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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
28,400 | 112 V 376 | 112 V 376
Sachverhalt ab Seite 378
A.- Der 1929 geborene Peter Gasser erlitt 1970 im Militärdienst eine Tibiakopffraktur rechts und 1971 ebenfalls im Militärdienst eine Schenkelhalsfraktur rechts. Die Militärversicherung anerkannte die volle Bundeshaftung für die Folgen beider Unfälle. Ab 1973 erhielt Peter Gasser zeitlich befristete Invalidenrenten. Letztmals wurde ihm am 21. August 1981 für die Zeit vom 1. April 1981 bis 31. März 1983 eine Rente von monatlich Fr. 780.-- auf der Grundlage einer Erwerbsunfähigkeit von 40% zugesprochen.
Nach Abklärungen in medizinischer und erwerblicher Hinsicht gelangte das Bundesamt für Militärversicherung (BAMV) zum Schluss, dass ab 1. April 1983 keine nennenswerte Erwerbsunfähigkeit mehr bestehe, dagegen ein Integritätsschaden von 20% vorliege. Es stellte ferner fest, dass damit die Integritätseinbusse gegenüber dem aus der Erwerbsunfähigkeit resultierenden Schaden überwiege (Integritätsrente höher als Invalidenrente). Gestützt auf die damalige Rechtspraxis des Eidg. Versicherungsgerichts zu Art. 25 Abs. 3 MVG, wonach der kleinere Schaden im grösseren enthalten und deshalb nur dieser Schaden abzugelten sei (BGE 110 V 120 Erw. 1b, BGE 105 V 322 Erw. 1b, BGE 96 V 113 Erw. 2d, EVGE 1966 S. 151 Erw. 2), sprach das BAMV deshalb Peter Gasser mit Verfügung vom 23. November 1983 eine ab 1. April 1983 laufende Integritätsrente von monatlich Fr. 530.90 zu. Für die Berechnung dieser Rente ging es von den mit den Urteilen Gysler (EVGE 1966 S. 148) und Lendi (EVGE 1968 S. 88) eingeführten Bezugsgrössen des durchschnittlichen Leistungsansatzes von 85% und des mittleren anrechenbaren Jahresverdienstes aus (Fr. 37'475.--, Stand gemäss Art. 4 Abs. 2 des Bundesbeschlusses vom 9. Oktober 1981 über die Anpassung der Leistungen der Militärversicherung an die veränderten Erwerbseinkommen; AS 1981 1638).
B.- Hiegegen erhob Peter Gasser Beschwerde und beantragte die Zusprechung einer Invalidenrente auf der Grundlage einer Invalidität von 45%. Das Versicherungsgericht des Kantons Zürich wies die Beschwerde mit Entscheid vom 20. November 1984 ab. Die Begründung lautete im wesentlichen dahin, die angefochtene Verfügung vom 23. November 1983 beruhe auf der damals geltenden Rechtsprechung und lasse sich nicht beanstanden. Denn einerseits könne gegen die Bemessung des Integritätsschadens mit 20% nichts Stichhaltiges eingewendet werden und anderseits bestehe kein unfallbedingter Erwerbsausfall oder höchstens ein solcher, der kleiner wäre als die Entschädigung für die Integritätseinbusse.
C.- Peter Gasser lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, es sei ihm ab 1. April 1983 auf beschränkte Zeit eine Rente auf der Basis eines Invaliditätsgrades von mindestens 40% auszurichten. In der Begründung führt er unter anderem aus, nach dem Erlass der angefochtenen Verfügung vom 23. November 1983 habe das Eidg. Versicherungsgericht mit dem Urteil Andres vom 23. Mai 1984 (BGE 110 V 117) zu Art. 25 Abs. 3 MVG eine neue Rechtspraxis begründet. Danach könne beim Vorliegen von Erwerbsunfähigkeit und Integritätseinbusse nicht mehr bloss eine Rente für den höheren Schaden zugesprochen werden; vielmehr seien beide Schäden kumulativ - durch Gewährung einer einzigen Rente - abzugelten. Diese neue Rechtsprechung sei entgegen der Auffassung der Vorinstanz im vorliegenden Fall anzuwenden. Hinsichtlich der Bemessung der beiden Schäden beantragt Peter Gasser, es seien die medizinischen Verhältnisse durch eine Begutachtung näher abklären zu lassen.
In seiner Vernehmlassung vom 14. Juni 1985 sprach sich das BAMV ebenfalls für die Anwendbarkeit der neuen Rechtspraxis zu Art. 23 Abs. 3 MVG aus und erklärte weiter, die Erwerbsunfähigkeit Peter Gassers betrage schätzungsweise 20%. Bei einem hypothetischen Jahresverdienst von Fr. 30'000.-- und einem Leistungsansatz von 90% ergebe sich ab 1. April 1983 für die Invalidenrente ein monatliches Betreffnis von Fr. 450.--. Die Beeinträchtigung der körperlichen Integrität sei wie in der Verfügung vom 23. November 1983 mit 20% zu veranschlagen. Dagegen sei die Integritätsrente nicht mehr auf der Grundlage des Mittelwertes zwischen dem gesetzlichen Verdienstmaximum und dem gesetzlichen Verdienstminimum (EVGE 1966 S. 148, 1968 S. 88) zu berechnen, sondern aufgrund der von der Militärversicherung im Anschluss an das Urteil Andres (BGE 110 V 117) eingeführte neue Rentenbasis von Fr. 15'000.--. Daraus resultiere eine Integritätsrente von Fr. 212.50, welche der Invalidenrente von Fr. 450.-- voll zuzurechnen sei.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Kann von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes erwartet werden, so ist eine Invalidenrente auszurichten, wenn der versicherte Gesundheitsschaden eine voraussichtlich bleibende Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit hinterlässt, oder eine Integritätsrente, wenn er eine erhebliche Beeinträchtigung der körperlichen oder psychischen Integrität zur Folge hat (siehe Art. 23 Abs. 1 MVG).
a) Im Falle der Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit sieht Art. 24 Abs. 1 MVG die Ausrichtung einer Invalidenrente auf bestimmte oder unbestimmte Zeit vor. Für die Bemessung des Invaliditätsgrades wird praxisgemäss - wie im Bereiche der Invalidenversicherung und der obligatorischen Unfallversicherung - das Erwerbseinkommen, das der Versicherte nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihm zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das er erzielen könnte, wenn er nicht invalid geworden wäre (BGE 110 V 119 Erw. 1a, BGE 105 V 322, BGE 96 V 112) ...
b) Die Rente für erhebliche Beeinträchtigung der körperlichen oder psychischen Integrität wird in Würdigung aller Umstände nach billigem Ermessen festgesetzt (Art. 25 Abs. 1 MVG). Sie kann jederzeit von Amtes wegen oder auf Begehren des Versicherten ausgekauft werden (Art. 25 Abs. 2 MVG).
Ein Integritätsschaden gibt grundsätzlich dann Anspruch auf eine Rente der Militärversicherung, wenn der Versicherte objektiverweise im Lebensgenuss erheblich eingeschränkt ist. Rechtserheblich in diesem Sinne ist die Störung primärer Lebensfunktionen, nicht aber die blosse Behinderung in der sonstigen Lebensgestaltung wie beispielsweise beim Sport, bei der Teilnahme an gesellschaftlichen Anlässen und dergleichen (BGE 110 V 119 Erw. 1a mit Hinweisen).
c) Bei gleichzeitigem Vorliegen von Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit und erheblicher Beeinträchtigung der körperlichen oder psychischen Integrität wird nur eine Rente zugesprochen, bei deren Berechnung jedoch beiden Beeinträchtigungen Rechnung getragen wird (Art. 25 Abs. 3 MVG). Nach der Rechtspraxis gemäss den Urteilen Gysler (EVGE 1966 S. 151 Erw. 2), Rey (BGE 96 V 113 Erw. 2d) und Pulver (BGE 105 V 322 Erw. 1b) galt bei diesem Zusammentreffen der Integritätsschaden regelmässig als im Invaliditätsansatz mitenthalten, wenn die Verminderung der Erwerbsfähigkeit schwerer wog. Beeinträchtigte der körperliche oder psychische Nachteil die Erwerbsfähigkeit in geringerem Masse oder gar nicht, jedoch in erheblicher Weise die körperliche oder psychische Integrität, so war lediglich eine Integritätsrente auszurichten. Die gesetzliche Regelung, wonach nur eine Rente auszurichten, aber beiden Beeinträchtigungen Rechnung zu tragen ist (Art. 25 Abs. 3 MVG), wurde in dem Sinne verstanden, dass der im Einzelfall überwiegende Schaden voll zu entschädigen sei. Dabei war in der Weise vorzugehen, dass die Rente für die beiden Schadensarten nach den hiefür massgebenden Bemessungs- und Berechnungsregeln getrennt festgesetzt und dem Versicherten die jeweils höhere Rente zugesprochen wurde. Mit dem Urteil Andres (BGE 110 V 117) ist das Eidg. Versicherungsgericht von dieser Praxis abgegangen und hat erkannt, dass nicht mehr wie bis anhin nur der überwiegende Schaden abzugelten ist, sondern beide Schäden kumulativ - durch Gewährung einer einzigen Rente - zu entschädigen sind. In einem solchen Fall ist die Beeinträchtigung der Integrität durch eine Erhöhung der Invalidenrente (Art. 24 MVG) zu entschädigen, und zwar mit einem Zuschlag in Franken, der nach billigem Ermessen festgesetzt und nach dem Grad an Beeinträchtigung abgestuft wird (BGE 110 V 124 Erw. 2e und 3).
2. a) (Ausführungen darüber, dass Invalidität und Integritätsschaden auf je 20% zu veranschlagen sind.)
3. a) Sind Erwerbsunfähigkeit (20%) und Integritätsschaden (20%) gegeben, so stellt sich die Frage, wie die Rente gemäss Art. 25 Abs. 3 MVG zu bestimmen ist. Beschwerdeführer und BAMV nehmen hiebei zu Recht an, dass die neue Rechtsprechung zu Art. 25 Abs. 3 MVG gemäss Urteil Andres (BGE 110 V 117) auch im vorliegenden Fall zu beachten ist (BGE 108 V 3 mit Hinweisen). Nach dieser Rechtsprechung ist die Beeinträchtigung der Integrität durch eine Erhöhung der Invalidenrente in Form eines Zuschlages in Franken zu entschädigen. Die Frage, wie dieser Zuschlag zu berechnen sei, hat das Eidg. Versicherungsgericht in der Meinung offengelassen, dass es dem BAMV anheimgestellt werden könne, eine sachgerechte Lösung auszuarbeiten.
b) Das BAMV gelangte zum Schluss, dass nur die volle Kumulierbarkeit der beiden Renten zu befriedigenden Ergebnissen führen könne. Wer die Integritätsrente als reine Genugtuungsleistung anerkenne, müsse im Rahmen von Art. 25 Abs. 3 MVG die unbeschränkte Kumulation mit der Invalidenrente befürworten. Der Wortlaut dieser Bestimmung stehe dem nicht entgegen, und angesichts der Anerkennung der Integritätsrente als Genugtuungsleistung dürften historische Motive zur Begründung eines Verbots integraler Kumulation nicht mehr herangezogen werden.
c) Die Bejahung der vollen Kumulierbarkeit führte das BAMV sodann zur Frage, ob in diesem Fall das Leistungsniveau der Integritätsrente, berechnet nach dem mittleren Jahresverdienst, noch angemessen sei bzw. ob nicht auch die Rechtspraxis zu Art. 25 Abs. 1 MVG neu überdacht werden müsse. Es erklärte hiezu, die auf der Grundlage des mittleren Jahresverdienstes berechneten Integritätsrenten gemäss der mit den Urteilen Gysler (EVGE 1966 S. 148) und Lendi (EVGE 1968 S. 88) begründeten Praxis seien von Anfang an zu grosszügig bemessen gewesen. Da der besagte Mittelwert im Laufe der Jahre der Entwicklung sowohl der Teuerung als auch der Löhne gefolgt sei, hätten sich mit der Zeit Entschädigungen für Integritätseinbussen ergeben, die in einem immer grösseren Missverhältnis zum jeweiligen Schaden gestanden hätten. Die Kumulierbarkeit von Invalidenrente und Integritätsentschädigung im Rahmen von Art. 25 Abs. 3 MVG müsste deshalb exzessive Gesamtleistungen zur Folge haben, wenn weiterhin die bisherige Mittelwert-Praxis angewendet würde. Die Kumulationsfrage könne demzufolge nur befriedigend gelöst werden, wenn auch die Bemessungspraxis für die reine Integritätsrente gemäss Art. 25 Abs. 1 MVG geändert werde. Das BAMV entschied daraufhin, die Verwaltungspraxis mit Wirkung ab 1. Januar 1985 dahin zu ändern, dass inskünftig alle Integritätsrenten (Art. 25 Abs. 1 und 3) neu auf der Berechnungsgrundlage von Fr. 15'000.-- zugesprochen würden, wobei im Rahmen von Art. 25 Abs. 3 die Leistungen voll zu kumulieren seien. Dagegen würde am Leistungsansatz von 85% und der Art und Weise der Feststellung der Integritätseinbusse weiterhin festgehalten. Im folgenden ist zu prüfen, ob diese Verwaltungspraxis geschützt werden kann.
4. a) Für die Beantwortung der im Urteil Andres (BGE 110 V 117) offengebliebenen Frage, wie der Zuschlag für die Abgeltung des Integritätsschadens im Bereiche von Art. 25 Abs. 3 MVG zu bemessen sei, ist wegleitend davon auszugehen, dass das Mass der Entschädigung für Integritätseinbussen im Rahmen der Absätze 1 und 3 nach der gleichen Methode zu bestimmen ist. Die Entschädigung für Integritätsverluste soll für alle gleich sein, ob diese mit einer Erwerbsunfähigkeit verbunden sind oder nicht. Denn es wäre stossend, wenn der gleiche Integritätsschaden nicht in gleichem Umfange entschädigt würde, je nachdem ob ein Anwendungsfall von Absatz 1 oder Absatz 3 MVG vorliegt. Die Ansprüche aus Erwerbsunfähigkeit und Integritätsschaden müssen deshalb im Bereiche von Art. 25 Abs. 3 MVG voll kumulierbar sein. Wie das BAMV zutreffend festhält, steht dem der Wortlaut von Art. 25 Abs. 3 MVG nicht entgegen. Auch entstehungsgeschichtliche Motive zu Art. 25 Abs. 3 MVG oder die Rechtsnatur der Abgeltungen für Integritätsschäden vermögen, zumal die Integritätsrente als Leistung mit Genugtuungscharakter anerkannt ist, die volle Kumulierbarkeit nicht auszuschliessen.
b) Das Urteil Andres ist in diesem Sinne zu präzisieren, soweit es dahin verstanden wurde, dass nur eine Teilkumulation zulässig sei. Beigefügt sei, dass die Erwerbsunfähigkeit lediglich aus Gründen der Praktikabilität den Ausgangspunkt für die Ermittlung der Gesamtrente gemäss Art. 25 Abs. 3 MVG bildet und nur insofern der Invalidenrente eine gewisse Priorität zukommt; das quantitative Verhältnis zwischen Invalidenrente und Entschädigung für Integritätsverlust ist ohne Bedeutung. Soweit das Urteil Andres anders aufgefasst wurde, wird es hiermit ebenfalls klargestellt.
5. a) Für die Berechnung der Integritätsrente waren bislang ein Leistungsansatz von 85% und der Mittelwert zwischen dem gesetzlichen Verdienstmaximum und dem gesetzlichen Verdienstminimum massgebend (BGE 110 V 120 Erw. 1a, BGE 105 V 322 Erw. 1a, EVGE 1968 S. 88 und 1966 S. 148). Bei der Begründung dieser Rechtspraxis im Urteil Gysler (BGE 1966 S. 148) betrug dieser Mittelwert Fr. 12'000.--. Im Bundesbeschluss über die Anpassung der Leistungen der Militärversicherung an die veränderten Erwerbseinkommen vom 6. Oktober 1972 wurde mit Art. 4 der genannte Mittelwert erstmals der Reallohnentwicklung angepasst und neu mit Fr. 22'749.-- festgelegt (AS 1972 2416; BBl 1972 I 728). Dies geschah gestützt auf den am 19. Dezember 1963 eingeführten Art. 25bis MVG (AS 1964 253), der bestimmte, dass die Renten der Teuerung und den veränderten Erwerbseinkommen anzupassen sind (BBl 1963 I 858; siehe auch BBl 1969 I 291 ff.). Es folgten weitere Anpassungen mit den Bundesbeschlüssen vom 4. Oktober 1974 (Art. 5; AS 1974 1538; BBl 1974 I 619; Fr. 28'260.--) und vom 9. Oktober 1981 (Art. 4 Abs. 2; AS 1981 1638; BBl 1981 I 661; Fr. 37'475.--). Mit Art. 4 Abs. 2 der Verordnung vom 19. Oktober 1983 (AS 1983 1543) erhöhte der Bundesrat, der aufgrund des auf den 1. Januar 1984 revidierten Art. 25bis MVG (vgl. Art. 117 UVG) nunmehr auch für die Anpassung der Renten an die veränderten Erwerbseinkommen zuständig geworden war, den Durchschnittsverdienst auf Fr. 41'972.--. Dem BAMV ist beizupflichten, dass die volle Kumulation von Invalidenrente und Integritätszuschlag unangemessen hohe Leistungen zur Folge hätte, wenn letzterer auf der Grundlage von Fr. 37'475.-- (ab 1982) bzw. Fr. 41'972.-- (ab 1984) berechnet würde. Es ist deshalb zu Recht nach einer neuen Lösung gesucht worden.
b) Dazu war das BAMV in formeller Hinsicht berechtigt. Mit den obgenannten Bestimmungen über die Anpassung des für die Berechnung der Integritätsrente massgebenden Durchschnittsverdienstes an die veränderten Erwerbseinkommen (wie auch in den bundesrätlichen Verordnungen über die Teuerungsanpassung vom 26. November 1975 - Art. 3/AS 1975 2267 - und vom 14. November 1979 - Art. 4/AS 1979 2056) wurde nicht dieser Mittelwert in normativer Weise als verbindlich erklärt. Wenn darin festgehalten wurde, um wieviel der Mittelwert aufgrund der Teuerung bzw. der Lohnentwicklung anzuheben ist, so kommt dem Umfang dieser Erhöhung wie auch der Tatsache, dass eine Anpassung an die veränderten Verhältnisse vorgenommen wurde, keine normative Kraft und Verbindlichkeit zu. Normativen Charakter haben die genannten Bestimmungen nur insoweit, als darin eine Erhöhung des höchstanrechenbaren Jahresverdienstes enthalten ist, während der neue Mittelwert lediglich eine rein rechnerische Anpassung ohne normative Bedeutung darstellt. Die Massgeblichkeit des Mittelwertes beruhte mithin nicht auf einem Erlass, sondern trotz der genannten Beschlüsse und Verordnungen nach wie vor auf der durch die Urteile Gysler und Lendi eingeleiteten Rechtspraxis. Davon durfte die Verwaltung abweichen, da hiefür im Anschluss an das Urteil Andres zureichende Gründe bestanden.
c) Die neue Lösung des BAMV lautet dahin, die Integritätsrenten ab 1. Januar 1985 nicht mehr nach Massgabe des Mittelwertes zwischen dem Verdienstmaximum und dem Verdienstminimum, sondern auf der Grundlage von Fr. 15'000.-- (und wie bisher eines Leistungsansatzes von 85%) zu berechnen. Das ist indes nicht haltbar, da diese neue Verwaltungspraxis im Rahmen von Art. 25 Abs. 1 MVG die Leistungen massiv abbaut und auch im Bereiche von Art. 25 Abs. 3 MVG keine angemessenen Lösungen erlaubt. Überdies wäre fraglich, ob eine so abrupte einschneidende Praxisänderung mit dem Vertrauensprinzip vereinbar wäre.
Das BAMV hat mit der neuen Rentenbasis von Fr. 15'000.-- offenkundig eine gewisse Angleichung an die Integritätsentschädigung bei der obligatorischen Unfallversicherung beabsichtigt (siehe auch MAULER, La réparation du tort moral dans l'assurance militaire, in SJZ 81/1985 S. 333, insbesondere S. 340). Angesichts der Sondersituation auf dem Gebiet der Militärversicherung (Wehrpflicht, besonderes Rechtsverhältnis, erhöhtes Unfallrisiko, Staatshaftung, Entschädigung in Rentenform usw.) und der leistungsbestimmenden Faktoren bei der Unfallversicherung (namentlich die Belastbarkeit der Versicherungsträger) sind jedoch Vergleiche nicht schlüssig; die Herabsetzung der Leistungen der Militärversicherung im Hinblick auf die Ansätze bei der obligatorischen Unfallversicherung entbehrt eines zureichenden sachlichen Grundes.
6. Demgegenüber ermöglicht die mit den Urteilen Gysler (EVGE 1966 S. 148) und Lendi (EVGE 1968 S. 88) eingeführte Praxis des Mittelwertes auch im Anschluss an das Urteil Andres (BGE 110 V 117) und die volle Kumulierbarkeit der Ansprüche (vorstehend Erw. 4) sachgerechte Lösungen. Diese Rechtsprechung hatte anfänglich - entgegen der Auffassung der Militärversicherung - durchaus verhältnismässige Leistungen begründet. Wenn es im Laufe der Jahre zu überhöhten Entschädigungen der Integritätseinbussen gekommen ist, so ist das nicht auf den Mittelwert gemäss den Urteilen Gysler und Lendi als Prinzip, sondern auf die Tatsache zurückzuführen, dass dieser Mittelwert ab 1972 nicht nur der Teuerung, sondern zusätzlich auch der Lohnentwicklung fortlaufend angepasst wurde. Das war offensichtlich nicht sachgerecht, da die Integritätsrenten von der Lohnentwicklung nicht berührt werden. Wie bereits im Urteil Gysler erkannt wurde, hat der Integritätsschaden und seine Abgeltung mit Lohn nichts zu tun, weshalb dieser keine geeignete Berechnungsgrundlage für die Integritätsrente bilden kann. Obgleich in diesem Urteil die massgebende Berechnungsgrundlage mit dem Mittelwert zwischen dem gesetzlichen Verdienstmaximum von Fr. 21'000.-- und dem Verdienstminimum von Fr. 3'000.-- festgelegt wurde, handelte es sich dennoch um eine Grösse ohne Lohncharakter. Der Mittelwert ist demzufolge der Lohnentwicklung nicht anzupassen. Wenn Art. 25bis MVG generell "die Renten" erwähnt, so kann sich die Bestimmung, soweit es um die Anpassung an die eingetretene Änderung der Erwerbseinkommen geht, vernünftigerweise nur auf die Invaliden- und Hinterlassenenrenten beziehen. Die bisherige Praxis zu Art. 25 Abs. 1 MVG ist mithin zu korrigieren, indem der im Jahre 1966 gültige Mittelwert von Fr. 12'000.-- lediglich der seitherigen Entwicklung der Konsumentenpreise angepasst wird. Danach beträgt der im Jahre 1983 massgebende Mittelwert rund 25'400 Franken (Fr. 12'000.-- x 2,12). Diese Lösung erlaubt nicht nur für Tatbestände des Art. 25 Abs. 3 MVG, sondern auch im Rahmen von Art. 25 Abs. 1 MVG angemessene Abgeltungen, indem die bisher aus den obgenannten Gründen überhöhten Leistungen auf ein sachgerechtes Mass zurückgestuft werden. Beizufügen bleibt, dass das BAMV zu gebotener Zeit die jeweils notwendige Anpassung an die zwischenzeitliche Teuerung vorzunehmen haben wird.
7. a) Das BAMV hat auch in der Frage des Rentenauskaufs gemäss Art. 25 Abs. 2 MVG eine neue Verwaltungspraxis eingeführt, indem es in der Regel auch im Rahmen von Art. 25 Abs. 3 MVG die Integritätsrente auskauft. Es hat sich den Auskauf ausdrücklich auch für den vorliegenden Fall vorbehalten. Dieser neuen Praxis ist zuzustimmen. An der bisherigen Rechtsprechung, wonach der Auskauf nur für reine Integritätsrenten gemäss Art. 25 Abs. 1 MVG zugelassen war (EVGE 1956 S. 155), kann deshalb nicht festgehalten werden, weil der Zuschlag zur Abgeltung eines Integritätsschadens im Rahmen von Art. 25 Abs. 3 MVG nach den gleichen Regeln wie die reine Integritätsrente gemäss Art. 25 Abs. 1 MVG zu ermitteln und eine volle Kumulation der Ansprüche möglich ist. Wenn Art. 25 Abs. 2 MVG dem Wortlaut nach und unter dem Blickwinkel der Systematik primär auf Art. 25 Abs. 1 MVG Bezug nimmt, so schliesst das den Auskauf des Zuschlags für die Abgeltung eines Integritätsschadens im Bereiche von Art. 25 Abs. 3 MVG nicht aus. Mit der neuen Rechtsprechung zu Art. 25 Abs. 3 MVG sind die wesentlichen Motive für die Praxis gemäss EVGE 1956 S. 155 dahingefallen. Eine unterschiedliche Behandlung des Auskaufs in den Fällen von Art. 25 Abs. 1 und Abs. 3 MVG lässt sich sachlich nicht mehr rechtfertigen.
b) Beizufügen bleibt, dass die Entschädigung für Integritätsverluste sowohl in der Form der reinen Integritätsrente (Art. 25 Abs. 1 MVG) oder des Zuschlags zur Abgeltung eines Integritätsschadens (Art. 25 Abs. 3 MVG) als auch in der Form einer Auskaufssumme bei der Feststellung einer allfälligen Überentschädigung (Art. 52 Abs. 1 MVG) nicht zu berücksichtigen ist. Eine allfällige Überentschädigung ist grundsätzlich an der Gesamtheit der materiellen Einbussen zu messen. Es liesse sich deshalb nicht rechtfertigen, bei deren Ermittlung auch die Abgeltung für einen Integritätsschaden mit einzubeziehen.
8. a) Eine neue Rechtspraxis ist grundsätzlich auf die im Zeitpunkt der Änderung noch nicht erledigten sowie auf künftige Fälle anwendbar (BGE 108 V 3 mit Hinweisen). Deshalb ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Rente gemäss Art. 25 Abs. 3 MVG für die Zeit ab 1. April 1983 nach der hievor dargelegten Berechnungspraxis festzulegen. Dem steht, wie sich aus Erw. 5b hievor ergibt, Art. 4 Abs. 2 des Bundesbeschlusses vom 9. Oktober 1981 bzw. Art. 4 Abs. 2 der bundesrätlichen Verordnung vom 19. Oktober 1983 nicht entgegen.
b) Aus dem Gesagten folgt, dass der Beschwerdeführer für die Zeit ab 1. April 1983 Anspruch auf eine Invalidenrente hat, die auf der Basis einer Invalidität von 20% und des im vorliegenden Fall anrechenbaren Jahresverdienstes von Fr. 30'000.-- zu ermitteln ist. Zu dieser ist ein Integritätsschadenszuschlag hinzuzuzählen, der nach Massgabe einer Integritätseinbusse von 20% und auf der Grundlage einer Rentenbasis von Fr. 25'400.-- zu berechnen ist. Die Sache geht an die Verwaltung zurück, damit diese über die Rente gemäss Art. 25 Abs. 3 MVG im hievor genannten Sinne verfügungsweise befinde.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 20. November 1984 und die Verfügung des Bundesamtes für Militärversicherung vom 23. November 1983 aufgehoben und es wird die Sache an das Bundesamt zurückgewiesen, damit es im Sinne der Erwägungen verfahre. | de | Art. 25 LAM: Menomazione dell'integrità. - Il supplemento da erogare in virtù dell'art. 25 cpv. 3 LAM quale indennizzo di una menomazione dell'integrità deve essere calcolato secondo le regole determinanti l'applicazione dell'art. 25 cpv. 1 LAM e aggiunto interamente alla rendita di invalidità (complemento e precisazione della giurisprudenza; consid. 4).
- L'indennizzo di una menomazione dell'invalidità secondo l'art. 25 cpv. 1 LAM è da eseguire in funzione di un tasso d'indennizzazione medio dell'85% e di un guadagno medio di fr. 12'000.-- conformemente alla sentenza Gysler (STFA 1966 pag. 148); per giudicare dei casi in corso detto guadagno è da adattare all'intercorrente evoluzione dei prezzi al consumo (e non a quella dei salari). Per l'anno 1983 ciò rappresenta l'importo arrotondato di fr. 25'400.--. Spetta all'amministrazione di procedere in avvenire all'adeguamento giustificato dall'evoluzione dei prezzi al consumo (consid. 6).
- Nei casi previsti dall'art. 25 cpv. 3 LAM il pregiudizio per menomazione dell'integrità dev'essere risarcito sotto forma di un aumento della rendita d'invalidità o di un riscatto secondo l'art. 25 cpv. 2 LAM (consid. 7a).
- Una semplice rendita per menomazione dell'integrità come pure il supplemento destinato a indennizzarla (o l'importo erogato a titolo di riscatto) non entrano in considerazione nel calcolo di un'eventuale sovraindennizzo (art. 52 cpv. 1 LAM) (consid. 7b). | it | social security law | 1,986 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-V-376%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,401 | 112 V 387 | 112 V 387
Sachverhalt ab Seite 388
A.- Hans Beiner (geb. 1921), von Beruf Müller, musste sich 1949 wegen einer im Militärdienst aufgetretenen Tuberkulose einer vollständigen Kniegelenksresektion unterziehen. Der Eingriff hinterliess eine vollständige Versteifung des rechten Knies und eine Verkürzung des rechten Beines um 3 cm. In den Jahren 1946 und 1947 hatte sich Hans Beiner zulasten der Militärversicherung zum kaufmännischen Angestellten umschulen lassen und danach eine Stelle bei einer Versicherungsgesellschaft angetreten. Nach verschiedenen befristeten Rentenzusprechungen verfügte die Militärversicherung am 25. März 1952 eine ab anfangs 1952 laufende Dauerrente von monatlich Fr. 195.--, dies auf der Grundlage einer vollen Bundeshaftung, eines Invaliditätsgrades von einem Drittel, eines Leistungsansatzes von 90% und eines Jahresverdienstes von Fr. 7'800.--. Im Anschluss an verschiedene ärztliche Untersuchungen in den Jahren 1953, 1954, 1955, 1957 und 1960 sowie nach Abklärungen der Verdienstverhältnisse im Zusammenhang mit den Anpassungen des für die Rentenberechnung massgeblichen Jahresverdienstes an die Lohn- bzw. Teuerungsentwicklung (auf anfangs 1964: Fr. 13'670.--; 1970: Fr. 20'144.--; 1973: Fr. 28'629.--; 1975: Fr. 33'436.--, dies bei einem Leistungsansatz von 85% statt 90% zufolge Wegfalls einer Unterhaltsverpflichtung) behielt die Militärversicherung den Invaliditätsgrad von einem Drittel jeweils unverändert bei, obwohl der Versicherte vom kaufmännischen Versicherungsangestellten über eine Tätigkeit im Truppenkontrollbüro der kantonalen Militärdirektion (1. Mai 1969) zur kantonalen Amtsschaffnerei (1. Mai 1970) übergewechselt war.
Ende 1981 leitete das Bundesamt für Militärversicherung (BAMV) ein Rentenrevisionsverfahren ein. Die Verwaltung führte am 14. Dezember 1981 eine kreisärztliche Untersuchung durch, holte einen röntgenologischen Bericht des Dr. med. G. vom 11. Januar 1982 sowie einen Aussendienstbericht vom 21. Januar 1982 ein und kam zum Schluss, dass "die laufende 33 1/3%ige Invalidenrente ab 1. Mai 1982 aufzuheben und durch eine Integritätsrente" von 20% zu ersetzen sei, wobei - nebst den im übrigen unveränderten Rentenelementen - der Jahresverdienst auf den durch die Rechtsprechung begründeten Mittelwert von Fr. 37'475.-- festgelegt werde (Préavis vom 12. März 1982). Nach Erlass eines gleichlautenden Vorschlages (vom 4. Juni 1982) verfügte das BAMV in diesem Sinne am 13. August 1982.
B.- Das Versicherungsgericht des Kantons Bern hiess die hiegegen eingereichte Beschwerde gut, hob die angefochtene Verfügung auf und verpflichtete das BAMV - in der Annahme, dass es sich bei der bisherigen Rente um eine Integritätsrente gehandelt habe -, diese dem Versicherten über den 1. Mai 1982 hinaus auszurichten (Entscheid vom 8. Oktober 1983).
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das BAMV die Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides.
Der Versicherte lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) ...
Ein Integritätsschaden gibt grundsätzlich dann Anspruch auf eine Rente der Militärversicherung, wenn der Versicherte objektiverweise im Lebensgenuss erheblich eingeschränkt ist. Rechtserheblich in diesem Sinne ist die Störung primärer Lebensfunktionen, nicht auch die blosse Behinderung in der sonstigen Lebensgestaltung wie beispielsweise beim Sport, bei der Teilnahme an gesellschaftlichen Anlässen und dergleichen (BGE 110 V 119 f. mit Hinweisen). Die Rente für erhebliche Beeinträchtigung der körperlichen oder psychischen Integrität wird in Würdigung aller Umstände nach billigem Ermessen festgesetzt (Art. 25 Abs. 1 MVG). Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts wird die Beeinträchtigung prozentmässig ermittelt aufgrund vergleichender Betrachtung des funktionell-anatomischen Zustandes vor und nach Eintritt des versicherten Gesundheitsschadens (EVGE 1968 S. 95 Erw. 3b; bestätigt in BGE 96 V 112 Erw. 2c).
b) Nach Art. 26 Abs. 1 MVG ist eine Rente der Militärversicherung in Revision zu ziehen und neu festzusetzen, wenn der körperliche oder psychische Nachteil des Versicherten erheblich grösser oder erheblich geringer wird, als bei der Festsetzung der Rente angenommen wurde. Praxisgemäss ist die Rente nicht nur bei einer wesentlichen Veränderung des Gesundheitszustandes, sondern auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben (BGE 109 V 116, 107 V 221 Erw. 2, BGE 105 V 30 mit Hinweisen). Ob eine solche Änderung eingetreten ist, beurteilt sich durch Vergleich des Sachverhalts, wie er im Zeitpunkt der ursprünglichen Rentenverfügung bestanden hat, mit demjenigen zur Zeit der streitigen Revisionsverfügung (BGE 109 V 265 Erw. 4a, BGE 106 V 87 Erw. 1a, 105 V 30). Unerheblich unter revisionsrechtlichem Gesichtswinkel ist dagegen nach ständiger Rechtsprechung die unterschiedliche Beurteilung eines im wesentlichen unverändert gebliebenen Sachverhaltes (statt vieler: unveröffentlichte Urteile Studer vom 29. März 1984 und Crosilla vom 8. März 1984; vgl. auch ZAK 1985 S. 332). Auch eine neue Verwaltungs- oder Gerichtspraxis rechtfertigt grundsätzlich keine Revision des laufenden Rentenanspruches zum Nachteil des Versicherten (BGE 107 V 153).
Stellt der Richter im Revisionsprozess die zweifellose Unrichtigkeit der ursprünglichen Rentenverfügung fest und ist deren Berichtigung von erheblicher Bedeutung, so kann er die angefochtene Revisionsverfügung der Verwaltung mit dieser substituierten Begründung der Wiedererwägung schützen (BGE 110 V 275 Erw. 3b, 296, BGE 106 V 87 Erw. 1b mit Hinweisen; vgl. auch BGE 107 V 84 ff.). Bei der Beurteilung, ob eine Wiedererwägung wegen zweifelloser Unrichtigkeit zulässig sei, ist vom Rechtszustand auszugehen, wie er im Zeitpunkt des Verfügungserlasses bestanden hat, wozu auch die seinerzeitige Rechtspraxis gehört; eine Praxisänderung vermag aber kaum je die frühere Praxis als zweifellos unrichtig erscheinen zu lassen (BGE 103 V 128, BGE 100 V 25 Erw. 4b).
c) Diese im Urteil Holbein vom 9. Dezember 1986 (BGE 112 V 371) für den Bereich der Militärversicherung bestätigten Grundsätze über die Revision von Invalidenrenten gelten, unter Ausschluss der erwerblichen Gesichtspunkte, sinngemäss auch für die Revision von Integritätsrenten. Revisionsgrund bildet hier die Veränderung der für den Integritätsschaden wesentlichen Störungen primärer Lebensfunktionen (Erw. 1a), was in der Regel eine Änderung des massgeblichen versicherten Gesundheitsschadens voraussetzt. Ohne dass der Gesundheitszustand selbst eine Änderung erfährt, dürften Integritätsrenten nur selten revidiert werden können (vgl. EVGE 1964 S. 141). Es erscheint indessen nach den zutreffenden Ausführungen des kantonalen Gerichts nicht zum vornherein als ausgeschlossen, dass ein Revisionsgrund - bei gleichgebliebenem Gesundheitszustand - in der Anpassung des Versicherten an seine Behinderung liegen kann (MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. II, S. 559).
2. a) (Nach der Aktenlage hat das BAMV mit seiner Verfügung vom 25. März 1952 eine Integritäts- und nicht eine Invalidenrente zugesprochen.)
b) Hatte die Verfügung vom 25. März 1952 nach dem Gesagten eine Integritätsrente zum Gegenstand, ist als nächstes zu prüfen, ob diese zulässigerweise in Revision gezogen werden konnte. Es fragt sich somit, ob seit der Rentenzusprechung (am 25. März 1952) bis zur angefochtenen Revisionsverfügung (am 13. August 1982) eine erhebliche Änderung in der Beeinträchtigung der körperlichen Integrität eingetreten ist.
Aufgrund der umfangreichen medizinischen Akten liegt ein Revisionsgrund nicht vor. Die seit der Knieoperation und der damit verbundenen Versteifung vorliegende Beeinträchtigung der körperlichen Integrität hat sich nicht vermindert, wie aus der Befundbeschreibung laut der kreisärztlichen Untersuchung vom 14. Dezember 1981 hervorgeht. Dies wird durch die "eindrucksvollen Auswirkungen der Fehlstatik auf die Hüft-, Becken- und Wirbelsäulengelenke" (kreisärztliche Aktennotiz vom 11. März 1982) bestätigt. Dass Kreisarzt (Bericht vom 15. Dezember 1981) und Chefarzt (Stellungnahme vom 1. März 1982) den Integritätsschaden mit "15-20%" beziehungsweise "praxisgemäss mit 20%" bemessen haben, ist bloss eine medizinische Neubeurteilung eines im wesentlichen unverändert gebliebenen Sachverhaltes, was keinen Revisionsgrund darstellt (Erw. 1c). Auch eine Bestätigung der Revisionsverfügung mit Hilfe der substituierten Begründung der Wiedererwägung kommt vorliegend nicht in Frage, weil die seinerzeitige Annahme eines Integritätsschadens von einem Drittel in Anbetracht der damals eingeholten ärztlichen Berichte keinesfalls als zweifellos unrichtig betrachtet werden kann. Somit steht dem Beschwerdegegner - insoweit ist dem kantonalen Gericht beizupflichten - über den 1. Mai 1982 hinaus eine Integritätsrente auf der Grundlage eines Schadens von einem Drittel zu.
3. Streitig und zu prüfen ist im weitern die Rentenberechnung, d.h. die Frage, aufgrund welchen Jahresverdienstes dem Beschwerdegegner die Integritätsrente für die Zeit nach dem 1. Mai 1982 zusteht.
a) Die Integritätsrente ist nach Art. 25 Abs. 1 MVG in Würdigung aller Umstände nach billigem Ermessen festzusetzen. Unter dem Gesichtspunkt der Berechnungsgrundlage lebte die Militärversicherung dieser Bestimmung bis 1966 in der Weise nach, dass die Integritätsrente aufgrund des massgebenden entgangenen Jahresverdienstes (und des Leistungsansatzes) festgesetzt wurde (SCHATZ, Kommentar zur Eidg. Militärversicherung, S. 150). In EVGE 1966 S. 148 (Urteil Gysler) und EVGE 1968 S. 88 (Urteil Lendi) erkannte das Eidg. Versicherungsgericht, dass die Integritätsrente nichtwirtschaftliche Schäden deckt und immaterieller Natur ist. Die Integritätsbeeinträchtigung und ihr Ausgleich hat mit dem entgangenen Jahresverdienst, dem Personenstand und den Unterstützungspflichten nichts gemeinsam, weshalb die für die Invalidenrenten geltende Berechnungsmethode gemäss Art. 24 MVG unangebracht ist. Ein hoher Jahresverdienst soll nicht unbesehen zu einer hohen, ein niedriger zu einer geringeren Integritätsrente führen. Deren Berechnung darf jedoch im Interesse einer rechtsgleichen verwaltungsmässigen Handhabung nicht jeder zahlenmässigen Grundlage entbehren (EVGE 1966 S. 153); die erforderliche Garantie rechtsgleicher Behandlung aller Versicherten ist in der Rentenberechnung selbst zu suchen (EVGE 1968 S. 98). Seither ist nach der Rechtsprechung für die Berechnung der Integritätsrente in der Regel ein Leistungsansatz von 85% und der Mittelwert zwischen dem gesetzlichen Verdienstminimum und dem gesetzlichen Verdienstmaximum massgebend (BGE 110 V 120 mit Hinweisen).
b) Bei der Begründung der erwähnten Rechtspraxis durch das Urteil Gysler (EVGE 1966 S. 148) betrug der massgebliche Mittelwert Fr. 12'000.--... (Es folgen Ausführungen über die späteren Erhöhungen des Mittelwertes bis auf Fr. 41'972.--; vgl. dazu das Urteil Gasser vom 29. Dezember 1986 [BGE 112 V 383 Erw. 5a].)
Mit Wirkung ab 1. Januar 1985 hat das BAMV seine Verwaltungspraxis dahingehend geändert, dass inskünftig alle Integritätsrenten - reine Integritätsrenten nach Art. 25 Abs. 1 wie Gesamtrenten nach Art. 25 Abs. 3 MVG - neu auf einer Berechnungsgrundlage von Fr. 15'000.-- zuzusprechen sind. Denn da der besagte Mittelwert im Laufe der Jahre der Entwicklung sowohl der Teuerung als auch der Löhne gefolgt sei, hätten sich mit der Zeit Entschädigungen für Integritätseinbussen ergeben, die in einem immer grösseren Missverhältnis zum jeweiligen Schaden gestanden seien. Im Urteil Gasser vom 29. Dezember 1986 (BGE 112 V 376) hat indes das Eidg. Versicherungsgericht entschieden, dass diese neue Verwaltungspraxis nicht haltbar sei, weil sie im Rahmen von Art. 25 Abs. 1 MVG die Leistungen massiv abbaue (und auch im Bereich von Art. 25 Abs. 3 MVG [Gesamtrente] keine angemessenen Lösungen erlaube). Im erwähnten Urteil hat das Gericht die für die Berechnung von Integritätsrenten nach Art. 25 Abs. 1 und Abs. 3 MVG massgeblichen Jahresverdienstgrundlagen aus den folgenden Erwägungen neu umschrieben: ... (Siehe Erw. 6 des Urteils Gasser [BGE 112 V 385 ].)
c) Es fragt sich, ob das BAMV berechtigt oder verpflichtet ist, die Integritätsrente, welche dem Beschwerdegegner bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung am 13. August 1982 nach dem mutmasslich entgangenen, mehrfach erhöhten Jahresverdienst zugesprochen wurde, an die neuen Regeln über die Berechnungsgrundlagen anzupassen. Dabei fällt angesichts der durch das Urteil Gasser geschaffenen Rechtslage nicht eine Angleichung an die Gerichtspraxis gemäss den Urteilen Gysler und Lendi in Betracht, wie das BAMV beantragt; vielmehr hat gegebenenfalls direkt eine Anpassung an die Berechnungsgrundsätze gemäss dem Urteil Gasser zu erfolgen, was prozessual möglich ist (Art. 132 lit. c OG), jedoch auch voraussetzt, dass eine solche Angleichung materiellrechtlich zulässig oder geboten ist.
Nach der Rechtsprechung muss eine formell rechtskräftige Verfügung abgeändert werden, wenn seit deren Erlass eine Rechtsänderung eingetreten ist, welche die Verfügung als rechtswidrig erscheinen lässt (BGE 98 V 178 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 108 V 206). Insbesondere zeitlich unbefristet fortwirkende Anordnungen sind zu ändern, wenn sie dadurch einer nachträglich verwirklichten Änderung des objektiven Rechts anzupassen sind; die Rechtsänderung erlaubt nicht nur die Anpassung, sie verlangt diese (IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Bd. I, S. 273; GOSSWEILER, Die Verfügung im schweizerischen Sozialversicherungsrecht, Diss. Bern 1983, S. 193). Eine neue Verwaltungs- oder Gerichtspraxis bildet zwar kaum je einen Grund für ein Zurückkommen auf eine formell rechtskräftige Dauerverfügung zum Nachteil des Versicherten (Erw. 1b). Eine Anpassung ursprünglich fehlerfreier Verfügungen erscheint aber ausnahmsweise dann als gerechtfertigt, wenn eine neue Praxis in einem solchen Masse allgemeine Verbreitung erhält, dass deren Nichtbefolgung als Verstoss gegen das Gleichheitsgebot erschiene (IMBODEN/RHINOW, a.a.O., S. 274). Unter dieser Voraussetzung liegt im Ergebnis die gleiche Situation vor wie im Falle einer nachträglichen Änderung des objektiven Rechts (IMBODEN/ RHINOW, a.a.O., S. 274; vgl. auch EVGE 1966 S. 31 Erw. 1, 1964 S. 44), so dass eine Praxisänderung Anlass zur Umgestaltung eines Dauerrechtsverhältnisses geben kann (GYGI, Verwaltungsrecht, S. 310 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Praxis).
Diese Voraussetzungen für die Anpassung der Integritätsrente an die mit dem Urteil Gasser eingeleitete Gerichtspraxis sind vorliegend erfüllt. Denn es ist in höchstem Masse rechtsungleich, Integritätsrenten nach wie vor anhand des als sachfremd erkannten Kriteriums des mutmasslich entgehenden Jahresverdienstes festzusetzen und folglich Bezüger von Integritätsrenten bei gleichen körperlichen Beeinträchtigungen unterschiedlich zu entschädigen. Das BAMV weist zu Recht auf die massiven Unterschiede hin, welche sich aus der Anwendung der bis 1966 geltenden Praxis auf damals zugesprochene, weiterlaufende Integritätsrenten ergeben.
d) Zu prüfen bleibt, ob der Rentenanpassung eine Besitzstandsgarantie oder wohlerworbene Rechte entgegenstehen (IMBODEN/ RHINOW, a.a.O., S. 273).
Die mit den Urteilen Gysler und Lendi eingeleitete Rechtsprechung beruht auf der Einsicht, dass Integritätsrenten nicht nach der Höhe des jeweiligen Einkommens, sondern so zu bemessen sind, dass gleiche Beeinträchtigungen der Integrität gleich zu entschädigen sind. Folgerichtig wird daher im Urteil Gasser nach wie vor auf den Mittelwert zwischen dem gesetzlichen Verdienstminimum und dem gesetzlichen Verdienstmaximum abgestellt, wobei jedoch anders als nach der Rechtspraxis Gysler und Lendi die Reallohnentwicklung ausser acht gelassen wird. Damit erst werden stossende Rechtsungleichheiten vermieden, die dadurch gekennzeichnet sind, dass Versicherte mit höheren Erwerbseinkommen für den gleichen Körperschaden eine grössere Entschädigung erhalten als Versicherte mit einem tieferen Verdienst. Daher ist die Berufung auf eine Besitzstandsgarantie nicht zulässig, weil sonst das Ziel einer rechtsgleichen Entschädigungspraxis für Integritätsbeeinträchtigungen vereitelt würde. Aus der Rechtsprechung zu den Übergangsbestimmungen bei den AHV-Revisionen ergibt sich nichts anderes: Dort sind die neuen Berechnungsregeln - ohne Besitzstandsgarantie - auch dann anwendbar, wenn bei gleicher Rentenart die Berechnungsgrundlagen der Rente ändern (BGE 108 V 206 Erw. 2a). Sinn und Zweck der neuen Ordnung verlangen zudem geradezu die Anpassung (IMBODEN/RHINOW, a.a.O., S. 272). Wenn eine bestimmte Kategorie von Versicherten durch - gesetzeskonforme - Berechnung der Integritätsrente begünstigt worden ist, so heisst das nicht, dass sie für die Zukunft einen unbedingten Anspruch auf Erhaltung dieser Vorzugsstellung hat. Eine solche Begünstigung kann durch neue Normen auch wieder aufgehoben werden (BGE 108 V 120).
Der Beschwerdegegner macht schliesslich mit Recht nicht geltend, dass die in seinem Fall bisher angewandte Bemessung der Integritätsrente ein wohlerworbenes Recht darstelle, das unter dem Schutz der Eigentumsgarantie stehe und auch nach Treu und Glauben zu respektieren sei. Denn nach der Rechtsprechung besteht ein wohlerworbenes und damit unentziehbares Recht auf unveränderten Weiterbezug einer laufenden Rente nur dann, wenn das neue Gesetz eine entsprechende Garantie vorsieht. Ein stillschweigendes Zugeständnis dieser Art anzunehmen, widerspräche der Lehre und Praxis im Sozialversicherungsrecht und auch der Notwendigkeit, dem Gesetzgeber namentlich auf diesem den sich rasch ändernden Umständen besonders ausgesetzten Gebiet diejenigen Gestaltungsmöglichkeiten zu wahren, auf die er zur Erfüllung seiner Aufgabe angewiesen ist. Er muss die Möglichkeit haben, laufende Renten zu ändern, sei es zugunsten oder zuungunsten des Rentenbezügers (vgl. BGE 108 V 119).
4. Zusammenfassend ergibt sich, dass das BAMV berechtigt und verpflichtet ist, die laufenden Integritätsrenten, welche auf der bis 1966 geltenden Praxis des mutmasslich entgangenen Jahresverdienstes beruhen, an die durch das Urteil Gasser eingeleitete Rechtsprechung anzupassen. Unerheblich ist dabei, ob die solchermassen zu überprüfenden Integritätsrenten im Ergebnis zu einer finanziellen Schlechter- oder Besserstellung führen.
5. (Parteientschädigung.)
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Bern vom 8. Oktober 1983, soweit er sich auf die Rentenberechnungsgrundlagen bezieht, aufgehoben und die Sache an das Bundesamt für Militärversicherung zurückgewiesen wird, damit dieses im Sinne der Erwägungen 3 und 4 verfahre. Im übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen. | de | Art. 25 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 MVG: Revision einer Integritätsrente. - Bemessung des Integritätsschadens (Erw. 1a).
- Grundsätze für die Revision einer Integritätsrente (Erw. 1b und c).
- Berechnung der Integritätsrente. Massgeblicher Jahresverdienst. Neufestsetzung von laufenden Integritätsrenten, welche auf der bis 1966 geltenden, als sachfremd erkannten Praxis des mutmasslich entgangenen Jahresverdienstes beruhen. Dem stehen weder eine Besitzstandsgarantie noch wohlerworbene Rechte entgegen (Erw. 3). | de | social security law | 1,986 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-V-387%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,402 | 112 V 387 | 112 V 387
Sachverhalt ab Seite 388
A.- Hans Beiner (geb. 1921), von Beruf Müller, musste sich 1949 wegen einer im Militärdienst aufgetretenen Tuberkulose einer vollständigen Kniegelenksresektion unterziehen. Der Eingriff hinterliess eine vollständige Versteifung des rechten Knies und eine Verkürzung des rechten Beines um 3 cm. In den Jahren 1946 und 1947 hatte sich Hans Beiner zulasten der Militärversicherung zum kaufmännischen Angestellten umschulen lassen und danach eine Stelle bei einer Versicherungsgesellschaft angetreten. Nach verschiedenen befristeten Rentenzusprechungen verfügte die Militärversicherung am 25. März 1952 eine ab anfangs 1952 laufende Dauerrente von monatlich Fr. 195.--, dies auf der Grundlage einer vollen Bundeshaftung, eines Invaliditätsgrades von einem Drittel, eines Leistungsansatzes von 90% und eines Jahresverdienstes von Fr. 7'800.--. Im Anschluss an verschiedene ärztliche Untersuchungen in den Jahren 1953, 1954, 1955, 1957 und 1960 sowie nach Abklärungen der Verdienstverhältnisse im Zusammenhang mit den Anpassungen des für die Rentenberechnung massgeblichen Jahresverdienstes an die Lohn- bzw. Teuerungsentwicklung (auf anfangs 1964: Fr. 13'670.--; 1970: Fr. 20'144.--; 1973: Fr. 28'629.--; 1975: Fr. 33'436.--, dies bei einem Leistungsansatz von 85% statt 90% zufolge Wegfalls einer Unterhaltsverpflichtung) behielt die Militärversicherung den Invaliditätsgrad von einem Drittel jeweils unverändert bei, obwohl der Versicherte vom kaufmännischen Versicherungsangestellten über eine Tätigkeit im Truppenkontrollbüro der kantonalen Militärdirektion (1. Mai 1969) zur kantonalen Amtsschaffnerei (1. Mai 1970) übergewechselt war.
Ende 1981 leitete das Bundesamt für Militärversicherung (BAMV) ein Rentenrevisionsverfahren ein. Die Verwaltung führte am 14. Dezember 1981 eine kreisärztliche Untersuchung durch, holte einen röntgenologischen Bericht des Dr. med. G. vom 11. Januar 1982 sowie einen Aussendienstbericht vom 21. Januar 1982 ein und kam zum Schluss, dass "die laufende 33 1/3%ige Invalidenrente ab 1. Mai 1982 aufzuheben und durch eine Integritätsrente" von 20% zu ersetzen sei, wobei - nebst den im übrigen unveränderten Rentenelementen - der Jahresverdienst auf den durch die Rechtsprechung begründeten Mittelwert von Fr. 37'475.-- festgelegt werde (Préavis vom 12. März 1982). Nach Erlass eines gleichlautenden Vorschlages (vom 4. Juni 1982) verfügte das BAMV in diesem Sinne am 13. August 1982.
B.- Das Versicherungsgericht des Kantons Bern hiess die hiegegen eingereichte Beschwerde gut, hob die angefochtene Verfügung auf und verpflichtete das BAMV - in der Annahme, dass es sich bei der bisherigen Rente um eine Integritätsrente gehandelt habe -, diese dem Versicherten über den 1. Mai 1982 hinaus auszurichten (Entscheid vom 8. Oktober 1983).
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das BAMV die Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides.
Der Versicherte lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) ...
Ein Integritätsschaden gibt grundsätzlich dann Anspruch auf eine Rente der Militärversicherung, wenn der Versicherte objektiverweise im Lebensgenuss erheblich eingeschränkt ist. Rechtserheblich in diesem Sinne ist die Störung primärer Lebensfunktionen, nicht auch die blosse Behinderung in der sonstigen Lebensgestaltung wie beispielsweise beim Sport, bei der Teilnahme an gesellschaftlichen Anlässen und dergleichen (BGE 110 V 119 f. mit Hinweisen). Die Rente für erhebliche Beeinträchtigung der körperlichen oder psychischen Integrität wird in Würdigung aller Umstände nach billigem Ermessen festgesetzt (Art. 25 Abs. 1 MVG). Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts wird die Beeinträchtigung prozentmässig ermittelt aufgrund vergleichender Betrachtung des funktionell-anatomischen Zustandes vor und nach Eintritt des versicherten Gesundheitsschadens (EVGE 1968 S. 95 Erw. 3b; bestätigt in BGE 96 V 112 Erw. 2c).
b) Nach Art. 26 Abs. 1 MVG ist eine Rente der Militärversicherung in Revision zu ziehen und neu festzusetzen, wenn der körperliche oder psychische Nachteil des Versicherten erheblich grösser oder erheblich geringer wird, als bei der Festsetzung der Rente angenommen wurde. Praxisgemäss ist die Rente nicht nur bei einer wesentlichen Veränderung des Gesundheitszustandes, sondern auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben (BGE 109 V 116, 107 V 221 Erw. 2, BGE 105 V 30 mit Hinweisen). Ob eine solche Änderung eingetreten ist, beurteilt sich durch Vergleich des Sachverhalts, wie er im Zeitpunkt der ursprünglichen Rentenverfügung bestanden hat, mit demjenigen zur Zeit der streitigen Revisionsverfügung (BGE 109 V 265 Erw. 4a, BGE 106 V 87 Erw. 1a, 105 V 30). Unerheblich unter revisionsrechtlichem Gesichtswinkel ist dagegen nach ständiger Rechtsprechung die unterschiedliche Beurteilung eines im wesentlichen unverändert gebliebenen Sachverhaltes (statt vieler: unveröffentlichte Urteile Studer vom 29. März 1984 und Crosilla vom 8. März 1984; vgl. auch ZAK 1985 S. 332). Auch eine neue Verwaltungs- oder Gerichtspraxis rechtfertigt grundsätzlich keine Revision des laufenden Rentenanspruches zum Nachteil des Versicherten (BGE 107 V 153).
Stellt der Richter im Revisionsprozess die zweifellose Unrichtigkeit der ursprünglichen Rentenverfügung fest und ist deren Berichtigung von erheblicher Bedeutung, so kann er die angefochtene Revisionsverfügung der Verwaltung mit dieser substituierten Begründung der Wiedererwägung schützen (BGE 110 V 275 Erw. 3b, 296, BGE 106 V 87 Erw. 1b mit Hinweisen; vgl. auch BGE 107 V 84 ff.). Bei der Beurteilung, ob eine Wiedererwägung wegen zweifelloser Unrichtigkeit zulässig sei, ist vom Rechtszustand auszugehen, wie er im Zeitpunkt des Verfügungserlasses bestanden hat, wozu auch die seinerzeitige Rechtspraxis gehört; eine Praxisänderung vermag aber kaum je die frühere Praxis als zweifellos unrichtig erscheinen zu lassen (BGE 103 V 128, BGE 100 V 25 Erw. 4b).
c) Diese im Urteil Holbein vom 9. Dezember 1986 (BGE 112 V 371) für den Bereich der Militärversicherung bestätigten Grundsätze über die Revision von Invalidenrenten gelten, unter Ausschluss der erwerblichen Gesichtspunkte, sinngemäss auch für die Revision von Integritätsrenten. Revisionsgrund bildet hier die Veränderung der für den Integritätsschaden wesentlichen Störungen primärer Lebensfunktionen (Erw. 1a), was in der Regel eine Änderung des massgeblichen versicherten Gesundheitsschadens voraussetzt. Ohne dass der Gesundheitszustand selbst eine Änderung erfährt, dürften Integritätsrenten nur selten revidiert werden können (vgl. EVGE 1964 S. 141). Es erscheint indessen nach den zutreffenden Ausführungen des kantonalen Gerichts nicht zum vornherein als ausgeschlossen, dass ein Revisionsgrund - bei gleichgebliebenem Gesundheitszustand - in der Anpassung des Versicherten an seine Behinderung liegen kann (MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. II, S. 559).
2. a) (Nach der Aktenlage hat das BAMV mit seiner Verfügung vom 25. März 1952 eine Integritäts- und nicht eine Invalidenrente zugesprochen.)
b) Hatte die Verfügung vom 25. März 1952 nach dem Gesagten eine Integritätsrente zum Gegenstand, ist als nächstes zu prüfen, ob diese zulässigerweise in Revision gezogen werden konnte. Es fragt sich somit, ob seit der Rentenzusprechung (am 25. März 1952) bis zur angefochtenen Revisionsverfügung (am 13. August 1982) eine erhebliche Änderung in der Beeinträchtigung der körperlichen Integrität eingetreten ist.
Aufgrund der umfangreichen medizinischen Akten liegt ein Revisionsgrund nicht vor. Die seit der Knieoperation und der damit verbundenen Versteifung vorliegende Beeinträchtigung der körperlichen Integrität hat sich nicht vermindert, wie aus der Befundbeschreibung laut der kreisärztlichen Untersuchung vom 14. Dezember 1981 hervorgeht. Dies wird durch die "eindrucksvollen Auswirkungen der Fehlstatik auf die Hüft-, Becken- und Wirbelsäulengelenke" (kreisärztliche Aktennotiz vom 11. März 1982) bestätigt. Dass Kreisarzt (Bericht vom 15. Dezember 1981) und Chefarzt (Stellungnahme vom 1. März 1982) den Integritätsschaden mit "15-20%" beziehungsweise "praxisgemäss mit 20%" bemessen haben, ist bloss eine medizinische Neubeurteilung eines im wesentlichen unverändert gebliebenen Sachverhaltes, was keinen Revisionsgrund darstellt (Erw. 1c). Auch eine Bestätigung der Revisionsverfügung mit Hilfe der substituierten Begründung der Wiedererwägung kommt vorliegend nicht in Frage, weil die seinerzeitige Annahme eines Integritätsschadens von einem Drittel in Anbetracht der damals eingeholten ärztlichen Berichte keinesfalls als zweifellos unrichtig betrachtet werden kann. Somit steht dem Beschwerdegegner - insoweit ist dem kantonalen Gericht beizupflichten - über den 1. Mai 1982 hinaus eine Integritätsrente auf der Grundlage eines Schadens von einem Drittel zu.
3. Streitig und zu prüfen ist im weitern die Rentenberechnung, d.h. die Frage, aufgrund welchen Jahresverdienstes dem Beschwerdegegner die Integritätsrente für die Zeit nach dem 1. Mai 1982 zusteht.
a) Die Integritätsrente ist nach Art. 25 Abs. 1 MVG in Würdigung aller Umstände nach billigem Ermessen festzusetzen. Unter dem Gesichtspunkt der Berechnungsgrundlage lebte die Militärversicherung dieser Bestimmung bis 1966 in der Weise nach, dass die Integritätsrente aufgrund des massgebenden entgangenen Jahresverdienstes (und des Leistungsansatzes) festgesetzt wurde (SCHATZ, Kommentar zur Eidg. Militärversicherung, S. 150). In EVGE 1966 S. 148 (Urteil Gysler) und EVGE 1968 S. 88 (Urteil Lendi) erkannte das Eidg. Versicherungsgericht, dass die Integritätsrente nichtwirtschaftliche Schäden deckt und immaterieller Natur ist. Die Integritätsbeeinträchtigung und ihr Ausgleich hat mit dem entgangenen Jahresverdienst, dem Personenstand und den Unterstützungspflichten nichts gemeinsam, weshalb die für die Invalidenrenten geltende Berechnungsmethode gemäss Art. 24 MVG unangebracht ist. Ein hoher Jahresverdienst soll nicht unbesehen zu einer hohen, ein niedriger zu einer geringeren Integritätsrente führen. Deren Berechnung darf jedoch im Interesse einer rechtsgleichen verwaltungsmässigen Handhabung nicht jeder zahlenmässigen Grundlage entbehren (EVGE 1966 S. 153); die erforderliche Garantie rechtsgleicher Behandlung aller Versicherten ist in der Rentenberechnung selbst zu suchen (EVGE 1968 S. 98). Seither ist nach der Rechtsprechung für die Berechnung der Integritätsrente in der Regel ein Leistungsansatz von 85% und der Mittelwert zwischen dem gesetzlichen Verdienstminimum und dem gesetzlichen Verdienstmaximum massgebend (BGE 110 V 120 mit Hinweisen).
b) Bei der Begründung der erwähnten Rechtspraxis durch das Urteil Gysler (EVGE 1966 S. 148) betrug der massgebliche Mittelwert Fr. 12'000.--... (Es folgen Ausführungen über die späteren Erhöhungen des Mittelwertes bis auf Fr. 41'972.--; vgl. dazu das Urteil Gasser vom 29. Dezember 1986 [BGE 112 V 383 Erw. 5a].)
Mit Wirkung ab 1. Januar 1985 hat das BAMV seine Verwaltungspraxis dahingehend geändert, dass inskünftig alle Integritätsrenten - reine Integritätsrenten nach Art. 25 Abs. 1 wie Gesamtrenten nach Art. 25 Abs. 3 MVG - neu auf einer Berechnungsgrundlage von Fr. 15'000.-- zuzusprechen sind. Denn da der besagte Mittelwert im Laufe der Jahre der Entwicklung sowohl der Teuerung als auch der Löhne gefolgt sei, hätten sich mit der Zeit Entschädigungen für Integritätseinbussen ergeben, die in einem immer grösseren Missverhältnis zum jeweiligen Schaden gestanden seien. Im Urteil Gasser vom 29. Dezember 1986 (BGE 112 V 376) hat indes das Eidg. Versicherungsgericht entschieden, dass diese neue Verwaltungspraxis nicht haltbar sei, weil sie im Rahmen von Art. 25 Abs. 1 MVG die Leistungen massiv abbaue (und auch im Bereich von Art. 25 Abs. 3 MVG [Gesamtrente] keine angemessenen Lösungen erlaube). Im erwähnten Urteil hat das Gericht die für die Berechnung von Integritätsrenten nach Art. 25 Abs. 1 und Abs. 3 MVG massgeblichen Jahresverdienstgrundlagen aus den folgenden Erwägungen neu umschrieben: ... (Siehe Erw. 6 des Urteils Gasser [BGE 112 V 385 ].)
c) Es fragt sich, ob das BAMV berechtigt oder verpflichtet ist, die Integritätsrente, welche dem Beschwerdegegner bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung am 13. August 1982 nach dem mutmasslich entgangenen, mehrfach erhöhten Jahresverdienst zugesprochen wurde, an die neuen Regeln über die Berechnungsgrundlagen anzupassen. Dabei fällt angesichts der durch das Urteil Gasser geschaffenen Rechtslage nicht eine Angleichung an die Gerichtspraxis gemäss den Urteilen Gysler und Lendi in Betracht, wie das BAMV beantragt; vielmehr hat gegebenenfalls direkt eine Anpassung an die Berechnungsgrundsätze gemäss dem Urteil Gasser zu erfolgen, was prozessual möglich ist (Art. 132 lit. c OG), jedoch auch voraussetzt, dass eine solche Angleichung materiellrechtlich zulässig oder geboten ist.
Nach der Rechtsprechung muss eine formell rechtskräftige Verfügung abgeändert werden, wenn seit deren Erlass eine Rechtsänderung eingetreten ist, welche die Verfügung als rechtswidrig erscheinen lässt (BGE 98 V 178 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 108 V 206). Insbesondere zeitlich unbefristet fortwirkende Anordnungen sind zu ändern, wenn sie dadurch einer nachträglich verwirklichten Änderung des objektiven Rechts anzupassen sind; die Rechtsänderung erlaubt nicht nur die Anpassung, sie verlangt diese (IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Bd. I, S. 273; GOSSWEILER, Die Verfügung im schweizerischen Sozialversicherungsrecht, Diss. Bern 1983, S. 193). Eine neue Verwaltungs- oder Gerichtspraxis bildet zwar kaum je einen Grund für ein Zurückkommen auf eine formell rechtskräftige Dauerverfügung zum Nachteil des Versicherten (Erw. 1b). Eine Anpassung ursprünglich fehlerfreier Verfügungen erscheint aber ausnahmsweise dann als gerechtfertigt, wenn eine neue Praxis in einem solchen Masse allgemeine Verbreitung erhält, dass deren Nichtbefolgung als Verstoss gegen das Gleichheitsgebot erschiene (IMBODEN/RHINOW, a.a.O., S. 274). Unter dieser Voraussetzung liegt im Ergebnis die gleiche Situation vor wie im Falle einer nachträglichen Änderung des objektiven Rechts (IMBODEN/ RHINOW, a.a.O., S. 274; vgl. auch EVGE 1966 S. 31 Erw. 1, 1964 S. 44), so dass eine Praxisänderung Anlass zur Umgestaltung eines Dauerrechtsverhältnisses geben kann (GYGI, Verwaltungsrecht, S. 310 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Praxis).
Diese Voraussetzungen für die Anpassung der Integritätsrente an die mit dem Urteil Gasser eingeleitete Gerichtspraxis sind vorliegend erfüllt. Denn es ist in höchstem Masse rechtsungleich, Integritätsrenten nach wie vor anhand des als sachfremd erkannten Kriteriums des mutmasslich entgehenden Jahresverdienstes festzusetzen und folglich Bezüger von Integritätsrenten bei gleichen körperlichen Beeinträchtigungen unterschiedlich zu entschädigen. Das BAMV weist zu Recht auf die massiven Unterschiede hin, welche sich aus der Anwendung der bis 1966 geltenden Praxis auf damals zugesprochene, weiterlaufende Integritätsrenten ergeben.
d) Zu prüfen bleibt, ob der Rentenanpassung eine Besitzstandsgarantie oder wohlerworbene Rechte entgegenstehen (IMBODEN/ RHINOW, a.a.O., S. 273).
Die mit den Urteilen Gysler und Lendi eingeleitete Rechtsprechung beruht auf der Einsicht, dass Integritätsrenten nicht nach der Höhe des jeweiligen Einkommens, sondern so zu bemessen sind, dass gleiche Beeinträchtigungen der Integrität gleich zu entschädigen sind. Folgerichtig wird daher im Urteil Gasser nach wie vor auf den Mittelwert zwischen dem gesetzlichen Verdienstminimum und dem gesetzlichen Verdienstmaximum abgestellt, wobei jedoch anders als nach der Rechtspraxis Gysler und Lendi die Reallohnentwicklung ausser acht gelassen wird. Damit erst werden stossende Rechtsungleichheiten vermieden, die dadurch gekennzeichnet sind, dass Versicherte mit höheren Erwerbseinkommen für den gleichen Körperschaden eine grössere Entschädigung erhalten als Versicherte mit einem tieferen Verdienst. Daher ist die Berufung auf eine Besitzstandsgarantie nicht zulässig, weil sonst das Ziel einer rechtsgleichen Entschädigungspraxis für Integritätsbeeinträchtigungen vereitelt würde. Aus der Rechtsprechung zu den Übergangsbestimmungen bei den AHV-Revisionen ergibt sich nichts anderes: Dort sind die neuen Berechnungsregeln - ohne Besitzstandsgarantie - auch dann anwendbar, wenn bei gleicher Rentenart die Berechnungsgrundlagen der Rente ändern (BGE 108 V 206 Erw. 2a). Sinn und Zweck der neuen Ordnung verlangen zudem geradezu die Anpassung (IMBODEN/RHINOW, a.a.O., S. 272). Wenn eine bestimmte Kategorie von Versicherten durch - gesetzeskonforme - Berechnung der Integritätsrente begünstigt worden ist, so heisst das nicht, dass sie für die Zukunft einen unbedingten Anspruch auf Erhaltung dieser Vorzugsstellung hat. Eine solche Begünstigung kann durch neue Normen auch wieder aufgehoben werden (BGE 108 V 120).
Der Beschwerdegegner macht schliesslich mit Recht nicht geltend, dass die in seinem Fall bisher angewandte Bemessung der Integritätsrente ein wohlerworbenes Recht darstelle, das unter dem Schutz der Eigentumsgarantie stehe und auch nach Treu und Glauben zu respektieren sei. Denn nach der Rechtsprechung besteht ein wohlerworbenes und damit unentziehbares Recht auf unveränderten Weiterbezug einer laufenden Rente nur dann, wenn das neue Gesetz eine entsprechende Garantie vorsieht. Ein stillschweigendes Zugeständnis dieser Art anzunehmen, widerspräche der Lehre und Praxis im Sozialversicherungsrecht und auch der Notwendigkeit, dem Gesetzgeber namentlich auf diesem den sich rasch ändernden Umständen besonders ausgesetzten Gebiet diejenigen Gestaltungsmöglichkeiten zu wahren, auf die er zur Erfüllung seiner Aufgabe angewiesen ist. Er muss die Möglichkeit haben, laufende Renten zu ändern, sei es zugunsten oder zuungunsten des Rentenbezügers (vgl. BGE 108 V 119).
4. Zusammenfassend ergibt sich, dass das BAMV berechtigt und verpflichtet ist, die laufenden Integritätsrenten, welche auf der bis 1966 geltenden Praxis des mutmasslich entgangenen Jahresverdienstes beruhen, an die durch das Urteil Gasser eingeleitete Rechtsprechung anzupassen. Unerheblich ist dabei, ob die solchermassen zu überprüfenden Integritätsrenten im Ergebnis zu einer finanziellen Schlechter- oder Besserstellung führen.
5. (Parteientschädigung.)
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Bern vom 8. Oktober 1983, soweit er sich auf die Rentenberechnungsgrundlagen bezieht, aufgehoben und die Sache an das Bundesamt für Militärversicherung zurückgewiesen wird, damit dieses im Sinne der Erwägungen 3 und 4 verfahre. Im übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen. | de | Art. 25 al. 1, art. 26 al. 1 LAM: Révision d'une rente pour atteinte à l'intégrité. - Evaluation du préjudice résultant d'une atteinte à l'intégrité (consid. 1a).
- Principes applicables à la révision d'une rente pour atteinte à l'intégrité (consid. 1b et c).
- Calcul des rentes pour atteinte à l'intégrité. Gain annuel déterminant. Nouvelle fixation de rentes en cours pour atteinte à l'intégrité, allouées en vertu de la pratique valable jusqu'en 1966, qui prescrivait de se fonder sur la diminution du gain annuel présumé et qui a été considérée depuis lors comme erronée. L'assuré ne bénéficie ni de droits acquis ni de la garantie de toucher une rente au moins égale (consid. 3). | fr | social security law | 1,986 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-V-387%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,403 | 112 V 387 | 112 V 387
Sachverhalt ab Seite 388
A.- Hans Beiner (geb. 1921), von Beruf Müller, musste sich 1949 wegen einer im Militärdienst aufgetretenen Tuberkulose einer vollständigen Kniegelenksresektion unterziehen. Der Eingriff hinterliess eine vollständige Versteifung des rechten Knies und eine Verkürzung des rechten Beines um 3 cm. In den Jahren 1946 und 1947 hatte sich Hans Beiner zulasten der Militärversicherung zum kaufmännischen Angestellten umschulen lassen und danach eine Stelle bei einer Versicherungsgesellschaft angetreten. Nach verschiedenen befristeten Rentenzusprechungen verfügte die Militärversicherung am 25. März 1952 eine ab anfangs 1952 laufende Dauerrente von monatlich Fr. 195.--, dies auf der Grundlage einer vollen Bundeshaftung, eines Invaliditätsgrades von einem Drittel, eines Leistungsansatzes von 90% und eines Jahresverdienstes von Fr. 7'800.--. Im Anschluss an verschiedene ärztliche Untersuchungen in den Jahren 1953, 1954, 1955, 1957 und 1960 sowie nach Abklärungen der Verdienstverhältnisse im Zusammenhang mit den Anpassungen des für die Rentenberechnung massgeblichen Jahresverdienstes an die Lohn- bzw. Teuerungsentwicklung (auf anfangs 1964: Fr. 13'670.--; 1970: Fr. 20'144.--; 1973: Fr. 28'629.--; 1975: Fr. 33'436.--, dies bei einem Leistungsansatz von 85% statt 90% zufolge Wegfalls einer Unterhaltsverpflichtung) behielt die Militärversicherung den Invaliditätsgrad von einem Drittel jeweils unverändert bei, obwohl der Versicherte vom kaufmännischen Versicherungsangestellten über eine Tätigkeit im Truppenkontrollbüro der kantonalen Militärdirektion (1. Mai 1969) zur kantonalen Amtsschaffnerei (1. Mai 1970) übergewechselt war.
Ende 1981 leitete das Bundesamt für Militärversicherung (BAMV) ein Rentenrevisionsverfahren ein. Die Verwaltung führte am 14. Dezember 1981 eine kreisärztliche Untersuchung durch, holte einen röntgenologischen Bericht des Dr. med. G. vom 11. Januar 1982 sowie einen Aussendienstbericht vom 21. Januar 1982 ein und kam zum Schluss, dass "die laufende 33 1/3%ige Invalidenrente ab 1. Mai 1982 aufzuheben und durch eine Integritätsrente" von 20% zu ersetzen sei, wobei - nebst den im übrigen unveränderten Rentenelementen - der Jahresverdienst auf den durch die Rechtsprechung begründeten Mittelwert von Fr. 37'475.-- festgelegt werde (Préavis vom 12. März 1982). Nach Erlass eines gleichlautenden Vorschlages (vom 4. Juni 1982) verfügte das BAMV in diesem Sinne am 13. August 1982.
B.- Das Versicherungsgericht des Kantons Bern hiess die hiegegen eingereichte Beschwerde gut, hob die angefochtene Verfügung auf und verpflichtete das BAMV - in der Annahme, dass es sich bei der bisherigen Rente um eine Integritätsrente gehandelt habe -, diese dem Versicherten über den 1. Mai 1982 hinaus auszurichten (Entscheid vom 8. Oktober 1983).
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das BAMV die Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides.
Der Versicherte lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) ...
Ein Integritätsschaden gibt grundsätzlich dann Anspruch auf eine Rente der Militärversicherung, wenn der Versicherte objektiverweise im Lebensgenuss erheblich eingeschränkt ist. Rechtserheblich in diesem Sinne ist die Störung primärer Lebensfunktionen, nicht auch die blosse Behinderung in der sonstigen Lebensgestaltung wie beispielsweise beim Sport, bei der Teilnahme an gesellschaftlichen Anlässen und dergleichen (BGE 110 V 119 f. mit Hinweisen). Die Rente für erhebliche Beeinträchtigung der körperlichen oder psychischen Integrität wird in Würdigung aller Umstände nach billigem Ermessen festgesetzt (Art. 25 Abs. 1 MVG). Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts wird die Beeinträchtigung prozentmässig ermittelt aufgrund vergleichender Betrachtung des funktionell-anatomischen Zustandes vor und nach Eintritt des versicherten Gesundheitsschadens (EVGE 1968 S. 95 Erw. 3b; bestätigt in BGE 96 V 112 Erw. 2c).
b) Nach Art. 26 Abs. 1 MVG ist eine Rente der Militärversicherung in Revision zu ziehen und neu festzusetzen, wenn der körperliche oder psychische Nachteil des Versicherten erheblich grösser oder erheblich geringer wird, als bei der Festsetzung der Rente angenommen wurde. Praxisgemäss ist die Rente nicht nur bei einer wesentlichen Veränderung des Gesundheitszustandes, sondern auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben (BGE 109 V 116, 107 V 221 Erw. 2, BGE 105 V 30 mit Hinweisen). Ob eine solche Änderung eingetreten ist, beurteilt sich durch Vergleich des Sachverhalts, wie er im Zeitpunkt der ursprünglichen Rentenverfügung bestanden hat, mit demjenigen zur Zeit der streitigen Revisionsverfügung (BGE 109 V 265 Erw. 4a, BGE 106 V 87 Erw. 1a, 105 V 30). Unerheblich unter revisionsrechtlichem Gesichtswinkel ist dagegen nach ständiger Rechtsprechung die unterschiedliche Beurteilung eines im wesentlichen unverändert gebliebenen Sachverhaltes (statt vieler: unveröffentlichte Urteile Studer vom 29. März 1984 und Crosilla vom 8. März 1984; vgl. auch ZAK 1985 S. 332). Auch eine neue Verwaltungs- oder Gerichtspraxis rechtfertigt grundsätzlich keine Revision des laufenden Rentenanspruches zum Nachteil des Versicherten (BGE 107 V 153).
Stellt der Richter im Revisionsprozess die zweifellose Unrichtigkeit der ursprünglichen Rentenverfügung fest und ist deren Berichtigung von erheblicher Bedeutung, so kann er die angefochtene Revisionsverfügung der Verwaltung mit dieser substituierten Begründung der Wiedererwägung schützen (BGE 110 V 275 Erw. 3b, 296, BGE 106 V 87 Erw. 1b mit Hinweisen; vgl. auch BGE 107 V 84 ff.). Bei der Beurteilung, ob eine Wiedererwägung wegen zweifelloser Unrichtigkeit zulässig sei, ist vom Rechtszustand auszugehen, wie er im Zeitpunkt des Verfügungserlasses bestanden hat, wozu auch die seinerzeitige Rechtspraxis gehört; eine Praxisänderung vermag aber kaum je die frühere Praxis als zweifellos unrichtig erscheinen zu lassen (BGE 103 V 128, BGE 100 V 25 Erw. 4b).
c) Diese im Urteil Holbein vom 9. Dezember 1986 (BGE 112 V 371) für den Bereich der Militärversicherung bestätigten Grundsätze über die Revision von Invalidenrenten gelten, unter Ausschluss der erwerblichen Gesichtspunkte, sinngemäss auch für die Revision von Integritätsrenten. Revisionsgrund bildet hier die Veränderung der für den Integritätsschaden wesentlichen Störungen primärer Lebensfunktionen (Erw. 1a), was in der Regel eine Änderung des massgeblichen versicherten Gesundheitsschadens voraussetzt. Ohne dass der Gesundheitszustand selbst eine Änderung erfährt, dürften Integritätsrenten nur selten revidiert werden können (vgl. EVGE 1964 S. 141). Es erscheint indessen nach den zutreffenden Ausführungen des kantonalen Gerichts nicht zum vornherein als ausgeschlossen, dass ein Revisionsgrund - bei gleichgebliebenem Gesundheitszustand - in der Anpassung des Versicherten an seine Behinderung liegen kann (MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. II, S. 559).
2. a) (Nach der Aktenlage hat das BAMV mit seiner Verfügung vom 25. März 1952 eine Integritäts- und nicht eine Invalidenrente zugesprochen.)
b) Hatte die Verfügung vom 25. März 1952 nach dem Gesagten eine Integritätsrente zum Gegenstand, ist als nächstes zu prüfen, ob diese zulässigerweise in Revision gezogen werden konnte. Es fragt sich somit, ob seit der Rentenzusprechung (am 25. März 1952) bis zur angefochtenen Revisionsverfügung (am 13. August 1982) eine erhebliche Änderung in der Beeinträchtigung der körperlichen Integrität eingetreten ist.
Aufgrund der umfangreichen medizinischen Akten liegt ein Revisionsgrund nicht vor. Die seit der Knieoperation und der damit verbundenen Versteifung vorliegende Beeinträchtigung der körperlichen Integrität hat sich nicht vermindert, wie aus der Befundbeschreibung laut der kreisärztlichen Untersuchung vom 14. Dezember 1981 hervorgeht. Dies wird durch die "eindrucksvollen Auswirkungen der Fehlstatik auf die Hüft-, Becken- und Wirbelsäulengelenke" (kreisärztliche Aktennotiz vom 11. März 1982) bestätigt. Dass Kreisarzt (Bericht vom 15. Dezember 1981) und Chefarzt (Stellungnahme vom 1. März 1982) den Integritätsschaden mit "15-20%" beziehungsweise "praxisgemäss mit 20%" bemessen haben, ist bloss eine medizinische Neubeurteilung eines im wesentlichen unverändert gebliebenen Sachverhaltes, was keinen Revisionsgrund darstellt (Erw. 1c). Auch eine Bestätigung der Revisionsverfügung mit Hilfe der substituierten Begründung der Wiedererwägung kommt vorliegend nicht in Frage, weil die seinerzeitige Annahme eines Integritätsschadens von einem Drittel in Anbetracht der damals eingeholten ärztlichen Berichte keinesfalls als zweifellos unrichtig betrachtet werden kann. Somit steht dem Beschwerdegegner - insoweit ist dem kantonalen Gericht beizupflichten - über den 1. Mai 1982 hinaus eine Integritätsrente auf der Grundlage eines Schadens von einem Drittel zu.
3. Streitig und zu prüfen ist im weitern die Rentenberechnung, d.h. die Frage, aufgrund welchen Jahresverdienstes dem Beschwerdegegner die Integritätsrente für die Zeit nach dem 1. Mai 1982 zusteht.
a) Die Integritätsrente ist nach Art. 25 Abs. 1 MVG in Würdigung aller Umstände nach billigem Ermessen festzusetzen. Unter dem Gesichtspunkt der Berechnungsgrundlage lebte die Militärversicherung dieser Bestimmung bis 1966 in der Weise nach, dass die Integritätsrente aufgrund des massgebenden entgangenen Jahresverdienstes (und des Leistungsansatzes) festgesetzt wurde (SCHATZ, Kommentar zur Eidg. Militärversicherung, S. 150). In EVGE 1966 S. 148 (Urteil Gysler) und EVGE 1968 S. 88 (Urteil Lendi) erkannte das Eidg. Versicherungsgericht, dass die Integritätsrente nichtwirtschaftliche Schäden deckt und immaterieller Natur ist. Die Integritätsbeeinträchtigung und ihr Ausgleich hat mit dem entgangenen Jahresverdienst, dem Personenstand und den Unterstützungspflichten nichts gemeinsam, weshalb die für die Invalidenrenten geltende Berechnungsmethode gemäss Art. 24 MVG unangebracht ist. Ein hoher Jahresverdienst soll nicht unbesehen zu einer hohen, ein niedriger zu einer geringeren Integritätsrente führen. Deren Berechnung darf jedoch im Interesse einer rechtsgleichen verwaltungsmässigen Handhabung nicht jeder zahlenmässigen Grundlage entbehren (EVGE 1966 S. 153); die erforderliche Garantie rechtsgleicher Behandlung aller Versicherten ist in der Rentenberechnung selbst zu suchen (EVGE 1968 S. 98). Seither ist nach der Rechtsprechung für die Berechnung der Integritätsrente in der Regel ein Leistungsansatz von 85% und der Mittelwert zwischen dem gesetzlichen Verdienstminimum und dem gesetzlichen Verdienstmaximum massgebend (BGE 110 V 120 mit Hinweisen).
b) Bei der Begründung der erwähnten Rechtspraxis durch das Urteil Gysler (EVGE 1966 S. 148) betrug der massgebliche Mittelwert Fr. 12'000.--... (Es folgen Ausführungen über die späteren Erhöhungen des Mittelwertes bis auf Fr. 41'972.--; vgl. dazu das Urteil Gasser vom 29. Dezember 1986 [BGE 112 V 383 Erw. 5a].)
Mit Wirkung ab 1. Januar 1985 hat das BAMV seine Verwaltungspraxis dahingehend geändert, dass inskünftig alle Integritätsrenten - reine Integritätsrenten nach Art. 25 Abs. 1 wie Gesamtrenten nach Art. 25 Abs. 3 MVG - neu auf einer Berechnungsgrundlage von Fr. 15'000.-- zuzusprechen sind. Denn da der besagte Mittelwert im Laufe der Jahre der Entwicklung sowohl der Teuerung als auch der Löhne gefolgt sei, hätten sich mit der Zeit Entschädigungen für Integritätseinbussen ergeben, die in einem immer grösseren Missverhältnis zum jeweiligen Schaden gestanden seien. Im Urteil Gasser vom 29. Dezember 1986 (BGE 112 V 376) hat indes das Eidg. Versicherungsgericht entschieden, dass diese neue Verwaltungspraxis nicht haltbar sei, weil sie im Rahmen von Art. 25 Abs. 1 MVG die Leistungen massiv abbaue (und auch im Bereich von Art. 25 Abs. 3 MVG [Gesamtrente] keine angemessenen Lösungen erlaube). Im erwähnten Urteil hat das Gericht die für die Berechnung von Integritätsrenten nach Art. 25 Abs. 1 und Abs. 3 MVG massgeblichen Jahresverdienstgrundlagen aus den folgenden Erwägungen neu umschrieben: ... (Siehe Erw. 6 des Urteils Gasser [BGE 112 V 385 ].)
c) Es fragt sich, ob das BAMV berechtigt oder verpflichtet ist, die Integritätsrente, welche dem Beschwerdegegner bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung am 13. August 1982 nach dem mutmasslich entgangenen, mehrfach erhöhten Jahresverdienst zugesprochen wurde, an die neuen Regeln über die Berechnungsgrundlagen anzupassen. Dabei fällt angesichts der durch das Urteil Gasser geschaffenen Rechtslage nicht eine Angleichung an die Gerichtspraxis gemäss den Urteilen Gysler und Lendi in Betracht, wie das BAMV beantragt; vielmehr hat gegebenenfalls direkt eine Anpassung an die Berechnungsgrundsätze gemäss dem Urteil Gasser zu erfolgen, was prozessual möglich ist (Art. 132 lit. c OG), jedoch auch voraussetzt, dass eine solche Angleichung materiellrechtlich zulässig oder geboten ist.
Nach der Rechtsprechung muss eine formell rechtskräftige Verfügung abgeändert werden, wenn seit deren Erlass eine Rechtsänderung eingetreten ist, welche die Verfügung als rechtswidrig erscheinen lässt (BGE 98 V 178 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 108 V 206). Insbesondere zeitlich unbefristet fortwirkende Anordnungen sind zu ändern, wenn sie dadurch einer nachträglich verwirklichten Änderung des objektiven Rechts anzupassen sind; die Rechtsänderung erlaubt nicht nur die Anpassung, sie verlangt diese (IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Bd. I, S. 273; GOSSWEILER, Die Verfügung im schweizerischen Sozialversicherungsrecht, Diss. Bern 1983, S. 193). Eine neue Verwaltungs- oder Gerichtspraxis bildet zwar kaum je einen Grund für ein Zurückkommen auf eine formell rechtskräftige Dauerverfügung zum Nachteil des Versicherten (Erw. 1b). Eine Anpassung ursprünglich fehlerfreier Verfügungen erscheint aber ausnahmsweise dann als gerechtfertigt, wenn eine neue Praxis in einem solchen Masse allgemeine Verbreitung erhält, dass deren Nichtbefolgung als Verstoss gegen das Gleichheitsgebot erschiene (IMBODEN/RHINOW, a.a.O., S. 274). Unter dieser Voraussetzung liegt im Ergebnis die gleiche Situation vor wie im Falle einer nachträglichen Änderung des objektiven Rechts (IMBODEN/ RHINOW, a.a.O., S. 274; vgl. auch EVGE 1966 S. 31 Erw. 1, 1964 S. 44), so dass eine Praxisänderung Anlass zur Umgestaltung eines Dauerrechtsverhältnisses geben kann (GYGI, Verwaltungsrecht, S. 310 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Praxis).
Diese Voraussetzungen für die Anpassung der Integritätsrente an die mit dem Urteil Gasser eingeleitete Gerichtspraxis sind vorliegend erfüllt. Denn es ist in höchstem Masse rechtsungleich, Integritätsrenten nach wie vor anhand des als sachfremd erkannten Kriteriums des mutmasslich entgehenden Jahresverdienstes festzusetzen und folglich Bezüger von Integritätsrenten bei gleichen körperlichen Beeinträchtigungen unterschiedlich zu entschädigen. Das BAMV weist zu Recht auf die massiven Unterschiede hin, welche sich aus der Anwendung der bis 1966 geltenden Praxis auf damals zugesprochene, weiterlaufende Integritätsrenten ergeben.
d) Zu prüfen bleibt, ob der Rentenanpassung eine Besitzstandsgarantie oder wohlerworbene Rechte entgegenstehen (IMBODEN/ RHINOW, a.a.O., S. 273).
Die mit den Urteilen Gysler und Lendi eingeleitete Rechtsprechung beruht auf der Einsicht, dass Integritätsrenten nicht nach der Höhe des jeweiligen Einkommens, sondern so zu bemessen sind, dass gleiche Beeinträchtigungen der Integrität gleich zu entschädigen sind. Folgerichtig wird daher im Urteil Gasser nach wie vor auf den Mittelwert zwischen dem gesetzlichen Verdienstminimum und dem gesetzlichen Verdienstmaximum abgestellt, wobei jedoch anders als nach der Rechtspraxis Gysler und Lendi die Reallohnentwicklung ausser acht gelassen wird. Damit erst werden stossende Rechtsungleichheiten vermieden, die dadurch gekennzeichnet sind, dass Versicherte mit höheren Erwerbseinkommen für den gleichen Körperschaden eine grössere Entschädigung erhalten als Versicherte mit einem tieferen Verdienst. Daher ist die Berufung auf eine Besitzstandsgarantie nicht zulässig, weil sonst das Ziel einer rechtsgleichen Entschädigungspraxis für Integritätsbeeinträchtigungen vereitelt würde. Aus der Rechtsprechung zu den Übergangsbestimmungen bei den AHV-Revisionen ergibt sich nichts anderes: Dort sind die neuen Berechnungsregeln - ohne Besitzstandsgarantie - auch dann anwendbar, wenn bei gleicher Rentenart die Berechnungsgrundlagen der Rente ändern (BGE 108 V 206 Erw. 2a). Sinn und Zweck der neuen Ordnung verlangen zudem geradezu die Anpassung (IMBODEN/RHINOW, a.a.O., S. 272). Wenn eine bestimmte Kategorie von Versicherten durch - gesetzeskonforme - Berechnung der Integritätsrente begünstigt worden ist, so heisst das nicht, dass sie für die Zukunft einen unbedingten Anspruch auf Erhaltung dieser Vorzugsstellung hat. Eine solche Begünstigung kann durch neue Normen auch wieder aufgehoben werden (BGE 108 V 120).
Der Beschwerdegegner macht schliesslich mit Recht nicht geltend, dass die in seinem Fall bisher angewandte Bemessung der Integritätsrente ein wohlerworbenes Recht darstelle, das unter dem Schutz der Eigentumsgarantie stehe und auch nach Treu und Glauben zu respektieren sei. Denn nach der Rechtsprechung besteht ein wohlerworbenes und damit unentziehbares Recht auf unveränderten Weiterbezug einer laufenden Rente nur dann, wenn das neue Gesetz eine entsprechende Garantie vorsieht. Ein stillschweigendes Zugeständnis dieser Art anzunehmen, widerspräche der Lehre und Praxis im Sozialversicherungsrecht und auch der Notwendigkeit, dem Gesetzgeber namentlich auf diesem den sich rasch ändernden Umständen besonders ausgesetzten Gebiet diejenigen Gestaltungsmöglichkeiten zu wahren, auf die er zur Erfüllung seiner Aufgabe angewiesen ist. Er muss die Möglichkeit haben, laufende Renten zu ändern, sei es zugunsten oder zuungunsten des Rentenbezügers (vgl. BGE 108 V 119).
4. Zusammenfassend ergibt sich, dass das BAMV berechtigt und verpflichtet ist, die laufenden Integritätsrenten, welche auf der bis 1966 geltenden Praxis des mutmasslich entgangenen Jahresverdienstes beruhen, an die durch das Urteil Gasser eingeleitete Rechtsprechung anzupassen. Unerheblich ist dabei, ob die solchermassen zu überprüfenden Integritätsrenten im Ergebnis zu einer finanziellen Schlechter- oder Besserstellung führen.
5. (Parteientschädigung.)
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Bern vom 8. Oktober 1983, soweit er sich auf die Rentenberechnungsgrundlagen bezieht, aufgehoben und die Sache an das Bundesamt für Militärversicherung zurückgewiesen wird, damit dieses im Sinne der Erwägungen 3 und 4 verfahre. Im übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen. | de | Art. 25 cpv. 1, art. 26 cpv. 1 LAM: Revisione di una rendita per menomazione dell'integrità. - Calcolo della menomazione dell'integrità (consid. 1a).
- Principi applicabili alla revisione della rendita per menomazione dell'integrità (consid. 1b e c).
- Calcolo della rendita per menomazione dell'integrità. Guadagno annuo determinante. Nuova determinazione della rendita per menomazione dell'integrità erogata secondo la prassi vigente sino al 1966 da allora considerata erronea e che prescriveva di basarsi sulla diminuzione del guadagno annuo presunto. L'assicurato non beneficia della garanzia ad un uguale prestazione né di diritti acquisiti (consid. 3). | it | social security law | 1,986 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-V-387%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,404 | 112 V 39 | 112 V 39
Erwägungen ab Seite 40
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach Art. 18 Abs. 1 UVG hat der Versicherte Anspruch auf eine Invalidenrente, wenn er infolge des Unfalles invalid wird. Hat er auch Anspruch auf eine Rente der IV oder AHV, so wird ihm gemäss Art. 20 Abs. 2 UVG eine Komplementärrente gewährt; diese entspricht "der Differenz zwischen 90 Prozent des versicherten Verdienstes und der Rente der IV oder der AHV", höchstens aber dem für Voll- oder Teilinvalidität vorgesehenen Betrag. Nach Abs. 3 desselben Artikels erlässt der Bundesrat nähere Vorschriften, namentlich über die Berechnung der Komplementärrenten "in Sonderfällen".
Unter dem Randtitel "Höhe der Komplementärrenten in Sonderfällen" hat der Bundesrat in Ausführung von Art. 20 Abs. 3 UVG in Art. 32 UVV bestimmt:
Abs. 4: "Hat der Rentenberechtigte vor Eintritt der Invalidität
neben der unselbständigen noch eine selbständige Erwerbstätigkeit
ausgeübt, so wird für die Festsetzung der Grenze von 90 Prozent nach
Artikel 20 Absatz 2 des Gesetzes neben dem versicherten Verdienst auch
das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit bis zum Höchstbetrag des
versicherten Verdienstes berücksichtigt."
Abs. 5: "Teuerungszulagen werden bei der Bemessung der
Komplementärrenten nicht berücksichtigt."
b) Stirbt der Versicherte an den Folgen des Unfalls, so haben der überlebende Ehegatte und die Kinder Anspruch auf Hinterlassenenrenten (Art. 28 UVG). Diese betragen nach Art. 31 Abs. 1 UVG für Witwen 40% und für Halbwaisen 15% des versicherten Verdienstes. Stehen den Hinterlassenen auch Renten der AHV oder der IV zu, so wird ihnen gemeinsam eine Komplementärrente gewährt; diese entspricht "der Differenz zwischen 90 Prozent des versicherten Verdienstes und den Renten der AHV oder der IV", höchstens aber dem in Absatz 1 vorgesehenen Betrag (Art. 31 Abs. 4 UVG). Gemäss Absatz 5 desselben Artikels ist es Sache des Bundesrates, nähere Vorschriften, namentlich über die Berechnung der Komplementärrenten, zu erlassen.
Art. 43 UVV stellt eine Ausführungsvorschrift des Bundesrates zu Art. 31 Abs. 5 UVG dar und schreibt vor:
"1 Bei der Berechnung der Komplementärrenten für Hinterlassene werden
die AHV/IV-Renten, einschliesslich der Kinderrenten, voll berücksichtigt.
Bei der Berechnung der Komplementärrenten an Vollwaisen wird die Summe
der versicherten Verdienste beider Elternteile bis zum Höchstbetrag des
versicherten Verdienstes berücksichtigt.
2 Die Artikel 32 Absatz 5 und 33 gelten sinngemäss."
3. a) Nach dem Wortlaut der gesetzlichen Bestimmungen ist für die Ermittlung der Komplementärrenten sowohl für Invalide als auch für Hinterlassene der Grenzwert von 90 Prozent aufgrund des "versicherten Verdienstes" zu berechnen. Darunter ist der versicherte Verdienst im Sinne von Art. 15 UVG zu verstehen. Dessen Absatz 2 umschreibt den für die Rentenbemessung massgebenden versicherten Verdienst als jenen Lohn, der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogen wurde. Während aber nach dem Wortlaut von Art. 32 Abs. 4 UVV bei der Bestimmung der Komplementärrente für Invalide zur Ermittlung des Grenzbetrages von 90 Prozent ausser dem "versicherten Verdienst" auch das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit berücksichtigt werden muss, sieht Art. 43 UVV eine Anrechnung des Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit bei der Bestimmung der Komplementärrente für Hinterlassene nicht vor. Es fragt sich, welche faktische und rechtliche Tragweite diesem Unterschied bei der Berechnung der Komplementärrente eines Invaliden bzw. der Hinterlassenen zukommt.
b) Das Institut der Komplementärrenten bezweckt, Überentschädigungen zu vermeiden, die dadurch entstehen können, dass dem Rentenbezüger gleichzeitig ein Anspruch auf eine Rente der AHV oder IV und der Unfallversicherung zusteht (vgl. BBl 1976 III 171). In den Art. 20 Abs. 2 UVG und 32 Abs. 4 UVV werden die Grenzen festgelegt, welche die UV-Rente zusammen mit der AHV- bzw. IV-Rente höchstens erreichen darf, ohne dass von einer Überentschädigung gesprochen werden kann. Dazu bemerkt das Bundesamt für Sozialversicherung in seiner Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit Recht, dass bei Arbeitnehmern die Grenze von "90 Prozent des versicherten Verdienstes" in der Regel eine vernünftige Limite bilde. In diesem Sinne ist der in Art. 20 Abs. 2 UVG verankerte Grundsatz zu verstehen. Das Bundesamt weist aber auch darauf hin, dass dieser Grundsatz bei Arbeitnehmern, die neben ihrer unselbständigen Erwerbstätigkeit noch einer selbständigen Erwerbstätigkeit nachgingen, bei Invalidität einkommensmässig unter Umständen zu einer beträchtlichen Schlechterstellung führen könne. Weil der Gesetzgeber den Familien jene Einkünfte, die ihr vor dem Unfall zur Verfügung standen, habe erhalten wollen, habe der Bundesrat die Regel des Art. 20 Abs. 2 UVG für die Kategorie der gleichzeitig Unselbständig- und Selbständigerwerbenden durch Art. 32 Abs. 4 UVV gemildert und vorgeschrieben, dass bei der Festsetzung der Grenze von 90 Prozent nicht nur der versicherte Verdienst, sondern - bis zum Höchstbetrag des Art. 22 Abs. 1 UVV - auch das Einkommen aus der selbständigen Erwerbstätigkeit angerechnet werden muss. Diese Verordnungsbestimmung ist gesetzmässig, hält sie sich doch - was mit Recht von keiner Seite bestritten wird - im Rahmen der Delegationsnorm von Art. 20 Abs. 3 UVG, welche dem Bundesrat einen sehr weiten Spielraum des Ermessens für die Aufstellung von Regeln für die Berechnung von Komplementärrenten in Sonderfällen einräumt (vgl. BGE 109 V 141 und 219, 108 V 116, BGE 107 IV 201, BGE 104 Ib 209).
c) Ist Art. 32 Abs. 4 UVV aber gesetzeskonform, so fragt es sich, ob dies auch für Art. 43 Abs. 2 UVV gilt, welcher für die Bemessung der Komplementärrenten für Hinterlassene die sinngemässe Anwendung lediglich des Absatzes 5 von Art. 32 UVV und nicht auch des Absatzes 4 dieses Artikels vorschreibt. In der bundesamtlichen Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird mit Recht die Meinung vertreten, dass vor allem in Erwerbszweigen, in denen selbständige und unselbständige Erwerbstätigkeit nebeneinander ausgeübt wird, häufig Situationen entstehen, wo die unterschiedliche Berechnung der Komplementärrente im Invaliditätsfall einerseits und im Todesfall anderseits zu äusserst stossenden Ergebnissen führen könne. Das Bundesamt erwähnt beispielsweise den Fall eines invaliden Rentenbezügers, der später an den Unfallfolgen stirbt. Da bei der Berechnung der Komplementärrente für den vor Eintritt der Invalidität gleichzeitig selbständig- und unselbständigerwerbend gewesenen Invaliden die Komplementärrente u.a. nach Massgabe auch des Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit berechnet wurde, dieses Einkommen aber später bei der Ermittlung der Komplementärrenten für die Hinterlassenen nach dem Wortlaut von Art. 43 Abs. 2 UVV nicht berücksichtigt werden könnte, würden die Hinterlassenen unter Umständen ein erheblich geringeres Einkommen erzielen, als der Versicherte vor seinem Tod erreicht hat. Für diese unterschiedliche verordnungsmässige Regelung der Berechnung der Komplementärrenten für Invalide einerseits und für Hinterlassene anderseits lässt sich kein vernünftiger Grund finden. Sie verstösst gegen Art. 4 BV und bedarf deshalb der Korrektur durch den Richter (vgl. dazu die oben zitierte Judikatur) im folgenden Sinne:
Bei der Berechnung der Komplementärrente für Hinterlassene muss in jenem Sonderfall, da der verstorbene Versicherte vor Eintritt des Versicherungsfalles neben der unselbständigen noch eine selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt hat, die Grenze von 90 Prozent in analoger Anwendung von Art. 32 Abs. 4 UVV in der Weise bestimmt werden, dass zum versicherten Verdienst das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit hinzuzuzählen ist. Vom daraus resultierenden Gesamteinkommen sind 90 Prozent anrechenbar, höchstens jedoch der Maximalbetrag des versicherten Verdienstes gemäss Art. 22 Abs. 1 UVV.
d) Das bedeutet für den vorliegenden Fall, dass zur Bestimmung der Grenze von 90 Prozent neben dem Lohn von Fr. 43'666.--, den der Versicherte vor seinem Ableben als Arbeitnehmer bezogen hatte, auch das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit, das laut Bescheinigung vom 11. September 1984 Fr. 11'000.-- betrug, berücksichtigt werden muss. Das gesamte massgebende Erwerbseinkommen beläuft sich somit auf Fr. 54'666.--. Hiervon sind 90 Prozent oder Fr. 49'199.-- anrechenbar.
4. Nun ist zu beachten, dass die Komplementärrente für Hinterlassene nur dann an die Stelle der nach Art. 31 Abs. 1 UVG berechneten vollen Hinterlassenenrenten tritt, wenn diese zusammen mit den AHV-Hinterlassenenrenten die Grenze von 90 Prozent übersteigen.
Im vorliegenden Fall beläuft sich der für die Berechnung der vollen UV-Hinterlassenenrenten massgebende versicherte Verdienst im Sinne von Art. 15 UVG - wie gesagt - auf Fr. 43'666.--. Die Witwenrente beträgt hiervon 40% oder Fr. 17'466.40, die Waisenrente 15% vom versicherten Verdienst oder Fr. 6'549.90. Die den Beschwerdeführern zustehenden AHV-Hinterlassenenrenten betragen insgesamt Fr. 19'872.--. Sämtliche Hinterlassenenrenten gemäss AHVG und UVG ergeben den Betrag von Fr. 43'888.30. Sie erreichen also die Grenze von 90 Prozent des nach Art. 32 Abs. 4 UVV massgebenden Erwerbseinkommens nicht. Demzufolge haben die Beschwerdeführer Anspruch auf die vollen UV-Hinterlassenenrenten und nicht bloss auf eine Komplementärrente. | de | Art. 20 Abs. 2 sowie 31 Abs. 1 und 4 UVG, Art. 32 Abs. 4 und 43 Abs. 2 UVV: Komplementärrenten für Invalide bzw. für Hinterlassene. - Die Vorschrift des Art. 32 Abs. 4 UVV, wonach bei Komplementärrenten für invalide Versicherte, die vor Eintritt des Versicherungsfalles neben unselbständiger eine selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt haben, auch das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit bei der Bestimmung der Überversicherungsgrenze berücksichtigt werden muss, ist gesetzeskonform (Erw. 3a und b).
- Diese Regel ist sinngemäss auch anzuwenden auf Komplementärrenten für Hinterlassene (Erw. 3c und d).
- Die Komplementärrenten treten nur dann an die Stelle der vollen UV-Hinterlassenenrenten, wenn diese zusammen mit den AHV-Hinterlassenenrenten die Überversicherungsgrenze übersteigen (Erw. 4). | de | social security law | 1,986 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-V-39%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,405 | 112 V 39 | 112 V 39
Erwägungen ab Seite 40
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach Art. 18 Abs. 1 UVG hat der Versicherte Anspruch auf eine Invalidenrente, wenn er infolge des Unfalles invalid wird. Hat er auch Anspruch auf eine Rente der IV oder AHV, so wird ihm gemäss Art. 20 Abs. 2 UVG eine Komplementärrente gewährt; diese entspricht "der Differenz zwischen 90 Prozent des versicherten Verdienstes und der Rente der IV oder der AHV", höchstens aber dem für Voll- oder Teilinvalidität vorgesehenen Betrag. Nach Abs. 3 desselben Artikels erlässt der Bundesrat nähere Vorschriften, namentlich über die Berechnung der Komplementärrenten "in Sonderfällen".
Unter dem Randtitel "Höhe der Komplementärrenten in Sonderfällen" hat der Bundesrat in Ausführung von Art. 20 Abs. 3 UVG in Art. 32 UVV bestimmt:
Abs. 4: "Hat der Rentenberechtigte vor Eintritt der Invalidität
neben der unselbständigen noch eine selbständige Erwerbstätigkeit
ausgeübt, so wird für die Festsetzung der Grenze von 90 Prozent nach
Artikel 20 Absatz 2 des Gesetzes neben dem versicherten Verdienst auch
das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit bis zum Höchstbetrag des
versicherten Verdienstes berücksichtigt."
Abs. 5: "Teuerungszulagen werden bei der Bemessung der
Komplementärrenten nicht berücksichtigt."
b) Stirbt der Versicherte an den Folgen des Unfalls, so haben der überlebende Ehegatte und die Kinder Anspruch auf Hinterlassenenrenten (Art. 28 UVG). Diese betragen nach Art. 31 Abs. 1 UVG für Witwen 40% und für Halbwaisen 15% des versicherten Verdienstes. Stehen den Hinterlassenen auch Renten der AHV oder der IV zu, so wird ihnen gemeinsam eine Komplementärrente gewährt; diese entspricht "der Differenz zwischen 90 Prozent des versicherten Verdienstes und den Renten der AHV oder der IV", höchstens aber dem in Absatz 1 vorgesehenen Betrag (Art. 31 Abs. 4 UVG). Gemäss Absatz 5 desselben Artikels ist es Sache des Bundesrates, nähere Vorschriften, namentlich über die Berechnung der Komplementärrenten, zu erlassen.
Art. 43 UVV stellt eine Ausführungsvorschrift des Bundesrates zu Art. 31 Abs. 5 UVG dar und schreibt vor:
"1 Bei der Berechnung der Komplementärrenten für Hinterlassene werden
die AHV/IV-Renten, einschliesslich der Kinderrenten, voll berücksichtigt.
Bei der Berechnung der Komplementärrenten an Vollwaisen wird die Summe
der versicherten Verdienste beider Elternteile bis zum Höchstbetrag des
versicherten Verdienstes berücksichtigt.
2 Die Artikel 32 Absatz 5 und 33 gelten sinngemäss."
3. a) Nach dem Wortlaut der gesetzlichen Bestimmungen ist für die Ermittlung der Komplementärrenten sowohl für Invalide als auch für Hinterlassene der Grenzwert von 90 Prozent aufgrund des "versicherten Verdienstes" zu berechnen. Darunter ist der versicherte Verdienst im Sinne von Art. 15 UVG zu verstehen. Dessen Absatz 2 umschreibt den für die Rentenbemessung massgebenden versicherten Verdienst als jenen Lohn, der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogen wurde. Während aber nach dem Wortlaut von Art. 32 Abs. 4 UVV bei der Bestimmung der Komplementärrente für Invalide zur Ermittlung des Grenzbetrages von 90 Prozent ausser dem "versicherten Verdienst" auch das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit berücksichtigt werden muss, sieht Art. 43 UVV eine Anrechnung des Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit bei der Bestimmung der Komplementärrente für Hinterlassene nicht vor. Es fragt sich, welche faktische und rechtliche Tragweite diesem Unterschied bei der Berechnung der Komplementärrente eines Invaliden bzw. der Hinterlassenen zukommt.
b) Das Institut der Komplementärrenten bezweckt, Überentschädigungen zu vermeiden, die dadurch entstehen können, dass dem Rentenbezüger gleichzeitig ein Anspruch auf eine Rente der AHV oder IV und der Unfallversicherung zusteht (vgl. BBl 1976 III 171). In den Art. 20 Abs. 2 UVG und 32 Abs. 4 UVV werden die Grenzen festgelegt, welche die UV-Rente zusammen mit der AHV- bzw. IV-Rente höchstens erreichen darf, ohne dass von einer Überentschädigung gesprochen werden kann. Dazu bemerkt das Bundesamt für Sozialversicherung in seiner Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit Recht, dass bei Arbeitnehmern die Grenze von "90 Prozent des versicherten Verdienstes" in der Regel eine vernünftige Limite bilde. In diesem Sinne ist der in Art. 20 Abs. 2 UVG verankerte Grundsatz zu verstehen. Das Bundesamt weist aber auch darauf hin, dass dieser Grundsatz bei Arbeitnehmern, die neben ihrer unselbständigen Erwerbstätigkeit noch einer selbständigen Erwerbstätigkeit nachgingen, bei Invalidität einkommensmässig unter Umständen zu einer beträchtlichen Schlechterstellung führen könne. Weil der Gesetzgeber den Familien jene Einkünfte, die ihr vor dem Unfall zur Verfügung standen, habe erhalten wollen, habe der Bundesrat die Regel des Art. 20 Abs. 2 UVG für die Kategorie der gleichzeitig Unselbständig- und Selbständigerwerbenden durch Art. 32 Abs. 4 UVV gemildert und vorgeschrieben, dass bei der Festsetzung der Grenze von 90 Prozent nicht nur der versicherte Verdienst, sondern - bis zum Höchstbetrag des Art. 22 Abs. 1 UVV - auch das Einkommen aus der selbständigen Erwerbstätigkeit angerechnet werden muss. Diese Verordnungsbestimmung ist gesetzmässig, hält sie sich doch - was mit Recht von keiner Seite bestritten wird - im Rahmen der Delegationsnorm von Art. 20 Abs. 3 UVG, welche dem Bundesrat einen sehr weiten Spielraum des Ermessens für die Aufstellung von Regeln für die Berechnung von Komplementärrenten in Sonderfällen einräumt (vgl. BGE 109 V 141 und 219, 108 V 116, BGE 107 IV 201, BGE 104 Ib 209).
c) Ist Art. 32 Abs. 4 UVV aber gesetzeskonform, so fragt es sich, ob dies auch für Art. 43 Abs. 2 UVV gilt, welcher für die Bemessung der Komplementärrenten für Hinterlassene die sinngemässe Anwendung lediglich des Absatzes 5 von Art. 32 UVV und nicht auch des Absatzes 4 dieses Artikels vorschreibt. In der bundesamtlichen Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird mit Recht die Meinung vertreten, dass vor allem in Erwerbszweigen, in denen selbständige und unselbständige Erwerbstätigkeit nebeneinander ausgeübt wird, häufig Situationen entstehen, wo die unterschiedliche Berechnung der Komplementärrente im Invaliditätsfall einerseits und im Todesfall anderseits zu äusserst stossenden Ergebnissen führen könne. Das Bundesamt erwähnt beispielsweise den Fall eines invaliden Rentenbezügers, der später an den Unfallfolgen stirbt. Da bei der Berechnung der Komplementärrente für den vor Eintritt der Invalidität gleichzeitig selbständig- und unselbständigerwerbend gewesenen Invaliden die Komplementärrente u.a. nach Massgabe auch des Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit berechnet wurde, dieses Einkommen aber später bei der Ermittlung der Komplementärrenten für die Hinterlassenen nach dem Wortlaut von Art. 43 Abs. 2 UVV nicht berücksichtigt werden könnte, würden die Hinterlassenen unter Umständen ein erheblich geringeres Einkommen erzielen, als der Versicherte vor seinem Tod erreicht hat. Für diese unterschiedliche verordnungsmässige Regelung der Berechnung der Komplementärrenten für Invalide einerseits und für Hinterlassene anderseits lässt sich kein vernünftiger Grund finden. Sie verstösst gegen Art. 4 BV und bedarf deshalb der Korrektur durch den Richter (vgl. dazu die oben zitierte Judikatur) im folgenden Sinne:
Bei der Berechnung der Komplementärrente für Hinterlassene muss in jenem Sonderfall, da der verstorbene Versicherte vor Eintritt des Versicherungsfalles neben der unselbständigen noch eine selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt hat, die Grenze von 90 Prozent in analoger Anwendung von Art. 32 Abs. 4 UVV in der Weise bestimmt werden, dass zum versicherten Verdienst das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit hinzuzuzählen ist. Vom daraus resultierenden Gesamteinkommen sind 90 Prozent anrechenbar, höchstens jedoch der Maximalbetrag des versicherten Verdienstes gemäss Art. 22 Abs. 1 UVV.
d) Das bedeutet für den vorliegenden Fall, dass zur Bestimmung der Grenze von 90 Prozent neben dem Lohn von Fr. 43'666.--, den der Versicherte vor seinem Ableben als Arbeitnehmer bezogen hatte, auch das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit, das laut Bescheinigung vom 11. September 1984 Fr. 11'000.-- betrug, berücksichtigt werden muss. Das gesamte massgebende Erwerbseinkommen beläuft sich somit auf Fr. 54'666.--. Hiervon sind 90 Prozent oder Fr. 49'199.-- anrechenbar.
4. Nun ist zu beachten, dass die Komplementärrente für Hinterlassene nur dann an die Stelle der nach Art. 31 Abs. 1 UVG berechneten vollen Hinterlassenenrenten tritt, wenn diese zusammen mit den AHV-Hinterlassenenrenten die Grenze von 90 Prozent übersteigen.
Im vorliegenden Fall beläuft sich der für die Berechnung der vollen UV-Hinterlassenenrenten massgebende versicherte Verdienst im Sinne von Art. 15 UVG - wie gesagt - auf Fr. 43'666.--. Die Witwenrente beträgt hiervon 40% oder Fr. 17'466.40, die Waisenrente 15% vom versicherten Verdienst oder Fr. 6'549.90. Die den Beschwerdeführern zustehenden AHV-Hinterlassenenrenten betragen insgesamt Fr. 19'872.--. Sämtliche Hinterlassenenrenten gemäss AHVG und UVG ergeben den Betrag von Fr. 43'888.30. Sie erreichen also die Grenze von 90 Prozent des nach Art. 32 Abs. 4 UVV massgebenden Erwerbseinkommens nicht. Demzufolge haben die Beschwerdeführer Anspruch auf die vollen UV-Hinterlassenenrenten und nicht bloss auf eine Komplementärrente. | de | Art. 20 al. 2 ainsi que 31 al. 1 et 4 LAA, art. 32 al. 4 et 43 al. 2 OLAA: Rentes complémentaires d'invalides et de survivants. - Rentes complémentaires pour les assurés invalides qui exerçaient en plus de leur activité salariée une activité indépendante avant la survenance de l'événement assuré: la règle de l'art. 32 al. 4 OLAA, selon laquelle il convient, pour fixer en pareil cas la limite de la surassurance, de prendre également en considération le revenu de l'activité indépendante, est conforme à la loi (consid. 3a et b).
- Cette règle est applicable, par analogie, aux rentes complémentaires de survivants (consid. 3c et d).
- Les rentes complémentaires ne remplacent les rentes complètes de survivants selon la LAA que lorsque celles-ci, ajoutées aux rentes de survivants de l'AVS, dépassent la limite de la surassurance (consid. 4). | fr | social security law | 1,986 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-V-39%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 40
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach Art. 18 Abs. 1 UVG hat der Versicherte Anspruch auf eine Invalidenrente, wenn er infolge des Unfalles invalid wird. Hat er auch Anspruch auf eine Rente der IV oder AHV, so wird ihm gemäss Art. 20 Abs. 2 UVG eine Komplementärrente gewährt; diese entspricht "der Differenz zwischen 90 Prozent des versicherten Verdienstes und der Rente der IV oder der AHV", höchstens aber dem für Voll- oder Teilinvalidität vorgesehenen Betrag. Nach Abs. 3 desselben Artikels erlässt der Bundesrat nähere Vorschriften, namentlich über die Berechnung der Komplementärrenten "in Sonderfällen".
Unter dem Randtitel "Höhe der Komplementärrenten in Sonderfällen" hat der Bundesrat in Ausführung von Art. 20 Abs. 3 UVG in Art. 32 UVV bestimmt:
Abs. 4: "Hat der Rentenberechtigte vor Eintritt der Invalidität
neben der unselbständigen noch eine selbständige Erwerbstätigkeit
ausgeübt, so wird für die Festsetzung der Grenze von 90 Prozent nach
Artikel 20 Absatz 2 des Gesetzes neben dem versicherten Verdienst auch
das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit bis zum Höchstbetrag des
versicherten Verdienstes berücksichtigt."
Abs. 5: "Teuerungszulagen werden bei der Bemessung der
Komplementärrenten nicht berücksichtigt."
b) Stirbt der Versicherte an den Folgen des Unfalls, so haben der überlebende Ehegatte und die Kinder Anspruch auf Hinterlassenenrenten (Art. 28 UVG). Diese betragen nach Art. 31 Abs. 1 UVG für Witwen 40% und für Halbwaisen 15% des versicherten Verdienstes. Stehen den Hinterlassenen auch Renten der AHV oder der IV zu, so wird ihnen gemeinsam eine Komplementärrente gewährt; diese entspricht "der Differenz zwischen 90 Prozent des versicherten Verdienstes und den Renten der AHV oder der IV", höchstens aber dem in Absatz 1 vorgesehenen Betrag (Art. 31 Abs. 4 UVG). Gemäss Absatz 5 desselben Artikels ist es Sache des Bundesrates, nähere Vorschriften, namentlich über die Berechnung der Komplementärrenten, zu erlassen.
Art. 43 UVV stellt eine Ausführungsvorschrift des Bundesrates zu Art. 31 Abs. 5 UVG dar und schreibt vor:
"1 Bei der Berechnung der Komplementärrenten für Hinterlassene werden
die AHV/IV-Renten, einschliesslich der Kinderrenten, voll berücksichtigt.
Bei der Berechnung der Komplementärrenten an Vollwaisen wird die Summe
der versicherten Verdienste beider Elternteile bis zum Höchstbetrag des
versicherten Verdienstes berücksichtigt.
2 Die Artikel 32 Absatz 5 und 33 gelten sinngemäss."
3. a) Nach dem Wortlaut der gesetzlichen Bestimmungen ist für die Ermittlung der Komplementärrenten sowohl für Invalide als auch für Hinterlassene der Grenzwert von 90 Prozent aufgrund des "versicherten Verdienstes" zu berechnen. Darunter ist der versicherte Verdienst im Sinne von Art. 15 UVG zu verstehen. Dessen Absatz 2 umschreibt den für die Rentenbemessung massgebenden versicherten Verdienst als jenen Lohn, der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogen wurde. Während aber nach dem Wortlaut von Art. 32 Abs. 4 UVV bei der Bestimmung der Komplementärrente für Invalide zur Ermittlung des Grenzbetrages von 90 Prozent ausser dem "versicherten Verdienst" auch das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit berücksichtigt werden muss, sieht Art. 43 UVV eine Anrechnung des Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit bei der Bestimmung der Komplementärrente für Hinterlassene nicht vor. Es fragt sich, welche faktische und rechtliche Tragweite diesem Unterschied bei der Berechnung der Komplementärrente eines Invaliden bzw. der Hinterlassenen zukommt.
b) Das Institut der Komplementärrenten bezweckt, Überentschädigungen zu vermeiden, die dadurch entstehen können, dass dem Rentenbezüger gleichzeitig ein Anspruch auf eine Rente der AHV oder IV und der Unfallversicherung zusteht (vgl. BBl 1976 III 171). In den Art. 20 Abs. 2 UVG und 32 Abs. 4 UVV werden die Grenzen festgelegt, welche die UV-Rente zusammen mit der AHV- bzw. IV-Rente höchstens erreichen darf, ohne dass von einer Überentschädigung gesprochen werden kann. Dazu bemerkt das Bundesamt für Sozialversicherung in seiner Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit Recht, dass bei Arbeitnehmern die Grenze von "90 Prozent des versicherten Verdienstes" in der Regel eine vernünftige Limite bilde. In diesem Sinne ist der in Art. 20 Abs. 2 UVG verankerte Grundsatz zu verstehen. Das Bundesamt weist aber auch darauf hin, dass dieser Grundsatz bei Arbeitnehmern, die neben ihrer unselbständigen Erwerbstätigkeit noch einer selbständigen Erwerbstätigkeit nachgingen, bei Invalidität einkommensmässig unter Umständen zu einer beträchtlichen Schlechterstellung führen könne. Weil der Gesetzgeber den Familien jene Einkünfte, die ihr vor dem Unfall zur Verfügung standen, habe erhalten wollen, habe der Bundesrat die Regel des Art. 20 Abs. 2 UVG für die Kategorie der gleichzeitig Unselbständig- und Selbständigerwerbenden durch Art. 32 Abs. 4 UVV gemildert und vorgeschrieben, dass bei der Festsetzung der Grenze von 90 Prozent nicht nur der versicherte Verdienst, sondern - bis zum Höchstbetrag des Art. 22 Abs. 1 UVV - auch das Einkommen aus der selbständigen Erwerbstätigkeit angerechnet werden muss. Diese Verordnungsbestimmung ist gesetzmässig, hält sie sich doch - was mit Recht von keiner Seite bestritten wird - im Rahmen der Delegationsnorm von Art. 20 Abs. 3 UVG, welche dem Bundesrat einen sehr weiten Spielraum des Ermessens für die Aufstellung von Regeln für die Berechnung von Komplementärrenten in Sonderfällen einräumt (vgl. BGE 109 V 141 und 219, 108 V 116, BGE 107 IV 201, BGE 104 Ib 209).
c) Ist Art. 32 Abs. 4 UVV aber gesetzeskonform, so fragt es sich, ob dies auch für Art. 43 Abs. 2 UVV gilt, welcher für die Bemessung der Komplementärrenten für Hinterlassene die sinngemässe Anwendung lediglich des Absatzes 5 von Art. 32 UVV und nicht auch des Absatzes 4 dieses Artikels vorschreibt. In der bundesamtlichen Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird mit Recht die Meinung vertreten, dass vor allem in Erwerbszweigen, in denen selbständige und unselbständige Erwerbstätigkeit nebeneinander ausgeübt wird, häufig Situationen entstehen, wo die unterschiedliche Berechnung der Komplementärrente im Invaliditätsfall einerseits und im Todesfall anderseits zu äusserst stossenden Ergebnissen führen könne. Das Bundesamt erwähnt beispielsweise den Fall eines invaliden Rentenbezügers, der später an den Unfallfolgen stirbt. Da bei der Berechnung der Komplementärrente für den vor Eintritt der Invalidität gleichzeitig selbständig- und unselbständigerwerbend gewesenen Invaliden die Komplementärrente u.a. nach Massgabe auch des Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit berechnet wurde, dieses Einkommen aber später bei der Ermittlung der Komplementärrenten für die Hinterlassenen nach dem Wortlaut von Art. 43 Abs. 2 UVV nicht berücksichtigt werden könnte, würden die Hinterlassenen unter Umständen ein erheblich geringeres Einkommen erzielen, als der Versicherte vor seinem Tod erreicht hat. Für diese unterschiedliche verordnungsmässige Regelung der Berechnung der Komplementärrenten für Invalide einerseits und für Hinterlassene anderseits lässt sich kein vernünftiger Grund finden. Sie verstösst gegen Art. 4 BV und bedarf deshalb der Korrektur durch den Richter (vgl. dazu die oben zitierte Judikatur) im folgenden Sinne:
Bei der Berechnung der Komplementärrente für Hinterlassene muss in jenem Sonderfall, da der verstorbene Versicherte vor Eintritt des Versicherungsfalles neben der unselbständigen noch eine selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt hat, die Grenze von 90 Prozent in analoger Anwendung von Art. 32 Abs. 4 UVV in der Weise bestimmt werden, dass zum versicherten Verdienst das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit hinzuzuzählen ist. Vom daraus resultierenden Gesamteinkommen sind 90 Prozent anrechenbar, höchstens jedoch der Maximalbetrag des versicherten Verdienstes gemäss Art. 22 Abs. 1 UVV.
d) Das bedeutet für den vorliegenden Fall, dass zur Bestimmung der Grenze von 90 Prozent neben dem Lohn von Fr. 43'666.--, den der Versicherte vor seinem Ableben als Arbeitnehmer bezogen hatte, auch das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit, das laut Bescheinigung vom 11. September 1984 Fr. 11'000.-- betrug, berücksichtigt werden muss. Das gesamte massgebende Erwerbseinkommen beläuft sich somit auf Fr. 54'666.--. Hiervon sind 90 Prozent oder Fr. 49'199.-- anrechenbar.
4. Nun ist zu beachten, dass die Komplementärrente für Hinterlassene nur dann an die Stelle der nach Art. 31 Abs. 1 UVG berechneten vollen Hinterlassenenrenten tritt, wenn diese zusammen mit den AHV-Hinterlassenenrenten die Grenze von 90 Prozent übersteigen.
Im vorliegenden Fall beläuft sich der für die Berechnung der vollen UV-Hinterlassenenrenten massgebende versicherte Verdienst im Sinne von Art. 15 UVG - wie gesagt - auf Fr. 43'666.--. Die Witwenrente beträgt hiervon 40% oder Fr. 17'466.40, die Waisenrente 15% vom versicherten Verdienst oder Fr. 6'549.90. Die den Beschwerdeführern zustehenden AHV-Hinterlassenenrenten betragen insgesamt Fr. 19'872.--. Sämtliche Hinterlassenenrenten gemäss AHVG und UVG ergeben den Betrag von Fr. 43'888.30. Sie erreichen also die Grenze von 90 Prozent des nach Art. 32 Abs. 4 UVV massgebenden Erwerbseinkommens nicht. Demzufolge haben die Beschwerdeführer Anspruch auf die vollen UV-Hinterlassenenrenten und nicht bloss auf eine Komplementärrente. | de | Art. 20 cpv. 2 come pure 31 cpv. 1 e 4 LAINF, art. 32 cpv. 4 e 43 cpv. 2 OAINF: Rendite complementari per invalidi e superstiti. - È conforme alla legge la disposizione dell'art. 32 cpv. 4 OAINF secondo la quale in caso di rendita complementare d'invalidità se il beneficiario di una rendita esercitava oltre all'attività salariata anche un'attività indipendente prima dell'insorgenza dell'invalidità si prende in considerazione anche il reddito dell'attività indipendente nella determinazione della sovrassicurazione (consid. 3a e b).
- La regola è applicabile per analogia alle rendite complementari per i superstiti (consid. 3c e d).
- Le rendite complementari subentrano alle rendite intere di superstiti secondo la LAINF quando insieme con le rendite superstiti AVS superano i limiti di sovrassicurazione (consid. 4). | it | social security law | 1,986 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-V-39%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,407 | 112 V 397 | 112 V 397
Sachverhalt ab Seite 397
A.- Der 1954 geborene Versicherte war seit 1. Oktober 1983 arbeitslos. Am 18. Mai 1984 stellte er bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau ein Gesuch um Bewilligung eines viermonatigen Spanischkurses in Malaga, was das Industrie-, Gewerbe- und Arbeitsamt des Kantons Aargau (KIGA) ablehnte.
B.- Der Versicherte beschwerte sich beim Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit dem Antrag, es seien ihm 62 Taggelder (total Fr. 8'525.--) auszurichten. Auf die Bezahlung der eigentlichen Kurskosten verzichte er.
Das kantonale Gericht wies die Beschwerde am 7. Mai 1985 ab mit der Begründung, dass der Sprachkurs höchstens eine allgemeine berufliche Weiterbildung und nicht eine Weiterbildung im arbeitslosenversicherungsrechtlichen Sinne darstelle. Die Vermittlungsfähigkeit sei durch den Sprachkurs nicht spezifisch verbessert worden.
C.- Der Versicherte führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und wiederholt den vorinstanzlich gestellten Antrag.
Das KIGA und das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) Gemäss Art. 1 Abs. 2 AVIG gehört zu den Zielen des Gesetzes, drohende Arbeitslosigkeit zu verhüten und bestehende zu bekämpfen. Diesem Zwecke dienen die sog. Präventivmassnahmen (Art. 59 bis 75 AVIG). Die Arbeitslosenversicherung fördert durch finanzielle Leistungen die Umschulung, Weiterbildung oder Eingliederung von Versicherten, deren Vermittlung aus Gründen des Arbeitsmarktes unmöglich oder stark erschwert ist (Art. 59 Abs. 1 AVIG). Die Umschulung, Weiterbildung oder Eingliederung muss die Vermittlungsfähigkeit verbessern (Art. 59 Abs. 3 AVIG). Die Grundausbildung und die allgemeine Förderung der beruflichen Weiterbildung sind dagegen nicht Sache der Arbeitslosenversicherung (BGE 111 V 274 und 400 f. mit Hinweisen; ARV 1986 Nr. 17 S. 65 Erw. 2).
Die Beurteilung der Frage, ob die Voraussetzungen zur Ausrichtung von Leistungen gegeben sind, hat prospektiv zu erfolgen, und zwar im Zeitpunkt, da das Gesuch eingereicht wird.
Anspruchsberechtigte Kursteilnehmer können Taggelder erhalten. Die Kasse ersetzt die nachgewiesenen notwendigen Auslagen für Kursbeiträge und Lehrmittel sowie für Reisekosten. Ferner gewährt sie einen angemessenen Beitrag an die Auslagen für Unterkunft und Verpflegung am Kursort (Art. 61 AVIG).
b) Öffentliches Recht gilt grundsätzlich nur in dem Staate, der es erlässt. Es untersteht somit dem Territorialprinzip. Ausserhalb seiner Grenzen kann es im Sinne von Ausnahmen gelten. Diese Überlegungen treffen auch auf das Sozialversicherungsrecht zu; denn es ist als Verwaltungsrecht dem öffentlichen Recht zugeordnet (vgl. MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. I, S. 202).
Im unveröffentlichten Urteil Parzani vom 19. März 1986 nahm das Eidg. Versicherungsgericht eine solche Ausnahme bezüglich der Ausrichtung von Leistungen gemäss Art. 61 AVIG bei Besuch von Kursen im Ausland an. Jedoch müssen für die ausnahmsweise Gewährung solcher Leistungen triftige Gründe gegeben sein. Eine zurückhaltende Praxis ist nach dem erwähnten Urteil Parzani schon deshalb angebracht, weil die erforderlichen Kontrollmöglichkeiten im Ausland erschwert sind, sowohl bezüglich Qualität und Geeignetheit des in Frage stehenden Weiterbildungsinstituts als auch bezüglich des effektiven Besuchs des Kurses durch den Versicherten. Sodann bringt ein im Ausland besuchter Kurs mit sich, dass die Stellensuche in der Regel insofern erschwert wird, als der Versicherte vom heimischen Arbeitsmarkt fern ist. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass der Versicherte nur Anspruch auf die dem jeweiligen Umschulungs-, Weiterbildungs- und Eingliederungszweck angemessenen, notwendigen Massnahmen hat, nicht aber auf die nach den gegebenen Umständen bestmöglichen Vorkehren. Denn nach einem bei Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung geltenden und auch hier anwendbaren Grundsatz sind die Massnahmen lediglich insoweit zu gewähren, als dies im Einzelfall notwendig, aber auch genügend ist (vgl. BGE 110 V 102, BGE 103 V 16 Erw. 1b mit Hinweisen; vgl. auch BGE 107 V 88). Es ist auch nicht Sache der Arbeitslosenversicherung, kulturelle Bedürfnisse abzudecken. Ferner muss der voraussichtliche Erfolg einer Massnahme in einem vernünftigen Verhältnis zu ihren Kosten stehen (vgl. oben zitierte Urteile; erwähntes Urteil Parzani).
Nach dem Gesagten muss demnach ein Anspruch auf Leistungen bei Besuch eines Sprachkurses im Ausland verneint werden, wenn Zweifel an der Zweckmässigkeit des Kurses bzw. Eignung des Schulbetriebes bestehen, die Überprüfbarkeit nicht bejaht werden kann oder wenn zwischen Ziel und aufzuwendenden Mitteln ein vernünftiges Verhältnis verneint werden muss. Sprachkurse im Ausland sind nur dann zu Lasten der Arbeitslosenversicherung zu bewilligen, wenn in der Schweiz keine Möglichkeit besteht, auf geeignete und zweckmässige Weise das angestrebte Ziel zu erreichen, was angesichts der auf diesem Gebiet heute vorhandenen neuen didaktischen und technischen Methoden eher die Ausnahme darstellen dürfte. Ist jedoch ein solcher Ausnahmefall zu bejahen, muss zusätzlich die Wahrscheinlichkeit dargetan sein, dass die Vermittlungsfähigkeit durch eine im Hinblick auf ein konkretes berufliches Ziel absolvierte Weiterbildung im konkreten Fall tatsächlich und in erheblichem Masse gefördert wird (ARV 1986 Nr. 17 S. 66 Erw. 2b, 1985 Nr. 23 S. 176 Erw. 4b und S. 179 Erw. 2b)...
2. Es ist allgemein bekannt, dass man in der Schweiz an zahlreichen Instituten Spanisch lernen kann. Eine Notwendigkeit, dass der Beschwerdeführer den Kurs in Malaga besuchte, bestand nicht. Zwar hatte er dort die Möglichkeit, sich täglich auch ausserhalb der Schule in der spanischen Sprache zu üben, doch bestand im vorliegenden Fall kein triftiger Grund, im entsprechenden Sprachraum zu studieren. Wie bereits ausgeführt, gewährt die Sozialversicherung nicht das Bestmögliche, sondern das zur Erreichung des angestrebten Ziels Erforderliche und Notwendige. Aus diesen Gründen besitzt der Beschwerdeführer keinen Anspruch aus Art. 59 ff. AVIG für den Spanischkurs in Malaga, ohne dass geprüft werden müsste, ob die Leistungsvoraussetzungen von Abs. 1 und 3 des Art. 59 AVIG erfüllt sind.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 59 ff. AVIG: Präventivmassnahmen (Sprachkurse im Ausland). - Die Beurteilung der Frage, ob die Voraussetzungen zur Ausrichtung von Leistungen gemäss Art. 61 AVIG gegeben sind, hat prospektiv zu erfolgen, und zwar im Zeitpunkt, da das Gesuch eingereicht wird (Erw. 1a).
- Voraussetzungen, unter denen Leistungen bei Besuch von Kursen im Ausland (in casu Sprachkurs) gewährt werden können (Erw. 1b). | de | social security law | 1,986 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-V-397%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,408 | 112 V 397 | 112 V 397
Sachverhalt ab Seite 397
A.- Der 1954 geborene Versicherte war seit 1. Oktober 1983 arbeitslos. Am 18. Mai 1984 stellte er bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau ein Gesuch um Bewilligung eines viermonatigen Spanischkurses in Malaga, was das Industrie-, Gewerbe- und Arbeitsamt des Kantons Aargau (KIGA) ablehnte.
B.- Der Versicherte beschwerte sich beim Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit dem Antrag, es seien ihm 62 Taggelder (total Fr. 8'525.--) auszurichten. Auf die Bezahlung der eigentlichen Kurskosten verzichte er.
Das kantonale Gericht wies die Beschwerde am 7. Mai 1985 ab mit der Begründung, dass der Sprachkurs höchstens eine allgemeine berufliche Weiterbildung und nicht eine Weiterbildung im arbeitslosenversicherungsrechtlichen Sinne darstelle. Die Vermittlungsfähigkeit sei durch den Sprachkurs nicht spezifisch verbessert worden.
C.- Der Versicherte führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und wiederholt den vorinstanzlich gestellten Antrag.
Das KIGA und das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) Gemäss Art. 1 Abs. 2 AVIG gehört zu den Zielen des Gesetzes, drohende Arbeitslosigkeit zu verhüten und bestehende zu bekämpfen. Diesem Zwecke dienen die sog. Präventivmassnahmen (Art. 59 bis 75 AVIG). Die Arbeitslosenversicherung fördert durch finanzielle Leistungen die Umschulung, Weiterbildung oder Eingliederung von Versicherten, deren Vermittlung aus Gründen des Arbeitsmarktes unmöglich oder stark erschwert ist (Art. 59 Abs. 1 AVIG). Die Umschulung, Weiterbildung oder Eingliederung muss die Vermittlungsfähigkeit verbessern (Art. 59 Abs. 3 AVIG). Die Grundausbildung und die allgemeine Förderung der beruflichen Weiterbildung sind dagegen nicht Sache der Arbeitslosenversicherung (BGE 111 V 274 und 400 f. mit Hinweisen; ARV 1986 Nr. 17 S. 65 Erw. 2).
Die Beurteilung der Frage, ob die Voraussetzungen zur Ausrichtung von Leistungen gegeben sind, hat prospektiv zu erfolgen, und zwar im Zeitpunkt, da das Gesuch eingereicht wird.
Anspruchsberechtigte Kursteilnehmer können Taggelder erhalten. Die Kasse ersetzt die nachgewiesenen notwendigen Auslagen für Kursbeiträge und Lehrmittel sowie für Reisekosten. Ferner gewährt sie einen angemessenen Beitrag an die Auslagen für Unterkunft und Verpflegung am Kursort (Art. 61 AVIG).
b) Öffentliches Recht gilt grundsätzlich nur in dem Staate, der es erlässt. Es untersteht somit dem Territorialprinzip. Ausserhalb seiner Grenzen kann es im Sinne von Ausnahmen gelten. Diese Überlegungen treffen auch auf das Sozialversicherungsrecht zu; denn es ist als Verwaltungsrecht dem öffentlichen Recht zugeordnet (vgl. MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. I, S. 202).
Im unveröffentlichten Urteil Parzani vom 19. März 1986 nahm das Eidg. Versicherungsgericht eine solche Ausnahme bezüglich der Ausrichtung von Leistungen gemäss Art. 61 AVIG bei Besuch von Kursen im Ausland an. Jedoch müssen für die ausnahmsweise Gewährung solcher Leistungen triftige Gründe gegeben sein. Eine zurückhaltende Praxis ist nach dem erwähnten Urteil Parzani schon deshalb angebracht, weil die erforderlichen Kontrollmöglichkeiten im Ausland erschwert sind, sowohl bezüglich Qualität und Geeignetheit des in Frage stehenden Weiterbildungsinstituts als auch bezüglich des effektiven Besuchs des Kurses durch den Versicherten. Sodann bringt ein im Ausland besuchter Kurs mit sich, dass die Stellensuche in der Regel insofern erschwert wird, als der Versicherte vom heimischen Arbeitsmarkt fern ist. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass der Versicherte nur Anspruch auf die dem jeweiligen Umschulungs-, Weiterbildungs- und Eingliederungszweck angemessenen, notwendigen Massnahmen hat, nicht aber auf die nach den gegebenen Umständen bestmöglichen Vorkehren. Denn nach einem bei Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung geltenden und auch hier anwendbaren Grundsatz sind die Massnahmen lediglich insoweit zu gewähren, als dies im Einzelfall notwendig, aber auch genügend ist (vgl. BGE 110 V 102, BGE 103 V 16 Erw. 1b mit Hinweisen; vgl. auch BGE 107 V 88). Es ist auch nicht Sache der Arbeitslosenversicherung, kulturelle Bedürfnisse abzudecken. Ferner muss der voraussichtliche Erfolg einer Massnahme in einem vernünftigen Verhältnis zu ihren Kosten stehen (vgl. oben zitierte Urteile; erwähntes Urteil Parzani).
Nach dem Gesagten muss demnach ein Anspruch auf Leistungen bei Besuch eines Sprachkurses im Ausland verneint werden, wenn Zweifel an der Zweckmässigkeit des Kurses bzw. Eignung des Schulbetriebes bestehen, die Überprüfbarkeit nicht bejaht werden kann oder wenn zwischen Ziel und aufzuwendenden Mitteln ein vernünftiges Verhältnis verneint werden muss. Sprachkurse im Ausland sind nur dann zu Lasten der Arbeitslosenversicherung zu bewilligen, wenn in der Schweiz keine Möglichkeit besteht, auf geeignete und zweckmässige Weise das angestrebte Ziel zu erreichen, was angesichts der auf diesem Gebiet heute vorhandenen neuen didaktischen und technischen Methoden eher die Ausnahme darstellen dürfte. Ist jedoch ein solcher Ausnahmefall zu bejahen, muss zusätzlich die Wahrscheinlichkeit dargetan sein, dass die Vermittlungsfähigkeit durch eine im Hinblick auf ein konkretes berufliches Ziel absolvierte Weiterbildung im konkreten Fall tatsächlich und in erheblichem Masse gefördert wird (ARV 1986 Nr. 17 S. 66 Erw. 2b, 1985 Nr. 23 S. 176 Erw. 4b und S. 179 Erw. 2b)...
2. Es ist allgemein bekannt, dass man in der Schweiz an zahlreichen Instituten Spanisch lernen kann. Eine Notwendigkeit, dass der Beschwerdeführer den Kurs in Malaga besuchte, bestand nicht. Zwar hatte er dort die Möglichkeit, sich täglich auch ausserhalb der Schule in der spanischen Sprache zu üben, doch bestand im vorliegenden Fall kein triftiger Grund, im entsprechenden Sprachraum zu studieren. Wie bereits ausgeführt, gewährt die Sozialversicherung nicht das Bestmögliche, sondern das zur Erreichung des angestrebten Ziels Erforderliche und Notwendige. Aus diesen Gründen besitzt der Beschwerdeführer keinen Anspruch aus Art. 59 ff. AVIG für den Spanischkurs in Malaga, ohne dass geprüft werden müsste, ob die Leistungsvoraussetzungen von Abs. 1 und 3 des Art. 59 AVIG erfüllt sind.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 59 ss LACI: Mesures préventives (cours de langue à l'étranger). - Pour décider si les conditions d'octroi des prestations prévues par l'art. 61 LACI sont réunies, il faut raisonner de manière prospective, en se plaçant au moment du dépôt de la demande (consid. 1a).
- Conditions auxquelles des prestations pour la fréquentation de cours à l'étranger (in casu un cours de langue) peuvent être allouées (consid. 1b). | fr | social security law | 1,986 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-V-397%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,409 | 112 V 397 | 112 V 397
Sachverhalt ab Seite 397
A.- Der 1954 geborene Versicherte war seit 1. Oktober 1983 arbeitslos. Am 18. Mai 1984 stellte er bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau ein Gesuch um Bewilligung eines viermonatigen Spanischkurses in Malaga, was das Industrie-, Gewerbe- und Arbeitsamt des Kantons Aargau (KIGA) ablehnte.
B.- Der Versicherte beschwerte sich beim Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit dem Antrag, es seien ihm 62 Taggelder (total Fr. 8'525.--) auszurichten. Auf die Bezahlung der eigentlichen Kurskosten verzichte er.
Das kantonale Gericht wies die Beschwerde am 7. Mai 1985 ab mit der Begründung, dass der Sprachkurs höchstens eine allgemeine berufliche Weiterbildung und nicht eine Weiterbildung im arbeitslosenversicherungsrechtlichen Sinne darstelle. Die Vermittlungsfähigkeit sei durch den Sprachkurs nicht spezifisch verbessert worden.
C.- Der Versicherte führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und wiederholt den vorinstanzlich gestellten Antrag.
Das KIGA und das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) Gemäss Art. 1 Abs. 2 AVIG gehört zu den Zielen des Gesetzes, drohende Arbeitslosigkeit zu verhüten und bestehende zu bekämpfen. Diesem Zwecke dienen die sog. Präventivmassnahmen (Art. 59 bis 75 AVIG). Die Arbeitslosenversicherung fördert durch finanzielle Leistungen die Umschulung, Weiterbildung oder Eingliederung von Versicherten, deren Vermittlung aus Gründen des Arbeitsmarktes unmöglich oder stark erschwert ist (Art. 59 Abs. 1 AVIG). Die Umschulung, Weiterbildung oder Eingliederung muss die Vermittlungsfähigkeit verbessern (Art. 59 Abs. 3 AVIG). Die Grundausbildung und die allgemeine Förderung der beruflichen Weiterbildung sind dagegen nicht Sache der Arbeitslosenversicherung (BGE 111 V 274 und 400 f. mit Hinweisen; ARV 1986 Nr. 17 S. 65 Erw. 2).
Die Beurteilung der Frage, ob die Voraussetzungen zur Ausrichtung von Leistungen gegeben sind, hat prospektiv zu erfolgen, und zwar im Zeitpunkt, da das Gesuch eingereicht wird.
Anspruchsberechtigte Kursteilnehmer können Taggelder erhalten. Die Kasse ersetzt die nachgewiesenen notwendigen Auslagen für Kursbeiträge und Lehrmittel sowie für Reisekosten. Ferner gewährt sie einen angemessenen Beitrag an die Auslagen für Unterkunft und Verpflegung am Kursort (Art. 61 AVIG).
b) Öffentliches Recht gilt grundsätzlich nur in dem Staate, der es erlässt. Es untersteht somit dem Territorialprinzip. Ausserhalb seiner Grenzen kann es im Sinne von Ausnahmen gelten. Diese Überlegungen treffen auch auf das Sozialversicherungsrecht zu; denn es ist als Verwaltungsrecht dem öffentlichen Recht zugeordnet (vgl. MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. I, S. 202).
Im unveröffentlichten Urteil Parzani vom 19. März 1986 nahm das Eidg. Versicherungsgericht eine solche Ausnahme bezüglich der Ausrichtung von Leistungen gemäss Art. 61 AVIG bei Besuch von Kursen im Ausland an. Jedoch müssen für die ausnahmsweise Gewährung solcher Leistungen triftige Gründe gegeben sein. Eine zurückhaltende Praxis ist nach dem erwähnten Urteil Parzani schon deshalb angebracht, weil die erforderlichen Kontrollmöglichkeiten im Ausland erschwert sind, sowohl bezüglich Qualität und Geeignetheit des in Frage stehenden Weiterbildungsinstituts als auch bezüglich des effektiven Besuchs des Kurses durch den Versicherten. Sodann bringt ein im Ausland besuchter Kurs mit sich, dass die Stellensuche in der Regel insofern erschwert wird, als der Versicherte vom heimischen Arbeitsmarkt fern ist. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass der Versicherte nur Anspruch auf die dem jeweiligen Umschulungs-, Weiterbildungs- und Eingliederungszweck angemessenen, notwendigen Massnahmen hat, nicht aber auf die nach den gegebenen Umständen bestmöglichen Vorkehren. Denn nach einem bei Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung geltenden und auch hier anwendbaren Grundsatz sind die Massnahmen lediglich insoweit zu gewähren, als dies im Einzelfall notwendig, aber auch genügend ist (vgl. BGE 110 V 102, BGE 103 V 16 Erw. 1b mit Hinweisen; vgl. auch BGE 107 V 88). Es ist auch nicht Sache der Arbeitslosenversicherung, kulturelle Bedürfnisse abzudecken. Ferner muss der voraussichtliche Erfolg einer Massnahme in einem vernünftigen Verhältnis zu ihren Kosten stehen (vgl. oben zitierte Urteile; erwähntes Urteil Parzani).
Nach dem Gesagten muss demnach ein Anspruch auf Leistungen bei Besuch eines Sprachkurses im Ausland verneint werden, wenn Zweifel an der Zweckmässigkeit des Kurses bzw. Eignung des Schulbetriebes bestehen, die Überprüfbarkeit nicht bejaht werden kann oder wenn zwischen Ziel und aufzuwendenden Mitteln ein vernünftiges Verhältnis verneint werden muss. Sprachkurse im Ausland sind nur dann zu Lasten der Arbeitslosenversicherung zu bewilligen, wenn in der Schweiz keine Möglichkeit besteht, auf geeignete und zweckmässige Weise das angestrebte Ziel zu erreichen, was angesichts der auf diesem Gebiet heute vorhandenen neuen didaktischen und technischen Methoden eher die Ausnahme darstellen dürfte. Ist jedoch ein solcher Ausnahmefall zu bejahen, muss zusätzlich die Wahrscheinlichkeit dargetan sein, dass die Vermittlungsfähigkeit durch eine im Hinblick auf ein konkretes berufliches Ziel absolvierte Weiterbildung im konkreten Fall tatsächlich und in erheblichem Masse gefördert wird (ARV 1986 Nr. 17 S. 66 Erw. 2b, 1985 Nr. 23 S. 176 Erw. 4b und S. 179 Erw. 2b)...
2. Es ist allgemein bekannt, dass man in der Schweiz an zahlreichen Instituten Spanisch lernen kann. Eine Notwendigkeit, dass der Beschwerdeführer den Kurs in Malaga besuchte, bestand nicht. Zwar hatte er dort die Möglichkeit, sich täglich auch ausserhalb der Schule in der spanischen Sprache zu üben, doch bestand im vorliegenden Fall kein triftiger Grund, im entsprechenden Sprachraum zu studieren. Wie bereits ausgeführt, gewährt die Sozialversicherung nicht das Bestmögliche, sondern das zur Erreichung des angestrebten Ziels Erforderliche und Notwendige. Aus diesen Gründen besitzt der Beschwerdeführer keinen Anspruch aus Art. 59 ff. AVIG für den Spanischkurs in Malaga, ohne dass geprüft werden müsste, ob die Leistungsvoraussetzungen von Abs. 1 und 3 des Art. 59 AVIG erfüllt sind.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 59 segg. LADI: Provvedimenti preventivi (corsi di lingua all'estero). - L'accertamento dei presupposti per l'erogazione di prestazioni secondo l'art. 61 LADI ha luogo in modo prospettivo, cioè nel momento in cui la domanda è deposta (consid. 1a).
- Presupposti perché si concedano prestazioni per la frequenza di corsi all'estero (in casu di lingue) (consid. 1b). | it | social security law | 1,986 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-V-397%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,410 | 112 V 44 | 112 V 44
Sachverhalt ab Seite 45
A.- Le 7 octobre 1984, Benoît Ruedin a été victime d'un accident alors qu'il participait à une course automobile de côte, à Roche-d'Or (JU). Voulant effectuer un virage sans perdre trop de vitesse, il a freiné tardivement, sur un sol glissant; il a perdu la maîtrise de son véhicule, qui est sorti de la route et qui a percuté un arbre.
A la suite de cet accident, Benoît Ruedin a été blessé et incapable de travailler durant plusieurs semaines. Il a annoncé le cas - par l'intermédiaire de son employeur - à La Neuchâteloise, Compagnie suisse d'assurances générales, auprès de laquelle il était obligatoirement assuré contre les accidents. Le 5 novembre 1984, cette compagnie lui a notifié une décision par laquelle elle réduisait de moitié ses prestations en espèces, motif pris que la participation à une course automobile de côte constituait une entreprise téméraire au sens des art. 39 LAA et 50 al. 2 OLAA.
Saisie d'une opposition de l'assuré, la Neuchâteloise l'a rejetée par une nouvelle décision, du 7 décembre 1984.
B.- Benoît Ruedin a recouru contre cette dernière décision devant le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel, qui a rejeté le pourvoi par jugement du 29 avril 1985.
C.- Benoît Ruedin interjette recours de droit administratif contre ce jugement en concluant, principalement, à l'octroi des pleines prestations d'assurance; subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause au tribunal cantonal pour nouveau jugement.
La Neuchâteloise, représentée par Me L., conclut au rejet du recours. De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales renonce à présenter une proposition formelle.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Sous l'empire des dispositions en vigueur jusqu'au 31 décembre 1983, l'art. 67 al. 3 deuxième phrase LAMA disposait que la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents pouvait exclure de l'assurance des accidents non professionnels les dangers extraordinaires et les entreprises téméraires. En application de cette disposition légale, le Conseil d'administration de la Caisse nationale avait pris, le 31 octobre 1967, une décision (entrée en vigueur le 1er janvier 1968) qui, d'une part, énumérait les dangers extraordinaires exclus de l'assurance des accidents non professionnels et, d'autre part, définissait les entreprises téméraires, également exclues de cette assurance. Aux termes de cette décision, il fallait entendre, par entreprise téméraire, l'acte par lequel un assuré s'expose sciemment à un danger particulièrement grave pouvant résulter soit de l'acte lui-même, soit de la manière dont il est accompli, soit des circonstances concomitantes, soit de la personnalité de l'assuré.
b) La réglementation introduite par la LAA et par l'OLAA, en vigueur depuis le 1er janvier 1984, a abandonné le principe du "tout ou rien" en matière d'entreprises téméraires: les prestations peuvent, selon les cas, être refusées ou seulement réduites; en outre, seules les prestations en espèces peuvent faire l'objet d'un tel refus ou d'une telle réduction. D'autre part, la Caisse nationale a perdu, avec l'entrée en vigueur du nouveau droit, le monopole de l'assurance obligatoire contre les accidents et il était évidemment exclu que son Conseil d'administration pût, ne fût-ce que par le maintien ou la confirmation de la décision précitée du 31 octobre 1967, lier également d'autres assureurs admis à participer au nouveau régime de la LAA. Aussi le Conseil fédéral a-t-il reçu la compétence, à l'art. 39 LAA, de "désigner les dangers extraordinaires et les entreprises téméraires qui, dans l'assurance des accidents non professionnels, motivent le refus de toutes les prestations ou la réduction des prestations en espèces".
En application de cette délégation de compétence, l'autorité exécutive a édicté l'art. 50 OLAA dont la teneur est la suivante:
al. 1: "En cas d'accidents non professionnels dus à une entreprise
téméraire, les prestations en espèces sont réduites de moitié; elles sont
refusées dans les cas particulièrement graves."
al. 2: "Les entreprises téméraires sont celles par lesquelles
l'assuré provoque un danger particulièrement grave sans prendre de
mesures destinées à ramener celui-ci à des proportions raisonnables ou
sans pouvoir
prendre de telles mesures. Toutefois, le sauvetage d'une personne est
couvert par l'assurance même s'il peut être considéré comme une
entreprise téméraire."
2. a) La jurisprudence rendue sous l'empire de l'ancien droit (voir en particulier ATF 106 V 45, ATF 104 V 19, ATF 97 V 72, ATF 96 V 100) distinguait deux types d'entreprises téméraires:
- celles qui, indépendamment de l'instruction, de la préparation, de l'équipement et des aptitudes de l'assuré, comportent des risques particulièrement importants, même si elles sont pratiquées dans les conditions les moins défavorables: on ne saurait alors imposer à l'ensemble des assurés d'en assumer les conséquences dommageables;
- celles qui ne se révèlent pas d'emblée comme téméraires, par elles-mêmes, mais à propos desquelles il faut se demander si l'assuré remplit, au moment déterminant, toutes les exigences requises pour s'y exposer, sur le plan des aptitudes personnelles, du caractère et de la préparation, pour pouvoir en surmonter les difficultés et ramener ainsi les risques à un niveau admissible; encore faut-il, en ce cas, pour qu'une telle entreprise puisse être couverte par l'assurance, qu'il existe un intérêt digne de protection. Un intérêt de cette nature a été reconnu, notamment, dans des activités telles que la plongée spéléologique (ATF 96 V 100), l'alpinisme et la varappe (ATF 97 V 72, 86), ainsi que le vol delta (ATF 104 V 19).
Dans une étude intitulée "Das Wagnis in der sozialen Unfallversicherung" (SZS 1985 p. 103 ss), NEF qualifie le premier type d'entreprise téméraire absolue et le second d'entreprise téméraire relative, en rappelant que la Caisse nationale attribuait à la première catégorie, entre autres entreprises, les courses impliquant l'usage de véhicules à moteur.
b) Le recourant reproche aux juges cantonaux d'avoir méconnu la portée de "la nouvelle notion" d'entreprise téméraire et d'avoir appliqué à son cas la jurisprudence relative à l'entreprise téméraire, telle que définie sous l'empire de la LAMA. A cet égard, il fait valoir que la formulation de l'art. 50 al. 2 OLAA exige que l'assuré ait provoqué le danger particulièrement grave; selon le nouveau droit, la notion de l'entreprise téméraire serait subjective et non plus objective, en ce sens qu'elle impliquerait un comportement fautif de l'assuré.
Cette argumentation n'est pas pertinente. Certes, la comparaison des termes de la décision de la Caisse nationale du 31 octobre 1967 et de ceux de l'art. 50 al. 2 OLAA fait-elle apparaître quelques différences rédactionnelles. Cependant, sur le fond, il existe une concordance évidente. Le Conseil fédéral distingue, en effet, les entreprises par lesquelles l'assuré s'expose à un danger particulièrement grave sans pouvoir prendre des mesures destinées à ramener le danger à des proportions raisonnables (c'est-à-dire la première variante rappelée ci-dessus, celle de l'entreprise téméraire absolue), et les entreprises par lesquelles l'assuré s'expose à un danger particulièrement grave sans prendre de telles mesures (c'est-à-dire la seconde variante, celle de l'entreprise téméraire relative). D'ailleurs, la doctrine qui s'est exprimée jusqu'à maintenant sur la question est unanime à considérer que, d'un droit à l'autre, si la forme diffère, le fond quant à lui n'a pas été modifié (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, p. 507 ss; DUC, Les entreprises téméraires dans l'assurance sociale, RDS 103/1984 I, p. 235; NEF, loc.cit., p. 106 ss); le Conseil fédéral a, en définitive, repris la notion d'entreprise téméraire, telle qu'elle avait été définie par la jurisprudence la plus récente, avant le changement de législation. Tout au plus est-il noté que l'art. 50 al. 2 OLAA ne mentionne pas le facteur de l'intérêt digne de protection, dont on se demandera alors s'il n'est pas implicite (MAURER, op.cit., p. 510 let. c).
Il est vrai, comme le souligne le recourant, que l'art. 50 al. 2 OLAA recourt au terme "provoquer" alors que la Caisse nationale, puis le Tribunal fédéral des assurances utilisaient l'expression "s'exposer". On ne saurait toutefois voir dans cette différence de formulation une modification quant au fond, cela d'autant moins que - et l'Office fédéral des assurances sociales le reconnaît dans son préavis - la formulation allemande "sich ... aussetzt" de l'art. 50 al. 2 OLAA aurait dû être rendue par le mot "s'expose", de sorte que l'on est certainement en présence d'une traduction maladroite.
C'est également en vain que le recourant invoque à l'appui de son argumentation le message du Conseil fédéral relatif au projet de loi fédérale sur l'assurance-accidents, du 18 août 1976, selon lequel il conviendrait de se fonder, en premier lieu, sur la faute de l'assuré lorsqu'il s'agit de déterminer si l'on est ou non en présence d'une entreprise téméraire. Cette référence (FF 1976 III 177) est inexacte, car elle se rapporte aux cas dans lesquels l'assuré a provoqué l'accident en commettant un crime ou un délit (art. 37 al. 3 LAA).
c) Cela étant, il y a lieu de constater que la course de côte à laquelle a participé le recourant avait pour but principal, sinon exclusif, de parcourir - sur un tracé sinueux et relativement étroit - la distance prévue dans un minimum de temps, ce qui conduisait nécessairement le pilote à prendre des risques et à s'exposer ainsi à un danger. En particulier, comme le relève pertinemment la juridiction cantonale, le pilote doit, sous peine de perdre du temps par rapport à ses concurrents, aborder les virages en freinant le plus tard possible, pour accélérer ensuite au maximum à la sortie de ces derniers. Une semblable manoeuvre comporte un risque non négligeable de sortie de route, même pour un pilote bien entraîné et disposant d'un matériel adéquat, comme le démontre d'ailleurs l'expérience. Dès lors, contrairement à d'autres épreuves automobiles, dans lesquelles les qualités d'endurance ou d'adresse du pilote, voire de résistance mécanique du véhicule, peuvent jouer un rôle, et ou la vitesse n'est pas au premier plan, une course de côte présente toutes les caractéristiques d'un risque fortement aggravé, auquel l'assuré s'expose sans pouvoir prendre des mesures destinées à ramener ce danger à des proportions raisonnables (cf. également ATF 106 V 45, où il s'agissait de la participation à une épreuve de vitesse dans le cadre d'un rallye automobile).
Dans ces conditions, il se justifie d'admettre que l'on est en l'espèce en présence d'une entreprise qui doit, dès l'abord, être qualifiée de téméraire (entreprise téméraire absolue). Par conséquent, La Neuchâteloise était en droit de réduire de moitié les prestations en espèces dues au recourant pour les suites de l'accident dont il a été victime le 7 octobre 1984. Le recours de droit administratif se révèle ainsi mal fondé.
3. La Neuchâteloise, qui obtient gain de cause, a conclu à l'octroi d'une indemnité de dépens. Aux termes de l'art. 159 al. 2 OJ in fine, aucune indemnité pour les frais de procès n'est allouée, en règle générale, aux organismes chargés de tâches de droit public. C'est ainsi que le Tribunal fédéral des assurances a refusé d'allouer de tels dépens à la Caisse nationale et - sous réserve de cas très particuliers - aux caisses-maladie (arrêt non publié Pinizzotto du 15 juin 1978, relatif à la Caisse nationale; ATF 107 V 233, ATF 106 V 123, relatifs aux caisses-maladie). Les assureurs privés qui participent à l'application de la LAA sont chargés de tâches de droit public au même titre que la Caisse nationale et que les caisses-maladie. Il n'y a dès lors pas de raison de les traiter différemment sous l'angle du droit éventuel aux dépens.
Cela étant, et dans la mesure où rien ne justifie que l'on s'écarte en l'espèce du principe légal susmentionné, il n'y a pas lieu d'allouer des dépens à l'intimée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est rejeté. Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens. | fr | Art. 39 UVG, Art. 50 Abs. 2 UVV. - Der Begriff des Wagnisses im Sinne des UVG ist mit jenem identisch, der unter der Herrschaft des KUVG gültig war (Erw. 1, 2a und b).
- Die Teilnahme an einem Automobil-Bergrennen stellt eine Tätigkeit dar, die zum vornherein als Wagnis betrachtet werden muss (Erw. 2c).
Art. 159 Abs. 2 OG. Die Privatversicherer, die an der Durchführung der Unfallversicherung gemäss UVG beteiligt sind, sind wie die SUVA und die Krankenkassen mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betraut, so dass sie für das Verfahren vor dem Eidg. Versicherungsgericht grundsätzlich keine Parteientschädigungen beanspruchen können (Erw. 3). | de | social security law | 1,986 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-V-44%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,411 | 112 V 44 | 112 V 44
Sachverhalt ab Seite 45
A.- Le 7 octobre 1984, Benoît Ruedin a été victime d'un accident alors qu'il participait à une course automobile de côte, à Roche-d'Or (JU). Voulant effectuer un virage sans perdre trop de vitesse, il a freiné tardivement, sur un sol glissant; il a perdu la maîtrise de son véhicule, qui est sorti de la route et qui a percuté un arbre.
A la suite de cet accident, Benoît Ruedin a été blessé et incapable de travailler durant plusieurs semaines. Il a annoncé le cas - par l'intermédiaire de son employeur - à La Neuchâteloise, Compagnie suisse d'assurances générales, auprès de laquelle il était obligatoirement assuré contre les accidents. Le 5 novembre 1984, cette compagnie lui a notifié une décision par laquelle elle réduisait de moitié ses prestations en espèces, motif pris que la participation à une course automobile de côte constituait une entreprise téméraire au sens des art. 39 LAA et 50 al. 2 OLAA.
Saisie d'une opposition de l'assuré, la Neuchâteloise l'a rejetée par une nouvelle décision, du 7 décembre 1984.
B.- Benoît Ruedin a recouru contre cette dernière décision devant le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel, qui a rejeté le pourvoi par jugement du 29 avril 1985.
C.- Benoît Ruedin interjette recours de droit administratif contre ce jugement en concluant, principalement, à l'octroi des pleines prestations d'assurance; subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause au tribunal cantonal pour nouveau jugement.
La Neuchâteloise, représentée par Me L., conclut au rejet du recours. De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales renonce à présenter une proposition formelle.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Sous l'empire des dispositions en vigueur jusqu'au 31 décembre 1983, l'art. 67 al. 3 deuxième phrase LAMA disposait que la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents pouvait exclure de l'assurance des accidents non professionnels les dangers extraordinaires et les entreprises téméraires. En application de cette disposition légale, le Conseil d'administration de la Caisse nationale avait pris, le 31 octobre 1967, une décision (entrée en vigueur le 1er janvier 1968) qui, d'une part, énumérait les dangers extraordinaires exclus de l'assurance des accidents non professionnels et, d'autre part, définissait les entreprises téméraires, également exclues de cette assurance. Aux termes de cette décision, il fallait entendre, par entreprise téméraire, l'acte par lequel un assuré s'expose sciemment à un danger particulièrement grave pouvant résulter soit de l'acte lui-même, soit de la manière dont il est accompli, soit des circonstances concomitantes, soit de la personnalité de l'assuré.
b) La réglementation introduite par la LAA et par l'OLAA, en vigueur depuis le 1er janvier 1984, a abandonné le principe du "tout ou rien" en matière d'entreprises téméraires: les prestations peuvent, selon les cas, être refusées ou seulement réduites; en outre, seules les prestations en espèces peuvent faire l'objet d'un tel refus ou d'une telle réduction. D'autre part, la Caisse nationale a perdu, avec l'entrée en vigueur du nouveau droit, le monopole de l'assurance obligatoire contre les accidents et il était évidemment exclu que son Conseil d'administration pût, ne fût-ce que par le maintien ou la confirmation de la décision précitée du 31 octobre 1967, lier également d'autres assureurs admis à participer au nouveau régime de la LAA. Aussi le Conseil fédéral a-t-il reçu la compétence, à l'art. 39 LAA, de "désigner les dangers extraordinaires et les entreprises téméraires qui, dans l'assurance des accidents non professionnels, motivent le refus de toutes les prestations ou la réduction des prestations en espèces".
En application de cette délégation de compétence, l'autorité exécutive a édicté l'art. 50 OLAA dont la teneur est la suivante:
al. 1: "En cas d'accidents non professionnels dus à une entreprise
téméraire, les prestations en espèces sont réduites de moitié; elles sont
refusées dans les cas particulièrement graves."
al. 2: "Les entreprises téméraires sont celles par lesquelles
l'assuré provoque un danger particulièrement grave sans prendre de
mesures destinées à ramener celui-ci à des proportions raisonnables ou
sans pouvoir
prendre de telles mesures. Toutefois, le sauvetage d'une personne est
couvert par l'assurance même s'il peut être considéré comme une
entreprise téméraire."
2. a) La jurisprudence rendue sous l'empire de l'ancien droit (voir en particulier ATF 106 V 45, ATF 104 V 19, ATF 97 V 72, ATF 96 V 100) distinguait deux types d'entreprises téméraires:
- celles qui, indépendamment de l'instruction, de la préparation, de l'équipement et des aptitudes de l'assuré, comportent des risques particulièrement importants, même si elles sont pratiquées dans les conditions les moins défavorables: on ne saurait alors imposer à l'ensemble des assurés d'en assumer les conséquences dommageables;
- celles qui ne se révèlent pas d'emblée comme téméraires, par elles-mêmes, mais à propos desquelles il faut se demander si l'assuré remplit, au moment déterminant, toutes les exigences requises pour s'y exposer, sur le plan des aptitudes personnelles, du caractère et de la préparation, pour pouvoir en surmonter les difficultés et ramener ainsi les risques à un niveau admissible; encore faut-il, en ce cas, pour qu'une telle entreprise puisse être couverte par l'assurance, qu'il existe un intérêt digne de protection. Un intérêt de cette nature a été reconnu, notamment, dans des activités telles que la plongée spéléologique (ATF 96 V 100), l'alpinisme et la varappe (ATF 97 V 72, 86), ainsi que le vol delta (ATF 104 V 19).
Dans une étude intitulée "Das Wagnis in der sozialen Unfallversicherung" (SZS 1985 p. 103 ss), NEF qualifie le premier type d'entreprise téméraire absolue et le second d'entreprise téméraire relative, en rappelant que la Caisse nationale attribuait à la première catégorie, entre autres entreprises, les courses impliquant l'usage de véhicules à moteur.
b) Le recourant reproche aux juges cantonaux d'avoir méconnu la portée de "la nouvelle notion" d'entreprise téméraire et d'avoir appliqué à son cas la jurisprudence relative à l'entreprise téméraire, telle que définie sous l'empire de la LAMA. A cet égard, il fait valoir que la formulation de l'art. 50 al. 2 OLAA exige que l'assuré ait provoqué le danger particulièrement grave; selon le nouveau droit, la notion de l'entreprise téméraire serait subjective et non plus objective, en ce sens qu'elle impliquerait un comportement fautif de l'assuré.
Cette argumentation n'est pas pertinente. Certes, la comparaison des termes de la décision de la Caisse nationale du 31 octobre 1967 et de ceux de l'art. 50 al. 2 OLAA fait-elle apparaître quelques différences rédactionnelles. Cependant, sur le fond, il existe une concordance évidente. Le Conseil fédéral distingue, en effet, les entreprises par lesquelles l'assuré s'expose à un danger particulièrement grave sans pouvoir prendre des mesures destinées à ramener le danger à des proportions raisonnables (c'est-à-dire la première variante rappelée ci-dessus, celle de l'entreprise téméraire absolue), et les entreprises par lesquelles l'assuré s'expose à un danger particulièrement grave sans prendre de telles mesures (c'est-à-dire la seconde variante, celle de l'entreprise téméraire relative). D'ailleurs, la doctrine qui s'est exprimée jusqu'à maintenant sur la question est unanime à considérer que, d'un droit à l'autre, si la forme diffère, le fond quant à lui n'a pas été modifié (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, p. 507 ss; DUC, Les entreprises téméraires dans l'assurance sociale, RDS 103/1984 I, p. 235; NEF, loc.cit., p. 106 ss); le Conseil fédéral a, en définitive, repris la notion d'entreprise téméraire, telle qu'elle avait été définie par la jurisprudence la plus récente, avant le changement de législation. Tout au plus est-il noté que l'art. 50 al. 2 OLAA ne mentionne pas le facteur de l'intérêt digne de protection, dont on se demandera alors s'il n'est pas implicite (MAURER, op.cit., p. 510 let. c).
Il est vrai, comme le souligne le recourant, que l'art. 50 al. 2 OLAA recourt au terme "provoquer" alors que la Caisse nationale, puis le Tribunal fédéral des assurances utilisaient l'expression "s'exposer". On ne saurait toutefois voir dans cette différence de formulation une modification quant au fond, cela d'autant moins que - et l'Office fédéral des assurances sociales le reconnaît dans son préavis - la formulation allemande "sich ... aussetzt" de l'art. 50 al. 2 OLAA aurait dû être rendue par le mot "s'expose", de sorte que l'on est certainement en présence d'une traduction maladroite.
C'est également en vain que le recourant invoque à l'appui de son argumentation le message du Conseil fédéral relatif au projet de loi fédérale sur l'assurance-accidents, du 18 août 1976, selon lequel il conviendrait de se fonder, en premier lieu, sur la faute de l'assuré lorsqu'il s'agit de déterminer si l'on est ou non en présence d'une entreprise téméraire. Cette référence (FF 1976 III 177) est inexacte, car elle se rapporte aux cas dans lesquels l'assuré a provoqué l'accident en commettant un crime ou un délit (art. 37 al. 3 LAA).
c) Cela étant, il y a lieu de constater que la course de côte à laquelle a participé le recourant avait pour but principal, sinon exclusif, de parcourir - sur un tracé sinueux et relativement étroit - la distance prévue dans un minimum de temps, ce qui conduisait nécessairement le pilote à prendre des risques et à s'exposer ainsi à un danger. En particulier, comme le relève pertinemment la juridiction cantonale, le pilote doit, sous peine de perdre du temps par rapport à ses concurrents, aborder les virages en freinant le plus tard possible, pour accélérer ensuite au maximum à la sortie de ces derniers. Une semblable manoeuvre comporte un risque non négligeable de sortie de route, même pour un pilote bien entraîné et disposant d'un matériel adéquat, comme le démontre d'ailleurs l'expérience. Dès lors, contrairement à d'autres épreuves automobiles, dans lesquelles les qualités d'endurance ou d'adresse du pilote, voire de résistance mécanique du véhicule, peuvent jouer un rôle, et ou la vitesse n'est pas au premier plan, une course de côte présente toutes les caractéristiques d'un risque fortement aggravé, auquel l'assuré s'expose sans pouvoir prendre des mesures destinées à ramener ce danger à des proportions raisonnables (cf. également ATF 106 V 45, où il s'agissait de la participation à une épreuve de vitesse dans le cadre d'un rallye automobile).
Dans ces conditions, il se justifie d'admettre que l'on est en l'espèce en présence d'une entreprise qui doit, dès l'abord, être qualifiée de téméraire (entreprise téméraire absolue). Par conséquent, La Neuchâteloise était en droit de réduire de moitié les prestations en espèces dues au recourant pour les suites de l'accident dont il a été victime le 7 octobre 1984. Le recours de droit administratif se révèle ainsi mal fondé.
3. La Neuchâteloise, qui obtient gain de cause, a conclu à l'octroi d'une indemnité de dépens. Aux termes de l'art. 159 al. 2 OJ in fine, aucune indemnité pour les frais de procès n'est allouée, en règle générale, aux organismes chargés de tâches de droit public. C'est ainsi que le Tribunal fédéral des assurances a refusé d'allouer de tels dépens à la Caisse nationale et - sous réserve de cas très particuliers - aux caisses-maladie (arrêt non publié Pinizzotto du 15 juin 1978, relatif à la Caisse nationale; ATF 107 V 233, ATF 106 V 123, relatifs aux caisses-maladie). Les assureurs privés qui participent à l'application de la LAA sont chargés de tâches de droit public au même titre que la Caisse nationale et que les caisses-maladie. Il n'y a dès lors pas de raison de les traiter différemment sous l'angle du droit éventuel aux dépens.
Cela étant, et dans la mesure où rien ne justifie que l'on s'écarte en l'espèce du principe légal susmentionné, il n'y a pas lieu d'allouer des dépens à l'intimée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est rejeté. Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens. | fr | Art. 39 LAA, art. 50 al. 2 OLAA. - La notion d'entreprise téméraire au sens de la LAA est identique à celle qui était valable sous l'empire de la LAMA (consid. 1, 2a et b).
- La participation à une course automobile de côte constitue une entreprise qui doit, dès l'abord, être considérée comme téméraire (consid. 2c).
Art. 159 al. 2 OJ. Les assureurs privés qui participent à l'application de la LAA sont chargés de tâches de droit public au même titre que la Caisse nationale et que les caisses-maladie, de sorte qu'ils ne peuvent en principe pas prétendre des dépens pour l'instance fédérale (consid. 3). | fr | social security law | 1,986 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-V-44%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,412 | 112 V 44 | 112 V 44
Sachverhalt ab Seite 45
A.- Le 7 octobre 1984, Benoît Ruedin a été victime d'un accident alors qu'il participait à une course automobile de côte, à Roche-d'Or (JU). Voulant effectuer un virage sans perdre trop de vitesse, il a freiné tardivement, sur un sol glissant; il a perdu la maîtrise de son véhicule, qui est sorti de la route et qui a percuté un arbre.
A la suite de cet accident, Benoît Ruedin a été blessé et incapable de travailler durant plusieurs semaines. Il a annoncé le cas - par l'intermédiaire de son employeur - à La Neuchâteloise, Compagnie suisse d'assurances générales, auprès de laquelle il était obligatoirement assuré contre les accidents. Le 5 novembre 1984, cette compagnie lui a notifié une décision par laquelle elle réduisait de moitié ses prestations en espèces, motif pris que la participation à une course automobile de côte constituait une entreprise téméraire au sens des art. 39 LAA et 50 al. 2 OLAA.
Saisie d'une opposition de l'assuré, la Neuchâteloise l'a rejetée par une nouvelle décision, du 7 décembre 1984.
B.- Benoît Ruedin a recouru contre cette dernière décision devant le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel, qui a rejeté le pourvoi par jugement du 29 avril 1985.
C.- Benoît Ruedin interjette recours de droit administratif contre ce jugement en concluant, principalement, à l'octroi des pleines prestations d'assurance; subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause au tribunal cantonal pour nouveau jugement.
La Neuchâteloise, représentée par Me L., conclut au rejet du recours. De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales renonce à présenter une proposition formelle.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Sous l'empire des dispositions en vigueur jusqu'au 31 décembre 1983, l'art. 67 al. 3 deuxième phrase LAMA disposait que la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents pouvait exclure de l'assurance des accidents non professionnels les dangers extraordinaires et les entreprises téméraires. En application de cette disposition légale, le Conseil d'administration de la Caisse nationale avait pris, le 31 octobre 1967, une décision (entrée en vigueur le 1er janvier 1968) qui, d'une part, énumérait les dangers extraordinaires exclus de l'assurance des accidents non professionnels et, d'autre part, définissait les entreprises téméraires, également exclues de cette assurance. Aux termes de cette décision, il fallait entendre, par entreprise téméraire, l'acte par lequel un assuré s'expose sciemment à un danger particulièrement grave pouvant résulter soit de l'acte lui-même, soit de la manière dont il est accompli, soit des circonstances concomitantes, soit de la personnalité de l'assuré.
b) La réglementation introduite par la LAA et par l'OLAA, en vigueur depuis le 1er janvier 1984, a abandonné le principe du "tout ou rien" en matière d'entreprises téméraires: les prestations peuvent, selon les cas, être refusées ou seulement réduites; en outre, seules les prestations en espèces peuvent faire l'objet d'un tel refus ou d'une telle réduction. D'autre part, la Caisse nationale a perdu, avec l'entrée en vigueur du nouveau droit, le monopole de l'assurance obligatoire contre les accidents et il était évidemment exclu que son Conseil d'administration pût, ne fût-ce que par le maintien ou la confirmation de la décision précitée du 31 octobre 1967, lier également d'autres assureurs admis à participer au nouveau régime de la LAA. Aussi le Conseil fédéral a-t-il reçu la compétence, à l'art. 39 LAA, de "désigner les dangers extraordinaires et les entreprises téméraires qui, dans l'assurance des accidents non professionnels, motivent le refus de toutes les prestations ou la réduction des prestations en espèces".
En application de cette délégation de compétence, l'autorité exécutive a édicté l'art. 50 OLAA dont la teneur est la suivante:
al. 1: "En cas d'accidents non professionnels dus à une entreprise
téméraire, les prestations en espèces sont réduites de moitié; elles sont
refusées dans les cas particulièrement graves."
al. 2: "Les entreprises téméraires sont celles par lesquelles
l'assuré provoque un danger particulièrement grave sans prendre de
mesures destinées à ramener celui-ci à des proportions raisonnables ou
sans pouvoir
prendre de telles mesures. Toutefois, le sauvetage d'une personne est
couvert par l'assurance même s'il peut être considéré comme une
entreprise téméraire."
2. a) La jurisprudence rendue sous l'empire de l'ancien droit (voir en particulier ATF 106 V 45, ATF 104 V 19, ATF 97 V 72, ATF 96 V 100) distinguait deux types d'entreprises téméraires:
- celles qui, indépendamment de l'instruction, de la préparation, de l'équipement et des aptitudes de l'assuré, comportent des risques particulièrement importants, même si elles sont pratiquées dans les conditions les moins défavorables: on ne saurait alors imposer à l'ensemble des assurés d'en assumer les conséquences dommageables;
- celles qui ne se révèlent pas d'emblée comme téméraires, par elles-mêmes, mais à propos desquelles il faut se demander si l'assuré remplit, au moment déterminant, toutes les exigences requises pour s'y exposer, sur le plan des aptitudes personnelles, du caractère et de la préparation, pour pouvoir en surmonter les difficultés et ramener ainsi les risques à un niveau admissible; encore faut-il, en ce cas, pour qu'une telle entreprise puisse être couverte par l'assurance, qu'il existe un intérêt digne de protection. Un intérêt de cette nature a été reconnu, notamment, dans des activités telles que la plongée spéléologique (ATF 96 V 100), l'alpinisme et la varappe (ATF 97 V 72, 86), ainsi que le vol delta (ATF 104 V 19).
Dans une étude intitulée "Das Wagnis in der sozialen Unfallversicherung" (SZS 1985 p. 103 ss), NEF qualifie le premier type d'entreprise téméraire absolue et le second d'entreprise téméraire relative, en rappelant que la Caisse nationale attribuait à la première catégorie, entre autres entreprises, les courses impliquant l'usage de véhicules à moteur.
b) Le recourant reproche aux juges cantonaux d'avoir méconnu la portée de "la nouvelle notion" d'entreprise téméraire et d'avoir appliqué à son cas la jurisprudence relative à l'entreprise téméraire, telle que définie sous l'empire de la LAMA. A cet égard, il fait valoir que la formulation de l'art. 50 al. 2 OLAA exige que l'assuré ait provoqué le danger particulièrement grave; selon le nouveau droit, la notion de l'entreprise téméraire serait subjective et non plus objective, en ce sens qu'elle impliquerait un comportement fautif de l'assuré.
Cette argumentation n'est pas pertinente. Certes, la comparaison des termes de la décision de la Caisse nationale du 31 octobre 1967 et de ceux de l'art. 50 al. 2 OLAA fait-elle apparaître quelques différences rédactionnelles. Cependant, sur le fond, il existe une concordance évidente. Le Conseil fédéral distingue, en effet, les entreprises par lesquelles l'assuré s'expose à un danger particulièrement grave sans pouvoir prendre des mesures destinées à ramener le danger à des proportions raisonnables (c'est-à-dire la première variante rappelée ci-dessus, celle de l'entreprise téméraire absolue), et les entreprises par lesquelles l'assuré s'expose à un danger particulièrement grave sans prendre de telles mesures (c'est-à-dire la seconde variante, celle de l'entreprise téméraire relative). D'ailleurs, la doctrine qui s'est exprimée jusqu'à maintenant sur la question est unanime à considérer que, d'un droit à l'autre, si la forme diffère, le fond quant à lui n'a pas été modifié (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, p. 507 ss; DUC, Les entreprises téméraires dans l'assurance sociale, RDS 103/1984 I, p. 235; NEF, loc.cit., p. 106 ss); le Conseil fédéral a, en définitive, repris la notion d'entreprise téméraire, telle qu'elle avait été définie par la jurisprudence la plus récente, avant le changement de législation. Tout au plus est-il noté que l'art. 50 al. 2 OLAA ne mentionne pas le facteur de l'intérêt digne de protection, dont on se demandera alors s'il n'est pas implicite (MAURER, op.cit., p. 510 let. c).
Il est vrai, comme le souligne le recourant, que l'art. 50 al. 2 OLAA recourt au terme "provoquer" alors que la Caisse nationale, puis le Tribunal fédéral des assurances utilisaient l'expression "s'exposer". On ne saurait toutefois voir dans cette différence de formulation une modification quant au fond, cela d'autant moins que - et l'Office fédéral des assurances sociales le reconnaît dans son préavis - la formulation allemande "sich ... aussetzt" de l'art. 50 al. 2 OLAA aurait dû être rendue par le mot "s'expose", de sorte que l'on est certainement en présence d'une traduction maladroite.
C'est également en vain que le recourant invoque à l'appui de son argumentation le message du Conseil fédéral relatif au projet de loi fédérale sur l'assurance-accidents, du 18 août 1976, selon lequel il conviendrait de se fonder, en premier lieu, sur la faute de l'assuré lorsqu'il s'agit de déterminer si l'on est ou non en présence d'une entreprise téméraire. Cette référence (FF 1976 III 177) est inexacte, car elle se rapporte aux cas dans lesquels l'assuré a provoqué l'accident en commettant un crime ou un délit (art. 37 al. 3 LAA).
c) Cela étant, il y a lieu de constater que la course de côte à laquelle a participé le recourant avait pour but principal, sinon exclusif, de parcourir - sur un tracé sinueux et relativement étroit - la distance prévue dans un minimum de temps, ce qui conduisait nécessairement le pilote à prendre des risques et à s'exposer ainsi à un danger. En particulier, comme le relève pertinemment la juridiction cantonale, le pilote doit, sous peine de perdre du temps par rapport à ses concurrents, aborder les virages en freinant le plus tard possible, pour accélérer ensuite au maximum à la sortie de ces derniers. Une semblable manoeuvre comporte un risque non négligeable de sortie de route, même pour un pilote bien entraîné et disposant d'un matériel adéquat, comme le démontre d'ailleurs l'expérience. Dès lors, contrairement à d'autres épreuves automobiles, dans lesquelles les qualités d'endurance ou d'adresse du pilote, voire de résistance mécanique du véhicule, peuvent jouer un rôle, et ou la vitesse n'est pas au premier plan, une course de côte présente toutes les caractéristiques d'un risque fortement aggravé, auquel l'assuré s'expose sans pouvoir prendre des mesures destinées à ramener ce danger à des proportions raisonnables (cf. également ATF 106 V 45, où il s'agissait de la participation à une épreuve de vitesse dans le cadre d'un rallye automobile).
Dans ces conditions, il se justifie d'admettre que l'on est en l'espèce en présence d'une entreprise qui doit, dès l'abord, être qualifiée de téméraire (entreprise téméraire absolue). Par conséquent, La Neuchâteloise était en droit de réduire de moitié les prestations en espèces dues au recourant pour les suites de l'accident dont il a été victime le 7 octobre 1984. Le recours de droit administratif se révèle ainsi mal fondé.
3. La Neuchâteloise, qui obtient gain de cause, a conclu à l'octroi d'une indemnité de dépens. Aux termes de l'art. 159 al. 2 OJ in fine, aucune indemnité pour les frais de procès n'est allouée, en règle générale, aux organismes chargés de tâches de droit public. C'est ainsi que le Tribunal fédéral des assurances a refusé d'allouer de tels dépens à la Caisse nationale et - sous réserve de cas très particuliers - aux caisses-maladie (arrêt non publié Pinizzotto du 15 juin 1978, relatif à la Caisse nationale; ATF 107 V 233, ATF 106 V 123, relatifs aux caisses-maladie). Les assureurs privés qui participent à l'application de la LAA sont chargés de tâches de droit public au même titre que la Caisse nationale et que les caisses-maladie. Il n'y a dès lors pas de raison de les traiter différemment sous l'angle du droit éventuel aux dépens.
Cela étant, et dans la mesure où rien ne justifie que l'on s'écarte en l'espèce du principe légal susmentionné, il n'y a pas lieu d'allouer des dépens à l'intimée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est rejeté. Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens. | fr | Art. 39 LAINF, art. 50 cpv. 2 OAINF. - Il concetto di atto temerario ai sensi della LAINF è identico a quello valido in vigenza della LAMI (consid. 1, 2a e b).
- La partecipazione a una corsa automobilistica in salita costituisce atto da ritenere, a priori, temerario (consid. 2c).
Art. 159 cpv. 2 OG. Gli assicuratori privati che prendono parte all'applicazione della LAINF sono incaricati di svolgere compiti di diritto pubblico come l'INSAI e le casse-malati; essi non possono di principio pretendere ripetibili in istanza federale (consid. 3). | it | social security law | 1,986 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-V-44%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,413 | 112 V 51 | 112 V 51
Erwägungen ab Seite 52
Extrait des considérants:
2. a) La loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI), en vigueur depuis le 1er janvier 1984, vise à garantir aux personnes assurées une compensation convenable du manque à gagner causé notamment par le chômage (art. 1er al. 1 let. a LACI). L'assuré a droit à l'indemnité de chômage si, conformément à l'art. 8 al. 1 let. e LACI, il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré. Selon l'art. 13 al. 1 LACI, celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à l'art. 9 al. 3 LACI, a exercé, durant six mois au moins, une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation.
Le délai-cadre applicable à la période de l'indemnisation commence à courir le premier jour ou toutes les conditions dont dépend le droit à l'indemnité sont réunies (art. 9 al. 2 LACI), alors que le délai-cadre applicable à la période de cotisation commence à courir deux ans plus tôt (art. 9 al. 3 LACI).
b) En l'espèce, toutes les conditions dont dépend le droit du recourant à l'indemnité de chômage devaient être réunies le 1er janvier 1984, date à partir de laquelle l'indemnité est demandée, pour que le délai-cadre applicable à la période d'indemnisation commence à courir (art. 9 al. 2 LACI). Il fallait en particulier, pour que les conditions relatives à la période de cotisation soient remplies, que le recourant ait exercé une activité soumise à cotisation, durant six mois au moins, dans les limites du délai-cadre de deux ans qui a commencé à courir le 1er janvier 1982 (art. 9 al. 3 LACI). Or, il est constant que le recourant a travaillé en 1982 et 1983 pour l'Organisation des Nations Unies pour l'alimentation et l'agriculture (FAO), sans pour autant cotiser à l'assurance-chômage. Les conditions fixées par l'art. 13 al. 1 LACI ne sont dès lors pas remplies dans le cas présent.
3. a) En vertu de l'art. 2 al. 1 let. a LACI, est tenu de payer des cotisations d'assurance-chômage celui qui est obligatoirement assuré selon la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) et doit payer des cotisations sur le revenu d'une activité dépendante en vertu de cette loi.
L'arrêté fédéral du 8 octobre 1976 instituant l'assurance-chômage obligatoire (AAC), en vigueur du 1er avril 1977 au 31 décembre 1983, différait de la nouvelle loi sur l'assurance-chômage en ce qui concerne l'obligation de payer des cotisations. Sous ce régime transitoire, en effet, celui qui était rémunéré par un employeur non assujetti au versement des cotisations AVS n'était pas tenu de payer des cotisations d'assurance-chômage (art. 1er al. 1 AAC), tel le personnel des organisations internationales; il ne pouvait donc cotiser, même à titre facultatif (voir le message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale sur l'introduction de l'assurance-chômage obligatoire, du 11 août 1976, FF 1976 II 1563).
Or, dans la mesure où l'art. 13 al. 1 LACI fait débuter le cours d'un délai-cadre en 1982 et 1983, il concerne des faits auxquels continue de s'appliquer l'art. 1er al. 1 AAC, conformément à l'art. 118 al. 2 LACI. Mais pour autant, la loi ne règle pas la transition entre les deux régimes. En effet, aucune disposition transitoire ne régit l'application de l'art. 13 al. 1 LACI dans un tel cas. Il s'agit donc là d'une pure lacune de la nouvelle législation sur l'assurance-chômage (ATF 107 V 196 consid. 2b), qu'il se justifie de combler selon la règle générale exprimée par l'art. 1er al. 2 CC.
b) Aux termes de l'art. 34novies al. 2 Cst., l'assurance-chômage est obligatoire pour les travailleurs (première phrase). La loi règle les exceptions (seconde phrase). A cet égard, le législateur n'a pas voulu faire d'exception en ce qui concerne les personnes au service d'un employeur non tenu de verser des cotisations. Certes, elles ne pouvaient cotiser à l'assurance-chômage sous le régime transitoire. Mais cela ne signifie pas pour autant qu'elles n'étaient pas assurées. En effet, conformément à l'art. 20 OAC, les Suisses domiciliés en Suisse ainsi que les étrangers établis qui étaient au service d'un employeur non astreint à payer des cotisations étaient dispensés de justifier d'une activité soumise à cotisation si, entre autres conditions, ils justifiaient d'une activité salariée non soumise à cotisation. La constitutionnalité et la légalité de cette disposition réglementaire ont été admises (arrêt non publié Kihm, du 23 décembre 1983). Ces assurés n'étaient du reste pas les seuls salariés à bénéficier d'une dispense. En effet, les Suisses de retour au pays après un séjour de plus d'un an à l'étranger étaient eux aussi dispensés de justifier d'une activité soumise à cotisation, à condition notamment qu'ils justifient d'une activité salariée correspondante à l'étranger (art. 19 al. 1 OAC).
Or, l'art. 2 al. 1 let. a LACI a étendu l'assurance obligatoire aux travailleurs qui sont au service d'employeurs non assujettis au paiement des cotisations, lorsque ces travailleurs sont soumis à l'AVS en vertu de l'art. 6 LAVS (voir le message du Conseil fédéral concernant une nouvelle loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 2 juillet 1980, FF 1980 III 555). Aussi font-ils partie, désormais, du cercle des personnes assurées - notamment contre le chômage - au sens de l'art. 1er al. 1 LACI. Par ailleurs, en vertu de l'art. 14 al. 3 LACI, les Suisses de retour au pays après un séjour de plus d'un an à l'étranger sont libérés des conditions relatives à la période de cotisation durant une année, à condition qu'ils justifient de l'exercice d'une activité salariée à l'étranger. Le Conseil fédéral détermine à quelles conditions les étrangers établis en Suisse sont libérés des conditions relatives à la période de cotisation lorsqu'ils rentrent au pays après un séjour à l'étranger de plus d'un an.
Dès lors, il n'est pas douteux que le législateur aurait réglé le problème ici en discussion de la même manière qu'à l'art. 14 al. 3 LACI. En effet, seule la libération des conditions relatives à la période de cotisation moyennant la justification de l'exercice d'une activité salariée est compatible avec le principe constitutionnel de l'égalité des assurés devant la loi, attendu qu'elle garantit une égalité de traitement entre les salariés au service d'un employeur non tenu de verser des cotisations (qui n'ont pas pu cotiser à l'assurance-chômage) et les salariés à l'étranger. A cet égard, l'art. 13 al. 2 OACI, dont la légalité doit être admise, prévoit que les étrangers établis qui sont de retour en Suisse après un séjour de plus d'un an à l'étranger sont, après leur retour, libérés durant une année des conditions relatives à la période de cotisation, s'ils ont exercé une activité salariée pendant six mois au moins durant leur séjour à l'étranger ou y ont rempli leurs obligations militaires. Aussi doit-on admettre également que les assurés qui sont au service d'un employeur non assujetti au paiement des cotisations et n'ont pas cotisé à l'assurance-chômage en vertu de l'art. 1er al. 1 let. a AAC sont libérés des conditions relatives à la période de cotisation, à condition qu'ils justifient de l'exercice d'une activité salariée non soumise à cotisation pendant six mois au moins. Ils ne peuvent toutefois toucher pour la première fois des indemnités pendant le délai-cadre qu'après un délai d'attente de dix jours (art. 14 al. 4 LACI et art. 6 al. 3 OACI par analogie).
4. Il est constant que le recourant a travaillé pour la FAO en janvier 1982, pendant la période du 15 septembre au 31 décembre 1982, et durant les mois de novembre et décembre 1983. Il a donc exercé une activité salariée non soumise à cotisation pendant six mois au moins. Aussi, toutes autres conditions étant par hypothèse réunies, a-t-il droit à l'indemnité de chômage après un délai d'attente de dix jours. | fr | Art. 34novies Abs. 2 BV; Art. 2 Abs. 1 lit. a, Art. 14 Abs. 3 und Art. 118 Abs. 2 AVIG; Art. 13 Abs. 2 AVIV. - Was die Erfüllung der Beitragszeit betrifft, von welcher der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung abhängt, weist das neue Gesetz über die Arbeitslosenversicherung eine echte Lücke auf, insofern es den Übergang vom Geltungsbereich des AlVB zu jenem des AVIG für die im Dienst eines nicht beitragspflichtigen Arbeitgebers stehenden Versicherten nicht regelt (Erw. 3a).
- Diese Lücke muss aufgrund der neuen Regelung ausgefüllt werden, die auf die im Ausland tätigen Arbeitnehmer anzuwenden ist, und zwar in der Weise, dass die erwähnten Versicherten von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind, sofern sie sich über eine nicht beitragspflichtige Beschäftigung als Arbeitnehmer während mindestens sechs Monaten ausweisen (Erw. 3b). | de | social security law | 1,986 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-V-51%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,414 | 112 V 51 | 112 V 51
Erwägungen ab Seite 52
Extrait des considérants:
2. a) La loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI), en vigueur depuis le 1er janvier 1984, vise à garantir aux personnes assurées une compensation convenable du manque à gagner causé notamment par le chômage (art. 1er al. 1 let. a LACI). L'assuré a droit à l'indemnité de chômage si, conformément à l'art. 8 al. 1 let. e LACI, il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré. Selon l'art. 13 al. 1 LACI, celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à l'art. 9 al. 3 LACI, a exercé, durant six mois au moins, une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation.
Le délai-cadre applicable à la période de l'indemnisation commence à courir le premier jour ou toutes les conditions dont dépend le droit à l'indemnité sont réunies (art. 9 al. 2 LACI), alors que le délai-cadre applicable à la période de cotisation commence à courir deux ans plus tôt (art. 9 al. 3 LACI).
b) En l'espèce, toutes les conditions dont dépend le droit du recourant à l'indemnité de chômage devaient être réunies le 1er janvier 1984, date à partir de laquelle l'indemnité est demandée, pour que le délai-cadre applicable à la période d'indemnisation commence à courir (art. 9 al. 2 LACI). Il fallait en particulier, pour que les conditions relatives à la période de cotisation soient remplies, que le recourant ait exercé une activité soumise à cotisation, durant six mois au moins, dans les limites du délai-cadre de deux ans qui a commencé à courir le 1er janvier 1982 (art. 9 al. 3 LACI). Or, il est constant que le recourant a travaillé en 1982 et 1983 pour l'Organisation des Nations Unies pour l'alimentation et l'agriculture (FAO), sans pour autant cotiser à l'assurance-chômage. Les conditions fixées par l'art. 13 al. 1 LACI ne sont dès lors pas remplies dans le cas présent.
3. a) En vertu de l'art. 2 al. 1 let. a LACI, est tenu de payer des cotisations d'assurance-chômage celui qui est obligatoirement assuré selon la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) et doit payer des cotisations sur le revenu d'une activité dépendante en vertu de cette loi.
L'arrêté fédéral du 8 octobre 1976 instituant l'assurance-chômage obligatoire (AAC), en vigueur du 1er avril 1977 au 31 décembre 1983, différait de la nouvelle loi sur l'assurance-chômage en ce qui concerne l'obligation de payer des cotisations. Sous ce régime transitoire, en effet, celui qui était rémunéré par un employeur non assujetti au versement des cotisations AVS n'était pas tenu de payer des cotisations d'assurance-chômage (art. 1er al. 1 AAC), tel le personnel des organisations internationales; il ne pouvait donc cotiser, même à titre facultatif (voir le message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale sur l'introduction de l'assurance-chômage obligatoire, du 11 août 1976, FF 1976 II 1563).
Or, dans la mesure où l'art. 13 al. 1 LACI fait débuter le cours d'un délai-cadre en 1982 et 1983, il concerne des faits auxquels continue de s'appliquer l'art. 1er al. 1 AAC, conformément à l'art. 118 al. 2 LACI. Mais pour autant, la loi ne règle pas la transition entre les deux régimes. En effet, aucune disposition transitoire ne régit l'application de l'art. 13 al. 1 LACI dans un tel cas. Il s'agit donc là d'une pure lacune de la nouvelle législation sur l'assurance-chômage (ATF 107 V 196 consid. 2b), qu'il se justifie de combler selon la règle générale exprimée par l'art. 1er al. 2 CC.
b) Aux termes de l'art. 34novies al. 2 Cst., l'assurance-chômage est obligatoire pour les travailleurs (première phrase). La loi règle les exceptions (seconde phrase). A cet égard, le législateur n'a pas voulu faire d'exception en ce qui concerne les personnes au service d'un employeur non tenu de verser des cotisations. Certes, elles ne pouvaient cotiser à l'assurance-chômage sous le régime transitoire. Mais cela ne signifie pas pour autant qu'elles n'étaient pas assurées. En effet, conformément à l'art. 20 OAC, les Suisses domiciliés en Suisse ainsi que les étrangers établis qui étaient au service d'un employeur non astreint à payer des cotisations étaient dispensés de justifier d'une activité soumise à cotisation si, entre autres conditions, ils justifiaient d'une activité salariée non soumise à cotisation. La constitutionnalité et la légalité de cette disposition réglementaire ont été admises (arrêt non publié Kihm, du 23 décembre 1983). Ces assurés n'étaient du reste pas les seuls salariés à bénéficier d'une dispense. En effet, les Suisses de retour au pays après un séjour de plus d'un an à l'étranger étaient eux aussi dispensés de justifier d'une activité soumise à cotisation, à condition notamment qu'ils justifient d'une activité salariée correspondante à l'étranger (art. 19 al. 1 OAC).
Or, l'art. 2 al. 1 let. a LACI a étendu l'assurance obligatoire aux travailleurs qui sont au service d'employeurs non assujettis au paiement des cotisations, lorsque ces travailleurs sont soumis à l'AVS en vertu de l'art. 6 LAVS (voir le message du Conseil fédéral concernant une nouvelle loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 2 juillet 1980, FF 1980 III 555). Aussi font-ils partie, désormais, du cercle des personnes assurées - notamment contre le chômage - au sens de l'art. 1er al. 1 LACI. Par ailleurs, en vertu de l'art. 14 al. 3 LACI, les Suisses de retour au pays après un séjour de plus d'un an à l'étranger sont libérés des conditions relatives à la période de cotisation durant une année, à condition qu'ils justifient de l'exercice d'une activité salariée à l'étranger. Le Conseil fédéral détermine à quelles conditions les étrangers établis en Suisse sont libérés des conditions relatives à la période de cotisation lorsqu'ils rentrent au pays après un séjour à l'étranger de plus d'un an.
Dès lors, il n'est pas douteux que le législateur aurait réglé le problème ici en discussion de la même manière qu'à l'art. 14 al. 3 LACI. En effet, seule la libération des conditions relatives à la période de cotisation moyennant la justification de l'exercice d'une activité salariée est compatible avec le principe constitutionnel de l'égalité des assurés devant la loi, attendu qu'elle garantit une égalité de traitement entre les salariés au service d'un employeur non tenu de verser des cotisations (qui n'ont pas pu cotiser à l'assurance-chômage) et les salariés à l'étranger. A cet égard, l'art. 13 al. 2 OACI, dont la légalité doit être admise, prévoit que les étrangers établis qui sont de retour en Suisse après un séjour de plus d'un an à l'étranger sont, après leur retour, libérés durant une année des conditions relatives à la période de cotisation, s'ils ont exercé une activité salariée pendant six mois au moins durant leur séjour à l'étranger ou y ont rempli leurs obligations militaires. Aussi doit-on admettre également que les assurés qui sont au service d'un employeur non assujetti au paiement des cotisations et n'ont pas cotisé à l'assurance-chômage en vertu de l'art. 1er al. 1 let. a AAC sont libérés des conditions relatives à la période de cotisation, à condition qu'ils justifient de l'exercice d'une activité salariée non soumise à cotisation pendant six mois au moins. Ils ne peuvent toutefois toucher pour la première fois des indemnités pendant le délai-cadre qu'après un délai d'attente de dix jours (art. 14 al. 4 LACI et art. 6 al. 3 OACI par analogie).
4. Il est constant que le recourant a travaillé pour la FAO en janvier 1982, pendant la période du 15 septembre au 31 décembre 1982, et durant les mois de novembre et décembre 1983. Il a donc exercé une activité salariée non soumise à cotisation pendant six mois au moins. Aussi, toutes autres conditions étant par hypothèse réunies, a-t-il droit à l'indemnité de chômage après un délai d'attente de dix jours. | fr | Art. 34novies al. 2 Cst.; art. 2 al. 1 let. a, art. 14 al. 3 et art. 118 al. 2 LACI; art. 13 al. 2 OACI. - En ce qui concerne les conditions relatives à la période de cotisation dont dépend le droit à l'indemnité de chômage, la nouvelle loi sur l'assurance-chômage présente une pure lacune dans la mesure où elle ne règle pas la transition entre le régime de l'AAC et celui de la LACI pour les assurés au service d'un employeur non assujetti au paiement des cotisations (consid. 3a).
- Cette lacune doit être comblée sur la base de la nouvelle réglementation applicable aux salariés à l'étranger, de sorte que les assurés précités sont libérés des conditions relatives à la période de cotisation, à condition qu'ils justifient de l'exercice d'une activité salariée non soumise à cotisation pendant six mois au moins (consid. 3b). | fr | social security law | 1,986 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-V-51%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,415 | 112 V 51 | 112 V 51
Erwägungen ab Seite 52
Extrait des considérants:
2. a) La loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI), en vigueur depuis le 1er janvier 1984, vise à garantir aux personnes assurées une compensation convenable du manque à gagner causé notamment par le chômage (art. 1er al. 1 let. a LACI). L'assuré a droit à l'indemnité de chômage si, conformément à l'art. 8 al. 1 let. e LACI, il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré. Selon l'art. 13 al. 1 LACI, celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à l'art. 9 al. 3 LACI, a exercé, durant six mois au moins, une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation.
Le délai-cadre applicable à la période de l'indemnisation commence à courir le premier jour ou toutes les conditions dont dépend le droit à l'indemnité sont réunies (art. 9 al. 2 LACI), alors que le délai-cadre applicable à la période de cotisation commence à courir deux ans plus tôt (art. 9 al. 3 LACI).
b) En l'espèce, toutes les conditions dont dépend le droit du recourant à l'indemnité de chômage devaient être réunies le 1er janvier 1984, date à partir de laquelle l'indemnité est demandée, pour que le délai-cadre applicable à la période d'indemnisation commence à courir (art. 9 al. 2 LACI). Il fallait en particulier, pour que les conditions relatives à la période de cotisation soient remplies, que le recourant ait exercé une activité soumise à cotisation, durant six mois au moins, dans les limites du délai-cadre de deux ans qui a commencé à courir le 1er janvier 1982 (art. 9 al. 3 LACI). Or, il est constant que le recourant a travaillé en 1982 et 1983 pour l'Organisation des Nations Unies pour l'alimentation et l'agriculture (FAO), sans pour autant cotiser à l'assurance-chômage. Les conditions fixées par l'art. 13 al. 1 LACI ne sont dès lors pas remplies dans le cas présent.
3. a) En vertu de l'art. 2 al. 1 let. a LACI, est tenu de payer des cotisations d'assurance-chômage celui qui est obligatoirement assuré selon la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) et doit payer des cotisations sur le revenu d'une activité dépendante en vertu de cette loi.
L'arrêté fédéral du 8 octobre 1976 instituant l'assurance-chômage obligatoire (AAC), en vigueur du 1er avril 1977 au 31 décembre 1983, différait de la nouvelle loi sur l'assurance-chômage en ce qui concerne l'obligation de payer des cotisations. Sous ce régime transitoire, en effet, celui qui était rémunéré par un employeur non assujetti au versement des cotisations AVS n'était pas tenu de payer des cotisations d'assurance-chômage (art. 1er al. 1 AAC), tel le personnel des organisations internationales; il ne pouvait donc cotiser, même à titre facultatif (voir le message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale sur l'introduction de l'assurance-chômage obligatoire, du 11 août 1976, FF 1976 II 1563).
Or, dans la mesure où l'art. 13 al. 1 LACI fait débuter le cours d'un délai-cadre en 1982 et 1983, il concerne des faits auxquels continue de s'appliquer l'art. 1er al. 1 AAC, conformément à l'art. 118 al. 2 LACI. Mais pour autant, la loi ne règle pas la transition entre les deux régimes. En effet, aucune disposition transitoire ne régit l'application de l'art. 13 al. 1 LACI dans un tel cas. Il s'agit donc là d'une pure lacune de la nouvelle législation sur l'assurance-chômage (ATF 107 V 196 consid. 2b), qu'il se justifie de combler selon la règle générale exprimée par l'art. 1er al. 2 CC.
b) Aux termes de l'art. 34novies al. 2 Cst., l'assurance-chômage est obligatoire pour les travailleurs (première phrase). La loi règle les exceptions (seconde phrase). A cet égard, le législateur n'a pas voulu faire d'exception en ce qui concerne les personnes au service d'un employeur non tenu de verser des cotisations. Certes, elles ne pouvaient cotiser à l'assurance-chômage sous le régime transitoire. Mais cela ne signifie pas pour autant qu'elles n'étaient pas assurées. En effet, conformément à l'art. 20 OAC, les Suisses domiciliés en Suisse ainsi que les étrangers établis qui étaient au service d'un employeur non astreint à payer des cotisations étaient dispensés de justifier d'une activité soumise à cotisation si, entre autres conditions, ils justifiaient d'une activité salariée non soumise à cotisation. La constitutionnalité et la légalité de cette disposition réglementaire ont été admises (arrêt non publié Kihm, du 23 décembre 1983). Ces assurés n'étaient du reste pas les seuls salariés à bénéficier d'une dispense. En effet, les Suisses de retour au pays après un séjour de plus d'un an à l'étranger étaient eux aussi dispensés de justifier d'une activité soumise à cotisation, à condition notamment qu'ils justifient d'une activité salariée correspondante à l'étranger (art. 19 al. 1 OAC).
Or, l'art. 2 al. 1 let. a LACI a étendu l'assurance obligatoire aux travailleurs qui sont au service d'employeurs non assujettis au paiement des cotisations, lorsque ces travailleurs sont soumis à l'AVS en vertu de l'art. 6 LAVS (voir le message du Conseil fédéral concernant une nouvelle loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 2 juillet 1980, FF 1980 III 555). Aussi font-ils partie, désormais, du cercle des personnes assurées - notamment contre le chômage - au sens de l'art. 1er al. 1 LACI. Par ailleurs, en vertu de l'art. 14 al. 3 LACI, les Suisses de retour au pays après un séjour de plus d'un an à l'étranger sont libérés des conditions relatives à la période de cotisation durant une année, à condition qu'ils justifient de l'exercice d'une activité salariée à l'étranger. Le Conseil fédéral détermine à quelles conditions les étrangers établis en Suisse sont libérés des conditions relatives à la période de cotisation lorsqu'ils rentrent au pays après un séjour à l'étranger de plus d'un an.
Dès lors, il n'est pas douteux que le législateur aurait réglé le problème ici en discussion de la même manière qu'à l'art. 14 al. 3 LACI. En effet, seule la libération des conditions relatives à la période de cotisation moyennant la justification de l'exercice d'une activité salariée est compatible avec le principe constitutionnel de l'égalité des assurés devant la loi, attendu qu'elle garantit une égalité de traitement entre les salariés au service d'un employeur non tenu de verser des cotisations (qui n'ont pas pu cotiser à l'assurance-chômage) et les salariés à l'étranger. A cet égard, l'art. 13 al. 2 OACI, dont la légalité doit être admise, prévoit que les étrangers établis qui sont de retour en Suisse après un séjour de plus d'un an à l'étranger sont, après leur retour, libérés durant une année des conditions relatives à la période de cotisation, s'ils ont exercé une activité salariée pendant six mois au moins durant leur séjour à l'étranger ou y ont rempli leurs obligations militaires. Aussi doit-on admettre également que les assurés qui sont au service d'un employeur non assujetti au paiement des cotisations et n'ont pas cotisé à l'assurance-chômage en vertu de l'art. 1er al. 1 let. a AAC sont libérés des conditions relatives à la période de cotisation, à condition qu'ils justifient de l'exercice d'une activité salariée non soumise à cotisation pendant six mois au moins. Ils ne peuvent toutefois toucher pour la première fois des indemnités pendant le délai-cadre qu'après un délai d'attente de dix jours (art. 14 al. 4 LACI et art. 6 al. 3 OACI par analogie).
4. Il est constant que le recourant a travaillé pour la FAO en janvier 1982, pendant la période du 15 septembre au 31 décembre 1982, et durant les mois de novembre et décembre 1983. Il a donc exercé une activité salariée non soumise à cotisation pendant six mois au moins. Aussi, toutes autres conditions étant par hypothèse réunies, a-t-il droit à l'indemnité de chômage après un délai d'attente de dix jours. | fr | Art. 34novies cpv. 2 Cost.; art. 2 cpv. 1 lett. a, art. 14 cpv. 3 e art. 118 cpv. 2 LADI; art. 13 cpv. 2 OADI. - Per quanto concerne le condizioni relative al periodo di contribuzione da cui dipende il diritto a indennità di disoccupazione, la nuova legge sull'assicurazione contro la disoccupazione presenta una lacuna propria nella misura in cui non disciplina il passaggio dal regime del DAD a quello della LADI per assicurati al servizio di un datore di lavoro non soggetto al pagamento dei contributi (consid. 3a).
- Detta lacuna deve essere colmata sulla base della nuova regolamentazione applicabile ai salariati all'estero in modo che gli assicurati in questione sono esonerati dall'adempimento del periodo di contribuzione a condizione che giustifichino l'esercizio di un attività salariata non soggetta a contributo per almeno sei mesi (consid. 3b). | it | social security law | 1,986 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-V-51%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,416 | 112 V 55 | 112 V 55
Sachverhalt ab Seite 56
A.- Roman Scheu war Verwaltungsratspräsident der Z. AG, über die am 12. Juli 1983 der Konkurs eröffnet wurde. Am 19. August 1983 reichte er der öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Antrag auf Insolvenzentschädigung im Sinne von Art. 51 AVIG ein; er gab an, in der konkursiten Firma als Verkäufer tätig gewesen zu sein, und bezifferte seinen Monatslohn auf Fr. ... Mit Schreiben vom 26. August 1983 meldete er die bei der Arbeitslosenkasse geltend gemachte Lohnforderung auch beim Konkursamt Zürich-Altstetten an.
Am 22. September 1983 verneinte die Arbeitslosenkasse verfügungsweise den Anspruch des Roman Scheu auf Insolvenzentschädigung mit der Begründung, gemäss Art. 3 Verordnung über die Insolvenzentschädigung vom 6. Dezember 1982 (VOI, A5 1982 2225) dürften Insolvenzentschädigungen nur für betreibungsrechtlich privilegierte Forderungen ausgerichtet werden. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung seien Forderungen von Verwaltungsratspräsidenten nicht privilegiert und würden deshalb in der 5. Klasse kolloziert.
Das Konkursamt seinerseits teilte Roman Scheu mit Verfügung vom 3. November 1983 mit, dass lediglich die vom Arbeitgeber abhängigen und damit in einer sozial schwachen Stellung befindlichen Arbeitnehmer das Lohnprivileg der 1. Klasse beanspruchen könnten. Einem Angestellten, der einen bestimmenden Einfluss auf den Geschäftsgang des konkursiten Unternehmens habe ausüben können, wie z.B. ein Verwaltungsratsmitglied, stehe dieses Privileg nicht zu. Deshalb sei die Forderung in der Höhe von Fr. ... in der 5. Klasse kolloziert worden. Diese konkursamtliche Verfügung wurde unangefochten rechtskräftig.
B.- Gegen die Verfügung der Arbeitslosenkasse beschwerte sich Roman Scheu bei der Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Zürich. Diese wies die Beschwerde aus den gleichen Überlegungen, von denen sich schon die Arbeitslosenkasse hatte leiten lassen, am 6. Januar 1984 ab.
C.- Roman Scheu führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Gewährung der verlangten Insolvenzentschädigung. Die Arbeitslosenkasse und das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) verzichten mit Schreiben vom 1. März bzw. 22. März 1984 auf eine Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Am 20. September 1984 hat das BIGA zu verschiedenen ihm vom Eidg. Versicherungsgericht unterbreiteten Fragen Stellung genommen. Darauf wird in den rechtlichen Erwägungen zurückzukommen sein.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 51 AVIG haben beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung,
a) wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen
in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b) wenn sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben.
Gemäss Art. 52 Abs. 1 AVIG deckt die Insolvenzentschädigung Lohnforderungen für die letzten drei Monate vor der Konkurseröffnung oder vor dem Pfändungsbegehren, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag für die Beitragsbemessung. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen. Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, im Konkurs- und Pfändungsverfahren alles zu unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruches in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen (Art. 55 Abs. 1 AVIG).
Unter dem Randtitel "Ausführungsbestimmungen" hat der Gesetzgeber in Art. 109 AVIG angeordnet, dass der Bundesrat die Ausführungsbestimmungen zu erlassen hat. In diesem Sinne hat der Bundesrat - in Ausführung von Art. 51 AVIG - in Art. 3 VOI, die vom 1. Januar bis 31. Dezember 1983 in Kraft stand, vorgeschrieben:
"Die Kasse darf eine Insolvenzentschädigung nur ausrichten, wenn der Arbeitnehmer seine Lohnforderung glaubhaft macht. Es muss sich dabei um eine betreibungsrechtlich privilegierte Forderung handeln."
Diese Bestimmung wurde auf den 1. Januar 1984 durch den inhaltlich gleichlautenden Art. 74 AVIV ersetzt.
2. Verwaltung und Vorinstanz begründen ihren auf Art. 3 VOI sich stützenden anspruchsverneinenden Entscheid im wesentlichen damit, dass die vom Beschwerdeführer im Konkurs der Z. AG geltend gemachte Forderung wegen seiner Stellung als Verwaltungsratspräsident der konkursiten Firma betreibungsrechtlich nicht privilegiert gewesen sei. In diesem Zusammenhang stellt sich vorerst die Frage, ob Art. 3 VOI überhaupt gesetzeskonform war. Zwar führt die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid aus: "Der Wortlaut von Art. 3 VOI ist klar und eindeutig. Eine Prüfung dieser Verordnungsbestimmung auf ihre Gesetzmässigkeit hin - wie der Rekurrent sinngemäss geltend macht - drängt sich nicht auf."
Es liegt auf der Hand, dass die Eindeutigkeit einer Verordnungsbestimmung nicht ausschliesst, dass sie gesetzwidrig sein könnte. Denn allenfalls ist auch eine Vorschrift eindeutig, die ohne jeden Zweifel das Gegenteil dessen anordnet, was eine andere Bestimmung beinhaltet. Die Gesetzmässigkeit der oben zitierten Verordnungsbestimmung ist daher zu überprüfen.
a) Art. 3 VOI stellt - wie gesagt - im Sinne von Art. 109 AVIG eine Ausführungsbestimmung zu Art. 51 AVIG dar. Solche Ausführungsbestimmungen dürfen nicht über den Rahmen des Gesetzes hinausgehen. Sie haben keine andere Funktion, als gewisse Gesetzesbestimmungen zu präzisieren, gegebenenfalls echte Gesetzeslücken zu schliessen und, soweit nötig, das anwendbare Verfahren festzulegen. Wenn keine ausdrückliche Ermächtigung dazu vorliegt, dürfen sie keine neuen Regeln enthalten, welche die Rechte des Bürgers einschränken oder ihm neue Pflichten auferlegen, und zwar selbst dann nicht, wenn diese Regeln mit dem Zweck des Gesetzes im Einklang ständen (BGE 108 V 116 und BGE 103 IV 194).
Nach Art. 51 AVIG besteht ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung unter den in dieser Bestimmung näher umschriebenen Voraussetzungen für "Lohnforderungen". Auch in Art. 52 Abs. 1 AVIG betreffend den Umfang der Insolvenzentschädigung und in Art. 55 Abs. 2 AVIG über die Pflichten des Versicherten wird der gleiche Ausdruck verwendet, während in Art. 54 Abs. 1 AVIG, der den Übergang der Forderung an die Kasse regelt, von "Lohnansprüchen" die Rede ist. Indessen sind beide Ausdrücke ihrem Inhalt nach offensichtlich identisch.
Eine nähere Umschreibung der Ausdrücke Lohnforderungen bzw. Lohnansprüche enthält das AVIG im Zusammenhang mit den Regeln über die Insolvenzentschädigung nicht. Nach seinem Art. 1 Abs. 1 will das AVIG jedoch den Versicherten einen "angemessenen Ersatz garantieren für Erwerbsausfälle" wegen Arbeitslosigkeit, Kurzarbeit, schlechten Wetters und Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers. Gemäss Art. 3 Abs. 1 AVIG sind die Beiträge an die Versicherung "vom massgebenden Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung zu entrichten". Das Taggeld beträgt bei Arbeitslosigkeit einen Prozentsatz des "versicherten Verdienstes" (Art. 22 Abs. 1 AVIG), worunter "der für die Beitragsbemessung massgebende Lohn (Art. 3)" zu verstehen ist, allerdings unter Vorbehalt gewisser namentlich aufgeführter Ausnahmen, wie beispielsweise Entschädigungen für arbeitsbedingte Inkonvenienzen, Verdienste, die eine Mindestgrenze nicht erreichen (Art. 23 Abs. 1 AVIG), und Nebenverdienste (Art. 23 Abs. 3 AVIG). Art. 34 AVIG bemisst die Kurzarbeitsentschädigung in Prozenten "des anrechenbaren Verdienstausfalls" (Abs. 1), wobei "massgebend ist, bis zum Höchstbetrag für die Beitragsbemessung (Art. 3), der vertraglich vereinbarte Lohn in der letzten Zahltagsperiode vor Beginn der Kurzarbeit". Auch sind hier wieder einzelne Ausnahmen vorgesehen (Abs. 2). Für die Bemessung der Schlechtwetterentschädigung wird auf die bei der Kurzarbeit geltende Regelung verwiesen (Art. 44 Abs. 1 AVIG).
Grundlage für die Bemessung der Leistungen bei Arbeitslosigkeit, Kurzarbeit oder schlechtem Wetter ist also der für die Beitragsbemessung massgebende Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung, wenn auch mit gewissen, einzeln geregelten Ausnahmen. Es stellt sich die Frage, ob hinreichende Anhaltspunkte dafür bestehen, dass bei der Insolvenzentschädigung nicht vom AHV-rechtlichen Begriff des massgebenden Lohnes auszugehen wäre, sondern von demjenigen der "betreibungsrechtlich privilegierten Forderung", wie das BIGA in seinem Schreiben an das Eidg. Versicherungsgericht vom 20. September 1984 meint. Dieser Begriff ist nicht nur enger als der AHV-rechtliche Begriff des massgebenden Lohnes; vielmehr wird damit eine zusätzliche Anspruchsvoraussetzung aufgestellt, welche die Anspruchsberechtigung des Versicherten einschränkt.
b) Das BIGA begründet seine Auffassung, dass diese Einschränkung beabsichtigt war, anhand der Gesetzesmaterialien, der Gesetzessystematik und des Zwecks der Insolvenzentschädigung. Der Hinweis insbesondere auf die Gesetzesmaterialien ist indessen nicht stichhaltig:
aa) In der Expertenkommission für eine Neukonzeption der Arbeitslosenversicherung wurde im Zusammenhang mit einem Antrag Schweingruber darüber diskutiert, ob die durch die Insolvenzentschädigung abzudeckenden Lohnforderungen denjenigen entsprechen sollten, die gemäss Art. 219 SchKG privilegiert sind (Protokoll Nr. 13 der Expertenkommission S. 22 ff.). Der betreffende Antrag Schweingruber wurde jedoch abgelehnt. Im Anschluss daran wurde die Frage aufgeworfen, "ob der Bundesrat - nachdem die Kongruenz mit dem SchKG fehlt" - nicht ermächtigt werden sollte, die massgebenden Nebenbezüge näher zu bezeichnen. Dabei wurde "die Angleichung des Begriffes Nebenbezüge an die bei der Kurzarbeit getroffene Regelung" angeregt, die Notwendigkeit einer ausdrücklichen Verordnungskompetenz dafür jedoch verneint (Protokoll S. 24 f.). Daraus lässt sich nichts herauslesen, was die Auffassung des BIGA bestätigen würde, man sei schon in der Expertenkommission allgemein davon ausgegangen, dass die Insolvenzentschädigung lediglich die konkursrechtlich privilegierten Arbeitnehmerforderungen abdecken solle. Wenn über die konkursrechtlich nicht privilegierten Forderungen in der Expertenkommission nicht gesprochen wurde, dann wohl deswegen, weil man sich über allfällige Unterschiede zwischen dem Begriff des massgebenden Lohnes gemäss AHV-Gesetzgebung und den privilegierten Lohnforderungen gemäss Art. 219 SchKG keine Rechenschaft gab oder aber weil es als sinnlos erschienen wäre, für die Insolvenzentschädigung von einem andern Lohnbegriff auszugehen als bei der Arbeitslosen-, Kurzarbeits- oder Schlechtwetterentschädigung.
bb) Die Botschaft des Bundesrates vom 2. Juli 1980 zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung spricht von den Lohnforderungen der 5. Klasse nicht ausdrücklich, wohl aber von den privilegierten Lohnforderungen im Konkurs, indem ausgeführt wird (BBl 1980 III 534):
"Die Insolvenzentschädigung stellt eine Neuerung in der Arbeitslosenversicherung dar. Schon seit Jahren wurden Begehren gestellt, angesichts der wirtschaftlichen Entwicklung im Rahmen der Sozialversicherung eine Regelung zum Schutze der Lohnguthaben der Arbeitnehmer zu treffen. ... Tatsächlich schützt auch die Privilegierung von Lohnforderungen im Konkurs (Einteilung in die erste Gläubigerklasse) nicht immer vor einem partiellen oder gar totalen Verlust dieser Forderungen. Der Verlust der Lohnforderung kann den einzelnen betroffenen Arbeitnehmer in seiner Existenz bedrohen, auch wenn es gesamthaft meist nicht um einen übermässig hohen Betrag geht. Um diese Lücke im sozialen Schutz zu schliessen, ... wurde nach einer Lösung im Rahmen des öffentlichen Arbeitnehmerschutzes gesucht..."
Diesen Ausführungen kann bloss die Feststellung entnommen werden, dass die Einreihung in die erste Gläubigerklasse nicht vor Verlust schützt und der Verlust von Lohnforderungen eine Lücke im sozialen Schutz darstellt, die geschlossen werden muss. Nicht ausdrücklich erwähnt wurde in diesem Zusammenhang die Möglichkeit von Verlusten an Lohnforderungen gegenüber dem nicht der Konkursbetreibung unterliegenden Arbeitgeber, obwohl auch hier eine Lücke bestand, die durch das AVIG ebenfalls geschlossen wurde. Wenn aber ein derart wichtiger Punkt im zitierten Botschaftstext nicht erwähnt wurde, dann kann aus der Nichterwähnung der "Lohnforderungen 5. Klasse" nichts zu Gunsten der These des BIGA abgeleitet werden.
Zu Art. 51 des Gesetzesentwurfes betreffend Umfang der Insolvenzentschädigung hält die Botschaft ferner fest (BBl 1980 III 606):
"Die Insolvenzentschädigung deckt Lohnansprüche, die sich auf die letzten drei Monate vor der Konkurseröffnung oder vor dem Pfändungsbegehren beziehen. Die Lohnansprüche, die sich immer auf geleistete Arbeit beziehen, werden voll gedeckt. Ein Gleichziehen mit dem Konkursprivileg, welches unter anderem die Lohnforderungen für sechs Monate und auch Entschädigungen für vorzeitige Auflösung des Arbeitsverhältnisses umfasst, ist hier nicht angezeigt, da die Insolvenzentschädigung eigentlich dem System der Arbeitslosenversicherung fremd ist. Sie soll sich darauf beschränken, im Konkursfall des Arbeitgebers dem Arbeitnehmer den Lebensunterhalt zu garantieren."
Auch diese Ausführungen ergeben nichts zu Gunsten der Auffassung des BIGA. Insbesondere kann aus dem Umstand, dass mit Bezug auf bestimmte Punkte (zeitliche Dauer der durch die Insolvenzentschädigung gedeckten Lohnforderungen, Ausschluss der Deckung für Ansprüche wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses) ein "Gleichziehen mit dem Konkursprivileg" abgelehnt wurde, nicht der Umkehrschluss gezogen werden, in den übrigen Punkten sei ein Gleichziehen beabsichtigt gewesen. Dieser Gedanke hätte vielmehr klar zum Ausdruck gebracht werden müssen, was wohl auch geschehen wäre, wenn eine solche Auffassung bestanden hätte. Es wäre unverständlich, wenn in einer bundesrätlichen Botschaft ein begrifflicher Unterschied zwischen dem Lohn als Bemessungsgrundlage für die Arbeitslosen-, Kurzarbeits- sowie Schlechtwetterentschädigung einerseits und den durch die Insolvenzentschädigung gedeckten Lohnforderungen anderseits als offenbar selbstverständlich stillschweigend vorausgesetzt würde, wie das BIGA sinngemäss geltend macht.
Schliesslich ist festzuhalten, dass der Botschaft zu den übrigen Artikeln des Gesetzesentwurfes betreffend die Insolvenzentschädigung auch nicht andeutungsweise etwas zu Gunsten der vom BIGA vertretenen Auffassung zu entnehmen ist.
cc) Nach der Meinung des BIGA ist man bei den Beratungen im Parlament "wiederum" und "ausschliesslich" von den privilegierten Forderungen ausgegangen. Dem Protokoll der ständerätlichen Kommission vom 11./12. November 1981 (S. 23 f.) lässt sich indessen bloss entnehmen, dass - wie in der Expertenkommission und in der Botschaft - über eine allfällige Verlängerung der Zeitspanne, für welche Lohnforderungen durch die Insolvenzentschädigung zu decken sind, diskutiert worden ist, wobei man zur Ablehnung einer Verlängerung auf sechs Monate gelangte.
Richtig ist zwar, dass im Ständerat ein Vorschlag diskutiert wurde, Arbeitnehmer vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung auszuschliessen, wenn sie die Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers absichtlich oder grobfahrlässig verursacht hätten, und dass dieser Vorschlag im Differenzbereinigungsverfahren fallengelassen wurde mit dem Hinweis darauf, es beständen genügend andere rechtliche Mittel und Sanktionen zur Erreichung dieses Zieles. Die Diskussion belegt indessen nicht, dass die Meinung bestanden hätte, die Insolvenzentschädigung solle lediglich konkursrechtlich privilegierte Forderungen decken. Es ist auch nicht einzusehen, inwiefern aus einem Verzicht auf eine spezielle Sanktion für zumindest grobfahrlässige Schadenzufügung der Wille abgeleitet werden könnte, dass auch diejenigen, die sich nichts zuschulden kommen liessen, vom Leistungsbezug ausgeschlossen werden sollten. Zudem trifft es nicht zu, dass lediglich leitende Arbeitnehmer (z.B. Geschäftsführer) die Zahlungsunfähigkeit einer Firma schuldhaft verursachen könnten, wie das BIGA anzunehmen scheint. Das gleiche Ergebnis kann auch durch ein fehlbares Verhalten eines untergeordneten Arbeitnehmers herbeigeführt werden (z.B. Unterschlagung durch einen Buchhalter, Brandstiftung durch einen Nachtwächter usw.), deren Lohnforderungen wohl auch nach der Meinung des BIGA gestützt auf Art. 219 SchKG grundsätzlich privilegiert sind.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Gesetzesmaterialien, auf welche sich das BIGA beruft, keinen Rückschluss auf eine gesetzgeberische Absicht zulassen, wonach lediglich privilegierte Lohnforderungen durch die Insolvenzentschädigung gedeckt sein sollen.
c) Nach der Meinung des BIGA soll auch die Gesetzessystematik gegen die Ausrichtung von Insolvenzentschädigungen bei nicht privilegierten Forderungen sprechen, weil nach Art. 54 AVIG mit der Ausrichtung der Entschädigung die Lohnansprüche des Versicherten im Ausmass der bezahlten Entschädigung und der von der Kasse entrichteten Sozialversicherungsbeiträge samt dem gesetzlichen Konkursprivileg auf die Kasse übergehen. Art. 54 AVIG bedeutet indessen lediglich, dass die Arbeitslosenkasse im Umfang der von ihr ausgerichteten Insolvenzentschädigung voll in die Rechtsstellung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber eintritt. Es wäre nicht einzusehen, weshalb die Rechtsstellung der Arbeitslosenkasse schlechter sein sollte als diejenige des Arbeitnehmers, dessen Lohnforderungen sie anstelle des Arbeitgebers mit gesetzlichem Rückgriffsrecht auf den letzteren bzw. auf die Konkursmasse befriedigt.
d) Schliesslich meint das BIGA, die Beschränkung der Insolvenzentschädigung auf betreibungsrechtlich privilegierte Lohnforderungen ergebe sich auch aus dem Zweck der Insolvenzentschädigung.
aa) Namentlich vertritt das BIGA die Meinung, der Schutz des Arbeitnehmers für ausstehende Lohnforderungen bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers solle nur "typischen" Arbeitnehmern zustehen; dazu gehörten Versicherte mit Arbeitgeberfunktionen (z.B. leitende Angestellte, Direktoren usw.) nicht. Dass leitende Angestellte allenfalls aufgrund ihrer früheren Stellung nicht gewillt wären, ihre Lohnforderungen "gegenüber den Forderungen der übrigen Gläubiger in eine privilegierte Klasse zu kollozieren", ist kaum zutreffend. Aber selbst wenn in Einzelfällen die Behauptung des BIGA zuträfe, dann spräche dies nicht für den unterschiedslosen Ausschluss einer ganzen Kategorie von Arbeitnehmern vom sozialen Schutz durch die Insolvenzentschädigung. Vielmehr wäre das daraus entstehende Problem wie bei allen andern Arbeitnehmern im Rahmen von Art. 55 Abs. 2 AVIG zu lösen, wonach der Arbeitnehmer die Insolvenzentschädigung zurückerstatten muss, "soweit die Lohnforderung im Konkurs oder in der Pfändung abgewiesen oder aus Gründen nicht gedeckt wird, die der Arbeitnehmer absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführt hat, ebenso soweit sie vom Arbeitgeber nachträglich erfüllt wird".
bb) Das BIGA sieht sodann den "ausschliesslichen" Schutz der privilegierten Lohnforderungen auch durch die betreibungsrechtliche Praxis ergänzt, welche "das Konkursprivileg für die höchsten Angestellten eines Betriebes, insbesondere die Direktoren oder Verwaltungsräte von Aktiengesellschaften" ablehne. Diese Praxis belegt das BIGA mit einem Urteil des Bezirksgerichts Laufenburg vom 23. Juni 1983 in Sachen Konkursmasse Firma H. AG, das seinerseits auf einige wenige ältere Gerichtsentscheide und auf Literatur verweist, die nicht den gegenwärtigen Stand der Doktrin wiedergibt. Demgegenüber ist auf BRUNI, Die Stellung des Arbeitnehmers im Konkurs des Arbeitgebers (in: Basler juristische Mitteilungen 1982, S. 281 ff.) zu verweisen, der die Schwierigkeiten erwähnt, die sich dann ergeben, wenn geltend gemachte Lohnansprüche von Verwaltungsräten und von Angestellten zu kollozieren sind, denen Organqualität zukommt. BRUNI gelangt zum Schluss, in der Regel sei nicht nur Prokuristen und Handlungsbevollmächtigten, sondern selbst Direktoren von fallierten Gesellschaften ein Konkursprivileg 1. Klasse zuzugestehen, da diese zumeist dem Weisungsrecht des Verwaltungsrates unterstehen. Eine zurückhaltende Beurteilung dränge sich bei Direktoren auf, die gleichzeitig dem Verwaltungsrat angehören, oder bei Verwaltungsräten selbst. Indessen sei "im Einzelfall die konkrete wirtschaftliche Stellung der betroffenen Person im Gesamtgefüge der Gesellschaft zu überprüfen. Eindeutig kein Privileg kann ein Verwaltungsrat beanspruchen, der zugleich Mehrheitsaktionär der Gesellschaft ist, da hier kein Unterordnungsverhältnis vorliegt" (S. 296).
Zu einem im wesentlichen gleichen Schluss gelangt auch BRÖNNIMANN, Der Arbeitgeber im Konkurs (Diss. Basel 1982, S. 79 ff.; vgl. auch das in dieser Diss. zitierte Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. Dezember 1977, in: Blätter für Zürcherische Rechtsprechung 77/1978, Nr. 25, S. 52), der ausführt: "Erledigt das Verwaltungsratsmitglied neben den eigentlichen statutarischen und gesetzlichen Aufgaben (Art. 721 ff. OR) untergeordnete Arbeiten, kann der Gegenwert für diese Tätigkeit, weil als Gegenleistung weisungsgebundener Arbeit geschuldet, privilegiert sein" (S. 82).
Die vom BIGA bestrittene Schutzbedürftigkeit leitender Angestellter beruht nach GROB-ANDERMACHER, Die Rechtslage des Arbeitnehmers bei Zahlungsunfähigkeit und Konkurs des Arbeitgebers (Diss. Zürich 1982), auf der Überlegung, dass der leitende Angestellte in gewissen Situationen sogar schutzbedürftiger sei als ein untergeordneter Arbeitnehmer. Bei einer Fusionierung, Rationalisierung oder einem Managementwechsel könne es nämlich gelegentlich vorkommen, dass nur die Kaderstellen neu besetzt oder wegrationalisiert werden, während untergeordnete Arbeitsplätze davon unberührt bleiben. Bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses hätten leitende Angestellte Mühe, innert der Kündigungsfrist eine gleichwertige Arbeit zu finden. Die Chancen würden mit steigendem Lebensalter geringer, vor allem je gehobener die Position gewesen sei, die sie innegehabt haben. Leitende Angestellte, die bei einer sich abzeichnenden Krise die entsprechenden Massnahmen wie Kündigung, Stellensuche und Sicherstellung der Lohnforderung vorzeitig treffen könnten, seien nicht selten stärker an das Unternehmen gebunden als die übrigen Arbeitnehmer. In der Praxis werde oft gerade mit leitenden Angestellten ein längerfristiger Arbeitsvertrag abgeschlossen, der nur mit Ablauf der Vertragszeit aufgelöst werden könne und nicht durch Kündigung. Selbst im Falle eines kündbaren Vertrages würden bei Verneinung eines sozialen Schutzes gerade jene benachteiligt, die sich bis zuletzt trotz Kündigungsmöglichkeit für das Unternehmen eingesetzt und sich bemüht haben, einen Konkurs noch abzuwenden, was im Interesse nicht nur des Arbeitgebers, sondern auch der übrigen Arbeitnehmer liege (S. 57 f.).
Diese Ausführungen, denen beizupflichten ist, sprechen deutlich gegen die Auffassung des BIGA, wonach "höchste Angestellte" - anscheinend wegen offensichtlichen Fehlens eines sozialen Schutzbedürfnisses - durch den Gesetzgeber vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung ausgeschlossen worden wären.
cc) Ferner glaubt das BIGA, Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG betreffend die Kurzarbeitsentschädigung unterstreiche, "dass der Gesetzgeber den Versicherungsschutz nur jenen Versicherten gewähren wollte, die in einem echten Arbeitsverhältnis stehen und Lohneinbussen erleiden müssen". Nach der zitierten Bestimmung haben keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können.
In der bundesrätlichen Botschaft wird zu Art. 30 des Entwurfes ausgeführt (BBl 1980 III 591 f.):
"In diesem Zusammenhang sei nochmals ausdrücklich betont, dass der Ausschluss vom Bezug sich nur auf Kurzarbeit bezieht und dass somit die betreffenden Arbeitnehmer bei Ganzarbeitslosigkeit aufgrund ihrer vorgängigen Leistungen gegebenenfalls anspruchsberechtigt sein können."
Dementsprechend besteht bezüglich der Arbeitslosenentschädigung keine Ausschlussklausel, die Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG entspräche (vgl. Art. 8 AVIG). Das neue Recht knüpft im wesentlichen an die Regelung an, die unter der Übergangsordnung gegolten hat. Gemäss Übergangsordnung stand den betreffenden Versicherten so lange kein Taggeldanspruch gegenüber der Arbeitslosenversicherung zu, als sie den Eintritt des Versicherungsfalles selbst massgebend beeinflussen konnten, was zwar bei Kurzarbeit leicht, bei Ganzarbeitslosigkeit aber nicht ohne weiteres möglich ist (vgl. BGE 105 V 101). Sie hat aber die unter dem alten Recht bestandene Möglichkeit, die fraglichen Personengruppen auch bei Ganzarbeitslosigkeit von der Anspruchsberechtigung auszuschliessen, anscheinend aufgegeben.
Die Situation eines leitenden Arbeitnehmers im Konkurs eines Arbeitgebers entspricht mit Bezug auf seine Stellung bezüglich einer Auslösung des Insolvenzrisikos grundsätzlich eher derjenigen des Ganzarbeitslosen als derjenigen des Kurzarbeiters. Jedenfalls spricht der Umstand, dass laut Botschaft die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG erwähnten Personen ausdrücklich nur vom Bezug von Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossen werden, gegen die bundesamtliche Auffassung.
dd) Schliesslich soll sich die "Sonderstellung der Insolvenzentschädigung" laut bundesamtlicher Stellungnahme auch daraus ergeben, dass ihre verfassungsmässige Grundlage nicht - wie für die Arbeitslosenversicherung - Art. 34novies BV sei, sondern "auch Art. 34ter Absatz 1 Buchstaben a und e der Bundesverfassung".
Zum vornherein nicht stichhaltig ist der Hinweis auf lit. e von Art. 34ter Abs. 1 BV, weil lit. e die Gesetzgebungsbefugnis des Bundes betreffend die Arbeitsvermittlung beinhaltet. Damit hat die Frage der Insolvenzentschädigung nichts zu tun. Die lit. e ist insbesondere die verfassungsmässige Grundlage für die in Art. 74 AVIG vorgesehenen Beiträge an besondere Massnahmen auf dem Gebiete der Arbeitsvermittlung (vgl. BBl 1980 III 644).
Inwiefern lit. a von Art. 34ter Abs. 1 BV, die den Bund als zum Erlass von Vorschriften über den Schutz der Arbeitnehmer zuständig erklärt, die Auffassung des BIGA zu untermauern vermag, wird von diesem nicht näher ausgeführt. Dass leitende Angestellte grundsätzlich nicht unter den Begriff Arbeitnehmer im Sinne von Art. 34ter Abs. 1 lit. a BV fallen würden, ist zu verneinen (vgl. HUG, Kommentar zum Arbeitsgesetz, N. 17 f. zu Art. 1 N. 1 und 12 zu Art. 3).
e) Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Auffassung des BIGA, aus den Gesetzesmaterialien, der Gesetzessystematik und der Zweckbestimmung der Insolvenzentschädigung ergebe sich, dass die leitenden Angestellten vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung grundsätzlich ausgeschlossen seien, nicht gefolgt werden kann. Vielmehr ergibt sich, dass Art. 3 VOI, der die Insolvenzentschädigung auf betreibungsrechtlich privilegierte Forderungen beschränkt, nicht gesetzeskonform ist.
Dass der Gesetzgeber im Zusammenhang mit der Insolvenzentschädigung den im AVIG sonst grundsätzlich geltenden AHV-rechtlichen Lohnbegriff durch denjenigen des privilegierten Lohnes nach Art. 219 SchKG ersetzen wollte, ist nicht nur nicht belegt, sondern völlig unwahrscheinlich. Das geht schon aus dem Umstand hervor, dass nach der Meinung des BIGA die leitenden bzw. höchsten Angestellten eines Betriebes vom Privileg des Art. 219 SchKG ausgeschlossen sein sollen, was jedoch - wie bereits dargetan - weder dem Stand der Lehre noch der Rechtsprechung entspricht. Das Nebeneinander unterschiedlicher Lohnbegriffe im gleichen Gesetz würde sodann zu einer Rechtszersplitterung führen, die erfahrungsgemäss der Rechtssicherheit abträglich wäre. Ausschlaggebend ist jedoch nicht allein, dass Art. 3 VOI nicht nur eine andere, engere Grundlage für die Bemessung der Insolvenzentschädigung stipuliert, sondern dass das Erfordernis der betreibungsrechtlich privilegierten Lohnforderung eine neue Anspruchsvoraussetzung aufstellt, für welche das Gesetz weder ausdrücklich noch sinngemäss eine Grundlage enthält, und dass sich auch keine entsprechende gesetzgeberische Absicht ermitteln lässt.
Art. 3 VOI und somit auch der inhaltlich gleichlautende Art. 74 AVIV sind daher gesetzwidrig. Ist Art. 3 VOI aber nicht gesetzeskonform, so hätte der Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung nicht aufgrund dieser Verordnungsbestimmung verneint werden dürfen.
3. Nach Art. 3 Abs. 1 AVIG sind die Beiträge an die Arbeitslosenversicherung "vom massgebenden Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung" zu entrichten. Dazu gehören u.a. auch Tantièmen, feste Entschädigungen und Sitzungsgelder von Mitgliedern von Verwaltungsräten juristischer Personen (Art. 7 lit. h AHVV). Man kann sich fragen, ob ein Verwaltungsratsmitglied jedenfalls bezüglich der diesen Entschädigungen zugrundeliegenden Tätigkeiten den Schutz des AVIG geniesst. Indessen kann dies für heute offen bleiben, wie sich aus den folgenden Darlegungen ergibt.
Der Beschwerdeführer war Verwaltungsratspräsident der konkursiten Firma, von der er eine einzige Aktie besass, während die übrigen 299 Aktien mit einem Nennwert von Fr. 1'000.-- sich im Besitze des Verwaltungsrates X befanden. Zu seiner Stellung im konkursiten Betrieb hat der Beschwerdeführer gegenüber der Rekurskommission ausgeführt: Er sei nur deshalb im Verwaltungsrat gewesen, weil es an entsprechenden Personen gemangelt habe und er mit dem Geschäftsführer befreundet gewesen sei. In erster Linie sei er aber Angestellter der Firma gewesen und habe in den vergangenen zwei Jahren kein anderes Einkommen als monatlich Fr. ... bezogen. Für den Verwaltungsratstitel habe er nie einen Franken erhalten. Er fühle sich daher auch nicht anders gestellt als jeder andere Mitarbeiter. Im Gegenteil: um die Kosten tief zu halten, seien möglichst viele Mitarbeiter entlassen worden, und er selbst habe deren Arbeit übernommen. In den letzten sechs Monaten habe er den Verkauf in Zürich allein besorgt, während X den Laden in Schaffhausen betreut habe. Er, der Beschwerdeführer, habe sechs Tage pro Woche allein - ohne Aushilfe - im Laden gestanden. Dazu bemerkte die Vorinstanz: Weil "sich Roman Scheu weitaus mehr als ein gewöhnlicher Angestellter im Interesse der Firma einsetzte ("in den letzten sechs Monaten allein, ohne Aushilfe, sechs Tage pro Woche, neuneinhalb Stunden täglich, an Donnerstagen jeweils zwölf Stunden im Verkaufsladen gestanden"), ist ... davon auszugehen, dass seine Stellung nach innen seiner äusseren und rechtlichen als Verwaltungsratspräsident mit den entsprechenden Pflichten und der erforderlichen Verantwortung entsprach".
Aufgrund der glaubwürdigen Schilderung der tatsächlichen Verhältnisse durch den Beschwerdeführer ist - abweichend von der Vorinstanz - indessen vielmehr davon auszugehen, dass dieser nicht in seiner Eigenschaft als Verwaltungsratspräsident tätig war, sondern wie irgend ein anderer Arbeitnehmer der betreffenden Firma. Es erscheint auch als glaubhaft, dass der Monatslohn, den er in seinem Leistungsgesuch gegenüber der Arbeitslosenkasse auf Fr. ... beziffert, keine Entschädigung für seine Tätigkeit als Verwaltungsrat enthält. Folglich kann die grundsätzliche Frage nach dem Versicherungsschutz bezüglich der reinen Verwaltungsratstätigkeit - wie gesagt - offenbleiben.
4. Das BIGA weist schliesslich noch darauf hin, dass der Arbeitnehmer gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren. Insbesondere habe ein Arbeitnehmer, dessen Forderung in der 5. anstatt in der 1. Klasse kolloziert worden ist, den Kollokationsplan anzufechten, um die erwähnte Pflicht zu erfüllen.
Ob und unter welchen Umständen ein Versicherter allenfalls gehalten ist, den Kollokationsplan anzufechten, um Art. 55 Abs. 1 AVIG zu genügen, kann ebenfalls offenbleiben. Art. 55 Abs. 2 AVIG sieht lediglich die Rückerstattung der Insolvenzentschädigung vor, "soweit die Lohnforderung im Konkurs oder in der Pfändung abgewiesen oder aus Gründen nicht gedeckt wird, die der Arbeitnehmer absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführt hat...". Diese Bestimmung, die weder in den vorberatenden parlamentarischen Kommissionen noch im Plenum der Räte diskutiert wurde, ist jedenfalls insofern klar, als darin die Leistungsverweigerung im Hinblick auf einen vom Versicherten der Arbeitslosenkasse absichtlich oder grobfahrlässig verursachten Schaden nicht erwähnt wird. Das bedeutet bei wörtlicher Auslegung, dass zuerst ein allfälliger Schaden entstanden sein muss, bevor ein schuldhaftes Verhalten des Versicherten zu einer Sanktion Anlass geben kann. Der Grund für eine derartige Lösung dürfte darin liegen, dass die Arbeitslosenkassen vorerst einmal die Insolvenzentschädigung auszuzahlen haben, um dem Versicherten die notwendigen Mittel für den Lebensunterhalt beim Verlust des Arbeitsplatzes zur Verfügung zu stellen (vgl. BBl 1980 III 606). Ein Schaden war im vorliegenden Fall im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung, der für die richterliche Beurteilung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde in der Regel massgebend ist (BGE 109 V 179, BGE 107 V 5, BGE 105 V 141 und 154, BGE 104 V 61 und 143), nicht gegeben.
Demzufolge lässt sich auch aus Art. 55 Abs. 1 AVIG nichts ableiten, was zur Verneinung des Anspruchs des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung führen müsste.
5. Zusammenfassend ist festzustellen, dass dem Beschwerdeführer grundsätzlich ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung zusteht. Deren Umfang wird von der Arbeitslosenkasse in einer neuen beschwerdefähigen Verfügung festzusetzen sein.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid der Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Zürich vom 6. Januar 1984 sowie die Kassenverfügung vom 22. September 1983 aufgehoben. Die Sache wird an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zurückgewiesen, damit diese über den Umfang der dem Beschwerdeführer zustehenden Insolvenzentschädigung in einer neuen Verfügung befinde. | de | Art. 51 ff. AVIG, Art. 74 AVIV: Insolvenzentschädigung. - Der AHV-rechtliche Begriff des massgebenden Lohnes gilt nicht nur für die Bemessung der Arbeitslosen-, Kurzarbeits- und Schlechtwetterentschädigung, sondern auch für die Insolvenzentschädigung (Erw. 2a).
- Die Verordnungsbestimmung, wonach die Kasse Insolvenzentschädigungen nur ausrichten darf, wenn diese betreibungsrechtlich privilegiert sind, ist gesetzwidrig (Erw. 2b-e).
- Frage offen gelassen, ob ein Verwaltungsratsmitglied für die Entschädigungen aus der spezifischen Verwaltungsratstätigkeit den Schutz des AVIG geniesst. In casu Anspruch auf Insolvenzentschädigung des Verwaltungsratspräsidenten bejaht, weil er - wie jeder andere Arbeitnehmer
- einen Lohn, aber keine spezifische Verwaltungsratsentschädigung erhalten hat (Erw. 3).
- Frage offen gelassen, ob der Anspruch auf Insolvenzentschädigung davon abhängig gemacht werden kann, dass der Leistungsansprecher den Kollokationsplan angefochten hat. Bevor ein schuldhaftes Verhalten im Sinne von grober Fahrlässigkeit oder Absicht zu einer Sanktion Anlass geben kann, muss ein Schaden eingetreten sein (Erw. 4). | de | social security law | 1,986 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-V-55%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,417 | 112 V 55 | 112 V 55
Sachverhalt ab Seite 56
A.- Roman Scheu war Verwaltungsratspräsident der Z. AG, über die am 12. Juli 1983 der Konkurs eröffnet wurde. Am 19. August 1983 reichte er der öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Antrag auf Insolvenzentschädigung im Sinne von Art. 51 AVIG ein; er gab an, in der konkursiten Firma als Verkäufer tätig gewesen zu sein, und bezifferte seinen Monatslohn auf Fr. ... Mit Schreiben vom 26. August 1983 meldete er die bei der Arbeitslosenkasse geltend gemachte Lohnforderung auch beim Konkursamt Zürich-Altstetten an.
Am 22. September 1983 verneinte die Arbeitslosenkasse verfügungsweise den Anspruch des Roman Scheu auf Insolvenzentschädigung mit der Begründung, gemäss Art. 3 Verordnung über die Insolvenzentschädigung vom 6. Dezember 1982 (VOI, A5 1982 2225) dürften Insolvenzentschädigungen nur für betreibungsrechtlich privilegierte Forderungen ausgerichtet werden. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung seien Forderungen von Verwaltungsratspräsidenten nicht privilegiert und würden deshalb in der 5. Klasse kolloziert.
Das Konkursamt seinerseits teilte Roman Scheu mit Verfügung vom 3. November 1983 mit, dass lediglich die vom Arbeitgeber abhängigen und damit in einer sozial schwachen Stellung befindlichen Arbeitnehmer das Lohnprivileg der 1. Klasse beanspruchen könnten. Einem Angestellten, der einen bestimmenden Einfluss auf den Geschäftsgang des konkursiten Unternehmens habe ausüben können, wie z.B. ein Verwaltungsratsmitglied, stehe dieses Privileg nicht zu. Deshalb sei die Forderung in der Höhe von Fr. ... in der 5. Klasse kolloziert worden. Diese konkursamtliche Verfügung wurde unangefochten rechtskräftig.
B.- Gegen die Verfügung der Arbeitslosenkasse beschwerte sich Roman Scheu bei der Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Zürich. Diese wies die Beschwerde aus den gleichen Überlegungen, von denen sich schon die Arbeitslosenkasse hatte leiten lassen, am 6. Januar 1984 ab.
C.- Roman Scheu führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Gewährung der verlangten Insolvenzentschädigung. Die Arbeitslosenkasse und das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) verzichten mit Schreiben vom 1. März bzw. 22. März 1984 auf eine Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Am 20. September 1984 hat das BIGA zu verschiedenen ihm vom Eidg. Versicherungsgericht unterbreiteten Fragen Stellung genommen. Darauf wird in den rechtlichen Erwägungen zurückzukommen sein.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 51 AVIG haben beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung,
a) wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen
in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b) wenn sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben.
Gemäss Art. 52 Abs. 1 AVIG deckt die Insolvenzentschädigung Lohnforderungen für die letzten drei Monate vor der Konkurseröffnung oder vor dem Pfändungsbegehren, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag für die Beitragsbemessung. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen. Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, im Konkurs- und Pfändungsverfahren alles zu unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruches in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen (Art. 55 Abs. 1 AVIG).
Unter dem Randtitel "Ausführungsbestimmungen" hat der Gesetzgeber in Art. 109 AVIG angeordnet, dass der Bundesrat die Ausführungsbestimmungen zu erlassen hat. In diesem Sinne hat der Bundesrat - in Ausführung von Art. 51 AVIG - in Art. 3 VOI, die vom 1. Januar bis 31. Dezember 1983 in Kraft stand, vorgeschrieben:
"Die Kasse darf eine Insolvenzentschädigung nur ausrichten, wenn der Arbeitnehmer seine Lohnforderung glaubhaft macht. Es muss sich dabei um eine betreibungsrechtlich privilegierte Forderung handeln."
Diese Bestimmung wurde auf den 1. Januar 1984 durch den inhaltlich gleichlautenden Art. 74 AVIV ersetzt.
2. Verwaltung und Vorinstanz begründen ihren auf Art. 3 VOI sich stützenden anspruchsverneinenden Entscheid im wesentlichen damit, dass die vom Beschwerdeführer im Konkurs der Z. AG geltend gemachte Forderung wegen seiner Stellung als Verwaltungsratspräsident der konkursiten Firma betreibungsrechtlich nicht privilegiert gewesen sei. In diesem Zusammenhang stellt sich vorerst die Frage, ob Art. 3 VOI überhaupt gesetzeskonform war. Zwar führt die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid aus: "Der Wortlaut von Art. 3 VOI ist klar und eindeutig. Eine Prüfung dieser Verordnungsbestimmung auf ihre Gesetzmässigkeit hin - wie der Rekurrent sinngemäss geltend macht - drängt sich nicht auf."
Es liegt auf der Hand, dass die Eindeutigkeit einer Verordnungsbestimmung nicht ausschliesst, dass sie gesetzwidrig sein könnte. Denn allenfalls ist auch eine Vorschrift eindeutig, die ohne jeden Zweifel das Gegenteil dessen anordnet, was eine andere Bestimmung beinhaltet. Die Gesetzmässigkeit der oben zitierten Verordnungsbestimmung ist daher zu überprüfen.
a) Art. 3 VOI stellt - wie gesagt - im Sinne von Art. 109 AVIG eine Ausführungsbestimmung zu Art. 51 AVIG dar. Solche Ausführungsbestimmungen dürfen nicht über den Rahmen des Gesetzes hinausgehen. Sie haben keine andere Funktion, als gewisse Gesetzesbestimmungen zu präzisieren, gegebenenfalls echte Gesetzeslücken zu schliessen und, soweit nötig, das anwendbare Verfahren festzulegen. Wenn keine ausdrückliche Ermächtigung dazu vorliegt, dürfen sie keine neuen Regeln enthalten, welche die Rechte des Bürgers einschränken oder ihm neue Pflichten auferlegen, und zwar selbst dann nicht, wenn diese Regeln mit dem Zweck des Gesetzes im Einklang ständen (BGE 108 V 116 und BGE 103 IV 194).
Nach Art. 51 AVIG besteht ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung unter den in dieser Bestimmung näher umschriebenen Voraussetzungen für "Lohnforderungen". Auch in Art. 52 Abs. 1 AVIG betreffend den Umfang der Insolvenzentschädigung und in Art. 55 Abs. 2 AVIG über die Pflichten des Versicherten wird der gleiche Ausdruck verwendet, während in Art. 54 Abs. 1 AVIG, der den Übergang der Forderung an die Kasse regelt, von "Lohnansprüchen" die Rede ist. Indessen sind beide Ausdrücke ihrem Inhalt nach offensichtlich identisch.
Eine nähere Umschreibung der Ausdrücke Lohnforderungen bzw. Lohnansprüche enthält das AVIG im Zusammenhang mit den Regeln über die Insolvenzentschädigung nicht. Nach seinem Art. 1 Abs. 1 will das AVIG jedoch den Versicherten einen "angemessenen Ersatz garantieren für Erwerbsausfälle" wegen Arbeitslosigkeit, Kurzarbeit, schlechten Wetters und Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers. Gemäss Art. 3 Abs. 1 AVIG sind die Beiträge an die Versicherung "vom massgebenden Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung zu entrichten". Das Taggeld beträgt bei Arbeitslosigkeit einen Prozentsatz des "versicherten Verdienstes" (Art. 22 Abs. 1 AVIG), worunter "der für die Beitragsbemessung massgebende Lohn (Art. 3)" zu verstehen ist, allerdings unter Vorbehalt gewisser namentlich aufgeführter Ausnahmen, wie beispielsweise Entschädigungen für arbeitsbedingte Inkonvenienzen, Verdienste, die eine Mindestgrenze nicht erreichen (Art. 23 Abs. 1 AVIG), und Nebenverdienste (Art. 23 Abs. 3 AVIG). Art. 34 AVIG bemisst die Kurzarbeitsentschädigung in Prozenten "des anrechenbaren Verdienstausfalls" (Abs. 1), wobei "massgebend ist, bis zum Höchstbetrag für die Beitragsbemessung (Art. 3), der vertraglich vereinbarte Lohn in der letzten Zahltagsperiode vor Beginn der Kurzarbeit". Auch sind hier wieder einzelne Ausnahmen vorgesehen (Abs. 2). Für die Bemessung der Schlechtwetterentschädigung wird auf die bei der Kurzarbeit geltende Regelung verwiesen (Art. 44 Abs. 1 AVIG).
Grundlage für die Bemessung der Leistungen bei Arbeitslosigkeit, Kurzarbeit oder schlechtem Wetter ist also der für die Beitragsbemessung massgebende Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung, wenn auch mit gewissen, einzeln geregelten Ausnahmen. Es stellt sich die Frage, ob hinreichende Anhaltspunkte dafür bestehen, dass bei der Insolvenzentschädigung nicht vom AHV-rechtlichen Begriff des massgebenden Lohnes auszugehen wäre, sondern von demjenigen der "betreibungsrechtlich privilegierten Forderung", wie das BIGA in seinem Schreiben an das Eidg. Versicherungsgericht vom 20. September 1984 meint. Dieser Begriff ist nicht nur enger als der AHV-rechtliche Begriff des massgebenden Lohnes; vielmehr wird damit eine zusätzliche Anspruchsvoraussetzung aufgestellt, welche die Anspruchsberechtigung des Versicherten einschränkt.
b) Das BIGA begründet seine Auffassung, dass diese Einschränkung beabsichtigt war, anhand der Gesetzesmaterialien, der Gesetzessystematik und des Zwecks der Insolvenzentschädigung. Der Hinweis insbesondere auf die Gesetzesmaterialien ist indessen nicht stichhaltig:
aa) In der Expertenkommission für eine Neukonzeption der Arbeitslosenversicherung wurde im Zusammenhang mit einem Antrag Schweingruber darüber diskutiert, ob die durch die Insolvenzentschädigung abzudeckenden Lohnforderungen denjenigen entsprechen sollten, die gemäss Art. 219 SchKG privilegiert sind (Protokoll Nr. 13 der Expertenkommission S. 22 ff.). Der betreffende Antrag Schweingruber wurde jedoch abgelehnt. Im Anschluss daran wurde die Frage aufgeworfen, "ob der Bundesrat - nachdem die Kongruenz mit dem SchKG fehlt" - nicht ermächtigt werden sollte, die massgebenden Nebenbezüge näher zu bezeichnen. Dabei wurde "die Angleichung des Begriffes Nebenbezüge an die bei der Kurzarbeit getroffene Regelung" angeregt, die Notwendigkeit einer ausdrücklichen Verordnungskompetenz dafür jedoch verneint (Protokoll S. 24 f.). Daraus lässt sich nichts herauslesen, was die Auffassung des BIGA bestätigen würde, man sei schon in der Expertenkommission allgemein davon ausgegangen, dass die Insolvenzentschädigung lediglich die konkursrechtlich privilegierten Arbeitnehmerforderungen abdecken solle. Wenn über die konkursrechtlich nicht privilegierten Forderungen in der Expertenkommission nicht gesprochen wurde, dann wohl deswegen, weil man sich über allfällige Unterschiede zwischen dem Begriff des massgebenden Lohnes gemäss AHV-Gesetzgebung und den privilegierten Lohnforderungen gemäss Art. 219 SchKG keine Rechenschaft gab oder aber weil es als sinnlos erschienen wäre, für die Insolvenzentschädigung von einem andern Lohnbegriff auszugehen als bei der Arbeitslosen-, Kurzarbeits- oder Schlechtwetterentschädigung.
bb) Die Botschaft des Bundesrates vom 2. Juli 1980 zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung spricht von den Lohnforderungen der 5. Klasse nicht ausdrücklich, wohl aber von den privilegierten Lohnforderungen im Konkurs, indem ausgeführt wird (BBl 1980 III 534):
"Die Insolvenzentschädigung stellt eine Neuerung in der Arbeitslosenversicherung dar. Schon seit Jahren wurden Begehren gestellt, angesichts der wirtschaftlichen Entwicklung im Rahmen der Sozialversicherung eine Regelung zum Schutze der Lohnguthaben der Arbeitnehmer zu treffen. ... Tatsächlich schützt auch die Privilegierung von Lohnforderungen im Konkurs (Einteilung in die erste Gläubigerklasse) nicht immer vor einem partiellen oder gar totalen Verlust dieser Forderungen. Der Verlust der Lohnforderung kann den einzelnen betroffenen Arbeitnehmer in seiner Existenz bedrohen, auch wenn es gesamthaft meist nicht um einen übermässig hohen Betrag geht. Um diese Lücke im sozialen Schutz zu schliessen, ... wurde nach einer Lösung im Rahmen des öffentlichen Arbeitnehmerschutzes gesucht..."
Diesen Ausführungen kann bloss die Feststellung entnommen werden, dass die Einreihung in die erste Gläubigerklasse nicht vor Verlust schützt und der Verlust von Lohnforderungen eine Lücke im sozialen Schutz darstellt, die geschlossen werden muss. Nicht ausdrücklich erwähnt wurde in diesem Zusammenhang die Möglichkeit von Verlusten an Lohnforderungen gegenüber dem nicht der Konkursbetreibung unterliegenden Arbeitgeber, obwohl auch hier eine Lücke bestand, die durch das AVIG ebenfalls geschlossen wurde. Wenn aber ein derart wichtiger Punkt im zitierten Botschaftstext nicht erwähnt wurde, dann kann aus der Nichterwähnung der "Lohnforderungen 5. Klasse" nichts zu Gunsten der These des BIGA abgeleitet werden.
Zu Art. 51 des Gesetzesentwurfes betreffend Umfang der Insolvenzentschädigung hält die Botschaft ferner fest (BBl 1980 III 606):
"Die Insolvenzentschädigung deckt Lohnansprüche, die sich auf die letzten drei Monate vor der Konkurseröffnung oder vor dem Pfändungsbegehren beziehen. Die Lohnansprüche, die sich immer auf geleistete Arbeit beziehen, werden voll gedeckt. Ein Gleichziehen mit dem Konkursprivileg, welches unter anderem die Lohnforderungen für sechs Monate und auch Entschädigungen für vorzeitige Auflösung des Arbeitsverhältnisses umfasst, ist hier nicht angezeigt, da die Insolvenzentschädigung eigentlich dem System der Arbeitslosenversicherung fremd ist. Sie soll sich darauf beschränken, im Konkursfall des Arbeitgebers dem Arbeitnehmer den Lebensunterhalt zu garantieren."
Auch diese Ausführungen ergeben nichts zu Gunsten der Auffassung des BIGA. Insbesondere kann aus dem Umstand, dass mit Bezug auf bestimmte Punkte (zeitliche Dauer der durch die Insolvenzentschädigung gedeckten Lohnforderungen, Ausschluss der Deckung für Ansprüche wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses) ein "Gleichziehen mit dem Konkursprivileg" abgelehnt wurde, nicht der Umkehrschluss gezogen werden, in den übrigen Punkten sei ein Gleichziehen beabsichtigt gewesen. Dieser Gedanke hätte vielmehr klar zum Ausdruck gebracht werden müssen, was wohl auch geschehen wäre, wenn eine solche Auffassung bestanden hätte. Es wäre unverständlich, wenn in einer bundesrätlichen Botschaft ein begrifflicher Unterschied zwischen dem Lohn als Bemessungsgrundlage für die Arbeitslosen-, Kurzarbeits- sowie Schlechtwetterentschädigung einerseits und den durch die Insolvenzentschädigung gedeckten Lohnforderungen anderseits als offenbar selbstverständlich stillschweigend vorausgesetzt würde, wie das BIGA sinngemäss geltend macht.
Schliesslich ist festzuhalten, dass der Botschaft zu den übrigen Artikeln des Gesetzesentwurfes betreffend die Insolvenzentschädigung auch nicht andeutungsweise etwas zu Gunsten der vom BIGA vertretenen Auffassung zu entnehmen ist.
cc) Nach der Meinung des BIGA ist man bei den Beratungen im Parlament "wiederum" und "ausschliesslich" von den privilegierten Forderungen ausgegangen. Dem Protokoll der ständerätlichen Kommission vom 11./12. November 1981 (S. 23 f.) lässt sich indessen bloss entnehmen, dass - wie in der Expertenkommission und in der Botschaft - über eine allfällige Verlängerung der Zeitspanne, für welche Lohnforderungen durch die Insolvenzentschädigung zu decken sind, diskutiert worden ist, wobei man zur Ablehnung einer Verlängerung auf sechs Monate gelangte.
Richtig ist zwar, dass im Ständerat ein Vorschlag diskutiert wurde, Arbeitnehmer vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung auszuschliessen, wenn sie die Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers absichtlich oder grobfahrlässig verursacht hätten, und dass dieser Vorschlag im Differenzbereinigungsverfahren fallengelassen wurde mit dem Hinweis darauf, es beständen genügend andere rechtliche Mittel und Sanktionen zur Erreichung dieses Zieles. Die Diskussion belegt indessen nicht, dass die Meinung bestanden hätte, die Insolvenzentschädigung solle lediglich konkursrechtlich privilegierte Forderungen decken. Es ist auch nicht einzusehen, inwiefern aus einem Verzicht auf eine spezielle Sanktion für zumindest grobfahrlässige Schadenzufügung der Wille abgeleitet werden könnte, dass auch diejenigen, die sich nichts zuschulden kommen liessen, vom Leistungsbezug ausgeschlossen werden sollten. Zudem trifft es nicht zu, dass lediglich leitende Arbeitnehmer (z.B. Geschäftsführer) die Zahlungsunfähigkeit einer Firma schuldhaft verursachen könnten, wie das BIGA anzunehmen scheint. Das gleiche Ergebnis kann auch durch ein fehlbares Verhalten eines untergeordneten Arbeitnehmers herbeigeführt werden (z.B. Unterschlagung durch einen Buchhalter, Brandstiftung durch einen Nachtwächter usw.), deren Lohnforderungen wohl auch nach der Meinung des BIGA gestützt auf Art. 219 SchKG grundsätzlich privilegiert sind.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Gesetzesmaterialien, auf welche sich das BIGA beruft, keinen Rückschluss auf eine gesetzgeberische Absicht zulassen, wonach lediglich privilegierte Lohnforderungen durch die Insolvenzentschädigung gedeckt sein sollen.
c) Nach der Meinung des BIGA soll auch die Gesetzessystematik gegen die Ausrichtung von Insolvenzentschädigungen bei nicht privilegierten Forderungen sprechen, weil nach Art. 54 AVIG mit der Ausrichtung der Entschädigung die Lohnansprüche des Versicherten im Ausmass der bezahlten Entschädigung und der von der Kasse entrichteten Sozialversicherungsbeiträge samt dem gesetzlichen Konkursprivileg auf die Kasse übergehen. Art. 54 AVIG bedeutet indessen lediglich, dass die Arbeitslosenkasse im Umfang der von ihr ausgerichteten Insolvenzentschädigung voll in die Rechtsstellung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber eintritt. Es wäre nicht einzusehen, weshalb die Rechtsstellung der Arbeitslosenkasse schlechter sein sollte als diejenige des Arbeitnehmers, dessen Lohnforderungen sie anstelle des Arbeitgebers mit gesetzlichem Rückgriffsrecht auf den letzteren bzw. auf die Konkursmasse befriedigt.
d) Schliesslich meint das BIGA, die Beschränkung der Insolvenzentschädigung auf betreibungsrechtlich privilegierte Lohnforderungen ergebe sich auch aus dem Zweck der Insolvenzentschädigung.
aa) Namentlich vertritt das BIGA die Meinung, der Schutz des Arbeitnehmers für ausstehende Lohnforderungen bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers solle nur "typischen" Arbeitnehmern zustehen; dazu gehörten Versicherte mit Arbeitgeberfunktionen (z.B. leitende Angestellte, Direktoren usw.) nicht. Dass leitende Angestellte allenfalls aufgrund ihrer früheren Stellung nicht gewillt wären, ihre Lohnforderungen "gegenüber den Forderungen der übrigen Gläubiger in eine privilegierte Klasse zu kollozieren", ist kaum zutreffend. Aber selbst wenn in Einzelfällen die Behauptung des BIGA zuträfe, dann spräche dies nicht für den unterschiedslosen Ausschluss einer ganzen Kategorie von Arbeitnehmern vom sozialen Schutz durch die Insolvenzentschädigung. Vielmehr wäre das daraus entstehende Problem wie bei allen andern Arbeitnehmern im Rahmen von Art. 55 Abs. 2 AVIG zu lösen, wonach der Arbeitnehmer die Insolvenzentschädigung zurückerstatten muss, "soweit die Lohnforderung im Konkurs oder in der Pfändung abgewiesen oder aus Gründen nicht gedeckt wird, die der Arbeitnehmer absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführt hat, ebenso soweit sie vom Arbeitgeber nachträglich erfüllt wird".
bb) Das BIGA sieht sodann den "ausschliesslichen" Schutz der privilegierten Lohnforderungen auch durch die betreibungsrechtliche Praxis ergänzt, welche "das Konkursprivileg für die höchsten Angestellten eines Betriebes, insbesondere die Direktoren oder Verwaltungsräte von Aktiengesellschaften" ablehne. Diese Praxis belegt das BIGA mit einem Urteil des Bezirksgerichts Laufenburg vom 23. Juni 1983 in Sachen Konkursmasse Firma H. AG, das seinerseits auf einige wenige ältere Gerichtsentscheide und auf Literatur verweist, die nicht den gegenwärtigen Stand der Doktrin wiedergibt. Demgegenüber ist auf BRUNI, Die Stellung des Arbeitnehmers im Konkurs des Arbeitgebers (in: Basler juristische Mitteilungen 1982, S. 281 ff.) zu verweisen, der die Schwierigkeiten erwähnt, die sich dann ergeben, wenn geltend gemachte Lohnansprüche von Verwaltungsräten und von Angestellten zu kollozieren sind, denen Organqualität zukommt. BRUNI gelangt zum Schluss, in der Regel sei nicht nur Prokuristen und Handlungsbevollmächtigten, sondern selbst Direktoren von fallierten Gesellschaften ein Konkursprivileg 1. Klasse zuzugestehen, da diese zumeist dem Weisungsrecht des Verwaltungsrates unterstehen. Eine zurückhaltende Beurteilung dränge sich bei Direktoren auf, die gleichzeitig dem Verwaltungsrat angehören, oder bei Verwaltungsräten selbst. Indessen sei "im Einzelfall die konkrete wirtschaftliche Stellung der betroffenen Person im Gesamtgefüge der Gesellschaft zu überprüfen. Eindeutig kein Privileg kann ein Verwaltungsrat beanspruchen, der zugleich Mehrheitsaktionär der Gesellschaft ist, da hier kein Unterordnungsverhältnis vorliegt" (S. 296).
Zu einem im wesentlichen gleichen Schluss gelangt auch BRÖNNIMANN, Der Arbeitgeber im Konkurs (Diss. Basel 1982, S. 79 ff.; vgl. auch das in dieser Diss. zitierte Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. Dezember 1977, in: Blätter für Zürcherische Rechtsprechung 77/1978, Nr. 25, S. 52), der ausführt: "Erledigt das Verwaltungsratsmitglied neben den eigentlichen statutarischen und gesetzlichen Aufgaben (Art. 721 ff. OR) untergeordnete Arbeiten, kann der Gegenwert für diese Tätigkeit, weil als Gegenleistung weisungsgebundener Arbeit geschuldet, privilegiert sein" (S. 82).
Die vom BIGA bestrittene Schutzbedürftigkeit leitender Angestellter beruht nach GROB-ANDERMACHER, Die Rechtslage des Arbeitnehmers bei Zahlungsunfähigkeit und Konkurs des Arbeitgebers (Diss. Zürich 1982), auf der Überlegung, dass der leitende Angestellte in gewissen Situationen sogar schutzbedürftiger sei als ein untergeordneter Arbeitnehmer. Bei einer Fusionierung, Rationalisierung oder einem Managementwechsel könne es nämlich gelegentlich vorkommen, dass nur die Kaderstellen neu besetzt oder wegrationalisiert werden, während untergeordnete Arbeitsplätze davon unberührt bleiben. Bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses hätten leitende Angestellte Mühe, innert der Kündigungsfrist eine gleichwertige Arbeit zu finden. Die Chancen würden mit steigendem Lebensalter geringer, vor allem je gehobener die Position gewesen sei, die sie innegehabt haben. Leitende Angestellte, die bei einer sich abzeichnenden Krise die entsprechenden Massnahmen wie Kündigung, Stellensuche und Sicherstellung der Lohnforderung vorzeitig treffen könnten, seien nicht selten stärker an das Unternehmen gebunden als die übrigen Arbeitnehmer. In der Praxis werde oft gerade mit leitenden Angestellten ein längerfristiger Arbeitsvertrag abgeschlossen, der nur mit Ablauf der Vertragszeit aufgelöst werden könne und nicht durch Kündigung. Selbst im Falle eines kündbaren Vertrages würden bei Verneinung eines sozialen Schutzes gerade jene benachteiligt, die sich bis zuletzt trotz Kündigungsmöglichkeit für das Unternehmen eingesetzt und sich bemüht haben, einen Konkurs noch abzuwenden, was im Interesse nicht nur des Arbeitgebers, sondern auch der übrigen Arbeitnehmer liege (S. 57 f.).
Diese Ausführungen, denen beizupflichten ist, sprechen deutlich gegen die Auffassung des BIGA, wonach "höchste Angestellte" - anscheinend wegen offensichtlichen Fehlens eines sozialen Schutzbedürfnisses - durch den Gesetzgeber vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung ausgeschlossen worden wären.
cc) Ferner glaubt das BIGA, Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG betreffend die Kurzarbeitsentschädigung unterstreiche, "dass der Gesetzgeber den Versicherungsschutz nur jenen Versicherten gewähren wollte, die in einem echten Arbeitsverhältnis stehen und Lohneinbussen erleiden müssen". Nach der zitierten Bestimmung haben keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können.
In der bundesrätlichen Botschaft wird zu Art. 30 des Entwurfes ausgeführt (BBl 1980 III 591 f.):
"In diesem Zusammenhang sei nochmals ausdrücklich betont, dass der Ausschluss vom Bezug sich nur auf Kurzarbeit bezieht und dass somit die betreffenden Arbeitnehmer bei Ganzarbeitslosigkeit aufgrund ihrer vorgängigen Leistungen gegebenenfalls anspruchsberechtigt sein können."
Dementsprechend besteht bezüglich der Arbeitslosenentschädigung keine Ausschlussklausel, die Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG entspräche (vgl. Art. 8 AVIG). Das neue Recht knüpft im wesentlichen an die Regelung an, die unter der Übergangsordnung gegolten hat. Gemäss Übergangsordnung stand den betreffenden Versicherten so lange kein Taggeldanspruch gegenüber der Arbeitslosenversicherung zu, als sie den Eintritt des Versicherungsfalles selbst massgebend beeinflussen konnten, was zwar bei Kurzarbeit leicht, bei Ganzarbeitslosigkeit aber nicht ohne weiteres möglich ist (vgl. BGE 105 V 101). Sie hat aber die unter dem alten Recht bestandene Möglichkeit, die fraglichen Personengruppen auch bei Ganzarbeitslosigkeit von der Anspruchsberechtigung auszuschliessen, anscheinend aufgegeben.
Die Situation eines leitenden Arbeitnehmers im Konkurs eines Arbeitgebers entspricht mit Bezug auf seine Stellung bezüglich einer Auslösung des Insolvenzrisikos grundsätzlich eher derjenigen des Ganzarbeitslosen als derjenigen des Kurzarbeiters. Jedenfalls spricht der Umstand, dass laut Botschaft die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG erwähnten Personen ausdrücklich nur vom Bezug von Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossen werden, gegen die bundesamtliche Auffassung.
dd) Schliesslich soll sich die "Sonderstellung der Insolvenzentschädigung" laut bundesamtlicher Stellungnahme auch daraus ergeben, dass ihre verfassungsmässige Grundlage nicht - wie für die Arbeitslosenversicherung - Art. 34novies BV sei, sondern "auch Art. 34ter Absatz 1 Buchstaben a und e der Bundesverfassung".
Zum vornherein nicht stichhaltig ist der Hinweis auf lit. e von Art. 34ter Abs. 1 BV, weil lit. e die Gesetzgebungsbefugnis des Bundes betreffend die Arbeitsvermittlung beinhaltet. Damit hat die Frage der Insolvenzentschädigung nichts zu tun. Die lit. e ist insbesondere die verfassungsmässige Grundlage für die in Art. 74 AVIG vorgesehenen Beiträge an besondere Massnahmen auf dem Gebiete der Arbeitsvermittlung (vgl. BBl 1980 III 644).
Inwiefern lit. a von Art. 34ter Abs. 1 BV, die den Bund als zum Erlass von Vorschriften über den Schutz der Arbeitnehmer zuständig erklärt, die Auffassung des BIGA zu untermauern vermag, wird von diesem nicht näher ausgeführt. Dass leitende Angestellte grundsätzlich nicht unter den Begriff Arbeitnehmer im Sinne von Art. 34ter Abs. 1 lit. a BV fallen würden, ist zu verneinen (vgl. HUG, Kommentar zum Arbeitsgesetz, N. 17 f. zu Art. 1 N. 1 und 12 zu Art. 3).
e) Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Auffassung des BIGA, aus den Gesetzesmaterialien, der Gesetzessystematik und der Zweckbestimmung der Insolvenzentschädigung ergebe sich, dass die leitenden Angestellten vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung grundsätzlich ausgeschlossen seien, nicht gefolgt werden kann. Vielmehr ergibt sich, dass Art. 3 VOI, der die Insolvenzentschädigung auf betreibungsrechtlich privilegierte Forderungen beschränkt, nicht gesetzeskonform ist.
Dass der Gesetzgeber im Zusammenhang mit der Insolvenzentschädigung den im AVIG sonst grundsätzlich geltenden AHV-rechtlichen Lohnbegriff durch denjenigen des privilegierten Lohnes nach Art. 219 SchKG ersetzen wollte, ist nicht nur nicht belegt, sondern völlig unwahrscheinlich. Das geht schon aus dem Umstand hervor, dass nach der Meinung des BIGA die leitenden bzw. höchsten Angestellten eines Betriebes vom Privileg des Art. 219 SchKG ausgeschlossen sein sollen, was jedoch - wie bereits dargetan - weder dem Stand der Lehre noch der Rechtsprechung entspricht. Das Nebeneinander unterschiedlicher Lohnbegriffe im gleichen Gesetz würde sodann zu einer Rechtszersplitterung führen, die erfahrungsgemäss der Rechtssicherheit abträglich wäre. Ausschlaggebend ist jedoch nicht allein, dass Art. 3 VOI nicht nur eine andere, engere Grundlage für die Bemessung der Insolvenzentschädigung stipuliert, sondern dass das Erfordernis der betreibungsrechtlich privilegierten Lohnforderung eine neue Anspruchsvoraussetzung aufstellt, für welche das Gesetz weder ausdrücklich noch sinngemäss eine Grundlage enthält, und dass sich auch keine entsprechende gesetzgeberische Absicht ermitteln lässt.
Art. 3 VOI und somit auch der inhaltlich gleichlautende Art. 74 AVIV sind daher gesetzwidrig. Ist Art. 3 VOI aber nicht gesetzeskonform, so hätte der Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung nicht aufgrund dieser Verordnungsbestimmung verneint werden dürfen.
3. Nach Art. 3 Abs. 1 AVIG sind die Beiträge an die Arbeitslosenversicherung "vom massgebenden Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung" zu entrichten. Dazu gehören u.a. auch Tantièmen, feste Entschädigungen und Sitzungsgelder von Mitgliedern von Verwaltungsräten juristischer Personen (Art. 7 lit. h AHVV). Man kann sich fragen, ob ein Verwaltungsratsmitglied jedenfalls bezüglich der diesen Entschädigungen zugrundeliegenden Tätigkeiten den Schutz des AVIG geniesst. Indessen kann dies für heute offen bleiben, wie sich aus den folgenden Darlegungen ergibt.
Der Beschwerdeführer war Verwaltungsratspräsident der konkursiten Firma, von der er eine einzige Aktie besass, während die übrigen 299 Aktien mit einem Nennwert von Fr. 1'000.-- sich im Besitze des Verwaltungsrates X befanden. Zu seiner Stellung im konkursiten Betrieb hat der Beschwerdeführer gegenüber der Rekurskommission ausgeführt: Er sei nur deshalb im Verwaltungsrat gewesen, weil es an entsprechenden Personen gemangelt habe und er mit dem Geschäftsführer befreundet gewesen sei. In erster Linie sei er aber Angestellter der Firma gewesen und habe in den vergangenen zwei Jahren kein anderes Einkommen als monatlich Fr. ... bezogen. Für den Verwaltungsratstitel habe er nie einen Franken erhalten. Er fühle sich daher auch nicht anders gestellt als jeder andere Mitarbeiter. Im Gegenteil: um die Kosten tief zu halten, seien möglichst viele Mitarbeiter entlassen worden, und er selbst habe deren Arbeit übernommen. In den letzten sechs Monaten habe er den Verkauf in Zürich allein besorgt, während X den Laden in Schaffhausen betreut habe. Er, der Beschwerdeführer, habe sechs Tage pro Woche allein - ohne Aushilfe - im Laden gestanden. Dazu bemerkte die Vorinstanz: Weil "sich Roman Scheu weitaus mehr als ein gewöhnlicher Angestellter im Interesse der Firma einsetzte ("in den letzten sechs Monaten allein, ohne Aushilfe, sechs Tage pro Woche, neuneinhalb Stunden täglich, an Donnerstagen jeweils zwölf Stunden im Verkaufsladen gestanden"), ist ... davon auszugehen, dass seine Stellung nach innen seiner äusseren und rechtlichen als Verwaltungsratspräsident mit den entsprechenden Pflichten und der erforderlichen Verantwortung entsprach".
Aufgrund der glaubwürdigen Schilderung der tatsächlichen Verhältnisse durch den Beschwerdeführer ist - abweichend von der Vorinstanz - indessen vielmehr davon auszugehen, dass dieser nicht in seiner Eigenschaft als Verwaltungsratspräsident tätig war, sondern wie irgend ein anderer Arbeitnehmer der betreffenden Firma. Es erscheint auch als glaubhaft, dass der Monatslohn, den er in seinem Leistungsgesuch gegenüber der Arbeitslosenkasse auf Fr. ... beziffert, keine Entschädigung für seine Tätigkeit als Verwaltungsrat enthält. Folglich kann die grundsätzliche Frage nach dem Versicherungsschutz bezüglich der reinen Verwaltungsratstätigkeit - wie gesagt - offenbleiben.
4. Das BIGA weist schliesslich noch darauf hin, dass der Arbeitnehmer gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren. Insbesondere habe ein Arbeitnehmer, dessen Forderung in der 5. anstatt in der 1. Klasse kolloziert worden ist, den Kollokationsplan anzufechten, um die erwähnte Pflicht zu erfüllen.
Ob und unter welchen Umständen ein Versicherter allenfalls gehalten ist, den Kollokationsplan anzufechten, um Art. 55 Abs. 1 AVIG zu genügen, kann ebenfalls offenbleiben. Art. 55 Abs. 2 AVIG sieht lediglich die Rückerstattung der Insolvenzentschädigung vor, "soweit die Lohnforderung im Konkurs oder in der Pfändung abgewiesen oder aus Gründen nicht gedeckt wird, die der Arbeitnehmer absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführt hat...". Diese Bestimmung, die weder in den vorberatenden parlamentarischen Kommissionen noch im Plenum der Räte diskutiert wurde, ist jedenfalls insofern klar, als darin die Leistungsverweigerung im Hinblick auf einen vom Versicherten der Arbeitslosenkasse absichtlich oder grobfahrlässig verursachten Schaden nicht erwähnt wird. Das bedeutet bei wörtlicher Auslegung, dass zuerst ein allfälliger Schaden entstanden sein muss, bevor ein schuldhaftes Verhalten des Versicherten zu einer Sanktion Anlass geben kann. Der Grund für eine derartige Lösung dürfte darin liegen, dass die Arbeitslosenkassen vorerst einmal die Insolvenzentschädigung auszuzahlen haben, um dem Versicherten die notwendigen Mittel für den Lebensunterhalt beim Verlust des Arbeitsplatzes zur Verfügung zu stellen (vgl. BBl 1980 III 606). Ein Schaden war im vorliegenden Fall im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung, der für die richterliche Beurteilung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde in der Regel massgebend ist (BGE 109 V 179, BGE 107 V 5, BGE 105 V 141 und 154, BGE 104 V 61 und 143), nicht gegeben.
Demzufolge lässt sich auch aus Art. 55 Abs. 1 AVIG nichts ableiten, was zur Verneinung des Anspruchs des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung führen müsste.
5. Zusammenfassend ist festzustellen, dass dem Beschwerdeführer grundsätzlich ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung zusteht. Deren Umfang wird von der Arbeitslosenkasse in einer neuen beschwerdefähigen Verfügung festzusetzen sein.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid der Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Zürich vom 6. Januar 1984 sowie die Kassenverfügung vom 22. September 1983 aufgehoben. Die Sache wird an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zurückgewiesen, damit diese über den Umfang der dem Beschwerdeführer zustehenden Insolvenzentschädigung in einer neuen Verfügung befinde. | de | Art. 51 ss LACI, art. 74 OACI: Indemnité en cas d'insolvabilité. - La notion de salaire déterminant selon le droit de l'AVS est non seulement applicable au calcul de l'indemnité de chômage et des indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail et d'intempéries, mais également à celui de l'indemnité en cas d'insolvabilité (consid. 2a).
- La disposition réglementaire selon laquelle la caisse ne peut verser des indemnités en cas d'insolvabilité que pour des créances privilégiées par le droit des poursuites est contraire à la loi (consid. 2b-e).
- Le membre d'un conseil d'administration bénéficie-t-il de la protection de la LACI pour les indemnités qu'il reçoit en raison de son activité spécifique d'administrateur? Question non résolue. In casu, droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité reconnu au président d'un conseil d'administration parce qu'il a - au même titre qu'un autre travailleur - perçu un salaire mais non une rétribution spécifique d'administrateur (consid. 3).
- Le droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité peut-il être subordonné à la condition que le requérant ait contesté l'état de collocation? Question laissée indécise. Avant qu'un comportement fautif - sous la forme d'une négligence grave ou d'une faute intentionnelle - ne puisse donner lieu à sanction, il est nécessaire qu'un dommage soit survenu (consid. 4). | fr | social security law | 1,986 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-V-55%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,418 | 112 V 55 | 112 V 55
Sachverhalt ab Seite 56
A.- Roman Scheu war Verwaltungsratspräsident der Z. AG, über die am 12. Juli 1983 der Konkurs eröffnet wurde. Am 19. August 1983 reichte er der öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Antrag auf Insolvenzentschädigung im Sinne von Art. 51 AVIG ein; er gab an, in der konkursiten Firma als Verkäufer tätig gewesen zu sein, und bezifferte seinen Monatslohn auf Fr. ... Mit Schreiben vom 26. August 1983 meldete er die bei der Arbeitslosenkasse geltend gemachte Lohnforderung auch beim Konkursamt Zürich-Altstetten an.
Am 22. September 1983 verneinte die Arbeitslosenkasse verfügungsweise den Anspruch des Roman Scheu auf Insolvenzentschädigung mit der Begründung, gemäss Art. 3 Verordnung über die Insolvenzentschädigung vom 6. Dezember 1982 (VOI, A5 1982 2225) dürften Insolvenzentschädigungen nur für betreibungsrechtlich privilegierte Forderungen ausgerichtet werden. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung seien Forderungen von Verwaltungsratspräsidenten nicht privilegiert und würden deshalb in der 5. Klasse kolloziert.
Das Konkursamt seinerseits teilte Roman Scheu mit Verfügung vom 3. November 1983 mit, dass lediglich die vom Arbeitgeber abhängigen und damit in einer sozial schwachen Stellung befindlichen Arbeitnehmer das Lohnprivileg der 1. Klasse beanspruchen könnten. Einem Angestellten, der einen bestimmenden Einfluss auf den Geschäftsgang des konkursiten Unternehmens habe ausüben können, wie z.B. ein Verwaltungsratsmitglied, stehe dieses Privileg nicht zu. Deshalb sei die Forderung in der Höhe von Fr. ... in der 5. Klasse kolloziert worden. Diese konkursamtliche Verfügung wurde unangefochten rechtskräftig.
B.- Gegen die Verfügung der Arbeitslosenkasse beschwerte sich Roman Scheu bei der Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Zürich. Diese wies die Beschwerde aus den gleichen Überlegungen, von denen sich schon die Arbeitslosenkasse hatte leiten lassen, am 6. Januar 1984 ab.
C.- Roman Scheu führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Gewährung der verlangten Insolvenzentschädigung. Die Arbeitslosenkasse und das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) verzichten mit Schreiben vom 1. März bzw. 22. März 1984 auf eine Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Am 20. September 1984 hat das BIGA zu verschiedenen ihm vom Eidg. Versicherungsgericht unterbreiteten Fragen Stellung genommen. Darauf wird in den rechtlichen Erwägungen zurückzukommen sein.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 51 AVIG haben beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung,
a) wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen
in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b) wenn sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben.
Gemäss Art. 52 Abs. 1 AVIG deckt die Insolvenzentschädigung Lohnforderungen für die letzten drei Monate vor der Konkurseröffnung oder vor dem Pfändungsbegehren, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag für die Beitragsbemessung. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen. Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, im Konkurs- und Pfändungsverfahren alles zu unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruches in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen (Art. 55 Abs. 1 AVIG).
Unter dem Randtitel "Ausführungsbestimmungen" hat der Gesetzgeber in Art. 109 AVIG angeordnet, dass der Bundesrat die Ausführungsbestimmungen zu erlassen hat. In diesem Sinne hat der Bundesrat - in Ausführung von Art. 51 AVIG - in Art. 3 VOI, die vom 1. Januar bis 31. Dezember 1983 in Kraft stand, vorgeschrieben:
"Die Kasse darf eine Insolvenzentschädigung nur ausrichten, wenn der Arbeitnehmer seine Lohnforderung glaubhaft macht. Es muss sich dabei um eine betreibungsrechtlich privilegierte Forderung handeln."
Diese Bestimmung wurde auf den 1. Januar 1984 durch den inhaltlich gleichlautenden Art. 74 AVIV ersetzt.
2. Verwaltung und Vorinstanz begründen ihren auf Art. 3 VOI sich stützenden anspruchsverneinenden Entscheid im wesentlichen damit, dass die vom Beschwerdeführer im Konkurs der Z. AG geltend gemachte Forderung wegen seiner Stellung als Verwaltungsratspräsident der konkursiten Firma betreibungsrechtlich nicht privilegiert gewesen sei. In diesem Zusammenhang stellt sich vorerst die Frage, ob Art. 3 VOI überhaupt gesetzeskonform war. Zwar führt die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid aus: "Der Wortlaut von Art. 3 VOI ist klar und eindeutig. Eine Prüfung dieser Verordnungsbestimmung auf ihre Gesetzmässigkeit hin - wie der Rekurrent sinngemäss geltend macht - drängt sich nicht auf."
Es liegt auf der Hand, dass die Eindeutigkeit einer Verordnungsbestimmung nicht ausschliesst, dass sie gesetzwidrig sein könnte. Denn allenfalls ist auch eine Vorschrift eindeutig, die ohne jeden Zweifel das Gegenteil dessen anordnet, was eine andere Bestimmung beinhaltet. Die Gesetzmässigkeit der oben zitierten Verordnungsbestimmung ist daher zu überprüfen.
a) Art. 3 VOI stellt - wie gesagt - im Sinne von Art. 109 AVIG eine Ausführungsbestimmung zu Art. 51 AVIG dar. Solche Ausführungsbestimmungen dürfen nicht über den Rahmen des Gesetzes hinausgehen. Sie haben keine andere Funktion, als gewisse Gesetzesbestimmungen zu präzisieren, gegebenenfalls echte Gesetzeslücken zu schliessen und, soweit nötig, das anwendbare Verfahren festzulegen. Wenn keine ausdrückliche Ermächtigung dazu vorliegt, dürfen sie keine neuen Regeln enthalten, welche die Rechte des Bürgers einschränken oder ihm neue Pflichten auferlegen, und zwar selbst dann nicht, wenn diese Regeln mit dem Zweck des Gesetzes im Einklang ständen (BGE 108 V 116 und BGE 103 IV 194).
Nach Art. 51 AVIG besteht ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung unter den in dieser Bestimmung näher umschriebenen Voraussetzungen für "Lohnforderungen". Auch in Art. 52 Abs. 1 AVIG betreffend den Umfang der Insolvenzentschädigung und in Art. 55 Abs. 2 AVIG über die Pflichten des Versicherten wird der gleiche Ausdruck verwendet, während in Art. 54 Abs. 1 AVIG, der den Übergang der Forderung an die Kasse regelt, von "Lohnansprüchen" die Rede ist. Indessen sind beide Ausdrücke ihrem Inhalt nach offensichtlich identisch.
Eine nähere Umschreibung der Ausdrücke Lohnforderungen bzw. Lohnansprüche enthält das AVIG im Zusammenhang mit den Regeln über die Insolvenzentschädigung nicht. Nach seinem Art. 1 Abs. 1 will das AVIG jedoch den Versicherten einen "angemessenen Ersatz garantieren für Erwerbsausfälle" wegen Arbeitslosigkeit, Kurzarbeit, schlechten Wetters und Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers. Gemäss Art. 3 Abs. 1 AVIG sind die Beiträge an die Versicherung "vom massgebenden Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung zu entrichten". Das Taggeld beträgt bei Arbeitslosigkeit einen Prozentsatz des "versicherten Verdienstes" (Art. 22 Abs. 1 AVIG), worunter "der für die Beitragsbemessung massgebende Lohn (Art. 3)" zu verstehen ist, allerdings unter Vorbehalt gewisser namentlich aufgeführter Ausnahmen, wie beispielsweise Entschädigungen für arbeitsbedingte Inkonvenienzen, Verdienste, die eine Mindestgrenze nicht erreichen (Art. 23 Abs. 1 AVIG), und Nebenverdienste (Art. 23 Abs. 3 AVIG). Art. 34 AVIG bemisst die Kurzarbeitsentschädigung in Prozenten "des anrechenbaren Verdienstausfalls" (Abs. 1), wobei "massgebend ist, bis zum Höchstbetrag für die Beitragsbemessung (Art. 3), der vertraglich vereinbarte Lohn in der letzten Zahltagsperiode vor Beginn der Kurzarbeit". Auch sind hier wieder einzelne Ausnahmen vorgesehen (Abs. 2). Für die Bemessung der Schlechtwetterentschädigung wird auf die bei der Kurzarbeit geltende Regelung verwiesen (Art. 44 Abs. 1 AVIG).
Grundlage für die Bemessung der Leistungen bei Arbeitslosigkeit, Kurzarbeit oder schlechtem Wetter ist also der für die Beitragsbemessung massgebende Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung, wenn auch mit gewissen, einzeln geregelten Ausnahmen. Es stellt sich die Frage, ob hinreichende Anhaltspunkte dafür bestehen, dass bei der Insolvenzentschädigung nicht vom AHV-rechtlichen Begriff des massgebenden Lohnes auszugehen wäre, sondern von demjenigen der "betreibungsrechtlich privilegierten Forderung", wie das BIGA in seinem Schreiben an das Eidg. Versicherungsgericht vom 20. September 1984 meint. Dieser Begriff ist nicht nur enger als der AHV-rechtliche Begriff des massgebenden Lohnes; vielmehr wird damit eine zusätzliche Anspruchsvoraussetzung aufgestellt, welche die Anspruchsberechtigung des Versicherten einschränkt.
b) Das BIGA begründet seine Auffassung, dass diese Einschränkung beabsichtigt war, anhand der Gesetzesmaterialien, der Gesetzessystematik und des Zwecks der Insolvenzentschädigung. Der Hinweis insbesondere auf die Gesetzesmaterialien ist indessen nicht stichhaltig:
aa) In der Expertenkommission für eine Neukonzeption der Arbeitslosenversicherung wurde im Zusammenhang mit einem Antrag Schweingruber darüber diskutiert, ob die durch die Insolvenzentschädigung abzudeckenden Lohnforderungen denjenigen entsprechen sollten, die gemäss Art. 219 SchKG privilegiert sind (Protokoll Nr. 13 der Expertenkommission S. 22 ff.). Der betreffende Antrag Schweingruber wurde jedoch abgelehnt. Im Anschluss daran wurde die Frage aufgeworfen, "ob der Bundesrat - nachdem die Kongruenz mit dem SchKG fehlt" - nicht ermächtigt werden sollte, die massgebenden Nebenbezüge näher zu bezeichnen. Dabei wurde "die Angleichung des Begriffes Nebenbezüge an die bei der Kurzarbeit getroffene Regelung" angeregt, die Notwendigkeit einer ausdrücklichen Verordnungskompetenz dafür jedoch verneint (Protokoll S. 24 f.). Daraus lässt sich nichts herauslesen, was die Auffassung des BIGA bestätigen würde, man sei schon in der Expertenkommission allgemein davon ausgegangen, dass die Insolvenzentschädigung lediglich die konkursrechtlich privilegierten Arbeitnehmerforderungen abdecken solle. Wenn über die konkursrechtlich nicht privilegierten Forderungen in der Expertenkommission nicht gesprochen wurde, dann wohl deswegen, weil man sich über allfällige Unterschiede zwischen dem Begriff des massgebenden Lohnes gemäss AHV-Gesetzgebung und den privilegierten Lohnforderungen gemäss Art. 219 SchKG keine Rechenschaft gab oder aber weil es als sinnlos erschienen wäre, für die Insolvenzentschädigung von einem andern Lohnbegriff auszugehen als bei der Arbeitslosen-, Kurzarbeits- oder Schlechtwetterentschädigung.
bb) Die Botschaft des Bundesrates vom 2. Juli 1980 zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung spricht von den Lohnforderungen der 5. Klasse nicht ausdrücklich, wohl aber von den privilegierten Lohnforderungen im Konkurs, indem ausgeführt wird (BBl 1980 III 534):
"Die Insolvenzentschädigung stellt eine Neuerung in der Arbeitslosenversicherung dar. Schon seit Jahren wurden Begehren gestellt, angesichts der wirtschaftlichen Entwicklung im Rahmen der Sozialversicherung eine Regelung zum Schutze der Lohnguthaben der Arbeitnehmer zu treffen. ... Tatsächlich schützt auch die Privilegierung von Lohnforderungen im Konkurs (Einteilung in die erste Gläubigerklasse) nicht immer vor einem partiellen oder gar totalen Verlust dieser Forderungen. Der Verlust der Lohnforderung kann den einzelnen betroffenen Arbeitnehmer in seiner Existenz bedrohen, auch wenn es gesamthaft meist nicht um einen übermässig hohen Betrag geht. Um diese Lücke im sozialen Schutz zu schliessen, ... wurde nach einer Lösung im Rahmen des öffentlichen Arbeitnehmerschutzes gesucht..."
Diesen Ausführungen kann bloss die Feststellung entnommen werden, dass die Einreihung in die erste Gläubigerklasse nicht vor Verlust schützt und der Verlust von Lohnforderungen eine Lücke im sozialen Schutz darstellt, die geschlossen werden muss. Nicht ausdrücklich erwähnt wurde in diesem Zusammenhang die Möglichkeit von Verlusten an Lohnforderungen gegenüber dem nicht der Konkursbetreibung unterliegenden Arbeitgeber, obwohl auch hier eine Lücke bestand, die durch das AVIG ebenfalls geschlossen wurde. Wenn aber ein derart wichtiger Punkt im zitierten Botschaftstext nicht erwähnt wurde, dann kann aus der Nichterwähnung der "Lohnforderungen 5. Klasse" nichts zu Gunsten der These des BIGA abgeleitet werden.
Zu Art. 51 des Gesetzesentwurfes betreffend Umfang der Insolvenzentschädigung hält die Botschaft ferner fest (BBl 1980 III 606):
"Die Insolvenzentschädigung deckt Lohnansprüche, die sich auf die letzten drei Monate vor der Konkurseröffnung oder vor dem Pfändungsbegehren beziehen. Die Lohnansprüche, die sich immer auf geleistete Arbeit beziehen, werden voll gedeckt. Ein Gleichziehen mit dem Konkursprivileg, welches unter anderem die Lohnforderungen für sechs Monate und auch Entschädigungen für vorzeitige Auflösung des Arbeitsverhältnisses umfasst, ist hier nicht angezeigt, da die Insolvenzentschädigung eigentlich dem System der Arbeitslosenversicherung fremd ist. Sie soll sich darauf beschränken, im Konkursfall des Arbeitgebers dem Arbeitnehmer den Lebensunterhalt zu garantieren."
Auch diese Ausführungen ergeben nichts zu Gunsten der Auffassung des BIGA. Insbesondere kann aus dem Umstand, dass mit Bezug auf bestimmte Punkte (zeitliche Dauer der durch die Insolvenzentschädigung gedeckten Lohnforderungen, Ausschluss der Deckung für Ansprüche wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses) ein "Gleichziehen mit dem Konkursprivileg" abgelehnt wurde, nicht der Umkehrschluss gezogen werden, in den übrigen Punkten sei ein Gleichziehen beabsichtigt gewesen. Dieser Gedanke hätte vielmehr klar zum Ausdruck gebracht werden müssen, was wohl auch geschehen wäre, wenn eine solche Auffassung bestanden hätte. Es wäre unverständlich, wenn in einer bundesrätlichen Botschaft ein begrifflicher Unterschied zwischen dem Lohn als Bemessungsgrundlage für die Arbeitslosen-, Kurzarbeits- sowie Schlechtwetterentschädigung einerseits und den durch die Insolvenzentschädigung gedeckten Lohnforderungen anderseits als offenbar selbstverständlich stillschweigend vorausgesetzt würde, wie das BIGA sinngemäss geltend macht.
Schliesslich ist festzuhalten, dass der Botschaft zu den übrigen Artikeln des Gesetzesentwurfes betreffend die Insolvenzentschädigung auch nicht andeutungsweise etwas zu Gunsten der vom BIGA vertretenen Auffassung zu entnehmen ist.
cc) Nach der Meinung des BIGA ist man bei den Beratungen im Parlament "wiederum" und "ausschliesslich" von den privilegierten Forderungen ausgegangen. Dem Protokoll der ständerätlichen Kommission vom 11./12. November 1981 (S. 23 f.) lässt sich indessen bloss entnehmen, dass - wie in der Expertenkommission und in der Botschaft - über eine allfällige Verlängerung der Zeitspanne, für welche Lohnforderungen durch die Insolvenzentschädigung zu decken sind, diskutiert worden ist, wobei man zur Ablehnung einer Verlängerung auf sechs Monate gelangte.
Richtig ist zwar, dass im Ständerat ein Vorschlag diskutiert wurde, Arbeitnehmer vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung auszuschliessen, wenn sie die Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers absichtlich oder grobfahrlässig verursacht hätten, und dass dieser Vorschlag im Differenzbereinigungsverfahren fallengelassen wurde mit dem Hinweis darauf, es beständen genügend andere rechtliche Mittel und Sanktionen zur Erreichung dieses Zieles. Die Diskussion belegt indessen nicht, dass die Meinung bestanden hätte, die Insolvenzentschädigung solle lediglich konkursrechtlich privilegierte Forderungen decken. Es ist auch nicht einzusehen, inwiefern aus einem Verzicht auf eine spezielle Sanktion für zumindest grobfahrlässige Schadenzufügung der Wille abgeleitet werden könnte, dass auch diejenigen, die sich nichts zuschulden kommen liessen, vom Leistungsbezug ausgeschlossen werden sollten. Zudem trifft es nicht zu, dass lediglich leitende Arbeitnehmer (z.B. Geschäftsführer) die Zahlungsunfähigkeit einer Firma schuldhaft verursachen könnten, wie das BIGA anzunehmen scheint. Das gleiche Ergebnis kann auch durch ein fehlbares Verhalten eines untergeordneten Arbeitnehmers herbeigeführt werden (z.B. Unterschlagung durch einen Buchhalter, Brandstiftung durch einen Nachtwächter usw.), deren Lohnforderungen wohl auch nach der Meinung des BIGA gestützt auf Art. 219 SchKG grundsätzlich privilegiert sind.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Gesetzesmaterialien, auf welche sich das BIGA beruft, keinen Rückschluss auf eine gesetzgeberische Absicht zulassen, wonach lediglich privilegierte Lohnforderungen durch die Insolvenzentschädigung gedeckt sein sollen.
c) Nach der Meinung des BIGA soll auch die Gesetzessystematik gegen die Ausrichtung von Insolvenzentschädigungen bei nicht privilegierten Forderungen sprechen, weil nach Art. 54 AVIG mit der Ausrichtung der Entschädigung die Lohnansprüche des Versicherten im Ausmass der bezahlten Entschädigung und der von der Kasse entrichteten Sozialversicherungsbeiträge samt dem gesetzlichen Konkursprivileg auf die Kasse übergehen. Art. 54 AVIG bedeutet indessen lediglich, dass die Arbeitslosenkasse im Umfang der von ihr ausgerichteten Insolvenzentschädigung voll in die Rechtsstellung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber eintritt. Es wäre nicht einzusehen, weshalb die Rechtsstellung der Arbeitslosenkasse schlechter sein sollte als diejenige des Arbeitnehmers, dessen Lohnforderungen sie anstelle des Arbeitgebers mit gesetzlichem Rückgriffsrecht auf den letzteren bzw. auf die Konkursmasse befriedigt.
d) Schliesslich meint das BIGA, die Beschränkung der Insolvenzentschädigung auf betreibungsrechtlich privilegierte Lohnforderungen ergebe sich auch aus dem Zweck der Insolvenzentschädigung.
aa) Namentlich vertritt das BIGA die Meinung, der Schutz des Arbeitnehmers für ausstehende Lohnforderungen bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers solle nur "typischen" Arbeitnehmern zustehen; dazu gehörten Versicherte mit Arbeitgeberfunktionen (z.B. leitende Angestellte, Direktoren usw.) nicht. Dass leitende Angestellte allenfalls aufgrund ihrer früheren Stellung nicht gewillt wären, ihre Lohnforderungen "gegenüber den Forderungen der übrigen Gläubiger in eine privilegierte Klasse zu kollozieren", ist kaum zutreffend. Aber selbst wenn in Einzelfällen die Behauptung des BIGA zuträfe, dann spräche dies nicht für den unterschiedslosen Ausschluss einer ganzen Kategorie von Arbeitnehmern vom sozialen Schutz durch die Insolvenzentschädigung. Vielmehr wäre das daraus entstehende Problem wie bei allen andern Arbeitnehmern im Rahmen von Art. 55 Abs. 2 AVIG zu lösen, wonach der Arbeitnehmer die Insolvenzentschädigung zurückerstatten muss, "soweit die Lohnforderung im Konkurs oder in der Pfändung abgewiesen oder aus Gründen nicht gedeckt wird, die der Arbeitnehmer absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführt hat, ebenso soweit sie vom Arbeitgeber nachträglich erfüllt wird".
bb) Das BIGA sieht sodann den "ausschliesslichen" Schutz der privilegierten Lohnforderungen auch durch die betreibungsrechtliche Praxis ergänzt, welche "das Konkursprivileg für die höchsten Angestellten eines Betriebes, insbesondere die Direktoren oder Verwaltungsräte von Aktiengesellschaften" ablehne. Diese Praxis belegt das BIGA mit einem Urteil des Bezirksgerichts Laufenburg vom 23. Juni 1983 in Sachen Konkursmasse Firma H. AG, das seinerseits auf einige wenige ältere Gerichtsentscheide und auf Literatur verweist, die nicht den gegenwärtigen Stand der Doktrin wiedergibt. Demgegenüber ist auf BRUNI, Die Stellung des Arbeitnehmers im Konkurs des Arbeitgebers (in: Basler juristische Mitteilungen 1982, S. 281 ff.) zu verweisen, der die Schwierigkeiten erwähnt, die sich dann ergeben, wenn geltend gemachte Lohnansprüche von Verwaltungsräten und von Angestellten zu kollozieren sind, denen Organqualität zukommt. BRUNI gelangt zum Schluss, in der Regel sei nicht nur Prokuristen und Handlungsbevollmächtigten, sondern selbst Direktoren von fallierten Gesellschaften ein Konkursprivileg 1. Klasse zuzugestehen, da diese zumeist dem Weisungsrecht des Verwaltungsrates unterstehen. Eine zurückhaltende Beurteilung dränge sich bei Direktoren auf, die gleichzeitig dem Verwaltungsrat angehören, oder bei Verwaltungsräten selbst. Indessen sei "im Einzelfall die konkrete wirtschaftliche Stellung der betroffenen Person im Gesamtgefüge der Gesellschaft zu überprüfen. Eindeutig kein Privileg kann ein Verwaltungsrat beanspruchen, der zugleich Mehrheitsaktionär der Gesellschaft ist, da hier kein Unterordnungsverhältnis vorliegt" (S. 296).
Zu einem im wesentlichen gleichen Schluss gelangt auch BRÖNNIMANN, Der Arbeitgeber im Konkurs (Diss. Basel 1982, S. 79 ff.; vgl. auch das in dieser Diss. zitierte Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. Dezember 1977, in: Blätter für Zürcherische Rechtsprechung 77/1978, Nr. 25, S. 52), der ausführt: "Erledigt das Verwaltungsratsmitglied neben den eigentlichen statutarischen und gesetzlichen Aufgaben (Art. 721 ff. OR) untergeordnete Arbeiten, kann der Gegenwert für diese Tätigkeit, weil als Gegenleistung weisungsgebundener Arbeit geschuldet, privilegiert sein" (S. 82).
Die vom BIGA bestrittene Schutzbedürftigkeit leitender Angestellter beruht nach GROB-ANDERMACHER, Die Rechtslage des Arbeitnehmers bei Zahlungsunfähigkeit und Konkurs des Arbeitgebers (Diss. Zürich 1982), auf der Überlegung, dass der leitende Angestellte in gewissen Situationen sogar schutzbedürftiger sei als ein untergeordneter Arbeitnehmer. Bei einer Fusionierung, Rationalisierung oder einem Managementwechsel könne es nämlich gelegentlich vorkommen, dass nur die Kaderstellen neu besetzt oder wegrationalisiert werden, während untergeordnete Arbeitsplätze davon unberührt bleiben. Bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses hätten leitende Angestellte Mühe, innert der Kündigungsfrist eine gleichwertige Arbeit zu finden. Die Chancen würden mit steigendem Lebensalter geringer, vor allem je gehobener die Position gewesen sei, die sie innegehabt haben. Leitende Angestellte, die bei einer sich abzeichnenden Krise die entsprechenden Massnahmen wie Kündigung, Stellensuche und Sicherstellung der Lohnforderung vorzeitig treffen könnten, seien nicht selten stärker an das Unternehmen gebunden als die übrigen Arbeitnehmer. In der Praxis werde oft gerade mit leitenden Angestellten ein längerfristiger Arbeitsvertrag abgeschlossen, der nur mit Ablauf der Vertragszeit aufgelöst werden könne und nicht durch Kündigung. Selbst im Falle eines kündbaren Vertrages würden bei Verneinung eines sozialen Schutzes gerade jene benachteiligt, die sich bis zuletzt trotz Kündigungsmöglichkeit für das Unternehmen eingesetzt und sich bemüht haben, einen Konkurs noch abzuwenden, was im Interesse nicht nur des Arbeitgebers, sondern auch der übrigen Arbeitnehmer liege (S. 57 f.).
Diese Ausführungen, denen beizupflichten ist, sprechen deutlich gegen die Auffassung des BIGA, wonach "höchste Angestellte" - anscheinend wegen offensichtlichen Fehlens eines sozialen Schutzbedürfnisses - durch den Gesetzgeber vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung ausgeschlossen worden wären.
cc) Ferner glaubt das BIGA, Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG betreffend die Kurzarbeitsentschädigung unterstreiche, "dass der Gesetzgeber den Versicherungsschutz nur jenen Versicherten gewähren wollte, die in einem echten Arbeitsverhältnis stehen und Lohneinbussen erleiden müssen". Nach der zitierten Bestimmung haben keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können.
In der bundesrätlichen Botschaft wird zu Art. 30 des Entwurfes ausgeführt (BBl 1980 III 591 f.):
"In diesem Zusammenhang sei nochmals ausdrücklich betont, dass der Ausschluss vom Bezug sich nur auf Kurzarbeit bezieht und dass somit die betreffenden Arbeitnehmer bei Ganzarbeitslosigkeit aufgrund ihrer vorgängigen Leistungen gegebenenfalls anspruchsberechtigt sein können."
Dementsprechend besteht bezüglich der Arbeitslosenentschädigung keine Ausschlussklausel, die Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG entspräche (vgl. Art. 8 AVIG). Das neue Recht knüpft im wesentlichen an die Regelung an, die unter der Übergangsordnung gegolten hat. Gemäss Übergangsordnung stand den betreffenden Versicherten so lange kein Taggeldanspruch gegenüber der Arbeitslosenversicherung zu, als sie den Eintritt des Versicherungsfalles selbst massgebend beeinflussen konnten, was zwar bei Kurzarbeit leicht, bei Ganzarbeitslosigkeit aber nicht ohne weiteres möglich ist (vgl. BGE 105 V 101). Sie hat aber die unter dem alten Recht bestandene Möglichkeit, die fraglichen Personengruppen auch bei Ganzarbeitslosigkeit von der Anspruchsberechtigung auszuschliessen, anscheinend aufgegeben.
Die Situation eines leitenden Arbeitnehmers im Konkurs eines Arbeitgebers entspricht mit Bezug auf seine Stellung bezüglich einer Auslösung des Insolvenzrisikos grundsätzlich eher derjenigen des Ganzarbeitslosen als derjenigen des Kurzarbeiters. Jedenfalls spricht der Umstand, dass laut Botschaft die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG erwähnten Personen ausdrücklich nur vom Bezug von Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossen werden, gegen die bundesamtliche Auffassung.
dd) Schliesslich soll sich die "Sonderstellung der Insolvenzentschädigung" laut bundesamtlicher Stellungnahme auch daraus ergeben, dass ihre verfassungsmässige Grundlage nicht - wie für die Arbeitslosenversicherung - Art. 34novies BV sei, sondern "auch Art. 34ter Absatz 1 Buchstaben a und e der Bundesverfassung".
Zum vornherein nicht stichhaltig ist der Hinweis auf lit. e von Art. 34ter Abs. 1 BV, weil lit. e die Gesetzgebungsbefugnis des Bundes betreffend die Arbeitsvermittlung beinhaltet. Damit hat die Frage der Insolvenzentschädigung nichts zu tun. Die lit. e ist insbesondere die verfassungsmässige Grundlage für die in Art. 74 AVIG vorgesehenen Beiträge an besondere Massnahmen auf dem Gebiete der Arbeitsvermittlung (vgl. BBl 1980 III 644).
Inwiefern lit. a von Art. 34ter Abs. 1 BV, die den Bund als zum Erlass von Vorschriften über den Schutz der Arbeitnehmer zuständig erklärt, die Auffassung des BIGA zu untermauern vermag, wird von diesem nicht näher ausgeführt. Dass leitende Angestellte grundsätzlich nicht unter den Begriff Arbeitnehmer im Sinne von Art. 34ter Abs. 1 lit. a BV fallen würden, ist zu verneinen (vgl. HUG, Kommentar zum Arbeitsgesetz, N. 17 f. zu Art. 1 N. 1 und 12 zu Art. 3).
e) Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Auffassung des BIGA, aus den Gesetzesmaterialien, der Gesetzessystematik und der Zweckbestimmung der Insolvenzentschädigung ergebe sich, dass die leitenden Angestellten vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung grundsätzlich ausgeschlossen seien, nicht gefolgt werden kann. Vielmehr ergibt sich, dass Art. 3 VOI, der die Insolvenzentschädigung auf betreibungsrechtlich privilegierte Forderungen beschränkt, nicht gesetzeskonform ist.
Dass der Gesetzgeber im Zusammenhang mit der Insolvenzentschädigung den im AVIG sonst grundsätzlich geltenden AHV-rechtlichen Lohnbegriff durch denjenigen des privilegierten Lohnes nach Art. 219 SchKG ersetzen wollte, ist nicht nur nicht belegt, sondern völlig unwahrscheinlich. Das geht schon aus dem Umstand hervor, dass nach der Meinung des BIGA die leitenden bzw. höchsten Angestellten eines Betriebes vom Privileg des Art. 219 SchKG ausgeschlossen sein sollen, was jedoch - wie bereits dargetan - weder dem Stand der Lehre noch der Rechtsprechung entspricht. Das Nebeneinander unterschiedlicher Lohnbegriffe im gleichen Gesetz würde sodann zu einer Rechtszersplitterung führen, die erfahrungsgemäss der Rechtssicherheit abträglich wäre. Ausschlaggebend ist jedoch nicht allein, dass Art. 3 VOI nicht nur eine andere, engere Grundlage für die Bemessung der Insolvenzentschädigung stipuliert, sondern dass das Erfordernis der betreibungsrechtlich privilegierten Lohnforderung eine neue Anspruchsvoraussetzung aufstellt, für welche das Gesetz weder ausdrücklich noch sinngemäss eine Grundlage enthält, und dass sich auch keine entsprechende gesetzgeberische Absicht ermitteln lässt.
Art. 3 VOI und somit auch der inhaltlich gleichlautende Art. 74 AVIV sind daher gesetzwidrig. Ist Art. 3 VOI aber nicht gesetzeskonform, so hätte der Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung nicht aufgrund dieser Verordnungsbestimmung verneint werden dürfen.
3. Nach Art. 3 Abs. 1 AVIG sind die Beiträge an die Arbeitslosenversicherung "vom massgebenden Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung" zu entrichten. Dazu gehören u.a. auch Tantièmen, feste Entschädigungen und Sitzungsgelder von Mitgliedern von Verwaltungsräten juristischer Personen (Art. 7 lit. h AHVV). Man kann sich fragen, ob ein Verwaltungsratsmitglied jedenfalls bezüglich der diesen Entschädigungen zugrundeliegenden Tätigkeiten den Schutz des AVIG geniesst. Indessen kann dies für heute offen bleiben, wie sich aus den folgenden Darlegungen ergibt.
Der Beschwerdeführer war Verwaltungsratspräsident der konkursiten Firma, von der er eine einzige Aktie besass, während die übrigen 299 Aktien mit einem Nennwert von Fr. 1'000.-- sich im Besitze des Verwaltungsrates X befanden. Zu seiner Stellung im konkursiten Betrieb hat der Beschwerdeführer gegenüber der Rekurskommission ausgeführt: Er sei nur deshalb im Verwaltungsrat gewesen, weil es an entsprechenden Personen gemangelt habe und er mit dem Geschäftsführer befreundet gewesen sei. In erster Linie sei er aber Angestellter der Firma gewesen und habe in den vergangenen zwei Jahren kein anderes Einkommen als monatlich Fr. ... bezogen. Für den Verwaltungsratstitel habe er nie einen Franken erhalten. Er fühle sich daher auch nicht anders gestellt als jeder andere Mitarbeiter. Im Gegenteil: um die Kosten tief zu halten, seien möglichst viele Mitarbeiter entlassen worden, und er selbst habe deren Arbeit übernommen. In den letzten sechs Monaten habe er den Verkauf in Zürich allein besorgt, während X den Laden in Schaffhausen betreut habe. Er, der Beschwerdeführer, habe sechs Tage pro Woche allein - ohne Aushilfe - im Laden gestanden. Dazu bemerkte die Vorinstanz: Weil "sich Roman Scheu weitaus mehr als ein gewöhnlicher Angestellter im Interesse der Firma einsetzte ("in den letzten sechs Monaten allein, ohne Aushilfe, sechs Tage pro Woche, neuneinhalb Stunden täglich, an Donnerstagen jeweils zwölf Stunden im Verkaufsladen gestanden"), ist ... davon auszugehen, dass seine Stellung nach innen seiner äusseren und rechtlichen als Verwaltungsratspräsident mit den entsprechenden Pflichten und der erforderlichen Verantwortung entsprach".
Aufgrund der glaubwürdigen Schilderung der tatsächlichen Verhältnisse durch den Beschwerdeführer ist - abweichend von der Vorinstanz - indessen vielmehr davon auszugehen, dass dieser nicht in seiner Eigenschaft als Verwaltungsratspräsident tätig war, sondern wie irgend ein anderer Arbeitnehmer der betreffenden Firma. Es erscheint auch als glaubhaft, dass der Monatslohn, den er in seinem Leistungsgesuch gegenüber der Arbeitslosenkasse auf Fr. ... beziffert, keine Entschädigung für seine Tätigkeit als Verwaltungsrat enthält. Folglich kann die grundsätzliche Frage nach dem Versicherungsschutz bezüglich der reinen Verwaltungsratstätigkeit - wie gesagt - offenbleiben.
4. Das BIGA weist schliesslich noch darauf hin, dass der Arbeitnehmer gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren. Insbesondere habe ein Arbeitnehmer, dessen Forderung in der 5. anstatt in der 1. Klasse kolloziert worden ist, den Kollokationsplan anzufechten, um die erwähnte Pflicht zu erfüllen.
Ob und unter welchen Umständen ein Versicherter allenfalls gehalten ist, den Kollokationsplan anzufechten, um Art. 55 Abs. 1 AVIG zu genügen, kann ebenfalls offenbleiben. Art. 55 Abs. 2 AVIG sieht lediglich die Rückerstattung der Insolvenzentschädigung vor, "soweit die Lohnforderung im Konkurs oder in der Pfändung abgewiesen oder aus Gründen nicht gedeckt wird, die der Arbeitnehmer absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführt hat...". Diese Bestimmung, die weder in den vorberatenden parlamentarischen Kommissionen noch im Plenum der Räte diskutiert wurde, ist jedenfalls insofern klar, als darin die Leistungsverweigerung im Hinblick auf einen vom Versicherten der Arbeitslosenkasse absichtlich oder grobfahrlässig verursachten Schaden nicht erwähnt wird. Das bedeutet bei wörtlicher Auslegung, dass zuerst ein allfälliger Schaden entstanden sein muss, bevor ein schuldhaftes Verhalten des Versicherten zu einer Sanktion Anlass geben kann. Der Grund für eine derartige Lösung dürfte darin liegen, dass die Arbeitslosenkassen vorerst einmal die Insolvenzentschädigung auszuzahlen haben, um dem Versicherten die notwendigen Mittel für den Lebensunterhalt beim Verlust des Arbeitsplatzes zur Verfügung zu stellen (vgl. BBl 1980 III 606). Ein Schaden war im vorliegenden Fall im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung, der für die richterliche Beurteilung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde in der Regel massgebend ist (BGE 109 V 179, BGE 107 V 5, BGE 105 V 141 und 154, BGE 104 V 61 und 143), nicht gegeben.
Demzufolge lässt sich auch aus Art. 55 Abs. 1 AVIG nichts ableiten, was zur Verneinung des Anspruchs des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung führen müsste.
5. Zusammenfassend ist festzustellen, dass dem Beschwerdeführer grundsätzlich ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung zusteht. Deren Umfang wird von der Arbeitslosenkasse in einer neuen beschwerdefähigen Verfügung festzusetzen sein.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid der Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Zürich vom 6. Januar 1984 sowie die Kassenverfügung vom 22. September 1983 aufgehoben. Die Sache wird an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zurückgewiesen, damit diese über den Umfang der dem Beschwerdeführer zustehenden Insolvenzentschädigung in einer neuen Verfügung befinde. | de | Art. 51 segg. LADI, art. 74 OADI: Indennità per insolvenza. - La nozione giuridica di salario determinante secondo l'AVS non vale solo per il calcolo dell'indennità di disoccupazione, di quella per lavoro ridotto e per intemperie, ma anche per il calcolo dell'indennità per insolvenza (consid. 2a).
- La disposizione regolamentare secondo cui la cassa versa indennità di insolvenza solo per crediti privilegiati dal profilo del diritto delle esecuzioni è contraria alla legge (consid. 2b-e).
- Indecisa la questione se un membro del consiglio di amministrazione beneficia, per quanto concerne le indennità, della tutela della LADI per quanto riferito alla sua specifica attività. In caso pretesa a indennità per insolvenza ammessa a favore del presidente del consiglio di amministrazione dal momento che egli riceveva - come ogni altro prestatore d'opera - un salario e nessuna specifica indennità quale consigliere d'amministrazione (consid. 3).
- Indecisa la questione se una pretesa a indennità per insolvenza dipenda dal fatto che l'istante abbia contestato la graduatoria. Perché un comportamento colpevole nella forma di grave negligenza o colpa intenzionale dia luogo a sanzione è necessaria l'insorgenza di un danno (consid. 4). | it | social security law | 1,986 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-V-55%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,419 | 112 V 6 | 112 V 6
Erwägungen ab Seite 7
Extrait des considérants:
4. a) L'art. 82 RAVS règle la prescription du droit de la caisse de compensation de demander la réparation du dommage. Un tel droit se prescrit lorsque la caisse ne le fait pas valoir par une décision de réparation dans l'année après qu'elle a eu connaissance du dommage et, en tout cas, à l'expiration d'un délai de cinq ans à compter du fait dommageable (al. 1). Lorsque ce droit dérive d'un acte punissable soumis par le code pénal à un délai de prescription de plus longue durée, ce délai est applicable (al. 2).
b) En procédure cantonale, les recourants ont soulevé l'exception de prescription. Ils ont fait valoir à ce propos que la caisse de compensation avait "suivi de près la procédure de faillite" et qu'elle était donc "parfaitement au courant de ce que sa créance n'était pas récupérable avant la clôture officielle de la faillite". En réponse à ces allégations, la caisse a affirmé qu'elle n'était en possession "d'aucun élément" relatif à sa créance avant de recevoir l'acte de défaut de biens du 7 février 1983. Elle a précisé à cet égard qu'elle avait renoncé à participer aux assemblées des créanciers, cela afin de ne pas "léser des créanciers ordinaires" à l'occasion d'un vote. Les juges cantonaux ont considéré que le moyen soulevé par les recourants n'était pas fondé car, selon eux, l'administration ne pouvait mesurer l'étendue de son dommage qu'à réception d'un acte de défaut de biens. Ils ont dès lors constaté que la décision du 26 juillet 1983 avait été notifiée dans le délai d'un an prévu par l'art. 82 al. 1 RAVS.
En procédure fédérale, les recourants ne se prévalent pas expressément de la tardiveté de la décision en réparation de la caisse de compensation et l'on doit se demander s'il appartient au tribunal de suppléer d'office ce moyen.
c) Dans sa jurisprudence relative à l'art. 82 RAVS, la Cour de céans a jusqu'à présent admis - implicitement tout au moins - que les délais prévus par cette disposition étaient des délais de prescription et non de péremption, conformément à la lettre de l'ordonnance (voir p.ex. ATF 109 V 92 consid. 9, 108 V 53 in fine).
Toutefois, pour déterminer la nature d'un délai, on ne saurait, surtout s'il s'agit de textes qui ne sont pas récents, se fonder sur les termes dont use son auteur et il faut bien plutôt analyser la disposition - légale ou réglementaire - en cause (ATF 111 V 136 et les références citées). Ainsi, les délais dont la loi exclut l'interruption de façon expresse ou implicite sont des délais de péremption (GRISEL, Traité de droit administratif, p. 663). Or, si l'on analyse le texte de l'art. 82 al. 1 RAVS, on constate que celui-ci non seulement fixe les délais dans lesquels la caisse de compensation doit agir, mais, en outre, qu'il définit le seul moyen dont dispose cette dernière pour sauvegarder ses droits et qui consiste à notifier à l'employeur responsable une décision en réparation du dommage. Une telle formulation exclut donc toute possibilité - non prévue par ailleurs dans la LAVS ou le RAVS - d'interrompre la "prescription" par une reconnaissance de dette ou par des poursuites (voir dans le même sens ATF 86 I 60 ss). On ajoutera que, selon ses termes, l'art. 82 al. 1 RAVS ne règle pas, à proprement parler, l'extinction d'une créance mais celle d'un droit d'action, auquel s'applique généralement la péremption et non la prescription (GAUCH/SCHLUEP/TERCIER, Partie générale du droit des obligations, 2e éd., tome II, p. 159).
En conséquence, il se justifie de considérer, contrairement à la jurisprudence évoquée plus haut, que les délais fixés par l'art. 82 RAVS ont un caractère péremptoire. La péremption devant toujours être examinée d'office par le juge (ATF 111 V 136 et les références citées), il y a donc lieu de vérifier si c'est à bon droit que les juges cantonaux ont admis que la caisse intimée a agi en temps utile.
d) L'avènement de la péremption ne pourrait en l'espèce résulter que de l'écoulement du délai ordinaire d'une année instauré à l'alinéa 1er de l'art. 82 RAVS. En effet, le délai subsidiaire de cinq ans n'entre en l'occurrence pas en considération (cf. ATF 109 V 92, pas plus d'ailleurs qu'un délai de plus longue durée institué par le droit pénal.
La caisse de compensation a eu "connaissance du dommage" au sens de l'art. 82 al. 1 RAVS au moment où elle aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage (ATF 108 V 52 consid. 5). Lorsque ce dernier résulte d'une faillite, ce moment ne coïncide pas avec celui où la caisse connaît la répartition finale ou reçoit un acte de défaut de biens; la jurisprudence considère, en effet, que le créancier qui entend demander la réparation d'une perte qu'il subit dans une faillite ou un concordat par abandon d'actifs connaît suffisamment son préjudice, en règle ordinaire, lorsqu'il est informé de sa collocation dans la liquidation; il connaît ou peut connaître à ce moment-là le montant de l'inventaire, sa propre collocation dans la liquidation, ainsi que le dividende prévisible (ATF 108 Ib 100 et les arrêts cités; cf. également ATF 108 V 53). Dans certains cas, le délai de péremption peut même commencer à courir indépendamment de toute communication officielle de l'administration de la faillite aux créanciers. C'est ainsi que, dans le cadre de l'art. 52 LAVS, le Tribunal fédéral des assurances a jugé qu'une caisse pouvait également se rendre compte de l'étendue de son préjudice en prenant connaissance d'une communication adressée par ladite administration à une tierce autorité (par exemple une autorité pénale) et qui se rapporte au montant présumé du dividende (ATF 111 V 174 s.).
Dans le cas particulier, on ne peut admettre, sans autre examen, que la caisse a agi dans les limites du délai de péremption d'une année, du moment que la procédure de liquidation a été relativement longue. Il est vrai que la caisse paraît s'être désintéressée de cette procédure, puisqu'elle a renoncé à assister aux assemblées des créanciers. Toutefois, au vu des principes ci-dessus exposés, une telle attitude - qui ne s'explique pas par des motifs d'ordre juridique - ne saurait avoir pour effet de différer le point de départ du délai de péremption.
Cela étant, le dossier ne permet pas, faute de contenir des informations sur le déroulement des opérations de liquidation, de se prononcer en connaissance de cause sur le problème de la péremption. Les premiers juges n'ont procédé à aucune mesure d'instruction à ce sujet et, en particulier, ils n'ont pas requis la production du dossier de la faillite. Cette lacune dans l'instruction contrevient à l'art. 85 al. 2 let. c LAVS, qui enjoint au juge cantonal d'établir d'office les faits déterminants pour la solution du litige, disposition que le Tribunal fédéral des assurances considère comme une règle essentielle de la procédure au sens de l'art. 105 al. 2 OJ (ATF 98 V 224). Il se justifie dès lors de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle administre des preuves complémentaires, dans le sens indiqué plus haut, et qu'elle statue à nouveau sur le moyen tiré de la péremption du droit de la caisse de compensation. | fr | Art. 82 AHVV. - Die Fristen des Art. 82 AHVV sind Verwirkungsfristen (Änderung der Rechtsprechung; Erw. 4c).
- Beginn der einjährigen Verwirkungsfrist, wenn die Kasse beim Konkurs des Arbeitgebers einen Schaden erleidet (Erw. 4d). | de | social security law | 1,986 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-V-6%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,420 | 112 V 6 | 112 V 6
Erwägungen ab Seite 7
Extrait des considérants:
4. a) L'art. 82 RAVS règle la prescription du droit de la caisse de compensation de demander la réparation du dommage. Un tel droit se prescrit lorsque la caisse ne le fait pas valoir par une décision de réparation dans l'année après qu'elle a eu connaissance du dommage et, en tout cas, à l'expiration d'un délai de cinq ans à compter du fait dommageable (al. 1). Lorsque ce droit dérive d'un acte punissable soumis par le code pénal à un délai de prescription de plus longue durée, ce délai est applicable (al. 2).
b) En procédure cantonale, les recourants ont soulevé l'exception de prescription. Ils ont fait valoir à ce propos que la caisse de compensation avait "suivi de près la procédure de faillite" et qu'elle était donc "parfaitement au courant de ce que sa créance n'était pas récupérable avant la clôture officielle de la faillite". En réponse à ces allégations, la caisse a affirmé qu'elle n'était en possession "d'aucun élément" relatif à sa créance avant de recevoir l'acte de défaut de biens du 7 février 1983. Elle a précisé à cet égard qu'elle avait renoncé à participer aux assemblées des créanciers, cela afin de ne pas "léser des créanciers ordinaires" à l'occasion d'un vote. Les juges cantonaux ont considéré que le moyen soulevé par les recourants n'était pas fondé car, selon eux, l'administration ne pouvait mesurer l'étendue de son dommage qu'à réception d'un acte de défaut de biens. Ils ont dès lors constaté que la décision du 26 juillet 1983 avait été notifiée dans le délai d'un an prévu par l'art. 82 al. 1 RAVS.
En procédure fédérale, les recourants ne se prévalent pas expressément de la tardiveté de la décision en réparation de la caisse de compensation et l'on doit se demander s'il appartient au tribunal de suppléer d'office ce moyen.
c) Dans sa jurisprudence relative à l'art. 82 RAVS, la Cour de céans a jusqu'à présent admis - implicitement tout au moins - que les délais prévus par cette disposition étaient des délais de prescription et non de péremption, conformément à la lettre de l'ordonnance (voir p.ex. ATF 109 V 92 consid. 9, 108 V 53 in fine).
Toutefois, pour déterminer la nature d'un délai, on ne saurait, surtout s'il s'agit de textes qui ne sont pas récents, se fonder sur les termes dont use son auteur et il faut bien plutôt analyser la disposition - légale ou réglementaire - en cause (ATF 111 V 136 et les références citées). Ainsi, les délais dont la loi exclut l'interruption de façon expresse ou implicite sont des délais de péremption (GRISEL, Traité de droit administratif, p. 663). Or, si l'on analyse le texte de l'art. 82 al. 1 RAVS, on constate que celui-ci non seulement fixe les délais dans lesquels la caisse de compensation doit agir, mais, en outre, qu'il définit le seul moyen dont dispose cette dernière pour sauvegarder ses droits et qui consiste à notifier à l'employeur responsable une décision en réparation du dommage. Une telle formulation exclut donc toute possibilité - non prévue par ailleurs dans la LAVS ou le RAVS - d'interrompre la "prescription" par une reconnaissance de dette ou par des poursuites (voir dans le même sens ATF 86 I 60 ss). On ajoutera que, selon ses termes, l'art. 82 al. 1 RAVS ne règle pas, à proprement parler, l'extinction d'une créance mais celle d'un droit d'action, auquel s'applique généralement la péremption et non la prescription (GAUCH/SCHLUEP/TERCIER, Partie générale du droit des obligations, 2e éd., tome II, p. 159).
En conséquence, il se justifie de considérer, contrairement à la jurisprudence évoquée plus haut, que les délais fixés par l'art. 82 RAVS ont un caractère péremptoire. La péremption devant toujours être examinée d'office par le juge (ATF 111 V 136 et les références citées), il y a donc lieu de vérifier si c'est à bon droit que les juges cantonaux ont admis que la caisse intimée a agi en temps utile.
d) L'avènement de la péremption ne pourrait en l'espèce résulter que de l'écoulement du délai ordinaire d'une année instauré à l'alinéa 1er de l'art. 82 RAVS. En effet, le délai subsidiaire de cinq ans n'entre en l'occurrence pas en considération (cf. ATF 109 V 92, pas plus d'ailleurs qu'un délai de plus longue durée institué par le droit pénal.
La caisse de compensation a eu "connaissance du dommage" au sens de l'art. 82 al. 1 RAVS au moment où elle aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage (ATF 108 V 52 consid. 5). Lorsque ce dernier résulte d'une faillite, ce moment ne coïncide pas avec celui où la caisse connaît la répartition finale ou reçoit un acte de défaut de biens; la jurisprudence considère, en effet, que le créancier qui entend demander la réparation d'une perte qu'il subit dans une faillite ou un concordat par abandon d'actifs connaît suffisamment son préjudice, en règle ordinaire, lorsqu'il est informé de sa collocation dans la liquidation; il connaît ou peut connaître à ce moment-là le montant de l'inventaire, sa propre collocation dans la liquidation, ainsi que le dividende prévisible (ATF 108 Ib 100 et les arrêts cités; cf. également ATF 108 V 53). Dans certains cas, le délai de péremption peut même commencer à courir indépendamment de toute communication officielle de l'administration de la faillite aux créanciers. C'est ainsi que, dans le cadre de l'art. 52 LAVS, le Tribunal fédéral des assurances a jugé qu'une caisse pouvait également se rendre compte de l'étendue de son préjudice en prenant connaissance d'une communication adressée par ladite administration à une tierce autorité (par exemple une autorité pénale) et qui se rapporte au montant présumé du dividende (ATF 111 V 174 s.).
Dans le cas particulier, on ne peut admettre, sans autre examen, que la caisse a agi dans les limites du délai de péremption d'une année, du moment que la procédure de liquidation a été relativement longue. Il est vrai que la caisse paraît s'être désintéressée de cette procédure, puisqu'elle a renoncé à assister aux assemblées des créanciers. Toutefois, au vu des principes ci-dessus exposés, une telle attitude - qui ne s'explique pas par des motifs d'ordre juridique - ne saurait avoir pour effet de différer le point de départ du délai de péremption.
Cela étant, le dossier ne permet pas, faute de contenir des informations sur le déroulement des opérations de liquidation, de se prononcer en connaissance de cause sur le problème de la péremption. Les premiers juges n'ont procédé à aucune mesure d'instruction à ce sujet et, en particulier, ils n'ont pas requis la production du dossier de la faillite. Cette lacune dans l'instruction contrevient à l'art. 85 al. 2 let. c LAVS, qui enjoint au juge cantonal d'établir d'office les faits déterminants pour la solution du litige, disposition que le Tribunal fédéral des assurances considère comme une règle essentielle de la procédure au sens de l'art. 105 al. 2 OJ (ATF 98 V 224). Il se justifie dès lors de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle administre des preuves complémentaires, dans le sens indiqué plus haut, et qu'elle statue à nouveau sur le moyen tiré de la péremption du droit de la caisse de compensation. | fr | Art. 82 RAVS. - Les délais institués par l'art. 82 RAVS sont des délais de péremption (changement de jurisprudence; consid. 4c).
- Point de départ du délai de péremption d'une année lorsque la caisse de compensation subit une perte dans la faillite de l'employeur (consid. 4d). | fr | social security law | 1,986 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-V-6%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 7
Extrait des considérants:
4. a) L'art. 82 RAVS règle la prescription du droit de la caisse de compensation de demander la réparation du dommage. Un tel droit se prescrit lorsque la caisse ne le fait pas valoir par une décision de réparation dans l'année après qu'elle a eu connaissance du dommage et, en tout cas, à l'expiration d'un délai de cinq ans à compter du fait dommageable (al. 1). Lorsque ce droit dérive d'un acte punissable soumis par le code pénal à un délai de prescription de plus longue durée, ce délai est applicable (al. 2).
b) En procédure cantonale, les recourants ont soulevé l'exception de prescription. Ils ont fait valoir à ce propos que la caisse de compensation avait "suivi de près la procédure de faillite" et qu'elle était donc "parfaitement au courant de ce que sa créance n'était pas récupérable avant la clôture officielle de la faillite". En réponse à ces allégations, la caisse a affirmé qu'elle n'était en possession "d'aucun élément" relatif à sa créance avant de recevoir l'acte de défaut de biens du 7 février 1983. Elle a précisé à cet égard qu'elle avait renoncé à participer aux assemblées des créanciers, cela afin de ne pas "léser des créanciers ordinaires" à l'occasion d'un vote. Les juges cantonaux ont considéré que le moyen soulevé par les recourants n'était pas fondé car, selon eux, l'administration ne pouvait mesurer l'étendue de son dommage qu'à réception d'un acte de défaut de biens. Ils ont dès lors constaté que la décision du 26 juillet 1983 avait été notifiée dans le délai d'un an prévu par l'art. 82 al. 1 RAVS.
En procédure fédérale, les recourants ne se prévalent pas expressément de la tardiveté de la décision en réparation de la caisse de compensation et l'on doit se demander s'il appartient au tribunal de suppléer d'office ce moyen.
c) Dans sa jurisprudence relative à l'art. 82 RAVS, la Cour de céans a jusqu'à présent admis - implicitement tout au moins - que les délais prévus par cette disposition étaient des délais de prescription et non de péremption, conformément à la lettre de l'ordonnance (voir p.ex. ATF 109 V 92 consid. 9, 108 V 53 in fine).
Toutefois, pour déterminer la nature d'un délai, on ne saurait, surtout s'il s'agit de textes qui ne sont pas récents, se fonder sur les termes dont use son auteur et il faut bien plutôt analyser la disposition - légale ou réglementaire - en cause (ATF 111 V 136 et les références citées). Ainsi, les délais dont la loi exclut l'interruption de façon expresse ou implicite sont des délais de péremption (GRISEL, Traité de droit administratif, p. 663). Or, si l'on analyse le texte de l'art. 82 al. 1 RAVS, on constate que celui-ci non seulement fixe les délais dans lesquels la caisse de compensation doit agir, mais, en outre, qu'il définit le seul moyen dont dispose cette dernière pour sauvegarder ses droits et qui consiste à notifier à l'employeur responsable une décision en réparation du dommage. Une telle formulation exclut donc toute possibilité - non prévue par ailleurs dans la LAVS ou le RAVS - d'interrompre la "prescription" par une reconnaissance de dette ou par des poursuites (voir dans le même sens ATF 86 I 60 ss). On ajoutera que, selon ses termes, l'art. 82 al. 1 RAVS ne règle pas, à proprement parler, l'extinction d'une créance mais celle d'un droit d'action, auquel s'applique généralement la péremption et non la prescription (GAUCH/SCHLUEP/TERCIER, Partie générale du droit des obligations, 2e éd., tome II, p. 159).
En conséquence, il se justifie de considérer, contrairement à la jurisprudence évoquée plus haut, que les délais fixés par l'art. 82 RAVS ont un caractère péremptoire. La péremption devant toujours être examinée d'office par le juge (ATF 111 V 136 et les références citées), il y a donc lieu de vérifier si c'est à bon droit que les juges cantonaux ont admis que la caisse intimée a agi en temps utile.
d) L'avènement de la péremption ne pourrait en l'espèce résulter que de l'écoulement du délai ordinaire d'une année instauré à l'alinéa 1er de l'art. 82 RAVS. En effet, le délai subsidiaire de cinq ans n'entre en l'occurrence pas en considération (cf. ATF 109 V 92, pas plus d'ailleurs qu'un délai de plus longue durée institué par le droit pénal.
La caisse de compensation a eu "connaissance du dommage" au sens de l'art. 82 al. 1 RAVS au moment où elle aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage (ATF 108 V 52 consid. 5). Lorsque ce dernier résulte d'une faillite, ce moment ne coïncide pas avec celui où la caisse connaît la répartition finale ou reçoit un acte de défaut de biens; la jurisprudence considère, en effet, que le créancier qui entend demander la réparation d'une perte qu'il subit dans une faillite ou un concordat par abandon d'actifs connaît suffisamment son préjudice, en règle ordinaire, lorsqu'il est informé de sa collocation dans la liquidation; il connaît ou peut connaître à ce moment-là le montant de l'inventaire, sa propre collocation dans la liquidation, ainsi que le dividende prévisible (ATF 108 Ib 100 et les arrêts cités; cf. également ATF 108 V 53). Dans certains cas, le délai de péremption peut même commencer à courir indépendamment de toute communication officielle de l'administration de la faillite aux créanciers. C'est ainsi que, dans le cadre de l'art. 52 LAVS, le Tribunal fédéral des assurances a jugé qu'une caisse pouvait également se rendre compte de l'étendue de son préjudice en prenant connaissance d'une communication adressée par ladite administration à une tierce autorité (par exemple une autorité pénale) et qui se rapporte au montant présumé du dividende (ATF 111 V 174 s.).
Dans le cas particulier, on ne peut admettre, sans autre examen, que la caisse a agi dans les limites du délai de péremption d'une année, du moment que la procédure de liquidation a été relativement longue. Il est vrai que la caisse paraît s'être désintéressée de cette procédure, puisqu'elle a renoncé à assister aux assemblées des créanciers. Toutefois, au vu des principes ci-dessus exposés, une telle attitude - qui ne s'explique pas par des motifs d'ordre juridique - ne saurait avoir pour effet de différer le point de départ du délai de péremption.
Cela étant, le dossier ne permet pas, faute de contenir des informations sur le déroulement des opérations de liquidation, de se prononcer en connaissance de cause sur le problème de la péremption. Les premiers juges n'ont procédé à aucune mesure d'instruction à ce sujet et, en particulier, ils n'ont pas requis la production du dossier de la faillite. Cette lacune dans l'instruction contrevient à l'art. 85 al. 2 let. c LAVS, qui enjoint au juge cantonal d'établir d'office les faits déterminants pour la solution du litige, disposition que le Tribunal fédéral des assurances considère comme une règle essentielle de la procédure au sens de l'art. 105 al. 2 OJ (ATF 98 V 224). Il se justifie dès lors de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle administre des preuves complémentaires, dans le sens indiqué plus haut, et qu'elle statue à nouveau sur le moyen tiré de la péremption du droit de la caisse de compensation. | fr | Art. 82 OAVS. - I termini stabiliti dall'art. 82 OAVS sono di perenzione (cambiamento della giurisprudenza; consid. 4c).
- Inizio della decorrenza del termine annuale di perenzione quando la cassa lamenta un danno nel fallimento del datore di lavoro (consid. 4d). | it | social security law | 1,986 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-V-6%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,422 | 112 V 70 | 112 V 70
Erwägungen ab Seite 71
Extrait des considérants:
3. a) Les travailleurs qui fréquentent un cours en vue d'une reconversion, d'un perfectionnement ou d'une intégration professionnelle peuvent prétendre des prestations d'assurance s'ils remplissent les conditions énumérées aux lettres a à c de l'art. 60 al. 1 LACI.
Par ailleurs, l'art. 61 de cette loi définit le genre et l'étendue des prestations qui peuvent être allouées par l'assurance lorsque ces conditions sont réalisées. Il s'agit d'une part d'indemnités journalières, à raison de 250 au maximum (al. 1), et d'autre part du remboursement des frais indispensables occasionnés par l'écolage et le matériel de cours ainsi que par les voyages entre le domicile et le lieu du cours, plus une subvention convenable pour les frais d'entretien et le logement à l'endroit où se déroule le cours (al. 3, deux premières phrases).
b) En l'espèce, l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail (OFIAMT) ne conteste pas que l'intimé remplit, en principe, les conditions énumérées à l'art. 60 al. 1 LACI. Il soutient toutefois qu'au moment où l'intimé devait commencer à fréquenter le cours en janvier 1985, il n'aurait plus eu droit aux indemnités de chômage - ce qui n'est pas contesté - de sorte qu'il ne pouvait obtenir le remboursement de ses frais au sens de l'art. 61 al. 3 LACI. L'OFIAMT invoque notamment le ch. 3.3. de sa circulaire (provisoire) relative aux mesures préventives de caractère individuel (actuellement ch. 3.3., ch. marginal 50, de la circulaire relative aux mesures préventives, en vigueur depuis le 1er juillet 1985) selon lequel "le remboursement des frais à charge des participants au cours ayant droit à l'indemnité journalière pour le cours est accordé aussi longtemps que dure le droit à l'indemnité journalière".
Une telle restriction ne ressort cependant ni de la loi ni des dispositions d'exécution édictées par le Conseil fédéral (art. 85 et 86 OACI) dans le cadre de la délégation législative qui figure à l'art. 61 al. 3 in fine LACI. En réalité, comme cela peut se déduire des dispositions légales et réglementaires mentionnées ci-dessus, celui qui en remplit les conditions peut obtenir de l'assurance deux sortes de prestations, de nature entièrement différente et qui sont chacune régie par des prescriptions spécifiques. Pour avoir droit aux indemnités journalières pendant la fréquentation d'un cours, l'assuré doit satisfaire aux mêmes conditions que celles qui déterminent le droit aux indemnités de chômage proprement dites (cf. l'art. 82 OACI). Sous réserve du cas particulier prévu à l'art. 84 OACI qui permet à un participant à un cours, à certaines conditions, de recevoir 50 indemnités journalières supplémentaires au plus, le nombre maximum de 250 indemnités est le même dans les deux situations, la loi précisant en outre que les indemnités journalières versées avant le début du cours sont comprises dans le calcul (art. 61 al. 1 deuxième phrase LACI).
En revanche, celui qui n'a pas droit aux indemnités journalières peut, conformément à l'art. 60 al. 4 LACI, prétendre pour une durée maximum de 250 jours les prestations au sens de l'art. 61 al. 3 de la loi lorsqu'il fréquente un cours avec l'assentiment de l'autorité cantonale, dans le but de prendre un emploi salarié. Cette disposition vise les personnes qui ne remplissent pas les conditions relatives à la période de cotisation et ne sont pas non plus libérées de celles-ci (art. 60 al. 1 let. b LACI). Pour ces catégories d'assurés, les prestations comprennent le remboursement des frais entraînés par la fréquentation du cours, mais non pas des indemnités journalières (cf. message du Conseil fédéral du 2 juillet 1980 concernant une nouvelle loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, FF 1980 III 619). Or, il n'y a aucune raison de traiter différemment l'assuré qui a épuisé son droit aux indemnités journalières avant de commencer à fréquenter le cours donnant droit aux prestations d'assurance ou qui parvient au terme de son droit pendant la fréquentation du cours. Autrement dit, il faut clairement distinguer le délai de 250 jours prévu à l'art. 60 al. 4 LACI qui fixe la durée maximum du droit aux prestations décrites à l'art. 61 al. 3 de la loi, du nombre de 250 indemnités journalières au maximum auxquelles la fréquentation du cours donne droit en vertu de l'art. 61 al. 1 LACI. Le délai de 250 jours ne saurait commencer à courir, par définition, avant le premier jour du cours, tandis que le droit aux indemnités débute le jour où, pour la première fois pendant le délai-cadre, l'assuré a perçu une indemnité journalière à raison de son chômage.
C'est pourquoi, en décidant par voie de circulaire que le remboursement des frais à charge des participants au cours ayant droit à l'indemnité journalière pour le cours est accordé "aussi longtemps que dure le droit à l'indemnité journalière", l'OFIAMT a limité d'une manière contraire à la loi le droit aux prestations d'assurance, autres que l'indemnité journalière, des assurés qui fréquentent un cours avec l'assentiment de l'autorité cantonale. La directive en question ne saurait dès lors être opposée à l'intimé pour lui contester le droit d'obtenir le remboursement des frais que lui a occasionnés la fréquentation du cours qui a fait l'objet de la décision administrative litigieuse. | fr | Art. 60 und 61 AVIG: Leistungen an Kursteilnehmer. - Die in Art. 60 Abs. 4 AVIG vorgesehene Frist von 250 Tagen läuft ab dem ersten Kurstag, der Anrecht auf die Leistungen im Sinne von Art. 61 Abs. 3 gibt, während der in Art. 61 Abs. 1 vorgesehene Anspruch auf höchstens 250 Taggelder an dem Tag entsteht, an dem der Versicherte zum erstenmal während der Rahmenfrist ein Taggeld aufgrund seiner Arbeitslosigkeit erhalten hat, selbst vor Beginn des Kurses.
- Der Versicherte, der einen Kurs besuchen darf und dessen Anspruch auf Taggelder vor Beginn desselben erschöpft ist oder während des Kursbesuches endigt, kann weiterhin bis ans Ende der in Art. 60 Abs. 4 AVIG festgesetzten Dauer von höchstens 250 Tagen die in Art. 61 Abs. 3 vorgesehenen Leistungen beanspruchen. | de | social security law | 1,986 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-V-70%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,423 | 112 V 70 | 112 V 70
Erwägungen ab Seite 71
Extrait des considérants:
3. a) Les travailleurs qui fréquentent un cours en vue d'une reconversion, d'un perfectionnement ou d'une intégration professionnelle peuvent prétendre des prestations d'assurance s'ils remplissent les conditions énumérées aux lettres a à c de l'art. 60 al. 1 LACI.
Par ailleurs, l'art. 61 de cette loi définit le genre et l'étendue des prestations qui peuvent être allouées par l'assurance lorsque ces conditions sont réalisées. Il s'agit d'une part d'indemnités journalières, à raison de 250 au maximum (al. 1), et d'autre part du remboursement des frais indispensables occasionnés par l'écolage et le matériel de cours ainsi que par les voyages entre le domicile et le lieu du cours, plus une subvention convenable pour les frais d'entretien et le logement à l'endroit où se déroule le cours (al. 3, deux premières phrases).
b) En l'espèce, l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail (OFIAMT) ne conteste pas que l'intimé remplit, en principe, les conditions énumérées à l'art. 60 al. 1 LACI. Il soutient toutefois qu'au moment où l'intimé devait commencer à fréquenter le cours en janvier 1985, il n'aurait plus eu droit aux indemnités de chômage - ce qui n'est pas contesté - de sorte qu'il ne pouvait obtenir le remboursement de ses frais au sens de l'art. 61 al. 3 LACI. L'OFIAMT invoque notamment le ch. 3.3. de sa circulaire (provisoire) relative aux mesures préventives de caractère individuel (actuellement ch. 3.3., ch. marginal 50, de la circulaire relative aux mesures préventives, en vigueur depuis le 1er juillet 1985) selon lequel "le remboursement des frais à charge des participants au cours ayant droit à l'indemnité journalière pour le cours est accordé aussi longtemps que dure le droit à l'indemnité journalière".
Une telle restriction ne ressort cependant ni de la loi ni des dispositions d'exécution édictées par le Conseil fédéral (art. 85 et 86 OACI) dans le cadre de la délégation législative qui figure à l'art. 61 al. 3 in fine LACI. En réalité, comme cela peut se déduire des dispositions légales et réglementaires mentionnées ci-dessus, celui qui en remplit les conditions peut obtenir de l'assurance deux sortes de prestations, de nature entièrement différente et qui sont chacune régie par des prescriptions spécifiques. Pour avoir droit aux indemnités journalières pendant la fréquentation d'un cours, l'assuré doit satisfaire aux mêmes conditions que celles qui déterminent le droit aux indemnités de chômage proprement dites (cf. l'art. 82 OACI). Sous réserve du cas particulier prévu à l'art. 84 OACI qui permet à un participant à un cours, à certaines conditions, de recevoir 50 indemnités journalières supplémentaires au plus, le nombre maximum de 250 indemnités est le même dans les deux situations, la loi précisant en outre que les indemnités journalières versées avant le début du cours sont comprises dans le calcul (art. 61 al. 1 deuxième phrase LACI).
En revanche, celui qui n'a pas droit aux indemnités journalières peut, conformément à l'art. 60 al. 4 LACI, prétendre pour une durée maximum de 250 jours les prestations au sens de l'art. 61 al. 3 de la loi lorsqu'il fréquente un cours avec l'assentiment de l'autorité cantonale, dans le but de prendre un emploi salarié. Cette disposition vise les personnes qui ne remplissent pas les conditions relatives à la période de cotisation et ne sont pas non plus libérées de celles-ci (art. 60 al. 1 let. b LACI). Pour ces catégories d'assurés, les prestations comprennent le remboursement des frais entraînés par la fréquentation du cours, mais non pas des indemnités journalières (cf. message du Conseil fédéral du 2 juillet 1980 concernant une nouvelle loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, FF 1980 III 619). Or, il n'y a aucune raison de traiter différemment l'assuré qui a épuisé son droit aux indemnités journalières avant de commencer à fréquenter le cours donnant droit aux prestations d'assurance ou qui parvient au terme de son droit pendant la fréquentation du cours. Autrement dit, il faut clairement distinguer le délai de 250 jours prévu à l'art. 60 al. 4 LACI qui fixe la durée maximum du droit aux prestations décrites à l'art. 61 al. 3 de la loi, du nombre de 250 indemnités journalières au maximum auxquelles la fréquentation du cours donne droit en vertu de l'art. 61 al. 1 LACI. Le délai de 250 jours ne saurait commencer à courir, par définition, avant le premier jour du cours, tandis que le droit aux indemnités débute le jour où, pour la première fois pendant le délai-cadre, l'assuré a perçu une indemnité journalière à raison de son chômage.
C'est pourquoi, en décidant par voie de circulaire que le remboursement des frais à charge des participants au cours ayant droit à l'indemnité journalière pour le cours est accordé "aussi longtemps que dure le droit à l'indemnité journalière", l'OFIAMT a limité d'une manière contraire à la loi le droit aux prestations d'assurance, autres que l'indemnité journalière, des assurés qui fréquentent un cours avec l'assentiment de l'autorité cantonale. La directive en question ne saurait dès lors être opposée à l'intimé pour lui contester le droit d'obtenir le remboursement des frais que lui a occasionnés la fréquentation du cours qui a fait l'objet de la décision administrative litigieuse. | fr | Art. 60 et 61 LACI: Prestations en faveur des participants à des cours. - Le délai de 250 jours prévu à l'art. 60 al. 4 LACI commence à courir le premier jour du cours qui donne droit aux prestations au sens de l'art. 61 al. 3, tandis que le droit aux 250 indemnités journalières au maximum, prévu à l'art. 61 al. 1, prend effet le jour où, pour la première fois pendant le délai-cadre, l'assuré a perçu une indemnité journalière à raison de son chômage, même avant le début du cours.
- L'assuré autorisé à fréquenter un cours et qui a épuisé son droit aux indemnités journalières avant le début de ce dernier, ou celui qui parvient au terme de son droit pendant la fréquentation du cours, continue d'avoir droit aux prestations prévues à l'art. 61 al. 3 LACI jusqu'à la fin de la durée maximum de 250 jours fixée par l'art. 60 al. 4. | fr | social security law | 1,986 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-V-70%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,424 | 112 V 70 | 112 V 70
Erwägungen ab Seite 71
Extrait des considérants:
3. a) Les travailleurs qui fréquentent un cours en vue d'une reconversion, d'un perfectionnement ou d'une intégration professionnelle peuvent prétendre des prestations d'assurance s'ils remplissent les conditions énumérées aux lettres a à c de l'art. 60 al. 1 LACI.
Par ailleurs, l'art. 61 de cette loi définit le genre et l'étendue des prestations qui peuvent être allouées par l'assurance lorsque ces conditions sont réalisées. Il s'agit d'une part d'indemnités journalières, à raison de 250 au maximum (al. 1), et d'autre part du remboursement des frais indispensables occasionnés par l'écolage et le matériel de cours ainsi que par les voyages entre le domicile et le lieu du cours, plus une subvention convenable pour les frais d'entretien et le logement à l'endroit où se déroule le cours (al. 3, deux premières phrases).
b) En l'espèce, l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail (OFIAMT) ne conteste pas que l'intimé remplit, en principe, les conditions énumérées à l'art. 60 al. 1 LACI. Il soutient toutefois qu'au moment où l'intimé devait commencer à fréquenter le cours en janvier 1985, il n'aurait plus eu droit aux indemnités de chômage - ce qui n'est pas contesté - de sorte qu'il ne pouvait obtenir le remboursement de ses frais au sens de l'art. 61 al. 3 LACI. L'OFIAMT invoque notamment le ch. 3.3. de sa circulaire (provisoire) relative aux mesures préventives de caractère individuel (actuellement ch. 3.3., ch. marginal 50, de la circulaire relative aux mesures préventives, en vigueur depuis le 1er juillet 1985) selon lequel "le remboursement des frais à charge des participants au cours ayant droit à l'indemnité journalière pour le cours est accordé aussi longtemps que dure le droit à l'indemnité journalière".
Une telle restriction ne ressort cependant ni de la loi ni des dispositions d'exécution édictées par le Conseil fédéral (art. 85 et 86 OACI) dans le cadre de la délégation législative qui figure à l'art. 61 al. 3 in fine LACI. En réalité, comme cela peut se déduire des dispositions légales et réglementaires mentionnées ci-dessus, celui qui en remplit les conditions peut obtenir de l'assurance deux sortes de prestations, de nature entièrement différente et qui sont chacune régie par des prescriptions spécifiques. Pour avoir droit aux indemnités journalières pendant la fréquentation d'un cours, l'assuré doit satisfaire aux mêmes conditions que celles qui déterminent le droit aux indemnités de chômage proprement dites (cf. l'art. 82 OACI). Sous réserve du cas particulier prévu à l'art. 84 OACI qui permet à un participant à un cours, à certaines conditions, de recevoir 50 indemnités journalières supplémentaires au plus, le nombre maximum de 250 indemnités est le même dans les deux situations, la loi précisant en outre que les indemnités journalières versées avant le début du cours sont comprises dans le calcul (art. 61 al. 1 deuxième phrase LACI).
En revanche, celui qui n'a pas droit aux indemnités journalières peut, conformément à l'art. 60 al. 4 LACI, prétendre pour une durée maximum de 250 jours les prestations au sens de l'art. 61 al. 3 de la loi lorsqu'il fréquente un cours avec l'assentiment de l'autorité cantonale, dans le but de prendre un emploi salarié. Cette disposition vise les personnes qui ne remplissent pas les conditions relatives à la période de cotisation et ne sont pas non plus libérées de celles-ci (art. 60 al. 1 let. b LACI). Pour ces catégories d'assurés, les prestations comprennent le remboursement des frais entraînés par la fréquentation du cours, mais non pas des indemnités journalières (cf. message du Conseil fédéral du 2 juillet 1980 concernant une nouvelle loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, FF 1980 III 619). Or, il n'y a aucune raison de traiter différemment l'assuré qui a épuisé son droit aux indemnités journalières avant de commencer à fréquenter le cours donnant droit aux prestations d'assurance ou qui parvient au terme de son droit pendant la fréquentation du cours. Autrement dit, il faut clairement distinguer le délai de 250 jours prévu à l'art. 60 al. 4 LACI qui fixe la durée maximum du droit aux prestations décrites à l'art. 61 al. 3 de la loi, du nombre de 250 indemnités journalières au maximum auxquelles la fréquentation du cours donne droit en vertu de l'art. 61 al. 1 LACI. Le délai de 250 jours ne saurait commencer à courir, par définition, avant le premier jour du cours, tandis que le droit aux indemnités débute le jour où, pour la première fois pendant le délai-cadre, l'assuré a perçu une indemnité journalière à raison de son chômage.
C'est pourquoi, en décidant par voie de circulaire que le remboursement des frais à charge des participants au cours ayant droit à l'indemnité journalière pour le cours est accordé "aussi longtemps que dure le droit à l'indemnité journalière", l'OFIAMT a limité d'une manière contraire à la loi le droit aux prestations d'assurance, autres que l'indemnité journalière, des assurés qui fréquentent un cours avec l'assentiment de l'autorité cantonale. La directive en question ne saurait dès lors être opposée à l'intimé pour lui contester le droit d'obtenir le remboursement des frais que lui a occasionnés la fréquentation du cours qui a fait l'objet de la décision administrative litigieuse. | fr | Art. 60 e 61 LADI: Prestazioni in favore dei partecipanti ai corsi. - Il termine di 250 giorni previsto dall'art. 60 cpv. 4 LADI decorre dal primo giorno del corso che dà diritto a prestazioni secondo l'art. 61 cpv. 3, mentre il diritto a 250 indennità giornaliere al massimo previsto dall'art. 61 cpv. 1 sorge il giorno in cui, per la prima volta durante il termine quadro, l'assicurato ha percepito un'indennità giornaliera di disoccupazione anche prima dell'inizio del corso.
- L'assicurato autorizzato a frequentare un corso che ha esaurito il suo diritto alle indennità giornaliere prima dell'inizio dello stesso, o quello cui il diritto scade durante la frequenza del corso, conserva il diritto alle prestazioni previste dall'art. 61 cpv. 3 LADI sino alla durata massima di 250 giorni stabiliti dall'art. 60 cpv. 4. | it | social security law | 1,986 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-V-70%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,425 | 112 V 74 | 112 V 74
Sachverhalt ab Seite 74
A.- Im Kanton Basel-Stadt bestand zwischen den Basler Privatspitälern, zu denen auch das Merian-Iselin-Spital gehört, und den Basler Krankenkassen hinsichtlich des Tarifs für ambulante Behandlung ein vertragsloser Zustand. In Anwendung von Art. 22quater Abs. 3 KUVG setzte daher der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt mit Beschluss vom 12. Mai 1981 diesen Tarif in der Weise fest, dass vom 1. Juli 1981 hinweg auf den allgemeinen Basler Spitaltarifen eine Reduktion von 20% vorzunehmen sei.
Gegen diesen Beschluss liessen das Merian-Iselin-Spital, die Basler Privatspitäler-Vereinigung und weitere drei Institutionen gestützt auf Art. 22quinquies KUVG am 22. Juni 1981 beim Bundesrat Verwaltungsbeschwerde führen, der das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement am 17. März 1982 die aufschiebende Wirkung entzog. Mit Entscheid vom 12. Januar 1983 trat der Bundesrat auf die Verwaltungsbeschwerde nicht ein (VPB 1982 Nr. 72 S. 465).
B.- Am 3. Februar 1982 wurde die bei der Schweizerischen Krankenkasse Helvetia versicherte Johanna Perrin im Merian-Iselin-Spital ambulant untersucht, wofür ihr das Spital am 2. März 1982 in der Höhe von Fr. 306.-- Rechnung stellte, ohne die 20%ige Reduktion gemäss Regierungsratsbeschluss vorzunehmen. Die Versicherte beglich die Rechnung, erhielt aber von der Krankenkasse nur einen um den Selbstbehalt und um die 20% reduzierten Betrag (Fr. 221.80) rückvergütet.
C.- Nach Abschluss des Beschwerdeverfahrens vor dem Bundesrat verlangte Johanna Perrin vom Merian-Iselin-Spital die Rückerstattung von 20% des Rechnungsbetrages (Fr. 59.50). Nachdem hierüber keine Einigung erzielt werden konnte, erhob die Krankenkasse für Johanna Perrin gemäss Art. 25 Abs. 3 KUVG Klage beim Krankenkassen-Schiedsgericht des Kantons Basel-Stadt. Sie verlangte vom Merian-Iselin-Spital die Rückerstattung von Fr. 59.50 mit der Begründung, der Beschluss des Regierungsrates vom 12. Mai 1981 sei rückwirkend auf den 1. Juli 1981 in Kraft getreten; daran ändere nichts, dass die Verwaltungsbeschwerde vom 1. Juli 1981 bis 17. März 1982 aufschiebende Wirkung gehabt habe, denn durch den Entscheid des Bundesrates sei der Suspensiveffekt dahingefallen.
Das Schiedsgericht hiess die Klage mit Entscheid vom 27. März 1984 gut und verhielt das Merian-Iselin-Spital zur Bezahlung von Fr. 59.50 an die Versicherte.
D.- Das Merian-Iselin-Spital lässt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Aufhebung dieses Entscheides und die Abweisung der Klage beantragen.
Die Krankenkasse Helvetia trägt für Johanna Perrin auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. Auch das Bundesamt für Sozialversicherung stellt den Antrag, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Die Verwaltungsbeschwerde, welche das Merian-Iselin-Spital beim Bundesrat einreichte, hatte gemäss Art. 55 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 77 VwVG aufschiebende Wirkung. Bis zum 17. März 1982, als das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement in Anwendung von Art. 55 Abs. 2 VwVG der Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzog, war somit der angefochtene Regierungsratsbeschluss vom 12. Mai 1981, der am 1. Juli 1981 hätte "in Wirksamkeit" treten sollen, nicht vollstreckbar. In diese Zeit der fehlenden Vollstreckbarkeit fiel die ambulante Untersuchung der Beschwerdegegnerin im Merian-Iselin-Spital, weshalb dieses in seiner Rechnung vom 2. März 1982 die im Regierungsratsbeschluss vorgesehene 20%ige Reduktion zunächst zu Recht nicht vornahm.
Es fragt sich aber, ob es dabei auch nach Erlass des bundesrätlichen Beschwerdeentscheides sein Bewenden oder ob dieser einen Einfluss auf die Geltung des Suspensiveffekts habe. Dabei spielt es keine Rolle, dass der Bundesrat die Verwaltungsbeschwerde nicht materiell abwies, sondern auf Nichteintreten aus prozessualen Gründen erkannte; denn in beiden Fällen bewirkte der Entscheid, dass der Regierungsratsbeschluss in Rechtskraft trat.
2. a) Die Frage, ob der angefochtene Regierungsratsbeschluss während der Dauer des Suspensiveffekts der gegen ihn erhobenen Verwaltungsbeschwerde auch dann nicht vollstreckt werden kann, wenn er im Beschwerdeverfahren bestätigt wird, oder ob der den Beschluss bestätigende Beschwerdeentscheid die rückwirkende Aufhebung des Suspensiveffekts bewirkt, lässt sich nicht einheitlich ein für allemal beantworten. Es kommt auf die Besonderheiten des Einzelfalles und auf die jeweilige Interessenlage an (BGE 106 Ia 159 Erw. 5).
b) Es gibt Fälle, in denen es gar nicht möglich ist, die Vergangenheit rückgängig zu machen. So wäre es sinnlos, jemanden rückwirkend dazu zu verpflichten, Vorsichtsmassnahmen zu ergreifen (KNAPP, Grundlagen des Verwaltungsrechts, S. 132). Gleiches gilt bezüglich des rückwirkenden Entzugs eines Führerscheins, den der Betroffene dank dem Suspensiveffekt bis zum Datum des Endentscheides besass; abgesehen davon würde sich der Motorfahrzeugführer im nachhinein einer Strafverfolgung aussetzen, wenn er während des seinerzeit geltenden, nun aber rückwirkend aufgehobenen Suspensiveffekts ein Motorfahrzeug geführt hätte (GRISEL, Traité de droit administratif, S. 923; BGE 106 Ia 158 f.), eine Folge, die unhaltbar wäre.
Sodann gibt es Fälle, in denen sich die nachträgliche Vollstreckung für die Dauer des geltenden Suspensiveffekts aus praktischen Gründen gar nicht realisieren liesse. So verhielt es sich bei der Beschwerde einiger Erdölgesellschaften gegen eine Verfügung des Preisüberwachers, mit welcher ihnen unter Entzug des Suspensiveffekts eine Preiserhöhung untersagt worden war (BGE 99 Ib 215); eine nachträgliche Aufhebung des Suspensiveffekts hätte jenen Firmen nichts genützt, weil es praktisch unmöglich gewesen wäre, von allen in der Zwischenzeit belieferten Kunden die Preisdifferenz nachzufordern (BGE 106 Ia 159).
Anders verhält es sich diesbezüglich bei einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde betreffend die Erhöhung der Prämien der Motorfahrzeughaftpflichtversicherung. Einerseits lässt sich die Prämienerhöhung ohne weiteres nachfordern. Anderseits durfte die der Beschwerde zuteil gewordene aufschiebende Wirkung nicht zur Folge haben, dass die Versicherungsgesellschaften die erhöhten Prämien erst für die Zeit nach dem bundesgerichtlichen Urteil über die Verwaltungsgerichtsbeschwerde hätten einfordern können. Denn es gilt der Grundsatz, dass die aufschiebende Wirkung nicht dem unterliegenden Beschwerdeführer zum Schaden des obsiegenden Beschwerdegegners einen materiell-rechtlichen Vorteil bringen darf (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 245, und GYGI, Aufschiebende Wirkung und vorsorgliche Massnahmen in der Verwaltungsrechtspflege, in: ZBl 77/1976, S. 11 f.; BGE 106 Ia 158 ff.).
c) Somit muss in jedem einzelnen Fall geprüft werden, welche Tragweite vernünftigerweise dem Suspensiveffekt zuzumessen ist bzw. welchen Zwecken er vernünftigerweise und legitimerweise dienen soll (BGE 106 Ia 159 Erw. 5). Diese Auffassung vertritt auch GRISEL (S. 922 f.). GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege (S. 245), und KNAPP (S. 132 f.) neigen dazu, in den meisten Fällen eine rückwirkende Aufhebung des Suspensiveffekts anzunehmen. Dieselbe Betrachtungsweise lässt sich indirekt auch dem Urteil BGE 105 V 266 entnehmen.
3. Demnach fragt es sich also auch im vorliegenden Fall, welche Gründe für und welche gegen eine rückwirkende Aufhebung des Suspensiveffekts sprechen.
a) Der Beschwerdeführer weist zunächst darauf hin, dass eine rückwirkende Aufhebung des Suspensiveffekts eine nachträgliche Änderung einer Unzahl von Rechtsverhältnissen zur Folge hätte, die zwischen dem 1. Juli 1981 und dem 17. März 1982 vollendet worden sind. Selbst wenn dem so wäre, würde dies die nachträgliche Vollstreckung des Regierungsratsbeschlusses für die fragliche Zeit faktisch nicht verunmöglichen. Die Rechnungsunterlagen betreffend die ambulanten Behandlungen zwischen dem 1. Juli 1981 und 17. März 1982 müssen beim Beschwerdeführer vorhanden sein, was erlauben würde, ohne unzumutbaren administrativen Aufwand die 20%ige Reduktion gemäss Regierungsratsbeschluss vorzunehmen und die entsprechenden Beträge den Berechtigten zurückzuerstatten. Der nachträgliche Vollzug des Regierungsratsbeschlusses erweist sich also weder als unmöglich, noch zeitigt er unerwünschte oder unzumutbare Folgen.
b) Der Beschwerdeführer meint ferner, es müsse unterschieden werden zwischen den ordentlichen Rechtsmitteln einerseits, die sich gegen einen noch nicht rechtskräftigen Entscheid richten, und den ausserordentlichen Rechtsmitteln anderseits, die gegen einen rechtskräftigen Entscheid gerichtet sind. Nur beim ausserordentlichen Rechtsmittel - das sich gegen einen rechtskräftigen Entscheid richtet und wo die aufschiebende Wirkung durch eine prozessleitende Verfügung angeordnet werden muss - sei es denkbar, dass der Suspensiveffekt im Falle der späteren Abweisung des Rechtsmittels rückwirkend auf den Zeitpunkt der bereits eingetretenen Rechtskraft des angefochtenen Entscheides wieder dahinfalle. Im Gegensatz dazu bestehe beim ordentlichen Rechtsmittel bis zum Endentscheid noch keine Rechtskraft. Da es sich bei der Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat um ein ordentliches Rechtsmittel handle, könne der Regierungsratsbeschluss nicht vollstreckt werden, bevor er in Kraft getreten sei.
Soweit sich der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang unter Hinweis auf GULDENER (Schweizerisches Zivilprozessrecht) auf zivilprozessuale Grundsätze beruft, sind seine Darlegungen nicht stichhaltig. Es trifft zwar zu, dass die Unterscheidung zwischen ordentlichen und ausserordentlichen Rechtsmitteln nicht nur dem Zivilprozess, sondern auch dem öffentlichrechtlichen Prozess eigen ist. Aber es müssen sich nicht notwendigerweise dieselben Folgerungen wie im Zivilprozess ergeben. Bezüglich der aufschiebenden Wirkung im öffentlichrechtlichen Prozess unterscheidet weder die Rechtsprechung noch die Lehre zwischen ordentlichen Rechtsmitteln (Verwaltungsbeschwerde und Verwaltungsgerichtsbeschwerde) und ausserordentlichen Rechtsmitteln (z.B. staatsrechtliche Beschwerde). Der mehrfach zitierte BGE 106 Ia 155 betraf eine staatsrechtliche Beschwerde. Die Präjudizien, welche das Bundesgericht in diesem Urteil anruft (BGE 99 Ib 51 und 215), hatten aber gerade ordentliche Rechtsmittel zum Gegenstand. Und schliesslich beziehen sich die Ausführungen in der Literatur ganz generell auf alle Arten von Rechtsmitteln, wenn nicht gar vorwiegend auf die ordentlichen (vgl. auch KNAPP, L'effectivité des décisions de justice, in: ZBl 86/1985, S. 465 ff.).
c) Einer der wesentlichsten Gesichtspunkte für die Beurteilung der Streitfrage besteht darin, dass "der durch die aufschiebende Wirkung ausgelöste Schwebezustand dem unterliegenden Beschwerdeführer nicht zum Schaden des Beschwerdegegners einen Vorteil einbringen darf" (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, S. 245; BGE 106 Ia 160). Das aber wäre der Fall, wenn man der Auffassung des Beschwerdeführers folgen würde. Daran vermag nichts zu ändern, was in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht wird.
Demnach hat es bei der auf den 1. Juli 1981 rückwirkenden Aufhebung des Suspensiveffekts sein Bewenden. Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdeführer verpflichtet ist, der Beschwerdegegnerin den Betrag von Fr. 59.50 zurückzuerstatten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 55 VwVG. Zeitliche Auswirkungen des Suspensiveffekts einer Beschwerde, wenn diese abgewiesen wird. | de | social security law | 1,986 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-V-74%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,426 | 112 V 74 | 112 V 74
Sachverhalt ab Seite 74
A.- Im Kanton Basel-Stadt bestand zwischen den Basler Privatspitälern, zu denen auch das Merian-Iselin-Spital gehört, und den Basler Krankenkassen hinsichtlich des Tarifs für ambulante Behandlung ein vertragsloser Zustand. In Anwendung von Art. 22quater Abs. 3 KUVG setzte daher der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt mit Beschluss vom 12. Mai 1981 diesen Tarif in der Weise fest, dass vom 1. Juli 1981 hinweg auf den allgemeinen Basler Spitaltarifen eine Reduktion von 20% vorzunehmen sei.
Gegen diesen Beschluss liessen das Merian-Iselin-Spital, die Basler Privatspitäler-Vereinigung und weitere drei Institutionen gestützt auf Art. 22quinquies KUVG am 22. Juni 1981 beim Bundesrat Verwaltungsbeschwerde führen, der das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement am 17. März 1982 die aufschiebende Wirkung entzog. Mit Entscheid vom 12. Januar 1983 trat der Bundesrat auf die Verwaltungsbeschwerde nicht ein (VPB 1982 Nr. 72 S. 465).
B.- Am 3. Februar 1982 wurde die bei der Schweizerischen Krankenkasse Helvetia versicherte Johanna Perrin im Merian-Iselin-Spital ambulant untersucht, wofür ihr das Spital am 2. März 1982 in der Höhe von Fr. 306.-- Rechnung stellte, ohne die 20%ige Reduktion gemäss Regierungsratsbeschluss vorzunehmen. Die Versicherte beglich die Rechnung, erhielt aber von der Krankenkasse nur einen um den Selbstbehalt und um die 20% reduzierten Betrag (Fr. 221.80) rückvergütet.
C.- Nach Abschluss des Beschwerdeverfahrens vor dem Bundesrat verlangte Johanna Perrin vom Merian-Iselin-Spital die Rückerstattung von 20% des Rechnungsbetrages (Fr. 59.50). Nachdem hierüber keine Einigung erzielt werden konnte, erhob die Krankenkasse für Johanna Perrin gemäss Art. 25 Abs. 3 KUVG Klage beim Krankenkassen-Schiedsgericht des Kantons Basel-Stadt. Sie verlangte vom Merian-Iselin-Spital die Rückerstattung von Fr. 59.50 mit der Begründung, der Beschluss des Regierungsrates vom 12. Mai 1981 sei rückwirkend auf den 1. Juli 1981 in Kraft getreten; daran ändere nichts, dass die Verwaltungsbeschwerde vom 1. Juli 1981 bis 17. März 1982 aufschiebende Wirkung gehabt habe, denn durch den Entscheid des Bundesrates sei der Suspensiveffekt dahingefallen.
Das Schiedsgericht hiess die Klage mit Entscheid vom 27. März 1984 gut und verhielt das Merian-Iselin-Spital zur Bezahlung von Fr. 59.50 an die Versicherte.
D.- Das Merian-Iselin-Spital lässt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Aufhebung dieses Entscheides und die Abweisung der Klage beantragen.
Die Krankenkasse Helvetia trägt für Johanna Perrin auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. Auch das Bundesamt für Sozialversicherung stellt den Antrag, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Die Verwaltungsbeschwerde, welche das Merian-Iselin-Spital beim Bundesrat einreichte, hatte gemäss Art. 55 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 77 VwVG aufschiebende Wirkung. Bis zum 17. März 1982, als das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement in Anwendung von Art. 55 Abs. 2 VwVG der Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzog, war somit der angefochtene Regierungsratsbeschluss vom 12. Mai 1981, der am 1. Juli 1981 hätte "in Wirksamkeit" treten sollen, nicht vollstreckbar. In diese Zeit der fehlenden Vollstreckbarkeit fiel die ambulante Untersuchung der Beschwerdegegnerin im Merian-Iselin-Spital, weshalb dieses in seiner Rechnung vom 2. März 1982 die im Regierungsratsbeschluss vorgesehene 20%ige Reduktion zunächst zu Recht nicht vornahm.
Es fragt sich aber, ob es dabei auch nach Erlass des bundesrätlichen Beschwerdeentscheides sein Bewenden oder ob dieser einen Einfluss auf die Geltung des Suspensiveffekts habe. Dabei spielt es keine Rolle, dass der Bundesrat die Verwaltungsbeschwerde nicht materiell abwies, sondern auf Nichteintreten aus prozessualen Gründen erkannte; denn in beiden Fällen bewirkte der Entscheid, dass der Regierungsratsbeschluss in Rechtskraft trat.
2. a) Die Frage, ob der angefochtene Regierungsratsbeschluss während der Dauer des Suspensiveffekts der gegen ihn erhobenen Verwaltungsbeschwerde auch dann nicht vollstreckt werden kann, wenn er im Beschwerdeverfahren bestätigt wird, oder ob der den Beschluss bestätigende Beschwerdeentscheid die rückwirkende Aufhebung des Suspensiveffekts bewirkt, lässt sich nicht einheitlich ein für allemal beantworten. Es kommt auf die Besonderheiten des Einzelfalles und auf die jeweilige Interessenlage an (BGE 106 Ia 159 Erw. 5).
b) Es gibt Fälle, in denen es gar nicht möglich ist, die Vergangenheit rückgängig zu machen. So wäre es sinnlos, jemanden rückwirkend dazu zu verpflichten, Vorsichtsmassnahmen zu ergreifen (KNAPP, Grundlagen des Verwaltungsrechts, S. 132). Gleiches gilt bezüglich des rückwirkenden Entzugs eines Führerscheins, den der Betroffene dank dem Suspensiveffekt bis zum Datum des Endentscheides besass; abgesehen davon würde sich der Motorfahrzeugführer im nachhinein einer Strafverfolgung aussetzen, wenn er während des seinerzeit geltenden, nun aber rückwirkend aufgehobenen Suspensiveffekts ein Motorfahrzeug geführt hätte (GRISEL, Traité de droit administratif, S. 923; BGE 106 Ia 158 f.), eine Folge, die unhaltbar wäre.
Sodann gibt es Fälle, in denen sich die nachträgliche Vollstreckung für die Dauer des geltenden Suspensiveffekts aus praktischen Gründen gar nicht realisieren liesse. So verhielt es sich bei der Beschwerde einiger Erdölgesellschaften gegen eine Verfügung des Preisüberwachers, mit welcher ihnen unter Entzug des Suspensiveffekts eine Preiserhöhung untersagt worden war (BGE 99 Ib 215); eine nachträgliche Aufhebung des Suspensiveffekts hätte jenen Firmen nichts genützt, weil es praktisch unmöglich gewesen wäre, von allen in der Zwischenzeit belieferten Kunden die Preisdifferenz nachzufordern (BGE 106 Ia 159).
Anders verhält es sich diesbezüglich bei einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde betreffend die Erhöhung der Prämien der Motorfahrzeughaftpflichtversicherung. Einerseits lässt sich die Prämienerhöhung ohne weiteres nachfordern. Anderseits durfte die der Beschwerde zuteil gewordene aufschiebende Wirkung nicht zur Folge haben, dass die Versicherungsgesellschaften die erhöhten Prämien erst für die Zeit nach dem bundesgerichtlichen Urteil über die Verwaltungsgerichtsbeschwerde hätten einfordern können. Denn es gilt der Grundsatz, dass die aufschiebende Wirkung nicht dem unterliegenden Beschwerdeführer zum Schaden des obsiegenden Beschwerdegegners einen materiell-rechtlichen Vorteil bringen darf (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 245, und GYGI, Aufschiebende Wirkung und vorsorgliche Massnahmen in der Verwaltungsrechtspflege, in: ZBl 77/1976, S. 11 f.; BGE 106 Ia 158 ff.).
c) Somit muss in jedem einzelnen Fall geprüft werden, welche Tragweite vernünftigerweise dem Suspensiveffekt zuzumessen ist bzw. welchen Zwecken er vernünftigerweise und legitimerweise dienen soll (BGE 106 Ia 159 Erw. 5). Diese Auffassung vertritt auch GRISEL (S. 922 f.). GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege (S. 245), und KNAPP (S. 132 f.) neigen dazu, in den meisten Fällen eine rückwirkende Aufhebung des Suspensiveffekts anzunehmen. Dieselbe Betrachtungsweise lässt sich indirekt auch dem Urteil BGE 105 V 266 entnehmen.
3. Demnach fragt es sich also auch im vorliegenden Fall, welche Gründe für und welche gegen eine rückwirkende Aufhebung des Suspensiveffekts sprechen.
a) Der Beschwerdeführer weist zunächst darauf hin, dass eine rückwirkende Aufhebung des Suspensiveffekts eine nachträgliche Änderung einer Unzahl von Rechtsverhältnissen zur Folge hätte, die zwischen dem 1. Juli 1981 und dem 17. März 1982 vollendet worden sind. Selbst wenn dem so wäre, würde dies die nachträgliche Vollstreckung des Regierungsratsbeschlusses für die fragliche Zeit faktisch nicht verunmöglichen. Die Rechnungsunterlagen betreffend die ambulanten Behandlungen zwischen dem 1. Juli 1981 und 17. März 1982 müssen beim Beschwerdeführer vorhanden sein, was erlauben würde, ohne unzumutbaren administrativen Aufwand die 20%ige Reduktion gemäss Regierungsratsbeschluss vorzunehmen und die entsprechenden Beträge den Berechtigten zurückzuerstatten. Der nachträgliche Vollzug des Regierungsratsbeschlusses erweist sich also weder als unmöglich, noch zeitigt er unerwünschte oder unzumutbare Folgen.
b) Der Beschwerdeführer meint ferner, es müsse unterschieden werden zwischen den ordentlichen Rechtsmitteln einerseits, die sich gegen einen noch nicht rechtskräftigen Entscheid richten, und den ausserordentlichen Rechtsmitteln anderseits, die gegen einen rechtskräftigen Entscheid gerichtet sind. Nur beim ausserordentlichen Rechtsmittel - das sich gegen einen rechtskräftigen Entscheid richtet und wo die aufschiebende Wirkung durch eine prozessleitende Verfügung angeordnet werden muss - sei es denkbar, dass der Suspensiveffekt im Falle der späteren Abweisung des Rechtsmittels rückwirkend auf den Zeitpunkt der bereits eingetretenen Rechtskraft des angefochtenen Entscheides wieder dahinfalle. Im Gegensatz dazu bestehe beim ordentlichen Rechtsmittel bis zum Endentscheid noch keine Rechtskraft. Da es sich bei der Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat um ein ordentliches Rechtsmittel handle, könne der Regierungsratsbeschluss nicht vollstreckt werden, bevor er in Kraft getreten sei.
Soweit sich der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang unter Hinweis auf GULDENER (Schweizerisches Zivilprozessrecht) auf zivilprozessuale Grundsätze beruft, sind seine Darlegungen nicht stichhaltig. Es trifft zwar zu, dass die Unterscheidung zwischen ordentlichen und ausserordentlichen Rechtsmitteln nicht nur dem Zivilprozess, sondern auch dem öffentlichrechtlichen Prozess eigen ist. Aber es müssen sich nicht notwendigerweise dieselben Folgerungen wie im Zivilprozess ergeben. Bezüglich der aufschiebenden Wirkung im öffentlichrechtlichen Prozess unterscheidet weder die Rechtsprechung noch die Lehre zwischen ordentlichen Rechtsmitteln (Verwaltungsbeschwerde und Verwaltungsgerichtsbeschwerde) und ausserordentlichen Rechtsmitteln (z.B. staatsrechtliche Beschwerde). Der mehrfach zitierte BGE 106 Ia 155 betraf eine staatsrechtliche Beschwerde. Die Präjudizien, welche das Bundesgericht in diesem Urteil anruft (BGE 99 Ib 51 und 215), hatten aber gerade ordentliche Rechtsmittel zum Gegenstand. Und schliesslich beziehen sich die Ausführungen in der Literatur ganz generell auf alle Arten von Rechtsmitteln, wenn nicht gar vorwiegend auf die ordentlichen (vgl. auch KNAPP, L'effectivité des décisions de justice, in: ZBl 86/1985, S. 465 ff.).
c) Einer der wesentlichsten Gesichtspunkte für die Beurteilung der Streitfrage besteht darin, dass "der durch die aufschiebende Wirkung ausgelöste Schwebezustand dem unterliegenden Beschwerdeführer nicht zum Schaden des Beschwerdegegners einen Vorteil einbringen darf" (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, S. 245; BGE 106 Ia 160). Das aber wäre der Fall, wenn man der Auffassung des Beschwerdeführers folgen würde. Daran vermag nichts zu ändern, was in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht wird.
Demnach hat es bei der auf den 1. Juli 1981 rückwirkenden Aufhebung des Suspensiveffekts sein Bewenden. Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdeführer verpflichtet ist, der Beschwerdegegnerin den Betrag von Fr. 59.50 zurückzuerstatten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 55 PA. Validité dans le temps de l'effet suspensif d'un recours lorsque ce dernier est rejeté. | fr | social security law | 1,986 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-V-74%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 74
A.- Im Kanton Basel-Stadt bestand zwischen den Basler Privatspitälern, zu denen auch das Merian-Iselin-Spital gehört, und den Basler Krankenkassen hinsichtlich des Tarifs für ambulante Behandlung ein vertragsloser Zustand. In Anwendung von Art. 22quater Abs. 3 KUVG setzte daher der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt mit Beschluss vom 12. Mai 1981 diesen Tarif in der Weise fest, dass vom 1. Juli 1981 hinweg auf den allgemeinen Basler Spitaltarifen eine Reduktion von 20% vorzunehmen sei.
Gegen diesen Beschluss liessen das Merian-Iselin-Spital, die Basler Privatspitäler-Vereinigung und weitere drei Institutionen gestützt auf Art. 22quinquies KUVG am 22. Juni 1981 beim Bundesrat Verwaltungsbeschwerde führen, der das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement am 17. März 1982 die aufschiebende Wirkung entzog. Mit Entscheid vom 12. Januar 1983 trat der Bundesrat auf die Verwaltungsbeschwerde nicht ein (VPB 1982 Nr. 72 S. 465).
B.- Am 3. Februar 1982 wurde die bei der Schweizerischen Krankenkasse Helvetia versicherte Johanna Perrin im Merian-Iselin-Spital ambulant untersucht, wofür ihr das Spital am 2. März 1982 in der Höhe von Fr. 306.-- Rechnung stellte, ohne die 20%ige Reduktion gemäss Regierungsratsbeschluss vorzunehmen. Die Versicherte beglich die Rechnung, erhielt aber von der Krankenkasse nur einen um den Selbstbehalt und um die 20% reduzierten Betrag (Fr. 221.80) rückvergütet.
C.- Nach Abschluss des Beschwerdeverfahrens vor dem Bundesrat verlangte Johanna Perrin vom Merian-Iselin-Spital die Rückerstattung von 20% des Rechnungsbetrages (Fr. 59.50). Nachdem hierüber keine Einigung erzielt werden konnte, erhob die Krankenkasse für Johanna Perrin gemäss Art. 25 Abs. 3 KUVG Klage beim Krankenkassen-Schiedsgericht des Kantons Basel-Stadt. Sie verlangte vom Merian-Iselin-Spital die Rückerstattung von Fr. 59.50 mit der Begründung, der Beschluss des Regierungsrates vom 12. Mai 1981 sei rückwirkend auf den 1. Juli 1981 in Kraft getreten; daran ändere nichts, dass die Verwaltungsbeschwerde vom 1. Juli 1981 bis 17. März 1982 aufschiebende Wirkung gehabt habe, denn durch den Entscheid des Bundesrates sei der Suspensiveffekt dahingefallen.
Das Schiedsgericht hiess die Klage mit Entscheid vom 27. März 1984 gut und verhielt das Merian-Iselin-Spital zur Bezahlung von Fr. 59.50 an die Versicherte.
D.- Das Merian-Iselin-Spital lässt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Aufhebung dieses Entscheides und die Abweisung der Klage beantragen.
Die Krankenkasse Helvetia trägt für Johanna Perrin auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. Auch das Bundesamt für Sozialversicherung stellt den Antrag, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Die Verwaltungsbeschwerde, welche das Merian-Iselin-Spital beim Bundesrat einreichte, hatte gemäss Art. 55 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 77 VwVG aufschiebende Wirkung. Bis zum 17. März 1982, als das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement in Anwendung von Art. 55 Abs. 2 VwVG der Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzog, war somit der angefochtene Regierungsratsbeschluss vom 12. Mai 1981, der am 1. Juli 1981 hätte "in Wirksamkeit" treten sollen, nicht vollstreckbar. In diese Zeit der fehlenden Vollstreckbarkeit fiel die ambulante Untersuchung der Beschwerdegegnerin im Merian-Iselin-Spital, weshalb dieses in seiner Rechnung vom 2. März 1982 die im Regierungsratsbeschluss vorgesehene 20%ige Reduktion zunächst zu Recht nicht vornahm.
Es fragt sich aber, ob es dabei auch nach Erlass des bundesrätlichen Beschwerdeentscheides sein Bewenden oder ob dieser einen Einfluss auf die Geltung des Suspensiveffekts habe. Dabei spielt es keine Rolle, dass der Bundesrat die Verwaltungsbeschwerde nicht materiell abwies, sondern auf Nichteintreten aus prozessualen Gründen erkannte; denn in beiden Fällen bewirkte der Entscheid, dass der Regierungsratsbeschluss in Rechtskraft trat.
2. a) Die Frage, ob der angefochtene Regierungsratsbeschluss während der Dauer des Suspensiveffekts der gegen ihn erhobenen Verwaltungsbeschwerde auch dann nicht vollstreckt werden kann, wenn er im Beschwerdeverfahren bestätigt wird, oder ob der den Beschluss bestätigende Beschwerdeentscheid die rückwirkende Aufhebung des Suspensiveffekts bewirkt, lässt sich nicht einheitlich ein für allemal beantworten. Es kommt auf die Besonderheiten des Einzelfalles und auf die jeweilige Interessenlage an (BGE 106 Ia 159 Erw. 5).
b) Es gibt Fälle, in denen es gar nicht möglich ist, die Vergangenheit rückgängig zu machen. So wäre es sinnlos, jemanden rückwirkend dazu zu verpflichten, Vorsichtsmassnahmen zu ergreifen (KNAPP, Grundlagen des Verwaltungsrechts, S. 132). Gleiches gilt bezüglich des rückwirkenden Entzugs eines Führerscheins, den der Betroffene dank dem Suspensiveffekt bis zum Datum des Endentscheides besass; abgesehen davon würde sich der Motorfahrzeugführer im nachhinein einer Strafverfolgung aussetzen, wenn er während des seinerzeit geltenden, nun aber rückwirkend aufgehobenen Suspensiveffekts ein Motorfahrzeug geführt hätte (GRISEL, Traité de droit administratif, S. 923; BGE 106 Ia 158 f.), eine Folge, die unhaltbar wäre.
Sodann gibt es Fälle, in denen sich die nachträgliche Vollstreckung für die Dauer des geltenden Suspensiveffekts aus praktischen Gründen gar nicht realisieren liesse. So verhielt es sich bei der Beschwerde einiger Erdölgesellschaften gegen eine Verfügung des Preisüberwachers, mit welcher ihnen unter Entzug des Suspensiveffekts eine Preiserhöhung untersagt worden war (BGE 99 Ib 215); eine nachträgliche Aufhebung des Suspensiveffekts hätte jenen Firmen nichts genützt, weil es praktisch unmöglich gewesen wäre, von allen in der Zwischenzeit belieferten Kunden die Preisdifferenz nachzufordern (BGE 106 Ia 159).
Anders verhält es sich diesbezüglich bei einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde betreffend die Erhöhung der Prämien der Motorfahrzeughaftpflichtversicherung. Einerseits lässt sich die Prämienerhöhung ohne weiteres nachfordern. Anderseits durfte die der Beschwerde zuteil gewordene aufschiebende Wirkung nicht zur Folge haben, dass die Versicherungsgesellschaften die erhöhten Prämien erst für die Zeit nach dem bundesgerichtlichen Urteil über die Verwaltungsgerichtsbeschwerde hätten einfordern können. Denn es gilt der Grundsatz, dass die aufschiebende Wirkung nicht dem unterliegenden Beschwerdeführer zum Schaden des obsiegenden Beschwerdegegners einen materiell-rechtlichen Vorteil bringen darf (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 245, und GYGI, Aufschiebende Wirkung und vorsorgliche Massnahmen in der Verwaltungsrechtspflege, in: ZBl 77/1976, S. 11 f.; BGE 106 Ia 158 ff.).
c) Somit muss in jedem einzelnen Fall geprüft werden, welche Tragweite vernünftigerweise dem Suspensiveffekt zuzumessen ist bzw. welchen Zwecken er vernünftigerweise und legitimerweise dienen soll (BGE 106 Ia 159 Erw. 5). Diese Auffassung vertritt auch GRISEL (S. 922 f.). GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege (S. 245), und KNAPP (S. 132 f.) neigen dazu, in den meisten Fällen eine rückwirkende Aufhebung des Suspensiveffekts anzunehmen. Dieselbe Betrachtungsweise lässt sich indirekt auch dem Urteil BGE 105 V 266 entnehmen.
3. Demnach fragt es sich also auch im vorliegenden Fall, welche Gründe für und welche gegen eine rückwirkende Aufhebung des Suspensiveffekts sprechen.
a) Der Beschwerdeführer weist zunächst darauf hin, dass eine rückwirkende Aufhebung des Suspensiveffekts eine nachträgliche Änderung einer Unzahl von Rechtsverhältnissen zur Folge hätte, die zwischen dem 1. Juli 1981 und dem 17. März 1982 vollendet worden sind. Selbst wenn dem so wäre, würde dies die nachträgliche Vollstreckung des Regierungsratsbeschlusses für die fragliche Zeit faktisch nicht verunmöglichen. Die Rechnungsunterlagen betreffend die ambulanten Behandlungen zwischen dem 1. Juli 1981 und 17. März 1982 müssen beim Beschwerdeführer vorhanden sein, was erlauben würde, ohne unzumutbaren administrativen Aufwand die 20%ige Reduktion gemäss Regierungsratsbeschluss vorzunehmen und die entsprechenden Beträge den Berechtigten zurückzuerstatten. Der nachträgliche Vollzug des Regierungsratsbeschlusses erweist sich also weder als unmöglich, noch zeitigt er unerwünschte oder unzumutbare Folgen.
b) Der Beschwerdeführer meint ferner, es müsse unterschieden werden zwischen den ordentlichen Rechtsmitteln einerseits, die sich gegen einen noch nicht rechtskräftigen Entscheid richten, und den ausserordentlichen Rechtsmitteln anderseits, die gegen einen rechtskräftigen Entscheid gerichtet sind. Nur beim ausserordentlichen Rechtsmittel - das sich gegen einen rechtskräftigen Entscheid richtet und wo die aufschiebende Wirkung durch eine prozessleitende Verfügung angeordnet werden muss - sei es denkbar, dass der Suspensiveffekt im Falle der späteren Abweisung des Rechtsmittels rückwirkend auf den Zeitpunkt der bereits eingetretenen Rechtskraft des angefochtenen Entscheides wieder dahinfalle. Im Gegensatz dazu bestehe beim ordentlichen Rechtsmittel bis zum Endentscheid noch keine Rechtskraft. Da es sich bei der Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat um ein ordentliches Rechtsmittel handle, könne der Regierungsratsbeschluss nicht vollstreckt werden, bevor er in Kraft getreten sei.
Soweit sich der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang unter Hinweis auf GULDENER (Schweizerisches Zivilprozessrecht) auf zivilprozessuale Grundsätze beruft, sind seine Darlegungen nicht stichhaltig. Es trifft zwar zu, dass die Unterscheidung zwischen ordentlichen und ausserordentlichen Rechtsmitteln nicht nur dem Zivilprozess, sondern auch dem öffentlichrechtlichen Prozess eigen ist. Aber es müssen sich nicht notwendigerweise dieselben Folgerungen wie im Zivilprozess ergeben. Bezüglich der aufschiebenden Wirkung im öffentlichrechtlichen Prozess unterscheidet weder die Rechtsprechung noch die Lehre zwischen ordentlichen Rechtsmitteln (Verwaltungsbeschwerde und Verwaltungsgerichtsbeschwerde) und ausserordentlichen Rechtsmitteln (z.B. staatsrechtliche Beschwerde). Der mehrfach zitierte BGE 106 Ia 155 betraf eine staatsrechtliche Beschwerde. Die Präjudizien, welche das Bundesgericht in diesem Urteil anruft (BGE 99 Ib 51 und 215), hatten aber gerade ordentliche Rechtsmittel zum Gegenstand. Und schliesslich beziehen sich die Ausführungen in der Literatur ganz generell auf alle Arten von Rechtsmitteln, wenn nicht gar vorwiegend auf die ordentlichen (vgl. auch KNAPP, L'effectivité des décisions de justice, in: ZBl 86/1985, S. 465 ff.).
c) Einer der wesentlichsten Gesichtspunkte für die Beurteilung der Streitfrage besteht darin, dass "der durch die aufschiebende Wirkung ausgelöste Schwebezustand dem unterliegenden Beschwerdeführer nicht zum Schaden des Beschwerdegegners einen Vorteil einbringen darf" (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, S. 245; BGE 106 Ia 160). Das aber wäre der Fall, wenn man der Auffassung des Beschwerdeführers folgen würde. Daran vermag nichts zu ändern, was in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht wird.
Demnach hat es bei der auf den 1. Juli 1981 rückwirkenden Aufhebung des Suspensiveffekts sein Bewenden. Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdeführer verpflichtet ist, der Beschwerdegegnerin den Betrag von Fr. 59.50 zurückzuerstatten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 55 PA. Conseguenze nel tempo dell'effetto sospensivo assegnato a un ricorso, quando quest'ultimo viene respinto. | it | social security law | 1,986 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-V-74%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,428 | 112 V 81 | 112 V 81
Sachverhalt ab Seite 82
A.- La Fondation pour le Réarmement Moral (ci-après: la fondation), dont le siège est à Kriens (LU), gère un centre de réunion et de conférences pour ses adhérents et autres invités, sis à Caux sur Montreux.
Jean Carrard et huit autres personnes font partie d'un groupe de personnes que la fondation dénomme ses "permanents". Ils se consacrent entièrement à des activités en rapport avec le but religieux et moral visé par celle-ci, et font certains dons en argent à la fondation. Ils ne perçoivent aucun salaire en espèces, mais reçoivent nourriture et logement lorsqu'ils séjournent au centre précité.
L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) ayant estimé, aux termes d'une lettre qu'il a adressée à la fondation le 15 juin 1979, que ces personnes devaient, contrairement à la pratique antérieure, être considérées à partir du 1er janvier 1980 comme exerçant une activité lucrative au sens de la LAVS, la Caisse interprofessionnelle vaudoise d'assurance-vieillesse et survivants (CIVAS) a fixé par décision du 11 mai 1981 les cotisations paritaires dues par la fondation à ce titre.
Par jugement du 1er décembre 1981, entré en force, le Tribunal administratif du canton de Lucerne a admis partiellement les recours formés contre cette décision par la fondation et par les assurés concernés, dont les personnes mentionnées plus haut, et renvoyé la cause à la caisse pour nouvelle décision. Il a considéré que l'existence d'une activité lucrative pouvait être admise seulement pour les "permanents" bénéficiant de prestations en nature pendant la plus grande partie de l'année, le montant des dons faits par les intéressés devant par ailleurs être déduit de la valeur des prestations en nature qui leur sont accordées.
Les calculs effectués par la CIVAS, conformément à ce jugement, ont conduit cette dernière à la constatation que les "permanents" susmentionnés n'ont pas réalisé chaque année, entre 1980 et 1982, un revenu soumis à cotisation (lettres de la caisse à la fondation des 19 novembre 1982 et 12 avril 1983). En ce qui concerne ces assurés, elle n'a donc perçu des cotisations paritaires que pour certaines desdites années.
Les intéressés se sont alors annoncés à la Caisse cantonale vaudoise de compensation en vue de leur affiliation en qualité de personnes sans activité lucrative. Par décisions qu'elle leur a notifiées individuellement (datées des 14 mars 1983 pour les uns, du 25 mars 1983 pour les autres), mais dont le contenu est semblable, cette caisse a refusé d'accéder à leurs demandes, motifs pris qu'ils étaient domiciliés à Caux, qu'ils étaient nourris et logés par la fondation, et qu'ils devaient être affiliés en tant que salariés auprès de la CIVAS, à laquelle est affilié leur employeur, sur la base d'un revenu mensuel (en nature) estimé à Fr. 450.-- jusqu'au 31 décembre 1982 et à Fr. 540.-- à partir de cette date.
B.- Sur recours des assurés, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a annulé ces décisions de la caisse cantonale de compensation par jugement du 22 novembre 1984 et constaté que les intéressés devaient être affiliés à l'AVS en qualité de personnes n'exerçant aucune activité lucrative, en exposant - en substance - qu'il n'existait aucun lien de subordination ou de dépendance juridique ou économique entre la fondation et les "permanents", lesquels paient leur entretien par les dons qu'ils font à celle-ci.
C.- La Caisse cantonale vaudoise de compensation interjette recours de droit administratif contre ce jugement. Elle conclut à l'annulation de celui-ci et demande au tribunal "de reconnaître le statut de salariés aux membres permanents du Réarmement moral, à Caux". La caisse invoque, pour l'essentiel, l'avis que l'OFAS avait adressé à la fondation le 15 juin 1979.
Les intimés, représentés par Me B., de même que la fondation en qualité d'intéressée, représentée par Me K., concluent au rejet du recours. L'OFAS propose en revanche l'admission de celui-ci.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Par les actes administratifs qui forment l'objet de la présente contestation, la Caisse cantonale vaudoise de compensation a qualifié les intimés de personnes exerçant une activité lucrative (dépendante). A titre préalable, la question se pose de savoir si la caisse était en droit de rendre de telles décisions de constatation, susceptibles de recours, sur le statut des intimés en matière de cotisations AVS.
Le Tribunal fédéral des assurances examine en effet d'office les conditions dont dépend la qualité pour recourir et les conditions formelles de validité et de régularité de la procédure administrative, soit en particulier le point de savoir si c'est à juste titre que la juridiction cantonale est entrée en matière sur le recours ou sur l'action. Aussi, lorsque l'autorité de première instance a ignoré qu'une condition mise à l'examen du fond du litige par le juge faisait défaut et a statué sur le fond, c'est un motif pour le tribunal, saisi de l'affaire, d'annuler d'office le jugement en question (ATF 111 V 346 consid. 1a, ATF 110 V 129 consid. 2 et 149 consid. 2b, ATF 107 V 248 consid. 1b; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., p. 73 ch. 3, ainsi que les arrêts cités par cet auteur).
2. a) Selon la jurisprudence et la doctrine, une autorité ne peut rendre une décision de constatation, au sens des art. 5 al. 1 let. b et 25 PA, que lorsque la constatation immédiate de l'existence ou de l'inexistence d'un rapport de droit est commandée par un intérêt juridique actuel, digne de protection, auquel ne s'opposent pas de notables intérêts publics ou privés, et à condition que cet intérêt digne de protection ne puisse pas être préservé au moyen d'une décision formatrice, c'est-à-dire constitutive de droits ou d'obligations (ATF 108 Ib 546 consid. 3, ATF 107 Ib 250 consid. 2a, ATF 102 V 148, ATF 100 Ib 327 consid. 2; RCC 1986 p. 51; RAMA 1985 No K 627 p. 130 ss et 1984 No K 579 p. 113; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5e éd., No 36 p. 220 ss, en particulier p. 223 let. d; Gygi, op.cit., p. 144; GRISEL, Traité de droit administratif, p. 867).
En ce qui concerne le statut des assurés en matière de cotisations AVS, la jurisprudence considère qu'il peut, à lui seul, donner lieu à une décision de constatation lorsqu'un intérêt majeur exige l'examen préalable de cette question. Il en va ainsi dans certains cas complexes, dans lesquels l'on ne peut raisonnablement pas exiger que des décomptes de cotisations paritaires compliqués soient effectués avant que l'existence d'une activité lucrative dépendante et l'obligation de cotiser de l'employeur visé aient été établies. Une telle situation peut se présenter notamment lorsque de nombreux assurés sont touchés par la décision notifiée à leur employeur commun, relative à leur situation de personnes salariées, tout particulièrement si le nombre de ces assurés est si élevé que l'administration ou le juge est dispensé de les appeler à intervenir dans la procédure en qualité d'intéressés (ATFA 1960 p. 221 consid. 1; RCC 1986 p. 51, 1978 p. 466 consid. 1; GOSSWEILER, Die Verfügung im schweizerischen Sozialversicherungsrecht, thèse Berne 1983, p. 119 ss, et les arrêts cités).
b) En l'espèce, des motifs pertinents pour justifier que la caisse recourante se prononce par des décisions de constatation sur le statut des intimés en matière de cotisations AVS font défaut. Le nombre des assurés concernés n'est en l'occurrence pas très élevé, et leur cas n'est pas - quant au fond - d'une complexité telle que l'on n'eût pu exiger de la caisse de compensation compétente qu'elle établisse d'emblée des décomptes de cotisations. Les conditions restrictives auxquelles la jurisprudence précitée de la Cour de céans subordonne, en principe, la faculté de rendre une décision de constatation ne sont donc pas réunies.
Compte tenu des circonstances particulières dans lesquelles la caisse recourante a été saisie des demandes d'affiliation des intimés il faut relever, en outre, que le but et l'utilité d'une décision de constatation est d'élucider une situation juridique encore incertaine. En conséquence, il ne peut exister un intérêt digne de protection à la constatation de droits ou obligations qui ont déjà fait l'objet d'une décision formatrice. Au demeurant, on ne saurait offrir à celui qui prétend obtenir une décision de constatation, sujette à recours, la possibilité d'éluder les règles sur l'entrée en force formelle d'une décision antérieure (JAAC 1977, No 8, p. 32; GUENG, Zur Tragweite des Feststellungsanspruchs gemäss Art. 25 VwVG, RSJ 67/1971 p. 369 ss). Or, dans le cas présent, la CIVAS à laquelle est affiliée la Fondation pour le Réarmement Moral avait rendu, le 11 mai 1981, une décision formatrice, relative aux cotisations paritaires dues par la fondation en tant qu'employeur des intimés. La question de l'affiliation de ceux-ci à l'AVS en qualité de personnes exerçant une activité lucrative (dépendante) a donc déjà fait l'objet d'une décision, que les assurés - parmi lesquels figurent les intimés dans la présente procédure - et la fondation ont, il est vrai, déférée en justice. Mais, par jugement du 1er décembre 1981, qui n'a été attaqué ni par les parties concernées ni par l'OFAS, le Tribunal administratif du canton de Lucerne a précisé les critères qu'il a considérés comme déterminants pour décider si les "permanents" de la fondation exercent ou non une activité lucrative. Aussi, en application de ce jugement, la CIVAS a-t-elle établi de nouveaux décomptes de cotisations paritaires, que les assurés et la fondation n'ont apparemment pas remis en cause. Dans ces conditions, les assurés n'avaient aucun intérêt digne de protection à agir - à supposer que telle était leur intention - en constatation de leur statut en matière de cotisations AVS. Aussi, la caisse recourante, saisie de leurs demandes d'affiliation, ne pouvait statuer valablement, sur ce point, par des décisions de constatation.
c) Selon la jurisprudence constante de la Cour de céans, le juge des assurances sociales ne peut connaître des recours contre des actes administratifs n'ayant pas le caractère de décisions; de tels recours sont irrecevables (ATF 102 V 152 consid. 4; ATFA 1968 p. 224; RCC 1986 p. 52 consid. 3). Il s'ensuit que la juridiction cantonale n'aurait pas dû entrer en matière sur le recours des assurés, et que le jugement entrepris doit être annulé de ce chef.
3. Au vu de ce qui précède, et compte tenu de l'issue de la présente procédure, le dossier de la cause doit être transmis à la caisse recourante afin qu'elle examine si et dans quelle mesure elle est compétente pour affilier les intimés pendant les années pour lesquelles ils ont été qualifiés par la CIVAS de personnes sans activité lucrative.
Il y a lieu d'observer qu'un éventuel litige survenant à ce sujet entre la caisse recourante et la CIVAS relèverait de l'art. 127 RAVS, selon lequel les conflits relatifs à l'affiliation aux caisses sont tranchés par l'OFAS. Ce litige échapperait en principe à la compétence juridictionnelle de l'autorité judiciaire cantonale (cf. art. 84 LAVS). En revanche, les décisions prises en cette matière par l'OFAS sont sujettes au recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral des assurances (art. 203 RAVS en corrélation avec les art. 97 et 98 let. c OJ; arrêts non publiés Ausgleichskasse des Schweizerischen Gewerbes du 14 avril 1983 et Schweizerische Betriebskrankenkasse du 28 décembre 1979).
4. Selon la jurisprudence relative aux art. 156 al. 3 et 159 al. 3 OJ, des frais de justice ainsi qu'une indemnité de dépens peuvent être mis à la charge de la partie qui obtient gain de cause lorsque la partie qui succombe pouvait se croire fondée à procéder en justice à cause de l'attitude contraire au droit de la partie adverse (ATF 105 V 89 consid. 4; RCC 1986 p. 53 consid. 4). Les intimés ont, en l'espèce, été incités à agir en justice par des actes administratifs irréguliers de la caisse recourante. Il y a lieu dès lors de mettre à la charge de celle-ci les frais de la procédure (art. 134 OJ a contrario) et une indemnité de dépens pour les frais des mandataires auxquels les intimés et la fondation ont dû faire appel.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
I. Le recours est partiellement admis, et le jugement du Tribunal des
assurances du canton de Vaud du 22 novembre 1984 est annulé. Le
recours est rejeté pour le surplus. II. Le dossier est transmis à la Caisse cantonale vaudoise de
compensation pour qu'elle procède conformément au considérant 3.
III. Les frais de justice ... sont mis à la charge de la recourante. IV. La recourante versera aux intimés la somme de Fr. ... à titre de
dépens pour l'ensemble de la procédure.
V. La recourante versera à la Fondation pour le Réarmement Moral, en
sa qualité d'intéressée dans la procédure fédérale, une somme de Fr. ...
à titre de dépens. | fr | Art. 5 Abs. 1 lit. b und Art. 25 VwVG, Art. 128 AHVV: Verfügung über das Beitragsstatut. - Eine Ausgleichskasse kann keine Feststellungsverfügung über das AHV-Beitragsstatut eines Versicherten erlassen, wenn diese Frage bereits (implizite) durch eine Gestaltungsverfügung einer andern Kasse entschieden worden ist, die den Bezug der Beiträge dieses Versicherten für die gleiche Periode betrifft (Erw. 2b).
- Der Sozialversicherungsrichter kann nicht über eine Beschwerde gegen einen Verwaltungsakt befinden, der nicht Verfügungscharakter hat (Erw. 2c).
Art. 156 Abs. 3 und Art. 159 Abs. 3 OG: Gerichtskosten und Parteientschädigung: Auferlegung an die obsiegende Partei (Erw. 4). | de | social security law | 1,986 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-V-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,429 | 112 V 81 | 112 V 81
Sachverhalt ab Seite 82
A.- La Fondation pour le Réarmement Moral (ci-après: la fondation), dont le siège est à Kriens (LU), gère un centre de réunion et de conférences pour ses adhérents et autres invités, sis à Caux sur Montreux.
Jean Carrard et huit autres personnes font partie d'un groupe de personnes que la fondation dénomme ses "permanents". Ils se consacrent entièrement à des activités en rapport avec le but religieux et moral visé par celle-ci, et font certains dons en argent à la fondation. Ils ne perçoivent aucun salaire en espèces, mais reçoivent nourriture et logement lorsqu'ils séjournent au centre précité.
L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) ayant estimé, aux termes d'une lettre qu'il a adressée à la fondation le 15 juin 1979, que ces personnes devaient, contrairement à la pratique antérieure, être considérées à partir du 1er janvier 1980 comme exerçant une activité lucrative au sens de la LAVS, la Caisse interprofessionnelle vaudoise d'assurance-vieillesse et survivants (CIVAS) a fixé par décision du 11 mai 1981 les cotisations paritaires dues par la fondation à ce titre.
Par jugement du 1er décembre 1981, entré en force, le Tribunal administratif du canton de Lucerne a admis partiellement les recours formés contre cette décision par la fondation et par les assurés concernés, dont les personnes mentionnées plus haut, et renvoyé la cause à la caisse pour nouvelle décision. Il a considéré que l'existence d'une activité lucrative pouvait être admise seulement pour les "permanents" bénéficiant de prestations en nature pendant la plus grande partie de l'année, le montant des dons faits par les intéressés devant par ailleurs être déduit de la valeur des prestations en nature qui leur sont accordées.
Les calculs effectués par la CIVAS, conformément à ce jugement, ont conduit cette dernière à la constatation que les "permanents" susmentionnés n'ont pas réalisé chaque année, entre 1980 et 1982, un revenu soumis à cotisation (lettres de la caisse à la fondation des 19 novembre 1982 et 12 avril 1983). En ce qui concerne ces assurés, elle n'a donc perçu des cotisations paritaires que pour certaines desdites années.
Les intéressés se sont alors annoncés à la Caisse cantonale vaudoise de compensation en vue de leur affiliation en qualité de personnes sans activité lucrative. Par décisions qu'elle leur a notifiées individuellement (datées des 14 mars 1983 pour les uns, du 25 mars 1983 pour les autres), mais dont le contenu est semblable, cette caisse a refusé d'accéder à leurs demandes, motifs pris qu'ils étaient domiciliés à Caux, qu'ils étaient nourris et logés par la fondation, et qu'ils devaient être affiliés en tant que salariés auprès de la CIVAS, à laquelle est affilié leur employeur, sur la base d'un revenu mensuel (en nature) estimé à Fr. 450.-- jusqu'au 31 décembre 1982 et à Fr. 540.-- à partir de cette date.
B.- Sur recours des assurés, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a annulé ces décisions de la caisse cantonale de compensation par jugement du 22 novembre 1984 et constaté que les intéressés devaient être affiliés à l'AVS en qualité de personnes n'exerçant aucune activité lucrative, en exposant - en substance - qu'il n'existait aucun lien de subordination ou de dépendance juridique ou économique entre la fondation et les "permanents", lesquels paient leur entretien par les dons qu'ils font à celle-ci.
C.- La Caisse cantonale vaudoise de compensation interjette recours de droit administratif contre ce jugement. Elle conclut à l'annulation de celui-ci et demande au tribunal "de reconnaître le statut de salariés aux membres permanents du Réarmement moral, à Caux". La caisse invoque, pour l'essentiel, l'avis que l'OFAS avait adressé à la fondation le 15 juin 1979.
Les intimés, représentés par Me B., de même que la fondation en qualité d'intéressée, représentée par Me K., concluent au rejet du recours. L'OFAS propose en revanche l'admission de celui-ci.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Par les actes administratifs qui forment l'objet de la présente contestation, la Caisse cantonale vaudoise de compensation a qualifié les intimés de personnes exerçant une activité lucrative (dépendante). A titre préalable, la question se pose de savoir si la caisse était en droit de rendre de telles décisions de constatation, susceptibles de recours, sur le statut des intimés en matière de cotisations AVS.
Le Tribunal fédéral des assurances examine en effet d'office les conditions dont dépend la qualité pour recourir et les conditions formelles de validité et de régularité de la procédure administrative, soit en particulier le point de savoir si c'est à juste titre que la juridiction cantonale est entrée en matière sur le recours ou sur l'action. Aussi, lorsque l'autorité de première instance a ignoré qu'une condition mise à l'examen du fond du litige par le juge faisait défaut et a statué sur le fond, c'est un motif pour le tribunal, saisi de l'affaire, d'annuler d'office le jugement en question (ATF 111 V 346 consid. 1a, ATF 110 V 129 consid. 2 et 149 consid. 2b, ATF 107 V 248 consid. 1b; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., p. 73 ch. 3, ainsi que les arrêts cités par cet auteur).
2. a) Selon la jurisprudence et la doctrine, une autorité ne peut rendre une décision de constatation, au sens des art. 5 al. 1 let. b et 25 PA, que lorsque la constatation immédiate de l'existence ou de l'inexistence d'un rapport de droit est commandée par un intérêt juridique actuel, digne de protection, auquel ne s'opposent pas de notables intérêts publics ou privés, et à condition que cet intérêt digne de protection ne puisse pas être préservé au moyen d'une décision formatrice, c'est-à-dire constitutive de droits ou d'obligations (ATF 108 Ib 546 consid. 3, ATF 107 Ib 250 consid. 2a, ATF 102 V 148, ATF 100 Ib 327 consid. 2; RCC 1986 p. 51; RAMA 1985 No K 627 p. 130 ss et 1984 No K 579 p. 113; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5e éd., No 36 p. 220 ss, en particulier p. 223 let. d; Gygi, op.cit., p. 144; GRISEL, Traité de droit administratif, p. 867).
En ce qui concerne le statut des assurés en matière de cotisations AVS, la jurisprudence considère qu'il peut, à lui seul, donner lieu à une décision de constatation lorsqu'un intérêt majeur exige l'examen préalable de cette question. Il en va ainsi dans certains cas complexes, dans lesquels l'on ne peut raisonnablement pas exiger que des décomptes de cotisations paritaires compliqués soient effectués avant que l'existence d'une activité lucrative dépendante et l'obligation de cotiser de l'employeur visé aient été établies. Une telle situation peut se présenter notamment lorsque de nombreux assurés sont touchés par la décision notifiée à leur employeur commun, relative à leur situation de personnes salariées, tout particulièrement si le nombre de ces assurés est si élevé que l'administration ou le juge est dispensé de les appeler à intervenir dans la procédure en qualité d'intéressés (ATFA 1960 p. 221 consid. 1; RCC 1986 p. 51, 1978 p. 466 consid. 1; GOSSWEILER, Die Verfügung im schweizerischen Sozialversicherungsrecht, thèse Berne 1983, p. 119 ss, et les arrêts cités).
b) En l'espèce, des motifs pertinents pour justifier que la caisse recourante se prononce par des décisions de constatation sur le statut des intimés en matière de cotisations AVS font défaut. Le nombre des assurés concernés n'est en l'occurrence pas très élevé, et leur cas n'est pas - quant au fond - d'une complexité telle que l'on n'eût pu exiger de la caisse de compensation compétente qu'elle établisse d'emblée des décomptes de cotisations. Les conditions restrictives auxquelles la jurisprudence précitée de la Cour de céans subordonne, en principe, la faculté de rendre une décision de constatation ne sont donc pas réunies.
Compte tenu des circonstances particulières dans lesquelles la caisse recourante a été saisie des demandes d'affiliation des intimés il faut relever, en outre, que le but et l'utilité d'une décision de constatation est d'élucider une situation juridique encore incertaine. En conséquence, il ne peut exister un intérêt digne de protection à la constatation de droits ou obligations qui ont déjà fait l'objet d'une décision formatrice. Au demeurant, on ne saurait offrir à celui qui prétend obtenir une décision de constatation, sujette à recours, la possibilité d'éluder les règles sur l'entrée en force formelle d'une décision antérieure (JAAC 1977, No 8, p. 32; GUENG, Zur Tragweite des Feststellungsanspruchs gemäss Art. 25 VwVG, RSJ 67/1971 p. 369 ss). Or, dans le cas présent, la CIVAS à laquelle est affiliée la Fondation pour le Réarmement Moral avait rendu, le 11 mai 1981, une décision formatrice, relative aux cotisations paritaires dues par la fondation en tant qu'employeur des intimés. La question de l'affiliation de ceux-ci à l'AVS en qualité de personnes exerçant une activité lucrative (dépendante) a donc déjà fait l'objet d'une décision, que les assurés - parmi lesquels figurent les intimés dans la présente procédure - et la fondation ont, il est vrai, déférée en justice. Mais, par jugement du 1er décembre 1981, qui n'a été attaqué ni par les parties concernées ni par l'OFAS, le Tribunal administratif du canton de Lucerne a précisé les critères qu'il a considérés comme déterminants pour décider si les "permanents" de la fondation exercent ou non une activité lucrative. Aussi, en application de ce jugement, la CIVAS a-t-elle établi de nouveaux décomptes de cotisations paritaires, que les assurés et la fondation n'ont apparemment pas remis en cause. Dans ces conditions, les assurés n'avaient aucun intérêt digne de protection à agir - à supposer que telle était leur intention - en constatation de leur statut en matière de cotisations AVS. Aussi, la caisse recourante, saisie de leurs demandes d'affiliation, ne pouvait statuer valablement, sur ce point, par des décisions de constatation.
c) Selon la jurisprudence constante de la Cour de céans, le juge des assurances sociales ne peut connaître des recours contre des actes administratifs n'ayant pas le caractère de décisions; de tels recours sont irrecevables (ATF 102 V 152 consid. 4; ATFA 1968 p. 224; RCC 1986 p. 52 consid. 3). Il s'ensuit que la juridiction cantonale n'aurait pas dû entrer en matière sur le recours des assurés, et que le jugement entrepris doit être annulé de ce chef.
3. Au vu de ce qui précède, et compte tenu de l'issue de la présente procédure, le dossier de la cause doit être transmis à la caisse recourante afin qu'elle examine si et dans quelle mesure elle est compétente pour affilier les intimés pendant les années pour lesquelles ils ont été qualifiés par la CIVAS de personnes sans activité lucrative.
Il y a lieu d'observer qu'un éventuel litige survenant à ce sujet entre la caisse recourante et la CIVAS relèverait de l'art. 127 RAVS, selon lequel les conflits relatifs à l'affiliation aux caisses sont tranchés par l'OFAS. Ce litige échapperait en principe à la compétence juridictionnelle de l'autorité judiciaire cantonale (cf. art. 84 LAVS). En revanche, les décisions prises en cette matière par l'OFAS sont sujettes au recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral des assurances (art. 203 RAVS en corrélation avec les art. 97 et 98 let. c OJ; arrêts non publiés Ausgleichskasse des Schweizerischen Gewerbes du 14 avril 1983 et Schweizerische Betriebskrankenkasse du 28 décembre 1979).
4. Selon la jurisprudence relative aux art. 156 al. 3 et 159 al. 3 OJ, des frais de justice ainsi qu'une indemnité de dépens peuvent être mis à la charge de la partie qui obtient gain de cause lorsque la partie qui succombe pouvait se croire fondée à procéder en justice à cause de l'attitude contraire au droit de la partie adverse (ATF 105 V 89 consid. 4; RCC 1986 p. 53 consid. 4). Les intimés ont, en l'espèce, été incités à agir en justice par des actes administratifs irréguliers de la caisse recourante. Il y a lieu dès lors de mettre à la charge de celle-ci les frais de la procédure (art. 134 OJ a contrario) et une indemnité de dépens pour les frais des mandataires auxquels les intimés et la fondation ont dû faire appel.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
I. Le recours est partiellement admis, et le jugement du Tribunal des
assurances du canton de Vaud du 22 novembre 1984 est annulé. Le
recours est rejeté pour le surplus. II. Le dossier est transmis à la Caisse cantonale vaudoise de
compensation pour qu'elle procède conformément au considérant 3.
III. Les frais de justice ... sont mis à la charge de la recourante. IV. La recourante versera aux intimés la somme de Fr. ... à titre de
dépens pour l'ensemble de la procédure.
V. La recourante versera à la Fondation pour le Réarmement Moral, en
sa qualité d'intéressée dans la procédure fédérale, une somme de Fr. ...
à titre de dépens. | fr | Art. 5 al. 1 let. b et art. 25 PA, art. 128 RAVS: Décision relative au statut d'un assuré en matière de cotisations. - Une caisse de compensation ne peut pas rendre une décision de constatation relative au statut d'un assuré en matière de cotisations AVS, lorsque cette question a déjà été tranchée (implicitement) par une décision formatrice d'une autre caisse, portant sur la perception des cotisations de cet assuré pour la même période (consid. 2b).
- Le juge des assurances sociales ne peut connaître d'un recours contre un acte administratif n'ayant pas le caractère de décision (consid. 2c).
Art. 156 al. 3 et art. 159 al. 3 OJ: Frais et dépens. Condamnation de la partie qui obtient gain de cause aux frais et dépens (consid. 4). | fr | social security law | 1,986 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-V-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,430 | 112 V 81 | 112 V 81
Sachverhalt ab Seite 82
A.- La Fondation pour le Réarmement Moral (ci-après: la fondation), dont le siège est à Kriens (LU), gère un centre de réunion et de conférences pour ses adhérents et autres invités, sis à Caux sur Montreux.
Jean Carrard et huit autres personnes font partie d'un groupe de personnes que la fondation dénomme ses "permanents". Ils se consacrent entièrement à des activités en rapport avec le but religieux et moral visé par celle-ci, et font certains dons en argent à la fondation. Ils ne perçoivent aucun salaire en espèces, mais reçoivent nourriture et logement lorsqu'ils séjournent au centre précité.
L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) ayant estimé, aux termes d'une lettre qu'il a adressée à la fondation le 15 juin 1979, que ces personnes devaient, contrairement à la pratique antérieure, être considérées à partir du 1er janvier 1980 comme exerçant une activité lucrative au sens de la LAVS, la Caisse interprofessionnelle vaudoise d'assurance-vieillesse et survivants (CIVAS) a fixé par décision du 11 mai 1981 les cotisations paritaires dues par la fondation à ce titre.
Par jugement du 1er décembre 1981, entré en force, le Tribunal administratif du canton de Lucerne a admis partiellement les recours formés contre cette décision par la fondation et par les assurés concernés, dont les personnes mentionnées plus haut, et renvoyé la cause à la caisse pour nouvelle décision. Il a considéré que l'existence d'une activité lucrative pouvait être admise seulement pour les "permanents" bénéficiant de prestations en nature pendant la plus grande partie de l'année, le montant des dons faits par les intéressés devant par ailleurs être déduit de la valeur des prestations en nature qui leur sont accordées.
Les calculs effectués par la CIVAS, conformément à ce jugement, ont conduit cette dernière à la constatation que les "permanents" susmentionnés n'ont pas réalisé chaque année, entre 1980 et 1982, un revenu soumis à cotisation (lettres de la caisse à la fondation des 19 novembre 1982 et 12 avril 1983). En ce qui concerne ces assurés, elle n'a donc perçu des cotisations paritaires que pour certaines desdites années.
Les intéressés se sont alors annoncés à la Caisse cantonale vaudoise de compensation en vue de leur affiliation en qualité de personnes sans activité lucrative. Par décisions qu'elle leur a notifiées individuellement (datées des 14 mars 1983 pour les uns, du 25 mars 1983 pour les autres), mais dont le contenu est semblable, cette caisse a refusé d'accéder à leurs demandes, motifs pris qu'ils étaient domiciliés à Caux, qu'ils étaient nourris et logés par la fondation, et qu'ils devaient être affiliés en tant que salariés auprès de la CIVAS, à laquelle est affilié leur employeur, sur la base d'un revenu mensuel (en nature) estimé à Fr. 450.-- jusqu'au 31 décembre 1982 et à Fr. 540.-- à partir de cette date.
B.- Sur recours des assurés, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a annulé ces décisions de la caisse cantonale de compensation par jugement du 22 novembre 1984 et constaté que les intéressés devaient être affiliés à l'AVS en qualité de personnes n'exerçant aucune activité lucrative, en exposant - en substance - qu'il n'existait aucun lien de subordination ou de dépendance juridique ou économique entre la fondation et les "permanents", lesquels paient leur entretien par les dons qu'ils font à celle-ci.
C.- La Caisse cantonale vaudoise de compensation interjette recours de droit administratif contre ce jugement. Elle conclut à l'annulation de celui-ci et demande au tribunal "de reconnaître le statut de salariés aux membres permanents du Réarmement moral, à Caux". La caisse invoque, pour l'essentiel, l'avis que l'OFAS avait adressé à la fondation le 15 juin 1979.
Les intimés, représentés par Me B., de même que la fondation en qualité d'intéressée, représentée par Me K., concluent au rejet du recours. L'OFAS propose en revanche l'admission de celui-ci.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Par les actes administratifs qui forment l'objet de la présente contestation, la Caisse cantonale vaudoise de compensation a qualifié les intimés de personnes exerçant une activité lucrative (dépendante). A titre préalable, la question se pose de savoir si la caisse était en droit de rendre de telles décisions de constatation, susceptibles de recours, sur le statut des intimés en matière de cotisations AVS.
Le Tribunal fédéral des assurances examine en effet d'office les conditions dont dépend la qualité pour recourir et les conditions formelles de validité et de régularité de la procédure administrative, soit en particulier le point de savoir si c'est à juste titre que la juridiction cantonale est entrée en matière sur le recours ou sur l'action. Aussi, lorsque l'autorité de première instance a ignoré qu'une condition mise à l'examen du fond du litige par le juge faisait défaut et a statué sur le fond, c'est un motif pour le tribunal, saisi de l'affaire, d'annuler d'office le jugement en question (ATF 111 V 346 consid. 1a, ATF 110 V 129 consid. 2 et 149 consid. 2b, ATF 107 V 248 consid. 1b; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., p. 73 ch. 3, ainsi que les arrêts cités par cet auteur).
2. a) Selon la jurisprudence et la doctrine, une autorité ne peut rendre une décision de constatation, au sens des art. 5 al. 1 let. b et 25 PA, que lorsque la constatation immédiate de l'existence ou de l'inexistence d'un rapport de droit est commandée par un intérêt juridique actuel, digne de protection, auquel ne s'opposent pas de notables intérêts publics ou privés, et à condition que cet intérêt digne de protection ne puisse pas être préservé au moyen d'une décision formatrice, c'est-à-dire constitutive de droits ou d'obligations (ATF 108 Ib 546 consid. 3, ATF 107 Ib 250 consid. 2a, ATF 102 V 148, ATF 100 Ib 327 consid. 2; RCC 1986 p. 51; RAMA 1985 No K 627 p. 130 ss et 1984 No K 579 p. 113; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5e éd., No 36 p. 220 ss, en particulier p. 223 let. d; Gygi, op.cit., p. 144; GRISEL, Traité de droit administratif, p. 867).
En ce qui concerne le statut des assurés en matière de cotisations AVS, la jurisprudence considère qu'il peut, à lui seul, donner lieu à une décision de constatation lorsqu'un intérêt majeur exige l'examen préalable de cette question. Il en va ainsi dans certains cas complexes, dans lesquels l'on ne peut raisonnablement pas exiger que des décomptes de cotisations paritaires compliqués soient effectués avant que l'existence d'une activité lucrative dépendante et l'obligation de cotiser de l'employeur visé aient été établies. Une telle situation peut se présenter notamment lorsque de nombreux assurés sont touchés par la décision notifiée à leur employeur commun, relative à leur situation de personnes salariées, tout particulièrement si le nombre de ces assurés est si élevé que l'administration ou le juge est dispensé de les appeler à intervenir dans la procédure en qualité d'intéressés (ATFA 1960 p. 221 consid. 1; RCC 1986 p. 51, 1978 p. 466 consid. 1; GOSSWEILER, Die Verfügung im schweizerischen Sozialversicherungsrecht, thèse Berne 1983, p. 119 ss, et les arrêts cités).
b) En l'espèce, des motifs pertinents pour justifier que la caisse recourante se prononce par des décisions de constatation sur le statut des intimés en matière de cotisations AVS font défaut. Le nombre des assurés concernés n'est en l'occurrence pas très élevé, et leur cas n'est pas - quant au fond - d'une complexité telle que l'on n'eût pu exiger de la caisse de compensation compétente qu'elle établisse d'emblée des décomptes de cotisations. Les conditions restrictives auxquelles la jurisprudence précitée de la Cour de céans subordonne, en principe, la faculté de rendre une décision de constatation ne sont donc pas réunies.
Compte tenu des circonstances particulières dans lesquelles la caisse recourante a été saisie des demandes d'affiliation des intimés il faut relever, en outre, que le but et l'utilité d'une décision de constatation est d'élucider une situation juridique encore incertaine. En conséquence, il ne peut exister un intérêt digne de protection à la constatation de droits ou obligations qui ont déjà fait l'objet d'une décision formatrice. Au demeurant, on ne saurait offrir à celui qui prétend obtenir une décision de constatation, sujette à recours, la possibilité d'éluder les règles sur l'entrée en force formelle d'une décision antérieure (JAAC 1977, No 8, p. 32; GUENG, Zur Tragweite des Feststellungsanspruchs gemäss Art. 25 VwVG, RSJ 67/1971 p. 369 ss). Or, dans le cas présent, la CIVAS à laquelle est affiliée la Fondation pour le Réarmement Moral avait rendu, le 11 mai 1981, une décision formatrice, relative aux cotisations paritaires dues par la fondation en tant qu'employeur des intimés. La question de l'affiliation de ceux-ci à l'AVS en qualité de personnes exerçant une activité lucrative (dépendante) a donc déjà fait l'objet d'une décision, que les assurés - parmi lesquels figurent les intimés dans la présente procédure - et la fondation ont, il est vrai, déférée en justice. Mais, par jugement du 1er décembre 1981, qui n'a été attaqué ni par les parties concernées ni par l'OFAS, le Tribunal administratif du canton de Lucerne a précisé les critères qu'il a considérés comme déterminants pour décider si les "permanents" de la fondation exercent ou non une activité lucrative. Aussi, en application de ce jugement, la CIVAS a-t-elle établi de nouveaux décomptes de cotisations paritaires, que les assurés et la fondation n'ont apparemment pas remis en cause. Dans ces conditions, les assurés n'avaient aucun intérêt digne de protection à agir - à supposer que telle était leur intention - en constatation de leur statut en matière de cotisations AVS. Aussi, la caisse recourante, saisie de leurs demandes d'affiliation, ne pouvait statuer valablement, sur ce point, par des décisions de constatation.
c) Selon la jurisprudence constante de la Cour de céans, le juge des assurances sociales ne peut connaître des recours contre des actes administratifs n'ayant pas le caractère de décisions; de tels recours sont irrecevables (ATF 102 V 152 consid. 4; ATFA 1968 p. 224; RCC 1986 p. 52 consid. 3). Il s'ensuit que la juridiction cantonale n'aurait pas dû entrer en matière sur le recours des assurés, et que le jugement entrepris doit être annulé de ce chef.
3. Au vu de ce qui précède, et compte tenu de l'issue de la présente procédure, le dossier de la cause doit être transmis à la caisse recourante afin qu'elle examine si et dans quelle mesure elle est compétente pour affilier les intimés pendant les années pour lesquelles ils ont été qualifiés par la CIVAS de personnes sans activité lucrative.
Il y a lieu d'observer qu'un éventuel litige survenant à ce sujet entre la caisse recourante et la CIVAS relèverait de l'art. 127 RAVS, selon lequel les conflits relatifs à l'affiliation aux caisses sont tranchés par l'OFAS. Ce litige échapperait en principe à la compétence juridictionnelle de l'autorité judiciaire cantonale (cf. art. 84 LAVS). En revanche, les décisions prises en cette matière par l'OFAS sont sujettes au recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral des assurances (art. 203 RAVS en corrélation avec les art. 97 et 98 let. c OJ; arrêts non publiés Ausgleichskasse des Schweizerischen Gewerbes du 14 avril 1983 et Schweizerische Betriebskrankenkasse du 28 décembre 1979).
4. Selon la jurisprudence relative aux art. 156 al. 3 et 159 al. 3 OJ, des frais de justice ainsi qu'une indemnité de dépens peuvent être mis à la charge de la partie qui obtient gain de cause lorsque la partie qui succombe pouvait se croire fondée à procéder en justice à cause de l'attitude contraire au droit de la partie adverse (ATF 105 V 89 consid. 4; RCC 1986 p. 53 consid. 4). Les intimés ont, en l'espèce, été incités à agir en justice par des actes administratifs irréguliers de la caisse recourante. Il y a lieu dès lors de mettre à la charge de celle-ci les frais de la procédure (art. 134 OJ a contrario) et une indemnité de dépens pour les frais des mandataires auxquels les intimés et la fondation ont dû faire appel.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
I. Le recours est partiellement admis, et le jugement du Tribunal des
assurances du canton de Vaud du 22 novembre 1984 est annulé. Le
recours est rejeté pour le surplus. II. Le dossier est transmis à la Caisse cantonale vaudoise de
compensation pour qu'elle procède conformément au considérant 3.
III. Les frais de justice ... sont mis à la charge de la recourante. IV. La recourante versera aux intimés la somme de Fr. ... à titre de
dépens pour l'ensemble de la procédure.
V. La recourante versera à la Fondation pour le Réarmement Moral, en
sa qualité d'intéressée dans la procédure fédérale, une somme de Fr. ...
à titre de dépens. | fr | Art. 5 cpv. 1 lett. b e art. 25 PA, art. 128 OAVS: Decisione sullo statuto dell'assicurato. - Una cassa di compensazione non può rendere una decisione di accertamento sullo statuto di un assicurato in tema di contributi AVS, quando la questione è già stata risolta (implicitamente) da altra cassa in una decisione formatrice concernente la percezione dei contributi dello stesso assicurato durante lo stesso periodo (consid. 2b).
- Il giudice delle assicurazioni sociali non può statuire su un ricorso contro un atto amministrativo che non è decisione (consid. 2c).
Art. 156 cpv. 3 e art. 159 cpv. 3 OG: Spese processuali e ripetibili. Condanna della parte vincente al pagamento di spese e ripetibili (consid. 4). | it | social security law | 1,986 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-V-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,431 | 112 V 87 | 112 V 87
Erwägungen ab Seite 87
Estratto dai considerandi:
1. In ordine alle censure ricorsuali relative alla carenza di una firma sulle decisioni amministrative rese dalla Cassa cantonale di compensazione deve essere osservato che, secondo la giurisprudenza (DTF 105 V 248 segg.), di massima la firma non è presupposto di validità delle decisioni rese in forma scritta conformemente alle disposizioni della legge in materia, quando la legge stessa, oltre a prescrivere la forma scritta del provvedimento, non ne domanda espressamente la firma da parte dell'organo che emana l'atto amministrativo.
Secondo l'art. 128 cpv. 1 OAVS tutti gli atti amministrativi delle casse di compensazione concernenti crediti o debiti degli assicurati o delle persone tenute a pagare contributi devono rivestire la forma di una decisione scritta. Per il cpv. 2 della medesima norma le decisioni delle casse devono indicare entro quale termine, in che forma e a quale istanza può essere presentato ricorso.
Per quanto riguarda la firma delle decisioni le Direttive sulle rendite, edite dall'Ufficio federale delle assicurazioni sociali, cfr. marg. 1153, rinviano delle disposizioni applicabili secondo la Circolare sul contenzioso pure edita dall'Ufficio federale delle assicurazioni sociali. Secondo la cfr. marg. 4.1 di questa Circolare e il relativo supplemento n. 1, validi con effetto dal 1o aprile 1982, per principio la decisione deve essere firmata da un rappresentante autorizzato della cassa di compensazione. Devono inoltre sempre essere firmate le decisioni concernenti il rifiuto, la soppressione, la riduzione o la restituzione di prestazioni. La firma può tuttavia essere omessa quando le decisioni di contributi sono redatte su formulari stampati o con l'ausilio di un elaboratore elettronico o quando le decisioni relative all'attribuzione di prestazioni assicurative sono compilate con l'ausilio di un elaboratore elettronico.
Le disposizioni della Circolare sul contenzioso sopra richiamate non violano i principi giurisprudenziali enunciati in DTF 105 V 248 e segg. e tengono rettamente conto dell'evoluzione nell'ambito amministrativo dovuta all'uso di elaboratori elettronici nella resa di decisioni amministrative (v. al riguardo GRISEL, Traité de droit administratif, pag. 406; DEGRANDI, Die automatisierte Verwaltungsverfügung, 1977, tesi Zurigo 1977, pag. 117 e segg.). Esse meritano di essere confermate in quanto non sono contrarie alle vigenti disposizioni legali applicabili in materia d'AVS (art. 128 cpv. 1 OAVS) e AI (art. 91 cpv. 1 OAI).
Dato quanto precede le censure formali proposte dalla ricorrente devono essere respinte. | it | Art. 128 Abs. 1 AHVV, Art. 91 Abs. 1 IVV. Zur Unterzeichnung von Verwaltungsverfügungen auf dem Gebiete der AHV/IV, die mittels elektronischer Datenverarbeitung erstellt werden. | de | social security law | 1,986 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-V-87%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 87
Estratto dai considerandi:
1. In ordine alle censure ricorsuali relative alla carenza di una firma sulle decisioni amministrative rese dalla Cassa cantonale di compensazione deve essere osservato che, secondo la giurisprudenza (DTF 105 V 248 segg.), di massima la firma non è presupposto di validità delle decisioni rese in forma scritta conformemente alle disposizioni della legge in materia, quando la legge stessa, oltre a prescrivere la forma scritta del provvedimento, non ne domanda espressamente la firma da parte dell'organo che emana l'atto amministrativo.
Secondo l'art. 128 cpv. 1 OAVS tutti gli atti amministrativi delle casse di compensazione concernenti crediti o debiti degli assicurati o delle persone tenute a pagare contributi devono rivestire la forma di una decisione scritta. Per il cpv. 2 della medesima norma le decisioni delle casse devono indicare entro quale termine, in che forma e a quale istanza può essere presentato ricorso.
Per quanto riguarda la firma delle decisioni le Direttive sulle rendite, edite dall'Ufficio federale delle assicurazioni sociali, cfr. marg. 1153, rinviano delle disposizioni applicabili secondo la Circolare sul contenzioso pure edita dall'Ufficio federale delle assicurazioni sociali. Secondo la cfr. marg. 4.1 di questa Circolare e il relativo supplemento n. 1, validi con effetto dal 1o aprile 1982, per principio la decisione deve essere firmata da un rappresentante autorizzato della cassa di compensazione. Devono inoltre sempre essere firmate le decisioni concernenti il rifiuto, la soppressione, la riduzione o la restituzione di prestazioni. La firma può tuttavia essere omessa quando le decisioni di contributi sono redatte su formulari stampati o con l'ausilio di un elaboratore elettronico o quando le decisioni relative all'attribuzione di prestazioni assicurative sono compilate con l'ausilio di un elaboratore elettronico.
Le disposizioni della Circolare sul contenzioso sopra richiamate non violano i principi giurisprudenziali enunciati in DTF 105 V 248 e segg. e tengono rettamente conto dell'evoluzione nell'ambito amministrativo dovuta all'uso di elaboratori elettronici nella resa di decisioni amministrative (v. al riguardo GRISEL, Traité de droit administratif, pag. 406; DEGRANDI, Die automatisierte Verwaltungsverfügung, 1977, tesi Zurigo 1977, pag. 117 e segg.). Esse meritano di essere confermate in quanto non sono contrarie alle vigenti disposizioni legali applicabili in materia d'AVS (art. 128 cpv. 1 OAVS) e AI (art. 91 cpv. 1 OAI).
Dato quanto precede le censure formali proposte dalla ricorrente devono essere respinte. | it | Art. 128 al. 1 RAVS, art. 91 al. 1 RAI. De la signature des décisions administratives en matière d'AVS/AI rendues au moyen de procédés électroniques. | fr | social security law | 1,986 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-V-87%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,433 | 112 V 87 | 112 V 87
Erwägungen ab Seite 87
Estratto dai considerandi:
1. In ordine alle censure ricorsuali relative alla carenza di una firma sulle decisioni amministrative rese dalla Cassa cantonale di compensazione deve essere osservato che, secondo la giurisprudenza (DTF 105 V 248 segg.), di massima la firma non è presupposto di validità delle decisioni rese in forma scritta conformemente alle disposizioni della legge in materia, quando la legge stessa, oltre a prescrivere la forma scritta del provvedimento, non ne domanda espressamente la firma da parte dell'organo che emana l'atto amministrativo.
Secondo l'art. 128 cpv. 1 OAVS tutti gli atti amministrativi delle casse di compensazione concernenti crediti o debiti degli assicurati o delle persone tenute a pagare contributi devono rivestire la forma di una decisione scritta. Per il cpv. 2 della medesima norma le decisioni delle casse devono indicare entro quale termine, in che forma e a quale istanza può essere presentato ricorso.
Per quanto riguarda la firma delle decisioni le Direttive sulle rendite, edite dall'Ufficio federale delle assicurazioni sociali, cfr. marg. 1153, rinviano delle disposizioni applicabili secondo la Circolare sul contenzioso pure edita dall'Ufficio federale delle assicurazioni sociali. Secondo la cfr. marg. 4.1 di questa Circolare e il relativo supplemento n. 1, validi con effetto dal 1o aprile 1982, per principio la decisione deve essere firmata da un rappresentante autorizzato della cassa di compensazione. Devono inoltre sempre essere firmate le decisioni concernenti il rifiuto, la soppressione, la riduzione o la restituzione di prestazioni. La firma può tuttavia essere omessa quando le decisioni di contributi sono redatte su formulari stampati o con l'ausilio di un elaboratore elettronico o quando le decisioni relative all'attribuzione di prestazioni assicurative sono compilate con l'ausilio di un elaboratore elettronico.
Le disposizioni della Circolare sul contenzioso sopra richiamate non violano i principi giurisprudenziali enunciati in DTF 105 V 248 e segg. e tengono rettamente conto dell'evoluzione nell'ambito amministrativo dovuta all'uso di elaboratori elettronici nella resa di decisioni amministrative (v. al riguardo GRISEL, Traité de droit administratif, pag. 406; DEGRANDI, Die automatisierte Verwaltungsverfügung, 1977, tesi Zurigo 1977, pag. 117 e segg.). Esse meritano di essere confermate in quanto non sono contrarie alle vigenti disposizioni legali applicabili in materia d'AVS (art. 128 cpv. 1 OAVS) e AI (art. 91 cpv. 1 OAI).
Dato quanto precede le censure formali proposte dalla ricorrente devono essere respinte. | it | Art. 128 cpv. 1 OAVS, art. 91 cpv. 1 OAI. Della firma di decisioni amministrative in materia d'AVS/AI rese con l'ausilio di elaboratori elettronici. | it | social security law | 1,986 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-V-87%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,434 | 112 V 89 | 112 V 89
Erwägungen ab Seite 90
Estratto dai considerandi:
1. Nella presente controversia due sono i temi da esaminare: il primo è quello di definire la cittadinanza dell'opponente, determinante per l'applicazione del diritto svizzero o delle disposizioni convenzionali ai fini dell'adempimento del requisito assicurativo (art. 1 e 6 cpv. 1 LAI in relazione con gli art. 1 e 2 LAVS; art. 8 lett. b Convenzione italo-svizzera relativa alla sicurezza sociale del 14 dicembre 1962). Il secondo è quello di stabilire se e quando essa abbia realizzato il rischio d'invalidità assicurabile giusta la legislazione svizzera, determinante ai fini dell'assegnazione della rendita in lite (art. 4, 28 e 29 cpv. 1 LAI).
2. a) Pierina Specia è al beneficio della doppia cittadinanza svizzera e italiana. Essa ha contribuito all'assicurazione sociale svizzera sino al 1958 (art. 1 cpv. 1 lett. b LAVS) e dopo il rimpatrio, pur mantenendo la cittadinanza svizzera acquisita per matrimonio, non ha aderito all'assicurazione facoltativa per l'AVS/AI degli svizzeri all'estero (art. 2 cpv. 1 LAVS e art. 9 cpv. 2 della relativa ordinanza d'applicazione; OAF). Ne consegue che come cittadina svizzera, con il rimpatrio, l'opponente ha cessato di essere assicurata presso l'assicurazione sociale svizzera ai sensi dell'art. 6 cpv. 1 LAI. Come tale quindi essa non può pretendere una prestazione dell'assicurazione svizzera per l'invalidità per carenza del requisito assicurativo richiesto dalla disposizione legale anzi menzionata. Tuttavia, possedendo Pierina Specia la doppia cittadinanza, rimane da esaminare se le possa essere riconosciuta quella italiana, nel qual caso dovrà essere stabilito se e per quale periodo essa ha adempiuto, dopo il rimpatrio, il requisito assicurativo richiesto in regime convenzionale.
b) Il Tribunale federale delle assicurazioni, in una sentenza del 7 marzo 1966 in re V. (RCC 1966 pag. 353, in particolare pag. 355), aveva affermato che, carenti disposizioni contrarie della LAI o della Convenzione, uguale trattamento spettava a due cittadini svizzeri anche quando uno di essi possedeva un'altra nazionalità e che, pertanto, ambedue dovevano essere considerati di nazionalità svizzera. In una sentenza non pubblicata dell'8 febbraio 1984 in re Restituto, con riferimento alla giurisprudenza anzi citata, il Tribunale federale delle assicurazioni non l'ha confermata, lasciando indeciso il tema, non essenziale ai fini decisionali.
Nel querelato giudizio il primo giudice, con riferimento a un precedente giudizio della Commissione di ricorso in re C. del 7 gennaio 1981, ha asserito che per quanto concerne le prestazioni delle assicurazioni sociali svizzere un cittadino italiano con doppia nazionalità può essere considerato come cittadino di uno solo dei due Stati. Adottando il criterio della "preponderanza" il primo giudice ha precisato che la scelta della nazionalità secondo questo criterio non dipende dalla libera scelta dell'interessato, né si determina secondo la soluzione che gli è più favorevole. Come preponderante deve essere considerata la nazionalità dello Stato con cui l'interessato intrattiene le relazioni personali ed economiche più strette. Quando un cittadino con doppia nazionalità risiede in uno dei due Stati dei quali egli possiede la cittadinanza, bisogna presumere che egli intrattenga con questo Stato i legami più stretti. Presunzione da ammettere per il cittadino svizzero fino a quando egli non è immatricolato presso la rappresentanza svizzera del Paese dove vive e di cui possiede pure la nazionalità, ma non decisiva per la determinazione della nazionalità preponderante.
Sul tema della doppia cittadinanza, AUBERT (Traité de droit constitutionnel suisse, vol. I, pag. 353 n. 933) tra l'altro afferma, con riferimento a dottrina, che l'idea moderna della nazionalità effettiva o preponderante tende a sostituirsi al principio tradizionale della nazionalità del foro ed asserisce che la Svizzera tratta il cittadino con doppia nazionalità come uno svizzero o come uno straniero a seconda che egli abbia dei legami più stretti con uno o l'altro dei due Stati. Nel Messaggio concernente una legge federale sul diritto internazionale privato (d.i.pr.) del 10 novembre 1982 il Consiglio federale trattando il tema della pluricittadinanza così si è espresso:
"In caso di pluricittadinanza, il d.i.pr. assegna tradizionalmente la priorità alla cittadinanza secondo la lex fori. Giusta tale concezione, per le autorità svizzere un cittadino austro-svizzero sarebbe sempre e soltanto svizzero. Nel caso di una persona con doppia cittadinanza straniera nella prassi si usa dare la priorità all'ultima cittadinanza acquisita, ovvero alla cittadinanza dello Stato in cui la persona in causa è domiciliata (cfr. W. Niederer, Einführung, p. 158; F. Vischer/A. von Planta, IPR, p. 31).
Fra le diverse possibilità di trattamento giuridico della pluricittadinanza, nella dottrina si fa viepiù strada la tendenza ad attenersi alla cittadinanza effettiva; si considera cioè determinante la cittadinanza con la quale una persona è più strettamente connessa (cfr. L. Raape/F. Sturm, ibid. p. 133 segg.). Questa concezione ha trovato in parte accoglienza anche nella giurisprudenza del Tribunale federale (DTF 89 I 303).
Per poter decidere se e in qual misura il principio della cittadinanza effettiva o preponderante debba essere applicato anche nei confronti degli Svizzeri non ci si deve attenere a rigidi principi, bensì ai bisogni concreti del singolo caso (cfr. messaggio del 2 lug. 1965 per un complemento della Costituzione federale con un art. 45bis concernente gli Svizzeri all'estero; FF 1965 II 435). Giova qui osservare che la problematica della pluricittadinanza si pone in termini diversi secondo che si tratti della questione della competenza o di quella della determinazione della legge applicabile, e che una diversa disciplina s'impone anche nell'ambito della delibazione e dell'esecuzione di una sentenza o di un atto giuridico stranieri (FF 1983 I 298 seg.)". Nel progetto di legge medesimo esso ha previsto che "salvo diversa disposizione)... la legge applicabile ai pluricittadini è determinata in base allo Stato nazionale con cui essi sono più strettamente legati" (art. 21 cpv. 2; FF 1983 I 450).
Confrontata all'evoluzione della dottrina ed alle nuove tendenze in materia di diritto pubblico e di diritto internazionale privato la giurisprudenza instaurata dal Tribunale federale delle assicurazioni con la sentenza in re V. del 7 marzo 1966, non confermata, come già si è detto, nel 1984, non può essere tutelata e necessita una modificazione nel senso che, nei casi di doppia cittadinanza, applicabile è il principio della cittadinanza preponderante o effettiva, avuto riguardo, nel singolo caso, all'intensità di tutti i rapporti fondamentali dell'individuo con l'uno o l'altro Stato. Il che non pregiudica la pretesa del cittadino svizzero all'estero, anche se al beneficio di doppia nazionalità, di chiedere l'affiliazione alle assicurazioni facoltative AVS/AI.
c) Alla luce dei principi sopra esposti nell'evenienza concreta ricorrono i presupposti per riconoscere la preponderanza della cittadinanza italiana di Pierina Specia, cittadina nata in Italia, divenuta svizzera per matrimonio, divorziata, rimpatriata e nuovamente sposata con un cittadino italiano, la quale dopo il rimpatrio ha mantenuto i contatti con la Svizzera solo attraverso notifiche consolari aventi valore puramente formale. Se in queste condizioni deve essere condiviso il parere del primo giudice per quanto attiene al riconoscimento della cittadinanza preponderante, in concreto può rimanere insoluta la questione di sapere se Pierina Specia debba essere considerata, nei rapporti con l'assicurazione sociale svizzera, soltanto come cittadina italiana come l'ha ritenuto il primo giudice stesso. Infatti, non avendo essa aderito tempestivamente all'assicurazione facoltativa per l'AVS/AI degli svizzeri all'estero ai sensi delle disposizioni dell'art. 2 cpv. 1 LAVS in relazione con l'art. 9 cpv. 2 OAF, la sua posizione assicurativa nei confronti dell'assicurazione sociale svizzera non può più essere perfezionata con agevolazioni che spettano soltanto ai cittadini svizzeri all'estero che abbiano aderito all'assicurazione facoltativa loro riservata.
3. Dato che l'opponente è da considerare come cittadina italiana ai fini del presente controllo giudiziario e che per costante giurisprudenza il giudice delle assicurazioni sociali esamina la decisione amministrativa deferitagli sulla base della situazione di fatto e di diritto esistente al momento in cui essa venne resa (DTF 109 V 179, DTF 107 V 5, DTF 105 V 141 e 154), deve quindi essere stabilito se il 30 luglio 1982 fossero dati i presupposti per riconoscere a Pierina Specia il diritto a rendita dell'assicurazione svizzera per l'invalidità.
4. Per avere diritto a rendita ordinaria dell'assicurazione svizzera per l'invalidità il cittadino italiano deve avere contribuito all'assicurazione sociale svizzera per almeno un anno intero (art. 36 cpv. 1 LAI), deve essere invalido ai sensi della legislazione svizzera (art. 4, 28 e 29 LAI) e deve essere assicurato al verificarsi del rischio invalidante presso l'assicurazione sociale svizzera (art. 6 cpv. 1 LAI in relazione con l'art. 1 LAI), oppure "iscritto" all'assicurazione sociale italiana ai sensi dell'art. 8 lett. b Convenzione, condizione quest'ultima che egli adempie quando sono versati dei contributi nell'assicurazione obbligatoria, nella prosecuzione volontaria dell'assicurazione obbligatoria o nell'assicurazione facoltativa italiane (cifra 2 lett. a del Protocollo finale all'Accordo aggiuntivo alla Convenzione del 4 luglio 1969, in vigore dal 1o luglio 1973) o quando egli ha diritto a una pensione d'invalidità delle assicurazioni sociali italiane (art. 1 del Protocollo aggiuntivo all'Accordo aggiuntivo italo-svizzero del 4 luglio 1969, in vigore dal 25 febbraio 1974).
5. Nell'evenienza concreta non è controverso e risulta dagli atti che l'opponente abbia contribuito per oltre un anno intero all'assicurazione sociale svizzera. Le condizioni di cui all'art. 36 cpv. 1 LAI sono pertanto adempiute. Prima di determinare il grado della sua invalidità si giustifica tuttavia di stabilire se all'epoca dell'ipotetico verificarsi dell'evento assicurabile giusta il diritto svizzero essa fosse stata assicurata giusta l'art. 6 cpv. 1 LAI, oppure "iscritta" all'assicurazione sociale italiana ai sensi dell'art. 8 lett. b Convenzione in quanto la non appartenenza all'assicurazione sociale svizzera o un eventuale inadempimento del requisito assicurativo richiesto in regime convenzionale comporterebbero l'accoglimento del gravame della Cassa svizzera di compensazione qualunque fosse il grado invalidante dell'opponente accertato dopo il suo rimpatrio.
Con il rimpatrio avvenuto nel 1958 Pierina Specia ha cessato di essere assicurata obbligatoriamente in Svizzera e non avendo dopo il divorzio tempestivamente aderito all'assicurazione facoltativa degli svizzeri all'estero essa non adempie, come già si è detto, il requisito assicurativo di cui all'art. 6 cpv. 1 LAI.
In Italia, come risulta dalle attestazioni ufficiali dell'INPS, l'opponente non è titolare di pensione d'invalidità e la sua richiesta intesa ad ottenere la prosecuzione volontaria dell'assicurazione obbligatoria italiana è stata accolta con autorizzazione a procedere al versamento di contributi a decorrere dal 1o luglio 1978. A partire da questa data essa ha versato regolarmente contributi trimestrali sino ed oltre la data della controversa decisione del 30 luglio 1982.
Secondo una costante giurisprudenza, da ultimo confermata e precisata nella sentenza del 15 settembre 1983 in re Di Matteo (DTF 109 V 176), l cittadino italiano è considerato iscritto alle assicurazioni italiane ai sensi dell'art. 8 lett. b della Convenzione se sono versati contributi nell'assicurazione obbligatoria, nella prosecuzione volontaria dell'assicurazione obbligatoria o dell'assicurazione facoltativa italiane (cifra 2 lett. a del Protocollo finale all'Accordo aggiuntivo alla Convenzione del 4 luglio 1969, in vigore dal 1o luglio 1973) prima del verificarsi dell'evento assicurabile giusta il diritto svizzero o se sono accreditati - sempre per il momento del verificarsi del rischio - periodi assimilati, che devono essere comprovati prima della resa della decisione amministrativa.
Questa giurisprudenza si riferisce a situazioni di fatto in cui il cittadino italiano al momento in cui si realizza l'evento assicurabile giusta il diritto svizzero si trova in costanza di un rapporto assicurativo instaurato, con effetto retroattivo, dopo l'evento stesso, rapporto che per essere giustificato necessita che i relativi contributi siano versati. Diversa è la situazione quando l'evento assicurabile giusta il diritto svizzero si verifica in costanza di un rapporto instaurato prima del suo avverarsi. Se in concreto si ammette che un ipotetico diritto a rendita dell'assicurazione svizzera per l'invalidità dell'opponente sia insorto nel maggio del 1982, deve essere osservato che la prosecuzione volontaria nell'assicurazione obbligatoria italiana si è avverata, come risulta dall'attestato concernente la carriera assicurativa dell'opponente in Italia, dal 1o luglio 1978 sino almeno al 25 giugno 1983 e che il primo versamento, valido per il periodo dal luglio 1978 al dicembre 1979, ebbe luogo nel dicembre del 1979. Quindi la giurisprudenza sopra richiamata sarebbe in concreto applicabile soltanto nella misura in cui l'evento assicurabile giusta il diritto svizzero si fosse verificato prima del dicembre 1979 e la contribuzione volontaria non fosse stata regolarmente continuata. Ma a partire dal mese di dicembre del 1979 l'opponente era in costanza di un rapporto assicurativo che essa avrebbe soddisfatto ulteriormente solvendo nel futuro i contributi, da pagare secondo le disposizioni vigenti in Italia trimestralmente, durante il trimestre seguente quello cui essi erano destinati. Ne consegue che, avendo Pierina Specia versato i contributi secondo le modalità indicate, con il versamento effettuato il 28 luglio 1982 essa ha coperto il trimestre precedente comprendente il maggio 1982. Potrebbe invero essere argomentato che con il versamento si era ottenuta una copertura assicurativa con effetto retroattivo e che quindi solo dal momento del versamento era realizzato il requisito assicurativo richiesto in regime convenzionale. Ma simile deduzione contrasta se non con la lettera quantomeno con la ratio del diritto convenzionale. Se infatti la giurisprudenza ha inteso e intende impedire la costituzione con effetto retroattivo di un rapporto assicurativo con il versamento di contributi posteriore all'evento assicurabile giusta il diritto svizzero, che deve essere comprovato prima della decisione dell'organo amministrativo svizzero competente, altrettanto non può essere inteso quando il rapporto assicurativo già sussiste e quando esso permane nella misura in cui il cittadino italiano soddisfa un obbligo nei termini impostigli dal diritto patrio.
In queste condizioni Pierina Specia deve essere considerata iscritta alla patria assicurazione sociale ai sensi dell'art. 8 lett. b Convenzione per il tempo in cui ha versato regolarmente contributi nella prosecuzione volontaria dell'assicurazione obbligatoria italiana ossia dal 1o luglio 1978 al 25 giugno 1983. Essa ha pertanto adempito il requisito assicurativo richiesto in regime convenzionale durante questo periodo, quindi sino alla data della decisione amministrativa del 30 luglio 1982, che delimita nel tempo, come già si è detto, la cognizione giudiziaria nella presente procedura. | it | Art. 1 IVG, Art. 1 Abs. 1 lit. b AHVG; Art. 2 des schweizerisch-italienischen Abkommens über Soziale Sicherheit. - Anwendbares Recht bei Doppelbürgerschaft.
- Italienische Bürgerin, die durch Heirat das schweizerische Bürgerrecht erworben, es nach der endgültigen Rückkehr nach Italien und Ehescheidung mit ausdrücklicher konsularischer Erklärung beibehalten hat und sich mit einem italienischen Bürger erneut verheiratet: Im Rahmen des schweizerisch-italienischen Abkommens über Soziale Sicherheit unter Anwendung der Kriterien des vorwiegenden (oder effektiven) Bürgerrechts Anerkennung des italienischen Bürgerrechts (Änderung der Rechtsprechung; Erw. 2).
- Für Schweizer im Ausland ist das Doppelbürgerrecht im Hinblick auf die Zugehörigkeit zur freiwilligen AHV/IV unbeachtlich (Erw. 2b in fine).
Art. 8 lit. b des schweizerisch-italienischen Abkommens über Soziale Sicherheit; Ziff. 2 lit. a des Schlussprotokolls zur Zusatzvereinbarung zum Abkommen (in Kraft seit 1. Juli 1973). Mit der Entrichtung von Beiträgen zur freiwilligen Weiterversicherung der obligatorischen oder freiwilligen italienischen Versicherung erfüllt der italienische Bürger die Versicherungsklausel gemäss Art. 8 lit. b des Abkommens, wenn beim Eintritt des versicherten Invaliditätsfalls nach schweizerischem Recht das Versicherungsverhältnis bereits besteht und insoweit es durch die Beitragsleistungen des italienischen Bürgers innert den von seinem Heimatrecht gesetzten Fristen aufrechterhalten wird (Präzisierung der Rechtsprechung; Erw. 5). | de | social security law | 1,986 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-V-89%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,435 | 112 V 89 | 112 V 89
Erwägungen ab Seite 90
Estratto dai considerandi:
1. Nella presente controversia due sono i temi da esaminare: il primo è quello di definire la cittadinanza dell'opponente, determinante per l'applicazione del diritto svizzero o delle disposizioni convenzionali ai fini dell'adempimento del requisito assicurativo (art. 1 e 6 cpv. 1 LAI in relazione con gli art. 1 e 2 LAVS; art. 8 lett. b Convenzione italo-svizzera relativa alla sicurezza sociale del 14 dicembre 1962). Il secondo è quello di stabilire se e quando essa abbia realizzato il rischio d'invalidità assicurabile giusta la legislazione svizzera, determinante ai fini dell'assegnazione della rendita in lite (art. 4, 28 e 29 cpv. 1 LAI).
2. a) Pierina Specia è al beneficio della doppia cittadinanza svizzera e italiana. Essa ha contribuito all'assicurazione sociale svizzera sino al 1958 (art. 1 cpv. 1 lett. b LAVS) e dopo il rimpatrio, pur mantenendo la cittadinanza svizzera acquisita per matrimonio, non ha aderito all'assicurazione facoltativa per l'AVS/AI degli svizzeri all'estero (art. 2 cpv. 1 LAVS e art. 9 cpv. 2 della relativa ordinanza d'applicazione; OAF). Ne consegue che come cittadina svizzera, con il rimpatrio, l'opponente ha cessato di essere assicurata presso l'assicurazione sociale svizzera ai sensi dell'art. 6 cpv. 1 LAI. Come tale quindi essa non può pretendere una prestazione dell'assicurazione svizzera per l'invalidità per carenza del requisito assicurativo richiesto dalla disposizione legale anzi menzionata. Tuttavia, possedendo Pierina Specia la doppia cittadinanza, rimane da esaminare se le possa essere riconosciuta quella italiana, nel qual caso dovrà essere stabilito se e per quale periodo essa ha adempiuto, dopo il rimpatrio, il requisito assicurativo richiesto in regime convenzionale.
b) Il Tribunale federale delle assicurazioni, in una sentenza del 7 marzo 1966 in re V. (RCC 1966 pag. 353, in particolare pag. 355), aveva affermato che, carenti disposizioni contrarie della LAI o della Convenzione, uguale trattamento spettava a due cittadini svizzeri anche quando uno di essi possedeva un'altra nazionalità e che, pertanto, ambedue dovevano essere considerati di nazionalità svizzera. In una sentenza non pubblicata dell'8 febbraio 1984 in re Restituto, con riferimento alla giurisprudenza anzi citata, il Tribunale federale delle assicurazioni non l'ha confermata, lasciando indeciso il tema, non essenziale ai fini decisionali.
Nel querelato giudizio il primo giudice, con riferimento a un precedente giudizio della Commissione di ricorso in re C. del 7 gennaio 1981, ha asserito che per quanto concerne le prestazioni delle assicurazioni sociali svizzere un cittadino italiano con doppia nazionalità può essere considerato come cittadino di uno solo dei due Stati. Adottando il criterio della "preponderanza" il primo giudice ha precisato che la scelta della nazionalità secondo questo criterio non dipende dalla libera scelta dell'interessato, né si determina secondo la soluzione che gli è più favorevole. Come preponderante deve essere considerata la nazionalità dello Stato con cui l'interessato intrattiene le relazioni personali ed economiche più strette. Quando un cittadino con doppia nazionalità risiede in uno dei due Stati dei quali egli possiede la cittadinanza, bisogna presumere che egli intrattenga con questo Stato i legami più stretti. Presunzione da ammettere per il cittadino svizzero fino a quando egli non è immatricolato presso la rappresentanza svizzera del Paese dove vive e di cui possiede pure la nazionalità, ma non decisiva per la determinazione della nazionalità preponderante.
Sul tema della doppia cittadinanza, AUBERT (Traité de droit constitutionnel suisse, vol. I, pag. 353 n. 933) tra l'altro afferma, con riferimento a dottrina, che l'idea moderna della nazionalità effettiva o preponderante tende a sostituirsi al principio tradizionale della nazionalità del foro ed asserisce che la Svizzera tratta il cittadino con doppia nazionalità come uno svizzero o come uno straniero a seconda che egli abbia dei legami più stretti con uno o l'altro dei due Stati. Nel Messaggio concernente una legge federale sul diritto internazionale privato (d.i.pr.) del 10 novembre 1982 il Consiglio federale trattando il tema della pluricittadinanza così si è espresso:
"In caso di pluricittadinanza, il d.i.pr. assegna tradizionalmente la priorità alla cittadinanza secondo la lex fori. Giusta tale concezione, per le autorità svizzere un cittadino austro-svizzero sarebbe sempre e soltanto svizzero. Nel caso di una persona con doppia cittadinanza straniera nella prassi si usa dare la priorità all'ultima cittadinanza acquisita, ovvero alla cittadinanza dello Stato in cui la persona in causa è domiciliata (cfr. W. Niederer, Einführung, p. 158; F. Vischer/A. von Planta, IPR, p. 31).
Fra le diverse possibilità di trattamento giuridico della pluricittadinanza, nella dottrina si fa viepiù strada la tendenza ad attenersi alla cittadinanza effettiva; si considera cioè determinante la cittadinanza con la quale una persona è più strettamente connessa (cfr. L. Raape/F. Sturm, ibid. p. 133 segg.). Questa concezione ha trovato in parte accoglienza anche nella giurisprudenza del Tribunale federale (DTF 89 I 303).
Per poter decidere se e in qual misura il principio della cittadinanza effettiva o preponderante debba essere applicato anche nei confronti degli Svizzeri non ci si deve attenere a rigidi principi, bensì ai bisogni concreti del singolo caso (cfr. messaggio del 2 lug. 1965 per un complemento della Costituzione federale con un art. 45bis concernente gli Svizzeri all'estero; FF 1965 II 435). Giova qui osservare che la problematica della pluricittadinanza si pone in termini diversi secondo che si tratti della questione della competenza o di quella della determinazione della legge applicabile, e che una diversa disciplina s'impone anche nell'ambito della delibazione e dell'esecuzione di una sentenza o di un atto giuridico stranieri (FF 1983 I 298 seg.)". Nel progetto di legge medesimo esso ha previsto che "salvo diversa disposizione)... la legge applicabile ai pluricittadini è determinata in base allo Stato nazionale con cui essi sono più strettamente legati" (art. 21 cpv. 2; FF 1983 I 450).
Confrontata all'evoluzione della dottrina ed alle nuove tendenze in materia di diritto pubblico e di diritto internazionale privato la giurisprudenza instaurata dal Tribunale federale delle assicurazioni con la sentenza in re V. del 7 marzo 1966, non confermata, come già si è detto, nel 1984, non può essere tutelata e necessita una modificazione nel senso che, nei casi di doppia cittadinanza, applicabile è il principio della cittadinanza preponderante o effettiva, avuto riguardo, nel singolo caso, all'intensità di tutti i rapporti fondamentali dell'individuo con l'uno o l'altro Stato. Il che non pregiudica la pretesa del cittadino svizzero all'estero, anche se al beneficio di doppia nazionalità, di chiedere l'affiliazione alle assicurazioni facoltative AVS/AI.
c) Alla luce dei principi sopra esposti nell'evenienza concreta ricorrono i presupposti per riconoscere la preponderanza della cittadinanza italiana di Pierina Specia, cittadina nata in Italia, divenuta svizzera per matrimonio, divorziata, rimpatriata e nuovamente sposata con un cittadino italiano, la quale dopo il rimpatrio ha mantenuto i contatti con la Svizzera solo attraverso notifiche consolari aventi valore puramente formale. Se in queste condizioni deve essere condiviso il parere del primo giudice per quanto attiene al riconoscimento della cittadinanza preponderante, in concreto può rimanere insoluta la questione di sapere se Pierina Specia debba essere considerata, nei rapporti con l'assicurazione sociale svizzera, soltanto come cittadina italiana come l'ha ritenuto il primo giudice stesso. Infatti, non avendo essa aderito tempestivamente all'assicurazione facoltativa per l'AVS/AI degli svizzeri all'estero ai sensi delle disposizioni dell'art. 2 cpv. 1 LAVS in relazione con l'art. 9 cpv. 2 OAF, la sua posizione assicurativa nei confronti dell'assicurazione sociale svizzera non può più essere perfezionata con agevolazioni che spettano soltanto ai cittadini svizzeri all'estero che abbiano aderito all'assicurazione facoltativa loro riservata.
3. Dato che l'opponente è da considerare come cittadina italiana ai fini del presente controllo giudiziario e che per costante giurisprudenza il giudice delle assicurazioni sociali esamina la decisione amministrativa deferitagli sulla base della situazione di fatto e di diritto esistente al momento in cui essa venne resa (DTF 109 V 179, DTF 107 V 5, DTF 105 V 141 e 154), deve quindi essere stabilito se il 30 luglio 1982 fossero dati i presupposti per riconoscere a Pierina Specia il diritto a rendita dell'assicurazione svizzera per l'invalidità.
4. Per avere diritto a rendita ordinaria dell'assicurazione svizzera per l'invalidità il cittadino italiano deve avere contribuito all'assicurazione sociale svizzera per almeno un anno intero (art. 36 cpv. 1 LAI), deve essere invalido ai sensi della legislazione svizzera (art. 4, 28 e 29 LAI) e deve essere assicurato al verificarsi del rischio invalidante presso l'assicurazione sociale svizzera (art. 6 cpv. 1 LAI in relazione con l'art. 1 LAI), oppure "iscritto" all'assicurazione sociale italiana ai sensi dell'art. 8 lett. b Convenzione, condizione quest'ultima che egli adempie quando sono versati dei contributi nell'assicurazione obbligatoria, nella prosecuzione volontaria dell'assicurazione obbligatoria o nell'assicurazione facoltativa italiane (cifra 2 lett. a del Protocollo finale all'Accordo aggiuntivo alla Convenzione del 4 luglio 1969, in vigore dal 1o luglio 1973) o quando egli ha diritto a una pensione d'invalidità delle assicurazioni sociali italiane (art. 1 del Protocollo aggiuntivo all'Accordo aggiuntivo italo-svizzero del 4 luglio 1969, in vigore dal 25 febbraio 1974).
5. Nell'evenienza concreta non è controverso e risulta dagli atti che l'opponente abbia contribuito per oltre un anno intero all'assicurazione sociale svizzera. Le condizioni di cui all'art. 36 cpv. 1 LAI sono pertanto adempiute. Prima di determinare il grado della sua invalidità si giustifica tuttavia di stabilire se all'epoca dell'ipotetico verificarsi dell'evento assicurabile giusta il diritto svizzero essa fosse stata assicurata giusta l'art. 6 cpv. 1 LAI, oppure "iscritta" all'assicurazione sociale italiana ai sensi dell'art. 8 lett. b Convenzione in quanto la non appartenenza all'assicurazione sociale svizzera o un eventuale inadempimento del requisito assicurativo richiesto in regime convenzionale comporterebbero l'accoglimento del gravame della Cassa svizzera di compensazione qualunque fosse il grado invalidante dell'opponente accertato dopo il suo rimpatrio.
Con il rimpatrio avvenuto nel 1958 Pierina Specia ha cessato di essere assicurata obbligatoriamente in Svizzera e non avendo dopo il divorzio tempestivamente aderito all'assicurazione facoltativa degli svizzeri all'estero essa non adempie, come già si è detto, il requisito assicurativo di cui all'art. 6 cpv. 1 LAI.
In Italia, come risulta dalle attestazioni ufficiali dell'INPS, l'opponente non è titolare di pensione d'invalidità e la sua richiesta intesa ad ottenere la prosecuzione volontaria dell'assicurazione obbligatoria italiana è stata accolta con autorizzazione a procedere al versamento di contributi a decorrere dal 1o luglio 1978. A partire da questa data essa ha versato regolarmente contributi trimestrali sino ed oltre la data della controversa decisione del 30 luglio 1982.
Secondo una costante giurisprudenza, da ultimo confermata e precisata nella sentenza del 15 settembre 1983 in re Di Matteo (DTF 109 V 176), l cittadino italiano è considerato iscritto alle assicurazioni italiane ai sensi dell'art. 8 lett. b della Convenzione se sono versati contributi nell'assicurazione obbligatoria, nella prosecuzione volontaria dell'assicurazione obbligatoria o dell'assicurazione facoltativa italiane (cifra 2 lett. a del Protocollo finale all'Accordo aggiuntivo alla Convenzione del 4 luglio 1969, in vigore dal 1o luglio 1973) prima del verificarsi dell'evento assicurabile giusta il diritto svizzero o se sono accreditati - sempre per il momento del verificarsi del rischio - periodi assimilati, che devono essere comprovati prima della resa della decisione amministrativa.
Questa giurisprudenza si riferisce a situazioni di fatto in cui il cittadino italiano al momento in cui si realizza l'evento assicurabile giusta il diritto svizzero si trova in costanza di un rapporto assicurativo instaurato, con effetto retroattivo, dopo l'evento stesso, rapporto che per essere giustificato necessita che i relativi contributi siano versati. Diversa è la situazione quando l'evento assicurabile giusta il diritto svizzero si verifica in costanza di un rapporto instaurato prima del suo avverarsi. Se in concreto si ammette che un ipotetico diritto a rendita dell'assicurazione svizzera per l'invalidità dell'opponente sia insorto nel maggio del 1982, deve essere osservato che la prosecuzione volontaria nell'assicurazione obbligatoria italiana si è avverata, come risulta dall'attestato concernente la carriera assicurativa dell'opponente in Italia, dal 1o luglio 1978 sino almeno al 25 giugno 1983 e che il primo versamento, valido per il periodo dal luglio 1978 al dicembre 1979, ebbe luogo nel dicembre del 1979. Quindi la giurisprudenza sopra richiamata sarebbe in concreto applicabile soltanto nella misura in cui l'evento assicurabile giusta il diritto svizzero si fosse verificato prima del dicembre 1979 e la contribuzione volontaria non fosse stata regolarmente continuata. Ma a partire dal mese di dicembre del 1979 l'opponente era in costanza di un rapporto assicurativo che essa avrebbe soddisfatto ulteriormente solvendo nel futuro i contributi, da pagare secondo le disposizioni vigenti in Italia trimestralmente, durante il trimestre seguente quello cui essi erano destinati. Ne consegue che, avendo Pierina Specia versato i contributi secondo le modalità indicate, con il versamento effettuato il 28 luglio 1982 essa ha coperto il trimestre precedente comprendente il maggio 1982. Potrebbe invero essere argomentato che con il versamento si era ottenuta una copertura assicurativa con effetto retroattivo e che quindi solo dal momento del versamento era realizzato il requisito assicurativo richiesto in regime convenzionale. Ma simile deduzione contrasta se non con la lettera quantomeno con la ratio del diritto convenzionale. Se infatti la giurisprudenza ha inteso e intende impedire la costituzione con effetto retroattivo di un rapporto assicurativo con il versamento di contributi posteriore all'evento assicurabile giusta il diritto svizzero, che deve essere comprovato prima della decisione dell'organo amministrativo svizzero competente, altrettanto non può essere inteso quando il rapporto assicurativo già sussiste e quando esso permane nella misura in cui il cittadino italiano soddisfa un obbligo nei termini impostigli dal diritto patrio.
In queste condizioni Pierina Specia deve essere considerata iscritta alla patria assicurazione sociale ai sensi dell'art. 8 lett. b Convenzione per il tempo in cui ha versato regolarmente contributi nella prosecuzione volontaria dell'assicurazione obbligatoria italiana ossia dal 1o luglio 1978 al 25 giugno 1983. Essa ha pertanto adempito il requisito assicurativo richiesto in regime convenzionale durante questo periodo, quindi sino alla data della decisione amministrativa del 30 luglio 1982, che delimita nel tempo, come già si è detto, la cognizione giudiziaria nella presente procedura. | it | Art. 1er LAI, art. 1er al. 1 let. b LAVS; art. 2 de la convention italo-suisse relative à la sécurité sociale. - Droit applicable en cas de double nationalité.
- Cas d'une ressortissante italienne ayant acquis la nationalité suisse par mariage et qui, après son retour définitif dans son pays d'origine et son divorce, a, lors de son remariage avec un ressortissant italien, déclaré à un représentant consulaire vouloir conserver sa nationalité suisse: En l'espèce, dans le cadre du droit conventionnel et en application du critère de la nationalité prépondérante (ou effective), c'est la nationalité italienne qui prévaut (changement de jurisprudence; consid. 2).
- La double nationalité n'a pas d'incidence sur l'affiliation à l'AVS/AI facultative des ressortissants suisses résidant à l'étranger (consid. 2b in fine).
Art. 8 let. b de la convention italo-suisse relative à la sécurité sociale; ch. 2 let. a du protocole final à l'avenant à la convention (en vigueur depuis le 1er juillet 1973). Le versement de cotisations aux assurances volontaires continuée ou facultative italiennes confère au ressortissant italien la qualité d'"affilié" au sens de l'art. 8 let. b de la convention lorsqu'il existe déjà un rapport d'assurance au moment de la survenance - selon le droit suisse - du risque d'invalidité assuré et pour autant que ce rapport soit maintenu dans la mesure où l'intéressé satisfait à son obligation de cotiser dans les délais prévus par son droit national (précision de la jurisprudence; consid. 5). | fr | social security law | 1,986 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-V-89%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,436 | 112 V 89 | 112 V 89
Erwägungen ab Seite 90
Estratto dai considerandi:
1. Nella presente controversia due sono i temi da esaminare: il primo è quello di definire la cittadinanza dell'opponente, determinante per l'applicazione del diritto svizzero o delle disposizioni convenzionali ai fini dell'adempimento del requisito assicurativo (art. 1 e 6 cpv. 1 LAI in relazione con gli art. 1 e 2 LAVS; art. 8 lett. b Convenzione italo-svizzera relativa alla sicurezza sociale del 14 dicembre 1962). Il secondo è quello di stabilire se e quando essa abbia realizzato il rischio d'invalidità assicurabile giusta la legislazione svizzera, determinante ai fini dell'assegnazione della rendita in lite (art. 4, 28 e 29 cpv. 1 LAI).
2. a) Pierina Specia è al beneficio della doppia cittadinanza svizzera e italiana. Essa ha contribuito all'assicurazione sociale svizzera sino al 1958 (art. 1 cpv. 1 lett. b LAVS) e dopo il rimpatrio, pur mantenendo la cittadinanza svizzera acquisita per matrimonio, non ha aderito all'assicurazione facoltativa per l'AVS/AI degli svizzeri all'estero (art. 2 cpv. 1 LAVS e art. 9 cpv. 2 della relativa ordinanza d'applicazione; OAF). Ne consegue che come cittadina svizzera, con il rimpatrio, l'opponente ha cessato di essere assicurata presso l'assicurazione sociale svizzera ai sensi dell'art. 6 cpv. 1 LAI. Come tale quindi essa non può pretendere una prestazione dell'assicurazione svizzera per l'invalidità per carenza del requisito assicurativo richiesto dalla disposizione legale anzi menzionata. Tuttavia, possedendo Pierina Specia la doppia cittadinanza, rimane da esaminare se le possa essere riconosciuta quella italiana, nel qual caso dovrà essere stabilito se e per quale periodo essa ha adempiuto, dopo il rimpatrio, il requisito assicurativo richiesto in regime convenzionale.
b) Il Tribunale federale delle assicurazioni, in una sentenza del 7 marzo 1966 in re V. (RCC 1966 pag. 353, in particolare pag. 355), aveva affermato che, carenti disposizioni contrarie della LAI o della Convenzione, uguale trattamento spettava a due cittadini svizzeri anche quando uno di essi possedeva un'altra nazionalità e che, pertanto, ambedue dovevano essere considerati di nazionalità svizzera. In una sentenza non pubblicata dell'8 febbraio 1984 in re Restituto, con riferimento alla giurisprudenza anzi citata, il Tribunale federale delle assicurazioni non l'ha confermata, lasciando indeciso il tema, non essenziale ai fini decisionali.
Nel querelato giudizio il primo giudice, con riferimento a un precedente giudizio della Commissione di ricorso in re C. del 7 gennaio 1981, ha asserito che per quanto concerne le prestazioni delle assicurazioni sociali svizzere un cittadino italiano con doppia nazionalità può essere considerato come cittadino di uno solo dei due Stati. Adottando il criterio della "preponderanza" il primo giudice ha precisato che la scelta della nazionalità secondo questo criterio non dipende dalla libera scelta dell'interessato, né si determina secondo la soluzione che gli è più favorevole. Come preponderante deve essere considerata la nazionalità dello Stato con cui l'interessato intrattiene le relazioni personali ed economiche più strette. Quando un cittadino con doppia nazionalità risiede in uno dei due Stati dei quali egli possiede la cittadinanza, bisogna presumere che egli intrattenga con questo Stato i legami più stretti. Presunzione da ammettere per il cittadino svizzero fino a quando egli non è immatricolato presso la rappresentanza svizzera del Paese dove vive e di cui possiede pure la nazionalità, ma non decisiva per la determinazione della nazionalità preponderante.
Sul tema della doppia cittadinanza, AUBERT (Traité de droit constitutionnel suisse, vol. I, pag. 353 n. 933) tra l'altro afferma, con riferimento a dottrina, che l'idea moderna della nazionalità effettiva o preponderante tende a sostituirsi al principio tradizionale della nazionalità del foro ed asserisce che la Svizzera tratta il cittadino con doppia nazionalità come uno svizzero o come uno straniero a seconda che egli abbia dei legami più stretti con uno o l'altro dei due Stati. Nel Messaggio concernente una legge federale sul diritto internazionale privato (d.i.pr.) del 10 novembre 1982 il Consiglio federale trattando il tema della pluricittadinanza così si è espresso:
"In caso di pluricittadinanza, il d.i.pr. assegna tradizionalmente la priorità alla cittadinanza secondo la lex fori. Giusta tale concezione, per le autorità svizzere un cittadino austro-svizzero sarebbe sempre e soltanto svizzero. Nel caso di una persona con doppia cittadinanza straniera nella prassi si usa dare la priorità all'ultima cittadinanza acquisita, ovvero alla cittadinanza dello Stato in cui la persona in causa è domiciliata (cfr. W. Niederer, Einführung, p. 158; F. Vischer/A. von Planta, IPR, p. 31).
Fra le diverse possibilità di trattamento giuridico della pluricittadinanza, nella dottrina si fa viepiù strada la tendenza ad attenersi alla cittadinanza effettiva; si considera cioè determinante la cittadinanza con la quale una persona è più strettamente connessa (cfr. L. Raape/F. Sturm, ibid. p. 133 segg.). Questa concezione ha trovato in parte accoglienza anche nella giurisprudenza del Tribunale federale (DTF 89 I 303).
Per poter decidere se e in qual misura il principio della cittadinanza effettiva o preponderante debba essere applicato anche nei confronti degli Svizzeri non ci si deve attenere a rigidi principi, bensì ai bisogni concreti del singolo caso (cfr. messaggio del 2 lug. 1965 per un complemento della Costituzione federale con un art. 45bis concernente gli Svizzeri all'estero; FF 1965 II 435). Giova qui osservare che la problematica della pluricittadinanza si pone in termini diversi secondo che si tratti della questione della competenza o di quella della determinazione della legge applicabile, e che una diversa disciplina s'impone anche nell'ambito della delibazione e dell'esecuzione di una sentenza o di un atto giuridico stranieri (FF 1983 I 298 seg.)". Nel progetto di legge medesimo esso ha previsto che "salvo diversa disposizione)... la legge applicabile ai pluricittadini è determinata in base allo Stato nazionale con cui essi sono più strettamente legati" (art. 21 cpv. 2; FF 1983 I 450).
Confrontata all'evoluzione della dottrina ed alle nuove tendenze in materia di diritto pubblico e di diritto internazionale privato la giurisprudenza instaurata dal Tribunale federale delle assicurazioni con la sentenza in re V. del 7 marzo 1966, non confermata, come già si è detto, nel 1984, non può essere tutelata e necessita una modificazione nel senso che, nei casi di doppia cittadinanza, applicabile è il principio della cittadinanza preponderante o effettiva, avuto riguardo, nel singolo caso, all'intensità di tutti i rapporti fondamentali dell'individuo con l'uno o l'altro Stato. Il che non pregiudica la pretesa del cittadino svizzero all'estero, anche se al beneficio di doppia nazionalità, di chiedere l'affiliazione alle assicurazioni facoltative AVS/AI.
c) Alla luce dei principi sopra esposti nell'evenienza concreta ricorrono i presupposti per riconoscere la preponderanza della cittadinanza italiana di Pierina Specia, cittadina nata in Italia, divenuta svizzera per matrimonio, divorziata, rimpatriata e nuovamente sposata con un cittadino italiano, la quale dopo il rimpatrio ha mantenuto i contatti con la Svizzera solo attraverso notifiche consolari aventi valore puramente formale. Se in queste condizioni deve essere condiviso il parere del primo giudice per quanto attiene al riconoscimento della cittadinanza preponderante, in concreto può rimanere insoluta la questione di sapere se Pierina Specia debba essere considerata, nei rapporti con l'assicurazione sociale svizzera, soltanto come cittadina italiana come l'ha ritenuto il primo giudice stesso. Infatti, non avendo essa aderito tempestivamente all'assicurazione facoltativa per l'AVS/AI degli svizzeri all'estero ai sensi delle disposizioni dell'art. 2 cpv. 1 LAVS in relazione con l'art. 9 cpv. 2 OAF, la sua posizione assicurativa nei confronti dell'assicurazione sociale svizzera non può più essere perfezionata con agevolazioni che spettano soltanto ai cittadini svizzeri all'estero che abbiano aderito all'assicurazione facoltativa loro riservata.
3. Dato che l'opponente è da considerare come cittadina italiana ai fini del presente controllo giudiziario e che per costante giurisprudenza il giudice delle assicurazioni sociali esamina la decisione amministrativa deferitagli sulla base della situazione di fatto e di diritto esistente al momento in cui essa venne resa (DTF 109 V 179, DTF 107 V 5, DTF 105 V 141 e 154), deve quindi essere stabilito se il 30 luglio 1982 fossero dati i presupposti per riconoscere a Pierina Specia il diritto a rendita dell'assicurazione svizzera per l'invalidità.
4. Per avere diritto a rendita ordinaria dell'assicurazione svizzera per l'invalidità il cittadino italiano deve avere contribuito all'assicurazione sociale svizzera per almeno un anno intero (art. 36 cpv. 1 LAI), deve essere invalido ai sensi della legislazione svizzera (art. 4, 28 e 29 LAI) e deve essere assicurato al verificarsi del rischio invalidante presso l'assicurazione sociale svizzera (art. 6 cpv. 1 LAI in relazione con l'art. 1 LAI), oppure "iscritto" all'assicurazione sociale italiana ai sensi dell'art. 8 lett. b Convenzione, condizione quest'ultima che egli adempie quando sono versati dei contributi nell'assicurazione obbligatoria, nella prosecuzione volontaria dell'assicurazione obbligatoria o nell'assicurazione facoltativa italiane (cifra 2 lett. a del Protocollo finale all'Accordo aggiuntivo alla Convenzione del 4 luglio 1969, in vigore dal 1o luglio 1973) o quando egli ha diritto a una pensione d'invalidità delle assicurazioni sociali italiane (art. 1 del Protocollo aggiuntivo all'Accordo aggiuntivo italo-svizzero del 4 luglio 1969, in vigore dal 25 febbraio 1974).
5. Nell'evenienza concreta non è controverso e risulta dagli atti che l'opponente abbia contribuito per oltre un anno intero all'assicurazione sociale svizzera. Le condizioni di cui all'art. 36 cpv. 1 LAI sono pertanto adempiute. Prima di determinare il grado della sua invalidità si giustifica tuttavia di stabilire se all'epoca dell'ipotetico verificarsi dell'evento assicurabile giusta il diritto svizzero essa fosse stata assicurata giusta l'art. 6 cpv. 1 LAI, oppure "iscritta" all'assicurazione sociale italiana ai sensi dell'art. 8 lett. b Convenzione in quanto la non appartenenza all'assicurazione sociale svizzera o un eventuale inadempimento del requisito assicurativo richiesto in regime convenzionale comporterebbero l'accoglimento del gravame della Cassa svizzera di compensazione qualunque fosse il grado invalidante dell'opponente accertato dopo il suo rimpatrio.
Con il rimpatrio avvenuto nel 1958 Pierina Specia ha cessato di essere assicurata obbligatoriamente in Svizzera e non avendo dopo il divorzio tempestivamente aderito all'assicurazione facoltativa degli svizzeri all'estero essa non adempie, come già si è detto, il requisito assicurativo di cui all'art. 6 cpv. 1 LAI.
In Italia, come risulta dalle attestazioni ufficiali dell'INPS, l'opponente non è titolare di pensione d'invalidità e la sua richiesta intesa ad ottenere la prosecuzione volontaria dell'assicurazione obbligatoria italiana è stata accolta con autorizzazione a procedere al versamento di contributi a decorrere dal 1o luglio 1978. A partire da questa data essa ha versato regolarmente contributi trimestrali sino ed oltre la data della controversa decisione del 30 luglio 1982.
Secondo una costante giurisprudenza, da ultimo confermata e precisata nella sentenza del 15 settembre 1983 in re Di Matteo (DTF 109 V 176), l cittadino italiano è considerato iscritto alle assicurazioni italiane ai sensi dell'art. 8 lett. b della Convenzione se sono versati contributi nell'assicurazione obbligatoria, nella prosecuzione volontaria dell'assicurazione obbligatoria o dell'assicurazione facoltativa italiane (cifra 2 lett. a del Protocollo finale all'Accordo aggiuntivo alla Convenzione del 4 luglio 1969, in vigore dal 1o luglio 1973) prima del verificarsi dell'evento assicurabile giusta il diritto svizzero o se sono accreditati - sempre per il momento del verificarsi del rischio - periodi assimilati, che devono essere comprovati prima della resa della decisione amministrativa.
Questa giurisprudenza si riferisce a situazioni di fatto in cui il cittadino italiano al momento in cui si realizza l'evento assicurabile giusta il diritto svizzero si trova in costanza di un rapporto assicurativo instaurato, con effetto retroattivo, dopo l'evento stesso, rapporto che per essere giustificato necessita che i relativi contributi siano versati. Diversa è la situazione quando l'evento assicurabile giusta il diritto svizzero si verifica in costanza di un rapporto instaurato prima del suo avverarsi. Se in concreto si ammette che un ipotetico diritto a rendita dell'assicurazione svizzera per l'invalidità dell'opponente sia insorto nel maggio del 1982, deve essere osservato che la prosecuzione volontaria nell'assicurazione obbligatoria italiana si è avverata, come risulta dall'attestato concernente la carriera assicurativa dell'opponente in Italia, dal 1o luglio 1978 sino almeno al 25 giugno 1983 e che il primo versamento, valido per il periodo dal luglio 1978 al dicembre 1979, ebbe luogo nel dicembre del 1979. Quindi la giurisprudenza sopra richiamata sarebbe in concreto applicabile soltanto nella misura in cui l'evento assicurabile giusta il diritto svizzero si fosse verificato prima del dicembre 1979 e la contribuzione volontaria non fosse stata regolarmente continuata. Ma a partire dal mese di dicembre del 1979 l'opponente era in costanza di un rapporto assicurativo che essa avrebbe soddisfatto ulteriormente solvendo nel futuro i contributi, da pagare secondo le disposizioni vigenti in Italia trimestralmente, durante il trimestre seguente quello cui essi erano destinati. Ne consegue che, avendo Pierina Specia versato i contributi secondo le modalità indicate, con il versamento effettuato il 28 luglio 1982 essa ha coperto il trimestre precedente comprendente il maggio 1982. Potrebbe invero essere argomentato che con il versamento si era ottenuta una copertura assicurativa con effetto retroattivo e che quindi solo dal momento del versamento era realizzato il requisito assicurativo richiesto in regime convenzionale. Ma simile deduzione contrasta se non con la lettera quantomeno con la ratio del diritto convenzionale. Se infatti la giurisprudenza ha inteso e intende impedire la costituzione con effetto retroattivo di un rapporto assicurativo con il versamento di contributi posteriore all'evento assicurabile giusta il diritto svizzero, che deve essere comprovato prima della decisione dell'organo amministrativo svizzero competente, altrettanto non può essere inteso quando il rapporto assicurativo già sussiste e quando esso permane nella misura in cui il cittadino italiano soddisfa un obbligo nei termini impostigli dal diritto patrio.
In queste condizioni Pierina Specia deve essere considerata iscritta alla patria assicurazione sociale ai sensi dell'art. 8 lett. b Convenzione per il tempo in cui ha versato regolarmente contributi nella prosecuzione volontaria dell'assicurazione obbligatoria italiana ossia dal 1o luglio 1978 al 25 giugno 1983. Essa ha pertanto adempito il requisito assicurativo richiesto in regime convenzionale durante questo periodo, quindi sino alla data della decisione amministrativa del 30 luglio 1982, che delimita nel tempo, come già si è detto, la cognizione giudiziaria nella presente procedura. | it | Art. 1 LAI, art. 1 cpv. 1 lett. b LAVS; art. 2 Convenzione italo-svizzera relativa alla sicurezza sociale. - Diritto applicabile in caso di doppia cittadinanza.
- Cittadina italiana che ha acquisito quella svizzera per matrimonio, l'ha conservata dopo il definitivo rimpatrio e il divorzio con espressa dichiarazione consolare ed è passata nuovamente a nozze con un cittadino italiano: In applicazione dei criteri della cittadinanza preponderante (o effettiva) riconosciuta in casu cittadina italiana ai fini del diritto convenzionale (modificazione della giurisprudenza; consid. 2).
- Irrilevante la doppia cittadinanza ai fini dell'affiliazione alle, AVS/AI facoltative per gli Svizzeri all'estero (consid. 2b in fine).
Art. 8 lett. b Convenzione italo-svizzera relativa alla sicurezza sociale; cifra 2 lett. a Protocollo finale all'Accordo aggiuntivo alla Convenzione (in vigore dal 1o luglio 1973). Il versamento di contributi nella prosecuzione volontaria dell'assicurazione obbligatoria o facoltativa italiane conferisce al cittadino italiano la qualità di "iscritto" ai sensi dell'art. 8 lett. b Convenzione quando al verificarsi del rischio d'invalidità assicurabile giusta il diritto svizzero il rapporto assicurativo già sussiste e quando esso permane nella misura in cui il cittadino italiano soddisfa un obbligo nei termini impostigli dal diritto patrio (precisazione della giurisprudenza; consid. 5). | it | social security law | 1,986 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-V-89%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,437 | 112 V 97 | 112 V 97
Sachverhalt ab Seite 98
A.- Der am 8. Juni 1918 geborene Karl S. leidet an einem krankhaften Sammeltrieb und andern psychischen Beeinträchtigungen, weshalb er unter Vormundschaft steht. Sein Vormund ist Amtsvormund X. Bis zum Erreichen des 65. Altersjahres hatte der Versicherte eine ganze Invalidenrente bezogen. Im Zusammenhang mit der Abklärung der Altersrentenberechtigung ab 1. Juli 1983 kam der Verwaltung zur Kenntnis, dass er seit Mitte Juni 1981 als Hauswart in einem Hotel eine Erwerbstätigkeit ausgeübt hatte, was ihr weder vom Vormund noch vom Versicherten mitgeteilt worden war. Die Ausgleichskasse des Kantons Zürich setzte daraufhin die bisherige ganze Invalidenrente rückwirkend ab anfangs Oktober 1981 auf eine halbe Rente herab und forderte unter Annahme einer Meldepflichtverletzung die in der Zeit vom 1. Oktober 1981 bis 30. Juni 1983 zuviel ausgerichteten Betreffnisse von insgesamt Fr. 9'732.-- zurück (Verfügung vom 20. Juli 1983).
B.- Gegen diese an ihn gerichtete Rückforderungsverfügung wandte Amtsvormund X mit Eingabe vom 22. Juli 1983 an die Ausgleichskasse ein, es sei seinem "Schutzbefohlenen die Rückerstattungspflicht des zu Unrecht bezogenen Betrages zu erlassen" bzw. es sei "auf die Rückforderung des zu Unrecht bezogenen Betrages von Fr. 9'732.-- zu verzichten". Ferner reichte der "Schweizerische Beobachter" (nachfolgend: der Beobachter) namens des Karl S. am 18. August 1983 der Ausgleichskasse ein Wiedererwägungsgesuch ein, das ebenfalls den Antrag enthielt, es sei auf die Rückforderung des Betrages von Fr. 9'732.-- zu verzichten; verneinendenfalls sei die Eingabe an die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich zur Behandlung als Beschwerde weiterzuleiten.
Die Ausgleichskasse lehnte am 17. Oktober 1983 verfügungsweise "das Erlassgesuch" ab und verpflichtete Amtsvormund X, "den Betrag von Fr. 9'732.-- zurückzuerstatten". Beschwerdeweise beantragte der Amtsvormund am 25. Oktober 1983 die Aufhebung auch dieser Kassenverfügung, ebenso am 7. November 1983 der durch den Beobachter vertretene Karl S.
Die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich gelangte zur Auffassung, dass seitens des Amtsvormundes eine Meldepflichtverletzung vorliege, weshalb die verfügte Rückforderung der zuviel ausgerichteten Rentenbetreffnisse von Fr. 9'732.-- in Ordnung gehe; die Erlassgesuche seien unbegründet, weil bei einer rückwirkenden Rentenherabsetzung zufolge einer Meldepflichtverletzung die eine der kumulativ erforderlichen Erlassvoraussetzungen, die Gutgläubigkeit, von vornherein verneint werden müsse. Mit Entscheid vom 5. Dezember 1984 wies die Rekurskommission die Beschwerden ab, soweit sie darauf eintrat.
C.- Karl S., vertreten durch Amtsvormund X, lässt durch den Beobachter Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Anträgen:
"1. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben.
2. Die Rückforderung von IV-Renten, die in der Zeit vom 1. Oktober 1981 bis 30. Juni 1983 zugunsten von Karl S. an dessen Vormund bezahlt wurden, sei aufzuheben."
Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) beantragen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Zu prüfen ist zunächst, was den Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens abgibt und nach welcher Kognition sich dieser Streitgegenstand beurteilt.
a) Streitgegenstand im System der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist das Rechtsverhältnis, welches - im Rahmen des durch die Verfügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes - den aufgrund der Beschwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet. Nach dieser Begriffsumschreibung sind Anfechtungsgegenstand und Streitgegenstand identisch, wenn die Verwaltungsverfügung insgesamt angefochten wird. Bezieht sich demgegenüber die Beschwerde nur auf einen Teil des durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses, gehören die nicht beanstandeten Teilaspekte des verfügungsweise festgelegten Rechtsverhältnisses zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streitgegenstand.
In der Verwaltungsverfügung festgelegte - somit Teil des Anfechtungsgegenstandes bildende -, aber aufgrund der Beschwerdebegehren nicht mehr streitige - somit nicht zum Streitgegenstand zählende - Fragen prüft der Richter nur, wenn die nicht beanstandeten Punkte in engem Sachzusammenhang mit dem Streitgegenstand stehen (BGE 110 V 51 Erw. 3c mit Hinweisen).
Objekt des vorinstanzlichen Entscheides und damit Anfechtungsgegenstand sind einerseits die bestätigten Rückforderungsverfügungen vom 20. Juli sowie 17. Oktober 1983 und anderseits die Abweisung der beschwerdeweise wiederholten Erlassgesuche. Da mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die vollumfängliche Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides beantragt wird, gehören vorliegend sowohl die Rückerstattungspflicht als auch der Erlass zum Streitgegenstand. Daher sind beide Punkte einer Beurteilung in diesem Prozess zugänglich.
b) Die Kognition des Eidg. Versicherungsgerichts ist unterschiedlich, je nachdem ob es um Versicherungsleistungen oder anderes geht. Unter Versicherungsleistungen im Sinne des Art. 132 OG sind Leistungen zu verstehen, über deren Rechtmässigkeit bei Eintritt des Versicherungsfalles befunden wird (BGE 106 V 98 Erw. 3, BGE 98 V 131). Darunter fällt nach ständiger Rechtsprechung auch die Rückforderung von Versicherungsleistungen (z.B. Invalidenrenten), nicht jedoch der Erlass einer solchen Rückerstattungsschuld (BGE 110 V 27 Erw. 3, BGE 98 V 275 Erw. 2; vgl. auch BGE 102 V 245; ZAK 1983 S. 507 Erw. 1). Sind im gleichen Verfahren beide Punkte zu prüfen, so gilt grundsätzlich für die Rückerstattungspflicht die erweiterte Kognition nach Art. 132 OG, wogegen für die Erlassfrage Art. 104 lit. a und Art. 105 Abs. 2 OG zu beachten sind (BGE 98 V 276 Erw. 3). Hinsichtlich des Erlasses kann demnach mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens gerügt werden (Art. 104 lit. a OG); die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig oder unvollständig ist oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgte (Art. 104 lit. b in Verbindung mit Art. 105 Abs. 2 OG). Im Beschwerdeverfahren um die Rückforderung von Versicherungsleistungen erstreckt sich dagegen die Überprüfungsbefugnis des Eidg. Versicherungsgerichts auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung; das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden und kann insbesondere über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen (Art. 132 OG).
2. a) Eine rückwirkende Aufhebung oder Berichtigung einer Invalidenrente (ex tunc) und damit verbunden die Rückerstattung der zu Unrecht bezogenen Rentenbetreffnisse (Art. 49 IVG in Verbindung mit Art. 47 AHVG) greifen dann Platz, wenn der Tatbestand des Art. 88bis Abs. 2 lit. b IVV erfüllt ist. Danach erfolgt die revisionsweise Herabsetzung oder Aufhebung einer Invalidenrente rückwirkend vom Eintritt der für den Anspruch erheblichen Änderung an, wenn die unrichtige Ausrichtung einer Leistung darauf zurückzuführen ist, dass der Bezüger sie unrechtmässig erwirkt hat oder der ihm gemäss Art. 77 IVV zumutbaren Meldepflicht nicht nachgekommen ist. Gemäss Abs. 1 dieser Verordnungsbestimmung haben der Berechtigte oder sein gesetzlicher Vertreter sowie Behörden und Dritte, denen die Leistung zukommt, jede für den Leistungsanspruch wesentliche Änderung, namentlich eine solche des Gesundheitszustandes, der Arbeits- oder Erwerbsfähigkeit, der persönlichen und gegebenenfalls der wirtschaftlichen Verhältnisse des Versicherten unverzüglich der Ausgleichskasse anzuzeigen. Im Falle einer Bevormundung trifft die Meldepflicht daher den Versicherten und seinen Vormund, der kraft Gesetz der Vertreter seines Mündels ist (Art. 367 Abs. 1 ZGB).
Für den Tatbestand der Meldepflichtverletzung ist ein schuldhaftes Fehlverhalten erforderlich, wobei nach ständiger Rechtsprechung bereits eine leichte Fahrlässigkeit genügt (BGE 110 V 180 Erw. 3c mit Hinweisen).
Da der Tatbestand der Meldepflichtverletzung den Vorwurf eines fehlerhaften Verhaltens umschliesst, ist erforderlich, dass der Meldepflichtige urteilsfähig ist, wie dies auch für die zivilrechtliche Haftung aus unerlaubter Handlung gilt (Art. 19 Abs. 3 ZGB). Die Urteilsfähigkeit ist im Sozialversicherungsrecht in bezug auf die in Frage stehende konkrete Handlung und unter Würdigung der bei ihrer Vornahme herrschenden objektiven und subjektiven Verhältnisse zu prüfen (BGE 108 V 126 Erw. 4). Fehlt die Urteilsfähigkeit, kann der Versicherte für sein Verhalten nicht verantwortlich gemacht werden, so dass sich in einem solchen Fall die Annahme einer schuldhaften Meldepflichtverletzung verbietet.
b) Von der eben dargelegten Meldepflicht ist die Rückerstattungspflicht zu unterscheiden. Denn nicht jeder im Sinne von Art. 77 Abs. 1 IVV Meldepflichtige ist auch der Rückerstattungspflicht unterworfen. Die Frage, wer im Falle einer Meldepflichtverletzung die unrechtmässig ausgerichteten Leistungen zurückzuerstatten hat, stellt sich namentlich im Falle eines bevormundeten Versicherten.
Auszugehen ist vom Grundsatz, dass das Familienrecht und daher auch das Vormundschaftsrecht eine Ordnung darstellt, die von der Sozialversicherung vorausgesetzt wird und dieser daher grundsätzlich vorgeht (BGE 102 V 37 mit Hinweisen). Wird die einem bevormundeten Versicherten zustehende Invalidenrente dem Vormund ausbezahlt, so hat dieser zwar hinsichtlich ihrer Verwendung die Vorschriften des Vormundschaftsrechtes zu beachten (vgl. z.B. Art. 401 Abs. 1 und Art. 413 ZGB); doch bleibt die Invalidenrente trotz der Vormundschaft Teil des Mündelvermögens (Art. 367 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 398 ff. ZGB), weswegen eine allfällige Rückerstattung aus diesem zu erfolgen hat. An dieser vormundschaftsrechtlichen Ordnung hat das Sozialversicherungsrecht nichts geändert. Denn Art. 78 AHVV (anwendbar im Gebiet der Invalidenversicherung kraft Art. 85 Abs. 3 IVV) erklärt im Falle einer Drittauszahlung nur die in Art. 76 Abs. 1 AHVV erwähnten Personen oder Behörden als rückerstattungspflichtig, nicht jedoch den Vormund, welcher in Art. 76 Abs. 2 AHVV erwähnt wird. Zwar hat das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil Bürgergemeinde der Stadt Luzern vom 22. Februar 1984 (BGE 110 V 10) festgehalten, dass nicht nur die in Art. 76 Abs. 1 AHVV bezeichneten Drittpersonen oder Behörden, die dem Rentenberechtigten gegenüber gesetzlich oder sittlich unterstützungspflichtig sind oder ihn dauernd fürsorgerisch betreuen, der Rückerstattungspflicht unterliegen; darüber hinaus seien auch jene Drittempfänger, welchen praxisgemäss die Leistungen ausbezahlt werden, ohne dass die Voraussetzungen des Art. 76 AHVV erfüllt sind, rückerstattungspflichtig; dies treffe auf vom Berechtigten selber bezeichnete Drittempfänger zu, welche die Leistungen nicht nur als Inkasso- oder Zahlstelle entgegennehmen (BGE 110 V 14 Erw. 2b). Diese Feststellung bezog sich jedoch nicht auf den Vormund. Das Eidg. Versicherungsgericht hat denn auch im unveröffentlichten Urteil Genoud vom 6. Dezember 1983 festgehalten, dass weder der Amtsvormund noch die Vormundschaftsbehörde als gesetzliche Vertreter des Mündels zur Rückerstattung verpflichtet sind. Dementsprechend hat das BSV mit dem Nachtrag 4 (in Kraft seit 1. Januar 1985) zur Wegleitung über die Renten Rz. 1174 verordnungskonform neu gefasst, indem der Verweis auf den in der Verordnungsbestimmung nicht erwähnten Abs. 2 des Art. 76 AHVV fallengelassen wurde (ebenso nunmehr Rz. 1371 der ab anfangs 1986 gültigen Rentenwegleitung).
c) Hat sich ein Meldepflichtiger eine Verletzung dieser Obliegenheit zuschulden kommen lassen und ist ihm daraus kraft des Gesetzes die Pflicht zur Rückerstattung der unrechtmässig ausgerichteten Leistungen erwachsen, so stellt sich als nächstes die Frage, ob ihm der Erlass der Rückzahlungsschuld gewährt werden kann. Hiefür ist der im Bereich der Invalidenversicherung laut Art. 49 IVG sinngemäss anwendbare Art. 47 AHVG massgeblich, wonach bei gutem Glauben und gleichzeitigem Vorliegen einer grossen Härte von der Rückforderung der unrechtmässig bezogenen Renten oder Hilflosenentschädigungen abgesehen werden kann. Hiegegen schlägt die auf ZAK 1981 S. 94 gegründete Auffassung der Vorinstanz nicht durch, dass bei einer rückwirkenden Rentenrevision zufolge Meldepflichtverletzung der Erlass schon gestützt auf Art. 88bis Abs. 2 lit. b IVV mangels guten Glaubens zu verweigern sei. Denn zum einen vermag Art. 88bis Abs. 2 lit. b IVV als Verordnungsnorm dem formellgesetzlichen Erlassanspruch des Art. 47 Abs. 1 AHVG nicht zu derogieren. Zum andern gehen die Erwägungen in ZAK 1981 S. 94 davon aus, dass die Meldepflichtverletzung, welche die Rückerstattungspflicht bewirkt, auf arglistiges oder zumindest grobfahrlässiges Fehlverhalten zurückzuführen ist. Das Eidg. Versicherungsgericht hat denn auch in ständiger Rechtsprechung bei der Beurteilung des guten Glaubens am Erfordernis eines arglistigen oder zumindest grobfehlerhaften Verhaltens festgehalten (Nachweise in BGE 110 V 180 Erw. 3c). Daraus erhellt, dass der gute Glaube als Erlassvoraussetzung von vornherein entfällt, wenn der Rückerstattungstatbestand (Melde- oder Auskunftspflichtverletzung) durch ein arglistiges oder grobfahrlässiges Verhalten herbeigeführt wurde. Anderseits kann sich der Versicherte auf den guten Glauben berufen, wenn seine fehlerhafte Handlung oder Unterlassung nur eine leichte Verletzung der Melde- oder Auskunftspflicht darstellt (BGE 110 V 180 Erw. 3c in fine). Dies hat das Eidg. Versicherungsgericht in zwei neuesten Entscheidungen im Bereich der AHV (Urteil Schreiber vom 4. November 1985) und der Invalidenversicherung (Urteil Broillet vom 10. Dezember 1985) bestätigt.
3. a) Die Ausgleichskasse hat die Rückerstattung des Betrages von Fr. 9'732.-- sowohl in der Verfügung vom 20. Juli 1983 als auch in jener vom 17. Oktober 1983 zu Lasten des Amtsvormundes verfügt. Entgegen den Vorbringen der Ausgleichskasse in ihrer Vernehmlassung ist dieses Vorgehen nach dem in Erw. 2b Gesagten unzutreffend, weshalb die gegen den Amtsvormund verfügte Rückerstattung aufzuheben ist.
b) Zu prüfen ist im weitern die Rückerstattungspflicht des Beschwerdeführers. Diese ist zu bejahen, sofern er oder sein Vormund sich eine Meldepflichtverletzung haben zuschulden kommen lassen. Als Bevormundeter muss sich der Beschwerdeführer das Verhalten seines gesetzlichen Vertreters anrechnen lassen, wie das Eidg. Versicherungsgericht im bereits erwähnten Urteil Genoud vom 6. Dezember 1983 in bezug auf die Erlassvoraussetzung des guten Glaubens festgestellt hat; die Zurechenbarkeit des Verhaltens des gesetzlichen Vertreters gilt aber selbstverständlich auch für die Belange der Meldepflichterfüllung. Welche Konsequenzen sich aus einem etwaigen fehlerhaften Verhalten des Vormundes im Verhältnis zu seinem Mündel ergeben, kann nicht Gegenstand dieses Sozialversicherungsprozesses sein, sondern wäre nach den Bestimmungen des Vormundschaftsrechtes in einem allfälligen Verantwortlichkeitsverfahren zu beantworten (Art. 426 ff., Art. 430 Abs. 1 ZGB).
Aus den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer in psychischer Hinsicht schwer beeinträchtigt und deswegen nicht in der Lage ist, seine Angelegenheiten selber zu besorgen. Nebst seinem Vormund müssen sich auch andere Amtsstellen seit Jahren immer wieder mit ihm befassen, weil er durch seine Lebensweise sich und andere in Gefahr bringt. Das ständige Eingehen untragbarer finanzieller Verpflichtungen im Zusammenhang mit der Miete von Lagerräumlichkeiten, welche er für die Aufbewahrung seines Sammelgutes benützt, zeigt deutlich, dass ihm die im alltäglichen Geschäftsleben erforderliche vernünftige Einsicht abgeht. Daher kann er mangels Urteilsfähigkeit nicht dafür verantwortlich gemacht werden, dass er die Aufnahme seiner Erwerbstätigkeit Mitte Juni 1981 in einem Hotel nicht meldete.
Was die Wahrnehmung der Meldepflicht durch den Amtsvormund anbelangt, so ist dessen Versicherung glaubwürdig, dass er von der am 15. Juni 1981 durch den Beschwerdeführer aufgenommenen Erwerbstätigkeit nichts gewusst habe. Diese Unkenntnis wird durch den am 26. Oktober 1981, somit in einem Zeitpunkt verfassten Rechenschaftsbericht des Vormundes bestätigt, als sich die Frage einer möglichen Rückerstattungspflicht noch gar nicht gestellt hatte. Indessen wäre es dem Amtsvormund bei gezielter Befragung sicherlich möglich gewesen, die Erwerbstätigkeit seines Mündels in Erfahrung zu bringen. Denn aus den eingereichten Unterlagen geht hervor, dass der Beschwerdeführer die Auskunft über seine persönlichen Verhältnisse nicht schlechtweg verweigerte, wie z.B. die Abklärung durch den Ombudsmann im Zusammenhang mit der bewohnten Kellerräumlichkeit zeigt. Auf der andern Seite ist es verständlich, dass der Amtsvormund seine Aufmerksamkeit vorwiegend auf die drängendsten Probleme bezüglich der verschiedenen gemieteten Wohnungen, Lagerräumlichkeiten etc. richtete, und nicht auf die Frage einer Erwerbstätigkeit, über die der Beschwerdeführer ihn nicht von sich aus unterrichtete. Bei dieser Sachlage kann dem Amtsvormund zwar keine grobe Pflichtwidrigkeit vorgeworfen werden; ganz schuldlos ist er aber nicht, weil er doch nicht alles Zumutbare unternahm, um über eine mögliche Erwerbstätigkeit seines Mündels informiert zu sein. Daher ist der Tatbestand der Meldepflichtverletzung in der Person des Amtsvormundes erfüllt. Dieses Verhalten seines gesetzlichen Vertreters muss sich der Beschwerdeführer anrechnen lassen, weshalb er (nicht der Vormund) zur Rückerstattung des Betrages von Fr. 9'732.-- verpflichtet ist.
c) Was den Erlass dieser Rückerstattungsschuld anbelangt, so kann der gute Glaube des Beschwerdeführers zufolge der auch in diesem Zusammenhang massgeblichen fehlenden Urteilsfähigkeit nicht verneint werden. Aber auch der Amtsvormund kann sich auf den guten Glauben berufen, weil seine Pflichtwidrigkeit, wie dargelegt, nur eine leichte Fahrlässigkeit darstellt. Somit bleibt die Frage zu prüfen, ob die Rückzahlung der Betreffnisse von Fr. 9'732.-- eine grosse Härte im Sinne der Rechtsprechung (BGE 108 V 58) darstellt, wobei diese Frage sich in bezug auf den Beschwerdeführer selber stellt und nach dessen Verhältnissen (nicht denen des Vormundes) zu beantworten ist. Darüber geben die Akten keinen hinreichenden Aufschluss, weshalb die Sache zur Prüfung dieser Erlassvoraussetzung an die Verwaltung zurückzuweisen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass der Entscheid der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich vom 5. Dezember 1984 sowie die Kassenverfügungen vom 20. Juli und 17. Oktober 1983 aufgehoben werden und die Sache an die Ausgleichskasse des Kantons Zürich zurückgewiesen wird, damit diese, nach Prüfung der Erlassvoraussetzung der grossen Härte, über das Erlassgesuch des Beschwerdeführers neu verfüge. | de | Art. 104, 105, 132 OG: Überprüfungsbefugnis des Eidg. Versicherungsgerichts im Beschwerdeverfahren betreffend Rückforderung von Versicherungsleistungen und betreffend Erlass der Rückerstattung (Erw. 1b). Art. 47 Abs. 1 AHVG, Art. 76 und 78 AHVV, Art. 77 und 88bis Abs. 2 lit. b IVV: Rückerstattung einer zu Unrecht bezogenen Invalidenrente.
- Sowohl der bevormundete Versicherte als auch sein Vormund sind meldepflichtig, wenn das Mündel eine Erwerbstätigkeit aufnimmt (Erw. 2a).
- Der Vormund ist nicht rückerstattungspflichtig (Erw. 2b).
- Bei der Prüfung der Meldepflichtverletzung hat sich der Versicherte das Verhalten seines Vormunds anrechnen zu lassen (Erw. 3b).
Art. 47 Abs. 1 AHVG: Erlass der Rückerstattung.
- Eine leichte Meldepflichtverletzung schliesst die Annahme des guten Glaubens nicht aus (Erw. 2c).
- Der Versicherte hat sich den guten oder bösen Glauben des Vormunds anrechnen zu lassen; hingegen ist die Frage der grossen Härte einzig in der Person und nach den Verhältnissen des Versicherten zu prüfen (Erw. 3c). | de | social security law | 1,986 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-V-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,438 | 112 V 97 | 112 V 97
Sachverhalt ab Seite 98
A.- Der am 8. Juni 1918 geborene Karl S. leidet an einem krankhaften Sammeltrieb und andern psychischen Beeinträchtigungen, weshalb er unter Vormundschaft steht. Sein Vormund ist Amtsvormund X. Bis zum Erreichen des 65. Altersjahres hatte der Versicherte eine ganze Invalidenrente bezogen. Im Zusammenhang mit der Abklärung der Altersrentenberechtigung ab 1. Juli 1983 kam der Verwaltung zur Kenntnis, dass er seit Mitte Juni 1981 als Hauswart in einem Hotel eine Erwerbstätigkeit ausgeübt hatte, was ihr weder vom Vormund noch vom Versicherten mitgeteilt worden war. Die Ausgleichskasse des Kantons Zürich setzte daraufhin die bisherige ganze Invalidenrente rückwirkend ab anfangs Oktober 1981 auf eine halbe Rente herab und forderte unter Annahme einer Meldepflichtverletzung die in der Zeit vom 1. Oktober 1981 bis 30. Juni 1983 zuviel ausgerichteten Betreffnisse von insgesamt Fr. 9'732.-- zurück (Verfügung vom 20. Juli 1983).
B.- Gegen diese an ihn gerichtete Rückforderungsverfügung wandte Amtsvormund X mit Eingabe vom 22. Juli 1983 an die Ausgleichskasse ein, es sei seinem "Schutzbefohlenen die Rückerstattungspflicht des zu Unrecht bezogenen Betrages zu erlassen" bzw. es sei "auf die Rückforderung des zu Unrecht bezogenen Betrages von Fr. 9'732.-- zu verzichten". Ferner reichte der "Schweizerische Beobachter" (nachfolgend: der Beobachter) namens des Karl S. am 18. August 1983 der Ausgleichskasse ein Wiedererwägungsgesuch ein, das ebenfalls den Antrag enthielt, es sei auf die Rückforderung des Betrages von Fr. 9'732.-- zu verzichten; verneinendenfalls sei die Eingabe an die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich zur Behandlung als Beschwerde weiterzuleiten.
Die Ausgleichskasse lehnte am 17. Oktober 1983 verfügungsweise "das Erlassgesuch" ab und verpflichtete Amtsvormund X, "den Betrag von Fr. 9'732.-- zurückzuerstatten". Beschwerdeweise beantragte der Amtsvormund am 25. Oktober 1983 die Aufhebung auch dieser Kassenverfügung, ebenso am 7. November 1983 der durch den Beobachter vertretene Karl S.
Die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich gelangte zur Auffassung, dass seitens des Amtsvormundes eine Meldepflichtverletzung vorliege, weshalb die verfügte Rückforderung der zuviel ausgerichteten Rentenbetreffnisse von Fr. 9'732.-- in Ordnung gehe; die Erlassgesuche seien unbegründet, weil bei einer rückwirkenden Rentenherabsetzung zufolge einer Meldepflichtverletzung die eine der kumulativ erforderlichen Erlassvoraussetzungen, die Gutgläubigkeit, von vornherein verneint werden müsse. Mit Entscheid vom 5. Dezember 1984 wies die Rekurskommission die Beschwerden ab, soweit sie darauf eintrat.
C.- Karl S., vertreten durch Amtsvormund X, lässt durch den Beobachter Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Anträgen:
"1. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben.
2. Die Rückforderung von IV-Renten, die in der Zeit vom 1. Oktober 1981 bis 30. Juni 1983 zugunsten von Karl S. an dessen Vormund bezahlt wurden, sei aufzuheben."
Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) beantragen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Zu prüfen ist zunächst, was den Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens abgibt und nach welcher Kognition sich dieser Streitgegenstand beurteilt.
a) Streitgegenstand im System der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist das Rechtsverhältnis, welches - im Rahmen des durch die Verfügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes - den aufgrund der Beschwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet. Nach dieser Begriffsumschreibung sind Anfechtungsgegenstand und Streitgegenstand identisch, wenn die Verwaltungsverfügung insgesamt angefochten wird. Bezieht sich demgegenüber die Beschwerde nur auf einen Teil des durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses, gehören die nicht beanstandeten Teilaspekte des verfügungsweise festgelegten Rechtsverhältnisses zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streitgegenstand.
In der Verwaltungsverfügung festgelegte - somit Teil des Anfechtungsgegenstandes bildende -, aber aufgrund der Beschwerdebegehren nicht mehr streitige - somit nicht zum Streitgegenstand zählende - Fragen prüft der Richter nur, wenn die nicht beanstandeten Punkte in engem Sachzusammenhang mit dem Streitgegenstand stehen (BGE 110 V 51 Erw. 3c mit Hinweisen).
Objekt des vorinstanzlichen Entscheides und damit Anfechtungsgegenstand sind einerseits die bestätigten Rückforderungsverfügungen vom 20. Juli sowie 17. Oktober 1983 und anderseits die Abweisung der beschwerdeweise wiederholten Erlassgesuche. Da mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die vollumfängliche Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides beantragt wird, gehören vorliegend sowohl die Rückerstattungspflicht als auch der Erlass zum Streitgegenstand. Daher sind beide Punkte einer Beurteilung in diesem Prozess zugänglich.
b) Die Kognition des Eidg. Versicherungsgerichts ist unterschiedlich, je nachdem ob es um Versicherungsleistungen oder anderes geht. Unter Versicherungsleistungen im Sinne des Art. 132 OG sind Leistungen zu verstehen, über deren Rechtmässigkeit bei Eintritt des Versicherungsfalles befunden wird (BGE 106 V 98 Erw. 3, BGE 98 V 131). Darunter fällt nach ständiger Rechtsprechung auch die Rückforderung von Versicherungsleistungen (z.B. Invalidenrenten), nicht jedoch der Erlass einer solchen Rückerstattungsschuld (BGE 110 V 27 Erw. 3, BGE 98 V 275 Erw. 2; vgl. auch BGE 102 V 245; ZAK 1983 S. 507 Erw. 1). Sind im gleichen Verfahren beide Punkte zu prüfen, so gilt grundsätzlich für die Rückerstattungspflicht die erweiterte Kognition nach Art. 132 OG, wogegen für die Erlassfrage Art. 104 lit. a und Art. 105 Abs. 2 OG zu beachten sind (BGE 98 V 276 Erw. 3). Hinsichtlich des Erlasses kann demnach mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens gerügt werden (Art. 104 lit. a OG); die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig oder unvollständig ist oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgte (Art. 104 lit. b in Verbindung mit Art. 105 Abs. 2 OG). Im Beschwerdeverfahren um die Rückforderung von Versicherungsleistungen erstreckt sich dagegen die Überprüfungsbefugnis des Eidg. Versicherungsgerichts auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung; das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden und kann insbesondere über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen (Art. 132 OG).
2. a) Eine rückwirkende Aufhebung oder Berichtigung einer Invalidenrente (ex tunc) und damit verbunden die Rückerstattung der zu Unrecht bezogenen Rentenbetreffnisse (Art. 49 IVG in Verbindung mit Art. 47 AHVG) greifen dann Platz, wenn der Tatbestand des Art. 88bis Abs. 2 lit. b IVV erfüllt ist. Danach erfolgt die revisionsweise Herabsetzung oder Aufhebung einer Invalidenrente rückwirkend vom Eintritt der für den Anspruch erheblichen Änderung an, wenn die unrichtige Ausrichtung einer Leistung darauf zurückzuführen ist, dass der Bezüger sie unrechtmässig erwirkt hat oder der ihm gemäss Art. 77 IVV zumutbaren Meldepflicht nicht nachgekommen ist. Gemäss Abs. 1 dieser Verordnungsbestimmung haben der Berechtigte oder sein gesetzlicher Vertreter sowie Behörden und Dritte, denen die Leistung zukommt, jede für den Leistungsanspruch wesentliche Änderung, namentlich eine solche des Gesundheitszustandes, der Arbeits- oder Erwerbsfähigkeit, der persönlichen und gegebenenfalls der wirtschaftlichen Verhältnisse des Versicherten unverzüglich der Ausgleichskasse anzuzeigen. Im Falle einer Bevormundung trifft die Meldepflicht daher den Versicherten und seinen Vormund, der kraft Gesetz der Vertreter seines Mündels ist (Art. 367 Abs. 1 ZGB).
Für den Tatbestand der Meldepflichtverletzung ist ein schuldhaftes Fehlverhalten erforderlich, wobei nach ständiger Rechtsprechung bereits eine leichte Fahrlässigkeit genügt (BGE 110 V 180 Erw. 3c mit Hinweisen).
Da der Tatbestand der Meldepflichtverletzung den Vorwurf eines fehlerhaften Verhaltens umschliesst, ist erforderlich, dass der Meldepflichtige urteilsfähig ist, wie dies auch für die zivilrechtliche Haftung aus unerlaubter Handlung gilt (Art. 19 Abs. 3 ZGB). Die Urteilsfähigkeit ist im Sozialversicherungsrecht in bezug auf die in Frage stehende konkrete Handlung und unter Würdigung der bei ihrer Vornahme herrschenden objektiven und subjektiven Verhältnisse zu prüfen (BGE 108 V 126 Erw. 4). Fehlt die Urteilsfähigkeit, kann der Versicherte für sein Verhalten nicht verantwortlich gemacht werden, so dass sich in einem solchen Fall die Annahme einer schuldhaften Meldepflichtverletzung verbietet.
b) Von der eben dargelegten Meldepflicht ist die Rückerstattungspflicht zu unterscheiden. Denn nicht jeder im Sinne von Art. 77 Abs. 1 IVV Meldepflichtige ist auch der Rückerstattungspflicht unterworfen. Die Frage, wer im Falle einer Meldepflichtverletzung die unrechtmässig ausgerichteten Leistungen zurückzuerstatten hat, stellt sich namentlich im Falle eines bevormundeten Versicherten.
Auszugehen ist vom Grundsatz, dass das Familienrecht und daher auch das Vormundschaftsrecht eine Ordnung darstellt, die von der Sozialversicherung vorausgesetzt wird und dieser daher grundsätzlich vorgeht (BGE 102 V 37 mit Hinweisen). Wird die einem bevormundeten Versicherten zustehende Invalidenrente dem Vormund ausbezahlt, so hat dieser zwar hinsichtlich ihrer Verwendung die Vorschriften des Vormundschaftsrechtes zu beachten (vgl. z.B. Art. 401 Abs. 1 und Art. 413 ZGB); doch bleibt die Invalidenrente trotz der Vormundschaft Teil des Mündelvermögens (Art. 367 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 398 ff. ZGB), weswegen eine allfällige Rückerstattung aus diesem zu erfolgen hat. An dieser vormundschaftsrechtlichen Ordnung hat das Sozialversicherungsrecht nichts geändert. Denn Art. 78 AHVV (anwendbar im Gebiet der Invalidenversicherung kraft Art. 85 Abs. 3 IVV) erklärt im Falle einer Drittauszahlung nur die in Art. 76 Abs. 1 AHVV erwähnten Personen oder Behörden als rückerstattungspflichtig, nicht jedoch den Vormund, welcher in Art. 76 Abs. 2 AHVV erwähnt wird. Zwar hat das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil Bürgergemeinde der Stadt Luzern vom 22. Februar 1984 (BGE 110 V 10) festgehalten, dass nicht nur die in Art. 76 Abs. 1 AHVV bezeichneten Drittpersonen oder Behörden, die dem Rentenberechtigten gegenüber gesetzlich oder sittlich unterstützungspflichtig sind oder ihn dauernd fürsorgerisch betreuen, der Rückerstattungspflicht unterliegen; darüber hinaus seien auch jene Drittempfänger, welchen praxisgemäss die Leistungen ausbezahlt werden, ohne dass die Voraussetzungen des Art. 76 AHVV erfüllt sind, rückerstattungspflichtig; dies treffe auf vom Berechtigten selber bezeichnete Drittempfänger zu, welche die Leistungen nicht nur als Inkasso- oder Zahlstelle entgegennehmen (BGE 110 V 14 Erw. 2b). Diese Feststellung bezog sich jedoch nicht auf den Vormund. Das Eidg. Versicherungsgericht hat denn auch im unveröffentlichten Urteil Genoud vom 6. Dezember 1983 festgehalten, dass weder der Amtsvormund noch die Vormundschaftsbehörde als gesetzliche Vertreter des Mündels zur Rückerstattung verpflichtet sind. Dementsprechend hat das BSV mit dem Nachtrag 4 (in Kraft seit 1. Januar 1985) zur Wegleitung über die Renten Rz. 1174 verordnungskonform neu gefasst, indem der Verweis auf den in der Verordnungsbestimmung nicht erwähnten Abs. 2 des Art. 76 AHVV fallengelassen wurde (ebenso nunmehr Rz. 1371 der ab anfangs 1986 gültigen Rentenwegleitung).
c) Hat sich ein Meldepflichtiger eine Verletzung dieser Obliegenheit zuschulden kommen lassen und ist ihm daraus kraft des Gesetzes die Pflicht zur Rückerstattung der unrechtmässig ausgerichteten Leistungen erwachsen, so stellt sich als nächstes die Frage, ob ihm der Erlass der Rückzahlungsschuld gewährt werden kann. Hiefür ist der im Bereich der Invalidenversicherung laut Art. 49 IVG sinngemäss anwendbare Art. 47 AHVG massgeblich, wonach bei gutem Glauben und gleichzeitigem Vorliegen einer grossen Härte von der Rückforderung der unrechtmässig bezogenen Renten oder Hilflosenentschädigungen abgesehen werden kann. Hiegegen schlägt die auf ZAK 1981 S. 94 gegründete Auffassung der Vorinstanz nicht durch, dass bei einer rückwirkenden Rentenrevision zufolge Meldepflichtverletzung der Erlass schon gestützt auf Art. 88bis Abs. 2 lit. b IVV mangels guten Glaubens zu verweigern sei. Denn zum einen vermag Art. 88bis Abs. 2 lit. b IVV als Verordnungsnorm dem formellgesetzlichen Erlassanspruch des Art. 47 Abs. 1 AHVG nicht zu derogieren. Zum andern gehen die Erwägungen in ZAK 1981 S. 94 davon aus, dass die Meldepflichtverletzung, welche die Rückerstattungspflicht bewirkt, auf arglistiges oder zumindest grobfahrlässiges Fehlverhalten zurückzuführen ist. Das Eidg. Versicherungsgericht hat denn auch in ständiger Rechtsprechung bei der Beurteilung des guten Glaubens am Erfordernis eines arglistigen oder zumindest grobfehlerhaften Verhaltens festgehalten (Nachweise in BGE 110 V 180 Erw. 3c). Daraus erhellt, dass der gute Glaube als Erlassvoraussetzung von vornherein entfällt, wenn der Rückerstattungstatbestand (Melde- oder Auskunftspflichtverletzung) durch ein arglistiges oder grobfahrlässiges Verhalten herbeigeführt wurde. Anderseits kann sich der Versicherte auf den guten Glauben berufen, wenn seine fehlerhafte Handlung oder Unterlassung nur eine leichte Verletzung der Melde- oder Auskunftspflicht darstellt (BGE 110 V 180 Erw. 3c in fine). Dies hat das Eidg. Versicherungsgericht in zwei neuesten Entscheidungen im Bereich der AHV (Urteil Schreiber vom 4. November 1985) und der Invalidenversicherung (Urteil Broillet vom 10. Dezember 1985) bestätigt.
3. a) Die Ausgleichskasse hat die Rückerstattung des Betrages von Fr. 9'732.-- sowohl in der Verfügung vom 20. Juli 1983 als auch in jener vom 17. Oktober 1983 zu Lasten des Amtsvormundes verfügt. Entgegen den Vorbringen der Ausgleichskasse in ihrer Vernehmlassung ist dieses Vorgehen nach dem in Erw. 2b Gesagten unzutreffend, weshalb die gegen den Amtsvormund verfügte Rückerstattung aufzuheben ist.
b) Zu prüfen ist im weitern die Rückerstattungspflicht des Beschwerdeführers. Diese ist zu bejahen, sofern er oder sein Vormund sich eine Meldepflichtverletzung haben zuschulden kommen lassen. Als Bevormundeter muss sich der Beschwerdeführer das Verhalten seines gesetzlichen Vertreters anrechnen lassen, wie das Eidg. Versicherungsgericht im bereits erwähnten Urteil Genoud vom 6. Dezember 1983 in bezug auf die Erlassvoraussetzung des guten Glaubens festgestellt hat; die Zurechenbarkeit des Verhaltens des gesetzlichen Vertreters gilt aber selbstverständlich auch für die Belange der Meldepflichterfüllung. Welche Konsequenzen sich aus einem etwaigen fehlerhaften Verhalten des Vormundes im Verhältnis zu seinem Mündel ergeben, kann nicht Gegenstand dieses Sozialversicherungsprozesses sein, sondern wäre nach den Bestimmungen des Vormundschaftsrechtes in einem allfälligen Verantwortlichkeitsverfahren zu beantworten (Art. 426 ff., Art. 430 Abs. 1 ZGB).
Aus den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer in psychischer Hinsicht schwer beeinträchtigt und deswegen nicht in der Lage ist, seine Angelegenheiten selber zu besorgen. Nebst seinem Vormund müssen sich auch andere Amtsstellen seit Jahren immer wieder mit ihm befassen, weil er durch seine Lebensweise sich und andere in Gefahr bringt. Das ständige Eingehen untragbarer finanzieller Verpflichtungen im Zusammenhang mit der Miete von Lagerräumlichkeiten, welche er für die Aufbewahrung seines Sammelgutes benützt, zeigt deutlich, dass ihm die im alltäglichen Geschäftsleben erforderliche vernünftige Einsicht abgeht. Daher kann er mangels Urteilsfähigkeit nicht dafür verantwortlich gemacht werden, dass er die Aufnahme seiner Erwerbstätigkeit Mitte Juni 1981 in einem Hotel nicht meldete.
Was die Wahrnehmung der Meldepflicht durch den Amtsvormund anbelangt, so ist dessen Versicherung glaubwürdig, dass er von der am 15. Juni 1981 durch den Beschwerdeführer aufgenommenen Erwerbstätigkeit nichts gewusst habe. Diese Unkenntnis wird durch den am 26. Oktober 1981, somit in einem Zeitpunkt verfassten Rechenschaftsbericht des Vormundes bestätigt, als sich die Frage einer möglichen Rückerstattungspflicht noch gar nicht gestellt hatte. Indessen wäre es dem Amtsvormund bei gezielter Befragung sicherlich möglich gewesen, die Erwerbstätigkeit seines Mündels in Erfahrung zu bringen. Denn aus den eingereichten Unterlagen geht hervor, dass der Beschwerdeführer die Auskunft über seine persönlichen Verhältnisse nicht schlechtweg verweigerte, wie z.B. die Abklärung durch den Ombudsmann im Zusammenhang mit der bewohnten Kellerräumlichkeit zeigt. Auf der andern Seite ist es verständlich, dass der Amtsvormund seine Aufmerksamkeit vorwiegend auf die drängendsten Probleme bezüglich der verschiedenen gemieteten Wohnungen, Lagerräumlichkeiten etc. richtete, und nicht auf die Frage einer Erwerbstätigkeit, über die der Beschwerdeführer ihn nicht von sich aus unterrichtete. Bei dieser Sachlage kann dem Amtsvormund zwar keine grobe Pflichtwidrigkeit vorgeworfen werden; ganz schuldlos ist er aber nicht, weil er doch nicht alles Zumutbare unternahm, um über eine mögliche Erwerbstätigkeit seines Mündels informiert zu sein. Daher ist der Tatbestand der Meldepflichtverletzung in der Person des Amtsvormundes erfüllt. Dieses Verhalten seines gesetzlichen Vertreters muss sich der Beschwerdeführer anrechnen lassen, weshalb er (nicht der Vormund) zur Rückerstattung des Betrages von Fr. 9'732.-- verpflichtet ist.
c) Was den Erlass dieser Rückerstattungsschuld anbelangt, so kann der gute Glaube des Beschwerdeführers zufolge der auch in diesem Zusammenhang massgeblichen fehlenden Urteilsfähigkeit nicht verneint werden. Aber auch der Amtsvormund kann sich auf den guten Glauben berufen, weil seine Pflichtwidrigkeit, wie dargelegt, nur eine leichte Fahrlässigkeit darstellt. Somit bleibt die Frage zu prüfen, ob die Rückzahlung der Betreffnisse von Fr. 9'732.-- eine grosse Härte im Sinne der Rechtsprechung (BGE 108 V 58) darstellt, wobei diese Frage sich in bezug auf den Beschwerdeführer selber stellt und nach dessen Verhältnissen (nicht denen des Vormundes) zu beantworten ist. Darüber geben die Akten keinen hinreichenden Aufschluss, weshalb die Sache zur Prüfung dieser Erlassvoraussetzung an die Verwaltung zurückzuweisen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass der Entscheid der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich vom 5. Dezember 1984 sowie die Kassenverfügungen vom 20. Juli und 17. Oktober 1983 aufgehoben werden und die Sache an die Ausgleichskasse des Kantons Zürich zurückgewiesen wird, damit diese, nach Prüfung der Erlassvoraussetzung der grossen Härte, über das Erlassgesuch des Beschwerdeführers neu verfüge. | de | Art. 104, 105, 132 OJ: Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances dans la procédure de recours relative d'une part à la restitution de prestations d'assurance et d'autre part à la remise de l'obligation de restituer (consid. 1b). Art. 47 al. 1 LAVS, art. 76 et 78 RAVS, art. 77 et 88bis al. 2 let. b RAI: Restitution d'une rente d'invalidité perçue à tort.
- L'obligation d'annoncer la prise d'une activité lucrative par un assuré sous tutelle incombe aussi bien au pupille qu'à son tuteur (consid. 2a).
- Le tuteur n'est pas tenu à restitution (consid. 2b).
- Le comportement du tuteur est opposable à l'assuré lorsqu'il s'agit de statuer sur l'existence d'une violation de l'obligation d'annoncer (consid. 3b).
Art. 47 al. 1 LAVS: Remise de l'obligation de restituer.
- Une violation légère de l'obligation d'annoncer n'exclut pas la bonne foi (consid. 2c).
- La bonne ou la mauvaise foi du tuteur est opposable à l'assuré; en revanche, la question de la situation difficile s'apprécie uniquement en fonction de la personne et de la situation de l'assuré (consid. 3c). | fr | social security law | 1,986 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-V-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,439 | 112 V 97 | 112 V 97
Sachverhalt ab Seite 98
A.- Der am 8. Juni 1918 geborene Karl S. leidet an einem krankhaften Sammeltrieb und andern psychischen Beeinträchtigungen, weshalb er unter Vormundschaft steht. Sein Vormund ist Amtsvormund X. Bis zum Erreichen des 65. Altersjahres hatte der Versicherte eine ganze Invalidenrente bezogen. Im Zusammenhang mit der Abklärung der Altersrentenberechtigung ab 1. Juli 1983 kam der Verwaltung zur Kenntnis, dass er seit Mitte Juni 1981 als Hauswart in einem Hotel eine Erwerbstätigkeit ausgeübt hatte, was ihr weder vom Vormund noch vom Versicherten mitgeteilt worden war. Die Ausgleichskasse des Kantons Zürich setzte daraufhin die bisherige ganze Invalidenrente rückwirkend ab anfangs Oktober 1981 auf eine halbe Rente herab und forderte unter Annahme einer Meldepflichtverletzung die in der Zeit vom 1. Oktober 1981 bis 30. Juni 1983 zuviel ausgerichteten Betreffnisse von insgesamt Fr. 9'732.-- zurück (Verfügung vom 20. Juli 1983).
B.- Gegen diese an ihn gerichtete Rückforderungsverfügung wandte Amtsvormund X mit Eingabe vom 22. Juli 1983 an die Ausgleichskasse ein, es sei seinem "Schutzbefohlenen die Rückerstattungspflicht des zu Unrecht bezogenen Betrages zu erlassen" bzw. es sei "auf die Rückforderung des zu Unrecht bezogenen Betrages von Fr. 9'732.-- zu verzichten". Ferner reichte der "Schweizerische Beobachter" (nachfolgend: der Beobachter) namens des Karl S. am 18. August 1983 der Ausgleichskasse ein Wiedererwägungsgesuch ein, das ebenfalls den Antrag enthielt, es sei auf die Rückforderung des Betrages von Fr. 9'732.-- zu verzichten; verneinendenfalls sei die Eingabe an die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich zur Behandlung als Beschwerde weiterzuleiten.
Die Ausgleichskasse lehnte am 17. Oktober 1983 verfügungsweise "das Erlassgesuch" ab und verpflichtete Amtsvormund X, "den Betrag von Fr. 9'732.-- zurückzuerstatten". Beschwerdeweise beantragte der Amtsvormund am 25. Oktober 1983 die Aufhebung auch dieser Kassenverfügung, ebenso am 7. November 1983 der durch den Beobachter vertretene Karl S.
Die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich gelangte zur Auffassung, dass seitens des Amtsvormundes eine Meldepflichtverletzung vorliege, weshalb die verfügte Rückforderung der zuviel ausgerichteten Rentenbetreffnisse von Fr. 9'732.-- in Ordnung gehe; die Erlassgesuche seien unbegründet, weil bei einer rückwirkenden Rentenherabsetzung zufolge einer Meldepflichtverletzung die eine der kumulativ erforderlichen Erlassvoraussetzungen, die Gutgläubigkeit, von vornherein verneint werden müsse. Mit Entscheid vom 5. Dezember 1984 wies die Rekurskommission die Beschwerden ab, soweit sie darauf eintrat.
C.- Karl S., vertreten durch Amtsvormund X, lässt durch den Beobachter Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Anträgen:
"1. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben.
2. Die Rückforderung von IV-Renten, die in der Zeit vom 1. Oktober 1981 bis 30. Juni 1983 zugunsten von Karl S. an dessen Vormund bezahlt wurden, sei aufzuheben."
Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) beantragen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Zu prüfen ist zunächst, was den Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens abgibt und nach welcher Kognition sich dieser Streitgegenstand beurteilt.
a) Streitgegenstand im System der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist das Rechtsverhältnis, welches - im Rahmen des durch die Verfügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes - den aufgrund der Beschwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet. Nach dieser Begriffsumschreibung sind Anfechtungsgegenstand und Streitgegenstand identisch, wenn die Verwaltungsverfügung insgesamt angefochten wird. Bezieht sich demgegenüber die Beschwerde nur auf einen Teil des durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses, gehören die nicht beanstandeten Teilaspekte des verfügungsweise festgelegten Rechtsverhältnisses zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streitgegenstand.
In der Verwaltungsverfügung festgelegte - somit Teil des Anfechtungsgegenstandes bildende -, aber aufgrund der Beschwerdebegehren nicht mehr streitige - somit nicht zum Streitgegenstand zählende - Fragen prüft der Richter nur, wenn die nicht beanstandeten Punkte in engem Sachzusammenhang mit dem Streitgegenstand stehen (BGE 110 V 51 Erw. 3c mit Hinweisen).
Objekt des vorinstanzlichen Entscheides und damit Anfechtungsgegenstand sind einerseits die bestätigten Rückforderungsverfügungen vom 20. Juli sowie 17. Oktober 1983 und anderseits die Abweisung der beschwerdeweise wiederholten Erlassgesuche. Da mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die vollumfängliche Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides beantragt wird, gehören vorliegend sowohl die Rückerstattungspflicht als auch der Erlass zum Streitgegenstand. Daher sind beide Punkte einer Beurteilung in diesem Prozess zugänglich.
b) Die Kognition des Eidg. Versicherungsgerichts ist unterschiedlich, je nachdem ob es um Versicherungsleistungen oder anderes geht. Unter Versicherungsleistungen im Sinne des Art. 132 OG sind Leistungen zu verstehen, über deren Rechtmässigkeit bei Eintritt des Versicherungsfalles befunden wird (BGE 106 V 98 Erw. 3, BGE 98 V 131). Darunter fällt nach ständiger Rechtsprechung auch die Rückforderung von Versicherungsleistungen (z.B. Invalidenrenten), nicht jedoch der Erlass einer solchen Rückerstattungsschuld (BGE 110 V 27 Erw. 3, BGE 98 V 275 Erw. 2; vgl. auch BGE 102 V 245; ZAK 1983 S. 507 Erw. 1). Sind im gleichen Verfahren beide Punkte zu prüfen, so gilt grundsätzlich für die Rückerstattungspflicht die erweiterte Kognition nach Art. 132 OG, wogegen für die Erlassfrage Art. 104 lit. a und Art. 105 Abs. 2 OG zu beachten sind (BGE 98 V 276 Erw. 3). Hinsichtlich des Erlasses kann demnach mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens gerügt werden (Art. 104 lit. a OG); die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig oder unvollständig ist oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgte (Art. 104 lit. b in Verbindung mit Art. 105 Abs. 2 OG). Im Beschwerdeverfahren um die Rückforderung von Versicherungsleistungen erstreckt sich dagegen die Überprüfungsbefugnis des Eidg. Versicherungsgerichts auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung; das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden und kann insbesondere über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen (Art. 132 OG).
2. a) Eine rückwirkende Aufhebung oder Berichtigung einer Invalidenrente (ex tunc) und damit verbunden die Rückerstattung der zu Unrecht bezogenen Rentenbetreffnisse (Art. 49 IVG in Verbindung mit Art. 47 AHVG) greifen dann Platz, wenn der Tatbestand des Art. 88bis Abs. 2 lit. b IVV erfüllt ist. Danach erfolgt die revisionsweise Herabsetzung oder Aufhebung einer Invalidenrente rückwirkend vom Eintritt der für den Anspruch erheblichen Änderung an, wenn die unrichtige Ausrichtung einer Leistung darauf zurückzuführen ist, dass der Bezüger sie unrechtmässig erwirkt hat oder der ihm gemäss Art. 77 IVV zumutbaren Meldepflicht nicht nachgekommen ist. Gemäss Abs. 1 dieser Verordnungsbestimmung haben der Berechtigte oder sein gesetzlicher Vertreter sowie Behörden und Dritte, denen die Leistung zukommt, jede für den Leistungsanspruch wesentliche Änderung, namentlich eine solche des Gesundheitszustandes, der Arbeits- oder Erwerbsfähigkeit, der persönlichen und gegebenenfalls der wirtschaftlichen Verhältnisse des Versicherten unverzüglich der Ausgleichskasse anzuzeigen. Im Falle einer Bevormundung trifft die Meldepflicht daher den Versicherten und seinen Vormund, der kraft Gesetz der Vertreter seines Mündels ist (Art. 367 Abs. 1 ZGB).
Für den Tatbestand der Meldepflichtverletzung ist ein schuldhaftes Fehlverhalten erforderlich, wobei nach ständiger Rechtsprechung bereits eine leichte Fahrlässigkeit genügt (BGE 110 V 180 Erw. 3c mit Hinweisen).
Da der Tatbestand der Meldepflichtverletzung den Vorwurf eines fehlerhaften Verhaltens umschliesst, ist erforderlich, dass der Meldepflichtige urteilsfähig ist, wie dies auch für die zivilrechtliche Haftung aus unerlaubter Handlung gilt (Art. 19 Abs. 3 ZGB). Die Urteilsfähigkeit ist im Sozialversicherungsrecht in bezug auf die in Frage stehende konkrete Handlung und unter Würdigung der bei ihrer Vornahme herrschenden objektiven und subjektiven Verhältnisse zu prüfen (BGE 108 V 126 Erw. 4). Fehlt die Urteilsfähigkeit, kann der Versicherte für sein Verhalten nicht verantwortlich gemacht werden, so dass sich in einem solchen Fall die Annahme einer schuldhaften Meldepflichtverletzung verbietet.
b) Von der eben dargelegten Meldepflicht ist die Rückerstattungspflicht zu unterscheiden. Denn nicht jeder im Sinne von Art. 77 Abs. 1 IVV Meldepflichtige ist auch der Rückerstattungspflicht unterworfen. Die Frage, wer im Falle einer Meldepflichtverletzung die unrechtmässig ausgerichteten Leistungen zurückzuerstatten hat, stellt sich namentlich im Falle eines bevormundeten Versicherten.
Auszugehen ist vom Grundsatz, dass das Familienrecht und daher auch das Vormundschaftsrecht eine Ordnung darstellt, die von der Sozialversicherung vorausgesetzt wird und dieser daher grundsätzlich vorgeht (BGE 102 V 37 mit Hinweisen). Wird die einem bevormundeten Versicherten zustehende Invalidenrente dem Vormund ausbezahlt, so hat dieser zwar hinsichtlich ihrer Verwendung die Vorschriften des Vormundschaftsrechtes zu beachten (vgl. z.B. Art. 401 Abs. 1 und Art. 413 ZGB); doch bleibt die Invalidenrente trotz der Vormundschaft Teil des Mündelvermögens (Art. 367 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 398 ff. ZGB), weswegen eine allfällige Rückerstattung aus diesem zu erfolgen hat. An dieser vormundschaftsrechtlichen Ordnung hat das Sozialversicherungsrecht nichts geändert. Denn Art. 78 AHVV (anwendbar im Gebiet der Invalidenversicherung kraft Art. 85 Abs. 3 IVV) erklärt im Falle einer Drittauszahlung nur die in Art. 76 Abs. 1 AHVV erwähnten Personen oder Behörden als rückerstattungspflichtig, nicht jedoch den Vormund, welcher in Art. 76 Abs. 2 AHVV erwähnt wird. Zwar hat das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil Bürgergemeinde der Stadt Luzern vom 22. Februar 1984 (BGE 110 V 10) festgehalten, dass nicht nur die in Art. 76 Abs. 1 AHVV bezeichneten Drittpersonen oder Behörden, die dem Rentenberechtigten gegenüber gesetzlich oder sittlich unterstützungspflichtig sind oder ihn dauernd fürsorgerisch betreuen, der Rückerstattungspflicht unterliegen; darüber hinaus seien auch jene Drittempfänger, welchen praxisgemäss die Leistungen ausbezahlt werden, ohne dass die Voraussetzungen des Art. 76 AHVV erfüllt sind, rückerstattungspflichtig; dies treffe auf vom Berechtigten selber bezeichnete Drittempfänger zu, welche die Leistungen nicht nur als Inkasso- oder Zahlstelle entgegennehmen (BGE 110 V 14 Erw. 2b). Diese Feststellung bezog sich jedoch nicht auf den Vormund. Das Eidg. Versicherungsgericht hat denn auch im unveröffentlichten Urteil Genoud vom 6. Dezember 1983 festgehalten, dass weder der Amtsvormund noch die Vormundschaftsbehörde als gesetzliche Vertreter des Mündels zur Rückerstattung verpflichtet sind. Dementsprechend hat das BSV mit dem Nachtrag 4 (in Kraft seit 1. Januar 1985) zur Wegleitung über die Renten Rz. 1174 verordnungskonform neu gefasst, indem der Verweis auf den in der Verordnungsbestimmung nicht erwähnten Abs. 2 des Art. 76 AHVV fallengelassen wurde (ebenso nunmehr Rz. 1371 der ab anfangs 1986 gültigen Rentenwegleitung).
c) Hat sich ein Meldepflichtiger eine Verletzung dieser Obliegenheit zuschulden kommen lassen und ist ihm daraus kraft des Gesetzes die Pflicht zur Rückerstattung der unrechtmässig ausgerichteten Leistungen erwachsen, so stellt sich als nächstes die Frage, ob ihm der Erlass der Rückzahlungsschuld gewährt werden kann. Hiefür ist der im Bereich der Invalidenversicherung laut Art. 49 IVG sinngemäss anwendbare Art. 47 AHVG massgeblich, wonach bei gutem Glauben und gleichzeitigem Vorliegen einer grossen Härte von der Rückforderung der unrechtmässig bezogenen Renten oder Hilflosenentschädigungen abgesehen werden kann. Hiegegen schlägt die auf ZAK 1981 S. 94 gegründete Auffassung der Vorinstanz nicht durch, dass bei einer rückwirkenden Rentenrevision zufolge Meldepflichtverletzung der Erlass schon gestützt auf Art. 88bis Abs. 2 lit. b IVV mangels guten Glaubens zu verweigern sei. Denn zum einen vermag Art. 88bis Abs. 2 lit. b IVV als Verordnungsnorm dem formellgesetzlichen Erlassanspruch des Art. 47 Abs. 1 AHVG nicht zu derogieren. Zum andern gehen die Erwägungen in ZAK 1981 S. 94 davon aus, dass die Meldepflichtverletzung, welche die Rückerstattungspflicht bewirkt, auf arglistiges oder zumindest grobfahrlässiges Fehlverhalten zurückzuführen ist. Das Eidg. Versicherungsgericht hat denn auch in ständiger Rechtsprechung bei der Beurteilung des guten Glaubens am Erfordernis eines arglistigen oder zumindest grobfehlerhaften Verhaltens festgehalten (Nachweise in BGE 110 V 180 Erw. 3c). Daraus erhellt, dass der gute Glaube als Erlassvoraussetzung von vornherein entfällt, wenn der Rückerstattungstatbestand (Melde- oder Auskunftspflichtverletzung) durch ein arglistiges oder grobfahrlässiges Verhalten herbeigeführt wurde. Anderseits kann sich der Versicherte auf den guten Glauben berufen, wenn seine fehlerhafte Handlung oder Unterlassung nur eine leichte Verletzung der Melde- oder Auskunftspflicht darstellt (BGE 110 V 180 Erw. 3c in fine). Dies hat das Eidg. Versicherungsgericht in zwei neuesten Entscheidungen im Bereich der AHV (Urteil Schreiber vom 4. November 1985) und der Invalidenversicherung (Urteil Broillet vom 10. Dezember 1985) bestätigt.
3. a) Die Ausgleichskasse hat die Rückerstattung des Betrages von Fr. 9'732.-- sowohl in der Verfügung vom 20. Juli 1983 als auch in jener vom 17. Oktober 1983 zu Lasten des Amtsvormundes verfügt. Entgegen den Vorbringen der Ausgleichskasse in ihrer Vernehmlassung ist dieses Vorgehen nach dem in Erw. 2b Gesagten unzutreffend, weshalb die gegen den Amtsvormund verfügte Rückerstattung aufzuheben ist.
b) Zu prüfen ist im weitern die Rückerstattungspflicht des Beschwerdeführers. Diese ist zu bejahen, sofern er oder sein Vormund sich eine Meldepflichtverletzung haben zuschulden kommen lassen. Als Bevormundeter muss sich der Beschwerdeführer das Verhalten seines gesetzlichen Vertreters anrechnen lassen, wie das Eidg. Versicherungsgericht im bereits erwähnten Urteil Genoud vom 6. Dezember 1983 in bezug auf die Erlassvoraussetzung des guten Glaubens festgestellt hat; die Zurechenbarkeit des Verhaltens des gesetzlichen Vertreters gilt aber selbstverständlich auch für die Belange der Meldepflichterfüllung. Welche Konsequenzen sich aus einem etwaigen fehlerhaften Verhalten des Vormundes im Verhältnis zu seinem Mündel ergeben, kann nicht Gegenstand dieses Sozialversicherungsprozesses sein, sondern wäre nach den Bestimmungen des Vormundschaftsrechtes in einem allfälligen Verantwortlichkeitsverfahren zu beantworten (Art. 426 ff., Art. 430 Abs. 1 ZGB).
Aus den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer in psychischer Hinsicht schwer beeinträchtigt und deswegen nicht in der Lage ist, seine Angelegenheiten selber zu besorgen. Nebst seinem Vormund müssen sich auch andere Amtsstellen seit Jahren immer wieder mit ihm befassen, weil er durch seine Lebensweise sich und andere in Gefahr bringt. Das ständige Eingehen untragbarer finanzieller Verpflichtungen im Zusammenhang mit der Miete von Lagerräumlichkeiten, welche er für die Aufbewahrung seines Sammelgutes benützt, zeigt deutlich, dass ihm die im alltäglichen Geschäftsleben erforderliche vernünftige Einsicht abgeht. Daher kann er mangels Urteilsfähigkeit nicht dafür verantwortlich gemacht werden, dass er die Aufnahme seiner Erwerbstätigkeit Mitte Juni 1981 in einem Hotel nicht meldete.
Was die Wahrnehmung der Meldepflicht durch den Amtsvormund anbelangt, so ist dessen Versicherung glaubwürdig, dass er von der am 15. Juni 1981 durch den Beschwerdeführer aufgenommenen Erwerbstätigkeit nichts gewusst habe. Diese Unkenntnis wird durch den am 26. Oktober 1981, somit in einem Zeitpunkt verfassten Rechenschaftsbericht des Vormundes bestätigt, als sich die Frage einer möglichen Rückerstattungspflicht noch gar nicht gestellt hatte. Indessen wäre es dem Amtsvormund bei gezielter Befragung sicherlich möglich gewesen, die Erwerbstätigkeit seines Mündels in Erfahrung zu bringen. Denn aus den eingereichten Unterlagen geht hervor, dass der Beschwerdeführer die Auskunft über seine persönlichen Verhältnisse nicht schlechtweg verweigerte, wie z.B. die Abklärung durch den Ombudsmann im Zusammenhang mit der bewohnten Kellerräumlichkeit zeigt. Auf der andern Seite ist es verständlich, dass der Amtsvormund seine Aufmerksamkeit vorwiegend auf die drängendsten Probleme bezüglich der verschiedenen gemieteten Wohnungen, Lagerräumlichkeiten etc. richtete, und nicht auf die Frage einer Erwerbstätigkeit, über die der Beschwerdeführer ihn nicht von sich aus unterrichtete. Bei dieser Sachlage kann dem Amtsvormund zwar keine grobe Pflichtwidrigkeit vorgeworfen werden; ganz schuldlos ist er aber nicht, weil er doch nicht alles Zumutbare unternahm, um über eine mögliche Erwerbstätigkeit seines Mündels informiert zu sein. Daher ist der Tatbestand der Meldepflichtverletzung in der Person des Amtsvormundes erfüllt. Dieses Verhalten seines gesetzlichen Vertreters muss sich der Beschwerdeführer anrechnen lassen, weshalb er (nicht der Vormund) zur Rückerstattung des Betrages von Fr. 9'732.-- verpflichtet ist.
c) Was den Erlass dieser Rückerstattungsschuld anbelangt, so kann der gute Glaube des Beschwerdeführers zufolge der auch in diesem Zusammenhang massgeblichen fehlenden Urteilsfähigkeit nicht verneint werden. Aber auch der Amtsvormund kann sich auf den guten Glauben berufen, weil seine Pflichtwidrigkeit, wie dargelegt, nur eine leichte Fahrlässigkeit darstellt. Somit bleibt die Frage zu prüfen, ob die Rückzahlung der Betreffnisse von Fr. 9'732.-- eine grosse Härte im Sinne der Rechtsprechung (BGE 108 V 58) darstellt, wobei diese Frage sich in bezug auf den Beschwerdeführer selber stellt und nach dessen Verhältnissen (nicht denen des Vormundes) zu beantworten ist. Darüber geben die Akten keinen hinreichenden Aufschluss, weshalb die Sache zur Prüfung dieser Erlassvoraussetzung an die Verwaltung zurückzuweisen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass der Entscheid der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich vom 5. Dezember 1984 sowie die Kassenverfügungen vom 20. Juli und 17. Oktober 1983 aufgehoben werden und die Sache an die Ausgleichskasse des Kantons Zürich zurückgewiesen wird, damit diese, nach Prüfung der Erlassvoraussetzung der grossen Härte, über das Erlassgesuch des Beschwerdeführers neu verfüge. | de | Art. 104, 105, 132 OG: Cognizione del Tribunale federale delle assicurazioni nella procedura di ricorso concernente da un lato la restituzione di prestazioni assicurative, dall'altro il condono dell'obbligo di restituire (consid. 1b). Art. 47 cpv. 1 LAVS, art. 76 e 78 OAVS, art. 77 e 88bis cpv. 2 lett. b OAI: Restituzione di una rendita d'invalidità indebitamente riscossa.
- L'obbligo di annunciare l'assunzione di un lavoro da parte di un assicurato tutelato spetta tanto al tutore quanto al pupillo (consid. 2a).
- Il tutore non è tenuto a restituzione (consid. 2b).
- Quando si tratti di violazione dell'obbligo di informare il comportamento del tutore può essere opposto all'assicurato (consid. 3b).
Art. 47 cpv. 1 LAVS: Condono dell'obbligo di restituzione.
- La buona fede non è esclusa nel caso di lieve violazione dell'obbligo di informare (consid. 2c).
- La buona o mala fede del tutore è opponibile all'assicurato di cui di contro si apprezza l'onere troppo grave in funzione della persona e delle condizioni (consid. 3c). | it | social security law | 1,986 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-V-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 1
A.- K., de nationalité zaïroise, né en 1957, est entré en Suisse en janvier 1981 et a présenté une demande d'asile le 14 du même mois. Il a d'abord habité Lausanne, puis, dès le 1er mai 1982, il s'est installé à Pully. Il exerce la profession de boucher aux Grands Magasins La Placette à Lausanne. A ce jour, sa demande d'asile n'a pas fait l'objet d'une décision.
Dame M., également de nationalité zaïroise, née en 1959, divorcée, est entrée en Suisse le 9 septembre 1983; elle a déposé le même jour une demande d'asile à Delémont. Cette demande a été rejetée par décision de l'Office fédéral de la police du 14 août 1985. Le 5 août 1986, le Département fédéral de justice et police a rejeté un recours de dame M. contre cette décision. Un délai au 30 septembre 1986 a été imparti à la recourante pour quitter la Suisse.
B.- Le 10 mai 1985, K. et dame M. ont échangé une promesse de mariage devant l'officier d'état civil de Pully. Ils ont demandé en même temps à être dispensés de produire un certificat de capacité matrimoniale. La demande a été transmise au Département cantonal de justice et police, qui, statuant le 20 juin 1985 en sa qualité d'autorité de surveillance en matière d'état civil, l'a rejetée.
Le 1er mai 1986 le Conseil d'Etat du canton de Vaud a rejeté à son tour un recours de K. contre la décision du Département cantonal de justice.
C.- K. et dame M. exercent un recours de droit administratif et de droit public au Tribunal fédéral. Ils demandent à être dispensés de produire un certificat de capacité matrimoniale, respectivement que l'autorisation de mariage leur soit accordée. Subsidiairement, ils concluent au renvoi de l'affaire à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
Le Conseil d'Etat propose le rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Une déclaration de reconnaissance par le Zaïre du mariage envisagé par le recourant en Suisse fait défaut en l'espèce. Dans une lettre adressée le 12 août 1985 par l'Ambassade de la République du Zaïre en Suisse au conseil du recourant, il est relevé que la possibilité d'obtenir un certificat de capacité matrimoniale est subordonnée à la présentation d'un certificat de célibat délivré par la zone (commune) de résidence au Zaïre ainsi que d'un certificat de nationalité. En outre, le requérant doit être au préalable titulaire d'un dossier consulaire à l'Ambassade comprenant la copie du permis de séjour en cours de validité, une photocopie du passeport, l'attestation d'inscription pour les étudiants ou de l'employeur pour les travailleurs.
On peut laisser indécise la question de savoir si le recourant aurait été ou serait en mesure de se procurer un certificat de célibat délivré par l'autorité communale zaïroise. En revanche, il est certain qu'un dossier consulaire ne peut pas être ouvert à son nom, puisque précisément il n'est pas au bénéfice d'un permis de séjour mais a déposé une demande d'asile. Il semble évident, d'autre part, qu'il n'a aucun intérêt à apparaître comme demandeur d'asile aux yeux des autorités de son pays, notamment pour le cas où, la demande d'asile ayant été rejetée, il se trouverait dans la situation d'être rapatrié. Il est aussi généralement admis que le fait de s'adresser aux représentations diplomatiques de son pays et d'en solliciter l'aide pourrait avoir une influence négative sur l'examen de la demande d'asile.
4. Il y a lieu, dès lors, d'examiner si la capacité matrimoniale du recourant est établie d'une autre manière. Le recourant a produit aux autorités d'état civil une attestation de naissance délivrée le 24 février 1977 par le Commissaire de la zone de Ngiri-Ngiri (ville de Kinshasa), une attestation d'établissement de la commune de Pully ainsi qu'une déclaration faite devant notaire, indiquant qu'il est célibataire. Le seul document de légitimation remis par le recourant au moment du dépôt de sa demande d'asile est une carte d'identité délivrée à Kinshasa le 10 mars 1975. A part la propre déclaration de l'intéressé, aucune de ces pièces n'indique son état civil actuel. Sur l'acte de naissance, l'indication du père fait défaut. De surcroît, les documents établis au Zaïre remontent à dix, respectivement douze ans; en particulier, la carte d'identité qui le décrit comme célibataire a été émise lorsque le recourant avait dix-huit ans.
Dans ces conditions force est donc de constater, en accord avec l'autorité cantonale, qu'aucune pièce officielle ne permet d'établir, d'une manière suffisamment certaine, la capacité matrimoniale (situation de célibataire, autres empêchements au mariage, liés par exemple au degré de parenté) et, partant, la reconnaissance par l'Etat d'origine du mariage célébré en Suisse.
L'art. 54 Cst., qui garantit le droit au mariage, n'a pas une portée absolue. S'il exclut des empêchements au mariage fondés sur des motifs de police (HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht p. 366), il n'autorise pas pour autant la célébration de mariages à n'importe quelles conditions et quelles que soient les circonstances, notamment, s'agissant d'étrangers domiciliés en Suisse, en faisant abstraction des conditions (de forme et) de fond prévues par l'Etat d'origine des fiancés et dont dépend la reconnaissance du mariage dans cet Etat. Les autorités d'état civil doivent éviter de prêter leur concours à la célébration de mariages entachés d'un motif de nullité (GÖTZ, n. 15 ad art. 105 CC).
La situation n'est pas différente au regard de l'art. 12 CEDH qui réserve expressément les lois nationales régissant l'exercice du droit au mariage. Le but de cette disposition est d'éviter que les lois nationales ne rendent illusoire l'exercice de ce droit (FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar p. 249). Cela pourrait être le cas, en l'espèce, si les autorités d'état civil, compte tenu de la situation des demandeurs d'asile, avaient posé des exigences inacceptables quant à la preuve de la capacité matrimoniale des intéressés. Or, ainsi qu'on vient de le voir, les pièces déposées par le recourant ne permettent même pas d'établir sa situation actuelle de célibataire. D'autre part, il n'est nullement exclu que le recourant, tout en évitant de solliciter l'aide de son ambassade, puisse obtenir les documents nécessaires par l'intermédiaire de membres de sa famille restée au Zaïre.
Les arguments que le recourant développe quant à l'authenticité des cartes d'identité en sa possession et à la durée de la procédure d'asile (qui pourrait tout aussi bien se terminer par un refus et une décision d'expulsion) ne changent rien à la nécessité de satisfaire à des exigences minimales de preuve au sujet de la capacité matrimoniale.
Sous l'angle du seul droit suisse, le mariage du recourant ne pourrait pas être célébré, sa qualité de célibataire n'ayant pas même été rendue vraisemblable. Il est dès lors inutile d'examiner si, comme le propose le recourant en se référant à l'opinion de A. BUCHER (L'état civil des demandeurs d'asile, Revue de l'état civil 1985 p. 335 ss), les autorités d'état civil peuvent elles-mêmes statuer à titre préjudiciel, dans le cadre d'une procédure d'autorisation de mariage, sur la qualité de réfugié du fiancé étranger et, en cas de réponse positive, lui appliquer, conformément à l'art. 12 de la Convention internationale du statut des réfugiés (RS 0.142.30), la loi suisse de son domicile.
5. L'art. 170 OEC exige la production d'une déclaration de l'Etat d'origine attestant que le mariage y sera reconnu avec tous ses effets ou d'un certificat de capacité de mariage aussi de la fiancée étrangère. L'autorité cantonale de surveillance peut cependant la dispenser de produire cette pièce.
En l'espèce, le Département cantonal a rejeté la demande de dispense de produire un certificat de capacité matrimoniale à l'égard des deux fiancés, même s'il semble avoir eu en vue surtout la situation du fiancé (la fiancée avait produit la copie d'un jugement de divorce du 2 août 1983, que la décision ne mentionne pas spécialement).
Le recours au Conseil d'Etat a été signé par les deux fiancés. L'autorité cantonale n'a cependant statué, en le rejetant, que sur le recours de K. Le recours au Tribunal fédéral est formé par les deux fiancés.
Il n'est toutefois pas nécessaire d'exiger du Conseil d'Etat qu'il se prononce formellement aussi à l'égard de la fiancée. D'une part, à partir du moment où le recours de son fiancé est rejeté, celle-ci n'a plus d'intérêt à demander et obtenir la dispense de produire un certificat de capacité matrimoniale; d'autre part, sa demande d'asile ayant été rejetée et son expulsion de Suisse décidée, les prescriptions sur l'asile ne lui sont plus applicables. Rien n'empêcherait qu'elle s'adresse aux représentations diplomatiques et consulaires de son pays en Suisse, pour obtenir, le cas échéant, les certificats nécessaires. | fr | Heirat eines Ausländers in der Schweiz; Beweis der Ehefähigkeit; Art. 7e NAG und Art. 168 ZStV. Damit einem Ausländer die Eheschliessung in der Schweiz bewiligt wird, muss er minimale Beweise seiner Ehefähigkeit erbringen können. | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- K., de nationalité zaïroise, né en 1957, est entré en Suisse en janvier 1981 et a présenté une demande d'asile le 14 du même mois. Il a d'abord habité Lausanne, puis, dès le 1er mai 1982, il s'est installé à Pully. Il exerce la profession de boucher aux Grands Magasins La Placette à Lausanne. A ce jour, sa demande d'asile n'a pas fait l'objet d'une décision.
Dame M., également de nationalité zaïroise, née en 1959, divorcée, est entrée en Suisse le 9 septembre 1983; elle a déposé le même jour une demande d'asile à Delémont. Cette demande a été rejetée par décision de l'Office fédéral de la police du 14 août 1985. Le 5 août 1986, le Département fédéral de justice et police a rejeté un recours de dame M. contre cette décision. Un délai au 30 septembre 1986 a été imparti à la recourante pour quitter la Suisse.
B.- Le 10 mai 1985, K. et dame M. ont échangé une promesse de mariage devant l'officier d'état civil de Pully. Ils ont demandé en même temps à être dispensés de produire un certificat de capacité matrimoniale. La demande a été transmise au Département cantonal de justice et police, qui, statuant le 20 juin 1985 en sa qualité d'autorité de surveillance en matière d'état civil, l'a rejetée.
Le 1er mai 1986 le Conseil d'Etat du canton de Vaud a rejeté à son tour un recours de K. contre la décision du Département cantonal de justice.
C.- K. et dame M. exercent un recours de droit administratif et de droit public au Tribunal fédéral. Ils demandent à être dispensés de produire un certificat de capacité matrimoniale, respectivement que l'autorisation de mariage leur soit accordée. Subsidiairement, ils concluent au renvoi de l'affaire à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
Le Conseil d'Etat propose le rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Une déclaration de reconnaissance par le Zaïre du mariage envisagé par le recourant en Suisse fait défaut en l'espèce. Dans une lettre adressée le 12 août 1985 par l'Ambassade de la République du Zaïre en Suisse au conseil du recourant, il est relevé que la possibilité d'obtenir un certificat de capacité matrimoniale est subordonnée à la présentation d'un certificat de célibat délivré par la zone (commune) de résidence au Zaïre ainsi que d'un certificat de nationalité. En outre, le requérant doit être au préalable titulaire d'un dossier consulaire à l'Ambassade comprenant la copie du permis de séjour en cours de validité, une photocopie du passeport, l'attestation d'inscription pour les étudiants ou de l'employeur pour les travailleurs.
On peut laisser indécise la question de savoir si le recourant aurait été ou serait en mesure de se procurer un certificat de célibat délivré par l'autorité communale zaïroise. En revanche, il est certain qu'un dossier consulaire ne peut pas être ouvert à son nom, puisque précisément il n'est pas au bénéfice d'un permis de séjour mais a déposé une demande d'asile. Il semble évident, d'autre part, qu'il n'a aucun intérêt à apparaître comme demandeur d'asile aux yeux des autorités de son pays, notamment pour le cas où, la demande d'asile ayant été rejetée, il se trouverait dans la situation d'être rapatrié. Il est aussi généralement admis que le fait de s'adresser aux représentations diplomatiques de son pays et d'en solliciter l'aide pourrait avoir une influence négative sur l'examen de la demande d'asile.
4. Il y a lieu, dès lors, d'examiner si la capacité matrimoniale du recourant est établie d'une autre manière. Le recourant a produit aux autorités d'état civil une attestation de naissance délivrée le 24 février 1977 par le Commissaire de la zone de Ngiri-Ngiri (ville de Kinshasa), une attestation d'établissement de la commune de Pully ainsi qu'une déclaration faite devant notaire, indiquant qu'il est célibataire. Le seul document de légitimation remis par le recourant au moment du dépôt de sa demande d'asile est une carte d'identité délivrée à Kinshasa le 10 mars 1975. A part la propre déclaration de l'intéressé, aucune de ces pièces n'indique son état civil actuel. Sur l'acte de naissance, l'indication du père fait défaut. De surcroît, les documents établis au Zaïre remontent à dix, respectivement douze ans; en particulier, la carte d'identité qui le décrit comme célibataire a été émise lorsque le recourant avait dix-huit ans.
Dans ces conditions force est donc de constater, en accord avec l'autorité cantonale, qu'aucune pièce officielle ne permet d'établir, d'une manière suffisamment certaine, la capacité matrimoniale (situation de célibataire, autres empêchements au mariage, liés par exemple au degré de parenté) et, partant, la reconnaissance par l'Etat d'origine du mariage célébré en Suisse.
L'art. 54 Cst., qui garantit le droit au mariage, n'a pas une portée absolue. S'il exclut des empêchements au mariage fondés sur des motifs de police (HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht p. 366), il n'autorise pas pour autant la célébration de mariages à n'importe quelles conditions et quelles que soient les circonstances, notamment, s'agissant d'étrangers domiciliés en Suisse, en faisant abstraction des conditions (de forme et) de fond prévues par l'Etat d'origine des fiancés et dont dépend la reconnaissance du mariage dans cet Etat. Les autorités d'état civil doivent éviter de prêter leur concours à la célébration de mariages entachés d'un motif de nullité (GÖTZ, n. 15 ad art. 105 CC).
La situation n'est pas différente au regard de l'art. 12 CEDH qui réserve expressément les lois nationales régissant l'exercice du droit au mariage. Le but de cette disposition est d'éviter que les lois nationales ne rendent illusoire l'exercice de ce droit (FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar p. 249). Cela pourrait être le cas, en l'espèce, si les autorités d'état civil, compte tenu de la situation des demandeurs d'asile, avaient posé des exigences inacceptables quant à la preuve de la capacité matrimoniale des intéressés. Or, ainsi qu'on vient de le voir, les pièces déposées par le recourant ne permettent même pas d'établir sa situation actuelle de célibataire. D'autre part, il n'est nullement exclu que le recourant, tout en évitant de solliciter l'aide de son ambassade, puisse obtenir les documents nécessaires par l'intermédiaire de membres de sa famille restée au Zaïre.
Les arguments que le recourant développe quant à l'authenticité des cartes d'identité en sa possession et à la durée de la procédure d'asile (qui pourrait tout aussi bien se terminer par un refus et une décision d'expulsion) ne changent rien à la nécessité de satisfaire à des exigences minimales de preuve au sujet de la capacité matrimoniale.
Sous l'angle du seul droit suisse, le mariage du recourant ne pourrait pas être célébré, sa qualité de célibataire n'ayant pas même été rendue vraisemblable. Il est dès lors inutile d'examiner si, comme le propose le recourant en se référant à l'opinion de A. BUCHER (L'état civil des demandeurs d'asile, Revue de l'état civil 1985 p. 335 ss), les autorités d'état civil peuvent elles-mêmes statuer à titre préjudiciel, dans le cadre d'une procédure d'autorisation de mariage, sur la qualité de réfugié du fiancé étranger et, en cas de réponse positive, lui appliquer, conformément à l'art. 12 de la Convention internationale du statut des réfugiés (RS 0.142.30), la loi suisse de son domicile.
5. L'art. 170 OEC exige la production d'une déclaration de l'Etat d'origine attestant que le mariage y sera reconnu avec tous ses effets ou d'un certificat de capacité de mariage aussi de la fiancée étrangère. L'autorité cantonale de surveillance peut cependant la dispenser de produire cette pièce.
En l'espèce, le Département cantonal a rejeté la demande de dispense de produire un certificat de capacité matrimoniale à l'égard des deux fiancés, même s'il semble avoir eu en vue surtout la situation du fiancé (la fiancée avait produit la copie d'un jugement de divorce du 2 août 1983, que la décision ne mentionne pas spécialement).
Le recours au Conseil d'Etat a été signé par les deux fiancés. L'autorité cantonale n'a cependant statué, en le rejetant, que sur le recours de K. Le recours au Tribunal fédéral est formé par les deux fiancés.
Il n'est toutefois pas nécessaire d'exiger du Conseil d'Etat qu'il se prononce formellement aussi à l'égard de la fiancée. D'une part, à partir du moment où le recours de son fiancé est rejeté, celle-ci n'a plus d'intérêt à demander et obtenir la dispense de produire un certificat de capacité matrimoniale; d'autre part, sa demande d'asile ayant été rejetée et son expulsion de Suisse décidée, les prescriptions sur l'asile ne lui sont plus applicables. Rien n'empêcherait qu'elle s'adresse aux représentations diplomatiques et consulaires de son pays en Suisse, pour obtenir, le cas échéant, les certificats nécessaires. | fr | Mariage d'un étranger en Suisse; preuve de la capacité matrimoniale; art. 7e LRDC et art. 168 OEC. Pour être autorisé à se marier en Suisse, l'étranger doit satisfaire à des exigences minimales de preuve au sujet de sa capacité matrimoniale. | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- K., de nationalité zaïroise, né en 1957, est entré en Suisse en janvier 1981 et a présenté une demande d'asile le 14 du même mois. Il a d'abord habité Lausanne, puis, dès le 1er mai 1982, il s'est installé à Pully. Il exerce la profession de boucher aux Grands Magasins La Placette à Lausanne. A ce jour, sa demande d'asile n'a pas fait l'objet d'une décision.
Dame M., également de nationalité zaïroise, née en 1959, divorcée, est entrée en Suisse le 9 septembre 1983; elle a déposé le même jour une demande d'asile à Delémont. Cette demande a été rejetée par décision de l'Office fédéral de la police du 14 août 1985. Le 5 août 1986, le Département fédéral de justice et police a rejeté un recours de dame M. contre cette décision. Un délai au 30 septembre 1986 a été imparti à la recourante pour quitter la Suisse.
B.- Le 10 mai 1985, K. et dame M. ont échangé une promesse de mariage devant l'officier d'état civil de Pully. Ils ont demandé en même temps à être dispensés de produire un certificat de capacité matrimoniale. La demande a été transmise au Département cantonal de justice et police, qui, statuant le 20 juin 1985 en sa qualité d'autorité de surveillance en matière d'état civil, l'a rejetée.
Le 1er mai 1986 le Conseil d'Etat du canton de Vaud a rejeté à son tour un recours de K. contre la décision du Département cantonal de justice.
C.- K. et dame M. exercent un recours de droit administratif et de droit public au Tribunal fédéral. Ils demandent à être dispensés de produire un certificat de capacité matrimoniale, respectivement que l'autorisation de mariage leur soit accordée. Subsidiairement, ils concluent au renvoi de l'affaire à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
Le Conseil d'Etat propose le rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Une déclaration de reconnaissance par le Zaïre du mariage envisagé par le recourant en Suisse fait défaut en l'espèce. Dans une lettre adressée le 12 août 1985 par l'Ambassade de la République du Zaïre en Suisse au conseil du recourant, il est relevé que la possibilité d'obtenir un certificat de capacité matrimoniale est subordonnée à la présentation d'un certificat de célibat délivré par la zone (commune) de résidence au Zaïre ainsi que d'un certificat de nationalité. En outre, le requérant doit être au préalable titulaire d'un dossier consulaire à l'Ambassade comprenant la copie du permis de séjour en cours de validité, une photocopie du passeport, l'attestation d'inscription pour les étudiants ou de l'employeur pour les travailleurs.
On peut laisser indécise la question de savoir si le recourant aurait été ou serait en mesure de se procurer un certificat de célibat délivré par l'autorité communale zaïroise. En revanche, il est certain qu'un dossier consulaire ne peut pas être ouvert à son nom, puisque précisément il n'est pas au bénéfice d'un permis de séjour mais a déposé une demande d'asile. Il semble évident, d'autre part, qu'il n'a aucun intérêt à apparaître comme demandeur d'asile aux yeux des autorités de son pays, notamment pour le cas où, la demande d'asile ayant été rejetée, il se trouverait dans la situation d'être rapatrié. Il est aussi généralement admis que le fait de s'adresser aux représentations diplomatiques de son pays et d'en solliciter l'aide pourrait avoir une influence négative sur l'examen de la demande d'asile.
4. Il y a lieu, dès lors, d'examiner si la capacité matrimoniale du recourant est établie d'une autre manière. Le recourant a produit aux autorités d'état civil une attestation de naissance délivrée le 24 février 1977 par le Commissaire de la zone de Ngiri-Ngiri (ville de Kinshasa), une attestation d'établissement de la commune de Pully ainsi qu'une déclaration faite devant notaire, indiquant qu'il est célibataire. Le seul document de légitimation remis par le recourant au moment du dépôt de sa demande d'asile est une carte d'identité délivrée à Kinshasa le 10 mars 1975. A part la propre déclaration de l'intéressé, aucune de ces pièces n'indique son état civil actuel. Sur l'acte de naissance, l'indication du père fait défaut. De surcroît, les documents établis au Zaïre remontent à dix, respectivement douze ans; en particulier, la carte d'identité qui le décrit comme célibataire a été émise lorsque le recourant avait dix-huit ans.
Dans ces conditions force est donc de constater, en accord avec l'autorité cantonale, qu'aucune pièce officielle ne permet d'établir, d'une manière suffisamment certaine, la capacité matrimoniale (situation de célibataire, autres empêchements au mariage, liés par exemple au degré de parenté) et, partant, la reconnaissance par l'Etat d'origine du mariage célébré en Suisse.
L'art. 54 Cst., qui garantit le droit au mariage, n'a pas une portée absolue. S'il exclut des empêchements au mariage fondés sur des motifs de police (HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht p. 366), il n'autorise pas pour autant la célébration de mariages à n'importe quelles conditions et quelles que soient les circonstances, notamment, s'agissant d'étrangers domiciliés en Suisse, en faisant abstraction des conditions (de forme et) de fond prévues par l'Etat d'origine des fiancés et dont dépend la reconnaissance du mariage dans cet Etat. Les autorités d'état civil doivent éviter de prêter leur concours à la célébration de mariages entachés d'un motif de nullité (GÖTZ, n. 15 ad art. 105 CC).
La situation n'est pas différente au regard de l'art. 12 CEDH qui réserve expressément les lois nationales régissant l'exercice du droit au mariage. Le but de cette disposition est d'éviter que les lois nationales ne rendent illusoire l'exercice de ce droit (FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar p. 249). Cela pourrait être le cas, en l'espèce, si les autorités d'état civil, compte tenu de la situation des demandeurs d'asile, avaient posé des exigences inacceptables quant à la preuve de la capacité matrimoniale des intéressés. Or, ainsi qu'on vient de le voir, les pièces déposées par le recourant ne permettent même pas d'établir sa situation actuelle de célibataire. D'autre part, il n'est nullement exclu que le recourant, tout en évitant de solliciter l'aide de son ambassade, puisse obtenir les documents nécessaires par l'intermédiaire de membres de sa famille restée au Zaïre.
Les arguments que le recourant développe quant à l'authenticité des cartes d'identité en sa possession et à la durée de la procédure d'asile (qui pourrait tout aussi bien se terminer par un refus et une décision d'expulsion) ne changent rien à la nécessité de satisfaire à des exigences minimales de preuve au sujet de la capacité matrimoniale.
Sous l'angle du seul droit suisse, le mariage du recourant ne pourrait pas être célébré, sa qualité de célibataire n'ayant pas même été rendue vraisemblable. Il est dès lors inutile d'examiner si, comme le propose le recourant en se référant à l'opinion de A. BUCHER (L'état civil des demandeurs d'asile, Revue de l'état civil 1985 p. 335 ss), les autorités d'état civil peuvent elles-mêmes statuer à titre préjudiciel, dans le cadre d'une procédure d'autorisation de mariage, sur la qualité de réfugié du fiancé étranger et, en cas de réponse positive, lui appliquer, conformément à l'art. 12 de la Convention internationale du statut des réfugiés (RS 0.142.30), la loi suisse de son domicile.
5. L'art. 170 OEC exige la production d'une déclaration de l'Etat d'origine attestant que le mariage y sera reconnu avec tous ses effets ou d'un certificat de capacité de mariage aussi de la fiancée étrangère. L'autorité cantonale de surveillance peut cependant la dispenser de produire cette pièce.
En l'espèce, le Département cantonal a rejeté la demande de dispense de produire un certificat de capacité matrimoniale à l'égard des deux fiancés, même s'il semble avoir eu en vue surtout la situation du fiancé (la fiancée avait produit la copie d'un jugement de divorce du 2 août 1983, que la décision ne mentionne pas spécialement).
Le recours au Conseil d'Etat a été signé par les deux fiancés. L'autorité cantonale n'a cependant statué, en le rejetant, que sur le recours de K. Le recours au Tribunal fédéral est formé par les deux fiancés.
Il n'est toutefois pas nécessaire d'exiger du Conseil d'Etat qu'il se prononce formellement aussi à l'égard de la fiancée. D'une part, à partir du moment où le recours de son fiancé est rejeté, celle-ci n'a plus d'intérêt à demander et obtenir la dispense de produire un certificat de capacité matrimoniale; d'autre part, sa demande d'asile ayant été rejetée et son expulsion de Suisse décidée, les prescriptions sur l'asile ne lui sont plus applicables. Rien n'empêcherait qu'elle s'adresse aux représentations diplomatiques et consulaires de son pays en Suisse, pour obtenir, le cas échéant, les certificats nécessaires. | fr | Matrimonio di uno straniero in Svizzera; prova della capacità matrimoniale; art. 7e LR e art. 168 OSC. Per essere autorizzato a contrarre matrimonio in Svizzera, lo straniero deve fornire un minimo di prova circa la sua capacità matrimoniale. | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 10
Par jugement du 29 mai 1986, le Tribunal civil du district d'Yverdon a prononcé le divorce des époux X. et a ratifié la convention passée entre les parties en vue de liquider le régime matrimonial. Le tribunal a retenu qu'à la suite d'une violente altercation la femme avait blessé son mari avec un couteau, ce qui avait porté une atteinte irrémédiable au lien conjugal.
Le Ministère public du canton de Vaud a recouru contre ce jugement à la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois, demandant qu'une interdiction de remariage de deux ans fût infligée à la femme. Par arrêt du 4 décembre 1986, la Chambre des recours a rejeté le recours et confirmé le jugement attaqué.
Le Ministère public vaudois a recouru en réforme au Tribunal fédéral, reprenant les conclusions qu'il avait formulées devant l'autorité cantonale de seconde instance. Le recours a été déclaré irrecevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Le Ministère public dit avoir la qualité pour recourir en vertu de l'art. 53 OJ. Aux termes de cette disposition légale (al. 1), les garants et intervenants ont aussi le droit de recourir en réforme ou de faire un recours joint, si la législation cantonale leur confère les mêmes droits qu'aux parties et s'ils ont pris part au procès devant la dernière juridiction cantonale; la législation cantonale détermine leur rôle dans la procédure. Le Ministère public affirme avoir eu la qualité de partie devant l'autorité cantonale de dernière instance.
aa) Comme cela ressort clairement des textes allemand et italien de l'art. 53 OJ, l'intervenant auquel cette disposition légale donne qualité pour recourir en réforme est un intervenant accessoire (Nebenintervenient, interveniente accessorio), non pas un intervenant principal (Hauptintervenient) (BIRCHMEIER, Organisation der Bundesrechtspflege, n. 1 ad art. 53 OJ), c'est-à-dire qu'il intervient au procès aux côtés du demandeur ou du défendeur pour se joindre aux conclusions de l'un ou de l'autre; il ne prend pas de conclusions propres, mais soutient les conclusions de l'une des parties (ATF 89 II 189 consid. 2). Or, en l'espèce, ayant pris devant l'autorité cantonale des conclusions tendant à ce que l'épouse, défenderesse à l'action en divorce, fût frappée d'une interdiction de remariage, le Ministère public n'a pas agi avec le demandeur pour soutenir les conclusions de celui-ci. En effet, la décision quant à l'application de l'art. 150 CC relève de l'appréciation du seul juge et les parties au procès de divorce ne peuvent conclure ni à ce qu'une interdiction de remariage soit prononcée, ni à ce que le juge y renonce; seul celui qui a été frappé de cette sanction et a ainsi été lésé peut en demander la levée ou la réduction (BÜHLER/SPÜHLER, n. 32 ad art. 150 CC et les références).
bb) Le Ministère public invoque deux arrêts rendus sous l'empire de la loi fédérale d'organisation judiciaire de 1893, dont l'art. 66 accordait, en des termes analogues à ceux de l'art. 53 de la loi de 1943, le droit de recourir au Tribunal fédéral aux "garants et intervenants" ("Nebenparteien (Litisdenunziaten, Intervenienten)") qui n'avaient pas refusé de prendre part au procès, si la législation cantonale leur conférait les mêmes droits qu'aux parties. Mais on n'en peut rien tirer en faveur de l'argumentation du recourant.
Dans l'arrêt Burger contre Ministère public du canton de Berne, du 27 février 1913 (ATF 39 II 9 /10 consid. 1), il s'agissait d'une action en désaveu (art. 253 ss aCC). Un tribunal bernois de première instance avait admis la demande du mari; ce jugement n'avait été attaqué ni par la mère, ni par l'enfant, contre lesquels l'action était dirigée, mais par le Ministère public, conformément au droit de procédure bernois, et la Cour d'appel, réformant le jugement de première instance, avait débouté le demandeur de ses conclusions. Celui-ci avait recouru au Tribunal fédéral dans le sens de l'adjudication de ses conclusions. Le Tribunal fédéral a jugé préalablement que, bien que le code civil n'assignât la qualité de défendeurs à l'action en désaveu qu'à l'enfant et à la mère, la législation cantonale pouvait valablement conférer au Ministère public le droit d'intervenir dans le procès: il a donc considéré que le Ministère public bernois avait la qualité pour défendre dans l'instance fédérale. Mais, dans ce cas, le Ministère public intervenait pour soutenir les droits de l'enfant et de la mère: reprenant les conclusions formulées par ceux-ci en première instance, il ne prenait pas de conclusions propres et avait ainsi la qualité d'un intervenant accessoire. Au surplus, la question ne se posait pas sous l'angle de la qualité pour recourir au Tribunal fédéral, mais dans l'optique de la compatibilité avec le droit fédéral de dispositions cantonales accordant à l'Etat un pouvoir d'intervention en faveur de la légitimité.
Dans l'arrêt Ministère public du canton de Vaud et commune de Dizy contre B. et Z., du 11 avril 1922 (ATF 48 II 177 ss consid. 2), il s'agissait d'une action en interdiction de mariage, dans laquelle le Ministère public vaudois est, en vertu de l'art. 37 de la loi vaudoise d'introduction du code civil, l'autorité compétente, au sens de l'art. 109 CC, tenue de s'opposer d'office au mariage lorsqu'il existe une cause de nullité absolue. Le Ministère public recourait donc au Tribunal fédéral en qualité de demandeur, soit de partie principale, sur la base de l'art. 111 CC.
Certes, dans l'arrêt Ministère public vaudois contre dame Jaggi et consorts, du 6 juillet 1918 (ATF 44 II 224 consid. 1), le Tribunal fédéral a dit que, conformément à l'art. 66 aOJ, le Ministère public devait être considéré comme ayant qualité pour recourir en réforme, vu que, dans les procès relatifs à l'état civil des personnes, le code de procédure civil vaudois alors en vigueur lui reconnaissait le droit d'intervenir, et notamment d'exercer un recours contre les jugements rendus en première instance. Or, c'est en vertu des dispositions correspondantes du code de procédure civil actuel que le Ministère public a recouru en l'espèce devant le Tribunal cantonal. Mais, dans l'affaire de 1918, il s'agissait d'une action en désaveu, qui avait été intentée, non pas par le mari, mais par la mère et les enfants. Le Ministère public était intervenu pour sauvegarder les droits du mari, qui, sous réserve des cas exceptionnels limitativement énumérés par la loi (art. 256 aCC), pouvait seul décider s'il entendait conserver à l'enfant le droit de la légitimité.
Il est vrai aussi que, selon Th. WEISS (Die Berufung an das Bundesgericht in Zivilsachen nach dem Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 22. März 1893, Berne 1908, p. 92 lettre d), si l'Etat a, en vertu du droit cantonal, le droit d'intervenir dans les affaires d'état ou de divorce, il a qualité pour recourir au Tribunal fédéral en vertu de l'art. 66 aOJ. Mais cette affirmation n'est étayée d'aucune explication et Weiss admet lui-même (p. 90 lettre a) que l'intervenant dont il s'agit à l'art. 66 aOJ est un intervenant accessoire (cf., dans le même sens, G. FAVEY, Les conditions du recours de droit civil au Tribunal fédéral, Lausanne 1907, p. 33/34).
cc) Ainsi, il résulte de ce qui précède que l'art. 53 OJ ne peut pas fonder la qualité du Ministère public pour recourir en réforme au Tribunal fédéral.
b) Le Ministère public ne peut pas non plus recourir en réforme en tant qu'intervenant principal (cf. ATF 96 II 85). L'intervenant principal exerce une action particulière et indépendante, qui vient se greffer sur le litige primitif (ATF 81 II 307; cf. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 315/16; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2e éd., n. 1 ad § 43). Or, le Ministère public ne déduit pas en justice un droit qui lui soit propre et il ne peut pas déterminer l'objet du litige: son intervention se limite à la sauvegarde de l'ordre public.
c) La participation du Ministère public, dans les cas où les cantons l'autorisent à intervenir chaque fois que l'ordre public est en jeu, est d'une nature spécifique (cf. GULDENER, op.cit., p. 315; HABSCHEID, Droit judiciaire privé suisse, 2e éd., p. 209/210; R.G. BRINER, Das Rechtsmittel Dritter in den schweizerischen Zivilprozessgesetzen, thèse Zurich 1979, p. 93 ss). En procédure civile vaudoise, il paraît excessif de réduire le rôle du Ministère public, comme le fait Briner (p. 342 lettre b), à la compétence de donner un préavis. Certes, ce sont là ses attributions selon l'art. 79 al. 1 CPV vaud., mais il a néanmoins la possibilité de prendre une part plus active au procès, dès lors que les voies du recours lui sont ouvertes (art. 443 al. 2 et 463 CPC vaud.; cf. G. HOFFET, L'intervention du Ministère public dans la procédure civile en droit suisse et en droit français, thèse Zurich 1931, p. 105). La jurisprudence récente lui a même reconnu, dans les causes en divorce, la faculté de faire valoir, quant il recourt, les mêmes moyens que les parties, notamment en ce qui concerne les règles de fond et de procédure dont le respect est d'ordre public (JdT 1986 III 45 ss consid. 1). Point n'est besoin cependant d'examiner plus avant cette question, qui relève d'ailleurs du droit cantonal. En effet, les conditions premières de recevabilité du recours en réforme sont les conditions objectives des art. 44 à 50 OJ.
2. Selon le Ministère public, on est en présence d'une contestation civile portant sur un droit de nature non pécuniaire, au sens de l'art. 44 OJ.
Par contestation civile, la jurisprudence entend une procédure qui vise à provoquer une décision définitive sur des rapports de droit civil et qui se déroule en instance contradictoire, devant le juge ou toute autre autorité ayant pouvoir de statuer, entre deux ou plusieurs personnes physiques ou morales agissant comme titulaires de droits privés, ou entre une telle personne et une autorité à laquelle le droit civil confère la qualité de partie (ATF 103 II 317 consid. 2c; cf. ATF 110 II 12 consid. 1 et les références). La procédure d'application de l'art. 150 CC ne répond pas à cette définition.
L'interdiction de remariage est une peine que le juge doit prononcer d'office, non pas comme une sorte de satisfaction ou de réparation qui serait donnée à l'époux offensé, mais dans l'intérêt public, eu égard à l'importance sociale du mariage (ATF 69 II 353; cf. Egger, n. 2 ad art. 150 CC; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3e éd., p. 114; BÜHLER/SPÜHLER, n. 4 ad art. 150 CC; DESCHENAUX/TERCIER, Le mariage et le divorce, 3e éd., p. 116 n. 596/597). Son application est donc soustraite à l'intervention des parties: elle peut être prononcée même contre l'époux qui a été seul à conclure au divorce, s'il s'est rendu coupable de graves manquements aux obligations découlant du mariage (ATF 68 II 149 consid. 2); l'époux lésé ne peut pas demander qu'elle ne soit pas infligée au conjoint coupable (ATF 38 II 61 consid. 3); il n'a aucun droit non plus d'exiger que celui-ci en soit frappé et n'a pas la possibilité de recourir quand le juge ne l'a pas prononcée, faute de subir un préjudice de ce fait (ATF 106 II 120
consid. 2b et les références); si l'époux qui est frappé d'une interdiction de remariage peut attaquer cette décision dans le cadre d'un recours en réforme dirigé contre un jugement de divorce, c'est parce qu'elle est la conséquence du divorce, contestation civile non pécuniaire (cf. ATF 107 II 503 in fine). Quand les cantons lui donnent la faculté d'intervenir, le Ministère public n'invoque pas, comme on l'a vu, un droit civil propre lui compétant en vertu du droit fédéral, mais agit uniquement pour la sauvegarde de l'ordre public. Il n'y a donc pas contestation civile: il s'agit d'une procédure relative à une norme de droit fédéral à caractère de droit public, dont l'application intervient d'office à l'occasion d'une contestation civile (ATF 68 II 149 consid. 2, 38 II 61 consid. 3; cf. BRINER, p. 363).
Pour que le recours en réforme fût possible dans cette éventualité, il faudrait que la loi fédérale d'organisation judiciaire le prévît expressément, comme elle le fait aux art. 44 lettres a à f et 45. Or, tel n'est pas le cas. Le recours est dès lors irrecevable. | fr | Unzulässigkeit der Berufung der Staatsanwaltschaft, mit der die Auferlegung einer Wartefrist zur Wiederverheiratung verlangt wird. 1. Der Staatsanwaltschaft steht in bezug auf Art. 150 ZGB keine Berufungslegitimation zu: sie ist weder Nebenintervenientin im Sinne von Art. 53 OG noch Hauptintervenientin (E. 1a und b).
2. Die Auflage einer Wartefrist bildet keine Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 44 OG (E. 2). | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Par jugement du 29 mai 1986, le Tribunal civil du district d'Yverdon a prononcé le divorce des époux X. et a ratifié la convention passée entre les parties en vue de liquider le régime matrimonial. Le tribunal a retenu qu'à la suite d'une violente altercation la femme avait blessé son mari avec un couteau, ce qui avait porté une atteinte irrémédiable au lien conjugal.
Le Ministère public du canton de Vaud a recouru contre ce jugement à la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois, demandant qu'une interdiction de remariage de deux ans fût infligée à la femme. Par arrêt du 4 décembre 1986, la Chambre des recours a rejeté le recours et confirmé le jugement attaqué.
Le Ministère public vaudois a recouru en réforme au Tribunal fédéral, reprenant les conclusions qu'il avait formulées devant l'autorité cantonale de seconde instance. Le recours a été déclaré irrecevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Le Ministère public dit avoir la qualité pour recourir en vertu de l'art. 53 OJ. Aux termes de cette disposition légale (al. 1), les garants et intervenants ont aussi le droit de recourir en réforme ou de faire un recours joint, si la législation cantonale leur confère les mêmes droits qu'aux parties et s'ils ont pris part au procès devant la dernière juridiction cantonale; la législation cantonale détermine leur rôle dans la procédure. Le Ministère public affirme avoir eu la qualité de partie devant l'autorité cantonale de dernière instance.
aa) Comme cela ressort clairement des textes allemand et italien de l'art. 53 OJ, l'intervenant auquel cette disposition légale donne qualité pour recourir en réforme est un intervenant accessoire (Nebenintervenient, interveniente accessorio), non pas un intervenant principal (Hauptintervenient) (BIRCHMEIER, Organisation der Bundesrechtspflege, n. 1 ad art. 53 OJ), c'est-à-dire qu'il intervient au procès aux côtés du demandeur ou du défendeur pour se joindre aux conclusions de l'un ou de l'autre; il ne prend pas de conclusions propres, mais soutient les conclusions de l'une des parties (ATF 89 II 189 consid. 2). Or, en l'espèce, ayant pris devant l'autorité cantonale des conclusions tendant à ce que l'épouse, défenderesse à l'action en divorce, fût frappée d'une interdiction de remariage, le Ministère public n'a pas agi avec le demandeur pour soutenir les conclusions de celui-ci. En effet, la décision quant à l'application de l'art. 150 CC relève de l'appréciation du seul juge et les parties au procès de divorce ne peuvent conclure ni à ce qu'une interdiction de remariage soit prononcée, ni à ce que le juge y renonce; seul celui qui a été frappé de cette sanction et a ainsi été lésé peut en demander la levée ou la réduction (BÜHLER/SPÜHLER, n. 32 ad art. 150 CC et les références).
bb) Le Ministère public invoque deux arrêts rendus sous l'empire de la loi fédérale d'organisation judiciaire de 1893, dont l'art. 66 accordait, en des termes analogues à ceux de l'art. 53 de la loi de 1943, le droit de recourir au Tribunal fédéral aux "garants et intervenants" ("Nebenparteien (Litisdenunziaten, Intervenienten)") qui n'avaient pas refusé de prendre part au procès, si la législation cantonale leur conférait les mêmes droits qu'aux parties. Mais on n'en peut rien tirer en faveur de l'argumentation du recourant.
Dans l'arrêt Burger contre Ministère public du canton de Berne, du 27 février 1913 (ATF 39 II 9 /10 consid. 1), il s'agissait d'une action en désaveu (art. 253 ss aCC). Un tribunal bernois de première instance avait admis la demande du mari; ce jugement n'avait été attaqué ni par la mère, ni par l'enfant, contre lesquels l'action était dirigée, mais par le Ministère public, conformément au droit de procédure bernois, et la Cour d'appel, réformant le jugement de première instance, avait débouté le demandeur de ses conclusions. Celui-ci avait recouru au Tribunal fédéral dans le sens de l'adjudication de ses conclusions. Le Tribunal fédéral a jugé préalablement que, bien que le code civil n'assignât la qualité de défendeurs à l'action en désaveu qu'à l'enfant et à la mère, la législation cantonale pouvait valablement conférer au Ministère public le droit d'intervenir dans le procès: il a donc considéré que le Ministère public bernois avait la qualité pour défendre dans l'instance fédérale. Mais, dans ce cas, le Ministère public intervenait pour soutenir les droits de l'enfant et de la mère: reprenant les conclusions formulées par ceux-ci en première instance, il ne prenait pas de conclusions propres et avait ainsi la qualité d'un intervenant accessoire. Au surplus, la question ne se posait pas sous l'angle de la qualité pour recourir au Tribunal fédéral, mais dans l'optique de la compatibilité avec le droit fédéral de dispositions cantonales accordant à l'Etat un pouvoir d'intervention en faveur de la légitimité.
Dans l'arrêt Ministère public du canton de Vaud et commune de Dizy contre B. et Z., du 11 avril 1922 (ATF 48 II 177 ss consid. 2), il s'agissait d'une action en interdiction de mariage, dans laquelle le Ministère public vaudois est, en vertu de l'art. 37 de la loi vaudoise d'introduction du code civil, l'autorité compétente, au sens de l'art. 109 CC, tenue de s'opposer d'office au mariage lorsqu'il existe une cause de nullité absolue. Le Ministère public recourait donc au Tribunal fédéral en qualité de demandeur, soit de partie principale, sur la base de l'art. 111 CC.
Certes, dans l'arrêt Ministère public vaudois contre dame Jaggi et consorts, du 6 juillet 1918 (ATF 44 II 224 consid. 1), le Tribunal fédéral a dit que, conformément à l'art. 66 aOJ, le Ministère public devait être considéré comme ayant qualité pour recourir en réforme, vu que, dans les procès relatifs à l'état civil des personnes, le code de procédure civil vaudois alors en vigueur lui reconnaissait le droit d'intervenir, et notamment d'exercer un recours contre les jugements rendus en première instance. Or, c'est en vertu des dispositions correspondantes du code de procédure civil actuel que le Ministère public a recouru en l'espèce devant le Tribunal cantonal. Mais, dans l'affaire de 1918, il s'agissait d'une action en désaveu, qui avait été intentée, non pas par le mari, mais par la mère et les enfants. Le Ministère public était intervenu pour sauvegarder les droits du mari, qui, sous réserve des cas exceptionnels limitativement énumérés par la loi (art. 256 aCC), pouvait seul décider s'il entendait conserver à l'enfant le droit de la légitimité.
Il est vrai aussi que, selon Th. WEISS (Die Berufung an das Bundesgericht in Zivilsachen nach dem Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 22. März 1893, Berne 1908, p. 92 lettre d), si l'Etat a, en vertu du droit cantonal, le droit d'intervenir dans les affaires d'état ou de divorce, il a qualité pour recourir au Tribunal fédéral en vertu de l'art. 66 aOJ. Mais cette affirmation n'est étayée d'aucune explication et Weiss admet lui-même (p. 90 lettre a) que l'intervenant dont il s'agit à l'art. 66 aOJ est un intervenant accessoire (cf., dans le même sens, G. FAVEY, Les conditions du recours de droit civil au Tribunal fédéral, Lausanne 1907, p. 33/34).
cc) Ainsi, il résulte de ce qui précède que l'art. 53 OJ ne peut pas fonder la qualité du Ministère public pour recourir en réforme au Tribunal fédéral.
b) Le Ministère public ne peut pas non plus recourir en réforme en tant qu'intervenant principal (cf. ATF 96 II 85). L'intervenant principal exerce une action particulière et indépendante, qui vient se greffer sur le litige primitif (ATF 81 II 307; cf. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 315/16; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2e éd., n. 1 ad § 43). Or, le Ministère public ne déduit pas en justice un droit qui lui soit propre et il ne peut pas déterminer l'objet du litige: son intervention se limite à la sauvegarde de l'ordre public.
c) La participation du Ministère public, dans les cas où les cantons l'autorisent à intervenir chaque fois que l'ordre public est en jeu, est d'une nature spécifique (cf. GULDENER, op.cit., p. 315; HABSCHEID, Droit judiciaire privé suisse, 2e éd., p. 209/210; R.G. BRINER, Das Rechtsmittel Dritter in den schweizerischen Zivilprozessgesetzen, thèse Zurich 1979, p. 93 ss). En procédure civile vaudoise, il paraît excessif de réduire le rôle du Ministère public, comme le fait Briner (p. 342 lettre b), à la compétence de donner un préavis. Certes, ce sont là ses attributions selon l'art. 79 al. 1 CPV vaud., mais il a néanmoins la possibilité de prendre une part plus active au procès, dès lors que les voies du recours lui sont ouvertes (art. 443 al. 2 et 463 CPC vaud.; cf. G. HOFFET, L'intervention du Ministère public dans la procédure civile en droit suisse et en droit français, thèse Zurich 1931, p. 105). La jurisprudence récente lui a même reconnu, dans les causes en divorce, la faculté de faire valoir, quant il recourt, les mêmes moyens que les parties, notamment en ce qui concerne les règles de fond et de procédure dont le respect est d'ordre public (JdT 1986 III 45 ss consid. 1). Point n'est besoin cependant d'examiner plus avant cette question, qui relève d'ailleurs du droit cantonal. En effet, les conditions premières de recevabilité du recours en réforme sont les conditions objectives des art. 44 à 50 OJ.
2. Selon le Ministère public, on est en présence d'une contestation civile portant sur un droit de nature non pécuniaire, au sens de l'art. 44 OJ.
Par contestation civile, la jurisprudence entend une procédure qui vise à provoquer une décision définitive sur des rapports de droit civil et qui se déroule en instance contradictoire, devant le juge ou toute autre autorité ayant pouvoir de statuer, entre deux ou plusieurs personnes physiques ou morales agissant comme titulaires de droits privés, ou entre une telle personne et une autorité à laquelle le droit civil confère la qualité de partie (ATF 103 II 317 consid. 2c; cf. ATF 110 II 12 consid. 1 et les références). La procédure d'application de l'art. 150 CC ne répond pas à cette définition.
L'interdiction de remariage est une peine que le juge doit prononcer d'office, non pas comme une sorte de satisfaction ou de réparation qui serait donnée à l'époux offensé, mais dans l'intérêt public, eu égard à l'importance sociale du mariage (ATF 69 II 353; cf. Egger, n. 2 ad art. 150 CC; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3e éd., p. 114; BÜHLER/SPÜHLER, n. 4 ad art. 150 CC; DESCHENAUX/TERCIER, Le mariage et le divorce, 3e éd., p. 116 n. 596/597). Son application est donc soustraite à l'intervention des parties: elle peut être prononcée même contre l'époux qui a été seul à conclure au divorce, s'il s'est rendu coupable de graves manquements aux obligations découlant du mariage (ATF 68 II 149 consid. 2); l'époux lésé ne peut pas demander qu'elle ne soit pas infligée au conjoint coupable (ATF 38 II 61 consid. 3); il n'a aucun droit non plus d'exiger que celui-ci en soit frappé et n'a pas la possibilité de recourir quand le juge ne l'a pas prononcée, faute de subir un préjudice de ce fait (ATF 106 II 120
consid. 2b et les références); si l'époux qui est frappé d'une interdiction de remariage peut attaquer cette décision dans le cadre d'un recours en réforme dirigé contre un jugement de divorce, c'est parce qu'elle est la conséquence du divorce, contestation civile non pécuniaire (cf. ATF 107 II 503 in fine). Quand les cantons lui donnent la faculté d'intervenir, le Ministère public n'invoque pas, comme on l'a vu, un droit civil propre lui compétant en vertu du droit fédéral, mais agit uniquement pour la sauvegarde de l'ordre public. Il n'y a donc pas contestation civile: il s'agit d'une procédure relative à une norme de droit fédéral à caractère de droit public, dont l'application intervient d'office à l'occasion d'une contestation civile (ATF 68 II 149 consid. 2, 38 II 61 consid. 3; cf. BRINER, p. 363).
Pour que le recours en réforme fût possible dans cette éventualité, il faudrait que la loi fédérale d'organisation judiciaire le prévît expressément, comme elle le fait aux art. 44 lettres a à f et 45. Or, tel n'est pas le cas. Le recours est dès lors irrecevable. | fr | Irrecevabilité du recours en réforme du Ministère public tendant au prononcé d'une interdiction de remariage. 1. Le Ministère public n'a pas qualité pour recourir en réforme quant à l'application de l'art. 150 CC: il n'est ni un intervenant accessoire, au sens de l'art. 53 OJ, ni un intervenant principal (consid. 1a et b).
2. L'interdiction de remariage ne peut pas faire l'objet d'une contestation civile au sens de l'art. 44 OJ (consid. 2). | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 10
Par jugement du 29 mai 1986, le Tribunal civil du district d'Yverdon a prononcé le divorce des époux X. et a ratifié la convention passée entre les parties en vue de liquider le régime matrimonial. Le tribunal a retenu qu'à la suite d'une violente altercation la femme avait blessé son mari avec un couteau, ce qui avait porté une atteinte irrémédiable au lien conjugal.
Le Ministère public du canton de Vaud a recouru contre ce jugement à la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois, demandant qu'une interdiction de remariage de deux ans fût infligée à la femme. Par arrêt du 4 décembre 1986, la Chambre des recours a rejeté le recours et confirmé le jugement attaqué.
Le Ministère public vaudois a recouru en réforme au Tribunal fédéral, reprenant les conclusions qu'il avait formulées devant l'autorité cantonale de seconde instance. Le recours a été déclaré irrecevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Le Ministère public dit avoir la qualité pour recourir en vertu de l'art. 53 OJ. Aux termes de cette disposition légale (al. 1), les garants et intervenants ont aussi le droit de recourir en réforme ou de faire un recours joint, si la législation cantonale leur confère les mêmes droits qu'aux parties et s'ils ont pris part au procès devant la dernière juridiction cantonale; la législation cantonale détermine leur rôle dans la procédure. Le Ministère public affirme avoir eu la qualité de partie devant l'autorité cantonale de dernière instance.
aa) Comme cela ressort clairement des textes allemand et italien de l'art. 53 OJ, l'intervenant auquel cette disposition légale donne qualité pour recourir en réforme est un intervenant accessoire (Nebenintervenient, interveniente accessorio), non pas un intervenant principal (Hauptintervenient) (BIRCHMEIER, Organisation der Bundesrechtspflege, n. 1 ad art. 53 OJ), c'est-à-dire qu'il intervient au procès aux côtés du demandeur ou du défendeur pour se joindre aux conclusions de l'un ou de l'autre; il ne prend pas de conclusions propres, mais soutient les conclusions de l'une des parties (ATF 89 II 189 consid. 2). Or, en l'espèce, ayant pris devant l'autorité cantonale des conclusions tendant à ce que l'épouse, défenderesse à l'action en divorce, fût frappée d'une interdiction de remariage, le Ministère public n'a pas agi avec le demandeur pour soutenir les conclusions de celui-ci. En effet, la décision quant à l'application de l'art. 150 CC relève de l'appréciation du seul juge et les parties au procès de divorce ne peuvent conclure ni à ce qu'une interdiction de remariage soit prononcée, ni à ce que le juge y renonce; seul celui qui a été frappé de cette sanction et a ainsi été lésé peut en demander la levée ou la réduction (BÜHLER/SPÜHLER, n. 32 ad art. 150 CC et les références).
bb) Le Ministère public invoque deux arrêts rendus sous l'empire de la loi fédérale d'organisation judiciaire de 1893, dont l'art. 66 accordait, en des termes analogues à ceux de l'art. 53 de la loi de 1943, le droit de recourir au Tribunal fédéral aux "garants et intervenants" ("Nebenparteien (Litisdenunziaten, Intervenienten)") qui n'avaient pas refusé de prendre part au procès, si la législation cantonale leur conférait les mêmes droits qu'aux parties. Mais on n'en peut rien tirer en faveur de l'argumentation du recourant.
Dans l'arrêt Burger contre Ministère public du canton de Berne, du 27 février 1913 (ATF 39 II 9 /10 consid. 1), il s'agissait d'une action en désaveu (art. 253 ss aCC). Un tribunal bernois de première instance avait admis la demande du mari; ce jugement n'avait été attaqué ni par la mère, ni par l'enfant, contre lesquels l'action était dirigée, mais par le Ministère public, conformément au droit de procédure bernois, et la Cour d'appel, réformant le jugement de première instance, avait débouté le demandeur de ses conclusions. Celui-ci avait recouru au Tribunal fédéral dans le sens de l'adjudication de ses conclusions. Le Tribunal fédéral a jugé préalablement que, bien que le code civil n'assignât la qualité de défendeurs à l'action en désaveu qu'à l'enfant et à la mère, la législation cantonale pouvait valablement conférer au Ministère public le droit d'intervenir dans le procès: il a donc considéré que le Ministère public bernois avait la qualité pour défendre dans l'instance fédérale. Mais, dans ce cas, le Ministère public intervenait pour soutenir les droits de l'enfant et de la mère: reprenant les conclusions formulées par ceux-ci en première instance, il ne prenait pas de conclusions propres et avait ainsi la qualité d'un intervenant accessoire. Au surplus, la question ne se posait pas sous l'angle de la qualité pour recourir au Tribunal fédéral, mais dans l'optique de la compatibilité avec le droit fédéral de dispositions cantonales accordant à l'Etat un pouvoir d'intervention en faveur de la légitimité.
Dans l'arrêt Ministère public du canton de Vaud et commune de Dizy contre B. et Z., du 11 avril 1922 (ATF 48 II 177 ss consid. 2), il s'agissait d'une action en interdiction de mariage, dans laquelle le Ministère public vaudois est, en vertu de l'art. 37 de la loi vaudoise d'introduction du code civil, l'autorité compétente, au sens de l'art. 109 CC, tenue de s'opposer d'office au mariage lorsqu'il existe une cause de nullité absolue. Le Ministère public recourait donc au Tribunal fédéral en qualité de demandeur, soit de partie principale, sur la base de l'art. 111 CC.
Certes, dans l'arrêt Ministère public vaudois contre dame Jaggi et consorts, du 6 juillet 1918 (ATF 44 II 224 consid. 1), le Tribunal fédéral a dit que, conformément à l'art. 66 aOJ, le Ministère public devait être considéré comme ayant qualité pour recourir en réforme, vu que, dans les procès relatifs à l'état civil des personnes, le code de procédure civil vaudois alors en vigueur lui reconnaissait le droit d'intervenir, et notamment d'exercer un recours contre les jugements rendus en première instance. Or, c'est en vertu des dispositions correspondantes du code de procédure civil actuel que le Ministère public a recouru en l'espèce devant le Tribunal cantonal. Mais, dans l'affaire de 1918, il s'agissait d'une action en désaveu, qui avait été intentée, non pas par le mari, mais par la mère et les enfants. Le Ministère public était intervenu pour sauvegarder les droits du mari, qui, sous réserve des cas exceptionnels limitativement énumérés par la loi (art. 256 aCC), pouvait seul décider s'il entendait conserver à l'enfant le droit de la légitimité.
Il est vrai aussi que, selon Th. WEISS (Die Berufung an das Bundesgericht in Zivilsachen nach dem Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 22. März 1893, Berne 1908, p. 92 lettre d), si l'Etat a, en vertu du droit cantonal, le droit d'intervenir dans les affaires d'état ou de divorce, il a qualité pour recourir au Tribunal fédéral en vertu de l'art. 66 aOJ. Mais cette affirmation n'est étayée d'aucune explication et Weiss admet lui-même (p. 90 lettre a) que l'intervenant dont il s'agit à l'art. 66 aOJ est un intervenant accessoire (cf., dans le même sens, G. FAVEY, Les conditions du recours de droit civil au Tribunal fédéral, Lausanne 1907, p. 33/34).
cc) Ainsi, il résulte de ce qui précède que l'art. 53 OJ ne peut pas fonder la qualité du Ministère public pour recourir en réforme au Tribunal fédéral.
b) Le Ministère public ne peut pas non plus recourir en réforme en tant qu'intervenant principal (cf. ATF 96 II 85). L'intervenant principal exerce une action particulière et indépendante, qui vient se greffer sur le litige primitif (ATF 81 II 307; cf. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 315/16; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2e éd., n. 1 ad § 43). Or, le Ministère public ne déduit pas en justice un droit qui lui soit propre et il ne peut pas déterminer l'objet du litige: son intervention se limite à la sauvegarde de l'ordre public.
c) La participation du Ministère public, dans les cas où les cantons l'autorisent à intervenir chaque fois que l'ordre public est en jeu, est d'une nature spécifique (cf. GULDENER, op.cit., p. 315; HABSCHEID, Droit judiciaire privé suisse, 2e éd., p. 209/210; R.G. BRINER, Das Rechtsmittel Dritter in den schweizerischen Zivilprozessgesetzen, thèse Zurich 1979, p. 93 ss). En procédure civile vaudoise, il paraît excessif de réduire le rôle du Ministère public, comme le fait Briner (p. 342 lettre b), à la compétence de donner un préavis. Certes, ce sont là ses attributions selon l'art. 79 al. 1 CPV vaud., mais il a néanmoins la possibilité de prendre une part plus active au procès, dès lors que les voies du recours lui sont ouvertes (art. 443 al. 2 et 463 CPC vaud.; cf. G. HOFFET, L'intervention du Ministère public dans la procédure civile en droit suisse et en droit français, thèse Zurich 1931, p. 105). La jurisprudence récente lui a même reconnu, dans les causes en divorce, la faculté de faire valoir, quant il recourt, les mêmes moyens que les parties, notamment en ce qui concerne les règles de fond et de procédure dont le respect est d'ordre public (JdT 1986 III 45 ss consid. 1). Point n'est besoin cependant d'examiner plus avant cette question, qui relève d'ailleurs du droit cantonal. En effet, les conditions premières de recevabilité du recours en réforme sont les conditions objectives des art. 44 à 50 OJ.
2. Selon le Ministère public, on est en présence d'une contestation civile portant sur un droit de nature non pécuniaire, au sens de l'art. 44 OJ.
Par contestation civile, la jurisprudence entend une procédure qui vise à provoquer une décision définitive sur des rapports de droit civil et qui se déroule en instance contradictoire, devant le juge ou toute autre autorité ayant pouvoir de statuer, entre deux ou plusieurs personnes physiques ou morales agissant comme titulaires de droits privés, ou entre une telle personne et une autorité à laquelle le droit civil confère la qualité de partie (ATF 103 II 317 consid. 2c; cf. ATF 110 II 12 consid. 1 et les références). La procédure d'application de l'art. 150 CC ne répond pas à cette définition.
L'interdiction de remariage est une peine que le juge doit prononcer d'office, non pas comme une sorte de satisfaction ou de réparation qui serait donnée à l'époux offensé, mais dans l'intérêt public, eu égard à l'importance sociale du mariage (ATF 69 II 353; cf. Egger, n. 2 ad art. 150 CC; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3e éd., p. 114; BÜHLER/SPÜHLER, n. 4 ad art. 150 CC; DESCHENAUX/TERCIER, Le mariage et le divorce, 3e éd., p. 116 n. 596/597). Son application est donc soustraite à l'intervention des parties: elle peut être prononcée même contre l'époux qui a été seul à conclure au divorce, s'il s'est rendu coupable de graves manquements aux obligations découlant du mariage (ATF 68 II 149 consid. 2); l'époux lésé ne peut pas demander qu'elle ne soit pas infligée au conjoint coupable (ATF 38 II 61 consid. 3); il n'a aucun droit non plus d'exiger que celui-ci en soit frappé et n'a pas la possibilité de recourir quand le juge ne l'a pas prononcée, faute de subir un préjudice de ce fait (ATF 106 II 120
consid. 2b et les références); si l'époux qui est frappé d'une interdiction de remariage peut attaquer cette décision dans le cadre d'un recours en réforme dirigé contre un jugement de divorce, c'est parce qu'elle est la conséquence du divorce, contestation civile non pécuniaire (cf. ATF 107 II 503 in fine). Quand les cantons lui donnent la faculté d'intervenir, le Ministère public n'invoque pas, comme on l'a vu, un droit civil propre lui compétant en vertu du droit fédéral, mais agit uniquement pour la sauvegarde de l'ordre public. Il n'y a donc pas contestation civile: il s'agit d'une procédure relative à une norme de droit fédéral à caractère de droit public, dont l'application intervient d'office à l'occasion d'une contestation civile (ATF 68 II 149 consid. 2, 38 II 61 consid. 3; cf. BRINER, p. 363).
Pour que le recours en réforme fût possible dans cette éventualité, il faudrait que la loi fédérale d'organisation judiciaire le prévît expressément, comme elle le fait aux art. 44 lettres a à f et 45. Or, tel n'est pas le cas. Le recours est dès lors irrecevable. | fr | Inammissibilità del ricorso per riforma della Procura pubblica, con cui è chiesto che sia ordinato un termine di aspetto per un nuovo mamonio. 1. La Procura pubblica non è legittimata a proporre ricorso per riforma circa l'applicazione dell'art. 150 CC: essa non è un'interveniente accessoria ai sensi dell'art. 53 OG, né un interveniente principale (consid. 1a, b).
2. L'imposizione di un termine di aspetto non può costituire l'oggetto di una causa civile ai sensi dell'art. 44 OG (consid. 2). | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,446 | 113 II 100 | 113 II 100
Sachverhalt ab Seite 100
Am 24. November 1980 machte A. X., die ursprünglich Spanierin gewesen war, durch die Heirat mit dem Italiener B. X. dann aber dessen Staatsangehörigkeit erworben hatte, beim Bezirksgericht Zürich eine Klage auf Ehetrennung anhängig. Der Beklagte leitete am 28. November 1980, als auch er noch in der Schweiz wohnte, in Gorizia (Italien) seinerseits einen Ehetrennungsprozess ein. Später zog er dann nach Italien. In Abweisung der von der Klägerin erhobenen Einrede der Rechtshängigkeit sprach das Gericht von Gorizia am 26. Januar 1984 die Ehetrennung aus, und dieses Urteil wurde am 1. Februar 1985 durch das Appellationsgericht von Triest bestätigt.
Mit Urteil vom 27. August 1985 erkannte das Bezirksgericht Zürich (4. Abteilung) seinerseits, dass die Ehe der Parteien in Anwendung der Art. 142, 146 und 147 ZGB sowie des Art. 151 des Codice civile italiano auf unbestimmte Zeit getrennt werde. Gegen diesen Entscheid reichte der Beklagte eine kantonalrechtliche Berufung ein, wobei er die Einrede der abgeurteilten Sache erhob. Am 26. Juni 1986 beschloss das Obergericht (I. Zivilkammer) des Kantons Zürich, dass die vom Beklagten erhobene Einrede und demgemäss sein Antrag auf Abweisung der Klage, allenfalls Nichteintreten auf diese, abgewiesen würden.
Die vom Beklagten hiergegen erhobene Berufung weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Parteien und Obergericht haben das Wesen und die Tragweite des Abkommens vom 3. Januar 1933 zwischen der Schweiz und Italien über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen (SR 0.276.194.541) verkannt. Im Gegensatz etwa zum Vertrag zwischen der Schweiz und Frankreich vom 15. Juni 1869 über den Gerichtsstand und die Vollziehung von Urteilen in Zivilsachen (SR 0.276.193.491) ist das erwähnte schweizerisch-italienische Abkommen kein Gerichtsstandsvertrag, der die Gerichtsbarkeit der Vertragsstaaten gegeneinander abgrenzt mit der Folge, dass seine Vorschriften über die Zuständigkeit der Gerichte die internen Bestimmungen jedes Vertragsstaates ersetzen würden und daher vom urteilenden Richter im Erkenntnisverfahren berücksichtigt werden müssten. Italien und die Schweiz bleiben frei, den Gerichtsstand nach ihrem Belieben zu ordnen, und ihre Gerichte entscheiden nach dem internen Recht, nicht nach Staatsvertrag, über ihre Zuständigkeit. Die im Abkommen enthaltenen Bestimmungen über die Zuständigkeit erlangen erst Bedeutung, wenn darüber zu befinden ist, ob ein bereits ergangenes Urteil im andern Vertragsstaat vollstreckt werden könne (vgl. BGE 94 II 294 f. E. 2 mit Hinweisen; für das schweizerisch-italienische Abkommen vgl. zudem ausdrücklich BGE 88 II 10 oben E. 3 und BGE 84 II 63 E. bb). Der schweizerisch-italienische Vertrag lässt sich somit etwa vergleichen mit dem schweizerisch-deutschen Abkommen vom 2. November 1929 über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen (SR 0.276.191.361; dazu der bereits angeführte BGE 94 II 292 ff.) sowie mit dem Haager Übereinkommen vom 15. April 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen auf dem Gebiet der Unterhaltspflicht gegenüber Kindern (SR 0.211.221.432; dazu BGE 95 II 304 f. E. 5).
3. Die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte zur Beurteilung von Ehetrennungsklagen italienischer Ehegatten, die in der Schweiz wohnen, ist längst anerkannt (vgl. BGE 73 II 137 ff.; dazu BGE 110 II 105 E. b mit Hinweis betreffend die Ehescheidung). Der Beklagte hat denn übrigens selbst nicht geltend gemacht, die Zürcher Instanzen seien zur Beurteilung der von der Klägerin eingeleiteten Klage nicht zuständig; vor Bezirksgericht hat er im Gegenteil sogar eine Widerklage eingereicht. Der Beklagte hat andererseits zu Recht davon abgesehen, unter Berufung auf den von ihm in Italien eingeleiteten Prozess im zürcherischen Verfahren die Einrede der Rechtshängigkeit zu erheben; einer solchen Einrede hätte in der Tat kein Erfolg beschieden sein können, ist doch die beim Bezirksgericht Zürich eingereichte Klage eindeutig die Vorklage.
4. Aus dem Gesagten erhellt, dass die vom Beklagten unter Hinweis auf das in Rechtskraft erwachsene Urteil des Appellationsgerichts von Triest vom 1. Februar 1985 im kantonalen Berufungsverfahren erhobene Einrede der abgeurteilten Sache beim gegenwärtigen Stand der Dinge ins Leere stösst. Sie könnte nur in einem allfälligen Vollstreckungsverfahren zum Tragen kommen, in welchem darüber zu befinden wäre, ob das italienische Urteil in der Schweiz bzw. das schweizerische Urteil in Italien anzuerkennen und zu vollstrecken sei. Steht die beklagtische Einrede der Trennungsklage der Klägerin demnach nicht entgegen, ist die Berufung abzuweisen, was im Ergebnis zur Bestätigung des obergerichtlichen Beschlusses führt. | de | Ehetrennungsprozess eines italienischen Ehepaares (Art. 7h und 7i NAG). 1. Das Abkommen vom 3. Januar 1933 zwischen der Schweiz und Italien über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen (SR 0.276.194.541) ist kein Gerichtsstandsvertrag; es kommt vielmehr nur zum Tragen, wenn es darum geht, ob ein im andern Vertragsstaat ergangenes Urteil vollstreckt werden könne (Erw. 2).
2. Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte bei einem Ehetrennungsprozess italienischer Ehegatten, die im Zeitpunkt der Anhebung der Klage beide in der Schweiz wohnten (Erw. 3). | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-100%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 100
Am 24. November 1980 machte A. X., die ursprünglich Spanierin gewesen war, durch die Heirat mit dem Italiener B. X. dann aber dessen Staatsangehörigkeit erworben hatte, beim Bezirksgericht Zürich eine Klage auf Ehetrennung anhängig. Der Beklagte leitete am 28. November 1980, als auch er noch in der Schweiz wohnte, in Gorizia (Italien) seinerseits einen Ehetrennungsprozess ein. Später zog er dann nach Italien. In Abweisung der von der Klägerin erhobenen Einrede der Rechtshängigkeit sprach das Gericht von Gorizia am 26. Januar 1984 die Ehetrennung aus, und dieses Urteil wurde am 1. Februar 1985 durch das Appellationsgericht von Triest bestätigt.
Mit Urteil vom 27. August 1985 erkannte das Bezirksgericht Zürich (4. Abteilung) seinerseits, dass die Ehe der Parteien in Anwendung der Art. 142, 146 und 147 ZGB sowie des Art. 151 des Codice civile italiano auf unbestimmte Zeit getrennt werde. Gegen diesen Entscheid reichte der Beklagte eine kantonalrechtliche Berufung ein, wobei er die Einrede der abgeurteilten Sache erhob. Am 26. Juni 1986 beschloss das Obergericht (I. Zivilkammer) des Kantons Zürich, dass die vom Beklagten erhobene Einrede und demgemäss sein Antrag auf Abweisung der Klage, allenfalls Nichteintreten auf diese, abgewiesen würden.
Die vom Beklagten hiergegen erhobene Berufung weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Parteien und Obergericht haben das Wesen und die Tragweite des Abkommens vom 3. Januar 1933 zwischen der Schweiz und Italien über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen (SR 0.276.194.541) verkannt. Im Gegensatz etwa zum Vertrag zwischen der Schweiz und Frankreich vom 15. Juni 1869 über den Gerichtsstand und die Vollziehung von Urteilen in Zivilsachen (SR 0.276.193.491) ist das erwähnte schweizerisch-italienische Abkommen kein Gerichtsstandsvertrag, der die Gerichtsbarkeit der Vertragsstaaten gegeneinander abgrenzt mit der Folge, dass seine Vorschriften über die Zuständigkeit der Gerichte die internen Bestimmungen jedes Vertragsstaates ersetzen würden und daher vom urteilenden Richter im Erkenntnisverfahren berücksichtigt werden müssten. Italien und die Schweiz bleiben frei, den Gerichtsstand nach ihrem Belieben zu ordnen, und ihre Gerichte entscheiden nach dem internen Recht, nicht nach Staatsvertrag, über ihre Zuständigkeit. Die im Abkommen enthaltenen Bestimmungen über die Zuständigkeit erlangen erst Bedeutung, wenn darüber zu befinden ist, ob ein bereits ergangenes Urteil im andern Vertragsstaat vollstreckt werden könne (vgl. BGE 94 II 294 f. E. 2 mit Hinweisen; für das schweizerisch-italienische Abkommen vgl. zudem ausdrücklich BGE 88 II 10 oben E. 3 und BGE 84 II 63 E. bb). Der schweizerisch-italienische Vertrag lässt sich somit etwa vergleichen mit dem schweizerisch-deutschen Abkommen vom 2. November 1929 über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen (SR 0.276.191.361; dazu der bereits angeführte BGE 94 II 292 ff.) sowie mit dem Haager Übereinkommen vom 15. April 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen auf dem Gebiet der Unterhaltspflicht gegenüber Kindern (SR 0.211.221.432; dazu BGE 95 II 304 f. E. 5).
3. Die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte zur Beurteilung von Ehetrennungsklagen italienischer Ehegatten, die in der Schweiz wohnen, ist längst anerkannt (vgl. BGE 73 II 137 ff.; dazu BGE 110 II 105 E. b mit Hinweis betreffend die Ehescheidung). Der Beklagte hat denn übrigens selbst nicht geltend gemacht, die Zürcher Instanzen seien zur Beurteilung der von der Klägerin eingeleiteten Klage nicht zuständig; vor Bezirksgericht hat er im Gegenteil sogar eine Widerklage eingereicht. Der Beklagte hat andererseits zu Recht davon abgesehen, unter Berufung auf den von ihm in Italien eingeleiteten Prozess im zürcherischen Verfahren die Einrede der Rechtshängigkeit zu erheben; einer solchen Einrede hätte in der Tat kein Erfolg beschieden sein können, ist doch die beim Bezirksgericht Zürich eingereichte Klage eindeutig die Vorklage.
4. Aus dem Gesagten erhellt, dass die vom Beklagten unter Hinweis auf das in Rechtskraft erwachsene Urteil des Appellationsgerichts von Triest vom 1. Februar 1985 im kantonalen Berufungsverfahren erhobene Einrede der abgeurteilten Sache beim gegenwärtigen Stand der Dinge ins Leere stösst. Sie könnte nur in einem allfälligen Vollstreckungsverfahren zum Tragen kommen, in welchem darüber zu befinden wäre, ob das italienische Urteil in der Schweiz bzw. das schweizerische Urteil in Italien anzuerkennen und zu vollstrecken sei. Steht die beklagtische Einrede der Trennungsklage der Klägerin demnach nicht entgegen, ist die Berufung abzuweisen, was im Ergebnis zur Bestätigung des obergerichtlichen Beschlusses führt. | de | Procès en séparation de corps d'époux italiens (art. 7h et 7i LRDC). 1. La Convention du 3 janvier 1933 entre la Suisse et l'Italie sur la reconnaissance et l'exécution de décisions judiciaires (RS 0.276.194.541) n'est pas un traité fixant la compétence juridictionnelle; elle n'entre en considération que lorsqu'il s'agit de savoir si un jugement rendu dans l'autre Etat contractant peut être exécuté (consid. 2).
2. Compétence des tribunaux suisses s'agissant d'un procès en séparation de corps d'époux italiens qui vivaient tous les deux en Suisse au moment de l'ouverture de l'action (consid. 3). | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-100%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,448 | 113 II 100 | 113 II 100
Sachverhalt ab Seite 100
Am 24. November 1980 machte A. X., die ursprünglich Spanierin gewesen war, durch die Heirat mit dem Italiener B. X. dann aber dessen Staatsangehörigkeit erworben hatte, beim Bezirksgericht Zürich eine Klage auf Ehetrennung anhängig. Der Beklagte leitete am 28. November 1980, als auch er noch in der Schweiz wohnte, in Gorizia (Italien) seinerseits einen Ehetrennungsprozess ein. Später zog er dann nach Italien. In Abweisung der von der Klägerin erhobenen Einrede der Rechtshängigkeit sprach das Gericht von Gorizia am 26. Januar 1984 die Ehetrennung aus, und dieses Urteil wurde am 1. Februar 1985 durch das Appellationsgericht von Triest bestätigt.
Mit Urteil vom 27. August 1985 erkannte das Bezirksgericht Zürich (4. Abteilung) seinerseits, dass die Ehe der Parteien in Anwendung der Art. 142, 146 und 147 ZGB sowie des Art. 151 des Codice civile italiano auf unbestimmte Zeit getrennt werde. Gegen diesen Entscheid reichte der Beklagte eine kantonalrechtliche Berufung ein, wobei er die Einrede der abgeurteilten Sache erhob. Am 26. Juni 1986 beschloss das Obergericht (I. Zivilkammer) des Kantons Zürich, dass die vom Beklagten erhobene Einrede und demgemäss sein Antrag auf Abweisung der Klage, allenfalls Nichteintreten auf diese, abgewiesen würden.
Die vom Beklagten hiergegen erhobene Berufung weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Parteien und Obergericht haben das Wesen und die Tragweite des Abkommens vom 3. Januar 1933 zwischen der Schweiz und Italien über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen (SR 0.276.194.541) verkannt. Im Gegensatz etwa zum Vertrag zwischen der Schweiz und Frankreich vom 15. Juni 1869 über den Gerichtsstand und die Vollziehung von Urteilen in Zivilsachen (SR 0.276.193.491) ist das erwähnte schweizerisch-italienische Abkommen kein Gerichtsstandsvertrag, der die Gerichtsbarkeit der Vertragsstaaten gegeneinander abgrenzt mit der Folge, dass seine Vorschriften über die Zuständigkeit der Gerichte die internen Bestimmungen jedes Vertragsstaates ersetzen würden und daher vom urteilenden Richter im Erkenntnisverfahren berücksichtigt werden müssten. Italien und die Schweiz bleiben frei, den Gerichtsstand nach ihrem Belieben zu ordnen, und ihre Gerichte entscheiden nach dem internen Recht, nicht nach Staatsvertrag, über ihre Zuständigkeit. Die im Abkommen enthaltenen Bestimmungen über die Zuständigkeit erlangen erst Bedeutung, wenn darüber zu befinden ist, ob ein bereits ergangenes Urteil im andern Vertragsstaat vollstreckt werden könne (vgl. BGE 94 II 294 f. E. 2 mit Hinweisen; für das schweizerisch-italienische Abkommen vgl. zudem ausdrücklich BGE 88 II 10 oben E. 3 und BGE 84 II 63 E. bb). Der schweizerisch-italienische Vertrag lässt sich somit etwa vergleichen mit dem schweizerisch-deutschen Abkommen vom 2. November 1929 über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen (SR 0.276.191.361; dazu der bereits angeführte BGE 94 II 292 ff.) sowie mit dem Haager Übereinkommen vom 15. April 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen auf dem Gebiet der Unterhaltspflicht gegenüber Kindern (SR 0.211.221.432; dazu BGE 95 II 304 f. E. 5).
3. Die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte zur Beurteilung von Ehetrennungsklagen italienischer Ehegatten, die in der Schweiz wohnen, ist längst anerkannt (vgl. BGE 73 II 137 ff.; dazu BGE 110 II 105 E. b mit Hinweis betreffend die Ehescheidung). Der Beklagte hat denn übrigens selbst nicht geltend gemacht, die Zürcher Instanzen seien zur Beurteilung der von der Klägerin eingeleiteten Klage nicht zuständig; vor Bezirksgericht hat er im Gegenteil sogar eine Widerklage eingereicht. Der Beklagte hat andererseits zu Recht davon abgesehen, unter Berufung auf den von ihm in Italien eingeleiteten Prozess im zürcherischen Verfahren die Einrede der Rechtshängigkeit zu erheben; einer solchen Einrede hätte in der Tat kein Erfolg beschieden sein können, ist doch die beim Bezirksgericht Zürich eingereichte Klage eindeutig die Vorklage.
4. Aus dem Gesagten erhellt, dass die vom Beklagten unter Hinweis auf das in Rechtskraft erwachsene Urteil des Appellationsgerichts von Triest vom 1. Februar 1985 im kantonalen Berufungsverfahren erhobene Einrede der abgeurteilten Sache beim gegenwärtigen Stand der Dinge ins Leere stösst. Sie könnte nur in einem allfälligen Vollstreckungsverfahren zum Tragen kommen, in welchem darüber zu befinden wäre, ob das italienische Urteil in der Schweiz bzw. das schweizerische Urteil in Italien anzuerkennen und zu vollstrecken sei. Steht die beklagtische Einrede der Trennungsklage der Klägerin demnach nicht entgegen, ist die Berufung abzuweisen, was im Ergebnis zur Bestätigung des obergerichtlichen Beschlusses führt. | de | Causa di separazione tra coniugi italiani (art. 7h, 7i LR). 1. La Convenzione del 3 gennaio 1933 tra la Svizzera e l'Italia circa il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni giudiziarie (RS 0.276.194.541) non è un trattato che determina la competenza giurisdizionale; essa entra in considerazione solo per stabilire se possa essere eseguita una decisione giudiziaria pronunciata nell'altro Stato contraente (consid. 2).
2. Competenza dei tribunali svizzeri in una causa di separazione tra coniugi italiani ambedue residenti in Svizzera al momento in cui è stata promossa l'azione (consid. 3). | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-100%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,449 | 113 II 102 | 113 II 102
Erwägungen ab Seite 103
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach schweizerischer Rechtsauffassung ist zur Regelung der Nebenfolgen einer Ehescheidung der mit der Scheidungsklage befasste Richter ausschliesslich zuständig (Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils). Weist ein Scheidungsurteil eine Lücke auf, so ist es deshalb grundsätzlich von demjenigen Richter zu ergänzen, der die Scheidung ausgesprochen hat. Bei einem ausländischen Scheidungsurteil ist eine Ausnahme dann gegeben, wenn der betreffende Staat für die Regelung der Nebenfolgen (bzw. für eine diesbezügliche Ergänzung) keinen Gerichtsstand gewährt (vgl. BGE 107 II 15 f. E. 2 mit Hinweisen).
b) Unter Hinweis darauf, dass beide Parteien heute in der Schweiz wohnten sowie dass die Klägerin (durch Heirat) Schweizerbürgerin geworden und der Beklagte seit dem 5. September 1979 hier anerkannter Flüchtling sei, geht das Kantonsgericht mit der Klägerin davon aus, dass in Ungarn, wo die Ehescheidung ausgesprochen wurde, für die Urteilsergänzung kein Gerichtsstand gegeben sei. Ob der ungarische (Scheidungs-) Richter für die Beurteilung der Ergänzungsklage zuständig sei, bestimmt sich nach dem dortigen Recht und kann deshalb durch das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüft werden (vgl. Art. 55 Abs. 1 lit. c OG), zumal der hier gegebene Fall sich nicht etwa mit dem in Art. 7h NAG geregelten Sachverhalt vergleichen lässt (zur Frage der Überprüfung der Anwendung des ausländischen Rechts im Zusammenhang mit Art. 7h NAG vgl. BGE 110 II 104 E. 1; BGE 108 II 170 ff.). Was der Beklagte zu diesem Punkt vorbringt, erschöpft sich im wesentlichen ohnehin in der blossen Vermutung, er wisse nicht, ob die Klägerin durch ihre Heirat mit einem Schweizer die ungarische Staatsbürgerschaft verloren habe und daher den ungarischen Richter tatsächlich nicht mehr anrufen könne. Da die Klägerin (auch) Schweizerin ist, würde sich übrigens fragen, ob eine allfällige Zuständigkeit des ungarischen Richters als Heimatrichter überhaupt zum Tragen kommen könnte.
3. a) Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass für die Beurteilung der vorliegenden Klage der schweizerische Richter zuständig ist. Für diesen Fall vertritt der Beklagte die Ansicht, dass es sich um den Richter an seinem Wohnsitz handeln müsse. Demgegenüber hält das Kantonsgericht in Übereinstimmung mit dem Zivilgericht von Basel-Stadt (Urteil vom 23. Oktober 1973, veröffentlicht in BJM 1973, S. 288 ff.) dafür, dass die für die Scheidungsklage geltende Zuständigkeitsordnung des Art. 144 ZGB heranzuziehen und dass somit der Wohnsitz der klagenden Partei massgebend sei. Zur Begründung führt die Vorinstanz an, die Zuständigkeit des schweizerischen Richters zur Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils sei regelmässig nur bei Fehlen eines ausländischen Gerichtsstandes gegeben. In diesem Ausnahmefall erscheine es aber als sachgerecht, denjenigen schweizerischen Richter als zuständig zu bezeichnen, der auch über die Scheidung hätte befinden müssen. Die Gründe, die den Gesetzgeber zur Schaffung der singulären Vorschrift des Art. 144 ZGB bewogen hätten, würden bei der Ergänzung des Scheidungsurteils in gleichem Masse gelten.
b) In Anbetracht der Tatsache, dass die Scheidung der Ehe der Parteien in Ungarn ausgesprochen worden ist, kann es von vornherein nicht darum gehen, die Einheit des Scheidungsurteils zu verwirklichen. Welcher schweizerische Richter für die Ehescheidung zuständig gewesen wäre, ist von daher gesehen ohne Belang.
Unter den Verhältnissen, wie sie hier vorliegen, ist die Klage auf Ergänzung des Scheidungsurteils als neue, selbständige Klage zu behandeln. Welcher Richter zu ihrer Beurteilung zuständig ist, bestimmt sich daher nach den Gegebenheiten im Zeitpunkt der Klageeinleitung (vgl. BGE 107 II 17 E. 3; GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 67). Im erwähnten Zeitpunkt leben die am Ergänzungsverfahren beteiligten Parteien naturgemäss getrennt, und sie haben meist auch nicht mehr den gleichen Wohnsitz, was auch im vorliegenden Fall zugetroffen hat. Anders als bei der Scheidung selbst kommt bei der Ergänzung des Scheidungsurteils deshalb der Gedanke nicht zum Tragen, es sei zu verhindern, dass der Ehegatte, gegen den geklagt werden soll, durch eine Verlegung des Wohnsitzes die Rechtsverfolgung erschweren könne (vgl. BÜHLER/SPÜHLER, N. 61 zu Art. 144 ZGB; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 189). Im übrigen vermag Art. 144 ZGB eine missbräuchliche Beeinflussung der örtlichen Zuständigkeit durch eine Wohnsitzverlegung des Ehemannes als Haupt der Familie, aber auch der zum Getrenntleben befugten Ehefrau, ohnehin nicht zu verhindern, weshalb denn auch verschiedentlich Zweifel an der Wirksamkeit der erwähnten Sonderbestimmung geäussert worden sind (vgl. HINDERLING, a.a.O., S. 189; BÜHLER/SPÜHLER, N. 62 zu Art. 144 ZGB). LALIVE (in: Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht 1974, S. 232) führt unter Hinweis auf den von der Vorinstanz erwähnten Entscheid des Zivilgerichts von Basel-Stadt aus, dass die analoge Anwendung des Art. 144 ZGB in einem Fall der vorliegenden Art wenn auch vertretbar, so doch umstritten sei. Schliesslich ist zu beachten, dass Art. 144 ZGB für die Ergänzung des Scheidungsurteils ohnehin nicht in allen Fällen herangezogen werden könnte; wohnt nämlich nur die beklagte Partei in der Schweiz, ist ein schweizerischer Wohnsitz-Gerichtsstand nur auf deren Seite gegeben.
c) Es rechtfertigt sich nach dem Gesagten nicht, von der allgemeinen Gerichtsstandsordnung abzuweichen und die Sonderregelung des Art. 144 ZGB auch für die Klage auf Ergänzung des Scheidungsurteils anzuwenden. Dies entspricht auch der in der Lehre allgemein vertretenen Auffassung (vgl. HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, Zusatzband zur 3. Auflage, S. 152; SCHNITZER, Internationales Privatrecht, I. Band, 4. Aufl., S. 419 f.; BÜHLER/SPÜHLER, Vorbemerkungen zu den Art. 149-157 ZGB, N. 100, und N. 190 zur Einleitung). In Gutheissung der Berufung ist das angefochtene Urteil demnach aufzuheben und auf die Klage nicht einzutreten. | de | Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteiles (Zuweisung der elterlichen Gewalt); Gerichtsstand. Für die Ergänzung eines Scheidungsurteils ist grundsätzlich der Scheidungsrichter zuständig; eine Ausnahme ist jedoch dann gegeben, wenn der ausländische Scheidungsstaat für die Regelung der Nebenfolgen bzw. für eine diesbezügliche Ergänzung des Scheidungsurteils keinen Gerichtsstand gewährt (E. 2). Wohnen in einem solchen Fall beide geschiedenen Ehegatten in der Schweiz, so ist die Ergänzungsklage am Wohnsitz der beklagten Partei anzuheben (E. 3). | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-102%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,450 | 113 II 102 | 113 II 102
Erwägungen ab Seite 103
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach schweizerischer Rechtsauffassung ist zur Regelung der Nebenfolgen einer Ehescheidung der mit der Scheidungsklage befasste Richter ausschliesslich zuständig (Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils). Weist ein Scheidungsurteil eine Lücke auf, so ist es deshalb grundsätzlich von demjenigen Richter zu ergänzen, der die Scheidung ausgesprochen hat. Bei einem ausländischen Scheidungsurteil ist eine Ausnahme dann gegeben, wenn der betreffende Staat für die Regelung der Nebenfolgen (bzw. für eine diesbezügliche Ergänzung) keinen Gerichtsstand gewährt (vgl. BGE 107 II 15 f. E. 2 mit Hinweisen).
b) Unter Hinweis darauf, dass beide Parteien heute in der Schweiz wohnten sowie dass die Klägerin (durch Heirat) Schweizerbürgerin geworden und der Beklagte seit dem 5. September 1979 hier anerkannter Flüchtling sei, geht das Kantonsgericht mit der Klägerin davon aus, dass in Ungarn, wo die Ehescheidung ausgesprochen wurde, für die Urteilsergänzung kein Gerichtsstand gegeben sei. Ob der ungarische (Scheidungs-) Richter für die Beurteilung der Ergänzungsklage zuständig sei, bestimmt sich nach dem dortigen Recht und kann deshalb durch das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüft werden (vgl. Art. 55 Abs. 1 lit. c OG), zumal der hier gegebene Fall sich nicht etwa mit dem in Art. 7h NAG geregelten Sachverhalt vergleichen lässt (zur Frage der Überprüfung der Anwendung des ausländischen Rechts im Zusammenhang mit Art. 7h NAG vgl. BGE 110 II 104 E. 1; BGE 108 II 170 ff.). Was der Beklagte zu diesem Punkt vorbringt, erschöpft sich im wesentlichen ohnehin in der blossen Vermutung, er wisse nicht, ob die Klägerin durch ihre Heirat mit einem Schweizer die ungarische Staatsbürgerschaft verloren habe und daher den ungarischen Richter tatsächlich nicht mehr anrufen könne. Da die Klägerin (auch) Schweizerin ist, würde sich übrigens fragen, ob eine allfällige Zuständigkeit des ungarischen Richters als Heimatrichter überhaupt zum Tragen kommen könnte.
3. a) Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass für die Beurteilung der vorliegenden Klage der schweizerische Richter zuständig ist. Für diesen Fall vertritt der Beklagte die Ansicht, dass es sich um den Richter an seinem Wohnsitz handeln müsse. Demgegenüber hält das Kantonsgericht in Übereinstimmung mit dem Zivilgericht von Basel-Stadt (Urteil vom 23. Oktober 1973, veröffentlicht in BJM 1973, S. 288 ff.) dafür, dass die für die Scheidungsklage geltende Zuständigkeitsordnung des Art. 144 ZGB heranzuziehen und dass somit der Wohnsitz der klagenden Partei massgebend sei. Zur Begründung führt die Vorinstanz an, die Zuständigkeit des schweizerischen Richters zur Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils sei regelmässig nur bei Fehlen eines ausländischen Gerichtsstandes gegeben. In diesem Ausnahmefall erscheine es aber als sachgerecht, denjenigen schweizerischen Richter als zuständig zu bezeichnen, der auch über die Scheidung hätte befinden müssen. Die Gründe, die den Gesetzgeber zur Schaffung der singulären Vorschrift des Art. 144 ZGB bewogen hätten, würden bei der Ergänzung des Scheidungsurteils in gleichem Masse gelten.
b) In Anbetracht der Tatsache, dass die Scheidung der Ehe der Parteien in Ungarn ausgesprochen worden ist, kann es von vornherein nicht darum gehen, die Einheit des Scheidungsurteils zu verwirklichen. Welcher schweizerische Richter für die Ehescheidung zuständig gewesen wäre, ist von daher gesehen ohne Belang.
Unter den Verhältnissen, wie sie hier vorliegen, ist die Klage auf Ergänzung des Scheidungsurteils als neue, selbständige Klage zu behandeln. Welcher Richter zu ihrer Beurteilung zuständig ist, bestimmt sich daher nach den Gegebenheiten im Zeitpunkt der Klageeinleitung (vgl. BGE 107 II 17 E. 3; GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 67). Im erwähnten Zeitpunkt leben die am Ergänzungsverfahren beteiligten Parteien naturgemäss getrennt, und sie haben meist auch nicht mehr den gleichen Wohnsitz, was auch im vorliegenden Fall zugetroffen hat. Anders als bei der Scheidung selbst kommt bei der Ergänzung des Scheidungsurteils deshalb der Gedanke nicht zum Tragen, es sei zu verhindern, dass der Ehegatte, gegen den geklagt werden soll, durch eine Verlegung des Wohnsitzes die Rechtsverfolgung erschweren könne (vgl. BÜHLER/SPÜHLER, N. 61 zu Art. 144 ZGB; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 189). Im übrigen vermag Art. 144 ZGB eine missbräuchliche Beeinflussung der örtlichen Zuständigkeit durch eine Wohnsitzverlegung des Ehemannes als Haupt der Familie, aber auch der zum Getrenntleben befugten Ehefrau, ohnehin nicht zu verhindern, weshalb denn auch verschiedentlich Zweifel an der Wirksamkeit der erwähnten Sonderbestimmung geäussert worden sind (vgl. HINDERLING, a.a.O., S. 189; BÜHLER/SPÜHLER, N. 62 zu Art. 144 ZGB). LALIVE (in: Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht 1974, S. 232) führt unter Hinweis auf den von der Vorinstanz erwähnten Entscheid des Zivilgerichts von Basel-Stadt aus, dass die analoge Anwendung des Art. 144 ZGB in einem Fall der vorliegenden Art wenn auch vertretbar, so doch umstritten sei. Schliesslich ist zu beachten, dass Art. 144 ZGB für die Ergänzung des Scheidungsurteils ohnehin nicht in allen Fällen herangezogen werden könnte; wohnt nämlich nur die beklagte Partei in der Schweiz, ist ein schweizerischer Wohnsitz-Gerichtsstand nur auf deren Seite gegeben.
c) Es rechtfertigt sich nach dem Gesagten nicht, von der allgemeinen Gerichtsstandsordnung abzuweichen und die Sonderregelung des Art. 144 ZGB auch für die Klage auf Ergänzung des Scheidungsurteils anzuwenden. Dies entspricht auch der in der Lehre allgemein vertretenen Auffassung (vgl. HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, Zusatzband zur 3. Auflage, S. 152; SCHNITZER, Internationales Privatrecht, I. Band, 4. Aufl., S. 419 f.; BÜHLER/SPÜHLER, Vorbemerkungen zu den Art. 149-157 ZGB, N. 100, und N. 190 zur Einleitung). In Gutheissung der Berufung ist das angefochtene Urteil demnach aufzuheben und auf die Klage nicht einzutreten. | de | Complètement d'un jugement de divorce rendu à l'étranger (attribution de l'autorité parentale); for. C'est le juge du divorce qui est en principe compétent pour compléter un jugement de divorce; mais ce principe comporte une exception quand l'Etat étranger où le divorce a été prononcé n'offre pas de for pour la réglementation des effets accessoires, respectivement pour le complètement du jugement de divorce à ce sujet (consid. 2). Dans un tel cas, lorsque les deux époux divorcés vivent en Suisse, l'action en complètement doit être introduite au domicile de la partie défenderesse (consid. 3). | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-102%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,451 | 113 II 102 | 113 II 102
Erwägungen ab Seite 103
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach schweizerischer Rechtsauffassung ist zur Regelung der Nebenfolgen einer Ehescheidung der mit der Scheidungsklage befasste Richter ausschliesslich zuständig (Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils). Weist ein Scheidungsurteil eine Lücke auf, so ist es deshalb grundsätzlich von demjenigen Richter zu ergänzen, der die Scheidung ausgesprochen hat. Bei einem ausländischen Scheidungsurteil ist eine Ausnahme dann gegeben, wenn der betreffende Staat für die Regelung der Nebenfolgen (bzw. für eine diesbezügliche Ergänzung) keinen Gerichtsstand gewährt (vgl. BGE 107 II 15 f. E. 2 mit Hinweisen).
b) Unter Hinweis darauf, dass beide Parteien heute in der Schweiz wohnten sowie dass die Klägerin (durch Heirat) Schweizerbürgerin geworden und der Beklagte seit dem 5. September 1979 hier anerkannter Flüchtling sei, geht das Kantonsgericht mit der Klägerin davon aus, dass in Ungarn, wo die Ehescheidung ausgesprochen wurde, für die Urteilsergänzung kein Gerichtsstand gegeben sei. Ob der ungarische (Scheidungs-) Richter für die Beurteilung der Ergänzungsklage zuständig sei, bestimmt sich nach dem dortigen Recht und kann deshalb durch das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüft werden (vgl. Art. 55 Abs. 1 lit. c OG), zumal der hier gegebene Fall sich nicht etwa mit dem in Art. 7h NAG geregelten Sachverhalt vergleichen lässt (zur Frage der Überprüfung der Anwendung des ausländischen Rechts im Zusammenhang mit Art. 7h NAG vgl. BGE 110 II 104 E. 1; BGE 108 II 170 ff.). Was der Beklagte zu diesem Punkt vorbringt, erschöpft sich im wesentlichen ohnehin in der blossen Vermutung, er wisse nicht, ob die Klägerin durch ihre Heirat mit einem Schweizer die ungarische Staatsbürgerschaft verloren habe und daher den ungarischen Richter tatsächlich nicht mehr anrufen könne. Da die Klägerin (auch) Schweizerin ist, würde sich übrigens fragen, ob eine allfällige Zuständigkeit des ungarischen Richters als Heimatrichter überhaupt zum Tragen kommen könnte.
3. a) Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass für die Beurteilung der vorliegenden Klage der schweizerische Richter zuständig ist. Für diesen Fall vertritt der Beklagte die Ansicht, dass es sich um den Richter an seinem Wohnsitz handeln müsse. Demgegenüber hält das Kantonsgericht in Übereinstimmung mit dem Zivilgericht von Basel-Stadt (Urteil vom 23. Oktober 1973, veröffentlicht in BJM 1973, S. 288 ff.) dafür, dass die für die Scheidungsklage geltende Zuständigkeitsordnung des Art. 144 ZGB heranzuziehen und dass somit der Wohnsitz der klagenden Partei massgebend sei. Zur Begründung führt die Vorinstanz an, die Zuständigkeit des schweizerischen Richters zur Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils sei regelmässig nur bei Fehlen eines ausländischen Gerichtsstandes gegeben. In diesem Ausnahmefall erscheine es aber als sachgerecht, denjenigen schweizerischen Richter als zuständig zu bezeichnen, der auch über die Scheidung hätte befinden müssen. Die Gründe, die den Gesetzgeber zur Schaffung der singulären Vorschrift des Art. 144 ZGB bewogen hätten, würden bei der Ergänzung des Scheidungsurteils in gleichem Masse gelten.
b) In Anbetracht der Tatsache, dass die Scheidung der Ehe der Parteien in Ungarn ausgesprochen worden ist, kann es von vornherein nicht darum gehen, die Einheit des Scheidungsurteils zu verwirklichen. Welcher schweizerische Richter für die Ehescheidung zuständig gewesen wäre, ist von daher gesehen ohne Belang.
Unter den Verhältnissen, wie sie hier vorliegen, ist die Klage auf Ergänzung des Scheidungsurteils als neue, selbständige Klage zu behandeln. Welcher Richter zu ihrer Beurteilung zuständig ist, bestimmt sich daher nach den Gegebenheiten im Zeitpunkt der Klageeinleitung (vgl. BGE 107 II 17 E. 3; GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 67). Im erwähnten Zeitpunkt leben die am Ergänzungsverfahren beteiligten Parteien naturgemäss getrennt, und sie haben meist auch nicht mehr den gleichen Wohnsitz, was auch im vorliegenden Fall zugetroffen hat. Anders als bei der Scheidung selbst kommt bei der Ergänzung des Scheidungsurteils deshalb der Gedanke nicht zum Tragen, es sei zu verhindern, dass der Ehegatte, gegen den geklagt werden soll, durch eine Verlegung des Wohnsitzes die Rechtsverfolgung erschweren könne (vgl. BÜHLER/SPÜHLER, N. 61 zu Art. 144 ZGB; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 189). Im übrigen vermag Art. 144 ZGB eine missbräuchliche Beeinflussung der örtlichen Zuständigkeit durch eine Wohnsitzverlegung des Ehemannes als Haupt der Familie, aber auch der zum Getrenntleben befugten Ehefrau, ohnehin nicht zu verhindern, weshalb denn auch verschiedentlich Zweifel an der Wirksamkeit der erwähnten Sonderbestimmung geäussert worden sind (vgl. HINDERLING, a.a.O., S. 189; BÜHLER/SPÜHLER, N. 62 zu Art. 144 ZGB). LALIVE (in: Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht 1974, S. 232) führt unter Hinweis auf den von der Vorinstanz erwähnten Entscheid des Zivilgerichts von Basel-Stadt aus, dass die analoge Anwendung des Art. 144 ZGB in einem Fall der vorliegenden Art wenn auch vertretbar, so doch umstritten sei. Schliesslich ist zu beachten, dass Art. 144 ZGB für die Ergänzung des Scheidungsurteils ohnehin nicht in allen Fällen herangezogen werden könnte; wohnt nämlich nur die beklagte Partei in der Schweiz, ist ein schweizerischer Wohnsitz-Gerichtsstand nur auf deren Seite gegeben.
c) Es rechtfertigt sich nach dem Gesagten nicht, von der allgemeinen Gerichtsstandsordnung abzuweichen und die Sonderregelung des Art. 144 ZGB auch für die Klage auf Ergänzung des Scheidungsurteils anzuwenden. Dies entspricht auch der in der Lehre allgemein vertretenen Auffassung (vgl. HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, Zusatzband zur 3. Auflage, S. 152; SCHNITZER, Internationales Privatrecht, I. Band, 4. Aufl., S. 419 f.; BÜHLER/SPÜHLER, Vorbemerkungen zu den Art. 149-157 ZGB, N. 100, und N. 190 zur Einleitung). In Gutheissung der Berufung ist das angefochtene Urteil demnach aufzuheben und auf die Klage nicht einzutreten. | de | Completamento di un giudizio di divorzio pronunciato all'estero (attribuzione dell'autorità parentale); foro. Per completare un giudizio di divorzio è, in linea di principio, competente il giudice del divorzio; tuttavia tale principio comporta un'eccezione quando lo Stato estero in cui è stato pronunciato il divorzio non preveda un foro per la disciplina degli effetti accessori o per il completamento al riguardo del giudizio di divorzio (consid. 2). In questo caso, ove i due coniugi divorziati siano domiciliati in Svizzera, l'azione di completamento va promossa al domicilio della parte convenuta (consid. 3). | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-102%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,452 | 113 II 106 | 113 II 106
Sachverhalt ab Seite 107
X., attinente di un comune ticinese, nato nel 1902, adottava il 7 dicembre 1968 a Sofia (Bulgaria) l'abiatica, allora 17enne, della propria moglie (figlia di una figlia di primo letto), Y., di Sofia. L'adozione effettuata mediante decisione del tribunale bulgaro competente non veniva mai iscritta in Svizzera.
X. decedeva il 12 giugno 1984 a Zurigo, suo ultimo luogo di domicilio. Egli lasciava quali eredi legittimi la moglie, originariamente cittadina bulgara, nonché la nipote (figlia di un fratello premorto).
Il 18 luglio 1985 Y. chiedeva al Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino (Direzione cantonale dello stato civile), quale autorità di vigilanza in materia di stato civile del cantone d'origine del padre adottivo X., il riconoscimento e l'iscrizione nel registro dello stato civile svizzero dell'adozione avvenuta nel 1968 a Sofia. Il menzionato dipartimento respingeva l'istanza con decisione del 2 luglio 1986.
Y. ha impugnato tale decisione con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale, proponendo che l'adozione sia riconosciuta e iscritta.
L'autorità cantonale postula la reiezione del gravame, il Dipartimento federale di giustizia e polizia il suo accoglimento.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. L'autorità cantonale ha negato che la ricorrente fosse legittimata a chiedere il riconoscimento e l'iscrizione dell'adozione bulgara in Svizzera, rilevando che il diritto, di natura strettamente personale, di proporre tale istanza spettava esclusivamente all'adottante. Questa sua opinione è infondata, poiché il diritto esclusivo dell'adottante, o degli adottanti, di agire nella procedura diretta all'attuazione dell'adozione secondo il diritto interno si esaurisce in tale ambito e non può essere esteso a quello di un'istanza di riconoscimento e d'iscrizione di un'adozione già conclusa, in cui la legitimazione spetta ad ogni persona interessata.
2. Gli effetti dell'adozione pronunciata in Bulgaria espressamente in base all'art. 55 del codice della famiglia bulgaro corrispondono all'adozione semplice vigente in passato in diritto svizzero (quello bulgaro conosce d'altronde anche l'adozione piena, regolata nell'art. 54 del citato codice). La relazione di parentela è quindi sorta soltanto tra l'adottante X. e l'adottata ricorrente, la quale è divenuta così erede nei confronti del padre adottivo.
Al riconoscimento dell'adozione semplice bulgara non osta l'ordine pubblico svizzero. Il fatto che il diritto svizzero vigente preveda ormai solo l'adozione piena non può impedire che sia riconosciuta una decisione straniera avente per oggetto una forma d'adozione che è stata l'unica possibile in Svizzera per oltre 60 anni e che continua a rimanere valida (v. art. 12a tit.fin. CC). Un abuso di diritto sarebbe stato ravvisabile semmai soltanto in un'istanza di riconoscimento di un'adozione straniera destinata a pregiudicare gli eredi necessari. Nulla lascia supporre che tale sia il caso. Alla nipote (di un ticinese domiciliato a Zurigo) non spetta alcuna porzione legittima; la porzione legittima della vedova non è toccata dal riconoscimento dell'adozione di cui trattasi.
3. a) Secondo l'art. 8 previgente della legge federale sui rapporti di diritto civile dei domiciliati e dei dimoranti (LR), l'adozione era regolata dalla legge dello Stato d'origine. In virtù degli art. 8a-c LR, entrati in vigore il 1o aprile 1973 per effetto della legge federale del 30 giugno 1972, la legge dello Stato d'origine è stata sostituita da quella dello Stato di domicilio. Per origine e per domicilio s'intendono quelli dell'adottante o degli adottanti. Ai sensi dell'art. 28 n. 2 ultimo periodo LR, i nuovi art. 8a-e valgono anche per gli Svizzeri domiciliati all'estero.
La LR si applica tuttavia agli stranieri domiciliati in Svizzera e agli Svizzeri domiciliati all'estero, non invece agli stranieri domiciliati all'estero o agli Svizzeri domiciliati in Svizzera, o a rapporti nazionali misti (come quello della fattispecie, in cui uno Svizzero domiciliato in Svizzera ha effettuato un'adozione nello Stato di origine e di domicilio dell'adottato). Va inoltre rilevato che, in occasione della revisione del diritto d'adozione, il legislatore ha consapevolmente rinunciato a disciplinare il riconoscimento di adozioni straniere (messaggio del Consiglio federale del 12 maggio 1971, in FF 1971 II 132).
Manca pertanto una disposizione espressa sul riconoscimento di adozioni straniere. Sul riconoscimento è chiamata a decidere, con effetti generali, l'autorità di vigilanza in materia di stato civile, a cui vanno sottoposti, giusta l'art. 137 dell'ordinanza sullo stato civile, i documenti provenienti dall'estero. Riservata rimane una decisione pregiudiziale dell'autorità giudiziaria, ove, per esempio, una persona adottata all'estero rivendichi una quota ereditaria in un procedimento successorio pendente in Svizzera.
Per agevolare la soluzione delle questioni che sorgono nell'ambito di adozioni internazionali, la Divisione federale della giustizia (oggi: Ufficio federale di giustizia) ha inviato direttive alle autorità di vigilanza cantonali in materia di stato civile il 28 maggio 1975. Tali direttive distinguono tra adozioni pronunciate all'estero prima del 1o aprile 1973 e adozioni pronunciate all'estero dopo questa data. Le adozioni della prima categoria potevano, in analogia con la possibilità di conversione stabilita dall'art. 12b tit.fin. CC, essere sottoposte al nuovo diritto svizzero di adozione entro il termine di cinque anni dal 1o aprile 1973, ed essere quindi iscritte nel registro d'origine quali adozioni piene. Nel caso concreto non è stato fatto uso di questa facoltà, né l'adozione semplice bulgara è stata sostituita o completata da una nuova adozione piena secondo il diritto svizzero.
Per quanto concerne la seconda categoria (sotto la quale non può essere sussunta l'adozione litigiosa, dato che essa ha avuto luogo nel 1968), va osservato che il riconoscimento e l'iscrizione quali adozioni semplici nel registro svizzero delle famiglie di adozioni semplici pronunciate all'estero sono ritenuti senz'altro possibili. Oltre il requisito dell'equivalenza sostanziale tra l'adozione semplice straniera e quella del diritto svizzero, e della compatibilità con l'ordine pubblico, dev'essere adempiuto anche il requisito della competenza dell'autorità straniera che ha pronunciato l'adozione (VOLKEN, Adoptionen mit Auslandbeziehungen, in Beiträge zur Anwendung des neuen Adoptionsrechts, 1979, pag. 93 n. 19. Le considerazioni di tale autore si attagliano peraltro piuttosto ai casi di adozione piena).
Sulle direttive di cui sopra della Divisione federale della giustizia si è espresso, in parte criticamente, pure A. BUCHER (Anerkennung und Eintragung von im Ausland ausgesprochenen Adoptionen in der Schweiz, in Rivista dello stato civile, 1977, pagg. 161 segg.), che è anch'egli favorevole all'iscrizione di adozioni semplici pronunciate all'estero quali adozioni semplici (sempreché la loro conversione in adozioni piene non sia desiderata o non sia possibile per l'assenza dell'equivalenza).
Della questione del riconoscimento e delle iscrizioni di adozioni effettuate all'estero si è occupato altresì KUPFER, Praktische Aspekte der Eintragung von ausländischen Adoptionen in den Zivilstandsregistern, in Rivista dello stato civile, 1973, pagg. 287 segg. Sono colà richiamati i presupposti per il riconoscimento e l'iscrizione: equivalenza con un corrispondente istituto del diritto svizzero, decisione cresciuta in giudicato, competenza internazionale dell'autorità che ha pronunciato l'adozione, compatibilità con l'ordine pubblico svizzero (v. anche HEGNAUER, N 86-89 ad art. 268 CC).
b) Nella fattispecie l'unico aspetto delicato è quello relativo alla competenza internazionale, dato che l'adozione semplice bulgara, equivalente all'adozione semplice svizzera del diritto previgente, non è in alcun modo lesiva dell'ordine pubblico svizzero ed è stata pronunciata in modo definitivo in un procedimento giudiziario, nel corso del quale è stato accertato accuratamente il bene dell'adottando ed è stata rigettata l'opposizione del ministero pubblico. In DTF 104 Ib 6 il Tribunale federale ha, in conformità a quanto deciso dalle autorità cantonali, respinto l'istanza d'iscrizione di un'adozione effettuata in Sri Lanka da coniugi domiciliati in Svizzera, considerando determinante la competenza, stabilita dall'art. 8a cpv. 1 LR, dell'autorità del domicilio dell'adottante o dei coniugi adottanti. Con tale decisione il Tribunale federale ha, in materia di riconoscimento di un'adozione straniera, esteso l'applicazione di una norma, che di per sé regola soltanto la competenza diretta delle autorità svizzere, alla cosiddetta competenza indiretta.
Questa giurisprudenza è stata qualificata con motivi di un certo peso da A. BUCHER (Schweizerische Juristische Kartothek n. 158, pag. 6) come troppo categorica. Nondimeno, nel caso concreto oggetto di quella sentenza essa appare giustificata anche per il fatto che si trattava di un'adozione piena e che era d'uopo impedire che le rigorose condizioni previste negli art. 264 (cura ed educazione durante almeno due anni) e 268a CC (indagini approfondite sulle circostanze essenziali sotto il profilo sociale) non fossero adempiute; a tale rischio può invero dar luogo la legislazione di taluni Stati dell'Asia o dell'America latina, che consentiva (o tuttora consente) l'uscita dal paese dei loro bambini soltanto dopo che fosse stata pronunciata l'adozione (cfr. VOLKEN, op.cit., pag. 97 n. 25).
Nel caso presente la situazione è diversa, perché s'è in presenza di un'adozione semplice di una figliastra 17enne (il diritto svizzero agevola l'adozione di un figliastro, v. art. 264a cpv. 3 CC), i cui interessi sembrano essere stati presi in debita considerazione.
La competenza delle autorità bulgare non può essere fondata sull'art. 8 LR previgente, durante la cui vigenza ha avuto luogo l'adozione, dato che esso rinviava al diritto dello Stato d'origine dell'adottante (DTF 79 I 324 consid. 1), né sulla Convenzione del 15 novembre 1965 sulla competenza delle autorità, la legge applicabile e il riconoscimento delle decisioni in materia d'adozione, che non è applicabile nei rapporti tra la Svizzera e la Bulgaria e che stabilisce, d'altronde, la competenza delle autorità dello Stato in cui l'adottante ha la sua residenza abituale o delle autorità dello Stato d'origine dell'adottante (v. al riguardo DTF 104 Ib 7).
La dottrina richiamata dall'Ufficio federale di giustizia nelle proprie osservazioni auspica che sia tenuto conto tanto della legge dello Stato dell'adottante, quanto di quella dello Stato dell'adottando, e ciò al fine di prevenire situazioni giuridiche claudicanti. Tale dottrina non suffraga peraltro nella fattispecie la competenza esclusiva delle autorità bulgare. L'Ufficio federale di giustizia è favorevole alla richiesta iscrizione essenzialmente perché l'adozione bulgara di cui trattasi è più consona alla vigente forma dell'adozione svizzera di quanto non lo fosse la precedente adozione semplice svizzera; presenta grandi affinità con l'adozione svizzera di un figliastro, le cui condizioni sono meno rigorose; è cresciuta in giudicato e non è contraria all'ordine pubblico svizzero. Detto Ufficio rileva pure che s'è inoltre creata una certa prassi a favore dell'iscrizione di adozioni semplici straniere (anche di quelle intervenute prima del 1o aprile 1973).
La questione della competenza dell'autorità estera permane nondimeno. In realtà, il diritto svizzero non conosce un criterio di collegamento che faccia capo all'adottando nell'ambito del diritto internazionale privato (cfr. BAECHLER, Das neue materielle und internationale Adoptionsrecht der Schweiz, in Rivista dello stato civile, 1972, pagg. 327 n. 2 e 330 n. 3, e, più recentemente, GROSS, La reconnaissance de l'adoption étrangère en Suisse: conditions et effets, tesi Losanna 1986, pagg. 34 e 39). Ciò è dovuto al fatto che s'intende assimilare nella maggior misura possibile l'adozione al rapporto di filiazione nel matrimonio; tale scopo può essere realizzato nel modo migliore se l'autorità che pronuncia l'adozione è in grado di acclarare e di vagliare tutte le circostanze relative all'adozione al domicilio dell'adottante o degli adottanti (BAECHLER, op.cit., pag. 334 n. 5). Deve tuttavia ammettersi che questo aspetto è d'importanza minore nel caso dell'adozione semplice.
Neppure il disegno di legge federale sul diritto internazionale privato prevede una diversa soluzione. Il suo art. 76 cpv. 1 (nella tesi di Gross, op.cit., pag. 36, è citato il corrispondente art. 77 del progetto della Commissione peritale, che diverge peraltro in parte dal testo proposto dal Consiglio federale) stabilisce che le adozioni straniere sono delibate in Svizzera se pronunciate nello Stato di domicilio o d'origine dell'adottante o dei coniugi adottanti. Tale disposizione non ha dato luogo ad opposizioni ed è stata approvata senza discussione nelle Camere federali.
4. Nella fattispecie non è tuttavia necessario decidere la questione della competenza dell'autorità bulgara ai fini del riconoscimento in Svizzera dell'adozione pronunciata dal Tribunale popolare di Sofia. Le circostanze particolari dell'adozione di cui trattasi inducono infatti già di per sé a respingere l'istanza d'iscrizione nei registri svizzeri dello stato civile.
È pacifico che l'adozione in parola era destinata a produrre i suoi effetti soltanto in Bulgaria, ossia nello Stato in cui era sempre stata domiciliata l'adottata. Finché il padre adottivo era in vita non è mai stata chiesta l'iscrizione dell'adozione nel registro svizzero delle famiglie, né l'adozione è stata ripetuta in Svizzera. Inoltre è pure incontestato che l'iscrizione litigiosa non è stata chiesta al fine di ottenere una conferma del grado di parentela, bensì per ragioni successorie. Se a torto - come rilevato dall'Ufficio federale di giustizia - l'autorità cantonale ha escluso la legittimazione della figlia adottiva a chiedere l'iscrizione, va tuttavia tenuto conto che la ricorrente non mira a far accertare un fatto di stato civile, bensì la sua qualità di erede. Essa omette tuttavia di considerare che l'assenza di un'iscrizione in Svizzera dell'adozione straniera non toglie validità a quest'ultima (l'iscrizione non ha effetto costitutivo) e che le rimane integra la possibilità di far valere avanti il giudice ordinario nella procedura di divisione della successione i diritti sgorganti dal rapporto di adozione e di pretendere così la quota spettantele (v. al proposito GROSS, op.cit., pagg. 67-70).
Ai fini del presente giudizio è comunque determinante che per il diritto bulgaro l'adozione semplice, ai sensi dell'art. 55 del codice della famiglia, viene meno in caso di morte dell'adottante, pur conservando l'adottato come tale i suoi diritti successori nei confronti dell'adottante (art. 56 cpv. 4 del codice della famiglia). Tale circostanza era già stata menzionata dall'Ufficio federale di giustizia nel suo parere del 18 settembre 1984.
Ne discende che la ricorrente non ha diritto d'ottenere l'iscrizione di un rapporto di parentela che è venuto meno il 12 giugno 1984 con il decesso di X. Le sue pretese successorie restano per converso riservate. | it | Adoption; Anerkennung und Eintragung einer ausländischen Adoption in der Schweiz. 1. Voraussetzungen der Anerkennung und Eintragung einer Adoption (hier: einfache Adoption) eines Ausländers (bulgarischer Herkunft), die im Ausland (Bulgarien) von einem in der Schweiz lebenden Schweizer erwirkt wurde: Die Adoption muss einer dem schweizerischen Recht bekannten Form der Adoption entsprechen, in Kraft getreten sein, nachdem sie durch eine international zuständige Behörde ausgesprochen worden ist, und mit dem schweizerischen Ordre public in Einklang stehen (E. 1-3a).
2. Ist im vorliegenden Fall die Voraussetzung der internationalen Zuständigkeit gegeben? (E. 3b). Frage offengelassen, da die einfache Adoption nach dem Tod des Adoptierenden ohnehin in der Schweiz nicht mehr eingetragen werden kann; denn nach bulgarischem Recht beendet der Tod, unter Vorbehalt der erbrechtlichen Ansprüche des Adoptierten gegenüber dem Adoptierenden, das Adoptivverhältnis (E. 4).
3. Der Umstand, dass die bulgarische einfache Adoption im schweizerischen Zivilstandsregister nicht eingetragen werden kann, hindert den in Bulgarien wohnenden Adoptierten bulgarischer Herkunft nicht, seine Rechte an dem in der Schweiz eröffneten Nachlass des Adoptierenden, der in der Schweiz Wohnsitz hatte, geltend zu machen, obwohl durch dessen Tod das Adoptionsverhältnis untergegangen ist (E. 4). | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,453 | 113 II 106 | 113 II 106
Sachverhalt ab Seite 107
X., attinente di un comune ticinese, nato nel 1902, adottava il 7 dicembre 1968 a Sofia (Bulgaria) l'abiatica, allora 17enne, della propria moglie (figlia di una figlia di primo letto), Y., di Sofia. L'adozione effettuata mediante decisione del tribunale bulgaro competente non veniva mai iscritta in Svizzera.
X. decedeva il 12 giugno 1984 a Zurigo, suo ultimo luogo di domicilio. Egli lasciava quali eredi legittimi la moglie, originariamente cittadina bulgara, nonché la nipote (figlia di un fratello premorto).
Il 18 luglio 1985 Y. chiedeva al Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino (Direzione cantonale dello stato civile), quale autorità di vigilanza in materia di stato civile del cantone d'origine del padre adottivo X., il riconoscimento e l'iscrizione nel registro dello stato civile svizzero dell'adozione avvenuta nel 1968 a Sofia. Il menzionato dipartimento respingeva l'istanza con decisione del 2 luglio 1986.
Y. ha impugnato tale decisione con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale, proponendo che l'adozione sia riconosciuta e iscritta.
L'autorità cantonale postula la reiezione del gravame, il Dipartimento federale di giustizia e polizia il suo accoglimento.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. L'autorità cantonale ha negato che la ricorrente fosse legittimata a chiedere il riconoscimento e l'iscrizione dell'adozione bulgara in Svizzera, rilevando che il diritto, di natura strettamente personale, di proporre tale istanza spettava esclusivamente all'adottante. Questa sua opinione è infondata, poiché il diritto esclusivo dell'adottante, o degli adottanti, di agire nella procedura diretta all'attuazione dell'adozione secondo il diritto interno si esaurisce in tale ambito e non può essere esteso a quello di un'istanza di riconoscimento e d'iscrizione di un'adozione già conclusa, in cui la legitimazione spetta ad ogni persona interessata.
2. Gli effetti dell'adozione pronunciata in Bulgaria espressamente in base all'art. 55 del codice della famiglia bulgaro corrispondono all'adozione semplice vigente in passato in diritto svizzero (quello bulgaro conosce d'altronde anche l'adozione piena, regolata nell'art. 54 del citato codice). La relazione di parentela è quindi sorta soltanto tra l'adottante X. e l'adottata ricorrente, la quale è divenuta così erede nei confronti del padre adottivo.
Al riconoscimento dell'adozione semplice bulgara non osta l'ordine pubblico svizzero. Il fatto che il diritto svizzero vigente preveda ormai solo l'adozione piena non può impedire che sia riconosciuta una decisione straniera avente per oggetto una forma d'adozione che è stata l'unica possibile in Svizzera per oltre 60 anni e che continua a rimanere valida (v. art. 12a tit.fin. CC). Un abuso di diritto sarebbe stato ravvisabile semmai soltanto in un'istanza di riconoscimento di un'adozione straniera destinata a pregiudicare gli eredi necessari. Nulla lascia supporre che tale sia il caso. Alla nipote (di un ticinese domiciliato a Zurigo) non spetta alcuna porzione legittima; la porzione legittima della vedova non è toccata dal riconoscimento dell'adozione di cui trattasi.
3. a) Secondo l'art. 8 previgente della legge federale sui rapporti di diritto civile dei domiciliati e dei dimoranti (LR), l'adozione era regolata dalla legge dello Stato d'origine. In virtù degli art. 8a-c LR, entrati in vigore il 1o aprile 1973 per effetto della legge federale del 30 giugno 1972, la legge dello Stato d'origine è stata sostituita da quella dello Stato di domicilio. Per origine e per domicilio s'intendono quelli dell'adottante o degli adottanti. Ai sensi dell'art. 28 n. 2 ultimo periodo LR, i nuovi art. 8a-e valgono anche per gli Svizzeri domiciliati all'estero.
La LR si applica tuttavia agli stranieri domiciliati in Svizzera e agli Svizzeri domiciliati all'estero, non invece agli stranieri domiciliati all'estero o agli Svizzeri domiciliati in Svizzera, o a rapporti nazionali misti (come quello della fattispecie, in cui uno Svizzero domiciliato in Svizzera ha effettuato un'adozione nello Stato di origine e di domicilio dell'adottato). Va inoltre rilevato che, in occasione della revisione del diritto d'adozione, il legislatore ha consapevolmente rinunciato a disciplinare il riconoscimento di adozioni straniere (messaggio del Consiglio federale del 12 maggio 1971, in FF 1971 II 132).
Manca pertanto una disposizione espressa sul riconoscimento di adozioni straniere. Sul riconoscimento è chiamata a decidere, con effetti generali, l'autorità di vigilanza in materia di stato civile, a cui vanno sottoposti, giusta l'art. 137 dell'ordinanza sullo stato civile, i documenti provenienti dall'estero. Riservata rimane una decisione pregiudiziale dell'autorità giudiziaria, ove, per esempio, una persona adottata all'estero rivendichi una quota ereditaria in un procedimento successorio pendente in Svizzera.
Per agevolare la soluzione delle questioni che sorgono nell'ambito di adozioni internazionali, la Divisione federale della giustizia (oggi: Ufficio federale di giustizia) ha inviato direttive alle autorità di vigilanza cantonali in materia di stato civile il 28 maggio 1975. Tali direttive distinguono tra adozioni pronunciate all'estero prima del 1o aprile 1973 e adozioni pronunciate all'estero dopo questa data. Le adozioni della prima categoria potevano, in analogia con la possibilità di conversione stabilita dall'art. 12b tit.fin. CC, essere sottoposte al nuovo diritto svizzero di adozione entro il termine di cinque anni dal 1o aprile 1973, ed essere quindi iscritte nel registro d'origine quali adozioni piene. Nel caso concreto non è stato fatto uso di questa facoltà, né l'adozione semplice bulgara è stata sostituita o completata da una nuova adozione piena secondo il diritto svizzero.
Per quanto concerne la seconda categoria (sotto la quale non può essere sussunta l'adozione litigiosa, dato che essa ha avuto luogo nel 1968), va osservato che il riconoscimento e l'iscrizione quali adozioni semplici nel registro svizzero delle famiglie di adozioni semplici pronunciate all'estero sono ritenuti senz'altro possibili. Oltre il requisito dell'equivalenza sostanziale tra l'adozione semplice straniera e quella del diritto svizzero, e della compatibilità con l'ordine pubblico, dev'essere adempiuto anche il requisito della competenza dell'autorità straniera che ha pronunciato l'adozione (VOLKEN, Adoptionen mit Auslandbeziehungen, in Beiträge zur Anwendung des neuen Adoptionsrechts, 1979, pag. 93 n. 19. Le considerazioni di tale autore si attagliano peraltro piuttosto ai casi di adozione piena).
Sulle direttive di cui sopra della Divisione federale della giustizia si è espresso, in parte criticamente, pure A. BUCHER (Anerkennung und Eintragung von im Ausland ausgesprochenen Adoptionen in der Schweiz, in Rivista dello stato civile, 1977, pagg. 161 segg.), che è anch'egli favorevole all'iscrizione di adozioni semplici pronunciate all'estero quali adozioni semplici (sempreché la loro conversione in adozioni piene non sia desiderata o non sia possibile per l'assenza dell'equivalenza).
Della questione del riconoscimento e delle iscrizioni di adozioni effettuate all'estero si è occupato altresì KUPFER, Praktische Aspekte der Eintragung von ausländischen Adoptionen in den Zivilstandsregistern, in Rivista dello stato civile, 1973, pagg. 287 segg. Sono colà richiamati i presupposti per il riconoscimento e l'iscrizione: equivalenza con un corrispondente istituto del diritto svizzero, decisione cresciuta in giudicato, competenza internazionale dell'autorità che ha pronunciato l'adozione, compatibilità con l'ordine pubblico svizzero (v. anche HEGNAUER, N 86-89 ad art. 268 CC).
b) Nella fattispecie l'unico aspetto delicato è quello relativo alla competenza internazionale, dato che l'adozione semplice bulgara, equivalente all'adozione semplice svizzera del diritto previgente, non è in alcun modo lesiva dell'ordine pubblico svizzero ed è stata pronunciata in modo definitivo in un procedimento giudiziario, nel corso del quale è stato accertato accuratamente il bene dell'adottando ed è stata rigettata l'opposizione del ministero pubblico. In DTF 104 Ib 6 il Tribunale federale ha, in conformità a quanto deciso dalle autorità cantonali, respinto l'istanza d'iscrizione di un'adozione effettuata in Sri Lanka da coniugi domiciliati in Svizzera, considerando determinante la competenza, stabilita dall'art. 8a cpv. 1 LR, dell'autorità del domicilio dell'adottante o dei coniugi adottanti. Con tale decisione il Tribunale federale ha, in materia di riconoscimento di un'adozione straniera, esteso l'applicazione di una norma, che di per sé regola soltanto la competenza diretta delle autorità svizzere, alla cosiddetta competenza indiretta.
Questa giurisprudenza è stata qualificata con motivi di un certo peso da A. BUCHER (Schweizerische Juristische Kartothek n. 158, pag. 6) come troppo categorica. Nondimeno, nel caso concreto oggetto di quella sentenza essa appare giustificata anche per il fatto che si trattava di un'adozione piena e che era d'uopo impedire che le rigorose condizioni previste negli art. 264 (cura ed educazione durante almeno due anni) e 268a CC (indagini approfondite sulle circostanze essenziali sotto il profilo sociale) non fossero adempiute; a tale rischio può invero dar luogo la legislazione di taluni Stati dell'Asia o dell'America latina, che consentiva (o tuttora consente) l'uscita dal paese dei loro bambini soltanto dopo che fosse stata pronunciata l'adozione (cfr. VOLKEN, op.cit., pag. 97 n. 25).
Nel caso presente la situazione è diversa, perché s'è in presenza di un'adozione semplice di una figliastra 17enne (il diritto svizzero agevola l'adozione di un figliastro, v. art. 264a cpv. 3 CC), i cui interessi sembrano essere stati presi in debita considerazione.
La competenza delle autorità bulgare non può essere fondata sull'art. 8 LR previgente, durante la cui vigenza ha avuto luogo l'adozione, dato che esso rinviava al diritto dello Stato d'origine dell'adottante (DTF 79 I 324 consid. 1), né sulla Convenzione del 15 novembre 1965 sulla competenza delle autorità, la legge applicabile e il riconoscimento delle decisioni in materia d'adozione, che non è applicabile nei rapporti tra la Svizzera e la Bulgaria e che stabilisce, d'altronde, la competenza delle autorità dello Stato in cui l'adottante ha la sua residenza abituale o delle autorità dello Stato d'origine dell'adottante (v. al riguardo DTF 104 Ib 7).
La dottrina richiamata dall'Ufficio federale di giustizia nelle proprie osservazioni auspica che sia tenuto conto tanto della legge dello Stato dell'adottante, quanto di quella dello Stato dell'adottando, e ciò al fine di prevenire situazioni giuridiche claudicanti. Tale dottrina non suffraga peraltro nella fattispecie la competenza esclusiva delle autorità bulgare. L'Ufficio federale di giustizia è favorevole alla richiesta iscrizione essenzialmente perché l'adozione bulgara di cui trattasi è più consona alla vigente forma dell'adozione svizzera di quanto non lo fosse la precedente adozione semplice svizzera; presenta grandi affinità con l'adozione svizzera di un figliastro, le cui condizioni sono meno rigorose; è cresciuta in giudicato e non è contraria all'ordine pubblico svizzero. Detto Ufficio rileva pure che s'è inoltre creata una certa prassi a favore dell'iscrizione di adozioni semplici straniere (anche di quelle intervenute prima del 1o aprile 1973).
La questione della competenza dell'autorità estera permane nondimeno. In realtà, il diritto svizzero non conosce un criterio di collegamento che faccia capo all'adottando nell'ambito del diritto internazionale privato (cfr. BAECHLER, Das neue materielle und internationale Adoptionsrecht der Schweiz, in Rivista dello stato civile, 1972, pagg. 327 n. 2 e 330 n. 3, e, più recentemente, GROSS, La reconnaissance de l'adoption étrangère en Suisse: conditions et effets, tesi Losanna 1986, pagg. 34 e 39). Ciò è dovuto al fatto che s'intende assimilare nella maggior misura possibile l'adozione al rapporto di filiazione nel matrimonio; tale scopo può essere realizzato nel modo migliore se l'autorità che pronuncia l'adozione è in grado di acclarare e di vagliare tutte le circostanze relative all'adozione al domicilio dell'adottante o degli adottanti (BAECHLER, op.cit., pag. 334 n. 5). Deve tuttavia ammettersi che questo aspetto è d'importanza minore nel caso dell'adozione semplice.
Neppure il disegno di legge federale sul diritto internazionale privato prevede una diversa soluzione. Il suo art. 76 cpv. 1 (nella tesi di Gross, op.cit., pag. 36, è citato il corrispondente art. 77 del progetto della Commissione peritale, che diverge peraltro in parte dal testo proposto dal Consiglio federale) stabilisce che le adozioni straniere sono delibate in Svizzera se pronunciate nello Stato di domicilio o d'origine dell'adottante o dei coniugi adottanti. Tale disposizione non ha dato luogo ad opposizioni ed è stata approvata senza discussione nelle Camere federali.
4. Nella fattispecie non è tuttavia necessario decidere la questione della competenza dell'autorità bulgara ai fini del riconoscimento in Svizzera dell'adozione pronunciata dal Tribunale popolare di Sofia. Le circostanze particolari dell'adozione di cui trattasi inducono infatti già di per sé a respingere l'istanza d'iscrizione nei registri svizzeri dello stato civile.
È pacifico che l'adozione in parola era destinata a produrre i suoi effetti soltanto in Bulgaria, ossia nello Stato in cui era sempre stata domiciliata l'adottata. Finché il padre adottivo era in vita non è mai stata chiesta l'iscrizione dell'adozione nel registro svizzero delle famiglie, né l'adozione è stata ripetuta in Svizzera. Inoltre è pure incontestato che l'iscrizione litigiosa non è stata chiesta al fine di ottenere una conferma del grado di parentela, bensì per ragioni successorie. Se a torto - come rilevato dall'Ufficio federale di giustizia - l'autorità cantonale ha escluso la legittimazione della figlia adottiva a chiedere l'iscrizione, va tuttavia tenuto conto che la ricorrente non mira a far accertare un fatto di stato civile, bensì la sua qualità di erede. Essa omette tuttavia di considerare che l'assenza di un'iscrizione in Svizzera dell'adozione straniera non toglie validità a quest'ultima (l'iscrizione non ha effetto costitutivo) e che le rimane integra la possibilità di far valere avanti il giudice ordinario nella procedura di divisione della successione i diritti sgorganti dal rapporto di adozione e di pretendere così la quota spettantele (v. al proposito GROSS, op.cit., pagg. 67-70).
Ai fini del presente giudizio è comunque determinante che per il diritto bulgaro l'adozione semplice, ai sensi dell'art. 55 del codice della famiglia, viene meno in caso di morte dell'adottante, pur conservando l'adottato come tale i suoi diritti successori nei confronti dell'adottante (art. 56 cpv. 4 del codice della famiglia). Tale circostanza era già stata menzionata dall'Ufficio federale di giustizia nel suo parere del 18 settembre 1984.
Ne discende che la ricorrente non ha diritto d'ottenere l'iscrizione di un rapporto di parentela che è venuto meno il 12 giugno 1984 con il decesso di X. Le sue pretese successorie restano per converso riservate. | it | Adoption; reconnaissance et inscription en Suisse d'une adoption étrangère. 1. Conditions de la reconnaissance et de l'inscription en Suisse de l'adoption (en l'espèce: adoption simple) d'un étranger (de nationalité bulgare) effectuée à l'étranger (Bulgarie) par un citoyen suisse domicilié en Suisse: l'adoption étrangère doit correspondre à une forme d'adoption connue du droit suisse, être entrée en force après avoir été prononcée par une autorité compétente sur le plan international; elle doit en outre être compatible avec l'ordre public suisse (consid. 1-3a).
2. La condition de la compétence internationale est-elle réalisée en l'espèce? (consid. 3b). Question laissée ouverte, car l'adoption simple dont il s'agit ne peut de toute manière pas être inscrite en Suisse après la mort de l'adoptant, circonstance qui, selon le droit bulgare, met fin à l'adoption, sous réserve des droits successoraux de l'adopté vis-à-vis de l'adoptant (consid. 4).
3. Le fait que l'adoption simple du droit bulgare ne puisse être inscrite en Suisse n'empêche pas l'adopté bulgare, domicilié en Bulgarie, de faire valoir ses droits dans la succession, ouverte en Suisse, de l'adoptant suisse qui y était domicilié, même si la mort de ce dernier a mis fin à l'adoption (consid. 4). | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,454 | 113 II 106 | 113 II 106
Sachverhalt ab Seite 107
X., attinente di un comune ticinese, nato nel 1902, adottava il 7 dicembre 1968 a Sofia (Bulgaria) l'abiatica, allora 17enne, della propria moglie (figlia di una figlia di primo letto), Y., di Sofia. L'adozione effettuata mediante decisione del tribunale bulgaro competente non veniva mai iscritta in Svizzera.
X. decedeva il 12 giugno 1984 a Zurigo, suo ultimo luogo di domicilio. Egli lasciava quali eredi legittimi la moglie, originariamente cittadina bulgara, nonché la nipote (figlia di un fratello premorto).
Il 18 luglio 1985 Y. chiedeva al Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino (Direzione cantonale dello stato civile), quale autorità di vigilanza in materia di stato civile del cantone d'origine del padre adottivo X., il riconoscimento e l'iscrizione nel registro dello stato civile svizzero dell'adozione avvenuta nel 1968 a Sofia. Il menzionato dipartimento respingeva l'istanza con decisione del 2 luglio 1986.
Y. ha impugnato tale decisione con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale, proponendo che l'adozione sia riconosciuta e iscritta.
L'autorità cantonale postula la reiezione del gravame, il Dipartimento federale di giustizia e polizia il suo accoglimento.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. L'autorità cantonale ha negato che la ricorrente fosse legittimata a chiedere il riconoscimento e l'iscrizione dell'adozione bulgara in Svizzera, rilevando che il diritto, di natura strettamente personale, di proporre tale istanza spettava esclusivamente all'adottante. Questa sua opinione è infondata, poiché il diritto esclusivo dell'adottante, o degli adottanti, di agire nella procedura diretta all'attuazione dell'adozione secondo il diritto interno si esaurisce in tale ambito e non può essere esteso a quello di un'istanza di riconoscimento e d'iscrizione di un'adozione già conclusa, in cui la legitimazione spetta ad ogni persona interessata.
2. Gli effetti dell'adozione pronunciata in Bulgaria espressamente in base all'art. 55 del codice della famiglia bulgaro corrispondono all'adozione semplice vigente in passato in diritto svizzero (quello bulgaro conosce d'altronde anche l'adozione piena, regolata nell'art. 54 del citato codice). La relazione di parentela è quindi sorta soltanto tra l'adottante X. e l'adottata ricorrente, la quale è divenuta così erede nei confronti del padre adottivo.
Al riconoscimento dell'adozione semplice bulgara non osta l'ordine pubblico svizzero. Il fatto che il diritto svizzero vigente preveda ormai solo l'adozione piena non può impedire che sia riconosciuta una decisione straniera avente per oggetto una forma d'adozione che è stata l'unica possibile in Svizzera per oltre 60 anni e che continua a rimanere valida (v. art. 12a tit.fin. CC). Un abuso di diritto sarebbe stato ravvisabile semmai soltanto in un'istanza di riconoscimento di un'adozione straniera destinata a pregiudicare gli eredi necessari. Nulla lascia supporre che tale sia il caso. Alla nipote (di un ticinese domiciliato a Zurigo) non spetta alcuna porzione legittima; la porzione legittima della vedova non è toccata dal riconoscimento dell'adozione di cui trattasi.
3. a) Secondo l'art. 8 previgente della legge federale sui rapporti di diritto civile dei domiciliati e dei dimoranti (LR), l'adozione era regolata dalla legge dello Stato d'origine. In virtù degli art. 8a-c LR, entrati in vigore il 1o aprile 1973 per effetto della legge federale del 30 giugno 1972, la legge dello Stato d'origine è stata sostituita da quella dello Stato di domicilio. Per origine e per domicilio s'intendono quelli dell'adottante o degli adottanti. Ai sensi dell'art. 28 n. 2 ultimo periodo LR, i nuovi art. 8a-e valgono anche per gli Svizzeri domiciliati all'estero.
La LR si applica tuttavia agli stranieri domiciliati in Svizzera e agli Svizzeri domiciliati all'estero, non invece agli stranieri domiciliati all'estero o agli Svizzeri domiciliati in Svizzera, o a rapporti nazionali misti (come quello della fattispecie, in cui uno Svizzero domiciliato in Svizzera ha effettuato un'adozione nello Stato di origine e di domicilio dell'adottato). Va inoltre rilevato che, in occasione della revisione del diritto d'adozione, il legislatore ha consapevolmente rinunciato a disciplinare il riconoscimento di adozioni straniere (messaggio del Consiglio federale del 12 maggio 1971, in FF 1971 II 132).
Manca pertanto una disposizione espressa sul riconoscimento di adozioni straniere. Sul riconoscimento è chiamata a decidere, con effetti generali, l'autorità di vigilanza in materia di stato civile, a cui vanno sottoposti, giusta l'art. 137 dell'ordinanza sullo stato civile, i documenti provenienti dall'estero. Riservata rimane una decisione pregiudiziale dell'autorità giudiziaria, ove, per esempio, una persona adottata all'estero rivendichi una quota ereditaria in un procedimento successorio pendente in Svizzera.
Per agevolare la soluzione delle questioni che sorgono nell'ambito di adozioni internazionali, la Divisione federale della giustizia (oggi: Ufficio federale di giustizia) ha inviato direttive alle autorità di vigilanza cantonali in materia di stato civile il 28 maggio 1975. Tali direttive distinguono tra adozioni pronunciate all'estero prima del 1o aprile 1973 e adozioni pronunciate all'estero dopo questa data. Le adozioni della prima categoria potevano, in analogia con la possibilità di conversione stabilita dall'art. 12b tit.fin. CC, essere sottoposte al nuovo diritto svizzero di adozione entro il termine di cinque anni dal 1o aprile 1973, ed essere quindi iscritte nel registro d'origine quali adozioni piene. Nel caso concreto non è stato fatto uso di questa facoltà, né l'adozione semplice bulgara è stata sostituita o completata da una nuova adozione piena secondo il diritto svizzero.
Per quanto concerne la seconda categoria (sotto la quale non può essere sussunta l'adozione litigiosa, dato che essa ha avuto luogo nel 1968), va osservato che il riconoscimento e l'iscrizione quali adozioni semplici nel registro svizzero delle famiglie di adozioni semplici pronunciate all'estero sono ritenuti senz'altro possibili. Oltre il requisito dell'equivalenza sostanziale tra l'adozione semplice straniera e quella del diritto svizzero, e della compatibilità con l'ordine pubblico, dev'essere adempiuto anche il requisito della competenza dell'autorità straniera che ha pronunciato l'adozione (VOLKEN, Adoptionen mit Auslandbeziehungen, in Beiträge zur Anwendung des neuen Adoptionsrechts, 1979, pag. 93 n. 19. Le considerazioni di tale autore si attagliano peraltro piuttosto ai casi di adozione piena).
Sulle direttive di cui sopra della Divisione federale della giustizia si è espresso, in parte criticamente, pure A. BUCHER (Anerkennung und Eintragung von im Ausland ausgesprochenen Adoptionen in der Schweiz, in Rivista dello stato civile, 1977, pagg. 161 segg.), che è anch'egli favorevole all'iscrizione di adozioni semplici pronunciate all'estero quali adozioni semplici (sempreché la loro conversione in adozioni piene non sia desiderata o non sia possibile per l'assenza dell'equivalenza).
Della questione del riconoscimento e delle iscrizioni di adozioni effettuate all'estero si è occupato altresì KUPFER, Praktische Aspekte der Eintragung von ausländischen Adoptionen in den Zivilstandsregistern, in Rivista dello stato civile, 1973, pagg. 287 segg. Sono colà richiamati i presupposti per il riconoscimento e l'iscrizione: equivalenza con un corrispondente istituto del diritto svizzero, decisione cresciuta in giudicato, competenza internazionale dell'autorità che ha pronunciato l'adozione, compatibilità con l'ordine pubblico svizzero (v. anche HEGNAUER, N 86-89 ad art. 268 CC).
b) Nella fattispecie l'unico aspetto delicato è quello relativo alla competenza internazionale, dato che l'adozione semplice bulgara, equivalente all'adozione semplice svizzera del diritto previgente, non è in alcun modo lesiva dell'ordine pubblico svizzero ed è stata pronunciata in modo definitivo in un procedimento giudiziario, nel corso del quale è stato accertato accuratamente il bene dell'adottando ed è stata rigettata l'opposizione del ministero pubblico. In DTF 104 Ib 6 il Tribunale federale ha, in conformità a quanto deciso dalle autorità cantonali, respinto l'istanza d'iscrizione di un'adozione effettuata in Sri Lanka da coniugi domiciliati in Svizzera, considerando determinante la competenza, stabilita dall'art. 8a cpv. 1 LR, dell'autorità del domicilio dell'adottante o dei coniugi adottanti. Con tale decisione il Tribunale federale ha, in materia di riconoscimento di un'adozione straniera, esteso l'applicazione di una norma, che di per sé regola soltanto la competenza diretta delle autorità svizzere, alla cosiddetta competenza indiretta.
Questa giurisprudenza è stata qualificata con motivi di un certo peso da A. BUCHER (Schweizerische Juristische Kartothek n. 158, pag. 6) come troppo categorica. Nondimeno, nel caso concreto oggetto di quella sentenza essa appare giustificata anche per il fatto che si trattava di un'adozione piena e che era d'uopo impedire che le rigorose condizioni previste negli art. 264 (cura ed educazione durante almeno due anni) e 268a CC (indagini approfondite sulle circostanze essenziali sotto il profilo sociale) non fossero adempiute; a tale rischio può invero dar luogo la legislazione di taluni Stati dell'Asia o dell'America latina, che consentiva (o tuttora consente) l'uscita dal paese dei loro bambini soltanto dopo che fosse stata pronunciata l'adozione (cfr. VOLKEN, op.cit., pag. 97 n. 25).
Nel caso presente la situazione è diversa, perché s'è in presenza di un'adozione semplice di una figliastra 17enne (il diritto svizzero agevola l'adozione di un figliastro, v. art. 264a cpv. 3 CC), i cui interessi sembrano essere stati presi in debita considerazione.
La competenza delle autorità bulgare non può essere fondata sull'art. 8 LR previgente, durante la cui vigenza ha avuto luogo l'adozione, dato che esso rinviava al diritto dello Stato d'origine dell'adottante (DTF 79 I 324 consid. 1), né sulla Convenzione del 15 novembre 1965 sulla competenza delle autorità, la legge applicabile e il riconoscimento delle decisioni in materia d'adozione, che non è applicabile nei rapporti tra la Svizzera e la Bulgaria e che stabilisce, d'altronde, la competenza delle autorità dello Stato in cui l'adottante ha la sua residenza abituale o delle autorità dello Stato d'origine dell'adottante (v. al riguardo DTF 104 Ib 7).
La dottrina richiamata dall'Ufficio federale di giustizia nelle proprie osservazioni auspica che sia tenuto conto tanto della legge dello Stato dell'adottante, quanto di quella dello Stato dell'adottando, e ciò al fine di prevenire situazioni giuridiche claudicanti. Tale dottrina non suffraga peraltro nella fattispecie la competenza esclusiva delle autorità bulgare. L'Ufficio federale di giustizia è favorevole alla richiesta iscrizione essenzialmente perché l'adozione bulgara di cui trattasi è più consona alla vigente forma dell'adozione svizzera di quanto non lo fosse la precedente adozione semplice svizzera; presenta grandi affinità con l'adozione svizzera di un figliastro, le cui condizioni sono meno rigorose; è cresciuta in giudicato e non è contraria all'ordine pubblico svizzero. Detto Ufficio rileva pure che s'è inoltre creata una certa prassi a favore dell'iscrizione di adozioni semplici straniere (anche di quelle intervenute prima del 1o aprile 1973).
La questione della competenza dell'autorità estera permane nondimeno. In realtà, il diritto svizzero non conosce un criterio di collegamento che faccia capo all'adottando nell'ambito del diritto internazionale privato (cfr. BAECHLER, Das neue materielle und internationale Adoptionsrecht der Schweiz, in Rivista dello stato civile, 1972, pagg. 327 n. 2 e 330 n. 3, e, più recentemente, GROSS, La reconnaissance de l'adoption étrangère en Suisse: conditions et effets, tesi Losanna 1986, pagg. 34 e 39). Ciò è dovuto al fatto che s'intende assimilare nella maggior misura possibile l'adozione al rapporto di filiazione nel matrimonio; tale scopo può essere realizzato nel modo migliore se l'autorità che pronuncia l'adozione è in grado di acclarare e di vagliare tutte le circostanze relative all'adozione al domicilio dell'adottante o degli adottanti (BAECHLER, op.cit., pag. 334 n. 5). Deve tuttavia ammettersi che questo aspetto è d'importanza minore nel caso dell'adozione semplice.
Neppure il disegno di legge federale sul diritto internazionale privato prevede una diversa soluzione. Il suo art. 76 cpv. 1 (nella tesi di Gross, op.cit., pag. 36, è citato il corrispondente art. 77 del progetto della Commissione peritale, che diverge peraltro in parte dal testo proposto dal Consiglio federale) stabilisce che le adozioni straniere sono delibate in Svizzera se pronunciate nello Stato di domicilio o d'origine dell'adottante o dei coniugi adottanti. Tale disposizione non ha dato luogo ad opposizioni ed è stata approvata senza discussione nelle Camere federali.
4. Nella fattispecie non è tuttavia necessario decidere la questione della competenza dell'autorità bulgara ai fini del riconoscimento in Svizzera dell'adozione pronunciata dal Tribunale popolare di Sofia. Le circostanze particolari dell'adozione di cui trattasi inducono infatti già di per sé a respingere l'istanza d'iscrizione nei registri svizzeri dello stato civile.
È pacifico che l'adozione in parola era destinata a produrre i suoi effetti soltanto in Bulgaria, ossia nello Stato in cui era sempre stata domiciliata l'adottata. Finché il padre adottivo era in vita non è mai stata chiesta l'iscrizione dell'adozione nel registro svizzero delle famiglie, né l'adozione è stata ripetuta in Svizzera. Inoltre è pure incontestato che l'iscrizione litigiosa non è stata chiesta al fine di ottenere una conferma del grado di parentela, bensì per ragioni successorie. Se a torto - come rilevato dall'Ufficio federale di giustizia - l'autorità cantonale ha escluso la legittimazione della figlia adottiva a chiedere l'iscrizione, va tuttavia tenuto conto che la ricorrente non mira a far accertare un fatto di stato civile, bensì la sua qualità di erede. Essa omette tuttavia di considerare che l'assenza di un'iscrizione in Svizzera dell'adozione straniera non toglie validità a quest'ultima (l'iscrizione non ha effetto costitutivo) e che le rimane integra la possibilità di far valere avanti il giudice ordinario nella procedura di divisione della successione i diritti sgorganti dal rapporto di adozione e di pretendere così la quota spettantele (v. al proposito GROSS, op.cit., pagg. 67-70).
Ai fini del presente giudizio è comunque determinante che per il diritto bulgaro l'adozione semplice, ai sensi dell'art. 55 del codice della famiglia, viene meno in caso di morte dell'adottante, pur conservando l'adottato come tale i suoi diritti successori nei confronti dell'adottante (art. 56 cpv. 4 del codice della famiglia). Tale circostanza era già stata menzionata dall'Ufficio federale di giustizia nel suo parere del 18 settembre 1984.
Ne discende che la ricorrente non ha diritto d'ottenere l'iscrizione di un rapporto di parentela che è venuto meno il 12 giugno 1984 con il decesso di X. Le sue pretese successorie restano per converso riservate. | it | Adozione; riconoscimento e iscrizione in Svizzera di un'adozione straniera. 1. Presupposti del riconoscimento e dell'iscrizione in Svizzera di un'adozione (nella fattispecie: adozione semplice) di uno straniero (cittadino bulgaro), effettuata all'estero (Bulgaria) da parte di un cittadino svizzero domiciliato in Svizzera: l'adozione straniera deve corrispondere a una forma d'adozione conosciuta dal diritto svizzero, essere cresciuta in giudicato e pronunciata da un'autorità competente sul piano internazionale, ed essere compatibile con l'ordine pubblico svizzero (consid. 1-3a).
2. È adempiuto nella fattispecie il requisito della competenza internazionale? (consid. 3b). Questione lasciata indecisa, perché l'adozione semplice di cui trattasi non può comunque essere iscritta in Svizzera dopo la morte dell'adottante, la quale, in virtù del diritto interno bulgaro, fa venir meno l'adozione, con riserva dei diritti successori dell'adottato nei confronti dell'adottante (consid. 4).
3. Il fatto che l'adozione semplice bulgara in questione non possa essere iscritta in Svizzera non impedisce all'adottato bulgaro, domiciliato in Bulgaria, di far valere i suoi diritti successori nella successione, aperta in Svizzera, dell'adottante svizzero domiciliato in Svizzera, anche se la morte di quest'ultimo ha fatto venir meno l'adozione (consid. 4). | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,455 | 113 II 113 | 113 II 113
Sachverhalt ab Seite 114
A.- Mit Beschluss vom 17. November 1982 stellte das Bezirksgericht Winterthur fest, dass A. T. der Vater der von M. L. geborenen Kinder Sergio Antonio und Veronica Marianne sei. Ferner genehmigte es einen Vergleich der Parteien, in welchem sich A. T. zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen für die Kinder verpflichtet hatte. Am 13. Mai 1983 trat die Mutter, die sich inzwischen mit M. G. verheiratet hatte, die Unterhaltsforderungen der Vormundschaftsbehörde der Stadt Illnau-Effretikon ab, welche diese Forderungen in der Folge bevorschusste. Am 4. Januar 1985 richtete das Jugendsekretariat des Bezirkes Pfäffikon, Zweigstelle Effretikon, ein Schreiben an A. T., worin es folgenden Vorschlag machte:
"Herr G. - Ehemann der Mutter ihrer beiden Kinder - ist
grundsätzlich bereit, Veronica und Sergio zu adoptieren. Herr und Frau G.
sind darüber hinaus bereit, mit sofortiger Wirkung auf die Alimente von
Ihnen zu verzichten, wenn Sie Ihrerseits auf das Besuchsrecht verzichten."
Mit Schreiben vom 11. Januar 1985 erklärte sich A. T. mit diesem Vorschlag einverstanden. Die Vormundschaftsbehörde bevorschusste aber die Unterhaltsbeiträge weiterhin und setzte sie am 13. Mai 1986 in Betreibung. A. T. erhob Rechtsvorschlag, soweit die Betreibung die von Januar 1985 an bevorschussten Unterhaltsbeiträge betraf, d.h. im Umfang von Fr. 7'200.--.
B.- Am 14. August 1986 ersuchte die Vormundschaftsbehörde der Stadt Illnau-Effretikon den Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Winterthur in der Betreibung gegen A. T. um Erteilung der definitiven Rechtsöffnung für Fr. 7'200.-- nebst Zins und Kosten. Mit Verfügung vom 30. September 1986 wies der Einzelrichter das Gesuch ab. Er nahm an, mit dem Briefwechsel vom 4./11. Januar 1985 sei ein gültiger Alimentenverzichtsvertrag zustandegekommen. Eine Nichtigkeitsbeschwerde der Vormundschaftsbehörde gegen diese Verfügung wurde vom Obergericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 5. Dezember 1986 abgewiesen.
C.- Die Vormundschaftsbehörde der Stadt Illnau-Effretikon führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV. Sie beantragt, den Entscheid des Obergerichts aufzuheben und dieses anzuweisen, ihr die definitive Rechtsöffnung zu erteilen. Der Beschwerdegegner beantragt, auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen.
Über die Frage der Parteifähigkeit der Beschwerdeführerin wurde ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdegegner begründet seinen Nichteintretensantrag in erster Linie damit, dass die Vormundschaftsbehörde der Stadt Illnau-Effretikon nicht parteifähig sei. In der Tat kann eine Behörde nicht selbständig staatsrechtliche Beschwerde erheben, sondern nur das Gemeinwesen, dessen Organ sie ist. Indessen darf ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Vormundschaftsbehörde für die Stadt Illnau-Effretikon Beschwerde führen wollte. Der Beschwerdegegner weist selber darauf hin, dass Gläubigerin der abgetretenen Unterhaltsforderungen nur die Stadt Illnau-Effretikon sein kann (obwohl in der Abtretungsurkunde als Zessionarin die Vormundschaftsbehörde genannt ist). Er konnte denn auch nicht im Zweifel darüber sein, dass die von der Vormundschaftsbehörde angehobene Betreibung in Wirklichkeit die Stadt betraf. Dementsprechend hat er seinen Rechtsvorschlag nicht etwa damit begründet, dass die in Betreibung gesetzten Forderungen nicht der als Gläubigerin aufgeführten Vormundschaftsbehörde zustünden. Dass sich die Vormundschaftsbehörde in der Beschwerdeschrift nicht ausdrücklich als Organ bzw. Vertreterin der Stadt bezeichnete, ist nicht zu beanstanden, da sich dies von selbst verstand. Die Gerichtspraxis pflegt denn auch an einem solchen Vorgehen keinen Anstoss zu nehmen (STRÄULI/MESSMER, N. 4 zu § 27/28 ZPO ZH; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 125 Anm. 5).
Der Beschwerdegegner macht freilich geltend, die Vormundschaftsbehörde sei zur Vertretung der Stadt nicht berechtigt. Nach der Gemeindeordnung sei es vielmehr Aufgabe des Stadtrats, über die Erhebung einer gerichtlichen Klage zu beschliessen. Ein solcher Beschluss sei innert der Beschwerdefrist nicht gefasst worden. Der Stadtrat von Illnau-Effretikon hat indessen mit Beschluss vom 19. März 1987 festgestellt, dass der Vollzug des kantonalen Jugendhilfegesetzes (worunter auch die Alimentenbevorschussung fällt) im Rahmen der Aufgaben der Exekutive der Stadt Sache der Vormundschaftsbehörde sei; diese Behörde sei damit beauftragt und verantwortlich, namens der Stadt über alle Fragen im Rahmen dieser Zuständigkeit abschliessend zu entscheiden; dazu gehöre unter anderem auch die Führung von Prozessen und die Einreichung einer staatsrechtlichen Beschwerde. In diesem durch das vorliegende Verfahren veranlassten Beschluss ist zumindest eine Genehmigung der Prozessführung durch die Vormundschaftsbehörde zu erblicken. Dass der Beschluss erst nach Ablauf der Beschwerdefrist gefasst worden ist, ist ohne Belang. Art. 18 Abs. 3 BZP, der nach Art. 40 OG auf das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde analog anwendbar ist, schreibt nämlich vor, dass Prozesshandlungen, die von einem nicht bevollmächtigten Vertreter vorgenommen wurden und vom Vertretenen nicht genehmigt werden, von Amtes wegen nichtig zu erklären sind. Daraus folgt umgekehrt, dass Prozesshandlungen des vollmachtlosen Stellvertreters gültig sind, wenn sie vom Vertretenen nachträglich genehmigt werden, wie dies hier der Fall war (vgl. auch BGE 101 Ia 394 /395 E. 1, BGE 96 I 467 E. 1, sowie Art. 29 Abs. 1 OG).
Auf die Beschwerde ist somit unter diesem Gesichtspunkt einzutreten. Als Beschwerdeführerin ist jedoch die Stadt Illnau-Effretikon zu betrachten. Das Rubrum ist entsprechend zu berichtigen.
4. Der Beschluss des Bezirksgerichts Winterthur vom 17. November 1982, mit welchem der Vergleich betreffend die vom Beschwerdegegner zu bezahlenden Unterhaltsbeiträge genehmigt worden war, stellt unbestrittenermassen einen Titel für die definitive Rechtsöffnung dar. Streitig ist im vorliegenden Verfahren nur, ob im Briefwechsel vom 4./11. Januar 1985 ein gültiger Verzicht auf die Unterhaltsbeiträge zu erblicken ist. Nach Art. 287 Abs. 1 ZGB werden Unterhaltsverträge für das Kind erst mit der Genehmigung durch die Vormundschaftsbehörde verbindlich. Das gleiche muss auch gelten, wenn der gerichtlich oder vertraglich festgesetzte Unterhaltsbeitrag nachträglich abgeändert oder aufgehoben wird (HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 2. Aufl., S. 122). Die Vormundschaftsbehörde hat jedoch den Alimentenverzichtsvertrag vom 4./11. Januar 1985 nie genehmigt, jedenfalls nicht in einem förmlichen Beschluss. Das Obergericht ist allerdings der Auffassung, der Einzelrichter habe ohne Ermessensüberschreitung annehmen dürfen, die Vormundschaftsbehörde sei mit dem dem Beschwerdegegner von Jugendsekretär Schwarz im Namen der Mutter unterbreiteten Vorschlag einverstanden gewesen; einerseits habe Schwarz das Schreiben vom 4. Januar 1985 für die Mutter verfasst, anderseits sei er sowohl in der Betreibung als auch vor Gericht als Vertreter der Vormundschaftsbehörde aufgetreten.
Diese Argumentation wird in der Beschwerde zu Recht als willkürlich beanstandet. Aus dem Umstand, dass Jugendsekretär Schwarz in der Betreibung und im Rechtsöffnungsverfahren als Vertreter der Vormundschaftsbehörde auftrat, ableiten zu wollen, die Vormundschaftsbehörde sei mit dem Alimentenverzicht einverstanden gewesen, ist an sich schon fragwürdig, weil die Betreibung ja gerade die Ungültigkeit dieser Vereinbarung voraussetzte. Im Schreiben vom 4. Januar 1985 ist Schwarz sodann nicht ausdrücklich als Vertreter der Vormundschaftsbehörde aufgetreten, sondern er hat seinen Vorschlag im Namen der Eheleute G. gemacht bzw. deren Offerte übermittelt. Auch wenn es sich aber anders verhalten hätte, könnte dies die Genehmigung der Vereinbarung durch die Vormundschaftsbehörde selbst nicht ersetzen. Die der Vormundschaftsbehörde von Gesetzes wegen zustehende Genehmigungskompetenz kann nicht an einen Vertreter und auch nicht an die mit dem Inkasso von bevorschussten Unterhaltsbeiträgen beauftragte Amtsstelle delegiert werden. Ob die Genehmigung eines Unterhaltsvertrages auch stillschweigend erfolgen dürfe, kann im übrigen dahingestellt bleiben. Eine solche Genehmigung würde auf jeden Fall voraussetzen, dass die Mitglieder der Vormundschaftsbehörde vom Vertragsabschluss Kenntnis erhalten haben. Dass dies hier der Fall gewesen wäre, wurde nie behauptet und ergibt sich auch nicht aus den Akten. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners kommt es auch nicht darauf an, ob er in guten Treuen habe annehmen dürfen, die Vormundschaftsbehörde sei mit dem Vorgehen des Jugendsekretärs einverstanden. Die Genehmigung durch die Vormundschaftsbehörde kann nicht durch den guten Glauben des Vertragsgegners ersetzt werden. Art. 287 Abs. 1 ZGB will das Kind schlechthin, unabhängig von allfälligen Vorstellungen des Vertragsgegners, vor nachteiligen Unterhaltsverträgen schützen. Dieser Schutz wäre nicht gewährleistet, wenn im Falle der Gutgläubigkeit des Vertragsgegners vom Erfordernis der Genehmigung des Unterhaltsvertrags durch die Vormundschaftsbehörde abgesehen würde. Indem das Obergericht den Alimentverzichtsvertrag als gültig erachtete, hat es sich somit über den klaren Wortlaut und den Sinn von Art. 287 Abs. 1 ZGB hinweggesetzt, weshalb sein Entscheid als willkürlich aufzuheben ist. | de | Art. 287 Abs. 1 ZGB. 1. Parteifähigkeit der Vormundschaftsbehörde? (E. 1).
2. Der Vertrag, mit dem der gerichtlich oder vertraglich festgesetzte Kinder-Unterhaltsbeitrag nachträglich aufgehoben wird, bedarf zu seiner Gültigkeit der Genehmigung durch die Vormundschaftsbehörde. Der Umstand, dass der Vertragsgegner in guten Treuen annehmen durfte, die Vormundschaftsbehörde sei mit der Aufhebung des Unterhaltsbeitrags einverstanden, vermag das Erfordernis der Genehmigung nicht zu ersetzen (E. 4). | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 114
A.- Mit Beschluss vom 17. November 1982 stellte das Bezirksgericht Winterthur fest, dass A. T. der Vater der von M. L. geborenen Kinder Sergio Antonio und Veronica Marianne sei. Ferner genehmigte es einen Vergleich der Parteien, in welchem sich A. T. zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen für die Kinder verpflichtet hatte. Am 13. Mai 1983 trat die Mutter, die sich inzwischen mit M. G. verheiratet hatte, die Unterhaltsforderungen der Vormundschaftsbehörde der Stadt Illnau-Effretikon ab, welche diese Forderungen in der Folge bevorschusste. Am 4. Januar 1985 richtete das Jugendsekretariat des Bezirkes Pfäffikon, Zweigstelle Effretikon, ein Schreiben an A. T., worin es folgenden Vorschlag machte:
"Herr G. - Ehemann der Mutter ihrer beiden Kinder - ist
grundsätzlich bereit, Veronica und Sergio zu adoptieren. Herr und Frau G.
sind darüber hinaus bereit, mit sofortiger Wirkung auf die Alimente von
Ihnen zu verzichten, wenn Sie Ihrerseits auf das Besuchsrecht verzichten."
Mit Schreiben vom 11. Januar 1985 erklärte sich A. T. mit diesem Vorschlag einverstanden. Die Vormundschaftsbehörde bevorschusste aber die Unterhaltsbeiträge weiterhin und setzte sie am 13. Mai 1986 in Betreibung. A. T. erhob Rechtsvorschlag, soweit die Betreibung die von Januar 1985 an bevorschussten Unterhaltsbeiträge betraf, d.h. im Umfang von Fr. 7'200.--.
B.- Am 14. August 1986 ersuchte die Vormundschaftsbehörde der Stadt Illnau-Effretikon den Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Winterthur in der Betreibung gegen A. T. um Erteilung der definitiven Rechtsöffnung für Fr. 7'200.-- nebst Zins und Kosten. Mit Verfügung vom 30. September 1986 wies der Einzelrichter das Gesuch ab. Er nahm an, mit dem Briefwechsel vom 4./11. Januar 1985 sei ein gültiger Alimentenverzichtsvertrag zustandegekommen. Eine Nichtigkeitsbeschwerde der Vormundschaftsbehörde gegen diese Verfügung wurde vom Obergericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 5. Dezember 1986 abgewiesen.
C.- Die Vormundschaftsbehörde der Stadt Illnau-Effretikon führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV. Sie beantragt, den Entscheid des Obergerichts aufzuheben und dieses anzuweisen, ihr die definitive Rechtsöffnung zu erteilen. Der Beschwerdegegner beantragt, auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen.
Über die Frage der Parteifähigkeit der Beschwerdeführerin wurde ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdegegner begründet seinen Nichteintretensantrag in erster Linie damit, dass die Vormundschaftsbehörde der Stadt Illnau-Effretikon nicht parteifähig sei. In der Tat kann eine Behörde nicht selbständig staatsrechtliche Beschwerde erheben, sondern nur das Gemeinwesen, dessen Organ sie ist. Indessen darf ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Vormundschaftsbehörde für die Stadt Illnau-Effretikon Beschwerde führen wollte. Der Beschwerdegegner weist selber darauf hin, dass Gläubigerin der abgetretenen Unterhaltsforderungen nur die Stadt Illnau-Effretikon sein kann (obwohl in der Abtretungsurkunde als Zessionarin die Vormundschaftsbehörde genannt ist). Er konnte denn auch nicht im Zweifel darüber sein, dass die von der Vormundschaftsbehörde angehobene Betreibung in Wirklichkeit die Stadt betraf. Dementsprechend hat er seinen Rechtsvorschlag nicht etwa damit begründet, dass die in Betreibung gesetzten Forderungen nicht der als Gläubigerin aufgeführten Vormundschaftsbehörde zustünden. Dass sich die Vormundschaftsbehörde in der Beschwerdeschrift nicht ausdrücklich als Organ bzw. Vertreterin der Stadt bezeichnete, ist nicht zu beanstanden, da sich dies von selbst verstand. Die Gerichtspraxis pflegt denn auch an einem solchen Vorgehen keinen Anstoss zu nehmen (STRÄULI/MESSMER, N. 4 zu § 27/28 ZPO ZH; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 125 Anm. 5).
Der Beschwerdegegner macht freilich geltend, die Vormundschaftsbehörde sei zur Vertretung der Stadt nicht berechtigt. Nach der Gemeindeordnung sei es vielmehr Aufgabe des Stadtrats, über die Erhebung einer gerichtlichen Klage zu beschliessen. Ein solcher Beschluss sei innert der Beschwerdefrist nicht gefasst worden. Der Stadtrat von Illnau-Effretikon hat indessen mit Beschluss vom 19. März 1987 festgestellt, dass der Vollzug des kantonalen Jugendhilfegesetzes (worunter auch die Alimentenbevorschussung fällt) im Rahmen der Aufgaben der Exekutive der Stadt Sache der Vormundschaftsbehörde sei; diese Behörde sei damit beauftragt und verantwortlich, namens der Stadt über alle Fragen im Rahmen dieser Zuständigkeit abschliessend zu entscheiden; dazu gehöre unter anderem auch die Führung von Prozessen und die Einreichung einer staatsrechtlichen Beschwerde. In diesem durch das vorliegende Verfahren veranlassten Beschluss ist zumindest eine Genehmigung der Prozessführung durch die Vormundschaftsbehörde zu erblicken. Dass der Beschluss erst nach Ablauf der Beschwerdefrist gefasst worden ist, ist ohne Belang. Art. 18 Abs. 3 BZP, der nach Art. 40 OG auf das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde analog anwendbar ist, schreibt nämlich vor, dass Prozesshandlungen, die von einem nicht bevollmächtigten Vertreter vorgenommen wurden und vom Vertretenen nicht genehmigt werden, von Amtes wegen nichtig zu erklären sind. Daraus folgt umgekehrt, dass Prozesshandlungen des vollmachtlosen Stellvertreters gültig sind, wenn sie vom Vertretenen nachträglich genehmigt werden, wie dies hier der Fall war (vgl. auch BGE 101 Ia 394 /395 E. 1, BGE 96 I 467 E. 1, sowie Art. 29 Abs. 1 OG).
Auf die Beschwerde ist somit unter diesem Gesichtspunkt einzutreten. Als Beschwerdeführerin ist jedoch die Stadt Illnau-Effretikon zu betrachten. Das Rubrum ist entsprechend zu berichtigen.
4. Der Beschluss des Bezirksgerichts Winterthur vom 17. November 1982, mit welchem der Vergleich betreffend die vom Beschwerdegegner zu bezahlenden Unterhaltsbeiträge genehmigt worden war, stellt unbestrittenermassen einen Titel für die definitive Rechtsöffnung dar. Streitig ist im vorliegenden Verfahren nur, ob im Briefwechsel vom 4./11. Januar 1985 ein gültiger Verzicht auf die Unterhaltsbeiträge zu erblicken ist. Nach Art. 287 Abs. 1 ZGB werden Unterhaltsverträge für das Kind erst mit der Genehmigung durch die Vormundschaftsbehörde verbindlich. Das gleiche muss auch gelten, wenn der gerichtlich oder vertraglich festgesetzte Unterhaltsbeitrag nachträglich abgeändert oder aufgehoben wird (HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 2. Aufl., S. 122). Die Vormundschaftsbehörde hat jedoch den Alimentenverzichtsvertrag vom 4./11. Januar 1985 nie genehmigt, jedenfalls nicht in einem förmlichen Beschluss. Das Obergericht ist allerdings der Auffassung, der Einzelrichter habe ohne Ermessensüberschreitung annehmen dürfen, die Vormundschaftsbehörde sei mit dem dem Beschwerdegegner von Jugendsekretär Schwarz im Namen der Mutter unterbreiteten Vorschlag einverstanden gewesen; einerseits habe Schwarz das Schreiben vom 4. Januar 1985 für die Mutter verfasst, anderseits sei er sowohl in der Betreibung als auch vor Gericht als Vertreter der Vormundschaftsbehörde aufgetreten.
Diese Argumentation wird in der Beschwerde zu Recht als willkürlich beanstandet. Aus dem Umstand, dass Jugendsekretär Schwarz in der Betreibung und im Rechtsöffnungsverfahren als Vertreter der Vormundschaftsbehörde auftrat, ableiten zu wollen, die Vormundschaftsbehörde sei mit dem Alimentenverzicht einverstanden gewesen, ist an sich schon fragwürdig, weil die Betreibung ja gerade die Ungültigkeit dieser Vereinbarung voraussetzte. Im Schreiben vom 4. Januar 1985 ist Schwarz sodann nicht ausdrücklich als Vertreter der Vormundschaftsbehörde aufgetreten, sondern er hat seinen Vorschlag im Namen der Eheleute G. gemacht bzw. deren Offerte übermittelt. Auch wenn es sich aber anders verhalten hätte, könnte dies die Genehmigung der Vereinbarung durch die Vormundschaftsbehörde selbst nicht ersetzen. Die der Vormundschaftsbehörde von Gesetzes wegen zustehende Genehmigungskompetenz kann nicht an einen Vertreter und auch nicht an die mit dem Inkasso von bevorschussten Unterhaltsbeiträgen beauftragte Amtsstelle delegiert werden. Ob die Genehmigung eines Unterhaltsvertrages auch stillschweigend erfolgen dürfe, kann im übrigen dahingestellt bleiben. Eine solche Genehmigung würde auf jeden Fall voraussetzen, dass die Mitglieder der Vormundschaftsbehörde vom Vertragsabschluss Kenntnis erhalten haben. Dass dies hier der Fall gewesen wäre, wurde nie behauptet und ergibt sich auch nicht aus den Akten. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners kommt es auch nicht darauf an, ob er in guten Treuen habe annehmen dürfen, die Vormundschaftsbehörde sei mit dem Vorgehen des Jugendsekretärs einverstanden. Die Genehmigung durch die Vormundschaftsbehörde kann nicht durch den guten Glauben des Vertragsgegners ersetzt werden. Art. 287 Abs. 1 ZGB will das Kind schlechthin, unabhängig von allfälligen Vorstellungen des Vertragsgegners, vor nachteiligen Unterhaltsverträgen schützen. Dieser Schutz wäre nicht gewährleistet, wenn im Falle der Gutgläubigkeit des Vertragsgegners vom Erfordernis der Genehmigung des Unterhaltsvertrags durch die Vormundschaftsbehörde abgesehen würde. Indem das Obergericht den Alimentverzichtsvertrag als gültig erachtete, hat es sich somit über den klaren Wortlaut und den Sinn von Art. 287 Abs. 1 ZGB hinweggesetzt, weshalb sein Entscheid als willkürlich aufzuheben ist. | de | Art. 287 al. 1 CC. 1. Capacité de l'autorité tutélaire d'être partie? (consid. 1).
2. Le contrat qui supprime la contribution d'entretien pour l'enfant, fixée judiciairement ou conventionnellement, doit être approuvé par l'autorité tutélaire. Le fait que le cocontractant puisse de bonne foi penser que l'autorité tutélaire est d'accord avec la suppression de la contribution d'entretien ne remplace pas l'exigence de l'approbation (consid. 4). | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,457 | 113 II 113 | 113 II 113
Sachverhalt ab Seite 114
A.- Mit Beschluss vom 17. November 1982 stellte das Bezirksgericht Winterthur fest, dass A. T. der Vater der von M. L. geborenen Kinder Sergio Antonio und Veronica Marianne sei. Ferner genehmigte es einen Vergleich der Parteien, in welchem sich A. T. zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen für die Kinder verpflichtet hatte. Am 13. Mai 1983 trat die Mutter, die sich inzwischen mit M. G. verheiratet hatte, die Unterhaltsforderungen der Vormundschaftsbehörde der Stadt Illnau-Effretikon ab, welche diese Forderungen in der Folge bevorschusste. Am 4. Januar 1985 richtete das Jugendsekretariat des Bezirkes Pfäffikon, Zweigstelle Effretikon, ein Schreiben an A. T., worin es folgenden Vorschlag machte:
"Herr G. - Ehemann der Mutter ihrer beiden Kinder - ist
grundsätzlich bereit, Veronica und Sergio zu adoptieren. Herr und Frau G.
sind darüber hinaus bereit, mit sofortiger Wirkung auf die Alimente von
Ihnen zu verzichten, wenn Sie Ihrerseits auf das Besuchsrecht verzichten."
Mit Schreiben vom 11. Januar 1985 erklärte sich A. T. mit diesem Vorschlag einverstanden. Die Vormundschaftsbehörde bevorschusste aber die Unterhaltsbeiträge weiterhin und setzte sie am 13. Mai 1986 in Betreibung. A. T. erhob Rechtsvorschlag, soweit die Betreibung die von Januar 1985 an bevorschussten Unterhaltsbeiträge betraf, d.h. im Umfang von Fr. 7'200.--.
B.- Am 14. August 1986 ersuchte die Vormundschaftsbehörde der Stadt Illnau-Effretikon den Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Winterthur in der Betreibung gegen A. T. um Erteilung der definitiven Rechtsöffnung für Fr. 7'200.-- nebst Zins und Kosten. Mit Verfügung vom 30. September 1986 wies der Einzelrichter das Gesuch ab. Er nahm an, mit dem Briefwechsel vom 4./11. Januar 1985 sei ein gültiger Alimentenverzichtsvertrag zustandegekommen. Eine Nichtigkeitsbeschwerde der Vormundschaftsbehörde gegen diese Verfügung wurde vom Obergericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 5. Dezember 1986 abgewiesen.
C.- Die Vormundschaftsbehörde der Stadt Illnau-Effretikon führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV. Sie beantragt, den Entscheid des Obergerichts aufzuheben und dieses anzuweisen, ihr die definitive Rechtsöffnung zu erteilen. Der Beschwerdegegner beantragt, auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen.
Über die Frage der Parteifähigkeit der Beschwerdeführerin wurde ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdegegner begründet seinen Nichteintretensantrag in erster Linie damit, dass die Vormundschaftsbehörde der Stadt Illnau-Effretikon nicht parteifähig sei. In der Tat kann eine Behörde nicht selbständig staatsrechtliche Beschwerde erheben, sondern nur das Gemeinwesen, dessen Organ sie ist. Indessen darf ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Vormundschaftsbehörde für die Stadt Illnau-Effretikon Beschwerde führen wollte. Der Beschwerdegegner weist selber darauf hin, dass Gläubigerin der abgetretenen Unterhaltsforderungen nur die Stadt Illnau-Effretikon sein kann (obwohl in der Abtretungsurkunde als Zessionarin die Vormundschaftsbehörde genannt ist). Er konnte denn auch nicht im Zweifel darüber sein, dass die von der Vormundschaftsbehörde angehobene Betreibung in Wirklichkeit die Stadt betraf. Dementsprechend hat er seinen Rechtsvorschlag nicht etwa damit begründet, dass die in Betreibung gesetzten Forderungen nicht der als Gläubigerin aufgeführten Vormundschaftsbehörde zustünden. Dass sich die Vormundschaftsbehörde in der Beschwerdeschrift nicht ausdrücklich als Organ bzw. Vertreterin der Stadt bezeichnete, ist nicht zu beanstanden, da sich dies von selbst verstand. Die Gerichtspraxis pflegt denn auch an einem solchen Vorgehen keinen Anstoss zu nehmen (STRÄULI/MESSMER, N. 4 zu § 27/28 ZPO ZH; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 125 Anm. 5).
Der Beschwerdegegner macht freilich geltend, die Vormundschaftsbehörde sei zur Vertretung der Stadt nicht berechtigt. Nach der Gemeindeordnung sei es vielmehr Aufgabe des Stadtrats, über die Erhebung einer gerichtlichen Klage zu beschliessen. Ein solcher Beschluss sei innert der Beschwerdefrist nicht gefasst worden. Der Stadtrat von Illnau-Effretikon hat indessen mit Beschluss vom 19. März 1987 festgestellt, dass der Vollzug des kantonalen Jugendhilfegesetzes (worunter auch die Alimentenbevorschussung fällt) im Rahmen der Aufgaben der Exekutive der Stadt Sache der Vormundschaftsbehörde sei; diese Behörde sei damit beauftragt und verantwortlich, namens der Stadt über alle Fragen im Rahmen dieser Zuständigkeit abschliessend zu entscheiden; dazu gehöre unter anderem auch die Führung von Prozessen und die Einreichung einer staatsrechtlichen Beschwerde. In diesem durch das vorliegende Verfahren veranlassten Beschluss ist zumindest eine Genehmigung der Prozessführung durch die Vormundschaftsbehörde zu erblicken. Dass der Beschluss erst nach Ablauf der Beschwerdefrist gefasst worden ist, ist ohne Belang. Art. 18 Abs. 3 BZP, der nach Art. 40 OG auf das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde analog anwendbar ist, schreibt nämlich vor, dass Prozesshandlungen, die von einem nicht bevollmächtigten Vertreter vorgenommen wurden und vom Vertretenen nicht genehmigt werden, von Amtes wegen nichtig zu erklären sind. Daraus folgt umgekehrt, dass Prozesshandlungen des vollmachtlosen Stellvertreters gültig sind, wenn sie vom Vertretenen nachträglich genehmigt werden, wie dies hier der Fall war (vgl. auch BGE 101 Ia 394 /395 E. 1, BGE 96 I 467 E. 1, sowie Art. 29 Abs. 1 OG).
Auf die Beschwerde ist somit unter diesem Gesichtspunkt einzutreten. Als Beschwerdeführerin ist jedoch die Stadt Illnau-Effretikon zu betrachten. Das Rubrum ist entsprechend zu berichtigen.
4. Der Beschluss des Bezirksgerichts Winterthur vom 17. November 1982, mit welchem der Vergleich betreffend die vom Beschwerdegegner zu bezahlenden Unterhaltsbeiträge genehmigt worden war, stellt unbestrittenermassen einen Titel für die definitive Rechtsöffnung dar. Streitig ist im vorliegenden Verfahren nur, ob im Briefwechsel vom 4./11. Januar 1985 ein gültiger Verzicht auf die Unterhaltsbeiträge zu erblicken ist. Nach Art. 287 Abs. 1 ZGB werden Unterhaltsverträge für das Kind erst mit der Genehmigung durch die Vormundschaftsbehörde verbindlich. Das gleiche muss auch gelten, wenn der gerichtlich oder vertraglich festgesetzte Unterhaltsbeitrag nachträglich abgeändert oder aufgehoben wird (HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 2. Aufl., S. 122). Die Vormundschaftsbehörde hat jedoch den Alimentenverzichtsvertrag vom 4./11. Januar 1985 nie genehmigt, jedenfalls nicht in einem förmlichen Beschluss. Das Obergericht ist allerdings der Auffassung, der Einzelrichter habe ohne Ermessensüberschreitung annehmen dürfen, die Vormundschaftsbehörde sei mit dem dem Beschwerdegegner von Jugendsekretär Schwarz im Namen der Mutter unterbreiteten Vorschlag einverstanden gewesen; einerseits habe Schwarz das Schreiben vom 4. Januar 1985 für die Mutter verfasst, anderseits sei er sowohl in der Betreibung als auch vor Gericht als Vertreter der Vormundschaftsbehörde aufgetreten.
Diese Argumentation wird in der Beschwerde zu Recht als willkürlich beanstandet. Aus dem Umstand, dass Jugendsekretär Schwarz in der Betreibung und im Rechtsöffnungsverfahren als Vertreter der Vormundschaftsbehörde auftrat, ableiten zu wollen, die Vormundschaftsbehörde sei mit dem Alimentenverzicht einverstanden gewesen, ist an sich schon fragwürdig, weil die Betreibung ja gerade die Ungültigkeit dieser Vereinbarung voraussetzte. Im Schreiben vom 4. Januar 1985 ist Schwarz sodann nicht ausdrücklich als Vertreter der Vormundschaftsbehörde aufgetreten, sondern er hat seinen Vorschlag im Namen der Eheleute G. gemacht bzw. deren Offerte übermittelt. Auch wenn es sich aber anders verhalten hätte, könnte dies die Genehmigung der Vereinbarung durch die Vormundschaftsbehörde selbst nicht ersetzen. Die der Vormundschaftsbehörde von Gesetzes wegen zustehende Genehmigungskompetenz kann nicht an einen Vertreter und auch nicht an die mit dem Inkasso von bevorschussten Unterhaltsbeiträgen beauftragte Amtsstelle delegiert werden. Ob die Genehmigung eines Unterhaltsvertrages auch stillschweigend erfolgen dürfe, kann im übrigen dahingestellt bleiben. Eine solche Genehmigung würde auf jeden Fall voraussetzen, dass die Mitglieder der Vormundschaftsbehörde vom Vertragsabschluss Kenntnis erhalten haben. Dass dies hier der Fall gewesen wäre, wurde nie behauptet und ergibt sich auch nicht aus den Akten. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners kommt es auch nicht darauf an, ob er in guten Treuen habe annehmen dürfen, die Vormundschaftsbehörde sei mit dem Vorgehen des Jugendsekretärs einverstanden. Die Genehmigung durch die Vormundschaftsbehörde kann nicht durch den guten Glauben des Vertragsgegners ersetzt werden. Art. 287 Abs. 1 ZGB will das Kind schlechthin, unabhängig von allfälligen Vorstellungen des Vertragsgegners, vor nachteiligen Unterhaltsverträgen schützen. Dieser Schutz wäre nicht gewährleistet, wenn im Falle der Gutgläubigkeit des Vertragsgegners vom Erfordernis der Genehmigung des Unterhaltsvertrags durch die Vormundschaftsbehörde abgesehen würde. Indem das Obergericht den Alimentverzichtsvertrag als gültig erachtete, hat es sich somit über den klaren Wortlaut und den Sinn von Art. 287 Abs. 1 ZGB hinweggesetzt, weshalb sein Entscheid als willkürlich aufzuheben ist. | de | Art. 287 cpv. 1 CC. 1. Capacità dell'autorità tutoria di essere parte in giudizio? (consid. 1).
2. Il contratto che prevede la soppressione del contributo per il mantenimento del figlio, fissato dal giudice o convenzionalmente, deve, per essere valido, essere approvato dall'autorità tutoria. Il fatto che l'altra parte contraente potesse in buona fede ritenere che l'autorità tutoria fosse d'accordo con la soppressione del contributo per il mantenimento non vale a far venir meno il requisito dell'approvazione (consid. 4). | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,458 | 113 II 118 | 113 II 118
Sachverhalt ab Seite 118
A.- W. Z. verkaufte A. R. mit öffentlich beurkundetem Vertrag zum Preise von Fr. 3'650'000.-- ein Grundstück, auf dem sich ein Wohn- und Geschäftshaus befindet. Neben der Übernahme von Grundpfandschulden hatte der Käufer anlässlich der Vertragsbeurkundung eine Anzahlung von Fr. 30'000.-- zu leisten. Den Restkaufpreis sollte er bei der Eigentumsübertragung in bar bezahlen. Bevor diese stattfinden konnte, starb der Käufer. Über seinen Nachlass wurde das öffentliche Inventar aufgenommen. Dabei versäumte es der Verkäufer, seinen Anspruch auf Bezahlung des Kaufpreises anzumelden, doch lag der Kaufvertrag dem mit der Inventaraufnahme betrauten Notariat vor. Im Inventar wurde dennoch nur die Anzahlung von Fr. 30'000.-- zuzüglich Zinsen zugunsten des Nachlasses vermerkt. Die Witwe des Käufers, E. R., erklärte die Annahme der Erbschaft unter öffentlichem Inventar. Sie verlangte in der Folge vom Verkäufer die Eigentumsübertragung gemäss Kaufvertrag, was dieser jedoch ablehnte.
B.- Daraufhin leitete E. R. gegen W. Z. Klage ein, mit welcher sie in Erfüllung des Kaufvertrags die Übertragung des Eigentums am fraglichen Grundstück verlangte. Das Bezirksgericht hiess die Klage mit Urteil vom 21. November 1985 gut.
Eine Berufung des Beklagten wies das Obergericht am 12. September 1986 ab.
C.- Der Beklagte führt Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beklagte wirft dem Obergericht vor, es habe die Bestimmungen des ZGB über das öffentliche Inventar, insbesondere Art. 582, 583, 589 und 590 ZGB, missachtet und dadurch Bundesrecht verletzt. Er stellt sich auf den Standpunkt, dass sein Anspruch auf Bezahlung der Kaufpreisforderung untergegangen sei, nachdem er nicht in das Inventar aufgenommen worden sei und die Klägerin die Erbschaft unter öffentlichem Inventar angetreten habe. Da es sich um ein synallagmatisches Vertragsverhältnis handle, sei bei Fehlen einer austauschbaren Leistung gleichzeitig auch der Eigentumsanspruch der Klägerin untergegangen.
Auch die Vorinstanz vertrat die Auffassung, dass im Hinblick auf Art. 583 Abs. 1 ZGB das Notariat, dem der Kaufvertrag bei Errichtung des öffentlichen Inventars vorgelegen habe, unter den Aktiven nicht nur die Anzahlung von Fr. 30'000.-- zuzüglich Zinsen, sondern auch den Eigentumsübertragungsanspruch zugunsten des Nachlasses und unter den Passiven die restliche Kaufpreisforderung des Beklagten hätte von Amtes wegen in das Inventar aufnehmen müssen. Dieses Versehen der Inventarbehörde führe indessen nicht zum Untergang der Kaufpreisschuld und damit auch nicht des Kaufvertrags insgesamt. Vielmehr trete nach Art. 590 Abs. 2 ZGB die Bereicherungshaftung des Erben ein, der die Erbschaft unter öffentlichem Inventar angenommen habe.
Die Klage auf Eigentumsübertragung wäre aber auch dann gutzuheissen, wenn die restliche Kaufpreisforderung zufolge der Nichtaufnahme ins Inventar hinfällig geworden wäre. Dieser Forderungsuntergang bewirke nämlich nicht, dass der Kaufvertrag insgesamt erlösche. Der Anspruch auf Eigentumsübertragung zähle zu den Nachlassaktiven des Käufers, welche vom öffentlichen Inventar nicht berührt würden. Seine Existenz hange allein von der definitiven Annahme der Erbschaft ab. Daran ändere sich auch nichts, wenn sich das öffentliche Inventar auf die Kaufpreisforderung haftungsbeschränkend auswirken sollte. Die mit dem öffentlichen Inventar verbundene Verwirkung könne nicht so weit gehen, dass im Rahmen eines synallagmatischen Vertragsverhältnisses selbst die einredeweise Geltendmachung der Gegenforderung ausgeschlossen wäre. Da der Kaufvertrag von beiden Parteien noch nicht erfüllt worden sei, müsse es zugelassen werden, dass der Beklagte die Einrede des nichterfüllten Vertrags nach Art. 82 OR erhebe und die Eigentumsübertragung verweigere, solange der Kaufpreis nicht bezahlt werde. Dem Schutz des Erben sei damit genügend Rechnung getragen.
3. Dieser Betrachtungsweise der Vorinstanz ist beizupflichten. Würde nämlich der Argumentation des Beklagten gefolgt, so wäre entgegen dem klaren Wortlaut von Art. 589 Abs. 1 ZGB, wonach mit der Annahme der Erbschaft unter öffentlichem Inventar die Nachlassaktiven ohne weiteres auf den Erben übergehen, mit diesem Inventar nicht nur eine Haftungsbeschränkung verbunden, sondern auch der Untergang von Erblasseransprüchen. Dieses Ergebnis missachtet jedoch die Absichten des Gesetzgebers. Dementsprechend wird auch in der Lehre festgehalten, dass der mit dem öffentlichen Inventar verbundenen Haftungsbeschränkung für die Nachlassaktiven keine Wirkung zukommt (TUOR/PICENONI, N. 1-3 zu Art. 589/90 ZGB; ESCHER, N. 1 und 4 zu Art. 582 und N. 1 f. zu Art. 589/90 ZGB). Sie bezieht sich lediglich auf die Erbschaftsschulden und dient nur dem Schutze des Erben. Macht der Erbe ein Nachlassaktivum geltend, kann er sich auf diesen Schutz nicht berufen.
Bei einem noch nicht oder nur teilweise erfüllten zweiseitigen Vertrag kann der Gläubiger, dessen Forderung nicht ins öffentliche Inventar aufgenommen wurde, nicht zu seinen Gunsten den dem Erben zustehenden Schutz der Haftungsbeschränkung für sich in Anspruch nehmen. Soweit ein Erbe seinen Anspruch - im vorliegenden Fall den Eigentumsübertragungsanspruch - und damit ein Nachlassaktivum geltend macht, versteht es sich von selbst, dass er diesen Anspruch nur bei Erbringung der Gegenleistung durchsetzen kann; denn es geht hier gar nicht um einen Fall der Haftungsbeschränkung, sondern um einen dem Nachlass zustehenden Anspruch, der nur Zug um Zug gegen eine entsprechende Gegenleistung verwirklicht werden kann. Eine andere Auffassung wird auch von der Klägerin als Rechtsnachfolgerin des Käufers nicht vertreten. Sie erklärt sich vielmehr bereit, gegen die Eigentumsübertragung den Restkaufpreis zu bezahlen. Sie bedarf daher des Schutzes nicht, den ihr die Art. 580 ff. ZGB zusprechen. Umso weniger kann aber der Vertragspartner diese gesetzlichen Schutzvorschriften anrufen, um den Untergang eines Nachlassaktivums darzutun. Anders entscheiden hiesse, die vom Gesetzgeber zugunsten des Erben erlassene Schutzvorschrift in ihr Gegenteil zu verkehren, ohne dass sich die andere Vertragspartei als schutzwürdig erwiese. Aus der Sicht des Kaufpreisgläubigers genügt es, wenn er seine Forderung dem Eigentumsübertragungsanspruch gegenüber einredeweise geltend machen kann. Dass dies aber im Zusammenhang mit Art. 580 ff. ZGB nicht möglich sein sollte, ist nicht ersichtlich. Wenn überhaupt von einer Verwirkung der Kaufpreisforderung angesichts von Art. 589 und 590 ZGB auszugehen wäre, so könnte dies nicht ausschliessen, dass der Beklagte seine Forderung wenigstens noch einredeweise gegenüber dem Eigentumsanspruch der Klägerin erheben könnte (vgl. SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, S. 1129 f.). | de | Haftungsbeschränkung des Erben für Nachlassschulden (Art. 590 ZGB). Die mit dem öffentlichen Inventar verbundene Haftungsbeschränkung gilt nur für Erbschaftsschulden. Diese Gesetzesbestimmung zum Schutze des Erben kann nicht gegen diesen angerufen werden, wenn er Zug um Zug eine Forderung aus Kauf geltend macht. | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-118%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 118
A.- W. Z. verkaufte A. R. mit öffentlich beurkundetem Vertrag zum Preise von Fr. 3'650'000.-- ein Grundstück, auf dem sich ein Wohn- und Geschäftshaus befindet. Neben der Übernahme von Grundpfandschulden hatte der Käufer anlässlich der Vertragsbeurkundung eine Anzahlung von Fr. 30'000.-- zu leisten. Den Restkaufpreis sollte er bei der Eigentumsübertragung in bar bezahlen. Bevor diese stattfinden konnte, starb der Käufer. Über seinen Nachlass wurde das öffentliche Inventar aufgenommen. Dabei versäumte es der Verkäufer, seinen Anspruch auf Bezahlung des Kaufpreises anzumelden, doch lag der Kaufvertrag dem mit der Inventaraufnahme betrauten Notariat vor. Im Inventar wurde dennoch nur die Anzahlung von Fr. 30'000.-- zuzüglich Zinsen zugunsten des Nachlasses vermerkt. Die Witwe des Käufers, E. R., erklärte die Annahme der Erbschaft unter öffentlichem Inventar. Sie verlangte in der Folge vom Verkäufer die Eigentumsübertragung gemäss Kaufvertrag, was dieser jedoch ablehnte.
B.- Daraufhin leitete E. R. gegen W. Z. Klage ein, mit welcher sie in Erfüllung des Kaufvertrags die Übertragung des Eigentums am fraglichen Grundstück verlangte. Das Bezirksgericht hiess die Klage mit Urteil vom 21. November 1985 gut.
Eine Berufung des Beklagten wies das Obergericht am 12. September 1986 ab.
C.- Der Beklagte führt Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beklagte wirft dem Obergericht vor, es habe die Bestimmungen des ZGB über das öffentliche Inventar, insbesondere Art. 582, 583, 589 und 590 ZGB, missachtet und dadurch Bundesrecht verletzt. Er stellt sich auf den Standpunkt, dass sein Anspruch auf Bezahlung der Kaufpreisforderung untergegangen sei, nachdem er nicht in das Inventar aufgenommen worden sei und die Klägerin die Erbschaft unter öffentlichem Inventar angetreten habe. Da es sich um ein synallagmatisches Vertragsverhältnis handle, sei bei Fehlen einer austauschbaren Leistung gleichzeitig auch der Eigentumsanspruch der Klägerin untergegangen.
Auch die Vorinstanz vertrat die Auffassung, dass im Hinblick auf Art. 583 Abs. 1 ZGB das Notariat, dem der Kaufvertrag bei Errichtung des öffentlichen Inventars vorgelegen habe, unter den Aktiven nicht nur die Anzahlung von Fr. 30'000.-- zuzüglich Zinsen, sondern auch den Eigentumsübertragungsanspruch zugunsten des Nachlasses und unter den Passiven die restliche Kaufpreisforderung des Beklagten hätte von Amtes wegen in das Inventar aufnehmen müssen. Dieses Versehen der Inventarbehörde führe indessen nicht zum Untergang der Kaufpreisschuld und damit auch nicht des Kaufvertrags insgesamt. Vielmehr trete nach Art. 590 Abs. 2 ZGB die Bereicherungshaftung des Erben ein, der die Erbschaft unter öffentlichem Inventar angenommen habe.
Die Klage auf Eigentumsübertragung wäre aber auch dann gutzuheissen, wenn die restliche Kaufpreisforderung zufolge der Nichtaufnahme ins Inventar hinfällig geworden wäre. Dieser Forderungsuntergang bewirke nämlich nicht, dass der Kaufvertrag insgesamt erlösche. Der Anspruch auf Eigentumsübertragung zähle zu den Nachlassaktiven des Käufers, welche vom öffentlichen Inventar nicht berührt würden. Seine Existenz hange allein von der definitiven Annahme der Erbschaft ab. Daran ändere sich auch nichts, wenn sich das öffentliche Inventar auf die Kaufpreisforderung haftungsbeschränkend auswirken sollte. Die mit dem öffentlichen Inventar verbundene Verwirkung könne nicht so weit gehen, dass im Rahmen eines synallagmatischen Vertragsverhältnisses selbst die einredeweise Geltendmachung der Gegenforderung ausgeschlossen wäre. Da der Kaufvertrag von beiden Parteien noch nicht erfüllt worden sei, müsse es zugelassen werden, dass der Beklagte die Einrede des nichterfüllten Vertrags nach Art. 82 OR erhebe und die Eigentumsübertragung verweigere, solange der Kaufpreis nicht bezahlt werde. Dem Schutz des Erben sei damit genügend Rechnung getragen.
3. Dieser Betrachtungsweise der Vorinstanz ist beizupflichten. Würde nämlich der Argumentation des Beklagten gefolgt, so wäre entgegen dem klaren Wortlaut von Art. 589 Abs. 1 ZGB, wonach mit der Annahme der Erbschaft unter öffentlichem Inventar die Nachlassaktiven ohne weiteres auf den Erben übergehen, mit diesem Inventar nicht nur eine Haftungsbeschränkung verbunden, sondern auch der Untergang von Erblasseransprüchen. Dieses Ergebnis missachtet jedoch die Absichten des Gesetzgebers. Dementsprechend wird auch in der Lehre festgehalten, dass der mit dem öffentlichen Inventar verbundenen Haftungsbeschränkung für die Nachlassaktiven keine Wirkung zukommt (TUOR/PICENONI, N. 1-3 zu Art. 589/90 ZGB; ESCHER, N. 1 und 4 zu Art. 582 und N. 1 f. zu Art. 589/90 ZGB). Sie bezieht sich lediglich auf die Erbschaftsschulden und dient nur dem Schutze des Erben. Macht der Erbe ein Nachlassaktivum geltend, kann er sich auf diesen Schutz nicht berufen.
Bei einem noch nicht oder nur teilweise erfüllten zweiseitigen Vertrag kann der Gläubiger, dessen Forderung nicht ins öffentliche Inventar aufgenommen wurde, nicht zu seinen Gunsten den dem Erben zustehenden Schutz der Haftungsbeschränkung für sich in Anspruch nehmen. Soweit ein Erbe seinen Anspruch - im vorliegenden Fall den Eigentumsübertragungsanspruch - und damit ein Nachlassaktivum geltend macht, versteht es sich von selbst, dass er diesen Anspruch nur bei Erbringung der Gegenleistung durchsetzen kann; denn es geht hier gar nicht um einen Fall der Haftungsbeschränkung, sondern um einen dem Nachlass zustehenden Anspruch, der nur Zug um Zug gegen eine entsprechende Gegenleistung verwirklicht werden kann. Eine andere Auffassung wird auch von der Klägerin als Rechtsnachfolgerin des Käufers nicht vertreten. Sie erklärt sich vielmehr bereit, gegen die Eigentumsübertragung den Restkaufpreis zu bezahlen. Sie bedarf daher des Schutzes nicht, den ihr die Art. 580 ff. ZGB zusprechen. Umso weniger kann aber der Vertragspartner diese gesetzlichen Schutzvorschriften anrufen, um den Untergang eines Nachlassaktivums darzutun. Anders entscheiden hiesse, die vom Gesetzgeber zugunsten des Erben erlassene Schutzvorschrift in ihr Gegenteil zu verkehren, ohne dass sich die andere Vertragspartei als schutzwürdig erwiese. Aus der Sicht des Kaufpreisgläubigers genügt es, wenn er seine Forderung dem Eigentumsübertragungsanspruch gegenüber einredeweise geltend machen kann. Dass dies aber im Zusammenhang mit Art. 580 ff. ZGB nicht möglich sein sollte, ist nicht ersichtlich. Wenn überhaupt von einer Verwirkung der Kaufpreisforderung angesichts von Art. 589 und 590 ZGB auszugehen wäre, so könnte dies nicht ausschliessen, dass der Beklagte seine Forderung wenigstens noch einredeweise gegenüber dem Eigentumsanspruch der Klägerin erheben könnte (vgl. SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, S. 1129 f.). | de | Restriction de la responsabilité de l'héritier pour les dettes de la succession (art. 590 CC). La restriction de la responsabilité de l'héritier découlant de l'inventaire ne vaut que pour les dettes de la succession. L'art. 590 CC, destiné à protéger l'héritier, ne peut pas être invoqué contre lui quand il fait valoir trait pour trait une créance résultant d'une vente. | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-118%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,460 | 113 II 118 | 113 II 118
Sachverhalt ab Seite 118
A.- W. Z. verkaufte A. R. mit öffentlich beurkundetem Vertrag zum Preise von Fr. 3'650'000.-- ein Grundstück, auf dem sich ein Wohn- und Geschäftshaus befindet. Neben der Übernahme von Grundpfandschulden hatte der Käufer anlässlich der Vertragsbeurkundung eine Anzahlung von Fr. 30'000.-- zu leisten. Den Restkaufpreis sollte er bei der Eigentumsübertragung in bar bezahlen. Bevor diese stattfinden konnte, starb der Käufer. Über seinen Nachlass wurde das öffentliche Inventar aufgenommen. Dabei versäumte es der Verkäufer, seinen Anspruch auf Bezahlung des Kaufpreises anzumelden, doch lag der Kaufvertrag dem mit der Inventaraufnahme betrauten Notariat vor. Im Inventar wurde dennoch nur die Anzahlung von Fr. 30'000.-- zuzüglich Zinsen zugunsten des Nachlasses vermerkt. Die Witwe des Käufers, E. R., erklärte die Annahme der Erbschaft unter öffentlichem Inventar. Sie verlangte in der Folge vom Verkäufer die Eigentumsübertragung gemäss Kaufvertrag, was dieser jedoch ablehnte.
B.- Daraufhin leitete E. R. gegen W. Z. Klage ein, mit welcher sie in Erfüllung des Kaufvertrags die Übertragung des Eigentums am fraglichen Grundstück verlangte. Das Bezirksgericht hiess die Klage mit Urteil vom 21. November 1985 gut.
Eine Berufung des Beklagten wies das Obergericht am 12. September 1986 ab.
C.- Der Beklagte führt Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beklagte wirft dem Obergericht vor, es habe die Bestimmungen des ZGB über das öffentliche Inventar, insbesondere Art. 582, 583, 589 und 590 ZGB, missachtet und dadurch Bundesrecht verletzt. Er stellt sich auf den Standpunkt, dass sein Anspruch auf Bezahlung der Kaufpreisforderung untergegangen sei, nachdem er nicht in das Inventar aufgenommen worden sei und die Klägerin die Erbschaft unter öffentlichem Inventar angetreten habe. Da es sich um ein synallagmatisches Vertragsverhältnis handle, sei bei Fehlen einer austauschbaren Leistung gleichzeitig auch der Eigentumsanspruch der Klägerin untergegangen.
Auch die Vorinstanz vertrat die Auffassung, dass im Hinblick auf Art. 583 Abs. 1 ZGB das Notariat, dem der Kaufvertrag bei Errichtung des öffentlichen Inventars vorgelegen habe, unter den Aktiven nicht nur die Anzahlung von Fr. 30'000.-- zuzüglich Zinsen, sondern auch den Eigentumsübertragungsanspruch zugunsten des Nachlasses und unter den Passiven die restliche Kaufpreisforderung des Beklagten hätte von Amtes wegen in das Inventar aufnehmen müssen. Dieses Versehen der Inventarbehörde führe indessen nicht zum Untergang der Kaufpreisschuld und damit auch nicht des Kaufvertrags insgesamt. Vielmehr trete nach Art. 590 Abs. 2 ZGB die Bereicherungshaftung des Erben ein, der die Erbschaft unter öffentlichem Inventar angenommen habe.
Die Klage auf Eigentumsübertragung wäre aber auch dann gutzuheissen, wenn die restliche Kaufpreisforderung zufolge der Nichtaufnahme ins Inventar hinfällig geworden wäre. Dieser Forderungsuntergang bewirke nämlich nicht, dass der Kaufvertrag insgesamt erlösche. Der Anspruch auf Eigentumsübertragung zähle zu den Nachlassaktiven des Käufers, welche vom öffentlichen Inventar nicht berührt würden. Seine Existenz hange allein von der definitiven Annahme der Erbschaft ab. Daran ändere sich auch nichts, wenn sich das öffentliche Inventar auf die Kaufpreisforderung haftungsbeschränkend auswirken sollte. Die mit dem öffentlichen Inventar verbundene Verwirkung könne nicht so weit gehen, dass im Rahmen eines synallagmatischen Vertragsverhältnisses selbst die einredeweise Geltendmachung der Gegenforderung ausgeschlossen wäre. Da der Kaufvertrag von beiden Parteien noch nicht erfüllt worden sei, müsse es zugelassen werden, dass der Beklagte die Einrede des nichterfüllten Vertrags nach Art. 82 OR erhebe und die Eigentumsübertragung verweigere, solange der Kaufpreis nicht bezahlt werde. Dem Schutz des Erben sei damit genügend Rechnung getragen.
3. Dieser Betrachtungsweise der Vorinstanz ist beizupflichten. Würde nämlich der Argumentation des Beklagten gefolgt, so wäre entgegen dem klaren Wortlaut von Art. 589 Abs. 1 ZGB, wonach mit der Annahme der Erbschaft unter öffentlichem Inventar die Nachlassaktiven ohne weiteres auf den Erben übergehen, mit diesem Inventar nicht nur eine Haftungsbeschränkung verbunden, sondern auch der Untergang von Erblasseransprüchen. Dieses Ergebnis missachtet jedoch die Absichten des Gesetzgebers. Dementsprechend wird auch in der Lehre festgehalten, dass der mit dem öffentlichen Inventar verbundenen Haftungsbeschränkung für die Nachlassaktiven keine Wirkung zukommt (TUOR/PICENONI, N. 1-3 zu Art. 589/90 ZGB; ESCHER, N. 1 und 4 zu Art. 582 und N. 1 f. zu Art. 589/90 ZGB). Sie bezieht sich lediglich auf die Erbschaftsschulden und dient nur dem Schutze des Erben. Macht der Erbe ein Nachlassaktivum geltend, kann er sich auf diesen Schutz nicht berufen.
Bei einem noch nicht oder nur teilweise erfüllten zweiseitigen Vertrag kann der Gläubiger, dessen Forderung nicht ins öffentliche Inventar aufgenommen wurde, nicht zu seinen Gunsten den dem Erben zustehenden Schutz der Haftungsbeschränkung für sich in Anspruch nehmen. Soweit ein Erbe seinen Anspruch - im vorliegenden Fall den Eigentumsübertragungsanspruch - und damit ein Nachlassaktivum geltend macht, versteht es sich von selbst, dass er diesen Anspruch nur bei Erbringung der Gegenleistung durchsetzen kann; denn es geht hier gar nicht um einen Fall der Haftungsbeschränkung, sondern um einen dem Nachlass zustehenden Anspruch, der nur Zug um Zug gegen eine entsprechende Gegenleistung verwirklicht werden kann. Eine andere Auffassung wird auch von der Klägerin als Rechtsnachfolgerin des Käufers nicht vertreten. Sie erklärt sich vielmehr bereit, gegen die Eigentumsübertragung den Restkaufpreis zu bezahlen. Sie bedarf daher des Schutzes nicht, den ihr die Art. 580 ff. ZGB zusprechen. Umso weniger kann aber der Vertragspartner diese gesetzlichen Schutzvorschriften anrufen, um den Untergang eines Nachlassaktivums darzutun. Anders entscheiden hiesse, die vom Gesetzgeber zugunsten des Erben erlassene Schutzvorschrift in ihr Gegenteil zu verkehren, ohne dass sich die andere Vertragspartei als schutzwürdig erwiese. Aus der Sicht des Kaufpreisgläubigers genügt es, wenn er seine Forderung dem Eigentumsübertragungsanspruch gegenüber einredeweise geltend machen kann. Dass dies aber im Zusammenhang mit Art. 580 ff. ZGB nicht möglich sein sollte, ist nicht ersichtlich. Wenn überhaupt von einer Verwirkung der Kaufpreisforderung angesichts von Art. 589 und 590 ZGB auszugehen wäre, so könnte dies nicht ausschliessen, dass der Beklagte seine Forderung wenigstens noch einredeweise gegenüber dem Eigentumsanspruch der Klägerin erheben könnte (vgl. SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, S. 1129 f.). | de | Limitazione della responsabilità dell'erede per i debiti della successione (art. 590 CC). La limitazione della responsabilità dell'erede derivante dall'accettazione con beneficio d'inventario vale solo per i debiti della successione. L'art. 590 CC, destinato a tutelare l'erede, non può essere invocato contro di lui quando egli faccia valere, offrendo simultaneamente la propria controprestazione, una pretesa risultante da una compravendita. | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-118%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,461 | 113 II 121 | 113 II 121
Sachverhalt ab Seite 122
A.- a) R. est décédé à Montreux le 26 août 1976. Selon jugement rendu le 3 juillet 1980 par la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, il laissait sa succession à sa demi-soeur Hélène K. (réservataire pour 3/16) et à sa femme Florence, née B. (13/16), qu'il avait instituée seule héritière et exécutrice testamentaire, le 31 mars 1964. Usufruitière de la part réservataire, celle-ci fut mise le 23 août 1977 sous la tutelle de P. Le partage fut ordonné le 30 novembre 1981 par le Président du Tribunal civil du district de Vevey; la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois confirma ce jugement le 28 décembre 1982. Les parties requirent la reprise de la procédure de partage en avril 1983; l'instance suit son cours.
Florence R. décéda à son tour le 15 juin 1981. Elle avait institué seule héritière sa soeur Marie B. Le 23 juin 1981, celle-ci céda sa part, par convention notariée, aux époux F., cession confirmée par une promesse, notariée elle aussi, du 19 février 1982.
Cette seconde convention promettait le transfert aux cessionnaires de la part de Florence R. sur l'un des immeubles de la succession de son mari, sis à Montreux. Les parties se référaient aux difficultés qui les attendaient dans l'exécution de leur accord, dont l'une est l'objet du présent procès.
b) Après un bail dont le renouvellement échoua, l'immeuble de Montreux fit l'objet de deux autres contrats.
aa) Dûment autorisé par la Justice de paix, le tuteur P. conclut, le 3 décembre 1980, un premier bail entre les époux F. et "la succession de feu R.", qu'il déclarait représenter pour la veuve. Le bail est conclu pour dix ans, soit du 1er avril 1981 au 31 mars 1991; il pourra être annoté au registre foncier, à la requête et aux frais des locataires (art. 2 al. 1 et 3). Le 10 décembre 1980, la Justice de paix envoya au tuteur un exemplaire du bail approuvé la veille, "intervenu entre votre pupille et les époux F.". L'accord de dame K. n'avait pas été requis, ni partant obtenu.
bb) Le 26 mai 1981, le tuteur passa un second contrat de bail - lui aussi approuvé par la Justice de paix - avec les époux F., contrat conclu par dame R. seule - mais "en qualité d'usufruitière de l'entier de la succession de feu R." -, pour la même durée exactement (1er avril 1981 - 31 mars 1991) et susceptible d'être annoté. En préambule, les parties exposent qu'elles prennent un nouvel accord en raison du litige né du bail de 1980.
B.- Dame K. a requis la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois:
I. de constater que le contrat de bail passé le 3 décembre 1980 entre les époux F. et P. au nom de la succession de feu R. est nul et non avenu;
II. de constater que les époux F. ne sont titulaires d'aucun droit personnel ou réel opposable à la demanderesse l'autorisant à occuper l'immeuble sis à Montreux;
III. d'enjoindre auxdits défendeurs, sous la menace des peines d'arrêts ou d'amende prévues par l'art. 292 CP, de libérer l'immeuble dans un délai de 30 jours.
Marie B. a conclu à libération des fins de la demande.
Les époux F. ont également requis le rejet de l'action. Ils ont en outre prié la cour de constater:
"Reconventionnellement:
- que la demanderesse est leur débitrice et leur doit paiement de la somme de 17'950 fr. 40 francs (dix-sept mille neuf cent cinquante francs quarante) avec intérêts à 5% l'an dès le 1er janvier 1984, représentant sa part de 3/16 sur tous les impôts, taxes, primes d'assurances, intérêts hypothécaires et droits de mutation concernant l'immeuble ..., tous droits des défendeurs étant réservés pour les sommes dues à ce titre dès le 1er janvier 1984.
Subsidiairement:
- que la demanderesse est leur débitrice et leur doit paiement de la somme de 61'262 fr. 90 francs (soixante et un mille deux cent soixante-deux francs nonante) avec intérêts à 5% l'an dès le 1er janvier 1984 à titre de restitution de toutes les sommes investies par eux dans l'immeuble ... jusqu'au 31 décembre 1983, tous droits des défendeurs demeurant réservés sur les sommes investies dès cette dernière date."
C.- Le juge instructeur a rendu deux ordonnances de mesures provisionnelles.
Le 16 juillet 1981, il a interdit aux époux F. de requérir l'annotation au registre foncier du bail du 3 décembre 1980.
Le 14 avril 1982, il a rejeté une requête de la demanderesse tendant à faire déguerpir les locataires, par le motif que le bail du 26 mai 1981 n'avait pas pris fin du seul fait du décès de Florence R.
D.- Par jugement du 1er septembre 1986, la cour cantonale a rejeté les conclusions de la demanderesse et les conclusions reconventionnelles des défendeurs F.
E.- Agissant par la voie du recours en réforme, la demanderesse a requis le Tribunal fédéral de lui allouer ses conclusions; subsidiairement, d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Feu R. a laissé pour héritières sa demi-soeur Hélène K. (3/16) et son épouse (13/16). Cette dernière était en outre usufruitière de la part échue à la recourante. Elle jouissait donc seule de l'ensemble de la succession, comme pleine propriétaire d'une part et usufruitière du solde (non d'objets distincts, avant le partage); il n'y avait pas communauté de jouissance (PIOTET, Les usufruits du conjoint survivant en droit successoral suisse, Berne 1970, p. 48, et Traité de droit privé suisse, IV, Droit successoral, p. 615).
Avant sa mort, Florence R. a conclu successivement deux baux à loyer (ATF 97 II 61 consid. 1a, ATF 93 II 456 consid. 1 et les arrêts cités) avec les époux F. pour un immeuble de l'hoirie, sans l'accord d'Hélène K.
a) Le jugement attaqué démontre que Florence R., eût-elle été valablement désignée exécuteur testamentaire bien que seule héritière instituée (cf. PIOTET, Droit successoral, p. 143; ESCHER, n. 5 ad art. 517 CC), aurait été déchue de cette fonction lorsqu'une tutelle volontaire a été décidée en sa faveur le 23 août 1977 (art. 517 al. 1 CC; PIOTET, op.cit., p. 144; ESCHER, n. 20 ad art. 518 CC).
b) La recourante ne conteste pas que Florence R ait été valablement représentée par son tuteur, ni que le bail ait été autorisé par l'autorité tutélaire (art. 421 ch. 6 CC). Mais elle prétend que la veuve ne pouvait engager qu'elle-même et non la succession. C'est lui dénier le pouvoir de disposer par contrat de bail - en soi et non dans ses modalités - pour la succession.
aa) Ainsi que le constate le jugement attaqué, Florence R., comme propriétaire des 13/16 de la succession et usufruitière du solde, avait seule la jouissance du total et exerçait seule - par l'intermédiaire de son tuteur et, si nécessaire, avec l'accord des autorités de tutelle - toutes les facultés comprises dans cette jouissance. Comme on l'a vu ci-dessus, il n'existait pas une communauté de jouissance. Unique titulaire, la veuve avait les droits et les devoirs de l'usufruitière (art. 745 à 775 CC; PIOTET, Droit successoral, p. 619). Certes, l'usufruit comme tel est incessible (op.cit., p. 620). Mais son exercice est transférable à un tiers, car il ne s'agit pas ici d'un droit éminemment personnel (art. 758 al. 1 CC). L'usufruitière pouvait donc donner à bail un immeuble successoral et en percevoir le loyer - et elle seule, sans l'accord de la nue-propriétaire des 3/16 (PIOTET, Droit successoral, p. 619; Les usufruits du conjoint survivant, p. 56).
Ce qui est ainsi cédé, c'est l'exercice de l'usufruit, droit qui compète au seul usufruitier. L'hoirie ne pouvait donner l'immeuble à bail (PIOTET, Les usufruits du conjoint survivant, p. 56). Les règles de l'usufruit régissent les rapports entre la veuve et sa cohéritière. Celles du bail (légales ou conventionnelles) ne concernent que les rapports de la première avec les locataires. Il suit de là que la recourante ne saurait agir contre ceux-ci en restitution de la chose louée au titre du bail. Elle avait en revanche qualité pour revendiquer l'immeuble loué comme cohéritière au titre de sa nue-propriété, si le bail est radicalement nul, comme elle le prétend. Le principe de la conjonction des actes de la communauté successorale est sauvegardé, sa cohéritière étant partie au procès de l'autre côté de la barre.
bb) ...
3. La recourante objecte que les baux souffrent d'une nullité absolue et totale en raison de leur durée et du droit, pour les locataires, de les faire annoter au registre foncier (art. 2). Dame R. aurait excédé ses pouvoirs d'usufruitière, dès lors que le tiers possesseur est tenu de restituer la chose louée au nu-propriétaire quand l'usufruit prend fin (art. 751 CC), notamment donc à la mort de l'usufruitier (art. 749 CC). C'est l'extinction de l'usufruit qui est en cause, non pas la mort du bailleur en soi, débiteur de la prestation caractéristique du bail (GAUCH, System der Beendigung der Dauerverträge, thèse Fribourg 1968, p. 81). L'objection est double aux yeux de la recourante: elle vise la durée et l'annotation.
a) Selon la recourante, la clause relative à la durée du bail ne lui est pas opposable, d'où elle déduit que le bail ne pouvait déployer ses effets au-delà de la mort de Florence R., le 15 juin 1981, date à laquelle les époux F. devaient donc restituer la chose louée, faute d'une décision conjointe et contraire des membres (elle-même et l'intimée) ou d'un représentant de la communauté héréditaire. Cet argument est présenté expressément comme subsidiaire. En réalité, la recourante ne met pas en cause la validité du bail, mais sa continuation au décès de la bailleresse.
Le 15 juin 1981, Marie B. est devenue membre de la succession de feu R. pour 13/16. L'usufruit sur la part de la recourante, en revanche, a pris fin (art. 749 al. 1 CC). Il s'agit de savoir quel a été l'effet de cette extinction sur le bail. Selon la cour cantonale, si la loi ne contient pas de disposition topique, comme pour la mort du preneur (art. 270 CO), l'art 259 al. 2 CO est applicable par analogie, bien qu'il n'y ait pas eu aliénation de l'immeuble ni changement de propriétaire au registre foncier. La communauté devait donc respecter le bail jusqu'au plus prochain terme légal de congé; elle est réputée en avoir assumé la continuation parce qu'elle ne l'a pas dénoncé.
b) Ce fut aussi l'avis du Tribunal fédéral dans un arrêt très ancien (ATF 1892 p. 104/105), où il applique par analogie l'art. 314 du code fédéral des obligations du 14 juin 1881 (281 dès 1912), en matière de bail à ferme (solution que prévoyait expressément l'art. 383 du code civil vaudois). Cette jurisprudence a été suivie par la Cour d'appel bernoise (RJB 1919 p. 465 = RSJ 1920/1921 p. 107 No 75).
La doctrine dominante partage cette opinion (ROSSEL/MENTHA, Manuel du droit civil suisse, 2e éd., III p. 37 n. 1400; WIELAND, n. 6 ad. art. 768 CC; LEEMANN, n. 10 ad art. 758 CC; PIOTET, Traité de droit privé suisse, V 3, Les droits réels limités en général, les servitudes et les charges foncières, p. 93/94; BECKER, n. 16 ad art. 259 CO; HAFNER, n. 2 ad art. 281 CO; REYMOND, Traité de droit privé suisse, VII 1, Le bail à loyer, le bail à ferme, le prêt à usage, p. 221; BEETSCHEN, Der Grundsatz "Kauf bricht Miete" im Schweizerischen Recht, thèse Zurich 1925, p. 27 à 29; FLÜGEL, Die Stellung des Erwerbers eines Grundstücks zum Mieter, thèse Bâle 1930).
Citant deux monographies fort anciennes (JANGGEN, Darstellung und Kritik der Bestimmungen des schweizerischen Obligationenrechts über die Sachmiete, Bâle 1889, p. 69/70; HEUBERGER, Die Sachmiete nach dem schweizerischen Obligationenrechte, Zurich, 1889, p. 87) et une plus récente (LANZ, Parteiwechsel bei Miete und Dienstvertrag, thèse Zurich 1934, p. 37 ss), SCHÖNENBERGER (n. 6 ad art. 259 CO) et SCHMID (n. 10 ad art. 259 CO) expriment un avis contraire, le second sans motivation explicite, le premier en raison du caractère exceptionnel de l'art. 259 al. 2 CO. Mais tous deux concèdent que la doctrine dominante actuelle est de l'autre avis.
C'est en effet l'analogie qui doit l'emporter. Que l'art. 259 al. 2 CO constitue une exception n'impose pas nécessairement l'interprétation dite restrictive: c'est la portée la mieux appropriée de la disposition qu'il faut rechercher. Le but de l'art. 259 al. 2 CO est de protéger le preneur. A l'extinction de l'usufruit, qui confère un droit plein au cohéritier jusqu'alors nu-propriétaire, le bailleur perd le pouvoir de disposer de la jouissance attachée à son usufruit. Ce pouvoir est transféré - en l'espèce pour une part seulement - comme lorsqu'il aliène la chose louée ou qu'elle lui est enlevée par l'effet de poursuites ou de sa faillite (art. 259 al. 1 CO). Le nu-propriétaire reprend la pleine disposition de la chose, ce qui l'oblige à procéder comme un acquéreur s'il entend ne pas assumer la continuation du bail (REYMOND, loc.cit.). Au demeurant, si l'on compare les intérêts en présence, on voit que, comme dans les hypothèses visées à l'art. 259 al. 1 CO, le preneur se trouve soudain, et sans sa faute, en présence d'un tiers qui n'est pas lié par le contrat. Certes, il pourrait arriver que le tiers, lui aussi, fût surpris, comme par un fait accompli, au contraire de ce qui se passe d'ordinaire dans le cas normal de l'aliénation. Mais il est hautement invraisemblable que l'héritier nu-propriétaire, s'il se préoccupe tant soit peu de ses droits et donc du sort des biens de la succession pendant la durée de l'usufruit (longue en général), ignore l'existence d'un bail sur un immeuble appartenant à l'hoirie; et si tel est le cas, l'on pourrait songer à reporter le début du délai de dénonciation, voire rendre l'usufruitier responsable d'une éventuelle faute. En l'espèce, la justice de paix avait interpellé le conseil de la recourante dès le 27 décembre 1979 sur l'offre des époux F.; la recourante elle-même reconnaît avoir connu le contrat du 3 décembre 1980 puis, aussitôt, le décès de Florence R. Au demeurant, l'art. 259 al. 2 CO n'impose le respect du bail que dans une mesure très limitée. La comparaison joue donc en faveur du preneur (cf. BEETSCHEN, op.cit., p. 28/29).
c) La recourante élève des objections, qu'il faut examiner autant qu'elles n'ont pas déjà été infirmées ci-dessus.
Que l'usufruit prenne fin par le décès (art. 749 CC) n'empêche aucunement d'appliquer l'art 259 al. 2 CO pour la continuation éventuelle du bail: ce sont deux choses différentes, comme cette continuation et l'aliénation de la chose (art. 259 al. 1 CO). Peu importe également que l'usufruitier et les locataires sachent ou doivent savoir que le bail pourra prendre fin avec l'usufruit: c'est alors précisément que les effets prévus à l'art. 259 CO s'appliquent. Il faut certes concéder à la recourante qu'il est plus malaisé à une communauté héréditaire d'agir à temps en commun pour dénoncer le bail. Mais le terme légal de congé (art. 267 al. 2 ch. 1 CO, plus les art. 267a ss; REYMOND, op.cit., p. 222), auquel renvoie l'art. 259 al. 2 CO, est suffisamment long, dans les baux d'immeubles, pour réaliser l'accord des héritiers, le cas échéant pour faire désigner un représentant (art. 602 al. 3 CC) qui, s'il ne peut liquider la succession ni procéder au partage, a le pouvoir de disposer des biens successoraux et d'obliger les héritiers en gérant l'hoirie (PIOTET, Droit successoral, p. 592). Il n'est pas exclu qu'un héritier puisse même agir seul en cas d'urgence, sous réserve de sa responsabilité (mais non, à première vue, de la ratification par ses cohéritiers ou par le représentant officiel de la succession; cf. l'obiter dictum de l' ATF 102 II 382 in fine).
La recourante objecte enfin que les art. 259 et 260 CO forment un tout cohérent et que l'on ne peut appliquer l'un sans l'autre; or l'usufruitier ne pourrait, sans outrepasser ses droits, autoriser le locataire auquel il cède l'exercice de sa jouissance à annoter le bail au registre foncier: c'est la seconde cause de nullité absolue alléguée par la recourante, qu'il faut maintenant examiner.
4. La cour cantonale concède à la recourante que l'annotation n'aurait été possible que pour la durée de l'usufruit, et non pour dix ans. Elle se dispense néanmoins d'examiner les conséquences de son opinion, car les parties n'ont pas procédé à l'annotation.
a) La recourante remarque d'abord avec raison que si l'annotation de l'art. 959 al. 1 CC n'a pas eu lieu, c'est uniquement en raison de l'interdiction du juge des mesures provisionnelles, le 16 juillet 1981. Cette interdiction serait levée si le jugement au fond n'en dit rien. Il faut donc se prononcer.
b) Selon la recourante, l'usufruitier ne peut que conclure des contrats purement obligatoires, non conférer un jus propter rem qui léserait le propriétaire. Essentielle pour les locataires intimés, la clause invalide le contrat tout entier; on n'en voit d'ailleurs guère l'intérêt, si elle ne peut déployer ses effets que jusqu'à l'extinction de l'usufruit.
La nue-propriété n'est pas en cause ici, ni les actes de disposition de la succession comme telle. La part d'un usufruit légal, comme l'usufruit d'une chose ou d'un patrimoine entiers, est incessible. L'usufruitier légal peut seulement conclure des contrats obligatoires quant à l'exercice de l'usufruit qu'il a d'emblée si, comme en l'espèce, il jouit seul de toute la succession (PIOTET, Droit successoral, p. 620). L'usufruit étant inaliénable, on entrevoit difficilement une hypothèse pratique où l'annotation obligerait tout acquéreur à laisser au preneur la jouissance de la chose louée (art. 260 al. 2 CO) et où le bail deviendrait opposable à tout droit postérieurement acquis sur l'immeuble (art. 959 al. 2 CC). Quoi qu'il en soit, l'usufruit s'éteint et l'art. 259 CO ne s'applique que par analogie, dans la mesure seulement qui est compatible avec cette extinction. Aussi bien l'annotation ne peut-elle entraver le nu-propriétaire dans ses droits propres, ni les héritiers après l'extinction de l'usufruit. En l'espèce, le bail ne sera donc pas opposable à l'adjudicataire lors d'une éventuelle vente aux enchères (art. 612 CC). L'effet spécifique légal de l'extinction de l'usufruit, à savoir la fin des droits issus de l'annotation (s'ils ont jamais existé), n'entraîne pas la nullité absolue du contrat de bail. Au demeurant, une application de l'art. 20 al. 2 in fine CO serait difficile à légitimer, car le bail en vigueur - le second - précise d'emblée que la bailleresse agit en qualité d'usufruitière de l'entier de la succession. De plus, la loi protège la partie qui serait lésée par la nullité partielle: la nullité totale ne peut donc être prononcée lorsque cette partie veut le maintien du contrat (ATF 80 II 334 consid. 4b); or les époux F. n'ont pas pris de conclusions reconventionnelles en ce sens pour le cas où l'annotation ne serait plus possible depuis l'extinction de l'usufruit. | fr | Erbrechtliche Nutzniessung; Miete. 1. Der überlebende Ehegatte, dem an einem Teil der ungeteilten Erbschaft das Eigentum und am übrigen Teil die Nutzniessung zusteht, hat das ausschliessliche Nutzungsrecht am ganzen Nachlass und übt die damit verbundenen Befugnisse alleine aus. Zur Vermietung einer Nachlassliegenschaft und Erhebung des Mietzinses bedarf er somit nicht der Zustimmung des Miterben, dem das nackte Eigentum an seinem Nutzniessungsanteil zusteht (Erw. 2).
2. Beim Untergang der Nutzniessung ist Art. 259 Abs. 2 OR sinngemäss anzuwenden: Der Eigentümer, der nun die umfassende Verfügungsgewalt über den Mietgegenstand erwirbt, bleibt, wie ein Käufer, bis zum nächsten gesetzlichen Kündigungstermin an den Mietvertrag gebunden; unterlässt er die Kündigung, wird davon ausgegangen, dass er den Mietvertrag fortführe (Bestätigung der Rechtsprechung) (Erw. 3).
3. Tragweite der Vormerkung der Miete im Grundbuch (Art. 959 Abs. 1 ZGB) (Erw. 4). | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-121%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,462 | 113 II 121 | 113 II 121
Sachverhalt ab Seite 122
A.- a) R. est décédé à Montreux le 26 août 1976. Selon jugement rendu le 3 juillet 1980 par la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, il laissait sa succession à sa demi-soeur Hélène K. (réservataire pour 3/16) et à sa femme Florence, née B. (13/16), qu'il avait instituée seule héritière et exécutrice testamentaire, le 31 mars 1964. Usufruitière de la part réservataire, celle-ci fut mise le 23 août 1977 sous la tutelle de P. Le partage fut ordonné le 30 novembre 1981 par le Président du Tribunal civil du district de Vevey; la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois confirma ce jugement le 28 décembre 1982. Les parties requirent la reprise de la procédure de partage en avril 1983; l'instance suit son cours.
Florence R. décéda à son tour le 15 juin 1981. Elle avait institué seule héritière sa soeur Marie B. Le 23 juin 1981, celle-ci céda sa part, par convention notariée, aux époux F., cession confirmée par une promesse, notariée elle aussi, du 19 février 1982.
Cette seconde convention promettait le transfert aux cessionnaires de la part de Florence R. sur l'un des immeubles de la succession de son mari, sis à Montreux. Les parties se référaient aux difficultés qui les attendaient dans l'exécution de leur accord, dont l'une est l'objet du présent procès.
b) Après un bail dont le renouvellement échoua, l'immeuble de Montreux fit l'objet de deux autres contrats.
aa) Dûment autorisé par la Justice de paix, le tuteur P. conclut, le 3 décembre 1980, un premier bail entre les époux F. et "la succession de feu R.", qu'il déclarait représenter pour la veuve. Le bail est conclu pour dix ans, soit du 1er avril 1981 au 31 mars 1991; il pourra être annoté au registre foncier, à la requête et aux frais des locataires (art. 2 al. 1 et 3). Le 10 décembre 1980, la Justice de paix envoya au tuteur un exemplaire du bail approuvé la veille, "intervenu entre votre pupille et les époux F.". L'accord de dame K. n'avait pas été requis, ni partant obtenu.
bb) Le 26 mai 1981, le tuteur passa un second contrat de bail - lui aussi approuvé par la Justice de paix - avec les époux F., contrat conclu par dame R. seule - mais "en qualité d'usufruitière de l'entier de la succession de feu R." -, pour la même durée exactement (1er avril 1981 - 31 mars 1991) et susceptible d'être annoté. En préambule, les parties exposent qu'elles prennent un nouvel accord en raison du litige né du bail de 1980.
B.- Dame K. a requis la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois:
I. de constater que le contrat de bail passé le 3 décembre 1980 entre les époux F. et P. au nom de la succession de feu R. est nul et non avenu;
II. de constater que les époux F. ne sont titulaires d'aucun droit personnel ou réel opposable à la demanderesse l'autorisant à occuper l'immeuble sis à Montreux;
III. d'enjoindre auxdits défendeurs, sous la menace des peines d'arrêts ou d'amende prévues par l'art. 292 CP, de libérer l'immeuble dans un délai de 30 jours.
Marie B. a conclu à libération des fins de la demande.
Les époux F. ont également requis le rejet de l'action. Ils ont en outre prié la cour de constater:
"Reconventionnellement:
- que la demanderesse est leur débitrice et leur doit paiement de la somme de 17'950 fr. 40 francs (dix-sept mille neuf cent cinquante francs quarante) avec intérêts à 5% l'an dès le 1er janvier 1984, représentant sa part de 3/16 sur tous les impôts, taxes, primes d'assurances, intérêts hypothécaires et droits de mutation concernant l'immeuble ..., tous droits des défendeurs étant réservés pour les sommes dues à ce titre dès le 1er janvier 1984.
Subsidiairement:
- que la demanderesse est leur débitrice et leur doit paiement de la somme de 61'262 fr. 90 francs (soixante et un mille deux cent soixante-deux francs nonante) avec intérêts à 5% l'an dès le 1er janvier 1984 à titre de restitution de toutes les sommes investies par eux dans l'immeuble ... jusqu'au 31 décembre 1983, tous droits des défendeurs demeurant réservés sur les sommes investies dès cette dernière date."
C.- Le juge instructeur a rendu deux ordonnances de mesures provisionnelles.
Le 16 juillet 1981, il a interdit aux époux F. de requérir l'annotation au registre foncier du bail du 3 décembre 1980.
Le 14 avril 1982, il a rejeté une requête de la demanderesse tendant à faire déguerpir les locataires, par le motif que le bail du 26 mai 1981 n'avait pas pris fin du seul fait du décès de Florence R.
D.- Par jugement du 1er septembre 1986, la cour cantonale a rejeté les conclusions de la demanderesse et les conclusions reconventionnelles des défendeurs F.
E.- Agissant par la voie du recours en réforme, la demanderesse a requis le Tribunal fédéral de lui allouer ses conclusions; subsidiairement, d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Feu R. a laissé pour héritières sa demi-soeur Hélène K. (3/16) et son épouse (13/16). Cette dernière était en outre usufruitière de la part échue à la recourante. Elle jouissait donc seule de l'ensemble de la succession, comme pleine propriétaire d'une part et usufruitière du solde (non d'objets distincts, avant le partage); il n'y avait pas communauté de jouissance (PIOTET, Les usufruits du conjoint survivant en droit successoral suisse, Berne 1970, p. 48, et Traité de droit privé suisse, IV, Droit successoral, p. 615).
Avant sa mort, Florence R. a conclu successivement deux baux à loyer (ATF 97 II 61 consid. 1a, ATF 93 II 456 consid. 1 et les arrêts cités) avec les époux F. pour un immeuble de l'hoirie, sans l'accord d'Hélène K.
a) Le jugement attaqué démontre que Florence R., eût-elle été valablement désignée exécuteur testamentaire bien que seule héritière instituée (cf. PIOTET, Droit successoral, p. 143; ESCHER, n. 5 ad art. 517 CC), aurait été déchue de cette fonction lorsqu'une tutelle volontaire a été décidée en sa faveur le 23 août 1977 (art. 517 al. 1 CC; PIOTET, op.cit., p. 144; ESCHER, n. 20 ad art. 518 CC).
b) La recourante ne conteste pas que Florence R ait été valablement représentée par son tuteur, ni que le bail ait été autorisé par l'autorité tutélaire (art. 421 ch. 6 CC). Mais elle prétend que la veuve ne pouvait engager qu'elle-même et non la succession. C'est lui dénier le pouvoir de disposer par contrat de bail - en soi et non dans ses modalités - pour la succession.
aa) Ainsi que le constate le jugement attaqué, Florence R., comme propriétaire des 13/16 de la succession et usufruitière du solde, avait seule la jouissance du total et exerçait seule - par l'intermédiaire de son tuteur et, si nécessaire, avec l'accord des autorités de tutelle - toutes les facultés comprises dans cette jouissance. Comme on l'a vu ci-dessus, il n'existait pas une communauté de jouissance. Unique titulaire, la veuve avait les droits et les devoirs de l'usufruitière (art. 745 à 775 CC; PIOTET, Droit successoral, p. 619). Certes, l'usufruit comme tel est incessible (op.cit., p. 620). Mais son exercice est transférable à un tiers, car il ne s'agit pas ici d'un droit éminemment personnel (art. 758 al. 1 CC). L'usufruitière pouvait donc donner à bail un immeuble successoral et en percevoir le loyer - et elle seule, sans l'accord de la nue-propriétaire des 3/16 (PIOTET, Droit successoral, p. 619; Les usufruits du conjoint survivant, p. 56).
Ce qui est ainsi cédé, c'est l'exercice de l'usufruit, droit qui compète au seul usufruitier. L'hoirie ne pouvait donner l'immeuble à bail (PIOTET, Les usufruits du conjoint survivant, p. 56). Les règles de l'usufruit régissent les rapports entre la veuve et sa cohéritière. Celles du bail (légales ou conventionnelles) ne concernent que les rapports de la première avec les locataires. Il suit de là que la recourante ne saurait agir contre ceux-ci en restitution de la chose louée au titre du bail. Elle avait en revanche qualité pour revendiquer l'immeuble loué comme cohéritière au titre de sa nue-propriété, si le bail est radicalement nul, comme elle le prétend. Le principe de la conjonction des actes de la communauté successorale est sauvegardé, sa cohéritière étant partie au procès de l'autre côté de la barre.
bb) ...
3. La recourante objecte que les baux souffrent d'une nullité absolue et totale en raison de leur durée et du droit, pour les locataires, de les faire annoter au registre foncier (art. 2). Dame R. aurait excédé ses pouvoirs d'usufruitière, dès lors que le tiers possesseur est tenu de restituer la chose louée au nu-propriétaire quand l'usufruit prend fin (art. 751 CC), notamment donc à la mort de l'usufruitier (art. 749 CC). C'est l'extinction de l'usufruit qui est en cause, non pas la mort du bailleur en soi, débiteur de la prestation caractéristique du bail (GAUCH, System der Beendigung der Dauerverträge, thèse Fribourg 1968, p. 81). L'objection est double aux yeux de la recourante: elle vise la durée et l'annotation.
a) Selon la recourante, la clause relative à la durée du bail ne lui est pas opposable, d'où elle déduit que le bail ne pouvait déployer ses effets au-delà de la mort de Florence R., le 15 juin 1981, date à laquelle les époux F. devaient donc restituer la chose louée, faute d'une décision conjointe et contraire des membres (elle-même et l'intimée) ou d'un représentant de la communauté héréditaire. Cet argument est présenté expressément comme subsidiaire. En réalité, la recourante ne met pas en cause la validité du bail, mais sa continuation au décès de la bailleresse.
Le 15 juin 1981, Marie B. est devenue membre de la succession de feu R. pour 13/16. L'usufruit sur la part de la recourante, en revanche, a pris fin (art. 749 al. 1 CC). Il s'agit de savoir quel a été l'effet de cette extinction sur le bail. Selon la cour cantonale, si la loi ne contient pas de disposition topique, comme pour la mort du preneur (art. 270 CO), l'art 259 al. 2 CO est applicable par analogie, bien qu'il n'y ait pas eu aliénation de l'immeuble ni changement de propriétaire au registre foncier. La communauté devait donc respecter le bail jusqu'au plus prochain terme légal de congé; elle est réputée en avoir assumé la continuation parce qu'elle ne l'a pas dénoncé.
b) Ce fut aussi l'avis du Tribunal fédéral dans un arrêt très ancien (ATF 1892 p. 104/105), où il applique par analogie l'art. 314 du code fédéral des obligations du 14 juin 1881 (281 dès 1912), en matière de bail à ferme (solution que prévoyait expressément l'art. 383 du code civil vaudois). Cette jurisprudence a été suivie par la Cour d'appel bernoise (RJB 1919 p. 465 = RSJ 1920/1921 p. 107 No 75).
La doctrine dominante partage cette opinion (ROSSEL/MENTHA, Manuel du droit civil suisse, 2e éd., III p. 37 n. 1400; WIELAND, n. 6 ad. art. 768 CC; LEEMANN, n. 10 ad art. 758 CC; PIOTET, Traité de droit privé suisse, V 3, Les droits réels limités en général, les servitudes et les charges foncières, p. 93/94; BECKER, n. 16 ad art. 259 CO; HAFNER, n. 2 ad art. 281 CO; REYMOND, Traité de droit privé suisse, VII 1, Le bail à loyer, le bail à ferme, le prêt à usage, p. 221; BEETSCHEN, Der Grundsatz "Kauf bricht Miete" im Schweizerischen Recht, thèse Zurich 1925, p. 27 à 29; FLÜGEL, Die Stellung des Erwerbers eines Grundstücks zum Mieter, thèse Bâle 1930).
Citant deux monographies fort anciennes (JANGGEN, Darstellung und Kritik der Bestimmungen des schweizerischen Obligationenrechts über die Sachmiete, Bâle 1889, p. 69/70; HEUBERGER, Die Sachmiete nach dem schweizerischen Obligationenrechte, Zurich, 1889, p. 87) et une plus récente (LANZ, Parteiwechsel bei Miete und Dienstvertrag, thèse Zurich 1934, p. 37 ss), SCHÖNENBERGER (n. 6 ad art. 259 CO) et SCHMID (n. 10 ad art. 259 CO) expriment un avis contraire, le second sans motivation explicite, le premier en raison du caractère exceptionnel de l'art. 259 al. 2 CO. Mais tous deux concèdent que la doctrine dominante actuelle est de l'autre avis.
C'est en effet l'analogie qui doit l'emporter. Que l'art. 259 al. 2 CO constitue une exception n'impose pas nécessairement l'interprétation dite restrictive: c'est la portée la mieux appropriée de la disposition qu'il faut rechercher. Le but de l'art. 259 al. 2 CO est de protéger le preneur. A l'extinction de l'usufruit, qui confère un droit plein au cohéritier jusqu'alors nu-propriétaire, le bailleur perd le pouvoir de disposer de la jouissance attachée à son usufruit. Ce pouvoir est transféré - en l'espèce pour une part seulement - comme lorsqu'il aliène la chose louée ou qu'elle lui est enlevée par l'effet de poursuites ou de sa faillite (art. 259 al. 1 CO). Le nu-propriétaire reprend la pleine disposition de la chose, ce qui l'oblige à procéder comme un acquéreur s'il entend ne pas assumer la continuation du bail (REYMOND, loc.cit.). Au demeurant, si l'on compare les intérêts en présence, on voit que, comme dans les hypothèses visées à l'art. 259 al. 1 CO, le preneur se trouve soudain, et sans sa faute, en présence d'un tiers qui n'est pas lié par le contrat. Certes, il pourrait arriver que le tiers, lui aussi, fût surpris, comme par un fait accompli, au contraire de ce qui se passe d'ordinaire dans le cas normal de l'aliénation. Mais il est hautement invraisemblable que l'héritier nu-propriétaire, s'il se préoccupe tant soit peu de ses droits et donc du sort des biens de la succession pendant la durée de l'usufruit (longue en général), ignore l'existence d'un bail sur un immeuble appartenant à l'hoirie; et si tel est le cas, l'on pourrait songer à reporter le début du délai de dénonciation, voire rendre l'usufruitier responsable d'une éventuelle faute. En l'espèce, la justice de paix avait interpellé le conseil de la recourante dès le 27 décembre 1979 sur l'offre des époux F.; la recourante elle-même reconnaît avoir connu le contrat du 3 décembre 1980 puis, aussitôt, le décès de Florence R. Au demeurant, l'art. 259 al. 2 CO n'impose le respect du bail que dans une mesure très limitée. La comparaison joue donc en faveur du preneur (cf. BEETSCHEN, op.cit., p. 28/29).
c) La recourante élève des objections, qu'il faut examiner autant qu'elles n'ont pas déjà été infirmées ci-dessus.
Que l'usufruit prenne fin par le décès (art. 749 CC) n'empêche aucunement d'appliquer l'art 259 al. 2 CO pour la continuation éventuelle du bail: ce sont deux choses différentes, comme cette continuation et l'aliénation de la chose (art. 259 al. 1 CO). Peu importe également que l'usufruitier et les locataires sachent ou doivent savoir que le bail pourra prendre fin avec l'usufruit: c'est alors précisément que les effets prévus à l'art. 259 CO s'appliquent. Il faut certes concéder à la recourante qu'il est plus malaisé à une communauté héréditaire d'agir à temps en commun pour dénoncer le bail. Mais le terme légal de congé (art. 267 al. 2 ch. 1 CO, plus les art. 267a ss; REYMOND, op.cit., p. 222), auquel renvoie l'art. 259 al. 2 CO, est suffisamment long, dans les baux d'immeubles, pour réaliser l'accord des héritiers, le cas échéant pour faire désigner un représentant (art. 602 al. 3 CC) qui, s'il ne peut liquider la succession ni procéder au partage, a le pouvoir de disposer des biens successoraux et d'obliger les héritiers en gérant l'hoirie (PIOTET, Droit successoral, p. 592). Il n'est pas exclu qu'un héritier puisse même agir seul en cas d'urgence, sous réserve de sa responsabilité (mais non, à première vue, de la ratification par ses cohéritiers ou par le représentant officiel de la succession; cf. l'obiter dictum de l' ATF 102 II 382 in fine).
La recourante objecte enfin que les art. 259 et 260 CO forment un tout cohérent et que l'on ne peut appliquer l'un sans l'autre; or l'usufruitier ne pourrait, sans outrepasser ses droits, autoriser le locataire auquel il cède l'exercice de sa jouissance à annoter le bail au registre foncier: c'est la seconde cause de nullité absolue alléguée par la recourante, qu'il faut maintenant examiner.
4. La cour cantonale concède à la recourante que l'annotation n'aurait été possible que pour la durée de l'usufruit, et non pour dix ans. Elle se dispense néanmoins d'examiner les conséquences de son opinion, car les parties n'ont pas procédé à l'annotation.
a) La recourante remarque d'abord avec raison que si l'annotation de l'art. 959 al. 1 CC n'a pas eu lieu, c'est uniquement en raison de l'interdiction du juge des mesures provisionnelles, le 16 juillet 1981. Cette interdiction serait levée si le jugement au fond n'en dit rien. Il faut donc se prononcer.
b) Selon la recourante, l'usufruitier ne peut que conclure des contrats purement obligatoires, non conférer un jus propter rem qui léserait le propriétaire. Essentielle pour les locataires intimés, la clause invalide le contrat tout entier; on n'en voit d'ailleurs guère l'intérêt, si elle ne peut déployer ses effets que jusqu'à l'extinction de l'usufruit.
La nue-propriété n'est pas en cause ici, ni les actes de disposition de la succession comme telle. La part d'un usufruit légal, comme l'usufruit d'une chose ou d'un patrimoine entiers, est incessible. L'usufruitier légal peut seulement conclure des contrats obligatoires quant à l'exercice de l'usufruit qu'il a d'emblée si, comme en l'espèce, il jouit seul de toute la succession (PIOTET, Droit successoral, p. 620). L'usufruit étant inaliénable, on entrevoit difficilement une hypothèse pratique où l'annotation obligerait tout acquéreur à laisser au preneur la jouissance de la chose louée (art. 260 al. 2 CO) et où le bail deviendrait opposable à tout droit postérieurement acquis sur l'immeuble (art. 959 al. 2 CC). Quoi qu'il en soit, l'usufruit s'éteint et l'art. 259 CO ne s'applique que par analogie, dans la mesure seulement qui est compatible avec cette extinction. Aussi bien l'annotation ne peut-elle entraver le nu-propriétaire dans ses droits propres, ni les héritiers après l'extinction de l'usufruit. En l'espèce, le bail ne sera donc pas opposable à l'adjudicataire lors d'une éventuelle vente aux enchères (art. 612 CC). L'effet spécifique légal de l'extinction de l'usufruit, à savoir la fin des droits issus de l'annotation (s'ils ont jamais existé), n'entraîne pas la nullité absolue du contrat de bail. Au demeurant, une application de l'art. 20 al. 2 in fine CO serait difficile à légitimer, car le bail en vigueur - le second - précise d'emblée que la bailleresse agit en qualité d'usufruitière de l'entier de la succession. De plus, la loi protège la partie qui serait lésée par la nullité partielle: la nullité totale ne peut donc être prononcée lorsque cette partie veut le maintien du contrat (ATF 80 II 334 consid. 4b); or les époux F. n'ont pas pris de conclusions reconventionnelles en ce sens pour le cas où l'annotation ne serait plus possible depuis l'extinction de l'usufruit. | fr | Usufruit successoral; contrat de bail. 1. L'époux survivant, plein propriétaire d'une part de la succession non partagée et usufruitier du solde, a seul la jouissance du total et exerce seul toutes les facultés comprises dans cette jouissance. Il peut donc donner à bail un immeuble successoral et en percevoir le loyer sans l'accord du nu-propriétaire du solde (consid. 2).
2. A l'extinction de l'usufruit, l'art. 259 al. 2 CO est applicable par analogie: le nu-propriétaire, qui reprend la pleine disposition de la chose, doit, comme un acquéreur, respecter le bail jusqu'au plus prochain terme légal de congé; il est réputé en avoir assumé la continuation, s'il ne le dénonce pas (confirmation de jurisprudence) (consid. 3).
3. Portée de l'annotation du bail au registre foncier (art. 959 al. 1 CC) (consid. 4). | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-121%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,463 | 113 II 121 | 113 II 121
Sachverhalt ab Seite 122
A.- a) R. est décédé à Montreux le 26 août 1976. Selon jugement rendu le 3 juillet 1980 par la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, il laissait sa succession à sa demi-soeur Hélène K. (réservataire pour 3/16) et à sa femme Florence, née B. (13/16), qu'il avait instituée seule héritière et exécutrice testamentaire, le 31 mars 1964. Usufruitière de la part réservataire, celle-ci fut mise le 23 août 1977 sous la tutelle de P. Le partage fut ordonné le 30 novembre 1981 par le Président du Tribunal civil du district de Vevey; la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois confirma ce jugement le 28 décembre 1982. Les parties requirent la reprise de la procédure de partage en avril 1983; l'instance suit son cours.
Florence R. décéda à son tour le 15 juin 1981. Elle avait institué seule héritière sa soeur Marie B. Le 23 juin 1981, celle-ci céda sa part, par convention notariée, aux époux F., cession confirmée par une promesse, notariée elle aussi, du 19 février 1982.
Cette seconde convention promettait le transfert aux cessionnaires de la part de Florence R. sur l'un des immeubles de la succession de son mari, sis à Montreux. Les parties se référaient aux difficultés qui les attendaient dans l'exécution de leur accord, dont l'une est l'objet du présent procès.
b) Après un bail dont le renouvellement échoua, l'immeuble de Montreux fit l'objet de deux autres contrats.
aa) Dûment autorisé par la Justice de paix, le tuteur P. conclut, le 3 décembre 1980, un premier bail entre les époux F. et "la succession de feu R.", qu'il déclarait représenter pour la veuve. Le bail est conclu pour dix ans, soit du 1er avril 1981 au 31 mars 1991; il pourra être annoté au registre foncier, à la requête et aux frais des locataires (art. 2 al. 1 et 3). Le 10 décembre 1980, la Justice de paix envoya au tuteur un exemplaire du bail approuvé la veille, "intervenu entre votre pupille et les époux F.". L'accord de dame K. n'avait pas été requis, ni partant obtenu.
bb) Le 26 mai 1981, le tuteur passa un second contrat de bail - lui aussi approuvé par la Justice de paix - avec les époux F., contrat conclu par dame R. seule - mais "en qualité d'usufruitière de l'entier de la succession de feu R." -, pour la même durée exactement (1er avril 1981 - 31 mars 1991) et susceptible d'être annoté. En préambule, les parties exposent qu'elles prennent un nouvel accord en raison du litige né du bail de 1980.
B.- Dame K. a requis la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois:
I. de constater que le contrat de bail passé le 3 décembre 1980 entre les époux F. et P. au nom de la succession de feu R. est nul et non avenu;
II. de constater que les époux F. ne sont titulaires d'aucun droit personnel ou réel opposable à la demanderesse l'autorisant à occuper l'immeuble sis à Montreux;
III. d'enjoindre auxdits défendeurs, sous la menace des peines d'arrêts ou d'amende prévues par l'art. 292 CP, de libérer l'immeuble dans un délai de 30 jours.
Marie B. a conclu à libération des fins de la demande.
Les époux F. ont également requis le rejet de l'action. Ils ont en outre prié la cour de constater:
"Reconventionnellement:
- que la demanderesse est leur débitrice et leur doit paiement de la somme de 17'950 fr. 40 francs (dix-sept mille neuf cent cinquante francs quarante) avec intérêts à 5% l'an dès le 1er janvier 1984, représentant sa part de 3/16 sur tous les impôts, taxes, primes d'assurances, intérêts hypothécaires et droits de mutation concernant l'immeuble ..., tous droits des défendeurs étant réservés pour les sommes dues à ce titre dès le 1er janvier 1984.
Subsidiairement:
- que la demanderesse est leur débitrice et leur doit paiement de la somme de 61'262 fr. 90 francs (soixante et un mille deux cent soixante-deux francs nonante) avec intérêts à 5% l'an dès le 1er janvier 1984 à titre de restitution de toutes les sommes investies par eux dans l'immeuble ... jusqu'au 31 décembre 1983, tous droits des défendeurs demeurant réservés sur les sommes investies dès cette dernière date."
C.- Le juge instructeur a rendu deux ordonnances de mesures provisionnelles.
Le 16 juillet 1981, il a interdit aux époux F. de requérir l'annotation au registre foncier du bail du 3 décembre 1980.
Le 14 avril 1982, il a rejeté une requête de la demanderesse tendant à faire déguerpir les locataires, par le motif que le bail du 26 mai 1981 n'avait pas pris fin du seul fait du décès de Florence R.
D.- Par jugement du 1er septembre 1986, la cour cantonale a rejeté les conclusions de la demanderesse et les conclusions reconventionnelles des défendeurs F.
E.- Agissant par la voie du recours en réforme, la demanderesse a requis le Tribunal fédéral de lui allouer ses conclusions; subsidiairement, d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Feu R. a laissé pour héritières sa demi-soeur Hélène K. (3/16) et son épouse (13/16). Cette dernière était en outre usufruitière de la part échue à la recourante. Elle jouissait donc seule de l'ensemble de la succession, comme pleine propriétaire d'une part et usufruitière du solde (non d'objets distincts, avant le partage); il n'y avait pas communauté de jouissance (PIOTET, Les usufruits du conjoint survivant en droit successoral suisse, Berne 1970, p. 48, et Traité de droit privé suisse, IV, Droit successoral, p. 615).
Avant sa mort, Florence R. a conclu successivement deux baux à loyer (ATF 97 II 61 consid. 1a, ATF 93 II 456 consid. 1 et les arrêts cités) avec les époux F. pour un immeuble de l'hoirie, sans l'accord d'Hélène K.
a) Le jugement attaqué démontre que Florence R., eût-elle été valablement désignée exécuteur testamentaire bien que seule héritière instituée (cf. PIOTET, Droit successoral, p. 143; ESCHER, n. 5 ad art. 517 CC), aurait été déchue de cette fonction lorsqu'une tutelle volontaire a été décidée en sa faveur le 23 août 1977 (art. 517 al. 1 CC; PIOTET, op.cit., p. 144; ESCHER, n. 20 ad art. 518 CC).
b) La recourante ne conteste pas que Florence R ait été valablement représentée par son tuteur, ni que le bail ait été autorisé par l'autorité tutélaire (art. 421 ch. 6 CC). Mais elle prétend que la veuve ne pouvait engager qu'elle-même et non la succession. C'est lui dénier le pouvoir de disposer par contrat de bail - en soi et non dans ses modalités - pour la succession.
aa) Ainsi que le constate le jugement attaqué, Florence R., comme propriétaire des 13/16 de la succession et usufruitière du solde, avait seule la jouissance du total et exerçait seule - par l'intermédiaire de son tuteur et, si nécessaire, avec l'accord des autorités de tutelle - toutes les facultés comprises dans cette jouissance. Comme on l'a vu ci-dessus, il n'existait pas une communauté de jouissance. Unique titulaire, la veuve avait les droits et les devoirs de l'usufruitière (art. 745 à 775 CC; PIOTET, Droit successoral, p. 619). Certes, l'usufruit comme tel est incessible (op.cit., p. 620). Mais son exercice est transférable à un tiers, car il ne s'agit pas ici d'un droit éminemment personnel (art. 758 al. 1 CC). L'usufruitière pouvait donc donner à bail un immeuble successoral et en percevoir le loyer - et elle seule, sans l'accord de la nue-propriétaire des 3/16 (PIOTET, Droit successoral, p. 619; Les usufruits du conjoint survivant, p. 56).
Ce qui est ainsi cédé, c'est l'exercice de l'usufruit, droit qui compète au seul usufruitier. L'hoirie ne pouvait donner l'immeuble à bail (PIOTET, Les usufruits du conjoint survivant, p. 56). Les règles de l'usufruit régissent les rapports entre la veuve et sa cohéritière. Celles du bail (légales ou conventionnelles) ne concernent que les rapports de la première avec les locataires. Il suit de là que la recourante ne saurait agir contre ceux-ci en restitution de la chose louée au titre du bail. Elle avait en revanche qualité pour revendiquer l'immeuble loué comme cohéritière au titre de sa nue-propriété, si le bail est radicalement nul, comme elle le prétend. Le principe de la conjonction des actes de la communauté successorale est sauvegardé, sa cohéritière étant partie au procès de l'autre côté de la barre.
bb) ...
3. La recourante objecte que les baux souffrent d'une nullité absolue et totale en raison de leur durée et du droit, pour les locataires, de les faire annoter au registre foncier (art. 2). Dame R. aurait excédé ses pouvoirs d'usufruitière, dès lors que le tiers possesseur est tenu de restituer la chose louée au nu-propriétaire quand l'usufruit prend fin (art. 751 CC), notamment donc à la mort de l'usufruitier (art. 749 CC). C'est l'extinction de l'usufruit qui est en cause, non pas la mort du bailleur en soi, débiteur de la prestation caractéristique du bail (GAUCH, System der Beendigung der Dauerverträge, thèse Fribourg 1968, p. 81). L'objection est double aux yeux de la recourante: elle vise la durée et l'annotation.
a) Selon la recourante, la clause relative à la durée du bail ne lui est pas opposable, d'où elle déduit que le bail ne pouvait déployer ses effets au-delà de la mort de Florence R., le 15 juin 1981, date à laquelle les époux F. devaient donc restituer la chose louée, faute d'une décision conjointe et contraire des membres (elle-même et l'intimée) ou d'un représentant de la communauté héréditaire. Cet argument est présenté expressément comme subsidiaire. En réalité, la recourante ne met pas en cause la validité du bail, mais sa continuation au décès de la bailleresse.
Le 15 juin 1981, Marie B. est devenue membre de la succession de feu R. pour 13/16. L'usufruit sur la part de la recourante, en revanche, a pris fin (art. 749 al. 1 CC). Il s'agit de savoir quel a été l'effet de cette extinction sur le bail. Selon la cour cantonale, si la loi ne contient pas de disposition topique, comme pour la mort du preneur (art. 270 CO), l'art 259 al. 2 CO est applicable par analogie, bien qu'il n'y ait pas eu aliénation de l'immeuble ni changement de propriétaire au registre foncier. La communauté devait donc respecter le bail jusqu'au plus prochain terme légal de congé; elle est réputée en avoir assumé la continuation parce qu'elle ne l'a pas dénoncé.
b) Ce fut aussi l'avis du Tribunal fédéral dans un arrêt très ancien (ATF 1892 p. 104/105), où il applique par analogie l'art. 314 du code fédéral des obligations du 14 juin 1881 (281 dès 1912), en matière de bail à ferme (solution que prévoyait expressément l'art. 383 du code civil vaudois). Cette jurisprudence a été suivie par la Cour d'appel bernoise (RJB 1919 p. 465 = RSJ 1920/1921 p. 107 No 75).
La doctrine dominante partage cette opinion (ROSSEL/MENTHA, Manuel du droit civil suisse, 2e éd., III p. 37 n. 1400; WIELAND, n. 6 ad. art. 768 CC; LEEMANN, n. 10 ad art. 758 CC; PIOTET, Traité de droit privé suisse, V 3, Les droits réels limités en général, les servitudes et les charges foncières, p. 93/94; BECKER, n. 16 ad art. 259 CO; HAFNER, n. 2 ad art. 281 CO; REYMOND, Traité de droit privé suisse, VII 1, Le bail à loyer, le bail à ferme, le prêt à usage, p. 221; BEETSCHEN, Der Grundsatz "Kauf bricht Miete" im Schweizerischen Recht, thèse Zurich 1925, p. 27 à 29; FLÜGEL, Die Stellung des Erwerbers eines Grundstücks zum Mieter, thèse Bâle 1930).
Citant deux monographies fort anciennes (JANGGEN, Darstellung und Kritik der Bestimmungen des schweizerischen Obligationenrechts über die Sachmiete, Bâle 1889, p. 69/70; HEUBERGER, Die Sachmiete nach dem schweizerischen Obligationenrechte, Zurich, 1889, p. 87) et une plus récente (LANZ, Parteiwechsel bei Miete und Dienstvertrag, thèse Zurich 1934, p. 37 ss), SCHÖNENBERGER (n. 6 ad art. 259 CO) et SCHMID (n. 10 ad art. 259 CO) expriment un avis contraire, le second sans motivation explicite, le premier en raison du caractère exceptionnel de l'art. 259 al. 2 CO. Mais tous deux concèdent que la doctrine dominante actuelle est de l'autre avis.
C'est en effet l'analogie qui doit l'emporter. Que l'art. 259 al. 2 CO constitue une exception n'impose pas nécessairement l'interprétation dite restrictive: c'est la portée la mieux appropriée de la disposition qu'il faut rechercher. Le but de l'art. 259 al. 2 CO est de protéger le preneur. A l'extinction de l'usufruit, qui confère un droit plein au cohéritier jusqu'alors nu-propriétaire, le bailleur perd le pouvoir de disposer de la jouissance attachée à son usufruit. Ce pouvoir est transféré - en l'espèce pour une part seulement - comme lorsqu'il aliène la chose louée ou qu'elle lui est enlevée par l'effet de poursuites ou de sa faillite (art. 259 al. 1 CO). Le nu-propriétaire reprend la pleine disposition de la chose, ce qui l'oblige à procéder comme un acquéreur s'il entend ne pas assumer la continuation du bail (REYMOND, loc.cit.). Au demeurant, si l'on compare les intérêts en présence, on voit que, comme dans les hypothèses visées à l'art. 259 al. 1 CO, le preneur se trouve soudain, et sans sa faute, en présence d'un tiers qui n'est pas lié par le contrat. Certes, il pourrait arriver que le tiers, lui aussi, fût surpris, comme par un fait accompli, au contraire de ce qui se passe d'ordinaire dans le cas normal de l'aliénation. Mais il est hautement invraisemblable que l'héritier nu-propriétaire, s'il se préoccupe tant soit peu de ses droits et donc du sort des biens de la succession pendant la durée de l'usufruit (longue en général), ignore l'existence d'un bail sur un immeuble appartenant à l'hoirie; et si tel est le cas, l'on pourrait songer à reporter le début du délai de dénonciation, voire rendre l'usufruitier responsable d'une éventuelle faute. En l'espèce, la justice de paix avait interpellé le conseil de la recourante dès le 27 décembre 1979 sur l'offre des époux F.; la recourante elle-même reconnaît avoir connu le contrat du 3 décembre 1980 puis, aussitôt, le décès de Florence R. Au demeurant, l'art. 259 al. 2 CO n'impose le respect du bail que dans une mesure très limitée. La comparaison joue donc en faveur du preneur (cf. BEETSCHEN, op.cit., p. 28/29).
c) La recourante élève des objections, qu'il faut examiner autant qu'elles n'ont pas déjà été infirmées ci-dessus.
Que l'usufruit prenne fin par le décès (art. 749 CC) n'empêche aucunement d'appliquer l'art 259 al. 2 CO pour la continuation éventuelle du bail: ce sont deux choses différentes, comme cette continuation et l'aliénation de la chose (art. 259 al. 1 CO). Peu importe également que l'usufruitier et les locataires sachent ou doivent savoir que le bail pourra prendre fin avec l'usufruit: c'est alors précisément que les effets prévus à l'art. 259 CO s'appliquent. Il faut certes concéder à la recourante qu'il est plus malaisé à une communauté héréditaire d'agir à temps en commun pour dénoncer le bail. Mais le terme légal de congé (art. 267 al. 2 ch. 1 CO, plus les art. 267a ss; REYMOND, op.cit., p. 222), auquel renvoie l'art. 259 al. 2 CO, est suffisamment long, dans les baux d'immeubles, pour réaliser l'accord des héritiers, le cas échéant pour faire désigner un représentant (art. 602 al. 3 CC) qui, s'il ne peut liquider la succession ni procéder au partage, a le pouvoir de disposer des biens successoraux et d'obliger les héritiers en gérant l'hoirie (PIOTET, Droit successoral, p. 592). Il n'est pas exclu qu'un héritier puisse même agir seul en cas d'urgence, sous réserve de sa responsabilité (mais non, à première vue, de la ratification par ses cohéritiers ou par le représentant officiel de la succession; cf. l'obiter dictum de l' ATF 102 II 382 in fine).
La recourante objecte enfin que les art. 259 et 260 CO forment un tout cohérent et que l'on ne peut appliquer l'un sans l'autre; or l'usufruitier ne pourrait, sans outrepasser ses droits, autoriser le locataire auquel il cède l'exercice de sa jouissance à annoter le bail au registre foncier: c'est la seconde cause de nullité absolue alléguée par la recourante, qu'il faut maintenant examiner.
4. La cour cantonale concède à la recourante que l'annotation n'aurait été possible que pour la durée de l'usufruit, et non pour dix ans. Elle se dispense néanmoins d'examiner les conséquences de son opinion, car les parties n'ont pas procédé à l'annotation.
a) La recourante remarque d'abord avec raison que si l'annotation de l'art. 959 al. 1 CC n'a pas eu lieu, c'est uniquement en raison de l'interdiction du juge des mesures provisionnelles, le 16 juillet 1981. Cette interdiction serait levée si le jugement au fond n'en dit rien. Il faut donc se prononcer.
b) Selon la recourante, l'usufruitier ne peut que conclure des contrats purement obligatoires, non conférer un jus propter rem qui léserait le propriétaire. Essentielle pour les locataires intimés, la clause invalide le contrat tout entier; on n'en voit d'ailleurs guère l'intérêt, si elle ne peut déployer ses effets que jusqu'à l'extinction de l'usufruit.
La nue-propriété n'est pas en cause ici, ni les actes de disposition de la succession comme telle. La part d'un usufruit légal, comme l'usufruit d'une chose ou d'un patrimoine entiers, est incessible. L'usufruitier légal peut seulement conclure des contrats obligatoires quant à l'exercice de l'usufruit qu'il a d'emblée si, comme en l'espèce, il jouit seul de toute la succession (PIOTET, Droit successoral, p. 620). L'usufruit étant inaliénable, on entrevoit difficilement une hypothèse pratique où l'annotation obligerait tout acquéreur à laisser au preneur la jouissance de la chose louée (art. 260 al. 2 CO) et où le bail deviendrait opposable à tout droit postérieurement acquis sur l'immeuble (art. 959 al. 2 CC). Quoi qu'il en soit, l'usufruit s'éteint et l'art. 259 CO ne s'applique que par analogie, dans la mesure seulement qui est compatible avec cette extinction. Aussi bien l'annotation ne peut-elle entraver le nu-propriétaire dans ses droits propres, ni les héritiers après l'extinction de l'usufruit. En l'espèce, le bail ne sera donc pas opposable à l'adjudicataire lors d'une éventuelle vente aux enchères (art. 612 CC). L'effet spécifique légal de l'extinction de l'usufruit, à savoir la fin des droits issus de l'annotation (s'ils ont jamais existé), n'entraîne pas la nullité absolue du contrat de bail. Au demeurant, une application de l'art. 20 al. 2 in fine CO serait difficile à légitimer, car le bail en vigueur - le second - précise d'emblée que la bailleresse agit en qualité d'usufruitière de l'entier de la succession. De plus, la loi protège la partie qui serait lésée par la nullité partielle: la nullité totale ne peut donc être prononcée lorsque cette partie veut le maintien du contrat (ATF 80 II 334 consid. 4b); or les époux F. n'ont pas pris de conclusions reconventionnelles en ce sens pour le cas où l'annotation ne serait plus possible depuis l'extinction de l'usufruit. | fr | Usufrutto successorio; contratto di locazione. 1. Il coniuge superstite che ha la piena proprietà di una quota della successione indivisa e che ha l'usufrutto sul resto, dispone del godimento esclusivo dell'intera successione ed esercita da solo tutte le facoltà inerenti a tale godimento. Egli può quindi locare un immobile della successione e riscuotere la relativa pigione senza l'accordo del coerede a cui spetta la nuda proprietà del resto (consid. 2).
2. Quando si estingue l'usufrutto, è applicabile per analogia l'art. 259 cpv. 2 CO: il titolare della nuda proprietà, che acquista la piena disponibilità della cosa, deve, come un compratore, rispettare la locazione fino al prossimo termine legale di disdetta; se non dà la disdetta, si ritiene subentrato nel rapporto di locazione (conferma della giurisprudenza) (consid. 3).
3. Portata dell'annotazione della locazione nel registro fondiario (art. 959 cpv. 1 CC) (consid. 4). | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-121%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,464 | 113 II 130 | 113 II 130
Sachverhalt ab Seite 130
A.- Am 2. April 1966 verkaufte Johann Lichtensteiger seinem Sohn Hans sein aus mehreren Parzellen bestehendes landwirtschaftliches Gewerbe in Niederhelfenschwil zum Preise von Fr. 160'000.--. Das Inventar, das sich aus Vieh und landwirtschaftlichen Gerätschaften zusammensetzte, wurde für Fr. 59'000.-- mitveräussert. Unklar ist, ob im Kaufpreis von Fr. 160'000.-- auch das Inventar eingeschlossen war oder ob dieser Betrag sich nur auf das Gewerbe ohne Inventar bezog.
Im September 1973 starb Johann Lichtensteiger und hinterliess als Erben seine Ehefrau und vier Kinder, nämlich Hans Lichtensteiger, Werner Lichtensteiger, Adelheid Rosenast-Lichtensteiger und Marianne Schmidhauser-Lichtensteiger.
Mit Kaufvertrag vom 21. August 1980 verkaufte Hans Lichtensteiger von der von seinem Vater erworbenen Liegenschaft die Parzelle Nr. 613 mit dem bäuerlichen Wohnhaus und zwei Scheunen Clemens Scherrer zum Preise von Fr. 250'000.--. Im Kaufvertrag wurde festgehalten, dass ein Miterben-Gewinnanspruch bis zum 5. Mai 1991 im Grundbuch vorgemerkt sei.
B.- Marianne Schmidhauser-Lichtensteiger erhob am 9. April 1984 gegen Clemens Scherrer beim Bezirksgericht Wil Klage auf Ausrichtung eines Gewinnanteils im Sinne von Art. 619 ZGB. Sie machte geltend, dass die veräusserte Parzelle im Jahre 1966 einen Ertragswert von Fr. 43'400.-- aufgewiesen habe, so dass der Gewinnanteil der Erben Fr. 206'600.-- und die ihr zustehenden 3/16 davon Fr. 38'737.-- betragen würden. Hievon seien 28% oder Fr. 10'846.-- wegen der 14jährigen Dauer des Besitzes von Hans Lichtensteiger in Abzug zu bringen, so dass sich ihr Gewinnanteil auf Fr. 27'891.-- belaufe.
Das Bezirksgericht wies die Klage mit Urteil vom 29. November 1984 ab mit der Begründung, es sei nicht dargetan, dass Hans Lichtensteiger die Liegenschaft von seinem Vater zu einem unter dem Verkehrswert liegenden Preis übernommen habe, so dass ein Gewinnanspruch entfalle.
Gegen das bezirksgerichtliche Urteil gelangte die Klägerin mit einer Berufung an das Kantonsgericht St. Gallen. Dieses wies die Berufung am 6. November 1985 ab. Es vertrat die Auffassung, dass der Anspruch auf Gewinnbeteiligung im Sinne von Art. 619 ZGB auf einem Gesamthandsverhältnis beruhe, weshalb die Klägerin zur selbständigen Geltendmachung ihres Anteils am Gewinn nicht berechtigt sei.
C.- Die Klägerin führt beim Bundesgericht Berufung mit den Anträgen, das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 6. November 1985 sei aufzuheben und der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 38'737.-- zu bezahlen, vermindert um die durch das Gericht festzulegenden abzugsberechtigten Aufwendungen des Hans Lichtensteiger auf der Liegenschaft Parzelle Nr. 613 in Niederhelfenschwil und den 28%igen Abzug aufgrund der 14jährigen Zeitdauer, in welcher Hans Lichtensteiger die Parzelle besass, nebst Zins zu 5% seit der Veräusserung der Liegenschaft durch Hans Lichtensteiger an den Beklagten am 23. September 1980, eventuell 5% seit dem 24. November 1983.
Der Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Hat ein Erbe ein landwirtschaftliches Grundstück nicht zum Verkehrswert, sondern zu einem niedrigeren Übernahmepreis zugeteilt erhalten, so sind die Miterben gemäss Art. 619 Abs. 1 ZGB berechtigt, bei der Veräusserung oder Enteignung des Grundstücks oder eines Teils desselben in den folgenden 25 Jahren ihren Anteil am Gewinn zu beanspruchen. Der Erwerber haftet mit dem Veräusserer solidarisch für die Ausrichtung des Gewinnanteils, wenn der Gewinnanspruch auf Anmeldung eines Berechtigten im Grundbuch vorgemerkt ist (Art. 619quinquies ZGB). Die Vorschriften über den Gewinnanspruch nach Art. 619 ff. ZGB finden auch Anwendung, wenn ein Verkäufer ein Grundstück zu seinen Lebzeiten auf einen Erben übertragen hat und dieses weiterveräussert oder enteignet wird (Art. 218quinquies OR).
Im vorliegenden Fall ist umstritten, ob die Klägerin berechtigt sei, ihren Anteil am Gewinn beim Verkauf der Parzelle Nr. 613 in Niederhelfenschwil selbständig geltend zu machen, oder ob der Gewinnanspruch den Mitgliedern der Erbengemeinschaft zur gesamten Hand zustehe.
a) Entsprechend dem vom Parlament letztlich beschlossenen Wortlaut von Art. 619 ZGB, wie er vor der Revision von 1965 in Geltung stand, waren die Miterben berechtigt, den Gewinnanteil zu beanspruchen. Von der herrschenden Lehre wurde gestützt auf diesen Gesetzeswortlaut die Fortdauer einer Gemeinschaft zur gesamten Hand unter den Miterben angenommen, deren Gegenstand nur noch der bedingte Anspruch auf Gewinnbeteiligung bildete. Dies hatte zur Folge, dass der spätere Gewinnüberschuss an die Gesamtheit der Miterben zu bezahlen war (ESCHER und TUOR/PICENONI, je N. 19 zu Art. 619 ZGB; dies im Gegensatz zu Piotet in ZSR 1960 I S. 407 f. Anm. 30). Auch die Rechtsprechung schien sich der herrschenden Lehre anzuschliessen, wenn in BGE 87 II 80 darauf hingewiesen wurde, dass sich das Gewinnanteilsrecht als Teilungsanspruch mit Bezug auf einen Rest der Erbschaft auffassen lasse.
b) Anlässlich der Revision der Bestimmungen von Art. 619 ff. ZGB im Jahre 1965 wurde der Frage, wer den Gewinnanspruch geltend machen könne, ob nur die Gesamtheit der Miterben oder der einzelne Erbe, keine besondere Bedeutung beigemessen. Immerhin hielt der Bundesrat in seiner Botschaft unter Hinweis auf HOMBERGER, N. 69 zu Art. 959 ZGB, fest, durch die Vormerkung im Grundbuch erwachse dem Käufer des Grundstücks die Pflicht, den Kaufpreis statt an den Verkäufer allein an alle Erben zu gesamter Hand zu bezahlen (BBl 1963 I 1005).
Soweit sich die Lehre seit der Revision im Jahre 1965 mit der strittigen Frage befasst hat, ist sie weiterhin gespalten, indessen tritt nunmehr die überwiegende Lehre für einen Individualanspruch ein. Nach PIOTET, Erbrecht, in Schweiz. Privatrecht, Bd. IV/2, S. 973, ist - anders als noch in ZSR I 1960, 407 dargelegt - davon auszugehen, dass der Gewinnanspruch in Art. 619 ZGB in der Fassung vor 1965 eine mit einer allfälligen Nutzniessung belastete Gesamtforderung der Erben sei. Die neue Fassung 1965 von Art. 619 ZGB habe nun die Formulierung, die zu dieser Annahme berechtigte, wiederaufgenommen ("sind die Miterben berechtigt, [...] ihren Anteil am Gewinn zu beanspruchen"). Die Miterben seien somit berechtigt, die Ausrichtung des Gewinnanteils zu verlangen. Diese erfolge nach der französischen Fassung von Art. 619quinquies ZGB an alle Miterben. Darin erblickt Piotet ein ernsthaftes Indiz für eine Gesamtforderung, was durch die zitierte Stelle aus der Botschaft des Bundesrates (BBl 1963 I 1005) bestätigt werde.
GASSER (Le droit des cohéritiers à une part de gain, thèse Lausanne 1967, S. 76 ff.; Quelques questions controversées en matière de participation des héritiers au gain, ZBGR 53 (1972), S. 65 ff., insbes. S. 69), BECK (Das gesetzliche Gewinnanteilsrecht der Miterben, Diss. Zürich 1967, S. 123) und ESCHER (Ergänzungslieferung zum landwirtschaftlichen Erbrecht, N. 13 zu Art. 619 ZGB und N. 7 zu Art. 619quinquies ZGB) sind demgegenüber der Ansicht, dass jeder Erbe selbständig seinen Anteil am Gewinn beanspruchen könne. Gasser und Beck betrachten zudem den Fortbestand der Erbengemeinschaft mit dem einzigen Zweck, einen allfälligen Gewinnanspruch der Miterben zu realisieren, als sinnwidrig.
3. Aus diesen Darlegungen ergibt sich, dass die Lehrmeinungen, welche sich nach der Revision von 1965 gegen die Annahme einer Gesamthandsforderung der Miterben aussprechen, überwiegen. Dabei wird mit Recht darauf hingewiesen, dass als Grundlage einer Forderung zur gesamten Hand eine Gemeinschaft der Berechtigten nachzuweisen wäre. Die einzige Gemeinschaft, die aber im Zusammenhang mit Art. 619 ZGB in Frage kommen kann, ist die Erbengemeinschaft. Indessen entsteht der Anspruch der Miterben auf einen Gewinnanteil erst, wenn das fragliche Grundstück aus der Erbmasse ausgeschieden und auf den Übernehmer übertragen wird, was bei der Erbteilung der Fall ist. Bei der Teilung wird jedoch die Erbengemeinschaft aufgelöst. Es ist nicht einzusehen, weshalb die Erbengemeinschaft einzig mit dem Zweck, den Miterben einen Anspruch zu sichern, der gar nicht Bestandteil der Erbschaft bildete, fortgeführt werden sollte (GASSER, Le droit des cohéritiers à une part de gain, S. 76). Die Erbengemeinschaft wurde vom Gesetzgeber als Gesamthandsverhältnis ausgestaltet, um die Miterben gegen unzulässige und schädigende Eingriffe eines andern Miterben zu schützen (ESCHER, N. 13 zu Art. 602 ZGB). Verlangt aber einer der Miterben selbständig seinen gesetzlichen Anteil am Gewinn, so werden die Interessen der andern Miterben dadurch in keiner Weise verletzt; es steht ihnen vielmehr frei, dasselbe zu tun. Die Annahme einer fortgesetzten Erbengemeinschaft hätte zudem widersprüchliche Konsequenzen, indem nämlich gegenüber dem Übernehmer des Grundstücks jeder einzelne Erbe auf dem Wege der Teilungsklage seinen Anteil verlangen könnte, während dem Dritterwerber gegenüber nur die Erbengemeinschaft als solche auftreten könnte (ESCHER, Ergänzungslieferung, N. 7 zu Art. 619quinquies ZGB). Im übrigen weist ESCHER, a.a.O., mit Recht darauf hin, dass nach Art. 619 Abs. 1 ZGB die Miterben ihren Anteil am Gewinn geltend machen können, der Erbengemeinschaft jedoch kein Anteil zustehen würde. Auch aus Art. 619quinquies ZGB, wonach die Anmeldung des Gewinnanteilsrechts im Grundbuch durch einen einzelnen Erben allen Miterben zugute kommt, kann nicht auf eine Gesamthandsforderung geschlossen werden. Wenn der Anspruch nur der Erbengemeinschaft, nicht aber dem einzelnen Miterben zustehen würde, so wäre damit unvereinbar, dass die Anmeldung eines einzelnen Erben auch für die andern Miterben ohne deren Zustimmung wirksam wäre (GASSER, a.a.O., S. 76). In diesem Zusammenhang ist auch die Rechtsprechung zu beachten, wonach ein pflichtteilsgeschützter Erbe, der von der Erbschaft ausgeschlossen und somit nicht wirklicher Erbe wird, dennoch die Vormerkung des Gewinnanteilsrechts verlangen kann, das ihm durch die Vereinbarung mit dem Eigentümer gewährt worden ist (BGE 104 II 85).
Entgegen der Meinung der Vorinstanz, welche sich vor allem auf PIOTET, a.a.O., S. 973, und die Botschaft des Bundesrates, BBl 1963 I 1005, stützte, ist unter Berücksichtigung der angeführten Argumente ein Gesamthandsverhältnis der Miterben im Sinne einer fortgesetzten Erbengemeinschaft im Hinblick auf Art. 619 ff. ZGB zu verneinen. Es kann somit jeder einzelne Erbe selbständig seinen Anteil am Gewinn gemäss Art. 619 Abs. 1 ZGB geltend machen.
4. Im vorliegenden Fall wird der Gewinnanteilsanspruch der Miterben nicht unmittelbar durch Art. 619 ZGB begründet, da der Eigentümer des landwirtschaftlichen Grundstücks, der Vater der Klägerin, dieses noch zu seinen Lebzeiten einem seiner Söhne verkauft hat. Der Gewinnanspruch richtet sich daher nach Art. 218quinquies OR. Nach der heute geltenden Fassung dieser Bestimmung, die am 15. Februar 1973 in Kraft trat, besitzt der Veräusserer, solange er lebt, bei der Weiterveräusserung des Grundstücks einen Gewinnanspruch. Ist er im Zeitpunkt der Veräusserung gestorben, so geht das Recht von Gesetzes wegen auf seine Erben über, die den Gewinnanteil nach den Vorschriften von Art. 619 ff. ZGB geltend machen können. Im geltenden Recht ist somit der Übergang des Anspruchs vom Veräusserer auf seine Erben gesichert.
Johann Lichtensteiger hat indessen sein landwirtschaftliches Gewerbe bereits im Jahre 1966 seinem Sohn verkauft, so dass auf dieses Rechtsgeschäft die frühere Fassung von Art. 218quinquies OR, die seit dem 19. März 1965 in Kraft stand, zur Anwendung gelangt (BGE 94 II 245; ESCHER, Ergänzungslieferung, S. 16 N. 12). Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung war nicht klar, wer Träger des Anspruchs am Gewinn sei, ob der Veräusserer oder seine Erben, sofern das Grundstück noch zu Lebzeiten des Verkäufers weiter veräussert wurde. In der Lehre wurde eher ein Gewinnbeteiligungsrecht der Erben angenommen (ESCHER, a.a.O., N. 7 zu Art. 218quinquies OR; BECK, a.a.O., S. 134; GASSER, a.a.O., S. 79). Das hätte zur Folge, dass das Gewinnbeteiligungsrecht der Miterben von Gesetzes wegen entstehen würde, ohne dass der Anspruch zunächst in den Nachlass des ursprünglich berechtigten Veräusserers und damit in die Erbengemeinschaft fallen würde. Wäre jedoch anders zu entscheiden, dass primär der Veräusserer gewinnberechtigt wäre, dieser aber die Weiterveräusserung nicht mehr erlebt, so müsste auch dann ein Gewinnbeteiligungsrecht der Erben, wie es in der nachfolgenden, am 15. Februar 1973 in Kraft getretenen Regelung ausdrücklich vorgesehen wurde, bejaht werden. Das bedeutet aber, dass der Anspruch ebenfalls von Gesetzes wegen unter entsprechender Anwendung von Art. 619 ff. ZGB auf die Miterben übergeht. Gestützt auf Art. 619 Abs. 1 ZGB kann nach dem oben Dargelegten jeder Miterbe selbständig seinen Anteil am Gewinn verlangen. Das gilt somit auch für die Klägerin, die von der Vorinstanz zu Unrecht als nicht legitimiert betrachtet wurde, ein selbständiges Rechtsbegehren zu stellen. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben, und die Sache ist zur materiellen Prüfung des Begehrens der Klägerin und zu neuer Entscheidung an das Kantonsgericht zurückzuweisen. | de | Art. 619 ff. ZGB; Gewinnanteilsrecht der Miterben. Der Gewinnanspruch im bäuerlichen Erbrecht steht dem einzelnen Erben und nicht etwa den Miterben zur gesamten Hand zu. | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-130%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,465 | 113 II 130 | 113 II 130
Sachverhalt ab Seite 130
A.- Am 2. April 1966 verkaufte Johann Lichtensteiger seinem Sohn Hans sein aus mehreren Parzellen bestehendes landwirtschaftliches Gewerbe in Niederhelfenschwil zum Preise von Fr. 160'000.--. Das Inventar, das sich aus Vieh und landwirtschaftlichen Gerätschaften zusammensetzte, wurde für Fr. 59'000.-- mitveräussert. Unklar ist, ob im Kaufpreis von Fr. 160'000.-- auch das Inventar eingeschlossen war oder ob dieser Betrag sich nur auf das Gewerbe ohne Inventar bezog.
Im September 1973 starb Johann Lichtensteiger und hinterliess als Erben seine Ehefrau und vier Kinder, nämlich Hans Lichtensteiger, Werner Lichtensteiger, Adelheid Rosenast-Lichtensteiger und Marianne Schmidhauser-Lichtensteiger.
Mit Kaufvertrag vom 21. August 1980 verkaufte Hans Lichtensteiger von der von seinem Vater erworbenen Liegenschaft die Parzelle Nr. 613 mit dem bäuerlichen Wohnhaus und zwei Scheunen Clemens Scherrer zum Preise von Fr. 250'000.--. Im Kaufvertrag wurde festgehalten, dass ein Miterben-Gewinnanspruch bis zum 5. Mai 1991 im Grundbuch vorgemerkt sei.
B.- Marianne Schmidhauser-Lichtensteiger erhob am 9. April 1984 gegen Clemens Scherrer beim Bezirksgericht Wil Klage auf Ausrichtung eines Gewinnanteils im Sinne von Art. 619 ZGB. Sie machte geltend, dass die veräusserte Parzelle im Jahre 1966 einen Ertragswert von Fr. 43'400.-- aufgewiesen habe, so dass der Gewinnanteil der Erben Fr. 206'600.-- und die ihr zustehenden 3/16 davon Fr. 38'737.-- betragen würden. Hievon seien 28% oder Fr. 10'846.-- wegen der 14jährigen Dauer des Besitzes von Hans Lichtensteiger in Abzug zu bringen, so dass sich ihr Gewinnanteil auf Fr. 27'891.-- belaufe.
Das Bezirksgericht wies die Klage mit Urteil vom 29. November 1984 ab mit der Begründung, es sei nicht dargetan, dass Hans Lichtensteiger die Liegenschaft von seinem Vater zu einem unter dem Verkehrswert liegenden Preis übernommen habe, so dass ein Gewinnanspruch entfalle.
Gegen das bezirksgerichtliche Urteil gelangte die Klägerin mit einer Berufung an das Kantonsgericht St. Gallen. Dieses wies die Berufung am 6. November 1985 ab. Es vertrat die Auffassung, dass der Anspruch auf Gewinnbeteiligung im Sinne von Art. 619 ZGB auf einem Gesamthandsverhältnis beruhe, weshalb die Klägerin zur selbständigen Geltendmachung ihres Anteils am Gewinn nicht berechtigt sei.
C.- Die Klägerin führt beim Bundesgericht Berufung mit den Anträgen, das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 6. November 1985 sei aufzuheben und der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 38'737.-- zu bezahlen, vermindert um die durch das Gericht festzulegenden abzugsberechtigten Aufwendungen des Hans Lichtensteiger auf der Liegenschaft Parzelle Nr. 613 in Niederhelfenschwil und den 28%igen Abzug aufgrund der 14jährigen Zeitdauer, in welcher Hans Lichtensteiger die Parzelle besass, nebst Zins zu 5% seit der Veräusserung der Liegenschaft durch Hans Lichtensteiger an den Beklagten am 23. September 1980, eventuell 5% seit dem 24. November 1983.
Der Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Hat ein Erbe ein landwirtschaftliches Grundstück nicht zum Verkehrswert, sondern zu einem niedrigeren Übernahmepreis zugeteilt erhalten, so sind die Miterben gemäss Art. 619 Abs. 1 ZGB berechtigt, bei der Veräusserung oder Enteignung des Grundstücks oder eines Teils desselben in den folgenden 25 Jahren ihren Anteil am Gewinn zu beanspruchen. Der Erwerber haftet mit dem Veräusserer solidarisch für die Ausrichtung des Gewinnanteils, wenn der Gewinnanspruch auf Anmeldung eines Berechtigten im Grundbuch vorgemerkt ist (Art. 619quinquies ZGB). Die Vorschriften über den Gewinnanspruch nach Art. 619 ff. ZGB finden auch Anwendung, wenn ein Verkäufer ein Grundstück zu seinen Lebzeiten auf einen Erben übertragen hat und dieses weiterveräussert oder enteignet wird (Art. 218quinquies OR).
Im vorliegenden Fall ist umstritten, ob die Klägerin berechtigt sei, ihren Anteil am Gewinn beim Verkauf der Parzelle Nr. 613 in Niederhelfenschwil selbständig geltend zu machen, oder ob der Gewinnanspruch den Mitgliedern der Erbengemeinschaft zur gesamten Hand zustehe.
a) Entsprechend dem vom Parlament letztlich beschlossenen Wortlaut von Art. 619 ZGB, wie er vor der Revision von 1965 in Geltung stand, waren die Miterben berechtigt, den Gewinnanteil zu beanspruchen. Von der herrschenden Lehre wurde gestützt auf diesen Gesetzeswortlaut die Fortdauer einer Gemeinschaft zur gesamten Hand unter den Miterben angenommen, deren Gegenstand nur noch der bedingte Anspruch auf Gewinnbeteiligung bildete. Dies hatte zur Folge, dass der spätere Gewinnüberschuss an die Gesamtheit der Miterben zu bezahlen war (ESCHER und TUOR/PICENONI, je N. 19 zu Art. 619 ZGB; dies im Gegensatz zu Piotet in ZSR 1960 I S. 407 f. Anm. 30). Auch die Rechtsprechung schien sich der herrschenden Lehre anzuschliessen, wenn in BGE 87 II 80 darauf hingewiesen wurde, dass sich das Gewinnanteilsrecht als Teilungsanspruch mit Bezug auf einen Rest der Erbschaft auffassen lasse.
b) Anlässlich der Revision der Bestimmungen von Art. 619 ff. ZGB im Jahre 1965 wurde der Frage, wer den Gewinnanspruch geltend machen könne, ob nur die Gesamtheit der Miterben oder der einzelne Erbe, keine besondere Bedeutung beigemessen. Immerhin hielt der Bundesrat in seiner Botschaft unter Hinweis auf HOMBERGER, N. 69 zu Art. 959 ZGB, fest, durch die Vormerkung im Grundbuch erwachse dem Käufer des Grundstücks die Pflicht, den Kaufpreis statt an den Verkäufer allein an alle Erben zu gesamter Hand zu bezahlen (BBl 1963 I 1005).
Soweit sich die Lehre seit der Revision im Jahre 1965 mit der strittigen Frage befasst hat, ist sie weiterhin gespalten, indessen tritt nunmehr die überwiegende Lehre für einen Individualanspruch ein. Nach PIOTET, Erbrecht, in Schweiz. Privatrecht, Bd. IV/2, S. 973, ist - anders als noch in ZSR I 1960, 407 dargelegt - davon auszugehen, dass der Gewinnanspruch in Art. 619 ZGB in der Fassung vor 1965 eine mit einer allfälligen Nutzniessung belastete Gesamtforderung der Erben sei. Die neue Fassung 1965 von Art. 619 ZGB habe nun die Formulierung, die zu dieser Annahme berechtigte, wiederaufgenommen ("sind die Miterben berechtigt, [...] ihren Anteil am Gewinn zu beanspruchen"). Die Miterben seien somit berechtigt, die Ausrichtung des Gewinnanteils zu verlangen. Diese erfolge nach der französischen Fassung von Art. 619quinquies ZGB an alle Miterben. Darin erblickt Piotet ein ernsthaftes Indiz für eine Gesamtforderung, was durch die zitierte Stelle aus der Botschaft des Bundesrates (BBl 1963 I 1005) bestätigt werde.
GASSER (Le droit des cohéritiers à une part de gain, thèse Lausanne 1967, S. 76 ff.; Quelques questions controversées en matière de participation des héritiers au gain, ZBGR 53 (1972), S. 65 ff., insbes. S. 69), BECK (Das gesetzliche Gewinnanteilsrecht der Miterben, Diss. Zürich 1967, S. 123) und ESCHER (Ergänzungslieferung zum landwirtschaftlichen Erbrecht, N. 13 zu Art. 619 ZGB und N. 7 zu Art. 619quinquies ZGB) sind demgegenüber der Ansicht, dass jeder Erbe selbständig seinen Anteil am Gewinn beanspruchen könne. Gasser und Beck betrachten zudem den Fortbestand der Erbengemeinschaft mit dem einzigen Zweck, einen allfälligen Gewinnanspruch der Miterben zu realisieren, als sinnwidrig.
3. Aus diesen Darlegungen ergibt sich, dass die Lehrmeinungen, welche sich nach der Revision von 1965 gegen die Annahme einer Gesamthandsforderung der Miterben aussprechen, überwiegen. Dabei wird mit Recht darauf hingewiesen, dass als Grundlage einer Forderung zur gesamten Hand eine Gemeinschaft der Berechtigten nachzuweisen wäre. Die einzige Gemeinschaft, die aber im Zusammenhang mit Art. 619 ZGB in Frage kommen kann, ist die Erbengemeinschaft. Indessen entsteht der Anspruch der Miterben auf einen Gewinnanteil erst, wenn das fragliche Grundstück aus der Erbmasse ausgeschieden und auf den Übernehmer übertragen wird, was bei der Erbteilung der Fall ist. Bei der Teilung wird jedoch die Erbengemeinschaft aufgelöst. Es ist nicht einzusehen, weshalb die Erbengemeinschaft einzig mit dem Zweck, den Miterben einen Anspruch zu sichern, der gar nicht Bestandteil der Erbschaft bildete, fortgeführt werden sollte (GASSER, Le droit des cohéritiers à une part de gain, S. 76). Die Erbengemeinschaft wurde vom Gesetzgeber als Gesamthandsverhältnis ausgestaltet, um die Miterben gegen unzulässige und schädigende Eingriffe eines andern Miterben zu schützen (ESCHER, N. 13 zu Art. 602 ZGB). Verlangt aber einer der Miterben selbständig seinen gesetzlichen Anteil am Gewinn, so werden die Interessen der andern Miterben dadurch in keiner Weise verletzt; es steht ihnen vielmehr frei, dasselbe zu tun. Die Annahme einer fortgesetzten Erbengemeinschaft hätte zudem widersprüchliche Konsequenzen, indem nämlich gegenüber dem Übernehmer des Grundstücks jeder einzelne Erbe auf dem Wege der Teilungsklage seinen Anteil verlangen könnte, während dem Dritterwerber gegenüber nur die Erbengemeinschaft als solche auftreten könnte (ESCHER, Ergänzungslieferung, N. 7 zu Art. 619quinquies ZGB). Im übrigen weist ESCHER, a.a.O., mit Recht darauf hin, dass nach Art. 619 Abs. 1 ZGB die Miterben ihren Anteil am Gewinn geltend machen können, der Erbengemeinschaft jedoch kein Anteil zustehen würde. Auch aus Art. 619quinquies ZGB, wonach die Anmeldung des Gewinnanteilsrechts im Grundbuch durch einen einzelnen Erben allen Miterben zugute kommt, kann nicht auf eine Gesamthandsforderung geschlossen werden. Wenn der Anspruch nur der Erbengemeinschaft, nicht aber dem einzelnen Miterben zustehen würde, so wäre damit unvereinbar, dass die Anmeldung eines einzelnen Erben auch für die andern Miterben ohne deren Zustimmung wirksam wäre (GASSER, a.a.O., S. 76). In diesem Zusammenhang ist auch die Rechtsprechung zu beachten, wonach ein pflichtteilsgeschützter Erbe, der von der Erbschaft ausgeschlossen und somit nicht wirklicher Erbe wird, dennoch die Vormerkung des Gewinnanteilsrechts verlangen kann, das ihm durch die Vereinbarung mit dem Eigentümer gewährt worden ist (BGE 104 II 85).
Entgegen der Meinung der Vorinstanz, welche sich vor allem auf PIOTET, a.a.O., S. 973, und die Botschaft des Bundesrates, BBl 1963 I 1005, stützte, ist unter Berücksichtigung der angeführten Argumente ein Gesamthandsverhältnis der Miterben im Sinne einer fortgesetzten Erbengemeinschaft im Hinblick auf Art. 619 ff. ZGB zu verneinen. Es kann somit jeder einzelne Erbe selbständig seinen Anteil am Gewinn gemäss Art. 619 Abs. 1 ZGB geltend machen.
4. Im vorliegenden Fall wird der Gewinnanteilsanspruch der Miterben nicht unmittelbar durch Art. 619 ZGB begründet, da der Eigentümer des landwirtschaftlichen Grundstücks, der Vater der Klägerin, dieses noch zu seinen Lebzeiten einem seiner Söhne verkauft hat. Der Gewinnanspruch richtet sich daher nach Art. 218quinquies OR. Nach der heute geltenden Fassung dieser Bestimmung, die am 15. Februar 1973 in Kraft trat, besitzt der Veräusserer, solange er lebt, bei der Weiterveräusserung des Grundstücks einen Gewinnanspruch. Ist er im Zeitpunkt der Veräusserung gestorben, so geht das Recht von Gesetzes wegen auf seine Erben über, die den Gewinnanteil nach den Vorschriften von Art. 619 ff. ZGB geltend machen können. Im geltenden Recht ist somit der Übergang des Anspruchs vom Veräusserer auf seine Erben gesichert.
Johann Lichtensteiger hat indessen sein landwirtschaftliches Gewerbe bereits im Jahre 1966 seinem Sohn verkauft, so dass auf dieses Rechtsgeschäft die frühere Fassung von Art. 218quinquies OR, die seit dem 19. März 1965 in Kraft stand, zur Anwendung gelangt (BGE 94 II 245; ESCHER, Ergänzungslieferung, S. 16 N. 12). Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung war nicht klar, wer Träger des Anspruchs am Gewinn sei, ob der Veräusserer oder seine Erben, sofern das Grundstück noch zu Lebzeiten des Verkäufers weiter veräussert wurde. In der Lehre wurde eher ein Gewinnbeteiligungsrecht der Erben angenommen (ESCHER, a.a.O., N. 7 zu Art. 218quinquies OR; BECK, a.a.O., S. 134; GASSER, a.a.O., S. 79). Das hätte zur Folge, dass das Gewinnbeteiligungsrecht der Miterben von Gesetzes wegen entstehen würde, ohne dass der Anspruch zunächst in den Nachlass des ursprünglich berechtigten Veräusserers und damit in die Erbengemeinschaft fallen würde. Wäre jedoch anders zu entscheiden, dass primär der Veräusserer gewinnberechtigt wäre, dieser aber die Weiterveräusserung nicht mehr erlebt, so müsste auch dann ein Gewinnbeteiligungsrecht der Erben, wie es in der nachfolgenden, am 15. Februar 1973 in Kraft getretenen Regelung ausdrücklich vorgesehen wurde, bejaht werden. Das bedeutet aber, dass der Anspruch ebenfalls von Gesetzes wegen unter entsprechender Anwendung von Art. 619 ff. ZGB auf die Miterben übergeht. Gestützt auf Art. 619 Abs. 1 ZGB kann nach dem oben Dargelegten jeder Miterbe selbständig seinen Anteil am Gewinn verlangen. Das gilt somit auch für die Klägerin, die von der Vorinstanz zu Unrecht als nicht legitimiert betrachtet wurde, ein selbständiges Rechtsbegehren zu stellen. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben, und die Sache ist zur materiellen Prüfung des Begehrens der Klägerin und zu neuer Entscheidung an das Kantonsgericht zurückzuweisen. | de | Art. 619 ss CC; part des cohéritiers au gain. En droit successoral paysan, le droit de réclamer la quote-part du gain appartient en propre au cohéritier et non aux cohéritiers en main commune. | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-130%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 130
A.- Am 2. April 1966 verkaufte Johann Lichtensteiger seinem Sohn Hans sein aus mehreren Parzellen bestehendes landwirtschaftliches Gewerbe in Niederhelfenschwil zum Preise von Fr. 160'000.--. Das Inventar, das sich aus Vieh und landwirtschaftlichen Gerätschaften zusammensetzte, wurde für Fr. 59'000.-- mitveräussert. Unklar ist, ob im Kaufpreis von Fr. 160'000.-- auch das Inventar eingeschlossen war oder ob dieser Betrag sich nur auf das Gewerbe ohne Inventar bezog.
Im September 1973 starb Johann Lichtensteiger und hinterliess als Erben seine Ehefrau und vier Kinder, nämlich Hans Lichtensteiger, Werner Lichtensteiger, Adelheid Rosenast-Lichtensteiger und Marianne Schmidhauser-Lichtensteiger.
Mit Kaufvertrag vom 21. August 1980 verkaufte Hans Lichtensteiger von der von seinem Vater erworbenen Liegenschaft die Parzelle Nr. 613 mit dem bäuerlichen Wohnhaus und zwei Scheunen Clemens Scherrer zum Preise von Fr. 250'000.--. Im Kaufvertrag wurde festgehalten, dass ein Miterben-Gewinnanspruch bis zum 5. Mai 1991 im Grundbuch vorgemerkt sei.
B.- Marianne Schmidhauser-Lichtensteiger erhob am 9. April 1984 gegen Clemens Scherrer beim Bezirksgericht Wil Klage auf Ausrichtung eines Gewinnanteils im Sinne von Art. 619 ZGB. Sie machte geltend, dass die veräusserte Parzelle im Jahre 1966 einen Ertragswert von Fr. 43'400.-- aufgewiesen habe, so dass der Gewinnanteil der Erben Fr. 206'600.-- und die ihr zustehenden 3/16 davon Fr. 38'737.-- betragen würden. Hievon seien 28% oder Fr. 10'846.-- wegen der 14jährigen Dauer des Besitzes von Hans Lichtensteiger in Abzug zu bringen, so dass sich ihr Gewinnanteil auf Fr. 27'891.-- belaufe.
Das Bezirksgericht wies die Klage mit Urteil vom 29. November 1984 ab mit der Begründung, es sei nicht dargetan, dass Hans Lichtensteiger die Liegenschaft von seinem Vater zu einem unter dem Verkehrswert liegenden Preis übernommen habe, so dass ein Gewinnanspruch entfalle.
Gegen das bezirksgerichtliche Urteil gelangte die Klägerin mit einer Berufung an das Kantonsgericht St. Gallen. Dieses wies die Berufung am 6. November 1985 ab. Es vertrat die Auffassung, dass der Anspruch auf Gewinnbeteiligung im Sinne von Art. 619 ZGB auf einem Gesamthandsverhältnis beruhe, weshalb die Klägerin zur selbständigen Geltendmachung ihres Anteils am Gewinn nicht berechtigt sei.
C.- Die Klägerin führt beim Bundesgericht Berufung mit den Anträgen, das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 6. November 1985 sei aufzuheben und der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 38'737.-- zu bezahlen, vermindert um die durch das Gericht festzulegenden abzugsberechtigten Aufwendungen des Hans Lichtensteiger auf der Liegenschaft Parzelle Nr. 613 in Niederhelfenschwil und den 28%igen Abzug aufgrund der 14jährigen Zeitdauer, in welcher Hans Lichtensteiger die Parzelle besass, nebst Zins zu 5% seit der Veräusserung der Liegenschaft durch Hans Lichtensteiger an den Beklagten am 23. September 1980, eventuell 5% seit dem 24. November 1983.
Der Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Hat ein Erbe ein landwirtschaftliches Grundstück nicht zum Verkehrswert, sondern zu einem niedrigeren Übernahmepreis zugeteilt erhalten, so sind die Miterben gemäss Art. 619 Abs. 1 ZGB berechtigt, bei der Veräusserung oder Enteignung des Grundstücks oder eines Teils desselben in den folgenden 25 Jahren ihren Anteil am Gewinn zu beanspruchen. Der Erwerber haftet mit dem Veräusserer solidarisch für die Ausrichtung des Gewinnanteils, wenn der Gewinnanspruch auf Anmeldung eines Berechtigten im Grundbuch vorgemerkt ist (Art. 619quinquies ZGB). Die Vorschriften über den Gewinnanspruch nach Art. 619 ff. ZGB finden auch Anwendung, wenn ein Verkäufer ein Grundstück zu seinen Lebzeiten auf einen Erben übertragen hat und dieses weiterveräussert oder enteignet wird (Art. 218quinquies OR).
Im vorliegenden Fall ist umstritten, ob die Klägerin berechtigt sei, ihren Anteil am Gewinn beim Verkauf der Parzelle Nr. 613 in Niederhelfenschwil selbständig geltend zu machen, oder ob der Gewinnanspruch den Mitgliedern der Erbengemeinschaft zur gesamten Hand zustehe.
a) Entsprechend dem vom Parlament letztlich beschlossenen Wortlaut von Art. 619 ZGB, wie er vor der Revision von 1965 in Geltung stand, waren die Miterben berechtigt, den Gewinnanteil zu beanspruchen. Von der herrschenden Lehre wurde gestützt auf diesen Gesetzeswortlaut die Fortdauer einer Gemeinschaft zur gesamten Hand unter den Miterben angenommen, deren Gegenstand nur noch der bedingte Anspruch auf Gewinnbeteiligung bildete. Dies hatte zur Folge, dass der spätere Gewinnüberschuss an die Gesamtheit der Miterben zu bezahlen war (ESCHER und TUOR/PICENONI, je N. 19 zu Art. 619 ZGB; dies im Gegensatz zu Piotet in ZSR 1960 I S. 407 f. Anm. 30). Auch die Rechtsprechung schien sich der herrschenden Lehre anzuschliessen, wenn in BGE 87 II 80 darauf hingewiesen wurde, dass sich das Gewinnanteilsrecht als Teilungsanspruch mit Bezug auf einen Rest der Erbschaft auffassen lasse.
b) Anlässlich der Revision der Bestimmungen von Art. 619 ff. ZGB im Jahre 1965 wurde der Frage, wer den Gewinnanspruch geltend machen könne, ob nur die Gesamtheit der Miterben oder der einzelne Erbe, keine besondere Bedeutung beigemessen. Immerhin hielt der Bundesrat in seiner Botschaft unter Hinweis auf HOMBERGER, N. 69 zu Art. 959 ZGB, fest, durch die Vormerkung im Grundbuch erwachse dem Käufer des Grundstücks die Pflicht, den Kaufpreis statt an den Verkäufer allein an alle Erben zu gesamter Hand zu bezahlen (BBl 1963 I 1005).
Soweit sich die Lehre seit der Revision im Jahre 1965 mit der strittigen Frage befasst hat, ist sie weiterhin gespalten, indessen tritt nunmehr die überwiegende Lehre für einen Individualanspruch ein. Nach PIOTET, Erbrecht, in Schweiz. Privatrecht, Bd. IV/2, S. 973, ist - anders als noch in ZSR I 1960, 407 dargelegt - davon auszugehen, dass der Gewinnanspruch in Art. 619 ZGB in der Fassung vor 1965 eine mit einer allfälligen Nutzniessung belastete Gesamtforderung der Erben sei. Die neue Fassung 1965 von Art. 619 ZGB habe nun die Formulierung, die zu dieser Annahme berechtigte, wiederaufgenommen ("sind die Miterben berechtigt, [...] ihren Anteil am Gewinn zu beanspruchen"). Die Miterben seien somit berechtigt, die Ausrichtung des Gewinnanteils zu verlangen. Diese erfolge nach der französischen Fassung von Art. 619quinquies ZGB an alle Miterben. Darin erblickt Piotet ein ernsthaftes Indiz für eine Gesamtforderung, was durch die zitierte Stelle aus der Botschaft des Bundesrates (BBl 1963 I 1005) bestätigt werde.
GASSER (Le droit des cohéritiers à une part de gain, thèse Lausanne 1967, S. 76 ff.; Quelques questions controversées en matière de participation des héritiers au gain, ZBGR 53 (1972), S. 65 ff., insbes. S. 69), BECK (Das gesetzliche Gewinnanteilsrecht der Miterben, Diss. Zürich 1967, S. 123) und ESCHER (Ergänzungslieferung zum landwirtschaftlichen Erbrecht, N. 13 zu Art. 619 ZGB und N. 7 zu Art. 619quinquies ZGB) sind demgegenüber der Ansicht, dass jeder Erbe selbständig seinen Anteil am Gewinn beanspruchen könne. Gasser und Beck betrachten zudem den Fortbestand der Erbengemeinschaft mit dem einzigen Zweck, einen allfälligen Gewinnanspruch der Miterben zu realisieren, als sinnwidrig.
3. Aus diesen Darlegungen ergibt sich, dass die Lehrmeinungen, welche sich nach der Revision von 1965 gegen die Annahme einer Gesamthandsforderung der Miterben aussprechen, überwiegen. Dabei wird mit Recht darauf hingewiesen, dass als Grundlage einer Forderung zur gesamten Hand eine Gemeinschaft der Berechtigten nachzuweisen wäre. Die einzige Gemeinschaft, die aber im Zusammenhang mit Art. 619 ZGB in Frage kommen kann, ist die Erbengemeinschaft. Indessen entsteht der Anspruch der Miterben auf einen Gewinnanteil erst, wenn das fragliche Grundstück aus der Erbmasse ausgeschieden und auf den Übernehmer übertragen wird, was bei der Erbteilung der Fall ist. Bei der Teilung wird jedoch die Erbengemeinschaft aufgelöst. Es ist nicht einzusehen, weshalb die Erbengemeinschaft einzig mit dem Zweck, den Miterben einen Anspruch zu sichern, der gar nicht Bestandteil der Erbschaft bildete, fortgeführt werden sollte (GASSER, Le droit des cohéritiers à une part de gain, S. 76). Die Erbengemeinschaft wurde vom Gesetzgeber als Gesamthandsverhältnis ausgestaltet, um die Miterben gegen unzulässige und schädigende Eingriffe eines andern Miterben zu schützen (ESCHER, N. 13 zu Art. 602 ZGB). Verlangt aber einer der Miterben selbständig seinen gesetzlichen Anteil am Gewinn, so werden die Interessen der andern Miterben dadurch in keiner Weise verletzt; es steht ihnen vielmehr frei, dasselbe zu tun. Die Annahme einer fortgesetzten Erbengemeinschaft hätte zudem widersprüchliche Konsequenzen, indem nämlich gegenüber dem Übernehmer des Grundstücks jeder einzelne Erbe auf dem Wege der Teilungsklage seinen Anteil verlangen könnte, während dem Dritterwerber gegenüber nur die Erbengemeinschaft als solche auftreten könnte (ESCHER, Ergänzungslieferung, N. 7 zu Art. 619quinquies ZGB). Im übrigen weist ESCHER, a.a.O., mit Recht darauf hin, dass nach Art. 619 Abs. 1 ZGB die Miterben ihren Anteil am Gewinn geltend machen können, der Erbengemeinschaft jedoch kein Anteil zustehen würde. Auch aus Art. 619quinquies ZGB, wonach die Anmeldung des Gewinnanteilsrechts im Grundbuch durch einen einzelnen Erben allen Miterben zugute kommt, kann nicht auf eine Gesamthandsforderung geschlossen werden. Wenn der Anspruch nur der Erbengemeinschaft, nicht aber dem einzelnen Miterben zustehen würde, so wäre damit unvereinbar, dass die Anmeldung eines einzelnen Erben auch für die andern Miterben ohne deren Zustimmung wirksam wäre (GASSER, a.a.O., S. 76). In diesem Zusammenhang ist auch die Rechtsprechung zu beachten, wonach ein pflichtteilsgeschützter Erbe, der von der Erbschaft ausgeschlossen und somit nicht wirklicher Erbe wird, dennoch die Vormerkung des Gewinnanteilsrechts verlangen kann, das ihm durch die Vereinbarung mit dem Eigentümer gewährt worden ist (BGE 104 II 85).
Entgegen der Meinung der Vorinstanz, welche sich vor allem auf PIOTET, a.a.O., S. 973, und die Botschaft des Bundesrates, BBl 1963 I 1005, stützte, ist unter Berücksichtigung der angeführten Argumente ein Gesamthandsverhältnis der Miterben im Sinne einer fortgesetzten Erbengemeinschaft im Hinblick auf Art. 619 ff. ZGB zu verneinen. Es kann somit jeder einzelne Erbe selbständig seinen Anteil am Gewinn gemäss Art. 619 Abs. 1 ZGB geltend machen.
4. Im vorliegenden Fall wird der Gewinnanteilsanspruch der Miterben nicht unmittelbar durch Art. 619 ZGB begründet, da der Eigentümer des landwirtschaftlichen Grundstücks, der Vater der Klägerin, dieses noch zu seinen Lebzeiten einem seiner Söhne verkauft hat. Der Gewinnanspruch richtet sich daher nach Art. 218quinquies OR. Nach der heute geltenden Fassung dieser Bestimmung, die am 15. Februar 1973 in Kraft trat, besitzt der Veräusserer, solange er lebt, bei der Weiterveräusserung des Grundstücks einen Gewinnanspruch. Ist er im Zeitpunkt der Veräusserung gestorben, so geht das Recht von Gesetzes wegen auf seine Erben über, die den Gewinnanteil nach den Vorschriften von Art. 619 ff. ZGB geltend machen können. Im geltenden Recht ist somit der Übergang des Anspruchs vom Veräusserer auf seine Erben gesichert.
Johann Lichtensteiger hat indessen sein landwirtschaftliches Gewerbe bereits im Jahre 1966 seinem Sohn verkauft, so dass auf dieses Rechtsgeschäft die frühere Fassung von Art. 218quinquies OR, die seit dem 19. März 1965 in Kraft stand, zur Anwendung gelangt (BGE 94 II 245; ESCHER, Ergänzungslieferung, S. 16 N. 12). Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung war nicht klar, wer Träger des Anspruchs am Gewinn sei, ob der Veräusserer oder seine Erben, sofern das Grundstück noch zu Lebzeiten des Verkäufers weiter veräussert wurde. In der Lehre wurde eher ein Gewinnbeteiligungsrecht der Erben angenommen (ESCHER, a.a.O., N. 7 zu Art. 218quinquies OR; BECK, a.a.O., S. 134; GASSER, a.a.O., S. 79). Das hätte zur Folge, dass das Gewinnbeteiligungsrecht der Miterben von Gesetzes wegen entstehen würde, ohne dass der Anspruch zunächst in den Nachlass des ursprünglich berechtigten Veräusserers und damit in die Erbengemeinschaft fallen würde. Wäre jedoch anders zu entscheiden, dass primär der Veräusserer gewinnberechtigt wäre, dieser aber die Weiterveräusserung nicht mehr erlebt, so müsste auch dann ein Gewinnbeteiligungsrecht der Erben, wie es in der nachfolgenden, am 15. Februar 1973 in Kraft getretenen Regelung ausdrücklich vorgesehen wurde, bejaht werden. Das bedeutet aber, dass der Anspruch ebenfalls von Gesetzes wegen unter entsprechender Anwendung von Art. 619 ff. ZGB auf die Miterben übergeht. Gestützt auf Art. 619 Abs. 1 ZGB kann nach dem oben Dargelegten jeder Miterbe selbständig seinen Anteil am Gewinn verlangen. Das gilt somit auch für die Klägerin, die von der Vorinstanz zu Unrecht als nicht legitimiert betrachtet wurde, ein selbständiges Rechtsbegehren zu stellen. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben, und die Sache ist zur materiellen Prüfung des Begehrens der Klägerin und zu neuer Entscheidung an das Kantonsgericht zurückzuweisen. | de | Art. 619 segg. CC; partecipazione dei coeredi all'utile. Nel diritto successorio rurale, il diritto di esigere la parte dell'utile spetta al singolo erede e non ai coeredi proprietari in comune. | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-130%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,467 | 113 II 136 | 113 II 136
Sachverhalt ab Seite 136
In dem zwischen den Parteien hängigen Erbteilungsprozess hat das kantonale Obergericht das teils auf dem Gebiet der Gemeinde A., teils auf demjenigen der Gemeinde B. gelegene landwirtschaftliche Heimwesen C. dem Beklagten M. X. ungeteilt zum Ertragswert zugewiesen; es nahm jedoch gewisse Grundstückflächen von der Zuweisung aus, verbunden mit dem Vorbehalt, dass sie nach Inkrafttreten des neuen Zonenplanes für die Gemeinde A. nicht in die Landwirtschaftszone umgezont sein würden.
Das Bundesgericht heisst die Berufung und die Anschlussberufung, die von den Parteien hiergegen erhoben wurden, teilweise gut und weist die Sache zu neuer Beurteilung an die kantonale Instanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. a) Die Zuweisung, die ein landwirtschaftlich genutztes Grundstück in der Zonenordnung erfährt, stellt ein wesentliches Kriterium zur Beurteilung seiner künftigen Verwendung dar. Der Änderung bzw. Neufestlegung der Nutzung durch Planungsmassnahmen kommt deshalb grosses Gewicht zu, besonders dann, wenn sie auf dem am 1. Januar 1980 in Kraft getretenen Bundesgesetz über die Raumplanung (RPG; SR 700) beruht (vgl. BGE 111 II 327). Die Zoneneinteilungen neurechtlicher Nutzungspläne bleiben regelmässig über viele Jahre hinweg gültig. Zwar sollen die kantonalen Richtpläne, welche die Raumplanung in den Grundzügen festlegen und wegweisend für die kommunale Nutzungsplanung sind, in der Regel alle zehn Jahre gesamthaft überprüft und nötigenfalls überarbeitet werden (Art. 9 Abs. 3 RPG). Eine Überprüfung dieser Pläne setzt indessen voraus, dass sich die Verhältnisse erheblich geändert haben (Art. 21 Abs. 2 RPG); ausserdem müssen gewichtige Gründe tatsächlicher oder rechtlicher Art für eine Anpassung gegeben sein (BGE 111 II 327 mit Hinweis).
Die planerischen Massnahmen beruhen auf prognostischen Annahmen über die Nutzung des fraglichen Landes und tragen Gegebenheiten wie der geographischen Lage, der Eignung für eine bestimmte Nutzung, der bestehenden Erschliessung und den vorhandenen Infrastrukturen, aber auch den legitimen Bedürfnissen vorab der Landwirtschaft im allgemeinen und der einzelnen Betriebe im einzelnen sowie des Gewerbes, der Industrie und des Wohnungswesens Rechnung. Die Nutzungsplanung orientiert sich nicht an den Markterwartungen, sondern beeinflusst den Markt, indem sie - den verbindlichen Richtlinien des Raumplanungsrechts folgend - Zonen festlegt, in denen gebaut werden darf oder für die ein Bauverbot bestehen soll. Der Nutzungsplan bestimmt, welche landwirtschaftlich genutzten Flächen durch Eindämmung des Siedlungsgebietes im öffentlichen Interesse geschont und welche für die Überbauung freigegeben werden sollen. Am rechtskräftigen neuen Zonenplan orientiert sich alsdann der Markt mit der Folge, dass für die in den Landwirtschafts- oder Schutzzonen gelegenen Flächen der Nachfragedruck nachlässt, während er sich um so stärker auf die eingezonte Baulandreserve auswirkt. Ausserhalb des Marktes für reines Landwirtschaftsland bleibt die Nachfrage für ausgezonte bzw. nicht eingezonte Flächen auf eher spekulative Bauerwartungen im Sinne langfristiger Baulandreserven beschränkt. Was die eingezonten, jedoch noch landwirtschaftlich genutzten Grundstücke anbelangt, darf im allgemeinen angenommen werden, dass sie unter dem Einfluss des erhöhten Nachfragedrucks, aber auch der sich ebenfalls am Nutzungsplan orientierenden Erschliessung bzw. Infrastrukturanpassung innerhalb einer 15jährigen Zeitspanne (vgl. Art. 15 RPG) für die Landwirtschaft verlorengehen. Landwirtschaft wird auf solchen Flächen gewissermassen nur noch auf Zusehen hin betrieben.
Vom Raumplanungsrecht geprägte Nutzungspläne lassen sich mit den früheren Zonenplänen mit ihren sehr oft überdimensionierten Bauzonen hinsichtlich ihrer Auswirkungen auf den Markt und die künftige Überbauung der eingezonten Gebiete nicht vergleichen. Die frühere Einzonung einer Liegenschaft oder eines Grundstücks in eine grosszügig bemessene Bauzone änderte an der Nutzungsart oft nichts und spielte daher als Kriterium für die Zukunftsprognose bei einem Zuweisungsentscheid der vorliegenden Art nur eine untergeordnete Rolle. Anders verhält es sich, wenn bei der neuen Zoneneinteilung die Bauzonen redimensioniert und den Bedürfnissen der Bevölkerung sowie der Bevölkerungsentwicklung angepasst worden sind (vgl. hierzu BGE 107 Ib 335 f. E. 2b mit Hinweisen), was zwangsläufig zu einer Verknappung des zur Verfügung stehenden Baulandes und damit zu einer Beschleunigung der Entwicklung mit Bezug auf die Überbauung der eingezonten Baulandreserve der betreffenden Gemeinde führen muss. Bei der Beurteilung der Frage, ob einem Grundstück im Sinne von Art. 620 ZGB landwirtschaftlicher Charakter beizumessen sei, d.h. ob gesagt werden könne, es bestehe für die absehbare Zukunft keine bestimmte Erwartung für eine Überbauung (vgl. BGE 83 II 113 f.), bilden solche Zonenpläne deshalb ein gewichtiges Indiz.
b) Dass das Obergericht den Vorarbeiten zu einem neuen Zonenplan für die Gemeinde A. Rechnung trug, statt einfach auf den noch gültigen Plan aus dem Jahre 1973 abzustellen, ist nach dem Gesagten grundsätzlich nicht zu beanstanden. Die Ausscheidung eines Grundstücks im Zonenplan ist indessen für den Zuweisungsrichter nicht absolut verbindlich. Dieser hat anhand der konkreten Gegebenheiten vielmehr für jedes einzelne Grundstück zu prüfen, ob sich nicht allenfalls eine vom Plan abweichende Prognose aufdränge. Im vorliegenden Fall ist zudem zu beachten, dass im Zeitpunkt der Fällung des angefochtenen Urteils ein neurechtlicher Zonenplan noch nicht in Kraft stand. Auch bei einem rechtskräftigen Plan kann im übrigen nicht die Gewissheit bestehen, dass eine der Bauzone zugeschlagene Parzelle innerhalb der nächsten 15 Jahre tatsächlich auch überbaut werden wird.
c) Kann der Zonenplan für den Richter nicht die Bedeutung einer verbindlichen Weisung haben, erscheint die von der Vorinstanz ins Urteil aufgenommene Resolutivbedingung schon aus dieser Sicht als unzulässig. Mit dieser hat das Obergericht den endgültigen Entscheid über die Zuweisung der fraglichen Grundstückflächen den Verwaltungsinstanzen überlassen. Vor allem aber läuft der angebrachte Vorbehalt Art. 604 Abs. 1 ZGB zuwider, wonach jeder Miterbe das Recht hat, zu beliebiger Zeit die Teilung der Erbschaft zu verlangen. In gewissen Fällen kann oder muss die Teilung zwar aufgeschoben werden: Die Erben können durch die letztwillige Verfügung des Erblassers verpflichtet werden, die Gemeinschaft für eine bestimmte Zeit fortzuführen, oder sie haben auch die Möglichkeit, eine entsprechende Vereinbarung zu treffen. Sodann sieht das Gesetz selbst für gewisse Fälle den Aufschub der Teilung vor, so wenn beim Erbgang auf ein noch nicht geborenes Kind Rücksicht zu nehmen ist (Art. 605 Abs. 1 ZGB) oder wenn der Erblasser noch unmündige Nachkommen hinterlässt (Art. 621ter ZGB). Schliesslich kann gemäss Art. 604 Abs. 2 ZGB auf Ansuchen eines Erben hin auch der Richter die Verschiebung der Teilung anordnen (vgl. TUOR/PICENONI, N. 5 ff. zu Art. 604 ZGB; NEUKOMM/CZETTLER, Das bäuerliche Erbrecht, 5. Aufl., S. 251 f.). Möglich ist allenfalls auch die vorläufige Einstellung des eingeleiteten Teilungsverfahrens. Keine der genannten Voraussetzungen ist indessen hier erfüllt. Das obergerichtliche Urteil verstösst mithin insofern gegen Bundesrecht, als bezüglich der dem Beklagten mit Vorbehalt zugewiesenen Teilflächen der Parzellen Nrn. ... die Parteien in Missachtung ihres Teilungsanspruchs verpflichtet werden, die Erbengemeinschaft bis zum Eintritt der Rechtskraft des neuen Zonenplans fortzuführen.
Die vorinstanzlichen Ausführungen im angefochtenen Entscheid erlauben es dem Bundesgericht nicht, selbst über die Zuweisung der fraglichen Grundstückflächen zu befinden. Das Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache an das Obergericht zurückzuweisen, damit dieses unter Einbezug der ausserhalb des Zonenplanprojektes liegenden Gesichtspunkte (zu denken ist insbesondere an die voraussichtliche Nachfrage für die konkreten Landflächen) seine tatsächlichen Feststellungen ergänze und alsdann neu entscheide. Dabei wird die Vorinstanz - im Lichte der prozessrechtlichen Vorschriften und in Ausübung des ihr zustehenden Ermessens - zu prüfen haben, inwiefern den (zum Teil vor Bundesgericht erstmals und deshalb in unzulässiger Weise gestellten) Beweisanträgen der Parteien stattzugeben sei. | de | Bäuerliches Erbrecht (Art. 620 Abs. 1 ZGB). Der Entwurf zu einem neuen Zonenplan ist durchaus geeignet, den Entscheid über die ungeteilte Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes zum Ertragswert zu beeinflussen; indessen geht es nicht an, gewisse Grundstückflächen unter dem Vorbehalt von der Integralzuweisung auszunehmen, dass der Zonenplan tatsächlich im Sinne des Entwurfs rechtskräftig abgeändert werde. | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-136%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,468 | 113 II 136 | 113 II 136
Sachverhalt ab Seite 136
In dem zwischen den Parteien hängigen Erbteilungsprozess hat das kantonale Obergericht das teils auf dem Gebiet der Gemeinde A., teils auf demjenigen der Gemeinde B. gelegene landwirtschaftliche Heimwesen C. dem Beklagten M. X. ungeteilt zum Ertragswert zugewiesen; es nahm jedoch gewisse Grundstückflächen von der Zuweisung aus, verbunden mit dem Vorbehalt, dass sie nach Inkrafttreten des neuen Zonenplanes für die Gemeinde A. nicht in die Landwirtschaftszone umgezont sein würden.
Das Bundesgericht heisst die Berufung und die Anschlussberufung, die von den Parteien hiergegen erhoben wurden, teilweise gut und weist die Sache zu neuer Beurteilung an die kantonale Instanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. a) Die Zuweisung, die ein landwirtschaftlich genutztes Grundstück in der Zonenordnung erfährt, stellt ein wesentliches Kriterium zur Beurteilung seiner künftigen Verwendung dar. Der Änderung bzw. Neufestlegung der Nutzung durch Planungsmassnahmen kommt deshalb grosses Gewicht zu, besonders dann, wenn sie auf dem am 1. Januar 1980 in Kraft getretenen Bundesgesetz über die Raumplanung (RPG; SR 700) beruht (vgl. BGE 111 II 327). Die Zoneneinteilungen neurechtlicher Nutzungspläne bleiben regelmässig über viele Jahre hinweg gültig. Zwar sollen die kantonalen Richtpläne, welche die Raumplanung in den Grundzügen festlegen und wegweisend für die kommunale Nutzungsplanung sind, in der Regel alle zehn Jahre gesamthaft überprüft und nötigenfalls überarbeitet werden (Art. 9 Abs. 3 RPG). Eine Überprüfung dieser Pläne setzt indessen voraus, dass sich die Verhältnisse erheblich geändert haben (Art. 21 Abs. 2 RPG); ausserdem müssen gewichtige Gründe tatsächlicher oder rechtlicher Art für eine Anpassung gegeben sein (BGE 111 II 327 mit Hinweis).
Die planerischen Massnahmen beruhen auf prognostischen Annahmen über die Nutzung des fraglichen Landes und tragen Gegebenheiten wie der geographischen Lage, der Eignung für eine bestimmte Nutzung, der bestehenden Erschliessung und den vorhandenen Infrastrukturen, aber auch den legitimen Bedürfnissen vorab der Landwirtschaft im allgemeinen und der einzelnen Betriebe im einzelnen sowie des Gewerbes, der Industrie und des Wohnungswesens Rechnung. Die Nutzungsplanung orientiert sich nicht an den Markterwartungen, sondern beeinflusst den Markt, indem sie - den verbindlichen Richtlinien des Raumplanungsrechts folgend - Zonen festlegt, in denen gebaut werden darf oder für die ein Bauverbot bestehen soll. Der Nutzungsplan bestimmt, welche landwirtschaftlich genutzten Flächen durch Eindämmung des Siedlungsgebietes im öffentlichen Interesse geschont und welche für die Überbauung freigegeben werden sollen. Am rechtskräftigen neuen Zonenplan orientiert sich alsdann der Markt mit der Folge, dass für die in den Landwirtschafts- oder Schutzzonen gelegenen Flächen der Nachfragedruck nachlässt, während er sich um so stärker auf die eingezonte Baulandreserve auswirkt. Ausserhalb des Marktes für reines Landwirtschaftsland bleibt die Nachfrage für ausgezonte bzw. nicht eingezonte Flächen auf eher spekulative Bauerwartungen im Sinne langfristiger Baulandreserven beschränkt. Was die eingezonten, jedoch noch landwirtschaftlich genutzten Grundstücke anbelangt, darf im allgemeinen angenommen werden, dass sie unter dem Einfluss des erhöhten Nachfragedrucks, aber auch der sich ebenfalls am Nutzungsplan orientierenden Erschliessung bzw. Infrastrukturanpassung innerhalb einer 15jährigen Zeitspanne (vgl. Art. 15 RPG) für die Landwirtschaft verlorengehen. Landwirtschaft wird auf solchen Flächen gewissermassen nur noch auf Zusehen hin betrieben.
Vom Raumplanungsrecht geprägte Nutzungspläne lassen sich mit den früheren Zonenplänen mit ihren sehr oft überdimensionierten Bauzonen hinsichtlich ihrer Auswirkungen auf den Markt und die künftige Überbauung der eingezonten Gebiete nicht vergleichen. Die frühere Einzonung einer Liegenschaft oder eines Grundstücks in eine grosszügig bemessene Bauzone änderte an der Nutzungsart oft nichts und spielte daher als Kriterium für die Zukunftsprognose bei einem Zuweisungsentscheid der vorliegenden Art nur eine untergeordnete Rolle. Anders verhält es sich, wenn bei der neuen Zoneneinteilung die Bauzonen redimensioniert und den Bedürfnissen der Bevölkerung sowie der Bevölkerungsentwicklung angepasst worden sind (vgl. hierzu BGE 107 Ib 335 f. E. 2b mit Hinweisen), was zwangsläufig zu einer Verknappung des zur Verfügung stehenden Baulandes und damit zu einer Beschleunigung der Entwicklung mit Bezug auf die Überbauung der eingezonten Baulandreserve der betreffenden Gemeinde führen muss. Bei der Beurteilung der Frage, ob einem Grundstück im Sinne von Art. 620 ZGB landwirtschaftlicher Charakter beizumessen sei, d.h. ob gesagt werden könne, es bestehe für die absehbare Zukunft keine bestimmte Erwartung für eine Überbauung (vgl. BGE 83 II 113 f.), bilden solche Zonenpläne deshalb ein gewichtiges Indiz.
b) Dass das Obergericht den Vorarbeiten zu einem neuen Zonenplan für die Gemeinde A. Rechnung trug, statt einfach auf den noch gültigen Plan aus dem Jahre 1973 abzustellen, ist nach dem Gesagten grundsätzlich nicht zu beanstanden. Die Ausscheidung eines Grundstücks im Zonenplan ist indessen für den Zuweisungsrichter nicht absolut verbindlich. Dieser hat anhand der konkreten Gegebenheiten vielmehr für jedes einzelne Grundstück zu prüfen, ob sich nicht allenfalls eine vom Plan abweichende Prognose aufdränge. Im vorliegenden Fall ist zudem zu beachten, dass im Zeitpunkt der Fällung des angefochtenen Urteils ein neurechtlicher Zonenplan noch nicht in Kraft stand. Auch bei einem rechtskräftigen Plan kann im übrigen nicht die Gewissheit bestehen, dass eine der Bauzone zugeschlagene Parzelle innerhalb der nächsten 15 Jahre tatsächlich auch überbaut werden wird.
c) Kann der Zonenplan für den Richter nicht die Bedeutung einer verbindlichen Weisung haben, erscheint die von der Vorinstanz ins Urteil aufgenommene Resolutivbedingung schon aus dieser Sicht als unzulässig. Mit dieser hat das Obergericht den endgültigen Entscheid über die Zuweisung der fraglichen Grundstückflächen den Verwaltungsinstanzen überlassen. Vor allem aber läuft der angebrachte Vorbehalt Art. 604 Abs. 1 ZGB zuwider, wonach jeder Miterbe das Recht hat, zu beliebiger Zeit die Teilung der Erbschaft zu verlangen. In gewissen Fällen kann oder muss die Teilung zwar aufgeschoben werden: Die Erben können durch die letztwillige Verfügung des Erblassers verpflichtet werden, die Gemeinschaft für eine bestimmte Zeit fortzuführen, oder sie haben auch die Möglichkeit, eine entsprechende Vereinbarung zu treffen. Sodann sieht das Gesetz selbst für gewisse Fälle den Aufschub der Teilung vor, so wenn beim Erbgang auf ein noch nicht geborenes Kind Rücksicht zu nehmen ist (Art. 605 Abs. 1 ZGB) oder wenn der Erblasser noch unmündige Nachkommen hinterlässt (Art. 621ter ZGB). Schliesslich kann gemäss Art. 604 Abs. 2 ZGB auf Ansuchen eines Erben hin auch der Richter die Verschiebung der Teilung anordnen (vgl. TUOR/PICENONI, N. 5 ff. zu Art. 604 ZGB; NEUKOMM/CZETTLER, Das bäuerliche Erbrecht, 5. Aufl., S. 251 f.). Möglich ist allenfalls auch die vorläufige Einstellung des eingeleiteten Teilungsverfahrens. Keine der genannten Voraussetzungen ist indessen hier erfüllt. Das obergerichtliche Urteil verstösst mithin insofern gegen Bundesrecht, als bezüglich der dem Beklagten mit Vorbehalt zugewiesenen Teilflächen der Parzellen Nrn. ... die Parteien in Missachtung ihres Teilungsanspruchs verpflichtet werden, die Erbengemeinschaft bis zum Eintritt der Rechtskraft des neuen Zonenplans fortzuführen.
Die vorinstanzlichen Ausführungen im angefochtenen Entscheid erlauben es dem Bundesgericht nicht, selbst über die Zuweisung der fraglichen Grundstückflächen zu befinden. Das Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache an das Obergericht zurückzuweisen, damit dieses unter Einbezug der ausserhalb des Zonenplanprojektes liegenden Gesichtspunkte (zu denken ist insbesondere an die voraussichtliche Nachfrage für die konkreten Landflächen) seine tatsächlichen Feststellungen ergänze und alsdann neu entscheide. Dabei wird die Vorinstanz - im Lichte der prozessrechtlichen Vorschriften und in Ausübung des ihr zustehenden Ermessens - zu prüfen haben, inwiefern den (zum Teil vor Bundesgericht erstmals und deshalb in unzulässiger Weise gestellten) Beweisanträgen der Parteien stattzugeben sei. | de | Droit successoral paysan (art. 620 al. 1 CC). Le projet d'un nouveau plan de zones est tout à fait propre à influencer la décision sur l'attribution à la valeur de rendement d'une exploitation agricole en son entier; cependant, il n'est pas admissible d'en exclure certaines surfaces sous réserve d'une modification effective du plan de zones dans le sens du projet. | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-136%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,469 | 113 II 136 | 113 II 136
Sachverhalt ab Seite 136
In dem zwischen den Parteien hängigen Erbteilungsprozess hat das kantonale Obergericht das teils auf dem Gebiet der Gemeinde A., teils auf demjenigen der Gemeinde B. gelegene landwirtschaftliche Heimwesen C. dem Beklagten M. X. ungeteilt zum Ertragswert zugewiesen; es nahm jedoch gewisse Grundstückflächen von der Zuweisung aus, verbunden mit dem Vorbehalt, dass sie nach Inkrafttreten des neuen Zonenplanes für die Gemeinde A. nicht in die Landwirtschaftszone umgezont sein würden.
Das Bundesgericht heisst die Berufung und die Anschlussberufung, die von den Parteien hiergegen erhoben wurden, teilweise gut und weist die Sache zu neuer Beurteilung an die kantonale Instanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. a) Die Zuweisung, die ein landwirtschaftlich genutztes Grundstück in der Zonenordnung erfährt, stellt ein wesentliches Kriterium zur Beurteilung seiner künftigen Verwendung dar. Der Änderung bzw. Neufestlegung der Nutzung durch Planungsmassnahmen kommt deshalb grosses Gewicht zu, besonders dann, wenn sie auf dem am 1. Januar 1980 in Kraft getretenen Bundesgesetz über die Raumplanung (RPG; SR 700) beruht (vgl. BGE 111 II 327). Die Zoneneinteilungen neurechtlicher Nutzungspläne bleiben regelmässig über viele Jahre hinweg gültig. Zwar sollen die kantonalen Richtpläne, welche die Raumplanung in den Grundzügen festlegen und wegweisend für die kommunale Nutzungsplanung sind, in der Regel alle zehn Jahre gesamthaft überprüft und nötigenfalls überarbeitet werden (Art. 9 Abs. 3 RPG). Eine Überprüfung dieser Pläne setzt indessen voraus, dass sich die Verhältnisse erheblich geändert haben (Art. 21 Abs. 2 RPG); ausserdem müssen gewichtige Gründe tatsächlicher oder rechtlicher Art für eine Anpassung gegeben sein (BGE 111 II 327 mit Hinweis).
Die planerischen Massnahmen beruhen auf prognostischen Annahmen über die Nutzung des fraglichen Landes und tragen Gegebenheiten wie der geographischen Lage, der Eignung für eine bestimmte Nutzung, der bestehenden Erschliessung und den vorhandenen Infrastrukturen, aber auch den legitimen Bedürfnissen vorab der Landwirtschaft im allgemeinen und der einzelnen Betriebe im einzelnen sowie des Gewerbes, der Industrie und des Wohnungswesens Rechnung. Die Nutzungsplanung orientiert sich nicht an den Markterwartungen, sondern beeinflusst den Markt, indem sie - den verbindlichen Richtlinien des Raumplanungsrechts folgend - Zonen festlegt, in denen gebaut werden darf oder für die ein Bauverbot bestehen soll. Der Nutzungsplan bestimmt, welche landwirtschaftlich genutzten Flächen durch Eindämmung des Siedlungsgebietes im öffentlichen Interesse geschont und welche für die Überbauung freigegeben werden sollen. Am rechtskräftigen neuen Zonenplan orientiert sich alsdann der Markt mit der Folge, dass für die in den Landwirtschafts- oder Schutzzonen gelegenen Flächen der Nachfragedruck nachlässt, während er sich um so stärker auf die eingezonte Baulandreserve auswirkt. Ausserhalb des Marktes für reines Landwirtschaftsland bleibt die Nachfrage für ausgezonte bzw. nicht eingezonte Flächen auf eher spekulative Bauerwartungen im Sinne langfristiger Baulandreserven beschränkt. Was die eingezonten, jedoch noch landwirtschaftlich genutzten Grundstücke anbelangt, darf im allgemeinen angenommen werden, dass sie unter dem Einfluss des erhöhten Nachfragedrucks, aber auch der sich ebenfalls am Nutzungsplan orientierenden Erschliessung bzw. Infrastrukturanpassung innerhalb einer 15jährigen Zeitspanne (vgl. Art. 15 RPG) für die Landwirtschaft verlorengehen. Landwirtschaft wird auf solchen Flächen gewissermassen nur noch auf Zusehen hin betrieben.
Vom Raumplanungsrecht geprägte Nutzungspläne lassen sich mit den früheren Zonenplänen mit ihren sehr oft überdimensionierten Bauzonen hinsichtlich ihrer Auswirkungen auf den Markt und die künftige Überbauung der eingezonten Gebiete nicht vergleichen. Die frühere Einzonung einer Liegenschaft oder eines Grundstücks in eine grosszügig bemessene Bauzone änderte an der Nutzungsart oft nichts und spielte daher als Kriterium für die Zukunftsprognose bei einem Zuweisungsentscheid der vorliegenden Art nur eine untergeordnete Rolle. Anders verhält es sich, wenn bei der neuen Zoneneinteilung die Bauzonen redimensioniert und den Bedürfnissen der Bevölkerung sowie der Bevölkerungsentwicklung angepasst worden sind (vgl. hierzu BGE 107 Ib 335 f. E. 2b mit Hinweisen), was zwangsläufig zu einer Verknappung des zur Verfügung stehenden Baulandes und damit zu einer Beschleunigung der Entwicklung mit Bezug auf die Überbauung der eingezonten Baulandreserve der betreffenden Gemeinde führen muss. Bei der Beurteilung der Frage, ob einem Grundstück im Sinne von Art. 620 ZGB landwirtschaftlicher Charakter beizumessen sei, d.h. ob gesagt werden könne, es bestehe für die absehbare Zukunft keine bestimmte Erwartung für eine Überbauung (vgl. BGE 83 II 113 f.), bilden solche Zonenpläne deshalb ein gewichtiges Indiz.
b) Dass das Obergericht den Vorarbeiten zu einem neuen Zonenplan für die Gemeinde A. Rechnung trug, statt einfach auf den noch gültigen Plan aus dem Jahre 1973 abzustellen, ist nach dem Gesagten grundsätzlich nicht zu beanstanden. Die Ausscheidung eines Grundstücks im Zonenplan ist indessen für den Zuweisungsrichter nicht absolut verbindlich. Dieser hat anhand der konkreten Gegebenheiten vielmehr für jedes einzelne Grundstück zu prüfen, ob sich nicht allenfalls eine vom Plan abweichende Prognose aufdränge. Im vorliegenden Fall ist zudem zu beachten, dass im Zeitpunkt der Fällung des angefochtenen Urteils ein neurechtlicher Zonenplan noch nicht in Kraft stand. Auch bei einem rechtskräftigen Plan kann im übrigen nicht die Gewissheit bestehen, dass eine der Bauzone zugeschlagene Parzelle innerhalb der nächsten 15 Jahre tatsächlich auch überbaut werden wird.
c) Kann der Zonenplan für den Richter nicht die Bedeutung einer verbindlichen Weisung haben, erscheint die von der Vorinstanz ins Urteil aufgenommene Resolutivbedingung schon aus dieser Sicht als unzulässig. Mit dieser hat das Obergericht den endgültigen Entscheid über die Zuweisung der fraglichen Grundstückflächen den Verwaltungsinstanzen überlassen. Vor allem aber läuft der angebrachte Vorbehalt Art. 604 Abs. 1 ZGB zuwider, wonach jeder Miterbe das Recht hat, zu beliebiger Zeit die Teilung der Erbschaft zu verlangen. In gewissen Fällen kann oder muss die Teilung zwar aufgeschoben werden: Die Erben können durch die letztwillige Verfügung des Erblassers verpflichtet werden, die Gemeinschaft für eine bestimmte Zeit fortzuführen, oder sie haben auch die Möglichkeit, eine entsprechende Vereinbarung zu treffen. Sodann sieht das Gesetz selbst für gewisse Fälle den Aufschub der Teilung vor, so wenn beim Erbgang auf ein noch nicht geborenes Kind Rücksicht zu nehmen ist (Art. 605 Abs. 1 ZGB) oder wenn der Erblasser noch unmündige Nachkommen hinterlässt (Art. 621ter ZGB). Schliesslich kann gemäss Art. 604 Abs. 2 ZGB auf Ansuchen eines Erben hin auch der Richter die Verschiebung der Teilung anordnen (vgl. TUOR/PICENONI, N. 5 ff. zu Art. 604 ZGB; NEUKOMM/CZETTLER, Das bäuerliche Erbrecht, 5. Aufl., S. 251 f.). Möglich ist allenfalls auch die vorläufige Einstellung des eingeleiteten Teilungsverfahrens. Keine der genannten Voraussetzungen ist indessen hier erfüllt. Das obergerichtliche Urteil verstösst mithin insofern gegen Bundesrecht, als bezüglich der dem Beklagten mit Vorbehalt zugewiesenen Teilflächen der Parzellen Nrn. ... die Parteien in Missachtung ihres Teilungsanspruchs verpflichtet werden, die Erbengemeinschaft bis zum Eintritt der Rechtskraft des neuen Zonenplans fortzuführen.
Die vorinstanzlichen Ausführungen im angefochtenen Entscheid erlauben es dem Bundesgericht nicht, selbst über die Zuweisung der fraglichen Grundstückflächen zu befinden. Das Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache an das Obergericht zurückzuweisen, damit dieses unter Einbezug der ausserhalb des Zonenplanprojektes liegenden Gesichtspunkte (zu denken ist insbesondere an die voraussichtliche Nachfrage für die konkreten Landflächen) seine tatsächlichen Feststellungen ergänze und alsdann neu entscheide. Dabei wird die Vorinstanz - im Lichte der prozessrechtlichen Vorschriften und in Ausübung des ihr zustehenden Ermessens - zu prüfen haben, inwiefern den (zum Teil vor Bundesgericht erstmals und deshalb in unzulässiger Weise gestellten) Beweisanträgen der Parteien stattzugeben sei. | de | Diritto successorio rurale (art. 620 cpv. 1 CC). Il progetto di un nuovo piano delle zone è certamente idoneo a influenzare la decisione sull'attribuzione globale secondo il valore di reddito di un'azienda agricola; non è tuttavia consentito di escluderne determinate superficie per il caso di una modificazione effettiva del piano delle zone nel senso del progetto. | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-136%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,470 | 113 II 140 | 113 II 140
Sachverhalt ab Seite 140
A.- Die Erbengemeinschaft des Peter W.-W. ist Eigentümerin eines landwirtschaftlichen Gewerbes, welches seit mehreren Jahren von Peter W. jun., Sohn des Gustav W.-W., zusammen mit seinem nun 77 Jahre alten Onkel bewirtschaftet wird. Peter W. jun. trat im Jahr 1982 an die Erbengemeinschaft mit dem Ersuchen heran, ihm das landwirtschaftliche Gewerbe zum Ertragswert zu überlassen. Dem am 26. März 1985 vorgelegten Abtretungsvertrag versagten indessen drei Miterben die Zustimmung. Da Peter W. jun. nicht Erbe ist, verlangte sein 1917 geborener Vater Gustav W.-W. am 7. Februar 1986 die Zuweisung der fünf genannten Parzellen zum Ertragswert im Sinne von Art. 620 ZGB an ihn.
B.- Der Einwohnergemeinderat von G. entsprach diesem Gesuch mit Beschluss vom 26. Februar 1986. Er bestimmte in Ziffer 2 des Dispositivs, dass eine Abtretung des Betriebes von Gustav W.-W. an seinen Sohn Peter, der seit Jahren auf diesem Betrieb arbeite und ihn seit einigen Jahren selber führe, gleichzeitig zu erfolgen habe. Sodann wird in Ziffer 3 vorgesehen, dass der Übernahmepreis dem Preis entsprechen müsse, den Gustav W.-W. bezahlt habe. Die grossen Investitionen, die dieser Betrieb noch habe - wird beigefügt -, erlaubten keinen höheren Übernahmepreis; andernfalls wäre die Existenz des Betriebes in Frage gestellt.
Gegen diesen Beschluss reichte die Miterbin Margrit Sch. beim Regierungsrat des Kantons Uri Beschwerde ein. Diese wurde am 3. November 1986 abgewiesen.
C.- Mit Eingabe vom 9. Dezember 1986 erhob Margrit Sch. gegen den Entscheid des Regierungsrates des Kantons Uri Berufung an das Bundesgericht. Diese wurde gutgeheissen, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. b) Nun scheint aber die Berufungsklägerin, wie sich ihren diesbezüglich nicht ganz klaren Ausführungen entnehmen lässt, die Beurteilung der vorliegenden Streitigkeit in einem einseitigen Verwaltungsverfahren zu beanstanden. Sie hat im kantonalen Beschwerdeverfahren die Zuständigkeit des Gemeinderates von G. bestritten und darauf hingewiesen, dass der Richter für die Beurteilung der - streitigen - Zuweisung zum Ertragswert zuständig sei. Für den Fall, dass sich keine Einigung erzielen lasse, werde sie die Erbteilungsklage anhängig machen.
Nach Art. 621 Abs. 1 ZGB entscheidet im Streitfall "die zuständige Behörde" über die Zuweisung des Gewerbes unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse der Erben. Das Bundesrecht überlässt es somit den Kantonen, zu bestimmen, ob die umstrittene Frage der Übernahme eines landwirtschaftlichen Gewerbes durch einen Erben vom Richter oder von einer Verwaltungsbehörde zu entscheiden sei. Mit der Befugnis, die zuständige Behörde zu bestimmen, ist aber nicht auch das Verfahren den Kantonen völlig frei gestellt. Vielmehr ist der Verwirklichung des Bundesrechts dadurch Sorge zu tragen, dass sämtliche am zivilrechtlichen Anspruch beteiligten Personen - insbesondere die Erbengemeinschaft bzw. die einzelnen ihr angehörenden Erben - Gelegenheit erhalten, sich am Verfahren mit allen Rechten und Pflichten zu beteiligen, somit Anträge, Behauptungen und Beweismittel vorbringen oder diese widerlegen können.
Diese Gewähr auf Verfahrensbeteiligung ist nicht geboten, wenn die erste kantonale Instanz ein Gesuch um ungeteilte Zuweisung eines Bestandteil einer Erbschaft bildenden landwirtschaftlichen Gewerbes entgegennimmt und so behandelt, wie wenn es sich zum Beispiel um ein Subventionsgesuch handeln würde oder wie wenn es um eine Angelegenheit der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit ginge, ohne dass die betroffenen Miterben in das Verfahren einbezogen werden. Unter dem Blickwinkel des Bundesrechts muss es freilich genügen, wenn die Erbengemeinschaft, um deren landwirtschaftliches Heimwesen gestritten wird, wenigstens vor der oberen kantonalen Instanz die Möglichkeit erhält, sämtliche tatsächlichen und rechtlichen Argumente vorzutragen und von der mit voller Kognition urteilenden Behörde prüfen zu lassen. Das trifft offensichtlich im Verfahren vor dem Regierungsrat des Kantons Uri zu. Nachdem die Berufungsklägerin schon dort durch einen Rechtsanwalt vertreten war, hätte sie mindestens damit rechnen können, dass der Regierungsrat selber über die streitige Angelegenheit mit freier Prüfungsbefugnis materiell entscheiden würde, und sie hätte daher mit ihrer Beschwerde alles vorbringen können und müssen, was nach ihrer Auffassung zu beurteilen gewesen wäre. Insoweit demnach die Rüge der Verletzung von Art. 4 BV im vorliegenden Verfahren überhaupt als eine Rüge der Verletzung von Bundesrecht entgegengenommen werden könnte, erwiese sie sich als unbegründet.
c) Hingegen erweist sich der angefochtene Entscheid unter einem anderen Gesichtspunkt als bundesrechtswidrig: In einem Verfahren um ungeteilte Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes müssen von Bundesrechts wegen sämtliche Erben einbezogen werden. In welcher Form dies geschieht, bestimmt sich nach kantonalem Recht (BGE 90 II 4 E. 1). Die Erben können sich freilich auch ausserhalb eines solchen Prozesses halten; doch muss klar und eindeutig feststehen, dass sie bereit sind, sich einem Zuweisungsentscheid, der gegenüber allen Erben seine Wirkung entfalten muss, zu unterziehen.
Dem angefochtenen Entscheid lässt sich nun aber nichts über die Stellungnahme der übrigen Erben entnehmen. Bekannt ist nur, dass sich offenbar drei Erben einem Teilungsvertrag widersetzt haben, worauf Gustav W.-W. das vorliegende Verfahren in Gang gesetzt hat. Der Regierungsrat des Kantons Uri wird deshalb in einem neuen Verfahren die Erben des Peter W.-W. noch einzubeziehen haben.
6. Aus den kantonalen Entscheiden geht hervor, dass Gustav W.-W. das landwirtschaftliche Gewerbe nicht für sich selbst, sondern für seinen Sohn Peter übernehmen möchte. Insbesondere der Beschluss des Einwohnergemeinderates von G. lässt erkennen, dass Gustav W.-W. das Gewerbe nur übernehmen möchte, weil sein Sohn, der nicht Erbe des Peter W.-W. ist, von der Begünstigung nach bäuerlichem Erbrecht ausgeschlossen bleibt. Gustav W.-W. wurde deshalb verpflichtet, die Grundstücke zum Ertragswert an seinen Sohn zu Eigentum zu übertragen. In diesem Vorgehen liegt nicht nur - wie die Berufungsklägerin zutreffend geltend macht - eine klare Umgehung der erbrechtlichen Vorschriften, insbesondere von Art. 620 ff. ZGB, sondern auch eine Umgehung des Weiterveräusserungsverbots gemäss Art. 218 ff. OR und des Gewinnanteilsrechts der Miterben gemäss Art. 619 ff. ZGB.
Die Rechtsprechung lässt zwar zu, dass ein landwirtschaftliches Gewerbe gestützt auf Art. 620 Abs. 1 ZGB von einem Erben übernommen wird, der es nicht selber bewirtschaften will (BGE 110 II 331 E. 3c; BGE 107 II 34 ff. E. 3; BGE 92 II 222 ff.; NEUKOMM/CZETTLER, Das bäuerliche Erbrecht, 5. Auflage Brugg 1982, S. 84 ff.). Vorausgesetzt wird aber, dass der Übernehmer das Gewerbe verpachtet oder einem Verwalter zur Bewirtschaftung überlässt. Unter dem Gesichtspunkt der Eignung, die nach Art. 620 Abs. 1 ZGB eine subjektive Voraussetzung für die ungeteilte Zuweisung ist, muss daher der Übernehmer fähig sein, den richtigen Pächter oder Verwalter auszuwählen und die Bewirtschaftung durch diesen zu überwachen (NEUKOMM/CZETTLER, a.a.O., S. 86).
Aus dem angefochtenen Entscheid ergibt sich nun, dass das landwirtschaftliche Gewerbe kaum zur Pacht, sondern offenbar zu Eigentum an Peter W. jun. übertragen werden soll. Unter rein agrarpolitischen Gesichtspunkten würde diese Übertragung vom Erben Gustav W.-W. an dessen Sohn zwar der Zielsetzung des bäuerlichen Erbrechts durchaus entsprechen. Es wäre aus dieser Sicht wünschbar, wenn der bereits seit Jahren das Gewerbe bewirtschaftende Peter W. jun. es weiter bearbeiten könnte und damit die Zerstückelung vermieden würde. Diese Übernahme liesse auch erwarten, dass der Landwirtschaftsbetrieb nachkommenden Generationen dient, was dem Sinn und Geist des bäuerlichen Erbrechts entspricht.
Indessen lässt es das bäuerliche Erbrecht nicht zu, dass ein Nichterbe auf Kosten der Erben beim Eigentumserwerb begünstigt wird. Die Begünstigung muss streng auf den Kreis der Erben begrenzt bleiben, sofern diese nicht freiwillig der beabsichtigten Übertragung des landwirtschaftlichen Gewerbes zum Ertragswert an einen Dritten zustimmen. Daher geht es auch nicht an, dass ein Dritter ein landwirtschaftliches Gewerbe zu den günstigen Übernahmebedingungen des bäuerlichen Erbrechts dadurch erwirbt, dass ein Erbe sich dieses nach Massgabe der Art. 620 ff. ZGB ungeteilt zuweisen lässt und in der Folge an einen Nichterben - und mag dies, wie im vorliegenden Fall, der Sohn sein - zu Eigentum überträgt. Auch wenn ein solches Vorgehen in der hier zu beurteilenden Streitsache verständlich erscheint, weil es einem als tüchtig bezeichneten Jungbauern unter annehmbaren Bedingungen zu einem Landwirtschaftsbetrieb verhelfen würde, brauchen sich die Miterben eine derart ausweitende Anwendung der Bestimmungen des bäuerlichen Erbrechts nicht gefallen zu lassen. Der vorliegende Fall unterscheidet sich denn auch von dem in BGE 111 II 326 ff. veröffentlichten Entscheid dadurch, dass hier auf die Interessen von Miterben Rücksicht zu nehmen ist; jedenfalls vorweg sind sie als Übernehmer nicht auszuschliessen.
Das bedeutet allerdings nicht, dass eine ungeteilte Zuweisung an Gustav W.-W. zum vornherein ausgeschlossen wäre. Es ist nur nicht zulässig, mit der Abweisung der Beschwerde von Margrit Sch. Ziffer 2 des Beschlusses des Einwohnergemeinderates von G. ohne weiteres zu genehmigen und damit im praktischen Ergebnis einem Verkauf der Grundstücke zum Ertragswert an einen Dritten zulasten der Erbengemeinschaft zuzustimmen, wie es der Regierungsrat des Kantons Uri getan hat. Dieser hat vielmehr noch abzuklären, ob Gustav W.-W. allenfalls bereit ist, den Landwirtschaftsbetrieb für sich selbst - wenn auch nicht zur Selbstbewirtschaftung - zu übernehmen, und ob er dazu im Sinne der Rechtsprechung auch geeignet ist, selbst wenn das Gewerbe nicht sogleich weiterveräussert würde. Seine Eignung ist gegenüber der Eignung anderer Miterben, deren Stellungnahme bis jetzt nicht bekannt ist (oben E. 2c), wie auch gegenüber der Eignung der Berufungsklägerin abzuwägen, sofern sich diese um die Übernahme des ungeteilten Landwirtschaftsgutes bewerben. Auf die Eignung des Sohnes Peter W. allein, die nicht in Zweifel gezogen wird, kann es dabei nicht ankommen. Diese wäre aber allenfalls im Sinne von Art. 621 Abs. 1 ZGB bei Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse der - zur Übernahme gewillten - Erben beachtlich (vgl. BGE 107 II 34 E. 3; auch BGE 111 II 329). | de | Rechtsstellung der Erben nach bäuerlichem Erbrecht (Art. 620 ff. ZGB). Alle Mitglieder der Erbengemeinschaft, um deren landwirtschaftliches Heimwesen gestritten wird, müssen - sofern sie sich nicht ausdrücklich der Beteiligung am Prozess enthalten - wenigstens vor der oberen kantonalen Instanz die Möglichkeit erhalten, sämtliche tatsächlichen und rechtlichen Argumente vorzutragen und von der mit voller Kognition urteilenden Behörde prüfen zu lassen (E. 2b, c).
Das bäuerliche Erbrecht lässt es nicht zu, dass ein Nichterbe auf Kosten der Erben beim Eigentumserwerb begünstigt wird. Die Begünstigung muss streng auf den Kreis der Erben begrenzt bleiben, sofern diese nicht freiwillig der beabsichtigten Übertragung des landwirtschaftlichen Gewerbes zum Ertragswert an einen Dritten zustimmen (E. 6). | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-140%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,471 | 113 II 140 | 113 II 140
Sachverhalt ab Seite 140
A.- Die Erbengemeinschaft des Peter W.-W. ist Eigentümerin eines landwirtschaftlichen Gewerbes, welches seit mehreren Jahren von Peter W. jun., Sohn des Gustav W.-W., zusammen mit seinem nun 77 Jahre alten Onkel bewirtschaftet wird. Peter W. jun. trat im Jahr 1982 an die Erbengemeinschaft mit dem Ersuchen heran, ihm das landwirtschaftliche Gewerbe zum Ertragswert zu überlassen. Dem am 26. März 1985 vorgelegten Abtretungsvertrag versagten indessen drei Miterben die Zustimmung. Da Peter W. jun. nicht Erbe ist, verlangte sein 1917 geborener Vater Gustav W.-W. am 7. Februar 1986 die Zuweisung der fünf genannten Parzellen zum Ertragswert im Sinne von Art. 620 ZGB an ihn.
B.- Der Einwohnergemeinderat von G. entsprach diesem Gesuch mit Beschluss vom 26. Februar 1986. Er bestimmte in Ziffer 2 des Dispositivs, dass eine Abtretung des Betriebes von Gustav W.-W. an seinen Sohn Peter, der seit Jahren auf diesem Betrieb arbeite und ihn seit einigen Jahren selber führe, gleichzeitig zu erfolgen habe. Sodann wird in Ziffer 3 vorgesehen, dass der Übernahmepreis dem Preis entsprechen müsse, den Gustav W.-W. bezahlt habe. Die grossen Investitionen, die dieser Betrieb noch habe - wird beigefügt -, erlaubten keinen höheren Übernahmepreis; andernfalls wäre die Existenz des Betriebes in Frage gestellt.
Gegen diesen Beschluss reichte die Miterbin Margrit Sch. beim Regierungsrat des Kantons Uri Beschwerde ein. Diese wurde am 3. November 1986 abgewiesen.
C.- Mit Eingabe vom 9. Dezember 1986 erhob Margrit Sch. gegen den Entscheid des Regierungsrates des Kantons Uri Berufung an das Bundesgericht. Diese wurde gutgeheissen, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. b) Nun scheint aber die Berufungsklägerin, wie sich ihren diesbezüglich nicht ganz klaren Ausführungen entnehmen lässt, die Beurteilung der vorliegenden Streitigkeit in einem einseitigen Verwaltungsverfahren zu beanstanden. Sie hat im kantonalen Beschwerdeverfahren die Zuständigkeit des Gemeinderates von G. bestritten und darauf hingewiesen, dass der Richter für die Beurteilung der - streitigen - Zuweisung zum Ertragswert zuständig sei. Für den Fall, dass sich keine Einigung erzielen lasse, werde sie die Erbteilungsklage anhängig machen.
Nach Art. 621 Abs. 1 ZGB entscheidet im Streitfall "die zuständige Behörde" über die Zuweisung des Gewerbes unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse der Erben. Das Bundesrecht überlässt es somit den Kantonen, zu bestimmen, ob die umstrittene Frage der Übernahme eines landwirtschaftlichen Gewerbes durch einen Erben vom Richter oder von einer Verwaltungsbehörde zu entscheiden sei. Mit der Befugnis, die zuständige Behörde zu bestimmen, ist aber nicht auch das Verfahren den Kantonen völlig frei gestellt. Vielmehr ist der Verwirklichung des Bundesrechts dadurch Sorge zu tragen, dass sämtliche am zivilrechtlichen Anspruch beteiligten Personen - insbesondere die Erbengemeinschaft bzw. die einzelnen ihr angehörenden Erben - Gelegenheit erhalten, sich am Verfahren mit allen Rechten und Pflichten zu beteiligen, somit Anträge, Behauptungen und Beweismittel vorbringen oder diese widerlegen können.
Diese Gewähr auf Verfahrensbeteiligung ist nicht geboten, wenn die erste kantonale Instanz ein Gesuch um ungeteilte Zuweisung eines Bestandteil einer Erbschaft bildenden landwirtschaftlichen Gewerbes entgegennimmt und so behandelt, wie wenn es sich zum Beispiel um ein Subventionsgesuch handeln würde oder wie wenn es um eine Angelegenheit der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit ginge, ohne dass die betroffenen Miterben in das Verfahren einbezogen werden. Unter dem Blickwinkel des Bundesrechts muss es freilich genügen, wenn die Erbengemeinschaft, um deren landwirtschaftliches Heimwesen gestritten wird, wenigstens vor der oberen kantonalen Instanz die Möglichkeit erhält, sämtliche tatsächlichen und rechtlichen Argumente vorzutragen und von der mit voller Kognition urteilenden Behörde prüfen zu lassen. Das trifft offensichtlich im Verfahren vor dem Regierungsrat des Kantons Uri zu. Nachdem die Berufungsklägerin schon dort durch einen Rechtsanwalt vertreten war, hätte sie mindestens damit rechnen können, dass der Regierungsrat selber über die streitige Angelegenheit mit freier Prüfungsbefugnis materiell entscheiden würde, und sie hätte daher mit ihrer Beschwerde alles vorbringen können und müssen, was nach ihrer Auffassung zu beurteilen gewesen wäre. Insoweit demnach die Rüge der Verletzung von Art. 4 BV im vorliegenden Verfahren überhaupt als eine Rüge der Verletzung von Bundesrecht entgegengenommen werden könnte, erwiese sie sich als unbegründet.
c) Hingegen erweist sich der angefochtene Entscheid unter einem anderen Gesichtspunkt als bundesrechtswidrig: In einem Verfahren um ungeteilte Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes müssen von Bundesrechts wegen sämtliche Erben einbezogen werden. In welcher Form dies geschieht, bestimmt sich nach kantonalem Recht (BGE 90 II 4 E. 1). Die Erben können sich freilich auch ausserhalb eines solchen Prozesses halten; doch muss klar und eindeutig feststehen, dass sie bereit sind, sich einem Zuweisungsentscheid, der gegenüber allen Erben seine Wirkung entfalten muss, zu unterziehen.
Dem angefochtenen Entscheid lässt sich nun aber nichts über die Stellungnahme der übrigen Erben entnehmen. Bekannt ist nur, dass sich offenbar drei Erben einem Teilungsvertrag widersetzt haben, worauf Gustav W.-W. das vorliegende Verfahren in Gang gesetzt hat. Der Regierungsrat des Kantons Uri wird deshalb in einem neuen Verfahren die Erben des Peter W.-W. noch einzubeziehen haben.
6. Aus den kantonalen Entscheiden geht hervor, dass Gustav W.-W. das landwirtschaftliche Gewerbe nicht für sich selbst, sondern für seinen Sohn Peter übernehmen möchte. Insbesondere der Beschluss des Einwohnergemeinderates von G. lässt erkennen, dass Gustav W.-W. das Gewerbe nur übernehmen möchte, weil sein Sohn, der nicht Erbe des Peter W.-W. ist, von der Begünstigung nach bäuerlichem Erbrecht ausgeschlossen bleibt. Gustav W.-W. wurde deshalb verpflichtet, die Grundstücke zum Ertragswert an seinen Sohn zu Eigentum zu übertragen. In diesem Vorgehen liegt nicht nur - wie die Berufungsklägerin zutreffend geltend macht - eine klare Umgehung der erbrechtlichen Vorschriften, insbesondere von Art. 620 ff. ZGB, sondern auch eine Umgehung des Weiterveräusserungsverbots gemäss Art. 218 ff. OR und des Gewinnanteilsrechts der Miterben gemäss Art. 619 ff. ZGB.
Die Rechtsprechung lässt zwar zu, dass ein landwirtschaftliches Gewerbe gestützt auf Art. 620 Abs. 1 ZGB von einem Erben übernommen wird, der es nicht selber bewirtschaften will (BGE 110 II 331 E. 3c; BGE 107 II 34 ff. E. 3; BGE 92 II 222 ff.; NEUKOMM/CZETTLER, Das bäuerliche Erbrecht, 5. Auflage Brugg 1982, S. 84 ff.). Vorausgesetzt wird aber, dass der Übernehmer das Gewerbe verpachtet oder einem Verwalter zur Bewirtschaftung überlässt. Unter dem Gesichtspunkt der Eignung, die nach Art. 620 Abs. 1 ZGB eine subjektive Voraussetzung für die ungeteilte Zuweisung ist, muss daher der Übernehmer fähig sein, den richtigen Pächter oder Verwalter auszuwählen und die Bewirtschaftung durch diesen zu überwachen (NEUKOMM/CZETTLER, a.a.O., S. 86).
Aus dem angefochtenen Entscheid ergibt sich nun, dass das landwirtschaftliche Gewerbe kaum zur Pacht, sondern offenbar zu Eigentum an Peter W. jun. übertragen werden soll. Unter rein agrarpolitischen Gesichtspunkten würde diese Übertragung vom Erben Gustav W.-W. an dessen Sohn zwar der Zielsetzung des bäuerlichen Erbrechts durchaus entsprechen. Es wäre aus dieser Sicht wünschbar, wenn der bereits seit Jahren das Gewerbe bewirtschaftende Peter W. jun. es weiter bearbeiten könnte und damit die Zerstückelung vermieden würde. Diese Übernahme liesse auch erwarten, dass der Landwirtschaftsbetrieb nachkommenden Generationen dient, was dem Sinn und Geist des bäuerlichen Erbrechts entspricht.
Indessen lässt es das bäuerliche Erbrecht nicht zu, dass ein Nichterbe auf Kosten der Erben beim Eigentumserwerb begünstigt wird. Die Begünstigung muss streng auf den Kreis der Erben begrenzt bleiben, sofern diese nicht freiwillig der beabsichtigten Übertragung des landwirtschaftlichen Gewerbes zum Ertragswert an einen Dritten zustimmen. Daher geht es auch nicht an, dass ein Dritter ein landwirtschaftliches Gewerbe zu den günstigen Übernahmebedingungen des bäuerlichen Erbrechts dadurch erwirbt, dass ein Erbe sich dieses nach Massgabe der Art. 620 ff. ZGB ungeteilt zuweisen lässt und in der Folge an einen Nichterben - und mag dies, wie im vorliegenden Fall, der Sohn sein - zu Eigentum überträgt. Auch wenn ein solches Vorgehen in der hier zu beurteilenden Streitsache verständlich erscheint, weil es einem als tüchtig bezeichneten Jungbauern unter annehmbaren Bedingungen zu einem Landwirtschaftsbetrieb verhelfen würde, brauchen sich die Miterben eine derart ausweitende Anwendung der Bestimmungen des bäuerlichen Erbrechts nicht gefallen zu lassen. Der vorliegende Fall unterscheidet sich denn auch von dem in BGE 111 II 326 ff. veröffentlichten Entscheid dadurch, dass hier auf die Interessen von Miterben Rücksicht zu nehmen ist; jedenfalls vorweg sind sie als Übernehmer nicht auszuschliessen.
Das bedeutet allerdings nicht, dass eine ungeteilte Zuweisung an Gustav W.-W. zum vornherein ausgeschlossen wäre. Es ist nur nicht zulässig, mit der Abweisung der Beschwerde von Margrit Sch. Ziffer 2 des Beschlusses des Einwohnergemeinderates von G. ohne weiteres zu genehmigen und damit im praktischen Ergebnis einem Verkauf der Grundstücke zum Ertragswert an einen Dritten zulasten der Erbengemeinschaft zuzustimmen, wie es der Regierungsrat des Kantons Uri getan hat. Dieser hat vielmehr noch abzuklären, ob Gustav W.-W. allenfalls bereit ist, den Landwirtschaftsbetrieb für sich selbst - wenn auch nicht zur Selbstbewirtschaftung - zu übernehmen, und ob er dazu im Sinne der Rechtsprechung auch geeignet ist, selbst wenn das Gewerbe nicht sogleich weiterveräussert würde. Seine Eignung ist gegenüber der Eignung anderer Miterben, deren Stellungnahme bis jetzt nicht bekannt ist (oben E. 2c), wie auch gegenüber der Eignung der Berufungsklägerin abzuwägen, sofern sich diese um die Übernahme des ungeteilten Landwirtschaftsgutes bewerben. Auf die Eignung des Sohnes Peter W. allein, die nicht in Zweifel gezogen wird, kann es dabei nicht ankommen. Diese wäre aber allenfalls im Sinne von Art. 621 Abs. 1 ZGB bei Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse der - zur Übernahme gewillten - Erben beachtlich (vgl. BGE 107 II 34 E. 3; auch BGE 111 II 329). | de | Situation juridique des héritiers selon le droit successoral paysan (art. 620 ss CC). Tous les membres de la communauté héréditaire qui comporte un domaine agricole dont l'attribution est disputée doivent - dans la mesure où ils ne se sont pas expressément abstenus de participer au procès - obtenir au moins devant la dernière juridiction cantonale la possibilité de soumettre l'ensemble des faits et moyens de droit à l'examen de l'autorité statuant avec pleine cognition (consid. 2b, c).
Le droit successoral paysan ne permet pas que celui qui n'est pas héritier soit favorisé lors de l'acquisition de la propriété au détriment des héritiers. La faveur doit rester strictement limitée au cercle des héritiers, dans la mesure où ceux-ci ne se sont pas librement mis d'accord sur l'attribution à la valeur de rendement du domaine agricole à un tiers (consid. 6). | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-140%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,472 | 113 II 140 | 113 II 140
Sachverhalt ab Seite 140
A.- Die Erbengemeinschaft des Peter W.-W. ist Eigentümerin eines landwirtschaftlichen Gewerbes, welches seit mehreren Jahren von Peter W. jun., Sohn des Gustav W.-W., zusammen mit seinem nun 77 Jahre alten Onkel bewirtschaftet wird. Peter W. jun. trat im Jahr 1982 an die Erbengemeinschaft mit dem Ersuchen heran, ihm das landwirtschaftliche Gewerbe zum Ertragswert zu überlassen. Dem am 26. März 1985 vorgelegten Abtretungsvertrag versagten indessen drei Miterben die Zustimmung. Da Peter W. jun. nicht Erbe ist, verlangte sein 1917 geborener Vater Gustav W.-W. am 7. Februar 1986 die Zuweisung der fünf genannten Parzellen zum Ertragswert im Sinne von Art. 620 ZGB an ihn.
B.- Der Einwohnergemeinderat von G. entsprach diesem Gesuch mit Beschluss vom 26. Februar 1986. Er bestimmte in Ziffer 2 des Dispositivs, dass eine Abtretung des Betriebes von Gustav W.-W. an seinen Sohn Peter, der seit Jahren auf diesem Betrieb arbeite und ihn seit einigen Jahren selber führe, gleichzeitig zu erfolgen habe. Sodann wird in Ziffer 3 vorgesehen, dass der Übernahmepreis dem Preis entsprechen müsse, den Gustav W.-W. bezahlt habe. Die grossen Investitionen, die dieser Betrieb noch habe - wird beigefügt -, erlaubten keinen höheren Übernahmepreis; andernfalls wäre die Existenz des Betriebes in Frage gestellt.
Gegen diesen Beschluss reichte die Miterbin Margrit Sch. beim Regierungsrat des Kantons Uri Beschwerde ein. Diese wurde am 3. November 1986 abgewiesen.
C.- Mit Eingabe vom 9. Dezember 1986 erhob Margrit Sch. gegen den Entscheid des Regierungsrates des Kantons Uri Berufung an das Bundesgericht. Diese wurde gutgeheissen, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. b) Nun scheint aber die Berufungsklägerin, wie sich ihren diesbezüglich nicht ganz klaren Ausführungen entnehmen lässt, die Beurteilung der vorliegenden Streitigkeit in einem einseitigen Verwaltungsverfahren zu beanstanden. Sie hat im kantonalen Beschwerdeverfahren die Zuständigkeit des Gemeinderates von G. bestritten und darauf hingewiesen, dass der Richter für die Beurteilung der - streitigen - Zuweisung zum Ertragswert zuständig sei. Für den Fall, dass sich keine Einigung erzielen lasse, werde sie die Erbteilungsklage anhängig machen.
Nach Art. 621 Abs. 1 ZGB entscheidet im Streitfall "die zuständige Behörde" über die Zuweisung des Gewerbes unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse der Erben. Das Bundesrecht überlässt es somit den Kantonen, zu bestimmen, ob die umstrittene Frage der Übernahme eines landwirtschaftlichen Gewerbes durch einen Erben vom Richter oder von einer Verwaltungsbehörde zu entscheiden sei. Mit der Befugnis, die zuständige Behörde zu bestimmen, ist aber nicht auch das Verfahren den Kantonen völlig frei gestellt. Vielmehr ist der Verwirklichung des Bundesrechts dadurch Sorge zu tragen, dass sämtliche am zivilrechtlichen Anspruch beteiligten Personen - insbesondere die Erbengemeinschaft bzw. die einzelnen ihr angehörenden Erben - Gelegenheit erhalten, sich am Verfahren mit allen Rechten und Pflichten zu beteiligen, somit Anträge, Behauptungen und Beweismittel vorbringen oder diese widerlegen können.
Diese Gewähr auf Verfahrensbeteiligung ist nicht geboten, wenn die erste kantonale Instanz ein Gesuch um ungeteilte Zuweisung eines Bestandteil einer Erbschaft bildenden landwirtschaftlichen Gewerbes entgegennimmt und so behandelt, wie wenn es sich zum Beispiel um ein Subventionsgesuch handeln würde oder wie wenn es um eine Angelegenheit der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit ginge, ohne dass die betroffenen Miterben in das Verfahren einbezogen werden. Unter dem Blickwinkel des Bundesrechts muss es freilich genügen, wenn die Erbengemeinschaft, um deren landwirtschaftliches Heimwesen gestritten wird, wenigstens vor der oberen kantonalen Instanz die Möglichkeit erhält, sämtliche tatsächlichen und rechtlichen Argumente vorzutragen und von der mit voller Kognition urteilenden Behörde prüfen zu lassen. Das trifft offensichtlich im Verfahren vor dem Regierungsrat des Kantons Uri zu. Nachdem die Berufungsklägerin schon dort durch einen Rechtsanwalt vertreten war, hätte sie mindestens damit rechnen können, dass der Regierungsrat selber über die streitige Angelegenheit mit freier Prüfungsbefugnis materiell entscheiden würde, und sie hätte daher mit ihrer Beschwerde alles vorbringen können und müssen, was nach ihrer Auffassung zu beurteilen gewesen wäre. Insoweit demnach die Rüge der Verletzung von Art. 4 BV im vorliegenden Verfahren überhaupt als eine Rüge der Verletzung von Bundesrecht entgegengenommen werden könnte, erwiese sie sich als unbegründet.
c) Hingegen erweist sich der angefochtene Entscheid unter einem anderen Gesichtspunkt als bundesrechtswidrig: In einem Verfahren um ungeteilte Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes müssen von Bundesrechts wegen sämtliche Erben einbezogen werden. In welcher Form dies geschieht, bestimmt sich nach kantonalem Recht (BGE 90 II 4 E. 1). Die Erben können sich freilich auch ausserhalb eines solchen Prozesses halten; doch muss klar und eindeutig feststehen, dass sie bereit sind, sich einem Zuweisungsentscheid, der gegenüber allen Erben seine Wirkung entfalten muss, zu unterziehen.
Dem angefochtenen Entscheid lässt sich nun aber nichts über die Stellungnahme der übrigen Erben entnehmen. Bekannt ist nur, dass sich offenbar drei Erben einem Teilungsvertrag widersetzt haben, worauf Gustav W.-W. das vorliegende Verfahren in Gang gesetzt hat. Der Regierungsrat des Kantons Uri wird deshalb in einem neuen Verfahren die Erben des Peter W.-W. noch einzubeziehen haben.
6. Aus den kantonalen Entscheiden geht hervor, dass Gustav W.-W. das landwirtschaftliche Gewerbe nicht für sich selbst, sondern für seinen Sohn Peter übernehmen möchte. Insbesondere der Beschluss des Einwohnergemeinderates von G. lässt erkennen, dass Gustav W.-W. das Gewerbe nur übernehmen möchte, weil sein Sohn, der nicht Erbe des Peter W.-W. ist, von der Begünstigung nach bäuerlichem Erbrecht ausgeschlossen bleibt. Gustav W.-W. wurde deshalb verpflichtet, die Grundstücke zum Ertragswert an seinen Sohn zu Eigentum zu übertragen. In diesem Vorgehen liegt nicht nur - wie die Berufungsklägerin zutreffend geltend macht - eine klare Umgehung der erbrechtlichen Vorschriften, insbesondere von Art. 620 ff. ZGB, sondern auch eine Umgehung des Weiterveräusserungsverbots gemäss Art. 218 ff. OR und des Gewinnanteilsrechts der Miterben gemäss Art. 619 ff. ZGB.
Die Rechtsprechung lässt zwar zu, dass ein landwirtschaftliches Gewerbe gestützt auf Art. 620 Abs. 1 ZGB von einem Erben übernommen wird, der es nicht selber bewirtschaften will (BGE 110 II 331 E. 3c; BGE 107 II 34 ff. E. 3; BGE 92 II 222 ff.; NEUKOMM/CZETTLER, Das bäuerliche Erbrecht, 5. Auflage Brugg 1982, S. 84 ff.). Vorausgesetzt wird aber, dass der Übernehmer das Gewerbe verpachtet oder einem Verwalter zur Bewirtschaftung überlässt. Unter dem Gesichtspunkt der Eignung, die nach Art. 620 Abs. 1 ZGB eine subjektive Voraussetzung für die ungeteilte Zuweisung ist, muss daher der Übernehmer fähig sein, den richtigen Pächter oder Verwalter auszuwählen und die Bewirtschaftung durch diesen zu überwachen (NEUKOMM/CZETTLER, a.a.O., S. 86).
Aus dem angefochtenen Entscheid ergibt sich nun, dass das landwirtschaftliche Gewerbe kaum zur Pacht, sondern offenbar zu Eigentum an Peter W. jun. übertragen werden soll. Unter rein agrarpolitischen Gesichtspunkten würde diese Übertragung vom Erben Gustav W.-W. an dessen Sohn zwar der Zielsetzung des bäuerlichen Erbrechts durchaus entsprechen. Es wäre aus dieser Sicht wünschbar, wenn der bereits seit Jahren das Gewerbe bewirtschaftende Peter W. jun. es weiter bearbeiten könnte und damit die Zerstückelung vermieden würde. Diese Übernahme liesse auch erwarten, dass der Landwirtschaftsbetrieb nachkommenden Generationen dient, was dem Sinn und Geist des bäuerlichen Erbrechts entspricht.
Indessen lässt es das bäuerliche Erbrecht nicht zu, dass ein Nichterbe auf Kosten der Erben beim Eigentumserwerb begünstigt wird. Die Begünstigung muss streng auf den Kreis der Erben begrenzt bleiben, sofern diese nicht freiwillig der beabsichtigten Übertragung des landwirtschaftlichen Gewerbes zum Ertragswert an einen Dritten zustimmen. Daher geht es auch nicht an, dass ein Dritter ein landwirtschaftliches Gewerbe zu den günstigen Übernahmebedingungen des bäuerlichen Erbrechts dadurch erwirbt, dass ein Erbe sich dieses nach Massgabe der Art. 620 ff. ZGB ungeteilt zuweisen lässt und in der Folge an einen Nichterben - und mag dies, wie im vorliegenden Fall, der Sohn sein - zu Eigentum überträgt. Auch wenn ein solches Vorgehen in der hier zu beurteilenden Streitsache verständlich erscheint, weil es einem als tüchtig bezeichneten Jungbauern unter annehmbaren Bedingungen zu einem Landwirtschaftsbetrieb verhelfen würde, brauchen sich die Miterben eine derart ausweitende Anwendung der Bestimmungen des bäuerlichen Erbrechts nicht gefallen zu lassen. Der vorliegende Fall unterscheidet sich denn auch von dem in BGE 111 II 326 ff. veröffentlichten Entscheid dadurch, dass hier auf die Interessen von Miterben Rücksicht zu nehmen ist; jedenfalls vorweg sind sie als Übernehmer nicht auszuschliessen.
Das bedeutet allerdings nicht, dass eine ungeteilte Zuweisung an Gustav W.-W. zum vornherein ausgeschlossen wäre. Es ist nur nicht zulässig, mit der Abweisung der Beschwerde von Margrit Sch. Ziffer 2 des Beschlusses des Einwohnergemeinderates von G. ohne weiteres zu genehmigen und damit im praktischen Ergebnis einem Verkauf der Grundstücke zum Ertragswert an einen Dritten zulasten der Erbengemeinschaft zuzustimmen, wie es der Regierungsrat des Kantons Uri getan hat. Dieser hat vielmehr noch abzuklären, ob Gustav W.-W. allenfalls bereit ist, den Landwirtschaftsbetrieb für sich selbst - wenn auch nicht zur Selbstbewirtschaftung - zu übernehmen, und ob er dazu im Sinne der Rechtsprechung auch geeignet ist, selbst wenn das Gewerbe nicht sogleich weiterveräussert würde. Seine Eignung ist gegenüber der Eignung anderer Miterben, deren Stellungnahme bis jetzt nicht bekannt ist (oben E. 2c), wie auch gegenüber der Eignung der Berufungsklägerin abzuwägen, sofern sich diese um die Übernahme des ungeteilten Landwirtschaftsgutes bewerben. Auf die Eignung des Sohnes Peter W. allein, die nicht in Zweifel gezogen wird, kann es dabei nicht ankommen. Diese wäre aber allenfalls im Sinne von Art. 621 Abs. 1 ZGB bei Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse der - zur Übernahme gewillten - Erben beachtlich (vgl. BGE 107 II 34 E. 3; auch BGE 111 II 329). | de | Situazione giuridica degli eredi secondo il diritto successorio rurale (art. 620 segg. CC). Tutti i membri della comunione ereditaria comportante un'azienda agricola la cui attribuzione è contesa devono - in quanto non si siano espressamente astenuti dal partecipare al processo - avere almeno dinanzi all'ultima giurisdizione cantonale la possibilità di sottoporre l'insieme dei fatti e dei mezzi di diritto all'esame di un'autorità che decida con piena cognizione (consid. 2b, c).
Il diritto successorio rurale non consente che chi non sia erede sia favorito nell'acquisto della proprietà a detrimento degli eredi. Il favore deve rimanere strettamente limitato alla cerchia degli eredi, nella misura in cui questi non consentano liberamente all'attribuzione a un terzo dell'azienda agricola al suo valore di reddito (consid. 6). | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-140%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,473 | 113 II 146 | 113 II 146
Sachverhalt ab Seite 147
A.- La Société coopérative A. et dame R. sont copropriétaires, à raison de moitié chacune (16/32), de la parcelle No 4355, habitation et place, de la commune de V. L'immeuble, qui date d'une époque antérieure à l'entrée en vigueur du Code civil suisse, était soumis à la propriété par étages du droit cantonal valaisan. Par convention passée en 1926/27, les propriétaires de l'époque avaient appliqué au bâtiment le régime de la "copropriété indivise" assorti de servitudes de jouissance transmissibles, en conformité avec l'art. 781 CC.
B.- Le 19 octobre 1982, dame R. a fait citer en conciliation la Société coopérative A., en vue d'obtenir le partage, éventuellement la licitation de l'immeuble No 4355. En février 1984, elle a requis du Conservateur du registre foncier de Sion l'adaptation d'office de l'immeuble au régime de la propriété par étages. La Société coopérative A. s'y est opposée. Le 11 avril 1984, cette même société a introduit une action tendant au rejet de la demande de constitution de la parcelle No 4355 en propriété par étages et à la constatation que la parcelle restait soumise au régime de la copropriété.
La défenderesse a conclu au rejet de l'action et, reconventionnellement, a demandé que l'immeuble fût adapté au régime de la propriété par étages.
Par jugement du 17 juin 1986, le Tribunal cantonal du canton du Valais a rejeté la demande principale et autorisé le Conservateur du registre foncier de Sion "à poursuivre la procédure d'adaptation aux dispositions des articles 712a et suivants du CCS de la parcelle No 4355 sise sur territoire de la Commune de V".
C.- La Société coopérative A. a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Elle demandait que la parcelle litigieuse fût soumise au régime de la copropriété et qu'en conséquence le Conservateur du registre foncier de Sion ne fût pas autorisé à poursuivre la procédure d'adaptation aux dispositions des art. 712a ss CC. Le Tribunal fédéral a confirmé le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Avant l'introduction du Code civil suisse, le canton du Valais, comme d'autres cantons, connaissait la propriété par étages (cf. J. BIELANDER, Das Stockwerkseigentum und seine Überleitung in das neue Recht, thèse Fribourg 1931, p. 30 ss). A son entrée en vigueur, le 1er janvier 1912, le Code civil suisse l'avait prohibée et les droits de propriété sur des étages ne pouvaient plus être inscrits comme tels au registre foncier (art. 45 al. 1 ancienne teneur Tit. fin. CC). Le 17 avril 1920, le Conseil d'Etat du canton du Valais avait édicté une ordonnance concernant la tenue du registre foncier, qui prévoyait, à son art. 58 lettre A, la possibilité de transformer la propriété par étages en copropriété: les propriétaires d'étages étaient inscrits, sur un feuillet unique, comme propriétaires du fonds et du bâtiment, avec l'indication de leurs quotes-parts; dans la colonne "servitudes", étaient inscrites les servitudes actives et passives de chaque part de copropriété, avec sommaire des droits de jouissance et des charges d'entretien exclusifs se rapportant à chaque étage ou local. Le but de cette réglementation était de faciliter la transformation d'une forme de propriété incompatible avec le nouveau droit en une institution juridique qui lui fût conforme.
En l'espèce, il est évident que, comme l'a retenu l'autorité cantonale, lors de la conclusion de la convention de 1926/1927, les propriétaires de la parcelle No 4355 entendaient constituer une propriété par étages par le biais d'une forme de remplacement consistant en une copropriété avec servitudes de jouissance transmissibles: la convention a été passée sur une formule officielle imprimée, intitulée "Transformation de la propriété par étages en copropriété" et qui se référait expressément à l'art. 58 de l'ordonnance précitée du Conseil d'Etat; le bâtiment était "reconnu copropriété indivise" des signataires, "avec ... servitudes de jouissance perpétuelles et transmissibles, ... en conformité de l'article 781 du C.c.s. ..."; la convention énumère les locaux sur lesquels s'exerce la jouissance exclusive de chaque propriétaire, alors que la copropriété ordinaire porte sur une chose qui n'est pas matériellement divisée (art. 646 al. 1 CC), et les servitudes, qui ont pour objets des étages et des locaux bien précisés, ont été constituées pour une durée illimitée, la propriété par étages étant par essence un droit perpétuel.
3. Le droit d'usage d'un appartement, équivalent au droit d'habitation de l'art. 776 CC, mais héréditaire et cessible, ne peut pas faire l'objet d'une servitude personnelle cessible au sens de l'art. 781 al. 2 CC, lors même que celle-ci a été stipulée avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1965, des dispositions du Code civil sur la propriété par étages (art. 712a à 712t CC): de telles servitudes, contraires au système des droits réels du Code civil, sont nulles (ATF 103 II 179 ss consid. 2). D'ailleurs, si le législateur a introduit la propriété par étages dans le Code civil, c'est notamment parce qu'il avait constaté qu'il n'existait pas de succédané qui pût répondre à toutes les exigences pratiques et s'incorporer dans le droit en vigueur sans créer des contradictions (cf. le Message du Conseil fédéral du 7 décembre 1962, FF 1962 II p. 1450).
Avec raison, l'autorité cantonale a considéré que la nullité d'une servitude non susceptible d'être inscrite, parce que contraire au système légal, entraîne la nullité de la copropriété lorsque l'une et l'autre ne sont que les deux éléments destinés à permettre ensemble la transformation de l'ancienne propriété par étages du droit cantonal en une institution juridique compatible avec le droit fédéral. Comme elle le relève pertinemment, il apparaît en l'espèce que les propriétaires n'auraient pas stipulé une copropriété s'ils n'avaient pas eu l'assurance de pouvoir ainsi conserver leurs droits exclusifs sur certaines parties du bâtiment, grâce à la constitution de servitudes de jouissance perpétuelles et transmissibles: c'est ce que prouvent le texte même de la convention, l'énumération - selon le plan annexé - des locaux objets du droit de jouissance exclusif, transmissible et d'une durée illimitée, ainsi que l'utilisation de la formule officielle prévue pour la transformation de l'ancienne propriété par étages. Le fait qu'a été recherchée une forme juridique aussi proche que possible de la propriété par étages met également obstacle au maintien de la seule copropriété ordinaire (dans le sens d'une annulation partielle de la convention) ou à la transformation des servitudes personnelles cessibles, illimitées et héréditaires en un droit d'habitation incessible et intransmissible.
La recourante cherche en vain à tirer argument de ce que, en 1981, dame R. a fait valoir le droit de préemption des copropriétaires. Cela n'empêche pas l'intimée d'invoquer la nullité de la copropriété, qui ne permet pas le maintien de la propriété par étages, voulue par les contractants de 1926/1927, et de proposer l'adaptation de l'ancienne propriété par étages aux seules formes actuelle autorisées par le droit civil fédéral.
4. L'art. 20bis Tit. fin. CC, entré en vigueur en même temps que les art. 712a à 712t CC, soumet à la législation nouvelle la propriété par étages de l'ancien droit cantonal. Dans la mesure où les intéressés avaient converti l'ancienne propriété par étages en l'une des formes de remplacement qui se sont par la suite révélées nulles, ils pouvaient demander la rectification du registre foncier (Message du Conseil fédéral du 7 décembre 1962, FF 1962 II p. 1484/1485). En outre, les cantons pouvaient soumettre au droit nouveau, par une disposition générale, l'ancienne propriété par étages transformée et prévoir une procédure de modification et d'adaptation du registre foncier (art. 20ter Tit. fin. CC; cf. Message du Conseil fédéral du 7 décembre 1962, FF. 1962 II p. 1485). C'est ce qu'a fait le canton du Valais, en édictant une loi d'application du 10 novembre 1965, qui vise notamment les propriétés par étages créées sous l'empire de l'ancien droit cantonal et qui étaient restées telles quelles entre 1912 et 1965, les propriétés par étages créées sous l'empire de l'ancien droit cantonal et transformées en copropriétés assorties de servitudes personnelles d'usage, perpétuelles et transmissibles, ainsi que les propriétés par étages de ce dernier type constituées après l'entrée en vigueur du Code civil et qui n'avaient donc jamais été soumises à l'ancien droit. La procédure de modification et d'adaptation du registre foncier pouvait être introduite d'office par le conservateur du registre foncier ou sur requête d'un "copropriétaire". En cas d'opposition d'un intéressé contestant l'obligation d'adapter le statut de l'immeuble au droit nouveau, le conservateur devait impartir à l'opposant un délai de vingt jours pour ouvrir action en constatation de droit. C'est cette procédure qui a été suivie en l'espèce.
L'autorité cantonale a jugé avec raison que l'action déclaratoire en constatation de droit, qui relève uniquement du droit fédéral, était recevable, puisqu'elle vise un cas d'application de l'art. 20ter Tit. fin. CC et que les parties ont un intérêt actuel et digne de protection (la demanderesse par sa demande principale, la défenderesse par ses conclusions reconventionelles) à ce qu'il soit déclaré que la parcelle est soumise au régime de la copropriété ordinaire, respectivement de la propriété par étages (cf. ATF 110 II 353 ss consid. 1). | fr | Art. 712a ff. ZGB, Art. 20bis SchlT ZGB. Umwandlung von Miteigentum mit übertragbaren Nutzungsdienstbarkeiten, das nach Inkrafttreten des ZGB als Ersatz für das Stockwerkeigentum gemäss Walliser Recht begründet worden ist, in Stockwerkeigentum. 1. Das dem Wohnrecht nach Art. 776 ZGB entsprechende, aber vererbliche und übertragbare Benützungsrecht an einer Wohnung kann nicht Gegenstand einer übertragbaren Personaldienstbarkeit im Sinne von Art. 781 Abs. 2 ZGB sein: Solche Dienstbarkeiten, die dem System des Sachenrechts des ZGB widersprechen, sind nichtig (Bestätigung der Rechtsprechung). Die Nichtigkeit der Dienstbarkeit zieht die Nichtigkeit des Miteigentums nach sich, wenn beide einzig dazu bestimmt waren, zusammen die Umwandlung von ehemaligem Stockwerkeigentum des kantonalen Rechts in eine juristisch zulässige Form nach Bundesrecht zu erlauben (E. 3).
2. Zulässigkeit einer Feststellungsklage gemäss dem Recht des Kantons Wallis im Falle des Widerspruchs eines Beteiligten, wenn dieser die Verpflichtung bestreitet, den Rechtsgrund der Liegenschaft der neuen bundesrechtlichen Gesetzgebung über das Stockwerkeigentum anzupassen (E. 4). | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-146%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,474 | 113 II 146 | 113 II 146
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A.- La Société coopérative A. et dame R. sont copropriétaires, à raison de moitié chacune (16/32), de la parcelle No 4355, habitation et place, de la commune de V. L'immeuble, qui date d'une époque antérieure à l'entrée en vigueur du Code civil suisse, était soumis à la propriété par étages du droit cantonal valaisan. Par convention passée en 1926/27, les propriétaires de l'époque avaient appliqué au bâtiment le régime de la "copropriété indivise" assorti de servitudes de jouissance transmissibles, en conformité avec l'art. 781 CC.
B.- Le 19 octobre 1982, dame R. a fait citer en conciliation la Société coopérative A., en vue d'obtenir le partage, éventuellement la licitation de l'immeuble No 4355. En février 1984, elle a requis du Conservateur du registre foncier de Sion l'adaptation d'office de l'immeuble au régime de la propriété par étages. La Société coopérative A. s'y est opposée. Le 11 avril 1984, cette même société a introduit une action tendant au rejet de la demande de constitution de la parcelle No 4355 en propriété par étages et à la constatation que la parcelle restait soumise au régime de la copropriété.
La défenderesse a conclu au rejet de l'action et, reconventionnellement, a demandé que l'immeuble fût adapté au régime de la propriété par étages.
Par jugement du 17 juin 1986, le Tribunal cantonal du canton du Valais a rejeté la demande principale et autorisé le Conservateur du registre foncier de Sion "à poursuivre la procédure d'adaptation aux dispositions des articles 712a et suivants du CCS de la parcelle No 4355 sise sur territoire de la Commune de V".
C.- La Société coopérative A. a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Elle demandait que la parcelle litigieuse fût soumise au régime de la copropriété et qu'en conséquence le Conservateur du registre foncier de Sion ne fût pas autorisé à poursuivre la procédure d'adaptation aux dispositions des art. 712a ss CC. Le Tribunal fédéral a confirmé le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Avant l'introduction du Code civil suisse, le canton du Valais, comme d'autres cantons, connaissait la propriété par étages (cf. J. BIELANDER, Das Stockwerkseigentum und seine Überleitung in das neue Recht, thèse Fribourg 1931, p. 30 ss). A son entrée en vigueur, le 1er janvier 1912, le Code civil suisse l'avait prohibée et les droits de propriété sur des étages ne pouvaient plus être inscrits comme tels au registre foncier (art. 45 al. 1 ancienne teneur Tit. fin. CC). Le 17 avril 1920, le Conseil d'Etat du canton du Valais avait édicté une ordonnance concernant la tenue du registre foncier, qui prévoyait, à son art. 58 lettre A, la possibilité de transformer la propriété par étages en copropriété: les propriétaires d'étages étaient inscrits, sur un feuillet unique, comme propriétaires du fonds et du bâtiment, avec l'indication de leurs quotes-parts; dans la colonne "servitudes", étaient inscrites les servitudes actives et passives de chaque part de copropriété, avec sommaire des droits de jouissance et des charges d'entretien exclusifs se rapportant à chaque étage ou local. Le but de cette réglementation était de faciliter la transformation d'une forme de propriété incompatible avec le nouveau droit en une institution juridique qui lui fût conforme.
En l'espèce, il est évident que, comme l'a retenu l'autorité cantonale, lors de la conclusion de la convention de 1926/1927, les propriétaires de la parcelle No 4355 entendaient constituer une propriété par étages par le biais d'une forme de remplacement consistant en une copropriété avec servitudes de jouissance transmissibles: la convention a été passée sur une formule officielle imprimée, intitulée "Transformation de la propriété par étages en copropriété" et qui se référait expressément à l'art. 58 de l'ordonnance précitée du Conseil d'Etat; le bâtiment était "reconnu copropriété indivise" des signataires, "avec ... servitudes de jouissance perpétuelles et transmissibles, ... en conformité de l'article 781 du C.c.s. ..."; la convention énumère les locaux sur lesquels s'exerce la jouissance exclusive de chaque propriétaire, alors que la copropriété ordinaire porte sur une chose qui n'est pas matériellement divisée (art. 646 al. 1 CC), et les servitudes, qui ont pour objets des étages et des locaux bien précisés, ont été constituées pour une durée illimitée, la propriété par étages étant par essence un droit perpétuel.
3. Le droit d'usage d'un appartement, équivalent au droit d'habitation de l'art. 776 CC, mais héréditaire et cessible, ne peut pas faire l'objet d'une servitude personnelle cessible au sens de l'art. 781 al. 2 CC, lors même que celle-ci a été stipulée avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1965, des dispositions du Code civil sur la propriété par étages (art. 712a à 712t CC): de telles servitudes, contraires au système des droits réels du Code civil, sont nulles (ATF 103 II 179 ss consid. 2). D'ailleurs, si le législateur a introduit la propriété par étages dans le Code civil, c'est notamment parce qu'il avait constaté qu'il n'existait pas de succédané qui pût répondre à toutes les exigences pratiques et s'incorporer dans le droit en vigueur sans créer des contradictions (cf. le Message du Conseil fédéral du 7 décembre 1962, FF 1962 II p. 1450).
Avec raison, l'autorité cantonale a considéré que la nullité d'une servitude non susceptible d'être inscrite, parce que contraire au système légal, entraîne la nullité de la copropriété lorsque l'une et l'autre ne sont que les deux éléments destinés à permettre ensemble la transformation de l'ancienne propriété par étages du droit cantonal en une institution juridique compatible avec le droit fédéral. Comme elle le relève pertinemment, il apparaît en l'espèce que les propriétaires n'auraient pas stipulé une copropriété s'ils n'avaient pas eu l'assurance de pouvoir ainsi conserver leurs droits exclusifs sur certaines parties du bâtiment, grâce à la constitution de servitudes de jouissance perpétuelles et transmissibles: c'est ce que prouvent le texte même de la convention, l'énumération - selon le plan annexé - des locaux objets du droit de jouissance exclusif, transmissible et d'une durée illimitée, ainsi que l'utilisation de la formule officielle prévue pour la transformation de l'ancienne propriété par étages. Le fait qu'a été recherchée une forme juridique aussi proche que possible de la propriété par étages met également obstacle au maintien de la seule copropriété ordinaire (dans le sens d'une annulation partielle de la convention) ou à la transformation des servitudes personnelles cessibles, illimitées et héréditaires en un droit d'habitation incessible et intransmissible.
La recourante cherche en vain à tirer argument de ce que, en 1981, dame R. a fait valoir le droit de préemption des copropriétaires. Cela n'empêche pas l'intimée d'invoquer la nullité de la copropriété, qui ne permet pas le maintien de la propriété par étages, voulue par les contractants de 1926/1927, et de proposer l'adaptation de l'ancienne propriété par étages aux seules formes actuelle autorisées par le droit civil fédéral.
4. L'art. 20bis Tit. fin. CC, entré en vigueur en même temps que les art. 712a à 712t CC, soumet à la législation nouvelle la propriété par étages de l'ancien droit cantonal. Dans la mesure où les intéressés avaient converti l'ancienne propriété par étages en l'une des formes de remplacement qui se sont par la suite révélées nulles, ils pouvaient demander la rectification du registre foncier (Message du Conseil fédéral du 7 décembre 1962, FF 1962 II p. 1484/1485). En outre, les cantons pouvaient soumettre au droit nouveau, par une disposition générale, l'ancienne propriété par étages transformée et prévoir une procédure de modification et d'adaptation du registre foncier (art. 20ter Tit. fin. CC; cf. Message du Conseil fédéral du 7 décembre 1962, FF. 1962 II p. 1485). C'est ce qu'a fait le canton du Valais, en édictant une loi d'application du 10 novembre 1965, qui vise notamment les propriétés par étages créées sous l'empire de l'ancien droit cantonal et qui étaient restées telles quelles entre 1912 et 1965, les propriétés par étages créées sous l'empire de l'ancien droit cantonal et transformées en copropriétés assorties de servitudes personnelles d'usage, perpétuelles et transmissibles, ainsi que les propriétés par étages de ce dernier type constituées après l'entrée en vigueur du Code civil et qui n'avaient donc jamais été soumises à l'ancien droit. La procédure de modification et d'adaptation du registre foncier pouvait être introduite d'office par le conservateur du registre foncier ou sur requête d'un "copropriétaire". En cas d'opposition d'un intéressé contestant l'obligation d'adapter le statut de l'immeuble au droit nouveau, le conservateur devait impartir à l'opposant un délai de vingt jours pour ouvrir action en constatation de droit. C'est cette procédure qui a été suivie en l'espèce.
L'autorité cantonale a jugé avec raison que l'action déclaratoire en constatation de droit, qui relève uniquement du droit fédéral, était recevable, puisqu'elle vise un cas d'application de l'art. 20ter Tit. fin. CC et que les parties ont un intérêt actuel et digne de protection (la demanderesse par sa demande principale, la défenderesse par ses conclusions reconventionelles) à ce qu'il soit déclaré que la parcelle est soumise au régime de la copropriété ordinaire, respectivement de la propriété par étages (cf. ATF 110 II 353 ss consid. 1). | fr | Art. 712a ss CC, art. 20bis Tit. fin. CC. Transformation en propriété par étages d'une copropriété avec servitudes de jouissance transmissibles, constitutée, après l'entrée en vigueur du Code civil, à titre de forme de remplacement de la propriété par étages du droit cantonal valaisan. 1. Le droit d'usage d'un appartement, équivalent au droit d'habitation de l'art. 776 CC, mais héréditaire et cessible, ne peut pas faire l'objet d'une servitude personnelle cessible au sens de l'art. 781 al. 2 CC: de telles servitudes, contraires au système des droits réels du Code civil, sont nulles (rappel de jurisprudence). La nullité de la serviture entraîne la nullité de la copropriété lorsque l'une et l'autre étaient uniquement destinées à permettre ensemble la transformation de l'ancienne propriété par étages du droit cantonal en une institution juridique compatible avec le droit fédéral (consid. 3).
2. Recevabilité de l'action déclaratoire en constatation de droit prévue par le droit cantonal valaisan en cas d'opposition d'un intéressé contestant l'obligation d'adapter le statut de l'immeuble à la législation fédérale nouvelle sur la propriété par étages (consid. 4). | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-146%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- La Société coopérative A. et dame R. sont copropriétaires, à raison de moitié chacune (16/32), de la parcelle No 4355, habitation et place, de la commune de V. L'immeuble, qui date d'une époque antérieure à l'entrée en vigueur du Code civil suisse, était soumis à la propriété par étages du droit cantonal valaisan. Par convention passée en 1926/27, les propriétaires de l'époque avaient appliqué au bâtiment le régime de la "copropriété indivise" assorti de servitudes de jouissance transmissibles, en conformité avec l'art. 781 CC.
B.- Le 19 octobre 1982, dame R. a fait citer en conciliation la Société coopérative A., en vue d'obtenir le partage, éventuellement la licitation de l'immeuble No 4355. En février 1984, elle a requis du Conservateur du registre foncier de Sion l'adaptation d'office de l'immeuble au régime de la propriété par étages. La Société coopérative A. s'y est opposée. Le 11 avril 1984, cette même société a introduit une action tendant au rejet de la demande de constitution de la parcelle No 4355 en propriété par étages et à la constatation que la parcelle restait soumise au régime de la copropriété.
La défenderesse a conclu au rejet de l'action et, reconventionnellement, a demandé que l'immeuble fût adapté au régime de la propriété par étages.
Par jugement du 17 juin 1986, le Tribunal cantonal du canton du Valais a rejeté la demande principale et autorisé le Conservateur du registre foncier de Sion "à poursuivre la procédure d'adaptation aux dispositions des articles 712a et suivants du CCS de la parcelle No 4355 sise sur territoire de la Commune de V".
C.- La Société coopérative A. a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Elle demandait que la parcelle litigieuse fût soumise au régime de la copropriété et qu'en conséquence le Conservateur du registre foncier de Sion ne fût pas autorisé à poursuivre la procédure d'adaptation aux dispositions des art. 712a ss CC. Le Tribunal fédéral a confirmé le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Avant l'introduction du Code civil suisse, le canton du Valais, comme d'autres cantons, connaissait la propriété par étages (cf. J. BIELANDER, Das Stockwerkseigentum und seine Überleitung in das neue Recht, thèse Fribourg 1931, p. 30 ss). A son entrée en vigueur, le 1er janvier 1912, le Code civil suisse l'avait prohibée et les droits de propriété sur des étages ne pouvaient plus être inscrits comme tels au registre foncier (art. 45 al. 1 ancienne teneur Tit. fin. CC). Le 17 avril 1920, le Conseil d'Etat du canton du Valais avait édicté une ordonnance concernant la tenue du registre foncier, qui prévoyait, à son art. 58 lettre A, la possibilité de transformer la propriété par étages en copropriété: les propriétaires d'étages étaient inscrits, sur un feuillet unique, comme propriétaires du fonds et du bâtiment, avec l'indication de leurs quotes-parts; dans la colonne "servitudes", étaient inscrites les servitudes actives et passives de chaque part de copropriété, avec sommaire des droits de jouissance et des charges d'entretien exclusifs se rapportant à chaque étage ou local. Le but de cette réglementation était de faciliter la transformation d'une forme de propriété incompatible avec le nouveau droit en une institution juridique qui lui fût conforme.
En l'espèce, il est évident que, comme l'a retenu l'autorité cantonale, lors de la conclusion de la convention de 1926/1927, les propriétaires de la parcelle No 4355 entendaient constituer une propriété par étages par le biais d'une forme de remplacement consistant en une copropriété avec servitudes de jouissance transmissibles: la convention a été passée sur une formule officielle imprimée, intitulée "Transformation de la propriété par étages en copropriété" et qui se référait expressément à l'art. 58 de l'ordonnance précitée du Conseil d'Etat; le bâtiment était "reconnu copropriété indivise" des signataires, "avec ... servitudes de jouissance perpétuelles et transmissibles, ... en conformité de l'article 781 du C.c.s. ..."; la convention énumère les locaux sur lesquels s'exerce la jouissance exclusive de chaque propriétaire, alors que la copropriété ordinaire porte sur une chose qui n'est pas matériellement divisée (art. 646 al. 1 CC), et les servitudes, qui ont pour objets des étages et des locaux bien précisés, ont été constituées pour une durée illimitée, la propriété par étages étant par essence un droit perpétuel.
3. Le droit d'usage d'un appartement, équivalent au droit d'habitation de l'art. 776 CC, mais héréditaire et cessible, ne peut pas faire l'objet d'une servitude personnelle cessible au sens de l'art. 781 al. 2 CC, lors même que celle-ci a été stipulée avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1965, des dispositions du Code civil sur la propriété par étages (art. 712a à 712t CC): de telles servitudes, contraires au système des droits réels du Code civil, sont nulles (ATF 103 II 179 ss consid. 2). D'ailleurs, si le législateur a introduit la propriété par étages dans le Code civil, c'est notamment parce qu'il avait constaté qu'il n'existait pas de succédané qui pût répondre à toutes les exigences pratiques et s'incorporer dans le droit en vigueur sans créer des contradictions (cf. le Message du Conseil fédéral du 7 décembre 1962, FF 1962 II p. 1450).
Avec raison, l'autorité cantonale a considéré que la nullité d'une servitude non susceptible d'être inscrite, parce que contraire au système légal, entraîne la nullité de la copropriété lorsque l'une et l'autre ne sont que les deux éléments destinés à permettre ensemble la transformation de l'ancienne propriété par étages du droit cantonal en une institution juridique compatible avec le droit fédéral. Comme elle le relève pertinemment, il apparaît en l'espèce que les propriétaires n'auraient pas stipulé une copropriété s'ils n'avaient pas eu l'assurance de pouvoir ainsi conserver leurs droits exclusifs sur certaines parties du bâtiment, grâce à la constitution de servitudes de jouissance perpétuelles et transmissibles: c'est ce que prouvent le texte même de la convention, l'énumération - selon le plan annexé - des locaux objets du droit de jouissance exclusif, transmissible et d'une durée illimitée, ainsi que l'utilisation de la formule officielle prévue pour la transformation de l'ancienne propriété par étages. Le fait qu'a été recherchée une forme juridique aussi proche que possible de la propriété par étages met également obstacle au maintien de la seule copropriété ordinaire (dans le sens d'une annulation partielle de la convention) ou à la transformation des servitudes personnelles cessibles, illimitées et héréditaires en un droit d'habitation incessible et intransmissible.
La recourante cherche en vain à tirer argument de ce que, en 1981, dame R. a fait valoir le droit de préemption des copropriétaires. Cela n'empêche pas l'intimée d'invoquer la nullité de la copropriété, qui ne permet pas le maintien de la propriété par étages, voulue par les contractants de 1926/1927, et de proposer l'adaptation de l'ancienne propriété par étages aux seules formes actuelle autorisées par le droit civil fédéral.
4. L'art. 20bis Tit. fin. CC, entré en vigueur en même temps que les art. 712a à 712t CC, soumet à la législation nouvelle la propriété par étages de l'ancien droit cantonal. Dans la mesure où les intéressés avaient converti l'ancienne propriété par étages en l'une des formes de remplacement qui se sont par la suite révélées nulles, ils pouvaient demander la rectification du registre foncier (Message du Conseil fédéral du 7 décembre 1962, FF 1962 II p. 1484/1485). En outre, les cantons pouvaient soumettre au droit nouveau, par une disposition générale, l'ancienne propriété par étages transformée et prévoir une procédure de modification et d'adaptation du registre foncier (art. 20ter Tit. fin. CC; cf. Message du Conseil fédéral du 7 décembre 1962, FF. 1962 II p. 1485). C'est ce qu'a fait le canton du Valais, en édictant une loi d'application du 10 novembre 1965, qui vise notamment les propriétés par étages créées sous l'empire de l'ancien droit cantonal et qui étaient restées telles quelles entre 1912 et 1965, les propriétés par étages créées sous l'empire de l'ancien droit cantonal et transformées en copropriétés assorties de servitudes personnelles d'usage, perpétuelles et transmissibles, ainsi que les propriétés par étages de ce dernier type constituées après l'entrée en vigueur du Code civil et qui n'avaient donc jamais été soumises à l'ancien droit. La procédure de modification et d'adaptation du registre foncier pouvait être introduite d'office par le conservateur du registre foncier ou sur requête d'un "copropriétaire". En cas d'opposition d'un intéressé contestant l'obligation d'adapter le statut de l'immeuble au droit nouveau, le conservateur devait impartir à l'opposant un délai de vingt jours pour ouvrir action en constatation de droit. C'est cette procédure qui a été suivie en l'espèce.
L'autorité cantonale a jugé avec raison que l'action déclaratoire en constatation de droit, qui relève uniquement du droit fédéral, était recevable, puisqu'elle vise un cas d'application de l'art. 20ter Tit. fin. CC et que les parties ont un intérêt actuel et digne de protection (la demanderesse par sa demande principale, la défenderesse par ses conclusions reconventionelles) à ce qu'il soit déclaré que la parcelle est soumise au régime de la copropriété ordinaire, respectivement de la propriété par étages (cf. ATF 110 II 353 ss consid. 1). | fr | Art. 712a segg. CC, art. 20bis Tit. fin. CC. Trasformazione in proprietà per piani di una comproprietà con servitù di godimento trasferibili, costituita, dopo l'entrata in vigore del Codice civile, quale forma sostitutiva della proprietà per piani del diritto cantonale vallesano. 1. Il diritto di godere di un appartamento, equivalente al diritto di abitazione dell'art. 776 CC, ma ereditario e cedibile, non può essere oggetto di una servitù personale cedibile ai sensi dell'art. 781 cpv. 2 CC: tali servitù, contrarie al sistema dei diritti reali del codice civile, sono nulle (richiamo della giurisprudenza). La nullità delle servitù comporta la nullità della comproprietà ove entrambe fossero unicamente destinate a permettere congiuntamente la trasformazione della vecchia proprietà per piani del diritto cantonale in un istituto giuridico compatibile con il diritto federale (consid. 3).
2. Ammissibilità dell'azione declaratoria di accertamento prevista dal diritto cantonale vallesano in caso di opposizione di un interessato che contesti l'obbligo di adattare la situazione giuridica dell'immobile alla nuova legislazione federale sulla proprietà per piani (consid. 4). | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-146%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,476 | 113 II 15 | 113 II 15
Sachverhalt ab Seite 16
A.- Die Liegenschaft Strasse X. 1/3 in Y. ist als Stockwerkeigentum ausgestaltet. Die Gemeinschaft umfasst die Eigentümer von vierzehn Wohnungen und Garagen. Die beiden Brüder A. und B. Z. erwarben am 1. August 1981 die im ersten Stock des Hauses gelegene 5 1/2-Zimmerwohnung sowie den dazugehörenden Autoabstellplatz zu Eigentum, nachdem sie bereits zwei Jahre als Mieter in der Wohnung gelebt hatten. Daselbst wohnt auch ihre Schwester mit ihrem im Jahre 1978 geborenen Sohn. Die Rechte und Pflichten der Stockwerkeigentümer werden in einem Reglement, in einer Hausordnung und in verschiedenen Beschlüssen der Eigentümerversammlungen geregelt.
Seit anfangs 1982 traten zwischen einigen Miteigentümern und den Gebrüdern Z. immer häufiger Auseinandersetzungen auf, wobei den letztgenannten zahlreiche Verletzungen der Gemeinschaftsordnung vorgeworfen wurden. Am 28. Oktober 1982 verlangten zehn von insgesamt vierzehn Miteigentümern die Einberufung einer ausserordentlichen Eigentümerversammlung, in welcher über die Einleitung einer Klage auf Ausschluss von A. und B. Z. aus der Stockwerkeigentümergemeinschaft gemäss Art. 649b ZGB zu beschliessen sei. An dieser Versammlung vom 10. November 1982 wurde mit elf Ja-Stimmen und einer Nein-Stimme bei drei Enthaltungen die Einleitung einer solchen Klage beschlossen.
B.- Mit Klage vom 27. April 1983 verlangten drei Miteigentümer, A., B. und K., den Ausschluss der Gebrüder Z. aus der Stockwerkeigentümergemeinschaft Strasse X. 1/3. Das Bezirksgericht hiess diese Klage nach Durchführung eines umfassenden Beweisverfahrens am 8. November 1984 gut. Die Beklagten wurden aus der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer Strasse X. 1/3 ausgeschlossen und verpflichtet, ihre Eigentumswohnung bis zum 1. August 1985 zu veräussern. Im Unterlassungsfalle wurde ihnen die öffentliche Versteigerung ihrer Wohnung nach den Vorschriften über die Zwangsverwertung von Grundstücken angedroht.
Gegen dieses Urteil reichten die Beklagten beim Kantonsgericht Berufung ein mit dem Antrag auf Abweisung der Klage. Eine Vergleichsverhandlung verlief ergebnislos. Mit Urteil vom 18. März 1986 hiess das Kantonsgericht die Berufung gut und wies die Klage ab.
C.- Die Kläger erheben Berufung beim Bundesgericht und beantragen, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben und die Ausschlussklage zu schützen. Eventuell sei die Streitsache zur Neubeurteilung und zum Schutze der Ausschlussklage an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagten stellen Antrag auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Anspruch auf Ausschluss aus der Stockwerkeigentümergemeinschaft wegen schwerer Pflichtverletzung berührt ausser persönlichen und gesellschaftsrechtlichen Interessen vor allem auch erhebliche vermögenswerte Interessen des betroffenen Wohnungseigentümers. Der Anspruch auf Ausschluss aus der Stockwerkeigentümergemeinschaft ist deshalb als vermögensrechtliche Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 46 OG zu betrachten (vgl. BGE 105 Ia 25 und ZBGR 63(1982), S. 371 E. 1). Das Kantonsgericht und die Prozessparteien stimmen darin überein, dass der Streitwert auf über Fr. 15'000.-- zu bemessen ist. Dieser Schätzung ist zuzustimmen. Auf die Berufung ist daher einzutreten.
2. Nach Art. 649b ZGB kann ein Miteigentümer durch richterliches Urteil aus der Gemeinschaft ausgeschlossen werden, wenn durch sein Verhalten oder das Verhalten von Personen, denen er den Gebrauch der Sache überlassen oder für die er einzustehen hat, Verpflichtungen gegenüber allen oder einzelnen Mitberechtigten so schwer verletzt werden, dass diesen die Fortsetzung der Gemeinschaft nicht zugemutet werden kann. Es ist unbestritten, dass diese Bestimmung nicht nur für gewöhnliches Miteigentum, sondern ebenso für Stockwerkeigentum im Sinne der Art. 712a ff. ZGB gilt. Ebenso ist unbestritten, dass die formelle Voraussetzung der Klage auf Ausschluss der Beklagten, nämlich die Ermächtigung durch einen Mehrheitsbeschluss aller Miteigentümer im Sinne von Art. 649b Abs. 2 ZGB, erfüllt ist. Streitig ist nur, ob die materiellen Voraussetzungen für den Ausschluss der Beklagten aus der Stockwerkeigentümergemeinschaft gegeben sind und ob sie demgemäss im Sinne von Art. 649b Abs. 3 ZGB verpflichtet werden können, ihren Stockwerkanteil, d.h. die von ihnen bewohnte 5 1/2-Zimmerwohnung, in angemessener Frist zu veräussern oder diesen Anteil zur Zwangsversteigerung zu bringen.
3. Wie die Beklagten in ihrer Berufungsantwort zutreffend ausführen, zeigt das vorliegende Verfahren die Schwierigkeit menschlichen Zusammenlebens unter einem Dach bei gemeinschaftlichem Eigentum auf. Es obliegt der Stockwerkeigentümergemeinschaft, in ihrem Reglement, der Hausordnung und mit ihren Versammlungsbeschlüssen den Rahmen zu schaffen, innerhalb welchem das Zusammenleben von Menschen mit unterschiedlichen Bedürfnissen und verschiedener Lebensart sich möglichst reibungslos abspielen kann. Jeder Stockwerkeigentümer ist ganz allgemein verpflichtet, sich so zu verhalten, dass ein ungestörtes, friedliches Zusammenleben möglich wird; er hat das Seine dazu beizutragen, dass Konflikte erst gar nicht entstehen und, soweit solche bestehen, sie in einer Art und Weise behoben werden können, wie das für vernünftige, wohlerzogene und rechtdenkende Menschen selbstverständlich ist. Zu den im Reglement, in der Hausordnung und durch Versammlungsbeschlüsse näher konkretisierten Pflichten eines jeden Stockwerkeigentümers gehört es daher, nicht nur das Eigentum und die Persönlichkeit jedes andern zu respektieren (MEIER-HAYOZ, N. 8 zu Art. 649b und c ZGB), sondern auch Bestimmungen über Ruhezeit und Ordnung in und um das Haus einzuhalten. Das Zusammenleben in einer Stockwerkeigentümergemeinschaft läuft im Grunde nach ähnlichen Spielregeln ab, wie sie in einer Demokratie selbstverständlich sind. Dort wie hier gilt es, sich gegenseitig bei allem Unterschied der Lebensart, der Lebensauffassung und der Bedürfnisse zu achten, Toleranz zu üben, sich aber auch einmal gefassten Beschlüssen zu unterziehen, damit das friedliche Zusammenleben erleichtert wird.
Über die Massnahmen, die getroffen werden müssen, wenn sich ein Stockwerkeigentümer über seine Pflichten gegenüber der Gemeinschaft hinwegsetzt, spricht sich der Gesetzgeber im einzelnen nicht aus. Er sieht in Art. 649b Abs. 1 ZGB lediglich den Ausschluss aus der Gemeinschaft, somit eine Art Radikallösung, vor. Der Ausschluss, der etwa als privatrechtliche Enteignung bezeichnet wird, kann nach dem Willen des Gesetzgebers und angesichts der Schwere des Eingriffs in die Rechte des betroffenen Miteigentümers nur erfolgen, wenn die Pflichtverletzung so schwer ist, dass die Fortsetzung der Gemeinschaft den übrigen Miteigentümern nicht mehr zugemutet werden kann. Die Rechtsprechung hatte bisher erst wenig Gelegenheit, sich mit der Frage zu befassen, wann diese Voraussetzung der schweren Pflichtverletzung gegeben und unter welchen Umständen die Fortsetzung der Gemeinschaft nicht mehr zumutbar ist. In BGE 94 II 22 wird wegleitend davon gesprochen, dass ein andauernd unverträgliches, streitsüchtiges, gewalttätiges und arglistiges Verhalten des Miteigentümers zum Ausschluss berechtigen kann, wenn dadurch ein friedliches Zusammenleben und ein nachbarlicher Verkehr, wie er unter Hausgenossen Brauch und Sitte ist, verhindert wird (vgl. auch den nicht publizierten Entscheid vom 5. Februar 1979 in ZBGR 63 (1982), S. 372, MEIER-HAYOZ, N. 8 zu Art. 649b und c ZGB, und das Reglement der StWE Strasse X. 1/3). In einer Stockwerkeigentümergemeinschaft kann angesichts des engen Zusammenlebens insbesondere andauernd lautes, lärmiges Verhalten ruhige und der Ruhe bedürftige Mitbewohner erheblich stören und zu einer Quelle ständigen Ärgers und von schweren Zerwürfnissen werden, die eine Fortdauer der Gemeinschaft bei Unmöglichkeit einer Besserung als unzumutbar erscheinen lässt.
Die Schwere der in Art. 649b ZGB vorgesehenen Massnahme zeigt indessen, dass nicht leichthin zum Ausschluss aus der Gemeinschaft gegriffen werden darf. Zur gegenseitigen Pflicht der Mitbewohner gehört, dass sich die Betroffenen vorerst weniger gravierender Mittel bedienen, um zu einem modus vivendi gelangen zu können. Zu denken ist an Aussprachen, an eine neutrale Vermittlung oder allenfalls an weniger weitreichende rechtliche Massnahmen, wie das Kantonsgericht unter Hinweis auf die Lehre durchaus zutreffend ausgeführt hat. Erst wenn sich zeigt, dass der störende Miteigentümer sich offenkundig nicht an eine ein friedliches Zusammenleben ermöglichende Ordnung zu halten bereit findet oder er sich ungeachtet berechtigter Mahnungen oder Aufforderungen über Versammlungsbeschlüsse, Vermittlungsversuche oder andere geeignete Vorkehren andauernd hinwegsetzt, ist ein Ausschluss im Sinne von Art. 649b Abs. 1 ZGB, dann aber ohne langes Zögern (vgl. ZBGR 63 (1982), S. 373 E. 4b), anzuordnen. Insofern lässt sich die Auffassung des Kantonsgerichts, ein Ausschluss aus der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer komme als eine höchst schwerwiegende Massnahme, die die dingliche Rechtsstellung des Miteigentümers im Verhältnis zu derjenigen des Alleineigentümers empfindlich beschränkt, nur als ultima ratio in Betracht, vor Bundesrecht halten.
4. Das Kantonsgericht hat gestützt auf die zahlreichen Aussagen der im erstinstanzlichen Verfahren angehörten Zeugen folgende Verstösse der Beklagten gegen allgemeine und reglementarische Verpflichtungen festgestellt:
a) Insgesamt neun Zeugen haben die Beklagten und ihre Mitbewohner als Verursacher unzumutbarer Lärmimmissionen bezeichnet. Über Lärm wurde vor allem geklagt, weil er am Mittag und am Abend zwischen 20.00 und 22.00 Uhr aufgetreten sei, somit zu Zeiten, die nach dem Reglement und nach einem Versammlungsbeschluss als Ruhezeiten gelten. Das Kantonsgericht hat ausgeführt, es dürfe angesichts des Gesamtbildes aller Zeugenaussagen davon ausgegangen werden, dass der durch die Beklagten und ihre Mitbewohner verursachte Lärm das übliche und unvermeidbare Mass eindeutig überschritten habe, selbst wenn berücksichtigt werde, dass bei Beurteilung der Intensität des Lärms durch die Zeugen einzelne Übertreibungen vorgekommen seien und zum Teil Überempfindlichkeiten mitgespielt hätten. Das Kantonsgericht hat auch den Umstand mitberücksichtigt, dass es sich bei den Beklagten um eine Familie mit einem Kleinkind handelt und damit eine gewisse Geräuschentwicklung unvermeidbar ist.
Es steht demnach fest, dass der Vorwurf übermässiger Lärmimmissionen nachgewiesen ist. Das ist eine nicht leichtzunehmende Pflichtverletzung, wie das Kantonsgericht zutreffend ausführt. Damit wurden die schützenswerten Interessen der Mitbewohner auf ein ruhiges, ungestörtes Wohnen deutlich missachtet, obwohl dieser Beeinträchtigung der Mitbewohner bei etwas Rücksicht nach erfolgter Reklamation leicht abzuhelfen gewesen wäre.
b) Das Kantonsgericht betrachtet auch als nachgewiesen, dass den Beklagten verschiedene Verstösse gegen Versammlungsbeschlüsse anzulasten seien. So haben sie im Garten resp. auf der Spielwiese nicht die Ordnung eingehalten, die sich die Gemeinschaft mit Beschluss vom 10. März 1982 selbst auferlegt hat. Sie haben trotz Verbots auf der Rasenfläche wiederholt Fussball gespielt. Sie haben ferner die Haustür verschiedentlich nicht abgeschlossen und ihren Wagen auf den für Besucher reservierten Parkplätzen abgestellt. Und sie haben in Missachtung der Hausordnung im Frühling 1983 im Treppenhaus und damit in einem Teil der gemeinschaftlichen Räume eine Kindergarderobe angebracht.
Diese Pflichtverletzungen laufen freilich im einzelnen auf Bagatellen hinaus. Ihnen kommt lediglich in der festgestellten Häufigkeit ein gewisses Gewicht zu.
c) Fest steht im weiteren, dass B. Z. am 9. Juli 1983 vor dem Eingang zum Haus Strasse X. 1 eine Mausefalle aufgestellt und mehrere Tage dort stehen gelassen hat. Das wurde von einigen Miteigentümern als provozierend und störend empfunden. Ferner ist unbestritten, dass die Beklagten am 9. August 1983 von 22.00 bis 22.05 Uhr auf der Rasenfläche Feuerwerk abgebrannt haben, ohne zuvor die Mitbewohner zu benachrichtigen. Nach Auffassung des Kantonsgerichts liegt darin zwar eine Verletzung der Konsultationspflicht, nicht dagegen ein rücksichtsloses oder bewusst provokatives Verhalten.
Desgleichen verneint die Vorinstanz, dass im Zusammenhang mit weiteren Vorfällen (beim Skifahren auf der Strasse X. oder beim Autowaschen auf dem Garagevorplatz eines Mitbewohners) eine bewusste Provokation nachgewiesen sei.
d) Erwiesen ist ferner, dass der Verwalter der Stockwerkeigentümergemeinschaft vor Einleitung der Klage verschiedentlich mit Zurechtweisungen und der Aufforderung an die Beklagten gelangt ist, die Beschlüsse bezüglich Lärm und Ordnung einzuhalten. Ebenso wandten sich einzelne Miteigentümer direkt an die Beklagten, um wegen einzelner Verstösse gegen Versammlungsbeschlüsse zu reklamieren. Die Beklagten haben trotzdem ihr pflichtwidriges Verhalten fortgesetzt. Der Vorwurf der Kläger, sie seien uneinsichtig, ist demnach grundsätzlich berechtigt. Das Kantonsgericht stellt indessen auch fest, bezüglich des schwersten Vorwurfs, der Lärmimmission, habe mit Ausnahme des Klägers 1 bis relativ kurz vor Einleitung des Ausschlussverfahrens kein Hausmitbewohner reklamiert. Es könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass - mit wenigen Ausnahmen - die verschiedenen Schreiben der Miteigentümer an die Mitbewohner auch den Beklagten zugestellt worden seien. Sodann erfahre der Vorwurf der Uneinsichtigkeit eine gewisse Abschwächung durch die Aussagen zweier Zeugen. Beide hätten erklärt, dass sie einmal bei den Beklagten reklamiert hätten, worauf diese mit der Störung aufgehört hätten. Eine Zeugin habe erklärt, sie habe anlässlich eines Gesprächs mit B. Z. und dessen Schwester den Eindruck gehabt, sie könne mit ihnen wie mit ihren Kindern sprechen und diese würden ihre Bitte um Einsicht und Toleranz gegenüber andern akzeptieren. Ein weiterer Zeuge habe ebenfalls vor Einleitung der Klage eine gütliche Lösung für möglich gehalten.
Das Kantonsgericht erachtet gestützt auf das Beweisergebnis und die Akten die zahlreichen Verstösse gegen die Gemeinschaftsordnung, insbesondere die wiederholten Lärmimmissionen, mit Recht in nicht leichtzunehmender Weise als pflichtwidrig. Sie haben den Mitbewohnern eine nicht unerhebliche Beeinträchtigung der Wohnqualität gebracht. Vergleicht man indessen den Sachverhalt, welcher den Entscheiden BGE 94 II 18 ff. und ZBGR 63 (1982), S. 370 ff. zugrunde lag, mit dem hier zu beurteilenden, so kann der Vorinstanz keine Bundesrechtsverletzung angelastet werden, weil sie es ablehnte, von einer so schweren Pflichtverletzung zu sprechen, dass den übrigen Mitbewohnern die Fortsetzung der Gemeinschaft nicht mehr zugemutet werden könne.
6. Es ist nach dem Ausgeführten von den Feststellungen im angefochtenen Urteil auszugehen und gestützt darauf zu prüfen, ob das Kantonsgericht die Voraussetzungen eines Ausschlusses zu Unrecht verneint habe, wie die Kläger behaupten. Diese werfen dem Kantonsgericht in rechtlicher Beziehung vor, es habe überspitzt strenge Anforderungen an einen Ausschluss aus der Stockwerkeigentümergemeinschaft gestellt, die zumindest im Wortlaut des Gesetzes keinerlei Stütze fänden. Es sei darin weder von einer ultima ratio noch von vorausgegangenen zahlreichen, erfolglos gebliebenen Mahnungen, Aufforderungen usw. die Rede. Vielmehr genüge es, dass nach den gesamten Umständen den Mitberechtigten die Fortsetzung der Gemeinschaft nicht zugemutet werden könne. Dabei müsse es ausreichen, wenn der Richter zur Überzeugung gelange, dass alle andern möglichen und zumutbaren Massnahmen wie Mahnungen, Aufforderungen usw. von den Klägern zu Recht als zum vornherein aussichtslos hätten betrachtet werden müssen und können. Das treffe vorliegendenfalls offenkundig zu. In Anbetracht der Charakterstruktur der Beklagten wären namentlich Klagen aus Art. 679, 641 Abs. 2 und/oder 928 ZGB klarerweise völlig unwirksam gewesen. Zu Unrecht werde zudem den Klägern angelastet, sie hätten zu eigentlichen Schlichtungs- bzw. Vermittlungsversuchen nicht Hand geboten.
a) Was diesen letzten Einwand anbetrifft, hat die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass der Einleitung der Ausschlussklage Aufforderungen des Verwalters und einzelner Miteigentümer an die Beklagten und Zurechtweisungen vorausgegangen seien, die erfolglos geblieben seien. Diese Mahnungen hätten sich vor allem auf die Lärmimmissionen und die Unordnung im Garten bezogen. Bis relativ kurz vor Einleitung der Klage habe sich nur der Kläger 1 über Lärm aus der Wohnung der Beklagten, die Hauptbelästigung, beschwert. Die Briefe an die Mitbewohner indessen seien den Beklagten mit wenigen Ausnahmen nicht zugegangen. Eigentliche, zumutbare Schlichtungs- und Vermittlungsversuche seien aber unterlassen worden - trotz eines entsprechenden Vorschlags der Arbeitgeber der Beklagten. Unter diesen Umständen trifft es offenkundig nicht zu, dass der kantonale Richter zur Auffassung gelangt ist oder hätte gelangen müssen, dass "alle andern möglichen und zumutbaren Massnahmen von den Klägern zu Recht als zum vornherein aussichtslos" betrachtet werden konnten. Der kantonale Richter verletzt jedenfalls nicht Bundesrecht, wenn er den Klägern zumutet, die eine oder andere weniger gravierende Massnahme zu ergreifen, bevor die Ausschlussklage eingereicht wird. Wie eingangs festgehalten wurde, konnte die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht diese Klage als ultima ratio auffassen (vgl. ZBGR 63 (1982), S. 373 mit Hinweis auf BGE 94 II 23). Im vorliegenden Fall wäre trotz der festgestellten mehrfachen Aufforderungen und Zurechtweisungen, die ergebnislos blieben, den Klägern zuzumuten gewesen, vorerst allenfalls ein Schlichtungsverfahren oder ein gegenüber der Ausschlussklage weniger einschneidendes behördliches Eingreifen zu veranlassen.
b) Die Feststellung im angefochtenen Urteil, dass die übermässigen Lärmimmissionen und die zahlreichen weiteren Verstösse gegen Reglement, Hausordnung und Versammlungsbeschlüsse nachgewiesen seien und dass sie für die Mitbewohner eine nicht unerhebliche Beeinträchtigung ihrer Wohnqualität bewirkt haben, erleichtert freilich den Entscheid über die Zumutbarkeit des weiteren Verbleibens der Beklagten in der Gemeinschaft nicht. Hinzu kommt, dass die Beklagten offensichtlich mangelnde Rücksichtnahme auf die legitimen Bedürfnisse der Mitbewohner und "eine gewisse Uneinsichtigkeit" an den Tag gelegt haben. Man muss deshalb davon ausgehen, dass hier ein Grenzfall vorliegt. In einem solchen darf aber ohne Verletzung von Bundesrecht der Schluss gezogen werden, die Pflichtverletzungen seien noch nicht als so schwer zu betrachten, dass die Fortsetzung der Gemeinschaft für die Miteigentümer geradezu unzumutbar sei. Abgesehen vom Lärm sind die übrigen Pflichtverletzungen zwar störend, aber doch zu unwichtig, als dass darin schon ein ausserordentlich schwerer Verstoss gegen die Gemeinschaft liegen würde, was Voraussetzung der Ausschlussklage ist. Dass die Beklagten es geradezu darauf angelegt hätten, den Mitbewohnern das Zusammenleben unerträglich zu machen, sie bewusst zu provozieren oder sie sonst zu schädigen, zu beleidigen oder zu verletzen, ergibt sich weder aus dem angefochtenen Urteil noch den Akten. Es trifft demnach auch nicht zu - wie die Kläger meinen -, dass bei Abweisung der Berufung ein erfolgreiches Ausschlussverfahren in der Praxis kaum je denkbar wäre. Dass dem keineswegs so ist, zeigen gerade die zitierten Entscheide in BGE 94 II 18 ff. und ZBGR 63 (1982), S. 370 ff., denen doch viel gewichtigere Sachverhalte zugrunde lagen. Immerhin haben sich die Beklagten sagen zu lassen, dass ihnen weder das Urteil des Kantonsgerichts noch das vorliegende einen Freibrief für weitere, fortgesetzte Pflichtwidrigkeiten ausstellt. Die "Hemmschwelle" zum erfolgreichen Ausschluss ist angesichts der festgestellten Anzeichen von Uneinsichtigkeit nahezu erreicht, auch wenn sich noch nicht sagen lässt, der Bogen sei bereits überspannt.
Die Berufung erweist sich nach dem Ausgeführten als unbegründet und ist demzufolge abzuweisen. | de | Ausschluss aus der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer (Art. 649b ZGB). 1. Die Klage auf Ausschluss aus der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer betrifft eine vermögensrechtliche Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 46 OG (E. 1).
2. Voraussetzungen für den Ausschluss eines Miteigentümers aus der Stockwerkeigentümergemeinschaft. Ein Ausschluss kommt nur als ultima ratio in Betracht, wenn alle andern möglichen und zumutbaren Massnahmen zur Beseitigung der Störungen wirkungslos geblieben sind (E. 3 und 6). | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-15%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 16
A.- Die Liegenschaft Strasse X. 1/3 in Y. ist als Stockwerkeigentum ausgestaltet. Die Gemeinschaft umfasst die Eigentümer von vierzehn Wohnungen und Garagen. Die beiden Brüder A. und B. Z. erwarben am 1. August 1981 die im ersten Stock des Hauses gelegene 5 1/2-Zimmerwohnung sowie den dazugehörenden Autoabstellplatz zu Eigentum, nachdem sie bereits zwei Jahre als Mieter in der Wohnung gelebt hatten. Daselbst wohnt auch ihre Schwester mit ihrem im Jahre 1978 geborenen Sohn. Die Rechte und Pflichten der Stockwerkeigentümer werden in einem Reglement, in einer Hausordnung und in verschiedenen Beschlüssen der Eigentümerversammlungen geregelt.
Seit anfangs 1982 traten zwischen einigen Miteigentümern und den Gebrüdern Z. immer häufiger Auseinandersetzungen auf, wobei den letztgenannten zahlreiche Verletzungen der Gemeinschaftsordnung vorgeworfen wurden. Am 28. Oktober 1982 verlangten zehn von insgesamt vierzehn Miteigentümern die Einberufung einer ausserordentlichen Eigentümerversammlung, in welcher über die Einleitung einer Klage auf Ausschluss von A. und B. Z. aus der Stockwerkeigentümergemeinschaft gemäss Art. 649b ZGB zu beschliessen sei. An dieser Versammlung vom 10. November 1982 wurde mit elf Ja-Stimmen und einer Nein-Stimme bei drei Enthaltungen die Einleitung einer solchen Klage beschlossen.
B.- Mit Klage vom 27. April 1983 verlangten drei Miteigentümer, A., B. und K., den Ausschluss der Gebrüder Z. aus der Stockwerkeigentümergemeinschaft Strasse X. 1/3. Das Bezirksgericht hiess diese Klage nach Durchführung eines umfassenden Beweisverfahrens am 8. November 1984 gut. Die Beklagten wurden aus der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer Strasse X. 1/3 ausgeschlossen und verpflichtet, ihre Eigentumswohnung bis zum 1. August 1985 zu veräussern. Im Unterlassungsfalle wurde ihnen die öffentliche Versteigerung ihrer Wohnung nach den Vorschriften über die Zwangsverwertung von Grundstücken angedroht.
Gegen dieses Urteil reichten die Beklagten beim Kantonsgericht Berufung ein mit dem Antrag auf Abweisung der Klage. Eine Vergleichsverhandlung verlief ergebnislos. Mit Urteil vom 18. März 1986 hiess das Kantonsgericht die Berufung gut und wies die Klage ab.
C.- Die Kläger erheben Berufung beim Bundesgericht und beantragen, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben und die Ausschlussklage zu schützen. Eventuell sei die Streitsache zur Neubeurteilung und zum Schutze der Ausschlussklage an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagten stellen Antrag auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Anspruch auf Ausschluss aus der Stockwerkeigentümergemeinschaft wegen schwerer Pflichtverletzung berührt ausser persönlichen und gesellschaftsrechtlichen Interessen vor allem auch erhebliche vermögenswerte Interessen des betroffenen Wohnungseigentümers. Der Anspruch auf Ausschluss aus der Stockwerkeigentümergemeinschaft ist deshalb als vermögensrechtliche Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 46 OG zu betrachten (vgl. BGE 105 Ia 25 und ZBGR 63(1982), S. 371 E. 1). Das Kantonsgericht und die Prozessparteien stimmen darin überein, dass der Streitwert auf über Fr. 15'000.-- zu bemessen ist. Dieser Schätzung ist zuzustimmen. Auf die Berufung ist daher einzutreten.
2. Nach Art. 649b ZGB kann ein Miteigentümer durch richterliches Urteil aus der Gemeinschaft ausgeschlossen werden, wenn durch sein Verhalten oder das Verhalten von Personen, denen er den Gebrauch der Sache überlassen oder für die er einzustehen hat, Verpflichtungen gegenüber allen oder einzelnen Mitberechtigten so schwer verletzt werden, dass diesen die Fortsetzung der Gemeinschaft nicht zugemutet werden kann. Es ist unbestritten, dass diese Bestimmung nicht nur für gewöhnliches Miteigentum, sondern ebenso für Stockwerkeigentum im Sinne der Art. 712a ff. ZGB gilt. Ebenso ist unbestritten, dass die formelle Voraussetzung der Klage auf Ausschluss der Beklagten, nämlich die Ermächtigung durch einen Mehrheitsbeschluss aller Miteigentümer im Sinne von Art. 649b Abs. 2 ZGB, erfüllt ist. Streitig ist nur, ob die materiellen Voraussetzungen für den Ausschluss der Beklagten aus der Stockwerkeigentümergemeinschaft gegeben sind und ob sie demgemäss im Sinne von Art. 649b Abs. 3 ZGB verpflichtet werden können, ihren Stockwerkanteil, d.h. die von ihnen bewohnte 5 1/2-Zimmerwohnung, in angemessener Frist zu veräussern oder diesen Anteil zur Zwangsversteigerung zu bringen.
3. Wie die Beklagten in ihrer Berufungsantwort zutreffend ausführen, zeigt das vorliegende Verfahren die Schwierigkeit menschlichen Zusammenlebens unter einem Dach bei gemeinschaftlichem Eigentum auf. Es obliegt der Stockwerkeigentümergemeinschaft, in ihrem Reglement, der Hausordnung und mit ihren Versammlungsbeschlüssen den Rahmen zu schaffen, innerhalb welchem das Zusammenleben von Menschen mit unterschiedlichen Bedürfnissen und verschiedener Lebensart sich möglichst reibungslos abspielen kann. Jeder Stockwerkeigentümer ist ganz allgemein verpflichtet, sich so zu verhalten, dass ein ungestörtes, friedliches Zusammenleben möglich wird; er hat das Seine dazu beizutragen, dass Konflikte erst gar nicht entstehen und, soweit solche bestehen, sie in einer Art und Weise behoben werden können, wie das für vernünftige, wohlerzogene und rechtdenkende Menschen selbstverständlich ist. Zu den im Reglement, in der Hausordnung und durch Versammlungsbeschlüsse näher konkretisierten Pflichten eines jeden Stockwerkeigentümers gehört es daher, nicht nur das Eigentum und die Persönlichkeit jedes andern zu respektieren (MEIER-HAYOZ, N. 8 zu Art. 649b und c ZGB), sondern auch Bestimmungen über Ruhezeit und Ordnung in und um das Haus einzuhalten. Das Zusammenleben in einer Stockwerkeigentümergemeinschaft läuft im Grunde nach ähnlichen Spielregeln ab, wie sie in einer Demokratie selbstverständlich sind. Dort wie hier gilt es, sich gegenseitig bei allem Unterschied der Lebensart, der Lebensauffassung und der Bedürfnisse zu achten, Toleranz zu üben, sich aber auch einmal gefassten Beschlüssen zu unterziehen, damit das friedliche Zusammenleben erleichtert wird.
Über die Massnahmen, die getroffen werden müssen, wenn sich ein Stockwerkeigentümer über seine Pflichten gegenüber der Gemeinschaft hinwegsetzt, spricht sich der Gesetzgeber im einzelnen nicht aus. Er sieht in Art. 649b Abs. 1 ZGB lediglich den Ausschluss aus der Gemeinschaft, somit eine Art Radikallösung, vor. Der Ausschluss, der etwa als privatrechtliche Enteignung bezeichnet wird, kann nach dem Willen des Gesetzgebers und angesichts der Schwere des Eingriffs in die Rechte des betroffenen Miteigentümers nur erfolgen, wenn die Pflichtverletzung so schwer ist, dass die Fortsetzung der Gemeinschaft den übrigen Miteigentümern nicht mehr zugemutet werden kann. Die Rechtsprechung hatte bisher erst wenig Gelegenheit, sich mit der Frage zu befassen, wann diese Voraussetzung der schweren Pflichtverletzung gegeben und unter welchen Umständen die Fortsetzung der Gemeinschaft nicht mehr zumutbar ist. In BGE 94 II 22 wird wegleitend davon gesprochen, dass ein andauernd unverträgliches, streitsüchtiges, gewalttätiges und arglistiges Verhalten des Miteigentümers zum Ausschluss berechtigen kann, wenn dadurch ein friedliches Zusammenleben und ein nachbarlicher Verkehr, wie er unter Hausgenossen Brauch und Sitte ist, verhindert wird (vgl. auch den nicht publizierten Entscheid vom 5. Februar 1979 in ZBGR 63 (1982), S. 372, MEIER-HAYOZ, N. 8 zu Art. 649b und c ZGB, und das Reglement der StWE Strasse X. 1/3). In einer Stockwerkeigentümergemeinschaft kann angesichts des engen Zusammenlebens insbesondere andauernd lautes, lärmiges Verhalten ruhige und der Ruhe bedürftige Mitbewohner erheblich stören und zu einer Quelle ständigen Ärgers und von schweren Zerwürfnissen werden, die eine Fortdauer der Gemeinschaft bei Unmöglichkeit einer Besserung als unzumutbar erscheinen lässt.
Die Schwere der in Art. 649b ZGB vorgesehenen Massnahme zeigt indessen, dass nicht leichthin zum Ausschluss aus der Gemeinschaft gegriffen werden darf. Zur gegenseitigen Pflicht der Mitbewohner gehört, dass sich die Betroffenen vorerst weniger gravierender Mittel bedienen, um zu einem modus vivendi gelangen zu können. Zu denken ist an Aussprachen, an eine neutrale Vermittlung oder allenfalls an weniger weitreichende rechtliche Massnahmen, wie das Kantonsgericht unter Hinweis auf die Lehre durchaus zutreffend ausgeführt hat. Erst wenn sich zeigt, dass der störende Miteigentümer sich offenkundig nicht an eine ein friedliches Zusammenleben ermöglichende Ordnung zu halten bereit findet oder er sich ungeachtet berechtigter Mahnungen oder Aufforderungen über Versammlungsbeschlüsse, Vermittlungsversuche oder andere geeignete Vorkehren andauernd hinwegsetzt, ist ein Ausschluss im Sinne von Art. 649b Abs. 1 ZGB, dann aber ohne langes Zögern (vgl. ZBGR 63 (1982), S. 373 E. 4b), anzuordnen. Insofern lässt sich die Auffassung des Kantonsgerichts, ein Ausschluss aus der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer komme als eine höchst schwerwiegende Massnahme, die die dingliche Rechtsstellung des Miteigentümers im Verhältnis zu derjenigen des Alleineigentümers empfindlich beschränkt, nur als ultima ratio in Betracht, vor Bundesrecht halten.
4. Das Kantonsgericht hat gestützt auf die zahlreichen Aussagen der im erstinstanzlichen Verfahren angehörten Zeugen folgende Verstösse der Beklagten gegen allgemeine und reglementarische Verpflichtungen festgestellt:
a) Insgesamt neun Zeugen haben die Beklagten und ihre Mitbewohner als Verursacher unzumutbarer Lärmimmissionen bezeichnet. Über Lärm wurde vor allem geklagt, weil er am Mittag und am Abend zwischen 20.00 und 22.00 Uhr aufgetreten sei, somit zu Zeiten, die nach dem Reglement und nach einem Versammlungsbeschluss als Ruhezeiten gelten. Das Kantonsgericht hat ausgeführt, es dürfe angesichts des Gesamtbildes aller Zeugenaussagen davon ausgegangen werden, dass der durch die Beklagten und ihre Mitbewohner verursachte Lärm das übliche und unvermeidbare Mass eindeutig überschritten habe, selbst wenn berücksichtigt werde, dass bei Beurteilung der Intensität des Lärms durch die Zeugen einzelne Übertreibungen vorgekommen seien und zum Teil Überempfindlichkeiten mitgespielt hätten. Das Kantonsgericht hat auch den Umstand mitberücksichtigt, dass es sich bei den Beklagten um eine Familie mit einem Kleinkind handelt und damit eine gewisse Geräuschentwicklung unvermeidbar ist.
Es steht demnach fest, dass der Vorwurf übermässiger Lärmimmissionen nachgewiesen ist. Das ist eine nicht leichtzunehmende Pflichtverletzung, wie das Kantonsgericht zutreffend ausführt. Damit wurden die schützenswerten Interessen der Mitbewohner auf ein ruhiges, ungestörtes Wohnen deutlich missachtet, obwohl dieser Beeinträchtigung der Mitbewohner bei etwas Rücksicht nach erfolgter Reklamation leicht abzuhelfen gewesen wäre.
b) Das Kantonsgericht betrachtet auch als nachgewiesen, dass den Beklagten verschiedene Verstösse gegen Versammlungsbeschlüsse anzulasten seien. So haben sie im Garten resp. auf der Spielwiese nicht die Ordnung eingehalten, die sich die Gemeinschaft mit Beschluss vom 10. März 1982 selbst auferlegt hat. Sie haben trotz Verbots auf der Rasenfläche wiederholt Fussball gespielt. Sie haben ferner die Haustür verschiedentlich nicht abgeschlossen und ihren Wagen auf den für Besucher reservierten Parkplätzen abgestellt. Und sie haben in Missachtung der Hausordnung im Frühling 1983 im Treppenhaus und damit in einem Teil der gemeinschaftlichen Räume eine Kindergarderobe angebracht.
Diese Pflichtverletzungen laufen freilich im einzelnen auf Bagatellen hinaus. Ihnen kommt lediglich in der festgestellten Häufigkeit ein gewisses Gewicht zu.
c) Fest steht im weiteren, dass B. Z. am 9. Juli 1983 vor dem Eingang zum Haus Strasse X. 1 eine Mausefalle aufgestellt und mehrere Tage dort stehen gelassen hat. Das wurde von einigen Miteigentümern als provozierend und störend empfunden. Ferner ist unbestritten, dass die Beklagten am 9. August 1983 von 22.00 bis 22.05 Uhr auf der Rasenfläche Feuerwerk abgebrannt haben, ohne zuvor die Mitbewohner zu benachrichtigen. Nach Auffassung des Kantonsgerichts liegt darin zwar eine Verletzung der Konsultationspflicht, nicht dagegen ein rücksichtsloses oder bewusst provokatives Verhalten.
Desgleichen verneint die Vorinstanz, dass im Zusammenhang mit weiteren Vorfällen (beim Skifahren auf der Strasse X. oder beim Autowaschen auf dem Garagevorplatz eines Mitbewohners) eine bewusste Provokation nachgewiesen sei.
d) Erwiesen ist ferner, dass der Verwalter der Stockwerkeigentümergemeinschaft vor Einleitung der Klage verschiedentlich mit Zurechtweisungen und der Aufforderung an die Beklagten gelangt ist, die Beschlüsse bezüglich Lärm und Ordnung einzuhalten. Ebenso wandten sich einzelne Miteigentümer direkt an die Beklagten, um wegen einzelner Verstösse gegen Versammlungsbeschlüsse zu reklamieren. Die Beklagten haben trotzdem ihr pflichtwidriges Verhalten fortgesetzt. Der Vorwurf der Kläger, sie seien uneinsichtig, ist demnach grundsätzlich berechtigt. Das Kantonsgericht stellt indessen auch fest, bezüglich des schwersten Vorwurfs, der Lärmimmission, habe mit Ausnahme des Klägers 1 bis relativ kurz vor Einleitung des Ausschlussverfahrens kein Hausmitbewohner reklamiert. Es könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass - mit wenigen Ausnahmen - die verschiedenen Schreiben der Miteigentümer an die Mitbewohner auch den Beklagten zugestellt worden seien. Sodann erfahre der Vorwurf der Uneinsichtigkeit eine gewisse Abschwächung durch die Aussagen zweier Zeugen. Beide hätten erklärt, dass sie einmal bei den Beklagten reklamiert hätten, worauf diese mit der Störung aufgehört hätten. Eine Zeugin habe erklärt, sie habe anlässlich eines Gesprächs mit B. Z. und dessen Schwester den Eindruck gehabt, sie könne mit ihnen wie mit ihren Kindern sprechen und diese würden ihre Bitte um Einsicht und Toleranz gegenüber andern akzeptieren. Ein weiterer Zeuge habe ebenfalls vor Einleitung der Klage eine gütliche Lösung für möglich gehalten.
Das Kantonsgericht erachtet gestützt auf das Beweisergebnis und die Akten die zahlreichen Verstösse gegen die Gemeinschaftsordnung, insbesondere die wiederholten Lärmimmissionen, mit Recht in nicht leichtzunehmender Weise als pflichtwidrig. Sie haben den Mitbewohnern eine nicht unerhebliche Beeinträchtigung der Wohnqualität gebracht. Vergleicht man indessen den Sachverhalt, welcher den Entscheiden BGE 94 II 18 ff. und ZBGR 63 (1982), S. 370 ff. zugrunde lag, mit dem hier zu beurteilenden, so kann der Vorinstanz keine Bundesrechtsverletzung angelastet werden, weil sie es ablehnte, von einer so schweren Pflichtverletzung zu sprechen, dass den übrigen Mitbewohnern die Fortsetzung der Gemeinschaft nicht mehr zugemutet werden könne.
6. Es ist nach dem Ausgeführten von den Feststellungen im angefochtenen Urteil auszugehen und gestützt darauf zu prüfen, ob das Kantonsgericht die Voraussetzungen eines Ausschlusses zu Unrecht verneint habe, wie die Kläger behaupten. Diese werfen dem Kantonsgericht in rechtlicher Beziehung vor, es habe überspitzt strenge Anforderungen an einen Ausschluss aus der Stockwerkeigentümergemeinschaft gestellt, die zumindest im Wortlaut des Gesetzes keinerlei Stütze fänden. Es sei darin weder von einer ultima ratio noch von vorausgegangenen zahlreichen, erfolglos gebliebenen Mahnungen, Aufforderungen usw. die Rede. Vielmehr genüge es, dass nach den gesamten Umständen den Mitberechtigten die Fortsetzung der Gemeinschaft nicht zugemutet werden könne. Dabei müsse es ausreichen, wenn der Richter zur Überzeugung gelange, dass alle andern möglichen und zumutbaren Massnahmen wie Mahnungen, Aufforderungen usw. von den Klägern zu Recht als zum vornherein aussichtslos hätten betrachtet werden müssen und können. Das treffe vorliegendenfalls offenkundig zu. In Anbetracht der Charakterstruktur der Beklagten wären namentlich Klagen aus Art. 679, 641 Abs. 2 und/oder 928 ZGB klarerweise völlig unwirksam gewesen. Zu Unrecht werde zudem den Klägern angelastet, sie hätten zu eigentlichen Schlichtungs- bzw. Vermittlungsversuchen nicht Hand geboten.
a) Was diesen letzten Einwand anbetrifft, hat die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass der Einleitung der Ausschlussklage Aufforderungen des Verwalters und einzelner Miteigentümer an die Beklagten und Zurechtweisungen vorausgegangen seien, die erfolglos geblieben seien. Diese Mahnungen hätten sich vor allem auf die Lärmimmissionen und die Unordnung im Garten bezogen. Bis relativ kurz vor Einleitung der Klage habe sich nur der Kläger 1 über Lärm aus der Wohnung der Beklagten, die Hauptbelästigung, beschwert. Die Briefe an die Mitbewohner indessen seien den Beklagten mit wenigen Ausnahmen nicht zugegangen. Eigentliche, zumutbare Schlichtungs- und Vermittlungsversuche seien aber unterlassen worden - trotz eines entsprechenden Vorschlags der Arbeitgeber der Beklagten. Unter diesen Umständen trifft es offenkundig nicht zu, dass der kantonale Richter zur Auffassung gelangt ist oder hätte gelangen müssen, dass "alle andern möglichen und zumutbaren Massnahmen von den Klägern zu Recht als zum vornherein aussichtslos" betrachtet werden konnten. Der kantonale Richter verletzt jedenfalls nicht Bundesrecht, wenn er den Klägern zumutet, die eine oder andere weniger gravierende Massnahme zu ergreifen, bevor die Ausschlussklage eingereicht wird. Wie eingangs festgehalten wurde, konnte die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht diese Klage als ultima ratio auffassen (vgl. ZBGR 63 (1982), S. 373 mit Hinweis auf BGE 94 II 23). Im vorliegenden Fall wäre trotz der festgestellten mehrfachen Aufforderungen und Zurechtweisungen, die ergebnislos blieben, den Klägern zuzumuten gewesen, vorerst allenfalls ein Schlichtungsverfahren oder ein gegenüber der Ausschlussklage weniger einschneidendes behördliches Eingreifen zu veranlassen.
b) Die Feststellung im angefochtenen Urteil, dass die übermässigen Lärmimmissionen und die zahlreichen weiteren Verstösse gegen Reglement, Hausordnung und Versammlungsbeschlüsse nachgewiesen seien und dass sie für die Mitbewohner eine nicht unerhebliche Beeinträchtigung ihrer Wohnqualität bewirkt haben, erleichtert freilich den Entscheid über die Zumutbarkeit des weiteren Verbleibens der Beklagten in der Gemeinschaft nicht. Hinzu kommt, dass die Beklagten offensichtlich mangelnde Rücksichtnahme auf die legitimen Bedürfnisse der Mitbewohner und "eine gewisse Uneinsichtigkeit" an den Tag gelegt haben. Man muss deshalb davon ausgehen, dass hier ein Grenzfall vorliegt. In einem solchen darf aber ohne Verletzung von Bundesrecht der Schluss gezogen werden, die Pflichtverletzungen seien noch nicht als so schwer zu betrachten, dass die Fortsetzung der Gemeinschaft für die Miteigentümer geradezu unzumutbar sei. Abgesehen vom Lärm sind die übrigen Pflichtverletzungen zwar störend, aber doch zu unwichtig, als dass darin schon ein ausserordentlich schwerer Verstoss gegen die Gemeinschaft liegen würde, was Voraussetzung der Ausschlussklage ist. Dass die Beklagten es geradezu darauf angelegt hätten, den Mitbewohnern das Zusammenleben unerträglich zu machen, sie bewusst zu provozieren oder sie sonst zu schädigen, zu beleidigen oder zu verletzen, ergibt sich weder aus dem angefochtenen Urteil noch den Akten. Es trifft demnach auch nicht zu - wie die Kläger meinen -, dass bei Abweisung der Berufung ein erfolgreiches Ausschlussverfahren in der Praxis kaum je denkbar wäre. Dass dem keineswegs so ist, zeigen gerade die zitierten Entscheide in BGE 94 II 18 ff. und ZBGR 63 (1982), S. 370 ff., denen doch viel gewichtigere Sachverhalte zugrunde lagen. Immerhin haben sich die Beklagten sagen zu lassen, dass ihnen weder das Urteil des Kantonsgerichts noch das vorliegende einen Freibrief für weitere, fortgesetzte Pflichtwidrigkeiten ausstellt. Die "Hemmschwelle" zum erfolgreichen Ausschluss ist angesichts der festgestellten Anzeichen von Uneinsichtigkeit nahezu erreicht, auch wenn sich noch nicht sagen lässt, der Bogen sei bereits überspannt.
Die Berufung erweist sich nach dem Ausgeführten als unbegründet und ist demzufolge abzuweisen. | de | Propriété par étages. Action en exclusion de la communauté (art. 649b CC). 1. L'action en exclusion de la communauté des copropriétaires est une contestation civile portant sur un droit de nature pécuniaire, au sens de l'art. 46 OJ (consid. 1).
2. Conditions de l'exclusion d'un copropriétaire. Une exclusion n'entre en ligne de compte que comme ultima ratio, lorsque toutes les autres mesures possibles et raisonnablement concevables pour mettre fin aux troubles sont demeurées sans effet (consid. 3 et 6). | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-15%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,478 | 113 II 15 | 113 II 15
Sachverhalt ab Seite 16
A.- Die Liegenschaft Strasse X. 1/3 in Y. ist als Stockwerkeigentum ausgestaltet. Die Gemeinschaft umfasst die Eigentümer von vierzehn Wohnungen und Garagen. Die beiden Brüder A. und B. Z. erwarben am 1. August 1981 die im ersten Stock des Hauses gelegene 5 1/2-Zimmerwohnung sowie den dazugehörenden Autoabstellplatz zu Eigentum, nachdem sie bereits zwei Jahre als Mieter in der Wohnung gelebt hatten. Daselbst wohnt auch ihre Schwester mit ihrem im Jahre 1978 geborenen Sohn. Die Rechte und Pflichten der Stockwerkeigentümer werden in einem Reglement, in einer Hausordnung und in verschiedenen Beschlüssen der Eigentümerversammlungen geregelt.
Seit anfangs 1982 traten zwischen einigen Miteigentümern und den Gebrüdern Z. immer häufiger Auseinandersetzungen auf, wobei den letztgenannten zahlreiche Verletzungen der Gemeinschaftsordnung vorgeworfen wurden. Am 28. Oktober 1982 verlangten zehn von insgesamt vierzehn Miteigentümern die Einberufung einer ausserordentlichen Eigentümerversammlung, in welcher über die Einleitung einer Klage auf Ausschluss von A. und B. Z. aus der Stockwerkeigentümergemeinschaft gemäss Art. 649b ZGB zu beschliessen sei. An dieser Versammlung vom 10. November 1982 wurde mit elf Ja-Stimmen und einer Nein-Stimme bei drei Enthaltungen die Einleitung einer solchen Klage beschlossen.
B.- Mit Klage vom 27. April 1983 verlangten drei Miteigentümer, A., B. und K., den Ausschluss der Gebrüder Z. aus der Stockwerkeigentümergemeinschaft Strasse X. 1/3. Das Bezirksgericht hiess diese Klage nach Durchführung eines umfassenden Beweisverfahrens am 8. November 1984 gut. Die Beklagten wurden aus der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer Strasse X. 1/3 ausgeschlossen und verpflichtet, ihre Eigentumswohnung bis zum 1. August 1985 zu veräussern. Im Unterlassungsfalle wurde ihnen die öffentliche Versteigerung ihrer Wohnung nach den Vorschriften über die Zwangsverwertung von Grundstücken angedroht.
Gegen dieses Urteil reichten die Beklagten beim Kantonsgericht Berufung ein mit dem Antrag auf Abweisung der Klage. Eine Vergleichsverhandlung verlief ergebnislos. Mit Urteil vom 18. März 1986 hiess das Kantonsgericht die Berufung gut und wies die Klage ab.
C.- Die Kläger erheben Berufung beim Bundesgericht und beantragen, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben und die Ausschlussklage zu schützen. Eventuell sei die Streitsache zur Neubeurteilung und zum Schutze der Ausschlussklage an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagten stellen Antrag auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Anspruch auf Ausschluss aus der Stockwerkeigentümergemeinschaft wegen schwerer Pflichtverletzung berührt ausser persönlichen und gesellschaftsrechtlichen Interessen vor allem auch erhebliche vermögenswerte Interessen des betroffenen Wohnungseigentümers. Der Anspruch auf Ausschluss aus der Stockwerkeigentümergemeinschaft ist deshalb als vermögensrechtliche Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 46 OG zu betrachten (vgl. BGE 105 Ia 25 und ZBGR 63(1982), S. 371 E. 1). Das Kantonsgericht und die Prozessparteien stimmen darin überein, dass der Streitwert auf über Fr. 15'000.-- zu bemessen ist. Dieser Schätzung ist zuzustimmen. Auf die Berufung ist daher einzutreten.
2. Nach Art. 649b ZGB kann ein Miteigentümer durch richterliches Urteil aus der Gemeinschaft ausgeschlossen werden, wenn durch sein Verhalten oder das Verhalten von Personen, denen er den Gebrauch der Sache überlassen oder für die er einzustehen hat, Verpflichtungen gegenüber allen oder einzelnen Mitberechtigten so schwer verletzt werden, dass diesen die Fortsetzung der Gemeinschaft nicht zugemutet werden kann. Es ist unbestritten, dass diese Bestimmung nicht nur für gewöhnliches Miteigentum, sondern ebenso für Stockwerkeigentum im Sinne der Art. 712a ff. ZGB gilt. Ebenso ist unbestritten, dass die formelle Voraussetzung der Klage auf Ausschluss der Beklagten, nämlich die Ermächtigung durch einen Mehrheitsbeschluss aller Miteigentümer im Sinne von Art. 649b Abs. 2 ZGB, erfüllt ist. Streitig ist nur, ob die materiellen Voraussetzungen für den Ausschluss der Beklagten aus der Stockwerkeigentümergemeinschaft gegeben sind und ob sie demgemäss im Sinne von Art. 649b Abs. 3 ZGB verpflichtet werden können, ihren Stockwerkanteil, d.h. die von ihnen bewohnte 5 1/2-Zimmerwohnung, in angemessener Frist zu veräussern oder diesen Anteil zur Zwangsversteigerung zu bringen.
3. Wie die Beklagten in ihrer Berufungsantwort zutreffend ausführen, zeigt das vorliegende Verfahren die Schwierigkeit menschlichen Zusammenlebens unter einem Dach bei gemeinschaftlichem Eigentum auf. Es obliegt der Stockwerkeigentümergemeinschaft, in ihrem Reglement, der Hausordnung und mit ihren Versammlungsbeschlüssen den Rahmen zu schaffen, innerhalb welchem das Zusammenleben von Menschen mit unterschiedlichen Bedürfnissen und verschiedener Lebensart sich möglichst reibungslos abspielen kann. Jeder Stockwerkeigentümer ist ganz allgemein verpflichtet, sich so zu verhalten, dass ein ungestörtes, friedliches Zusammenleben möglich wird; er hat das Seine dazu beizutragen, dass Konflikte erst gar nicht entstehen und, soweit solche bestehen, sie in einer Art und Weise behoben werden können, wie das für vernünftige, wohlerzogene und rechtdenkende Menschen selbstverständlich ist. Zu den im Reglement, in der Hausordnung und durch Versammlungsbeschlüsse näher konkretisierten Pflichten eines jeden Stockwerkeigentümers gehört es daher, nicht nur das Eigentum und die Persönlichkeit jedes andern zu respektieren (MEIER-HAYOZ, N. 8 zu Art. 649b und c ZGB), sondern auch Bestimmungen über Ruhezeit und Ordnung in und um das Haus einzuhalten. Das Zusammenleben in einer Stockwerkeigentümergemeinschaft läuft im Grunde nach ähnlichen Spielregeln ab, wie sie in einer Demokratie selbstverständlich sind. Dort wie hier gilt es, sich gegenseitig bei allem Unterschied der Lebensart, der Lebensauffassung und der Bedürfnisse zu achten, Toleranz zu üben, sich aber auch einmal gefassten Beschlüssen zu unterziehen, damit das friedliche Zusammenleben erleichtert wird.
Über die Massnahmen, die getroffen werden müssen, wenn sich ein Stockwerkeigentümer über seine Pflichten gegenüber der Gemeinschaft hinwegsetzt, spricht sich der Gesetzgeber im einzelnen nicht aus. Er sieht in Art. 649b Abs. 1 ZGB lediglich den Ausschluss aus der Gemeinschaft, somit eine Art Radikallösung, vor. Der Ausschluss, der etwa als privatrechtliche Enteignung bezeichnet wird, kann nach dem Willen des Gesetzgebers und angesichts der Schwere des Eingriffs in die Rechte des betroffenen Miteigentümers nur erfolgen, wenn die Pflichtverletzung so schwer ist, dass die Fortsetzung der Gemeinschaft den übrigen Miteigentümern nicht mehr zugemutet werden kann. Die Rechtsprechung hatte bisher erst wenig Gelegenheit, sich mit der Frage zu befassen, wann diese Voraussetzung der schweren Pflichtverletzung gegeben und unter welchen Umständen die Fortsetzung der Gemeinschaft nicht mehr zumutbar ist. In BGE 94 II 22 wird wegleitend davon gesprochen, dass ein andauernd unverträgliches, streitsüchtiges, gewalttätiges und arglistiges Verhalten des Miteigentümers zum Ausschluss berechtigen kann, wenn dadurch ein friedliches Zusammenleben und ein nachbarlicher Verkehr, wie er unter Hausgenossen Brauch und Sitte ist, verhindert wird (vgl. auch den nicht publizierten Entscheid vom 5. Februar 1979 in ZBGR 63 (1982), S. 372, MEIER-HAYOZ, N. 8 zu Art. 649b und c ZGB, und das Reglement der StWE Strasse X. 1/3). In einer Stockwerkeigentümergemeinschaft kann angesichts des engen Zusammenlebens insbesondere andauernd lautes, lärmiges Verhalten ruhige und der Ruhe bedürftige Mitbewohner erheblich stören und zu einer Quelle ständigen Ärgers und von schweren Zerwürfnissen werden, die eine Fortdauer der Gemeinschaft bei Unmöglichkeit einer Besserung als unzumutbar erscheinen lässt.
Die Schwere der in Art. 649b ZGB vorgesehenen Massnahme zeigt indessen, dass nicht leichthin zum Ausschluss aus der Gemeinschaft gegriffen werden darf. Zur gegenseitigen Pflicht der Mitbewohner gehört, dass sich die Betroffenen vorerst weniger gravierender Mittel bedienen, um zu einem modus vivendi gelangen zu können. Zu denken ist an Aussprachen, an eine neutrale Vermittlung oder allenfalls an weniger weitreichende rechtliche Massnahmen, wie das Kantonsgericht unter Hinweis auf die Lehre durchaus zutreffend ausgeführt hat. Erst wenn sich zeigt, dass der störende Miteigentümer sich offenkundig nicht an eine ein friedliches Zusammenleben ermöglichende Ordnung zu halten bereit findet oder er sich ungeachtet berechtigter Mahnungen oder Aufforderungen über Versammlungsbeschlüsse, Vermittlungsversuche oder andere geeignete Vorkehren andauernd hinwegsetzt, ist ein Ausschluss im Sinne von Art. 649b Abs. 1 ZGB, dann aber ohne langes Zögern (vgl. ZBGR 63 (1982), S. 373 E. 4b), anzuordnen. Insofern lässt sich die Auffassung des Kantonsgerichts, ein Ausschluss aus der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer komme als eine höchst schwerwiegende Massnahme, die die dingliche Rechtsstellung des Miteigentümers im Verhältnis zu derjenigen des Alleineigentümers empfindlich beschränkt, nur als ultima ratio in Betracht, vor Bundesrecht halten.
4. Das Kantonsgericht hat gestützt auf die zahlreichen Aussagen der im erstinstanzlichen Verfahren angehörten Zeugen folgende Verstösse der Beklagten gegen allgemeine und reglementarische Verpflichtungen festgestellt:
a) Insgesamt neun Zeugen haben die Beklagten und ihre Mitbewohner als Verursacher unzumutbarer Lärmimmissionen bezeichnet. Über Lärm wurde vor allem geklagt, weil er am Mittag und am Abend zwischen 20.00 und 22.00 Uhr aufgetreten sei, somit zu Zeiten, die nach dem Reglement und nach einem Versammlungsbeschluss als Ruhezeiten gelten. Das Kantonsgericht hat ausgeführt, es dürfe angesichts des Gesamtbildes aller Zeugenaussagen davon ausgegangen werden, dass der durch die Beklagten und ihre Mitbewohner verursachte Lärm das übliche und unvermeidbare Mass eindeutig überschritten habe, selbst wenn berücksichtigt werde, dass bei Beurteilung der Intensität des Lärms durch die Zeugen einzelne Übertreibungen vorgekommen seien und zum Teil Überempfindlichkeiten mitgespielt hätten. Das Kantonsgericht hat auch den Umstand mitberücksichtigt, dass es sich bei den Beklagten um eine Familie mit einem Kleinkind handelt und damit eine gewisse Geräuschentwicklung unvermeidbar ist.
Es steht demnach fest, dass der Vorwurf übermässiger Lärmimmissionen nachgewiesen ist. Das ist eine nicht leichtzunehmende Pflichtverletzung, wie das Kantonsgericht zutreffend ausführt. Damit wurden die schützenswerten Interessen der Mitbewohner auf ein ruhiges, ungestörtes Wohnen deutlich missachtet, obwohl dieser Beeinträchtigung der Mitbewohner bei etwas Rücksicht nach erfolgter Reklamation leicht abzuhelfen gewesen wäre.
b) Das Kantonsgericht betrachtet auch als nachgewiesen, dass den Beklagten verschiedene Verstösse gegen Versammlungsbeschlüsse anzulasten seien. So haben sie im Garten resp. auf der Spielwiese nicht die Ordnung eingehalten, die sich die Gemeinschaft mit Beschluss vom 10. März 1982 selbst auferlegt hat. Sie haben trotz Verbots auf der Rasenfläche wiederholt Fussball gespielt. Sie haben ferner die Haustür verschiedentlich nicht abgeschlossen und ihren Wagen auf den für Besucher reservierten Parkplätzen abgestellt. Und sie haben in Missachtung der Hausordnung im Frühling 1983 im Treppenhaus und damit in einem Teil der gemeinschaftlichen Räume eine Kindergarderobe angebracht.
Diese Pflichtverletzungen laufen freilich im einzelnen auf Bagatellen hinaus. Ihnen kommt lediglich in der festgestellten Häufigkeit ein gewisses Gewicht zu.
c) Fest steht im weiteren, dass B. Z. am 9. Juli 1983 vor dem Eingang zum Haus Strasse X. 1 eine Mausefalle aufgestellt und mehrere Tage dort stehen gelassen hat. Das wurde von einigen Miteigentümern als provozierend und störend empfunden. Ferner ist unbestritten, dass die Beklagten am 9. August 1983 von 22.00 bis 22.05 Uhr auf der Rasenfläche Feuerwerk abgebrannt haben, ohne zuvor die Mitbewohner zu benachrichtigen. Nach Auffassung des Kantonsgerichts liegt darin zwar eine Verletzung der Konsultationspflicht, nicht dagegen ein rücksichtsloses oder bewusst provokatives Verhalten.
Desgleichen verneint die Vorinstanz, dass im Zusammenhang mit weiteren Vorfällen (beim Skifahren auf der Strasse X. oder beim Autowaschen auf dem Garagevorplatz eines Mitbewohners) eine bewusste Provokation nachgewiesen sei.
d) Erwiesen ist ferner, dass der Verwalter der Stockwerkeigentümergemeinschaft vor Einleitung der Klage verschiedentlich mit Zurechtweisungen und der Aufforderung an die Beklagten gelangt ist, die Beschlüsse bezüglich Lärm und Ordnung einzuhalten. Ebenso wandten sich einzelne Miteigentümer direkt an die Beklagten, um wegen einzelner Verstösse gegen Versammlungsbeschlüsse zu reklamieren. Die Beklagten haben trotzdem ihr pflichtwidriges Verhalten fortgesetzt. Der Vorwurf der Kläger, sie seien uneinsichtig, ist demnach grundsätzlich berechtigt. Das Kantonsgericht stellt indessen auch fest, bezüglich des schwersten Vorwurfs, der Lärmimmission, habe mit Ausnahme des Klägers 1 bis relativ kurz vor Einleitung des Ausschlussverfahrens kein Hausmitbewohner reklamiert. Es könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass - mit wenigen Ausnahmen - die verschiedenen Schreiben der Miteigentümer an die Mitbewohner auch den Beklagten zugestellt worden seien. Sodann erfahre der Vorwurf der Uneinsichtigkeit eine gewisse Abschwächung durch die Aussagen zweier Zeugen. Beide hätten erklärt, dass sie einmal bei den Beklagten reklamiert hätten, worauf diese mit der Störung aufgehört hätten. Eine Zeugin habe erklärt, sie habe anlässlich eines Gesprächs mit B. Z. und dessen Schwester den Eindruck gehabt, sie könne mit ihnen wie mit ihren Kindern sprechen und diese würden ihre Bitte um Einsicht und Toleranz gegenüber andern akzeptieren. Ein weiterer Zeuge habe ebenfalls vor Einleitung der Klage eine gütliche Lösung für möglich gehalten.
Das Kantonsgericht erachtet gestützt auf das Beweisergebnis und die Akten die zahlreichen Verstösse gegen die Gemeinschaftsordnung, insbesondere die wiederholten Lärmimmissionen, mit Recht in nicht leichtzunehmender Weise als pflichtwidrig. Sie haben den Mitbewohnern eine nicht unerhebliche Beeinträchtigung der Wohnqualität gebracht. Vergleicht man indessen den Sachverhalt, welcher den Entscheiden BGE 94 II 18 ff. und ZBGR 63 (1982), S. 370 ff. zugrunde lag, mit dem hier zu beurteilenden, so kann der Vorinstanz keine Bundesrechtsverletzung angelastet werden, weil sie es ablehnte, von einer so schweren Pflichtverletzung zu sprechen, dass den übrigen Mitbewohnern die Fortsetzung der Gemeinschaft nicht mehr zugemutet werden könne.
6. Es ist nach dem Ausgeführten von den Feststellungen im angefochtenen Urteil auszugehen und gestützt darauf zu prüfen, ob das Kantonsgericht die Voraussetzungen eines Ausschlusses zu Unrecht verneint habe, wie die Kläger behaupten. Diese werfen dem Kantonsgericht in rechtlicher Beziehung vor, es habe überspitzt strenge Anforderungen an einen Ausschluss aus der Stockwerkeigentümergemeinschaft gestellt, die zumindest im Wortlaut des Gesetzes keinerlei Stütze fänden. Es sei darin weder von einer ultima ratio noch von vorausgegangenen zahlreichen, erfolglos gebliebenen Mahnungen, Aufforderungen usw. die Rede. Vielmehr genüge es, dass nach den gesamten Umständen den Mitberechtigten die Fortsetzung der Gemeinschaft nicht zugemutet werden könne. Dabei müsse es ausreichen, wenn der Richter zur Überzeugung gelange, dass alle andern möglichen und zumutbaren Massnahmen wie Mahnungen, Aufforderungen usw. von den Klägern zu Recht als zum vornherein aussichtslos hätten betrachtet werden müssen und können. Das treffe vorliegendenfalls offenkundig zu. In Anbetracht der Charakterstruktur der Beklagten wären namentlich Klagen aus Art. 679, 641 Abs. 2 und/oder 928 ZGB klarerweise völlig unwirksam gewesen. Zu Unrecht werde zudem den Klägern angelastet, sie hätten zu eigentlichen Schlichtungs- bzw. Vermittlungsversuchen nicht Hand geboten.
a) Was diesen letzten Einwand anbetrifft, hat die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass der Einleitung der Ausschlussklage Aufforderungen des Verwalters und einzelner Miteigentümer an die Beklagten und Zurechtweisungen vorausgegangen seien, die erfolglos geblieben seien. Diese Mahnungen hätten sich vor allem auf die Lärmimmissionen und die Unordnung im Garten bezogen. Bis relativ kurz vor Einleitung der Klage habe sich nur der Kläger 1 über Lärm aus der Wohnung der Beklagten, die Hauptbelästigung, beschwert. Die Briefe an die Mitbewohner indessen seien den Beklagten mit wenigen Ausnahmen nicht zugegangen. Eigentliche, zumutbare Schlichtungs- und Vermittlungsversuche seien aber unterlassen worden - trotz eines entsprechenden Vorschlags der Arbeitgeber der Beklagten. Unter diesen Umständen trifft es offenkundig nicht zu, dass der kantonale Richter zur Auffassung gelangt ist oder hätte gelangen müssen, dass "alle andern möglichen und zumutbaren Massnahmen von den Klägern zu Recht als zum vornherein aussichtslos" betrachtet werden konnten. Der kantonale Richter verletzt jedenfalls nicht Bundesrecht, wenn er den Klägern zumutet, die eine oder andere weniger gravierende Massnahme zu ergreifen, bevor die Ausschlussklage eingereicht wird. Wie eingangs festgehalten wurde, konnte die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht diese Klage als ultima ratio auffassen (vgl. ZBGR 63 (1982), S. 373 mit Hinweis auf BGE 94 II 23). Im vorliegenden Fall wäre trotz der festgestellten mehrfachen Aufforderungen und Zurechtweisungen, die ergebnislos blieben, den Klägern zuzumuten gewesen, vorerst allenfalls ein Schlichtungsverfahren oder ein gegenüber der Ausschlussklage weniger einschneidendes behördliches Eingreifen zu veranlassen.
b) Die Feststellung im angefochtenen Urteil, dass die übermässigen Lärmimmissionen und die zahlreichen weiteren Verstösse gegen Reglement, Hausordnung und Versammlungsbeschlüsse nachgewiesen seien und dass sie für die Mitbewohner eine nicht unerhebliche Beeinträchtigung ihrer Wohnqualität bewirkt haben, erleichtert freilich den Entscheid über die Zumutbarkeit des weiteren Verbleibens der Beklagten in der Gemeinschaft nicht. Hinzu kommt, dass die Beklagten offensichtlich mangelnde Rücksichtnahme auf die legitimen Bedürfnisse der Mitbewohner und "eine gewisse Uneinsichtigkeit" an den Tag gelegt haben. Man muss deshalb davon ausgehen, dass hier ein Grenzfall vorliegt. In einem solchen darf aber ohne Verletzung von Bundesrecht der Schluss gezogen werden, die Pflichtverletzungen seien noch nicht als so schwer zu betrachten, dass die Fortsetzung der Gemeinschaft für die Miteigentümer geradezu unzumutbar sei. Abgesehen vom Lärm sind die übrigen Pflichtverletzungen zwar störend, aber doch zu unwichtig, als dass darin schon ein ausserordentlich schwerer Verstoss gegen die Gemeinschaft liegen würde, was Voraussetzung der Ausschlussklage ist. Dass die Beklagten es geradezu darauf angelegt hätten, den Mitbewohnern das Zusammenleben unerträglich zu machen, sie bewusst zu provozieren oder sie sonst zu schädigen, zu beleidigen oder zu verletzen, ergibt sich weder aus dem angefochtenen Urteil noch den Akten. Es trifft demnach auch nicht zu - wie die Kläger meinen -, dass bei Abweisung der Berufung ein erfolgreiches Ausschlussverfahren in der Praxis kaum je denkbar wäre. Dass dem keineswegs so ist, zeigen gerade die zitierten Entscheide in BGE 94 II 18 ff. und ZBGR 63 (1982), S. 370 ff., denen doch viel gewichtigere Sachverhalte zugrunde lagen. Immerhin haben sich die Beklagten sagen zu lassen, dass ihnen weder das Urteil des Kantonsgerichts noch das vorliegende einen Freibrief für weitere, fortgesetzte Pflichtwidrigkeiten ausstellt. Die "Hemmschwelle" zum erfolgreichen Ausschluss ist angesichts der festgestellten Anzeichen von Uneinsichtigkeit nahezu erreicht, auch wenn sich noch nicht sagen lässt, der Bogen sei bereits überspannt.
Die Berufung erweist sich nach dem Ausgeführten als unbegründet und ist demzufolge abzuweisen. | de | Proprietà per piani. Azione di esclusione dalla comunione (art. 649b CC). 1. L'azione di esclusione dalla comunione dei comproprietari è una causa civile per un diritto di carattere pecuniario, ai sensi dell'art. 46 OG (consid. 1).
2. Condizioni per l'esclusione di un comproprietario. Un'esclusione entra in linea di conto solo come estremo rimedio, ove siano rimaste senza effetto tutte le altre misure possibili e ragionevolmente concepibili per porre termine alla turbativa (consid. 3 e 6). | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-15%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 152
A.- a) T. et P. sont intéressés à une servitude de passage à pied et pour tous véhicules, grevant la parcelle No 610 de la commune de M., inscrite au registre foncier le 9 janvier 1973, qui doit permettre de relier à la route cantonale les parcelles Nos 611 et 145. T. est propriétaire de la parcelle No 611, sur laquelle est construite sa villa familiale. P. est propriétaire de la parcelle No 610, sur laquelle il a également édifié une villa qu'il habite. La servitude a été établie notamment parce que l'autorité administrative s'oppose à l'accès direct à la route cantonale de chacun des immeubles qui la bordent.
P. a acquis la parcelle No 146 de la commune de M., qui jouxte à l'est la parcelle No 610. Il compte y aménager un jardin et y laisser divaguer son chien. A cet effet, il a notamment fait installer le long de ses parcelles, au nord, une barrière en treillis métallique portée par des poteaux également métalliques, bétonnés en terre. Cette barrière suit le côté sud de l'assiette de la servitude le long du côté nord de la parcelle No 610, puis se prolonge le long de la parcelle No 146; elle traverse ainsi la servitude depuis l'angle nord-est de la parcelle No 610, à l'endroit où l'assiette s'élargit en patte d'oie. A cet endroit, elle est ouverte par un portail de 4,10 m de largeur, à deux vantaux.
Tel qu'il est aménagé, ce chemin permet aisément l'accès à la villa de T. pour les véhicules automobiles légers. Il est en outre suffisant pour le passage et l'accès de véhicules lourds. Toutefois, la présence du portail dans la patte d'oie contraint le conducteur à s'arrêter pour ouvrir la barrière, à faire avancer son véhicule, puis à l'arrêter de nouveau pour refermer le portail. Ce portail est suffisamment large pour permettre le déblaiement de la neige de manière commode. Ce n'est en moyenne que deux ou trois fois par hiver que des chutes de neige dépassant quelques centimètres se produisent à M.
T. est employé de la commune de Lausanne. Il a reçu l'autorisation d'habiter M. à la condition de pouvoir, sur appel téléphonique, rejoindre son poste de travail dans les quinze minutes.
b) T. a ouvert action contre P., demandant la suppression du portail et le rétablissement de la servitude grevant la parcelle No 610 au profit de la servitude No 611. Le défendeur a conclu à libération.
Le président du Tribunal civil du district d'Echallens a donné acte à T. de l'engagement de P. de laisser le portail ouvert chaque fois que la météo annoncerait des chutes de neige et dit que cet engagement liait le défendeur; il a rejeté les conclusions du demandeur, sous réserve de l'engagement qui précède.
B.- Statuant sur recours de T., la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a confirmé le jugement de première instance.
C.- T. a recouru en réforme au Tribunal fédéral, qui a admis le recours et ordonné à P. d'enlever la barrière et le portail qu'il avait installés sur l'assiette de la servitude.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. L'autorité cantonale a retenu en fait que la barrière et le portail édifiés sur l'assiette de la servitude ne mettent pas obstacle à l'accès aisé des véhicules légers et qu'ils laissent un accès suffisant pour les véhicules lourds. Elle a relevé, à la suite du premier juge, en se référant à LIVER (Zürcher Kommentar, n. 78 ss ad art. 737 CC) et à PIOTET (Les droits réels limités en général, les servitudes et les charges foncières, Traité de droit privé suisse, t. V, 3, p. 71), que le propriétaire grevé conserve en principe le droit de se clore, sauf convention contraire. Le premier juge a pesé correctement les intérêts en présence, dit-elle: l'intérêt du propriétaire du fonds servant à clore sa propriété l'emporte sur les désagréments dont se plaint le recourant.
Aux termes de l'art. 737 al. 2 CC, celui à qui la servitude est due est tenu d'exercer son droit de la manière la moins dommageable. Le propriétaire grevé, lui, ne peut en aucune façon empêcher ou rendre plus incommode l'exercice de la servitude (art. 737 al. 3 CC).
Le principe "servitus civiliter exercenda" exprimé à l'art. 737 al. 2 CC ne saurait conduire à une restriction de l'objet de la servitude telle qu'elle a été convenue. Il ne limite pas le droit comme tel, mais seulement les formes abusives de son exercice (LEEMANN, Berner Kommentar, n. 6 ad art. 737 CC; LIVER, n. 45 ss ad art. 737 CC; PIOTET, p. 68; TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 10e éd., p. 710). Le propriétaire du fonds dominant a droit à la pleine satisfaction des besoins pour lesquels la servitude a été créée. Il n'exercerait pas son droit de passage de la manière la moins dommageable si, par exemple, il ne tenait pas compte de l'humidité du sol et y faisait passer des véhicules qui défoncent le terrain (LIVER, n. 56 ad art. 737 CC), ou s'il circulait en provoquant des bruits ou des incommodités inutiles (cf. art. 33, 34 OCR). Mais rien de tel ne ressort des faits de la cause. C'est sans pertinence que la cour cantonale relève que, malgré l'obstacle relatif que constituent la barrière et le portail, le recourant peut encore circuler commodément. Dans la mesure où le contrat constitutif de la servitude aurait compté trop largement l'assiette et où l'avantage résultant de la commodité d'un passage relativement large pour le fonds dominant serait sans commune mesure avec les inconvénients que cette assiette entraînerait pour le fonds servant, on ne pourrait envisager qu'une libération partielle de la servitude au sens de l'art. 736 al. 2 CC; mais on ne saurait reprocher au recourant un usage abusif du seul fait qu'il demande à pouvoir disposer de l'assiette de la servitude de passage dans toute son extension (cf. LIVER, n. 59, 63 ad. art. 737 CC). On ne peut donc pas déduire de l'art. 737 al. 2 CC le devoir pour le recourant de tolérer la pose de la barrière et du portail dont il demande la suppression.
5. Le recourant fait valoir qu'en installant la barrière et le portail litigieux, l'intimé a violé l'art. 737 al. 3 CC et a rendu plus incommode l'exercice de la servitude de passage pour les véhicules. La question de savoir dans quelle mesure le propriétaire du fonds servant peut se clore malgré la servitude de passage est l'une de celles que pose le plus fréquemment l'application de l'art. 737 al. 3 CC (LIVER, n. 78 ad art. 737 CC). LEEMANN (n. 12 ad art. 737 CC) estime que la fermeture d'un passage à pied par une porte n'entraîne qu'un inconvénient léger si le passage n'est pas régulièrement utilisé, et seulement par un nombre restreint de personnes; il en irait autrement si la maison sise sur le fonds dominant était occupée par de nombreux habitants. Cet auteur examine uniquement le cas d'un portail fermé à clé, et non pas celui d'un portail qui peut être ouvert sans clé, comme c'est le cas en l'espèce. Il n'étudie pas non plus les inconvénients que présente un portail pour la circulation des véhicules. PIOTET (p. 71) se place dans la même éventualité: il n'envisage qu'un portail fermé à clé, et sur un passage pour piétons. Selon lui, une telle installation ne rend pas plus incommode l'usage de la servitude si le passage n'est utilisé qu'une ou deux fois par semaine; l'inconvénient d'un portail fermé à clé serait en revanche trop important si le bénéficiaire de la servitude - un médecin, par exemple - devait recevoir de nombreuses visites et aller chaque fois leur ouvrir le portail. LIVER (n. 80 ss ad art. 737 CC) relève les inconvénients plus importants que présente pour la circulation automobile une barrière munie d'un portail. Selon lui, pour déterminer si l'installation d'une barrière tombe sous le coup de l'art. 737 al. 3 CC, il faut tenir compte des circonstances de l'espèce et comparer les intérêts respectifs des parties (soit, d'une part, celui du propriétaire du fonds servant à se clôturer et, d'autre part, celui du propriétaire du fonds dominant à pouvoir passer librement), sous réserve de ce que peut prévoir la convention sur laquelle se fonde la servitude (n. 82 et 83 ad art. 737 CC). La décision bernoise qu'il cite (RSJ 1955 p. 161 No 99) est de peu de pertinence ici, car elle a trait à la clôture d'un passage aboutissant à une route où la circulation était importante, de sorte que l'arrêt au débouché du passage sur la route présentait des dangers pour la circulation. Tel n'est pas le cas en l'espèce: le portail est éloigné de la route cantonale et n'entrave pas l'entrée dans la circulation sur cette dernière.
L'acte constitutif de la servitude n'est d'aucun secours. Il ne fait aucune allusion à la clôture des fonds dominant et servant. On y lit seulement que la servitude doit permettre de relier les parcelles Nos 611 et 145 à la route cantonale, des dispositions étant prises pour le surplus sur la construction et l'entretien du chemin. Tout ce qu'on peut dire, au vu des faits de la cause, c'est que la barrière litigieuse n'existait pas lors de la constitution de la servitude et qu'elle a été posée "récemment", savoir peu avant l'ouverture d'action du 23 avril 1985, soit plus de dix ans après la constitution de la servitude. Au reste, on ne sait pas quand le recourant a construit sa villa sur la parcelle No 611, ni quand l'intimé en a fait de même sur la parcelle No 610.
Faute de convention expresse, on doit donc s'en tenir aux principes généraux énoncés par LIVER et procéder à la pesée des intérêts respectifs du propriétaire du fonds dominant et du propriétaire grevé (cf. ATF 109 II 415 consid. 4, ATF 100 II 197 consid. 4a, ATF 95 II 21 consid. 5). La cour cantonale a jugé prépondérant l'intérêt de l'intimé à pouvoir se clore. Force est de relever, toutefois, que la clôture litigieuse dépasse la parcelle grevée et s'étend à la parcelle No 146, qui n'est pas intéressée à la servitude. C'est cette extension de la clôture qui entraîne l'entrave sur l'assiette de la servitude. En outre, la clôture n'est que partielle, soit uniquement sur le côté nord des immeubles de l'intimé. Celui-ci fait valoir qu'il doit se clôturer pour empêcher son chien de divaguer sur les routes au risque, notamment, de provoquer des accidents et d'effrayer les enfants. Mais cet argument, qui est le seul qu'il invoque pour établir son intérêt, n'est pas convaincant: d'une part, une clôture incomplète ne saurait empêcher le chien de divaguer et, d'autre part, il est possible de clore entièrement la parcelle No 146 sans toucher à l'assiette de la servitude. Dans de telles conditions, l'intérêt de l'intimé à empiéter sur l'assiette de la servitude par une barrière partiellement fixe et par un portail apparaît particulièrement ténu.
Les inconvénients pour le recourant et, par là, son intérêt à la suppression de l'empiétement sur l'assiette de la servitude sont en revanche patents. Ils consistent dans les manoeuvres nécessaires pour faire passer le portail à un véhicule automobile. Le fait que la portail peut rester ouvert quelques jours durant la mauvaise saison ne saurait, bien évidemment, suffire pour remédier à cette incommodité, qui se présente tous les autres jours de l'année. Le fonds dominant est situé à M., village de la périphérie lausannoise; une villa familiale y a été construite. Dans le cours normal des choses, cette villa sera habitée par des personnes ne travaillant pas à M., mais dans l'agglomération lausannoise, et qui sont donc obligées de se servir régulièrement d'un véhicule automobile pour se rendre chaque jour à leur travail, voire pour faire les courses indispensables au ménage. Ainsi, l'intérêt de tout propriétaire de la villa sise sur la parcelle No 611 à pouvoir atteindre son domicile sans devoir recourir aux manoeuvres qu'imposent l'ouverture et la fermeture du portail plusieurs fois par jour est manifeste. Il est nettement supérieur à l'intérêt du propriétaire du fonds servant à pouvoir poser une barrière sur un seul côté de ce fonds et à le joindre par ce moyen à la parcelle No 146, qui le jouxte. Certes, les dégagements de la villa de l'intimé seraient plus vastes et plus agréables s'ils s'étendaient d'un seul tenant sur les parcelles Nos 610 et 146. Mais la servitude constituée y fait de toute façon obstacle. Le jardin que l'intimé entend aménager sera, quoi qu'il en soit, coupé par le chemin dont bénéficie le recourant, et dont pourrait bénéficier un éventuel constructeur de la parcelle No 145; la présence d'une barrière au nord ne saurait rien changer à cette situation.
L'intérêt démontré par le recourant pour tout propriétaire de son fonds apparaissant manifestement plus important que l'intérêt allégué par l'intimé, point n'est besoin d'examiner si les intérêts personnels du recourant, soit les nécessités découlant de ses rapports de service avec la commune de Lausanne, sont pertinents. Il est donc inutile en l'espèce de trancher la controverse sur le point de savoir si l'intérêt qui peut fonder la servitude doit résider dans les avantages qu'elle présente pour tout propriétaire du fonds ou seulement pour tel propriétaire actuel (cf. TUOR/SCHNYDER, p. 709 n. 16). | fr | Umfang eines Fuss- und Fahrwegrechtes. 1. Der Grundsatz, wonach der Berechtigte sein Recht in möglichst schonender Weise auszuüben habe, kann nicht eine Beschränkung des Umfanges der vereinbarten Dienstbarkeit begründen. Er schränkt nicht das Recht ein, sondern untersagt nur dessen missbräuchliche Ausübung. Der Eigentümer des berechtigten Grundstückes kann sein Recht im Rahmen der vereinbarten Dienstbarkeit ausüben (E. 4).
2. Die Ausübung einer Dienstbarkeit wird im Sinne von Art. 737 Abs. 3 ZGB erschwert, wenn der belastete Grundeigentümer eine Barriere errichten lässt, die jene Personen, die mit einem Fahrzeug zum Grundstück des Berechtigten gelangen wollen, dazu zwingt, vor der Barriere anzuhalten, diese zu öffnen, weiterzufahren und nochmals anzuhalten, um die Barriere zu schliessen (E. 5). | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-151%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- a) T. et P. sont intéressés à une servitude de passage à pied et pour tous véhicules, grevant la parcelle No 610 de la commune de M., inscrite au registre foncier le 9 janvier 1973, qui doit permettre de relier à la route cantonale les parcelles Nos 611 et 145. T. est propriétaire de la parcelle No 611, sur laquelle est construite sa villa familiale. P. est propriétaire de la parcelle No 610, sur laquelle il a également édifié une villa qu'il habite. La servitude a été établie notamment parce que l'autorité administrative s'oppose à l'accès direct à la route cantonale de chacun des immeubles qui la bordent.
P. a acquis la parcelle No 146 de la commune de M., qui jouxte à l'est la parcelle No 610. Il compte y aménager un jardin et y laisser divaguer son chien. A cet effet, il a notamment fait installer le long de ses parcelles, au nord, une barrière en treillis métallique portée par des poteaux également métalliques, bétonnés en terre. Cette barrière suit le côté sud de l'assiette de la servitude le long du côté nord de la parcelle No 610, puis se prolonge le long de la parcelle No 146; elle traverse ainsi la servitude depuis l'angle nord-est de la parcelle No 610, à l'endroit où l'assiette s'élargit en patte d'oie. A cet endroit, elle est ouverte par un portail de 4,10 m de largeur, à deux vantaux.
Tel qu'il est aménagé, ce chemin permet aisément l'accès à la villa de T. pour les véhicules automobiles légers. Il est en outre suffisant pour le passage et l'accès de véhicules lourds. Toutefois, la présence du portail dans la patte d'oie contraint le conducteur à s'arrêter pour ouvrir la barrière, à faire avancer son véhicule, puis à l'arrêter de nouveau pour refermer le portail. Ce portail est suffisamment large pour permettre le déblaiement de la neige de manière commode. Ce n'est en moyenne que deux ou trois fois par hiver que des chutes de neige dépassant quelques centimètres se produisent à M.
T. est employé de la commune de Lausanne. Il a reçu l'autorisation d'habiter M. à la condition de pouvoir, sur appel téléphonique, rejoindre son poste de travail dans les quinze minutes.
b) T. a ouvert action contre P., demandant la suppression du portail et le rétablissement de la servitude grevant la parcelle No 610 au profit de la servitude No 611. Le défendeur a conclu à libération.
Le président du Tribunal civil du district d'Echallens a donné acte à T. de l'engagement de P. de laisser le portail ouvert chaque fois que la météo annoncerait des chutes de neige et dit que cet engagement liait le défendeur; il a rejeté les conclusions du demandeur, sous réserve de l'engagement qui précède.
B.- Statuant sur recours de T., la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a confirmé le jugement de première instance.
C.- T. a recouru en réforme au Tribunal fédéral, qui a admis le recours et ordonné à P. d'enlever la barrière et le portail qu'il avait installés sur l'assiette de la servitude.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. L'autorité cantonale a retenu en fait que la barrière et le portail édifiés sur l'assiette de la servitude ne mettent pas obstacle à l'accès aisé des véhicules légers et qu'ils laissent un accès suffisant pour les véhicules lourds. Elle a relevé, à la suite du premier juge, en se référant à LIVER (Zürcher Kommentar, n. 78 ss ad art. 737 CC) et à PIOTET (Les droits réels limités en général, les servitudes et les charges foncières, Traité de droit privé suisse, t. V, 3, p. 71), que le propriétaire grevé conserve en principe le droit de se clore, sauf convention contraire. Le premier juge a pesé correctement les intérêts en présence, dit-elle: l'intérêt du propriétaire du fonds servant à clore sa propriété l'emporte sur les désagréments dont se plaint le recourant.
Aux termes de l'art. 737 al. 2 CC, celui à qui la servitude est due est tenu d'exercer son droit de la manière la moins dommageable. Le propriétaire grevé, lui, ne peut en aucune façon empêcher ou rendre plus incommode l'exercice de la servitude (art. 737 al. 3 CC).
Le principe "servitus civiliter exercenda" exprimé à l'art. 737 al. 2 CC ne saurait conduire à une restriction de l'objet de la servitude telle qu'elle a été convenue. Il ne limite pas le droit comme tel, mais seulement les formes abusives de son exercice (LEEMANN, Berner Kommentar, n. 6 ad art. 737 CC; LIVER, n. 45 ss ad art. 737 CC; PIOTET, p. 68; TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 10e éd., p. 710). Le propriétaire du fonds dominant a droit à la pleine satisfaction des besoins pour lesquels la servitude a été créée. Il n'exercerait pas son droit de passage de la manière la moins dommageable si, par exemple, il ne tenait pas compte de l'humidité du sol et y faisait passer des véhicules qui défoncent le terrain (LIVER, n. 56 ad art. 737 CC), ou s'il circulait en provoquant des bruits ou des incommodités inutiles (cf. art. 33, 34 OCR). Mais rien de tel ne ressort des faits de la cause. C'est sans pertinence que la cour cantonale relève que, malgré l'obstacle relatif que constituent la barrière et le portail, le recourant peut encore circuler commodément. Dans la mesure où le contrat constitutif de la servitude aurait compté trop largement l'assiette et où l'avantage résultant de la commodité d'un passage relativement large pour le fonds dominant serait sans commune mesure avec les inconvénients que cette assiette entraînerait pour le fonds servant, on ne pourrait envisager qu'une libération partielle de la servitude au sens de l'art. 736 al. 2 CC; mais on ne saurait reprocher au recourant un usage abusif du seul fait qu'il demande à pouvoir disposer de l'assiette de la servitude de passage dans toute son extension (cf. LIVER, n. 59, 63 ad. art. 737 CC). On ne peut donc pas déduire de l'art. 737 al. 2 CC le devoir pour le recourant de tolérer la pose de la barrière et du portail dont il demande la suppression.
5. Le recourant fait valoir qu'en installant la barrière et le portail litigieux, l'intimé a violé l'art. 737 al. 3 CC et a rendu plus incommode l'exercice de la servitude de passage pour les véhicules. La question de savoir dans quelle mesure le propriétaire du fonds servant peut se clore malgré la servitude de passage est l'une de celles que pose le plus fréquemment l'application de l'art. 737 al. 3 CC (LIVER, n. 78 ad art. 737 CC). LEEMANN (n. 12 ad art. 737 CC) estime que la fermeture d'un passage à pied par une porte n'entraîne qu'un inconvénient léger si le passage n'est pas régulièrement utilisé, et seulement par un nombre restreint de personnes; il en irait autrement si la maison sise sur le fonds dominant était occupée par de nombreux habitants. Cet auteur examine uniquement le cas d'un portail fermé à clé, et non pas celui d'un portail qui peut être ouvert sans clé, comme c'est le cas en l'espèce. Il n'étudie pas non plus les inconvénients que présente un portail pour la circulation des véhicules. PIOTET (p. 71) se place dans la même éventualité: il n'envisage qu'un portail fermé à clé, et sur un passage pour piétons. Selon lui, une telle installation ne rend pas plus incommode l'usage de la servitude si le passage n'est utilisé qu'une ou deux fois par semaine; l'inconvénient d'un portail fermé à clé serait en revanche trop important si le bénéficiaire de la servitude - un médecin, par exemple - devait recevoir de nombreuses visites et aller chaque fois leur ouvrir le portail. LIVER (n. 80 ss ad art. 737 CC) relève les inconvénients plus importants que présente pour la circulation automobile une barrière munie d'un portail. Selon lui, pour déterminer si l'installation d'une barrière tombe sous le coup de l'art. 737 al. 3 CC, il faut tenir compte des circonstances de l'espèce et comparer les intérêts respectifs des parties (soit, d'une part, celui du propriétaire du fonds servant à se clôturer et, d'autre part, celui du propriétaire du fonds dominant à pouvoir passer librement), sous réserve de ce que peut prévoir la convention sur laquelle se fonde la servitude (n. 82 et 83 ad art. 737 CC). La décision bernoise qu'il cite (RSJ 1955 p. 161 No 99) est de peu de pertinence ici, car elle a trait à la clôture d'un passage aboutissant à une route où la circulation était importante, de sorte que l'arrêt au débouché du passage sur la route présentait des dangers pour la circulation. Tel n'est pas le cas en l'espèce: le portail est éloigné de la route cantonale et n'entrave pas l'entrée dans la circulation sur cette dernière.
L'acte constitutif de la servitude n'est d'aucun secours. Il ne fait aucune allusion à la clôture des fonds dominant et servant. On y lit seulement que la servitude doit permettre de relier les parcelles Nos 611 et 145 à la route cantonale, des dispositions étant prises pour le surplus sur la construction et l'entretien du chemin. Tout ce qu'on peut dire, au vu des faits de la cause, c'est que la barrière litigieuse n'existait pas lors de la constitution de la servitude et qu'elle a été posée "récemment", savoir peu avant l'ouverture d'action du 23 avril 1985, soit plus de dix ans après la constitution de la servitude. Au reste, on ne sait pas quand le recourant a construit sa villa sur la parcelle No 611, ni quand l'intimé en a fait de même sur la parcelle No 610.
Faute de convention expresse, on doit donc s'en tenir aux principes généraux énoncés par LIVER et procéder à la pesée des intérêts respectifs du propriétaire du fonds dominant et du propriétaire grevé (cf. ATF 109 II 415 consid. 4, ATF 100 II 197 consid. 4a, ATF 95 II 21 consid. 5). La cour cantonale a jugé prépondérant l'intérêt de l'intimé à pouvoir se clore. Force est de relever, toutefois, que la clôture litigieuse dépasse la parcelle grevée et s'étend à la parcelle No 146, qui n'est pas intéressée à la servitude. C'est cette extension de la clôture qui entraîne l'entrave sur l'assiette de la servitude. En outre, la clôture n'est que partielle, soit uniquement sur le côté nord des immeubles de l'intimé. Celui-ci fait valoir qu'il doit se clôturer pour empêcher son chien de divaguer sur les routes au risque, notamment, de provoquer des accidents et d'effrayer les enfants. Mais cet argument, qui est le seul qu'il invoque pour établir son intérêt, n'est pas convaincant: d'une part, une clôture incomplète ne saurait empêcher le chien de divaguer et, d'autre part, il est possible de clore entièrement la parcelle No 146 sans toucher à l'assiette de la servitude. Dans de telles conditions, l'intérêt de l'intimé à empiéter sur l'assiette de la servitude par une barrière partiellement fixe et par un portail apparaît particulièrement ténu.
Les inconvénients pour le recourant et, par là, son intérêt à la suppression de l'empiétement sur l'assiette de la servitude sont en revanche patents. Ils consistent dans les manoeuvres nécessaires pour faire passer le portail à un véhicule automobile. Le fait que la portail peut rester ouvert quelques jours durant la mauvaise saison ne saurait, bien évidemment, suffire pour remédier à cette incommodité, qui se présente tous les autres jours de l'année. Le fonds dominant est situé à M., village de la périphérie lausannoise; une villa familiale y a été construite. Dans le cours normal des choses, cette villa sera habitée par des personnes ne travaillant pas à M., mais dans l'agglomération lausannoise, et qui sont donc obligées de se servir régulièrement d'un véhicule automobile pour se rendre chaque jour à leur travail, voire pour faire les courses indispensables au ménage. Ainsi, l'intérêt de tout propriétaire de la villa sise sur la parcelle No 611 à pouvoir atteindre son domicile sans devoir recourir aux manoeuvres qu'imposent l'ouverture et la fermeture du portail plusieurs fois par jour est manifeste. Il est nettement supérieur à l'intérêt du propriétaire du fonds servant à pouvoir poser une barrière sur un seul côté de ce fonds et à le joindre par ce moyen à la parcelle No 146, qui le jouxte. Certes, les dégagements de la villa de l'intimé seraient plus vastes et plus agréables s'ils s'étendaient d'un seul tenant sur les parcelles Nos 610 et 146. Mais la servitude constituée y fait de toute façon obstacle. Le jardin que l'intimé entend aménager sera, quoi qu'il en soit, coupé par le chemin dont bénéficie le recourant, et dont pourrait bénéficier un éventuel constructeur de la parcelle No 145; la présence d'une barrière au nord ne saurait rien changer à cette situation.
L'intérêt démontré par le recourant pour tout propriétaire de son fonds apparaissant manifestement plus important que l'intérêt allégué par l'intimé, point n'est besoin d'examiner si les intérêts personnels du recourant, soit les nécessités découlant de ses rapports de service avec la commune de Lausanne, sont pertinents. Il est donc inutile en l'espèce de trancher la controverse sur le point de savoir si l'intérêt qui peut fonder la servitude doit résider dans les avantages qu'elle présente pour tout propriétaire du fonds ou seulement pour tel propriétaire actuel (cf. TUOR/SCHNYDER, p. 709 n. 16). | fr | Etendue d'une servitude de passage à pied et pour tous véhicules. 1. Le principe "servitus civiliter exercenda" exprimé à l'art. 737 al. 2 CC ne saurait conduire à une restriction de la servitude telle qu'elle a été convenue. Il ne limite pas le droit, mais seulement les formes abusives de son exercice. Le propriétaire du fonds dominant a droit à la pleine satisfaction des besoins pour lesquels la servitude a été créée (consid. 4).
2. Est de nature à rendre plus incommode l'exercice de la servitude, au sens de l'art. 737 al. 3 CC, l'installation par le propriétaire grevé, sur l'assiette de la servitude, d'une barrière ouverte par un portail dont la présence contraint ceux qui veulent accéder au fonds dominant avec un véhicule automobile à s'arrêter pour ouvrir la barrière, à faire avancer leur véhicule, puis à l'arrêter de nouveau pour refermer le portail (consid. 5). | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-151%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 152
A.- a) T. et P. sont intéressés à une servitude de passage à pied et pour tous véhicules, grevant la parcelle No 610 de la commune de M., inscrite au registre foncier le 9 janvier 1973, qui doit permettre de relier à la route cantonale les parcelles Nos 611 et 145. T. est propriétaire de la parcelle No 611, sur laquelle est construite sa villa familiale. P. est propriétaire de la parcelle No 610, sur laquelle il a également édifié une villa qu'il habite. La servitude a été établie notamment parce que l'autorité administrative s'oppose à l'accès direct à la route cantonale de chacun des immeubles qui la bordent.
P. a acquis la parcelle No 146 de la commune de M., qui jouxte à l'est la parcelle No 610. Il compte y aménager un jardin et y laisser divaguer son chien. A cet effet, il a notamment fait installer le long de ses parcelles, au nord, une barrière en treillis métallique portée par des poteaux également métalliques, bétonnés en terre. Cette barrière suit le côté sud de l'assiette de la servitude le long du côté nord de la parcelle No 610, puis se prolonge le long de la parcelle No 146; elle traverse ainsi la servitude depuis l'angle nord-est de la parcelle No 610, à l'endroit où l'assiette s'élargit en patte d'oie. A cet endroit, elle est ouverte par un portail de 4,10 m de largeur, à deux vantaux.
Tel qu'il est aménagé, ce chemin permet aisément l'accès à la villa de T. pour les véhicules automobiles légers. Il est en outre suffisant pour le passage et l'accès de véhicules lourds. Toutefois, la présence du portail dans la patte d'oie contraint le conducteur à s'arrêter pour ouvrir la barrière, à faire avancer son véhicule, puis à l'arrêter de nouveau pour refermer le portail. Ce portail est suffisamment large pour permettre le déblaiement de la neige de manière commode. Ce n'est en moyenne que deux ou trois fois par hiver que des chutes de neige dépassant quelques centimètres se produisent à M.
T. est employé de la commune de Lausanne. Il a reçu l'autorisation d'habiter M. à la condition de pouvoir, sur appel téléphonique, rejoindre son poste de travail dans les quinze minutes.
b) T. a ouvert action contre P., demandant la suppression du portail et le rétablissement de la servitude grevant la parcelle No 610 au profit de la servitude No 611. Le défendeur a conclu à libération.
Le président du Tribunal civil du district d'Echallens a donné acte à T. de l'engagement de P. de laisser le portail ouvert chaque fois que la météo annoncerait des chutes de neige et dit que cet engagement liait le défendeur; il a rejeté les conclusions du demandeur, sous réserve de l'engagement qui précède.
B.- Statuant sur recours de T., la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a confirmé le jugement de première instance.
C.- T. a recouru en réforme au Tribunal fédéral, qui a admis le recours et ordonné à P. d'enlever la barrière et le portail qu'il avait installés sur l'assiette de la servitude.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. L'autorité cantonale a retenu en fait que la barrière et le portail édifiés sur l'assiette de la servitude ne mettent pas obstacle à l'accès aisé des véhicules légers et qu'ils laissent un accès suffisant pour les véhicules lourds. Elle a relevé, à la suite du premier juge, en se référant à LIVER (Zürcher Kommentar, n. 78 ss ad art. 737 CC) et à PIOTET (Les droits réels limités en général, les servitudes et les charges foncières, Traité de droit privé suisse, t. V, 3, p. 71), que le propriétaire grevé conserve en principe le droit de se clore, sauf convention contraire. Le premier juge a pesé correctement les intérêts en présence, dit-elle: l'intérêt du propriétaire du fonds servant à clore sa propriété l'emporte sur les désagréments dont se plaint le recourant.
Aux termes de l'art. 737 al. 2 CC, celui à qui la servitude est due est tenu d'exercer son droit de la manière la moins dommageable. Le propriétaire grevé, lui, ne peut en aucune façon empêcher ou rendre plus incommode l'exercice de la servitude (art. 737 al. 3 CC).
Le principe "servitus civiliter exercenda" exprimé à l'art. 737 al. 2 CC ne saurait conduire à une restriction de l'objet de la servitude telle qu'elle a été convenue. Il ne limite pas le droit comme tel, mais seulement les formes abusives de son exercice (LEEMANN, Berner Kommentar, n. 6 ad art. 737 CC; LIVER, n. 45 ss ad art. 737 CC; PIOTET, p. 68; TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 10e éd., p. 710). Le propriétaire du fonds dominant a droit à la pleine satisfaction des besoins pour lesquels la servitude a été créée. Il n'exercerait pas son droit de passage de la manière la moins dommageable si, par exemple, il ne tenait pas compte de l'humidité du sol et y faisait passer des véhicules qui défoncent le terrain (LIVER, n. 56 ad art. 737 CC), ou s'il circulait en provoquant des bruits ou des incommodités inutiles (cf. art. 33, 34 OCR). Mais rien de tel ne ressort des faits de la cause. C'est sans pertinence que la cour cantonale relève que, malgré l'obstacle relatif que constituent la barrière et le portail, le recourant peut encore circuler commodément. Dans la mesure où le contrat constitutif de la servitude aurait compté trop largement l'assiette et où l'avantage résultant de la commodité d'un passage relativement large pour le fonds dominant serait sans commune mesure avec les inconvénients que cette assiette entraînerait pour le fonds servant, on ne pourrait envisager qu'une libération partielle de la servitude au sens de l'art. 736 al. 2 CC; mais on ne saurait reprocher au recourant un usage abusif du seul fait qu'il demande à pouvoir disposer de l'assiette de la servitude de passage dans toute son extension (cf. LIVER, n. 59, 63 ad. art. 737 CC). On ne peut donc pas déduire de l'art. 737 al. 2 CC le devoir pour le recourant de tolérer la pose de la barrière et du portail dont il demande la suppression.
5. Le recourant fait valoir qu'en installant la barrière et le portail litigieux, l'intimé a violé l'art. 737 al. 3 CC et a rendu plus incommode l'exercice de la servitude de passage pour les véhicules. La question de savoir dans quelle mesure le propriétaire du fonds servant peut se clore malgré la servitude de passage est l'une de celles que pose le plus fréquemment l'application de l'art. 737 al. 3 CC (LIVER, n. 78 ad art. 737 CC). LEEMANN (n. 12 ad art. 737 CC) estime que la fermeture d'un passage à pied par une porte n'entraîne qu'un inconvénient léger si le passage n'est pas régulièrement utilisé, et seulement par un nombre restreint de personnes; il en irait autrement si la maison sise sur le fonds dominant était occupée par de nombreux habitants. Cet auteur examine uniquement le cas d'un portail fermé à clé, et non pas celui d'un portail qui peut être ouvert sans clé, comme c'est le cas en l'espèce. Il n'étudie pas non plus les inconvénients que présente un portail pour la circulation des véhicules. PIOTET (p. 71) se place dans la même éventualité: il n'envisage qu'un portail fermé à clé, et sur un passage pour piétons. Selon lui, une telle installation ne rend pas plus incommode l'usage de la servitude si le passage n'est utilisé qu'une ou deux fois par semaine; l'inconvénient d'un portail fermé à clé serait en revanche trop important si le bénéficiaire de la servitude - un médecin, par exemple - devait recevoir de nombreuses visites et aller chaque fois leur ouvrir le portail. LIVER (n. 80 ss ad art. 737 CC) relève les inconvénients plus importants que présente pour la circulation automobile une barrière munie d'un portail. Selon lui, pour déterminer si l'installation d'une barrière tombe sous le coup de l'art. 737 al. 3 CC, il faut tenir compte des circonstances de l'espèce et comparer les intérêts respectifs des parties (soit, d'une part, celui du propriétaire du fonds servant à se clôturer et, d'autre part, celui du propriétaire du fonds dominant à pouvoir passer librement), sous réserve de ce que peut prévoir la convention sur laquelle se fonde la servitude (n. 82 et 83 ad art. 737 CC). La décision bernoise qu'il cite (RSJ 1955 p. 161 No 99) est de peu de pertinence ici, car elle a trait à la clôture d'un passage aboutissant à une route où la circulation était importante, de sorte que l'arrêt au débouché du passage sur la route présentait des dangers pour la circulation. Tel n'est pas le cas en l'espèce: le portail est éloigné de la route cantonale et n'entrave pas l'entrée dans la circulation sur cette dernière.
L'acte constitutif de la servitude n'est d'aucun secours. Il ne fait aucune allusion à la clôture des fonds dominant et servant. On y lit seulement que la servitude doit permettre de relier les parcelles Nos 611 et 145 à la route cantonale, des dispositions étant prises pour le surplus sur la construction et l'entretien du chemin. Tout ce qu'on peut dire, au vu des faits de la cause, c'est que la barrière litigieuse n'existait pas lors de la constitution de la servitude et qu'elle a été posée "récemment", savoir peu avant l'ouverture d'action du 23 avril 1985, soit plus de dix ans après la constitution de la servitude. Au reste, on ne sait pas quand le recourant a construit sa villa sur la parcelle No 611, ni quand l'intimé en a fait de même sur la parcelle No 610.
Faute de convention expresse, on doit donc s'en tenir aux principes généraux énoncés par LIVER et procéder à la pesée des intérêts respectifs du propriétaire du fonds dominant et du propriétaire grevé (cf. ATF 109 II 415 consid. 4, ATF 100 II 197 consid. 4a, ATF 95 II 21 consid. 5). La cour cantonale a jugé prépondérant l'intérêt de l'intimé à pouvoir se clore. Force est de relever, toutefois, que la clôture litigieuse dépasse la parcelle grevée et s'étend à la parcelle No 146, qui n'est pas intéressée à la servitude. C'est cette extension de la clôture qui entraîne l'entrave sur l'assiette de la servitude. En outre, la clôture n'est que partielle, soit uniquement sur le côté nord des immeubles de l'intimé. Celui-ci fait valoir qu'il doit se clôturer pour empêcher son chien de divaguer sur les routes au risque, notamment, de provoquer des accidents et d'effrayer les enfants. Mais cet argument, qui est le seul qu'il invoque pour établir son intérêt, n'est pas convaincant: d'une part, une clôture incomplète ne saurait empêcher le chien de divaguer et, d'autre part, il est possible de clore entièrement la parcelle No 146 sans toucher à l'assiette de la servitude. Dans de telles conditions, l'intérêt de l'intimé à empiéter sur l'assiette de la servitude par une barrière partiellement fixe et par un portail apparaît particulièrement ténu.
Les inconvénients pour le recourant et, par là, son intérêt à la suppression de l'empiétement sur l'assiette de la servitude sont en revanche patents. Ils consistent dans les manoeuvres nécessaires pour faire passer le portail à un véhicule automobile. Le fait que la portail peut rester ouvert quelques jours durant la mauvaise saison ne saurait, bien évidemment, suffire pour remédier à cette incommodité, qui se présente tous les autres jours de l'année. Le fonds dominant est situé à M., village de la périphérie lausannoise; une villa familiale y a été construite. Dans le cours normal des choses, cette villa sera habitée par des personnes ne travaillant pas à M., mais dans l'agglomération lausannoise, et qui sont donc obligées de se servir régulièrement d'un véhicule automobile pour se rendre chaque jour à leur travail, voire pour faire les courses indispensables au ménage. Ainsi, l'intérêt de tout propriétaire de la villa sise sur la parcelle No 611 à pouvoir atteindre son domicile sans devoir recourir aux manoeuvres qu'imposent l'ouverture et la fermeture du portail plusieurs fois par jour est manifeste. Il est nettement supérieur à l'intérêt du propriétaire du fonds servant à pouvoir poser une barrière sur un seul côté de ce fonds et à le joindre par ce moyen à la parcelle No 146, qui le jouxte. Certes, les dégagements de la villa de l'intimé seraient plus vastes et plus agréables s'ils s'étendaient d'un seul tenant sur les parcelles Nos 610 et 146. Mais la servitude constituée y fait de toute façon obstacle. Le jardin que l'intimé entend aménager sera, quoi qu'il en soit, coupé par le chemin dont bénéficie le recourant, et dont pourrait bénéficier un éventuel constructeur de la parcelle No 145; la présence d'une barrière au nord ne saurait rien changer à cette situation.
L'intérêt démontré par le recourant pour tout propriétaire de son fonds apparaissant manifestement plus important que l'intérêt allégué par l'intimé, point n'est besoin d'examiner si les intérêts personnels du recourant, soit les nécessités découlant de ses rapports de service avec la commune de Lausanne, sont pertinents. Il est donc inutile en l'espèce de trancher la controverse sur le point de savoir si l'intérêt qui peut fonder la servitude doit résider dans les avantages qu'elle présente pour tout propriétaire du fonds ou seulement pour tel propriétaire actuel (cf. TUOR/SCHNYDER, p. 709 n. 16). | fr | Estensione di una servitù di passagio a piedi e con qualsiasi veicolo. 1. Il principio espresso nell'art. 737 cpv. 2 CC, per cui l'avente diritto ad una servitù è tenuto ad usare del suo diritto con ogni possibile riguardo, non può comportare una restrizione della servitù quale convenuta. Esso non limita il diritto, ma solo le forme abusive del suo esercizio. Il proprietario del fondo dominante ha diritto di soddisfare pienamente i bisogni per i quali la servitù è stata costituita (consid. 4).
2. È suscettibile di rendere più difficile l'esercizio della servitù, ai sensi dell'art. 737 cpv. 2 CC, l'installazione da parte del proprietario gravato, sull'area oggetto della servitù, di una rete metallica aperta da un cancello, la cui presenza obbliga coloro che intendono accedere al fondo dominante con un veicolo a motore a fermarsi per aprire il cancello, a fare avanzare il veicolo e a fermarsi nuovamente per chiudere il cancello (consid. 5). | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-151%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,482 | 113 II 157 | 113 II 157
Sachverhalt ab Seite 157
A.- Am 6. August 1980 schlossen die Hausbau Zürich AG und Otto Scramoncin mit der Bautreuhand AG einen Generalunternehmervertrag für die Überbauung "Vogelsang" in Zürich ab. In der Folge verpflichtete sich die Hans Schmidlin AG in einem Werkvertrag vom 22. Januar/24. März 1982, Holz-Leichtmetallfenster zum Preise von Fr. 551'675.-- zu liefern und zu montieren.
Am 3. Mai 1983 forderte die Hans Schmidlin AG von der Hausbau Zürich AG und Otto Scramoncin einen Restwerklohn von Fr. 160'540.--. Die beiden verweigerten jedoch die Zahlung, da nicht sie, sondern einzig die Bautreuhand AG als Generalunternehmerin Schuldnerin des Werklohnes sei. Hierauf verfügte der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirks Zürich am 6. Mai 1983 auf Begehren der Hans Schmidlin AG die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts über Fr. 160'540.-- plus Zins zu 5% seit dem 15. März 1983 auf der Gesamtliegenschaft Kat. Nr. 4176. Dabei wurde ausdrücklich die Aufteilung der Forderung auf die einzelnen Stockwerkeinheiten vorbehalten und die Zustellung diesbezüglicher Verfügungen in Aussicht gestellt. Am 9. Mai 1983 wurde das Pfandrecht auf der Gesamtliegenschaft Kat. Nr. 4176/GB-Blatt 559 eingetragen.
B.- Auf Begehren der Hans Schmidlin AG verfügte der Einzelrichter am 16. Juni 1983 die "Aufhebung" bzw. Löschung der Eintragung auf der Gesamtliegenschaft, verteilte die Forderungssumme nach Massgabe der Wertquoten auf die einzelnen Stockwerkeigentumseinheiten und ordnete die provisorische Eintragung entsprechender Bauhandwerkerpfandrechte auf den Grundbuchblättern Nr. 1758-1779 der einzelnen Stockwerkeigentumseinheiten an. Die Eintragung erfolgte am 21. Juni 1983 durch das Grundbuchamt Zürich-Fluntern.
Mit Urteil vom 3. Mai 1985 wies das Bezirksgericht Zürich die Klage der Hans Schmidlin AG auf definitive Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten auf den einzelnen Stockwerkeinheiten der Liegenschaft Kat. Nr. 4176 ab und wies das Grundbuchamt Zürich Fluntern an, die vorläufige Eintragung der Bauhandwerkerpfandrechte zu löschen.
Eine Berufung der Hans Schmidlin AG wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 25. Februar 1986 ab. Das angefochtene Urteil wurde bestätigt.
C.- Gegen dieses Urteil wendet sich die Hans Schmidlin AG mit Berufung an das Bundesgericht. Sie beantragt dessen Aufhebung und die definitive Eintragung der Bauhandwerkerpfandrechte auf den Stockwerkeigentumseinheiten der Beklagten gemäss der Aufteilung, wie sie am 21. Juni 1983 im Grundbuch eingetragen worden sei.
Die beklagten Stockwerkeigentümer beantragen die Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz waren die Bauarbeiten am 28. Februar 1983 beendet. Mit der am 16. Juni 1983 erfolgten provisorischen Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten auf den einzelnen Stockwerkeinheiten wurde daher die dreimonatige Eintragungsfrist von Art. 839 Abs. 2 ZGB nicht eingehalten.
Bereits am 9. Mai 1983 hatte die Klägerin ein Bauhandwerkerpfandrecht mit der gleichen Pfandsumme auf der Gesamtliegenschaft der Stockwerkeigentümer eintragen lassen. Gemäss Art. 648 Abs. 3 ZGB können die Miteigentümer die Sache selbst indessen nicht mehr mit Grundpfandrechten oder Grundlasten belasten, wenn solche Rechte bereits an den einzelnen Miteigentumsanteilen bestehen. Im vorliegenden Fall waren die einzelnen Stockwerkeinheiten nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz im Zeitpunkt, als die Klägerin auf der Gesamtliegenschaft ein Bauhandwerkerpfandrecht eintragen liess, bereits anderweitig belastet. Es stellt sich daher die Frage, ob Art. 648 Abs. 3 ZGB auch auf die nachträgliche Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf der Gesamtliegenschaft anwendbar ist oder nicht.
a) In BGE 95 I 574 E. 3a hat das Bundesgericht auf die Schwierigkeiten hingewiesen, die bei der Zwangsverwertung entstehen, wenn nach der Verpfändung von Miteigentumsanteilen die Sache selbst mit weiteren Pfandrechten belastet wird, die jenen an den einzelnen Miteigentumsanteilen nachgehen. Es sei sehr schwierig, wenn nicht unmöglich, in einem solchen Fall einerseits die Rechte des Gläubigers zu wahren, dem die Sache selbst verpfändet ist, andererseits aber zu vermeiden, dass die Miteigentümer, die ihre Anteile nicht verpfändet haben, gegenüber den anderen in ungerechtfertigter Weise benachteiligt werden.
Bei einer Zwangsvollstreckung in das ganze Grundstück wird tatsächlich derjenige Miteigentümer, der durch die Verpfändung seines Anteils einen Gegenwert erhalten hat, weniger betroffen als der Miteigentümer, der seinen Anteil nicht verpfändet hat (EGGEN, Die Entwürfe der Eidg. Justizabteilung über Miteigentum und Stockwerkeigentum, in ZBGR 40/1959, S. 326 oben; vgl. hierzu auch BGE 95 I 572 f. E. 2). Diese Benachteiligung gilt es nach Möglichkeit zu vermeiden. Der Gesetzgeber war bestrebt, das Stockwerkeigentum so auszugestalten, dass die einzelne Stockwerkeinheit wie eine Einzelliegenschaft behandelt werden kann, soweit nicht die gemeinschaftlichen Interessen der Stockwerkeigentümer in Frage stehen (vgl. Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Abänderung des vierten Teils des Zivilgesetzbuches (Miteigentum und Stockwerkeigentum) vom 7. Dezember 1962, BBl 1962 II S. 1490; 1498 f.). Dank der teilweisen Verselbständigung der Stockwerkeigentümergemeinschaft, die in gewisser Hinsicht wie eine juristische Person behandelt wird, konnte grundsätzlich auch auf die solidarische Haftung der einzelnen Stockwerkeigentümer für Gemeinschaftsschulden verzichtet werden (TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. Aufl., S. 653). Selbst für Pfandschulden, die auf der Gesamtliegenschaft lasten, sollen die Stockwerkeigentümer in persönlicher Hinsicht grundsätzlich nicht solidarisch, sondern nur anteilsmässig haften (Botschaft, a.a.O., S. 1502; OTTIKER, Pfandrecht und Zwangsvollstreckung bei Miteigentum und Stockwerkeigentum, Diss. Zürich 1972, S. 47, je mit Hinweisen). Die Haftung greift indessen gegenüber allen Stockwerkeigentümern Platz, soweit die Gesamtliegenschaft Haftungsobjekt ist. Die Stockwerkeigentümer können somit die Vollstreckung in die Gesamtliegenschaft nur verhindern, wenn sie auch für die anteilsmässigen Schulden eines säumigen Stockwerkeigentümers aufkommen. Die angestrebte Beschränkung der persönlichen Haftung kommt insoweit nicht zum Tragen, was im allgemeinen nicht im Interesse der Stockwerkeigentümer liegt.
Abgesehen von diesen unterschiedlichen Interessen der Miteigentümer gilt es auch jene solcher Gläubiger zu wahren, denen bereits eine Stockwerkeinheit verpfändet ist. Denn bei einer Zwangsverwertung der Gesamtliegenschaft erhält der Ersteigerer diese als Ganzes, womit die Miteigentumsanteile untergehen und die Gläubiger, denen diese verpfändet sind, ihr Pfandobjekt verlieren. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist dem Anliegen von Art. 648 Abs. 3 ZGB Rechnung zu tragen.
b) Anderseits erfordert die Privilegierung, die der Gesetzgeber den Bauhandwerkern mit dem Bauhandwerkerpfandrecht einräumt, keineswegs, dass für diese Grundpfandgläubiger in jedem Fall eine Wahlmöglichkeit zwischen der Belastung der Liegenschaft als Ganzes und der Belastung der einzelnen Stockwerkeinheiten bestehen muss. Der den Bauhandwerkern zugedachte Rechtsschutz ist auch gewahrt, wenn Art. 648 Abs. 3 ZGB beachtet wird. Zudem würde die Besserstellung der Bauhandwerker, die bewirkt würde, wenn Art. 648 Abs. 3 ZGB auf das Bauhandwerkerpfandrecht nicht angewendet würde, in keinem Verhältnis zur Benachteiligung stehen, die andere Pfandgläubiger und bestimmte Stockwerkeigentümer damit in Kauf zu nehmen hätten.
c) Es entspricht somit dem Sinne des Gesetzes, dass Art. 648 Abs. 3 ZGB auch auf das Bauhandwerkerpfandrecht Anwendung findet, welches als mittelbares gesetzliches Pfandrecht den früher begründeten Pfandrechten nachgeht. Dies widerspricht auch dem Wortlaut von Art. 648 Abs. 3 ZGB nicht. Es ist zu beachten, dass das Bauhandwerkerpfandrecht nach heute herrschender Ansicht grundsätzlich nur unter Mitwirkung der betroffenen Miteigentümer zustandekommen kann (OTTIKER, a.a.O., S. 72 mit Hinweisen; TUOR/SCHNYDER, a.a.O., S. 746), so dass die Stockwerkeigentümer bei der Begründung zumindest nicht völlig unbeteiligt sind. Zudem hat das Bundesgericht bereits in BGE 95 I 575 darauf hingewiesen, dass der von den Eidg. Räten verabschiedete Gesetzestext allgemeiner formuliert war: "Bestehen Grundpfandrechte oder Grundlasten an Miteigentumsanteilen, so kann die Sache selbst nicht mehr mit solchen Rechten belastet werden." Die nachträglich erfolgte Änderung, dass "die Miteigentümer die Sache selbst nicht mehr mit solchen Rechten belasten" können, ist als rein redaktionell anzusehen.
In Übereinstimmung mit diesen Erwägungen bejaht denn auch die herrschende Lehre die Anwendung von Art. 648 Abs. 3 ZGB auf das Bauhandwerkerpfandrecht (EGGEN, a.a.O., S. 325 f.; FRIEDRICH, Das Stockwerkeigentum, N 10 zu § 47; LIVER, Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/1, S. 78; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N 44 zu Art. 648 ZGB; OTTIKER, a.a.O., S. 65; OTTIKER, Zum Bauhandwerkerpfandrecht beim Stockwerkeigentum, in: ZBGR 52/1971, S. 195 ff.; vgl. auch SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2. Aufl. 1982, S. 92 ff.). Die in BGE 95 I 574 f. und BGE 111 II 34 f. offengelassene Frage, ob die Gesamtliegenschaft mit einem Bauhandwerkerpfandrecht belastet werden könne, wenn bereits auf einer Stockwerkeinheit ein Grundpfand oder eine Grundlast besteht, ist demnach negativ zu beantworten.
d) An der Unzulässigkeit der Eintragung auf der Gesamtliegenschaft würde sich im übrigen auch nichts ändern, wenn die Stockwerkeigentümer entsprechend der Behauptung der Klägerin ihr Einverständnis zur Eintragung gegeben hätten. Zwar ist das Bundesgericht in BGE 95 I 574 ff. davon ausgegangen, dass unter den Betroffenen eine entsprechende Vereinbarung getroffen werden könne. Voraussetzung ist jedoch, dass einer solchen Abmachung auch die Gläubiger von Pfandrechten an den einzelnen Anteilen zustimmen (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N 41 zu Art. 648 ZGB). Dies ist im vorliegenden Fall nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht der Fall. Dem Vorwurf eines Verstosses gegen Treu und Glauben, der in diesem Zusammenhang von der Klägerin erhoben wird, weil sich die Beklagten im nachhinein nicht mehr an diese Vereinbarung halten würden, ist damit zum vornherein die Grundlage entzogen. | de | Bauhandwerkerpfandrecht; Art. 648 Abs. 3 ZGB. Art. 648 Abs. 3 ZGB findet auch auf das Bauhandwerkerpfandrecht Anwendung. Das Gesamtgrundstück einer in Stockwerkeigentum unterteilten Liegenschaft kann daher nicht mit einem Bauhandwerkerpfandrecht belastet werden, wenn bereits auf einer Stockwerkeinheit ein Grundpfand oder eine Grundlast besteht. | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-157%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,483 | 113 II 157 | 113 II 157
Sachverhalt ab Seite 157
A.- Am 6. August 1980 schlossen die Hausbau Zürich AG und Otto Scramoncin mit der Bautreuhand AG einen Generalunternehmervertrag für die Überbauung "Vogelsang" in Zürich ab. In der Folge verpflichtete sich die Hans Schmidlin AG in einem Werkvertrag vom 22. Januar/24. März 1982, Holz-Leichtmetallfenster zum Preise von Fr. 551'675.-- zu liefern und zu montieren.
Am 3. Mai 1983 forderte die Hans Schmidlin AG von der Hausbau Zürich AG und Otto Scramoncin einen Restwerklohn von Fr. 160'540.--. Die beiden verweigerten jedoch die Zahlung, da nicht sie, sondern einzig die Bautreuhand AG als Generalunternehmerin Schuldnerin des Werklohnes sei. Hierauf verfügte der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirks Zürich am 6. Mai 1983 auf Begehren der Hans Schmidlin AG die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts über Fr. 160'540.-- plus Zins zu 5% seit dem 15. März 1983 auf der Gesamtliegenschaft Kat. Nr. 4176. Dabei wurde ausdrücklich die Aufteilung der Forderung auf die einzelnen Stockwerkeinheiten vorbehalten und die Zustellung diesbezüglicher Verfügungen in Aussicht gestellt. Am 9. Mai 1983 wurde das Pfandrecht auf der Gesamtliegenschaft Kat. Nr. 4176/GB-Blatt 559 eingetragen.
B.- Auf Begehren der Hans Schmidlin AG verfügte der Einzelrichter am 16. Juni 1983 die "Aufhebung" bzw. Löschung der Eintragung auf der Gesamtliegenschaft, verteilte die Forderungssumme nach Massgabe der Wertquoten auf die einzelnen Stockwerkeigentumseinheiten und ordnete die provisorische Eintragung entsprechender Bauhandwerkerpfandrechte auf den Grundbuchblättern Nr. 1758-1779 der einzelnen Stockwerkeigentumseinheiten an. Die Eintragung erfolgte am 21. Juni 1983 durch das Grundbuchamt Zürich-Fluntern.
Mit Urteil vom 3. Mai 1985 wies das Bezirksgericht Zürich die Klage der Hans Schmidlin AG auf definitive Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten auf den einzelnen Stockwerkeinheiten der Liegenschaft Kat. Nr. 4176 ab und wies das Grundbuchamt Zürich Fluntern an, die vorläufige Eintragung der Bauhandwerkerpfandrechte zu löschen.
Eine Berufung der Hans Schmidlin AG wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 25. Februar 1986 ab. Das angefochtene Urteil wurde bestätigt.
C.- Gegen dieses Urteil wendet sich die Hans Schmidlin AG mit Berufung an das Bundesgericht. Sie beantragt dessen Aufhebung und die definitive Eintragung der Bauhandwerkerpfandrechte auf den Stockwerkeigentumseinheiten der Beklagten gemäss der Aufteilung, wie sie am 21. Juni 1983 im Grundbuch eingetragen worden sei.
Die beklagten Stockwerkeigentümer beantragen die Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz waren die Bauarbeiten am 28. Februar 1983 beendet. Mit der am 16. Juni 1983 erfolgten provisorischen Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten auf den einzelnen Stockwerkeinheiten wurde daher die dreimonatige Eintragungsfrist von Art. 839 Abs. 2 ZGB nicht eingehalten.
Bereits am 9. Mai 1983 hatte die Klägerin ein Bauhandwerkerpfandrecht mit der gleichen Pfandsumme auf der Gesamtliegenschaft der Stockwerkeigentümer eintragen lassen. Gemäss Art. 648 Abs. 3 ZGB können die Miteigentümer die Sache selbst indessen nicht mehr mit Grundpfandrechten oder Grundlasten belasten, wenn solche Rechte bereits an den einzelnen Miteigentumsanteilen bestehen. Im vorliegenden Fall waren die einzelnen Stockwerkeinheiten nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz im Zeitpunkt, als die Klägerin auf der Gesamtliegenschaft ein Bauhandwerkerpfandrecht eintragen liess, bereits anderweitig belastet. Es stellt sich daher die Frage, ob Art. 648 Abs. 3 ZGB auch auf die nachträgliche Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf der Gesamtliegenschaft anwendbar ist oder nicht.
a) In BGE 95 I 574 E. 3a hat das Bundesgericht auf die Schwierigkeiten hingewiesen, die bei der Zwangsverwertung entstehen, wenn nach der Verpfändung von Miteigentumsanteilen die Sache selbst mit weiteren Pfandrechten belastet wird, die jenen an den einzelnen Miteigentumsanteilen nachgehen. Es sei sehr schwierig, wenn nicht unmöglich, in einem solchen Fall einerseits die Rechte des Gläubigers zu wahren, dem die Sache selbst verpfändet ist, andererseits aber zu vermeiden, dass die Miteigentümer, die ihre Anteile nicht verpfändet haben, gegenüber den anderen in ungerechtfertigter Weise benachteiligt werden.
Bei einer Zwangsvollstreckung in das ganze Grundstück wird tatsächlich derjenige Miteigentümer, der durch die Verpfändung seines Anteils einen Gegenwert erhalten hat, weniger betroffen als der Miteigentümer, der seinen Anteil nicht verpfändet hat (EGGEN, Die Entwürfe der Eidg. Justizabteilung über Miteigentum und Stockwerkeigentum, in ZBGR 40/1959, S. 326 oben; vgl. hierzu auch BGE 95 I 572 f. E. 2). Diese Benachteiligung gilt es nach Möglichkeit zu vermeiden. Der Gesetzgeber war bestrebt, das Stockwerkeigentum so auszugestalten, dass die einzelne Stockwerkeinheit wie eine Einzelliegenschaft behandelt werden kann, soweit nicht die gemeinschaftlichen Interessen der Stockwerkeigentümer in Frage stehen (vgl. Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Abänderung des vierten Teils des Zivilgesetzbuches (Miteigentum und Stockwerkeigentum) vom 7. Dezember 1962, BBl 1962 II S. 1490; 1498 f.). Dank der teilweisen Verselbständigung der Stockwerkeigentümergemeinschaft, die in gewisser Hinsicht wie eine juristische Person behandelt wird, konnte grundsätzlich auch auf die solidarische Haftung der einzelnen Stockwerkeigentümer für Gemeinschaftsschulden verzichtet werden (TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. Aufl., S. 653). Selbst für Pfandschulden, die auf der Gesamtliegenschaft lasten, sollen die Stockwerkeigentümer in persönlicher Hinsicht grundsätzlich nicht solidarisch, sondern nur anteilsmässig haften (Botschaft, a.a.O., S. 1502; OTTIKER, Pfandrecht und Zwangsvollstreckung bei Miteigentum und Stockwerkeigentum, Diss. Zürich 1972, S. 47, je mit Hinweisen). Die Haftung greift indessen gegenüber allen Stockwerkeigentümern Platz, soweit die Gesamtliegenschaft Haftungsobjekt ist. Die Stockwerkeigentümer können somit die Vollstreckung in die Gesamtliegenschaft nur verhindern, wenn sie auch für die anteilsmässigen Schulden eines säumigen Stockwerkeigentümers aufkommen. Die angestrebte Beschränkung der persönlichen Haftung kommt insoweit nicht zum Tragen, was im allgemeinen nicht im Interesse der Stockwerkeigentümer liegt.
Abgesehen von diesen unterschiedlichen Interessen der Miteigentümer gilt es auch jene solcher Gläubiger zu wahren, denen bereits eine Stockwerkeinheit verpfändet ist. Denn bei einer Zwangsverwertung der Gesamtliegenschaft erhält der Ersteigerer diese als Ganzes, womit die Miteigentumsanteile untergehen und die Gläubiger, denen diese verpfändet sind, ihr Pfandobjekt verlieren. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist dem Anliegen von Art. 648 Abs. 3 ZGB Rechnung zu tragen.
b) Anderseits erfordert die Privilegierung, die der Gesetzgeber den Bauhandwerkern mit dem Bauhandwerkerpfandrecht einräumt, keineswegs, dass für diese Grundpfandgläubiger in jedem Fall eine Wahlmöglichkeit zwischen der Belastung der Liegenschaft als Ganzes und der Belastung der einzelnen Stockwerkeinheiten bestehen muss. Der den Bauhandwerkern zugedachte Rechtsschutz ist auch gewahrt, wenn Art. 648 Abs. 3 ZGB beachtet wird. Zudem würde die Besserstellung der Bauhandwerker, die bewirkt würde, wenn Art. 648 Abs. 3 ZGB auf das Bauhandwerkerpfandrecht nicht angewendet würde, in keinem Verhältnis zur Benachteiligung stehen, die andere Pfandgläubiger und bestimmte Stockwerkeigentümer damit in Kauf zu nehmen hätten.
c) Es entspricht somit dem Sinne des Gesetzes, dass Art. 648 Abs. 3 ZGB auch auf das Bauhandwerkerpfandrecht Anwendung findet, welches als mittelbares gesetzliches Pfandrecht den früher begründeten Pfandrechten nachgeht. Dies widerspricht auch dem Wortlaut von Art. 648 Abs. 3 ZGB nicht. Es ist zu beachten, dass das Bauhandwerkerpfandrecht nach heute herrschender Ansicht grundsätzlich nur unter Mitwirkung der betroffenen Miteigentümer zustandekommen kann (OTTIKER, a.a.O., S. 72 mit Hinweisen; TUOR/SCHNYDER, a.a.O., S. 746), so dass die Stockwerkeigentümer bei der Begründung zumindest nicht völlig unbeteiligt sind. Zudem hat das Bundesgericht bereits in BGE 95 I 575 darauf hingewiesen, dass der von den Eidg. Räten verabschiedete Gesetzestext allgemeiner formuliert war: "Bestehen Grundpfandrechte oder Grundlasten an Miteigentumsanteilen, so kann die Sache selbst nicht mehr mit solchen Rechten belastet werden." Die nachträglich erfolgte Änderung, dass "die Miteigentümer die Sache selbst nicht mehr mit solchen Rechten belasten" können, ist als rein redaktionell anzusehen.
In Übereinstimmung mit diesen Erwägungen bejaht denn auch die herrschende Lehre die Anwendung von Art. 648 Abs. 3 ZGB auf das Bauhandwerkerpfandrecht (EGGEN, a.a.O., S. 325 f.; FRIEDRICH, Das Stockwerkeigentum, N 10 zu § 47; LIVER, Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/1, S. 78; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N 44 zu Art. 648 ZGB; OTTIKER, a.a.O., S. 65; OTTIKER, Zum Bauhandwerkerpfandrecht beim Stockwerkeigentum, in: ZBGR 52/1971, S. 195 ff.; vgl. auch SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2. Aufl. 1982, S. 92 ff.). Die in BGE 95 I 574 f. und BGE 111 II 34 f. offengelassene Frage, ob die Gesamtliegenschaft mit einem Bauhandwerkerpfandrecht belastet werden könne, wenn bereits auf einer Stockwerkeinheit ein Grundpfand oder eine Grundlast besteht, ist demnach negativ zu beantworten.
d) An der Unzulässigkeit der Eintragung auf der Gesamtliegenschaft würde sich im übrigen auch nichts ändern, wenn die Stockwerkeigentümer entsprechend der Behauptung der Klägerin ihr Einverständnis zur Eintragung gegeben hätten. Zwar ist das Bundesgericht in BGE 95 I 574 ff. davon ausgegangen, dass unter den Betroffenen eine entsprechende Vereinbarung getroffen werden könne. Voraussetzung ist jedoch, dass einer solchen Abmachung auch die Gläubiger von Pfandrechten an den einzelnen Anteilen zustimmen (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N 41 zu Art. 648 ZGB). Dies ist im vorliegenden Fall nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht der Fall. Dem Vorwurf eines Verstosses gegen Treu und Glauben, der in diesem Zusammenhang von der Klägerin erhoben wird, weil sich die Beklagten im nachhinein nicht mehr an diese Vereinbarung halten würden, ist damit zum vornherein die Grundlage entzogen. | de | Hypothèque des artisans et entrepreneurs; art. 648 al. 3 CC. L'art. 648 al. 3 CC s'applique aussi à l'hypothèque des artisans et entrepreneurs. L'immeuble sur lequel est constituée une propriété par étages ne peut donc pas être grevé d'une telle hypothèque lorsqu'un gage immobilier ou une charge foncière grève déjà une unité de propriété par étages. | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-157%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,484 | 113 II 157 | 113 II 157
Sachverhalt ab Seite 157
A.- Am 6. August 1980 schlossen die Hausbau Zürich AG und Otto Scramoncin mit der Bautreuhand AG einen Generalunternehmervertrag für die Überbauung "Vogelsang" in Zürich ab. In der Folge verpflichtete sich die Hans Schmidlin AG in einem Werkvertrag vom 22. Januar/24. März 1982, Holz-Leichtmetallfenster zum Preise von Fr. 551'675.-- zu liefern und zu montieren.
Am 3. Mai 1983 forderte die Hans Schmidlin AG von der Hausbau Zürich AG und Otto Scramoncin einen Restwerklohn von Fr. 160'540.--. Die beiden verweigerten jedoch die Zahlung, da nicht sie, sondern einzig die Bautreuhand AG als Generalunternehmerin Schuldnerin des Werklohnes sei. Hierauf verfügte der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirks Zürich am 6. Mai 1983 auf Begehren der Hans Schmidlin AG die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts über Fr. 160'540.-- plus Zins zu 5% seit dem 15. März 1983 auf der Gesamtliegenschaft Kat. Nr. 4176. Dabei wurde ausdrücklich die Aufteilung der Forderung auf die einzelnen Stockwerkeinheiten vorbehalten und die Zustellung diesbezüglicher Verfügungen in Aussicht gestellt. Am 9. Mai 1983 wurde das Pfandrecht auf der Gesamtliegenschaft Kat. Nr. 4176/GB-Blatt 559 eingetragen.
B.- Auf Begehren der Hans Schmidlin AG verfügte der Einzelrichter am 16. Juni 1983 die "Aufhebung" bzw. Löschung der Eintragung auf der Gesamtliegenschaft, verteilte die Forderungssumme nach Massgabe der Wertquoten auf die einzelnen Stockwerkeigentumseinheiten und ordnete die provisorische Eintragung entsprechender Bauhandwerkerpfandrechte auf den Grundbuchblättern Nr. 1758-1779 der einzelnen Stockwerkeigentumseinheiten an. Die Eintragung erfolgte am 21. Juni 1983 durch das Grundbuchamt Zürich-Fluntern.
Mit Urteil vom 3. Mai 1985 wies das Bezirksgericht Zürich die Klage der Hans Schmidlin AG auf definitive Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten auf den einzelnen Stockwerkeinheiten der Liegenschaft Kat. Nr. 4176 ab und wies das Grundbuchamt Zürich Fluntern an, die vorläufige Eintragung der Bauhandwerkerpfandrechte zu löschen.
Eine Berufung der Hans Schmidlin AG wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 25. Februar 1986 ab. Das angefochtene Urteil wurde bestätigt.
C.- Gegen dieses Urteil wendet sich die Hans Schmidlin AG mit Berufung an das Bundesgericht. Sie beantragt dessen Aufhebung und die definitive Eintragung der Bauhandwerkerpfandrechte auf den Stockwerkeigentumseinheiten der Beklagten gemäss der Aufteilung, wie sie am 21. Juni 1983 im Grundbuch eingetragen worden sei.
Die beklagten Stockwerkeigentümer beantragen die Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz waren die Bauarbeiten am 28. Februar 1983 beendet. Mit der am 16. Juni 1983 erfolgten provisorischen Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten auf den einzelnen Stockwerkeinheiten wurde daher die dreimonatige Eintragungsfrist von Art. 839 Abs. 2 ZGB nicht eingehalten.
Bereits am 9. Mai 1983 hatte die Klägerin ein Bauhandwerkerpfandrecht mit der gleichen Pfandsumme auf der Gesamtliegenschaft der Stockwerkeigentümer eintragen lassen. Gemäss Art. 648 Abs. 3 ZGB können die Miteigentümer die Sache selbst indessen nicht mehr mit Grundpfandrechten oder Grundlasten belasten, wenn solche Rechte bereits an den einzelnen Miteigentumsanteilen bestehen. Im vorliegenden Fall waren die einzelnen Stockwerkeinheiten nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz im Zeitpunkt, als die Klägerin auf der Gesamtliegenschaft ein Bauhandwerkerpfandrecht eintragen liess, bereits anderweitig belastet. Es stellt sich daher die Frage, ob Art. 648 Abs. 3 ZGB auch auf die nachträgliche Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf der Gesamtliegenschaft anwendbar ist oder nicht.
a) In BGE 95 I 574 E. 3a hat das Bundesgericht auf die Schwierigkeiten hingewiesen, die bei der Zwangsverwertung entstehen, wenn nach der Verpfändung von Miteigentumsanteilen die Sache selbst mit weiteren Pfandrechten belastet wird, die jenen an den einzelnen Miteigentumsanteilen nachgehen. Es sei sehr schwierig, wenn nicht unmöglich, in einem solchen Fall einerseits die Rechte des Gläubigers zu wahren, dem die Sache selbst verpfändet ist, andererseits aber zu vermeiden, dass die Miteigentümer, die ihre Anteile nicht verpfändet haben, gegenüber den anderen in ungerechtfertigter Weise benachteiligt werden.
Bei einer Zwangsvollstreckung in das ganze Grundstück wird tatsächlich derjenige Miteigentümer, der durch die Verpfändung seines Anteils einen Gegenwert erhalten hat, weniger betroffen als der Miteigentümer, der seinen Anteil nicht verpfändet hat (EGGEN, Die Entwürfe der Eidg. Justizabteilung über Miteigentum und Stockwerkeigentum, in ZBGR 40/1959, S. 326 oben; vgl. hierzu auch BGE 95 I 572 f. E. 2). Diese Benachteiligung gilt es nach Möglichkeit zu vermeiden. Der Gesetzgeber war bestrebt, das Stockwerkeigentum so auszugestalten, dass die einzelne Stockwerkeinheit wie eine Einzelliegenschaft behandelt werden kann, soweit nicht die gemeinschaftlichen Interessen der Stockwerkeigentümer in Frage stehen (vgl. Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Abänderung des vierten Teils des Zivilgesetzbuches (Miteigentum und Stockwerkeigentum) vom 7. Dezember 1962, BBl 1962 II S. 1490; 1498 f.). Dank der teilweisen Verselbständigung der Stockwerkeigentümergemeinschaft, die in gewisser Hinsicht wie eine juristische Person behandelt wird, konnte grundsätzlich auch auf die solidarische Haftung der einzelnen Stockwerkeigentümer für Gemeinschaftsschulden verzichtet werden (TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. Aufl., S. 653). Selbst für Pfandschulden, die auf der Gesamtliegenschaft lasten, sollen die Stockwerkeigentümer in persönlicher Hinsicht grundsätzlich nicht solidarisch, sondern nur anteilsmässig haften (Botschaft, a.a.O., S. 1502; OTTIKER, Pfandrecht und Zwangsvollstreckung bei Miteigentum und Stockwerkeigentum, Diss. Zürich 1972, S. 47, je mit Hinweisen). Die Haftung greift indessen gegenüber allen Stockwerkeigentümern Platz, soweit die Gesamtliegenschaft Haftungsobjekt ist. Die Stockwerkeigentümer können somit die Vollstreckung in die Gesamtliegenschaft nur verhindern, wenn sie auch für die anteilsmässigen Schulden eines säumigen Stockwerkeigentümers aufkommen. Die angestrebte Beschränkung der persönlichen Haftung kommt insoweit nicht zum Tragen, was im allgemeinen nicht im Interesse der Stockwerkeigentümer liegt.
Abgesehen von diesen unterschiedlichen Interessen der Miteigentümer gilt es auch jene solcher Gläubiger zu wahren, denen bereits eine Stockwerkeinheit verpfändet ist. Denn bei einer Zwangsverwertung der Gesamtliegenschaft erhält der Ersteigerer diese als Ganzes, womit die Miteigentumsanteile untergehen und die Gläubiger, denen diese verpfändet sind, ihr Pfandobjekt verlieren. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist dem Anliegen von Art. 648 Abs. 3 ZGB Rechnung zu tragen.
b) Anderseits erfordert die Privilegierung, die der Gesetzgeber den Bauhandwerkern mit dem Bauhandwerkerpfandrecht einräumt, keineswegs, dass für diese Grundpfandgläubiger in jedem Fall eine Wahlmöglichkeit zwischen der Belastung der Liegenschaft als Ganzes und der Belastung der einzelnen Stockwerkeinheiten bestehen muss. Der den Bauhandwerkern zugedachte Rechtsschutz ist auch gewahrt, wenn Art. 648 Abs. 3 ZGB beachtet wird. Zudem würde die Besserstellung der Bauhandwerker, die bewirkt würde, wenn Art. 648 Abs. 3 ZGB auf das Bauhandwerkerpfandrecht nicht angewendet würde, in keinem Verhältnis zur Benachteiligung stehen, die andere Pfandgläubiger und bestimmte Stockwerkeigentümer damit in Kauf zu nehmen hätten.
c) Es entspricht somit dem Sinne des Gesetzes, dass Art. 648 Abs. 3 ZGB auch auf das Bauhandwerkerpfandrecht Anwendung findet, welches als mittelbares gesetzliches Pfandrecht den früher begründeten Pfandrechten nachgeht. Dies widerspricht auch dem Wortlaut von Art. 648 Abs. 3 ZGB nicht. Es ist zu beachten, dass das Bauhandwerkerpfandrecht nach heute herrschender Ansicht grundsätzlich nur unter Mitwirkung der betroffenen Miteigentümer zustandekommen kann (OTTIKER, a.a.O., S. 72 mit Hinweisen; TUOR/SCHNYDER, a.a.O., S. 746), so dass die Stockwerkeigentümer bei der Begründung zumindest nicht völlig unbeteiligt sind. Zudem hat das Bundesgericht bereits in BGE 95 I 575 darauf hingewiesen, dass der von den Eidg. Räten verabschiedete Gesetzestext allgemeiner formuliert war: "Bestehen Grundpfandrechte oder Grundlasten an Miteigentumsanteilen, so kann die Sache selbst nicht mehr mit solchen Rechten belastet werden." Die nachträglich erfolgte Änderung, dass "die Miteigentümer die Sache selbst nicht mehr mit solchen Rechten belasten" können, ist als rein redaktionell anzusehen.
In Übereinstimmung mit diesen Erwägungen bejaht denn auch die herrschende Lehre die Anwendung von Art. 648 Abs. 3 ZGB auf das Bauhandwerkerpfandrecht (EGGEN, a.a.O., S. 325 f.; FRIEDRICH, Das Stockwerkeigentum, N 10 zu § 47; LIVER, Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/1, S. 78; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N 44 zu Art. 648 ZGB; OTTIKER, a.a.O., S. 65; OTTIKER, Zum Bauhandwerkerpfandrecht beim Stockwerkeigentum, in: ZBGR 52/1971, S. 195 ff.; vgl. auch SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2. Aufl. 1982, S. 92 ff.). Die in BGE 95 I 574 f. und BGE 111 II 34 f. offengelassene Frage, ob die Gesamtliegenschaft mit einem Bauhandwerkerpfandrecht belastet werden könne, wenn bereits auf einer Stockwerkeinheit ein Grundpfand oder eine Grundlast besteht, ist demnach negativ zu beantworten.
d) An der Unzulässigkeit der Eintragung auf der Gesamtliegenschaft würde sich im übrigen auch nichts ändern, wenn die Stockwerkeigentümer entsprechend der Behauptung der Klägerin ihr Einverständnis zur Eintragung gegeben hätten. Zwar ist das Bundesgericht in BGE 95 I 574 ff. davon ausgegangen, dass unter den Betroffenen eine entsprechende Vereinbarung getroffen werden könne. Voraussetzung ist jedoch, dass einer solchen Abmachung auch die Gläubiger von Pfandrechten an den einzelnen Anteilen zustimmen (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N 41 zu Art. 648 ZGB). Dies ist im vorliegenden Fall nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht der Fall. Dem Vorwurf eines Verstosses gegen Treu und Glauben, der in diesem Zusammenhang von der Klägerin erhoben wird, weil sich die Beklagten im nachhinein nicht mehr an diese Vereinbarung halten würden, ist damit zum vornherein die Grundlage entzogen. | de | Ipoteca degli artigiani e imprenditori; art. 648 cpv. 3 CC. L'art. 648 cpv. 3 CC si applica anche all'ipoteca degli artigiani e imprenditori. L'immobile su cui è costituita una proprietà per piani non può pertanto essere gravato da tale ipoteca ove un pegno immobiliare od un onere fondiario gravi già un'unità della proprietà per piani. | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-157%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,485 | 113 II 163 | 113 II 163
Sachverhalt ab Seite 163
En avril 1975, la Banque A. a ouvert à B. un crédit en compte courant de fr. 40'000.--. A titre de garantie, elle exigeait de B. une cession de toutes les créances, actuelles et futures, liées au déroulement de ses affaires. L'acte de cession de créances, daté du 21 avril 1975 et signé par B., porte la mention suivante:
"Le total de l'état des débiteurs cédés sera communiqué à la banque le 15 de chaque mois. La banque est autorisée à contrôler les livres en tout temps et à exiger une liste détaillée des débiteurs."
B. a régulièrement fourni les listes de débiteurs cédés. La dernière, communiquée le 6 mars 1984, mentionne que "les créances effectives ... cédées à la date du 29 février 1984 se montent à fr. 173'491,80".
Le 2 mai 1984, la faillite de B. a été prononcée sans que la banque cessionnaire eût reçu de nouvelle liste de débiteurs cédés. Le 23 mai 1984, la Banque A. a produit dans la faillite une créance d'environ fr. 140'000.-- en invoquant comme garantie la cession générale de 1975.
Ses droits étant contestés, elle a ouvert action contre la masse en faillite en demandant au tribunal de constater qu'elle était créancière de toutes les créances issues des affaires de B. antérieures à l'ouverture de la faillite et de condamner la masse défenderesse à lui payer fr. 36'190.35.
La masse défenderesse a conclu au déboutement de la demanderesse et, reconventionnellement, au paiement par celle-ci de fr. 41'768.20. Elle faisait valoir que la demanderesse ne pouvait être titulaire des créances de B. qui devaient faire l'objet de listes qu'elle n'avait pas reçues avant l'ouverture de la faillite pour les mois de mars et avril et le 1er mai 1984 et qu'elle devait au surplus, pour cette période, restituer ce qu'elle avait perçu des débiteurs de B. ayant acquitté leurs dettes au moyen du bulletin de versement de la banque.
Par jugement du 25 juin 1986, le Tribunal de commerce du canton de Berne a débouté la demanderesse de toutes ses conclusions et l'a condamnée à verser à la masse défenderesse la somme de fr. 41'433.65 avec intérêt à 6% dès le 30 août 1985.
Le Tribunal fédéral admet le recours en réforme interjeté par la demanderesse, annule le jugement attaqué et renvoie la cause au Tribunal de commerce pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Se référant à une partie de la doctrine et à un avis de droit du professeur Engel, la cour cantonale estime indispensable que la créance cédée soit déterminée - ou du moins déterminable - quant à son montant, à sa cause et au débiteur cédé, au moment où le cessionnaire fait valoir la cession, c'est-à-dire lors de l'acte de disposition. Dans l'hypothèse d'une cession de créances futures, telle que pratiquée en l'espèce, les créances cédées ne sont pas déterminables au moment du contrat de cession; le cessionnaire ne peut les connaître de façon déterminée ou déterminable qu'au moment où il a en main la liste des débiteurs cédés que doit lui remettre le cédant, seule la remise de cette liste constituant l'acte de disposition, la cession en soi. Le texte même de l'état des créances destiné à la demanderesse, indiquant que les créances sont cédées en garantie à la date de l'établissement de la liste, confirme ce point de vue. La cour cantonale en conclut que les créances nées de l'exploitation du garage de B. et ne figurant pas sur la liste des débiteurs cédés remise à la demanderesse avant la faillite n'ont pas été valablement cédées à la banque.
La recourante soutient au contraire que les créances faisant l'objet de la cession litigieuse sont suffisamment déterminables et qu'elle en est dès lors devenue titulaire dès leur naissance, sans qu'il importe qu'elles aient figuré sur une liste de débiteurs.
2. a) Depuis longtemps, jurisprudence et doctrine admettent la validité des cessions de créances futures, pourvu que les créances à céder soient suffisamment déterminées ou tout au moins déterminables (bestimmbar) quant à la personne du débiteur cédé, à leur fondement juridique et à leur contenu, et que la cession ne porte pas une atteinte trop grande à la liberté économique et à la personnalité du cédant, au sens de l'art. 27 al. 2 CC (ATF 112 II 434 s. consid. 2; ATF 112 II 243, ATF 84 II 366 consid. 3, ATF 69 II 290 ss; pour la doctrine, cf. les auteurs cités par ZOBL, Berner Komm., Das Fahrnispfand, Syst. Teil, n. 1570). La doctrine admet généralement que la cession de toutes les créances découlant des affaires (Geschäftsbetrieb) ou d'une activité commerciale du cédant est admissible et ne tombe pas a priori sous le coup de l'art. 27 al. 2 CC (OFTINGER, in Bundesgerichtspraxis zum Allg. Teil des OR, p. 202; VON TUHR/ESCHER, OR, p. 350; WALDER, Lohnabtretung und Zwangsvollstreckung, p. 19, n. 19; VON BÜREN, Allg. Teil, p. 324; AMONN, Die generelle Debitorenzession im Konkurs, in BlSchK 1979, p. 132 s.; OFTINGER/BÄR, Komm., n. 72 ad art. 899 CC). La jurisprudence se prononce dans le même sens (cf. ATF 112 II 437, consid. 3 in fine; arrêt non publié X. AG du 8 août 1977, cité in NOBEL, Praxis zum öffentlichen und privaten Bankenrecht der Schweiz, Berne 1979, p. 358 s., consid. 2).
b) La jurisprudence n'indique pas nettement si l'exigence de déterminabilité de la créance cédée (quant à la personne du débiteur cédé, à son fondement juridique et à son contenu) doit être réalisée au moment de la conclusion du contrat de cession, ou s'il suffit qu'elle le soit au moment où la créance prend naissance ou au moment où le cessionnaire fait valoir la cession. Cette dernière solution doit être retenue avec la doctrine dominante, et conformément à ce que le Tribunal fédéral a admis, tout au moins implicitement, dans certains de ses arrêts. Pour qu'une cession de créance future soit valable, il suffit donc que la créance soit déterminable, c'est-à-dire qu'elle puisse être déterminée, au moment où elle prend naissance (VON BÜREN, Allg. Teil, p. 325; ZOBL, op.cit., n. 1570; JEANPRÊTRE, La cession de salaire, in RSJ 63 (1967), p. 20; KLEYLING, Zession - unter besonderer Berücksichtigung der Globalzession - und Forderungsverpfändung als Mittel zur Sicherung von Krediten, p. 76; FROMER, Die Abtretung künftiger Forderungen, in RDS 1938 (N.F. 57), p. 307). Cette manière de voir est en effet la seule qui soit compatible avec l'admission de la validité de la cession de toutes les créances futures découlant d'une activité commerciale ou d'affaires du cédant, puisque dans un tel cas les créances cédées ne sont par définition pas déterminables (quant à la personne du débiteur, etc.) au moment de la conclusion du contrat de cession. Elle est en outre seule compatible avec l'admission des cessions de salaires, dont on ignore souvent le débiteur et la quotité au moment de la cession. Elle a d'ailleurs été adoptée par le Tribunal fédéral dans l'arrêt ATF 75 III 115, où l'absence de précision dans l'acte de cession quant à la personne de l'employeur débiteur a été jugée sans importance dès lors que, tant que le cédant ne travaillerait pas de façon indépendante, le cessionnaire saurait toujours à qui s'adresser. Contrairement à ce que pense JEANPRÊTRE (op.cit., ibidem), cette conception ressort également de l'arrêt ATF 57 II 539, qui a posé l'exigence de la déterminabilité de la créance et admis qu'elle était respectée dans une situation où la déterminabilité n'était survenue que postérieurement à la cession.
c) Dans l'arrêt précité ATF 112 II 433 ss, le Tribunal fédéral a mentionné, sans prendre position à son sujet (p. 435 s.), l'opinion soutenue par Bucher et Wiegand, selon laquelle on doit renforcer l'exigence relative à la détermination des créances cédées soit en vertu du principe de la spécialité (BUCHER, Allg. Teil, p. 491), soit en vertu de la dogmatique de l'acte de disposition (WIEGAND, Kreditsicherung und Rechtsdogmatik, in Berner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag, 1979, p. 283, spéc. 289 n. 25, 295 s.). Ces auteurs estiment qu'il faut distinguer entre l'acte générateur d'obligation (Verpflichtungsgeschäft, ici pactum de cedendo) et l'acte de disposition (Verfügungsgeschäft), soit la cession proprement dite; lors de l'accomplissement du second, l'objet de l'acte doit pouvoir être clairement déterminé et identifié; on doit donc pouvoir déterminer la créance, quant à la personne du débiteur, à son fondement juridique et à son contenu, au moment où elle est cédée.
Cette conception, qui n'est certes pas sans valeur théorique, n'est pas en harmonie avec la pratique des cessions globales qui s'est développée en matière de crédit (cf. ZOBL, op.cit., n. 1673 s.), sur la base de la jurisprudence et de la doctrine admettant la validité de la cession si la créance est à tout le moins déterminable, et cela au moment où elle prend naissance. L'acte de cession doit contenir tous les éléments qui permettent de déterminer la créance lorsqu'elle naîtra; mais une fois cette condition remplie, un acte de disposition ou une spécification ultérieure n'est pas nécessaire. De manière générale, la cession de créance est valable, quant à la forme, même si l'un de ses éléments essentiels n'est pas déterminé dans l'acte, pourvu qu'il soit suffisamment déterminable, le cas échéant par l'effet de déclarations subséquentes pouvant même émaner de tiers (ATF 82 II 52), et sans qu'il faille un nouvel acte écrit déterminant avec précision la créance, lorsqu'elle naît. Le principe de la spécialité tel qu'il existe en matière de droits réels, notamment en relation avec la règle de la publicité qui s'applique en cette matière (inscription au registre foncier pour le gage immobilier, art. 799 CC; nantissement pour le gage mobilier, art. 884 CC), ne peut être repris sans autre en droit des obligations. D'ailleurs, même dans le domaine des droits réels, le principe de la spécialité n'est pas appliqué strictement lorsqu'il s'agit non pas du gage, mais de la créance qu'il garantit (ZOBL, op.cit., n. 267; cf. ATF 108 II 47 ss).
d) Au regard de ces principes, le point de vue du Tribunal de commerce ne peut pas être suivi. Les créances futures de B. cédées à la demanderesse, liées au déroulement de ses affaires, étaient déterminables dès leur naissance et passaient dès lors au cessionnaire, soit à la demanderesse. Elles pouvaient en effet être individualisées à l'aide de faits et circonstances extérieurs à l'acte de cession (cf. FROMER, op.cit., p. 307, n. 90). Peu importe que le cessionnaire n'ait pas été en mesure de déterminer les créances par les listes qui devaient lui être remises, puisque l'absence de liste n'empêche pas les créances d'être déterminées par d'autres moyens, ne serait-ce que par des demandes de renseignements. Ces listes, certes utiles en tant qu'elles permettent au cessionnaire d'être renseigné et de savoir à qui s'adresser sans avoir à faire des investigations, n'ont qu'un caractère purement déclaratoire (cf. ZOBL, op.cit., n. 1687; Schönle, Bank- und Börsenrecht, 2e éd., p. 148), ainsi que la jurisprudence l'a déjà admis en matière de droit de gage sur les créances, où la situation est similaire (ATF 69 II 294 consid. 2b).
e) Ainsi, toutes les créances nées avant la faillite de B. ont passé à la demanderesse en sa qualité de cessionnaire. Celle-ci n'a donc pas à rembourser les montants qu'elle a reçus des débiteurs cédés, et la masse défenderesse doit lui rétrocéder tous les montants qu'elle a reçus de ces débiteurs pour des créances nées avant la faillite. Comme le jugement attaqué ne dit rien de ces montants et qu'on ignore s'ils correspondent bien aux conclusions prises par la banque, la cause doit être renvoyée au Tribunal de commerce pour qu'il détermine le montant total dû à la demanderesse. Le recours est ainsi admis dans ce sens. | fr | Voraussetzungen der Gültigkeit einer Globalzession künftiger Forderungen aus der Geschäftstätigkeit des Zedenten. Für die Gültigkeit einer Zession künftiger Forderungen genügt es, dass die Forderung im Zeitpunkt ihrer Entstehung bestimmbar ist. Die Zession muss alle Elemente enthalten, welche die Bestimmung der Forderung bei ihrer künftigen Entstehung erlauben; wenn diese Voraussetzung erfüllt ist, erübrigt sich ein Verfügungsgeschäft oder eine spätere Spezifikation wie die Übergabe einer periodischen Liste der Schuldner des Zedenten. | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-163%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,486 | 113 II 163 | 113 II 163
Sachverhalt ab Seite 163
En avril 1975, la Banque A. a ouvert à B. un crédit en compte courant de fr. 40'000.--. A titre de garantie, elle exigeait de B. une cession de toutes les créances, actuelles et futures, liées au déroulement de ses affaires. L'acte de cession de créances, daté du 21 avril 1975 et signé par B., porte la mention suivante:
"Le total de l'état des débiteurs cédés sera communiqué à la banque le 15 de chaque mois. La banque est autorisée à contrôler les livres en tout temps et à exiger une liste détaillée des débiteurs."
B. a régulièrement fourni les listes de débiteurs cédés. La dernière, communiquée le 6 mars 1984, mentionne que "les créances effectives ... cédées à la date du 29 février 1984 se montent à fr. 173'491,80".
Le 2 mai 1984, la faillite de B. a été prononcée sans que la banque cessionnaire eût reçu de nouvelle liste de débiteurs cédés. Le 23 mai 1984, la Banque A. a produit dans la faillite une créance d'environ fr. 140'000.-- en invoquant comme garantie la cession générale de 1975.
Ses droits étant contestés, elle a ouvert action contre la masse en faillite en demandant au tribunal de constater qu'elle était créancière de toutes les créances issues des affaires de B. antérieures à l'ouverture de la faillite et de condamner la masse défenderesse à lui payer fr. 36'190.35.
La masse défenderesse a conclu au déboutement de la demanderesse et, reconventionnellement, au paiement par celle-ci de fr. 41'768.20. Elle faisait valoir que la demanderesse ne pouvait être titulaire des créances de B. qui devaient faire l'objet de listes qu'elle n'avait pas reçues avant l'ouverture de la faillite pour les mois de mars et avril et le 1er mai 1984 et qu'elle devait au surplus, pour cette période, restituer ce qu'elle avait perçu des débiteurs de B. ayant acquitté leurs dettes au moyen du bulletin de versement de la banque.
Par jugement du 25 juin 1986, le Tribunal de commerce du canton de Berne a débouté la demanderesse de toutes ses conclusions et l'a condamnée à verser à la masse défenderesse la somme de fr. 41'433.65 avec intérêt à 6% dès le 30 août 1985.
Le Tribunal fédéral admet le recours en réforme interjeté par la demanderesse, annule le jugement attaqué et renvoie la cause au Tribunal de commerce pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Se référant à une partie de la doctrine et à un avis de droit du professeur Engel, la cour cantonale estime indispensable que la créance cédée soit déterminée - ou du moins déterminable - quant à son montant, à sa cause et au débiteur cédé, au moment où le cessionnaire fait valoir la cession, c'est-à-dire lors de l'acte de disposition. Dans l'hypothèse d'une cession de créances futures, telle que pratiquée en l'espèce, les créances cédées ne sont pas déterminables au moment du contrat de cession; le cessionnaire ne peut les connaître de façon déterminée ou déterminable qu'au moment où il a en main la liste des débiteurs cédés que doit lui remettre le cédant, seule la remise de cette liste constituant l'acte de disposition, la cession en soi. Le texte même de l'état des créances destiné à la demanderesse, indiquant que les créances sont cédées en garantie à la date de l'établissement de la liste, confirme ce point de vue. La cour cantonale en conclut que les créances nées de l'exploitation du garage de B. et ne figurant pas sur la liste des débiteurs cédés remise à la demanderesse avant la faillite n'ont pas été valablement cédées à la banque.
La recourante soutient au contraire que les créances faisant l'objet de la cession litigieuse sont suffisamment déterminables et qu'elle en est dès lors devenue titulaire dès leur naissance, sans qu'il importe qu'elles aient figuré sur une liste de débiteurs.
2. a) Depuis longtemps, jurisprudence et doctrine admettent la validité des cessions de créances futures, pourvu que les créances à céder soient suffisamment déterminées ou tout au moins déterminables (bestimmbar) quant à la personne du débiteur cédé, à leur fondement juridique et à leur contenu, et que la cession ne porte pas une atteinte trop grande à la liberté économique et à la personnalité du cédant, au sens de l'art. 27 al. 2 CC (ATF 112 II 434 s. consid. 2; ATF 112 II 243, ATF 84 II 366 consid. 3, ATF 69 II 290 ss; pour la doctrine, cf. les auteurs cités par ZOBL, Berner Komm., Das Fahrnispfand, Syst. Teil, n. 1570). La doctrine admet généralement que la cession de toutes les créances découlant des affaires (Geschäftsbetrieb) ou d'une activité commerciale du cédant est admissible et ne tombe pas a priori sous le coup de l'art. 27 al. 2 CC (OFTINGER, in Bundesgerichtspraxis zum Allg. Teil des OR, p. 202; VON TUHR/ESCHER, OR, p. 350; WALDER, Lohnabtretung und Zwangsvollstreckung, p. 19, n. 19; VON BÜREN, Allg. Teil, p. 324; AMONN, Die generelle Debitorenzession im Konkurs, in BlSchK 1979, p. 132 s.; OFTINGER/BÄR, Komm., n. 72 ad art. 899 CC). La jurisprudence se prononce dans le même sens (cf. ATF 112 II 437, consid. 3 in fine; arrêt non publié X. AG du 8 août 1977, cité in NOBEL, Praxis zum öffentlichen und privaten Bankenrecht der Schweiz, Berne 1979, p. 358 s., consid. 2).
b) La jurisprudence n'indique pas nettement si l'exigence de déterminabilité de la créance cédée (quant à la personne du débiteur cédé, à son fondement juridique et à son contenu) doit être réalisée au moment de la conclusion du contrat de cession, ou s'il suffit qu'elle le soit au moment où la créance prend naissance ou au moment où le cessionnaire fait valoir la cession. Cette dernière solution doit être retenue avec la doctrine dominante, et conformément à ce que le Tribunal fédéral a admis, tout au moins implicitement, dans certains de ses arrêts. Pour qu'une cession de créance future soit valable, il suffit donc que la créance soit déterminable, c'est-à-dire qu'elle puisse être déterminée, au moment où elle prend naissance (VON BÜREN, Allg. Teil, p. 325; ZOBL, op.cit., n. 1570; JEANPRÊTRE, La cession de salaire, in RSJ 63 (1967), p. 20; KLEYLING, Zession - unter besonderer Berücksichtigung der Globalzession - und Forderungsverpfändung als Mittel zur Sicherung von Krediten, p. 76; FROMER, Die Abtretung künftiger Forderungen, in RDS 1938 (N.F. 57), p. 307). Cette manière de voir est en effet la seule qui soit compatible avec l'admission de la validité de la cession de toutes les créances futures découlant d'une activité commerciale ou d'affaires du cédant, puisque dans un tel cas les créances cédées ne sont par définition pas déterminables (quant à la personne du débiteur, etc.) au moment de la conclusion du contrat de cession. Elle est en outre seule compatible avec l'admission des cessions de salaires, dont on ignore souvent le débiteur et la quotité au moment de la cession. Elle a d'ailleurs été adoptée par le Tribunal fédéral dans l'arrêt ATF 75 III 115, où l'absence de précision dans l'acte de cession quant à la personne de l'employeur débiteur a été jugée sans importance dès lors que, tant que le cédant ne travaillerait pas de façon indépendante, le cessionnaire saurait toujours à qui s'adresser. Contrairement à ce que pense JEANPRÊTRE (op.cit., ibidem), cette conception ressort également de l'arrêt ATF 57 II 539, qui a posé l'exigence de la déterminabilité de la créance et admis qu'elle était respectée dans une situation où la déterminabilité n'était survenue que postérieurement à la cession.
c) Dans l'arrêt précité ATF 112 II 433 ss, le Tribunal fédéral a mentionné, sans prendre position à son sujet (p. 435 s.), l'opinion soutenue par Bucher et Wiegand, selon laquelle on doit renforcer l'exigence relative à la détermination des créances cédées soit en vertu du principe de la spécialité (BUCHER, Allg. Teil, p. 491), soit en vertu de la dogmatique de l'acte de disposition (WIEGAND, Kreditsicherung und Rechtsdogmatik, in Berner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag, 1979, p. 283, spéc. 289 n. 25, 295 s.). Ces auteurs estiment qu'il faut distinguer entre l'acte générateur d'obligation (Verpflichtungsgeschäft, ici pactum de cedendo) et l'acte de disposition (Verfügungsgeschäft), soit la cession proprement dite; lors de l'accomplissement du second, l'objet de l'acte doit pouvoir être clairement déterminé et identifié; on doit donc pouvoir déterminer la créance, quant à la personne du débiteur, à son fondement juridique et à son contenu, au moment où elle est cédée.
Cette conception, qui n'est certes pas sans valeur théorique, n'est pas en harmonie avec la pratique des cessions globales qui s'est développée en matière de crédit (cf. ZOBL, op.cit., n. 1673 s.), sur la base de la jurisprudence et de la doctrine admettant la validité de la cession si la créance est à tout le moins déterminable, et cela au moment où elle prend naissance. L'acte de cession doit contenir tous les éléments qui permettent de déterminer la créance lorsqu'elle naîtra; mais une fois cette condition remplie, un acte de disposition ou une spécification ultérieure n'est pas nécessaire. De manière générale, la cession de créance est valable, quant à la forme, même si l'un de ses éléments essentiels n'est pas déterminé dans l'acte, pourvu qu'il soit suffisamment déterminable, le cas échéant par l'effet de déclarations subséquentes pouvant même émaner de tiers (ATF 82 II 52), et sans qu'il faille un nouvel acte écrit déterminant avec précision la créance, lorsqu'elle naît. Le principe de la spécialité tel qu'il existe en matière de droits réels, notamment en relation avec la règle de la publicité qui s'applique en cette matière (inscription au registre foncier pour le gage immobilier, art. 799 CC; nantissement pour le gage mobilier, art. 884 CC), ne peut être repris sans autre en droit des obligations. D'ailleurs, même dans le domaine des droits réels, le principe de la spécialité n'est pas appliqué strictement lorsqu'il s'agit non pas du gage, mais de la créance qu'il garantit (ZOBL, op.cit., n. 267; cf. ATF 108 II 47 ss).
d) Au regard de ces principes, le point de vue du Tribunal de commerce ne peut pas être suivi. Les créances futures de B. cédées à la demanderesse, liées au déroulement de ses affaires, étaient déterminables dès leur naissance et passaient dès lors au cessionnaire, soit à la demanderesse. Elles pouvaient en effet être individualisées à l'aide de faits et circonstances extérieurs à l'acte de cession (cf. FROMER, op.cit., p. 307, n. 90). Peu importe que le cessionnaire n'ait pas été en mesure de déterminer les créances par les listes qui devaient lui être remises, puisque l'absence de liste n'empêche pas les créances d'être déterminées par d'autres moyens, ne serait-ce que par des demandes de renseignements. Ces listes, certes utiles en tant qu'elles permettent au cessionnaire d'être renseigné et de savoir à qui s'adresser sans avoir à faire des investigations, n'ont qu'un caractère purement déclaratoire (cf. ZOBL, op.cit., n. 1687; Schönle, Bank- und Börsenrecht, 2e éd., p. 148), ainsi que la jurisprudence l'a déjà admis en matière de droit de gage sur les créances, où la situation est similaire (ATF 69 II 294 consid. 2b).
e) Ainsi, toutes les créances nées avant la faillite de B. ont passé à la demanderesse en sa qualité de cessionnaire. Celle-ci n'a donc pas à rembourser les montants qu'elle a reçus des débiteurs cédés, et la masse défenderesse doit lui rétrocéder tous les montants qu'elle a reçus de ces débiteurs pour des créances nées avant la faillite. Comme le jugement attaqué ne dit rien de ces montants et qu'on ignore s'ils correspondent bien aux conclusions prises par la banque, la cause doit être renvoyée au Tribunal de commerce pour qu'il détermine le montant total dû à la demanderesse. Le recours est ainsi admis dans ce sens. | fr | Conditions de validité d'une cession globale de créances futures découlant de l'activité commerciale du cédant. Pour qu'une cession de créances futures soit valable, il suffit que la créance soit déterminable au moment où elle prend naissance. L'acte de cession doit contenir tous les éléments permettant de déterminer la créance lorsqu'elle naîtra; une fois cette condition remplie, un acte de disposition ou une spécification ultérieure, telle que la remise d'une liste périodique des débiteurs du cédant, n'est pas nécessaire. | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-163%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,487 | 113 II 163 | 113 II 163
Sachverhalt ab Seite 163
En avril 1975, la Banque A. a ouvert à B. un crédit en compte courant de fr. 40'000.--. A titre de garantie, elle exigeait de B. une cession de toutes les créances, actuelles et futures, liées au déroulement de ses affaires. L'acte de cession de créances, daté du 21 avril 1975 et signé par B., porte la mention suivante:
"Le total de l'état des débiteurs cédés sera communiqué à la banque le 15 de chaque mois. La banque est autorisée à contrôler les livres en tout temps et à exiger une liste détaillée des débiteurs."
B. a régulièrement fourni les listes de débiteurs cédés. La dernière, communiquée le 6 mars 1984, mentionne que "les créances effectives ... cédées à la date du 29 février 1984 se montent à fr. 173'491,80".
Le 2 mai 1984, la faillite de B. a été prononcée sans que la banque cessionnaire eût reçu de nouvelle liste de débiteurs cédés. Le 23 mai 1984, la Banque A. a produit dans la faillite une créance d'environ fr. 140'000.-- en invoquant comme garantie la cession générale de 1975.
Ses droits étant contestés, elle a ouvert action contre la masse en faillite en demandant au tribunal de constater qu'elle était créancière de toutes les créances issues des affaires de B. antérieures à l'ouverture de la faillite et de condamner la masse défenderesse à lui payer fr. 36'190.35.
La masse défenderesse a conclu au déboutement de la demanderesse et, reconventionnellement, au paiement par celle-ci de fr. 41'768.20. Elle faisait valoir que la demanderesse ne pouvait être titulaire des créances de B. qui devaient faire l'objet de listes qu'elle n'avait pas reçues avant l'ouverture de la faillite pour les mois de mars et avril et le 1er mai 1984 et qu'elle devait au surplus, pour cette période, restituer ce qu'elle avait perçu des débiteurs de B. ayant acquitté leurs dettes au moyen du bulletin de versement de la banque.
Par jugement du 25 juin 1986, le Tribunal de commerce du canton de Berne a débouté la demanderesse de toutes ses conclusions et l'a condamnée à verser à la masse défenderesse la somme de fr. 41'433.65 avec intérêt à 6% dès le 30 août 1985.
Le Tribunal fédéral admet le recours en réforme interjeté par la demanderesse, annule le jugement attaqué et renvoie la cause au Tribunal de commerce pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Se référant à une partie de la doctrine et à un avis de droit du professeur Engel, la cour cantonale estime indispensable que la créance cédée soit déterminée - ou du moins déterminable - quant à son montant, à sa cause et au débiteur cédé, au moment où le cessionnaire fait valoir la cession, c'est-à-dire lors de l'acte de disposition. Dans l'hypothèse d'une cession de créances futures, telle que pratiquée en l'espèce, les créances cédées ne sont pas déterminables au moment du contrat de cession; le cessionnaire ne peut les connaître de façon déterminée ou déterminable qu'au moment où il a en main la liste des débiteurs cédés que doit lui remettre le cédant, seule la remise de cette liste constituant l'acte de disposition, la cession en soi. Le texte même de l'état des créances destiné à la demanderesse, indiquant que les créances sont cédées en garantie à la date de l'établissement de la liste, confirme ce point de vue. La cour cantonale en conclut que les créances nées de l'exploitation du garage de B. et ne figurant pas sur la liste des débiteurs cédés remise à la demanderesse avant la faillite n'ont pas été valablement cédées à la banque.
La recourante soutient au contraire que les créances faisant l'objet de la cession litigieuse sont suffisamment déterminables et qu'elle en est dès lors devenue titulaire dès leur naissance, sans qu'il importe qu'elles aient figuré sur une liste de débiteurs.
2. a) Depuis longtemps, jurisprudence et doctrine admettent la validité des cessions de créances futures, pourvu que les créances à céder soient suffisamment déterminées ou tout au moins déterminables (bestimmbar) quant à la personne du débiteur cédé, à leur fondement juridique et à leur contenu, et que la cession ne porte pas une atteinte trop grande à la liberté économique et à la personnalité du cédant, au sens de l'art. 27 al. 2 CC (ATF 112 II 434 s. consid. 2; ATF 112 II 243, ATF 84 II 366 consid. 3, ATF 69 II 290 ss; pour la doctrine, cf. les auteurs cités par ZOBL, Berner Komm., Das Fahrnispfand, Syst. Teil, n. 1570). La doctrine admet généralement que la cession de toutes les créances découlant des affaires (Geschäftsbetrieb) ou d'une activité commerciale du cédant est admissible et ne tombe pas a priori sous le coup de l'art. 27 al. 2 CC (OFTINGER, in Bundesgerichtspraxis zum Allg. Teil des OR, p. 202; VON TUHR/ESCHER, OR, p. 350; WALDER, Lohnabtretung und Zwangsvollstreckung, p. 19, n. 19; VON BÜREN, Allg. Teil, p. 324; AMONN, Die generelle Debitorenzession im Konkurs, in BlSchK 1979, p. 132 s.; OFTINGER/BÄR, Komm., n. 72 ad art. 899 CC). La jurisprudence se prononce dans le même sens (cf. ATF 112 II 437, consid. 3 in fine; arrêt non publié X. AG du 8 août 1977, cité in NOBEL, Praxis zum öffentlichen und privaten Bankenrecht der Schweiz, Berne 1979, p. 358 s., consid. 2).
b) La jurisprudence n'indique pas nettement si l'exigence de déterminabilité de la créance cédée (quant à la personne du débiteur cédé, à son fondement juridique et à son contenu) doit être réalisée au moment de la conclusion du contrat de cession, ou s'il suffit qu'elle le soit au moment où la créance prend naissance ou au moment où le cessionnaire fait valoir la cession. Cette dernière solution doit être retenue avec la doctrine dominante, et conformément à ce que le Tribunal fédéral a admis, tout au moins implicitement, dans certains de ses arrêts. Pour qu'une cession de créance future soit valable, il suffit donc que la créance soit déterminable, c'est-à-dire qu'elle puisse être déterminée, au moment où elle prend naissance (VON BÜREN, Allg. Teil, p. 325; ZOBL, op.cit., n. 1570; JEANPRÊTRE, La cession de salaire, in RSJ 63 (1967), p. 20; KLEYLING, Zession - unter besonderer Berücksichtigung der Globalzession - und Forderungsverpfändung als Mittel zur Sicherung von Krediten, p. 76; FROMER, Die Abtretung künftiger Forderungen, in RDS 1938 (N.F. 57), p. 307). Cette manière de voir est en effet la seule qui soit compatible avec l'admission de la validité de la cession de toutes les créances futures découlant d'une activité commerciale ou d'affaires du cédant, puisque dans un tel cas les créances cédées ne sont par définition pas déterminables (quant à la personne du débiteur, etc.) au moment de la conclusion du contrat de cession. Elle est en outre seule compatible avec l'admission des cessions de salaires, dont on ignore souvent le débiteur et la quotité au moment de la cession. Elle a d'ailleurs été adoptée par le Tribunal fédéral dans l'arrêt ATF 75 III 115, où l'absence de précision dans l'acte de cession quant à la personne de l'employeur débiteur a été jugée sans importance dès lors que, tant que le cédant ne travaillerait pas de façon indépendante, le cessionnaire saurait toujours à qui s'adresser. Contrairement à ce que pense JEANPRÊTRE (op.cit., ibidem), cette conception ressort également de l'arrêt ATF 57 II 539, qui a posé l'exigence de la déterminabilité de la créance et admis qu'elle était respectée dans une situation où la déterminabilité n'était survenue que postérieurement à la cession.
c) Dans l'arrêt précité ATF 112 II 433 ss, le Tribunal fédéral a mentionné, sans prendre position à son sujet (p. 435 s.), l'opinion soutenue par Bucher et Wiegand, selon laquelle on doit renforcer l'exigence relative à la détermination des créances cédées soit en vertu du principe de la spécialité (BUCHER, Allg. Teil, p. 491), soit en vertu de la dogmatique de l'acte de disposition (WIEGAND, Kreditsicherung und Rechtsdogmatik, in Berner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag, 1979, p. 283, spéc. 289 n. 25, 295 s.). Ces auteurs estiment qu'il faut distinguer entre l'acte générateur d'obligation (Verpflichtungsgeschäft, ici pactum de cedendo) et l'acte de disposition (Verfügungsgeschäft), soit la cession proprement dite; lors de l'accomplissement du second, l'objet de l'acte doit pouvoir être clairement déterminé et identifié; on doit donc pouvoir déterminer la créance, quant à la personne du débiteur, à son fondement juridique et à son contenu, au moment où elle est cédée.
Cette conception, qui n'est certes pas sans valeur théorique, n'est pas en harmonie avec la pratique des cessions globales qui s'est développée en matière de crédit (cf. ZOBL, op.cit., n. 1673 s.), sur la base de la jurisprudence et de la doctrine admettant la validité de la cession si la créance est à tout le moins déterminable, et cela au moment où elle prend naissance. L'acte de cession doit contenir tous les éléments qui permettent de déterminer la créance lorsqu'elle naîtra; mais une fois cette condition remplie, un acte de disposition ou une spécification ultérieure n'est pas nécessaire. De manière générale, la cession de créance est valable, quant à la forme, même si l'un de ses éléments essentiels n'est pas déterminé dans l'acte, pourvu qu'il soit suffisamment déterminable, le cas échéant par l'effet de déclarations subséquentes pouvant même émaner de tiers (ATF 82 II 52), et sans qu'il faille un nouvel acte écrit déterminant avec précision la créance, lorsqu'elle naît. Le principe de la spécialité tel qu'il existe en matière de droits réels, notamment en relation avec la règle de la publicité qui s'applique en cette matière (inscription au registre foncier pour le gage immobilier, art. 799 CC; nantissement pour le gage mobilier, art. 884 CC), ne peut être repris sans autre en droit des obligations. D'ailleurs, même dans le domaine des droits réels, le principe de la spécialité n'est pas appliqué strictement lorsqu'il s'agit non pas du gage, mais de la créance qu'il garantit (ZOBL, op.cit., n. 267; cf. ATF 108 II 47 ss).
d) Au regard de ces principes, le point de vue du Tribunal de commerce ne peut pas être suivi. Les créances futures de B. cédées à la demanderesse, liées au déroulement de ses affaires, étaient déterminables dès leur naissance et passaient dès lors au cessionnaire, soit à la demanderesse. Elles pouvaient en effet être individualisées à l'aide de faits et circonstances extérieurs à l'acte de cession (cf. FROMER, op.cit., p. 307, n. 90). Peu importe que le cessionnaire n'ait pas été en mesure de déterminer les créances par les listes qui devaient lui être remises, puisque l'absence de liste n'empêche pas les créances d'être déterminées par d'autres moyens, ne serait-ce que par des demandes de renseignements. Ces listes, certes utiles en tant qu'elles permettent au cessionnaire d'être renseigné et de savoir à qui s'adresser sans avoir à faire des investigations, n'ont qu'un caractère purement déclaratoire (cf. ZOBL, op.cit., n. 1687; Schönle, Bank- und Börsenrecht, 2e éd., p. 148), ainsi que la jurisprudence l'a déjà admis en matière de droit de gage sur les créances, où la situation est similaire (ATF 69 II 294 consid. 2b).
e) Ainsi, toutes les créances nées avant la faillite de B. ont passé à la demanderesse en sa qualité de cessionnaire. Celle-ci n'a donc pas à rembourser les montants qu'elle a reçus des débiteurs cédés, et la masse défenderesse doit lui rétrocéder tous les montants qu'elle a reçus de ces débiteurs pour des créances nées avant la faillite. Comme le jugement attaqué ne dit rien de ces montants et qu'on ignore s'ils correspondent bien aux conclusions prises par la banque, la cause doit être renvoyée au Tribunal de commerce pour qu'il détermine le montant total dû à la demanderesse. Le recours est ainsi admis dans ce sens. | fr | Condizioni di validità di una cessione globale di crediti futuri risultanti dall'attività commerciale del cedente. Perché una cessione di crediti futuri sia valida, basta che il credito sia determinabile al momento in cui sorge. L'atto di cessione deve contenere tutti gli elementi che permettano di determinare il credito quando sorga; adempiuta tale condizione, non occorre un atto di disposizione o una specificazione ulteriore, quale la consegna di un elenco periodico dei debitori del cedente. | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-163%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,488 | 113 II 168 | 113 II 168
Sachverhalt ab Seite 169
A.- K. schloss am 29. Januar 1979 mit der P. AG (nunmehr A.B. Leasing AG) einen Mietvertrag über einen Personenwagen Pontiac. Der monatliche Mietzins und die damit abgegoltenen Fahrkilometer wurden wiederholt abgeändert, zuletzt ab April 1980 auf monatlich Fr. 1'301.-- Miete einschliesslich 4150 Kilometer. Am 5. September 1980 setzte die A.B. Leasing AG unter Hinweis auf Art. 265 OR K. Frist an zur Zahlung rückständiger Betreffnisse. Darauf brachte dieser den Wagen am 16. Oktober 1980 zurück. Es kam zu Differenzen hinsichtlich des Ausstandes, worauf die Vermieterin ihre Forderungen an die W. Inkasso AG abtrat.
B.- Am 4. Mai 1983 erhob die W. Inkasso AG beim Bezirksgericht Zürich Klage gegen K. auf Zahlung von Fr. 10'732.90 nebst 12% Zins. Der Beklagte erhob Widerklage über Fr. 240.--. In der Folge reduzierte die Klägerin ihre Hauptklage auf Fr. 10'439.10 und der Beklagte anerkannte diese für Fr. 436.50 nebst Zins. Im übrigen wies das Bezirksgericht Haupt- und Widerklage ab. Vor dem Obergericht des Kantons Zürich war nur noch die reduzierte Hauptklage streitig, wurde aber mit Urteil vom 1. September 1986 ebenfalls abgewiesen.
C.- Die Klägerin beantragt mit ihrer Berufung, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Klage für Fr. 9'457.90 nebst 12% Zins seit 20. November 1980 gutzuheissen; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung im Sinn der Gutheissung der Klage in Anwendung von Art. 253 ff. OR an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beklagte ersucht, die Berufung abzuweisen. Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Das Obergericht nimmt an, der streitige Mietvertrag unterstehe nach Art. 226m Abs. 1 OR den Vorschriften über den Abzahlungskauf und sei ungültig, weil er den Anforderungen von Art. 226a OR nicht genüge. Die Klägerin hält daran fest, dass ein echter und gültiger Mietvertrag gegeben sei. Sie bestreitet nicht, dass andernfalls die Anwendung der Bestimmungen des Abzahlungskaufs zur Ungültigkeit führen würde, namentlich keine Ausnahme nach Art. 226m Abs. 4 OR vorläge, was gemäss BGE 103 II 116 E. 3 zutrifft.
Entscheidend wird damit Art. 226m Abs. 1 OR. Danach gelten die Bestimmungen über den Abzahlungskauf für alle Rechtsgeschäfte und Verbindungen von solchen wie Miet-Kauf-Verträge, soweit die Parteien damit die gleichen wirtschaftlichen Zwecke wie bei einem Kauf auf Abzahlung verfolgen, gleichgültig welcher Rechtsform sie sich bedienen.
2. Das Obergericht misst der rechtlich umstrittenen Unterscheidung zwischen Mietvertrag und Leasing für den Entscheid keine Bedeutung bei, weil bei Konsumgütern regelmässig beide Verträge unter das Abzahlungsrecht fielen. Die Klägerin bezweifelt zu Unrecht, dass Autos in diesem Sinn als Konsumgut zu verstehen sind (BGE 110 II 246 E. 1). Insoweit macht es für die Anwendung von Art. 226m Abs. 1 OR in der Tat keinen Unterschied, ob Miete oder Leasing angenommen wird; häufig wird ohnehin aus Werbegründen ein gewöhnlicher Mietvertrag als Leasing bezeichnet (GIGER, Der Leasingvertrag, S. 18; RINDERKNECHT, Leasing von Mobilien, Diss. Zürich 1984, S. 109). Vorliegend ist das nicht der Fall, sondern es liegt dem Wortlaut nach ein Mietvertrag vor; dass die Vermieterin im übrigen auch Leasingverträge abschloss und damit warb, fällt für die Beurteilung des vorliegenden Mietvertrags nicht ins Gewicht. Jedoch geht die Vorinstanz zu weit, wenn sie für den Regelfall die Miete von Konsumgütern dem Abzahlungsrecht unterstellen will; sie widerlegt das denn auch durch die eigenen Ausführungen, mit welchen sie zu Recht näher auf die Einzelheiten des streitigen Vertrages eingeht (so auch SCHMID, Zürcher Kommentar, N. 20 vor Art. 253 OR; LÜEM, Typologie der Leasingverträge, in: Neue Vertragsformen der Wirtschaft, St. Galler Studien Bd. 5, S. 52 f.).
3. Der Vertrag sieht weder einen Eigentumsübergang nach Vertragsablauf noch ein Kaufsrecht vor. Die Vorinstanz hält dies für unerheblich und erachtet es als stossend, wenn die Eigentumsübertragung verweigert werde, nachdem das Mietobjekt praktisch abbezahlt sei. Der Vertrag sei auf dauernde Nutzung angelegt gewesen, wobei der Beklagte in guten Treuen habe annehmen dürfen, dass ihm nach Vertragsablauf das Auto zu Eigentum überlassen werde.
a) Die Klägerin bestreitet, dass der Wille der Parteien bei Vertragsschluss auf einen solchen Eigentumserwerb gerichtet gewesen sei. Die Vorinstanz stellt insoweit auch keinen übereinstimmenden wirklichen Willen fest, an den das Bundesgericht gebunden wäre. Ihre Argumentation erscheint als etwas widersprüchlich, wenn einerseits aus Treu und Glauben ein Anspruch auf Eigentumserwerb nach Abzahlung angenommen, anderseits aber ein Rechtsanspruch verneint und ein solcher Erwerb von einem nachträglichen Kauf zum Occasionspreis abhängig gemacht wird.
b) Zu Recht hält aber das Obergericht die Frage eines solchen Eigentumserwerbs gar nicht für entscheidend. Das Vorhandensein einer diesbezüglichen Klausel spricht zwar im vornherein für einen Abzahlungskauf in Form eines Miet-Kauf-Vertrags. Ihr Fehlen schützt den Mietvertrag aber nicht mit Sicherheit gegen seine Unterstellung unter das Abzahlungsrecht (SCHMID, a.a.O. N. 31; SCHUBIGER, Der Leasing-Vertrag nach schweizerischem Privatrecht, Diss. Freiburg 1969, S. 98 ff.; ITEN, Der Leasingvertrag in der Büromaschinenbranche, Diss. Zürich 1983, S. 37; STAUDER, Die Behandlung des Leasingvertrages im schweizerischen Recht, in: Neue Vertragsformen der Wirtschaft, S. 72; RINDERKNECHT, a.a.O. S. 111 ff.). Entscheidend ist vielmehr, ob damit die gleichen wirtschaftlichen Zwecke wie mit einem Abzahlungskauf verfolgt werden (Art. 226m Abs. 1 OR). Massgebend ist dafür nicht die Frage nach einem Eigentumserwerb im Rechtssinn, sondern nach der wirtschaftlichen Situation, in der dem Mieter eine dauernde und ungestörte Benützung der Sache gewährleistet wird und er deren Wert während der Vertragsdauer praktisch abzahlt (HUG, Zur Problematik des Miet-Kauf-Vertrages, in: Festgabe Schönenberger, Freiburg 1968, S. 282; ITEN, a.a.O. S. 37; STAUDER, a.a.O. S. 73 f.; HAUSHEER, Finanzierungs-Leasing beweglicher Investitionsgüter, in: ZBJV 106 (1970) S. 224, 227; vgl. auch Botschaft betreffend den Entwurf zu einem Bundesgesetz über den Abzahlungs- und den Vorauszahlungsvertrag vom 26. Januar 1960, BBl 1960 I S. 568). Das Obergericht stellt in tatsächlicher Hinsicht und damit verbindlich fest, dass es dem Beklagten darum gegangen sei, sich die dauernde Nutzung des Fahrzeugs zu verschaffen und dass dieses bei einer Vertragsdauer von 36 Monaten mehr als nur abbezahlt gewesen wäre. Dass die Klägerin dem entgegenhält, der Beklagte habe den Wagen nach 36 Monaten zurückgeben und einen neuen mieten wollen, erscheint als unerheblich, wenn das Fahrzeug nach 21 Monaten bereits praktisch abbezahlt war. Was gegen die entsprechenden Berechnungen des Obergerichts vorgebracht wird, widerspricht tatsächlichen Feststellungen und ist deshalb unbeachtlich (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
4. Die Besonderheit des vorliegenden Mietvertrags liegt darin, dass er zwar nicht auf die erwähnten 36 Monate fest abgeschlossen worden ist, sondern unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten aufgelöst werden konnte. Die Tendenz zur Dauermiete über mindestens 36 Monate entnimmt die Vorinstanz jedoch dem vereinbarten Treuebonussystem. Der Beklagte hatte bei Vertragsbeginn eine Kaution von Fr. 1'990.-- (10% des Wagenwertes) zu leisten (Ziffer 3); damit war praktisch der Unkosten- und Verwaltungsbeitrag gleicher Höhe bezahlt, der bei Vertragsablauf geschuldet war (Ziffer 42). Bei einer Mietdauer von mehr als 18 Monaten wurde dem Beklagten sodann ein Treuebonus von 2,5% des Wagenwerts gutgeschrieben, der sich dann halbjährlich wiederholte und nach 36 Monaten das Maximum von 10% erreichte (Ziffer 41); erst jetzt war die Kaution von Fr. 1'990.-- voll zurückzuerstatten.
a) Das Obergericht erklärt zu Recht, dass damit gewissermassen eine Vertragsdauer von drei Jahren signalisiert worden ist. Im übrigen anerkennt die Klägerin, dass sowohl der Treuebonus wie der einmalige Unkostenbeitrag für einen Mietvertrag atypisch, aber nicht verboten seien und nicht zu einem Abzahlungsvertrag führten. Für das Obergericht ist dagegen entscheidend, dass bei einer Mietdauer unter 18 Monaten der Beklagte die bei Vertragsschluss bezahlten 10% des Wagenwertes oder Fr. 1'990.-- wegen des Bonussystems verloren hätte. Die Mindestdauer betrage im unwahrscheinlichen Fall einer Kündigung vor Mietbeginn drei Monate, sonst vier Monate; für diese Zeit seien Fr. 2'232.-- bzw. 2'976.-- Mietzins zu bezahlen, was einschliesslich Unkostenbeitrag Fr. 4'222.-- bzw. 4'966.-- oder 21 bzw. 25% des Wagenwertes ergebe. Damit seien die Limiten überschritten, bei welchen das Bundesgericht einen Abzahlungsvertrag annehme.
b) Die erwähnte Rechtsprechung beruht auf Entscheidungen des Kassationshofes, in welchen Miet-Kauf-Verträge den Abzahlungsvorschriften unterstellt wurden, weil eine Kündigung erst nach Zahlung von einem Drittel bzw. einem Fünftel des Kaufpreises möglich war (BGE 95 IV 101 ff., BGE 101 IV 98 ff.). Dass diese Urteile Strafsachen und nicht Autos, sondern Unterhaltungselektronik betreffen, ändert an ihrer grundsätzlichen Bedeutung nichts. Diese beschränkt sich auch keineswegs auf den Fall von Miet-Kauf-Verträgen, was der Kassationshof in einem späteren unveröffentlichten Urteil ausdrücklich bestätigt hat (Urteil in Sachen S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug vom 13. Februar 1984, E. 2d, S. 9). Die I. Zivilabteilung des Bundesgerichts hat denn auch unter Hinweis auf jene Urteile die Tendenz von Lehre und Rechtsprechung dahin zusammengefasst, dass die Abzahlungsvorschriften anzuwenden seien, wenn die Miete nicht aufgelöst werden könne, bevor ein bedeutender Teil des Warenwertes bezahlt sei, so dass der Mieter aus wirtschaftlichen Gründen praktisch auf eine Kündigung verzichte (BGE 110 II 246 E. 1 mit zahlreichen Hinweisen, für den damals gegebenen Fall offengelassen). Das kann heute als herrschende Lehre bezeichnet werden (HUG, a.a.O. S. 278, 283 f.; STOFER, Kommentar zum Abzahlungs- und Vorauszahlungsvertrag, 2. A., S. 143, 156; SCHUBIGER, a.a.O. S. 86; JEANPRÊTRE, L'article 226m CO, in: SJZ 74 (1978) S. 271; STAUDER, a.a.O. S. 72; HAUSHEER, a.a.O. S. 225; HEDINGER, Leasingvertrag und Abzahlungsgeschäft, in: "recht" 1986 S. 29 f.; kritisch offenbar RINDERKNECHT, a.a.O. S. 117 f.).
Es besteht kein Grund, vorliegend von der geschilderten Tendenz von Lehre und Rechtsprechung abzuweichen. In der gleichen Richtung ging auch der Entwurf eines Konsumkreditgesetzes vom 12. Juni 1978; darin wurde unter Hinweis auf die genannten Urteile des Kassationshofes die Unterstellung von Mietverträgen unter Abzahlungsrecht vorgeschlagen, wenn diese frühestens nach Zahlung von 25% des Barkaufpreises kündbar sind (Art. 226a Abs. 1 des Entwurfs, BBl 1978 II S. 532 f. und 618). Nachdem dieser Entwurf gescheitert ist, kann die Klägerin sich nicht auf die Limite von 25% berufen. Auch wenn vorliegend der Beklagte je nach Betrachtungsweise nur eine Mindestzahlung von 21% zu leisten hatte, rechtfertigt dies die Feststellung, dass er in einer Weise an den Mietvertrag gefesselt war, die eine Unterstellung unter die Abzahlungsvorschriften nahelegt. Freilich begründet dies nur die Vermutung, dass der streitige Vertrag gleiche Zwecke wie ein Abzahlungskauf verfolgt hat, und der Entwurf des Konsumkreditgesetzes hat das ausdrücklich so formuliert. Die weiteren Umstände des vorliegenden Geschäfts, auf die bereits eingegangen worden ist, namentlich auch die anerkanntermassen für einen Mietvertrag atypischen Bestimmungen über Unkostenbeitrag und Treuebonus, sind nicht geeignet, diese Vermutung zu entkräften.
5. Die Berufung erweist sich demnach in der Hauptsache als unbegründet. Das Obergericht legt ausführlich dar, dass die finanzielle Auseinandersetzung der Parteien auch unter Berücksichtigung der neuesten Rechtsprechung (BGE 110 II 247 E. 2) nicht zu einer Gutheissung der Klage führen könne. Die Klägerin macht nicht geltend, dass das angefochtene Urteil diesbezüglich bundesrechtswidrig sei; sie beschränkt sich darauf, ihren Anspruch bei Annahme eines vollgültigen Mietvertrags darzulegen. Diese Annahme hat sich aber als unzutreffend erwiesen. Das angefochtene Urteil ist daher auch im Ergebnis zu bestätigen. | de | Art. 226m Abs. 1 OR. Unterstellung eines Mietvertrags unter Abzahlungsrecht. Anwendbarkeit der Abzahlungsvorschriften auf einen langfristigen Automietvertrag, der erst nach Zahlung eines bedeutenden Teils des Wagenwerts aufgelöst werden kann, so dass der Mieter aus wirtschaftlichen Gründen auf eine Kündigung verzichtet. | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-168%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 169
A.- K. schloss am 29. Januar 1979 mit der P. AG (nunmehr A.B. Leasing AG) einen Mietvertrag über einen Personenwagen Pontiac. Der monatliche Mietzins und die damit abgegoltenen Fahrkilometer wurden wiederholt abgeändert, zuletzt ab April 1980 auf monatlich Fr. 1'301.-- Miete einschliesslich 4150 Kilometer. Am 5. September 1980 setzte die A.B. Leasing AG unter Hinweis auf Art. 265 OR K. Frist an zur Zahlung rückständiger Betreffnisse. Darauf brachte dieser den Wagen am 16. Oktober 1980 zurück. Es kam zu Differenzen hinsichtlich des Ausstandes, worauf die Vermieterin ihre Forderungen an die W. Inkasso AG abtrat.
B.- Am 4. Mai 1983 erhob die W. Inkasso AG beim Bezirksgericht Zürich Klage gegen K. auf Zahlung von Fr. 10'732.90 nebst 12% Zins. Der Beklagte erhob Widerklage über Fr. 240.--. In der Folge reduzierte die Klägerin ihre Hauptklage auf Fr. 10'439.10 und der Beklagte anerkannte diese für Fr. 436.50 nebst Zins. Im übrigen wies das Bezirksgericht Haupt- und Widerklage ab. Vor dem Obergericht des Kantons Zürich war nur noch die reduzierte Hauptklage streitig, wurde aber mit Urteil vom 1. September 1986 ebenfalls abgewiesen.
C.- Die Klägerin beantragt mit ihrer Berufung, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Klage für Fr. 9'457.90 nebst 12% Zins seit 20. November 1980 gutzuheissen; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung im Sinn der Gutheissung der Klage in Anwendung von Art. 253 ff. OR an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beklagte ersucht, die Berufung abzuweisen. Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Das Obergericht nimmt an, der streitige Mietvertrag unterstehe nach Art. 226m Abs. 1 OR den Vorschriften über den Abzahlungskauf und sei ungültig, weil er den Anforderungen von Art. 226a OR nicht genüge. Die Klägerin hält daran fest, dass ein echter und gültiger Mietvertrag gegeben sei. Sie bestreitet nicht, dass andernfalls die Anwendung der Bestimmungen des Abzahlungskaufs zur Ungültigkeit führen würde, namentlich keine Ausnahme nach Art. 226m Abs. 4 OR vorläge, was gemäss BGE 103 II 116 E. 3 zutrifft.
Entscheidend wird damit Art. 226m Abs. 1 OR. Danach gelten die Bestimmungen über den Abzahlungskauf für alle Rechtsgeschäfte und Verbindungen von solchen wie Miet-Kauf-Verträge, soweit die Parteien damit die gleichen wirtschaftlichen Zwecke wie bei einem Kauf auf Abzahlung verfolgen, gleichgültig welcher Rechtsform sie sich bedienen.
2. Das Obergericht misst der rechtlich umstrittenen Unterscheidung zwischen Mietvertrag und Leasing für den Entscheid keine Bedeutung bei, weil bei Konsumgütern regelmässig beide Verträge unter das Abzahlungsrecht fielen. Die Klägerin bezweifelt zu Unrecht, dass Autos in diesem Sinn als Konsumgut zu verstehen sind (BGE 110 II 246 E. 1). Insoweit macht es für die Anwendung von Art. 226m Abs. 1 OR in der Tat keinen Unterschied, ob Miete oder Leasing angenommen wird; häufig wird ohnehin aus Werbegründen ein gewöhnlicher Mietvertrag als Leasing bezeichnet (GIGER, Der Leasingvertrag, S. 18; RINDERKNECHT, Leasing von Mobilien, Diss. Zürich 1984, S. 109). Vorliegend ist das nicht der Fall, sondern es liegt dem Wortlaut nach ein Mietvertrag vor; dass die Vermieterin im übrigen auch Leasingverträge abschloss und damit warb, fällt für die Beurteilung des vorliegenden Mietvertrags nicht ins Gewicht. Jedoch geht die Vorinstanz zu weit, wenn sie für den Regelfall die Miete von Konsumgütern dem Abzahlungsrecht unterstellen will; sie widerlegt das denn auch durch die eigenen Ausführungen, mit welchen sie zu Recht näher auf die Einzelheiten des streitigen Vertrages eingeht (so auch SCHMID, Zürcher Kommentar, N. 20 vor Art. 253 OR; LÜEM, Typologie der Leasingverträge, in: Neue Vertragsformen der Wirtschaft, St. Galler Studien Bd. 5, S. 52 f.).
3. Der Vertrag sieht weder einen Eigentumsübergang nach Vertragsablauf noch ein Kaufsrecht vor. Die Vorinstanz hält dies für unerheblich und erachtet es als stossend, wenn die Eigentumsübertragung verweigert werde, nachdem das Mietobjekt praktisch abbezahlt sei. Der Vertrag sei auf dauernde Nutzung angelegt gewesen, wobei der Beklagte in guten Treuen habe annehmen dürfen, dass ihm nach Vertragsablauf das Auto zu Eigentum überlassen werde.
a) Die Klägerin bestreitet, dass der Wille der Parteien bei Vertragsschluss auf einen solchen Eigentumserwerb gerichtet gewesen sei. Die Vorinstanz stellt insoweit auch keinen übereinstimmenden wirklichen Willen fest, an den das Bundesgericht gebunden wäre. Ihre Argumentation erscheint als etwas widersprüchlich, wenn einerseits aus Treu und Glauben ein Anspruch auf Eigentumserwerb nach Abzahlung angenommen, anderseits aber ein Rechtsanspruch verneint und ein solcher Erwerb von einem nachträglichen Kauf zum Occasionspreis abhängig gemacht wird.
b) Zu Recht hält aber das Obergericht die Frage eines solchen Eigentumserwerbs gar nicht für entscheidend. Das Vorhandensein einer diesbezüglichen Klausel spricht zwar im vornherein für einen Abzahlungskauf in Form eines Miet-Kauf-Vertrags. Ihr Fehlen schützt den Mietvertrag aber nicht mit Sicherheit gegen seine Unterstellung unter das Abzahlungsrecht (SCHMID, a.a.O. N. 31; SCHUBIGER, Der Leasing-Vertrag nach schweizerischem Privatrecht, Diss. Freiburg 1969, S. 98 ff.; ITEN, Der Leasingvertrag in der Büromaschinenbranche, Diss. Zürich 1983, S. 37; STAUDER, Die Behandlung des Leasingvertrages im schweizerischen Recht, in: Neue Vertragsformen der Wirtschaft, S. 72; RINDERKNECHT, a.a.O. S. 111 ff.). Entscheidend ist vielmehr, ob damit die gleichen wirtschaftlichen Zwecke wie mit einem Abzahlungskauf verfolgt werden (Art. 226m Abs. 1 OR). Massgebend ist dafür nicht die Frage nach einem Eigentumserwerb im Rechtssinn, sondern nach der wirtschaftlichen Situation, in der dem Mieter eine dauernde und ungestörte Benützung der Sache gewährleistet wird und er deren Wert während der Vertragsdauer praktisch abzahlt (HUG, Zur Problematik des Miet-Kauf-Vertrages, in: Festgabe Schönenberger, Freiburg 1968, S. 282; ITEN, a.a.O. S. 37; STAUDER, a.a.O. S. 73 f.; HAUSHEER, Finanzierungs-Leasing beweglicher Investitionsgüter, in: ZBJV 106 (1970) S. 224, 227; vgl. auch Botschaft betreffend den Entwurf zu einem Bundesgesetz über den Abzahlungs- und den Vorauszahlungsvertrag vom 26. Januar 1960, BBl 1960 I S. 568). Das Obergericht stellt in tatsächlicher Hinsicht und damit verbindlich fest, dass es dem Beklagten darum gegangen sei, sich die dauernde Nutzung des Fahrzeugs zu verschaffen und dass dieses bei einer Vertragsdauer von 36 Monaten mehr als nur abbezahlt gewesen wäre. Dass die Klägerin dem entgegenhält, der Beklagte habe den Wagen nach 36 Monaten zurückgeben und einen neuen mieten wollen, erscheint als unerheblich, wenn das Fahrzeug nach 21 Monaten bereits praktisch abbezahlt war. Was gegen die entsprechenden Berechnungen des Obergerichts vorgebracht wird, widerspricht tatsächlichen Feststellungen und ist deshalb unbeachtlich (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
4. Die Besonderheit des vorliegenden Mietvertrags liegt darin, dass er zwar nicht auf die erwähnten 36 Monate fest abgeschlossen worden ist, sondern unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten aufgelöst werden konnte. Die Tendenz zur Dauermiete über mindestens 36 Monate entnimmt die Vorinstanz jedoch dem vereinbarten Treuebonussystem. Der Beklagte hatte bei Vertragsbeginn eine Kaution von Fr. 1'990.-- (10% des Wagenwertes) zu leisten (Ziffer 3); damit war praktisch der Unkosten- und Verwaltungsbeitrag gleicher Höhe bezahlt, der bei Vertragsablauf geschuldet war (Ziffer 42). Bei einer Mietdauer von mehr als 18 Monaten wurde dem Beklagten sodann ein Treuebonus von 2,5% des Wagenwerts gutgeschrieben, der sich dann halbjährlich wiederholte und nach 36 Monaten das Maximum von 10% erreichte (Ziffer 41); erst jetzt war die Kaution von Fr. 1'990.-- voll zurückzuerstatten.
a) Das Obergericht erklärt zu Recht, dass damit gewissermassen eine Vertragsdauer von drei Jahren signalisiert worden ist. Im übrigen anerkennt die Klägerin, dass sowohl der Treuebonus wie der einmalige Unkostenbeitrag für einen Mietvertrag atypisch, aber nicht verboten seien und nicht zu einem Abzahlungsvertrag führten. Für das Obergericht ist dagegen entscheidend, dass bei einer Mietdauer unter 18 Monaten der Beklagte die bei Vertragsschluss bezahlten 10% des Wagenwertes oder Fr. 1'990.-- wegen des Bonussystems verloren hätte. Die Mindestdauer betrage im unwahrscheinlichen Fall einer Kündigung vor Mietbeginn drei Monate, sonst vier Monate; für diese Zeit seien Fr. 2'232.-- bzw. 2'976.-- Mietzins zu bezahlen, was einschliesslich Unkostenbeitrag Fr. 4'222.-- bzw. 4'966.-- oder 21 bzw. 25% des Wagenwertes ergebe. Damit seien die Limiten überschritten, bei welchen das Bundesgericht einen Abzahlungsvertrag annehme.
b) Die erwähnte Rechtsprechung beruht auf Entscheidungen des Kassationshofes, in welchen Miet-Kauf-Verträge den Abzahlungsvorschriften unterstellt wurden, weil eine Kündigung erst nach Zahlung von einem Drittel bzw. einem Fünftel des Kaufpreises möglich war (BGE 95 IV 101 ff., BGE 101 IV 98 ff.). Dass diese Urteile Strafsachen und nicht Autos, sondern Unterhaltungselektronik betreffen, ändert an ihrer grundsätzlichen Bedeutung nichts. Diese beschränkt sich auch keineswegs auf den Fall von Miet-Kauf-Verträgen, was der Kassationshof in einem späteren unveröffentlichten Urteil ausdrücklich bestätigt hat (Urteil in Sachen S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug vom 13. Februar 1984, E. 2d, S. 9). Die I. Zivilabteilung des Bundesgerichts hat denn auch unter Hinweis auf jene Urteile die Tendenz von Lehre und Rechtsprechung dahin zusammengefasst, dass die Abzahlungsvorschriften anzuwenden seien, wenn die Miete nicht aufgelöst werden könne, bevor ein bedeutender Teil des Warenwertes bezahlt sei, so dass der Mieter aus wirtschaftlichen Gründen praktisch auf eine Kündigung verzichte (BGE 110 II 246 E. 1 mit zahlreichen Hinweisen, für den damals gegebenen Fall offengelassen). Das kann heute als herrschende Lehre bezeichnet werden (HUG, a.a.O. S. 278, 283 f.; STOFER, Kommentar zum Abzahlungs- und Vorauszahlungsvertrag, 2. A., S. 143, 156; SCHUBIGER, a.a.O. S. 86; JEANPRÊTRE, L'article 226m CO, in: SJZ 74 (1978) S. 271; STAUDER, a.a.O. S. 72; HAUSHEER, a.a.O. S. 225; HEDINGER, Leasingvertrag und Abzahlungsgeschäft, in: "recht" 1986 S. 29 f.; kritisch offenbar RINDERKNECHT, a.a.O. S. 117 f.).
Es besteht kein Grund, vorliegend von der geschilderten Tendenz von Lehre und Rechtsprechung abzuweichen. In der gleichen Richtung ging auch der Entwurf eines Konsumkreditgesetzes vom 12. Juni 1978; darin wurde unter Hinweis auf die genannten Urteile des Kassationshofes die Unterstellung von Mietverträgen unter Abzahlungsrecht vorgeschlagen, wenn diese frühestens nach Zahlung von 25% des Barkaufpreises kündbar sind (Art. 226a Abs. 1 des Entwurfs, BBl 1978 II S. 532 f. und 618). Nachdem dieser Entwurf gescheitert ist, kann die Klägerin sich nicht auf die Limite von 25% berufen. Auch wenn vorliegend der Beklagte je nach Betrachtungsweise nur eine Mindestzahlung von 21% zu leisten hatte, rechtfertigt dies die Feststellung, dass er in einer Weise an den Mietvertrag gefesselt war, die eine Unterstellung unter die Abzahlungsvorschriften nahelegt. Freilich begründet dies nur die Vermutung, dass der streitige Vertrag gleiche Zwecke wie ein Abzahlungskauf verfolgt hat, und der Entwurf des Konsumkreditgesetzes hat das ausdrücklich so formuliert. Die weiteren Umstände des vorliegenden Geschäfts, auf die bereits eingegangen worden ist, namentlich auch die anerkanntermassen für einen Mietvertrag atypischen Bestimmungen über Unkostenbeitrag und Treuebonus, sind nicht geeignet, diese Vermutung zu entkräften.
5. Die Berufung erweist sich demnach in der Hauptsache als unbegründet. Das Obergericht legt ausführlich dar, dass die finanzielle Auseinandersetzung der Parteien auch unter Berücksichtigung der neuesten Rechtsprechung (BGE 110 II 247 E. 2) nicht zu einer Gutheissung der Klage führen könne. Die Klägerin macht nicht geltend, dass das angefochtene Urteil diesbezüglich bundesrechtswidrig sei; sie beschränkt sich darauf, ihren Anspruch bei Annahme eines vollgültigen Mietvertrags darzulegen. Diese Annahme hat sich aber als unzutreffend erwiesen. Das angefochtene Urteil ist daher auch im Ergebnis zu bestätigen. | de | Art. 226m al. 1 CO. Assujettissement d'un contrat de bail aux dispositions légales sur la vente par acomptes. Application des dispositions sur la vente par acomptes à un contrat de location de voiture à long terme qui ne peut être résilié qu'après paiement d'une partie importante de la valeur de la voiture, de sorte que le locataire renonce à une résiliation pour des raisons économiques. | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-168%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,490 | 113 II 168 | 113 II 168
Sachverhalt ab Seite 169
A.- K. schloss am 29. Januar 1979 mit der P. AG (nunmehr A.B. Leasing AG) einen Mietvertrag über einen Personenwagen Pontiac. Der monatliche Mietzins und die damit abgegoltenen Fahrkilometer wurden wiederholt abgeändert, zuletzt ab April 1980 auf monatlich Fr. 1'301.-- Miete einschliesslich 4150 Kilometer. Am 5. September 1980 setzte die A.B. Leasing AG unter Hinweis auf Art. 265 OR K. Frist an zur Zahlung rückständiger Betreffnisse. Darauf brachte dieser den Wagen am 16. Oktober 1980 zurück. Es kam zu Differenzen hinsichtlich des Ausstandes, worauf die Vermieterin ihre Forderungen an die W. Inkasso AG abtrat.
B.- Am 4. Mai 1983 erhob die W. Inkasso AG beim Bezirksgericht Zürich Klage gegen K. auf Zahlung von Fr. 10'732.90 nebst 12% Zins. Der Beklagte erhob Widerklage über Fr. 240.--. In der Folge reduzierte die Klägerin ihre Hauptklage auf Fr. 10'439.10 und der Beklagte anerkannte diese für Fr. 436.50 nebst Zins. Im übrigen wies das Bezirksgericht Haupt- und Widerklage ab. Vor dem Obergericht des Kantons Zürich war nur noch die reduzierte Hauptklage streitig, wurde aber mit Urteil vom 1. September 1986 ebenfalls abgewiesen.
C.- Die Klägerin beantragt mit ihrer Berufung, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Klage für Fr. 9'457.90 nebst 12% Zins seit 20. November 1980 gutzuheissen; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung im Sinn der Gutheissung der Klage in Anwendung von Art. 253 ff. OR an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beklagte ersucht, die Berufung abzuweisen. Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Das Obergericht nimmt an, der streitige Mietvertrag unterstehe nach Art. 226m Abs. 1 OR den Vorschriften über den Abzahlungskauf und sei ungültig, weil er den Anforderungen von Art. 226a OR nicht genüge. Die Klägerin hält daran fest, dass ein echter und gültiger Mietvertrag gegeben sei. Sie bestreitet nicht, dass andernfalls die Anwendung der Bestimmungen des Abzahlungskaufs zur Ungültigkeit führen würde, namentlich keine Ausnahme nach Art. 226m Abs. 4 OR vorläge, was gemäss BGE 103 II 116 E. 3 zutrifft.
Entscheidend wird damit Art. 226m Abs. 1 OR. Danach gelten die Bestimmungen über den Abzahlungskauf für alle Rechtsgeschäfte und Verbindungen von solchen wie Miet-Kauf-Verträge, soweit die Parteien damit die gleichen wirtschaftlichen Zwecke wie bei einem Kauf auf Abzahlung verfolgen, gleichgültig welcher Rechtsform sie sich bedienen.
2. Das Obergericht misst der rechtlich umstrittenen Unterscheidung zwischen Mietvertrag und Leasing für den Entscheid keine Bedeutung bei, weil bei Konsumgütern regelmässig beide Verträge unter das Abzahlungsrecht fielen. Die Klägerin bezweifelt zu Unrecht, dass Autos in diesem Sinn als Konsumgut zu verstehen sind (BGE 110 II 246 E. 1). Insoweit macht es für die Anwendung von Art. 226m Abs. 1 OR in der Tat keinen Unterschied, ob Miete oder Leasing angenommen wird; häufig wird ohnehin aus Werbegründen ein gewöhnlicher Mietvertrag als Leasing bezeichnet (GIGER, Der Leasingvertrag, S. 18; RINDERKNECHT, Leasing von Mobilien, Diss. Zürich 1984, S. 109). Vorliegend ist das nicht der Fall, sondern es liegt dem Wortlaut nach ein Mietvertrag vor; dass die Vermieterin im übrigen auch Leasingverträge abschloss und damit warb, fällt für die Beurteilung des vorliegenden Mietvertrags nicht ins Gewicht. Jedoch geht die Vorinstanz zu weit, wenn sie für den Regelfall die Miete von Konsumgütern dem Abzahlungsrecht unterstellen will; sie widerlegt das denn auch durch die eigenen Ausführungen, mit welchen sie zu Recht näher auf die Einzelheiten des streitigen Vertrages eingeht (so auch SCHMID, Zürcher Kommentar, N. 20 vor Art. 253 OR; LÜEM, Typologie der Leasingverträge, in: Neue Vertragsformen der Wirtschaft, St. Galler Studien Bd. 5, S. 52 f.).
3. Der Vertrag sieht weder einen Eigentumsübergang nach Vertragsablauf noch ein Kaufsrecht vor. Die Vorinstanz hält dies für unerheblich und erachtet es als stossend, wenn die Eigentumsübertragung verweigert werde, nachdem das Mietobjekt praktisch abbezahlt sei. Der Vertrag sei auf dauernde Nutzung angelegt gewesen, wobei der Beklagte in guten Treuen habe annehmen dürfen, dass ihm nach Vertragsablauf das Auto zu Eigentum überlassen werde.
a) Die Klägerin bestreitet, dass der Wille der Parteien bei Vertragsschluss auf einen solchen Eigentumserwerb gerichtet gewesen sei. Die Vorinstanz stellt insoweit auch keinen übereinstimmenden wirklichen Willen fest, an den das Bundesgericht gebunden wäre. Ihre Argumentation erscheint als etwas widersprüchlich, wenn einerseits aus Treu und Glauben ein Anspruch auf Eigentumserwerb nach Abzahlung angenommen, anderseits aber ein Rechtsanspruch verneint und ein solcher Erwerb von einem nachträglichen Kauf zum Occasionspreis abhängig gemacht wird.
b) Zu Recht hält aber das Obergericht die Frage eines solchen Eigentumserwerbs gar nicht für entscheidend. Das Vorhandensein einer diesbezüglichen Klausel spricht zwar im vornherein für einen Abzahlungskauf in Form eines Miet-Kauf-Vertrags. Ihr Fehlen schützt den Mietvertrag aber nicht mit Sicherheit gegen seine Unterstellung unter das Abzahlungsrecht (SCHMID, a.a.O. N. 31; SCHUBIGER, Der Leasing-Vertrag nach schweizerischem Privatrecht, Diss. Freiburg 1969, S. 98 ff.; ITEN, Der Leasingvertrag in der Büromaschinenbranche, Diss. Zürich 1983, S. 37; STAUDER, Die Behandlung des Leasingvertrages im schweizerischen Recht, in: Neue Vertragsformen der Wirtschaft, S. 72; RINDERKNECHT, a.a.O. S. 111 ff.). Entscheidend ist vielmehr, ob damit die gleichen wirtschaftlichen Zwecke wie mit einem Abzahlungskauf verfolgt werden (Art. 226m Abs. 1 OR). Massgebend ist dafür nicht die Frage nach einem Eigentumserwerb im Rechtssinn, sondern nach der wirtschaftlichen Situation, in der dem Mieter eine dauernde und ungestörte Benützung der Sache gewährleistet wird und er deren Wert während der Vertragsdauer praktisch abzahlt (HUG, Zur Problematik des Miet-Kauf-Vertrages, in: Festgabe Schönenberger, Freiburg 1968, S. 282; ITEN, a.a.O. S. 37; STAUDER, a.a.O. S. 73 f.; HAUSHEER, Finanzierungs-Leasing beweglicher Investitionsgüter, in: ZBJV 106 (1970) S. 224, 227; vgl. auch Botschaft betreffend den Entwurf zu einem Bundesgesetz über den Abzahlungs- und den Vorauszahlungsvertrag vom 26. Januar 1960, BBl 1960 I S. 568). Das Obergericht stellt in tatsächlicher Hinsicht und damit verbindlich fest, dass es dem Beklagten darum gegangen sei, sich die dauernde Nutzung des Fahrzeugs zu verschaffen und dass dieses bei einer Vertragsdauer von 36 Monaten mehr als nur abbezahlt gewesen wäre. Dass die Klägerin dem entgegenhält, der Beklagte habe den Wagen nach 36 Monaten zurückgeben und einen neuen mieten wollen, erscheint als unerheblich, wenn das Fahrzeug nach 21 Monaten bereits praktisch abbezahlt war. Was gegen die entsprechenden Berechnungen des Obergerichts vorgebracht wird, widerspricht tatsächlichen Feststellungen und ist deshalb unbeachtlich (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
4. Die Besonderheit des vorliegenden Mietvertrags liegt darin, dass er zwar nicht auf die erwähnten 36 Monate fest abgeschlossen worden ist, sondern unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten aufgelöst werden konnte. Die Tendenz zur Dauermiete über mindestens 36 Monate entnimmt die Vorinstanz jedoch dem vereinbarten Treuebonussystem. Der Beklagte hatte bei Vertragsbeginn eine Kaution von Fr. 1'990.-- (10% des Wagenwertes) zu leisten (Ziffer 3); damit war praktisch der Unkosten- und Verwaltungsbeitrag gleicher Höhe bezahlt, der bei Vertragsablauf geschuldet war (Ziffer 42). Bei einer Mietdauer von mehr als 18 Monaten wurde dem Beklagten sodann ein Treuebonus von 2,5% des Wagenwerts gutgeschrieben, der sich dann halbjährlich wiederholte und nach 36 Monaten das Maximum von 10% erreichte (Ziffer 41); erst jetzt war die Kaution von Fr. 1'990.-- voll zurückzuerstatten.
a) Das Obergericht erklärt zu Recht, dass damit gewissermassen eine Vertragsdauer von drei Jahren signalisiert worden ist. Im übrigen anerkennt die Klägerin, dass sowohl der Treuebonus wie der einmalige Unkostenbeitrag für einen Mietvertrag atypisch, aber nicht verboten seien und nicht zu einem Abzahlungsvertrag führten. Für das Obergericht ist dagegen entscheidend, dass bei einer Mietdauer unter 18 Monaten der Beklagte die bei Vertragsschluss bezahlten 10% des Wagenwertes oder Fr. 1'990.-- wegen des Bonussystems verloren hätte. Die Mindestdauer betrage im unwahrscheinlichen Fall einer Kündigung vor Mietbeginn drei Monate, sonst vier Monate; für diese Zeit seien Fr. 2'232.-- bzw. 2'976.-- Mietzins zu bezahlen, was einschliesslich Unkostenbeitrag Fr. 4'222.-- bzw. 4'966.-- oder 21 bzw. 25% des Wagenwertes ergebe. Damit seien die Limiten überschritten, bei welchen das Bundesgericht einen Abzahlungsvertrag annehme.
b) Die erwähnte Rechtsprechung beruht auf Entscheidungen des Kassationshofes, in welchen Miet-Kauf-Verträge den Abzahlungsvorschriften unterstellt wurden, weil eine Kündigung erst nach Zahlung von einem Drittel bzw. einem Fünftel des Kaufpreises möglich war (BGE 95 IV 101 ff., BGE 101 IV 98 ff.). Dass diese Urteile Strafsachen und nicht Autos, sondern Unterhaltungselektronik betreffen, ändert an ihrer grundsätzlichen Bedeutung nichts. Diese beschränkt sich auch keineswegs auf den Fall von Miet-Kauf-Verträgen, was der Kassationshof in einem späteren unveröffentlichten Urteil ausdrücklich bestätigt hat (Urteil in Sachen S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug vom 13. Februar 1984, E. 2d, S. 9). Die I. Zivilabteilung des Bundesgerichts hat denn auch unter Hinweis auf jene Urteile die Tendenz von Lehre und Rechtsprechung dahin zusammengefasst, dass die Abzahlungsvorschriften anzuwenden seien, wenn die Miete nicht aufgelöst werden könne, bevor ein bedeutender Teil des Warenwertes bezahlt sei, so dass der Mieter aus wirtschaftlichen Gründen praktisch auf eine Kündigung verzichte (BGE 110 II 246 E. 1 mit zahlreichen Hinweisen, für den damals gegebenen Fall offengelassen). Das kann heute als herrschende Lehre bezeichnet werden (HUG, a.a.O. S. 278, 283 f.; STOFER, Kommentar zum Abzahlungs- und Vorauszahlungsvertrag, 2. A., S. 143, 156; SCHUBIGER, a.a.O. S. 86; JEANPRÊTRE, L'article 226m CO, in: SJZ 74 (1978) S. 271; STAUDER, a.a.O. S. 72; HAUSHEER, a.a.O. S. 225; HEDINGER, Leasingvertrag und Abzahlungsgeschäft, in: "recht" 1986 S. 29 f.; kritisch offenbar RINDERKNECHT, a.a.O. S. 117 f.).
Es besteht kein Grund, vorliegend von der geschilderten Tendenz von Lehre und Rechtsprechung abzuweichen. In der gleichen Richtung ging auch der Entwurf eines Konsumkreditgesetzes vom 12. Juni 1978; darin wurde unter Hinweis auf die genannten Urteile des Kassationshofes die Unterstellung von Mietverträgen unter Abzahlungsrecht vorgeschlagen, wenn diese frühestens nach Zahlung von 25% des Barkaufpreises kündbar sind (Art. 226a Abs. 1 des Entwurfs, BBl 1978 II S. 532 f. und 618). Nachdem dieser Entwurf gescheitert ist, kann die Klägerin sich nicht auf die Limite von 25% berufen. Auch wenn vorliegend der Beklagte je nach Betrachtungsweise nur eine Mindestzahlung von 21% zu leisten hatte, rechtfertigt dies die Feststellung, dass er in einer Weise an den Mietvertrag gefesselt war, die eine Unterstellung unter die Abzahlungsvorschriften nahelegt. Freilich begründet dies nur die Vermutung, dass der streitige Vertrag gleiche Zwecke wie ein Abzahlungskauf verfolgt hat, und der Entwurf des Konsumkreditgesetzes hat das ausdrücklich so formuliert. Die weiteren Umstände des vorliegenden Geschäfts, auf die bereits eingegangen worden ist, namentlich auch die anerkanntermassen für einen Mietvertrag atypischen Bestimmungen über Unkostenbeitrag und Treuebonus, sind nicht geeignet, diese Vermutung zu entkräften.
5. Die Berufung erweist sich demnach in der Hauptsache als unbegründet. Das Obergericht legt ausführlich dar, dass die finanzielle Auseinandersetzung der Parteien auch unter Berücksichtigung der neuesten Rechtsprechung (BGE 110 II 247 E. 2) nicht zu einer Gutheissung der Klage führen könne. Die Klägerin macht nicht geltend, dass das angefochtene Urteil diesbezüglich bundesrechtswidrig sei; sie beschränkt sich darauf, ihren Anspruch bei Annahme eines vollgültigen Mietvertrags darzulegen. Diese Annahme hat sich aber als unzutreffend erwiesen. Das angefochtene Urteil ist daher auch im Ergebnis zu bestätigen. | de | Art. 226m cpv. 1 CO. Assoggettamento di un contratto di locazione alle disposizioni legali sulla vendita a pagamento rateale. Applicazione delle disposizioni sulla vendita a pagamento rateale a un contratto di locazione a lungo termine di un'autovettura, che può essere sciolto solo dopo il pagamento di una parte importante del valore dell'autovettura, in modo che il conduttore sia indotto a rinunciare per ragioni economiche a una disdetta. | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-168%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,491 | 113 II 174 | 113 II 174
Sachverhalt ab Seite 174
A.- Am 3. April 1982 mietete ein Unbekannter bei der Firma X. in Zürich einen Personenwagen Mercedes 280 SE, wobei er den Mietzins von Fr. 4'500.-- mittels einer Kreditkarte der Diners Club (Suisse) SA bezahlte. Da der Betrag die Kreditlimite von Fr. 1'000.-- überstieg, ersuchte die Vermieterin die Diners Club SA um ihre Zustimmung, die ihr unter Vorbehalt einer Passkontrolle erteilt wurde.
In der Folge stellte sich heraus, dass die Kreditkarte bereits am 19. März 1982 einem gewissen Affeld in Baden-Baden abhanden gekommen war. Affeld meldete den Verlust der deutschen Diners Club GmbH, die der schweizerischen Gesellschaft davon jedoch erst am 19. April 1982 Kenntnis gab, weshalb auch die Firma X. nicht vorher unterrichtet wurde. Der Mercedes blieb bis heute verschwunden. Die Firma X. schätzte seinen Verkehrswert auf Fr. 42'500.--. Sie erhielt den ausstehenden Mietzins vergütet, machte aber die Diners Club (Suisse) SA für den Verlust des Wagens verantwortlich, weil ihr auf die Kreditanfrage hin nicht mitgeteilt worden sei, dass es sich um eine abhanden gekommene Karte handelte.
B.- Am 22. April 1985 klagte die Firma X. gegen die Diners Club (Suisse) SA auf Zahlung von Fr. 10'000.-- Schadenersatz nebst 5% Zins seit 10. Juni 1983; sie behielt sich zudem ein Nachklagerecht vor. Die Beklagte widersetzte sich diesen Begehren und verkündete der deutschen Diners Club GmbH den Streit.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich hiess die Klage am 4. April 1986 in vollem Umfang gut. Die Beklagte führte dagegen Nichtigkeitsbeschwerde, die vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 17. Oktober 1986 im Sinne der Erwägungen abgewiesen wurde, soweit darauf einzutreten war.
C.- Die Beklagte hat gegen das Urteil des Handelsgerichts auch Berufung eingereicht mit den Anträgen, es aufzuheben und die Klage abzuweisen oder die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Gutheissung der Schadenersatzklage setzt in erster Linie voraus, dass die Beklagte durch ihr Verhalten den Vertrag mit der Klägerin verletzt hat (Art. 97 Abs. 1 OR). Nach diesem Vertrag war für den Fall, dass die Gesamtausgaben eines Diners Club-Mitgliedes Fr. 1'000.-- überstiegen, das Einverständnis der Beklagten einzuholen, bevor das Vertragsunternehmen, das hier mit der Klägerin identisch war, seine Leistung erbrachte; die Beklagte war diesfalls zur Bezahlung des Gesamtbetrages nur verpflichtet, wenn sie sich auf Anfrage hin mittels eines Codes damit einverstanden erklärt hatte (Ziffer 15 des Vertrages). Die Beklagte behielt sich das Recht vor, Karten zu sperren, und fügte bei, dass das Vertragsunternehmen darüber mit einer besonderen Karte oder durch eine Mitteilung in der "Diners Post" informiert werde; zusätzlich konnte sie ihm ein alle drei Wochen erscheinendes Sperrbulletin zustellen, das bei Vorweisen von Kreditkarten zu konsultieren war. Für Bezüge oder Dienstleistungen aufgrund gesperrter Karten bestand für die Beklagte keine Zahlungspflicht gegenüber dem Unternehmen (Ziffer 16).
a) Das Handelsgericht anerkennt, dass die Beklagte nach diesen Bestimmungen des Vertrages nicht verpflichtet gewesen ist, die Klägerin über den Verlust der Kreditkarte zu unterrichten. Es nimmt unter Hinweis auf einschlägige Lehre und frühere Formularverträge mit Unternehmen jedoch an, dass die Beklagte nach Treu und Glauben eine entsprechende Nebenverpflichtung gehabt, sich darüber aber hinweggesetzt habe, indem sie die Klägerin bei der Kreditanfrage nicht auf den Verlust der Karte aufmerksam gemacht habe.
Die Beklagte hält dem entgegen, dass die Kontrollanfrage gemäss Ziffer 15 des Vertrages nicht die Klägerin schützen wolle, sondern ausschliesslich ihrem eigenen Schutz diene, weil sie dem Vertragsunternehmen eine Zusage mache und das volle Kreditrisiko trage. Wenn sie bei Verlust, Diebstahl oder Fälschung einer Karte die Anzeige an das Unternehmen unterlasse, habe auch das nur zur Folge, dass sie die zugesagte Vergütung nicht wegen Missbrauchs der Karte verweigern könne. Das folge ferner aus Ziffer 16 des Vertrages, wonach sie wohl das Recht, aber nicht die Pflicht habe, Karten zu sperren. Das Handelsgericht unterstelle ihr eine Mitteilungspflicht, die dem Zweck der Kontrollanfrage widerspreche; dadurch verletze es insbesondere Art. 1 und 18 OR.
b) Die Kontroll- oder Kreditanfrage, die vorliegend wegen Überschreitung der Kreditlimite erforderlich war und von der Klägerin beachtet wurde, bezweckt jedenfalls unmittelbar nur den Schutz der Kreditkartenorganisation gegen die Gewährung von Krediten, deren Risiko sie im Einzelfall ablehnen möchte. Es versteht sich indes von selbst, dass die Organisation dem Vertragsunternehmen die Kreditzusage schon aus eigenem Interesse verweigern wird, wenn sie vom Verlust einer Kreditkarte Kenntnis erhält; insoweit hilft die Anfrage daher auch Missbräuche verhindern.
Davon geht unter Hinweis auf A. KELLER (Kreditkarten, S. 79) auch das Handelsgericht aus. Sollte die Beklagte dies bestreiten wollen, so wäre ihr nicht zu folgen.
Anders kann es sich verhalten, wenn die Organisation, wie das hier unstreitig der Fall gewesen ist, zur Zeit der Kreditanfrage noch keine Kenntnis vom Verlust der Karte hat. Das hängt davon ab, ob die Organisation im Sinne einer vertraglichen Nebenverpflichtung gehalten ist, sämtliche Kartenverluste als mögliche Gefährdungstatbestände dem Vertragsunternehmen zu melden, wie das die Vorinstanz annimmt. Diese Frage ist hier aufgrund des Vertrages zu beantworten. Nach dessen Ziffer 16 war die Beklagte berechtigt, jederzeit Karten zu sperren, das Vertragsunternehmen darüber wie vorgesehen zu informieren und ihm für Bezüge mit gesperrten Kreditkarten die Zahlung zu verweigern. Für eine Mitteilungspflicht der Beklagten ist dieser Bestimmung nichts zu entnehmen; ihr Wortlaut schliesst eine solche Pflicht vielmehr aus. Daran ändert sich auch nichts, wenn die Bestimmung zusammen mit Ziffer 15 des Vertrages ausgelegt wird, zumal in dieser Klausel vor allem von Pflichten des Unternehmens die Rede ist. Auf frühere Formularverträge abstellen zu wollen, welche zwischen den Parteien nie galten oder nicht mehr gelten, geht zum vornherein nicht an.
Der Schluss der Vorinstanz, eine Pflicht der Kreditkartenorganisation, ihr angeschlossene Unternehmen über Kartenverluste zu informieren, ergebe sich aus Treu und Glauben, widerspricht übrigens nicht nur den Abreden der Parteien; er lässt sich auch nicht auf die von ihr zitierte Lehre stützen. Die Autoren äussern sich zwar einlässlich über die Nebenpflichten der Beteiligten, erwähnen darunter aber keine solche Informationspflicht der Organisation gegenüber den Unternehmen (J. WÜRSCH, Die Kreditkarte nach schweizerischem Privatrecht, Diss. Freiburg 1975 S. 139; A. KELLER, Kreditkarten, S. 103 und 110), sondern bloss eine Pflicht der Organisation, dem Vertragsunternehmen die von ihr veröffentlichten Mitteilungen und Sperrlisten zuzustellen (H. GIGER, Kreditkartensysteme, S. 301). Die Vorinstanz übergeht dies, wenn sie daraus, dass die Autoren von einer Haftung der Organisation für versäumte Anzeigen sprechen, auf eine allgemeine Informationspflicht der Organisation schliesst; sie verkennt insbesondere, dass das Zitat WÜRSCH unter der Überschrift "Gefahrtragung durch den Herausgeber" steht und GIGER am angeführten Ort nicht sagt, dass er unter Schadenstragung etwas anderes versteht.
c) Der Vertrag der Parteien kann nach Treu und Glauben nur dahin verstanden werden, dass die Beklagte verschwundene Karten sperren darf, dem Vertragsunternehmen einen Kartenmissbrauch aber nicht entgegenhalten kann, wenn sie eine Sperre unterlässt und das Unternehmen seine Prüfungspflicht erfüllt hat. Was das Handelsgericht als Nebenverpflichtung der Beklagten bezeichnet, ist deshalb keine vertragliche Verpflichtung, deren Verletzung Schadenersatz zur Folge hätte, sondern eine blosse Obliegenheit, welche die Beklagte bloss im eigenen Interesse beachten muss, wenn sie Säumnisfolgen vorbeugen will. Es verhält sich ähnlich wie mit der Rügepflicht des Käufers (Art. 201 OR) oder der Pflicht des Geschädigten zur Abwendung oder Milderung des Schadens (Art. 44 Abs. 2 OR), die vom Begriff der Rechtspflicht ebenfalls nicht erfasst werden (VON TUHR/PETER, OR I S. 12/13 und 176). Da die Beklagte ihrer Obliegenheit zu spät nachkam, konnte sie sich dem Unternehmen gegenüber zwar nicht mehr auf den Kartenmissbrauch berufen, hatte der Klägerin folglich die Wagenmiete von Fr. 4'500.-- zu vergüten; mangels einer Vertragsverletzung im Sinne von Art. 97 Abs. 1 OR wurde sie ihr aber nicht schadenersatzpflichtig. Die Klage ist deshalb abzuweisen.
2. Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob das Verhalten der Beklagten nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge überhaupt geeignet war, einen Schaden, wie den von der Klägerin behaupteten, herbeizuführen (BGE 108 II 53 E. 3 mit Hinweisen), zumal es um den Verlust einer Kreditkarte in Deutschland ging und der Mietwagen damit in der Schweiz erschlichen wurde; dass zwischen dem Verlust und dem Missbrauch einer Kreditkarte ein solcher Zusammenhang besteht, heisst jedenfalls noch nicht, die Rechtserheblichkeit des Zusammenhanges sei deswegen auch für alle direkten und indirekten Folgen des Missbrauchs zu bejahen. Es braucht auch nicht entschieden zu werden, ob die Beklagte wegen der weltweiten Tätigkeit ihrer Organisation und wegen ihres internationalen Informationssystems als Hilfsperson der deutschen Schwestergesellschaft anzusehen wäre und sich deren verspätete Meldung anrechnen lassen müsste. Offenbleiben kann ferner, ob die Klägerin ihre Prüfungspflicht verletzt habe, wie die Beklagte ihr vorwirft.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 4. April 1986 aufgehoben und die Klage abgewiesen. | de | Missbrauch von Kreditkarten. 1. Aus dem Vorbehalt der Kreditkartenorganisation gegenüber den ihr angeschlossenen Unternehmen, jederzeit Karten sperren zu dürfen, darf weder auf eine allgemeine Informationspflicht noch auf eine vertragliche Nebenverpflichtung der Organisation geschlossen werden. Unterlässt die Organisation eine Sperre, so schuldet sie dem Unternehmen bloss die versprochene Leistung, aber keinen Schadenersatz (E. 1).
2. Offengelassen, wie es sich mit dem adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Missbrauch der Karte und dem behaupteten Schaden verhält, und ob die Organisation sich die Säumnis einer Schwestergesellschaft anrechnen lassen müsste (E. 2). | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-174%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,492 | 113 II 174 | 113 II 174
Sachverhalt ab Seite 174
A.- Am 3. April 1982 mietete ein Unbekannter bei der Firma X. in Zürich einen Personenwagen Mercedes 280 SE, wobei er den Mietzins von Fr. 4'500.-- mittels einer Kreditkarte der Diners Club (Suisse) SA bezahlte. Da der Betrag die Kreditlimite von Fr. 1'000.-- überstieg, ersuchte die Vermieterin die Diners Club SA um ihre Zustimmung, die ihr unter Vorbehalt einer Passkontrolle erteilt wurde.
In der Folge stellte sich heraus, dass die Kreditkarte bereits am 19. März 1982 einem gewissen Affeld in Baden-Baden abhanden gekommen war. Affeld meldete den Verlust der deutschen Diners Club GmbH, die der schweizerischen Gesellschaft davon jedoch erst am 19. April 1982 Kenntnis gab, weshalb auch die Firma X. nicht vorher unterrichtet wurde. Der Mercedes blieb bis heute verschwunden. Die Firma X. schätzte seinen Verkehrswert auf Fr. 42'500.--. Sie erhielt den ausstehenden Mietzins vergütet, machte aber die Diners Club (Suisse) SA für den Verlust des Wagens verantwortlich, weil ihr auf die Kreditanfrage hin nicht mitgeteilt worden sei, dass es sich um eine abhanden gekommene Karte handelte.
B.- Am 22. April 1985 klagte die Firma X. gegen die Diners Club (Suisse) SA auf Zahlung von Fr. 10'000.-- Schadenersatz nebst 5% Zins seit 10. Juni 1983; sie behielt sich zudem ein Nachklagerecht vor. Die Beklagte widersetzte sich diesen Begehren und verkündete der deutschen Diners Club GmbH den Streit.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich hiess die Klage am 4. April 1986 in vollem Umfang gut. Die Beklagte führte dagegen Nichtigkeitsbeschwerde, die vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 17. Oktober 1986 im Sinne der Erwägungen abgewiesen wurde, soweit darauf einzutreten war.
C.- Die Beklagte hat gegen das Urteil des Handelsgerichts auch Berufung eingereicht mit den Anträgen, es aufzuheben und die Klage abzuweisen oder die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Gutheissung der Schadenersatzklage setzt in erster Linie voraus, dass die Beklagte durch ihr Verhalten den Vertrag mit der Klägerin verletzt hat (Art. 97 Abs. 1 OR). Nach diesem Vertrag war für den Fall, dass die Gesamtausgaben eines Diners Club-Mitgliedes Fr. 1'000.-- überstiegen, das Einverständnis der Beklagten einzuholen, bevor das Vertragsunternehmen, das hier mit der Klägerin identisch war, seine Leistung erbrachte; die Beklagte war diesfalls zur Bezahlung des Gesamtbetrages nur verpflichtet, wenn sie sich auf Anfrage hin mittels eines Codes damit einverstanden erklärt hatte (Ziffer 15 des Vertrages). Die Beklagte behielt sich das Recht vor, Karten zu sperren, und fügte bei, dass das Vertragsunternehmen darüber mit einer besonderen Karte oder durch eine Mitteilung in der "Diners Post" informiert werde; zusätzlich konnte sie ihm ein alle drei Wochen erscheinendes Sperrbulletin zustellen, das bei Vorweisen von Kreditkarten zu konsultieren war. Für Bezüge oder Dienstleistungen aufgrund gesperrter Karten bestand für die Beklagte keine Zahlungspflicht gegenüber dem Unternehmen (Ziffer 16).
a) Das Handelsgericht anerkennt, dass die Beklagte nach diesen Bestimmungen des Vertrages nicht verpflichtet gewesen ist, die Klägerin über den Verlust der Kreditkarte zu unterrichten. Es nimmt unter Hinweis auf einschlägige Lehre und frühere Formularverträge mit Unternehmen jedoch an, dass die Beklagte nach Treu und Glauben eine entsprechende Nebenverpflichtung gehabt, sich darüber aber hinweggesetzt habe, indem sie die Klägerin bei der Kreditanfrage nicht auf den Verlust der Karte aufmerksam gemacht habe.
Die Beklagte hält dem entgegen, dass die Kontrollanfrage gemäss Ziffer 15 des Vertrages nicht die Klägerin schützen wolle, sondern ausschliesslich ihrem eigenen Schutz diene, weil sie dem Vertragsunternehmen eine Zusage mache und das volle Kreditrisiko trage. Wenn sie bei Verlust, Diebstahl oder Fälschung einer Karte die Anzeige an das Unternehmen unterlasse, habe auch das nur zur Folge, dass sie die zugesagte Vergütung nicht wegen Missbrauchs der Karte verweigern könne. Das folge ferner aus Ziffer 16 des Vertrages, wonach sie wohl das Recht, aber nicht die Pflicht habe, Karten zu sperren. Das Handelsgericht unterstelle ihr eine Mitteilungspflicht, die dem Zweck der Kontrollanfrage widerspreche; dadurch verletze es insbesondere Art. 1 und 18 OR.
b) Die Kontroll- oder Kreditanfrage, die vorliegend wegen Überschreitung der Kreditlimite erforderlich war und von der Klägerin beachtet wurde, bezweckt jedenfalls unmittelbar nur den Schutz der Kreditkartenorganisation gegen die Gewährung von Krediten, deren Risiko sie im Einzelfall ablehnen möchte. Es versteht sich indes von selbst, dass die Organisation dem Vertragsunternehmen die Kreditzusage schon aus eigenem Interesse verweigern wird, wenn sie vom Verlust einer Kreditkarte Kenntnis erhält; insoweit hilft die Anfrage daher auch Missbräuche verhindern.
Davon geht unter Hinweis auf A. KELLER (Kreditkarten, S. 79) auch das Handelsgericht aus. Sollte die Beklagte dies bestreiten wollen, so wäre ihr nicht zu folgen.
Anders kann es sich verhalten, wenn die Organisation, wie das hier unstreitig der Fall gewesen ist, zur Zeit der Kreditanfrage noch keine Kenntnis vom Verlust der Karte hat. Das hängt davon ab, ob die Organisation im Sinne einer vertraglichen Nebenverpflichtung gehalten ist, sämtliche Kartenverluste als mögliche Gefährdungstatbestände dem Vertragsunternehmen zu melden, wie das die Vorinstanz annimmt. Diese Frage ist hier aufgrund des Vertrages zu beantworten. Nach dessen Ziffer 16 war die Beklagte berechtigt, jederzeit Karten zu sperren, das Vertragsunternehmen darüber wie vorgesehen zu informieren und ihm für Bezüge mit gesperrten Kreditkarten die Zahlung zu verweigern. Für eine Mitteilungspflicht der Beklagten ist dieser Bestimmung nichts zu entnehmen; ihr Wortlaut schliesst eine solche Pflicht vielmehr aus. Daran ändert sich auch nichts, wenn die Bestimmung zusammen mit Ziffer 15 des Vertrages ausgelegt wird, zumal in dieser Klausel vor allem von Pflichten des Unternehmens die Rede ist. Auf frühere Formularverträge abstellen zu wollen, welche zwischen den Parteien nie galten oder nicht mehr gelten, geht zum vornherein nicht an.
Der Schluss der Vorinstanz, eine Pflicht der Kreditkartenorganisation, ihr angeschlossene Unternehmen über Kartenverluste zu informieren, ergebe sich aus Treu und Glauben, widerspricht übrigens nicht nur den Abreden der Parteien; er lässt sich auch nicht auf die von ihr zitierte Lehre stützen. Die Autoren äussern sich zwar einlässlich über die Nebenpflichten der Beteiligten, erwähnen darunter aber keine solche Informationspflicht der Organisation gegenüber den Unternehmen (J. WÜRSCH, Die Kreditkarte nach schweizerischem Privatrecht, Diss. Freiburg 1975 S. 139; A. KELLER, Kreditkarten, S. 103 und 110), sondern bloss eine Pflicht der Organisation, dem Vertragsunternehmen die von ihr veröffentlichten Mitteilungen und Sperrlisten zuzustellen (H. GIGER, Kreditkartensysteme, S. 301). Die Vorinstanz übergeht dies, wenn sie daraus, dass die Autoren von einer Haftung der Organisation für versäumte Anzeigen sprechen, auf eine allgemeine Informationspflicht der Organisation schliesst; sie verkennt insbesondere, dass das Zitat WÜRSCH unter der Überschrift "Gefahrtragung durch den Herausgeber" steht und GIGER am angeführten Ort nicht sagt, dass er unter Schadenstragung etwas anderes versteht.
c) Der Vertrag der Parteien kann nach Treu und Glauben nur dahin verstanden werden, dass die Beklagte verschwundene Karten sperren darf, dem Vertragsunternehmen einen Kartenmissbrauch aber nicht entgegenhalten kann, wenn sie eine Sperre unterlässt und das Unternehmen seine Prüfungspflicht erfüllt hat. Was das Handelsgericht als Nebenverpflichtung der Beklagten bezeichnet, ist deshalb keine vertragliche Verpflichtung, deren Verletzung Schadenersatz zur Folge hätte, sondern eine blosse Obliegenheit, welche die Beklagte bloss im eigenen Interesse beachten muss, wenn sie Säumnisfolgen vorbeugen will. Es verhält sich ähnlich wie mit der Rügepflicht des Käufers (Art. 201 OR) oder der Pflicht des Geschädigten zur Abwendung oder Milderung des Schadens (Art. 44 Abs. 2 OR), die vom Begriff der Rechtspflicht ebenfalls nicht erfasst werden (VON TUHR/PETER, OR I S. 12/13 und 176). Da die Beklagte ihrer Obliegenheit zu spät nachkam, konnte sie sich dem Unternehmen gegenüber zwar nicht mehr auf den Kartenmissbrauch berufen, hatte der Klägerin folglich die Wagenmiete von Fr. 4'500.-- zu vergüten; mangels einer Vertragsverletzung im Sinne von Art. 97 Abs. 1 OR wurde sie ihr aber nicht schadenersatzpflichtig. Die Klage ist deshalb abzuweisen.
2. Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob das Verhalten der Beklagten nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge überhaupt geeignet war, einen Schaden, wie den von der Klägerin behaupteten, herbeizuführen (BGE 108 II 53 E. 3 mit Hinweisen), zumal es um den Verlust einer Kreditkarte in Deutschland ging und der Mietwagen damit in der Schweiz erschlichen wurde; dass zwischen dem Verlust und dem Missbrauch einer Kreditkarte ein solcher Zusammenhang besteht, heisst jedenfalls noch nicht, die Rechtserheblichkeit des Zusammenhanges sei deswegen auch für alle direkten und indirekten Folgen des Missbrauchs zu bejahen. Es braucht auch nicht entschieden zu werden, ob die Beklagte wegen der weltweiten Tätigkeit ihrer Organisation und wegen ihres internationalen Informationssystems als Hilfsperson der deutschen Schwestergesellschaft anzusehen wäre und sich deren verspätete Meldung anrechnen lassen müsste. Offenbleiben kann ferner, ob die Klägerin ihre Prüfungspflicht verletzt habe, wie die Beklagte ihr vorwirft.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 4. April 1986 aufgehoben und die Klage abgewiesen. | de | Abus de cartes de crédit. 1. Lorsqu'une organisation de cartes de crédit se réserve à l'égard des entreprises qui lui sont affiliées le droit de bloquer des cartes en tout temps, on ne peut déduire de cette réserve ni un devoir général d'information, ni une obligation contractuelle accessoire de l'organisation. Si celle-ci omet de bloquer une carte, elle ne doit à l'entreprise que la prestation promise, à l'exclusion de dommages-intérêts (consid. 1).
2. Rapport de causalité adéquate entre l'abus de la carte et le dommage allégué? Responsabilité de l'organisation pour le retard imputable à une société soeur? Questions laissées indécises (consid. 2). | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-174%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,493 | 113 II 174 | 113 II 174
Sachverhalt ab Seite 174
A.- Am 3. April 1982 mietete ein Unbekannter bei der Firma X. in Zürich einen Personenwagen Mercedes 280 SE, wobei er den Mietzins von Fr. 4'500.-- mittels einer Kreditkarte der Diners Club (Suisse) SA bezahlte. Da der Betrag die Kreditlimite von Fr. 1'000.-- überstieg, ersuchte die Vermieterin die Diners Club SA um ihre Zustimmung, die ihr unter Vorbehalt einer Passkontrolle erteilt wurde.
In der Folge stellte sich heraus, dass die Kreditkarte bereits am 19. März 1982 einem gewissen Affeld in Baden-Baden abhanden gekommen war. Affeld meldete den Verlust der deutschen Diners Club GmbH, die der schweizerischen Gesellschaft davon jedoch erst am 19. April 1982 Kenntnis gab, weshalb auch die Firma X. nicht vorher unterrichtet wurde. Der Mercedes blieb bis heute verschwunden. Die Firma X. schätzte seinen Verkehrswert auf Fr. 42'500.--. Sie erhielt den ausstehenden Mietzins vergütet, machte aber die Diners Club (Suisse) SA für den Verlust des Wagens verantwortlich, weil ihr auf die Kreditanfrage hin nicht mitgeteilt worden sei, dass es sich um eine abhanden gekommene Karte handelte.
B.- Am 22. April 1985 klagte die Firma X. gegen die Diners Club (Suisse) SA auf Zahlung von Fr. 10'000.-- Schadenersatz nebst 5% Zins seit 10. Juni 1983; sie behielt sich zudem ein Nachklagerecht vor. Die Beklagte widersetzte sich diesen Begehren und verkündete der deutschen Diners Club GmbH den Streit.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich hiess die Klage am 4. April 1986 in vollem Umfang gut. Die Beklagte führte dagegen Nichtigkeitsbeschwerde, die vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 17. Oktober 1986 im Sinne der Erwägungen abgewiesen wurde, soweit darauf einzutreten war.
C.- Die Beklagte hat gegen das Urteil des Handelsgerichts auch Berufung eingereicht mit den Anträgen, es aufzuheben und die Klage abzuweisen oder die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Gutheissung der Schadenersatzklage setzt in erster Linie voraus, dass die Beklagte durch ihr Verhalten den Vertrag mit der Klägerin verletzt hat (Art. 97 Abs. 1 OR). Nach diesem Vertrag war für den Fall, dass die Gesamtausgaben eines Diners Club-Mitgliedes Fr. 1'000.-- überstiegen, das Einverständnis der Beklagten einzuholen, bevor das Vertragsunternehmen, das hier mit der Klägerin identisch war, seine Leistung erbrachte; die Beklagte war diesfalls zur Bezahlung des Gesamtbetrages nur verpflichtet, wenn sie sich auf Anfrage hin mittels eines Codes damit einverstanden erklärt hatte (Ziffer 15 des Vertrages). Die Beklagte behielt sich das Recht vor, Karten zu sperren, und fügte bei, dass das Vertragsunternehmen darüber mit einer besonderen Karte oder durch eine Mitteilung in der "Diners Post" informiert werde; zusätzlich konnte sie ihm ein alle drei Wochen erscheinendes Sperrbulletin zustellen, das bei Vorweisen von Kreditkarten zu konsultieren war. Für Bezüge oder Dienstleistungen aufgrund gesperrter Karten bestand für die Beklagte keine Zahlungspflicht gegenüber dem Unternehmen (Ziffer 16).
a) Das Handelsgericht anerkennt, dass die Beklagte nach diesen Bestimmungen des Vertrages nicht verpflichtet gewesen ist, die Klägerin über den Verlust der Kreditkarte zu unterrichten. Es nimmt unter Hinweis auf einschlägige Lehre und frühere Formularverträge mit Unternehmen jedoch an, dass die Beklagte nach Treu und Glauben eine entsprechende Nebenverpflichtung gehabt, sich darüber aber hinweggesetzt habe, indem sie die Klägerin bei der Kreditanfrage nicht auf den Verlust der Karte aufmerksam gemacht habe.
Die Beklagte hält dem entgegen, dass die Kontrollanfrage gemäss Ziffer 15 des Vertrages nicht die Klägerin schützen wolle, sondern ausschliesslich ihrem eigenen Schutz diene, weil sie dem Vertragsunternehmen eine Zusage mache und das volle Kreditrisiko trage. Wenn sie bei Verlust, Diebstahl oder Fälschung einer Karte die Anzeige an das Unternehmen unterlasse, habe auch das nur zur Folge, dass sie die zugesagte Vergütung nicht wegen Missbrauchs der Karte verweigern könne. Das folge ferner aus Ziffer 16 des Vertrages, wonach sie wohl das Recht, aber nicht die Pflicht habe, Karten zu sperren. Das Handelsgericht unterstelle ihr eine Mitteilungspflicht, die dem Zweck der Kontrollanfrage widerspreche; dadurch verletze es insbesondere Art. 1 und 18 OR.
b) Die Kontroll- oder Kreditanfrage, die vorliegend wegen Überschreitung der Kreditlimite erforderlich war und von der Klägerin beachtet wurde, bezweckt jedenfalls unmittelbar nur den Schutz der Kreditkartenorganisation gegen die Gewährung von Krediten, deren Risiko sie im Einzelfall ablehnen möchte. Es versteht sich indes von selbst, dass die Organisation dem Vertragsunternehmen die Kreditzusage schon aus eigenem Interesse verweigern wird, wenn sie vom Verlust einer Kreditkarte Kenntnis erhält; insoweit hilft die Anfrage daher auch Missbräuche verhindern.
Davon geht unter Hinweis auf A. KELLER (Kreditkarten, S. 79) auch das Handelsgericht aus. Sollte die Beklagte dies bestreiten wollen, so wäre ihr nicht zu folgen.
Anders kann es sich verhalten, wenn die Organisation, wie das hier unstreitig der Fall gewesen ist, zur Zeit der Kreditanfrage noch keine Kenntnis vom Verlust der Karte hat. Das hängt davon ab, ob die Organisation im Sinne einer vertraglichen Nebenverpflichtung gehalten ist, sämtliche Kartenverluste als mögliche Gefährdungstatbestände dem Vertragsunternehmen zu melden, wie das die Vorinstanz annimmt. Diese Frage ist hier aufgrund des Vertrages zu beantworten. Nach dessen Ziffer 16 war die Beklagte berechtigt, jederzeit Karten zu sperren, das Vertragsunternehmen darüber wie vorgesehen zu informieren und ihm für Bezüge mit gesperrten Kreditkarten die Zahlung zu verweigern. Für eine Mitteilungspflicht der Beklagten ist dieser Bestimmung nichts zu entnehmen; ihr Wortlaut schliesst eine solche Pflicht vielmehr aus. Daran ändert sich auch nichts, wenn die Bestimmung zusammen mit Ziffer 15 des Vertrages ausgelegt wird, zumal in dieser Klausel vor allem von Pflichten des Unternehmens die Rede ist. Auf frühere Formularverträge abstellen zu wollen, welche zwischen den Parteien nie galten oder nicht mehr gelten, geht zum vornherein nicht an.
Der Schluss der Vorinstanz, eine Pflicht der Kreditkartenorganisation, ihr angeschlossene Unternehmen über Kartenverluste zu informieren, ergebe sich aus Treu und Glauben, widerspricht übrigens nicht nur den Abreden der Parteien; er lässt sich auch nicht auf die von ihr zitierte Lehre stützen. Die Autoren äussern sich zwar einlässlich über die Nebenpflichten der Beteiligten, erwähnen darunter aber keine solche Informationspflicht der Organisation gegenüber den Unternehmen (J. WÜRSCH, Die Kreditkarte nach schweizerischem Privatrecht, Diss. Freiburg 1975 S. 139; A. KELLER, Kreditkarten, S. 103 und 110), sondern bloss eine Pflicht der Organisation, dem Vertragsunternehmen die von ihr veröffentlichten Mitteilungen und Sperrlisten zuzustellen (H. GIGER, Kreditkartensysteme, S. 301). Die Vorinstanz übergeht dies, wenn sie daraus, dass die Autoren von einer Haftung der Organisation für versäumte Anzeigen sprechen, auf eine allgemeine Informationspflicht der Organisation schliesst; sie verkennt insbesondere, dass das Zitat WÜRSCH unter der Überschrift "Gefahrtragung durch den Herausgeber" steht und GIGER am angeführten Ort nicht sagt, dass er unter Schadenstragung etwas anderes versteht.
c) Der Vertrag der Parteien kann nach Treu und Glauben nur dahin verstanden werden, dass die Beklagte verschwundene Karten sperren darf, dem Vertragsunternehmen einen Kartenmissbrauch aber nicht entgegenhalten kann, wenn sie eine Sperre unterlässt und das Unternehmen seine Prüfungspflicht erfüllt hat. Was das Handelsgericht als Nebenverpflichtung der Beklagten bezeichnet, ist deshalb keine vertragliche Verpflichtung, deren Verletzung Schadenersatz zur Folge hätte, sondern eine blosse Obliegenheit, welche die Beklagte bloss im eigenen Interesse beachten muss, wenn sie Säumnisfolgen vorbeugen will. Es verhält sich ähnlich wie mit der Rügepflicht des Käufers (Art. 201 OR) oder der Pflicht des Geschädigten zur Abwendung oder Milderung des Schadens (Art. 44 Abs. 2 OR), die vom Begriff der Rechtspflicht ebenfalls nicht erfasst werden (VON TUHR/PETER, OR I S. 12/13 und 176). Da die Beklagte ihrer Obliegenheit zu spät nachkam, konnte sie sich dem Unternehmen gegenüber zwar nicht mehr auf den Kartenmissbrauch berufen, hatte der Klägerin folglich die Wagenmiete von Fr. 4'500.-- zu vergüten; mangels einer Vertragsverletzung im Sinne von Art. 97 Abs. 1 OR wurde sie ihr aber nicht schadenersatzpflichtig. Die Klage ist deshalb abzuweisen.
2. Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob das Verhalten der Beklagten nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge überhaupt geeignet war, einen Schaden, wie den von der Klägerin behaupteten, herbeizuführen (BGE 108 II 53 E. 3 mit Hinweisen), zumal es um den Verlust einer Kreditkarte in Deutschland ging und der Mietwagen damit in der Schweiz erschlichen wurde; dass zwischen dem Verlust und dem Missbrauch einer Kreditkarte ein solcher Zusammenhang besteht, heisst jedenfalls noch nicht, die Rechtserheblichkeit des Zusammenhanges sei deswegen auch für alle direkten und indirekten Folgen des Missbrauchs zu bejahen. Es braucht auch nicht entschieden zu werden, ob die Beklagte wegen der weltweiten Tätigkeit ihrer Organisation und wegen ihres internationalen Informationssystems als Hilfsperson der deutschen Schwestergesellschaft anzusehen wäre und sich deren verspätete Meldung anrechnen lassen müsste. Offenbleiben kann ferner, ob die Klägerin ihre Prüfungspflicht verletzt habe, wie die Beklagte ihr vorwirft.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 4. April 1986 aufgehoben und die Klage abgewiesen. | de | Abuso di carte di credito. 1. Ove un'organizzazione di carte di credito si riservi nei confronti delle imprese ad esse affiliate il diritto di bloccare carte in qualsiasi momento, non può dedursi da tale riserva un dovere generale d'informazione né un obbligo contrattuale accessorio dell'organizzazione. Se quest'ultima omette di bloccare una carta, essa deve all'impresa solo la prestazione promessa, ma non un risarcimento del danno (consid. 1).
2. Rapporto di causalità adeguata tra l'abuso della carta e il danno fatto valere? Responsabilità dell'organizzazione per il ritardo imputabile ad una consorella? Questioni lasciate indecise (consid. 2). | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-174%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,494 | 113 II 179 | 113 II 179
Erwägungen ab Seite 179
Wird in Erwägung gezogen:
1. Die Treuhand AG Bern TAK-Immobilien verlegte ihren Sitz von Bern nach Wabern, Gemeinde Köniz. Sie meldete am 21. August 1986 die Sitzverlegung dem Handelsregisteramt Bern zum Eintrag an. Mit Verfügung vom 9. September 1986 wies der Handelsregisterführer die Anmeldung zurück, weil die Beibehaltung der Ortsbezeichnung "Bern" als Bestandteil der Firma dem Grundsatz der Firmenwahrheit (Art. 944 OR) widerspreche. Die Treuhand AG Bern TAK-Immobilien führte dagegen Beschwerde; die Justizdirektion des Kantons Bern wies diese am 1. Dezember 1986 ab und forderte die Beschwerdeführerin auf, gestützt auf die vollzogene Sitzverlegung die Firma entsprechend abzuändern und ohne die Ortsbezeichnung "Bern" eintragen zu lassen.
Die Treuhand AG Bern TAK-Immobilien führt gegen diesen Beschwerdeentscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Verfügung des Handelsregisteramts vom 9. September 1986 aufzuheben und dieses anzuweisen, die Sitzverlegung in die Gemeinde Köniz unter Beibehaltung der Firma "Treuhand AG Bern TAK-Immobilien" einzutragen. Die Justizdirektion des Kantons Bern und das Eidgenössische Amt für das Handelsregister schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
2. Nach Art. 944 OR sind nur Firmen zulässig, deren Inhalt der Wahrheit entspricht, keine Täuschungen verursachen kann und keinem öffentlichen Interesse zuwiderläuft (Abs. 1). Damit übereinstimmend verlangt Art. 38 Abs. 1 HRegV für alle Eintragungen im Handelsregister, dass sie wahr sein müssen, keine Täuschungen veranlassen und keinem öffentlichen Interesse widersprechen dürfen.
Ob eine Firma täuschend wirkt, ist nach dem Eindruck zu entscheiden, den sie beim Durchschnittsleser hervorruft (BGE 100 Ib 243 E. 4). Unter diesem Gesichtspunkt kann nach den Vorinstanzen und dem Eidgenössischen Amt für das Handelsregister die Ortsangabe "Bern" in der Firma der Beschwerdeführerin nur als Hinweis auf deren Sitz aufgefasst werden. Das bestreitet die Beschwerdeführerin und meint, der Durchschnittsleser gelange vielmehr zur Auffassung, dass es sich dabei um eine Gesellschaft in oder um Bern "als geografische Einheit" handeln müsse. Dieser Einwand läuft darauf hinaus, mit der Ortsbezeichnung Bern sei eine regionale oder territoriale Bezeichnung gemeint. Eine solche bedarf indes einer Ausnahmebewilligung, die nur in Frage kommt, wenn besondere Umstände sie rechtfertigen (Art. 944 Abs. 2 OR, Art. 46 HRegV). Das trifft zu, wenn ein schutzwürdiges Interesse besteht, die Bezeichnung insbesondere der Individualisierung des Unternehmens durch ein Element dient, das sie objektiv von anderen unterscheidet (BGE 104 Ib 265 f. E. 2 mit Hinweisen). Solche Umstände tut die Beschwerdeführerin nicht dar. Die Bezeichnung kann demnach nur als Hinweis auf den Sitz verstanden werden, für welchen die politische Gemeinde massgebend ist (BGE 94 I 566 E. 4). Durch die Sitzverlegung nach Wabern in die Gemeinde Köniz wird deshalb die Bezeichnung "Bern" unwahr. Sie ist zudem täuschend; dass der Durchschnittsleser nach der Darstellung der Beschwerdeführerin in der falschen Vorstellung befangen sei, Wabern gehöre zur Gemeinde Bern, ändert daran nichts.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 944 Abs. 1 OR, Art. 38 Abs. 1 HRegV; Firmenwahrheit. Ortsbezeichnung als Bestandteil einer Firma. Unzulässige Beibehaltung bei Sitzverlegung, wenn die Bezeichnung auf den Sitz der Gesellschaft hinweist (E. 2). | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-179%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,495 | 113 II 179 | 113 II 179
Erwägungen ab Seite 179
Wird in Erwägung gezogen:
1. Die Treuhand AG Bern TAK-Immobilien verlegte ihren Sitz von Bern nach Wabern, Gemeinde Köniz. Sie meldete am 21. August 1986 die Sitzverlegung dem Handelsregisteramt Bern zum Eintrag an. Mit Verfügung vom 9. September 1986 wies der Handelsregisterführer die Anmeldung zurück, weil die Beibehaltung der Ortsbezeichnung "Bern" als Bestandteil der Firma dem Grundsatz der Firmenwahrheit (Art. 944 OR) widerspreche. Die Treuhand AG Bern TAK-Immobilien führte dagegen Beschwerde; die Justizdirektion des Kantons Bern wies diese am 1. Dezember 1986 ab und forderte die Beschwerdeführerin auf, gestützt auf die vollzogene Sitzverlegung die Firma entsprechend abzuändern und ohne die Ortsbezeichnung "Bern" eintragen zu lassen.
Die Treuhand AG Bern TAK-Immobilien führt gegen diesen Beschwerdeentscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Verfügung des Handelsregisteramts vom 9. September 1986 aufzuheben und dieses anzuweisen, die Sitzverlegung in die Gemeinde Köniz unter Beibehaltung der Firma "Treuhand AG Bern TAK-Immobilien" einzutragen. Die Justizdirektion des Kantons Bern und das Eidgenössische Amt für das Handelsregister schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
2. Nach Art. 944 OR sind nur Firmen zulässig, deren Inhalt der Wahrheit entspricht, keine Täuschungen verursachen kann und keinem öffentlichen Interesse zuwiderläuft (Abs. 1). Damit übereinstimmend verlangt Art. 38 Abs. 1 HRegV für alle Eintragungen im Handelsregister, dass sie wahr sein müssen, keine Täuschungen veranlassen und keinem öffentlichen Interesse widersprechen dürfen.
Ob eine Firma täuschend wirkt, ist nach dem Eindruck zu entscheiden, den sie beim Durchschnittsleser hervorruft (BGE 100 Ib 243 E. 4). Unter diesem Gesichtspunkt kann nach den Vorinstanzen und dem Eidgenössischen Amt für das Handelsregister die Ortsangabe "Bern" in der Firma der Beschwerdeführerin nur als Hinweis auf deren Sitz aufgefasst werden. Das bestreitet die Beschwerdeführerin und meint, der Durchschnittsleser gelange vielmehr zur Auffassung, dass es sich dabei um eine Gesellschaft in oder um Bern "als geografische Einheit" handeln müsse. Dieser Einwand läuft darauf hinaus, mit der Ortsbezeichnung Bern sei eine regionale oder territoriale Bezeichnung gemeint. Eine solche bedarf indes einer Ausnahmebewilligung, die nur in Frage kommt, wenn besondere Umstände sie rechtfertigen (Art. 944 Abs. 2 OR, Art. 46 HRegV). Das trifft zu, wenn ein schutzwürdiges Interesse besteht, die Bezeichnung insbesondere der Individualisierung des Unternehmens durch ein Element dient, das sie objektiv von anderen unterscheidet (BGE 104 Ib 265 f. E. 2 mit Hinweisen). Solche Umstände tut die Beschwerdeführerin nicht dar. Die Bezeichnung kann demnach nur als Hinweis auf den Sitz verstanden werden, für welchen die politische Gemeinde massgebend ist (BGE 94 I 566 E. 4). Durch die Sitzverlegung nach Wabern in die Gemeinde Köniz wird deshalb die Bezeichnung "Bern" unwahr. Sie ist zudem täuschend; dass der Durchschnittsleser nach der Darstellung der Beschwerdeführerin in der falschen Vorstellung befangen sei, Wabern gehöre zur Gemeinde Bern, ändert daran nichts.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 944 al. 1 CO, art. 38 al. 1 ORC; véracité des raisons de commerce. Désignation locale en tant qu'élément constitutif d'une raison de commerce. Maintien inadmissible en cas de transfert du siège, lorsque la désignation se réfère au siège de la société (consid. 2). | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-179%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,496 | 113 II 179 | 113 II 179
Erwägungen ab Seite 179
Wird in Erwägung gezogen:
1. Die Treuhand AG Bern TAK-Immobilien verlegte ihren Sitz von Bern nach Wabern, Gemeinde Köniz. Sie meldete am 21. August 1986 die Sitzverlegung dem Handelsregisteramt Bern zum Eintrag an. Mit Verfügung vom 9. September 1986 wies der Handelsregisterführer die Anmeldung zurück, weil die Beibehaltung der Ortsbezeichnung "Bern" als Bestandteil der Firma dem Grundsatz der Firmenwahrheit (Art. 944 OR) widerspreche. Die Treuhand AG Bern TAK-Immobilien führte dagegen Beschwerde; die Justizdirektion des Kantons Bern wies diese am 1. Dezember 1986 ab und forderte die Beschwerdeführerin auf, gestützt auf die vollzogene Sitzverlegung die Firma entsprechend abzuändern und ohne die Ortsbezeichnung "Bern" eintragen zu lassen.
Die Treuhand AG Bern TAK-Immobilien führt gegen diesen Beschwerdeentscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Verfügung des Handelsregisteramts vom 9. September 1986 aufzuheben und dieses anzuweisen, die Sitzverlegung in die Gemeinde Köniz unter Beibehaltung der Firma "Treuhand AG Bern TAK-Immobilien" einzutragen. Die Justizdirektion des Kantons Bern und das Eidgenössische Amt für das Handelsregister schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
2. Nach Art. 944 OR sind nur Firmen zulässig, deren Inhalt der Wahrheit entspricht, keine Täuschungen verursachen kann und keinem öffentlichen Interesse zuwiderläuft (Abs. 1). Damit übereinstimmend verlangt Art. 38 Abs. 1 HRegV für alle Eintragungen im Handelsregister, dass sie wahr sein müssen, keine Täuschungen veranlassen und keinem öffentlichen Interesse widersprechen dürfen.
Ob eine Firma täuschend wirkt, ist nach dem Eindruck zu entscheiden, den sie beim Durchschnittsleser hervorruft (BGE 100 Ib 243 E. 4). Unter diesem Gesichtspunkt kann nach den Vorinstanzen und dem Eidgenössischen Amt für das Handelsregister die Ortsangabe "Bern" in der Firma der Beschwerdeführerin nur als Hinweis auf deren Sitz aufgefasst werden. Das bestreitet die Beschwerdeführerin und meint, der Durchschnittsleser gelange vielmehr zur Auffassung, dass es sich dabei um eine Gesellschaft in oder um Bern "als geografische Einheit" handeln müsse. Dieser Einwand läuft darauf hinaus, mit der Ortsbezeichnung Bern sei eine regionale oder territoriale Bezeichnung gemeint. Eine solche bedarf indes einer Ausnahmebewilligung, die nur in Frage kommt, wenn besondere Umstände sie rechtfertigen (Art. 944 Abs. 2 OR, Art. 46 HRegV). Das trifft zu, wenn ein schutzwürdiges Interesse besteht, die Bezeichnung insbesondere der Individualisierung des Unternehmens durch ein Element dient, das sie objektiv von anderen unterscheidet (BGE 104 Ib 265 f. E. 2 mit Hinweisen). Solche Umstände tut die Beschwerdeführerin nicht dar. Die Bezeichnung kann demnach nur als Hinweis auf den Sitz verstanden werden, für welchen die politische Gemeinde massgebend ist (BGE 94 I 566 E. 4). Durch die Sitzverlegung nach Wabern in die Gemeinde Köniz wird deshalb die Bezeichnung "Bern" unwahr. Sie ist zudem täuschend; dass der Durchschnittsleser nach der Darstellung der Beschwerdeführerin in der falschen Vorstellung befangen sei, Wabern gehöre zur Gemeinde Bern, ändert daran nichts.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 944 cpv. 1 CO, art. 38 cpv. 1 ORC; veridicità delle ditte commerciali. Designazione locale quale elemento costitutivo di una ditta. Ove si riferisca alla sede della società, tale designazione non può essere mantenuta in caso di trasferimento della sede (consid. 2). | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-179%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,497 | 113 II 181 | 113 II 181
Erwägungen ab Seite 182
Aus den Erwägungen:
3. Am 29. Mai 1971 hat der damals einzige Verwaltungsrat der Osmo AG gegenüber dem Grundbuchamt St. Moritz schriftlich bestätigt, dass die Mehrheit des Gesellschaftskapitals in Händen von Personen mit Wohnsitz in der Schweiz sei. Strittig ist im vorliegenden Berufungsverfahren einzig, ob der Osmo AG aufgrund dieser Erklärung ein strafrechtliches Verhalten zuzurechnen ist, das am 22. Mai 1981 noch nicht verjährt gewesen ist, als das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons Graubünden die Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes bzw. auf Anordnung der öffentlichen Versteigerung des von der Osmo AG erworbenen Eigentums bzw. Miteigentums eingeleitet hat. Ist eine solche Straftat zu bejahen, so ist die Behördenklage gemäss Art. 22 Abs. 1 BewB - in der Fassung vom 21. März 1973 (AS 1974 83 ff.), sog. "Lex Furgler" - rechtzeitig erhoben worden (BGE 111 II 193 f.).
Die Vorinstanz ist bei ihrem Entscheid davon ausgegangen, dass die Strafnorm von Art. 14 BewB - in der Fassung vom 30. September 1965 (AS 1965 1239 ff.), sog. "Lex von Moos" - in Idealkonkurrenz zu Art. 251 Ziff. 1 StGB stehe und ein bestimmtes Verhalten daher zugleich nach beiden Strafbestimmungen geahndet werden könne. Sie bejahte zudem, dass der Osmo AG eine Falschbeurkundung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB zuzurechnen sei und verneinte die Verwirkung der Behördenklage.
a) Art. 14 der "Lex von Moos" bedroht u.a. mit Haft oder Busse, wer die Bewilligung zu einem bewilligungspflichtigen Erwerb von Grundstücken durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen erschleicht. In schweren Fällen ist die Strafe Gefängnis bis zu sechs Monaten oder Busse.
Es ist unbestritten, dass die vorliegende Klage gestützt auf diese Strafnorm am 22. Mai 1981 nicht mehr angebracht werden konnte. Denn die Strafverfolgung verjährt bei diesem Delikt in einem schweren Fall in fünf Jahren (BGE 102 IV 205 ff. E. 3b). Die Verjährung ist daher spätestens am 29. Mai 1976 eingetreten, nachdem die fragliche Erklärung am 29. Mai 1971 abgegeben worden ist. Art. 27 der am 1. Februar 1974 in Kraft getretenen "Lex Furgler", wonach die Strafverfolgung für Vergehen erst in zehn Jahren verjährt, vermag daran nichts zu ändern. Art. 337 StGB sieht nämlich ausdrücklich vor, dass das neue Verjährungsrecht nur dann auf eine unter dem alten Recht begangene Tat zurückwirkt, wenn es für den Täter das mildere ist (BGE 105 IV 9; BGE 78 IV 129). Diese allgemeine strafrechtliche Regel ist auf das Nebenstrafrecht sinngemäss anwendbar, soweit dieses nichts anderes vorsieht.
b) Gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB macht sich u.a. der Urkundenfälschung schuldig, wer in der Absicht, sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine Urkunde fälscht oder verfälscht oder eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt. Die Strafe ist Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis. Die Strafverfolgung verjährt in zehn Jahren (Art. 70 Abs. 2 StGB). Die vorliegende Klage wäre somit rechtzeitig erhoben worden.
Es stellt sich daher die Frage, ob diese Strafbestimmung des gemeinen Strafrechts neben der Sondernorm von Art. 14 BewB Anwendung finden und ob der Osmo AG eine Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB zugerechnet werden könne. Zur Beantwortung der ersten Frage ist vorab zu prüfen, ob sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Konkurrenz von Art. 251 StGB mit den Urkundendelikten des Verwaltungs- und Steuerrechts etwas herleiten lasse.
aa) Art. 15 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht stellt diejenige Urkundenfälschung unter Strafe, die in der Absicht begangen wird, sich oder einem anderen einen nach der Verwaltungsgesetzgebung des Bundes unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen oder das Gemeinwesen am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen. Ebenso wird nach dieser Bestimmung (u.a.) bestraft, wer durch Täuschung bewirkt, dass die Verwaltung eine für die Durchführung der Verwaltungsgesetzgebung des Bundes erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet, oder wer eine so erschlichene Urkunde zur Täuschung der Verwaltung gebraucht. Mit dieser Strafnorm hat der Bundesgesetzgeber für die Verwaltungsgesetzgebung des Bundes eine privilegierende Spezialbestimmung geschaffen und damit nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts das verwaltungsrechtliche Urkundenstrafrecht - wenigstens soweit das Verwaltungsrecht des Bundes betroffen ist (BGE 112 IV 23 f.) - dem Anwendungsbereich des Art. 251 StGB entzogen (BGE 108 IV 182 ff.).
Das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht findet jedoch gemäss Art. 1 nur Anwendung, wenn die Verfolgung und Beurteilung von Widerhandlungen einer Verwaltungsbehörde des Bundes übertragen ist. Dies trifft für den Bereich des BewB nicht zu. Ebenso ist nicht zu übersehen, dass es sich beim BewB nach dem Willen des Gesetzgebers grundsätzlich um einen Nebenerlass zum ZGB, also um Privatrecht und nicht um Verwaltungsrecht, handelt. So hat sich denn auch das Bundesgericht in seinem Rückweisungsentscheid vom 11. Juli 1985 (BGE 111 II 186 ff.), bei dem es um das intertemporale Verhältnis der unterschiedlichen Verjährungsbestimmungen für die Behördenklage nach der "Lex von Moos" bzw. der "Lex Furgler" ging, unter anderem von den Regeln des Schlusstitels zum ZGB leiten lassen. Die Vorinstanz hat daher zu Recht ausgeführt, dass eine direkte Anwendung des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht und der dazu entwickelten Rechtsprechung im vorliegenden Fall nicht in Frage kommt. Dieser Umstand vermag jedoch nichts daran zu ändern, dass der BewB trotz der vom Gesetzgeber gewollten Zuordnung zum Privatrecht unverkennbare Züge öffentlichrechtlicher Normsetzung trägt (BGE 111 II 191).Insofern erscheint es nicht zum vornherein als ausgeschlossen, die Betrachtungsweise des Bundesverwaltungsstrafrechts analogieweise heranzuziehen.
bb) Wie das Bundesverwaltungsstrafrecht sieht auch die Steuergesetzgebung für die Urkundendelikte besondere Strafbestimmungen vor. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts werden dabei Urkundendelikte, die ausschliesslich die ungerechtfertigte Herabsetzung der Steuerschuld bezwecken, nur von den privilegierenden Spezialnormen des Fiskalstrafrechts erfasst. Idealkonkurrenz zu Art. 251 StGB liegt gemäss der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts nur dann vor, wenn der Täter mit der Fälschung oder Falschbeurkundung nicht nur einen steuerlichen Vorteil erstrebt, sondern auch einen weiteren strafbaren Erfolg im nicht fiskalischen Bereich beabsichtigt oder wenigstens in Kauf nimmt (BGE 108 IV 31 f. und 181).
Diese Betrachtungsweise, die je nach der Absicht des Täters eine echte Gesetzeskonkurrenz bejaht oder ausschliesst, ist ohne weiteres auf den Bereich des BewB übertragbar. Wie das Steuerstrafrecht geht auch der BewB vorerst einmal von einer Privilegierung des Urkundendelikts aus. Der gesetzgeberische Grund für eine mildere Strafandrohung kann bei allen Spezialbestimmungen über täuschendes Verhalten in einem Verwaltungsverfahren darin gesehen werden, dass der Täter einer hoheitlich handelnden, mit besonderen Kompetenzen ausgestatteten Behörde gegenübersteht (BGE 110 IV 28 f.). Dies trifft auch für den BewB zu. Dass die Osmo AG im vorliegenden Fall - im Unterschied etwa zum Abgaberecht - in dem Sinne nicht von Gesetzes wegen dem betreffenden Verfahren unterworfen war, als sie mit der fraglichen Erklärung über die Staatsangehörigkeit ihrer Aktionäre verhindern konnte, dass ein Bewilligungsverfahren überhaupt in Gang kam, begründet keinen wesentlichen Unterschied. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann es auch nicht darauf ankommen, dass sich dem Wortlaut und den Materialien nicht ausdrücklich der Wille entnehmen lässt, die Urkundendelikte im Bereiche des BewB gegenüber dem gemeinrechtlichen Strafrecht bevorzugt zu behandeln. Dieser Privilegierungswille des Gesetzgebers kommt durch die blosse Tatsache, dass im Zusammenhang mit einem behördlichen Verfahren ein Spezialtatbestand für Urkundendelikte begründet worden ist, hinreichend zum Ausdruck.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt sich auch aus BGE 96 IV 164 ff. E. 3 nichts für das Vorliegen einer Idealkonkurrenz zwischen Art. 14 der "Lex von Moos" und Art. 251 StGB herleiten. Im Unterschied zu jenem Fall hat der Verwaltungsratspräsident der Osmo AG im Zusammenhang mit einem Bewilligungsverfahren allenfalls eine falsche Bestätigung abgegeben, hingegen keine weiteren täuschenden Mittel eingesetzt, so dass es an vergleichbaren Voraussetzungen fehlt.
Entscheidend wirkt sich neben der Privilegierungsabsicht des Gesetzgebers vielmehr aus, dass Art. 14 der "Lex von Moos" (in der Fassung vom 30. September 1965) auch die urkundenmässige Täuschung miteinschliesst. Wie das Bundesgericht in BGE 102 IV 204 f. E. 3a festgehalten hat, zeichnet sich der schwere Fall von Art. 14 Abs. 2 BewB u.a. durch die besonderen und umfassenden Machenschaften aus, die zur Täuschung ins Werk gesetzt werden ("dalla qualità dell'agente, dalla complessità delle machinazioni messe in opera per violare il decreto federale"). Hierunter fällt auch die Verwendung einer inhaltlich unwahren Urkunde. Art. 14 BewB erfasst demzufolge den gesamten Unrechtsgehalt der Tat, wenn in einem Bewilligungsverfahren für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland eine inhaltlich falsche Urkunde verwendet wird. Für eine zusätzliche Anwendung von Art. 251 Ziff. 1 StGB bleibt daher kein Raum.
cc) Es ergibt sich somit, dass die fragliche Erklärung des Verwaltungsratspräsidenten der Osmo AG vom 29. Mai 1971 einzig nach Art. 14 der "Lex von Moos" strafbar ist. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass der Grundstückkauf in der Folge ins Grundbuch eingetragen worden ist. Denn nicht eine Urkundenfälschung gegenüber dem Grundbuchverwalter hat zu dieser Eintragung geführt, sondern allein der Umstand, dass aufgrund der allenfalls falschen Bestätigung des Verwaltungsratspräsidenten von einem Bewilligungsverfahren abgesehen worden ist. Die Klage des Justiz- und Polizeidepartements auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes bzw. öffentliche Versteigerung des von der Osmo AG erworbenen Grundeigentums gemäss Art. 22 Abs. 2 der "Lex Furgler" ist danach in fünf Jahren verjährt. Eine andere Strafbestimmung, die zu einer Verlängerung der Fünfjahresfrist führen könnte, ist nicht ersichtlich. Die Klage des Justiz- und Polizeidepartements des Kantons Graubünden ist deshalb abzuweisen.
Damit erübrigt es sich zu klären, ob im vorliegenden Fall überhaupt eine Falschbeurkundung im Sinne des Strafrechts vorliegt.
c) Der Kassationshof des Bundesgerichts hat dieser Auffassung im Verfahren nach Art. 16 OG zugestimmt. | de | Verjährung der Behördenklage gemäss Art. 22 Abs. 1 des BB vom 23. März 1961/21. März 1973 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewB). Der Straftatbestand von Art. 14 der "Lex von Moos" (in der Fassung vom 30. September 1965) schliesst die urkundenmässige Täuschung mit ein. Ist der Wille des Täters allein auf die Falschbeurkundung in einem Bewilligungsverfahren gemäss BewB gerichtet, so liegt keine Idealkonkurrenz mit Art. 251 StGB vor. Die Behördenklage nach Art. 22 Abs. 1 BewB verjährt daher auch im Falle eines solchen Urkundendelikts in fünf und nicht in zehn Jahren. | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-181%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 182
Aus den Erwägungen:
3. Am 29. Mai 1971 hat der damals einzige Verwaltungsrat der Osmo AG gegenüber dem Grundbuchamt St. Moritz schriftlich bestätigt, dass die Mehrheit des Gesellschaftskapitals in Händen von Personen mit Wohnsitz in der Schweiz sei. Strittig ist im vorliegenden Berufungsverfahren einzig, ob der Osmo AG aufgrund dieser Erklärung ein strafrechtliches Verhalten zuzurechnen ist, das am 22. Mai 1981 noch nicht verjährt gewesen ist, als das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons Graubünden die Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes bzw. auf Anordnung der öffentlichen Versteigerung des von der Osmo AG erworbenen Eigentums bzw. Miteigentums eingeleitet hat. Ist eine solche Straftat zu bejahen, so ist die Behördenklage gemäss Art. 22 Abs. 1 BewB - in der Fassung vom 21. März 1973 (AS 1974 83 ff.), sog. "Lex Furgler" - rechtzeitig erhoben worden (BGE 111 II 193 f.).
Die Vorinstanz ist bei ihrem Entscheid davon ausgegangen, dass die Strafnorm von Art. 14 BewB - in der Fassung vom 30. September 1965 (AS 1965 1239 ff.), sog. "Lex von Moos" - in Idealkonkurrenz zu Art. 251 Ziff. 1 StGB stehe und ein bestimmtes Verhalten daher zugleich nach beiden Strafbestimmungen geahndet werden könne. Sie bejahte zudem, dass der Osmo AG eine Falschbeurkundung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB zuzurechnen sei und verneinte die Verwirkung der Behördenklage.
a) Art. 14 der "Lex von Moos" bedroht u.a. mit Haft oder Busse, wer die Bewilligung zu einem bewilligungspflichtigen Erwerb von Grundstücken durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen erschleicht. In schweren Fällen ist die Strafe Gefängnis bis zu sechs Monaten oder Busse.
Es ist unbestritten, dass die vorliegende Klage gestützt auf diese Strafnorm am 22. Mai 1981 nicht mehr angebracht werden konnte. Denn die Strafverfolgung verjährt bei diesem Delikt in einem schweren Fall in fünf Jahren (BGE 102 IV 205 ff. E. 3b). Die Verjährung ist daher spätestens am 29. Mai 1976 eingetreten, nachdem die fragliche Erklärung am 29. Mai 1971 abgegeben worden ist. Art. 27 der am 1. Februar 1974 in Kraft getretenen "Lex Furgler", wonach die Strafverfolgung für Vergehen erst in zehn Jahren verjährt, vermag daran nichts zu ändern. Art. 337 StGB sieht nämlich ausdrücklich vor, dass das neue Verjährungsrecht nur dann auf eine unter dem alten Recht begangene Tat zurückwirkt, wenn es für den Täter das mildere ist (BGE 105 IV 9; BGE 78 IV 129). Diese allgemeine strafrechtliche Regel ist auf das Nebenstrafrecht sinngemäss anwendbar, soweit dieses nichts anderes vorsieht.
b) Gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB macht sich u.a. der Urkundenfälschung schuldig, wer in der Absicht, sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine Urkunde fälscht oder verfälscht oder eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt. Die Strafe ist Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis. Die Strafverfolgung verjährt in zehn Jahren (Art. 70 Abs. 2 StGB). Die vorliegende Klage wäre somit rechtzeitig erhoben worden.
Es stellt sich daher die Frage, ob diese Strafbestimmung des gemeinen Strafrechts neben der Sondernorm von Art. 14 BewB Anwendung finden und ob der Osmo AG eine Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB zugerechnet werden könne. Zur Beantwortung der ersten Frage ist vorab zu prüfen, ob sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Konkurrenz von Art. 251 StGB mit den Urkundendelikten des Verwaltungs- und Steuerrechts etwas herleiten lasse.
aa) Art. 15 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht stellt diejenige Urkundenfälschung unter Strafe, die in der Absicht begangen wird, sich oder einem anderen einen nach der Verwaltungsgesetzgebung des Bundes unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen oder das Gemeinwesen am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen. Ebenso wird nach dieser Bestimmung (u.a.) bestraft, wer durch Täuschung bewirkt, dass die Verwaltung eine für die Durchführung der Verwaltungsgesetzgebung des Bundes erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet, oder wer eine so erschlichene Urkunde zur Täuschung der Verwaltung gebraucht. Mit dieser Strafnorm hat der Bundesgesetzgeber für die Verwaltungsgesetzgebung des Bundes eine privilegierende Spezialbestimmung geschaffen und damit nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts das verwaltungsrechtliche Urkundenstrafrecht - wenigstens soweit das Verwaltungsrecht des Bundes betroffen ist (BGE 112 IV 23 f.) - dem Anwendungsbereich des Art. 251 StGB entzogen (BGE 108 IV 182 ff.).
Das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht findet jedoch gemäss Art. 1 nur Anwendung, wenn die Verfolgung und Beurteilung von Widerhandlungen einer Verwaltungsbehörde des Bundes übertragen ist. Dies trifft für den Bereich des BewB nicht zu. Ebenso ist nicht zu übersehen, dass es sich beim BewB nach dem Willen des Gesetzgebers grundsätzlich um einen Nebenerlass zum ZGB, also um Privatrecht und nicht um Verwaltungsrecht, handelt. So hat sich denn auch das Bundesgericht in seinem Rückweisungsentscheid vom 11. Juli 1985 (BGE 111 II 186 ff.), bei dem es um das intertemporale Verhältnis der unterschiedlichen Verjährungsbestimmungen für die Behördenklage nach der "Lex von Moos" bzw. der "Lex Furgler" ging, unter anderem von den Regeln des Schlusstitels zum ZGB leiten lassen. Die Vorinstanz hat daher zu Recht ausgeführt, dass eine direkte Anwendung des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht und der dazu entwickelten Rechtsprechung im vorliegenden Fall nicht in Frage kommt. Dieser Umstand vermag jedoch nichts daran zu ändern, dass der BewB trotz der vom Gesetzgeber gewollten Zuordnung zum Privatrecht unverkennbare Züge öffentlichrechtlicher Normsetzung trägt (BGE 111 II 191).Insofern erscheint es nicht zum vornherein als ausgeschlossen, die Betrachtungsweise des Bundesverwaltungsstrafrechts analogieweise heranzuziehen.
bb) Wie das Bundesverwaltungsstrafrecht sieht auch die Steuergesetzgebung für die Urkundendelikte besondere Strafbestimmungen vor. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts werden dabei Urkundendelikte, die ausschliesslich die ungerechtfertigte Herabsetzung der Steuerschuld bezwecken, nur von den privilegierenden Spezialnormen des Fiskalstrafrechts erfasst. Idealkonkurrenz zu Art. 251 StGB liegt gemäss der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts nur dann vor, wenn der Täter mit der Fälschung oder Falschbeurkundung nicht nur einen steuerlichen Vorteil erstrebt, sondern auch einen weiteren strafbaren Erfolg im nicht fiskalischen Bereich beabsichtigt oder wenigstens in Kauf nimmt (BGE 108 IV 31 f. und 181).
Diese Betrachtungsweise, die je nach der Absicht des Täters eine echte Gesetzeskonkurrenz bejaht oder ausschliesst, ist ohne weiteres auf den Bereich des BewB übertragbar. Wie das Steuerstrafrecht geht auch der BewB vorerst einmal von einer Privilegierung des Urkundendelikts aus. Der gesetzgeberische Grund für eine mildere Strafandrohung kann bei allen Spezialbestimmungen über täuschendes Verhalten in einem Verwaltungsverfahren darin gesehen werden, dass der Täter einer hoheitlich handelnden, mit besonderen Kompetenzen ausgestatteten Behörde gegenübersteht (BGE 110 IV 28 f.). Dies trifft auch für den BewB zu. Dass die Osmo AG im vorliegenden Fall - im Unterschied etwa zum Abgaberecht - in dem Sinne nicht von Gesetzes wegen dem betreffenden Verfahren unterworfen war, als sie mit der fraglichen Erklärung über die Staatsangehörigkeit ihrer Aktionäre verhindern konnte, dass ein Bewilligungsverfahren überhaupt in Gang kam, begründet keinen wesentlichen Unterschied. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann es auch nicht darauf ankommen, dass sich dem Wortlaut und den Materialien nicht ausdrücklich der Wille entnehmen lässt, die Urkundendelikte im Bereiche des BewB gegenüber dem gemeinrechtlichen Strafrecht bevorzugt zu behandeln. Dieser Privilegierungswille des Gesetzgebers kommt durch die blosse Tatsache, dass im Zusammenhang mit einem behördlichen Verfahren ein Spezialtatbestand für Urkundendelikte begründet worden ist, hinreichend zum Ausdruck.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt sich auch aus BGE 96 IV 164 ff. E. 3 nichts für das Vorliegen einer Idealkonkurrenz zwischen Art. 14 der "Lex von Moos" und Art. 251 StGB herleiten. Im Unterschied zu jenem Fall hat der Verwaltungsratspräsident der Osmo AG im Zusammenhang mit einem Bewilligungsverfahren allenfalls eine falsche Bestätigung abgegeben, hingegen keine weiteren täuschenden Mittel eingesetzt, so dass es an vergleichbaren Voraussetzungen fehlt.
Entscheidend wirkt sich neben der Privilegierungsabsicht des Gesetzgebers vielmehr aus, dass Art. 14 der "Lex von Moos" (in der Fassung vom 30. September 1965) auch die urkundenmässige Täuschung miteinschliesst. Wie das Bundesgericht in BGE 102 IV 204 f. E. 3a festgehalten hat, zeichnet sich der schwere Fall von Art. 14 Abs. 2 BewB u.a. durch die besonderen und umfassenden Machenschaften aus, die zur Täuschung ins Werk gesetzt werden ("dalla qualità dell'agente, dalla complessità delle machinazioni messe in opera per violare il decreto federale"). Hierunter fällt auch die Verwendung einer inhaltlich unwahren Urkunde. Art. 14 BewB erfasst demzufolge den gesamten Unrechtsgehalt der Tat, wenn in einem Bewilligungsverfahren für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland eine inhaltlich falsche Urkunde verwendet wird. Für eine zusätzliche Anwendung von Art. 251 Ziff. 1 StGB bleibt daher kein Raum.
cc) Es ergibt sich somit, dass die fragliche Erklärung des Verwaltungsratspräsidenten der Osmo AG vom 29. Mai 1971 einzig nach Art. 14 der "Lex von Moos" strafbar ist. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass der Grundstückkauf in der Folge ins Grundbuch eingetragen worden ist. Denn nicht eine Urkundenfälschung gegenüber dem Grundbuchverwalter hat zu dieser Eintragung geführt, sondern allein der Umstand, dass aufgrund der allenfalls falschen Bestätigung des Verwaltungsratspräsidenten von einem Bewilligungsverfahren abgesehen worden ist. Die Klage des Justiz- und Polizeidepartements auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes bzw. öffentliche Versteigerung des von der Osmo AG erworbenen Grundeigentums gemäss Art. 22 Abs. 2 der "Lex Furgler" ist danach in fünf Jahren verjährt. Eine andere Strafbestimmung, die zu einer Verlängerung der Fünfjahresfrist führen könnte, ist nicht ersichtlich. Die Klage des Justiz- und Polizeidepartements des Kantons Graubünden ist deshalb abzuweisen.
Damit erübrigt es sich zu klären, ob im vorliegenden Fall überhaupt eine Falschbeurkundung im Sinne des Strafrechts vorliegt.
c) Der Kassationshof des Bundesgerichts hat dieser Auffassung im Verfahren nach Art. 16 OG zugestimmt. | de | Prescription de l'action de l'autorité fondée sur l'art. 22 al. 1 de l'AF des 23 mars 1961/21 mars 1973 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger (AFAIE). Les éléments constitutifs de l'infraction réprimée par l'art. 14 de la "lex von Moos" (dans sa teneur du 30 septembre 1965) incluent la falsification de titres. Si l'auteur de l'infraction a seulement l'intention de falsifier des titres dans une procédure d'autorisation selon l'AFAIE, il n'y a pas concours idéal avec l'art. 251 CP. Aussi l'action de l'autorité fondée sur l'art. 22 al. 1 AFAIE se prescrit-elle par cinq ans et non pas par dix ans également dans le cas d'un tel délit de faux documentaire. | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-181%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,499 | 113 II 181 | 113 II 181
Erwägungen ab Seite 182
Aus den Erwägungen:
3. Am 29. Mai 1971 hat der damals einzige Verwaltungsrat der Osmo AG gegenüber dem Grundbuchamt St. Moritz schriftlich bestätigt, dass die Mehrheit des Gesellschaftskapitals in Händen von Personen mit Wohnsitz in der Schweiz sei. Strittig ist im vorliegenden Berufungsverfahren einzig, ob der Osmo AG aufgrund dieser Erklärung ein strafrechtliches Verhalten zuzurechnen ist, das am 22. Mai 1981 noch nicht verjährt gewesen ist, als das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons Graubünden die Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes bzw. auf Anordnung der öffentlichen Versteigerung des von der Osmo AG erworbenen Eigentums bzw. Miteigentums eingeleitet hat. Ist eine solche Straftat zu bejahen, so ist die Behördenklage gemäss Art. 22 Abs. 1 BewB - in der Fassung vom 21. März 1973 (AS 1974 83 ff.), sog. "Lex Furgler" - rechtzeitig erhoben worden (BGE 111 II 193 f.).
Die Vorinstanz ist bei ihrem Entscheid davon ausgegangen, dass die Strafnorm von Art. 14 BewB - in der Fassung vom 30. September 1965 (AS 1965 1239 ff.), sog. "Lex von Moos" - in Idealkonkurrenz zu Art. 251 Ziff. 1 StGB stehe und ein bestimmtes Verhalten daher zugleich nach beiden Strafbestimmungen geahndet werden könne. Sie bejahte zudem, dass der Osmo AG eine Falschbeurkundung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB zuzurechnen sei und verneinte die Verwirkung der Behördenklage.
a) Art. 14 der "Lex von Moos" bedroht u.a. mit Haft oder Busse, wer die Bewilligung zu einem bewilligungspflichtigen Erwerb von Grundstücken durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen erschleicht. In schweren Fällen ist die Strafe Gefängnis bis zu sechs Monaten oder Busse.
Es ist unbestritten, dass die vorliegende Klage gestützt auf diese Strafnorm am 22. Mai 1981 nicht mehr angebracht werden konnte. Denn die Strafverfolgung verjährt bei diesem Delikt in einem schweren Fall in fünf Jahren (BGE 102 IV 205 ff. E. 3b). Die Verjährung ist daher spätestens am 29. Mai 1976 eingetreten, nachdem die fragliche Erklärung am 29. Mai 1971 abgegeben worden ist. Art. 27 der am 1. Februar 1974 in Kraft getretenen "Lex Furgler", wonach die Strafverfolgung für Vergehen erst in zehn Jahren verjährt, vermag daran nichts zu ändern. Art. 337 StGB sieht nämlich ausdrücklich vor, dass das neue Verjährungsrecht nur dann auf eine unter dem alten Recht begangene Tat zurückwirkt, wenn es für den Täter das mildere ist (BGE 105 IV 9; BGE 78 IV 129). Diese allgemeine strafrechtliche Regel ist auf das Nebenstrafrecht sinngemäss anwendbar, soweit dieses nichts anderes vorsieht.
b) Gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB macht sich u.a. der Urkundenfälschung schuldig, wer in der Absicht, sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine Urkunde fälscht oder verfälscht oder eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt. Die Strafe ist Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis. Die Strafverfolgung verjährt in zehn Jahren (Art. 70 Abs. 2 StGB). Die vorliegende Klage wäre somit rechtzeitig erhoben worden.
Es stellt sich daher die Frage, ob diese Strafbestimmung des gemeinen Strafrechts neben der Sondernorm von Art. 14 BewB Anwendung finden und ob der Osmo AG eine Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB zugerechnet werden könne. Zur Beantwortung der ersten Frage ist vorab zu prüfen, ob sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Konkurrenz von Art. 251 StGB mit den Urkundendelikten des Verwaltungs- und Steuerrechts etwas herleiten lasse.
aa) Art. 15 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht stellt diejenige Urkundenfälschung unter Strafe, die in der Absicht begangen wird, sich oder einem anderen einen nach der Verwaltungsgesetzgebung des Bundes unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen oder das Gemeinwesen am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen. Ebenso wird nach dieser Bestimmung (u.a.) bestraft, wer durch Täuschung bewirkt, dass die Verwaltung eine für die Durchführung der Verwaltungsgesetzgebung des Bundes erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet, oder wer eine so erschlichene Urkunde zur Täuschung der Verwaltung gebraucht. Mit dieser Strafnorm hat der Bundesgesetzgeber für die Verwaltungsgesetzgebung des Bundes eine privilegierende Spezialbestimmung geschaffen und damit nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts das verwaltungsrechtliche Urkundenstrafrecht - wenigstens soweit das Verwaltungsrecht des Bundes betroffen ist (BGE 112 IV 23 f.) - dem Anwendungsbereich des Art. 251 StGB entzogen (BGE 108 IV 182 ff.).
Das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht findet jedoch gemäss Art. 1 nur Anwendung, wenn die Verfolgung und Beurteilung von Widerhandlungen einer Verwaltungsbehörde des Bundes übertragen ist. Dies trifft für den Bereich des BewB nicht zu. Ebenso ist nicht zu übersehen, dass es sich beim BewB nach dem Willen des Gesetzgebers grundsätzlich um einen Nebenerlass zum ZGB, also um Privatrecht und nicht um Verwaltungsrecht, handelt. So hat sich denn auch das Bundesgericht in seinem Rückweisungsentscheid vom 11. Juli 1985 (BGE 111 II 186 ff.), bei dem es um das intertemporale Verhältnis der unterschiedlichen Verjährungsbestimmungen für die Behördenklage nach der "Lex von Moos" bzw. der "Lex Furgler" ging, unter anderem von den Regeln des Schlusstitels zum ZGB leiten lassen. Die Vorinstanz hat daher zu Recht ausgeführt, dass eine direkte Anwendung des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht und der dazu entwickelten Rechtsprechung im vorliegenden Fall nicht in Frage kommt. Dieser Umstand vermag jedoch nichts daran zu ändern, dass der BewB trotz der vom Gesetzgeber gewollten Zuordnung zum Privatrecht unverkennbare Züge öffentlichrechtlicher Normsetzung trägt (BGE 111 II 191).Insofern erscheint es nicht zum vornherein als ausgeschlossen, die Betrachtungsweise des Bundesverwaltungsstrafrechts analogieweise heranzuziehen.
bb) Wie das Bundesverwaltungsstrafrecht sieht auch die Steuergesetzgebung für die Urkundendelikte besondere Strafbestimmungen vor. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts werden dabei Urkundendelikte, die ausschliesslich die ungerechtfertigte Herabsetzung der Steuerschuld bezwecken, nur von den privilegierenden Spezialnormen des Fiskalstrafrechts erfasst. Idealkonkurrenz zu Art. 251 StGB liegt gemäss der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts nur dann vor, wenn der Täter mit der Fälschung oder Falschbeurkundung nicht nur einen steuerlichen Vorteil erstrebt, sondern auch einen weiteren strafbaren Erfolg im nicht fiskalischen Bereich beabsichtigt oder wenigstens in Kauf nimmt (BGE 108 IV 31 f. und 181).
Diese Betrachtungsweise, die je nach der Absicht des Täters eine echte Gesetzeskonkurrenz bejaht oder ausschliesst, ist ohne weiteres auf den Bereich des BewB übertragbar. Wie das Steuerstrafrecht geht auch der BewB vorerst einmal von einer Privilegierung des Urkundendelikts aus. Der gesetzgeberische Grund für eine mildere Strafandrohung kann bei allen Spezialbestimmungen über täuschendes Verhalten in einem Verwaltungsverfahren darin gesehen werden, dass der Täter einer hoheitlich handelnden, mit besonderen Kompetenzen ausgestatteten Behörde gegenübersteht (BGE 110 IV 28 f.). Dies trifft auch für den BewB zu. Dass die Osmo AG im vorliegenden Fall - im Unterschied etwa zum Abgaberecht - in dem Sinne nicht von Gesetzes wegen dem betreffenden Verfahren unterworfen war, als sie mit der fraglichen Erklärung über die Staatsangehörigkeit ihrer Aktionäre verhindern konnte, dass ein Bewilligungsverfahren überhaupt in Gang kam, begründet keinen wesentlichen Unterschied. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann es auch nicht darauf ankommen, dass sich dem Wortlaut und den Materialien nicht ausdrücklich der Wille entnehmen lässt, die Urkundendelikte im Bereiche des BewB gegenüber dem gemeinrechtlichen Strafrecht bevorzugt zu behandeln. Dieser Privilegierungswille des Gesetzgebers kommt durch die blosse Tatsache, dass im Zusammenhang mit einem behördlichen Verfahren ein Spezialtatbestand für Urkundendelikte begründet worden ist, hinreichend zum Ausdruck.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt sich auch aus BGE 96 IV 164 ff. E. 3 nichts für das Vorliegen einer Idealkonkurrenz zwischen Art. 14 der "Lex von Moos" und Art. 251 StGB herleiten. Im Unterschied zu jenem Fall hat der Verwaltungsratspräsident der Osmo AG im Zusammenhang mit einem Bewilligungsverfahren allenfalls eine falsche Bestätigung abgegeben, hingegen keine weiteren täuschenden Mittel eingesetzt, so dass es an vergleichbaren Voraussetzungen fehlt.
Entscheidend wirkt sich neben der Privilegierungsabsicht des Gesetzgebers vielmehr aus, dass Art. 14 der "Lex von Moos" (in der Fassung vom 30. September 1965) auch die urkundenmässige Täuschung miteinschliesst. Wie das Bundesgericht in BGE 102 IV 204 f. E. 3a festgehalten hat, zeichnet sich der schwere Fall von Art. 14 Abs. 2 BewB u.a. durch die besonderen und umfassenden Machenschaften aus, die zur Täuschung ins Werk gesetzt werden ("dalla qualità dell'agente, dalla complessità delle machinazioni messe in opera per violare il decreto federale"). Hierunter fällt auch die Verwendung einer inhaltlich unwahren Urkunde. Art. 14 BewB erfasst demzufolge den gesamten Unrechtsgehalt der Tat, wenn in einem Bewilligungsverfahren für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland eine inhaltlich falsche Urkunde verwendet wird. Für eine zusätzliche Anwendung von Art. 251 Ziff. 1 StGB bleibt daher kein Raum.
cc) Es ergibt sich somit, dass die fragliche Erklärung des Verwaltungsratspräsidenten der Osmo AG vom 29. Mai 1971 einzig nach Art. 14 der "Lex von Moos" strafbar ist. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass der Grundstückkauf in der Folge ins Grundbuch eingetragen worden ist. Denn nicht eine Urkundenfälschung gegenüber dem Grundbuchverwalter hat zu dieser Eintragung geführt, sondern allein der Umstand, dass aufgrund der allenfalls falschen Bestätigung des Verwaltungsratspräsidenten von einem Bewilligungsverfahren abgesehen worden ist. Die Klage des Justiz- und Polizeidepartements auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes bzw. öffentliche Versteigerung des von der Osmo AG erworbenen Grundeigentums gemäss Art. 22 Abs. 2 der "Lex Furgler" ist danach in fünf Jahren verjährt. Eine andere Strafbestimmung, die zu einer Verlängerung der Fünfjahresfrist führen könnte, ist nicht ersichtlich. Die Klage des Justiz- und Polizeidepartements des Kantons Graubünden ist deshalb abzuweisen.
Damit erübrigt es sich zu klären, ob im vorliegenden Fall überhaupt eine Falschbeurkundung im Sinne des Strafrechts vorliegt.
c) Der Kassationshof des Bundesgerichts hat dieser Auffassung im Verfahren nach Art. 16 OG zugestimmt. | de | Prescrizione dell'azione dell'autorità, fondata sull'art. 22 cpv. 1 del DF del 23 marzo 1961/23 marzo 1973 sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero (DAFE). Gli elementi costitutivi dell'infrazione punita dall'art. 14 della "lex von Moos" (nel suo testo del 30 settembre 1965) comprendono la falsificazione di documenti. Se l'autore dell'infrazione ha solo l'intenzione di falsificare documenti in una procedura di autorizzazione secondo il DAFE, non sussiste concorso ideale con l'art. 251 CP. L'azione dell'autorità fondata sull'art. 22 cpv. 1 DAFE si prescrive quindi in cinque e non in dieci anni anche nel caso di tale fattispecie privilegiata della falsità in documenti. | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-181%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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