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28,600 | 113 II 37 | 113 II 37
Sachverhalt ab Seite 37
A.- Il 1o aprile 1981 è stato concluso tra le società anonime X. e Y. da un lato, l'Organizzazione Cristiano Sociale Ticinese e i Sindacati Indipendenti Ticinesi dall'altro, un contratto collettivo di lavoro. La Federazione Svizzera Lavoratori Metallurgici e Orologiai (FLMO) ha chiesto il 21 novembre 1984 di intervenire nelle trattative per il rinnovo del contratto e di poter sottoscrivere il futuro accordo. L'Organizzazione Cristiano Sociale Ticinese e i Sindacati Indipendenti Ticinesi hanno acconsentito. Le due società hanno respinto invece la proposta. Il contratto collettivo è stato rinnovato nel 1984.
B.- La FLMO si è rivolta il 9 aprile 1985 all'Ufficio di conciliazione del Cantone Ticino, istituito in virtù della legge federale sul lavoro nelle fabbriche (RS 821.41), e l'11 aprile ha convenuto le due ditte davanti al Pretore della giurisdizione di Locarno-Campagna. Il 30 gennaio 1986 l'Ufficio di conciliazione ha chiuso la procedura e constatato che le due imprese rifiutavano di transigere affermando di garantire già agli associati della FLMO una situazione identica a quella dei lavoratori aderenti ai sindacati firmatari del contratto collettivo. Da parte sua il Pretore, con pronunzia del 18 febbraio 1986, ha respinto l'azione evocando il testo dell'art. 356b cpv. 1 CO e la libertà contrattuale delle due ditte, che non potevano essere obbligate a stringere un accordo con la FLMO per il solo fatto di applicare il contratto collettivo all'insieme dei dipendenti. La II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha confermato il giudizio di primo grado il 4 giugno 1986.
C.- Insorta al Tribunale federale con un ricorso per riforma, la FLMO propone che la sentenza di appello sia annullata e che le sia riconosciuto il diritto di aderire al noto contratto collettivo. Le società anonime X. e Y. hanno concluso per il rigetto di ogni censura.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2. Le cause civili relative a diritti di carattere non pecuniario sono deferibili al Tribunale federale con ricorso per riforma giusta l'art. 44 OG. V'è da domandarsi se una vertenza concernente la partecipazione di un sindacato minoritario a un contratto collettivo (l'eventuale partecipazione del sindacato alle trattative di rinnovo è ormai senza oggetto), implicando la tutela della personalità del sindacato stesso e dei suoi membri (art. 28 CC), non sia già per questa circostanza priva di carattere pecuniario (cfr. DTF 110 II 413 consid. 1, DTF 102 II 307 consid. 1, 165 consid. 1 con rinvii). Ora, anche volendo scorgere nella controversia un semplice dissidio sull'accertamento di una pretesa, la qualificazione giuridica non muta. Intanto il sindacato fa valere un suo proprio diritto di firma, di per sé non pecuniario. Inoltre, pur ammettendo ch'esso persegua con tale mezzo vantaggi materiali per gli affiliati (sulla nozione dell'art. 44 OG: DTF 108 II 77), ciò non basta a ravvisare la difesa di interessi pecuniari. Secondo giurisprudenza infatti un'associazione professionale, quantunque protegga interessi finanziari dei suoi membri, non ha un fine economico ed è compatibile con l'art. 60 cpv. 1 CC se non esercita personalmente un commercio (DTF 90 II 333). Detta soluzione appare ancor più giustificata nel caso in esame, ove gli aderenti al sindacato non ritraggono alcun beneficio economico da un'eventuale vittoria in lite, fruendo già oggi di condizioni salariali e lavorative pari a quelle degli operai iscritti a uno dei sindacati partecipanti al contratto.
3. Un processo sulla validità o la portata di un diritto indivisibile dev'essere rivolto contro l'intera comunità contrattuale; le parti, in altri termini, vanno tutte convenute in giudizio, a meno che figurino tra gli attori (DTF 89 II 429, DTF 97 II 205 consid. 3). La ricorrente ha promosso la causa attuale solo contro le due ditte imprenditrici poiché i sindacati firmatari avevano dichiarato formalmente di non opporsi alla pretesa. Ciò è senza dubbio corretto (v. DTF 100 II 441 consid. 1 con richiami). È inutile chiarire quindi se, nel caso in cui i sindacati firmatari si fossero opposti, l'attrice avrebbe potuto chiedere ugualmente l'adesione al contratto o solo la stipulazione di un contratto identico con le due società interessate.
4. Nessuna disposizione espressa conferisce a un sindacato il diritto di firmare un contratto collettivo di lavoro al quale non è parte. L'art. 356 cpv. 4 CO stabilisce unicamente che se più associazioni di datori di lavoro o, dall'altra parte, più associazioni di lavoratori sono vincolate al contratto collettivo per averlo conchiuso o per avervi, con l'assenso delle parti, aderito ulteriormente, esse stanno fra loro in un rapporto di diritti e obblighi uguali. L'art. 356b cpv. 1 CO dispone che singoli datori di lavoro o singoli lavoratori al servizio di un datore di lavoro vincolato possono, con l'assenso delle parti, sottoscrivere il contratto collettivo e divenire datori di lavoro o lavoratori vincolati, ma non limita l'autonomia della volontà e non specifica se sia possibile superare l'opposizione di un firmatario. La legge federale concernente il conferimento del carattere obbligatorio generale al contratto collettivo di lavoro, del 28 settembre 1956 (RS 221.215.311), concede alle associazioni di datori di lavoro o di lavoratori che dimostrano un interesse legittimo e offrono garanzie sufficienti per l'osservanza del contratto collettivo la facoltà di aderire al medesimo con diritti e obblighi uguali rispetto alle associazioni contraenti (art. 2 n. 6); tale legge però si applica solo ai contratti collettivi cui l'autorità ha attribuito carattere obbligatorio generale giusta l'art. 34ter cpv. 2 Cost., premessa che in concreto fa difetto.
La ricorrente sostiene che il giudizio cantonale discrimina un sindacato minoritario, comporta una pressione indebita sugli aderenti e un attentato alla loro libertà di associazione indebolendo l'immagine del sindacato ai loro stessi occhi. È necessario esaminare pertanto se il diritto positivo, segnatamente la buona fede (art. 2 CC) e la protezione della personalità (art. 28 CC; cfr. DTF 107 Ia 280 consid. 3a) cui la ricorrente accenna, permettano di imporre ai firmatari di un contratto collettivo l'obbligo di accettare l'ingresso di un'altra associazione nella comunità contrattuale.
a) La sentenza di principio DTF 74 II 158, emanata il 25 maggio 1948, ha confermato il rigetto dell'azione con cui un sindacato estraneo a un contratto collettivo di lavoro intendeva far dichiarare nulle le adesioni individuali dei propri membri siccome contrarie alla legge, ai buoni costumi e alla tutela della personalità. Il Tribunale federale ha precisato allora che nessuno può essere tenuto a stipulare un contratto collettivo di lavoro né pretendere di esser parte a negoziazioni preliminari; la libertà contrattuale autorizza a scegliere se, con chi e come accordarsi tanto da una parte quanto dall'altra, senza distinzione tra sindacati di maggioranza o di minoranza (consid. 3a e 3b). Simile libertà ha invero i propri limiti negli scopi intrinseci del contratto collettivo. Il datore di lavoro o l'organizzazione padronale che dovesse rifiutare, senza motivo ragionevole, di discutere con un sindacato la possibilità di siglare un contratto collettivo nel palese intento di compromettere la situazione dei lavoratori e di procurarsi un vantaggio commetterebbe un atto illecito e contrario ai buoni costumi. Estremi del genere non si verificavano nel caso precipuo (consid. 3c e 3d).
La successiva sentenza DTF 75 II 305, del 13 settembre 1949, riguardava l'azione congiunta di un lavoratore appartenente a un sindacato non firmatario e del sindacato medesimo, che avversavano i contributi riscossi sullo stipendio sia degli operai estranei al contratto sia dei membri delle associazioni aderenti. Il Tribunale federale ha accolto in parte il ricorso per riforma degli attori e ridotto l'ammontare del prelievo gravante la manodopera non affiliata al contratto. Ha rilevato, in tale circostanza, che l'eventualità di far dichiarare il contratto collettivo di obbligo generale non preclude ai firmatari altri mezzi (pressione sui dissidenti per indurli a sottoscrivere il contratto) in vista di ottenere lo stesso risultato (consid. 5). Il cosiddetto obbligo di fedeltà, ovvero l'obbligo assunto dai datori d'impiego e dagli operai nel senso di stipulare contratti di lavoro soltanto con operai e datori d'impiego che riconoscono il contratto collettivo, è legittimo, così come legittimi sono il boicottaggio economico e - di massima - i contributi imposti ai non affiliati (consid. 6, 7 e 8). Un'associazione professionale inoltre non può rivendicare il diritto di concludere o di negoziare contratti collettivi, salvo che il rifiuto a lei opposto sia destituito di ragioni valide e tenda a indebolire la parte economicamente già meno forte eludendo la funzione protettrice del contratto collettivo; né il principio dell'uguaglianza davanti alla legge impediva, come postulato morale e giuridico, che nel caso in rassegna gli organi esecutivi del contratto fossero costituiti da esponenti dell'unico sindacato firmatario, essendo questo disponibile ad accordare un diritto di partecipazione agli altri sindacati non appena gli stessi avessero raggiunto una congrua entità numerica, le minoranze importanti avendo diritto in ogni modo di essere rappresentate (consid. 9).
Il messaggio del 29 gennaio 1954 che illustra il disegno di legge federale concernente il conferimento del carattere obbligatorio generale al contratto collettivo di lavoro (FF edizione francese o tedesca 1954 I 125) menziona le difficoltà di elaborare un criterio comune per distinguere con chiarezza dove l'adesione dei dissidenti al contratto collettivo sia sollecitata da spinte economiche e dove invece sia l'esito di manovre illecite. Il Consiglio federale ha preferito lasciare il compito al giudice aggiungendo che ci si sarebbe potuti aspettare, in seguito a una modifica della giurisprudenza sul boicottaggio, una nuova prassi dei tribunali ove i metodi usati dalle varie associazioni presentassero analogie con un sistema del genere (pag. 140). Data la materia "ancora troppo fluida" il Consiglio federale ha rinunciato a sancire l'illiceità di clausole, accordi o misure vietanti a chi firma un contratto collettivo la stipulazione di intese con terzi, sottolineando che a tutte le associazioni dev'essere garantita la libertà contrattuale, ovvero la possibilità di definire, attraverso convenzioni collettive, norme applicabili ai datori di lavoro e ai lavoratori vincolati. Certo, non sarebbe compatibile con l'idea fondamentale del contratto collettivo che un'associazione si valesse della propria forza per sottrarre lo stesso diritto ad altre associazioni (pag. 141). Se non che, pur dichiarando invalide le clausole, gli accordi e le misure che inibirebbero la libertà contrattuale, i risultati sarebbero dubbi ove non si prevedesse anche il diritto di aderire a un contratto esistente e, come corollario, l'obbligo di trattare. Un'ipotesi siffatta non entrava però in linea di conto e nemmeno era auspicata da una preponderanza di sindacati minoritari.
La giurisprudenza in materia di boicottaggio ha conosciuto da quell'epoca un'evoluzione notevole. In DTF 82 II 299 consid. 3 il Tribunale federale ha confermato che, sebbene lecito, il boicottaggio diviene inaccettabile quando il suo scopo o i mezzi cui fa capo sono illegali o contrari ai buoni costumi oppure si crei una sproporzione manifesta tra l'utile ridondante all'autore e il pregiudizio arrecato alla vittima; un boicottaggio simile lederebbe i buoni costumi e la personalità del danneggiato. In DTF 86 II 374 consid. 4, con un cambiamento di prassi, il boicottaggio è stato definito illegittimo per principio siccome contrario al diritto della personalità nel libero esercizio di un'occupazione economica; un'eccezione si giustifica solo ove, mediante il boicottaggio, si difendano interessi legittimi e prevalenti che non possono essere salvaguardati in altro modo. Entrambe le sentenze ripetono, comunque sia, che l'obbligo di accogliere il boicottato nell'ambito della relativa organizzazione può costituire un mezzo per porre fine all'illecito (DTF 90 II 344 consid. 6c).
Il 20 dicembre 1962 è stata varata la legge federale su i cartelli e le organizzazioni analoghe (RS 251), che in caso di ostacoli indebiti alla concorrenza permette al giudice di ordinare, su domanda dell'attore, lo svincolo dagli obblighi imposti dal cartello e, se necessario, l'ammissione nel cartello o nell'associazione con i relativi diritti e obblighi (art. 6 cpv. 2). La legge nondimeno è inapplicabile a contratti, decisioni e provvedimenti che concernono rapporti di lavoro (art. 1 seconda frase).
b) Le relazioni tra i firmatari di un contratto collettivo di lavoro e gli estranei, il nesso che esiste cioè tra la libertà contrattuale delle parti e il diritto del terzo al rispetto della propria personalità (la tutela della personalità dei contraenti finisce ove comincia quella del terzo), è evocata in dottrina a proposito soprattutto della pressione che è lecito esercitare sui dissidenti per farli aderire alla normativa contrattuale (TSCHUDI, Gesamtarbeitsvertrag und Aussenseiter, in: Wirtschaft und Recht 5/1953 pag. 37 segg.; LUSSER, Untersuchungen zum Gesamtarbeitsvertragsrecht, tesi, Berna 1957, pag. 43 segg.; BERENSTEIN, Exclusivité syndicale et champ d'application des conventions collectives en Suisse, in: Revue internationale du travail 85/1962 pag. 111 segg.; RENTSCH, Über den Geltungsbereich des Gesamtarbeitsvertrages unter besonderer Berücksichtigung des Berufsverbandsprinzips und des Industrieverbandsprinzips, tesi, Zurigo 1974, pag. 72 segg.; BOIS, Le champ d'application des conventions collectives de travail, in: Statica e dinamica del diritto nella giurisprudenza del Tribunale federale svizzero, Raccolta offerta al Tribunale federale dalle Facoltà giuridiche svizzere in occasione del suo centenario, Basilea 1975, pag. 443 segg.; HAUSHEER, Die Allgemeinverbindlicherklärung von Kollektivverträgen als gesetzgeberisches Gestaltungsmittel, in: RDS 1976 II 324 segg.; KURT MEIER, Privatrechtlicher Schutz gegen Koalitionszwang, in: EKONOMI/REHBINDER, Gegenwartsprobleme der Koalitionsfreiheit, Berna 1979, pag. 87 segg.). Per quanto riguarda la questione, invece, di chi rimane escluso dal contratto, VISCHER osserva che il rifiuto abusivo di accogliere lavoratori o sindacati nel quadro di un contratto collettivo non può essere protetto e, richiamando la parità di trattamento e la libertà di associazione (attributi del diritto alla personalità) spettanti a lavoratori e sindacati, sostiene - in estrema sintesi - che un'organizzazione minoritaria, rappresentativa e leale dovrebbe essere abilitata, su sua richiesta, a firmare un contratto collettivo esistente; tenuto conto altresì del ruolo che il contratto collettivo è chiamato a svolgere nell'organizzazione del lavoro, il principio della libertà contrattuale non può reputarsi assoluto e una soluzione analoga all'obbligo di contrattare come mezzo per reprimere un boicottaggio consentirebbe di evitare offese ai diritti personali (Zur Stellung der Mehrheits- und Minderheitsgewerkschaft im Gesamtarbeitsvertragsrecht, in: Festgabe zum Schweizerischen Juristentag, Basilea 1963, pag. 287 segg.; Zum Gesamtarbeitsvertrag in der schweizerischen Wirtschaftsordnung, in: Freiheit und Verantwortung, Festschrift für Arthur Meier-Hayoz, Berna 1982, pag. 395 segg.; Der Arbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, vol. VII/1, pag. 470; Zürcher Kommentar, III edizione, note 33 e 59 ad art. 356, nota 18 ad art. 356a, nota 27 ad art. 356b e note 1 segg. ad art. 356c CO).
L'opinione appena riassunta trova riscontro, con sfumature diverse, in altri autori (DEN OTTER, Kollektives Arbeitsrecht, in: KUHN, Aktuelles Arbeitsrecht für die betriebliche Praxis, parte 17 capitolo 9; HUG, Ausgewählte Abhandlungen zum Arbeits- und Wirtschaftsrecht, vol. II, Berna 1978, pag. 332 segg.; KREIS, Der Anschluss eines Aussenseiters an den Gesamtarbeitsvertrag, tesi, Berna 1973, pag. 108 segg. e - tuttavia - pag. 172); di orientamento affine è la regolamentazione francese, che dà per principio a ogni sindacato rappresentativo un diritto di adesione susseguente (RIVERO/SAVATIER, Droit du travail, Vendôme 1984, pag. 346). Ma vi sono anche opere di dottrina che, riferendosi a DTF 74 II 158 e DTF 75 II 305 come pure - più o meno implicitamente - agli art. 19 e 356 cpv. 4 CO, negano a un'organizzazione non firmataria la facoltà di sottoscrivere un contratto collettivo senza l'accordo delle parti (REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, VIII edizione, pag. 156 infra; GUHL/MERZ/KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht, VII edizione, pag. 402; WILD, Die Entwicklung des Gesamtarbeitsvertragsrechts, tesi, Berna 1985, pag. 177; SCHWEINGRUBER/BIGLER, Kommentar zum Gesamtarbeitsvertrag, III edizione, pag. 52 seg.; riservato: LUSSER, op.cit., pag. 77 infra e 124 segg.).
c) Non vi è dubbio che gli art. 356 cpv. 4 e 356b cpv. 1 CO favoriscano il contratto collettivo di lavoro come mezzo idoneo a tutelare la parte economicamente più debole, a garantire un trattamento unitario dei lavoratori, a prevenire conflitti sociali e a disciplinare le condizioni d'impiego con norme relativamente duttili (VISCHER in: Zürcher Kommentar, note 15 segg. ad art. 356 CO). Questo indirizzo è confermato dall'art. 356b cpv. 3 CO e dalla nota legge federale concernente il conferimento del carattere obbligatorio generale al contratto collettivo di lavoro; del resto il contratto collettivo influisce spesso sui contratti individuali sebbene i medesimi non gli siano giuridicamente sottoposti (nel caso in esame tutti i lavoratori delle due aziende fruiscono di condizioni salariali e lavorative identiche). La legge promuove perciò - oltre alla partecipazione di singoli lavoratori - l'adesione dei sindacati ai contratti collettivi e non permette disparità di trattamento fra un sindacato e l'altro (art. 356 cpv. 4 CO). V'è da appurare se il consenso delle parti cui si riferisce l'art. 356b cpv. 1 CO sia imprescindibile.
Il testo dell'art. 356b cpv. 1 CO riprende quello del vecchio art. 322bis cpv. 1 CO, introdotto appunto dalla legge federale concernente il conferimento del carattere obbligatorio generale al contratto collettivo di lavoro (RU 1956 pag. 1665). Si è visto che il Consiglio federale ha rinunciato in tale circostanza a proporre diritti di adesione o obblighi di trattativa riservando le eventualità in cui associazioni padronali o sindacati si fossero serviti di metodi analoghi al boicottaggio. Che la libertà contrattuale delle parti dovesse prevalere anche sugli scopi del contratto collettivo non è stato affermato nemmeno durante i dibattiti parlamentari (Boll.Sten. 1955 CS 194 e 1956 CN 228 segg.). Ne discende, in ossequio a DTF 74 II 163 consid. 3c e 75 II 326 consid. 9a, che il rifiuto di far aderire un sindacato a un contratto esistente non può sospingersi nell'abuso né violare i diritti della personalità. È in entrambe le sentenze citate il Tribunale federale ha avuto modo di spiegare che un rifiuto privo di ragioni valide, destinato a indebolire la posizione dei dipendenti, non può essere protetto poiché vanifica gli scopi del contratto collettivo. Sarebbe incompatibile con l'idea basilare di tale istituto, per di più, che un'associazione professionale potesse far ricorso alla propria forza per impedire a un'altra associazione di sottoscrivere un contratto collettivo. Nel messaggio del 29 gennaio 1954 il Consiglio federale, pur non essendo stato in grado di formulare rimedi, era giunto a una conclusione identica.
Il principio secondo cui l'autonomia della volontà (art. 19 CO) non abilita le parti a sovvertire gli scopi del contratto collettivo, sicché il richiamo alla libertà contrattuale può raffigurare un abuso (art. 2 CC) ove manchi di interesse legittimo o persegua - anche senza mire dolose (DTF 109 II 22) - interessi contrari agli obiettivi della legge (DTF 94 I 667 consid. 4), va confermato. Esso salvaguardia la personalità del lavoratore (art. 28 CC), segnatamente il diritto al libero esercizio di un'occupazione economica (DTF 86 II 376 consid. 4c e 4d; TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, Zurigo 1984, pag. 71 n. 493 segg.) e alla libera scelta di un organismo sindacale (cfr. DTF 111 II 253 consid. 4b; REHBINDER, op.cit., pag. 254). Inoltre esso protegge la personalità dell'ente sindacale come corporazione di diritto privato (cfr. DTF 75 II 326 consid. 9), che di fronte all'ostracismo gratuito di un firmatario potrebbe vedersi minacciato nella sua stessa esistenza per l'impossibilità di assolvere compiutamente la propria funzione (v. KREIS, op.cit., pag. 171). È vero che anche i firmatari hanno il diritto personale di trattare con chi vogliono e di impegnarsi con chi credono, ma ciò non li autorizza a ledere chicchessia. I loro diritti si estinguono ove cominciano quelli della persona esclusa. Al giudice incombe di ponderare gli opposti interessi e di accertare se le giustificazioni addotte dai firmatari siano preponderanti; ove occorra, egli reprimerà l'abuso ammettendo il terzo nella comunità contrattuale (cfr. DTF 86 II 377 consid. 4d).
Il caso in rassegna attiene all'adesione di un sindacato minoritario, non di singoli lavoratori. È superfluo domandarsi quindi se lavoratori isolati cui sia impedito di partecipare a un contratto collettivo giusta l'art. 356b cpv. 1 CO possano invocare l'abuso di diritto come limite all'autonomia della volontà. Pacifico è che l'organizzazione minoritaria dev'essere sufficientemente rappresentativa, comprendere cioè un numero tale di affiliati da legittimare un'adesione sindacale contro la volontà delle parti (cfr. DTF 75 II 328 consid. 9b). Al riguardo non è necessario far uso di rigide proporzioni numeriche. È indispensabile tuttavia che il sindacato sia portavoce di una minoranza importante, se non nell'azienda almeno sul piano cantonale o federale; compete al giudice valutare simile requisito in base alle particolarità della fattispecie (art. 2 n. 6 per analogia della legge federale concernente il conferimento del carattere obbligatorio generale al contratto collettivo di lavoro; SCHWEINGRUBER/BIGLER, op.cit., pag. 111 seg.).
Riservate circostanze speciali, la soluzione descritta non pregiudica i legittimi interessi delle parti. Nulla osta, infatti, a che i lavoratori siano più largamente rappresentati nell'ambito del contratto collettivo; i sindacati maggioritari, le associazioni padronali e i datori di lavoro, a loro volta, non possono pretendere di confinare un sindicato di minoranza senza giusti motivi. Poco importa che l'adesione di un sindacato minoritario possa essere supplita, negli effetti, dalla decisione con cui l'autorità estende il campo di applicazione di un contratto collettivo in virtù della legge federale concernente il conferimento del carattere obbligatorio generale (art. 1). Intanto l'autorità agisce solo su istanza di tutte le parti firmatarie (art. 8 cpv. 1). In secondo luogo la facoltà di ottenere una dichiarazione di carattere obbligatorio del contratto non esclude che determinati litigi tra partner sociali possano risolversi già in base al diritto privato (DTF 75 II 310 consid. 5, DTF 111 II 361 consid. 2b; HAUSHEER, op.cit., pag. 330 seg.).
5. La ricorrente fa valere che non sussiste la minima ragione per vietarle l'ingresso nella comunità contrattuale. Anzi, già oggi le ditte convenute trattengono dai salari destinati ai membri del sindacato in causa le quote professionali che l'art. 24 del contratto collettivo prevede a carico dei lavoratori iscritti alle organizzazioni firmatarie; non solo: tali importi sono riversati regolarmente al sindacato come se il medesimo fosse parte al contratto, ciò che dimostra - a parere dell'attrice - il puro formalismo del rifiuto a lei opposto. Le due società ribadiscono che la ricorrente è sempre stata trattata alla stessa stregua degli altri sindacati, che il contratto colletivo garantisce a qualsiasi associazione di categoria il diritto di rappresentare i propri aderenti presso la direzione aziendale (art. 2 n. 1) e che la Commissione di fabbrica (art. 3 del contratto) non ha mai discriminato i membri di organismi non firmatari. Tali argomenti non giustificano un diniego di adesione.
Che le convenute applichino unilateralmente il contratto collettivo all'insieme del personale, anche non sindacato, non basta per attribuire all'associazione in discorso qualità di parte firmataria e nemmeno per assicurare agli affiliati i vantaggi sgorganti dal contratto stesso. Lo statuto giuridico rimane diverso tanto per l'una quanto per gli altri. Ma pure dal lato pratico la posizione del sindacato estraneo al contratto comporta incovenienti non trascurabili, poiché esso è esulato da riunioni e assemblee di fabbrica così come dai colloqui tra la Commissione di fabbrica e la direzione aziendale (art. 6.5 del regolamento aziendale o "Regolamento per la Commissione di fabbrica"). Ciò restringe notevolmente il suo raggio d'intervento e influisce sulla libera scelta dei lavoratori che desiderano associarsi a un sindacato capace di tutelare con efficacia i loro interessi.
Le convenute obiettano che, comunque sia, l'attrice non riunisce nemmeno il 10% dei dipendenti e non può quindi definirsi rappresentativa. Si evince dagli atti che al 31 dicembre 1984 le maestranze delle due ditte (114 dipendenti) erano così suddivise: 44 aderenti all'Organizzazione Cristiano Sociale Ticinese (OCST), 38 ai Sindacati Indipendenti Ticinesi (SIT), 8 all'attrice, 2 al Sindacato Edilizia e Legno (SEL) e 1 alla Federazione Svizzera dei Lavoratori del Commercio, dei Trasporti e dell'Alimentazione (FCTA); 21 operai non erano affiliati ad alcun sindacato. Ora, quand'anche non si volesse giudicare rappresentativo un sindacato comprendente il 7% circa dei lavoratori, è innegabile che la Federazione Svizzera Lavoratori Metallurgici e Orologiai (FLMO) ha, sul piano nazionale, importanza evidente. Nel 1984 essa contava 121'777 effettivi (4663 nel Cantone Ticino) su un totale di 451'154 membri dell'Unione Sindacale Svizzera (28'337 nel Cantone Ticino). Nel 1985 le proporzioni erano pressoché invariate: 118'314 effettivi (4666 nel Ticino) su 443'584 membri dell'Unione Sindacale Svizzera (29'303 nel Ticino). Premesse queste cifre, desumibili dall'Annuario statistico della Svizzera 1986 (pag. 365) e dall'Annuario statistico del Cantone Ticino 1986 (pag. 265 e 266), non può sicuramente negarsi alla ricorrente la qualifica di organismo sufficientemente rappresentativo.
Rimane da verificare se le convenute abbiano un interesse degno di salvaguardia a difesa della loro opposizione. Nulla risulta in proposito. Le due ditte non rimproverano alcunché alla ricorrente: non affermano - né tanto meno dimostrano - che essa si sia mai rivelata un interlocutore scorretto o querelante, che abbia tenuto un contegno inconciliabile con quanto ci si deve attendere da un firmatario, che abbia dato adito a univoci sospetti di inaffidabilità, che abbia osteggiato le trattative per il rinnovo o reso difficile l'intesa con gli altri partner sociali. Al contrario: in una lettera del 28 novembre 1984 esse hanno confermato di non avere il minimo appunto da muovere all'attrice. La ricorrente da parte sua si è sempre dichiarata disposta ad assumere tutti gli obblighi derivanti dal contratto. Il rifiuto delle due ditte mancando di qualsiasi argomento a sostegno, la richiesta di adesione proposta dal sindacato appare legittima, ciò che comporta la riforma della sentenza cantonale.
Dispositiv
Per questi motivi il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è accolto e, in riforma della sentenza impugnata, è accertato il diritto spettante alla Federazione Svizzera Lavoratori Metallurgici e Orologiai di aderire al contratto collettivo di lavoro aziendale stipulato il 1o aprile 1981 dalle società anonime X. e Y. con l'Organizzazione Cristiano Sociale Ticinese e i Sindacati Indipendenti Ticinesi. | it | Convention collective de travail: adhésion d'un syndicat minoritaire (art. 356 al. 4 et 356b al. 1 CO). Les parties à une convention collective de travail ne peuvent invoquer l'autonomie de la volonté pour empêcher, sans intérêt légitime, un syndicat minoritaire et suffisamment représentatif d'adhérer à la convention. | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-37%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 37
A.- Il 1o aprile 1981 è stato concluso tra le società anonime X. e Y. da un lato, l'Organizzazione Cristiano Sociale Ticinese e i Sindacati Indipendenti Ticinesi dall'altro, un contratto collettivo di lavoro. La Federazione Svizzera Lavoratori Metallurgici e Orologiai (FLMO) ha chiesto il 21 novembre 1984 di intervenire nelle trattative per il rinnovo del contratto e di poter sottoscrivere il futuro accordo. L'Organizzazione Cristiano Sociale Ticinese e i Sindacati Indipendenti Ticinesi hanno acconsentito. Le due società hanno respinto invece la proposta. Il contratto collettivo è stato rinnovato nel 1984.
B.- La FLMO si è rivolta il 9 aprile 1985 all'Ufficio di conciliazione del Cantone Ticino, istituito in virtù della legge federale sul lavoro nelle fabbriche (RS 821.41), e l'11 aprile ha convenuto le due ditte davanti al Pretore della giurisdizione di Locarno-Campagna. Il 30 gennaio 1986 l'Ufficio di conciliazione ha chiuso la procedura e constatato che le due imprese rifiutavano di transigere affermando di garantire già agli associati della FLMO una situazione identica a quella dei lavoratori aderenti ai sindacati firmatari del contratto collettivo. Da parte sua il Pretore, con pronunzia del 18 febbraio 1986, ha respinto l'azione evocando il testo dell'art. 356b cpv. 1 CO e la libertà contrattuale delle due ditte, che non potevano essere obbligate a stringere un accordo con la FLMO per il solo fatto di applicare il contratto collettivo all'insieme dei dipendenti. La II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha confermato il giudizio di primo grado il 4 giugno 1986.
C.- Insorta al Tribunale federale con un ricorso per riforma, la FLMO propone che la sentenza di appello sia annullata e che le sia riconosciuto il diritto di aderire al noto contratto collettivo. Le società anonime X. e Y. hanno concluso per il rigetto di ogni censura.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2. Le cause civili relative a diritti di carattere non pecuniario sono deferibili al Tribunale federale con ricorso per riforma giusta l'art. 44 OG. V'è da domandarsi se una vertenza concernente la partecipazione di un sindacato minoritario a un contratto collettivo (l'eventuale partecipazione del sindacato alle trattative di rinnovo è ormai senza oggetto), implicando la tutela della personalità del sindacato stesso e dei suoi membri (art. 28 CC), non sia già per questa circostanza priva di carattere pecuniario (cfr. DTF 110 II 413 consid. 1, DTF 102 II 307 consid. 1, 165 consid. 1 con rinvii). Ora, anche volendo scorgere nella controversia un semplice dissidio sull'accertamento di una pretesa, la qualificazione giuridica non muta. Intanto il sindacato fa valere un suo proprio diritto di firma, di per sé non pecuniario. Inoltre, pur ammettendo ch'esso persegua con tale mezzo vantaggi materiali per gli affiliati (sulla nozione dell'art. 44 OG: DTF 108 II 77), ciò non basta a ravvisare la difesa di interessi pecuniari. Secondo giurisprudenza infatti un'associazione professionale, quantunque protegga interessi finanziari dei suoi membri, non ha un fine economico ed è compatibile con l'art. 60 cpv. 1 CC se non esercita personalmente un commercio (DTF 90 II 333). Detta soluzione appare ancor più giustificata nel caso in esame, ove gli aderenti al sindacato non ritraggono alcun beneficio economico da un'eventuale vittoria in lite, fruendo già oggi di condizioni salariali e lavorative pari a quelle degli operai iscritti a uno dei sindacati partecipanti al contratto.
3. Un processo sulla validità o la portata di un diritto indivisibile dev'essere rivolto contro l'intera comunità contrattuale; le parti, in altri termini, vanno tutte convenute in giudizio, a meno che figurino tra gli attori (DTF 89 II 429, DTF 97 II 205 consid. 3). La ricorrente ha promosso la causa attuale solo contro le due ditte imprenditrici poiché i sindacati firmatari avevano dichiarato formalmente di non opporsi alla pretesa. Ciò è senza dubbio corretto (v. DTF 100 II 441 consid. 1 con richiami). È inutile chiarire quindi se, nel caso in cui i sindacati firmatari si fossero opposti, l'attrice avrebbe potuto chiedere ugualmente l'adesione al contratto o solo la stipulazione di un contratto identico con le due società interessate.
4. Nessuna disposizione espressa conferisce a un sindacato il diritto di firmare un contratto collettivo di lavoro al quale non è parte. L'art. 356 cpv. 4 CO stabilisce unicamente che se più associazioni di datori di lavoro o, dall'altra parte, più associazioni di lavoratori sono vincolate al contratto collettivo per averlo conchiuso o per avervi, con l'assenso delle parti, aderito ulteriormente, esse stanno fra loro in un rapporto di diritti e obblighi uguali. L'art. 356b cpv. 1 CO dispone che singoli datori di lavoro o singoli lavoratori al servizio di un datore di lavoro vincolato possono, con l'assenso delle parti, sottoscrivere il contratto collettivo e divenire datori di lavoro o lavoratori vincolati, ma non limita l'autonomia della volontà e non specifica se sia possibile superare l'opposizione di un firmatario. La legge federale concernente il conferimento del carattere obbligatorio generale al contratto collettivo di lavoro, del 28 settembre 1956 (RS 221.215.311), concede alle associazioni di datori di lavoro o di lavoratori che dimostrano un interesse legittimo e offrono garanzie sufficienti per l'osservanza del contratto collettivo la facoltà di aderire al medesimo con diritti e obblighi uguali rispetto alle associazioni contraenti (art. 2 n. 6); tale legge però si applica solo ai contratti collettivi cui l'autorità ha attribuito carattere obbligatorio generale giusta l'art. 34ter cpv. 2 Cost., premessa che in concreto fa difetto.
La ricorrente sostiene che il giudizio cantonale discrimina un sindacato minoritario, comporta una pressione indebita sugli aderenti e un attentato alla loro libertà di associazione indebolendo l'immagine del sindacato ai loro stessi occhi. È necessario esaminare pertanto se il diritto positivo, segnatamente la buona fede (art. 2 CC) e la protezione della personalità (art. 28 CC; cfr. DTF 107 Ia 280 consid. 3a) cui la ricorrente accenna, permettano di imporre ai firmatari di un contratto collettivo l'obbligo di accettare l'ingresso di un'altra associazione nella comunità contrattuale.
a) La sentenza di principio DTF 74 II 158, emanata il 25 maggio 1948, ha confermato il rigetto dell'azione con cui un sindacato estraneo a un contratto collettivo di lavoro intendeva far dichiarare nulle le adesioni individuali dei propri membri siccome contrarie alla legge, ai buoni costumi e alla tutela della personalità. Il Tribunale federale ha precisato allora che nessuno può essere tenuto a stipulare un contratto collettivo di lavoro né pretendere di esser parte a negoziazioni preliminari; la libertà contrattuale autorizza a scegliere se, con chi e come accordarsi tanto da una parte quanto dall'altra, senza distinzione tra sindacati di maggioranza o di minoranza (consid. 3a e 3b). Simile libertà ha invero i propri limiti negli scopi intrinseci del contratto collettivo. Il datore di lavoro o l'organizzazione padronale che dovesse rifiutare, senza motivo ragionevole, di discutere con un sindacato la possibilità di siglare un contratto collettivo nel palese intento di compromettere la situazione dei lavoratori e di procurarsi un vantaggio commetterebbe un atto illecito e contrario ai buoni costumi. Estremi del genere non si verificavano nel caso precipuo (consid. 3c e 3d).
La successiva sentenza DTF 75 II 305, del 13 settembre 1949, riguardava l'azione congiunta di un lavoratore appartenente a un sindacato non firmatario e del sindacato medesimo, che avversavano i contributi riscossi sullo stipendio sia degli operai estranei al contratto sia dei membri delle associazioni aderenti. Il Tribunale federale ha accolto in parte il ricorso per riforma degli attori e ridotto l'ammontare del prelievo gravante la manodopera non affiliata al contratto. Ha rilevato, in tale circostanza, che l'eventualità di far dichiarare il contratto collettivo di obbligo generale non preclude ai firmatari altri mezzi (pressione sui dissidenti per indurli a sottoscrivere il contratto) in vista di ottenere lo stesso risultato (consid. 5). Il cosiddetto obbligo di fedeltà, ovvero l'obbligo assunto dai datori d'impiego e dagli operai nel senso di stipulare contratti di lavoro soltanto con operai e datori d'impiego che riconoscono il contratto collettivo, è legittimo, così come legittimi sono il boicottaggio economico e - di massima - i contributi imposti ai non affiliati (consid. 6, 7 e 8). Un'associazione professionale inoltre non può rivendicare il diritto di concludere o di negoziare contratti collettivi, salvo che il rifiuto a lei opposto sia destituito di ragioni valide e tenda a indebolire la parte economicamente già meno forte eludendo la funzione protettrice del contratto collettivo; né il principio dell'uguaglianza davanti alla legge impediva, come postulato morale e giuridico, che nel caso in rassegna gli organi esecutivi del contratto fossero costituiti da esponenti dell'unico sindacato firmatario, essendo questo disponibile ad accordare un diritto di partecipazione agli altri sindacati non appena gli stessi avessero raggiunto una congrua entità numerica, le minoranze importanti avendo diritto in ogni modo di essere rappresentate (consid. 9).
Il messaggio del 29 gennaio 1954 che illustra il disegno di legge federale concernente il conferimento del carattere obbligatorio generale al contratto collettivo di lavoro (FF edizione francese o tedesca 1954 I 125) menziona le difficoltà di elaborare un criterio comune per distinguere con chiarezza dove l'adesione dei dissidenti al contratto collettivo sia sollecitata da spinte economiche e dove invece sia l'esito di manovre illecite. Il Consiglio federale ha preferito lasciare il compito al giudice aggiungendo che ci si sarebbe potuti aspettare, in seguito a una modifica della giurisprudenza sul boicottaggio, una nuova prassi dei tribunali ove i metodi usati dalle varie associazioni presentassero analogie con un sistema del genere (pag. 140). Data la materia "ancora troppo fluida" il Consiglio federale ha rinunciato a sancire l'illiceità di clausole, accordi o misure vietanti a chi firma un contratto collettivo la stipulazione di intese con terzi, sottolineando che a tutte le associazioni dev'essere garantita la libertà contrattuale, ovvero la possibilità di definire, attraverso convenzioni collettive, norme applicabili ai datori di lavoro e ai lavoratori vincolati. Certo, non sarebbe compatibile con l'idea fondamentale del contratto collettivo che un'associazione si valesse della propria forza per sottrarre lo stesso diritto ad altre associazioni (pag. 141). Se non che, pur dichiarando invalide le clausole, gli accordi e le misure che inibirebbero la libertà contrattuale, i risultati sarebbero dubbi ove non si prevedesse anche il diritto di aderire a un contratto esistente e, come corollario, l'obbligo di trattare. Un'ipotesi siffatta non entrava però in linea di conto e nemmeno era auspicata da una preponderanza di sindacati minoritari.
La giurisprudenza in materia di boicottaggio ha conosciuto da quell'epoca un'evoluzione notevole. In DTF 82 II 299 consid. 3 il Tribunale federale ha confermato che, sebbene lecito, il boicottaggio diviene inaccettabile quando il suo scopo o i mezzi cui fa capo sono illegali o contrari ai buoni costumi oppure si crei una sproporzione manifesta tra l'utile ridondante all'autore e il pregiudizio arrecato alla vittima; un boicottaggio simile lederebbe i buoni costumi e la personalità del danneggiato. In DTF 86 II 374 consid. 4, con un cambiamento di prassi, il boicottaggio è stato definito illegittimo per principio siccome contrario al diritto della personalità nel libero esercizio di un'occupazione economica; un'eccezione si giustifica solo ove, mediante il boicottaggio, si difendano interessi legittimi e prevalenti che non possono essere salvaguardati in altro modo. Entrambe le sentenze ripetono, comunque sia, che l'obbligo di accogliere il boicottato nell'ambito della relativa organizzazione può costituire un mezzo per porre fine all'illecito (DTF 90 II 344 consid. 6c).
Il 20 dicembre 1962 è stata varata la legge federale su i cartelli e le organizzazioni analoghe (RS 251), che in caso di ostacoli indebiti alla concorrenza permette al giudice di ordinare, su domanda dell'attore, lo svincolo dagli obblighi imposti dal cartello e, se necessario, l'ammissione nel cartello o nell'associazione con i relativi diritti e obblighi (art. 6 cpv. 2). La legge nondimeno è inapplicabile a contratti, decisioni e provvedimenti che concernono rapporti di lavoro (art. 1 seconda frase).
b) Le relazioni tra i firmatari di un contratto collettivo di lavoro e gli estranei, il nesso che esiste cioè tra la libertà contrattuale delle parti e il diritto del terzo al rispetto della propria personalità (la tutela della personalità dei contraenti finisce ove comincia quella del terzo), è evocata in dottrina a proposito soprattutto della pressione che è lecito esercitare sui dissidenti per farli aderire alla normativa contrattuale (TSCHUDI, Gesamtarbeitsvertrag und Aussenseiter, in: Wirtschaft und Recht 5/1953 pag. 37 segg.; LUSSER, Untersuchungen zum Gesamtarbeitsvertragsrecht, tesi, Berna 1957, pag. 43 segg.; BERENSTEIN, Exclusivité syndicale et champ d'application des conventions collectives en Suisse, in: Revue internationale du travail 85/1962 pag. 111 segg.; RENTSCH, Über den Geltungsbereich des Gesamtarbeitsvertrages unter besonderer Berücksichtigung des Berufsverbandsprinzips und des Industrieverbandsprinzips, tesi, Zurigo 1974, pag. 72 segg.; BOIS, Le champ d'application des conventions collectives de travail, in: Statica e dinamica del diritto nella giurisprudenza del Tribunale federale svizzero, Raccolta offerta al Tribunale federale dalle Facoltà giuridiche svizzere in occasione del suo centenario, Basilea 1975, pag. 443 segg.; HAUSHEER, Die Allgemeinverbindlicherklärung von Kollektivverträgen als gesetzgeberisches Gestaltungsmittel, in: RDS 1976 II 324 segg.; KURT MEIER, Privatrechtlicher Schutz gegen Koalitionszwang, in: EKONOMI/REHBINDER, Gegenwartsprobleme der Koalitionsfreiheit, Berna 1979, pag. 87 segg.). Per quanto riguarda la questione, invece, di chi rimane escluso dal contratto, VISCHER osserva che il rifiuto abusivo di accogliere lavoratori o sindacati nel quadro di un contratto collettivo non può essere protetto e, richiamando la parità di trattamento e la libertà di associazione (attributi del diritto alla personalità) spettanti a lavoratori e sindacati, sostiene - in estrema sintesi - che un'organizzazione minoritaria, rappresentativa e leale dovrebbe essere abilitata, su sua richiesta, a firmare un contratto collettivo esistente; tenuto conto altresì del ruolo che il contratto collettivo è chiamato a svolgere nell'organizzazione del lavoro, il principio della libertà contrattuale non può reputarsi assoluto e una soluzione analoga all'obbligo di contrattare come mezzo per reprimere un boicottaggio consentirebbe di evitare offese ai diritti personali (Zur Stellung der Mehrheits- und Minderheitsgewerkschaft im Gesamtarbeitsvertragsrecht, in: Festgabe zum Schweizerischen Juristentag, Basilea 1963, pag. 287 segg.; Zum Gesamtarbeitsvertrag in der schweizerischen Wirtschaftsordnung, in: Freiheit und Verantwortung, Festschrift für Arthur Meier-Hayoz, Berna 1982, pag. 395 segg.; Der Arbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, vol. VII/1, pag. 470; Zürcher Kommentar, III edizione, note 33 e 59 ad art. 356, nota 18 ad art. 356a, nota 27 ad art. 356b e note 1 segg. ad art. 356c CO).
L'opinione appena riassunta trova riscontro, con sfumature diverse, in altri autori (DEN OTTER, Kollektives Arbeitsrecht, in: KUHN, Aktuelles Arbeitsrecht für die betriebliche Praxis, parte 17 capitolo 9; HUG, Ausgewählte Abhandlungen zum Arbeits- und Wirtschaftsrecht, vol. II, Berna 1978, pag. 332 segg.; KREIS, Der Anschluss eines Aussenseiters an den Gesamtarbeitsvertrag, tesi, Berna 1973, pag. 108 segg. e - tuttavia - pag. 172); di orientamento affine è la regolamentazione francese, che dà per principio a ogni sindacato rappresentativo un diritto di adesione susseguente (RIVERO/SAVATIER, Droit du travail, Vendôme 1984, pag. 346). Ma vi sono anche opere di dottrina che, riferendosi a DTF 74 II 158 e DTF 75 II 305 come pure - più o meno implicitamente - agli art. 19 e 356 cpv. 4 CO, negano a un'organizzazione non firmataria la facoltà di sottoscrivere un contratto collettivo senza l'accordo delle parti (REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, VIII edizione, pag. 156 infra; GUHL/MERZ/KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht, VII edizione, pag. 402; WILD, Die Entwicklung des Gesamtarbeitsvertragsrechts, tesi, Berna 1985, pag. 177; SCHWEINGRUBER/BIGLER, Kommentar zum Gesamtarbeitsvertrag, III edizione, pag. 52 seg.; riservato: LUSSER, op.cit., pag. 77 infra e 124 segg.).
c) Non vi è dubbio che gli art. 356 cpv. 4 e 356b cpv. 1 CO favoriscano il contratto collettivo di lavoro come mezzo idoneo a tutelare la parte economicamente più debole, a garantire un trattamento unitario dei lavoratori, a prevenire conflitti sociali e a disciplinare le condizioni d'impiego con norme relativamente duttili (VISCHER in: Zürcher Kommentar, note 15 segg. ad art. 356 CO). Questo indirizzo è confermato dall'art. 356b cpv. 3 CO e dalla nota legge federale concernente il conferimento del carattere obbligatorio generale al contratto collettivo di lavoro; del resto il contratto collettivo influisce spesso sui contratti individuali sebbene i medesimi non gli siano giuridicamente sottoposti (nel caso in esame tutti i lavoratori delle due aziende fruiscono di condizioni salariali e lavorative identiche). La legge promuove perciò - oltre alla partecipazione di singoli lavoratori - l'adesione dei sindacati ai contratti collettivi e non permette disparità di trattamento fra un sindacato e l'altro (art. 356 cpv. 4 CO). V'è da appurare se il consenso delle parti cui si riferisce l'art. 356b cpv. 1 CO sia imprescindibile.
Il testo dell'art. 356b cpv. 1 CO riprende quello del vecchio art. 322bis cpv. 1 CO, introdotto appunto dalla legge federale concernente il conferimento del carattere obbligatorio generale al contratto collettivo di lavoro (RU 1956 pag. 1665). Si è visto che il Consiglio federale ha rinunciato in tale circostanza a proporre diritti di adesione o obblighi di trattativa riservando le eventualità in cui associazioni padronali o sindacati si fossero serviti di metodi analoghi al boicottaggio. Che la libertà contrattuale delle parti dovesse prevalere anche sugli scopi del contratto collettivo non è stato affermato nemmeno durante i dibattiti parlamentari (Boll.Sten. 1955 CS 194 e 1956 CN 228 segg.). Ne discende, in ossequio a DTF 74 II 163 consid. 3c e 75 II 326 consid. 9a, che il rifiuto di far aderire un sindacato a un contratto esistente non può sospingersi nell'abuso né violare i diritti della personalità. È in entrambe le sentenze citate il Tribunale federale ha avuto modo di spiegare che un rifiuto privo di ragioni valide, destinato a indebolire la posizione dei dipendenti, non può essere protetto poiché vanifica gli scopi del contratto collettivo. Sarebbe incompatibile con l'idea basilare di tale istituto, per di più, che un'associazione professionale potesse far ricorso alla propria forza per impedire a un'altra associazione di sottoscrivere un contratto collettivo. Nel messaggio del 29 gennaio 1954 il Consiglio federale, pur non essendo stato in grado di formulare rimedi, era giunto a una conclusione identica.
Il principio secondo cui l'autonomia della volontà (art. 19 CO) non abilita le parti a sovvertire gli scopi del contratto collettivo, sicché il richiamo alla libertà contrattuale può raffigurare un abuso (art. 2 CC) ove manchi di interesse legittimo o persegua - anche senza mire dolose (DTF 109 II 22) - interessi contrari agli obiettivi della legge (DTF 94 I 667 consid. 4), va confermato. Esso salvaguardia la personalità del lavoratore (art. 28 CC), segnatamente il diritto al libero esercizio di un'occupazione economica (DTF 86 II 376 consid. 4c e 4d; TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, Zurigo 1984, pag. 71 n. 493 segg.) e alla libera scelta di un organismo sindacale (cfr. DTF 111 II 253 consid. 4b; REHBINDER, op.cit., pag. 254). Inoltre esso protegge la personalità dell'ente sindacale come corporazione di diritto privato (cfr. DTF 75 II 326 consid. 9), che di fronte all'ostracismo gratuito di un firmatario potrebbe vedersi minacciato nella sua stessa esistenza per l'impossibilità di assolvere compiutamente la propria funzione (v. KREIS, op.cit., pag. 171). È vero che anche i firmatari hanno il diritto personale di trattare con chi vogliono e di impegnarsi con chi credono, ma ciò non li autorizza a ledere chicchessia. I loro diritti si estinguono ove cominciano quelli della persona esclusa. Al giudice incombe di ponderare gli opposti interessi e di accertare se le giustificazioni addotte dai firmatari siano preponderanti; ove occorra, egli reprimerà l'abuso ammettendo il terzo nella comunità contrattuale (cfr. DTF 86 II 377 consid. 4d).
Il caso in rassegna attiene all'adesione di un sindacato minoritario, non di singoli lavoratori. È superfluo domandarsi quindi se lavoratori isolati cui sia impedito di partecipare a un contratto collettivo giusta l'art. 356b cpv. 1 CO possano invocare l'abuso di diritto come limite all'autonomia della volontà. Pacifico è che l'organizzazione minoritaria dev'essere sufficientemente rappresentativa, comprendere cioè un numero tale di affiliati da legittimare un'adesione sindacale contro la volontà delle parti (cfr. DTF 75 II 328 consid. 9b). Al riguardo non è necessario far uso di rigide proporzioni numeriche. È indispensabile tuttavia che il sindacato sia portavoce di una minoranza importante, se non nell'azienda almeno sul piano cantonale o federale; compete al giudice valutare simile requisito in base alle particolarità della fattispecie (art. 2 n. 6 per analogia della legge federale concernente il conferimento del carattere obbligatorio generale al contratto collettivo di lavoro; SCHWEINGRUBER/BIGLER, op.cit., pag. 111 seg.).
Riservate circostanze speciali, la soluzione descritta non pregiudica i legittimi interessi delle parti. Nulla osta, infatti, a che i lavoratori siano più largamente rappresentati nell'ambito del contratto collettivo; i sindacati maggioritari, le associazioni padronali e i datori di lavoro, a loro volta, non possono pretendere di confinare un sindicato di minoranza senza giusti motivi. Poco importa che l'adesione di un sindacato minoritario possa essere supplita, negli effetti, dalla decisione con cui l'autorità estende il campo di applicazione di un contratto collettivo in virtù della legge federale concernente il conferimento del carattere obbligatorio generale (art. 1). Intanto l'autorità agisce solo su istanza di tutte le parti firmatarie (art. 8 cpv. 1). In secondo luogo la facoltà di ottenere una dichiarazione di carattere obbligatorio del contratto non esclude che determinati litigi tra partner sociali possano risolversi già in base al diritto privato (DTF 75 II 310 consid. 5, DTF 111 II 361 consid. 2b; HAUSHEER, op.cit., pag. 330 seg.).
5. La ricorrente fa valere che non sussiste la minima ragione per vietarle l'ingresso nella comunità contrattuale. Anzi, già oggi le ditte convenute trattengono dai salari destinati ai membri del sindacato in causa le quote professionali che l'art. 24 del contratto collettivo prevede a carico dei lavoratori iscritti alle organizzazioni firmatarie; non solo: tali importi sono riversati regolarmente al sindacato come se il medesimo fosse parte al contratto, ciò che dimostra - a parere dell'attrice - il puro formalismo del rifiuto a lei opposto. Le due società ribadiscono che la ricorrente è sempre stata trattata alla stessa stregua degli altri sindacati, che il contratto colletivo garantisce a qualsiasi associazione di categoria il diritto di rappresentare i propri aderenti presso la direzione aziendale (art. 2 n. 1) e che la Commissione di fabbrica (art. 3 del contratto) non ha mai discriminato i membri di organismi non firmatari. Tali argomenti non giustificano un diniego di adesione.
Che le convenute applichino unilateralmente il contratto collettivo all'insieme del personale, anche non sindacato, non basta per attribuire all'associazione in discorso qualità di parte firmataria e nemmeno per assicurare agli affiliati i vantaggi sgorganti dal contratto stesso. Lo statuto giuridico rimane diverso tanto per l'una quanto per gli altri. Ma pure dal lato pratico la posizione del sindacato estraneo al contratto comporta incovenienti non trascurabili, poiché esso è esulato da riunioni e assemblee di fabbrica così come dai colloqui tra la Commissione di fabbrica e la direzione aziendale (art. 6.5 del regolamento aziendale o "Regolamento per la Commissione di fabbrica"). Ciò restringe notevolmente il suo raggio d'intervento e influisce sulla libera scelta dei lavoratori che desiderano associarsi a un sindacato capace di tutelare con efficacia i loro interessi.
Le convenute obiettano che, comunque sia, l'attrice non riunisce nemmeno il 10% dei dipendenti e non può quindi definirsi rappresentativa. Si evince dagli atti che al 31 dicembre 1984 le maestranze delle due ditte (114 dipendenti) erano così suddivise: 44 aderenti all'Organizzazione Cristiano Sociale Ticinese (OCST), 38 ai Sindacati Indipendenti Ticinesi (SIT), 8 all'attrice, 2 al Sindacato Edilizia e Legno (SEL) e 1 alla Federazione Svizzera dei Lavoratori del Commercio, dei Trasporti e dell'Alimentazione (FCTA); 21 operai non erano affiliati ad alcun sindacato. Ora, quand'anche non si volesse giudicare rappresentativo un sindacato comprendente il 7% circa dei lavoratori, è innegabile che la Federazione Svizzera Lavoratori Metallurgici e Orologiai (FLMO) ha, sul piano nazionale, importanza evidente. Nel 1984 essa contava 121'777 effettivi (4663 nel Cantone Ticino) su un totale di 451'154 membri dell'Unione Sindacale Svizzera (28'337 nel Cantone Ticino). Nel 1985 le proporzioni erano pressoché invariate: 118'314 effettivi (4666 nel Ticino) su 443'584 membri dell'Unione Sindacale Svizzera (29'303 nel Ticino). Premesse queste cifre, desumibili dall'Annuario statistico della Svizzera 1986 (pag. 365) e dall'Annuario statistico del Cantone Ticino 1986 (pag. 265 e 266), non può sicuramente negarsi alla ricorrente la qualifica di organismo sufficientemente rappresentativo.
Rimane da verificare se le convenute abbiano un interesse degno di salvaguardia a difesa della loro opposizione. Nulla risulta in proposito. Le due ditte non rimproverano alcunché alla ricorrente: non affermano - né tanto meno dimostrano - che essa si sia mai rivelata un interlocutore scorretto o querelante, che abbia tenuto un contegno inconciliabile con quanto ci si deve attendere da un firmatario, che abbia dato adito a univoci sospetti di inaffidabilità, che abbia osteggiato le trattative per il rinnovo o reso difficile l'intesa con gli altri partner sociali. Al contrario: in una lettera del 28 novembre 1984 esse hanno confermato di non avere il minimo appunto da muovere all'attrice. La ricorrente da parte sua si è sempre dichiarata disposta ad assumere tutti gli obblighi derivanti dal contratto. Il rifiuto delle due ditte mancando di qualsiasi argomento a sostegno, la richiesta di adesione proposta dal sindacato appare legittima, ciò che comporta la riforma della sentenza cantonale.
Dispositiv
Per questi motivi il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è accolto e, in riforma della sentenza impugnata, è accertato il diritto spettante alla Federazione Svizzera Lavoratori Metallurgici e Orologiai di aderire al contratto collettivo di lavoro aziendale stipulato il 1o aprile 1981 dalle società anonime X. e Y. con l'Organizzazione Cristiano Sociale Ticinese e i Sindacati Indipendenti Ticinesi. | it | Contratto collettivo di lavoro: adesione di un sindacato minoritario (art. 356 cpv. 4 e 356b cpv. 1 CO). Le parti firmatarie di un contratto collettivo di lavoro non possono invocare l'autonomia della volontà per impedire senza interesse legittimo a un sindacato minoritario e sufficientemente rappresentativo di aderire al contratto stesso. | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-37%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,602 | 113 II 374 | 113 II 374
Sachverhalt ab Seite 375
A.- D. X. wurde im Jahre 1964 als Tochter von T. und F. X. geboren. Bei der Scheidung der Ehe ihrer Eltern am 30. Oktober 1979 wurde sie ihrer Mutter zugesprochen, bei der sie seither lebt. Der Vater wurde verpflichtet, an den Unterhalt der Tochter bis zu deren vollendetem 20. Altersjahr monatliche indexierte Beiträge von Fr. 625.-- zuzüglich Kinderzulage zu bezahlen, wobei Art. 277 Abs. 2 ZGB vorbehalten wurde. Dieser Verpflichtung kam T. X. bis zur Volljährigkeit seiner Tochter nach.
Die im Zeitpunkt der Scheidung ihrer Eltern fast 15jährige D. X. erklärte ihrem Vater brieflich, dass sie sich voll auf die Seite ihrer Mutter stelle, und brach in der Folge jeden Kontakt zu ihm ab. Persönliche Beziehungen zwischen Vater und Tochter bestanden daher seit der Scheidung keine mehr.
Nach der obligatorischen Schulzeit besuchte D. X. während dreier Jahre eine Mittelschule, die sie mit dem Diplom abschloss. Anschliessend absolvierte sie ein viermonatiges Spitalpraktikum und bestand im Herbst 1983 die Aufnahmeprüfung der Schule für Physiotherapie. Im Frühjahr 1984 trat sie in diese Schule ein.
B.- Da T. X. Ende 1984 seine Unterhaltsleistungen für seine Tochter eingestellt hatte, reichte diese am 25. Juli 1985 gegen ihren Vater Klage mit dem Begehren auf Weiterzahlung von Unterhaltsbeiträgen gemäss Art. 277 Abs. 2 ZGB ein. Mit Urteil vom 8. Juli 1986 verpflichtete der Gerichtspräsident den Beklagten, der Klägerin ab Januar 1985 bis und mit April 1986 monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 725.-- und von Fr. 100.-- ab Mai 1986 bis zum Ende der Ausbildung als Physiotherapeutin zu bezahlen.
Der Beklagte focht dieses Urteil mit einer Appellation beim Obergericht an, die am 29. Januar 1987 abgewiesen wurde.
C.- Mit Berufung an das Bundesgericht beantragt der Beklagte, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen, eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 277 Abs. 2 ZGB haben die Eltern auch für den Unterhalt eines mündigen Kindes bis zu dem Zeitpunkt, in welchem ordentlicherweise ein Abschluss seiner Ausbildung zu erwarten ist, aufzukommen, soweit ihnen dies nach den gesamten Umständen zugemutet werden darf. Mit der Voraussetzung der Zumutbarkeit wird der Ausnahmecharakter der elterlichen Unterhaltspflicht über die Volljährigkeit des Kindes hinaus betont. Nach dem Willen des Gesetzgebers sowie der Rechtsprechung und der Lehre werden damit nicht nur die wirtschaftlichen Verhältnisse der Eltern, sondern auch die persönlichen Beziehungen zwischen diesen und ihrem Kind angesprochen (Amtl.Bull. SR 1975 S. 125; BGE 111 II 416; HEGNAUER, N. 73 zu Art. 272 aZGB; HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 2. Aufl., S. 115; GROB, Die familienrechtlichen Unterhalts- und Unterstützungsansprüche der Studenten, Diss. Bern 1975, S. 55; REUSSER, Unterhaltspflicht, Unterstützungspflicht, Kindesvermögen, in: Berner Tage für die juristische Praxis 1977, Das neue Kindesrecht, S. 65).
Indem die Unterhaltspflicht für die Eltern auch in persönlicher Hinsicht zumutbar sein muss, wird vermieden, dass sich diese einer blossen Zahlelternschaft ausgesetzt sehen. Fehlen die persönlichen Beziehungen zwischen den um Unterhalt angegangenen Eltern und dem unterhaltsbedürftigen Kind, können sich jene ihrer gesetzlichen Unterhaltspflicht allerdings nur entziehen, wenn das erwachsene Kind schuldhaft seinen Pflichten der Familie gegenüber nicht nachkommt (GROB, a.a.O., S. 39 und 55), so wenn es ohne Grund aus eigenem Willen die persönlichen Beziehungen zu den Eltern abbricht bzw. sich grundlos dem persönlichen Verkehr mit ihnen entzieht, sie in schwerwiegender Weise beschimpft oder ihnen in anderer gravierender Weise zuwiderlebt. Immer aber muss das Kind die Verantwortung dafür tragen, dass das Eltern-Kind-Verhältnis erheblich gestört oder gar zerstört ist, und diese Verantwortung muss ihm subjektiv zum Vorwurf gereichen. Es ist zu beachten, dass im familiären Zusammenleben eine Vielzahl von - gerade auch emotionalen - Beweggründen und Umständen zusammenwirken und für die gegenseitigen Beziehungen der Familienmitglieder ausschlaggebend sind. An die freie Entscheidung eines Kindes über sein persönliches Verhalten dem einen oder andern Elternteil gegenüber kann daher kein allgemeiner Massstab angelegt werden. Ob sich ein Kind schuldhaft und in schwerwiegender Weise seinen familienrechtlichen Pflichten entzieht, kann nicht abstrakt, sondern muss im Blick auf die konkrete Situation und in Beachtung sämtlicher Umstände beurteilt werden.
3. a) Soweit in der Berufungsschrift - wie übrigens auch in der Berufungsantwort - neue tatsächliche Behauptungen aufgestellt werden, d.h. solche, die im angefochtenen Urteil nicht enthalten sind, kann auf diese Vorbringen nicht eingetreten werden. Der Beklagte macht weder ein offensichtliches Versehen noch die Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften geltend, was im Berufungsverfahren gerügt werden könnte. Auch hat er die vorinstanzliche Beweiswürdigung nicht mit einer Willkürbeschwerde angefochten.
b) Der Beklagte bestreitet mit Recht nicht mehr, dass sich seine Tochter in einer Ausbildung befindet, die als Erstausbildung im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 277 Abs. 2 ZGB betrachtet werden muss und die noch nicht abgeschlossen ist. Er kritisiert das angefochtene Urteil auch nicht unter dem Gesichtspunkt der finanziellen Zumutbarkeit. Hingegen vertritt er die Auffassung, es bestehe zwischen ihm und seiner Tochter ein schwer gestörtes Verhältnis, das der Klägerin zum Verschulden angelastet werden müsse. Die Vorinstanz nehme in unzulässiger Weise an, dass die Klägerin nach wie vor unter einem Scheidungsschock leide, der ihr ganzes verpöntes Verhalten gegenüber dem Beklagten rechtfertige und sie von jeder Schuld befreie. Wenn seine Tochter ihm seine Rechte als Vater vorenthalte und ihn lediglich noch als "Zahlvater" ausnütze, dann habe sie schuldhafterweise die ihr obliegenden familienrechtlichen Pflichten verletzt. Die Vorinstanz mache es sich deshalb zu einfach, wenn sie das Verhalten der Klägerin, das jeglichen Beistand, Rücksicht und Anstand dem Beklagten gegenüber vermissen lasse, kurzum mit einem Scheidungsschock rechtfertige. So habe die Tochter dem Vater seit der Scheidung die Ausübung des Besuchs- und Ferienrechts verunmöglicht und seine sämtlichen Briefe und Pakete ungeöffnet refüsiert. Das Erlebnis der Scheidung der Eltern könne nicht von vornherein für einen verwerflichen, freien Willensentschluss verantwortlich gemacht werden. Es sei unzulässig, wenn die Vorinstanz den Grund für das Zerwürfnis allein im Verhalten der Eltern und vorweg in der Ehescheidung suche, der Tochter jedoch jede Verantwortung für ihr eigenes Verhalten absprechen wolle. Auf diese Weise könnte jedes Kind in einer Scheidungssituation von der Verantwortung für den eigenen Willen befreit werden.
4. Nach den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts ist davon auszugehen, dass das Verhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten tatsächlich in schwerer Weise gestört ist. Die äussere Ursache dieses tiefen Zerwürfnisses zwischen Vater und Tochter erblickt die Vorinstanz in der im Jahre 1977 erfolgten Trennung und der im Jahre 1979 eingetretenen Scheidung der Eltern der Klägerin. Aus Gründen des Selbstschutzes habe die Klägerin in der Folge jeden Kontakt zum Vater abgebrochen, um das Verhältnis zur Mutter, bei der sie sich aufhielt, nicht zerstören zu müssen, und um nicht vollends aus dem seelischen Gleichgewicht zu fallen. Dieses Verhalten ist der Klägerin nach Auffassung des Obergerichts nicht als Verschulden anzulasten. Dasselbe gelte für die Tatsache, dass sie bis heute an ihrem damals gefassten Entschluss festgehalten habe. In Anlehnung an die Scheidung müsse davon gesprochen werden, dass die Ursache des Zerwürfnisses in "objektiven Zerrüttungsfaktoren", nämlich in der ungünstig verlaufenen Ehegeschichte der Eltern, zu suchen sei.
Dem Beklagten ist beizupflichten, dass es die Vorinstanz nicht hätte dabei bewenden lassen dürfen, das ihm gegenüber unveränderte heutige Verhalten der Klägerin mit dem vor Jahren erlittenen Scheidungsschock zu erklären und nach wie vor zu rechtfertigen. Zwar kann es als einfühlbar erscheinen, dass die Klägerin im Zeitpunkt der Scheidung und den Jahren unmittelbar danach den Kontakt zum Vater abgebrochen hat. Mit dieser starren, aber konsequenten Haltung ist sie der für viele Scheidungskinder bestehenden Gefahr entgangen, zwischen den Erwartungen ihrer geschiedenen Eltern aufgerieben und in Loyalitätskonflikte gestürzt zu werden. Der Widerstand des in der Pubertät stehenden Mädchens gegen den persönlichen Verkehr mit dem nicht obhutsberechtigten Elternteil mag daher im damaligen Zeitpunkt allenfalls einem Schuldvorwurf entgehen. Aber auch im Falle eines Verschuldens wäre ihr Anspruch auf Unterhaltsleistungen aufgrund von Art. 277 Abs. 1 ZGB ungefährdet geblieben.
Anders liegen die Dinge indessen beim Eintritt der Mündigkeit der Klägerin. Auf diesen Zeitpunkt hin hat sich die Rechtslage insofern verändert, als der Gesetzgeber dem mündigen Kind, das sich noch in Ausbildung befindet, nicht mehr einen unbedingten Anspruch auf Unterhalt durch die Eltern gewährt, sondern diese nach Art. 277 Abs. 2 ZGB hiezu nur noch verpflichtet, wenn ihnen Unterhaltszahlungen eben nach den gesamten Umständen zugemutet werden dürfen. Wie in Erwägung 2 bereits dargelegt wurde, fällt unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit nicht nur das Verhalten der Eltern, sondern auch dasjenige des mündigen Kindes in Betracht. Es stellt sich somit die Frage, ob der Klägerin das Beharren auf ihrer ablehnenden Haltung dem Beklagten gegenüber nach Erreichen der Volljährigkeit zum Vorwurf zu machen ist.
Diese Frage ist zu bejahen. Im vorliegenden Fall hat die Klägerin seit dem Jahre 1979 dem Beklagten den Kontakt verweigert, obwohl diese Ablehnung des Vaters jedenfalls mit dem Zeitablauf immer weniger gerechtfertigt ist. Selbst wenn der Vater die Zerrüttung der Ehe und die Auflösung der Familie verschuldet haben sollte, was die Vorinstanz nicht eigens festgestellt hat, so könnte mit dem Zeitablauf erwartet werden, dass die bisherige Ablehnung wenigstens mildere Formen annimmt. Auch kann die Tochter heute nach Erreichen der Volljährigkeit nicht mehr geltend machen, die Kontaktaufnahme mit dem Vater würde für sie zu einem Loyalitätskonflikt ihrer Mutter gegenüber führen. Ohne auch nur einen Versuch zu unternehmen, mit dem Beklagten wieder in eine einigermassen erträgliche Beziehung zu treten, hat sich die Klägerin nach Eintritt der Mündigkeit darauf beschränkt, einen Anwalt damit zu beauftragen, bei ihrem Vater die verlangten Unterhaltszahlungen einzufordern. Diese Haltung muss ihr im heutigen Zeitpunkt als starrsinnig angelastet werden. Auf diese Weise soll der Beklagte tatsächlich zum reinen "Zahlvater" herabgewürdigt werden, was dem Willen des Gesetzgebers widerspricht. Soweit die Klägerin für ihre auf einem freien Willensentschluss beruhende ablehnende Haltung Respekt verlangt, verhält sie sich auf jeden Fall widersprüchlich, wenn sie dann von dem von ihr vollständig abgelehnten Vater erwartet, dass er über ihr Mündigkeitsalter hinaus noch ihre Ausbildung mitfinanziere. Dies muss für den Beklagten unter den gegebenen Umständen als unzumutbar im Sinne von Art. 277 Abs. 2 ZGB bezeichnet werden.
Das Obergericht beruft sich auch auf BGE 111 II 413 ff., um den Standpunkt der Klägerin zu schützen. Es weist darauf hin, dass die der Klägerin gemachten Vorwürfe erheblich geringer seien als diejenigen, welche in jenem Fall an die Adresse der Tochter erhoben wurden. Während die Klägerin lediglich und ausschliesslich ein passives Verhalten gegenüber ihrem Vater an den Tag gelegt habe, lasse sich dem bundesgerichtlichen Urteil ein aktives Tätigwerden der Tochter, die sich gar zu Tätlichkeiten, Beleidigungen und Provokationen ihren Eltern gegenüber habe hinreissen lassen, entnehmen. Damit hat aber die Vorinstanz den Sachverhalt, welcher BGE 111 II 413 ff. zugrunde liegt, einseitig wiedergegeben. Sie hat ausser acht gelassen, dass in jenem Fall auch den Eltern Vorhaltungen zu machen waren, weil sie den von der Tochter zu Recht beanspruchten Freiraum missachteten und deren Entwicklung zur Eigenverantwortung behinderten. Im vorliegenden Fall stellt sich die Ausgangslage hingegen anders dar. Dem Beklagten können in diesem Zusammenhang keine andern Vorwürfe gemacht werden als der unglückliche Verlauf der Ehe und dass er die Familie verlassen hat. Seiner Tochter gegenüber hat er sich seit der Scheidung korrekt verhalten. Insbesondere hat er die Klägerin durch seine Drohung, keine weiteren Unterhaltsleistungen mehr zu erbringen, im Unterschied zu dem in BGE 111 II 413 beurteilten Fall nicht zu einem Verhalten zwingen wollen, das ihr nicht zuzumuten ist. Die Klägerin kann daher entgegen der Meinung des Obergerichts aus BGE 111 II 413 nichts zu ihren Gunsten ableiten. Es hat somit dabei zu bleiben, dass die Ursache für das schwere Zerwürfnis zwischen Vater und Tochter im heutigen Zeitpunkt allein im schuldhaft unnachgiebigen Verhalten der Klägerin zu erblicken ist. Das Obergericht hat demnach Bundesrecht verletzt, wenn es den Beklagten zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen an die Klägerin, auch nachdem sie die Mündigkeit erreicht hat, verurteilt hat. Die Berufung ist folglich gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen. | de | Unterhaltspflicht der Eltern gegenüber einem mündigen Kind, das noch in der Ausbildung steht (Art. 276 und 277 ZGB). Die Unterhaltspflicht für ein mündiges Kind, das sich noch in Ausbildung befindet, muss für die Eltern nach den gesamten Umständen und damit auch in persönlicher Hinsicht zumutbar sein. Dies ist zu verneinen, wenn zwischen den Eltern und dem Kind keine Beziehungen bestehen, weil sich dieses schuldhaft der Erfüllung seiner familienrechtlichen Pflichten entzieht (E. 2).
Beharrt ein Kind auch nach Eintritt der Mündigkeit auf seiner seit der Scheidung der Eltern geäusserten Ablehnung des nicht obhutsberechtigten Elternteils, obwohl sich dieser ihm gegenüber korrekt verhalten hat, so gereicht dem Kind diese unnachgiebige Haltung zum Verschulden (E. 4). | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-374%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,603 | 113 II 374 | 113 II 374
Sachverhalt ab Seite 375
A.- D. X. wurde im Jahre 1964 als Tochter von T. und F. X. geboren. Bei der Scheidung der Ehe ihrer Eltern am 30. Oktober 1979 wurde sie ihrer Mutter zugesprochen, bei der sie seither lebt. Der Vater wurde verpflichtet, an den Unterhalt der Tochter bis zu deren vollendetem 20. Altersjahr monatliche indexierte Beiträge von Fr. 625.-- zuzüglich Kinderzulage zu bezahlen, wobei Art. 277 Abs. 2 ZGB vorbehalten wurde. Dieser Verpflichtung kam T. X. bis zur Volljährigkeit seiner Tochter nach.
Die im Zeitpunkt der Scheidung ihrer Eltern fast 15jährige D. X. erklärte ihrem Vater brieflich, dass sie sich voll auf die Seite ihrer Mutter stelle, und brach in der Folge jeden Kontakt zu ihm ab. Persönliche Beziehungen zwischen Vater und Tochter bestanden daher seit der Scheidung keine mehr.
Nach der obligatorischen Schulzeit besuchte D. X. während dreier Jahre eine Mittelschule, die sie mit dem Diplom abschloss. Anschliessend absolvierte sie ein viermonatiges Spitalpraktikum und bestand im Herbst 1983 die Aufnahmeprüfung der Schule für Physiotherapie. Im Frühjahr 1984 trat sie in diese Schule ein.
B.- Da T. X. Ende 1984 seine Unterhaltsleistungen für seine Tochter eingestellt hatte, reichte diese am 25. Juli 1985 gegen ihren Vater Klage mit dem Begehren auf Weiterzahlung von Unterhaltsbeiträgen gemäss Art. 277 Abs. 2 ZGB ein. Mit Urteil vom 8. Juli 1986 verpflichtete der Gerichtspräsident den Beklagten, der Klägerin ab Januar 1985 bis und mit April 1986 monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 725.-- und von Fr. 100.-- ab Mai 1986 bis zum Ende der Ausbildung als Physiotherapeutin zu bezahlen.
Der Beklagte focht dieses Urteil mit einer Appellation beim Obergericht an, die am 29. Januar 1987 abgewiesen wurde.
C.- Mit Berufung an das Bundesgericht beantragt der Beklagte, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen, eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 277 Abs. 2 ZGB haben die Eltern auch für den Unterhalt eines mündigen Kindes bis zu dem Zeitpunkt, in welchem ordentlicherweise ein Abschluss seiner Ausbildung zu erwarten ist, aufzukommen, soweit ihnen dies nach den gesamten Umständen zugemutet werden darf. Mit der Voraussetzung der Zumutbarkeit wird der Ausnahmecharakter der elterlichen Unterhaltspflicht über die Volljährigkeit des Kindes hinaus betont. Nach dem Willen des Gesetzgebers sowie der Rechtsprechung und der Lehre werden damit nicht nur die wirtschaftlichen Verhältnisse der Eltern, sondern auch die persönlichen Beziehungen zwischen diesen und ihrem Kind angesprochen (Amtl.Bull. SR 1975 S. 125; BGE 111 II 416; HEGNAUER, N. 73 zu Art. 272 aZGB; HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 2. Aufl., S. 115; GROB, Die familienrechtlichen Unterhalts- und Unterstützungsansprüche der Studenten, Diss. Bern 1975, S. 55; REUSSER, Unterhaltspflicht, Unterstützungspflicht, Kindesvermögen, in: Berner Tage für die juristische Praxis 1977, Das neue Kindesrecht, S. 65).
Indem die Unterhaltspflicht für die Eltern auch in persönlicher Hinsicht zumutbar sein muss, wird vermieden, dass sich diese einer blossen Zahlelternschaft ausgesetzt sehen. Fehlen die persönlichen Beziehungen zwischen den um Unterhalt angegangenen Eltern und dem unterhaltsbedürftigen Kind, können sich jene ihrer gesetzlichen Unterhaltspflicht allerdings nur entziehen, wenn das erwachsene Kind schuldhaft seinen Pflichten der Familie gegenüber nicht nachkommt (GROB, a.a.O., S. 39 und 55), so wenn es ohne Grund aus eigenem Willen die persönlichen Beziehungen zu den Eltern abbricht bzw. sich grundlos dem persönlichen Verkehr mit ihnen entzieht, sie in schwerwiegender Weise beschimpft oder ihnen in anderer gravierender Weise zuwiderlebt. Immer aber muss das Kind die Verantwortung dafür tragen, dass das Eltern-Kind-Verhältnis erheblich gestört oder gar zerstört ist, und diese Verantwortung muss ihm subjektiv zum Vorwurf gereichen. Es ist zu beachten, dass im familiären Zusammenleben eine Vielzahl von - gerade auch emotionalen - Beweggründen und Umständen zusammenwirken und für die gegenseitigen Beziehungen der Familienmitglieder ausschlaggebend sind. An die freie Entscheidung eines Kindes über sein persönliches Verhalten dem einen oder andern Elternteil gegenüber kann daher kein allgemeiner Massstab angelegt werden. Ob sich ein Kind schuldhaft und in schwerwiegender Weise seinen familienrechtlichen Pflichten entzieht, kann nicht abstrakt, sondern muss im Blick auf die konkrete Situation und in Beachtung sämtlicher Umstände beurteilt werden.
3. a) Soweit in der Berufungsschrift - wie übrigens auch in der Berufungsantwort - neue tatsächliche Behauptungen aufgestellt werden, d.h. solche, die im angefochtenen Urteil nicht enthalten sind, kann auf diese Vorbringen nicht eingetreten werden. Der Beklagte macht weder ein offensichtliches Versehen noch die Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften geltend, was im Berufungsverfahren gerügt werden könnte. Auch hat er die vorinstanzliche Beweiswürdigung nicht mit einer Willkürbeschwerde angefochten.
b) Der Beklagte bestreitet mit Recht nicht mehr, dass sich seine Tochter in einer Ausbildung befindet, die als Erstausbildung im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 277 Abs. 2 ZGB betrachtet werden muss und die noch nicht abgeschlossen ist. Er kritisiert das angefochtene Urteil auch nicht unter dem Gesichtspunkt der finanziellen Zumutbarkeit. Hingegen vertritt er die Auffassung, es bestehe zwischen ihm und seiner Tochter ein schwer gestörtes Verhältnis, das der Klägerin zum Verschulden angelastet werden müsse. Die Vorinstanz nehme in unzulässiger Weise an, dass die Klägerin nach wie vor unter einem Scheidungsschock leide, der ihr ganzes verpöntes Verhalten gegenüber dem Beklagten rechtfertige und sie von jeder Schuld befreie. Wenn seine Tochter ihm seine Rechte als Vater vorenthalte und ihn lediglich noch als "Zahlvater" ausnütze, dann habe sie schuldhafterweise die ihr obliegenden familienrechtlichen Pflichten verletzt. Die Vorinstanz mache es sich deshalb zu einfach, wenn sie das Verhalten der Klägerin, das jeglichen Beistand, Rücksicht und Anstand dem Beklagten gegenüber vermissen lasse, kurzum mit einem Scheidungsschock rechtfertige. So habe die Tochter dem Vater seit der Scheidung die Ausübung des Besuchs- und Ferienrechts verunmöglicht und seine sämtlichen Briefe und Pakete ungeöffnet refüsiert. Das Erlebnis der Scheidung der Eltern könne nicht von vornherein für einen verwerflichen, freien Willensentschluss verantwortlich gemacht werden. Es sei unzulässig, wenn die Vorinstanz den Grund für das Zerwürfnis allein im Verhalten der Eltern und vorweg in der Ehescheidung suche, der Tochter jedoch jede Verantwortung für ihr eigenes Verhalten absprechen wolle. Auf diese Weise könnte jedes Kind in einer Scheidungssituation von der Verantwortung für den eigenen Willen befreit werden.
4. Nach den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts ist davon auszugehen, dass das Verhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten tatsächlich in schwerer Weise gestört ist. Die äussere Ursache dieses tiefen Zerwürfnisses zwischen Vater und Tochter erblickt die Vorinstanz in der im Jahre 1977 erfolgten Trennung und der im Jahre 1979 eingetretenen Scheidung der Eltern der Klägerin. Aus Gründen des Selbstschutzes habe die Klägerin in der Folge jeden Kontakt zum Vater abgebrochen, um das Verhältnis zur Mutter, bei der sie sich aufhielt, nicht zerstören zu müssen, und um nicht vollends aus dem seelischen Gleichgewicht zu fallen. Dieses Verhalten ist der Klägerin nach Auffassung des Obergerichts nicht als Verschulden anzulasten. Dasselbe gelte für die Tatsache, dass sie bis heute an ihrem damals gefassten Entschluss festgehalten habe. In Anlehnung an die Scheidung müsse davon gesprochen werden, dass die Ursache des Zerwürfnisses in "objektiven Zerrüttungsfaktoren", nämlich in der ungünstig verlaufenen Ehegeschichte der Eltern, zu suchen sei.
Dem Beklagten ist beizupflichten, dass es die Vorinstanz nicht hätte dabei bewenden lassen dürfen, das ihm gegenüber unveränderte heutige Verhalten der Klägerin mit dem vor Jahren erlittenen Scheidungsschock zu erklären und nach wie vor zu rechtfertigen. Zwar kann es als einfühlbar erscheinen, dass die Klägerin im Zeitpunkt der Scheidung und den Jahren unmittelbar danach den Kontakt zum Vater abgebrochen hat. Mit dieser starren, aber konsequenten Haltung ist sie der für viele Scheidungskinder bestehenden Gefahr entgangen, zwischen den Erwartungen ihrer geschiedenen Eltern aufgerieben und in Loyalitätskonflikte gestürzt zu werden. Der Widerstand des in der Pubertät stehenden Mädchens gegen den persönlichen Verkehr mit dem nicht obhutsberechtigten Elternteil mag daher im damaligen Zeitpunkt allenfalls einem Schuldvorwurf entgehen. Aber auch im Falle eines Verschuldens wäre ihr Anspruch auf Unterhaltsleistungen aufgrund von Art. 277 Abs. 1 ZGB ungefährdet geblieben.
Anders liegen die Dinge indessen beim Eintritt der Mündigkeit der Klägerin. Auf diesen Zeitpunkt hin hat sich die Rechtslage insofern verändert, als der Gesetzgeber dem mündigen Kind, das sich noch in Ausbildung befindet, nicht mehr einen unbedingten Anspruch auf Unterhalt durch die Eltern gewährt, sondern diese nach Art. 277 Abs. 2 ZGB hiezu nur noch verpflichtet, wenn ihnen Unterhaltszahlungen eben nach den gesamten Umständen zugemutet werden dürfen. Wie in Erwägung 2 bereits dargelegt wurde, fällt unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit nicht nur das Verhalten der Eltern, sondern auch dasjenige des mündigen Kindes in Betracht. Es stellt sich somit die Frage, ob der Klägerin das Beharren auf ihrer ablehnenden Haltung dem Beklagten gegenüber nach Erreichen der Volljährigkeit zum Vorwurf zu machen ist.
Diese Frage ist zu bejahen. Im vorliegenden Fall hat die Klägerin seit dem Jahre 1979 dem Beklagten den Kontakt verweigert, obwohl diese Ablehnung des Vaters jedenfalls mit dem Zeitablauf immer weniger gerechtfertigt ist. Selbst wenn der Vater die Zerrüttung der Ehe und die Auflösung der Familie verschuldet haben sollte, was die Vorinstanz nicht eigens festgestellt hat, so könnte mit dem Zeitablauf erwartet werden, dass die bisherige Ablehnung wenigstens mildere Formen annimmt. Auch kann die Tochter heute nach Erreichen der Volljährigkeit nicht mehr geltend machen, die Kontaktaufnahme mit dem Vater würde für sie zu einem Loyalitätskonflikt ihrer Mutter gegenüber führen. Ohne auch nur einen Versuch zu unternehmen, mit dem Beklagten wieder in eine einigermassen erträgliche Beziehung zu treten, hat sich die Klägerin nach Eintritt der Mündigkeit darauf beschränkt, einen Anwalt damit zu beauftragen, bei ihrem Vater die verlangten Unterhaltszahlungen einzufordern. Diese Haltung muss ihr im heutigen Zeitpunkt als starrsinnig angelastet werden. Auf diese Weise soll der Beklagte tatsächlich zum reinen "Zahlvater" herabgewürdigt werden, was dem Willen des Gesetzgebers widerspricht. Soweit die Klägerin für ihre auf einem freien Willensentschluss beruhende ablehnende Haltung Respekt verlangt, verhält sie sich auf jeden Fall widersprüchlich, wenn sie dann von dem von ihr vollständig abgelehnten Vater erwartet, dass er über ihr Mündigkeitsalter hinaus noch ihre Ausbildung mitfinanziere. Dies muss für den Beklagten unter den gegebenen Umständen als unzumutbar im Sinne von Art. 277 Abs. 2 ZGB bezeichnet werden.
Das Obergericht beruft sich auch auf BGE 111 II 413 ff., um den Standpunkt der Klägerin zu schützen. Es weist darauf hin, dass die der Klägerin gemachten Vorwürfe erheblich geringer seien als diejenigen, welche in jenem Fall an die Adresse der Tochter erhoben wurden. Während die Klägerin lediglich und ausschliesslich ein passives Verhalten gegenüber ihrem Vater an den Tag gelegt habe, lasse sich dem bundesgerichtlichen Urteil ein aktives Tätigwerden der Tochter, die sich gar zu Tätlichkeiten, Beleidigungen und Provokationen ihren Eltern gegenüber habe hinreissen lassen, entnehmen. Damit hat aber die Vorinstanz den Sachverhalt, welcher BGE 111 II 413 ff. zugrunde liegt, einseitig wiedergegeben. Sie hat ausser acht gelassen, dass in jenem Fall auch den Eltern Vorhaltungen zu machen waren, weil sie den von der Tochter zu Recht beanspruchten Freiraum missachteten und deren Entwicklung zur Eigenverantwortung behinderten. Im vorliegenden Fall stellt sich die Ausgangslage hingegen anders dar. Dem Beklagten können in diesem Zusammenhang keine andern Vorwürfe gemacht werden als der unglückliche Verlauf der Ehe und dass er die Familie verlassen hat. Seiner Tochter gegenüber hat er sich seit der Scheidung korrekt verhalten. Insbesondere hat er die Klägerin durch seine Drohung, keine weiteren Unterhaltsleistungen mehr zu erbringen, im Unterschied zu dem in BGE 111 II 413 beurteilten Fall nicht zu einem Verhalten zwingen wollen, das ihr nicht zuzumuten ist. Die Klägerin kann daher entgegen der Meinung des Obergerichts aus BGE 111 II 413 nichts zu ihren Gunsten ableiten. Es hat somit dabei zu bleiben, dass die Ursache für das schwere Zerwürfnis zwischen Vater und Tochter im heutigen Zeitpunkt allein im schuldhaft unnachgiebigen Verhalten der Klägerin zu erblicken ist. Das Obergericht hat demnach Bundesrecht verletzt, wenn es den Beklagten zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen an die Klägerin, auch nachdem sie die Mündigkeit erreicht hat, verurteilt hat. Die Berufung ist folglich gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen. | de | Obligation d'entretien des parents envers un enfant majeur qui n'a pas achevé sa formation (art. 276 et 277 CC). Pour qu'on puisse raisonnablement exiger des parents qu'ils continuent à subvenir à l'entretien d'un enfant qui n'a pas achevé sa formation à sa majorité, il faut examiner l'ensemble des circonstances, partant également les relations personnelles. On niera l'existence d'une telle obligation quand il n'y a plus de rapports entre parents et enfant, parce que celui-ci se soustrait de manière coupable à l'accomplissement des devoirs qui lui incombent en vertu du droit de la famille (consid. 2).
Si un enfant persiste, après être devenu majeur, dans l'attitude de rejet qu'il avait adoptée, lors du divorce de ses parents, envers le parent qui n'avait pas la garde, bien que celui-ci se soit comporté correctement envers lui, cette attitude inflexible lui est imputable à faute (consid. 4). | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-374%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,604 | 113 II 374 | 113 II 374
Sachverhalt ab Seite 375
A.- D. X. wurde im Jahre 1964 als Tochter von T. und F. X. geboren. Bei der Scheidung der Ehe ihrer Eltern am 30. Oktober 1979 wurde sie ihrer Mutter zugesprochen, bei der sie seither lebt. Der Vater wurde verpflichtet, an den Unterhalt der Tochter bis zu deren vollendetem 20. Altersjahr monatliche indexierte Beiträge von Fr. 625.-- zuzüglich Kinderzulage zu bezahlen, wobei Art. 277 Abs. 2 ZGB vorbehalten wurde. Dieser Verpflichtung kam T. X. bis zur Volljährigkeit seiner Tochter nach.
Die im Zeitpunkt der Scheidung ihrer Eltern fast 15jährige D. X. erklärte ihrem Vater brieflich, dass sie sich voll auf die Seite ihrer Mutter stelle, und brach in der Folge jeden Kontakt zu ihm ab. Persönliche Beziehungen zwischen Vater und Tochter bestanden daher seit der Scheidung keine mehr.
Nach der obligatorischen Schulzeit besuchte D. X. während dreier Jahre eine Mittelschule, die sie mit dem Diplom abschloss. Anschliessend absolvierte sie ein viermonatiges Spitalpraktikum und bestand im Herbst 1983 die Aufnahmeprüfung der Schule für Physiotherapie. Im Frühjahr 1984 trat sie in diese Schule ein.
B.- Da T. X. Ende 1984 seine Unterhaltsleistungen für seine Tochter eingestellt hatte, reichte diese am 25. Juli 1985 gegen ihren Vater Klage mit dem Begehren auf Weiterzahlung von Unterhaltsbeiträgen gemäss Art. 277 Abs. 2 ZGB ein. Mit Urteil vom 8. Juli 1986 verpflichtete der Gerichtspräsident den Beklagten, der Klägerin ab Januar 1985 bis und mit April 1986 monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 725.-- und von Fr. 100.-- ab Mai 1986 bis zum Ende der Ausbildung als Physiotherapeutin zu bezahlen.
Der Beklagte focht dieses Urteil mit einer Appellation beim Obergericht an, die am 29. Januar 1987 abgewiesen wurde.
C.- Mit Berufung an das Bundesgericht beantragt der Beklagte, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen, eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 277 Abs. 2 ZGB haben die Eltern auch für den Unterhalt eines mündigen Kindes bis zu dem Zeitpunkt, in welchem ordentlicherweise ein Abschluss seiner Ausbildung zu erwarten ist, aufzukommen, soweit ihnen dies nach den gesamten Umständen zugemutet werden darf. Mit der Voraussetzung der Zumutbarkeit wird der Ausnahmecharakter der elterlichen Unterhaltspflicht über die Volljährigkeit des Kindes hinaus betont. Nach dem Willen des Gesetzgebers sowie der Rechtsprechung und der Lehre werden damit nicht nur die wirtschaftlichen Verhältnisse der Eltern, sondern auch die persönlichen Beziehungen zwischen diesen und ihrem Kind angesprochen (Amtl.Bull. SR 1975 S. 125; BGE 111 II 416; HEGNAUER, N. 73 zu Art. 272 aZGB; HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 2. Aufl., S. 115; GROB, Die familienrechtlichen Unterhalts- und Unterstützungsansprüche der Studenten, Diss. Bern 1975, S. 55; REUSSER, Unterhaltspflicht, Unterstützungspflicht, Kindesvermögen, in: Berner Tage für die juristische Praxis 1977, Das neue Kindesrecht, S. 65).
Indem die Unterhaltspflicht für die Eltern auch in persönlicher Hinsicht zumutbar sein muss, wird vermieden, dass sich diese einer blossen Zahlelternschaft ausgesetzt sehen. Fehlen die persönlichen Beziehungen zwischen den um Unterhalt angegangenen Eltern und dem unterhaltsbedürftigen Kind, können sich jene ihrer gesetzlichen Unterhaltspflicht allerdings nur entziehen, wenn das erwachsene Kind schuldhaft seinen Pflichten der Familie gegenüber nicht nachkommt (GROB, a.a.O., S. 39 und 55), so wenn es ohne Grund aus eigenem Willen die persönlichen Beziehungen zu den Eltern abbricht bzw. sich grundlos dem persönlichen Verkehr mit ihnen entzieht, sie in schwerwiegender Weise beschimpft oder ihnen in anderer gravierender Weise zuwiderlebt. Immer aber muss das Kind die Verantwortung dafür tragen, dass das Eltern-Kind-Verhältnis erheblich gestört oder gar zerstört ist, und diese Verantwortung muss ihm subjektiv zum Vorwurf gereichen. Es ist zu beachten, dass im familiären Zusammenleben eine Vielzahl von - gerade auch emotionalen - Beweggründen und Umständen zusammenwirken und für die gegenseitigen Beziehungen der Familienmitglieder ausschlaggebend sind. An die freie Entscheidung eines Kindes über sein persönliches Verhalten dem einen oder andern Elternteil gegenüber kann daher kein allgemeiner Massstab angelegt werden. Ob sich ein Kind schuldhaft und in schwerwiegender Weise seinen familienrechtlichen Pflichten entzieht, kann nicht abstrakt, sondern muss im Blick auf die konkrete Situation und in Beachtung sämtlicher Umstände beurteilt werden.
3. a) Soweit in der Berufungsschrift - wie übrigens auch in der Berufungsantwort - neue tatsächliche Behauptungen aufgestellt werden, d.h. solche, die im angefochtenen Urteil nicht enthalten sind, kann auf diese Vorbringen nicht eingetreten werden. Der Beklagte macht weder ein offensichtliches Versehen noch die Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften geltend, was im Berufungsverfahren gerügt werden könnte. Auch hat er die vorinstanzliche Beweiswürdigung nicht mit einer Willkürbeschwerde angefochten.
b) Der Beklagte bestreitet mit Recht nicht mehr, dass sich seine Tochter in einer Ausbildung befindet, die als Erstausbildung im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 277 Abs. 2 ZGB betrachtet werden muss und die noch nicht abgeschlossen ist. Er kritisiert das angefochtene Urteil auch nicht unter dem Gesichtspunkt der finanziellen Zumutbarkeit. Hingegen vertritt er die Auffassung, es bestehe zwischen ihm und seiner Tochter ein schwer gestörtes Verhältnis, das der Klägerin zum Verschulden angelastet werden müsse. Die Vorinstanz nehme in unzulässiger Weise an, dass die Klägerin nach wie vor unter einem Scheidungsschock leide, der ihr ganzes verpöntes Verhalten gegenüber dem Beklagten rechtfertige und sie von jeder Schuld befreie. Wenn seine Tochter ihm seine Rechte als Vater vorenthalte und ihn lediglich noch als "Zahlvater" ausnütze, dann habe sie schuldhafterweise die ihr obliegenden familienrechtlichen Pflichten verletzt. Die Vorinstanz mache es sich deshalb zu einfach, wenn sie das Verhalten der Klägerin, das jeglichen Beistand, Rücksicht und Anstand dem Beklagten gegenüber vermissen lasse, kurzum mit einem Scheidungsschock rechtfertige. So habe die Tochter dem Vater seit der Scheidung die Ausübung des Besuchs- und Ferienrechts verunmöglicht und seine sämtlichen Briefe und Pakete ungeöffnet refüsiert. Das Erlebnis der Scheidung der Eltern könne nicht von vornherein für einen verwerflichen, freien Willensentschluss verantwortlich gemacht werden. Es sei unzulässig, wenn die Vorinstanz den Grund für das Zerwürfnis allein im Verhalten der Eltern und vorweg in der Ehescheidung suche, der Tochter jedoch jede Verantwortung für ihr eigenes Verhalten absprechen wolle. Auf diese Weise könnte jedes Kind in einer Scheidungssituation von der Verantwortung für den eigenen Willen befreit werden.
4. Nach den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts ist davon auszugehen, dass das Verhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten tatsächlich in schwerer Weise gestört ist. Die äussere Ursache dieses tiefen Zerwürfnisses zwischen Vater und Tochter erblickt die Vorinstanz in der im Jahre 1977 erfolgten Trennung und der im Jahre 1979 eingetretenen Scheidung der Eltern der Klägerin. Aus Gründen des Selbstschutzes habe die Klägerin in der Folge jeden Kontakt zum Vater abgebrochen, um das Verhältnis zur Mutter, bei der sie sich aufhielt, nicht zerstören zu müssen, und um nicht vollends aus dem seelischen Gleichgewicht zu fallen. Dieses Verhalten ist der Klägerin nach Auffassung des Obergerichts nicht als Verschulden anzulasten. Dasselbe gelte für die Tatsache, dass sie bis heute an ihrem damals gefassten Entschluss festgehalten habe. In Anlehnung an die Scheidung müsse davon gesprochen werden, dass die Ursache des Zerwürfnisses in "objektiven Zerrüttungsfaktoren", nämlich in der ungünstig verlaufenen Ehegeschichte der Eltern, zu suchen sei.
Dem Beklagten ist beizupflichten, dass es die Vorinstanz nicht hätte dabei bewenden lassen dürfen, das ihm gegenüber unveränderte heutige Verhalten der Klägerin mit dem vor Jahren erlittenen Scheidungsschock zu erklären und nach wie vor zu rechtfertigen. Zwar kann es als einfühlbar erscheinen, dass die Klägerin im Zeitpunkt der Scheidung und den Jahren unmittelbar danach den Kontakt zum Vater abgebrochen hat. Mit dieser starren, aber konsequenten Haltung ist sie der für viele Scheidungskinder bestehenden Gefahr entgangen, zwischen den Erwartungen ihrer geschiedenen Eltern aufgerieben und in Loyalitätskonflikte gestürzt zu werden. Der Widerstand des in der Pubertät stehenden Mädchens gegen den persönlichen Verkehr mit dem nicht obhutsberechtigten Elternteil mag daher im damaligen Zeitpunkt allenfalls einem Schuldvorwurf entgehen. Aber auch im Falle eines Verschuldens wäre ihr Anspruch auf Unterhaltsleistungen aufgrund von Art. 277 Abs. 1 ZGB ungefährdet geblieben.
Anders liegen die Dinge indessen beim Eintritt der Mündigkeit der Klägerin. Auf diesen Zeitpunkt hin hat sich die Rechtslage insofern verändert, als der Gesetzgeber dem mündigen Kind, das sich noch in Ausbildung befindet, nicht mehr einen unbedingten Anspruch auf Unterhalt durch die Eltern gewährt, sondern diese nach Art. 277 Abs. 2 ZGB hiezu nur noch verpflichtet, wenn ihnen Unterhaltszahlungen eben nach den gesamten Umständen zugemutet werden dürfen. Wie in Erwägung 2 bereits dargelegt wurde, fällt unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit nicht nur das Verhalten der Eltern, sondern auch dasjenige des mündigen Kindes in Betracht. Es stellt sich somit die Frage, ob der Klägerin das Beharren auf ihrer ablehnenden Haltung dem Beklagten gegenüber nach Erreichen der Volljährigkeit zum Vorwurf zu machen ist.
Diese Frage ist zu bejahen. Im vorliegenden Fall hat die Klägerin seit dem Jahre 1979 dem Beklagten den Kontakt verweigert, obwohl diese Ablehnung des Vaters jedenfalls mit dem Zeitablauf immer weniger gerechtfertigt ist. Selbst wenn der Vater die Zerrüttung der Ehe und die Auflösung der Familie verschuldet haben sollte, was die Vorinstanz nicht eigens festgestellt hat, so könnte mit dem Zeitablauf erwartet werden, dass die bisherige Ablehnung wenigstens mildere Formen annimmt. Auch kann die Tochter heute nach Erreichen der Volljährigkeit nicht mehr geltend machen, die Kontaktaufnahme mit dem Vater würde für sie zu einem Loyalitätskonflikt ihrer Mutter gegenüber führen. Ohne auch nur einen Versuch zu unternehmen, mit dem Beklagten wieder in eine einigermassen erträgliche Beziehung zu treten, hat sich die Klägerin nach Eintritt der Mündigkeit darauf beschränkt, einen Anwalt damit zu beauftragen, bei ihrem Vater die verlangten Unterhaltszahlungen einzufordern. Diese Haltung muss ihr im heutigen Zeitpunkt als starrsinnig angelastet werden. Auf diese Weise soll der Beklagte tatsächlich zum reinen "Zahlvater" herabgewürdigt werden, was dem Willen des Gesetzgebers widerspricht. Soweit die Klägerin für ihre auf einem freien Willensentschluss beruhende ablehnende Haltung Respekt verlangt, verhält sie sich auf jeden Fall widersprüchlich, wenn sie dann von dem von ihr vollständig abgelehnten Vater erwartet, dass er über ihr Mündigkeitsalter hinaus noch ihre Ausbildung mitfinanziere. Dies muss für den Beklagten unter den gegebenen Umständen als unzumutbar im Sinne von Art. 277 Abs. 2 ZGB bezeichnet werden.
Das Obergericht beruft sich auch auf BGE 111 II 413 ff., um den Standpunkt der Klägerin zu schützen. Es weist darauf hin, dass die der Klägerin gemachten Vorwürfe erheblich geringer seien als diejenigen, welche in jenem Fall an die Adresse der Tochter erhoben wurden. Während die Klägerin lediglich und ausschliesslich ein passives Verhalten gegenüber ihrem Vater an den Tag gelegt habe, lasse sich dem bundesgerichtlichen Urteil ein aktives Tätigwerden der Tochter, die sich gar zu Tätlichkeiten, Beleidigungen und Provokationen ihren Eltern gegenüber habe hinreissen lassen, entnehmen. Damit hat aber die Vorinstanz den Sachverhalt, welcher BGE 111 II 413 ff. zugrunde liegt, einseitig wiedergegeben. Sie hat ausser acht gelassen, dass in jenem Fall auch den Eltern Vorhaltungen zu machen waren, weil sie den von der Tochter zu Recht beanspruchten Freiraum missachteten und deren Entwicklung zur Eigenverantwortung behinderten. Im vorliegenden Fall stellt sich die Ausgangslage hingegen anders dar. Dem Beklagten können in diesem Zusammenhang keine andern Vorwürfe gemacht werden als der unglückliche Verlauf der Ehe und dass er die Familie verlassen hat. Seiner Tochter gegenüber hat er sich seit der Scheidung korrekt verhalten. Insbesondere hat er die Klägerin durch seine Drohung, keine weiteren Unterhaltsleistungen mehr zu erbringen, im Unterschied zu dem in BGE 111 II 413 beurteilten Fall nicht zu einem Verhalten zwingen wollen, das ihr nicht zuzumuten ist. Die Klägerin kann daher entgegen der Meinung des Obergerichts aus BGE 111 II 413 nichts zu ihren Gunsten ableiten. Es hat somit dabei zu bleiben, dass die Ursache für das schwere Zerwürfnis zwischen Vater und Tochter im heutigen Zeitpunkt allein im schuldhaft unnachgiebigen Verhalten der Klägerin zu erblicken ist. Das Obergericht hat demnach Bundesrecht verletzt, wenn es den Beklagten zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen an die Klägerin, auch nachdem sie die Mündigkeit erreicht hat, verurteilt hat. Die Berufung ist folglich gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen. | de | Obbligo dei genitori di mantenere un figlio maggiorenne che non ha ancora ultimato la propria formazione (art. 276 e 277 CC). Perché possa ragionevolmente pretendersi che i genitori continuino a provvedere al mantenimento di un figlio che non ha ancora ultimato la propria formazione, occorre esaminare l'insieme delle circostanze e quindi anche le relazioni personali. Va negata l'esistenza di tale obbligo ove non sussistano più relazioni tra i genitori e il figlio, per essersi quest'ultimo sottratto in modo colpevole ai doveri che gli incombono in virtù del diritto della famiglia (consid. 2).
Se, divenuto maggiorenne, un figlio continua a mantenere l'attitudine di rigetto, adottata in occasione del divorzio dei genitori, nei confronti del genitore che non ne aveva la custodia, pur essendosi quest'ultimo comportato correttamente nei suoi riguardi, tale attitudine inflessibile va ascritta a sua colpa (consid. 4). | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-374%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,605 | 113 II 381 | 113 II 381
Sachverhalt ab Seite 381
A.- Am 24. Juni 1985 stellte M. Z. das Gesuch um Adoption ihres Stiefsohnes Tomas Z., geboren im Jahre 1981. Gleichzeitig beantragte sie, es sei von der Zustimmung der leiblichen Mutter des Kindes, B. X., zur Adoption abzusehen. Da diese auf der Verweigerung ihrer Zustimmung beharrte, verfügte die Justizdirektion des Kantons Bern am 18. November 1985, es werde von der Zustimmung von B. X. zur Adoption ihres Sohnes Tomas durch M. Z. in Anwendung von Art. 265 c Ziff. 2 ZGB abgesehen.
B.- Gegen diese Verfügung erhob B. X. bei der Justizdirektion des Kantons Bern Einsprache, die mit Entscheid vom 14. Mai 1986 abgewiesen wurde. Daraufhin reichte B. X. dem Regierungsrat des Kantons Bern eine Beschwerde ein. Dieser wies die Beschwerde am 29. April 1987 ab.
C.- B. X. führt Berufung an das Bundesgericht, mit welcher sie die Aufhebung des Entscheids des Regierungsrates des Kantons Bern beantragt.
M. Z. und der Berner Regierungsrat stellen Antrag auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt den angefochtenen Entscheid.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Berufung ist gestützt auf Art. 44 lit. c OG zulässig. Die Berufungsklägerin verlangt zwar nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Es kann indessen kein Zweifel daran bestehen, dass sie sinngemäss beantragen will, die Adoption ihres Sohnes Tomas dürfe nicht ohne ihre Zustimmung erfolgen.
2. Gemäss Art. 265a ZGB bedarf die Adoption der Zustimmung des Vaters und der Mutter des Kindes. Von der Zustimmung eines Elternteils kann nach Art. 265c Ziff. 2 ZGB jedoch abgesehen werden, wenn dieser sich um das Kind nicht ernstlich gekümmert hat. Da im vorliegenden Fall auf die Zustimmung der Berufungsklägerin zur Adoption ihres Sohnes mit der Begründung verzichtet wurde, sie habe nie eine lebendige Beziehung zu ihrem Kind entwickelt, stellt sich die Frage, was der Gesetzgeber mit dem Ausdruck, sich nicht ernstlich um das Kind zu kümmern, gemeint hat.
Das Bundesgericht hat bei der Prüfung dieser Frage vorerst unter Hinweis auf die Lehre einzig darauf abgestellt, ob im massgeblichen Zeitpunkt eine lebendige Beziehung zwischen dem zustimmungsberechtigten Elternteil und seinem Kind, das adoptiert werden soll, bestehe. Der Grund, aus dem eine solche Beziehung nicht hergestellt oder auf die Dauer nicht unterhalten werden konnte, sollte dabei ausser acht bleiben. Auch wenn der fehlenden Beziehung zwischen dem Kind und seinem Vater oder seiner Mutter nicht ein schuldhaftes Verhalten des Elternteils, sondern rein objektive Umstände wie z.B. eine andauernde psychische Störung zugrunde lagen, sollte von der Zustimmung dieses Elternteils abgesehen werden können (BGE 107 II 22 f. E. 5).
Diese Betrachtungsweise, die in erster Linie oder sogar ausschliesslich das Kindesinteresse im Auge hatte, vermochte jedoch nicht allen Lebenslagen, die unter dem Gesichtspunkt von Art. 265c ZGB zu beurteilen sind, gerecht zu werden. Auch will das Gesetz offensichtlich die in der Persönlichkeit des betroffenen Elternteils begründeten Interessen nicht einfach übergehen. Mag eine Adoption als noch so wünschenswert erscheinen, sie kann nach dem Willen des Gesetzgebers, der in Art. 265a und 265c ZGB seinen Niederschlag gefunden hat, ohne Zustimmung des Vaters oder der Mutter nur verwirklicht werden, wenn das Fehlen einer Beziehung zwischen diesem Elternteil und dem Kind darauf zurückzuführen ist, dass sich dieser Elternteil um sein Kind nicht gekümmert hat. Massgebend ist daher das Verhalten des grundsätzlich zustimmungsberechtigten Elternteils.
Dieses Verhalten besteht in einem Unterlassen, im Verzicht auf Beziehungen zum eigenen Kind, die als Ausdruck der Anteilnahme am Schicksal der Nachkommenschaft der Regel entsprechen. Es trifft zu, dass es nicht darauf ankommen soll, ob die fehlende Anteilnahme am Kind dem Vater oder der Mutter zum Verschulden angerechnet werden müsse oder nicht (Botschaft des Bundesrates vom 12. Mai 1971 zur Änderung des Adoptionsrechts in BBl 1971 I S. 1228; BGE BGE 109 II 385 /86). Doch darf daraus nicht der Schluss gezogen werden, dass jede fehlende lebendige Beziehung zwischen einem Elternteil und seinem Kind ein "Sich-nicht-Kümmern" des Vaters oder der Mutter um das Kind bedeute. Wie der in BGE 109 II 386 beurteilte Fall auf eindrückliche Weise zeigt, kann die Verkettung unglücklicher äusserer und somit durch den Willen des betroffenen Elternteils nicht beeinflussbarer Umstände dazu führen, dass selbst ein unablässiges Bemühen einer Mutter um ihr Kind erfolglos bleibt. In einem solchen Fall lässt sich füglich feststellen, dass es an einer gelebten Beziehung zwischen dem Elternteil und seinem Kind fehlt; es kann aber nicht gleichzeitig gesagt werden, dieser in seinem unablässigen Bemühen gescheiterte Elternteil habe sich um sein Kind nicht gekümmert. Eine solche Möglichkeit will das Gesetz nicht zulassen, indem es bestimmt, dass von der Zustimmung zur Adoption nur dann abgesehen werden dürfe, wenn der Zustimmungsberechtigte sich um das Kind nicht ernstlich gekümmert habe.
Die Rechtsprechung des Bundesgerichts in BGE 108 II 525 f. E. 3 und BGE 107 II 22 f. E. 5 ist in einem Teil der Lehre kritisiert worden (HEGNAUER, N. 25 c und 25 d zu Art. 265c ZGB; HEGNAUER, ZVW 39 (1984) S. 110 ff.; SCHNYDER, ZBJV 120 (1984) S. 129 ff. und 121 (1985) S. 93 ff.; zustimmend zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung STETTLER, Schweiz. Privatrecht III Bd. 2/1, S. 132 ff.). Entgegen dieser Kritik, die sich an den Gesetzgeber richten müsste, darf nicht übersehen werden, was das Gesetz in Art. 265a und 265c ZGB hinsichtlich der Person des grundsätzlich zustimmungsberechtigten Elternteils festgehalten hat. Diesbezüglich unmissverständlich ist das Votum des ständerätlichen Kommissionspräsidenten, Ständerat Broger, der in Anlehnung an die Botschaft des Bundesrates ausführte, ein Elternteil habe sich dann nicht ernsthaft um das Kind gekümmert, wenn er am Ergehen des Kindes keinen Anteil nehme, die Sorge dauernd andern überlasse und nichts unternehme, um eine lebendige Beziehung zum Kind aufzunehmen oder zu unterhalten (Amtl. Bull. 1971 St. S. 723). Es ist daher weiterhin im Einzelfall das Verhalten des zustimmungsberechtigten Elternteils zu berücksichtigen, wenn eine Eltern-Kind-Beziehung fehlt. Dabei kommt es entgegen der Meinung von SCHNYDER, ZBJV 123 (1987) S. 107 f., die nach den Ausführungen im angefochtenen Entscheid offenbar von der Vorinstanz geteilt wird, nicht entscheidend darauf an, ob das Verhalten dieses Elternteils schuldhaft sei oder nicht (Botschaft des Bundesrates, BBl 1971 I S. 1228; BGE 109 II 385 f.), sondern vielmehr darauf, ob der betreffende Elternteil sich ernstlich um sein Kind bemüht hat, auch wenn diesem Bemühen kein Erfolg beschieden war, weil es nur einseitig erfolgte und ohne Echo blieb. Dies ist nicht selten der Fall nach einer Scheidung, wenn Kinder in der Obhut des andern Elternteils den Kontakt zum besuchsberechtigten Elternteil verweigern (vgl. BGE 111 II 323 E. 3 c). Unter solchen Umständen sind an das andauernde Bemühen dieses Elternteils um eine lebendige Beziehung zu den Kindern keine allzu grossen Anforderungen zu stellen. Auch sollte eine neue Beziehung des obhutsberechtigten Elternteils nicht allzu rasch zum Verlust des Zustimmungsrechts zur Stiefkindadoption des andern Elternteils führen. Ein gänzlicher Verzicht auf den Nachweis aktiver Bemühungen um den persönlichen Kontakt zum eigenen Kind und einer sich nach aussen manifestierenden Anteilnahme an dessen Schicksal steht indessen nicht zur Diskussion (BGE 111 II 317 ff.). Ist ein hinreichendes Bemühen um echte Beziehungen zum Kind nachgewiesen, auch wenn es keinen Erfolg hatte, so kann von einem "Sich-nicht-Kümmern" nicht gesprochen werden. Hingegen ist ein "Sich-nicht-Kümmern" zu bejahen, wenn es an einem solchen Nachweis fehlt, aus welchen Gründen dies - verschuldet oder nicht verschuldet - auch immer der Fall sein mag.
3. Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen des Regierungsrates beantragte die Berufungsklägerin nach der Geburt ihres Sohnes Tomas, dass ihr die elterliche Gewalt entzogen und für das Kind eine Vormundschaft errichtet werde. Statt unter Vormundschaft wurde Tomas indessen mit Beschluss der Vormundschaftskommission der Stadt Bern vom 3. August 1982 unter die elterliche Gewalt seines Vaters, E. Z., gestellt. Am 15. Februar 1983 wurde sodann Tomas X. eine Namensänderung in Z. bewilligt, ohne dass die Berufungsklägerin dieser widersprochen hätte. Ein Besuchsrecht hat sie nie verlangt und auch nie ausgeübt. Nach einem gescheiterten Versuch der Berufungsklägerin und E. Z., das Zusammenleben wieder aufzunehmen, unterblieb jeder weitere Kontakt. Dies entsprach dem Willen des Vaters von Tomas, der dessen Mutter jeglichen Besuch untersagte. Insgesamt ist die Berufungsklägerin seit der Geburt ihres Sohnes mit diesem nur zweimal in Kontakt getreten, wobei die näheren Umstände nicht bekannt sind. Dieses Verhalten steht in offenkundigem Gegensatz zu den Beziehungen, die B. X. zu ihrer älteren Tochter aus ihrer Ehe mit B. X. zu pflegen in der Lage war und nach wie vor pflegt. Ein psychiatrisches Gutachten hat denn auch ergeben, dass die Berufungsklägerin zwar zeitweise an schwerer Depression und Manie leidet und in solchen, allerdings seltenen Phasen ihren Mutterpflichten nicht zu genügen vermag, dass sie aber im allgemeinen von der unmittelbaren Betreuung ihrer Tochter in keiner Weise abgehalten wurde und somit auch in der Lage gewesen wäre, eine aktive Beziehung zu ihrem Sohn Tomas aufzubauen.
Nach Auffassung des Regierungsrates hat die Berufungsklägerin diese Möglichkeit aus eigenem Willen nicht genutzt. Gemäss seiner Beurteilung der Verhältnisse bestehe auch keine begründete Aussicht, dass sich diese in Zukunft wesentlich verändern könnten. Das Interesse, das die Mutter von Tomas diesem gegenüber nun doch noch bekunde, entspringe nicht einem echten Zuwendungsbedürfnis, sondern blossen Schuldgefühlen, weil sie sich ihrem Sohn gegenüber bisher tatsächlich interesselos verhalten habe. Darin könne aber kaum eine tragfähige Basis für den Aufbau einer lebendigen Beziehung erblickt werden.
4. Die Berufungsklägerin bestreitet nicht, dass es ihr während Jahren nicht gelungen ist, zu ihrem Sohn Tomas eine lebendige Beziehung aufzubauen und zu unterhalten. Sie rügt indessen, der Regierungsrat habe einen zu strengen Massstab an ihr Bemühen um eine solche Beziehung angelegt. Dieses Bemühen sei einerseits durch die kategorische Ablehnung durch den Vater von Tomas, anderseits aber auch durch ihr eigenes krankheitsbedingtes Unvermögen, ihre Rechte als Mutter beharrlich zu beanspruchen, vereitelt worden. Um ihr krankheitsbedingtes Unvermögen darzutun, beruft sich die Berufungsklägerin allerdings auf tatsächliche Feststellungen, die dem regierungsrätlichen Entscheid nicht zugrunde liegen. Die Vorinstanz hat zwar bei der Berufungsklägerin psychische Störungen nicht in Abrede gestellt, indessen hat sie diese als nur zeitlich begrenzt bezeichnet, so dass B. X. lange Zeitspannen ohne jede Beeinträchtigung durchlebt habe. Solche Zeitspannen hätten es ihr denn auch ermöglicht, ihre mütterlichen Rechte und Pflichten ihrer Tochter gegenüber wahrzunehmen.
Abgesehen von dieser unzulässigen Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 OG), räumt die Berufungsklägerin selber ein, dass sie sich während Jahren nicht um einen Kontakt zu ihrem Sohn bemüht hat. Zwar will sie erwogen haben, ein Besuchsrecht gegenüber ihrem Sohn zu erstreiten, doch hat sie in dieser Hinsicht keine konkreten Anstrengungen unternommen. Sie war es vielmehr, die sich nach der Geburt von ihrem Sohn gelöst hat, obwohl ihre nur zeitweilig in Erscheinung tretende Krankheit dies nicht nötig gemacht hätte. Darin unterscheidet sich der vorliegende Fall von jenem, der in BGE 109 II 382 ff. zu beurteilen war. Der Regierungsrat ist daher mit Recht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in BGE 111 II 317 ff. gefolgt.
Aber selbst wenn mit der Berufungsklägerin davon auszugehen wäre, dass sie durch ihre Krankheit daran gehindert worden sei, eine echte Beziehung zu ihrem Sohn aufzubauen, vermöchte dies am Ergebnis des vorliegenden Verfahrens nichts zu ändern. Wie dargelegt, ist entscheidend, dass sich der zustimmungsberechtigte Elternteil nicht um eine lebendige Beziehung zum Kind bemüht hat, während der Grund, aus dem er dies nicht tun konnte, keine wesentliche Rolle spielt. Diese Überlegungen führen zur Abweisung der Berufung. | de | Adoption eines Unmündigen; Absehen von der Zustimmung eines Elternteils (Art. 265c Ziff. 2 ZGB). Ein Elternteil hat sich nicht ernsthaft um das Kind gekümmert, wenn er an seinem Ergehen keinen Anteil nimmt, die Sorge für das Kind dauernd andern überlässt und nichts unternimmt, um eine lebendige Beziehung zum Kind aufzunehmen oder zu unterhalten. Es kommt nicht darauf an, ob diesem Bemühen ein Erfolg beschieden sei oder nicht und ob das Verhalten des zustimmungsberechtigten Elternteils schuldhaft sei oder nicht. | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-381%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,606 | 113 II 381 | 113 II 381
Sachverhalt ab Seite 381
A.- Am 24. Juni 1985 stellte M. Z. das Gesuch um Adoption ihres Stiefsohnes Tomas Z., geboren im Jahre 1981. Gleichzeitig beantragte sie, es sei von der Zustimmung der leiblichen Mutter des Kindes, B. X., zur Adoption abzusehen. Da diese auf der Verweigerung ihrer Zustimmung beharrte, verfügte die Justizdirektion des Kantons Bern am 18. November 1985, es werde von der Zustimmung von B. X. zur Adoption ihres Sohnes Tomas durch M. Z. in Anwendung von Art. 265 c Ziff. 2 ZGB abgesehen.
B.- Gegen diese Verfügung erhob B. X. bei der Justizdirektion des Kantons Bern Einsprache, die mit Entscheid vom 14. Mai 1986 abgewiesen wurde. Daraufhin reichte B. X. dem Regierungsrat des Kantons Bern eine Beschwerde ein. Dieser wies die Beschwerde am 29. April 1987 ab.
C.- B. X. führt Berufung an das Bundesgericht, mit welcher sie die Aufhebung des Entscheids des Regierungsrates des Kantons Bern beantragt.
M. Z. und der Berner Regierungsrat stellen Antrag auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt den angefochtenen Entscheid.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Berufung ist gestützt auf Art. 44 lit. c OG zulässig. Die Berufungsklägerin verlangt zwar nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Es kann indessen kein Zweifel daran bestehen, dass sie sinngemäss beantragen will, die Adoption ihres Sohnes Tomas dürfe nicht ohne ihre Zustimmung erfolgen.
2. Gemäss Art. 265a ZGB bedarf die Adoption der Zustimmung des Vaters und der Mutter des Kindes. Von der Zustimmung eines Elternteils kann nach Art. 265c Ziff. 2 ZGB jedoch abgesehen werden, wenn dieser sich um das Kind nicht ernstlich gekümmert hat. Da im vorliegenden Fall auf die Zustimmung der Berufungsklägerin zur Adoption ihres Sohnes mit der Begründung verzichtet wurde, sie habe nie eine lebendige Beziehung zu ihrem Kind entwickelt, stellt sich die Frage, was der Gesetzgeber mit dem Ausdruck, sich nicht ernstlich um das Kind zu kümmern, gemeint hat.
Das Bundesgericht hat bei der Prüfung dieser Frage vorerst unter Hinweis auf die Lehre einzig darauf abgestellt, ob im massgeblichen Zeitpunkt eine lebendige Beziehung zwischen dem zustimmungsberechtigten Elternteil und seinem Kind, das adoptiert werden soll, bestehe. Der Grund, aus dem eine solche Beziehung nicht hergestellt oder auf die Dauer nicht unterhalten werden konnte, sollte dabei ausser acht bleiben. Auch wenn der fehlenden Beziehung zwischen dem Kind und seinem Vater oder seiner Mutter nicht ein schuldhaftes Verhalten des Elternteils, sondern rein objektive Umstände wie z.B. eine andauernde psychische Störung zugrunde lagen, sollte von der Zustimmung dieses Elternteils abgesehen werden können (BGE 107 II 22 f. E. 5).
Diese Betrachtungsweise, die in erster Linie oder sogar ausschliesslich das Kindesinteresse im Auge hatte, vermochte jedoch nicht allen Lebenslagen, die unter dem Gesichtspunkt von Art. 265c ZGB zu beurteilen sind, gerecht zu werden. Auch will das Gesetz offensichtlich die in der Persönlichkeit des betroffenen Elternteils begründeten Interessen nicht einfach übergehen. Mag eine Adoption als noch so wünschenswert erscheinen, sie kann nach dem Willen des Gesetzgebers, der in Art. 265a und 265c ZGB seinen Niederschlag gefunden hat, ohne Zustimmung des Vaters oder der Mutter nur verwirklicht werden, wenn das Fehlen einer Beziehung zwischen diesem Elternteil und dem Kind darauf zurückzuführen ist, dass sich dieser Elternteil um sein Kind nicht gekümmert hat. Massgebend ist daher das Verhalten des grundsätzlich zustimmungsberechtigten Elternteils.
Dieses Verhalten besteht in einem Unterlassen, im Verzicht auf Beziehungen zum eigenen Kind, die als Ausdruck der Anteilnahme am Schicksal der Nachkommenschaft der Regel entsprechen. Es trifft zu, dass es nicht darauf ankommen soll, ob die fehlende Anteilnahme am Kind dem Vater oder der Mutter zum Verschulden angerechnet werden müsse oder nicht (Botschaft des Bundesrates vom 12. Mai 1971 zur Änderung des Adoptionsrechts in BBl 1971 I S. 1228; BGE BGE 109 II 385 /86). Doch darf daraus nicht der Schluss gezogen werden, dass jede fehlende lebendige Beziehung zwischen einem Elternteil und seinem Kind ein "Sich-nicht-Kümmern" des Vaters oder der Mutter um das Kind bedeute. Wie der in BGE 109 II 386 beurteilte Fall auf eindrückliche Weise zeigt, kann die Verkettung unglücklicher äusserer und somit durch den Willen des betroffenen Elternteils nicht beeinflussbarer Umstände dazu führen, dass selbst ein unablässiges Bemühen einer Mutter um ihr Kind erfolglos bleibt. In einem solchen Fall lässt sich füglich feststellen, dass es an einer gelebten Beziehung zwischen dem Elternteil und seinem Kind fehlt; es kann aber nicht gleichzeitig gesagt werden, dieser in seinem unablässigen Bemühen gescheiterte Elternteil habe sich um sein Kind nicht gekümmert. Eine solche Möglichkeit will das Gesetz nicht zulassen, indem es bestimmt, dass von der Zustimmung zur Adoption nur dann abgesehen werden dürfe, wenn der Zustimmungsberechtigte sich um das Kind nicht ernstlich gekümmert habe.
Die Rechtsprechung des Bundesgerichts in BGE 108 II 525 f. E. 3 und BGE 107 II 22 f. E. 5 ist in einem Teil der Lehre kritisiert worden (HEGNAUER, N. 25 c und 25 d zu Art. 265c ZGB; HEGNAUER, ZVW 39 (1984) S. 110 ff.; SCHNYDER, ZBJV 120 (1984) S. 129 ff. und 121 (1985) S. 93 ff.; zustimmend zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung STETTLER, Schweiz. Privatrecht III Bd. 2/1, S. 132 ff.). Entgegen dieser Kritik, die sich an den Gesetzgeber richten müsste, darf nicht übersehen werden, was das Gesetz in Art. 265a und 265c ZGB hinsichtlich der Person des grundsätzlich zustimmungsberechtigten Elternteils festgehalten hat. Diesbezüglich unmissverständlich ist das Votum des ständerätlichen Kommissionspräsidenten, Ständerat Broger, der in Anlehnung an die Botschaft des Bundesrates ausführte, ein Elternteil habe sich dann nicht ernsthaft um das Kind gekümmert, wenn er am Ergehen des Kindes keinen Anteil nehme, die Sorge dauernd andern überlasse und nichts unternehme, um eine lebendige Beziehung zum Kind aufzunehmen oder zu unterhalten (Amtl. Bull. 1971 St. S. 723). Es ist daher weiterhin im Einzelfall das Verhalten des zustimmungsberechtigten Elternteils zu berücksichtigen, wenn eine Eltern-Kind-Beziehung fehlt. Dabei kommt es entgegen der Meinung von SCHNYDER, ZBJV 123 (1987) S. 107 f., die nach den Ausführungen im angefochtenen Entscheid offenbar von der Vorinstanz geteilt wird, nicht entscheidend darauf an, ob das Verhalten dieses Elternteils schuldhaft sei oder nicht (Botschaft des Bundesrates, BBl 1971 I S. 1228; BGE 109 II 385 f.), sondern vielmehr darauf, ob der betreffende Elternteil sich ernstlich um sein Kind bemüht hat, auch wenn diesem Bemühen kein Erfolg beschieden war, weil es nur einseitig erfolgte und ohne Echo blieb. Dies ist nicht selten der Fall nach einer Scheidung, wenn Kinder in der Obhut des andern Elternteils den Kontakt zum besuchsberechtigten Elternteil verweigern (vgl. BGE 111 II 323 E. 3 c). Unter solchen Umständen sind an das andauernde Bemühen dieses Elternteils um eine lebendige Beziehung zu den Kindern keine allzu grossen Anforderungen zu stellen. Auch sollte eine neue Beziehung des obhutsberechtigten Elternteils nicht allzu rasch zum Verlust des Zustimmungsrechts zur Stiefkindadoption des andern Elternteils führen. Ein gänzlicher Verzicht auf den Nachweis aktiver Bemühungen um den persönlichen Kontakt zum eigenen Kind und einer sich nach aussen manifestierenden Anteilnahme an dessen Schicksal steht indessen nicht zur Diskussion (BGE 111 II 317 ff.). Ist ein hinreichendes Bemühen um echte Beziehungen zum Kind nachgewiesen, auch wenn es keinen Erfolg hatte, so kann von einem "Sich-nicht-Kümmern" nicht gesprochen werden. Hingegen ist ein "Sich-nicht-Kümmern" zu bejahen, wenn es an einem solchen Nachweis fehlt, aus welchen Gründen dies - verschuldet oder nicht verschuldet - auch immer der Fall sein mag.
3. Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen des Regierungsrates beantragte die Berufungsklägerin nach der Geburt ihres Sohnes Tomas, dass ihr die elterliche Gewalt entzogen und für das Kind eine Vormundschaft errichtet werde. Statt unter Vormundschaft wurde Tomas indessen mit Beschluss der Vormundschaftskommission der Stadt Bern vom 3. August 1982 unter die elterliche Gewalt seines Vaters, E. Z., gestellt. Am 15. Februar 1983 wurde sodann Tomas X. eine Namensänderung in Z. bewilligt, ohne dass die Berufungsklägerin dieser widersprochen hätte. Ein Besuchsrecht hat sie nie verlangt und auch nie ausgeübt. Nach einem gescheiterten Versuch der Berufungsklägerin und E. Z., das Zusammenleben wieder aufzunehmen, unterblieb jeder weitere Kontakt. Dies entsprach dem Willen des Vaters von Tomas, der dessen Mutter jeglichen Besuch untersagte. Insgesamt ist die Berufungsklägerin seit der Geburt ihres Sohnes mit diesem nur zweimal in Kontakt getreten, wobei die näheren Umstände nicht bekannt sind. Dieses Verhalten steht in offenkundigem Gegensatz zu den Beziehungen, die B. X. zu ihrer älteren Tochter aus ihrer Ehe mit B. X. zu pflegen in der Lage war und nach wie vor pflegt. Ein psychiatrisches Gutachten hat denn auch ergeben, dass die Berufungsklägerin zwar zeitweise an schwerer Depression und Manie leidet und in solchen, allerdings seltenen Phasen ihren Mutterpflichten nicht zu genügen vermag, dass sie aber im allgemeinen von der unmittelbaren Betreuung ihrer Tochter in keiner Weise abgehalten wurde und somit auch in der Lage gewesen wäre, eine aktive Beziehung zu ihrem Sohn Tomas aufzubauen.
Nach Auffassung des Regierungsrates hat die Berufungsklägerin diese Möglichkeit aus eigenem Willen nicht genutzt. Gemäss seiner Beurteilung der Verhältnisse bestehe auch keine begründete Aussicht, dass sich diese in Zukunft wesentlich verändern könnten. Das Interesse, das die Mutter von Tomas diesem gegenüber nun doch noch bekunde, entspringe nicht einem echten Zuwendungsbedürfnis, sondern blossen Schuldgefühlen, weil sie sich ihrem Sohn gegenüber bisher tatsächlich interesselos verhalten habe. Darin könne aber kaum eine tragfähige Basis für den Aufbau einer lebendigen Beziehung erblickt werden.
4. Die Berufungsklägerin bestreitet nicht, dass es ihr während Jahren nicht gelungen ist, zu ihrem Sohn Tomas eine lebendige Beziehung aufzubauen und zu unterhalten. Sie rügt indessen, der Regierungsrat habe einen zu strengen Massstab an ihr Bemühen um eine solche Beziehung angelegt. Dieses Bemühen sei einerseits durch die kategorische Ablehnung durch den Vater von Tomas, anderseits aber auch durch ihr eigenes krankheitsbedingtes Unvermögen, ihre Rechte als Mutter beharrlich zu beanspruchen, vereitelt worden. Um ihr krankheitsbedingtes Unvermögen darzutun, beruft sich die Berufungsklägerin allerdings auf tatsächliche Feststellungen, die dem regierungsrätlichen Entscheid nicht zugrunde liegen. Die Vorinstanz hat zwar bei der Berufungsklägerin psychische Störungen nicht in Abrede gestellt, indessen hat sie diese als nur zeitlich begrenzt bezeichnet, so dass B. X. lange Zeitspannen ohne jede Beeinträchtigung durchlebt habe. Solche Zeitspannen hätten es ihr denn auch ermöglicht, ihre mütterlichen Rechte und Pflichten ihrer Tochter gegenüber wahrzunehmen.
Abgesehen von dieser unzulässigen Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 OG), räumt die Berufungsklägerin selber ein, dass sie sich während Jahren nicht um einen Kontakt zu ihrem Sohn bemüht hat. Zwar will sie erwogen haben, ein Besuchsrecht gegenüber ihrem Sohn zu erstreiten, doch hat sie in dieser Hinsicht keine konkreten Anstrengungen unternommen. Sie war es vielmehr, die sich nach der Geburt von ihrem Sohn gelöst hat, obwohl ihre nur zeitweilig in Erscheinung tretende Krankheit dies nicht nötig gemacht hätte. Darin unterscheidet sich der vorliegende Fall von jenem, der in BGE 109 II 382 ff. zu beurteilen war. Der Regierungsrat ist daher mit Recht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in BGE 111 II 317 ff. gefolgt.
Aber selbst wenn mit der Berufungsklägerin davon auszugehen wäre, dass sie durch ihre Krankheit daran gehindert worden sei, eine echte Beziehung zu ihrem Sohn aufzubauen, vermöchte dies am Ergebnis des vorliegenden Verfahrens nichts zu ändern. Wie dargelegt, ist entscheidend, dass sich der zustimmungsberechtigte Elternteil nicht um eine lebendige Beziehung zum Kind bemüht hat, während der Grund, aus dem er dies nicht tun konnte, keine wesentliche Rolle spielt. Diese Überlegungen führen zur Abweisung der Berufung. | de | Adoption d'un mineur; dispense du consentement d'un des parents (art. 265c ch. 2 CC). Un parent ne se soucie pas sérieusement de l'enfant lorsqu'il ne prend aucune part à son bien-être, s'en remet en permanence à d'autres pour les soins dus à l'enfant et n'entreprend rien pour établir ou entretenir une relation vivante avec lui. Peu importe de savoir si les efforts auraient été couronnés de succès et si le comportement du parent habilité à donner son consentement est coupable ou non. | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-381%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,607 | 113 II 381 | 113 II 381
Sachverhalt ab Seite 381
A.- Am 24. Juni 1985 stellte M. Z. das Gesuch um Adoption ihres Stiefsohnes Tomas Z., geboren im Jahre 1981. Gleichzeitig beantragte sie, es sei von der Zustimmung der leiblichen Mutter des Kindes, B. X., zur Adoption abzusehen. Da diese auf der Verweigerung ihrer Zustimmung beharrte, verfügte die Justizdirektion des Kantons Bern am 18. November 1985, es werde von der Zustimmung von B. X. zur Adoption ihres Sohnes Tomas durch M. Z. in Anwendung von Art. 265 c Ziff. 2 ZGB abgesehen.
B.- Gegen diese Verfügung erhob B. X. bei der Justizdirektion des Kantons Bern Einsprache, die mit Entscheid vom 14. Mai 1986 abgewiesen wurde. Daraufhin reichte B. X. dem Regierungsrat des Kantons Bern eine Beschwerde ein. Dieser wies die Beschwerde am 29. April 1987 ab.
C.- B. X. führt Berufung an das Bundesgericht, mit welcher sie die Aufhebung des Entscheids des Regierungsrates des Kantons Bern beantragt.
M. Z. und der Berner Regierungsrat stellen Antrag auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt den angefochtenen Entscheid.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Berufung ist gestützt auf Art. 44 lit. c OG zulässig. Die Berufungsklägerin verlangt zwar nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Es kann indessen kein Zweifel daran bestehen, dass sie sinngemäss beantragen will, die Adoption ihres Sohnes Tomas dürfe nicht ohne ihre Zustimmung erfolgen.
2. Gemäss Art. 265a ZGB bedarf die Adoption der Zustimmung des Vaters und der Mutter des Kindes. Von der Zustimmung eines Elternteils kann nach Art. 265c Ziff. 2 ZGB jedoch abgesehen werden, wenn dieser sich um das Kind nicht ernstlich gekümmert hat. Da im vorliegenden Fall auf die Zustimmung der Berufungsklägerin zur Adoption ihres Sohnes mit der Begründung verzichtet wurde, sie habe nie eine lebendige Beziehung zu ihrem Kind entwickelt, stellt sich die Frage, was der Gesetzgeber mit dem Ausdruck, sich nicht ernstlich um das Kind zu kümmern, gemeint hat.
Das Bundesgericht hat bei der Prüfung dieser Frage vorerst unter Hinweis auf die Lehre einzig darauf abgestellt, ob im massgeblichen Zeitpunkt eine lebendige Beziehung zwischen dem zustimmungsberechtigten Elternteil und seinem Kind, das adoptiert werden soll, bestehe. Der Grund, aus dem eine solche Beziehung nicht hergestellt oder auf die Dauer nicht unterhalten werden konnte, sollte dabei ausser acht bleiben. Auch wenn der fehlenden Beziehung zwischen dem Kind und seinem Vater oder seiner Mutter nicht ein schuldhaftes Verhalten des Elternteils, sondern rein objektive Umstände wie z.B. eine andauernde psychische Störung zugrunde lagen, sollte von der Zustimmung dieses Elternteils abgesehen werden können (BGE 107 II 22 f. E. 5).
Diese Betrachtungsweise, die in erster Linie oder sogar ausschliesslich das Kindesinteresse im Auge hatte, vermochte jedoch nicht allen Lebenslagen, die unter dem Gesichtspunkt von Art. 265c ZGB zu beurteilen sind, gerecht zu werden. Auch will das Gesetz offensichtlich die in der Persönlichkeit des betroffenen Elternteils begründeten Interessen nicht einfach übergehen. Mag eine Adoption als noch so wünschenswert erscheinen, sie kann nach dem Willen des Gesetzgebers, der in Art. 265a und 265c ZGB seinen Niederschlag gefunden hat, ohne Zustimmung des Vaters oder der Mutter nur verwirklicht werden, wenn das Fehlen einer Beziehung zwischen diesem Elternteil und dem Kind darauf zurückzuführen ist, dass sich dieser Elternteil um sein Kind nicht gekümmert hat. Massgebend ist daher das Verhalten des grundsätzlich zustimmungsberechtigten Elternteils.
Dieses Verhalten besteht in einem Unterlassen, im Verzicht auf Beziehungen zum eigenen Kind, die als Ausdruck der Anteilnahme am Schicksal der Nachkommenschaft der Regel entsprechen. Es trifft zu, dass es nicht darauf ankommen soll, ob die fehlende Anteilnahme am Kind dem Vater oder der Mutter zum Verschulden angerechnet werden müsse oder nicht (Botschaft des Bundesrates vom 12. Mai 1971 zur Änderung des Adoptionsrechts in BBl 1971 I S. 1228; BGE BGE 109 II 385 /86). Doch darf daraus nicht der Schluss gezogen werden, dass jede fehlende lebendige Beziehung zwischen einem Elternteil und seinem Kind ein "Sich-nicht-Kümmern" des Vaters oder der Mutter um das Kind bedeute. Wie der in BGE 109 II 386 beurteilte Fall auf eindrückliche Weise zeigt, kann die Verkettung unglücklicher äusserer und somit durch den Willen des betroffenen Elternteils nicht beeinflussbarer Umstände dazu führen, dass selbst ein unablässiges Bemühen einer Mutter um ihr Kind erfolglos bleibt. In einem solchen Fall lässt sich füglich feststellen, dass es an einer gelebten Beziehung zwischen dem Elternteil und seinem Kind fehlt; es kann aber nicht gleichzeitig gesagt werden, dieser in seinem unablässigen Bemühen gescheiterte Elternteil habe sich um sein Kind nicht gekümmert. Eine solche Möglichkeit will das Gesetz nicht zulassen, indem es bestimmt, dass von der Zustimmung zur Adoption nur dann abgesehen werden dürfe, wenn der Zustimmungsberechtigte sich um das Kind nicht ernstlich gekümmert habe.
Die Rechtsprechung des Bundesgerichts in BGE 108 II 525 f. E. 3 und BGE 107 II 22 f. E. 5 ist in einem Teil der Lehre kritisiert worden (HEGNAUER, N. 25 c und 25 d zu Art. 265c ZGB; HEGNAUER, ZVW 39 (1984) S. 110 ff.; SCHNYDER, ZBJV 120 (1984) S. 129 ff. und 121 (1985) S. 93 ff.; zustimmend zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung STETTLER, Schweiz. Privatrecht III Bd. 2/1, S. 132 ff.). Entgegen dieser Kritik, die sich an den Gesetzgeber richten müsste, darf nicht übersehen werden, was das Gesetz in Art. 265a und 265c ZGB hinsichtlich der Person des grundsätzlich zustimmungsberechtigten Elternteils festgehalten hat. Diesbezüglich unmissverständlich ist das Votum des ständerätlichen Kommissionspräsidenten, Ständerat Broger, der in Anlehnung an die Botschaft des Bundesrates ausführte, ein Elternteil habe sich dann nicht ernsthaft um das Kind gekümmert, wenn er am Ergehen des Kindes keinen Anteil nehme, die Sorge dauernd andern überlasse und nichts unternehme, um eine lebendige Beziehung zum Kind aufzunehmen oder zu unterhalten (Amtl. Bull. 1971 St. S. 723). Es ist daher weiterhin im Einzelfall das Verhalten des zustimmungsberechtigten Elternteils zu berücksichtigen, wenn eine Eltern-Kind-Beziehung fehlt. Dabei kommt es entgegen der Meinung von SCHNYDER, ZBJV 123 (1987) S. 107 f., die nach den Ausführungen im angefochtenen Entscheid offenbar von der Vorinstanz geteilt wird, nicht entscheidend darauf an, ob das Verhalten dieses Elternteils schuldhaft sei oder nicht (Botschaft des Bundesrates, BBl 1971 I S. 1228; BGE 109 II 385 f.), sondern vielmehr darauf, ob der betreffende Elternteil sich ernstlich um sein Kind bemüht hat, auch wenn diesem Bemühen kein Erfolg beschieden war, weil es nur einseitig erfolgte und ohne Echo blieb. Dies ist nicht selten der Fall nach einer Scheidung, wenn Kinder in der Obhut des andern Elternteils den Kontakt zum besuchsberechtigten Elternteil verweigern (vgl. BGE 111 II 323 E. 3 c). Unter solchen Umständen sind an das andauernde Bemühen dieses Elternteils um eine lebendige Beziehung zu den Kindern keine allzu grossen Anforderungen zu stellen. Auch sollte eine neue Beziehung des obhutsberechtigten Elternteils nicht allzu rasch zum Verlust des Zustimmungsrechts zur Stiefkindadoption des andern Elternteils führen. Ein gänzlicher Verzicht auf den Nachweis aktiver Bemühungen um den persönlichen Kontakt zum eigenen Kind und einer sich nach aussen manifestierenden Anteilnahme an dessen Schicksal steht indessen nicht zur Diskussion (BGE 111 II 317 ff.). Ist ein hinreichendes Bemühen um echte Beziehungen zum Kind nachgewiesen, auch wenn es keinen Erfolg hatte, so kann von einem "Sich-nicht-Kümmern" nicht gesprochen werden. Hingegen ist ein "Sich-nicht-Kümmern" zu bejahen, wenn es an einem solchen Nachweis fehlt, aus welchen Gründen dies - verschuldet oder nicht verschuldet - auch immer der Fall sein mag.
3. Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen des Regierungsrates beantragte die Berufungsklägerin nach der Geburt ihres Sohnes Tomas, dass ihr die elterliche Gewalt entzogen und für das Kind eine Vormundschaft errichtet werde. Statt unter Vormundschaft wurde Tomas indessen mit Beschluss der Vormundschaftskommission der Stadt Bern vom 3. August 1982 unter die elterliche Gewalt seines Vaters, E. Z., gestellt. Am 15. Februar 1983 wurde sodann Tomas X. eine Namensänderung in Z. bewilligt, ohne dass die Berufungsklägerin dieser widersprochen hätte. Ein Besuchsrecht hat sie nie verlangt und auch nie ausgeübt. Nach einem gescheiterten Versuch der Berufungsklägerin und E. Z., das Zusammenleben wieder aufzunehmen, unterblieb jeder weitere Kontakt. Dies entsprach dem Willen des Vaters von Tomas, der dessen Mutter jeglichen Besuch untersagte. Insgesamt ist die Berufungsklägerin seit der Geburt ihres Sohnes mit diesem nur zweimal in Kontakt getreten, wobei die näheren Umstände nicht bekannt sind. Dieses Verhalten steht in offenkundigem Gegensatz zu den Beziehungen, die B. X. zu ihrer älteren Tochter aus ihrer Ehe mit B. X. zu pflegen in der Lage war und nach wie vor pflegt. Ein psychiatrisches Gutachten hat denn auch ergeben, dass die Berufungsklägerin zwar zeitweise an schwerer Depression und Manie leidet und in solchen, allerdings seltenen Phasen ihren Mutterpflichten nicht zu genügen vermag, dass sie aber im allgemeinen von der unmittelbaren Betreuung ihrer Tochter in keiner Weise abgehalten wurde und somit auch in der Lage gewesen wäre, eine aktive Beziehung zu ihrem Sohn Tomas aufzubauen.
Nach Auffassung des Regierungsrates hat die Berufungsklägerin diese Möglichkeit aus eigenem Willen nicht genutzt. Gemäss seiner Beurteilung der Verhältnisse bestehe auch keine begründete Aussicht, dass sich diese in Zukunft wesentlich verändern könnten. Das Interesse, das die Mutter von Tomas diesem gegenüber nun doch noch bekunde, entspringe nicht einem echten Zuwendungsbedürfnis, sondern blossen Schuldgefühlen, weil sie sich ihrem Sohn gegenüber bisher tatsächlich interesselos verhalten habe. Darin könne aber kaum eine tragfähige Basis für den Aufbau einer lebendigen Beziehung erblickt werden.
4. Die Berufungsklägerin bestreitet nicht, dass es ihr während Jahren nicht gelungen ist, zu ihrem Sohn Tomas eine lebendige Beziehung aufzubauen und zu unterhalten. Sie rügt indessen, der Regierungsrat habe einen zu strengen Massstab an ihr Bemühen um eine solche Beziehung angelegt. Dieses Bemühen sei einerseits durch die kategorische Ablehnung durch den Vater von Tomas, anderseits aber auch durch ihr eigenes krankheitsbedingtes Unvermögen, ihre Rechte als Mutter beharrlich zu beanspruchen, vereitelt worden. Um ihr krankheitsbedingtes Unvermögen darzutun, beruft sich die Berufungsklägerin allerdings auf tatsächliche Feststellungen, die dem regierungsrätlichen Entscheid nicht zugrunde liegen. Die Vorinstanz hat zwar bei der Berufungsklägerin psychische Störungen nicht in Abrede gestellt, indessen hat sie diese als nur zeitlich begrenzt bezeichnet, so dass B. X. lange Zeitspannen ohne jede Beeinträchtigung durchlebt habe. Solche Zeitspannen hätten es ihr denn auch ermöglicht, ihre mütterlichen Rechte und Pflichten ihrer Tochter gegenüber wahrzunehmen.
Abgesehen von dieser unzulässigen Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 OG), räumt die Berufungsklägerin selber ein, dass sie sich während Jahren nicht um einen Kontakt zu ihrem Sohn bemüht hat. Zwar will sie erwogen haben, ein Besuchsrecht gegenüber ihrem Sohn zu erstreiten, doch hat sie in dieser Hinsicht keine konkreten Anstrengungen unternommen. Sie war es vielmehr, die sich nach der Geburt von ihrem Sohn gelöst hat, obwohl ihre nur zeitweilig in Erscheinung tretende Krankheit dies nicht nötig gemacht hätte. Darin unterscheidet sich der vorliegende Fall von jenem, der in BGE 109 II 382 ff. zu beurteilen war. Der Regierungsrat ist daher mit Recht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in BGE 111 II 317 ff. gefolgt.
Aber selbst wenn mit der Berufungsklägerin davon auszugehen wäre, dass sie durch ihre Krankheit daran gehindert worden sei, eine echte Beziehung zu ihrem Sohn aufzubauen, vermöchte dies am Ergebnis des vorliegenden Verfahrens nichts zu ändern. Wie dargelegt, ist entscheidend, dass sich der zustimmungsberechtigte Elternteil nicht um eine lebendige Beziehung zum Kind bemüht hat, während der Grund, aus dem er dies nicht tun konnte, keine wesentliche Rolle spielt. Diese Überlegungen führen zur Abweisung der Berufung. | de | Adozione di un minorenne; astrazione dal consenso di uno dei genitori (art. 265c n. 2 CC). Un genitore non si cura seriamente del figlio ove non partecipi al suo benessere, lasci durevolmente ad altri il compito d'occuparsi del figlio e non faccia alcunché per creare o mantenere una relazione autentica con lui. Non è determinante sapere se gli sforzi intrapresi in questo senso sarebbero stati coronati da successo e se il comportamento del genitore legittimato a dare il proprio consenso sia scevro da colpa o no. | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-381%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,608 | 113 II 386 | 113 II 386
Sachverhalt ab Seite 387
A.- Mit Beschluss vom 4. Dezember 1984 wies die Vormundschaftsbehörde F. den 1942 geborenen J. nach Massgabe von Art. 397a ZGB in die Psychiatrische Klinik ein und erteilte dieser gleichzeitig einen Auftrag zur psychiatrischen Begutachtung. Da sich J. in der Folge erfreulich entwickelte, konnte er aus der Klinik entlassen werden, und die Vormundschaftsbehörde setzte ihn mit Beschluss vom 27. September 1985 auch wieder in die ein knappes Jahr zuvor entzogene Handlungsfähigkeit ein.
Nachdem er erneut dem Alkohol verfallen war, trat J. im Frühjahr 1986 freiwillig in die Psychiatrische Klinik ein. Die Vormundschaftsbehörde ihrerseits ordnete die fürsorgerische Freiheitsentziehung an, erteilte der Klinik einen Auftrag zur Begutachtung der Frage, ob vormundschaftliche Massnahmen anzuordnen seien, und entzog J. wiederum gestützt auf Art. 386 Abs. 2 ZGB die Handlungsfähigkeit.
Nun durch einen Rechtsanwalt vertreten, reichte J. im Herbst 1986 beim Bezirksrat Beschwerde gegen ein Schreiben der Vormundschaftsbehörde ein, worin sich diese gegen die Wiedereinräumung der vorsorglich entzogenen Handlungsfähigkeit ausgesprochen hatte. Der Bezirksrat wies die Beschwerde ab. J. zog diesen Entscheid an die Direktion der Justiz des Kantons Zürich weiter, welche die Beschwerde abwies.
B.- Inzwischen hat der Bezirksrat den Beschwerdeführer gestützt auf die beiden psychiatrischen Gutachten von 1985 und 1986 nach Massgabe der Art. 369 und 370 ZGB entmündigt. J. hat gerichtliche Beurteilung verlangt, und das Bezirksgericht hat die Entmündigung aufgrund von Art. 370 ZGB ausgesprochen. Dieser Entscheid ist an das Obergericht des Kantons Zürich weitergezogen worden und dort hängig.
C.- Gegen die Verfügung der Direktion der Justiz hat J. staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben, die gutgeheissen worden ist, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Zur Hauptsache legt der Beschwerdeführer der Direktion der Justiz des Kantons Zürich eine Verletzung der persönlichen Freiheit zur Last, weil sie ihm gestützt auf Art. 386 Abs. 2 ZGB die Handlungsfähigkeit entzogen und seinem Gesuch um Aufhebung dieser vorsorglichen Massnahme nicht entsprochen hat. Es fragt sich indessen, ob einer kantonalen Behörde aufgrund des Umstandes, dass sie eine Bestimmung des Bundeszivilrechts anwendet, die eine Beschränkung der persönlichen Freiheit ausdrücklich vorsieht, vorgeworfen werden kann, sie verletze dieses verfassungsmässige Recht. Die Frage kann offenbleiben, da den Ausführungen des Beschwerdeführers entnommen werden kann, dass er im Grunde genommen der Direktion der Justiz des Kantons Zürich eine willkürliche Anwendung von Art. 386 ZGB zum Vorwurf macht, und da - wie sich im folgenden erweisen wird - schon die Willkürrüge zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides führt.
b) Art. 386 Abs. 1 ZGB räumt der Vormundschaftsbehörde die Befugnis ein, von sich aus die erforderlichen Massregeln zu treffen, wenn es schon vor der Wahl des Vormundes notwendig wird, vormundschaftliche Geschäfte zu besorgen. Insbesondere kann die Vormundschaftsbehörde - gemäss Art. 386 Abs. 2 ZGB - die vorläufige Entziehung der Handlungsfähigkeit aussprechen und eine Vertretung anordnen.
Nach der Rechtsprechung können solche vorsorgliche Massnahmen - vor allem auch die "vorläufige Entmündigung", wie die Entziehung der Handlungsfähigkeit etwa genannt wird (SCHNYDER/MURER, N. 71 zu Art. 386 ZGB) - angeordnet werden, wenn sich eine Entmündigung wegen Misswirtschaft aufdrängt; allenfalls schon vor Einreichung der Klage von seiten der Vormundschaftsbehörde soll der zu Entmündigende ohne Verzug daran gehindert werden, in bisheriger Weise zum Nachteil seines eigenen Vermögens weiterzuwirtschaften (BGE 57 II 8; ZVW 24/1969, S. 66 ff.). Dabei wird allerdings gefordert, dass die Entmündigung nicht schon aufgrund eines blossen Scheines eines Entmündigungsgrundes vorweggenommen wird, sondern dass die Vormundschaftsbehörde die vorsorgliche Massnahme erst anordnet, wenn sie sich vom Vorhandensein eines Entmündigungsgrundes überzeugt hat, soweit dies mit den ihr zum Zeitpunkt der Anordnung zur Verfügung stehenden Mitteln möglich ist.
Im Lichte des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit müssen die gestützt auf Art. 386 ZGB ergriffenen Massnahmen sich auf das gerade Notwendige beschränken. Zur Entziehung der Handlungsfähigkeit im Sinne von Art. 386 Abs. 2 ZGB darf erst geschritten werden, wenn die vertretungsweise Vornahme der vormundschaftlichen Geschäfte, wie sie gestützt auf Art. 386 Abs. 1 ZGB möglich ist, nicht genügt, um die wirtschaftlichen Interessen des Betroffenen, seiner Familie und auch Dritter zu schützen (SCHNYDER/MURER, N. 12, 20, 27, 40 zu Art. 386 ZGB; Kommentar EGGER, N. 8, 26 zu Art. 386 ZGB).
Art. 386 Abs. 2 ZGB kann nur zum Zuge kommen, wenn mit grosser Wahrscheinlichkeit ein Entmündigungsgrund vorliegt und dringende vormundschaftliche Geschäfte zu besorgen sind, die nicht anders als durch die sofortige Entziehung der Handlungsfähigkeit bewältigt werden können (SCHNYDER/MURER, N. 79, 82 zu Art. 386 ZGB; EGGER, N. 30 zu Art. 386 ZGB). Sobald diese sachlichen Voraussetzungen nicht mehr gegeben sind oder Massnahmen nach Art. 386 Abs. 1 ZGB ausreichen, muss die vorläufige Vormundschaft sofort aufgehoben werden - dies ungeachtet dessen, ob das ordentliche Entmündigungsverfahren seinen Fortgang nimmt (SCHNYDER/MURER, N. 119 zu Art. 386 ZGB).
c) Die Direktion der Justiz des Kantons Zürich hat die Weigerung, den Beschwerdeführer wieder in seine Handlungsfähigkeit einzusetzen, damit begründet, dass nach dem Gutachten der Psychiatrischen Klinik eine Beistandschaft oder Beiratschaft nicht ausreiche; vielmehr seien die Voraussetzungen für eine Entmündigung nach Art. 379 ZGB - recte wohl: Art. 369 ZGB - erfüllt. Der Beschwerdeführer sei schwer alkoholabhängig und leide an körperlichen Entzugserscheinungen wie auch an schweren sozialen Folgeschäden. Hinzu komme, dass der Beschwerdeführer auf Arbeitssuche sei und die Klinik in absehbarer Zeit verlassen werde. Nach ständiger Praxis sei die Wiedereinräumung der Handlungsfähigkeit nicht in Betracht zu ziehen, wenn die Voraussetzungen für die Entmündigung erfüllt scheinen oder die zuständige Behörde sie sogar schon ausgesprochen habe oder das gerichtliche Verfahren hängig sei.
Als merkwürdig bezeichnet die Direktion der Justiz des Kantons Zürich die Auffassung des Beschwerdeführers, dass seine Schulden gegenüber der Gemeinde nicht ins Gewicht fallen sollten. Die Tatsache, dass Fürsorgeleistungen hätten erbracht werden müssen, zeige, dass der Beschwerdeführer nicht in der Lage sei, für sich zu sorgen und den Verpflichtungen gegenüber seiner Familie nachzukommen.
In der dem Bundesgericht eingereichten Vernehmlassung teilt die Direktion der Justiz des Kantons Zürich mit, dass das Bezirksgericht die Entmündigung ausgesprochen habe und damit dem psychiatrischen Gutachten gefolgt sei. Aus den Akten gehe mit aller Deutlichkeit hervor, dass dem Beschwerdeführer schon früher Gelegenheit zur Bewährung gegeben worden sei, er diese aber nicht habe nutzen können. Daher habe ihm die Handlungsfähigkeit entzogen werden müssen. Es würde zu einem merkwürdigen Ergebnis führen, wenn bei wahrscheinlicher Entmündigung, wie sie auch das letzte psychiatrische Gutachten empfehle, und bei pendentem Entmündigungsverfahren die Handlungsfähigkeit wieder eingeräumt würde mit dem Ergebnis, dass der Beschwerdeführer ihrer kurze Zeit später wegen Entmündigung wieder verlustig ginge. Der Beschwerdeführer habe sich selber mit dem Entzug der Handlungsfähigkeit einverstanden erklärt und sich erst später um die Rückgängigmachung der vorsorglichen Massnahme bemüht.
d) Aus den Ausführungen der Direktion der Justiz des Kantons Zürich geht - wie der Beschwerdeführer zutreffend hervorhebt - nicht hervor, inwiefern heute dringende vormundschaftliche Geschäfte zu besorgen wären oder inwiefern der Beschwerdeführer durch die Entziehung der Handlungsfähigkeit im jetzigen Zeitpunkt davor bewahrt werden müsste, durch die Verschleuderung von Vermögenswerten seine eigene wirtschaftliche Existenz oder jene seiner Familie ernstlich zu gefährden (vgl. zur Kasuistik SCHNYDER/MURER, N. 102 ff. zu Art. 386 ZGB).
Der Beschwerdeführer hat wegen seiner Alkoholsucht seit 1974 die Vormundschaftsbehörden beschäftigt. Auch müssen er und seine Familie seit Jahren unterstützt werden, was zu einer hohen Verschuldung gegenüber der Gemeinde geführt hat. Nach seinem letzten Rückfall sah der Beschwerdeführer selber ein, dass er der Betreuung bedurfte, und er trat daher freiwillig in die Psychiatrische Klinik ein. Von dort aus wandte er sich an die Vormundschaftsbehörde, die dadurch erfuhr, dass die Nachbetreuung durch die Alkoholfürsorgestelle nicht zum Tragen gekommen war. Diese Nachbetreuung war mit ein Grund für die seinerzeitige Wiedereinsetzung in die Handlungsfähigkeit gewesen. Im Zeitpunkt der erneuten Entziehung der Handlungsfähigkeit liess sich demnach, entgegen der Meinung des Beschwerdeführers, die behördliche Massnahme nicht beanstanden. Abgesehen von dem der Vormundschaftsbehörde zustehenden Ermessen, ist zu berücksichtigen, dass die Behörde rasch handeln musste und deshalb nur summarisch prüfen konnte, ob die Voraussetzungen zur Anordnung der vorsorglichen Massnahme gegeben waren.
Für den Zeitpunkt aber, wo der Beschwerdeführer um Wiedereinsetzung in die Handlungsfähigkeit ersucht hat, wird nichts Konkretes vorgebracht, was die Aufrechterhaltung der vorsorglichen Massnahme nach Art. 386 Abs. 2 ZGB rechtfertigen würde. Das wäre notwendig, um einem Gesuch um Aufhebung der vorläufigen Entmündigung entgegentreten zu können. Die Tatsache, dass das Bezirksgericht inzwischen die Entmündigung ausgesprochen hat, genügt dafür ebensowenig wie die Tatsache, dass der Beschwerdeführer verschuldet ist. Letzteres ist zwar eine Folge der wegen der Trunksucht verminderten Arbeitsfähigkeit und des Verlustes von Arbeitsstellen (Genaueres hierüber lässt sich auch den Akten nicht entnehmen). Indessen vermögen die Schulden noch nicht die fortgesetzte Entziehung der Handlungsfähigkeit zu begründen, da diese vorsorgliche Massnahme - wie dargelegt - nur aufrechterhalten werden könnte, wenn dringliche vormundschaftliche Geschäfte zu besorgen wären oder der Beschwerdeführer vor der Verschleuderung vorhandener Vermögenswerte bewahrt werden müsste.
In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass der Beschwerdeführer sich im gegenwärtigen Zeitpunkt offenbar noch in der Psychiatrischen Klinik aufhält. Seine wirtschaftliche Existenz lässt sich demnach im gegenwärtigen Zeitpunkt durch andere Massnahmen als durch die - als ultima ratio vorgesehene - Entziehung der Handlungsfähigkeit sichern.
Bei allem Verständnis für die heikle Aufgabe der Vormundschaftsbehörde kann nicht eine vorsorgliche Massnahme gebilligt werden, deren Aufrechterhaltung praktisch darauf hinausläuft, dass die (hier nicht zu diskutierende) Entmündigung vorweggenommen wird. Weder die ins Feld geführte Praxis der Zürcher Behörden noch die Überlegung, dass mit der Aufhebung der vorsorglichen Massnahme der Beschwerdeführer wieder in seine Handlungsfähigkeit eingesetzt werde, diese ihm im Zeitpunkt, wo die Entmündigung in Rechtskraft tritt, aber doch wieder entzogen werde, können Anlass dazu geben, die gestützt auf Art. 386 Abs. 2 ZGB angeordnete Massnahme weiterbestehen zu lassen. Vielmehr ist die vorsorgliche Massnahme sofort aufzuheben, wenn die Voraussetzungen hiefür weggefallen sind.
Der angefochtene Entscheid der Direktion der Justiz des Kantons Zürich erweist sich demnach nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis als unhaltbar, so dass er wegen Verletzung des Willkürverbots aufzuheben ist (BGE 111 III 10 E. 3a, mit Hinweisen). | de | Art. 4 BV; Art. 386 Abs. 2 ZGB; vorläufige Entziehung der Handlungsfähigkeit. Ersucht der Betroffene um die Wiedereinsetzung in die Handlungsfähigkeit, die ihm nach Massgabe von Art. 386 Abs. 2 ZGB entzogen worden ist, so kann die vorläufige Massnahme nur aufrechterhalten bleiben, sofern die Voraussetzungen hiefür auch im Zeitpunkt erfüllt sind, wo deren Aufhebung verlangt wird. Auch ein hängiges Entmündigungsverfahren rechtfertigt es nicht, die vorläufige Entziehung der Handlungsfähigkeit aufrechtzuerhalten, wenn nicht dringende vormundschaftliche Geschäfte zu besorgen sind. | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-386%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 387
A.- Mit Beschluss vom 4. Dezember 1984 wies die Vormundschaftsbehörde F. den 1942 geborenen J. nach Massgabe von Art. 397a ZGB in die Psychiatrische Klinik ein und erteilte dieser gleichzeitig einen Auftrag zur psychiatrischen Begutachtung. Da sich J. in der Folge erfreulich entwickelte, konnte er aus der Klinik entlassen werden, und die Vormundschaftsbehörde setzte ihn mit Beschluss vom 27. September 1985 auch wieder in die ein knappes Jahr zuvor entzogene Handlungsfähigkeit ein.
Nachdem er erneut dem Alkohol verfallen war, trat J. im Frühjahr 1986 freiwillig in die Psychiatrische Klinik ein. Die Vormundschaftsbehörde ihrerseits ordnete die fürsorgerische Freiheitsentziehung an, erteilte der Klinik einen Auftrag zur Begutachtung der Frage, ob vormundschaftliche Massnahmen anzuordnen seien, und entzog J. wiederum gestützt auf Art. 386 Abs. 2 ZGB die Handlungsfähigkeit.
Nun durch einen Rechtsanwalt vertreten, reichte J. im Herbst 1986 beim Bezirksrat Beschwerde gegen ein Schreiben der Vormundschaftsbehörde ein, worin sich diese gegen die Wiedereinräumung der vorsorglich entzogenen Handlungsfähigkeit ausgesprochen hatte. Der Bezirksrat wies die Beschwerde ab. J. zog diesen Entscheid an die Direktion der Justiz des Kantons Zürich weiter, welche die Beschwerde abwies.
B.- Inzwischen hat der Bezirksrat den Beschwerdeführer gestützt auf die beiden psychiatrischen Gutachten von 1985 und 1986 nach Massgabe der Art. 369 und 370 ZGB entmündigt. J. hat gerichtliche Beurteilung verlangt, und das Bezirksgericht hat die Entmündigung aufgrund von Art. 370 ZGB ausgesprochen. Dieser Entscheid ist an das Obergericht des Kantons Zürich weitergezogen worden und dort hängig.
C.- Gegen die Verfügung der Direktion der Justiz hat J. staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben, die gutgeheissen worden ist, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Zur Hauptsache legt der Beschwerdeführer der Direktion der Justiz des Kantons Zürich eine Verletzung der persönlichen Freiheit zur Last, weil sie ihm gestützt auf Art. 386 Abs. 2 ZGB die Handlungsfähigkeit entzogen und seinem Gesuch um Aufhebung dieser vorsorglichen Massnahme nicht entsprochen hat. Es fragt sich indessen, ob einer kantonalen Behörde aufgrund des Umstandes, dass sie eine Bestimmung des Bundeszivilrechts anwendet, die eine Beschränkung der persönlichen Freiheit ausdrücklich vorsieht, vorgeworfen werden kann, sie verletze dieses verfassungsmässige Recht. Die Frage kann offenbleiben, da den Ausführungen des Beschwerdeführers entnommen werden kann, dass er im Grunde genommen der Direktion der Justiz des Kantons Zürich eine willkürliche Anwendung von Art. 386 ZGB zum Vorwurf macht, und da - wie sich im folgenden erweisen wird - schon die Willkürrüge zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides führt.
b) Art. 386 Abs. 1 ZGB räumt der Vormundschaftsbehörde die Befugnis ein, von sich aus die erforderlichen Massregeln zu treffen, wenn es schon vor der Wahl des Vormundes notwendig wird, vormundschaftliche Geschäfte zu besorgen. Insbesondere kann die Vormundschaftsbehörde - gemäss Art. 386 Abs. 2 ZGB - die vorläufige Entziehung der Handlungsfähigkeit aussprechen und eine Vertretung anordnen.
Nach der Rechtsprechung können solche vorsorgliche Massnahmen - vor allem auch die "vorläufige Entmündigung", wie die Entziehung der Handlungsfähigkeit etwa genannt wird (SCHNYDER/MURER, N. 71 zu Art. 386 ZGB) - angeordnet werden, wenn sich eine Entmündigung wegen Misswirtschaft aufdrängt; allenfalls schon vor Einreichung der Klage von seiten der Vormundschaftsbehörde soll der zu Entmündigende ohne Verzug daran gehindert werden, in bisheriger Weise zum Nachteil seines eigenen Vermögens weiterzuwirtschaften (BGE 57 II 8; ZVW 24/1969, S. 66 ff.). Dabei wird allerdings gefordert, dass die Entmündigung nicht schon aufgrund eines blossen Scheines eines Entmündigungsgrundes vorweggenommen wird, sondern dass die Vormundschaftsbehörde die vorsorgliche Massnahme erst anordnet, wenn sie sich vom Vorhandensein eines Entmündigungsgrundes überzeugt hat, soweit dies mit den ihr zum Zeitpunkt der Anordnung zur Verfügung stehenden Mitteln möglich ist.
Im Lichte des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit müssen die gestützt auf Art. 386 ZGB ergriffenen Massnahmen sich auf das gerade Notwendige beschränken. Zur Entziehung der Handlungsfähigkeit im Sinne von Art. 386 Abs. 2 ZGB darf erst geschritten werden, wenn die vertretungsweise Vornahme der vormundschaftlichen Geschäfte, wie sie gestützt auf Art. 386 Abs. 1 ZGB möglich ist, nicht genügt, um die wirtschaftlichen Interessen des Betroffenen, seiner Familie und auch Dritter zu schützen (SCHNYDER/MURER, N. 12, 20, 27, 40 zu Art. 386 ZGB; Kommentar EGGER, N. 8, 26 zu Art. 386 ZGB).
Art. 386 Abs. 2 ZGB kann nur zum Zuge kommen, wenn mit grosser Wahrscheinlichkeit ein Entmündigungsgrund vorliegt und dringende vormundschaftliche Geschäfte zu besorgen sind, die nicht anders als durch die sofortige Entziehung der Handlungsfähigkeit bewältigt werden können (SCHNYDER/MURER, N. 79, 82 zu Art. 386 ZGB; EGGER, N. 30 zu Art. 386 ZGB). Sobald diese sachlichen Voraussetzungen nicht mehr gegeben sind oder Massnahmen nach Art. 386 Abs. 1 ZGB ausreichen, muss die vorläufige Vormundschaft sofort aufgehoben werden - dies ungeachtet dessen, ob das ordentliche Entmündigungsverfahren seinen Fortgang nimmt (SCHNYDER/MURER, N. 119 zu Art. 386 ZGB).
c) Die Direktion der Justiz des Kantons Zürich hat die Weigerung, den Beschwerdeführer wieder in seine Handlungsfähigkeit einzusetzen, damit begründet, dass nach dem Gutachten der Psychiatrischen Klinik eine Beistandschaft oder Beiratschaft nicht ausreiche; vielmehr seien die Voraussetzungen für eine Entmündigung nach Art. 379 ZGB - recte wohl: Art. 369 ZGB - erfüllt. Der Beschwerdeführer sei schwer alkoholabhängig und leide an körperlichen Entzugserscheinungen wie auch an schweren sozialen Folgeschäden. Hinzu komme, dass der Beschwerdeführer auf Arbeitssuche sei und die Klinik in absehbarer Zeit verlassen werde. Nach ständiger Praxis sei die Wiedereinräumung der Handlungsfähigkeit nicht in Betracht zu ziehen, wenn die Voraussetzungen für die Entmündigung erfüllt scheinen oder die zuständige Behörde sie sogar schon ausgesprochen habe oder das gerichtliche Verfahren hängig sei.
Als merkwürdig bezeichnet die Direktion der Justiz des Kantons Zürich die Auffassung des Beschwerdeführers, dass seine Schulden gegenüber der Gemeinde nicht ins Gewicht fallen sollten. Die Tatsache, dass Fürsorgeleistungen hätten erbracht werden müssen, zeige, dass der Beschwerdeführer nicht in der Lage sei, für sich zu sorgen und den Verpflichtungen gegenüber seiner Familie nachzukommen.
In der dem Bundesgericht eingereichten Vernehmlassung teilt die Direktion der Justiz des Kantons Zürich mit, dass das Bezirksgericht die Entmündigung ausgesprochen habe und damit dem psychiatrischen Gutachten gefolgt sei. Aus den Akten gehe mit aller Deutlichkeit hervor, dass dem Beschwerdeführer schon früher Gelegenheit zur Bewährung gegeben worden sei, er diese aber nicht habe nutzen können. Daher habe ihm die Handlungsfähigkeit entzogen werden müssen. Es würde zu einem merkwürdigen Ergebnis führen, wenn bei wahrscheinlicher Entmündigung, wie sie auch das letzte psychiatrische Gutachten empfehle, und bei pendentem Entmündigungsverfahren die Handlungsfähigkeit wieder eingeräumt würde mit dem Ergebnis, dass der Beschwerdeführer ihrer kurze Zeit später wegen Entmündigung wieder verlustig ginge. Der Beschwerdeführer habe sich selber mit dem Entzug der Handlungsfähigkeit einverstanden erklärt und sich erst später um die Rückgängigmachung der vorsorglichen Massnahme bemüht.
d) Aus den Ausführungen der Direktion der Justiz des Kantons Zürich geht - wie der Beschwerdeführer zutreffend hervorhebt - nicht hervor, inwiefern heute dringende vormundschaftliche Geschäfte zu besorgen wären oder inwiefern der Beschwerdeführer durch die Entziehung der Handlungsfähigkeit im jetzigen Zeitpunkt davor bewahrt werden müsste, durch die Verschleuderung von Vermögenswerten seine eigene wirtschaftliche Existenz oder jene seiner Familie ernstlich zu gefährden (vgl. zur Kasuistik SCHNYDER/MURER, N. 102 ff. zu Art. 386 ZGB).
Der Beschwerdeführer hat wegen seiner Alkoholsucht seit 1974 die Vormundschaftsbehörden beschäftigt. Auch müssen er und seine Familie seit Jahren unterstützt werden, was zu einer hohen Verschuldung gegenüber der Gemeinde geführt hat. Nach seinem letzten Rückfall sah der Beschwerdeführer selber ein, dass er der Betreuung bedurfte, und er trat daher freiwillig in die Psychiatrische Klinik ein. Von dort aus wandte er sich an die Vormundschaftsbehörde, die dadurch erfuhr, dass die Nachbetreuung durch die Alkoholfürsorgestelle nicht zum Tragen gekommen war. Diese Nachbetreuung war mit ein Grund für die seinerzeitige Wiedereinsetzung in die Handlungsfähigkeit gewesen. Im Zeitpunkt der erneuten Entziehung der Handlungsfähigkeit liess sich demnach, entgegen der Meinung des Beschwerdeführers, die behördliche Massnahme nicht beanstanden. Abgesehen von dem der Vormundschaftsbehörde zustehenden Ermessen, ist zu berücksichtigen, dass die Behörde rasch handeln musste und deshalb nur summarisch prüfen konnte, ob die Voraussetzungen zur Anordnung der vorsorglichen Massnahme gegeben waren.
Für den Zeitpunkt aber, wo der Beschwerdeführer um Wiedereinsetzung in die Handlungsfähigkeit ersucht hat, wird nichts Konkretes vorgebracht, was die Aufrechterhaltung der vorsorglichen Massnahme nach Art. 386 Abs. 2 ZGB rechtfertigen würde. Das wäre notwendig, um einem Gesuch um Aufhebung der vorläufigen Entmündigung entgegentreten zu können. Die Tatsache, dass das Bezirksgericht inzwischen die Entmündigung ausgesprochen hat, genügt dafür ebensowenig wie die Tatsache, dass der Beschwerdeführer verschuldet ist. Letzteres ist zwar eine Folge der wegen der Trunksucht verminderten Arbeitsfähigkeit und des Verlustes von Arbeitsstellen (Genaueres hierüber lässt sich auch den Akten nicht entnehmen). Indessen vermögen die Schulden noch nicht die fortgesetzte Entziehung der Handlungsfähigkeit zu begründen, da diese vorsorgliche Massnahme - wie dargelegt - nur aufrechterhalten werden könnte, wenn dringliche vormundschaftliche Geschäfte zu besorgen wären oder der Beschwerdeführer vor der Verschleuderung vorhandener Vermögenswerte bewahrt werden müsste.
In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass der Beschwerdeführer sich im gegenwärtigen Zeitpunkt offenbar noch in der Psychiatrischen Klinik aufhält. Seine wirtschaftliche Existenz lässt sich demnach im gegenwärtigen Zeitpunkt durch andere Massnahmen als durch die - als ultima ratio vorgesehene - Entziehung der Handlungsfähigkeit sichern.
Bei allem Verständnis für die heikle Aufgabe der Vormundschaftsbehörde kann nicht eine vorsorgliche Massnahme gebilligt werden, deren Aufrechterhaltung praktisch darauf hinausläuft, dass die (hier nicht zu diskutierende) Entmündigung vorweggenommen wird. Weder die ins Feld geführte Praxis der Zürcher Behörden noch die Überlegung, dass mit der Aufhebung der vorsorglichen Massnahme der Beschwerdeführer wieder in seine Handlungsfähigkeit eingesetzt werde, diese ihm im Zeitpunkt, wo die Entmündigung in Rechtskraft tritt, aber doch wieder entzogen werde, können Anlass dazu geben, die gestützt auf Art. 386 Abs. 2 ZGB angeordnete Massnahme weiterbestehen zu lassen. Vielmehr ist die vorsorgliche Massnahme sofort aufzuheben, wenn die Voraussetzungen hiefür weggefallen sind.
Der angefochtene Entscheid der Direktion der Justiz des Kantons Zürich erweist sich demnach nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis als unhaltbar, so dass er wegen Verletzung des Willkürverbots aufzuheben ist (BGE 111 III 10 E. 3a, mit Hinweisen). | de | Art. 4 Cst.; art. 386 al. 2 CC; privation provisoire de l'exercice des droits civils. Lorsque la personne concernée demande a être réintégrée dans l'exercice de ses droits civils, dont elle a été privée provisoirement en vertu de l'art. 386 al. 2 CC, la mesure provisoire ne peut demeurer en vigueur que pour autant que les conditions en sont encore réalisées au moment où est requise sa mainlevée. Même une procédure d'interdiction en cours ne justifie pas le maintien de la privation provisoire de l'exercice des droits civils quand il n'y a pas d'affaires tutélaires urgentes à régler. | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-386%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,610 | 113 II 386 | 113 II 386
Sachverhalt ab Seite 387
A.- Mit Beschluss vom 4. Dezember 1984 wies die Vormundschaftsbehörde F. den 1942 geborenen J. nach Massgabe von Art. 397a ZGB in die Psychiatrische Klinik ein und erteilte dieser gleichzeitig einen Auftrag zur psychiatrischen Begutachtung. Da sich J. in der Folge erfreulich entwickelte, konnte er aus der Klinik entlassen werden, und die Vormundschaftsbehörde setzte ihn mit Beschluss vom 27. September 1985 auch wieder in die ein knappes Jahr zuvor entzogene Handlungsfähigkeit ein.
Nachdem er erneut dem Alkohol verfallen war, trat J. im Frühjahr 1986 freiwillig in die Psychiatrische Klinik ein. Die Vormundschaftsbehörde ihrerseits ordnete die fürsorgerische Freiheitsentziehung an, erteilte der Klinik einen Auftrag zur Begutachtung der Frage, ob vormundschaftliche Massnahmen anzuordnen seien, und entzog J. wiederum gestützt auf Art. 386 Abs. 2 ZGB die Handlungsfähigkeit.
Nun durch einen Rechtsanwalt vertreten, reichte J. im Herbst 1986 beim Bezirksrat Beschwerde gegen ein Schreiben der Vormundschaftsbehörde ein, worin sich diese gegen die Wiedereinräumung der vorsorglich entzogenen Handlungsfähigkeit ausgesprochen hatte. Der Bezirksrat wies die Beschwerde ab. J. zog diesen Entscheid an die Direktion der Justiz des Kantons Zürich weiter, welche die Beschwerde abwies.
B.- Inzwischen hat der Bezirksrat den Beschwerdeführer gestützt auf die beiden psychiatrischen Gutachten von 1985 und 1986 nach Massgabe der Art. 369 und 370 ZGB entmündigt. J. hat gerichtliche Beurteilung verlangt, und das Bezirksgericht hat die Entmündigung aufgrund von Art. 370 ZGB ausgesprochen. Dieser Entscheid ist an das Obergericht des Kantons Zürich weitergezogen worden und dort hängig.
C.- Gegen die Verfügung der Direktion der Justiz hat J. staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben, die gutgeheissen worden ist, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Zur Hauptsache legt der Beschwerdeführer der Direktion der Justiz des Kantons Zürich eine Verletzung der persönlichen Freiheit zur Last, weil sie ihm gestützt auf Art. 386 Abs. 2 ZGB die Handlungsfähigkeit entzogen und seinem Gesuch um Aufhebung dieser vorsorglichen Massnahme nicht entsprochen hat. Es fragt sich indessen, ob einer kantonalen Behörde aufgrund des Umstandes, dass sie eine Bestimmung des Bundeszivilrechts anwendet, die eine Beschränkung der persönlichen Freiheit ausdrücklich vorsieht, vorgeworfen werden kann, sie verletze dieses verfassungsmässige Recht. Die Frage kann offenbleiben, da den Ausführungen des Beschwerdeführers entnommen werden kann, dass er im Grunde genommen der Direktion der Justiz des Kantons Zürich eine willkürliche Anwendung von Art. 386 ZGB zum Vorwurf macht, und da - wie sich im folgenden erweisen wird - schon die Willkürrüge zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides führt.
b) Art. 386 Abs. 1 ZGB räumt der Vormundschaftsbehörde die Befugnis ein, von sich aus die erforderlichen Massregeln zu treffen, wenn es schon vor der Wahl des Vormundes notwendig wird, vormundschaftliche Geschäfte zu besorgen. Insbesondere kann die Vormundschaftsbehörde - gemäss Art. 386 Abs. 2 ZGB - die vorläufige Entziehung der Handlungsfähigkeit aussprechen und eine Vertretung anordnen.
Nach der Rechtsprechung können solche vorsorgliche Massnahmen - vor allem auch die "vorläufige Entmündigung", wie die Entziehung der Handlungsfähigkeit etwa genannt wird (SCHNYDER/MURER, N. 71 zu Art. 386 ZGB) - angeordnet werden, wenn sich eine Entmündigung wegen Misswirtschaft aufdrängt; allenfalls schon vor Einreichung der Klage von seiten der Vormundschaftsbehörde soll der zu Entmündigende ohne Verzug daran gehindert werden, in bisheriger Weise zum Nachteil seines eigenen Vermögens weiterzuwirtschaften (BGE 57 II 8; ZVW 24/1969, S. 66 ff.). Dabei wird allerdings gefordert, dass die Entmündigung nicht schon aufgrund eines blossen Scheines eines Entmündigungsgrundes vorweggenommen wird, sondern dass die Vormundschaftsbehörde die vorsorgliche Massnahme erst anordnet, wenn sie sich vom Vorhandensein eines Entmündigungsgrundes überzeugt hat, soweit dies mit den ihr zum Zeitpunkt der Anordnung zur Verfügung stehenden Mitteln möglich ist.
Im Lichte des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit müssen die gestützt auf Art. 386 ZGB ergriffenen Massnahmen sich auf das gerade Notwendige beschränken. Zur Entziehung der Handlungsfähigkeit im Sinne von Art. 386 Abs. 2 ZGB darf erst geschritten werden, wenn die vertretungsweise Vornahme der vormundschaftlichen Geschäfte, wie sie gestützt auf Art. 386 Abs. 1 ZGB möglich ist, nicht genügt, um die wirtschaftlichen Interessen des Betroffenen, seiner Familie und auch Dritter zu schützen (SCHNYDER/MURER, N. 12, 20, 27, 40 zu Art. 386 ZGB; Kommentar EGGER, N. 8, 26 zu Art. 386 ZGB).
Art. 386 Abs. 2 ZGB kann nur zum Zuge kommen, wenn mit grosser Wahrscheinlichkeit ein Entmündigungsgrund vorliegt und dringende vormundschaftliche Geschäfte zu besorgen sind, die nicht anders als durch die sofortige Entziehung der Handlungsfähigkeit bewältigt werden können (SCHNYDER/MURER, N. 79, 82 zu Art. 386 ZGB; EGGER, N. 30 zu Art. 386 ZGB). Sobald diese sachlichen Voraussetzungen nicht mehr gegeben sind oder Massnahmen nach Art. 386 Abs. 1 ZGB ausreichen, muss die vorläufige Vormundschaft sofort aufgehoben werden - dies ungeachtet dessen, ob das ordentliche Entmündigungsverfahren seinen Fortgang nimmt (SCHNYDER/MURER, N. 119 zu Art. 386 ZGB).
c) Die Direktion der Justiz des Kantons Zürich hat die Weigerung, den Beschwerdeführer wieder in seine Handlungsfähigkeit einzusetzen, damit begründet, dass nach dem Gutachten der Psychiatrischen Klinik eine Beistandschaft oder Beiratschaft nicht ausreiche; vielmehr seien die Voraussetzungen für eine Entmündigung nach Art. 379 ZGB - recte wohl: Art. 369 ZGB - erfüllt. Der Beschwerdeführer sei schwer alkoholabhängig und leide an körperlichen Entzugserscheinungen wie auch an schweren sozialen Folgeschäden. Hinzu komme, dass der Beschwerdeführer auf Arbeitssuche sei und die Klinik in absehbarer Zeit verlassen werde. Nach ständiger Praxis sei die Wiedereinräumung der Handlungsfähigkeit nicht in Betracht zu ziehen, wenn die Voraussetzungen für die Entmündigung erfüllt scheinen oder die zuständige Behörde sie sogar schon ausgesprochen habe oder das gerichtliche Verfahren hängig sei.
Als merkwürdig bezeichnet die Direktion der Justiz des Kantons Zürich die Auffassung des Beschwerdeführers, dass seine Schulden gegenüber der Gemeinde nicht ins Gewicht fallen sollten. Die Tatsache, dass Fürsorgeleistungen hätten erbracht werden müssen, zeige, dass der Beschwerdeführer nicht in der Lage sei, für sich zu sorgen und den Verpflichtungen gegenüber seiner Familie nachzukommen.
In der dem Bundesgericht eingereichten Vernehmlassung teilt die Direktion der Justiz des Kantons Zürich mit, dass das Bezirksgericht die Entmündigung ausgesprochen habe und damit dem psychiatrischen Gutachten gefolgt sei. Aus den Akten gehe mit aller Deutlichkeit hervor, dass dem Beschwerdeführer schon früher Gelegenheit zur Bewährung gegeben worden sei, er diese aber nicht habe nutzen können. Daher habe ihm die Handlungsfähigkeit entzogen werden müssen. Es würde zu einem merkwürdigen Ergebnis führen, wenn bei wahrscheinlicher Entmündigung, wie sie auch das letzte psychiatrische Gutachten empfehle, und bei pendentem Entmündigungsverfahren die Handlungsfähigkeit wieder eingeräumt würde mit dem Ergebnis, dass der Beschwerdeführer ihrer kurze Zeit später wegen Entmündigung wieder verlustig ginge. Der Beschwerdeführer habe sich selber mit dem Entzug der Handlungsfähigkeit einverstanden erklärt und sich erst später um die Rückgängigmachung der vorsorglichen Massnahme bemüht.
d) Aus den Ausführungen der Direktion der Justiz des Kantons Zürich geht - wie der Beschwerdeführer zutreffend hervorhebt - nicht hervor, inwiefern heute dringende vormundschaftliche Geschäfte zu besorgen wären oder inwiefern der Beschwerdeführer durch die Entziehung der Handlungsfähigkeit im jetzigen Zeitpunkt davor bewahrt werden müsste, durch die Verschleuderung von Vermögenswerten seine eigene wirtschaftliche Existenz oder jene seiner Familie ernstlich zu gefährden (vgl. zur Kasuistik SCHNYDER/MURER, N. 102 ff. zu Art. 386 ZGB).
Der Beschwerdeführer hat wegen seiner Alkoholsucht seit 1974 die Vormundschaftsbehörden beschäftigt. Auch müssen er und seine Familie seit Jahren unterstützt werden, was zu einer hohen Verschuldung gegenüber der Gemeinde geführt hat. Nach seinem letzten Rückfall sah der Beschwerdeführer selber ein, dass er der Betreuung bedurfte, und er trat daher freiwillig in die Psychiatrische Klinik ein. Von dort aus wandte er sich an die Vormundschaftsbehörde, die dadurch erfuhr, dass die Nachbetreuung durch die Alkoholfürsorgestelle nicht zum Tragen gekommen war. Diese Nachbetreuung war mit ein Grund für die seinerzeitige Wiedereinsetzung in die Handlungsfähigkeit gewesen. Im Zeitpunkt der erneuten Entziehung der Handlungsfähigkeit liess sich demnach, entgegen der Meinung des Beschwerdeführers, die behördliche Massnahme nicht beanstanden. Abgesehen von dem der Vormundschaftsbehörde zustehenden Ermessen, ist zu berücksichtigen, dass die Behörde rasch handeln musste und deshalb nur summarisch prüfen konnte, ob die Voraussetzungen zur Anordnung der vorsorglichen Massnahme gegeben waren.
Für den Zeitpunkt aber, wo der Beschwerdeführer um Wiedereinsetzung in die Handlungsfähigkeit ersucht hat, wird nichts Konkretes vorgebracht, was die Aufrechterhaltung der vorsorglichen Massnahme nach Art. 386 Abs. 2 ZGB rechtfertigen würde. Das wäre notwendig, um einem Gesuch um Aufhebung der vorläufigen Entmündigung entgegentreten zu können. Die Tatsache, dass das Bezirksgericht inzwischen die Entmündigung ausgesprochen hat, genügt dafür ebensowenig wie die Tatsache, dass der Beschwerdeführer verschuldet ist. Letzteres ist zwar eine Folge der wegen der Trunksucht verminderten Arbeitsfähigkeit und des Verlustes von Arbeitsstellen (Genaueres hierüber lässt sich auch den Akten nicht entnehmen). Indessen vermögen die Schulden noch nicht die fortgesetzte Entziehung der Handlungsfähigkeit zu begründen, da diese vorsorgliche Massnahme - wie dargelegt - nur aufrechterhalten werden könnte, wenn dringliche vormundschaftliche Geschäfte zu besorgen wären oder der Beschwerdeführer vor der Verschleuderung vorhandener Vermögenswerte bewahrt werden müsste.
In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass der Beschwerdeführer sich im gegenwärtigen Zeitpunkt offenbar noch in der Psychiatrischen Klinik aufhält. Seine wirtschaftliche Existenz lässt sich demnach im gegenwärtigen Zeitpunkt durch andere Massnahmen als durch die - als ultima ratio vorgesehene - Entziehung der Handlungsfähigkeit sichern.
Bei allem Verständnis für die heikle Aufgabe der Vormundschaftsbehörde kann nicht eine vorsorgliche Massnahme gebilligt werden, deren Aufrechterhaltung praktisch darauf hinausläuft, dass die (hier nicht zu diskutierende) Entmündigung vorweggenommen wird. Weder die ins Feld geführte Praxis der Zürcher Behörden noch die Überlegung, dass mit der Aufhebung der vorsorglichen Massnahme der Beschwerdeführer wieder in seine Handlungsfähigkeit eingesetzt werde, diese ihm im Zeitpunkt, wo die Entmündigung in Rechtskraft tritt, aber doch wieder entzogen werde, können Anlass dazu geben, die gestützt auf Art. 386 Abs. 2 ZGB angeordnete Massnahme weiterbestehen zu lassen. Vielmehr ist die vorsorgliche Massnahme sofort aufzuheben, wenn die Voraussetzungen hiefür weggefallen sind.
Der angefochtene Entscheid der Direktion der Justiz des Kantons Zürich erweist sich demnach nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis als unhaltbar, so dass er wegen Verletzung des Willkürverbots aufzuheben ist (BGE 111 III 10 E. 3a, mit Hinweisen). | de | Art. 4 Cost.; art. 386 cpv. 2 CC; sospensione provvisoria dell'esercizio dei diritti civili. Ove l'interessato chieda di essere reintegrato nell'esercizio dei diritti civili da cui era stato sospeso provvisoriamente in virtù dell'art. 386 cpv. 2 CC, la misura provvisoria può rimanere in vigore solo se i suoi presupposti sono ancora adempiuti al momento in cui è chiesta la sua revoca. Neppure una procedura d'interdizione pendente giustifica di mantenere la sospensione provvisoria dell'esercizio dei diritti civili quando non debbano essere svolte incombenze tutorie urgenti. | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-386%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,611 | 113 II 392 | 113 II 392
Sachverhalt ab Seite 393
Durch Zirkularbeschluss der kantonalen Psychiatrischen Gerichtskommission vom 24. Februar 1987 wurde das Begehren von X. um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes abgewiesen mit der Begründung, die Mittellosigkeit sei nicht nachgewiesen worden.
Gegen diesen Entscheid hat X. Berufung an das Bundesgericht erhoben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 397f Abs. 2 ZGB bestellt im Verfahren der gerichtlichen Beurteilung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung der Richter der betroffenen Person wenn nötig einen Rechtsbeistand. Wie in BGE 107 II 315 f. E. 1 erkannt wurde, kann eine Verletzung dieser Bestimmung beim Bundesgericht mit Berufung gerügt werden. Art. 397f Abs. 2 ZGB steht hier indessen gar nicht zur Diskussion, da der Berufungskläger seit anfangs Januar 1987 einen freigewählten Rechtsbeistand hat. Es geht einzig darum, wer diesen honorieren soll. Das Bundeszivilrecht sieht nicht vor, dass der gemäss Art. 397f Abs. 2 ZGB bestellte Rechtsbeistand in jedem Falle (wie der Berufungskläger anzunehmen scheint) auf Kosten des Gemeinwesens tätig werden soll. Eine solche Lösung wäre in Fällen, da zur Entschädigung eines freigewählten Rechtsvertreters ausreichend eigene Mittel vorhanden sind, auch nicht gerechtfertigt. Die Feststellung der Vorinstanz, dass nach Art. 397f Abs. 2 ZGB wenn notwendig ein unentgeltlicher Beistand zu bestellen sei, ist missverständlich.
Vorbehalten bleibt freilich der verfassungsmässige Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege (vgl. die Botschaft des Bundesrates vom 17. August 1977 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fürsorgerische Freiheitsentziehung), BBl 1977 III S. 41 oben). Deren Verweigerung ist indessen mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV anzufechten, und als derartige Beschwerde kann die vorliegende Berufung nicht entgegengenommen werden. (Es folgen Ausführungen darüber, dass die Beschwerdefrist gemäss Art. 89 Abs. 1 OG nicht gewahrt sei, da die Rechtsschrift nicht fristgerecht beim Bundesgericht eingereicht worden sei.) | de | Rechtsbeistand im gerichtlichen Verfahren betreffend fürsorgerische Freiheitsentziehung (Art. 397f Abs. 2 ZGB). Art. 397f Abs. 2 ZGB verleiht der betroffenen Person nicht einen Anspruch auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes; ob der gestützt auf diese Bestimmung ernannte Rechtsbeistand durch das Gemeinwesen zu honorieren sei, beurteilt sich nach den allgemeinen Grundsätzen über die unentgeltliche Rechtspflege. | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-392%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,612 | 113 II 392 | 113 II 392
Sachverhalt ab Seite 393
Durch Zirkularbeschluss der kantonalen Psychiatrischen Gerichtskommission vom 24. Februar 1987 wurde das Begehren von X. um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes abgewiesen mit der Begründung, die Mittellosigkeit sei nicht nachgewiesen worden.
Gegen diesen Entscheid hat X. Berufung an das Bundesgericht erhoben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 397f Abs. 2 ZGB bestellt im Verfahren der gerichtlichen Beurteilung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung der Richter der betroffenen Person wenn nötig einen Rechtsbeistand. Wie in BGE 107 II 315 f. E. 1 erkannt wurde, kann eine Verletzung dieser Bestimmung beim Bundesgericht mit Berufung gerügt werden. Art. 397f Abs. 2 ZGB steht hier indessen gar nicht zur Diskussion, da der Berufungskläger seit anfangs Januar 1987 einen freigewählten Rechtsbeistand hat. Es geht einzig darum, wer diesen honorieren soll. Das Bundeszivilrecht sieht nicht vor, dass der gemäss Art. 397f Abs. 2 ZGB bestellte Rechtsbeistand in jedem Falle (wie der Berufungskläger anzunehmen scheint) auf Kosten des Gemeinwesens tätig werden soll. Eine solche Lösung wäre in Fällen, da zur Entschädigung eines freigewählten Rechtsvertreters ausreichend eigene Mittel vorhanden sind, auch nicht gerechtfertigt. Die Feststellung der Vorinstanz, dass nach Art. 397f Abs. 2 ZGB wenn notwendig ein unentgeltlicher Beistand zu bestellen sei, ist missverständlich.
Vorbehalten bleibt freilich der verfassungsmässige Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege (vgl. die Botschaft des Bundesrates vom 17. August 1977 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fürsorgerische Freiheitsentziehung), BBl 1977 III S. 41 oben). Deren Verweigerung ist indessen mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV anzufechten, und als derartige Beschwerde kann die vorliegende Berufung nicht entgegengenommen werden. (Es folgen Ausführungen darüber, dass die Beschwerdefrist gemäss Art. 89 Abs. 1 OG nicht gewahrt sei, da die Rechtsschrift nicht fristgerecht beim Bundesgericht eingereicht worden sei.) | de | Assistance juridique dans la procédure judiciaire relative à une privation de liberté à des fins d'assistance (art. 397f al. 2 CC). L'art. 397f al. 2 CC n'accorde pas à la personne en cause un droit à une assistance juridique gratuite; la question de savoir si le conseil juridique désigné sur la base de cette disposition légale doit être rémunéré par la collectivité publique se juge selon les principes généraux sur l'assistance judiciaire gratuite. | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-392%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,613 | 113 II 392 | 113 II 392
Sachverhalt ab Seite 393
Durch Zirkularbeschluss der kantonalen Psychiatrischen Gerichtskommission vom 24. Februar 1987 wurde das Begehren von X. um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes abgewiesen mit der Begründung, die Mittellosigkeit sei nicht nachgewiesen worden.
Gegen diesen Entscheid hat X. Berufung an das Bundesgericht erhoben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 397f Abs. 2 ZGB bestellt im Verfahren der gerichtlichen Beurteilung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung der Richter der betroffenen Person wenn nötig einen Rechtsbeistand. Wie in BGE 107 II 315 f. E. 1 erkannt wurde, kann eine Verletzung dieser Bestimmung beim Bundesgericht mit Berufung gerügt werden. Art. 397f Abs. 2 ZGB steht hier indessen gar nicht zur Diskussion, da der Berufungskläger seit anfangs Januar 1987 einen freigewählten Rechtsbeistand hat. Es geht einzig darum, wer diesen honorieren soll. Das Bundeszivilrecht sieht nicht vor, dass der gemäss Art. 397f Abs. 2 ZGB bestellte Rechtsbeistand in jedem Falle (wie der Berufungskläger anzunehmen scheint) auf Kosten des Gemeinwesens tätig werden soll. Eine solche Lösung wäre in Fällen, da zur Entschädigung eines freigewählten Rechtsvertreters ausreichend eigene Mittel vorhanden sind, auch nicht gerechtfertigt. Die Feststellung der Vorinstanz, dass nach Art. 397f Abs. 2 ZGB wenn notwendig ein unentgeltlicher Beistand zu bestellen sei, ist missverständlich.
Vorbehalten bleibt freilich der verfassungsmässige Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege (vgl. die Botschaft des Bundesrates vom 17. August 1977 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fürsorgerische Freiheitsentziehung), BBl 1977 III S. 41 oben). Deren Verweigerung ist indessen mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV anzufechten, und als derartige Beschwerde kann die vorliegende Berufung nicht entgegengenommen werden. (Es folgen Ausführungen darüber, dass die Beschwerdefrist gemäss Art. 89 Abs. 1 OG nicht gewahrt sei, da die Rechtsschrift nicht fristgerecht beim Bundesgericht eingereicht worden sei.) | de | Assistenza giuridica nella procedura giudiziaria relativa a una privazione della libertà a scopo d'assistenza (art. 397f cpv. 2 CC). L'art. 397f cpv. 2 CC non accorda alla persona interessata un'assistenza giuridica gratuita; la questione se il patrocinatore designato in base a tale disposizione legale debba essere retribuito dall'ente pubblico va risolta secondo i principi generali in materia di assistenza giudiziaria gratuita. | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-392%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,614 | 113 II 394 | 113 II 394
Sachverhalt ab Seite 394
A.- Le 23 décembre 1983, la Chambre des tutelles du canton de Genève a privé X de l'exercice de ses droits civils et lui a désigné Y comme représentant provisoire.
Le 3 octobre 1985, le Tribunal de première instance a rejeté la requête en interdiction de X. De ce fait, les fonctions de Y ont pris fin.
La Chambre des tutelles a approuvé le rapport et les comptes de tutelle pour 1984, puis pour 1985, et a fixé la rémunération du représentant provisoire.
B.- Statuant sur recours de X, l'Autorité de surveillance a confirmé partiellement les décisions attaquées et dit que sa décision deviendrait exécutoire si, dans le délai d'un mois dès la notification, X n'avait pas introduit une action en dommages-intérêts contre Y.
C.- Y a formé un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours et annulé la décision attaquée dans la mesure où elle faisait dépendre l'exigibilité de la rémunération du représentant provisoire de la non-introduction, par le pupille, d'une action en dommages-intérêts.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Tout d'abord, le recourant taxe la décision attaquée d'arbitraire dans la mesure où elle déclare la rémunération due au représentant provisoire exigible uniquement si aucune action n'a été introduite par le pupille dans le délai d'un mois dès la notification de ladite décision. Il a raison. L'exercice des fonctions de tuteur a parfois été considéré comme un nobile officium ne donnant pas droit à une indemnité. Mais le législateur suisse s'est prononcé en faveur du caractère rémunérateur de ces fonctions (art. 416 CC), qui sont assimilées à un office public et qui peuvent être imposées aux parents mâles du mineur ou de l'interdit, au mari, ainsi qu'à toutes autres personnes du sexe masculin habitant l'arrondissement tutélaire et jouissant des droits civiques (art. 382 al. 1 CC). La rémunération est fixée par l'autorité tutélaire et elle est prélevée sur les biens du pupille (art. 416 CC). La décision de l'autorité tutélaire constitue une décision d'une autorité administrative prise dans le cadre de la compétence de cette autorité. Aussi représente-t-elle un titre de mainlevée définitive de l'opposition: JAEGER/DAENIKER (Schuldbetreibungs- und Konkurs-Praxis der Jahre 1911-1945, n. 15/16 ad art. 80 LP) l'admettent expressément (quant aux décisions administratives en général, cf. PANCHAUD/CAPREZ, La mainlevée d'opposition, par. 123; ATF 99 Ia 429 /439 consid. 3).
Faire dépendre l'exigibilité de la rémunération de la non-introduction d'une action en dommages-intérêts signifie méconnaître la nature et la portée mêmes de la décision qui fixe cette rémunération et qui, dans une poursuite subséquente, ne peut être mise en échec que par l'une des exceptions prévues à l'art. 81 al. 1 LP (extinction de la dette, sursis, prescription); cela équivaut à rendre illusoire, souvent pendant des années, le droit à la rémunération, qui peut être fait valoir à la fin de chaque période comptable et qui est renforcé par la possibilité de prélever la rémunération sur les biens du pupille. La décision attaquée est, sur ce point, d'autant plus choquante que, comme on l'a vu, la loi oblige à accepter les fonctions de tuteur. L'autorité cantonale se réfère à tort à l'ATF 69 II 24, qui concerne le cas, tout différent, où un tuteur avait été actionné en dommages-intérêts et avait opposé en compensation le montant de sa rémunération alors que celle-ci n'avait pas encore été fixée par l'autorité tutélaire, seule compétente. | fr | Art. 4 BV; Art. 416 ZGB. Entschädigung des Vormundes bzw. des provisorischen Vertreters. Die Vormundschaftsbehörde, welche die Ausrichtung der Entschädigung des Vertreters davon abhängig macht, dass der Bevormundete keine Verantwortlichkeitsklage gegen den Vormund erhebt, handelt willkürlich. | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-394%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,615 | 113 II 394 | 113 II 394
Sachverhalt ab Seite 394
A.- Le 23 décembre 1983, la Chambre des tutelles du canton de Genève a privé X de l'exercice de ses droits civils et lui a désigné Y comme représentant provisoire.
Le 3 octobre 1985, le Tribunal de première instance a rejeté la requête en interdiction de X. De ce fait, les fonctions de Y ont pris fin.
La Chambre des tutelles a approuvé le rapport et les comptes de tutelle pour 1984, puis pour 1985, et a fixé la rémunération du représentant provisoire.
B.- Statuant sur recours de X, l'Autorité de surveillance a confirmé partiellement les décisions attaquées et dit que sa décision deviendrait exécutoire si, dans le délai d'un mois dès la notification, X n'avait pas introduit une action en dommages-intérêts contre Y.
C.- Y a formé un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours et annulé la décision attaquée dans la mesure où elle faisait dépendre l'exigibilité de la rémunération du représentant provisoire de la non-introduction, par le pupille, d'une action en dommages-intérêts.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Tout d'abord, le recourant taxe la décision attaquée d'arbitraire dans la mesure où elle déclare la rémunération due au représentant provisoire exigible uniquement si aucune action n'a été introduite par le pupille dans le délai d'un mois dès la notification de ladite décision. Il a raison. L'exercice des fonctions de tuteur a parfois été considéré comme un nobile officium ne donnant pas droit à une indemnité. Mais le législateur suisse s'est prononcé en faveur du caractère rémunérateur de ces fonctions (art. 416 CC), qui sont assimilées à un office public et qui peuvent être imposées aux parents mâles du mineur ou de l'interdit, au mari, ainsi qu'à toutes autres personnes du sexe masculin habitant l'arrondissement tutélaire et jouissant des droits civiques (art. 382 al. 1 CC). La rémunération est fixée par l'autorité tutélaire et elle est prélevée sur les biens du pupille (art. 416 CC). La décision de l'autorité tutélaire constitue une décision d'une autorité administrative prise dans le cadre de la compétence de cette autorité. Aussi représente-t-elle un titre de mainlevée définitive de l'opposition: JAEGER/DAENIKER (Schuldbetreibungs- und Konkurs-Praxis der Jahre 1911-1945, n. 15/16 ad art. 80 LP) l'admettent expressément (quant aux décisions administratives en général, cf. PANCHAUD/CAPREZ, La mainlevée d'opposition, par. 123; ATF 99 Ia 429 /439 consid. 3).
Faire dépendre l'exigibilité de la rémunération de la non-introduction d'une action en dommages-intérêts signifie méconnaître la nature et la portée mêmes de la décision qui fixe cette rémunération et qui, dans une poursuite subséquente, ne peut être mise en échec que par l'une des exceptions prévues à l'art. 81 al. 1 LP (extinction de la dette, sursis, prescription); cela équivaut à rendre illusoire, souvent pendant des années, le droit à la rémunération, qui peut être fait valoir à la fin de chaque période comptable et qui est renforcé par la possibilité de prélever la rémunération sur les biens du pupille. La décision attaquée est, sur ce point, d'autant plus choquante que, comme on l'a vu, la loi oblige à accepter les fonctions de tuteur. L'autorité cantonale se réfère à tort à l'ATF 69 II 24, qui concerne le cas, tout différent, où un tuteur avait été actionné en dommages-intérêts et avait opposé en compensation le montant de sa rémunération alors que celle-ci n'avait pas encore été fixée par l'autorité tutélaire, seule compétente. | fr | Art. 4 Cst.; art. 416 CC. Salaire du tuteur, respectivement du représentant provisoire. Commet un arbitraire l'autorité de tutelle qui fait dépendre l'exigibilité de la rémunération de la non-introduction, par le pupille, d'une action en dommage-intérêts contre le tuteur. | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-394%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,616 | 113 II 394 | 113 II 394
Sachverhalt ab Seite 394
A.- Le 23 décembre 1983, la Chambre des tutelles du canton de Genève a privé X de l'exercice de ses droits civils et lui a désigné Y comme représentant provisoire.
Le 3 octobre 1985, le Tribunal de première instance a rejeté la requête en interdiction de X. De ce fait, les fonctions de Y ont pris fin.
La Chambre des tutelles a approuvé le rapport et les comptes de tutelle pour 1984, puis pour 1985, et a fixé la rémunération du représentant provisoire.
B.- Statuant sur recours de X, l'Autorité de surveillance a confirmé partiellement les décisions attaquées et dit que sa décision deviendrait exécutoire si, dans le délai d'un mois dès la notification, X n'avait pas introduit une action en dommages-intérêts contre Y.
C.- Y a formé un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours et annulé la décision attaquée dans la mesure où elle faisait dépendre l'exigibilité de la rémunération du représentant provisoire de la non-introduction, par le pupille, d'une action en dommages-intérêts.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Tout d'abord, le recourant taxe la décision attaquée d'arbitraire dans la mesure où elle déclare la rémunération due au représentant provisoire exigible uniquement si aucune action n'a été introduite par le pupille dans le délai d'un mois dès la notification de ladite décision. Il a raison. L'exercice des fonctions de tuteur a parfois été considéré comme un nobile officium ne donnant pas droit à une indemnité. Mais le législateur suisse s'est prononcé en faveur du caractère rémunérateur de ces fonctions (art. 416 CC), qui sont assimilées à un office public et qui peuvent être imposées aux parents mâles du mineur ou de l'interdit, au mari, ainsi qu'à toutes autres personnes du sexe masculin habitant l'arrondissement tutélaire et jouissant des droits civiques (art. 382 al. 1 CC). La rémunération est fixée par l'autorité tutélaire et elle est prélevée sur les biens du pupille (art. 416 CC). La décision de l'autorité tutélaire constitue une décision d'une autorité administrative prise dans le cadre de la compétence de cette autorité. Aussi représente-t-elle un titre de mainlevée définitive de l'opposition: JAEGER/DAENIKER (Schuldbetreibungs- und Konkurs-Praxis der Jahre 1911-1945, n. 15/16 ad art. 80 LP) l'admettent expressément (quant aux décisions administratives en général, cf. PANCHAUD/CAPREZ, La mainlevée d'opposition, par. 123; ATF 99 Ia 429 /439 consid. 3).
Faire dépendre l'exigibilité de la rémunération de la non-introduction d'une action en dommages-intérêts signifie méconnaître la nature et la portée mêmes de la décision qui fixe cette rémunération et qui, dans une poursuite subséquente, ne peut être mise en échec que par l'une des exceptions prévues à l'art. 81 al. 1 LP (extinction de la dette, sursis, prescription); cela équivaut à rendre illusoire, souvent pendant des années, le droit à la rémunération, qui peut être fait valoir à la fin de chaque période comptable et qui est renforcé par la possibilité de prélever la rémunération sur les biens du pupille. La décision attaquée est, sur ce point, d'autant plus choquante que, comme on l'a vu, la loi oblige à accepter les fonctions de tuteur. L'autorité cantonale se réfère à tort à l'ATF 69 II 24, qui concerne le cas, tout différent, où un tuteur avait été actionné en dommages-intérêts et avait opposé en compensation le montant de sa rémunération alors que celle-ci n'avait pas encore été fixée par l'autorité tutélaire, seule compétente. | fr | Art. 4 Cost.; art. 416 CC. Mercede del tutore e del rappresentante provvisorio. Incorre in arbitrio l'autorità tutoria che subordina l'esigibilità della mercede al fatto che il tutelato non promuova nei confronti del tutore un'azione per risarcimento di danni. | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-394%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,617 | 113 II 397 | 113 II 397
Sachverhalt ab Seite 398
Ende 1981 kaufte die Klägerin, die Handel mit Autos der Luxusklasse betreibt, vom Vertreter einer in Dänemark domizilierten Autohandelsfirma einen Personenwagen der Marke Ferrari mit der Chassis-Nr. 33747 zum Preis von Fr. 77'000.--. In der Folge stellte es sich heraus, dass es sich um ein in Paris gestohlenes Fahrzeug handelte.
Eine französische Versicherungsgesellschaft hatte die Autoverleihfirma entschädigt, welcher das Fahrzeug abhanden gekommen war, und die Rechte daran waren auf sie übergegangen. Sie einigte sich mit der Klägerin vorerst darauf, dass der Wagen verkauft und der Erlös auf einem gemeinsamen Bankkonto hinterlegt werde. Nachdem darüber hinaus keine Einigung hatte erzielt werden können, stellte die Klägerin beim Bezirksgericht den Antrag, es sei ihr der hinterlegte Betrag (nebst Zins und Spesen) auszuzahlen. Die Versicherungsgesellschaft erhob Widerklage, indem sie ihrerseits die Auszahlung desselben Betrages verlangte.
Das Bezirksgericht wies die Klage ab und hiess die Widerklage gut; im gleichen Sinn entschied das Obergericht. Gegen dessen Urteil hat die Klägerin und Widerbeklagte Berufung an das Bundesgericht erhoben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Rechtsordnung schützt im allgemeinen Besitz und Eigentum. So kann der Besitzer, dem eine bewegliche Sache gestohlen wird oder verlorengeht oder sonst wider seinen Willen abhanden kommt, sie während fünf Jahren jedem Empfänger abfordern (Art. 934 Abs. 1 ZGB). Die Bedürfnisse des Warenverkehrs veranlassten indessen den Gesetzgeber, den Besitzesschutz in den in Art. 934 Abs. 2 ZGB genannten drei Fällen in der Weise einzuschränken, dass der gutgläubige Empfänger zwar die mit dem Rechtsmangel behaftete Sache herausgeben muss, jedoch den wirtschaftlichen Nachteil der Rückleistung an den Berechtigten insofern nicht zu tragen braucht, als diese nur gegen Vergütung des von ihm bezahlten Preises zu erfolgen hat (sog. Lösungsrecht; vgl. dazu insbesondere Kommentar STARK, N. 35 ff. zu Art. 934 ZGB).
Wer unter den Voraussetzungen des Art. 934 Abs. 2 ZGB eine Sache erworben hat, gilt grundsätzlich als gutgläubig im Sinne von Art. 3 Abs. 1 ZGB. Er ist also - ungeachtet Art. 8 ZGB - bezüglich der Beweislastverteilung dadurch privilegiert, dass der Richter von seinem guten Glauben solange auszugehen hat, bis das Gegenteil bewiesen oder vom angeblich Gutgläubigen zugestanden wird (ALFRED KOLLER, Der gute und der böse Glaube im allgemeinen Schuldrecht, Freiburg 1985, S. 50; Kommentar JÄGGI, N. 117 f. zu Art. 3 ZGB; Kommentar EGGER, N. 11 f. zu Art. 3 ZGB).
Der Gutglaubensschutz versagt indessen, wenn die Unkenntnis des gutgläubigen Erwerbers vom Rechtsmangel darauf zurückzuführen ist, dass er beim Erwerb der Sache jene Aufmerksamkeit missen liess, die von ihm nach den Umständen verlangt werden durfte (Art. 3 Abs. 2 ZGB). Diesfalls sind für den gutgläubigen Erwerber die Rechtsfolgen nicht anders als für den bösgläubigen (Kommentar JÄGGI, N. 106 zu Art. 3 ZGB); das heisst, die Sache ist entschädigungslos an den Berechtigten herauszugeben.
b) Nach einer neueren Lehrmeinung ist im Falle des Art. 3 Abs. 2 ZGB zwar noch der gute Glaube zu vermuten, nicht indessen auch die Anwendung der gebotenen Aufmerksamkeit (KOLLER, a.a.O., S. 51; mit Hinweis auf die a.M. von JÄGGI, N. 117 zu Art. 3 ZGB, und EGGER, N. 11 zu Art. 3 ZGB). Aber auch nach dieser Auffassung obliegt die Beweislast, entsprechend der Vorschrift von Art. 8 ZGB, dem Gegeninteressenten. Dieser hat nachzuweisen, dass der gute Glaube desjenigen, dem eine Sache unter den Voraussetzungen von Art. 934 Abs. 2 ZGB übertragen worden ist, nur darauf beruht, dass er es an der nach den Umständen gebotenen Aufmerksamkeit hat fehlen lassen. Dabei beurteilt sich der Grad der gebotenen Aufmerksamkeit nach einem Durchschnittsmass an Aufmerksamkeit, welches der Redliche unter den gegebenen Umständen anzuwenden pflegt (Kommentar JÄGGI, N. 122 zu Art. 3 ZGB).
Ist der Erwerb bestimmter Sachen für einen Geschäftszweig typisch, so richtet sich das Durchschnittsmass der gebotenen Aufmerksamkeit nach der in der Branche herrschenden Verkehrsübung, doch freilich nicht nach einer allenfalls üblichen Nachlässigkeit (Kommentar JÄGGI, N. 125 zu Art. 3 ZGB). Vorweg höhere Anforderungen sind daher an jene Erwerbszweige zu stellen, in denen erfahrungsgemäss häufig Gegenstände zum Kauf oder Tausch angeboten werden, die mit Rechtsmängeln behaftet sind. Das gilt ganz besonders dann, wenn damit zu rechnen ist, dass angebotene Sachen dem Berechtigten gegen seinen Willen - so durch Diebstahl - abhanden gekommen sind; denn in derartigen Fällen hat der Berechtigte nicht dafür einzustehen, dass ein falscher Rechtsschein entstanden ist, indem seine Sache in den Verkehr gelangte und durch den Gegeninteressenten erworben wurde. Auch wenn grundsätzlich die Regel zutrifft, dass Art. 3 Abs. 2 ZGB keine allgemeine Erkundigungspflicht statuiert und dass sich nur erkundigen muss, wer Grund zum Verdacht hat (BGE 83 II 133 E. 1, BGE 77 II 147, BGE 38 II 468 E. 2; Kommentar JÄGGI, N. 128 zu Art. 3 ZGB, mit weiteren Hinweisen), gilt dies deshalb nur beschränkt für jene Geschäftszweige, die dem Angebot von Waren zweifelhafter Herkunft und folglich mit Rechtsmängeln behafteter Sachen in besonderem Masse ausgesetzt sind, wie es beim Handel mit Gebrauchtwaren aller Art der Fall ist.
c) Was den gewerbsmässigen Handel mit Occasionsautomobilen im besonderen anbetrifft, hat das Bundesgericht in einem jüngeren Entscheid erkennen lassen, dass es die in der Lehre und in der neueren kantonalen Rechtsprechung vertretene Auffassung billigt, wonach der Kaufmann unter dem Gesichtswinkel von Art. 3 Abs. 2 ZGB vor dem Erwerb eines Gebrauchtwagens gehalten ist, ins Eigentumsvorbehaltsregister Einsicht zu nehmen (BGE 107 II 42 ff. E. 2). In der Tat liesse sich die gegenteilige frühere Praxis zu dieser Frage (BGE 56 II 186 E. 2) kaum mehr aufrechterhalten. Vielmehr können die Interessen des redlichen Geschäftsverkehrs, auf die der Gesetzgeber durch den in Art. 934 Abs. 2 ZGB verankerten Gutglaubensschutz Rücksicht genommen hat, im Einzelfall eine Abklärungspflicht des an sich gutgläubigen Erwerbers begründen. In diesem Sinne sind an den Händler von Occasionsfahrzeugen, wie das Bundesgericht schon in BGE 79 II 59 ff. festgestellt hat, erhöhte Anforderungen bezüglich seiner Sorgfaltspflicht beim Erwerb von Automobilen zu stellen.
3. a) Die Klägerin handelt mit Occasionsautomobilen; sie kauft und verkauft nach eigenen Angaben jährlich zwei- bis dreihundert Fahrzeuge der Luxusklasse. Der Ankauf eines Personenwagens der Marke Ferrari, wie es in dem hier zu beurteilenden Fall geschehen ist, soll bei ihr ein mehr oder weniger alltäglicher Vorgang sein. Ihre Geschäftstätigkeit, die sich auch auf das Ausland erstreckt, unterscheidet sich also ganz erheblich vom landläufigen Handel mit Gebrauchtwagen, wie er von Hunderten von Einzelhändlern und Gesellschaften betrieben wird und meist Fahrzeuge gängiger Marken und Typen erfasst, die im Inland gehandelt werden.
Das Bezirksgericht hat mit Billigung des Obergerichts festgestellt, es sei allgemein bekannt und bedürfe keines näheren Nachweises, dass gut organisierte internationale Banden sich gewerbsmässig mit dem Diebstahl und der Hehlerei von Luxusautos und deren Absatz im europäischen Raum befassten. Notorisch sei auch, dass bei den gestohlenen Fahrzeugen die Chassis-Nummern gefälscht würden, um die Aufklärung der Diebstähle zu erschweren; vielfach würden die begehrten Fahrzeuge der Luxusklasse sogar auf Bestellung gestohlen. Dass ein Automobil der Marke Ferrari 512 BB zur Luxusklasse gehöre, unterliege keinem Zweifel, ebensowenig die Tatsache, dass die Klägerin professionell mit Fahrzeugen dieser Kategorie handle, habe sie doch im fraglichen Zeitpunkt die offizielle Vertretung für Wagen der Marke Lamborghini innegehabt. Zu Recht ficht die Klägerin diese zutreffenden, vornehmlich auf allgemeiner Lebenserfahrung beruhenden Feststellungen nicht an. Die Kenntnis dieser Vorgänge, die in den Medien starke Beachtung gefunden haben und die namentlich auch in der Gerichtsberichterstattung zeitweise breiten Raum einnahmen, gehört denn auch spätestens seit den siebziger Jahren zum Allgemeinwissen.
Die kantonalen Gerichte haben aus ihren Feststellungen die Folgerung gezogen, es treffe die Klägerin wegen der Besonderheit des von ihr betriebenen Geschäftes - jedenfalls soweit der Erwerb von Luxusautomobilen aus dem Ausland in Frage steht - eine erhöhte Sorgfaltspflicht. Das Obergericht hält dafür, dass ein Kaufmann, dem ein solches Fahrzeug angeboten wird, sowohl den Wagen als auch die dazugehörigen Papiere einer genauen Prüfung zu unterziehen habe. Es bejaht damit eine besondere Prüfungspflicht bei Geschäften dieser Art, die sich (zunächst) auf das Fahrzeug und die mitgelieferten Wagenpapiere beschränkt. | de | Gutgläubigkeit des Empfängers einer abhanden gekommenen Sache (Art. 934 Abs. 2 i.V.m. Art. 3 Abs. 2 ZGB). Keinen Gutglaubensschutz geniesst der Empfänger einer abhanden gekommenen Sache, wenn er bei deren Erwerb jene Aufmerksamkeit missen liess, die von ihm nach den Umständen verlangt werden durfte. Diesfalls sind für den gutgläubigen Erwerber die Rechtsfolgen nicht anders als für den bösgläubigen; das heisst, die Sache ist entschädigungslos an den Berechtigten herauszugeben. Eine erhöhte Sorgfaltspflicht trifft den Erwerber von Sachen, bei denen erfahrungsgemäss häufig damit zu rechnen ist, dass sie einem Dritten gestohlen worden sind (E. 2).
Besonders hoch sind die Anforderungen, die an die Sorgfaltspflicht des Händlers von Occasionsautomobilen der Luxusklasse gestellt werden (E. 3a). | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-397%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,618 | 113 II 397 | 113 II 397
Sachverhalt ab Seite 398
Ende 1981 kaufte die Klägerin, die Handel mit Autos der Luxusklasse betreibt, vom Vertreter einer in Dänemark domizilierten Autohandelsfirma einen Personenwagen der Marke Ferrari mit der Chassis-Nr. 33747 zum Preis von Fr. 77'000.--. In der Folge stellte es sich heraus, dass es sich um ein in Paris gestohlenes Fahrzeug handelte.
Eine französische Versicherungsgesellschaft hatte die Autoverleihfirma entschädigt, welcher das Fahrzeug abhanden gekommen war, und die Rechte daran waren auf sie übergegangen. Sie einigte sich mit der Klägerin vorerst darauf, dass der Wagen verkauft und der Erlös auf einem gemeinsamen Bankkonto hinterlegt werde. Nachdem darüber hinaus keine Einigung hatte erzielt werden können, stellte die Klägerin beim Bezirksgericht den Antrag, es sei ihr der hinterlegte Betrag (nebst Zins und Spesen) auszuzahlen. Die Versicherungsgesellschaft erhob Widerklage, indem sie ihrerseits die Auszahlung desselben Betrages verlangte.
Das Bezirksgericht wies die Klage ab und hiess die Widerklage gut; im gleichen Sinn entschied das Obergericht. Gegen dessen Urteil hat die Klägerin und Widerbeklagte Berufung an das Bundesgericht erhoben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Rechtsordnung schützt im allgemeinen Besitz und Eigentum. So kann der Besitzer, dem eine bewegliche Sache gestohlen wird oder verlorengeht oder sonst wider seinen Willen abhanden kommt, sie während fünf Jahren jedem Empfänger abfordern (Art. 934 Abs. 1 ZGB). Die Bedürfnisse des Warenverkehrs veranlassten indessen den Gesetzgeber, den Besitzesschutz in den in Art. 934 Abs. 2 ZGB genannten drei Fällen in der Weise einzuschränken, dass der gutgläubige Empfänger zwar die mit dem Rechtsmangel behaftete Sache herausgeben muss, jedoch den wirtschaftlichen Nachteil der Rückleistung an den Berechtigten insofern nicht zu tragen braucht, als diese nur gegen Vergütung des von ihm bezahlten Preises zu erfolgen hat (sog. Lösungsrecht; vgl. dazu insbesondere Kommentar STARK, N. 35 ff. zu Art. 934 ZGB).
Wer unter den Voraussetzungen des Art. 934 Abs. 2 ZGB eine Sache erworben hat, gilt grundsätzlich als gutgläubig im Sinne von Art. 3 Abs. 1 ZGB. Er ist also - ungeachtet Art. 8 ZGB - bezüglich der Beweislastverteilung dadurch privilegiert, dass der Richter von seinem guten Glauben solange auszugehen hat, bis das Gegenteil bewiesen oder vom angeblich Gutgläubigen zugestanden wird (ALFRED KOLLER, Der gute und der böse Glaube im allgemeinen Schuldrecht, Freiburg 1985, S. 50; Kommentar JÄGGI, N. 117 f. zu Art. 3 ZGB; Kommentar EGGER, N. 11 f. zu Art. 3 ZGB).
Der Gutglaubensschutz versagt indessen, wenn die Unkenntnis des gutgläubigen Erwerbers vom Rechtsmangel darauf zurückzuführen ist, dass er beim Erwerb der Sache jene Aufmerksamkeit missen liess, die von ihm nach den Umständen verlangt werden durfte (Art. 3 Abs. 2 ZGB). Diesfalls sind für den gutgläubigen Erwerber die Rechtsfolgen nicht anders als für den bösgläubigen (Kommentar JÄGGI, N. 106 zu Art. 3 ZGB); das heisst, die Sache ist entschädigungslos an den Berechtigten herauszugeben.
b) Nach einer neueren Lehrmeinung ist im Falle des Art. 3 Abs. 2 ZGB zwar noch der gute Glaube zu vermuten, nicht indessen auch die Anwendung der gebotenen Aufmerksamkeit (KOLLER, a.a.O., S. 51; mit Hinweis auf die a.M. von JÄGGI, N. 117 zu Art. 3 ZGB, und EGGER, N. 11 zu Art. 3 ZGB). Aber auch nach dieser Auffassung obliegt die Beweislast, entsprechend der Vorschrift von Art. 8 ZGB, dem Gegeninteressenten. Dieser hat nachzuweisen, dass der gute Glaube desjenigen, dem eine Sache unter den Voraussetzungen von Art. 934 Abs. 2 ZGB übertragen worden ist, nur darauf beruht, dass er es an der nach den Umständen gebotenen Aufmerksamkeit hat fehlen lassen. Dabei beurteilt sich der Grad der gebotenen Aufmerksamkeit nach einem Durchschnittsmass an Aufmerksamkeit, welches der Redliche unter den gegebenen Umständen anzuwenden pflegt (Kommentar JÄGGI, N. 122 zu Art. 3 ZGB).
Ist der Erwerb bestimmter Sachen für einen Geschäftszweig typisch, so richtet sich das Durchschnittsmass der gebotenen Aufmerksamkeit nach der in der Branche herrschenden Verkehrsübung, doch freilich nicht nach einer allenfalls üblichen Nachlässigkeit (Kommentar JÄGGI, N. 125 zu Art. 3 ZGB). Vorweg höhere Anforderungen sind daher an jene Erwerbszweige zu stellen, in denen erfahrungsgemäss häufig Gegenstände zum Kauf oder Tausch angeboten werden, die mit Rechtsmängeln behaftet sind. Das gilt ganz besonders dann, wenn damit zu rechnen ist, dass angebotene Sachen dem Berechtigten gegen seinen Willen - so durch Diebstahl - abhanden gekommen sind; denn in derartigen Fällen hat der Berechtigte nicht dafür einzustehen, dass ein falscher Rechtsschein entstanden ist, indem seine Sache in den Verkehr gelangte und durch den Gegeninteressenten erworben wurde. Auch wenn grundsätzlich die Regel zutrifft, dass Art. 3 Abs. 2 ZGB keine allgemeine Erkundigungspflicht statuiert und dass sich nur erkundigen muss, wer Grund zum Verdacht hat (BGE 83 II 133 E. 1, BGE 77 II 147, BGE 38 II 468 E. 2; Kommentar JÄGGI, N. 128 zu Art. 3 ZGB, mit weiteren Hinweisen), gilt dies deshalb nur beschränkt für jene Geschäftszweige, die dem Angebot von Waren zweifelhafter Herkunft und folglich mit Rechtsmängeln behafteter Sachen in besonderem Masse ausgesetzt sind, wie es beim Handel mit Gebrauchtwaren aller Art der Fall ist.
c) Was den gewerbsmässigen Handel mit Occasionsautomobilen im besonderen anbetrifft, hat das Bundesgericht in einem jüngeren Entscheid erkennen lassen, dass es die in der Lehre und in der neueren kantonalen Rechtsprechung vertretene Auffassung billigt, wonach der Kaufmann unter dem Gesichtswinkel von Art. 3 Abs. 2 ZGB vor dem Erwerb eines Gebrauchtwagens gehalten ist, ins Eigentumsvorbehaltsregister Einsicht zu nehmen (BGE 107 II 42 ff. E. 2). In der Tat liesse sich die gegenteilige frühere Praxis zu dieser Frage (BGE 56 II 186 E. 2) kaum mehr aufrechterhalten. Vielmehr können die Interessen des redlichen Geschäftsverkehrs, auf die der Gesetzgeber durch den in Art. 934 Abs. 2 ZGB verankerten Gutglaubensschutz Rücksicht genommen hat, im Einzelfall eine Abklärungspflicht des an sich gutgläubigen Erwerbers begründen. In diesem Sinne sind an den Händler von Occasionsfahrzeugen, wie das Bundesgericht schon in BGE 79 II 59 ff. festgestellt hat, erhöhte Anforderungen bezüglich seiner Sorgfaltspflicht beim Erwerb von Automobilen zu stellen.
3. a) Die Klägerin handelt mit Occasionsautomobilen; sie kauft und verkauft nach eigenen Angaben jährlich zwei- bis dreihundert Fahrzeuge der Luxusklasse. Der Ankauf eines Personenwagens der Marke Ferrari, wie es in dem hier zu beurteilenden Fall geschehen ist, soll bei ihr ein mehr oder weniger alltäglicher Vorgang sein. Ihre Geschäftstätigkeit, die sich auch auf das Ausland erstreckt, unterscheidet sich also ganz erheblich vom landläufigen Handel mit Gebrauchtwagen, wie er von Hunderten von Einzelhändlern und Gesellschaften betrieben wird und meist Fahrzeuge gängiger Marken und Typen erfasst, die im Inland gehandelt werden.
Das Bezirksgericht hat mit Billigung des Obergerichts festgestellt, es sei allgemein bekannt und bedürfe keines näheren Nachweises, dass gut organisierte internationale Banden sich gewerbsmässig mit dem Diebstahl und der Hehlerei von Luxusautos und deren Absatz im europäischen Raum befassten. Notorisch sei auch, dass bei den gestohlenen Fahrzeugen die Chassis-Nummern gefälscht würden, um die Aufklärung der Diebstähle zu erschweren; vielfach würden die begehrten Fahrzeuge der Luxusklasse sogar auf Bestellung gestohlen. Dass ein Automobil der Marke Ferrari 512 BB zur Luxusklasse gehöre, unterliege keinem Zweifel, ebensowenig die Tatsache, dass die Klägerin professionell mit Fahrzeugen dieser Kategorie handle, habe sie doch im fraglichen Zeitpunkt die offizielle Vertretung für Wagen der Marke Lamborghini innegehabt. Zu Recht ficht die Klägerin diese zutreffenden, vornehmlich auf allgemeiner Lebenserfahrung beruhenden Feststellungen nicht an. Die Kenntnis dieser Vorgänge, die in den Medien starke Beachtung gefunden haben und die namentlich auch in der Gerichtsberichterstattung zeitweise breiten Raum einnahmen, gehört denn auch spätestens seit den siebziger Jahren zum Allgemeinwissen.
Die kantonalen Gerichte haben aus ihren Feststellungen die Folgerung gezogen, es treffe die Klägerin wegen der Besonderheit des von ihr betriebenen Geschäftes - jedenfalls soweit der Erwerb von Luxusautomobilen aus dem Ausland in Frage steht - eine erhöhte Sorgfaltspflicht. Das Obergericht hält dafür, dass ein Kaufmann, dem ein solches Fahrzeug angeboten wird, sowohl den Wagen als auch die dazugehörigen Papiere einer genauen Prüfung zu unterziehen habe. Es bejaht damit eine besondere Prüfungspflicht bei Geschäften dieser Art, die sich (zunächst) auf das Fahrzeug und die mitgelieferten Wagenpapiere beschränkt. | de | Bonne foi de l'acquéreur d'une chose perdue ou volée (art. 934 al. 2 et 3 al. 2 CC). L'acquéreur d'une chose perdue ou volée ne jouit pas de la protection de la bonne foi s'il ne fait pas lors de l'acquisition preuve de l'attention que les circonstances permettent d'attendre de sa part. Dans ce cas, les conséquences juridiques sont pour l'acquéreur de bonne foi les mêmes que pour celui qui ne l'est pas; cela signifie que la chose doit être restituée à son propriétaire sans indemnité. On doit exiger un degré d'attention plus élevé de l'acquéreur de choses à propos desquelles l'expérience enseigne qu'il faut souvent compter qu'elles ont été volées à un tiers (consid. 2).
Sont particulièrement élevées les exigences relatives au devoir d'attention du commerçant de voitures d'occasion de luxe (consid. 3a). | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-397%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,619 | 113 II 397 | 113 II 397
Sachverhalt ab Seite 398
Ende 1981 kaufte die Klägerin, die Handel mit Autos der Luxusklasse betreibt, vom Vertreter einer in Dänemark domizilierten Autohandelsfirma einen Personenwagen der Marke Ferrari mit der Chassis-Nr. 33747 zum Preis von Fr. 77'000.--. In der Folge stellte es sich heraus, dass es sich um ein in Paris gestohlenes Fahrzeug handelte.
Eine französische Versicherungsgesellschaft hatte die Autoverleihfirma entschädigt, welcher das Fahrzeug abhanden gekommen war, und die Rechte daran waren auf sie übergegangen. Sie einigte sich mit der Klägerin vorerst darauf, dass der Wagen verkauft und der Erlös auf einem gemeinsamen Bankkonto hinterlegt werde. Nachdem darüber hinaus keine Einigung hatte erzielt werden können, stellte die Klägerin beim Bezirksgericht den Antrag, es sei ihr der hinterlegte Betrag (nebst Zins und Spesen) auszuzahlen. Die Versicherungsgesellschaft erhob Widerklage, indem sie ihrerseits die Auszahlung desselben Betrages verlangte.
Das Bezirksgericht wies die Klage ab und hiess die Widerklage gut; im gleichen Sinn entschied das Obergericht. Gegen dessen Urteil hat die Klägerin und Widerbeklagte Berufung an das Bundesgericht erhoben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Rechtsordnung schützt im allgemeinen Besitz und Eigentum. So kann der Besitzer, dem eine bewegliche Sache gestohlen wird oder verlorengeht oder sonst wider seinen Willen abhanden kommt, sie während fünf Jahren jedem Empfänger abfordern (Art. 934 Abs. 1 ZGB). Die Bedürfnisse des Warenverkehrs veranlassten indessen den Gesetzgeber, den Besitzesschutz in den in Art. 934 Abs. 2 ZGB genannten drei Fällen in der Weise einzuschränken, dass der gutgläubige Empfänger zwar die mit dem Rechtsmangel behaftete Sache herausgeben muss, jedoch den wirtschaftlichen Nachteil der Rückleistung an den Berechtigten insofern nicht zu tragen braucht, als diese nur gegen Vergütung des von ihm bezahlten Preises zu erfolgen hat (sog. Lösungsrecht; vgl. dazu insbesondere Kommentar STARK, N. 35 ff. zu Art. 934 ZGB).
Wer unter den Voraussetzungen des Art. 934 Abs. 2 ZGB eine Sache erworben hat, gilt grundsätzlich als gutgläubig im Sinne von Art. 3 Abs. 1 ZGB. Er ist also - ungeachtet Art. 8 ZGB - bezüglich der Beweislastverteilung dadurch privilegiert, dass der Richter von seinem guten Glauben solange auszugehen hat, bis das Gegenteil bewiesen oder vom angeblich Gutgläubigen zugestanden wird (ALFRED KOLLER, Der gute und der böse Glaube im allgemeinen Schuldrecht, Freiburg 1985, S. 50; Kommentar JÄGGI, N. 117 f. zu Art. 3 ZGB; Kommentar EGGER, N. 11 f. zu Art. 3 ZGB).
Der Gutglaubensschutz versagt indessen, wenn die Unkenntnis des gutgläubigen Erwerbers vom Rechtsmangel darauf zurückzuführen ist, dass er beim Erwerb der Sache jene Aufmerksamkeit missen liess, die von ihm nach den Umständen verlangt werden durfte (Art. 3 Abs. 2 ZGB). Diesfalls sind für den gutgläubigen Erwerber die Rechtsfolgen nicht anders als für den bösgläubigen (Kommentar JÄGGI, N. 106 zu Art. 3 ZGB); das heisst, die Sache ist entschädigungslos an den Berechtigten herauszugeben.
b) Nach einer neueren Lehrmeinung ist im Falle des Art. 3 Abs. 2 ZGB zwar noch der gute Glaube zu vermuten, nicht indessen auch die Anwendung der gebotenen Aufmerksamkeit (KOLLER, a.a.O., S. 51; mit Hinweis auf die a.M. von JÄGGI, N. 117 zu Art. 3 ZGB, und EGGER, N. 11 zu Art. 3 ZGB). Aber auch nach dieser Auffassung obliegt die Beweislast, entsprechend der Vorschrift von Art. 8 ZGB, dem Gegeninteressenten. Dieser hat nachzuweisen, dass der gute Glaube desjenigen, dem eine Sache unter den Voraussetzungen von Art. 934 Abs. 2 ZGB übertragen worden ist, nur darauf beruht, dass er es an der nach den Umständen gebotenen Aufmerksamkeit hat fehlen lassen. Dabei beurteilt sich der Grad der gebotenen Aufmerksamkeit nach einem Durchschnittsmass an Aufmerksamkeit, welches der Redliche unter den gegebenen Umständen anzuwenden pflegt (Kommentar JÄGGI, N. 122 zu Art. 3 ZGB).
Ist der Erwerb bestimmter Sachen für einen Geschäftszweig typisch, so richtet sich das Durchschnittsmass der gebotenen Aufmerksamkeit nach der in der Branche herrschenden Verkehrsübung, doch freilich nicht nach einer allenfalls üblichen Nachlässigkeit (Kommentar JÄGGI, N. 125 zu Art. 3 ZGB). Vorweg höhere Anforderungen sind daher an jene Erwerbszweige zu stellen, in denen erfahrungsgemäss häufig Gegenstände zum Kauf oder Tausch angeboten werden, die mit Rechtsmängeln behaftet sind. Das gilt ganz besonders dann, wenn damit zu rechnen ist, dass angebotene Sachen dem Berechtigten gegen seinen Willen - so durch Diebstahl - abhanden gekommen sind; denn in derartigen Fällen hat der Berechtigte nicht dafür einzustehen, dass ein falscher Rechtsschein entstanden ist, indem seine Sache in den Verkehr gelangte und durch den Gegeninteressenten erworben wurde. Auch wenn grundsätzlich die Regel zutrifft, dass Art. 3 Abs. 2 ZGB keine allgemeine Erkundigungspflicht statuiert und dass sich nur erkundigen muss, wer Grund zum Verdacht hat (BGE 83 II 133 E. 1, BGE 77 II 147, BGE 38 II 468 E. 2; Kommentar JÄGGI, N. 128 zu Art. 3 ZGB, mit weiteren Hinweisen), gilt dies deshalb nur beschränkt für jene Geschäftszweige, die dem Angebot von Waren zweifelhafter Herkunft und folglich mit Rechtsmängeln behafteter Sachen in besonderem Masse ausgesetzt sind, wie es beim Handel mit Gebrauchtwaren aller Art der Fall ist.
c) Was den gewerbsmässigen Handel mit Occasionsautomobilen im besonderen anbetrifft, hat das Bundesgericht in einem jüngeren Entscheid erkennen lassen, dass es die in der Lehre und in der neueren kantonalen Rechtsprechung vertretene Auffassung billigt, wonach der Kaufmann unter dem Gesichtswinkel von Art. 3 Abs. 2 ZGB vor dem Erwerb eines Gebrauchtwagens gehalten ist, ins Eigentumsvorbehaltsregister Einsicht zu nehmen (BGE 107 II 42 ff. E. 2). In der Tat liesse sich die gegenteilige frühere Praxis zu dieser Frage (BGE 56 II 186 E. 2) kaum mehr aufrechterhalten. Vielmehr können die Interessen des redlichen Geschäftsverkehrs, auf die der Gesetzgeber durch den in Art. 934 Abs. 2 ZGB verankerten Gutglaubensschutz Rücksicht genommen hat, im Einzelfall eine Abklärungspflicht des an sich gutgläubigen Erwerbers begründen. In diesem Sinne sind an den Händler von Occasionsfahrzeugen, wie das Bundesgericht schon in BGE 79 II 59 ff. festgestellt hat, erhöhte Anforderungen bezüglich seiner Sorgfaltspflicht beim Erwerb von Automobilen zu stellen.
3. a) Die Klägerin handelt mit Occasionsautomobilen; sie kauft und verkauft nach eigenen Angaben jährlich zwei- bis dreihundert Fahrzeuge der Luxusklasse. Der Ankauf eines Personenwagens der Marke Ferrari, wie es in dem hier zu beurteilenden Fall geschehen ist, soll bei ihr ein mehr oder weniger alltäglicher Vorgang sein. Ihre Geschäftstätigkeit, die sich auch auf das Ausland erstreckt, unterscheidet sich also ganz erheblich vom landläufigen Handel mit Gebrauchtwagen, wie er von Hunderten von Einzelhändlern und Gesellschaften betrieben wird und meist Fahrzeuge gängiger Marken und Typen erfasst, die im Inland gehandelt werden.
Das Bezirksgericht hat mit Billigung des Obergerichts festgestellt, es sei allgemein bekannt und bedürfe keines näheren Nachweises, dass gut organisierte internationale Banden sich gewerbsmässig mit dem Diebstahl und der Hehlerei von Luxusautos und deren Absatz im europäischen Raum befassten. Notorisch sei auch, dass bei den gestohlenen Fahrzeugen die Chassis-Nummern gefälscht würden, um die Aufklärung der Diebstähle zu erschweren; vielfach würden die begehrten Fahrzeuge der Luxusklasse sogar auf Bestellung gestohlen. Dass ein Automobil der Marke Ferrari 512 BB zur Luxusklasse gehöre, unterliege keinem Zweifel, ebensowenig die Tatsache, dass die Klägerin professionell mit Fahrzeugen dieser Kategorie handle, habe sie doch im fraglichen Zeitpunkt die offizielle Vertretung für Wagen der Marke Lamborghini innegehabt. Zu Recht ficht die Klägerin diese zutreffenden, vornehmlich auf allgemeiner Lebenserfahrung beruhenden Feststellungen nicht an. Die Kenntnis dieser Vorgänge, die in den Medien starke Beachtung gefunden haben und die namentlich auch in der Gerichtsberichterstattung zeitweise breiten Raum einnahmen, gehört denn auch spätestens seit den siebziger Jahren zum Allgemeinwissen.
Die kantonalen Gerichte haben aus ihren Feststellungen die Folgerung gezogen, es treffe die Klägerin wegen der Besonderheit des von ihr betriebenen Geschäftes - jedenfalls soweit der Erwerb von Luxusautomobilen aus dem Ausland in Frage steht - eine erhöhte Sorgfaltspflicht. Das Obergericht hält dafür, dass ein Kaufmann, dem ein solches Fahrzeug angeboten wird, sowohl den Wagen als auch die dazugehörigen Papiere einer genauen Prüfung zu unterziehen habe. Es bejaht damit eine besondere Prüfungspflicht bei Geschäften dieser Art, die sich (zunächst) auf das Fahrzeug und die mitgelieferten Wagenpapiere beschränkt. | de | Buona fede dell'acquirente di cosa smarrita o sottratta (art. 934 cpv. 2 in relazione con l'art. 3 cpv. 2 CC). L'acquirente di una cosa smarrita o sottratta non gode della tutela della buona fede se, in occasione dell'acquisto, non ha fatto uso dell'attenzione che poteva da lui essere pretesa nelle concrete circostanze. In tal caso, gli effetti giuridici sono per l'acquirente di buona fede gli stessi di quelli per l'acquirente di mala fede: ciò significa che la cosa va restituita senza indennità all'avente diritto. Devesi pretendere un grado di diligenza più elevato da parte dell'acquirente di cose suscettibili, secondo la comune esperienza, di essere state rubate a un terzo (consid. 2).
Un obbligo di diligenza particolarmente rigoroso incombe al commerciante di autovetture di lusso d'occasione (consid. 3a). | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-397%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,620 | 113 II 402 | 113 II 402
Sachverhalt ab Seite 402
A.- Mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 1. Juni 1981 räumte F. dem V. ein bis zum 15 März 1986 befristetes Kaufrecht an einer Liegenschaft ein. Als Kaufpreis wurde ein Betrag von Fr. 8,5 Mio. verurkundet, zu tilgen durch Übernahme der Grundpfandschulden bei Ausübung des Rechtes und Barzahlung des Restbetrages. Eine weitere Klausel des Kaufrechtsvertrages bestimmte, dass ein allfälliges Darlehen des Berechtigten oder einer ihm nahestehenden Firma an den Verkäufer mit dem Kaufpreis verrechnet werde.
Am selben Tag, am gleichen Ort und in Anwesenheit der nämlichen Personen schlossen die Parteien überdies einen schriftlich abgefassten Darlehensvertrag, in welchem sich V. zur Hingabe von Fr. 8 Mio. an F. und dieser zur Verzinsung derselben mit 5 Prozent pro Jahr - dem damals üblichen Hypothekarzinssatz - verpflichtete. Das Darlehen sollte bis zum 15. März 1986 dauern, jedoch vorzeitig endigen, sofern "diese Darlehenssumme unter den Parteien gemäss separatem Vertrag vor Ablauf der vorerwähnten festen Dauer verrechnet werden" könne. Zur Sicherung des Darlehens bestellten die Parteien auf der Liegenschaft des F. eine Grundpfandverschreibung im Nachgang zu den bestehenden Pfändern. Durch die Gewährung dieses Darlehens sollten Differenzen über die Höhe des Kaufpreises bereinigt werden, da F. sich erhoffte, bei günstiger Anlage der Darlehensmittel zusätzliche Einkünfte zu erzielen.
B.- Mit Klage vom 23. November 1984 beantragte F., es sei festzustellen, dass der Kaufrechtsvertrag nichtig und unverbindlich sei. Er machte u.a. Formungültigkeit mangels öffentlicher Beurkundung des Darlehensvertrages geltend. V. widersetzte sich der Klage und übte das Kaufrecht fristgerecht aus.
Mit Urteil vom 3. Dezember 1985 wies das Bezirksgericht die Klage ab. Demgegenüber erkannte das Kantonsgericht im Entscheid vom 3. Dezember 1986 auf Nichtigkeit von Kaufrechts- und Darlehensvertrag mangels umfassender öffentlicher Beurkundung und verwarf gleichzeitig die Einrede des Rechtsmissbrauchs.
C.- Mit Berufung beantragt V. dem Bundesgericht, das Urteil des Kantonsgerichtes aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 216 Abs. 2 OR bedarf ein Vertrag, durch den ein Kaufrecht an einem Grundstück begründet wird, zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung. Wie diese vorzunehmen ist, bestimmt das kantonale Recht (Art. 55 Abs. 1 SchlT/ZGB).
Der Begriff der öffentlichen Beurkundung ist jedoch ein solcher des Bundesrechts, welches auch den Umfang des Formzwanges bestimmt (BGE 106 II 147; GAUCH, in: Baurecht 1986, S. 81). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes und der herrschenden Lehre fallen dabei sowohl die objektiv als auch die subjektiv wesentlichen Vertragspunkte unter die Formvorschrift des Grundstückkaufvertrages (BGE 106 II 148; BGE 95 II 310; MEIER-HAYOZ, N 84 ff. zu Art. 657 ZGB; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N 28 zu Art. 11 OR; a.M. HAAB, N 16 ff. zu Art. 657 ZGB, welcher nur die objektiv wesentlichen Punkte dem Beurkundungszwang unterstellen will). Allerdings folgt daraus nicht, dass der Formzwang sich auf sämtliche Punkte erstreckt, die für den Abschluss des in Frage stehenden Vertrages wesentlich sind (so zum Beispiel LIVER, Schweizerisches Privatrecht V/1 S. 136 f.). Denn wie die jüngere Lehre richtig differenziert, sind mit den wesentlichen Vertragspunkten, die der Form bedürfen, nur solche Abmachungen gemeint, die ihrer Natur nach unmittelbar den Inhalt des Grundstückkaufvertrages betreffen (CAVIN, SPR VII/1, S. 131; GAUCH, a.a.O., S. 82; BRÜCKNER, ZBGR 64/1983 S. 65 ff., 79). Dies ist auch die Meinung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 90 II 37). Der Formzwang erstreckt sich bloss auf Abmachungen im Rahmen des Kaufvertrages, nicht auf sonstige Übereinkünfte, auch wenn für die Parteien der Bestand der einen Abrede conditio sine qua non für die Zustimmung zur zweiten darstellt (BGE 107 II 216, Nr. 29; BGE 78 II 439; GAUCH a.a.O.; SCHMIDLIN, N 102 zu Art. 11 OR).
Objektive Nebenabreden fallen mithin nur dann zufolge subjektiver Wesentlichkeit unter den Formzwang, wenn sie ihrer Natur nach vom Rahmen eines Kaufvertrages erfasst werden. Dabei müssen zwei Voraussetzungen erfüllt sein: Einerseits muss die eingegangene Verpflichtung ihren Rechtsgrund in einem Anspruch haben, der nicht ausserhalb des natürlichen Inhalts der Vereinbarung steht, indem das Versprochene die Gegenleistung für den Preis oder für die Überlassung des Eigentums darstellt. Anderseits muss die Verpflichtung in den Rahmen eines Kaufvertrages fallen, die rechtliche Situation der Kaufsache beeinflussen und unmittelbar den Geschäftsinhalt betreffen (BGE 90 II 37 f.). Formbedürftig sind daher von vorneherein nur Abreden, welche das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung des Kaufvertrages berühren. Es genügt nicht, wenn die eine Verpflichtung bloss Anlass zur andern ist, zwei Verträge beispielsweise in kausaler Abhängigkeit zueinander stehen (SCHMIDLIN, a.a.O.). Entscheidend ist die Einheit des Vertrages, welche sich allein nach dem Vertragsinhalt beurteilt und äussere Umstände und Abhängigkeiten unberücksichtigt lässt. Sie wird nicht dadurch begründet, dass das eine Geschäft für den Abschluss des anderen kausal gewesen ist oder beide gleichzeitig vereinbart worden sind. (WEISS, Die Rechtsverhältnisse beim gemischten Vertrag nach schweizerischem Obligationenrecht, S. 30).
b) Die bundesgerichtliche Rechtsprechung bejahte den Formzwang für vertragliche Parzellierungs- und Überbauungsvorschriften, welche das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung beeinflussten (BGE 68 II 232 ff.), oder für eine Bauverpflichtung auf dem Kaufgegenstand (BGE 90 II 37 ff.), verneinte ihn dagegen für selbständige Provisionsversprechen (BGE 78 II 437 ff.), für die Vergütung eines Kaufauftrages (BGE 86 II 36 ff.), für die unentgeltliche Zuwendungskomponente im Rahmen einer gemischten Schenkung (BGE 101 II 60 ff.) oder für werkvertragliche Absprachen, sofern sie nicht in den Rahmen des Kaufvertrages fallen (BGE 107 II 216 Nr. 29). Im gleichen Sinne verneinte die kantonale Praxis den Beurkundungszwang für einen Kaufvertrag über Geschäftsinventar, obwohl dieser in engem Zusammenhang mit einem Grundstückkaufvertrag stand (ZBGR 57/1976 S. 16 ff.).
c) Im vorliegenden Fall hat das Darlehen das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung des bedingten Kaufvertrages nicht berührt. Insbesondere ist es zu marktüblichen Bedingungen gewährt worden, was die Annahme ausschliesst, der Darleiher habe durch einen tiefen Zinssatz eine zusätzliche Leistung im Rahmen des Kaufvertrages erbracht. Die Hoffnung des Borgers, gegebenenfalls durch geschickte Geldanlage seinerseits einen höheren Zins zu erwirtschaften, berührt die Gegenleistung des Käufers nicht, da sie ausserhalb jeder kaufrechtlichen Zuwendung steht.
Die beiden Verträge sind zudem nicht in dem Sinn gegenseitig voneinander abhängig gemacht worden, dass der eine ohne den andern nicht gelten sollte. Dass der Abschluss des einen Beweggrund für den andern gewesen ist, genügt nach dem Gesagten nicht, beide dem Beurkundungszwang zu unterstellen. Ebensowenig reicht hiefür die Verrechnungsmöglichkeit der Darlehensschuld mit der Kaufpreisforderung aus. Schliesslich sind Formvorschriften (in favorem negotii) eng auszulegen (BGE 89 II 191; GAUCH, a.a.O., S. 82). Dadurch soll im Interesse der Rechtssicherheit eine zweckwidrige Ausdehnung des Formzwanges vermieden werden.
Würde im vorliegenden Falle der Formzwang auf den Darlehensvertrag ausgedehnt, hätte dies für eine Reihe vergleichbarer Vertragskoppelungen entsprechende Auswirkungen. Übernimmt beispielsweise der Grundstückskäufer die bestehenden Mietverträge (Art. 259 Abs. 1 OR), müssten bei extensiver Anwendung der Formvorschriften nicht nur die Übernahme der Verträge, sondern auch deren Inhalte öffentlich beurkundet werden. Oder wird - ähnlich dem vorliegenden Falle aber im umgekehrten Sinne - ein Darlehen durch ein Kaufrecht gesichert, wäre nicht nur der Sicherungszweck, sondern auch der Inhalt des Darlehensvertrages öffentlich zu beurkunden, eine Formstrenge, die in den genannten Fällen bisher weder praktiziert noch gefordert worden ist.
Aus all diesen Gründen fällt der Darlehensvertrag nicht unter den Formzwang. Das angefochtene Urteil ist mithin aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, welche auch die übrigen Einwände des Klägers gegen die Gültigkeit des Kaufrechtsvertrages zu beurteilen haben wird. | de | Art. 216 Abs. 2 OR. Umfang des Beurkundungszwanges. Sowohl die objektiv wie die subjektiv wesentlichen Vertragspunkte sind zu beurkunden. Objektive Nebenabreden fallen jedoch nur dann zufolge subjektiver Wesentlichkeit unter den Formzwang, wenn sie ihrer Natur nach unmittelbar den Kaufrechtsvertrag betreffen, d.h. das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung berühren (E. 2a).
Ein zu marktüblichen Bedingungen gewährtes Darlehen muss nicht öffentlich beurkundet werden, auch wenn dessen Hingabe einen entscheidenden Beweggrund für den Abschluss des Kaufrechtsvertrages gebildet hat (E. 2b). | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-402%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,621 | 113 II 402 | 113 II 402
Sachverhalt ab Seite 402
A.- Mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 1. Juni 1981 räumte F. dem V. ein bis zum 15 März 1986 befristetes Kaufrecht an einer Liegenschaft ein. Als Kaufpreis wurde ein Betrag von Fr. 8,5 Mio. verurkundet, zu tilgen durch Übernahme der Grundpfandschulden bei Ausübung des Rechtes und Barzahlung des Restbetrages. Eine weitere Klausel des Kaufrechtsvertrages bestimmte, dass ein allfälliges Darlehen des Berechtigten oder einer ihm nahestehenden Firma an den Verkäufer mit dem Kaufpreis verrechnet werde.
Am selben Tag, am gleichen Ort und in Anwesenheit der nämlichen Personen schlossen die Parteien überdies einen schriftlich abgefassten Darlehensvertrag, in welchem sich V. zur Hingabe von Fr. 8 Mio. an F. und dieser zur Verzinsung derselben mit 5 Prozent pro Jahr - dem damals üblichen Hypothekarzinssatz - verpflichtete. Das Darlehen sollte bis zum 15. März 1986 dauern, jedoch vorzeitig endigen, sofern "diese Darlehenssumme unter den Parteien gemäss separatem Vertrag vor Ablauf der vorerwähnten festen Dauer verrechnet werden" könne. Zur Sicherung des Darlehens bestellten die Parteien auf der Liegenschaft des F. eine Grundpfandverschreibung im Nachgang zu den bestehenden Pfändern. Durch die Gewährung dieses Darlehens sollten Differenzen über die Höhe des Kaufpreises bereinigt werden, da F. sich erhoffte, bei günstiger Anlage der Darlehensmittel zusätzliche Einkünfte zu erzielen.
B.- Mit Klage vom 23. November 1984 beantragte F., es sei festzustellen, dass der Kaufrechtsvertrag nichtig und unverbindlich sei. Er machte u.a. Formungültigkeit mangels öffentlicher Beurkundung des Darlehensvertrages geltend. V. widersetzte sich der Klage und übte das Kaufrecht fristgerecht aus.
Mit Urteil vom 3. Dezember 1985 wies das Bezirksgericht die Klage ab. Demgegenüber erkannte das Kantonsgericht im Entscheid vom 3. Dezember 1986 auf Nichtigkeit von Kaufrechts- und Darlehensvertrag mangels umfassender öffentlicher Beurkundung und verwarf gleichzeitig die Einrede des Rechtsmissbrauchs.
C.- Mit Berufung beantragt V. dem Bundesgericht, das Urteil des Kantonsgerichtes aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 216 Abs. 2 OR bedarf ein Vertrag, durch den ein Kaufrecht an einem Grundstück begründet wird, zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung. Wie diese vorzunehmen ist, bestimmt das kantonale Recht (Art. 55 Abs. 1 SchlT/ZGB).
Der Begriff der öffentlichen Beurkundung ist jedoch ein solcher des Bundesrechts, welches auch den Umfang des Formzwanges bestimmt (BGE 106 II 147; GAUCH, in: Baurecht 1986, S. 81). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes und der herrschenden Lehre fallen dabei sowohl die objektiv als auch die subjektiv wesentlichen Vertragspunkte unter die Formvorschrift des Grundstückkaufvertrages (BGE 106 II 148; BGE 95 II 310; MEIER-HAYOZ, N 84 ff. zu Art. 657 ZGB; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N 28 zu Art. 11 OR; a.M. HAAB, N 16 ff. zu Art. 657 ZGB, welcher nur die objektiv wesentlichen Punkte dem Beurkundungszwang unterstellen will). Allerdings folgt daraus nicht, dass der Formzwang sich auf sämtliche Punkte erstreckt, die für den Abschluss des in Frage stehenden Vertrages wesentlich sind (so zum Beispiel LIVER, Schweizerisches Privatrecht V/1 S. 136 f.). Denn wie die jüngere Lehre richtig differenziert, sind mit den wesentlichen Vertragspunkten, die der Form bedürfen, nur solche Abmachungen gemeint, die ihrer Natur nach unmittelbar den Inhalt des Grundstückkaufvertrages betreffen (CAVIN, SPR VII/1, S. 131; GAUCH, a.a.O., S. 82; BRÜCKNER, ZBGR 64/1983 S. 65 ff., 79). Dies ist auch die Meinung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 90 II 37). Der Formzwang erstreckt sich bloss auf Abmachungen im Rahmen des Kaufvertrages, nicht auf sonstige Übereinkünfte, auch wenn für die Parteien der Bestand der einen Abrede conditio sine qua non für die Zustimmung zur zweiten darstellt (BGE 107 II 216, Nr. 29; BGE 78 II 439; GAUCH a.a.O.; SCHMIDLIN, N 102 zu Art. 11 OR).
Objektive Nebenabreden fallen mithin nur dann zufolge subjektiver Wesentlichkeit unter den Formzwang, wenn sie ihrer Natur nach vom Rahmen eines Kaufvertrages erfasst werden. Dabei müssen zwei Voraussetzungen erfüllt sein: Einerseits muss die eingegangene Verpflichtung ihren Rechtsgrund in einem Anspruch haben, der nicht ausserhalb des natürlichen Inhalts der Vereinbarung steht, indem das Versprochene die Gegenleistung für den Preis oder für die Überlassung des Eigentums darstellt. Anderseits muss die Verpflichtung in den Rahmen eines Kaufvertrages fallen, die rechtliche Situation der Kaufsache beeinflussen und unmittelbar den Geschäftsinhalt betreffen (BGE 90 II 37 f.). Formbedürftig sind daher von vorneherein nur Abreden, welche das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung des Kaufvertrages berühren. Es genügt nicht, wenn die eine Verpflichtung bloss Anlass zur andern ist, zwei Verträge beispielsweise in kausaler Abhängigkeit zueinander stehen (SCHMIDLIN, a.a.O.). Entscheidend ist die Einheit des Vertrages, welche sich allein nach dem Vertragsinhalt beurteilt und äussere Umstände und Abhängigkeiten unberücksichtigt lässt. Sie wird nicht dadurch begründet, dass das eine Geschäft für den Abschluss des anderen kausal gewesen ist oder beide gleichzeitig vereinbart worden sind. (WEISS, Die Rechtsverhältnisse beim gemischten Vertrag nach schweizerischem Obligationenrecht, S. 30).
b) Die bundesgerichtliche Rechtsprechung bejahte den Formzwang für vertragliche Parzellierungs- und Überbauungsvorschriften, welche das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung beeinflussten (BGE 68 II 232 ff.), oder für eine Bauverpflichtung auf dem Kaufgegenstand (BGE 90 II 37 ff.), verneinte ihn dagegen für selbständige Provisionsversprechen (BGE 78 II 437 ff.), für die Vergütung eines Kaufauftrages (BGE 86 II 36 ff.), für die unentgeltliche Zuwendungskomponente im Rahmen einer gemischten Schenkung (BGE 101 II 60 ff.) oder für werkvertragliche Absprachen, sofern sie nicht in den Rahmen des Kaufvertrages fallen (BGE 107 II 216 Nr. 29). Im gleichen Sinne verneinte die kantonale Praxis den Beurkundungszwang für einen Kaufvertrag über Geschäftsinventar, obwohl dieser in engem Zusammenhang mit einem Grundstückkaufvertrag stand (ZBGR 57/1976 S. 16 ff.).
c) Im vorliegenden Fall hat das Darlehen das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung des bedingten Kaufvertrages nicht berührt. Insbesondere ist es zu marktüblichen Bedingungen gewährt worden, was die Annahme ausschliesst, der Darleiher habe durch einen tiefen Zinssatz eine zusätzliche Leistung im Rahmen des Kaufvertrages erbracht. Die Hoffnung des Borgers, gegebenenfalls durch geschickte Geldanlage seinerseits einen höheren Zins zu erwirtschaften, berührt die Gegenleistung des Käufers nicht, da sie ausserhalb jeder kaufrechtlichen Zuwendung steht.
Die beiden Verträge sind zudem nicht in dem Sinn gegenseitig voneinander abhängig gemacht worden, dass der eine ohne den andern nicht gelten sollte. Dass der Abschluss des einen Beweggrund für den andern gewesen ist, genügt nach dem Gesagten nicht, beide dem Beurkundungszwang zu unterstellen. Ebensowenig reicht hiefür die Verrechnungsmöglichkeit der Darlehensschuld mit der Kaufpreisforderung aus. Schliesslich sind Formvorschriften (in favorem negotii) eng auszulegen (BGE 89 II 191; GAUCH, a.a.O., S. 82). Dadurch soll im Interesse der Rechtssicherheit eine zweckwidrige Ausdehnung des Formzwanges vermieden werden.
Würde im vorliegenden Falle der Formzwang auf den Darlehensvertrag ausgedehnt, hätte dies für eine Reihe vergleichbarer Vertragskoppelungen entsprechende Auswirkungen. Übernimmt beispielsweise der Grundstückskäufer die bestehenden Mietverträge (Art. 259 Abs. 1 OR), müssten bei extensiver Anwendung der Formvorschriften nicht nur die Übernahme der Verträge, sondern auch deren Inhalte öffentlich beurkundet werden. Oder wird - ähnlich dem vorliegenden Falle aber im umgekehrten Sinne - ein Darlehen durch ein Kaufrecht gesichert, wäre nicht nur der Sicherungszweck, sondern auch der Inhalt des Darlehensvertrages öffentlich zu beurkunden, eine Formstrenge, die in den genannten Fällen bisher weder praktiziert noch gefordert worden ist.
Aus all diesen Gründen fällt der Darlehensvertrag nicht unter den Formzwang. Das angefochtene Urteil ist mithin aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, welche auch die übrigen Einwände des Klägers gegen die Gültigkeit des Kaufrechtsvertrages zu beurteilen haben wird. | de | Art. 216 al. 2 CO. Portée de l'exigence de la forme authentique. Les points essentiels du contrat, tant objectivement que subjectivement, doivent figurer dans l'acte authentique. Des points objectivement secondaires, mais subjectivement essentiels, ne sont soumis à cette exigence que si, de par leur nature, ils concernent immédiatement le pacte d'emption, c'est-à-dire s'ils touchent le rapport entre prestation et contre-prestation (consid. 2a).
Un prêt consenti aux conditions du marché ne doit pas être passé en la forme authentique, même si l'octroi de ce prêt a constitué un motif décisif pour la conclusion du pacte d'emption (consid. 2b). | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-402%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,622 | 113 II 402 | 113 II 402
Sachverhalt ab Seite 402
A.- Mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 1. Juni 1981 räumte F. dem V. ein bis zum 15 März 1986 befristetes Kaufrecht an einer Liegenschaft ein. Als Kaufpreis wurde ein Betrag von Fr. 8,5 Mio. verurkundet, zu tilgen durch Übernahme der Grundpfandschulden bei Ausübung des Rechtes und Barzahlung des Restbetrages. Eine weitere Klausel des Kaufrechtsvertrages bestimmte, dass ein allfälliges Darlehen des Berechtigten oder einer ihm nahestehenden Firma an den Verkäufer mit dem Kaufpreis verrechnet werde.
Am selben Tag, am gleichen Ort und in Anwesenheit der nämlichen Personen schlossen die Parteien überdies einen schriftlich abgefassten Darlehensvertrag, in welchem sich V. zur Hingabe von Fr. 8 Mio. an F. und dieser zur Verzinsung derselben mit 5 Prozent pro Jahr - dem damals üblichen Hypothekarzinssatz - verpflichtete. Das Darlehen sollte bis zum 15. März 1986 dauern, jedoch vorzeitig endigen, sofern "diese Darlehenssumme unter den Parteien gemäss separatem Vertrag vor Ablauf der vorerwähnten festen Dauer verrechnet werden" könne. Zur Sicherung des Darlehens bestellten die Parteien auf der Liegenschaft des F. eine Grundpfandverschreibung im Nachgang zu den bestehenden Pfändern. Durch die Gewährung dieses Darlehens sollten Differenzen über die Höhe des Kaufpreises bereinigt werden, da F. sich erhoffte, bei günstiger Anlage der Darlehensmittel zusätzliche Einkünfte zu erzielen.
B.- Mit Klage vom 23. November 1984 beantragte F., es sei festzustellen, dass der Kaufrechtsvertrag nichtig und unverbindlich sei. Er machte u.a. Formungültigkeit mangels öffentlicher Beurkundung des Darlehensvertrages geltend. V. widersetzte sich der Klage und übte das Kaufrecht fristgerecht aus.
Mit Urteil vom 3. Dezember 1985 wies das Bezirksgericht die Klage ab. Demgegenüber erkannte das Kantonsgericht im Entscheid vom 3. Dezember 1986 auf Nichtigkeit von Kaufrechts- und Darlehensvertrag mangels umfassender öffentlicher Beurkundung und verwarf gleichzeitig die Einrede des Rechtsmissbrauchs.
C.- Mit Berufung beantragt V. dem Bundesgericht, das Urteil des Kantonsgerichtes aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 216 Abs. 2 OR bedarf ein Vertrag, durch den ein Kaufrecht an einem Grundstück begründet wird, zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung. Wie diese vorzunehmen ist, bestimmt das kantonale Recht (Art. 55 Abs. 1 SchlT/ZGB).
Der Begriff der öffentlichen Beurkundung ist jedoch ein solcher des Bundesrechts, welches auch den Umfang des Formzwanges bestimmt (BGE 106 II 147; GAUCH, in: Baurecht 1986, S. 81). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes und der herrschenden Lehre fallen dabei sowohl die objektiv als auch die subjektiv wesentlichen Vertragspunkte unter die Formvorschrift des Grundstückkaufvertrages (BGE 106 II 148; BGE 95 II 310; MEIER-HAYOZ, N 84 ff. zu Art. 657 ZGB; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N 28 zu Art. 11 OR; a.M. HAAB, N 16 ff. zu Art. 657 ZGB, welcher nur die objektiv wesentlichen Punkte dem Beurkundungszwang unterstellen will). Allerdings folgt daraus nicht, dass der Formzwang sich auf sämtliche Punkte erstreckt, die für den Abschluss des in Frage stehenden Vertrages wesentlich sind (so zum Beispiel LIVER, Schweizerisches Privatrecht V/1 S. 136 f.). Denn wie die jüngere Lehre richtig differenziert, sind mit den wesentlichen Vertragspunkten, die der Form bedürfen, nur solche Abmachungen gemeint, die ihrer Natur nach unmittelbar den Inhalt des Grundstückkaufvertrages betreffen (CAVIN, SPR VII/1, S. 131; GAUCH, a.a.O., S. 82; BRÜCKNER, ZBGR 64/1983 S. 65 ff., 79). Dies ist auch die Meinung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 90 II 37). Der Formzwang erstreckt sich bloss auf Abmachungen im Rahmen des Kaufvertrages, nicht auf sonstige Übereinkünfte, auch wenn für die Parteien der Bestand der einen Abrede conditio sine qua non für die Zustimmung zur zweiten darstellt (BGE 107 II 216, Nr. 29; BGE 78 II 439; GAUCH a.a.O.; SCHMIDLIN, N 102 zu Art. 11 OR).
Objektive Nebenabreden fallen mithin nur dann zufolge subjektiver Wesentlichkeit unter den Formzwang, wenn sie ihrer Natur nach vom Rahmen eines Kaufvertrages erfasst werden. Dabei müssen zwei Voraussetzungen erfüllt sein: Einerseits muss die eingegangene Verpflichtung ihren Rechtsgrund in einem Anspruch haben, der nicht ausserhalb des natürlichen Inhalts der Vereinbarung steht, indem das Versprochene die Gegenleistung für den Preis oder für die Überlassung des Eigentums darstellt. Anderseits muss die Verpflichtung in den Rahmen eines Kaufvertrages fallen, die rechtliche Situation der Kaufsache beeinflussen und unmittelbar den Geschäftsinhalt betreffen (BGE 90 II 37 f.). Formbedürftig sind daher von vorneherein nur Abreden, welche das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung des Kaufvertrages berühren. Es genügt nicht, wenn die eine Verpflichtung bloss Anlass zur andern ist, zwei Verträge beispielsweise in kausaler Abhängigkeit zueinander stehen (SCHMIDLIN, a.a.O.). Entscheidend ist die Einheit des Vertrages, welche sich allein nach dem Vertragsinhalt beurteilt und äussere Umstände und Abhängigkeiten unberücksichtigt lässt. Sie wird nicht dadurch begründet, dass das eine Geschäft für den Abschluss des anderen kausal gewesen ist oder beide gleichzeitig vereinbart worden sind. (WEISS, Die Rechtsverhältnisse beim gemischten Vertrag nach schweizerischem Obligationenrecht, S. 30).
b) Die bundesgerichtliche Rechtsprechung bejahte den Formzwang für vertragliche Parzellierungs- und Überbauungsvorschriften, welche das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung beeinflussten (BGE 68 II 232 ff.), oder für eine Bauverpflichtung auf dem Kaufgegenstand (BGE 90 II 37 ff.), verneinte ihn dagegen für selbständige Provisionsversprechen (BGE 78 II 437 ff.), für die Vergütung eines Kaufauftrages (BGE 86 II 36 ff.), für die unentgeltliche Zuwendungskomponente im Rahmen einer gemischten Schenkung (BGE 101 II 60 ff.) oder für werkvertragliche Absprachen, sofern sie nicht in den Rahmen des Kaufvertrages fallen (BGE 107 II 216 Nr. 29). Im gleichen Sinne verneinte die kantonale Praxis den Beurkundungszwang für einen Kaufvertrag über Geschäftsinventar, obwohl dieser in engem Zusammenhang mit einem Grundstückkaufvertrag stand (ZBGR 57/1976 S. 16 ff.).
c) Im vorliegenden Fall hat das Darlehen das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung des bedingten Kaufvertrages nicht berührt. Insbesondere ist es zu marktüblichen Bedingungen gewährt worden, was die Annahme ausschliesst, der Darleiher habe durch einen tiefen Zinssatz eine zusätzliche Leistung im Rahmen des Kaufvertrages erbracht. Die Hoffnung des Borgers, gegebenenfalls durch geschickte Geldanlage seinerseits einen höheren Zins zu erwirtschaften, berührt die Gegenleistung des Käufers nicht, da sie ausserhalb jeder kaufrechtlichen Zuwendung steht.
Die beiden Verträge sind zudem nicht in dem Sinn gegenseitig voneinander abhängig gemacht worden, dass der eine ohne den andern nicht gelten sollte. Dass der Abschluss des einen Beweggrund für den andern gewesen ist, genügt nach dem Gesagten nicht, beide dem Beurkundungszwang zu unterstellen. Ebensowenig reicht hiefür die Verrechnungsmöglichkeit der Darlehensschuld mit der Kaufpreisforderung aus. Schliesslich sind Formvorschriften (in favorem negotii) eng auszulegen (BGE 89 II 191; GAUCH, a.a.O., S. 82). Dadurch soll im Interesse der Rechtssicherheit eine zweckwidrige Ausdehnung des Formzwanges vermieden werden.
Würde im vorliegenden Falle der Formzwang auf den Darlehensvertrag ausgedehnt, hätte dies für eine Reihe vergleichbarer Vertragskoppelungen entsprechende Auswirkungen. Übernimmt beispielsweise der Grundstückskäufer die bestehenden Mietverträge (Art. 259 Abs. 1 OR), müssten bei extensiver Anwendung der Formvorschriften nicht nur die Übernahme der Verträge, sondern auch deren Inhalte öffentlich beurkundet werden. Oder wird - ähnlich dem vorliegenden Falle aber im umgekehrten Sinne - ein Darlehen durch ein Kaufrecht gesichert, wäre nicht nur der Sicherungszweck, sondern auch der Inhalt des Darlehensvertrages öffentlich zu beurkunden, eine Formstrenge, die in den genannten Fällen bisher weder praktiziert noch gefordert worden ist.
Aus all diesen Gründen fällt der Darlehensvertrag nicht unter den Formzwang. Das angefochtene Urteil ist mithin aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, welche auch die übrigen Einwände des Klägers gegen die Gültigkeit des Kaufrechtsvertrages zu beurteilen haben wird. | de | Art. 216 cpv. 2 CO. Portata del requisito della forma d'atto pubblico. Devono figurare nell'atto pubblico i punti essenziali, sotto il profilo obiettivo e soggettivo, del contratto. I punti obiettivamente secondari ma soggettivamente essenziali soggiacciono alla forma dell'atto pubblico solo se, per la loro natura, concernono direttamente la promessa di vendita, ossia se toccano il rapporto tra prestazione e controprestazione (consid. 2a).
Un mutuo accordato alle condizioni del mercato non deve rivestire la forma dell'atto pubblico neppure se la sua concessione abbia costituito un motivo decisivo per la conclusione della promessa di vendita (consid. 2b). | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-402%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,623 | 113 II 406 | 113 II 406
Sachverhalt ab Seite 407
A.- Par contrat du 24 février 1982, Sibra Management S.A. (ci-après: Sibra S.A.), à Fribourg, a loué à la ville de Lancy, pour qu'elle le mît à la disposition d'une association de quartier, un local sis dans un immeuble dont elle est propriétaire au Petit-Lancy. Le bail devait expirer le 31 mars 1983, mais il était reconductible tacitement d'année en année.
Le 18 décembre 1985, Sibra S.A. a résilié le contrat de bail pour le 31 mars 1986.
B.- La ville de Lancy s'est opposée à la résiliation et a sollicité la prolongation judiciaire du bail pour une durée de deux ans.
Par jugement du 3 septembre 1986, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a rejeté la demande.
Statuant le 1er juin 1987, sur appel de la ville de Lancy, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a annulé ce jugement et prolongé le bail jusqu'au 31 mars 1988.
C.- La défenderesse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral contre l'arrêt de la Chambre d'appel, en concluant au rejet de la requête visant à prolonger le bail.
La demanderesse et intimée propose le rejet du recours et la confirmation de l'arrêt attaqué.
Le Tribunal fédéral rejette le recours, dans la mesure où il est recevable, et confirme l'arrêt cantonal.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. La contestation portant sur la prolongation du bail est de nature pécuniaire. Sa valeur litigieuse correspond au loyer et aux frais accessoires (sur ce dernier point, cf., mutatis mutandis, ATF 86 II 59 No 9) dus pour la durée de la prolongation demandée; cependant, lorsque le preneur a déjà bénéficié d'une prolongation de fait, elle se détermine d'après la durée du bail restant à courir au moment du prononcé de l'autorité cantonale de dernière instance (ATF 109 II 351 /352 et les arrêts cités).
En l'espèce, la Chambre d'appel a rendu son arrêt le 1er juin 1987. A cette date, seul restait en litige le solde de la prolongation sollicitée, soit les 10 mois devant encore s'écouler jusqu'au 31 mars 1988. Eu égard au loyer annuel de 9'204 fr. et à la provision de 1'920 fr. par an pour les frais de chauffage et d'eau chaude, la valeur litigieuse de la présente contestation se monte donc à 9'270 fr. (5/6 de 11'124 fr.). Comme elle excède la limite de 8'000 fr. prévue à l'art. 46 OJ, le recours en réforme de la défenderesse est recevable.
2. En vertu de l'art. 267 al. 1 CO, le locataire peut requérir, sous certaines conditions, la prolongation judiciaire de son bail pour une durée d'une année au plus s'il s'agit d'un logement et de deux ans au plus s'il s'agit de locaux commerciaux et du logement qui en dépend. Le local occupé par l'association de quartier n'est assurément pas un logement. Aussi la question se pose-t-elle de savoir s'il peut être considéré comme un local commercial, au sens de la disposition précitée. La demanderesse, à l'instar de la cour cantonale, y répond par l'affirmative. La défenderesse, en accord avec le premier juge, le nie.
a) Le Tribunal fédéral n'a pas encore eu l'occasion de définir positivement la notion de local commercial. Dans les deux arrêts qu'il a rendus à ce sujet, il s'est borné à en exclure les terrains non bâtis (ATF 98 II 203 ss consid. 4, avec une réserve concernant des situations tout à fait particulières) ainsi que les places de parc et les garages loués séparément (ATF 110 II 51).
b) Si elle n'est guère plus abondante, la jurisprudence cantonale est en revanche plus explicite. Pour le Tribunal d'appel de Bâle-Ville, un local peut être qualifié de commercial même si une telle activité n'y est pas exercée par le preneur; il en va ainsi du local mis à la disposition d'une association (BJM 1971, p. 175 in fine/176). Le Tribunal supérieur du canton de Zurich interprète lui aussi de manière extensive la notion de local commercial, dans laquelle il inclut tout ce qui ne sert pas à l'habitation (ZR 78 (1979), No 132). A l'opposé, le point de vue des autorités judiciaires vaudoises apparaît nettement plus restrictif. A titre d'exemple de cette autre conception de la même notion, on citera un jugement rendu le 30 mars 1983 par le Tribunal des baux qui a refusé le qualificatif de commercial à un local destiné aux réunions d'une association de ressortissants italiens, du fait que cette association n'avait pas un but économique et n'exerçait pas une industrie en la forme commerciale pour atteindre son but (Communications de l'Office fédéral du logement concernant le droit du loyer, fasc. 16, No 1; l'arrêt attaqué, p. 9, cite encore un arrêt non publié de la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois du 20 septembre 1983).
c) Rares sont les auteurs qui ont tenté de définir les locaux commerciaux au sens de l'art. 267a CO (voir aussi l'art. 290a CO). La plupart de ceux qui l'ont fait sont d'avis qu'il convient de prendre le terme "commercial" dans son acception la plus large, ne serait-ce que pour des raisons pratiques. JEANPRÊTRE (La prolongation des baux à loyer, in: Dixième journée juridique, Genève 1970, p. 118) ne voit pas pourquoi la loi laisserait sans protection le preneur dont l'activité, ni commerciale ni même économique, paraît digne d'être protégée (congrégation religieuse, bureau de bienfaisance, association artistique, groupement sportif, administration publique). Aussi, reprenant la définition de l'art. 9 al. 1 de l'ordonnance du 23 février 1962 concernant l'assouplissement du contrôle des loyers (RO 1962, p. 180), qualifie-t-il de locaux commerciaux "les choses louées qui ne servent pas de logement". SCHMID (n. 6 ad art. 267a), GUINAND/KNOEPFLER (FJS No 361, p. 2 in fine) et les auteurs du Guide du locataire (p. 225) lui emboîtent le pas sans motiver leur opinion. MOSER (Die Erstreckung des Mietverhältnisses nach Artikel 267a - 267f des Obligationenrechts, thèse Zurich 1975, p. 51) donne également la préférence à cette solution, bien qu'il définisse les locaux commerciaux comme ceux qui sont utilisés pour l'exercice d'une activité lucrative indépendante. Pour EGLI (Kündigungsbeschränkungen im Mietrecht, Zurich 1986, p. 15), la définition proposée par JEANPRÊTRE est sans doute trop large, mais il sied néanmoins d'étendre l'application de l'art. 267a CO à des locaux, tels que ceux d'une association, qui ne servent pas à des fins commerciales. GMÜR/CAVIEZEL (Mietrecht - Mieterschutz, 2e éd., p. 7) assimilent eux aussi les locaux d'une association aux locaux commerciaux.
3. Sur la base de cette analyse de la jurisprudence et de la doctrine, il n'est pas possible d'exclure a priori le local litigieux de la catégorie des locaux commerciaux. Il reste à vérifier le bien-fondé de cette conclusion provisoire. A cet effet, il convient de circonscrire la notion de local commercial à l'aide des critères usuels, dont le rappel s'impose à titre préliminaire.
a) La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (cf. ATF 112 Ia 117, ATF 112 III 110 et les arrêts cités). Toutefois, si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il faut alors rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (cf. ATF 112 II 4, 170, ATF 111 Ia 297, ATF 108 Ia 196, ATF 105 Ib 53 consid. 3a et les arrêts cités; concernant les différents principes et méthodes d'interprétation voir p.ex. DESCHENAUX, Le Titre préliminaire du code civil, in: Traité de droit civil suisse, t. II/I, p. 76 ss, et MEIER-HAYOZ, Nos 140 ss ad art. 1er CC). L'interprétation d'une loi fédérale n'est contraire à l'art. 113 al. 3 Cst. que dans la mesure où elle s'écarte aussi bien du sens et du but de la disposition considérée que de son texte clair (ATF 111 Ia 297, précité, et les références).
b) aa) L'art. 267a CO traite notamment de la prolongation du bail des "locaux commerciaux" ("Geschäftsräume", "locali d'affari"). Cette expression n'est pas aussi explicite que le terme de "logement" qui figure dans la même disposition (cf. MOSER, op.cit., ibid.). En effet, si la notion de local est suffisamment précise pour ne pas prêter à discussion, celle de commerce présente en revanche des contours assez flous. Preuve en est le fait que, dans le langage courant comme dans la terminologie juridique, elle reçoit diverses significations. Dans la langue ordinaire, le mot "commerce" est employé, entre autres, en tant que synonyme de magasin, ou encore par opposition à l'agriculture et à l'industrie, voire, lato sensu, pour désigner une activité à but économique (cf. Le Grand Robert de la langue française, 2e éd., vol. 2, p. 734/735). Quelle que soit la définition retenue, on ne voit pas qu'elle puisse embrasser des activités qui ne revêtiraient pas un tel caractère. Il en va différemment dans le vocabulaire juridique; sans doute l'acception traditionnelle du terme en question y a-t-elle cours (cf. art. 934 CO et 53 ORC), mais, pour le législateur, les tribunaux et les commentateurs, le commerce n'implique pas nécessairement l'exercice d'une activité lucrative (voir les références figurant au consid. 2 lettres b et c). C'est dire que l'interprétation littérale n'est d'aucun secours dans le cas particulier.
bb) Les travaux préparatoires ne permettent pas non plus d'établir clairement le sens que l'auteur de la loi a entendu donner aux termes de locaux commerciaux. Ils révèlent certes la volonté du législateur de restreindre le champ d'application des art. 267a-f CO et de n'y point faire entrer n'importe quelle chose immobilière (voir les références citées dans l'arrêt ATF 98 II 204 consid. 4a, susmentionné). Pour le reste, si le Conseil fédéral, dans son message du 27 novembre 1968 (FF 1968 II 873 ss), et les Chambres fédérales, durant leurs délibérations (BO CE 1969 p. 59 ss et 361 ss, 1970 p. 80 ss et 141 ss; BO CN 1969 p. 513 ss, 1970 p. 45 ss, 197 ss, 273 ss et 329 ss), ont évoqué le problème de la pénurie de locaux commerciaux, ils l'ont fait sous le seul angle économique, sans chercher à délimiter ce type de locaux d'avec les autres locaux ne servant pas à l'habitation. Il n'est pas possible d'affirmer, dans ces conditions, que leur intention était de refuser le bénéfice des dispositions protectrices de la loi aux preneurs de cette dernière catégorie de locaux.
cc) Visant à assurer la cohérence de l'ordre juridique, la méthode systématique commande, notamment, que l'on interprète une disposition en fonction des autres règles de droit de même contenu (cf. MEIER-HAYOZ, n. 188 ad art. 1er CC).
En matière de bail à loyer, l'application de cette méthode conduit logiquement à l'examen de l'arrêté fédéral du 30 juin 1972 instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif (AMSL; RS 221.213.1). Il y est, en effet, aussi question des "locaux commerciaux" (p.ex. art. 2 al. 1; voir en outre l'art. 1er al. 1 OSL, RS 221.213.11). Le projet de loi du Conseil fédéral les définissait comme "des locaux destinés à l'exercice d'une activité lucrative" (art. 5 al. 2; FF 1972 I 1239). Cette définition n'a cependant pas trouvé grâce aux yeux du législateur qui a jugé préférable de laisser à d'autres le soin de dire ce que recouvre la notion de local commercial (BO CE 1972 p. 326; BO CN 1972 p. 950). Comme on pouvait s'y attendre, ceux qui s'en sont chargés ont exprimé des opinions divergentes à ce sujet. A l'instar du Tribunal supérieur du canton de Zurich (ZR 78 (1979) No 132, précité), RAISSIG/SCHWANDER (Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, 3e éd., p. 39) et CLASS (Die ordentliche Vermieterkündigung nach § 564 b BGB und Art. 267 OR der Wohnraummiete ..., thèse Zurich 1987, p. 7) qualifient de commerciaux tous les locaux qui ne servent pas de logement. Plus restrictif, BARBEY (L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, Lausanne 1984, p. 19) refuse apparemment d'assimiler aux locaux commerciaux ceux qui ne sont pas destinés à l'exercice d'une activité humaine à but lucratif ou idéal. Quant à MÜLLER (Der Bundesbeschluss über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen vom 30. Juni 1972, thèse Zurich 1976, p. 75/76), il semble partisan d'une conception purement économique du local commercial (dans le même sens, voir l'arrêt vaudois cité au consid. 2b).
L'exposé de ces différents avis suffit à démontrer le peu d'utilité du recours à l'interprétation systématique pour résoudre la question litigieuse.
dd) Il y a, en revanche, davantage d'enseignements à tirer de l'analyse des travaux en cours concernant la révision du droit du bail à loyer et du bail à ferme.
Dans son message du 27 mars 1985 (FF 1985 I 1369 ss), le Conseil fédéral propose de considérer comme locaux commerciaux "les locaux destinés à l'exploitation d'une entreprise ou à l'exercice d'une profession (bureaux, magasins, ateliers, dépôts)" (p. 1402). Il appartiendra, selon lui, à la jurisprudence de marquer la limite entre les habitations, les locaux commerciaux et les autres locaux qui peuvent faire l'objet d'un bail (ibid.). La commission d'experts, présidée par le professeur Soliva, suggérait, quant à elle, dans son avant-projet déposé en 1980, de préciser cette limite en ce sens que les dispositions relatives à la protection contre le congé seraient inapplicables "au bail des locaux qui ne servent ni à l'habitation ni à l'exercice d'une activité lucrative" (art. 273a ch. 2). Or, ce sont les motifs qu'elle avançait à ce propos qui présentent un réel intérêt pour la cause en litige. On lit, en effet, ce qui suit dans le rapport explicatif accompagnant l'avant-projet (p. 39): "Ce champ d'application de l'art. 273a est quelque peu plus étroit que celui de l'actuel art. 267a du code des obligations, parce que la protection contre le congé y est beaucoup plus étendue. Il ne doit pas comprendre, notamment, les baux portant sur des locaux qui ne servent ni d'habitation, ni à l'exercice d'une activité professionnelle (par exemple les locaux d'un club)."
Au vu de cette remarque, il apparaît donc que les experts sont eux aussi partis de l'idée que, de lege lata, le local commercial n'est pas forcément celui dans lequel est exercée une activité à but lucratif.
ee) Du point de vue téléologique, enfin, la même conclusion s'impose.
L'intention du législateur, il est vrai, n'était pas d'inclure tous les locaux dans la sphère protectrice de la loi, auquel cas il eût sans doute choisi une formulation plus générale que celle de l'art. 267a CO. Le Tribunal fédéral s'est d'ailleurs fondé sur cette considération implicite pour constater l'impossibilité d'obtenir une prolongation judiciaire d'un bail portant sur un garage isolé (ATF 110 II 51, précité). Il ne peut dès lors souscrire sans réserve à l'opinion selon laquelle toutes les choses qui ne servent pas de logement doivent être rangées dans la catégorie des locaux commerciaux. Au contraire, il paraît conforme à l'esprit et au but de la loi de n'y intégrer que celles qui contribuent effectivement au développement de la personnalité privée ou économique du preneur. En effet, seule la perte prématurée de telles choses, du fait de leur importance, est susceptible d'entraîner, suivant les circonstances, des conséquences pénibles pour le locataire. Tel ne sera généralement pas le cas, lorsque le local pris à bail n'était pas destiné à l'exercice d'une activité humaine.
Cela étant, on ne voit pas pour quelles raisons la protection de la loi devrait être refusée aux preneurs qui n'exercent pas une activité lucrative: collectivités publiques, fondations à but idéal, associations religieuses, politiques, scientifiques, artistiques, sportives ou autres. Il est évident que le but poursuivi par de telles corporations est tout aussi digne d'attention que le but économique qui caractérise les sociétés commerciales. Aussi convient-il de leur reconnaître le droit de se prévaloir de l'art. 267a CO à la condition, toutefois, qu'il existe un rapport suffisamment étroit entre ce but et l'usage pour lequel la chose a été louée, ce qu'il y aura lieu de vérifier de cas en cas.
c) En conclusion, force est d'admettre, au vu de toutes ces considérations, que cette interprétation extensive de la notion de local commercial est la seule qui corresponde à la finalité des dispositions concernant la prolongation du bail. Au demeurant, même si elle n'est pas aussi large que celle proposée par la doctrine, elle s'en rapproche pour l'essentiel. Il sied, partant, de s'y tenir.
4. Dans le cas particulier, la chose louée a été mise à la disposition d'une association de quartier afin de créer un point de rencontre et de permettre aux intéressés de suivre différents cours (porcelaine, gymnastique, tennis de table), d'assister à des conférences ou encore de se retrouver au sein de clubs de lecture et de bridge. La connexité entre ces activités, inhérentes au but de pareille association, et l'usage auquel était destiné le local, de par la volonté des contractants, est donc manifeste. De ce fait, la Cour de justice n'a pas violé le droit fédéral en qualifiant l'objet du bail de local commercial, au sens de l'art. 267a CO.
5. La défenderesse soutient, par ailleurs, que les conditions d'application de cette disposition ne sont pas réunies, étant donné que la résiliation du contrat de bail n'aurait de conséquences pénibles - si tant est qu'elle en ait - que pour l'association de quartier, et non pas pour le "preneur", soit la ville de Lancy.
Fondé dans ses prémisses, le raisonnement pèche par sa conclusion. Il a certes le mérite de souligner que le preneur doit avoir un intérêt personnel à la prolongation du bail, ce qui suppose qu'il exerce lui-même une activité dans les locaux dont le bailleur lui a cédé l'usage (cf. arrêt non publié Erbgemeinschaft Walter Kamer, du 20 octobre 1987, consid. 2a et les références). Il ignore toutefois la spécificité de la présente cause, qui justifie une dérogation à cette règle, laquelle a été conçue avant tout pour le cas où le preneur se sert de la chose louée à des fins de placement, par exemple en la sous-louant. Rien de tel en l'occurrence, puisque l'on a affaire à une corporation de droit public qui met à la disposition d'une partie de ses membres un local de réunions et contribue ainsi à satisfaire les besoins culturels et sociaux des habitants d'un quartier. Si la demanderesse a recours à une institution du droit privé - le bail -, elle l'utilise pour remplir une tâche d'intérêt général, et uniquement pour cela. Qu'elle le fasse par l'intermédiaire d'une association de quartier n'y change rien. Comme le local en question constitue le moyen matériel nécessaire à l'accomplissement de cette tâche, la demanderesse doit être admise à requérir la prolongation du bail le concernant. | fr | Mieterstreckung; Geschäftsräume. 1. Streitwert (E. 1).
2. Auslegung des Begriffs "Geschäftsräume", wie er in Art. 267a OR verwendet wird (E. 2 und 3).
3. Der hier beurteilte Sachverhalt, wo eine Gemeinde die von ihr gemieteten Räume einem Quartierverein zur Verfügung gestellt hat, damit dessen Mitglieder dort verschiedene Freizeitbeschäftigungen ausüben können, ist der Vermietung von Geschäftsräumen gleichgestellt worden (E. 4).
4. Ausnahme vom Grundsatz, wonach die Erstreckung des Mietverhältnisses im persönlichen Interesse des Mieters liegen muss (E. 5). | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-406%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 407
A.- Par contrat du 24 février 1982, Sibra Management S.A. (ci-après: Sibra S.A.), à Fribourg, a loué à la ville de Lancy, pour qu'elle le mît à la disposition d'une association de quartier, un local sis dans un immeuble dont elle est propriétaire au Petit-Lancy. Le bail devait expirer le 31 mars 1983, mais il était reconductible tacitement d'année en année.
Le 18 décembre 1985, Sibra S.A. a résilié le contrat de bail pour le 31 mars 1986.
B.- La ville de Lancy s'est opposée à la résiliation et a sollicité la prolongation judiciaire du bail pour une durée de deux ans.
Par jugement du 3 septembre 1986, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a rejeté la demande.
Statuant le 1er juin 1987, sur appel de la ville de Lancy, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a annulé ce jugement et prolongé le bail jusqu'au 31 mars 1988.
C.- La défenderesse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral contre l'arrêt de la Chambre d'appel, en concluant au rejet de la requête visant à prolonger le bail.
La demanderesse et intimée propose le rejet du recours et la confirmation de l'arrêt attaqué.
Le Tribunal fédéral rejette le recours, dans la mesure où il est recevable, et confirme l'arrêt cantonal.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. La contestation portant sur la prolongation du bail est de nature pécuniaire. Sa valeur litigieuse correspond au loyer et aux frais accessoires (sur ce dernier point, cf., mutatis mutandis, ATF 86 II 59 No 9) dus pour la durée de la prolongation demandée; cependant, lorsque le preneur a déjà bénéficié d'une prolongation de fait, elle se détermine d'après la durée du bail restant à courir au moment du prononcé de l'autorité cantonale de dernière instance (ATF 109 II 351 /352 et les arrêts cités).
En l'espèce, la Chambre d'appel a rendu son arrêt le 1er juin 1987. A cette date, seul restait en litige le solde de la prolongation sollicitée, soit les 10 mois devant encore s'écouler jusqu'au 31 mars 1988. Eu égard au loyer annuel de 9'204 fr. et à la provision de 1'920 fr. par an pour les frais de chauffage et d'eau chaude, la valeur litigieuse de la présente contestation se monte donc à 9'270 fr. (5/6 de 11'124 fr.). Comme elle excède la limite de 8'000 fr. prévue à l'art. 46 OJ, le recours en réforme de la défenderesse est recevable.
2. En vertu de l'art. 267 al. 1 CO, le locataire peut requérir, sous certaines conditions, la prolongation judiciaire de son bail pour une durée d'une année au plus s'il s'agit d'un logement et de deux ans au plus s'il s'agit de locaux commerciaux et du logement qui en dépend. Le local occupé par l'association de quartier n'est assurément pas un logement. Aussi la question se pose-t-elle de savoir s'il peut être considéré comme un local commercial, au sens de la disposition précitée. La demanderesse, à l'instar de la cour cantonale, y répond par l'affirmative. La défenderesse, en accord avec le premier juge, le nie.
a) Le Tribunal fédéral n'a pas encore eu l'occasion de définir positivement la notion de local commercial. Dans les deux arrêts qu'il a rendus à ce sujet, il s'est borné à en exclure les terrains non bâtis (ATF 98 II 203 ss consid. 4, avec une réserve concernant des situations tout à fait particulières) ainsi que les places de parc et les garages loués séparément (ATF 110 II 51).
b) Si elle n'est guère plus abondante, la jurisprudence cantonale est en revanche plus explicite. Pour le Tribunal d'appel de Bâle-Ville, un local peut être qualifié de commercial même si une telle activité n'y est pas exercée par le preneur; il en va ainsi du local mis à la disposition d'une association (BJM 1971, p. 175 in fine/176). Le Tribunal supérieur du canton de Zurich interprète lui aussi de manière extensive la notion de local commercial, dans laquelle il inclut tout ce qui ne sert pas à l'habitation (ZR 78 (1979), No 132). A l'opposé, le point de vue des autorités judiciaires vaudoises apparaît nettement plus restrictif. A titre d'exemple de cette autre conception de la même notion, on citera un jugement rendu le 30 mars 1983 par le Tribunal des baux qui a refusé le qualificatif de commercial à un local destiné aux réunions d'une association de ressortissants italiens, du fait que cette association n'avait pas un but économique et n'exerçait pas une industrie en la forme commerciale pour atteindre son but (Communications de l'Office fédéral du logement concernant le droit du loyer, fasc. 16, No 1; l'arrêt attaqué, p. 9, cite encore un arrêt non publié de la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois du 20 septembre 1983).
c) Rares sont les auteurs qui ont tenté de définir les locaux commerciaux au sens de l'art. 267a CO (voir aussi l'art. 290a CO). La plupart de ceux qui l'ont fait sont d'avis qu'il convient de prendre le terme "commercial" dans son acception la plus large, ne serait-ce que pour des raisons pratiques. JEANPRÊTRE (La prolongation des baux à loyer, in: Dixième journée juridique, Genève 1970, p. 118) ne voit pas pourquoi la loi laisserait sans protection le preneur dont l'activité, ni commerciale ni même économique, paraît digne d'être protégée (congrégation religieuse, bureau de bienfaisance, association artistique, groupement sportif, administration publique). Aussi, reprenant la définition de l'art. 9 al. 1 de l'ordonnance du 23 février 1962 concernant l'assouplissement du contrôle des loyers (RO 1962, p. 180), qualifie-t-il de locaux commerciaux "les choses louées qui ne servent pas de logement". SCHMID (n. 6 ad art. 267a), GUINAND/KNOEPFLER (FJS No 361, p. 2 in fine) et les auteurs du Guide du locataire (p. 225) lui emboîtent le pas sans motiver leur opinion. MOSER (Die Erstreckung des Mietverhältnisses nach Artikel 267a - 267f des Obligationenrechts, thèse Zurich 1975, p. 51) donne également la préférence à cette solution, bien qu'il définisse les locaux commerciaux comme ceux qui sont utilisés pour l'exercice d'une activité lucrative indépendante. Pour EGLI (Kündigungsbeschränkungen im Mietrecht, Zurich 1986, p. 15), la définition proposée par JEANPRÊTRE est sans doute trop large, mais il sied néanmoins d'étendre l'application de l'art. 267a CO à des locaux, tels que ceux d'une association, qui ne servent pas à des fins commerciales. GMÜR/CAVIEZEL (Mietrecht - Mieterschutz, 2e éd., p. 7) assimilent eux aussi les locaux d'une association aux locaux commerciaux.
3. Sur la base de cette analyse de la jurisprudence et de la doctrine, il n'est pas possible d'exclure a priori le local litigieux de la catégorie des locaux commerciaux. Il reste à vérifier le bien-fondé de cette conclusion provisoire. A cet effet, il convient de circonscrire la notion de local commercial à l'aide des critères usuels, dont le rappel s'impose à titre préliminaire.
a) La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (cf. ATF 112 Ia 117, ATF 112 III 110 et les arrêts cités). Toutefois, si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il faut alors rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (cf. ATF 112 II 4, 170, ATF 111 Ia 297, ATF 108 Ia 196, ATF 105 Ib 53 consid. 3a et les arrêts cités; concernant les différents principes et méthodes d'interprétation voir p.ex. DESCHENAUX, Le Titre préliminaire du code civil, in: Traité de droit civil suisse, t. II/I, p. 76 ss, et MEIER-HAYOZ, Nos 140 ss ad art. 1er CC). L'interprétation d'une loi fédérale n'est contraire à l'art. 113 al. 3 Cst. que dans la mesure où elle s'écarte aussi bien du sens et du but de la disposition considérée que de son texte clair (ATF 111 Ia 297, précité, et les références).
b) aa) L'art. 267a CO traite notamment de la prolongation du bail des "locaux commerciaux" ("Geschäftsräume", "locali d'affari"). Cette expression n'est pas aussi explicite que le terme de "logement" qui figure dans la même disposition (cf. MOSER, op.cit., ibid.). En effet, si la notion de local est suffisamment précise pour ne pas prêter à discussion, celle de commerce présente en revanche des contours assez flous. Preuve en est le fait que, dans le langage courant comme dans la terminologie juridique, elle reçoit diverses significations. Dans la langue ordinaire, le mot "commerce" est employé, entre autres, en tant que synonyme de magasin, ou encore par opposition à l'agriculture et à l'industrie, voire, lato sensu, pour désigner une activité à but économique (cf. Le Grand Robert de la langue française, 2e éd., vol. 2, p. 734/735). Quelle que soit la définition retenue, on ne voit pas qu'elle puisse embrasser des activités qui ne revêtiraient pas un tel caractère. Il en va différemment dans le vocabulaire juridique; sans doute l'acception traditionnelle du terme en question y a-t-elle cours (cf. art. 934 CO et 53 ORC), mais, pour le législateur, les tribunaux et les commentateurs, le commerce n'implique pas nécessairement l'exercice d'une activité lucrative (voir les références figurant au consid. 2 lettres b et c). C'est dire que l'interprétation littérale n'est d'aucun secours dans le cas particulier.
bb) Les travaux préparatoires ne permettent pas non plus d'établir clairement le sens que l'auteur de la loi a entendu donner aux termes de locaux commerciaux. Ils révèlent certes la volonté du législateur de restreindre le champ d'application des art. 267a-f CO et de n'y point faire entrer n'importe quelle chose immobilière (voir les références citées dans l'arrêt ATF 98 II 204 consid. 4a, susmentionné). Pour le reste, si le Conseil fédéral, dans son message du 27 novembre 1968 (FF 1968 II 873 ss), et les Chambres fédérales, durant leurs délibérations (BO CE 1969 p. 59 ss et 361 ss, 1970 p. 80 ss et 141 ss; BO CN 1969 p. 513 ss, 1970 p. 45 ss, 197 ss, 273 ss et 329 ss), ont évoqué le problème de la pénurie de locaux commerciaux, ils l'ont fait sous le seul angle économique, sans chercher à délimiter ce type de locaux d'avec les autres locaux ne servant pas à l'habitation. Il n'est pas possible d'affirmer, dans ces conditions, que leur intention était de refuser le bénéfice des dispositions protectrices de la loi aux preneurs de cette dernière catégorie de locaux.
cc) Visant à assurer la cohérence de l'ordre juridique, la méthode systématique commande, notamment, que l'on interprète une disposition en fonction des autres règles de droit de même contenu (cf. MEIER-HAYOZ, n. 188 ad art. 1er CC).
En matière de bail à loyer, l'application de cette méthode conduit logiquement à l'examen de l'arrêté fédéral du 30 juin 1972 instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif (AMSL; RS 221.213.1). Il y est, en effet, aussi question des "locaux commerciaux" (p.ex. art. 2 al. 1; voir en outre l'art. 1er al. 1 OSL, RS 221.213.11). Le projet de loi du Conseil fédéral les définissait comme "des locaux destinés à l'exercice d'une activité lucrative" (art. 5 al. 2; FF 1972 I 1239). Cette définition n'a cependant pas trouvé grâce aux yeux du législateur qui a jugé préférable de laisser à d'autres le soin de dire ce que recouvre la notion de local commercial (BO CE 1972 p. 326; BO CN 1972 p. 950). Comme on pouvait s'y attendre, ceux qui s'en sont chargés ont exprimé des opinions divergentes à ce sujet. A l'instar du Tribunal supérieur du canton de Zurich (ZR 78 (1979) No 132, précité), RAISSIG/SCHWANDER (Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, 3e éd., p. 39) et CLASS (Die ordentliche Vermieterkündigung nach § 564 b BGB und Art. 267 OR der Wohnraummiete ..., thèse Zurich 1987, p. 7) qualifient de commerciaux tous les locaux qui ne servent pas de logement. Plus restrictif, BARBEY (L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, Lausanne 1984, p. 19) refuse apparemment d'assimiler aux locaux commerciaux ceux qui ne sont pas destinés à l'exercice d'une activité humaine à but lucratif ou idéal. Quant à MÜLLER (Der Bundesbeschluss über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen vom 30. Juni 1972, thèse Zurich 1976, p. 75/76), il semble partisan d'une conception purement économique du local commercial (dans le même sens, voir l'arrêt vaudois cité au consid. 2b).
L'exposé de ces différents avis suffit à démontrer le peu d'utilité du recours à l'interprétation systématique pour résoudre la question litigieuse.
dd) Il y a, en revanche, davantage d'enseignements à tirer de l'analyse des travaux en cours concernant la révision du droit du bail à loyer et du bail à ferme.
Dans son message du 27 mars 1985 (FF 1985 I 1369 ss), le Conseil fédéral propose de considérer comme locaux commerciaux "les locaux destinés à l'exploitation d'une entreprise ou à l'exercice d'une profession (bureaux, magasins, ateliers, dépôts)" (p. 1402). Il appartiendra, selon lui, à la jurisprudence de marquer la limite entre les habitations, les locaux commerciaux et les autres locaux qui peuvent faire l'objet d'un bail (ibid.). La commission d'experts, présidée par le professeur Soliva, suggérait, quant à elle, dans son avant-projet déposé en 1980, de préciser cette limite en ce sens que les dispositions relatives à la protection contre le congé seraient inapplicables "au bail des locaux qui ne servent ni à l'habitation ni à l'exercice d'une activité lucrative" (art. 273a ch. 2). Or, ce sont les motifs qu'elle avançait à ce propos qui présentent un réel intérêt pour la cause en litige. On lit, en effet, ce qui suit dans le rapport explicatif accompagnant l'avant-projet (p. 39): "Ce champ d'application de l'art. 273a est quelque peu plus étroit que celui de l'actuel art. 267a du code des obligations, parce que la protection contre le congé y est beaucoup plus étendue. Il ne doit pas comprendre, notamment, les baux portant sur des locaux qui ne servent ni d'habitation, ni à l'exercice d'une activité professionnelle (par exemple les locaux d'un club)."
Au vu de cette remarque, il apparaît donc que les experts sont eux aussi partis de l'idée que, de lege lata, le local commercial n'est pas forcément celui dans lequel est exercée une activité à but lucratif.
ee) Du point de vue téléologique, enfin, la même conclusion s'impose.
L'intention du législateur, il est vrai, n'était pas d'inclure tous les locaux dans la sphère protectrice de la loi, auquel cas il eût sans doute choisi une formulation plus générale que celle de l'art. 267a CO. Le Tribunal fédéral s'est d'ailleurs fondé sur cette considération implicite pour constater l'impossibilité d'obtenir une prolongation judiciaire d'un bail portant sur un garage isolé (ATF 110 II 51, précité). Il ne peut dès lors souscrire sans réserve à l'opinion selon laquelle toutes les choses qui ne servent pas de logement doivent être rangées dans la catégorie des locaux commerciaux. Au contraire, il paraît conforme à l'esprit et au but de la loi de n'y intégrer que celles qui contribuent effectivement au développement de la personnalité privée ou économique du preneur. En effet, seule la perte prématurée de telles choses, du fait de leur importance, est susceptible d'entraîner, suivant les circonstances, des conséquences pénibles pour le locataire. Tel ne sera généralement pas le cas, lorsque le local pris à bail n'était pas destiné à l'exercice d'une activité humaine.
Cela étant, on ne voit pas pour quelles raisons la protection de la loi devrait être refusée aux preneurs qui n'exercent pas une activité lucrative: collectivités publiques, fondations à but idéal, associations religieuses, politiques, scientifiques, artistiques, sportives ou autres. Il est évident que le but poursuivi par de telles corporations est tout aussi digne d'attention que le but économique qui caractérise les sociétés commerciales. Aussi convient-il de leur reconnaître le droit de se prévaloir de l'art. 267a CO à la condition, toutefois, qu'il existe un rapport suffisamment étroit entre ce but et l'usage pour lequel la chose a été louée, ce qu'il y aura lieu de vérifier de cas en cas.
c) En conclusion, force est d'admettre, au vu de toutes ces considérations, que cette interprétation extensive de la notion de local commercial est la seule qui corresponde à la finalité des dispositions concernant la prolongation du bail. Au demeurant, même si elle n'est pas aussi large que celle proposée par la doctrine, elle s'en rapproche pour l'essentiel. Il sied, partant, de s'y tenir.
4. Dans le cas particulier, la chose louée a été mise à la disposition d'une association de quartier afin de créer un point de rencontre et de permettre aux intéressés de suivre différents cours (porcelaine, gymnastique, tennis de table), d'assister à des conférences ou encore de se retrouver au sein de clubs de lecture et de bridge. La connexité entre ces activités, inhérentes au but de pareille association, et l'usage auquel était destiné le local, de par la volonté des contractants, est donc manifeste. De ce fait, la Cour de justice n'a pas violé le droit fédéral en qualifiant l'objet du bail de local commercial, au sens de l'art. 267a CO.
5. La défenderesse soutient, par ailleurs, que les conditions d'application de cette disposition ne sont pas réunies, étant donné que la résiliation du contrat de bail n'aurait de conséquences pénibles - si tant est qu'elle en ait - que pour l'association de quartier, et non pas pour le "preneur", soit la ville de Lancy.
Fondé dans ses prémisses, le raisonnement pèche par sa conclusion. Il a certes le mérite de souligner que le preneur doit avoir un intérêt personnel à la prolongation du bail, ce qui suppose qu'il exerce lui-même une activité dans les locaux dont le bailleur lui a cédé l'usage (cf. arrêt non publié Erbgemeinschaft Walter Kamer, du 20 octobre 1987, consid. 2a et les références). Il ignore toutefois la spécificité de la présente cause, qui justifie une dérogation à cette règle, laquelle a été conçue avant tout pour le cas où le preneur se sert de la chose louée à des fins de placement, par exemple en la sous-louant. Rien de tel en l'occurrence, puisque l'on a affaire à une corporation de droit public qui met à la disposition d'une partie de ses membres un local de réunions et contribue ainsi à satisfaire les besoins culturels et sociaux des habitants d'un quartier. Si la demanderesse a recours à une institution du droit privé - le bail -, elle l'utilise pour remplir une tâche d'intérêt général, et uniquement pour cela. Qu'elle le fasse par l'intermédiaire d'une association de quartier n'y change rien. Comme le local en question constitue le moyen matériel nécessaire à l'accomplissement de cette tâche, la demanderesse doit être admise à requérir la prolongation du bail le concernant. | fr | Prolongation du bail; locaux commerciaux. 1. Valeur litigieuse (consid. 1).
2. Interprétation de la notion de "locaux commerciaux", au sens de l'art. 267a CO (consid. 2 et 3).
3. Dans le cas particulier, la chose louée par une commune pour être mise à la disposition d'une association de quartier afin que ses membres puissent y exercer diverses activités récréatives a été assimilée à un local commercial (consid. 4).
4. Exception au principe selon lequel le preneur doit pouvoir justifier d'un intérêt personnel à la prolongation du bail (consid. 5). | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-406%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,625 | 113 II 406 | 113 II 406
Sachverhalt ab Seite 407
A.- Par contrat du 24 février 1982, Sibra Management S.A. (ci-après: Sibra S.A.), à Fribourg, a loué à la ville de Lancy, pour qu'elle le mît à la disposition d'une association de quartier, un local sis dans un immeuble dont elle est propriétaire au Petit-Lancy. Le bail devait expirer le 31 mars 1983, mais il était reconductible tacitement d'année en année.
Le 18 décembre 1985, Sibra S.A. a résilié le contrat de bail pour le 31 mars 1986.
B.- La ville de Lancy s'est opposée à la résiliation et a sollicité la prolongation judiciaire du bail pour une durée de deux ans.
Par jugement du 3 septembre 1986, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a rejeté la demande.
Statuant le 1er juin 1987, sur appel de la ville de Lancy, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a annulé ce jugement et prolongé le bail jusqu'au 31 mars 1988.
C.- La défenderesse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral contre l'arrêt de la Chambre d'appel, en concluant au rejet de la requête visant à prolonger le bail.
La demanderesse et intimée propose le rejet du recours et la confirmation de l'arrêt attaqué.
Le Tribunal fédéral rejette le recours, dans la mesure où il est recevable, et confirme l'arrêt cantonal.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. La contestation portant sur la prolongation du bail est de nature pécuniaire. Sa valeur litigieuse correspond au loyer et aux frais accessoires (sur ce dernier point, cf., mutatis mutandis, ATF 86 II 59 No 9) dus pour la durée de la prolongation demandée; cependant, lorsque le preneur a déjà bénéficié d'une prolongation de fait, elle se détermine d'après la durée du bail restant à courir au moment du prononcé de l'autorité cantonale de dernière instance (ATF 109 II 351 /352 et les arrêts cités).
En l'espèce, la Chambre d'appel a rendu son arrêt le 1er juin 1987. A cette date, seul restait en litige le solde de la prolongation sollicitée, soit les 10 mois devant encore s'écouler jusqu'au 31 mars 1988. Eu égard au loyer annuel de 9'204 fr. et à la provision de 1'920 fr. par an pour les frais de chauffage et d'eau chaude, la valeur litigieuse de la présente contestation se monte donc à 9'270 fr. (5/6 de 11'124 fr.). Comme elle excède la limite de 8'000 fr. prévue à l'art. 46 OJ, le recours en réforme de la défenderesse est recevable.
2. En vertu de l'art. 267 al. 1 CO, le locataire peut requérir, sous certaines conditions, la prolongation judiciaire de son bail pour une durée d'une année au plus s'il s'agit d'un logement et de deux ans au plus s'il s'agit de locaux commerciaux et du logement qui en dépend. Le local occupé par l'association de quartier n'est assurément pas un logement. Aussi la question se pose-t-elle de savoir s'il peut être considéré comme un local commercial, au sens de la disposition précitée. La demanderesse, à l'instar de la cour cantonale, y répond par l'affirmative. La défenderesse, en accord avec le premier juge, le nie.
a) Le Tribunal fédéral n'a pas encore eu l'occasion de définir positivement la notion de local commercial. Dans les deux arrêts qu'il a rendus à ce sujet, il s'est borné à en exclure les terrains non bâtis (ATF 98 II 203 ss consid. 4, avec une réserve concernant des situations tout à fait particulières) ainsi que les places de parc et les garages loués séparément (ATF 110 II 51).
b) Si elle n'est guère plus abondante, la jurisprudence cantonale est en revanche plus explicite. Pour le Tribunal d'appel de Bâle-Ville, un local peut être qualifié de commercial même si une telle activité n'y est pas exercée par le preneur; il en va ainsi du local mis à la disposition d'une association (BJM 1971, p. 175 in fine/176). Le Tribunal supérieur du canton de Zurich interprète lui aussi de manière extensive la notion de local commercial, dans laquelle il inclut tout ce qui ne sert pas à l'habitation (ZR 78 (1979), No 132). A l'opposé, le point de vue des autorités judiciaires vaudoises apparaît nettement plus restrictif. A titre d'exemple de cette autre conception de la même notion, on citera un jugement rendu le 30 mars 1983 par le Tribunal des baux qui a refusé le qualificatif de commercial à un local destiné aux réunions d'une association de ressortissants italiens, du fait que cette association n'avait pas un but économique et n'exerçait pas une industrie en la forme commerciale pour atteindre son but (Communications de l'Office fédéral du logement concernant le droit du loyer, fasc. 16, No 1; l'arrêt attaqué, p. 9, cite encore un arrêt non publié de la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois du 20 septembre 1983).
c) Rares sont les auteurs qui ont tenté de définir les locaux commerciaux au sens de l'art. 267a CO (voir aussi l'art. 290a CO). La plupart de ceux qui l'ont fait sont d'avis qu'il convient de prendre le terme "commercial" dans son acception la plus large, ne serait-ce que pour des raisons pratiques. JEANPRÊTRE (La prolongation des baux à loyer, in: Dixième journée juridique, Genève 1970, p. 118) ne voit pas pourquoi la loi laisserait sans protection le preneur dont l'activité, ni commerciale ni même économique, paraît digne d'être protégée (congrégation religieuse, bureau de bienfaisance, association artistique, groupement sportif, administration publique). Aussi, reprenant la définition de l'art. 9 al. 1 de l'ordonnance du 23 février 1962 concernant l'assouplissement du contrôle des loyers (RO 1962, p. 180), qualifie-t-il de locaux commerciaux "les choses louées qui ne servent pas de logement". SCHMID (n. 6 ad art. 267a), GUINAND/KNOEPFLER (FJS No 361, p. 2 in fine) et les auteurs du Guide du locataire (p. 225) lui emboîtent le pas sans motiver leur opinion. MOSER (Die Erstreckung des Mietverhältnisses nach Artikel 267a - 267f des Obligationenrechts, thèse Zurich 1975, p. 51) donne également la préférence à cette solution, bien qu'il définisse les locaux commerciaux comme ceux qui sont utilisés pour l'exercice d'une activité lucrative indépendante. Pour EGLI (Kündigungsbeschränkungen im Mietrecht, Zurich 1986, p. 15), la définition proposée par JEANPRÊTRE est sans doute trop large, mais il sied néanmoins d'étendre l'application de l'art. 267a CO à des locaux, tels que ceux d'une association, qui ne servent pas à des fins commerciales. GMÜR/CAVIEZEL (Mietrecht - Mieterschutz, 2e éd., p. 7) assimilent eux aussi les locaux d'une association aux locaux commerciaux.
3. Sur la base de cette analyse de la jurisprudence et de la doctrine, il n'est pas possible d'exclure a priori le local litigieux de la catégorie des locaux commerciaux. Il reste à vérifier le bien-fondé de cette conclusion provisoire. A cet effet, il convient de circonscrire la notion de local commercial à l'aide des critères usuels, dont le rappel s'impose à titre préliminaire.
a) La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (cf. ATF 112 Ia 117, ATF 112 III 110 et les arrêts cités). Toutefois, si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il faut alors rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (cf. ATF 112 II 4, 170, ATF 111 Ia 297, ATF 108 Ia 196, ATF 105 Ib 53 consid. 3a et les arrêts cités; concernant les différents principes et méthodes d'interprétation voir p.ex. DESCHENAUX, Le Titre préliminaire du code civil, in: Traité de droit civil suisse, t. II/I, p. 76 ss, et MEIER-HAYOZ, Nos 140 ss ad art. 1er CC). L'interprétation d'une loi fédérale n'est contraire à l'art. 113 al. 3 Cst. que dans la mesure où elle s'écarte aussi bien du sens et du but de la disposition considérée que de son texte clair (ATF 111 Ia 297, précité, et les références).
b) aa) L'art. 267a CO traite notamment de la prolongation du bail des "locaux commerciaux" ("Geschäftsräume", "locali d'affari"). Cette expression n'est pas aussi explicite que le terme de "logement" qui figure dans la même disposition (cf. MOSER, op.cit., ibid.). En effet, si la notion de local est suffisamment précise pour ne pas prêter à discussion, celle de commerce présente en revanche des contours assez flous. Preuve en est le fait que, dans le langage courant comme dans la terminologie juridique, elle reçoit diverses significations. Dans la langue ordinaire, le mot "commerce" est employé, entre autres, en tant que synonyme de magasin, ou encore par opposition à l'agriculture et à l'industrie, voire, lato sensu, pour désigner une activité à but économique (cf. Le Grand Robert de la langue française, 2e éd., vol. 2, p. 734/735). Quelle que soit la définition retenue, on ne voit pas qu'elle puisse embrasser des activités qui ne revêtiraient pas un tel caractère. Il en va différemment dans le vocabulaire juridique; sans doute l'acception traditionnelle du terme en question y a-t-elle cours (cf. art. 934 CO et 53 ORC), mais, pour le législateur, les tribunaux et les commentateurs, le commerce n'implique pas nécessairement l'exercice d'une activité lucrative (voir les références figurant au consid. 2 lettres b et c). C'est dire que l'interprétation littérale n'est d'aucun secours dans le cas particulier.
bb) Les travaux préparatoires ne permettent pas non plus d'établir clairement le sens que l'auteur de la loi a entendu donner aux termes de locaux commerciaux. Ils révèlent certes la volonté du législateur de restreindre le champ d'application des art. 267a-f CO et de n'y point faire entrer n'importe quelle chose immobilière (voir les références citées dans l'arrêt ATF 98 II 204 consid. 4a, susmentionné). Pour le reste, si le Conseil fédéral, dans son message du 27 novembre 1968 (FF 1968 II 873 ss), et les Chambres fédérales, durant leurs délibérations (BO CE 1969 p. 59 ss et 361 ss, 1970 p. 80 ss et 141 ss; BO CN 1969 p. 513 ss, 1970 p. 45 ss, 197 ss, 273 ss et 329 ss), ont évoqué le problème de la pénurie de locaux commerciaux, ils l'ont fait sous le seul angle économique, sans chercher à délimiter ce type de locaux d'avec les autres locaux ne servant pas à l'habitation. Il n'est pas possible d'affirmer, dans ces conditions, que leur intention était de refuser le bénéfice des dispositions protectrices de la loi aux preneurs de cette dernière catégorie de locaux.
cc) Visant à assurer la cohérence de l'ordre juridique, la méthode systématique commande, notamment, que l'on interprète une disposition en fonction des autres règles de droit de même contenu (cf. MEIER-HAYOZ, n. 188 ad art. 1er CC).
En matière de bail à loyer, l'application de cette méthode conduit logiquement à l'examen de l'arrêté fédéral du 30 juin 1972 instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif (AMSL; RS 221.213.1). Il y est, en effet, aussi question des "locaux commerciaux" (p.ex. art. 2 al. 1; voir en outre l'art. 1er al. 1 OSL, RS 221.213.11). Le projet de loi du Conseil fédéral les définissait comme "des locaux destinés à l'exercice d'une activité lucrative" (art. 5 al. 2; FF 1972 I 1239). Cette définition n'a cependant pas trouvé grâce aux yeux du législateur qui a jugé préférable de laisser à d'autres le soin de dire ce que recouvre la notion de local commercial (BO CE 1972 p. 326; BO CN 1972 p. 950). Comme on pouvait s'y attendre, ceux qui s'en sont chargés ont exprimé des opinions divergentes à ce sujet. A l'instar du Tribunal supérieur du canton de Zurich (ZR 78 (1979) No 132, précité), RAISSIG/SCHWANDER (Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, 3e éd., p. 39) et CLASS (Die ordentliche Vermieterkündigung nach § 564 b BGB und Art. 267 OR der Wohnraummiete ..., thèse Zurich 1987, p. 7) qualifient de commerciaux tous les locaux qui ne servent pas de logement. Plus restrictif, BARBEY (L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, Lausanne 1984, p. 19) refuse apparemment d'assimiler aux locaux commerciaux ceux qui ne sont pas destinés à l'exercice d'une activité humaine à but lucratif ou idéal. Quant à MÜLLER (Der Bundesbeschluss über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen vom 30. Juni 1972, thèse Zurich 1976, p. 75/76), il semble partisan d'une conception purement économique du local commercial (dans le même sens, voir l'arrêt vaudois cité au consid. 2b).
L'exposé de ces différents avis suffit à démontrer le peu d'utilité du recours à l'interprétation systématique pour résoudre la question litigieuse.
dd) Il y a, en revanche, davantage d'enseignements à tirer de l'analyse des travaux en cours concernant la révision du droit du bail à loyer et du bail à ferme.
Dans son message du 27 mars 1985 (FF 1985 I 1369 ss), le Conseil fédéral propose de considérer comme locaux commerciaux "les locaux destinés à l'exploitation d'une entreprise ou à l'exercice d'une profession (bureaux, magasins, ateliers, dépôts)" (p. 1402). Il appartiendra, selon lui, à la jurisprudence de marquer la limite entre les habitations, les locaux commerciaux et les autres locaux qui peuvent faire l'objet d'un bail (ibid.). La commission d'experts, présidée par le professeur Soliva, suggérait, quant à elle, dans son avant-projet déposé en 1980, de préciser cette limite en ce sens que les dispositions relatives à la protection contre le congé seraient inapplicables "au bail des locaux qui ne servent ni à l'habitation ni à l'exercice d'une activité lucrative" (art. 273a ch. 2). Or, ce sont les motifs qu'elle avançait à ce propos qui présentent un réel intérêt pour la cause en litige. On lit, en effet, ce qui suit dans le rapport explicatif accompagnant l'avant-projet (p. 39): "Ce champ d'application de l'art. 273a est quelque peu plus étroit que celui de l'actuel art. 267a du code des obligations, parce que la protection contre le congé y est beaucoup plus étendue. Il ne doit pas comprendre, notamment, les baux portant sur des locaux qui ne servent ni d'habitation, ni à l'exercice d'une activité professionnelle (par exemple les locaux d'un club)."
Au vu de cette remarque, il apparaît donc que les experts sont eux aussi partis de l'idée que, de lege lata, le local commercial n'est pas forcément celui dans lequel est exercée une activité à but lucratif.
ee) Du point de vue téléologique, enfin, la même conclusion s'impose.
L'intention du législateur, il est vrai, n'était pas d'inclure tous les locaux dans la sphère protectrice de la loi, auquel cas il eût sans doute choisi une formulation plus générale que celle de l'art. 267a CO. Le Tribunal fédéral s'est d'ailleurs fondé sur cette considération implicite pour constater l'impossibilité d'obtenir une prolongation judiciaire d'un bail portant sur un garage isolé (ATF 110 II 51, précité). Il ne peut dès lors souscrire sans réserve à l'opinion selon laquelle toutes les choses qui ne servent pas de logement doivent être rangées dans la catégorie des locaux commerciaux. Au contraire, il paraît conforme à l'esprit et au but de la loi de n'y intégrer que celles qui contribuent effectivement au développement de la personnalité privée ou économique du preneur. En effet, seule la perte prématurée de telles choses, du fait de leur importance, est susceptible d'entraîner, suivant les circonstances, des conséquences pénibles pour le locataire. Tel ne sera généralement pas le cas, lorsque le local pris à bail n'était pas destiné à l'exercice d'une activité humaine.
Cela étant, on ne voit pas pour quelles raisons la protection de la loi devrait être refusée aux preneurs qui n'exercent pas une activité lucrative: collectivités publiques, fondations à but idéal, associations religieuses, politiques, scientifiques, artistiques, sportives ou autres. Il est évident que le but poursuivi par de telles corporations est tout aussi digne d'attention que le but économique qui caractérise les sociétés commerciales. Aussi convient-il de leur reconnaître le droit de se prévaloir de l'art. 267a CO à la condition, toutefois, qu'il existe un rapport suffisamment étroit entre ce but et l'usage pour lequel la chose a été louée, ce qu'il y aura lieu de vérifier de cas en cas.
c) En conclusion, force est d'admettre, au vu de toutes ces considérations, que cette interprétation extensive de la notion de local commercial est la seule qui corresponde à la finalité des dispositions concernant la prolongation du bail. Au demeurant, même si elle n'est pas aussi large que celle proposée par la doctrine, elle s'en rapproche pour l'essentiel. Il sied, partant, de s'y tenir.
4. Dans le cas particulier, la chose louée a été mise à la disposition d'une association de quartier afin de créer un point de rencontre et de permettre aux intéressés de suivre différents cours (porcelaine, gymnastique, tennis de table), d'assister à des conférences ou encore de se retrouver au sein de clubs de lecture et de bridge. La connexité entre ces activités, inhérentes au but de pareille association, et l'usage auquel était destiné le local, de par la volonté des contractants, est donc manifeste. De ce fait, la Cour de justice n'a pas violé le droit fédéral en qualifiant l'objet du bail de local commercial, au sens de l'art. 267a CO.
5. La défenderesse soutient, par ailleurs, que les conditions d'application de cette disposition ne sont pas réunies, étant donné que la résiliation du contrat de bail n'aurait de conséquences pénibles - si tant est qu'elle en ait - que pour l'association de quartier, et non pas pour le "preneur", soit la ville de Lancy.
Fondé dans ses prémisses, le raisonnement pèche par sa conclusion. Il a certes le mérite de souligner que le preneur doit avoir un intérêt personnel à la prolongation du bail, ce qui suppose qu'il exerce lui-même une activité dans les locaux dont le bailleur lui a cédé l'usage (cf. arrêt non publié Erbgemeinschaft Walter Kamer, du 20 octobre 1987, consid. 2a et les références). Il ignore toutefois la spécificité de la présente cause, qui justifie une dérogation à cette règle, laquelle a été conçue avant tout pour le cas où le preneur se sert de la chose louée à des fins de placement, par exemple en la sous-louant. Rien de tel en l'occurrence, puisque l'on a affaire à une corporation de droit public qui met à la disposition d'une partie de ses membres un local de réunions et contribue ainsi à satisfaire les besoins culturels et sociaux des habitants d'un quartier. Si la demanderesse a recours à une institution du droit privé - le bail -, elle l'utilise pour remplir une tâche d'intérêt général, et uniquement pour cela. Qu'elle le fasse par l'intermédiaire d'une association de quartier n'y change rien. Comme le local en question constitue le moyen matériel nécessaire à l'accomplissement de cette tâche, la demanderesse doit être admise à requérir la prolongation du bail le concernant. | fr | Protrazione del contratto di locazione; locali d'affari. 1. Valore litigioso (consid. 1).
2. Interpretazione della nozione di "locali d'affari", ai sensi dell'art. 267a CO (consid. 2, 3).
3. Nella fattispecie è stato assimilato a un locale d'affari un locale che un Comune ha preso in locazione per metterlo a disposizione di un'associazione di quartiere affinché i suoi membri possano esercitarvi varie attività ricreative (consid. 4).
4. Eccezione al principio secondo cui il conduttore deve avere un interesse personale alla protrazione della locazione (consid. 5). | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-406%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 415
Extrait des considérants:
2. a) Au sujet de l'activité de la demanderesse, l'arrêt attaqué constate ce qui suit:
"Au printemps, elle accompagnait son époux lors de ses voyages d'affaires à l'étranger. Elle participait notamment aux exportations et aux achats de marchandises pour le compte de la société A. S.A. Durant la saison automne-hiver, soit de septembre à février, elle travaillait au magasin. Elle faisait des travaux de secrétariat, s'occupait de l'étiquetage et de la vente des marchandises et créait même parfois des modèles. Elle remplaçait en outre son époux lorsqu'il partait seul en voyage d'affaires."
La demanderesse ne prétend pas qu'un contrat de travail ait été conclu expressément pour cette activité. Aux termes de l'art. 320 al. 2 CO, le contrat individuel de travail est toutefois réputé conclu lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire. Lorsque ces conditions sont remplies, les rapports des parties sont donc soumis aux règles du contrat de travail, en particulier à celles qui déterminent le droit au salaire. La présomption - absolue - de l'art. 320 al. 2 CO s'applique notamment lorsque, au regard de toutes les circonstances, le salaire apparaît comme un motif essentiel - même si ce n'est pas le seul - du travail fourni (VISCHER, Schweizeriches Privatrecht VII/I p. 326).
b) L'application de la présomption de l'art. 320 al. 2 CO au cas où l'un des époux collabore à l'activité professionnelle de son conjoint est controversée.
aa) La jurisprudence du Tribunal fédéral reconnaît à l'époux collaborant à l'entreprise de sa femme, en cas de dissolution du mariage, un droit à une indemnité fondée sur l'art. 320 al. 2 CO, s'il ne peut rien prétendre lors de la liquidation du régime matrimonial du fait que l'entreprise était un bien réservé (ATF 66 II 233).
Le tribunal fédéral refuse en revanche à l'épouse un droit au salaire lorsque la collaboration à l'activité professionnelle du mari apparaît comme une contribution aux charges de l'union conjugale (ATF 82 II 96, ATF 74 II 208), même si cette activité va au-delà du devoir d'assistance de la femme selon l'art. 161 al. 2 CC (ATF 82 II 96). Il considère en effet que celle-ci trouve une compensation suffisante de ses efforts dans l'aisance accrue dont elle jouit, ainsi que dans ses droits en matière successorale et de liquidation du régime matrimonial; il relève au surplus qu'il n'est pas souhaitable de commercialiser le mariage en accordant une rémunération supplémentaire en pareil cas (cf. aussi ATF 97 IV 24, ATF 87 II 166 s., ATF 79 II 168 s.).
La jurisprudence consacre toutefois des exceptions à ce principe. Le Tribunal fédéral a ainsi reconnu un droit au salaire à une épouse dont l'activité profitait pour une moitié au moins à son beau-père, qui n'avait pas bénéficié d'une aisance accrue, et dont la contrepartie du travail fourni résidait principalement, sinon exclusivement dans l'expectative que représentaient les droits successoraux du mari (ATF 95 II 129 s. consid. 3).
Dans un arrêt du 10 novembre 1983 (publié in SJ 106/1984 p. 432 ss), il a également admis ce droit, en cas de divorce, lorsque l'indemnité allouée à l'épouse sur la base de l'art. 151 CC ne compensait pas entièrement la valeur du travail supplémentaire - par rapport au travail normal - consacré par elle à l'entreprise de son mari et qu'il serait inéquitable que ce dernier conservât pour lui seul l'essentiel du produit du travail de sa femme.
La jurisprudence cantonale suit en général celle du Tribunal fédéral. Même en cas d'activité substantielle de l'épouse, sa collaboration est considérée comme rentrant dans le cadre de ses obligations conjugales et ne justifiant dès lors en principe pas une rétribution spéciale (RDAF 43/1987 p. 66, 69; SJ 73/1951, p. 438, 60/1938 p. 379; RSJ 53/1957 p. 186; RJB 78/1942 p. 427, 61/1925 p. 335, 50/1914 p. 134, 136).
bb) Parmi les anciens commentateurs du droit du mariage, EGGER propose de conférer un droit au salaire à l'épouse collaborant à l'entreprise de son mari, dans la mesure où elle n'est pas déchargée du travail ménager pour une part correspondante (n. 13 ad art. 161 CC). LEMP n'admet en revanche un tel droit que dans la mesure où la femme n'est pas tenue à cette collaboration pour assurer la prospérité de l'union conjugale; même dans ce cas, l'existence d'un contrat de travail ne doit être admise qu'exceptionnellement (n. 51 ss ad art. 161 CC). Quant à la doctrine ne matière de contrat de travail, certains auteurs considèrent que l'art. 320 al. 2 CO n'est en principe pas applicable entre époux, que l'octroi d'une rémunération à l'épouse suppose qu'un contrat ait été expressément conclu, hypothèse qui peut en tout cas être réalisée lorsque la collaboration de la femme excède le cadre du devoir d'assistance (GUHL/MERZ/HUMMER, 7e éd. p. 408; BRÜHWILER, n. 6 ad art. 320 CO; SCHWEINGRUBER, n. 9 ad art. 320 CO; PFLEGHART, RSJ 21/2 p. 77 ss, 93 ss).
Les commentateurs plus récents reconnaissent en revanche plus largement le droit de l'épouse à un salaire, fondé sur l'art. 320 al. 2 CO, notamment en cas de double charge de travail, au ménage et dans l'entreprise du mari (WEGMANN, RSJ 62/1966, p. 299 ss), ou, de manière plus générale, lorsque la collaboration de l'épouse excède les limites de ce qu'impose le devoir d'assistance (VISCHER, op.cit., p. 326 ss; STAEHELIN, n. 24 ad art. 320 CO; REHBINDER, n. 19 ad art. 320 CO; HASENBÖHLER, Lohn für Ehegatten - Mitarbeit? in Festschrift für FRANK VISCHER, p. 387 ss, spéc. p. 392 s.; HAUSHEER, Arbeitsleistungen in Beruf und Gewerbe unter Ehegatten de lege lata e ferenda, in Festschrift für FRANK VISCHER, p. 399 ss, 405 s.). L'application de la présomption légale dépend aussi d'un examen a posteriori, notamment lorsque au début de l'exécution du travail la conclusion d'un contrat ne peut être présumée, mais qu'au moment de la fin des relations, plus particulièrement en cas de divorce, une appréciation équitable de l'ensemble des circonstances impose l'application de notions contractuelles (VISCHER, op.cit., p. 328 n. 9, avec références à des avis divergents).
cc) L'arrêt précité rendu le 10 novembre 1983 par le Tribunal fédéral (SJ 106/1984 p. 432 ss) tend à atténuer la jurisprudence consistant à refuser en principe tout droit au salaire à la femme qui collabore à l'activité professionnelle de son mari. Cette évolution, que manifestait déjà l'arrêt ATF 95 II 129, doit être confirmée. Lorsqu'en raison de circonstances particulières, les efforts d'un époux n'apparaissent pas suffisamment compensés, eu égard à son niveau de vie ainsi qu'à ses droits en cas de liquidation du régime matrimonial et à ses espérances successorales, l'équité commande que sa collaboration à l'activité professionnelle de son conjoint soit rétribuée dans la mesure où elle excède les limites de son devoir d'assistance. Dans cette hypothèse, les considérations fondées sur les avantages découlant de l'élévation du niveau de vie, ainsi que du droit de la famille et des successions, opposées par la jurisprudence traditionnelle aux prétentions de salaire d'un époux, ne justifient en tout cas pas le refus de toute rémunération. Elles peuvent en revanche intervenir dans la fixation du montant accordé à ce titre. Au demeurant, l'argument tiré des droits existant en cas de liquidation du régime matrimonial et des espérances successorales ne peut être invoqué lorsque les époux vivent sous le régime de la séparation des biens ou que l'union conjugale prend fin par le divorce (VISCHER, op.cit., p. 327; HASENBÖHLER, op.cit., p. 393; HAUSHEER, op.cit. p. 404 s.).
Si les conditions d'un droit au salaire sont remplies, il y a lieu d'en arrêter le montant selon les règles de l'équité et l'ensemble des circonstances, en tenant compte en particulier des autres avantages dont bénéficie l'épouse du fait de l'activité en cause.
c) aa) De par sa nature, l'activité déployée par la demanderesse tombe manifestement sous le coup de la présomption de l'art. 320 al. 2 CO.
bb) Cette activité s'est exercée non pas directement pour le mari, mais pour la société A. S.A. Selon la jurisprudence, l'activité déployée par l'épouse en faveur d'une société dont son conjoint est l'actionnaire unique est assimilée à celle qui est exercée pour le conjoint lui-même (SJ 106/1984 p. 439). Il en va de même, en principe pour l'activité déployée en faveur d'une société de personnes dont le mari est l'un des associés (ATF 95 II 126 ss).
Il ressort des constatations de l'arrêt attaqué que le mari de la demanderesse détenait la moitié du capital-actions de la défenderesse à l'époque de son mariage, le 4 mai 1972, qu'il a cédé ses actions le 25 novembre 1972, qu'il a acquis une nouvelle participation de 45% le 11 juillet 1977 et qu'il est devenu seul actionnaire de la société à fin 1978-début 1979. Durant la période où il n'était plus actionnaire ni administrateur, il a toutefois continué à s'occuper de l'entreprise, notamment de ses deux magasins, de la même manière qu'auparavant. La cession momentanée de ses actions, en raison de graves difficultés financières, n'a donc rien changé à la situation de fait. Il n'est par ailleurs pas contesté que la collaboration de la demanderesse ait été due à son union avec L.
Dans ces conditions, il y a lieu d'assimiler l'activité exercée par la demanderesse pour la défenderesse à une collaboration à l'activité professionnelle de son mari, et cela pour toute la période en cause.
cc) Selon les constatations de l'arrêt attaqué, la demanderesse travaillait à mi-temps pour la défenderesse. La cour cantonale en déduit avec raison que cette activité excédait les limites de ce que lui imposait son devoir d'assistance. Certes, l'art. 161 al. 2 CC postule une aide occasionnelle, non rémunérée de l'épouse à l'entreprise de son mari, notamment durant les périodes de pointe (cf. RSJ 53/1957 p. 186). Mais l'activité en cause ici sort de ce cadre, de par son ampleur et sa régularité, comme c'était le cas dans l'affaire jugée le 10 novembre 1983 (cf. SJ 106/1984 p. 434 s.).
dd) Les époux L. vivent sous le régime de la séparation des biens, ce qui exclut une participation de la demanderesse au bénéfice dû à son travail. Comme ils sont en instance de divorce, une compensation de l'activité litigieuse par des espérances successorales paraît également hors de considération. Quant à l'élévation du niveau de vie dont la demanderesse a bénéficié du fait de son travail, on en tiendra compte dans la fixation du montant du salaire.
Contrairement à ce qui soutient la défenderesse, le droit de la demanderesse à une rétribution pour son travail ne saurait être remis en cause par une éventuelle faute de sa part, ayant contribué à la rupture de l'union conjugale. Ce droit, tout comme ceux qui découlent de la liquidation du régime matrimonial en cas de divorce, est indépendant des fautes respectives des conjoints. La notion d'équité, qui intervient dans l'application de l'art. 320 al. 2 CO et qu'invoque la défenderesse, concerne le rapport entre le travail fourni par l'épouse, d'une part, les avantages dont elle bénéficie d'autre part.
d) Quant à la quotité du salaire dû à la demanderesse selon l'art. 320 al. 2 CO, les constatations de la cour cantonale relatives à l'importance de la collaboration de l'épouse, à sa durée et à sa valeur lient la juridiction de réforme (art. 63 OJ; SJ 106/1984 p. 440 consid. 5). On retiendra donc que la demanderesse a travaillé à 50% pour la défenderesse, depuis son mariage et jusqu'à fin 1982, et que ce travail correspondait à un salaire mensuel objectif de 1'000 fr.
Appliquant les principes rappelés plus haut, la cour cantonale a réduit ce salaire d'un quart, en déclarant "reprendre la réduction de 25%" adoptée dans l'arrêt du 10 novembre 1983 (SJ 106/1984 p. 440). La défenderesse tient cette réduction pour insuffisante; selon elle, il faudrait opérer au minimum la réduction d'un tiers appliquée dans l'arrêt précité. La demanderesse s'oppose à toute réduction en faisant notamment valoir les engagements qu'elle a pris, à concurrence de 350'000 fr., en faveur de son mari ou de sociétés qu'il animait.
La détermination de la valeur des avantages procurés à l'épouse par l'élévation du niveau de vie due à son travail relève en principe de l'appréciation des preuves. La réduction opérée dans l'arrêt cité par la cour cantonale est effectivement d'un tiers, et non pas d'un quart. Mais la référence à cet arrêt ne constitue pas pour autant une inadvertance manifeste qui devrait être rectifiée. Tout en se fondant sur cet arrêt, la cour cantonale a en effet fixé la réduction de 25% en fonction des faits concrets qu'elle avait constatés. Elle a ainsi procédé à une appréciation des preuves qui lie le Tribunal fédéral. Au demeurant, les critères juridiques qu'elle a appliqués, en tenant compte des avantages liés à l'activité de la demanderesse, à l'exclusion de toute attente fondée sur le droit de la famille ou le droit successoral, ne consacrent aucune violation du droit fédéral. IL n'y a notamment pas lieu de s'arrêter ici aux engagements financiers pris par la demanderesse en faveur de son mari, lesquels sortent totalement du cadre du devoir d'assistance prévu par l'art. 161 al. 2 CC. La rétribution mensuelle de 750 fr. retenue par l'arrêt attaqué doit donc être confirmée. | fr | Art. 320 Abs. 2 OR; Mitarbeit des Ehegatten im Beruf oder Gewerbe des andern. Wenn wegen besonderen Umständen der Einsatz des Ehegatten, der beruflich mit seinem Ehepartner zusammenarbeitet, nicht in genügendem Masse durch eine erhöhte Lebenshaltung sowie durch Ansprüche bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung und durch Erbanwartschaft abgegolten wird, muss die Mitarbeit entlöhnt werden, soweit sie die eheliche Beistandspflicht übersteigt (E. 2b).
Anwendung dieses Grundsatzes auf die Mitarbeit der Ehefrau in der vom Gatten geleiteten Aktiengesellschaft (E. 2c, bb).
Bestimmung der Entschädigung nach dem Wert der geleisteten Arbeit und den mit der Beschäftigung verbundenen Vorteilen (E. 2d). | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-414%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 415
Extrait des considérants:
2. a) Au sujet de l'activité de la demanderesse, l'arrêt attaqué constate ce qui suit:
"Au printemps, elle accompagnait son époux lors de ses voyages d'affaires à l'étranger. Elle participait notamment aux exportations et aux achats de marchandises pour le compte de la société A. S.A. Durant la saison automne-hiver, soit de septembre à février, elle travaillait au magasin. Elle faisait des travaux de secrétariat, s'occupait de l'étiquetage et de la vente des marchandises et créait même parfois des modèles. Elle remplaçait en outre son époux lorsqu'il partait seul en voyage d'affaires."
La demanderesse ne prétend pas qu'un contrat de travail ait été conclu expressément pour cette activité. Aux termes de l'art. 320 al. 2 CO, le contrat individuel de travail est toutefois réputé conclu lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire. Lorsque ces conditions sont remplies, les rapports des parties sont donc soumis aux règles du contrat de travail, en particulier à celles qui déterminent le droit au salaire. La présomption - absolue - de l'art. 320 al. 2 CO s'applique notamment lorsque, au regard de toutes les circonstances, le salaire apparaît comme un motif essentiel - même si ce n'est pas le seul - du travail fourni (VISCHER, Schweizeriches Privatrecht VII/I p. 326).
b) L'application de la présomption de l'art. 320 al. 2 CO au cas où l'un des époux collabore à l'activité professionnelle de son conjoint est controversée.
aa) La jurisprudence du Tribunal fédéral reconnaît à l'époux collaborant à l'entreprise de sa femme, en cas de dissolution du mariage, un droit à une indemnité fondée sur l'art. 320 al. 2 CO, s'il ne peut rien prétendre lors de la liquidation du régime matrimonial du fait que l'entreprise était un bien réservé (ATF 66 II 233).
Le tribunal fédéral refuse en revanche à l'épouse un droit au salaire lorsque la collaboration à l'activité professionnelle du mari apparaît comme une contribution aux charges de l'union conjugale (ATF 82 II 96, ATF 74 II 208), même si cette activité va au-delà du devoir d'assistance de la femme selon l'art. 161 al. 2 CC (ATF 82 II 96). Il considère en effet que celle-ci trouve une compensation suffisante de ses efforts dans l'aisance accrue dont elle jouit, ainsi que dans ses droits en matière successorale et de liquidation du régime matrimonial; il relève au surplus qu'il n'est pas souhaitable de commercialiser le mariage en accordant une rémunération supplémentaire en pareil cas (cf. aussi ATF 97 IV 24, ATF 87 II 166 s., ATF 79 II 168 s.).
La jurisprudence consacre toutefois des exceptions à ce principe. Le Tribunal fédéral a ainsi reconnu un droit au salaire à une épouse dont l'activité profitait pour une moitié au moins à son beau-père, qui n'avait pas bénéficié d'une aisance accrue, et dont la contrepartie du travail fourni résidait principalement, sinon exclusivement dans l'expectative que représentaient les droits successoraux du mari (ATF 95 II 129 s. consid. 3).
Dans un arrêt du 10 novembre 1983 (publié in SJ 106/1984 p. 432 ss), il a également admis ce droit, en cas de divorce, lorsque l'indemnité allouée à l'épouse sur la base de l'art. 151 CC ne compensait pas entièrement la valeur du travail supplémentaire - par rapport au travail normal - consacré par elle à l'entreprise de son mari et qu'il serait inéquitable que ce dernier conservât pour lui seul l'essentiel du produit du travail de sa femme.
La jurisprudence cantonale suit en général celle du Tribunal fédéral. Même en cas d'activité substantielle de l'épouse, sa collaboration est considérée comme rentrant dans le cadre de ses obligations conjugales et ne justifiant dès lors en principe pas une rétribution spéciale (RDAF 43/1987 p. 66, 69; SJ 73/1951, p. 438, 60/1938 p. 379; RSJ 53/1957 p. 186; RJB 78/1942 p. 427, 61/1925 p. 335, 50/1914 p. 134, 136).
bb) Parmi les anciens commentateurs du droit du mariage, EGGER propose de conférer un droit au salaire à l'épouse collaborant à l'entreprise de son mari, dans la mesure où elle n'est pas déchargée du travail ménager pour une part correspondante (n. 13 ad art. 161 CC). LEMP n'admet en revanche un tel droit que dans la mesure où la femme n'est pas tenue à cette collaboration pour assurer la prospérité de l'union conjugale; même dans ce cas, l'existence d'un contrat de travail ne doit être admise qu'exceptionnellement (n. 51 ss ad art. 161 CC). Quant à la doctrine ne matière de contrat de travail, certains auteurs considèrent que l'art. 320 al. 2 CO n'est en principe pas applicable entre époux, que l'octroi d'une rémunération à l'épouse suppose qu'un contrat ait été expressément conclu, hypothèse qui peut en tout cas être réalisée lorsque la collaboration de la femme excède le cadre du devoir d'assistance (GUHL/MERZ/HUMMER, 7e éd. p. 408; BRÜHWILER, n. 6 ad art. 320 CO; SCHWEINGRUBER, n. 9 ad art. 320 CO; PFLEGHART, RSJ 21/2 p. 77 ss, 93 ss).
Les commentateurs plus récents reconnaissent en revanche plus largement le droit de l'épouse à un salaire, fondé sur l'art. 320 al. 2 CO, notamment en cas de double charge de travail, au ménage et dans l'entreprise du mari (WEGMANN, RSJ 62/1966, p. 299 ss), ou, de manière plus générale, lorsque la collaboration de l'épouse excède les limites de ce qu'impose le devoir d'assistance (VISCHER, op.cit., p. 326 ss; STAEHELIN, n. 24 ad art. 320 CO; REHBINDER, n. 19 ad art. 320 CO; HASENBÖHLER, Lohn für Ehegatten - Mitarbeit? in Festschrift für FRANK VISCHER, p. 387 ss, spéc. p. 392 s.; HAUSHEER, Arbeitsleistungen in Beruf und Gewerbe unter Ehegatten de lege lata e ferenda, in Festschrift für FRANK VISCHER, p. 399 ss, 405 s.). L'application de la présomption légale dépend aussi d'un examen a posteriori, notamment lorsque au début de l'exécution du travail la conclusion d'un contrat ne peut être présumée, mais qu'au moment de la fin des relations, plus particulièrement en cas de divorce, une appréciation équitable de l'ensemble des circonstances impose l'application de notions contractuelles (VISCHER, op.cit., p. 328 n. 9, avec références à des avis divergents).
cc) L'arrêt précité rendu le 10 novembre 1983 par le Tribunal fédéral (SJ 106/1984 p. 432 ss) tend à atténuer la jurisprudence consistant à refuser en principe tout droit au salaire à la femme qui collabore à l'activité professionnelle de son mari. Cette évolution, que manifestait déjà l'arrêt ATF 95 II 129, doit être confirmée. Lorsqu'en raison de circonstances particulières, les efforts d'un époux n'apparaissent pas suffisamment compensés, eu égard à son niveau de vie ainsi qu'à ses droits en cas de liquidation du régime matrimonial et à ses espérances successorales, l'équité commande que sa collaboration à l'activité professionnelle de son conjoint soit rétribuée dans la mesure où elle excède les limites de son devoir d'assistance. Dans cette hypothèse, les considérations fondées sur les avantages découlant de l'élévation du niveau de vie, ainsi que du droit de la famille et des successions, opposées par la jurisprudence traditionnelle aux prétentions de salaire d'un époux, ne justifient en tout cas pas le refus de toute rémunération. Elles peuvent en revanche intervenir dans la fixation du montant accordé à ce titre. Au demeurant, l'argument tiré des droits existant en cas de liquidation du régime matrimonial et des espérances successorales ne peut être invoqué lorsque les époux vivent sous le régime de la séparation des biens ou que l'union conjugale prend fin par le divorce (VISCHER, op.cit., p. 327; HASENBÖHLER, op.cit., p. 393; HAUSHEER, op.cit. p. 404 s.).
Si les conditions d'un droit au salaire sont remplies, il y a lieu d'en arrêter le montant selon les règles de l'équité et l'ensemble des circonstances, en tenant compte en particulier des autres avantages dont bénéficie l'épouse du fait de l'activité en cause.
c) aa) De par sa nature, l'activité déployée par la demanderesse tombe manifestement sous le coup de la présomption de l'art. 320 al. 2 CO.
bb) Cette activité s'est exercée non pas directement pour le mari, mais pour la société A. S.A. Selon la jurisprudence, l'activité déployée par l'épouse en faveur d'une société dont son conjoint est l'actionnaire unique est assimilée à celle qui est exercée pour le conjoint lui-même (SJ 106/1984 p. 439). Il en va de même, en principe pour l'activité déployée en faveur d'une société de personnes dont le mari est l'un des associés (ATF 95 II 126 ss).
Il ressort des constatations de l'arrêt attaqué que le mari de la demanderesse détenait la moitié du capital-actions de la défenderesse à l'époque de son mariage, le 4 mai 1972, qu'il a cédé ses actions le 25 novembre 1972, qu'il a acquis une nouvelle participation de 45% le 11 juillet 1977 et qu'il est devenu seul actionnaire de la société à fin 1978-début 1979. Durant la période où il n'était plus actionnaire ni administrateur, il a toutefois continué à s'occuper de l'entreprise, notamment de ses deux magasins, de la même manière qu'auparavant. La cession momentanée de ses actions, en raison de graves difficultés financières, n'a donc rien changé à la situation de fait. Il n'est par ailleurs pas contesté que la collaboration de la demanderesse ait été due à son union avec L.
Dans ces conditions, il y a lieu d'assimiler l'activité exercée par la demanderesse pour la défenderesse à une collaboration à l'activité professionnelle de son mari, et cela pour toute la période en cause.
cc) Selon les constatations de l'arrêt attaqué, la demanderesse travaillait à mi-temps pour la défenderesse. La cour cantonale en déduit avec raison que cette activité excédait les limites de ce que lui imposait son devoir d'assistance. Certes, l'art. 161 al. 2 CC postule une aide occasionnelle, non rémunérée de l'épouse à l'entreprise de son mari, notamment durant les périodes de pointe (cf. RSJ 53/1957 p. 186). Mais l'activité en cause ici sort de ce cadre, de par son ampleur et sa régularité, comme c'était le cas dans l'affaire jugée le 10 novembre 1983 (cf. SJ 106/1984 p. 434 s.).
dd) Les époux L. vivent sous le régime de la séparation des biens, ce qui exclut une participation de la demanderesse au bénéfice dû à son travail. Comme ils sont en instance de divorce, une compensation de l'activité litigieuse par des espérances successorales paraît également hors de considération. Quant à l'élévation du niveau de vie dont la demanderesse a bénéficié du fait de son travail, on en tiendra compte dans la fixation du montant du salaire.
Contrairement à ce qui soutient la défenderesse, le droit de la demanderesse à une rétribution pour son travail ne saurait être remis en cause par une éventuelle faute de sa part, ayant contribué à la rupture de l'union conjugale. Ce droit, tout comme ceux qui découlent de la liquidation du régime matrimonial en cas de divorce, est indépendant des fautes respectives des conjoints. La notion d'équité, qui intervient dans l'application de l'art. 320 al. 2 CO et qu'invoque la défenderesse, concerne le rapport entre le travail fourni par l'épouse, d'une part, les avantages dont elle bénéficie d'autre part.
d) Quant à la quotité du salaire dû à la demanderesse selon l'art. 320 al. 2 CO, les constatations de la cour cantonale relatives à l'importance de la collaboration de l'épouse, à sa durée et à sa valeur lient la juridiction de réforme (art. 63 OJ; SJ 106/1984 p. 440 consid. 5). On retiendra donc que la demanderesse a travaillé à 50% pour la défenderesse, depuis son mariage et jusqu'à fin 1982, et que ce travail correspondait à un salaire mensuel objectif de 1'000 fr.
Appliquant les principes rappelés plus haut, la cour cantonale a réduit ce salaire d'un quart, en déclarant "reprendre la réduction de 25%" adoptée dans l'arrêt du 10 novembre 1983 (SJ 106/1984 p. 440). La défenderesse tient cette réduction pour insuffisante; selon elle, il faudrait opérer au minimum la réduction d'un tiers appliquée dans l'arrêt précité. La demanderesse s'oppose à toute réduction en faisant notamment valoir les engagements qu'elle a pris, à concurrence de 350'000 fr., en faveur de son mari ou de sociétés qu'il animait.
La détermination de la valeur des avantages procurés à l'épouse par l'élévation du niveau de vie due à son travail relève en principe de l'appréciation des preuves. La réduction opérée dans l'arrêt cité par la cour cantonale est effectivement d'un tiers, et non pas d'un quart. Mais la référence à cet arrêt ne constitue pas pour autant une inadvertance manifeste qui devrait être rectifiée. Tout en se fondant sur cet arrêt, la cour cantonale a en effet fixé la réduction de 25% en fonction des faits concrets qu'elle avait constatés. Elle a ainsi procédé à une appréciation des preuves qui lie le Tribunal fédéral. Au demeurant, les critères juridiques qu'elle a appliqués, en tenant compte des avantages liés à l'activité de la demanderesse, à l'exclusion de toute attente fondée sur le droit de la famille ou le droit successoral, ne consacrent aucune violation du droit fédéral. IL n'y a notamment pas lieu de s'arrêter ici aux engagements financiers pris par la demanderesse en faveur de son mari, lesquels sortent totalement du cadre du devoir d'assistance prévu par l'art. 161 al. 2 CC. La rétribution mensuelle de 750 fr. retenue par l'arrêt attaqué doit donc être confirmée. | fr | Art. 320 al. 2 CO; collaboration d'un époux à l'activité professionnelle de son conjoint. Lorsque, en raison de circonstances particulières, les efforts de l'époux qui collabore à l'activité professionnelle de son conjoint ne trouvent pas une compensation suffisante dans l'élévation de son niveau de vie, ainsi que dans ses droits en cas de liquidation du régime matrimonial et ses espérances successorales, cette collaboration doit être rétribuée dans la mesure où elle excède les limites de son devoir d'assistance (consid. 2b).
Application de ce principe en cas de collaboration de la femme à une société anonyme gérée par son mari (consid. 2c, bb).
Fixation de la rémunération, compte tenu de la valeur du travail fourni par l'épouse et des avantages liés à cette activité (consid. 2d). | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-414%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,628 | 113 II 414 | 113 II 414
Erwägungen ab Seite 415
Extrait des considérants:
2. a) Au sujet de l'activité de la demanderesse, l'arrêt attaqué constate ce qui suit:
"Au printemps, elle accompagnait son époux lors de ses voyages d'affaires à l'étranger. Elle participait notamment aux exportations et aux achats de marchandises pour le compte de la société A. S.A. Durant la saison automne-hiver, soit de septembre à février, elle travaillait au magasin. Elle faisait des travaux de secrétariat, s'occupait de l'étiquetage et de la vente des marchandises et créait même parfois des modèles. Elle remplaçait en outre son époux lorsqu'il partait seul en voyage d'affaires."
La demanderesse ne prétend pas qu'un contrat de travail ait été conclu expressément pour cette activité. Aux termes de l'art. 320 al. 2 CO, le contrat individuel de travail est toutefois réputé conclu lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire. Lorsque ces conditions sont remplies, les rapports des parties sont donc soumis aux règles du contrat de travail, en particulier à celles qui déterminent le droit au salaire. La présomption - absolue - de l'art. 320 al. 2 CO s'applique notamment lorsque, au regard de toutes les circonstances, le salaire apparaît comme un motif essentiel - même si ce n'est pas le seul - du travail fourni (VISCHER, Schweizeriches Privatrecht VII/I p. 326).
b) L'application de la présomption de l'art. 320 al. 2 CO au cas où l'un des époux collabore à l'activité professionnelle de son conjoint est controversée.
aa) La jurisprudence du Tribunal fédéral reconnaît à l'époux collaborant à l'entreprise de sa femme, en cas de dissolution du mariage, un droit à une indemnité fondée sur l'art. 320 al. 2 CO, s'il ne peut rien prétendre lors de la liquidation du régime matrimonial du fait que l'entreprise était un bien réservé (ATF 66 II 233).
Le tribunal fédéral refuse en revanche à l'épouse un droit au salaire lorsque la collaboration à l'activité professionnelle du mari apparaît comme une contribution aux charges de l'union conjugale (ATF 82 II 96, ATF 74 II 208), même si cette activité va au-delà du devoir d'assistance de la femme selon l'art. 161 al. 2 CC (ATF 82 II 96). Il considère en effet que celle-ci trouve une compensation suffisante de ses efforts dans l'aisance accrue dont elle jouit, ainsi que dans ses droits en matière successorale et de liquidation du régime matrimonial; il relève au surplus qu'il n'est pas souhaitable de commercialiser le mariage en accordant une rémunération supplémentaire en pareil cas (cf. aussi ATF 97 IV 24, ATF 87 II 166 s., ATF 79 II 168 s.).
La jurisprudence consacre toutefois des exceptions à ce principe. Le Tribunal fédéral a ainsi reconnu un droit au salaire à une épouse dont l'activité profitait pour une moitié au moins à son beau-père, qui n'avait pas bénéficié d'une aisance accrue, et dont la contrepartie du travail fourni résidait principalement, sinon exclusivement dans l'expectative que représentaient les droits successoraux du mari (ATF 95 II 129 s. consid. 3).
Dans un arrêt du 10 novembre 1983 (publié in SJ 106/1984 p. 432 ss), il a également admis ce droit, en cas de divorce, lorsque l'indemnité allouée à l'épouse sur la base de l'art. 151 CC ne compensait pas entièrement la valeur du travail supplémentaire - par rapport au travail normal - consacré par elle à l'entreprise de son mari et qu'il serait inéquitable que ce dernier conservât pour lui seul l'essentiel du produit du travail de sa femme.
La jurisprudence cantonale suit en général celle du Tribunal fédéral. Même en cas d'activité substantielle de l'épouse, sa collaboration est considérée comme rentrant dans le cadre de ses obligations conjugales et ne justifiant dès lors en principe pas une rétribution spéciale (RDAF 43/1987 p. 66, 69; SJ 73/1951, p. 438, 60/1938 p. 379; RSJ 53/1957 p. 186; RJB 78/1942 p. 427, 61/1925 p. 335, 50/1914 p. 134, 136).
bb) Parmi les anciens commentateurs du droit du mariage, EGGER propose de conférer un droit au salaire à l'épouse collaborant à l'entreprise de son mari, dans la mesure où elle n'est pas déchargée du travail ménager pour une part correspondante (n. 13 ad art. 161 CC). LEMP n'admet en revanche un tel droit que dans la mesure où la femme n'est pas tenue à cette collaboration pour assurer la prospérité de l'union conjugale; même dans ce cas, l'existence d'un contrat de travail ne doit être admise qu'exceptionnellement (n. 51 ss ad art. 161 CC). Quant à la doctrine ne matière de contrat de travail, certains auteurs considèrent que l'art. 320 al. 2 CO n'est en principe pas applicable entre époux, que l'octroi d'une rémunération à l'épouse suppose qu'un contrat ait été expressément conclu, hypothèse qui peut en tout cas être réalisée lorsque la collaboration de la femme excède le cadre du devoir d'assistance (GUHL/MERZ/HUMMER, 7e éd. p. 408; BRÜHWILER, n. 6 ad art. 320 CO; SCHWEINGRUBER, n. 9 ad art. 320 CO; PFLEGHART, RSJ 21/2 p. 77 ss, 93 ss).
Les commentateurs plus récents reconnaissent en revanche plus largement le droit de l'épouse à un salaire, fondé sur l'art. 320 al. 2 CO, notamment en cas de double charge de travail, au ménage et dans l'entreprise du mari (WEGMANN, RSJ 62/1966, p. 299 ss), ou, de manière plus générale, lorsque la collaboration de l'épouse excède les limites de ce qu'impose le devoir d'assistance (VISCHER, op.cit., p. 326 ss; STAEHELIN, n. 24 ad art. 320 CO; REHBINDER, n. 19 ad art. 320 CO; HASENBÖHLER, Lohn für Ehegatten - Mitarbeit? in Festschrift für FRANK VISCHER, p. 387 ss, spéc. p. 392 s.; HAUSHEER, Arbeitsleistungen in Beruf und Gewerbe unter Ehegatten de lege lata e ferenda, in Festschrift für FRANK VISCHER, p. 399 ss, 405 s.). L'application de la présomption légale dépend aussi d'un examen a posteriori, notamment lorsque au début de l'exécution du travail la conclusion d'un contrat ne peut être présumée, mais qu'au moment de la fin des relations, plus particulièrement en cas de divorce, une appréciation équitable de l'ensemble des circonstances impose l'application de notions contractuelles (VISCHER, op.cit., p. 328 n. 9, avec références à des avis divergents).
cc) L'arrêt précité rendu le 10 novembre 1983 par le Tribunal fédéral (SJ 106/1984 p. 432 ss) tend à atténuer la jurisprudence consistant à refuser en principe tout droit au salaire à la femme qui collabore à l'activité professionnelle de son mari. Cette évolution, que manifestait déjà l'arrêt ATF 95 II 129, doit être confirmée. Lorsqu'en raison de circonstances particulières, les efforts d'un époux n'apparaissent pas suffisamment compensés, eu égard à son niveau de vie ainsi qu'à ses droits en cas de liquidation du régime matrimonial et à ses espérances successorales, l'équité commande que sa collaboration à l'activité professionnelle de son conjoint soit rétribuée dans la mesure où elle excède les limites de son devoir d'assistance. Dans cette hypothèse, les considérations fondées sur les avantages découlant de l'élévation du niveau de vie, ainsi que du droit de la famille et des successions, opposées par la jurisprudence traditionnelle aux prétentions de salaire d'un époux, ne justifient en tout cas pas le refus de toute rémunération. Elles peuvent en revanche intervenir dans la fixation du montant accordé à ce titre. Au demeurant, l'argument tiré des droits existant en cas de liquidation du régime matrimonial et des espérances successorales ne peut être invoqué lorsque les époux vivent sous le régime de la séparation des biens ou que l'union conjugale prend fin par le divorce (VISCHER, op.cit., p. 327; HASENBÖHLER, op.cit., p. 393; HAUSHEER, op.cit. p. 404 s.).
Si les conditions d'un droit au salaire sont remplies, il y a lieu d'en arrêter le montant selon les règles de l'équité et l'ensemble des circonstances, en tenant compte en particulier des autres avantages dont bénéficie l'épouse du fait de l'activité en cause.
c) aa) De par sa nature, l'activité déployée par la demanderesse tombe manifestement sous le coup de la présomption de l'art. 320 al. 2 CO.
bb) Cette activité s'est exercée non pas directement pour le mari, mais pour la société A. S.A. Selon la jurisprudence, l'activité déployée par l'épouse en faveur d'une société dont son conjoint est l'actionnaire unique est assimilée à celle qui est exercée pour le conjoint lui-même (SJ 106/1984 p. 439). Il en va de même, en principe pour l'activité déployée en faveur d'une société de personnes dont le mari est l'un des associés (ATF 95 II 126 ss).
Il ressort des constatations de l'arrêt attaqué que le mari de la demanderesse détenait la moitié du capital-actions de la défenderesse à l'époque de son mariage, le 4 mai 1972, qu'il a cédé ses actions le 25 novembre 1972, qu'il a acquis une nouvelle participation de 45% le 11 juillet 1977 et qu'il est devenu seul actionnaire de la société à fin 1978-début 1979. Durant la période où il n'était plus actionnaire ni administrateur, il a toutefois continué à s'occuper de l'entreprise, notamment de ses deux magasins, de la même manière qu'auparavant. La cession momentanée de ses actions, en raison de graves difficultés financières, n'a donc rien changé à la situation de fait. Il n'est par ailleurs pas contesté que la collaboration de la demanderesse ait été due à son union avec L.
Dans ces conditions, il y a lieu d'assimiler l'activité exercée par la demanderesse pour la défenderesse à une collaboration à l'activité professionnelle de son mari, et cela pour toute la période en cause.
cc) Selon les constatations de l'arrêt attaqué, la demanderesse travaillait à mi-temps pour la défenderesse. La cour cantonale en déduit avec raison que cette activité excédait les limites de ce que lui imposait son devoir d'assistance. Certes, l'art. 161 al. 2 CC postule une aide occasionnelle, non rémunérée de l'épouse à l'entreprise de son mari, notamment durant les périodes de pointe (cf. RSJ 53/1957 p. 186). Mais l'activité en cause ici sort de ce cadre, de par son ampleur et sa régularité, comme c'était le cas dans l'affaire jugée le 10 novembre 1983 (cf. SJ 106/1984 p. 434 s.).
dd) Les époux L. vivent sous le régime de la séparation des biens, ce qui exclut une participation de la demanderesse au bénéfice dû à son travail. Comme ils sont en instance de divorce, une compensation de l'activité litigieuse par des espérances successorales paraît également hors de considération. Quant à l'élévation du niveau de vie dont la demanderesse a bénéficié du fait de son travail, on en tiendra compte dans la fixation du montant du salaire.
Contrairement à ce qui soutient la défenderesse, le droit de la demanderesse à une rétribution pour son travail ne saurait être remis en cause par une éventuelle faute de sa part, ayant contribué à la rupture de l'union conjugale. Ce droit, tout comme ceux qui découlent de la liquidation du régime matrimonial en cas de divorce, est indépendant des fautes respectives des conjoints. La notion d'équité, qui intervient dans l'application de l'art. 320 al. 2 CO et qu'invoque la défenderesse, concerne le rapport entre le travail fourni par l'épouse, d'une part, les avantages dont elle bénéficie d'autre part.
d) Quant à la quotité du salaire dû à la demanderesse selon l'art. 320 al. 2 CO, les constatations de la cour cantonale relatives à l'importance de la collaboration de l'épouse, à sa durée et à sa valeur lient la juridiction de réforme (art. 63 OJ; SJ 106/1984 p. 440 consid. 5). On retiendra donc que la demanderesse a travaillé à 50% pour la défenderesse, depuis son mariage et jusqu'à fin 1982, et que ce travail correspondait à un salaire mensuel objectif de 1'000 fr.
Appliquant les principes rappelés plus haut, la cour cantonale a réduit ce salaire d'un quart, en déclarant "reprendre la réduction de 25%" adoptée dans l'arrêt du 10 novembre 1983 (SJ 106/1984 p. 440). La défenderesse tient cette réduction pour insuffisante; selon elle, il faudrait opérer au minimum la réduction d'un tiers appliquée dans l'arrêt précité. La demanderesse s'oppose à toute réduction en faisant notamment valoir les engagements qu'elle a pris, à concurrence de 350'000 fr., en faveur de son mari ou de sociétés qu'il animait.
La détermination de la valeur des avantages procurés à l'épouse par l'élévation du niveau de vie due à son travail relève en principe de l'appréciation des preuves. La réduction opérée dans l'arrêt cité par la cour cantonale est effectivement d'un tiers, et non pas d'un quart. Mais la référence à cet arrêt ne constitue pas pour autant une inadvertance manifeste qui devrait être rectifiée. Tout en se fondant sur cet arrêt, la cour cantonale a en effet fixé la réduction de 25% en fonction des faits concrets qu'elle avait constatés. Elle a ainsi procédé à une appréciation des preuves qui lie le Tribunal fédéral. Au demeurant, les critères juridiques qu'elle a appliqués, en tenant compte des avantages liés à l'activité de la demanderesse, à l'exclusion de toute attente fondée sur le droit de la famille ou le droit successoral, ne consacrent aucune violation du droit fédéral. IL n'y a notamment pas lieu de s'arrêter ici aux engagements financiers pris par la demanderesse en faveur de son mari, lesquels sortent totalement du cadre du devoir d'assistance prévu par l'art. 161 al. 2 CC. La rétribution mensuelle de 750 fr. retenue par l'arrêt attaqué doit donc être confirmée. | fr | Art. 320 cpv. 2 CO; collaborazione di un coniuge all'attività professionale dell'altro. Se, per circostanze particolari, gli sforzi del coniuge che collabora all'attività professionale dell'altro, non trovano una compensazione sufficiente in un tenore di vita più elevato, come pure nei diritti spettantigli in caso di liquidazione del regime matrimoniale dei beni e nelle sue aspettative successorie, tale collaborazione va retribuita nella misura in cui ecceda i limiti dell'obbligo coniugale di assistenza (consid. 2b).
Applicazione di questo principio alla collaborazione prestata dalla moglie nella società anonima gestita dal marito (consid. 2c, bb).
Determinazione del compenso, tenuto conto del valore prestato dalla moglie e dei vantaggi vincolati a tale attività (consid. 2d). | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-414%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,629 | 113 II 421 | 113 II 421
Sachverhalt ab Seite 421
A.- En septembre 1984, B. a confié une voiture de marque "Audi Quattro" au Garage X. S.A., pour réparations.
Dans la nuit du 8 au 9 septembre 1984, un ou des inconnus se sont introduits par effraction dans le garage, y ont dérobé les clés du véhicule et se sont emparés de celui-ci.
L'automobile, qui se trouvait à l'extérieur du garage au moment du vol, a été découverte, gravement endommagée, en Autriche. Son épave a été vendue pour le prix de 5'000 fr.
B.- Invoquant les art. 41 et 97 CO, B. a assigné le Garage X. S.A. en paiement de 37'700 fr., plus intérêts.
La défenderesse a conclu au rejet de la demande.
Par jugement du 10 février 1987, le Tribunal cantonal du canton du Valais a débouté le demandeur de toutes ses conclusions.
C.- Contre ce jugement, B. interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral, au terme duquel il reprend ses précédentes conclusions.
La défenderesse et intimée propose le rejet du recours, dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon la jurisprudence et la doctrine, les travaux de réparation constituent un véritable ouvrage, au sens de l'art. 363 CO (ATF 111 II 171 consid. 2 et les auteurs cités). Il en va notamment ainsi lorsqu'ils ont pour objet une voiture (ATF 59 II 64/65). En l'occurrence, les parties étaient donc liées par un contrat d'entreprise. Aussi est-ce à tort que la cour cantonale, suivie en cela par le demandeur, a vu le fondement juridique de la responsabilité de la défenderesse dans les dispositions relatives au contrat de dépôt (art. 472 ss CO). L'arrêt ATF 76 II 154 ss, sur lequel elle a basé son raisonnement analogique, ne repose pas sur le même état de fait que celui de la présente espèce, puisqu'il n'y est pas question de réparations, mais uniquement du remisage d'un véhicule à l'intérieur d'un garage collectif.
2. a) En vertu de l'art. 365 al. 2 CO, l'entrepreneur est tenu d'user de la matière fournie par le maître avec tout le soin voulu et de la restituer. Le texte légal et le système de la loi ne s'opposent point à ce que par "matière fournie" on puisse aussi entendre l'automobile même confiée par le maître à l'entrepreneur pour qu'il la remette en état (ATF 59 II 66 consid. 2 à propos de l'art. 376 CO; GAUTSCHI, n. 5i ad art. 364 et n. 15a ad art. 365; GAUCH, Der Werkvertrag, 3e éd., n. 578).
De la disposition précitée découle en particulier le devoir de l'entrepreneur de prendre toutes les mesures que l'on peut raisonnablement exiger de sa part pour éviter que la chose qui lui a été confiée ne soit dérobée (GAUCH, ibid.; GAUTSCHI, n. 32 c ad art. 365; BECKER, n. 6 ad art. 365). L'étendue du devoir de diligence incombant à l'entrepreneur se détermine en principe selon les mêmes règles que celles qui s'appliquent au travailleur (art. 364 al. 1 CO qui renvoie à l'art. 321e al. 2 CO). Elle dépend singulièrement des facteurs de risque propres à l'affaire considérée.
b) Avant la livraison, toute violation de l'obligation de diligence de l'entrepreneur équivalant à une inexécution ou à une mauvaise exécution du contrat est soumise aux dispositions générales sur l'inexécution des contrats (ATF 111 II 172 et les références). Les art. 97 ss CO régissent ainsi la responsabilité de l'entrepreneur en cas de vol de la chose du maître. A cet égard, la situation de l'entrepreneur ne diffère pas de celle du dépositaire, car, pour l'un et l'autre, l'obligation de rendre se transforme en celle d'indemniser (ATF 97 II 362 No 50). La qualification erronée du contrat en cause, telle qu'elle a été opérée par la cour cantonale, ne tire dès lors pas à conséquence.
3. a) En l'occurrence, le Tribunal cantonal a jugé suffisantes les mesures prises par la défenderesse afin de parer à l'éventualité d'un vol. Il a estimé, en d'autres termes, que l'entrepreneur avait établi qu'aucune faute ne lui était imputable, preuve dont il avait effectivement la charge (art. 97 al. 1 CO; PEDRAZZINI, in Schweiz. Privatrecht, vol. VII/1, p. 514).
Les premiers juges ont fondé leur opinion sur les circonstances de fait suivantes: les plaques de la voiture avaient été enlevées et les portes du véhicule étaient fermées à clef; la clef du véhicule se trouvait à l'intérieur du bâtiment, lui aussi fermé à clef, en un lieu d'accès facile en cas d'incendie, mais à un endroit d'où elle ne pouvait être vue depuis l'extérieur du garage et auquel il était impossible d'accéder sans effraction.
b) Le demandeur objecte, tout d'abord, qu'étant donné la grande valeur du véhicule, celui-ci aurait dû être remisé à l'intérieur du garage, même en l'absence de directives du client à ce sujet. Force est toutefois de constater que la valeur de la voiture (41'700 fr.), sans être faible, n'excédait pas pour autant les limites au-delà desquelles le fait de laisser le véhicule à l'air libre durant la nuit eût dû apparaître comme la dernière imprudence à tout garagiste raisonnable et diligent. L'expérience enseigne du reste que la pratique critiquée par le demandeur est très répandue dans la branche automobile. Il sied en outre de relever, à la décharge de la défenderesse, que les plaques de contrôle de la voiture avaient été enlevées par elle, ce qui était de nature à compliquer un tant soit peu la tâche du ou des voleurs. Au demeurant, il faut admettre, avec la cour cantonale et contrairement à l'avis du demandeur, que la mesure préconisée par ce dernier n'eût pas suffi à décourager la ou les personnes qui avaient réussi à forcer la porte du garage et qui auraient pu s'emparer sans grandes difficultés du véhicule, même si celui-ci s'était trouvé à l'intérieur du bâtiment.
Quant aux autres mesures suggérées par le demandeur (pose d'un grillage autour du parc à véhicules, retrait de la batterie ou d'une bougie), il n'y a pas lieu de les examiner, du moment que les faits qu'il allègue à leur propos sont nouveaux et, partant, irrecevables dans un recours en réforme (art. 55 al. 1 lettre c OJ). De toute manière, le Tribunal cantonal n'a pas violé le droit fédéral en considérant comme suffisantes, dans les circonstances du cas particulier, les seules mesures prises par la défenderesse.
Il faut relever, pour terminer, que le demandeur ne saurait tirer aucun argument de l'arrêt ATF 77 II 58 qu'il invoque dans son recours, l'état de fait de ce précédent n'étant en rien comparable à celui de la cause en litige.
Manifestement mal fondé, le recours ne peut dès lors qu'être rejeté en tant qu'il est recevable. | fr | Haftung des Garagisten. 1. Rechtsgrundlage für die Haftung des Garagisten bei Diebstahl eines Fahrzeuges, das ihm ein Kunde zur Reparatur anvertraut hat (E. 1 und 2).
2. Beurteilung der Vorkehren die der Garagist getroffen hat, um einem Diebstahl vorzubeugen (E. 3). | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-421%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 421
A.- En septembre 1984, B. a confié une voiture de marque "Audi Quattro" au Garage X. S.A., pour réparations.
Dans la nuit du 8 au 9 septembre 1984, un ou des inconnus se sont introduits par effraction dans le garage, y ont dérobé les clés du véhicule et se sont emparés de celui-ci.
L'automobile, qui se trouvait à l'extérieur du garage au moment du vol, a été découverte, gravement endommagée, en Autriche. Son épave a été vendue pour le prix de 5'000 fr.
B.- Invoquant les art. 41 et 97 CO, B. a assigné le Garage X. S.A. en paiement de 37'700 fr., plus intérêts.
La défenderesse a conclu au rejet de la demande.
Par jugement du 10 février 1987, le Tribunal cantonal du canton du Valais a débouté le demandeur de toutes ses conclusions.
C.- Contre ce jugement, B. interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral, au terme duquel il reprend ses précédentes conclusions.
La défenderesse et intimée propose le rejet du recours, dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon la jurisprudence et la doctrine, les travaux de réparation constituent un véritable ouvrage, au sens de l'art. 363 CO (ATF 111 II 171 consid. 2 et les auteurs cités). Il en va notamment ainsi lorsqu'ils ont pour objet une voiture (ATF 59 II 64/65). En l'occurrence, les parties étaient donc liées par un contrat d'entreprise. Aussi est-ce à tort que la cour cantonale, suivie en cela par le demandeur, a vu le fondement juridique de la responsabilité de la défenderesse dans les dispositions relatives au contrat de dépôt (art. 472 ss CO). L'arrêt ATF 76 II 154 ss, sur lequel elle a basé son raisonnement analogique, ne repose pas sur le même état de fait que celui de la présente espèce, puisqu'il n'y est pas question de réparations, mais uniquement du remisage d'un véhicule à l'intérieur d'un garage collectif.
2. a) En vertu de l'art. 365 al. 2 CO, l'entrepreneur est tenu d'user de la matière fournie par le maître avec tout le soin voulu et de la restituer. Le texte légal et le système de la loi ne s'opposent point à ce que par "matière fournie" on puisse aussi entendre l'automobile même confiée par le maître à l'entrepreneur pour qu'il la remette en état (ATF 59 II 66 consid. 2 à propos de l'art. 376 CO; GAUTSCHI, n. 5i ad art. 364 et n. 15a ad art. 365; GAUCH, Der Werkvertrag, 3e éd., n. 578).
De la disposition précitée découle en particulier le devoir de l'entrepreneur de prendre toutes les mesures que l'on peut raisonnablement exiger de sa part pour éviter que la chose qui lui a été confiée ne soit dérobée (GAUCH, ibid.; GAUTSCHI, n. 32 c ad art. 365; BECKER, n. 6 ad art. 365). L'étendue du devoir de diligence incombant à l'entrepreneur se détermine en principe selon les mêmes règles que celles qui s'appliquent au travailleur (art. 364 al. 1 CO qui renvoie à l'art. 321e al. 2 CO). Elle dépend singulièrement des facteurs de risque propres à l'affaire considérée.
b) Avant la livraison, toute violation de l'obligation de diligence de l'entrepreneur équivalant à une inexécution ou à une mauvaise exécution du contrat est soumise aux dispositions générales sur l'inexécution des contrats (ATF 111 II 172 et les références). Les art. 97 ss CO régissent ainsi la responsabilité de l'entrepreneur en cas de vol de la chose du maître. A cet égard, la situation de l'entrepreneur ne diffère pas de celle du dépositaire, car, pour l'un et l'autre, l'obligation de rendre se transforme en celle d'indemniser (ATF 97 II 362 No 50). La qualification erronée du contrat en cause, telle qu'elle a été opérée par la cour cantonale, ne tire dès lors pas à conséquence.
3. a) En l'occurrence, le Tribunal cantonal a jugé suffisantes les mesures prises par la défenderesse afin de parer à l'éventualité d'un vol. Il a estimé, en d'autres termes, que l'entrepreneur avait établi qu'aucune faute ne lui était imputable, preuve dont il avait effectivement la charge (art. 97 al. 1 CO; PEDRAZZINI, in Schweiz. Privatrecht, vol. VII/1, p. 514).
Les premiers juges ont fondé leur opinion sur les circonstances de fait suivantes: les plaques de la voiture avaient été enlevées et les portes du véhicule étaient fermées à clef; la clef du véhicule se trouvait à l'intérieur du bâtiment, lui aussi fermé à clef, en un lieu d'accès facile en cas d'incendie, mais à un endroit d'où elle ne pouvait être vue depuis l'extérieur du garage et auquel il était impossible d'accéder sans effraction.
b) Le demandeur objecte, tout d'abord, qu'étant donné la grande valeur du véhicule, celui-ci aurait dû être remisé à l'intérieur du garage, même en l'absence de directives du client à ce sujet. Force est toutefois de constater que la valeur de la voiture (41'700 fr.), sans être faible, n'excédait pas pour autant les limites au-delà desquelles le fait de laisser le véhicule à l'air libre durant la nuit eût dû apparaître comme la dernière imprudence à tout garagiste raisonnable et diligent. L'expérience enseigne du reste que la pratique critiquée par le demandeur est très répandue dans la branche automobile. Il sied en outre de relever, à la décharge de la défenderesse, que les plaques de contrôle de la voiture avaient été enlevées par elle, ce qui était de nature à compliquer un tant soit peu la tâche du ou des voleurs. Au demeurant, il faut admettre, avec la cour cantonale et contrairement à l'avis du demandeur, que la mesure préconisée par ce dernier n'eût pas suffi à décourager la ou les personnes qui avaient réussi à forcer la porte du garage et qui auraient pu s'emparer sans grandes difficultés du véhicule, même si celui-ci s'était trouvé à l'intérieur du bâtiment.
Quant aux autres mesures suggérées par le demandeur (pose d'un grillage autour du parc à véhicules, retrait de la batterie ou d'une bougie), il n'y a pas lieu de les examiner, du moment que les faits qu'il allègue à leur propos sont nouveaux et, partant, irrecevables dans un recours en réforme (art. 55 al. 1 lettre c OJ). De toute manière, le Tribunal cantonal n'a pas violé le droit fédéral en considérant comme suffisantes, dans les circonstances du cas particulier, les seules mesures prises par la défenderesse.
Il faut relever, pour terminer, que le demandeur ne saurait tirer aucun argument de l'arrêt ATF 77 II 58 qu'il invoque dans son recours, l'état de fait de ce précédent n'étant en rien comparable à celui de la cause en litige.
Manifestement mal fondé, le recours ne peut dès lors qu'être rejeté en tant qu'il est recevable. | fr | Responsabilité du garagiste. 1. Fondement juridique de la responsabilité du garagiste en cas de vol du véhicule qu'un client lui a confié pour réparations (consid. 1 et 2).
2. Examen des mesures prises par le garagiste pour parer à l'éventualité d'un vol (consid. 3). | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-421%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,631 | 113 II 421 | 113 II 421
Sachverhalt ab Seite 421
A.- En septembre 1984, B. a confié une voiture de marque "Audi Quattro" au Garage X. S.A., pour réparations.
Dans la nuit du 8 au 9 septembre 1984, un ou des inconnus se sont introduits par effraction dans le garage, y ont dérobé les clés du véhicule et se sont emparés de celui-ci.
L'automobile, qui se trouvait à l'extérieur du garage au moment du vol, a été découverte, gravement endommagée, en Autriche. Son épave a été vendue pour le prix de 5'000 fr.
B.- Invoquant les art. 41 et 97 CO, B. a assigné le Garage X. S.A. en paiement de 37'700 fr., plus intérêts.
La défenderesse a conclu au rejet de la demande.
Par jugement du 10 février 1987, le Tribunal cantonal du canton du Valais a débouté le demandeur de toutes ses conclusions.
C.- Contre ce jugement, B. interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral, au terme duquel il reprend ses précédentes conclusions.
La défenderesse et intimée propose le rejet du recours, dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon la jurisprudence et la doctrine, les travaux de réparation constituent un véritable ouvrage, au sens de l'art. 363 CO (ATF 111 II 171 consid. 2 et les auteurs cités). Il en va notamment ainsi lorsqu'ils ont pour objet une voiture (ATF 59 II 64/65). En l'occurrence, les parties étaient donc liées par un contrat d'entreprise. Aussi est-ce à tort que la cour cantonale, suivie en cela par le demandeur, a vu le fondement juridique de la responsabilité de la défenderesse dans les dispositions relatives au contrat de dépôt (art. 472 ss CO). L'arrêt ATF 76 II 154 ss, sur lequel elle a basé son raisonnement analogique, ne repose pas sur le même état de fait que celui de la présente espèce, puisqu'il n'y est pas question de réparations, mais uniquement du remisage d'un véhicule à l'intérieur d'un garage collectif.
2. a) En vertu de l'art. 365 al. 2 CO, l'entrepreneur est tenu d'user de la matière fournie par le maître avec tout le soin voulu et de la restituer. Le texte légal et le système de la loi ne s'opposent point à ce que par "matière fournie" on puisse aussi entendre l'automobile même confiée par le maître à l'entrepreneur pour qu'il la remette en état (ATF 59 II 66 consid. 2 à propos de l'art. 376 CO; GAUTSCHI, n. 5i ad art. 364 et n. 15a ad art. 365; GAUCH, Der Werkvertrag, 3e éd., n. 578).
De la disposition précitée découle en particulier le devoir de l'entrepreneur de prendre toutes les mesures que l'on peut raisonnablement exiger de sa part pour éviter que la chose qui lui a été confiée ne soit dérobée (GAUCH, ibid.; GAUTSCHI, n. 32 c ad art. 365; BECKER, n. 6 ad art. 365). L'étendue du devoir de diligence incombant à l'entrepreneur se détermine en principe selon les mêmes règles que celles qui s'appliquent au travailleur (art. 364 al. 1 CO qui renvoie à l'art. 321e al. 2 CO). Elle dépend singulièrement des facteurs de risque propres à l'affaire considérée.
b) Avant la livraison, toute violation de l'obligation de diligence de l'entrepreneur équivalant à une inexécution ou à une mauvaise exécution du contrat est soumise aux dispositions générales sur l'inexécution des contrats (ATF 111 II 172 et les références). Les art. 97 ss CO régissent ainsi la responsabilité de l'entrepreneur en cas de vol de la chose du maître. A cet égard, la situation de l'entrepreneur ne diffère pas de celle du dépositaire, car, pour l'un et l'autre, l'obligation de rendre se transforme en celle d'indemniser (ATF 97 II 362 No 50). La qualification erronée du contrat en cause, telle qu'elle a été opérée par la cour cantonale, ne tire dès lors pas à conséquence.
3. a) En l'occurrence, le Tribunal cantonal a jugé suffisantes les mesures prises par la défenderesse afin de parer à l'éventualité d'un vol. Il a estimé, en d'autres termes, que l'entrepreneur avait établi qu'aucune faute ne lui était imputable, preuve dont il avait effectivement la charge (art. 97 al. 1 CO; PEDRAZZINI, in Schweiz. Privatrecht, vol. VII/1, p. 514).
Les premiers juges ont fondé leur opinion sur les circonstances de fait suivantes: les plaques de la voiture avaient été enlevées et les portes du véhicule étaient fermées à clef; la clef du véhicule se trouvait à l'intérieur du bâtiment, lui aussi fermé à clef, en un lieu d'accès facile en cas d'incendie, mais à un endroit d'où elle ne pouvait être vue depuis l'extérieur du garage et auquel il était impossible d'accéder sans effraction.
b) Le demandeur objecte, tout d'abord, qu'étant donné la grande valeur du véhicule, celui-ci aurait dû être remisé à l'intérieur du garage, même en l'absence de directives du client à ce sujet. Force est toutefois de constater que la valeur de la voiture (41'700 fr.), sans être faible, n'excédait pas pour autant les limites au-delà desquelles le fait de laisser le véhicule à l'air libre durant la nuit eût dû apparaître comme la dernière imprudence à tout garagiste raisonnable et diligent. L'expérience enseigne du reste que la pratique critiquée par le demandeur est très répandue dans la branche automobile. Il sied en outre de relever, à la décharge de la défenderesse, que les plaques de contrôle de la voiture avaient été enlevées par elle, ce qui était de nature à compliquer un tant soit peu la tâche du ou des voleurs. Au demeurant, il faut admettre, avec la cour cantonale et contrairement à l'avis du demandeur, que la mesure préconisée par ce dernier n'eût pas suffi à décourager la ou les personnes qui avaient réussi à forcer la porte du garage et qui auraient pu s'emparer sans grandes difficultés du véhicule, même si celui-ci s'était trouvé à l'intérieur du bâtiment.
Quant aux autres mesures suggérées par le demandeur (pose d'un grillage autour du parc à véhicules, retrait de la batterie ou d'une bougie), il n'y a pas lieu de les examiner, du moment que les faits qu'il allègue à leur propos sont nouveaux et, partant, irrecevables dans un recours en réforme (art. 55 al. 1 lettre c OJ). De toute manière, le Tribunal cantonal n'a pas violé le droit fédéral en considérant comme suffisantes, dans les circonstances du cas particulier, les seules mesures prises par la défenderesse.
Il faut relever, pour terminer, que le demandeur ne saurait tirer aucun argument de l'arrêt ATF 77 II 58 qu'il invoque dans son recours, l'état de fait de ce précédent n'étant en rien comparable à celui de la cause en litige.
Manifestement mal fondé, le recours ne peut dès lors qu'être rejeté en tant qu'il est recevable. | fr | Responsabilità del garagista. 1. Base giuridica della responsabilità del garagista in caso di furto del veicolo affidatogli da un cliente per riparazioni (consid. 1 e 2).
2. Esame delle misure prese dal garagista per prevenire l'eventualità di un furto (consid. 3). | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-421%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,632 | 113 II 424 | 113 II 424
Sachverhalt ab Seite 424
A.- La commune de X. est propriétaire d'une piscine essentiellement ouverte aux écoles, mais également accessible au public durant quelques heures par jour, moyennant une finance d'entrée. Elle a commis à la surveillance de cette piscine un gardien qui a qualité de fonctionnaire et doit remplir les tâches fixées dans un cahier des charges détaillé.
Charles S. et son épouse Alice ont eu quatre filles; la plus âgée, Cindy, est née le 5 mars 1976.
Le 4 juillet 1984, Alice S. et ses quatre filles se sont rendues, pour la première fois, à la piscine de X. Elles se sont présentées vers 15 h à la caisse, où dame S. a payé les entrées, puis se sont dirigées ensemble vers les vestiaires. Cindy s'est empressée de mettre son maillot de bain et, pendant que sa mère aidait ses soeurs à mettre le leur, a déclaré qu'elle allait "guigner" dans la piscine; elle avait pris avec elle son masque de plongée, à l'insu de sa mère. Une fois la cadette en costume de bain, Alice S. et ses trois filles se sont approchées des bassins. Comme elles ne voyaient pas Cindy, elles se sont mises à la chercher et c'est alors qu'Alice S. a entendu une fillette dire à sa mère qu'il y avait une petite fille dans l'eau.
Le corps de Cindy a été découvert aux environs de 15 h 20. Il a été retiré du bassin par le gardien N. à un endroit où la profondeur de l'eau atteint 1 m 80. Le gardien est immédiatement intervenu, dès que la présence du corps d'un enfant au fond de la piscine lui eut été signalée par une autre fillette.
On ignore dans quelles circonstances Cindy est entrée dans le grand bassin de la piscine. Ni le gardien ni aucun baigneur - une cinquantaine de personnes se trouvaient alors dans l'enceinte de la piscine - n'ont eu leur attention attirée par un comportement anormal de la fillette. Celle-ci ne savait pratiquement pas nager, état de choses que sa mère connaissait.
Le gardien a d'emblée pratiqué la respiration artificielle sur Cindy, et fait appeler un médecin, atteint à 15 h 25. Amenée au CHUV, à Lausanne, à 16 h, l'enfant inconsciente a fait l'objet de manoeuvres de réanimation majeures, mais son décès est survenu à 16 h 56, suite à un arrêt cardio-respiratoire irréversible, en rapport direct avec l'asphyxie due à l'immersion.
Selon une expertise médico-légale du Dr Gujer, il n'est pas possible de dire si la mort a été la conséquence d'une noyade ou d'une hydrocution, cette dernière hypothèse semblant cependant plus probable.
L'enquête pénale ouverte à la suite de cet accident a été close le 26 septembre 1985 par une ordonnance de non-lieu.
B.- Le 28 novembre 1985, Charles et Alice S., ainsi que leurs trois enfants, ont ouvert action contre la commune de X. Chacun des époux a conclu au paiement, par la défenderesse, d'une indemnité de 25'000 fr. à titre de réparation morale; la demande tendait également au paiement de 7'000 fr. par enfant du même chef. Les parents ont réclamé en outre le paiement de 4'200 fr., en remboursement des frais funéraires.
Par jugement du 23 mars 1987, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté les conclusions des demandeurs. Elle a considéré, en substance, que ceux-ci n'avaient pas établi une violation des obligations contractuelles de la part de la commune de X. ou de son auxiliaire. Dans une argumentation subsidiaire, elle a encore constaté l'absence de preuve d'un lien de causalité naturelle entre le comportement du gardien et la mort de la fillette.
C.- Les demandeurs recourent en réforme au Tribunal fédéral en reprenant leurs conclusions de première instance. En bref, ils reprochent à la cour cantonale d'avoir renversé indûment le fardeau de la preuve de la faute qu'ils imputent à la défenderesse et qui consisterait en une organisation manifestement défectueuse de la surveillance de la piscine.
La défenderesse et intimée propose le rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) L'exploitation de la piscine de la commune de X., lorsque cette dernière est ouverte au public, n'entre pas dans le cadre d'une activité étatique ayant un caractère de souveraineté. Elle ne procède pas de l'exercice de la puissance publique. La responsabilité découlant de cette exploitation est donc fondée sur le droit privé fédéral (art. 61 al. 2 CO; cf. ATF 102 II 47 et les arrêts cités).
b) Avec les premiers juges, on doit admettre que celui qui entre à la piscine moyennant finance conclut un contrat qui n'est pas spécialement prévu par le code des obligations; ce contrat, qui s'apparente à quelques contrats régis par ce code, peut être qualifié de convention sui generis voisine du "Gastaufnahmevertrag" dont fait état l'arrêt ATF 71 II 114 /115 consid. 4 (arrêt non publié du 31 octobre 1961 en la cause Société fermière de la patinoire et piscine de Montchoisi et commune de Lausanne c. Rossier; cf. WEBER, Zivilrechtliche Haftung öffentlicher und privater Badeanstalten, thèse Berne 1977, p. 82 ss).
L'exploitant qui n'accomplit pas ou accomplit mal les obligations inhérentes à ce contrat est tenu de réparer le dommage résultant de cette inexécution ou de cette exécution imparfaite, s'il ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable (art. 97 CO). Lorsqu'il exécute ses obligations, comme en l'espèce, par l'entremise d'auxiliaires, il répond du comportement de ceux-ci comme du sien propre, en vertu de l'art. 101 CO; il ne peut donc se libérer de sa responsabilité du chef des actes de ses auxiliaires qu'en prouvant que s'il avait agi comme ses auxiliaires on ne pourrait lui reprocher aucune carence (ATF 107 Ia 170 /171 consid. 2c; ATF 92 II 19 et 239; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 501; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, 3e éd., p. 316; CUENDET, La faute contractuelle et ses effets, thèse Lausanne 1970, p. 185/186, ch. 381 et 382).
Certes, conformément à l'art. 97 CO, il n'appartient pas au créancier lésé par une violation du contrat d'établir une faute de son débiteur ou de l'auxiliaire de celui-ci, mais il incombe au débiteur de démontrer qu'aucune faute ne lui est imputable. Cependant, les demandeurs, qui rappellent ce principe, perdent de vue que s'ils sont effectivement dispensés de prouver une faute du débiteur, ils doivent établir, au préalable, l'inexécution ou la violation positive du contrat, ainsi que la relation de causalité entre cette violation et le dommage (ATF 113 II 251 consid. 7 in fine, ATF 95 II 138; cf. GAUCH/SCHLUEP, 4e éd., II, n. 1648).
c) A l'instar de l'aubergiste dans le "Gastaufnahmevertrag", l'exploitant d'une piscine publique doit laisser l'usager utiliser les installations mises à sa disposition sans qu'il en résulte un préjudice pour sa santé ou son intégrité corporelle; s'il ne prend pas toutes les mesures commandées par les circonstances pour lui assurer la sécurité voulue, il n'accomplit pas ses obligations contractuelles (cf. ATF 71 II 114 /115 et l'arrêt du 31 octobre 1961 déjà cité).
Outre la sécurité des installations, la surveillance des usagers et de leurs actes, en particulier aux endroits les plus dangereux, tels que les bassins et les plongeoirs, est essentielle (cf. WEBER, op.cit., p. 86/87). Cela implique, de la part du gardien, une attention soutenue, depuis le bord ou à proximité de la piscine, à l'égard de tout acte ou événement insolite ou pouvant présenter un danger, pour autant qu'il soit perceptible, ainsi qu'une intervention immédiate sitôt qu'une anomalie ou un danger lui est signalé par toute personne l'ayant perçu. Comme le relève la cour cantonale, l'exploitant, soit son gardien, doit interdire les bousculades, veiller à ce que les baigneurs ne se poussent pas à l'eau et s'assurer que celui qui tombe dans un bassin sait bien nager. Mais la diligence à observer dans la surveillance ne peut pas raisonnablement porter sur tous les actes des usagers, même lorsqu'ils sont dans l'eau. Ainsi que le dit le jugement attaqué, il n'incombe pas au gardien de vérifier que chaque baigneur reste en surface, ou, s'il est sous l'eau, qu'il remonte à temps. Le risque lié à l'usage normal de l'eau, ou à son usage apparemment normal, doit être assumé par le nageur lui-même ou par ceux qui ont une autorité directe sur lui, l'exploitant n'ayant à intervenir que s'il constate que le risque couru se concrétise.
Pour remplir les tâches de surveillance ainsi définies, on peut admettre, avec la cour cantonale, que la présence d'un gardien, surveillant effectivement les lieux, est suffisante pour une piscine enregistrant quotidiennement une cinquantaine d'entrées, et pouvant même compter cinquante personnes immergées. Le parallèle avec la plage et piscine de Bellerive, à Lausanne, s'il n'est pas absolument déterminant à cet égard, fournit un point de comparaison qui démontre au moins que l'avis de la cour cantonale n'a rien d'aberrant (Bellerive: 20 gardiens pour 10'000 visiteurs les jours d'affluence).
d) Au vu des exigences ainsi posées et des constatations de fait souveraines de la cour cantonale, on ne peut pas retenir que la défenderesse, soit son auxiliaire, ait violé l'obligation de surveillance qui lui incombait. A tout le moins, les demandeurs n'ont rien prouvé à cet égard. Ils n'ont établi ni que le gardien ne se serait pas trouvé à son poste au bord du bassin, ni qu'un événement apparemment dangereux ou insolite concernant le comportement ou la personne de l'enfant Cindy lui aurait échappé, puisque les circonstances dans lesquelles la fillette est entrée dans l'eau ne sont pas connues. Quant au fait que l'enfant serait restée de longues minutes sous l'eau, il pourrait certes constituer un événement insolite et perceptible qui n'eût pas dû échapper à un gardien vigilant, mais il n'a nullement été établi et n'a pas été retenu par les premiers juges. En effet, aucune indication n'a été fournie quant au laps de temps durant lequel l'enfant est demeurée sous l'eau. Les affirmations différentes et les supputations ou calculs des demandeurs au sujet de ce laps de temps ne sont que des critiques irrecevables visant les constatations de fait de la cour cantonale (art. 43 al. 3, 55 al. 1 lettre c, et 63 al. 2 OJ). Enfin, aucun manquement ne peut être imputé au gardien à partir du moment où la présence de l'enfant au fond de la piscine lui a été signalée, puisqu'il est intervenu immédiatement.
Une violation des obligations contractuelles de la part de la défenderesse, ou de son auxiliaire, n'a donc pas été établie. L'action fondée sur les art. 97 et 101 CO et, partant, le recours ne peuvent dès lors qu'être rejetés, le jugement entrepris devant, en conséquence, être confirmé. | fr | Haftung aus dem Betrieb eines Schwimmbads. 1. Betreibt eine Gemeinde ein der Öffentlichkeit zugängliches Schwimmbad, so haftet sie nach Bundeszivilrecht (E. 1a).
2. Rechtsnatur des zwischen der Gemeinde und dem Benützer abgeschlossenen Vertrags. Haftung für Hilfspersonen. Beweislast bei Vertragsverletzung (E. 1b).
3. Umfang der einem Bademeister obliegenden Sorgfaltspflicht (E. 1c). Deren Verletzung ist im vorliegenden Fall nicht nachgewiesen (E. 1d). | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-424%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,633 | 113 II 424 | 113 II 424
Sachverhalt ab Seite 424
A.- La commune de X. est propriétaire d'une piscine essentiellement ouverte aux écoles, mais également accessible au public durant quelques heures par jour, moyennant une finance d'entrée. Elle a commis à la surveillance de cette piscine un gardien qui a qualité de fonctionnaire et doit remplir les tâches fixées dans un cahier des charges détaillé.
Charles S. et son épouse Alice ont eu quatre filles; la plus âgée, Cindy, est née le 5 mars 1976.
Le 4 juillet 1984, Alice S. et ses quatre filles se sont rendues, pour la première fois, à la piscine de X. Elles se sont présentées vers 15 h à la caisse, où dame S. a payé les entrées, puis se sont dirigées ensemble vers les vestiaires. Cindy s'est empressée de mettre son maillot de bain et, pendant que sa mère aidait ses soeurs à mettre le leur, a déclaré qu'elle allait "guigner" dans la piscine; elle avait pris avec elle son masque de plongée, à l'insu de sa mère. Une fois la cadette en costume de bain, Alice S. et ses trois filles se sont approchées des bassins. Comme elles ne voyaient pas Cindy, elles se sont mises à la chercher et c'est alors qu'Alice S. a entendu une fillette dire à sa mère qu'il y avait une petite fille dans l'eau.
Le corps de Cindy a été découvert aux environs de 15 h 20. Il a été retiré du bassin par le gardien N. à un endroit où la profondeur de l'eau atteint 1 m 80. Le gardien est immédiatement intervenu, dès que la présence du corps d'un enfant au fond de la piscine lui eut été signalée par une autre fillette.
On ignore dans quelles circonstances Cindy est entrée dans le grand bassin de la piscine. Ni le gardien ni aucun baigneur - une cinquantaine de personnes se trouvaient alors dans l'enceinte de la piscine - n'ont eu leur attention attirée par un comportement anormal de la fillette. Celle-ci ne savait pratiquement pas nager, état de choses que sa mère connaissait.
Le gardien a d'emblée pratiqué la respiration artificielle sur Cindy, et fait appeler un médecin, atteint à 15 h 25. Amenée au CHUV, à Lausanne, à 16 h, l'enfant inconsciente a fait l'objet de manoeuvres de réanimation majeures, mais son décès est survenu à 16 h 56, suite à un arrêt cardio-respiratoire irréversible, en rapport direct avec l'asphyxie due à l'immersion.
Selon une expertise médico-légale du Dr Gujer, il n'est pas possible de dire si la mort a été la conséquence d'une noyade ou d'une hydrocution, cette dernière hypothèse semblant cependant plus probable.
L'enquête pénale ouverte à la suite de cet accident a été close le 26 septembre 1985 par une ordonnance de non-lieu.
B.- Le 28 novembre 1985, Charles et Alice S., ainsi que leurs trois enfants, ont ouvert action contre la commune de X. Chacun des époux a conclu au paiement, par la défenderesse, d'une indemnité de 25'000 fr. à titre de réparation morale; la demande tendait également au paiement de 7'000 fr. par enfant du même chef. Les parents ont réclamé en outre le paiement de 4'200 fr., en remboursement des frais funéraires.
Par jugement du 23 mars 1987, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté les conclusions des demandeurs. Elle a considéré, en substance, que ceux-ci n'avaient pas établi une violation des obligations contractuelles de la part de la commune de X. ou de son auxiliaire. Dans une argumentation subsidiaire, elle a encore constaté l'absence de preuve d'un lien de causalité naturelle entre le comportement du gardien et la mort de la fillette.
C.- Les demandeurs recourent en réforme au Tribunal fédéral en reprenant leurs conclusions de première instance. En bref, ils reprochent à la cour cantonale d'avoir renversé indûment le fardeau de la preuve de la faute qu'ils imputent à la défenderesse et qui consisterait en une organisation manifestement défectueuse de la surveillance de la piscine.
La défenderesse et intimée propose le rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) L'exploitation de la piscine de la commune de X., lorsque cette dernière est ouverte au public, n'entre pas dans le cadre d'une activité étatique ayant un caractère de souveraineté. Elle ne procède pas de l'exercice de la puissance publique. La responsabilité découlant de cette exploitation est donc fondée sur le droit privé fédéral (art. 61 al. 2 CO; cf. ATF 102 II 47 et les arrêts cités).
b) Avec les premiers juges, on doit admettre que celui qui entre à la piscine moyennant finance conclut un contrat qui n'est pas spécialement prévu par le code des obligations; ce contrat, qui s'apparente à quelques contrats régis par ce code, peut être qualifié de convention sui generis voisine du "Gastaufnahmevertrag" dont fait état l'arrêt ATF 71 II 114 /115 consid. 4 (arrêt non publié du 31 octobre 1961 en la cause Société fermière de la patinoire et piscine de Montchoisi et commune de Lausanne c. Rossier; cf. WEBER, Zivilrechtliche Haftung öffentlicher und privater Badeanstalten, thèse Berne 1977, p. 82 ss).
L'exploitant qui n'accomplit pas ou accomplit mal les obligations inhérentes à ce contrat est tenu de réparer le dommage résultant de cette inexécution ou de cette exécution imparfaite, s'il ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable (art. 97 CO). Lorsqu'il exécute ses obligations, comme en l'espèce, par l'entremise d'auxiliaires, il répond du comportement de ceux-ci comme du sien propre, en vertu de l'art. 101 CO; il ne peut donc se libérer de sa responsabilité du chef des actes de ses auxiliaires qu'en prouvant que s'il avait agi comme ses auxiliaires on ne pourrait lui reprocher aucune carence (ATF 107 Ia 170 /171 consid. 2c; ATF 92 II 19 et 239; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 501; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, 3e éd., p. 316; CUENDET, La faute contractuelle et ses effets, thèse Lausanne 1970, p. 185/186, ch. 381 et 382).
Certes, conformément à l'art. 97 CO, il n'appartient pas au créancier lésé par une violation du contrat d'établir une faute de son débiteur ou de l'auxiliaire de celui-ci, mais il incombe au débiteur de démontrer qu'aucune faute ne lui est imputable. Cependant, les demandeurs, qui rappellent ce principe, perdent de vue que s'ils sont effectivement dispensés de prouver une faute du débiteur, ils doivent établir, au préalable, l'inexécution ou la violation positive du contrat, ainsi que la relation de causalité entre cette violation et le dommage (ATF 113 II 251 consid. 7 in fine, ATF 95 II 138; cf. GAUCH/SCHLUEP, 4e éd., II, n. 1648).
c) A l'instar de l'aubergiste dans le "Gastaufnahmevertrag", l'exploitant d'une piscine publique doit laisser l'usager utiliser les installations mises à sa disposition sans qu'il en résulte un préjudice pour sa santé ou son intégrité corporelle; s'il ne prend pas toutes les mesures commandées par les circonstances pour lui assurer la sécurité voulue, il n'accomplit pas ses obligations contractuelles (cf. ATF 71 II 114 /115 et l'arrêt du 31 octobre 1961 déjà cité).
Outre la sécurité des installations, la surveillance des usagers et de leurs actes, en particulier aux endroits les plus dangereux, tels que les bassins et les plongeoirs, est essentielle (cf. WEBER, op.cit., p. 86/87). Cela implique, de la part du gardien, une attention soutenue, depuis le bord ou à proximité de la piscine, à l'égard de tout acte ou événement insolite ou pouvant présenter un danger, pour autant qu'il soit perceptible, ainsi qu'une intervention immédiate sitôt qu'une anomalie ou un danger lui est signalé par toute personne l'ayant perçu. Comme le relève la cour cantonale, l'exploitant, soit son gardien, doit interdire les bousculades, veiller à ce que les baigneurs ne se poussent pas à l'eau et s'assurer que celui qui tombe dans un bassin sait bien nager. Mais la diligence à observer dans la surveillance ne peut pas raisonnablement porter sur tous les actes des usagers, même lorsqu'ils sont dans l'eau. Ainsi que le dit le jugement attaqué, il n'incombe pas au gardien de vérifier que chaque baigneur reste en surface, ou, s'il est sous l'eau, qu'il remonte à temps. Le risque lié à l'usage normal de l'eau, ou à son usage apparemment normal, doit être assumé par le nageur lui-même ou par ceux qui ont une autorité directe sur lui, l'exploitant n'ayant à intervenir que s'il constate que le risque couru se concrétise.
Pour remplir les tâches de surveillance ainsi définies, on peut admettre, avec la cour cantonale, que la présence d'un gardien, surveillant effectivement les lieux, est suffisante pour une piscine enregistrant quotidiennement une cinquantaine d'entrées, et pouvant même compter cinquante personnes immergées. Le parallèle avec la plage et piscine de Bellerive, à Lausanne, s'il n'est pas absolument déterminant à cet égard, fournit un point de comparaison qui démontre au moins que l'avis de la cour cantonale n'a rien d'aberrant (Bellerive: 20 gardiens pour 10'000 visiteurs les jours d'affluence).
d) Au vu des exigences ainsi posées et des constatations de fait souveraines de la cour cantonale, on ne peut pas retenir que la défenderesse, soit son auxiliaire, ait violé l'obligation de surveillance qui lui incombait. A tout le moins, les demandeurs n'ont rien prouvé à cet égard. Ils n'ont établi ni que le gardien ne se serait pas trouvé à son poste au bord du bassin, ni qu'un événement apparemment dangereux ou insolite concernant le comportement ou la personne de l'enfant Cindy lui aurait échappé, puisque les circonstances dans lesquelles la fillette est entrée dans l'eau ne sont pas connues. Quant au fait que l'enfant serait restée de longues minutes sous l'eau, il pourrait certes constituer un événement insolite et perceptible qui n'eût pas dû échapper à un gardien vigilant, mais il n'a nullement été établi et n'a pas été retenu par les premiers juges. En effet, aucune indication n'a été fournie quant au laps de temps durant lequel l'enfant est demeurée sous l'eau. Les affirmations différentes et les supputations ou calculs des demandeurs au sujet de ce laps de temps ne sont que des critiques irrecevables visant les constatations de fait de la cour cantonale (art. 43 al. 3, 55 al. 1 lettre c, et 63 al. 2 OJ). Enfin, aucun manquement ne peut être imputé au gardien à partir du moment où la présence de l'enfant au fond de la piscine lui a été signalée, puisqu'il est intervenu immédiatement.
Une violation des obligations contractuelles de la part de la défenderesse, ou de son auxiliaire, n'a donc pas été établie. L'action fondée sur les art. 97 et 101 CO et, partant, le recours ne peuvent dès lors qu'être rejetés, le jugement entrepris devant, en conséquence, être confirmé. | fr | Responsabilité de l'exploitant d'une piscine. 1. La responsabilité découlant de l'exploitation, par une commune, d'une piscine ouverte au public est fondée sur le droit privé fédéral (consid. 1a).
2. Qualification du contrat passé entre la commune et l'usager. Responsabilité pour les auxiliaires. Fardeau de la preuve en cas d'inexécution ou de violation positive du contrat (consid. 1b).
3. Etendue du devoir de diligence incombant au gardien d'une piscine (consid. 1c). La preuve d'une violation de ce devoir n'a pas été apportée en l'espèce (consid. 1d). | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-424%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,634 | 113 II 424 | 113 II 424
Sachverhalt ab Seite 424
A.- La commune de X. est propriétaire d'une piscine essentiellement ouverte aux écoles, mais également accessible au public durant quelques heures par jour, moyennant une finance d'entrée. Elle a commis à la surveillance de cette piscine un gardien qui a qualité de fonctionnaire et doit remplir les tâches fixées dans un cahier des charges détaillé.
Charles S. et son épouse Alice ont eu quatre filles; la plus âgée, Cindy, est née le 5 mars 1976.
Le 4 juillet 1984, Alice S. et ses quatre filles se sont rendues, pour la première fois, à la piscine de X. Elles se sont présentées vers 15 h à la caisse, où dame S. a payé les entrées, puis se sont dirigées ensemble vers les vestiaires. Cindy s'est empressée de mettre son maillot de bain et, pendant que sa mère aidait ses soeurs à mettre le leur, a déclaré qu'elle allait "guigner" dans la piscine; elle avait pris avec elle son masque de plongée, à l'insu de sa mère. Une fois la cadette en costume de bain, Alice S. et ses trois filles se sont approchées des bassins. Comme elles ne voyaient pas Cindy, elles se sont mises à la chercher et c'est alors qu'Alice S. a entendu une fillette dire à sa mère qu'il y avait une petite fille dans l'eau.
Le corps de Cindy a été découvert aux environs de 15 h 20. Il a été retiré du bassin par le gardien N. à un endroit où la profondeur de l'eau atteint 1 m 80. Le gardien est immédiatement intervenu, dès que la présence du corps d'un enfant au fond de la piscine lui eut été signalée par une autre fillette.
On ignore dans quelles circonstances Cindy est entrée dans le grand bassin de la piscine. Ni le gardien ni aucun baigneur - une cinquantaine de personnes se trouvaient alors dans l'enceinte de la piscine - n'ont eu leur attention attirée par un comportement anormal de la fillette. Celle-ci ne savait pratiquement pas nager, état de choses que sa mère connaissait.
Le gardien a d'emblée pratiqué la respiration artificielle sur Cindy, et fait appeler un médecin, atteint à 15 h 25. Amenée au CHUV, à Lausanne, à 16 h, l'enfant inconsciente a fait l'objet de manoeuvres de réanimation majeures, mais son décès est survenu à 16 h 56, suite à un arrêt cardio-respiratoire irréversible, en rapport direct avec l'asphyxie due à l'immersion.
Selon une expertise médico-légale du Dr Gujer, il n'est pas possible de dire si la mort a été la conséquence d'une noyade ou d'une hydrocution, cette dernière hypothèse semblant cependant plus probable.
L'enquête pénale ouverte à la suite de cet accident a été close le 26 septembre 1985 par une ordonnance de non-lieu.
B.- Le 28 novembre 1985, Charles et Alice S., ainsi que leurs trois enfants, ont ouvert action contre la commune de X. Chacun des époux a conclu au paiement, par la défenderesse, d'une indemnité de 25'000 fr. à titre de réparation morale; la demande tendait également au paiement de 7'000 fr. par enfant du même chef. Les parents ont réclamé en outre le paiement de 4'200 fr., en remboursement des frais funéraires.
Par jugement du 23 mars 1987, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté les conclusions des demandeurs. Elle a considéré, en substance, que ceux-ci n'avaient pas établi une violation des obligations contractuelles de la part de la commune de X. ou de son auxiliaire. Dans une argumentation subsidiaire, elle a encore constaté l'absence de preuve d'un lien de causalité naturelle entre le comportement du gardien et la mort de la fillette.
C.- Les demandeurs recourent en réforme au Tribunal fédéral en reprenant leurs conclusions de première instance. En bref, ils reprochent à la cour cantonale d'avoir renversé indûment le fardeau de la preuve de la faute qu'ils imputent à la défenderesse et qui consisterait en une organisation manifestement défectueuse de la surveillance de la piscine.
La défenderesse et intimée propose le rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) L'exploitation de la piscine de la commune de X., lorsque cette dernière est ouverte au public, n'entre pas dans le cadre d'une activité étatique ayant un caractère de souveraineté. Elle ne procède pas de l'exercice de la puissance publique. La responsabilité découlant de cette exploitation est donc fondée sur le droit privé fédéral (art. 61 al. 2 CO; cf. ATF 102 II 47 et les arrêts cités).
b) Avec les premiers juges, on doit admettre que celui qui entre à la piscine moyennant finance conclut un contrat qui n'est pas spécialement prévu par le code des obligations; ce contrat, qui s'apparente à quelques contrats régis par ce code, peut être qualifié de convention sui generis voisine du "Gastaufnahmevertrag" dont fait état l'arrêt ATF 71 II 114 /115 consid. 4 (arrêt non publié du 31 octobre 1961 en la cause Société fermière de la patinoire et piscine de Montchoisi et commune de Lausanne c. Rossier; cf. WEBER, Zivilrechtliche Haftung öffentlicher und privater Badeanstalten, thèse Berne 1977, p. 82 ss).
L'exploitant qui n'accomplit pas ou accomplit mal les obligations inhérentes à ce contrat est tenu de réparer le dommage résultant de cette inexécution ou de cette exécution imparfaite, s'il ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable (art. 97 CO). Lorsqu'il exécute ses obligations, comme en l'espèce, par l'entremise d'auxiliaires, il répond du comportement de ceux-ci comme du sien propre, en vertu de l'art. 101 CO; il ne peut donc se libérer de sa responsabilité du chef des actes de ses auxiliaires qu'en prouvant que s'il avait agi comme ses auxiliaires on ne pourrait lui reprocher aucune carence (ATF 107 Ia 170 /171 consid. 2c; ATF 92 II 19 et 239; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 501; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, 3e éd., p. 316; CUENDET, La faute contractuelle et ses effets, thèse Lausanne 1970, p. 185/186, ch. 381 et 382).
Certes, conformément à l'art. 97 CO, il n'appartient pas au créancier lésé par une violation du contrat d'établir une faute de son débiteur ou de l'auxiliaire de celui-ci, mais il incombe au débiteur de démontrer qu'aucune faute ne lui est imputable. Cependant, les demandeurs, qui rappellent ce principe, perdent de vue que s'ils sont effectivement dispensés de prouver une faute du débiteur, ils doivent établir, au préalable, l'inexécution ou la violation positive du contrat, ainsi que la relation de causalité entre cette violation et le dommage (ATF 113 II 251 consid. 7 in fine, ATF 95 II 138; cf. GAUCH/SCHLUEP, 4e éd., II, n. 1648).
c) A l'instar de l'aubergiste dans le "Gastaufnahmevertrag", l'exploitant d'une piscine publique doit laisser l'usager utiliser les installations mises à sa disposition sans qu'il en résulte un préjudice pour sa santé ou son intégrité corporelle; s'il ne prend pas toutes les mesures commandées par les circonstances pour lui assurer la sécurité voulue, il n'accomplit pas ses obligations contractuelles (cf. ATF 71 II 114 /115 et l'arrêt du 31 octobre 1961 déjà cité).
Outre la sécurité des installations, la surveillance des usagers et de leurs actes, en particulier aux endroits les plus dangereux, tels que les bassins et les plongeoirs, est essentielle (cf. WEBER, op.cit., p. 86/87). Cela implique, de la part du gardien, une attention soutenue, depuis le bord ou à proximité de la piscine, à l'égard de tout acte ou événement insolite ou pouvant présenter un danger, pour autant qu'il soit perceptible, ainsi qu'une intervention immédiate sitôt qu'une anomalie ou un danger lui est signalé par toute personne l'ayant perçu. Comme le relève la cour cantonale, l'exploitant, soit son gardien, doit interdire les bousculades, veiller à ce que les baigneurs ne se poussent pas à l'eau et s'assurer que celui qui tombe dans un bassin sait bien nager. Mais la diligence à observer dans la surveillance ne peut pas raisonnablement porter sur tous les actes des usagers, même lorsqu'ils sont dans l'eau. Ainsi que le dit le jugement attaqué, il n'incombe pas au gardien de vérifier que chaque baigneur reste en surface, ou, s'il est sous l'eau, qu'il remonte à temps. Le risque lié à l'usage normal de l'eau, ou à son usage apparemment normal, doit être assumé par le nageur lui-même ou par ceux qui ont une autorité directe sur lui, l'exploitant n'ayant à intervenir que s'il constate que le risque couru se concrétise.
Pour remplir les tâches de surveillance ainsi définies, on peut admettre, avec la cour cantonale, que la présence d'un gardien, surveillant effectivement les lieux, est suffisante pour une piscine enregistrant quotidiennement une cinquantaine d'entrées, et pouvant même compter cinquante personnes immergées. Le parallèle avec la plage et piscine de Bellerive, à Lausanne, s'il n'est pas absolument déterminant à cet égard, fournit un point de comparaison qui démontre au moins que l'avis de la cour cantonale n'a rien d'aberrant (Bellerive: 20 gardiens pour 10'000 visiteurs les jours d'affluence).
d) Au vu des exigences ainsi posées et des constatations de fait souveraines de la cour cantonale, on ne peut pas retenir que la défenderesse, soit son auxiliaire, ait violé l'obligation de surveillance qui lui incombait. A tout le moins, les demandeurs n'ont rien prouvé à cet égard. Ils n'ont établi ni que le gardien ne se serait pas trouvé à son poste au bord du bassin, ni qu'un événement apparemment dangereux ou insolite concernant le comportement ou la personne de l'enfant Cindy lui aurait échappé, puisque les circonstances dans lesquelles la fillette est entrée dans l'eau ne sont pas connues. Quant au fait que l'enfant serait restée de longues minutes sous l'eau, il pourrait certes constituer un événement insolite et perceptible qui n'eût pas dû échapper à un gardien vigilant, mais il n'a nullement été établi et n'a pas été retenu par les premiers juges. En effet, aucune indication n'a été fournie quant au laps de temps durant lequel l'enfant est demeurée sous l'eau. Les affirmations différentes et les supputations ou calculs des demandeurs au sujet de ce laps de temps ne sont que des critiques irrecevables visant les constatations de fait de la cour cantonale (art. 43 al. 3, 55 al. 1 lettre c, et 63 al. 2 OJ). Enfin, aucun manquement ne peut être imputé au gardien à partir du moment où la présence de l'enfant au fond de la piscine lui a été signalée, puisqu'il est intervenu immédiatement.
Une violation des obligations contractuelles de la part de la défenderesse, ou de son auxiliaire, n'a donc pas été établie. L'action fondée sur les art. 97 et 101 CO et, partant, le recours ne peuvent dès lors qu'être rejetés, le jugement entrepris devant, en conséquence, être confirmé. | fr | Responsabilità dell'esercente di una piscina. 1. La responsabilità risultante dall'esercizio, da parte di un Comune, di una piscina aperta al pubblico è fondata sul diritto privato federale (consid. 1a).
2. Qualificazione del contratto concluso tra il Comune e l'utente. Responsabilità per le persone ausiliarie. Onere della prova in caso d'inadempimento del contratto (consid. 1b).
3. Estensione del dovere di diligenza che incombe al guardiano di una piscina (consid. 1c). Nella fattispecie non è stata fornita la prova di una violazione di tale dovere (consid. 1d). | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-424%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,635 | 113 II 429 | 113 II 429
Sachverhalt ab Seite 429
A.- X. stürzte im September 1974, als er 28 Jahre alt war, in eine Baugrube, wobei er sich u.a. Gesichtsverletzungen zuzog, durch die seine Nase bleibend verunstaltet wurde. Am 6. Dezember 1974 liess er sich in einer Zürcher Klinik von Dr. B., einem Chirurgen mit langjähriger Praxis, in der Annahme operieren, dass dieser die Verunstaltung beseitigen könne. Er war mit dem Ergebnis der Operation jedoch nicht zufrieden und weigerte sich, dem Arzt das Honorar zu bezahlen. Im Mai 1980 trat er alle Rechte gegen den Arzt an seinen Bruder A. ab.
Am 4. Februar 1981 klagte A. gegen Dr. B. auf Zahlung von Fr. 20'000.-- Schadenersatz nebst Zins. Er verlangte ferner Fr. 5'000.-- Genugtuung.
Gestützt auf je ein Gutachten von Dr. C. und Dr. D. wies das Bezirksgericht Zürich die Klage am 22. April 1986 ab. Der Kläger appellierte an das Obergericht des Kantons Zürich, das am 5. Dezember 1986 im gleichen Sinn entschied.
B.- Der Kläger hat Berufung eingereicht mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Festsetzung des Schadens und zum Entscheid über den Genugtuungsanspruch an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung im Sinne dieser Anträge gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht geht davon aus, dass der Arzt eine Krankengeschichte zu führen hat, die sein Vorgehen und den Krankheitsverlauf wiedergibt. Es findet aber, die vom Beklagten vorgelegte Krankengeschichte genüge diesen Mindestanforderungen nicht; daran vermöge auch der sieben Jahre später verfasste Operationsbericht, der als blosse Parteibehauptung zu betrachten sei, nichts zu ändern. Das Obergericht legt sodann dar, weshalb neben dem Gutachten D. auch das Gutachten C. zu berücksichtigen ist und welche Fotos die Nase des Patienten vor dem Unfall sowie vor und nach der Operation wiedergeben. Diese Erwägungen beruhen teils auf kantonalem Recht, teils auf Beweiswürdigung, können folglich, wie der Beklagte einräumt, mit der Berufung nicht angefochten werden. Auf die Behauptungen, dass das Obergericht offensichtlich nicht auf die vom Kläger beigebrachten Fotos, sondern auf Expertenaussagen abgestellt habe und dass der Operationsbericht entgegen seiner Annahme nicht später verfasst worden sei, kommt daher nichts an.
Um verbindliche Annahmen geht es auch bei den Feststellungen über den Zustand der Nase vor und nach der Operation. Danach wurde die unfallbedingte Entstellung der Nase durch den Eingriff nicht beseitigt, sondern sogar verschlimmert. Das Bezirksgericht glaubte, eine Verschlimmerung zwar verneinen zu können; dem angefochtenen Urteil und den beiden Gutachten liegt aber der gegenteilige Eindruck zugrunde, der durch die Fotos bestätigt und durch eine auffallende Asymmetrie im Bereiche der Nasenspitze und des Naseneinganges bestimmt wird. Die Ungleichmässigkeit ist nach den Gutachtern und dem Obergericht darauf zurückzuführen, dass ein Flügelknorpel unzweckmässig bearbeitet und der Dreieckknorpel beim Abraspeln des Nasenrückens einseitig abgetragen wurde. Daraus erhellt, dass nicht nur der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem Eingriff und der Verschlimmerung gegeben, sondern auch die Rechtserheblichkeit des Zusammenhangs zu bejahen ist.
Das Obergericht prüft sodann, ob das fehlerhafte Vorgehen des Beklagten mangelnder Erfahrung auf dem Gebiet der plastischen Chirurgie zuzuschreiben sei. Es hält die Auffassung des Experten D., der aus einem einzigen misslungenen Eingriff auf ungenügende Erfahrung schliessen wolle, nicht für überzeugend; es sei vielmehr unbestritten, dass der Beklagte ein erfahrener Chirurg mit langjähriger Praxis sei und schon viele Operationen der plastischen Chirurgie ausgeführt habe. Es lasse sich daher nicht sagen, der Beklagte hätte den Patienten nicht selber operieren dürfen, sondern an einen Spezialarzt weisen müssen. Nach diesen Feststellungen scheiden mangelnde Fachkunde oder Übung als Schadensursachen aus. Der Kläger widerspricht dem nicht. Er schliesst daraus aber auf entsprechend höhere Anforderungen an die Sorgfaltspflicht; wer sich an einen Spezialisten wende, dürfe einen hohen Standard der Behandlung erwarten.
3. Das Obergericht verneint eine Haftung des Beklagten, weil dessen Vorgehen, das objektiv zwar fehlerhaft gewesen sei, sich nicht als widerrechtlich ausgeben lasse. Es stützt sich dabei vor allem auf BGE 105 II 284 E. 1, wonach der Arzt für einfache Fehlgriffe, die bis zu einem gewissen Grad in der Natur des Berufes lägen, nicht einzustehen habe; er hafte dagegen, wenn er sich offenkundig irre oder einen Patienten falsch behandle, einen klaren Kunstfehler begehe oder allgemein bekannte Grundlagen der ärztlichen Wissenschaft verkenne. Gerade auf dem Gebiet der Chirurgie sei besondere Zurückhaltung geboten und müsse dem Arzt viel Ermessensfreiheit eingeräumt werden. Im Schrifttum werde ebenfalls die Auffassung vertreten, dass die Haftung des Arztes einen qualifizierten Behandlungsfehler voraussetze, wobei nicht vom Ergebnis, sondern vom Operationsvorgang auszugehen sei.
a) Welche Anforderungen an die Sorgfaltspflicht des Arztes zu stellen sind, wann dieser insbesondere als Beauftragter den Vertrag verletzt, sind Rechtsfragen. Um solche geht es auch bei der Anwendung von Erfahrungssätzen, die den Massstab der gehörigen Sorgfalt abgeben; sie haben die Funktion von Normen und werden daher den Rechtssätzen gleichgestellt (BGE 111 II 74 E. a mit Hinweisen). Das gilt selbst dann, wenn bei ihrer Prüfung, wie hier, die Regeln eines bestimmten Berufes mitzuberücksichtigen sind und der Richter eines Sachverständigen bedarf, um sich über die Voraussetzungen der Haftung die notwendigen Aufschlüsse zu verschaffen (BGE 108 II 425 E. 2b, BGE 61 II 111). Rechtsfragen abschliessend zu beurteilen, ist aber nicht Sache der Experten (BGE 113 II 201 E. 1a und BGE 111 II 75 unten); wie die Vorinstanz mit Recht annimmt, ist schon der kantonale Richter nicht an deren Auffassung gebunden, und auf Berufung hin prüft auch das Bundesgericht frei, ob die festgestellten Tatsachen rechtlich zutreffend beurteilt worden sind (Art. 43 Abs. 4 und 63 Abs. 3 OG).
Die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht, die einem Arzt zuzumuten ist, lassen sich nicht ein für allemal festlegen; sie richten sich vielmehr nach den Umständen des Einzelfalles, namentlich nach der Art des Eingriffs oder der Behandlung, den damit verbundenen Risiken, dem Ermessensspielraum, den Mitteln und der Zeit, die dem Arzt im einzelnen Fall zur Verfügung stehen, sowie nach dessen Ausbildung und Leistungsfähigkeit. Je schwieriger der Eingriff, je weniger der Arzt spezialisiert ist und je weniger Mittel und Zeit ihm zur Verfügung stehen, desto näher liegt es im Fall einer Schädigung, die Ersatzpflicht zu ermässigen oder überhaupt zu verneinen und umgekehrt. In Notfällen und bei heiklen Diagnosen ergibt sich schon aus der Natur des Auftrages, dass der Haftung eher enge Grenzen gesetzt sind, es folglich nicht angeht, aus einer Behandlung oder Operation, die sich nachträglich als unangemessen oder sogar als verfehlt erweist, leichthin auf eine haftungsbegründende Vertragsverletzung zu schliessen. Anders verhält es sich dagegen, wenn ein Arzt z.B. eine schwere Krankheit trotz typischer Symptome nicht erkennt (BGE 57 II 202 E. 3), eine nicht unbedingt notwendige Operation ungenügend vorbereitet und trotz schwerwiegender Komplikationen während des Eingriffes keinen Spezialisten beizieht (BGE 67 II 23), oder aus Versehen ein anderes als das vorgesehene Organ entfernt (BGE 70 II 210 E. 2c).
Solche Kriterien liegen auch der in BGE 105 II 284 E. 1 zitierten Rechtsprechung zugrunde, die vom Kläger nicht in Frage gestellt wird; seine Vorbehalte beschränken sich auf Kritik der Lehre an zusätzlichen Erwägungen dieses Entscheides. BGE 105 II 284 ff. ist in der Tat wegen ungenügender Unterscheidung von Vertragsverletzung und Verschulden und wegen der Folgen, die sich daraus für die Beweislastverteilung ergeben, kritisiert oder angezweifelt worden, zumal der Entscheid darüber hinaus den Eindruck erwecke, die Arzthaftung sei auf grobe Verstösse gegen die Sorgfaltspflicht zu beschränken (HAUSHEER, Schweizer Beitrag in Medical Responsibility in Western Europe, S. 750; WIEGAND, Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes, in Arzt und Recht 1985, S. 96 ff.; R. STÜRNER, Die schweizerische Arzthaftung im internationalen Vergleich, in SJZ 80/1984 S. 121 ff.; M. KUHN, Die Entwicklung in der Haftpflicht des Arztes, in ZSR 105/1986 II S. 483 ff.; R. RASCHEIN, Die rechtliche Stellung des Arztes in der Schweiz, in Schweiz. Ärztezeitung 66/1985 S. 1651). Eine solche Beschränkung findet im Gesetz keine Stütze und wäre auch mit dessen Sinn und Zweck nicht zu vereinbaren. Die Kontroverse über die erwähnte Unterscheidung samt der Frage der Beweislast sodann ist hier, wie der Kläger mit Recht beifügt, angesichts des klaren Beweisergebnisses nicht von Bedeutung. Zu bemerken ist immerhin, dass eine Verletzung der Sorgfaltspflicht durch den Beauftragten jedenfalls dann gemäss Art. 97 Abs. 1 OR zu vermuten ist, der Chirurg sich folglich zu entlasten hat, wenn eine plastische Operation mit der Gefahr einer Verschlimmerung des vorbestehenden Zustandes verbunden ist und der Arzt dieses Risiko in Kauf nimmt, ohne den Patienten darauf aufmerksam zu machen.
b) Nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht feststeht, kann vorliegend im Ernst nicht zweifelhaft sein, dass der Beklagte den misslungenen Eingriff zu verantworten und für die Folgen davon aufzukommen hat. Seine Haftung setzt keinen schweren Operationsfehler voraus, wie die Vorinstanz anzunehmen scheint; sein Misserfolg lässt sich aber auch nicht damit verharmlosen, dass Nasenoperationen zu den schwierigsten der plastischen Chirurgie gehörten und die vom Experten D. festgestellten Fehler nicht qualitativer, sondern bloss quantitativer Art seien und sich noch im Rahmen des Vertretbaren hielten. Davon kann um so weniger die Rede sein, als nach diesem Experten schon Abweichungen von 1 bis 2 mm deutlich sichtbar sind und stören können und falsche Behandlungen sich erfahrungsgemäss häufig in quantitativen oder graduellen Fehlern (z.B. in einer falschen Dosis oder in einer übermässigen Bestrahlung) erschöpfen.
Dass sich vorliegend nur eine Abweichung von 1 bis 2 mm ergeben habe, wie die Vorinstanz feststellt, ist übrigens dem Gutachten D. nicht zu entnehmen. Es handelt sich vielmehr um ein offensichtliches Versehen, weil die Feststellung sich weder auf die Gutachten stützen noch mit den Fotos vereinbaren lässt. Das ist auch dem Hinweis auf das Gutachten D. entgegenzuhalten, wonach die Komplikationsrate zwischen 5 und 15% liegen soll und das Ergebnis der Operation angeblich noch in diese Rate fällt. Die Quote notwendiger Nachoperationen sagt nichts über die Gründe einer Komplikation, geschweige denn darüber, ob der Beklagte durch ein anderes Vorgehen die Verschlimmerung nicht nur hätte vermeiden können, sondern auch hätte vermeiden sollen. Eine einseitige Würdigung des ärztlichen Befundes ist schliesslich auch darin zu erblicken, dass das Obergericht sich der Erklärung des Experten D. über die behauptete Sorgfalt des Beklagten anschliesst, obschon es dessen Annahme, der Misserfolg sei auf ungenügende Erfahrung zurückzuführen, ausdrücklich widerspricht. Sein Vorhalt kann nur dahin verstanden werden, dass einem erfahrenen Chirurgen eine Verschlimmerung der unfallbedingten Entstellung nicht hätte passieren dürfen. Der Misserfolg ist folglich auch nicht mit Operationsrisiken zu erklären, ganz abgesehen davon, dass dem angefochtenen Urteil nichts dafür zu entnehmen ist, der Kläger sei darauf aufmerksam gemacht worden und habe sich unbekümmert darum operieren lassen. | de | Art. 394 ff. OR. Haftung des Chirurgen. 1. Verschlimmerung einer unfallbedingten Gesichtsentstellung durch eine Operation der plastischen Chirurgie: Ursachen und Folgen, Tat- und Rechtsfragen (E. 2).
2. Die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht des Arztes richten sich nach den Umständen des Einzelfalles. Bedeutung von Erfahrungssätzen, Berufsregeln und Gutachten (E. 3a).
3. Umstände, unter denen eine Verletzung dieser Pflicht sowie die Haftung des Arztes für die Folgen davon zu bejahen sind (E. 3b). | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-429%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,636 | 113 II 429 | 113 II 429
Sachverhalt ab Seite 429
A.- X. stürzte im September 1974, als er 28 Jahre alt war, in eine Baugrube, wobei er sich u.a. Gesichtsverletzungen zuzog, durch die seine Nase bleibend verunstaltet wurde. Am 6. Dezember 1974 liess er sich in einer Zürcher Klinik von Dr. B., einem Chirurgen mit langjähriger Praxis, in der Annahme operieren, dass dieser die Verunstaltung beseitigen könne. Er war mit dem Ergebnis der Operation jedoch nicht zufrieden und weigerte sich, dem Arzt das Honorar zu bezahlen. Im Mai 1980 trat er alle Rechte gegen den Arzt an seinen Bruder A. ab.
Am 4. Februar 1981 klagte A. gegen Dr. B. auf Zahlung von Fr. 20'000.-- Schadenersatz nebst Zins. Er verlangte ferner Fr. 5'000.-- Genugtuung.
Gestützt auf je ein Gutachten von Dr. C. und Dr. D. wies das Bezirksgericht Zürich die Klage am 22. April 1986 ab. Der Kläger appellierte an das Obergericht des Kantons Zürich, das am 5. Dezember 1986 im gleichen Sinn entschied.
B.- Der Kläger hat Berufung eingereicht mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Festsetzung des Schadens und zum Entscheid über den Genugtuungsanspruch an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung im Sinne dieser Anträge gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht geht davon aus, dass der Arzt eine Krankengeschichte zu führen hat, die sein Vorgehen und den Krankheitsverlauf wiedergibt. Es findet aber, die vom Beklagten vorgelegte Krankengeschichte genüge diesen Mindestanforderungen nicht; daran vermöge auch der sieben Jahre später verfasste Operationsbericht, der als blosse Parteibehauptung zu betrachten sei, nichts zu ändern. Das Obergericht legt sodann dar, weshalb neben dem Gutachten D. auch das Gutachten C. zu berücksichtigen ist und welche Fotos die Nase des Patienten vor dem Unfall sowie vor und nach der Operation wiedergeben. Diese Erwägungen beruhen teils auf kantonalem Recht, teils auf Beweiswürdigung, können folglich, wie der Beklagte einräumt, mit der Berufung nicht angefochten werden. Auf die Behauptungen, dass das Obergericht offensichtlich nicht auf die vom Kläger beigebrachten Fotos, sondern auf Expertenaussagen abgestellt habe und dass der Operationsbericht entgegen seiner Annahme nicht später verfasst worden sei, kommt daher nichts an.
Um verbindliche Annahmen geht es auch bei den Feststellungen über den Zustand der Nase vor und nach der Operation. Danach wurde die unfallbedingte Entstellung der Nase durch den Eingriff nicht beseitigt, sondern sogar verschlimmert. Das Bezirksgericht glaubte, eine Verschlimmerung zwar verneinen zu können; dem angefochtenen Urteil und den beiden Gutachten liegt aber der gegenteilige Eindruck zugrunde, der durch die Fotos bestätigt und durch eine auffallende Asymmetrie im Bereiche der Nasenspitze und des Naseneinganges bestimmt wird. Die Ungleichmässigkeit ist nach den Gutachtern und dem Obergericht darauf zurückzuführen, dass ein Flügelknorpel unzweckmässig bearbeitet und der Dreieckknorpel beim Abraspeln des Nasenrückens einseitig abgetragen wurde. Daraus erhellt, dass nicht nur der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem Eingriff und der Verschlimmerung gegeben, sondern auch die Rechtserheblichkeit des Zusammenhangs zu bejahen ist.
Das Obergericht prüft sodann, ob das fehlerhafte Vorgehen des Beklagten mangelnder Erfahrung auf dem Gebiet der plastischen Chirurgie zuzuschreiben sei. Es hält die Auffassung des Experten D., der aus einem einzigen misslungenen Eingriff auf ungenügende Erfahrung schliessen wolle, nicht für überzeugend; es sei vielmehr unbestritten, dass der Beklagte ein erfahrener Chirurg mit langjähriger Praxis sei und schon viele Operationen der plastischen Chirurgie ausgeführt habe. Es lasse sich daher nicht sagen, der Beklagte hätte den Patienten nicht selber operieren dürfen, sondern an einen Spezialarzt weisen müssen. Nach diesen Feststellungen scheiden mangelnde Fachkunde oder Übung als Schadensursachen aus. Der Kläger widerspricht dem nicht. Er schliesst daraus aber auf entsprechend höhere Anforderungen an die Sorgfaltspflicht; wer sich an einen Spezialisten wende, dürfe einen hohen Standard der Behandlung erwarten.
3. Das Obergericht verneint eine Haftung des Beklagten, weil dessen Vorgehen, das objektiv zwar fehlerhaft gewesen sei, sich nicht als widerrechtlich ausgeben lasse. Es stützt sich dabei vor allem auf BGE 105 II 284 E. 1, wonach der Arzt für einfache Fehlgriffe, die bis zu einem gewissen Grad in der Natur des Berufes lägen, nicht einzustehen habe; er hafte dagegen, wenn er sich offenkundig irre oder einen Patienten falsch behandle, einen klaren Kunstfehler begehe oder allgemein bekannte Grundlagen der ärztlichen Wissenschaft verkenne. Gerade auf dem Gebiet der Chirurgie sei besondere Zurückhaltung geboten und müsse dem Arzt viel Ermessensfreiheit eingeräumt werden. Im Schrifttum werde ebenfalls die Auffassung vertreten, dass die Haftung des Arztes einen qualifizierten Behandlungsfehler voraussetze, wobei nicht vom Ergebnis, sondern vom Operationsvorgang auszugehen sei.
a) Welche Anforderungen an die Sorgfaltspflicht des Arztes zu stellen sind, wann dieser insbesondere als Beauftragter den Vertrag verletzt, sind Rechtsfragen. Um solche geht es auch bei der Anwendung von Erfahrungssätzen, die den Massstab der gehörigen Sorgfalt abgeben; sie haben die Funktion von Normen und werden daher den Rechtssätzen gleichgestellt (BGE 111 II 74 E. a mit Hinweisen). Das gilt selbst dann, wenn bei ihrer Prüfung, wie hier, die Regeln eines bestimmten Berufes mitzuberücksichtigen sind und der Richter eines Sachverständigen bedarf, um sich über die Voraussetzungen der Haftung die notwendigen Aufschlüsse zu verschaffen (BGE 108 II 425 E. 2b, BGE 61 II 111). Rechtsfragen abschliessend zu beurteilen, ist aber nicht Sache der Experten (BGE 113 II 201 E. 1a und BGE 111 II 75 unten); wie die Vorinstanz mit Recht annimmt, ist schon der kantonale Richter nicht an deren Auffassung gebunden, und auf Berufung hin prüft auch das Bundesgericht frei, ob die festgestellten Tatsachen rechtlich zutreffend beurteilt worden sind (Art. 43 Abs. 4 und 63 Abs. 3 OG).
Die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht, die einem Arzt zuzumuten ist, lassen sich nicht ein für allemal festlegen; sie richten sich vielmehr nach den Umständen des Einzelfalles, namentlich nach der Art des Eingriffs oder der Behandlung, den damit verbundenen Risiken, dem Ermessensspielraum, den Mitteln und der Zeit, die dem Arzt im einzelnen Fall zur Verfügung stehen, sowie nach dessen Ausbildung und Leistungsfähigkeit. Je schwieriger der Eingriff, je weniger der Arzt spezialisiert ist und je weniger Mittel und Zeit ihm zur Verfügung stehen, desto näher liegt es im Fall einer Schädigung, die Ersatzpflicht zu ermässigen oder überhaupt zu verneinen und umgekehrt. In Notfällen und bei heiklen Diagnosen ergibt sich schon aus der Natur des Auftrages, dass der Haftung eher enge Grenzen gesetzt sind, es folglich nicht angeht, aus einer Behandlung oder Operation, die sich nachträglich als unangemessen oder sogar als verfehlt erweist, leichthin auf eine haftungsbegründende Vertragsverletzung zu schliessen. Anders verhält es sich dagegen, wenn ein Arzt z.B. eine schwere Krankheit trotz typischer Symptome nicht erkennt (BGE 57 II 202 E. 3), eine nicht unbedingt notwendige Operation ungenügend vorbereitet und trotz schwerwiegender Komplikationen während des Eingriffes keinen Spezialisten beizieht (BGE 67 II 23), oder aus Versehen ein anderes als das vorgesehene Organ entfernt (BGE 70 II 210 E. 2c).
Solche Kriterien liegen auch der in BGE 105 II 284 E. 1 zitierten Rechtsprechung zugrunde, die vom Kläger nicht in Frage gestellt wird; seine Vorbehalte beschränken sich auf Kritik der Lehre an zusätzlichen Erwägungen dieses Entscheides. BGE 105 II 284 ff. ist in der Tat wegen ungenügender Unterscheidung von Vertragsverletzung und Verschulden und wegen der Folgen, die sich daraus für die Beweislastverteilung ergeben, kritisiert oder angezweifelt worden, zumal der Entscheid darüber hinaus den Eindruck erwecke, die Arzthaftung sei auf grobe Verstösse gegen die Sorgfaltspflicht zu beschränken (HAUSHEER, Schweizer Beitrag in Medical Responsibility in Western Europe, S. 750; WIEGAND, Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes, in Arzt und Recht 1985, S. 96 ff.; R. STÜRNER, Die schweizerische Arzthaftung im internationalen Vergleich, in SJZ 80/1984 S. 121 ff.; M. KUHN, Die Entwicklung in der Haftpflicht des Arztes, in ZSR 105/1986 II S. 483 ff.; R. RASCHEIN, Die rechtliche Stellung des Arztes in der Schweiz, in Schweiz. Ärztezeitung 66/1985 S. 1651). Eine solche Beschränkung findet im Gesetz keine Stütze und wäre auch mit dessen Sinn und Zweck nicht zu vereinbaren. Die Kontroverse über die erwähnte Unterscheidung samt der Frage der Beweislast sodann ist hier, wie der Kläger mit Recht beifügt, angesichts des klaren Beweisergebnisses nicht von Bedeutung. Zu bemerken ist immerhin, dass eine Verletzung der Sorgfaltspflicht durch den Beauftragten jedenfalls dann gemäss Art. 97 Abs. 1 OR zu vermuten ist, der Chirurg sich folglich zu entlasten hat, wenn eine plastische Operation mit der Gefahr einer Verschlimmerung des vorbestehenden Zustandes verbunden ist und der Arzt dieses Risiko in Kauf nimmt, ohne den Patienten darauf aufmerksam zu machen.
b) Nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht feststeht, kann vorliegend im Ernst nicht zweifelhaft sein, dass der Beklagte den misslungenen Eingriff zu verantworten und für die Folgen davon aufzukommen hat. Seine Haftung setzt keinen schweren Operationsfehler voraus, wie die Vorinstanz anzunehmen scheint; sein Misserfolg lässt sich aber auch nicht damit verharmlosen, dass Nasenoperationen zu den schwierigsten der plastischen Chirurgie gehörten und die vom Experten D. festgestellten Fehler nicht qualitativer, sondern bloss quantitativer Art seien und sich noch im Rahmen des Vertretbaren hielten. Davon kann um so weniger die Rede sein, als nach diesem Experten schon Abweichungen von 1 bis 2 mm deutlich sichtbar sind und stören können und falsche Behandlungen sich erfahrungsgemäss häufig in quantitativen oder graduellen Fehlern (z.B. in einer falschen Dosis oder in einer übermässigen Bestrahlung) erschöpfen.
Dass sich vorliegend nur eine Abweichung von 1 bis 2 mm ergeben habe, wie die Vorinstanz feststellt, ist übrigens dem Gutachten D. nicht zu entnehmen. Es handelt sich vielmehr um ein offensichtliches Versehen, weil die Feststellung sich weder auf die Gutachten stützen noch mit den Fotos vereinbaren lässt. Das ist auch dem Hinweis auf das Gutachten D. entgegenzuhalten, wonach die Komplikationsrate zwischen 5 und 15% liegen soll und das Ergebnis der Operation angeblich noch in diese Rate fällt. Die Quote notwendiger Nachoperationen sagt nichts über die Gründe einer Komplikation, geschweige denn darüber, ob der Beklagte durch ein anderes Vorgehen die Verschlimmerung nicht nur hätte vermeiden können, sondern auch hätte vermeiden sollen. Eine einseitige Würdigung des ärztlichen Befundes ist schliesslich auch darin zu erblicken, dass das Obergericht sich der Erklärung des Experten D. über die behauptete Sorgfalt des Beklagten anschliesst, obschon es dessen Annahme, der Misserfolg sei auf ungenügende Erfahrung zurückzuführen, ausdrücklich widerspricht. Sein Vorhalt kann nur dahin verstanden werden, dass einem erfahrenen Chirurgen eine Verschlimmerung der unfallbedingten Entstellung nicht hätte passieren dürfen. Der Misserfolg ist folglich auch nicht mit Operationsrisiken zu erklären, ganz abgesehen davon, dass dem angefochtenen Urteil nichts dafür zu entnehmen ist, der Kläger sei darauf aufmerksam gemacht worden und habe sich unbekümmert darum operieren lassen. | de | Art. 394 ss CO. Responsabilité du chirurgien. 1. Défiguration consécutive à un accident, aggravée par une opération de chirurgie plastique: causes et conséquences, questions de fait et de droit (consid. 2).
2. Les exigences quant au devoir de diligence du médecin dépendent des circonstances du cas particulier. Portée de principes tirés de l'expérience; portée de règles professionnelles et d'expertises (consid. 3a).
3. Circonstances permettant d'admettre une violation de ce devoir, ainsi que la responsabilité du médecin pour les conséquences de cette violation (consid. 3b). | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-429%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,637 | 113 II 429 | 113 II 429
Sachverhalt ab Seite 429
A.- X. stürzte im September 1974, als er 28 Jahre alt war, in eine Baugrube, wobei er sich u.a. Gesichtsverletzungen zuzog, durch die seine Nase bleibend verunstaltet wurde. Am 6. Dezember 1974 liess er sich in einer Zürcher Klinik von Dr. B., einem Chirurgen mit langjähriger Praxis, in der Annahme operieren, dass dieser die Verunstaltung beseitigen könne. Er war mit dem Ergebnis der Operation jedoch nicht zufrieden und weigerte sich, dem Arzt das Honorar zu bezahlen. Im Mai 1980 trat er alle Rechte gegen den Arzt an seinen Bruder A. ab.
Am 4. Februar 1981 klagte A. gegen Dr. B. auf Zahlung von Fr. 20'000.-- Schadenersatz nebst Zins. Er verlangte ferner Fr. 5'000.-- Genugtuung.
Gestützt auf je ein Gutachten von Dr. C. und Dr. D. wies das Bezirksgericht Zürich die Klage am 22. April 1986 ab. Der Kläger appellierte an das Obergericht des Kantons Zürich, das am 5. Dezember 1986 im gleichen Sinn entschied.
B.- Der Kläger hat Berufung eingereicht mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Festsetzung des Schadens und zum Entscheid über den Genugtuungsanspruch an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung im Sinne dieser Anträge gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht geht davon aus, dass der Arzt eine Krankengeschichte zu führen hat, die sein Vorgehen und den Krankheitsverlauf wiedergibt. Es findet aber, die vom Beklagten vorgelegte Krankengeschichte genüge diesen Mindestanforderungen nicht; daran vermöge auch der sieben Jahre später verfasste Operationsbericht, der als blosse Parteibehauptung zu betrachten sei, nichts zu ändern. Das Obergericht legt sodann dar, weshalb neben dem Gutachten D. auch das Gutachten C. zu berücksichtigen ist und welche Fotos die Nase des Patienten vor dem Unfall sowie vor und nach der Operation wiedergeben. Diese Erwägungen beruhen teils auf kantonalem Recht, teils auf Beweiswürdigung, können folglich, wie der Beklagte einräumt, mit der Berufung nicht angefochten werden. Auf die Behauptungen, dass das Obergericht offensichtlich nicht auf die vom Kläger beigebrachten Fotos, sondern auf Expertenaussagen abgestellt habe und dass der Operationsbericht entgegen seiner Annahme nicht später verfasst worden sei, kommt daher nichts an.
Um verbindliche Annahmen geht es auch bei den Feststellungen über den Zustand der Nase vor und nach der Operation. Danach wurde die unfallbedingte Entstellung der Nase durch den Eingriff nicht beseitigt, sondern sogar verschlimmert. Das Bezirksgericht glaubte, eine Verschlimmerung zwar verneinen zu können; dem angefochtenen Urteil und den beiden Gutachten liegt aber der gegenteilige Eindruck zugrunde, der durch die Fotos bestätigt und durch eine auffallende Asymmetrie im Bereiche der Nasenspitze und des Naseneinganges bestimmt wird. Die Ungleichmässigkeit ist nach den Gutachtern und dem Obergericht darauf zurückzuführen, dass ein Flügelknorpel unzweckmässig bearbeitet und der Dreieckknorpel beim Abraspeln des Nasenrückens einseitig abgetragen wurde. Daraus erhellt, dass nicht nur der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem Eingriff und der Verschlimmerung gegeben, sondern auch die Rechtserheblichkeit des Zusammenhangs zu bejahen ist.
Das Obergericht prüft sodann, ob das fehlerhafte Vorgehen des Beklagten mangelnder Erfahrung auf dem Gebiet der plastischen Chirurgie zuzuschreiben sei. Es hält die Auffassung des Experten D., der aus einem einzigen misslungenen Eingriff auf ungenügende Erfahrung schliessen wolle, nicht für überzeugend; es sei vielmehr unbestritten, dass der Beklagte ein erfahrener Chirurg mit langjähriger Praxis sei und schon viele Operationen der plastischen Chirurgie ausgeführt habe. Es lasse sich daher nicht sagen, der Beklagte hätte den Patienten nicht selber operieren dürfen, sondern an einen Spezialarzt weisen müssen. Nach diesen Feststellungen scheiden mangelnde Fachkunde oder Übung als Schadensursachen aus. Der Kläger widerspricht dem nicht. Er schliesst daraus aber auf entsprechend höhere Anforderungen an die Sorgfaltspflicht; wer sich an einen Spezialisten wende, dürfe einen hohen Standard der Behandlung erwarten.
3. Das Obergericht verneint eine Haftung des Beklagten, weil dessen Vorgehen, das objektiv zwar fehlerhaft gewesen sei, sich nicht als widerrechtlich ausgeben lasse. Es stützt sich dabei vor allem auf BGE 105 II 284 E. 1, wonach der Arzt für einfache Fehlgriffe, die bis zu einem gewissen Grad in der Natur des Berufes lägen, nicht einzustehen habe; er hafte dagegen, wenn er sich offenkundig irre oder einen Patienten falsch behandle, einen klaren Kunstfehler begehe oder allgemein bekannte Grundlagen der ärztlichen Wissenschaft verkenne. Gerade auf dem Gebiet der Chirurgie sei besondere Zurückhaltung geboten und müsse dem Arzt viel Ermessensfreiheit eingeräumt werden. Im Schrifttum werde ebenfalls die Auffassung vertreten, dass die Haftung des Arztes einen qualifizierten Behandlungsfehler voraussetze, wobei nicht vom Ergebnis, sondern vom Operationsvorgang auszugehen sei.
a) Welche Anforderungen an die Sorgfaltspflicht des Arztes zu stellen sind, wann dieser insbesondere als Beauftragter den Vertrag verletzt, sind Rechtsfragen. Um solche geht es auch bei der Anwendung von Erfahrungssätzen, die den Massstab der gehörigen Sorgfalt abgeben; sie haben die Funktion von Normen und werden daher den Rechtssätzen gleichgestellt (BGE 111 II 74 E. a mit Hinweisen). Das gilt selbst dann, wenn bei ihrer Prüfung, wie hier, die Regeln eines bestimmten Berufes mitzuberücksichtigen sind und der Richter eines Sachverständigen bedarf, um sich über die Voraussetzungen der Haftung die notwendigen Aufschlüsse zu verschaffen (BGE 108 II 425 E. 2b, BGE 61 II 111). Rechtsfragen abschliessend zu beurteilen, ist aber nicht Sache der Experten (BGE 113 II 201 E. 1a und BGE 111 II 75 unten); wie die Vorinstanz mit Recht annimmt, ist schon der kantonale Richter nicht an deren Auffassung gebunden, und auf Berufung hin prüft auch das Bundesgericht frei, ob die festgestellten Tatsachen rechtlich zutreffend beurteilt worden sind (Art. 43 Abs. 4 und 63 Abs. 3 OG).
Die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht, die einem Arzt zuzumuten ist, lassen sich nicht ein für allemal festlegen; sie richten sich vielmehr nach den Umständen des Einzelfalles, namentlich nach der Art des Eingriffs oder der Behandlung, den damit verbundenen Risiken, dem Ermessensspielraum, den Mitteln und der Zeit, die dem Arzt im einzelnen Fall zur Verfügung stehen, sowie nach dessen Ausbildung und Leistungsfähigkeit. Je schwieriger der Eingriff, je weniger der Arzt spezialisiert ist und je weniger Mittel und Zeit ihm zur Verfügung stehen, desto näher liegt es im Fall einer Schädigung, die Ersatzpflicht zu ermässigen oder überhaupt zu verneinen und umgekehrt. In Notfällen und bei heiklen Diagnosen ergibt sich schon aus der Natur des Auftrages, dass der Haftung eher enge Grenzen gesetzt sind, es folglich nicht angeht, aus einer Behandlung oder Operation, die sich nachträglich als unangemessen oder sogar als verfehlt erweist, leichthin auf eine haftungsbegründende Vertragsverletzung zu schliessen. Anders verhält es sich dagegen, wenn ein Arzt z.B. eine schwere Krankheit trotz typischer Symptome nicht erkennt (BGE 57 II 202 E. 3), eine nicht unbedingt notwendige Operation ungenügend vorbereitet und trotz schwerwiegender Komplikationen während des Eingriffes keinen Spezialisten beizieht (BGE 67 II 23), oder aus Versehen ein anderes als das vorgesehene Organ entfernt (BGE 70 II 210 E. 2c).
Solche Kriterien liegen auch der in BGE 105 II 284 E. 1 zitierten Rechtsprechung zugrunde, die vom Kläger nicht in Frage gestellt wird; seine Vorbehalte beschränken sich auf Kritik der Lehre an zusätzlichen Erwägungen dieses Entscheides. BGE 105 II 284 ff. ist in der Tat wegen ungenügender Unterscheidung von Vertragsverletzung und Verschulden und wegen der Folgen, die sich daraus für die Beweislastverteilung ergeben, kritisiert oder angezweifelt worden, zumal der Entscheid darüber hinaus den Eindruck erwecke, die Arzthaftung sei auf grobe Verstösse gegen die Sorgfaltspflicht zu beschränken (HAUSHEER, Schweizer Beitrag in Medical Responsibility in Western Europe, S. 750; WIEGAND, Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes, in Arzt und Recht 1985, S. 96 ff.; R. STÜRNER, Die schweizerische Arzthaftung im internationalen Vergleich, in SJZ 80/1984 S. 121 ff.; M. KUHN, Die Entwicklung in der Haftpflicht des Arztes, in ZSR 105/1986 II S. 483 ff.; R. RASCHEIN, Die rechtliche Stellung des Arztes in der Schweiz, in Schweiz. Ärztezeitung 66/1985 S. 1651). Eine solche Beschränkung findet im Gesetz keine Stütze und wäre auch mit dessen Sinn und Zweck nicht zu vereinbaren. Die Kontroverse über die erwähnte Unterscheidung samt der Frage der Beweislast sodann ist hier, wie der Kläger mit Recht beifügt, angesichts des klaren Beweisergebnisses nicht von Bedeutung. Zu bemerken ist immerhin, dass eine Verletzung der Sorgfaltspflicht durch den Beauftragten jedenfalls dann gemäss Art. 97 Abs. 1 OR zu vermuten ist, der Chirurg sich folglich zu entlasten hat, wenn eine plastische Operation mit der Gefahr einer Verschlimmerung des vorbestehenden Zustandes verbunden ist und der Arzt dieses Risiko in Kauf nimmt, ohne den Patienten darauf aufmerksam zu machen.
b) Nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht feststeht, kann vorliegend im Ernst nicht zweifelhaft sein, dass der Beklagte den misslungenen Eingriff zu verantworten und für die Folgen davon aufzukommen hat. Seine Haftung setzt keinen schweren Operationsfehler voraus, wie die Vorinstanz anzunehmen scheint; sein Misserfolg lässt sich aber auch nicht damit verharmlosen, dass Nasenoperationen zu den schwierigsten der plastischen Chirurgie gehörten und die vom Experten D. festgestellten Fehler nicht qualitativer, sondern bloss quantitativer Art seien und sich noch im Rahmen des Vertretbaren hielten. Davon kann um so weniger die Rede sein, als nach diesem Experten schon Abweichungen von 1 bis 2 mm deutlich sichtbar sind und stören können und falsche Behandlungen sich erfahrungsgemäss häufig in quantitativen oder graduellen Fehlern (z.B. in einer falschen Dosis oder in einer übermässigen Bestrahlung) erschöpfen.
Dass sich vorliegend nur eine Abweichung von 1 bis 2 mm ergeben habe, wie die Vorinstanz feststellt, ist übrigens dem Gutachten D. nicht zu entnehmen. Es handelt sich vielmehr um ein offensichtliches Versehen, weil die Feststellung sich weder auf die Gutachten stützen noch mit den Fotos vereinbaren lässt. Das ist auch dem Hinweis auf das Gutachten D. entgegenzuhalten, wonach die Komplikationsrate zwischen 5 und 15% liegen soll und das Ergebnis der Operation angeblich noch in diese Rate fällt. Die Quote notwendiger Nachoperationen sagt nichts über die Gründe einer Komplikation, geschweige denn darüber, ob der Beklagte durch ein anderes Vorgehen die Verschlimmerung nicht nur hätte vermeiden können, sondern auch hätte vermeiden sollen. Eine einseitige Würdigung des ärztlichen Befundes ist schliesslich auch darin zu erblicken, dass das Obergericht sich der Erklärung des Experten D. über die behauptete Sorgfalt des Beklagten anschliesst, obschon es dessen Annahme, der Misserfolg sei auf ungenügende Erfahrung zurückzuführen, ausdrücklich widerspricht. Sein Vorhalt kann nur dahin verstanden werden, dass einem erfahrenen Chirurgen eine Verschlimmerung der unfallbedingten Entstellung nicht hätte passieren dürfen. Der Misserfolg ist folglich auch nicht mit Operationsrisiken zu erklären, ganz abgesehen davon, dass dem angefochtenen Urteil nichts dafür zu entnehmen ist, der Kläger sei darauf aufmerksam gemacht worden und habe sich unbekümmert darum operieren lassen. | de | Art. 394 segg. CO. Responsabilità del chirurgo. 1. Deturpamento del viso derivante da infortunio, aggravato da un'operazione di chirurgia plastica: cause ed effetti, questioni di fatto e di diritto (consid. 2).
2. I requisiti concernenti l'obbligo di diligenza del medico dipendono dalle circostanze della fattispecie concreta. Rilevanza dei principi fondati sull'esperienza, delle norme professionali e delle perizie (consid. 3a).
3. Circostanze che consentono di ammettere una violazione di tale obbligo, e la responsabilità del medico per le relative conseguenze (consid. 3b). | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-429%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,638 | 113 II 434 | 113 II 434
Sachverhalt ab Seite 435
A.- Am 31. Dezember 1982 unterzeichnete H., zu dieser Zeit Verwaltungsratsdelegierter der N. AG, in Zürich einen mit "Unlimited Guaranty" betitelten Sicherungsvertrag mit der amerikanischen U. Company. Der Hauptinhalt des Vertrages wurde wie folgt umschrieben (von beiden Parteien anerkannte deutsche Übersetzung des englischen Original-Wortlauts):
"In Anbetracht der Darlehen, die N. AG, Zürich, Schweiz, nachstehend
Kreditnehmer genannt, von U. COMPANY, nachstehend Bank genannt, gewährt
wurden oder weiterhin gewährt werden oder noch gewährt werden sollen,
garantiert der Zeichner der Bank unwiderruflich und bedingungslos die
Zahlung aller beliebigen Verbindlichkeiten des Kreditnehmers gegenüber der
Bank zum Fälligkeitstermin, ob bei vorzeitiger Fälligstellung oder nicht,
sowie aller Zinsen darauf und aller Anwaltshonorare, Unkosten und
Auslagen, die der Bank durch das Inkasso solcher Verbindlichkeiten
erwachsen."
Am 13. Januar 1983 gewährte die Bank der N. AG einen Kontokorrentkredit in der Höhe von US-$ 1'000'000.-- zu 12,5% Zins. Am 1. Juli 1983 forderte sie diesen Betrag von H. gestützt auf den Sicherungsvertrag. Dieser verweigerte die Zahlung.
B.- Am 8. November 1984 klagte die Bank beim Bezirksgericht Zürich gegen H. auf Zahlung von US-$ 1'009'540.80 nebst Zins zu 12,5% seit dem 1. Mai 1984. Mit Urteil vom 25. März 1986 hiess das Bezirksgericht die Klage im Umfang von US-$ 996'746.90 nebst dem geltend gemachten Zins gut. Auf Berufung des Beklagten hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 29. Januar 1987 im wesentlichen diesen Entscheid. Beide kantonalen Instanzen verwarfen den Einwand des Beklagten, beim streitigen Sicherungsvertrag handle es sich um eine Bürgschaft, die mangels Einhaltung der gesetzlichen Formvorschriften nichtig sei. Sie qualifizierten das Rechtsverhältnis als Garantievertrag.
C.- Der Beklagte hat gegen das Urteil des Obergerichts eidgenössische Berufung eingereicht mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin trägt auf Abweisung der Berufung an.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Mit seiner "Unlimited Guaranty" vom 31. Dezember 1982 hat der Beklagte eine Personalsicherheit für die Kredite der Klägerin an die N. AG gestellt. Streitig ist, ob eine kumulative Schuldübernahme, eine Bürgschaft oder ein Garantievertrag vorliegt. Ersteres fällt zum vornherein ausser Betracht, da der Beklagte am 31. Dezember 1982 keine selbständige, zur Verpflichtung der N. AG hinzutretende eigene Verpflichtung übernommen hat (BGE 111 II 278 f. E. 2a; OFTINGER, Über Bankgarantien, SJZ 38/1941 S. 61 Ziff. VI). Zu prüfen bleibt somit die Qualifikation als Bürgschaft oder Garantievertrag.
a) Mit der Bürgschaft übernimmt der Interzedent gegenüber dem Gläubiger die Pflicht, für die Erfüllung der Schuld eines Dritten, des Hauptschuldners einzustehen (Art. 492 Abs. 1 OR). Die Bürgschaftsverpflichtung setzt den Bestand einer anderen (der sicherzustellenden) Verpflichtung voraus, sie tritt zu dieser hinzu. Notwendigerweise hängt sie sodann in Bestand und Inhalt von ihr ab; die Bürgschaft ist akzessorisch (BGE 111 II 279 E. 2b; OFTINGER, a.a.O. S. 59 Ziff. II).
Der gemeinhin unter Art. 111 OR subsumierte Garantievertrag weist verschiedene Erscheinungsformen auf. Bei der reinen Garantie steht der Garant für einen von jedwelchem konkreten Schuldverhältnis unabhängigen Erfolg ein (DANIEL GUGGENHEIM, Die Verträge der Schweizerischen Bankpraxis, 3. A., S. 145 f.). So kann sich eine Bank oder das Gemeinwesen verpflichten, den Verlust einer Unternehmung zu decken, ohne dass Dritte dem Begünstigten etwas schulden (SCYBOZ, Garantievertrag und Bürgschaft, in Schweizerisches Privatrecht Bd. VII/2, S. 324; GUHL/MERZ/KUMMER, OR, 7. A., S. 158; REUSSER, Der Garantievertrag, Diss. Bern 1937, S. 55 f.; KLEINER, Bankgarantie, 3. A., S. 33 f.). Daneben umfasst der Begriff der Garantie auch diejenigen Verpflichtungen, die sich in irgendeiner Weise auf ein Schuldverhältnis, das dem Begünstigten einen Anspruch auf Leistung eines Dritten gibt, beziehen (GUGGENHEIM, a.a.O. S. 146). Mit ihnen soll diese Leistung gesichert werden, gleichgültig, ob sie tatsächlich geschuldet ist; die Verpflichtung gilt damit auch für den Fall, dass die Schuldpflicht nie entstanden ist, wegfällt oder nicht erzwingbar ist (KLEINER, a.a.O. S. 41). Da sich diese Garantie wesensmässig der Bürgschaft nähert, wird sie heute vornehmlich als bürgschaftsähnliche Garantie bezeichnet (SCYBOZ, a.a.O. S. 324; GUGGENHEIM, a.a.O. S. 146). Dem Grundgedanken des Art. 111 OR entsprechend verspricht der Promittent dem Promissar Schadenersatz für den Fall, dass der Dritte sich nicht erwartungsgemäss verhält (OFTINGER, a.a.O. S. 59 Ziff. II; MÜHL/PETEREIT, Recht der Kreditsicherheiten in europäischen Ländern, Teil V: Schweiz, S. 95 Rz. 277). Diesen Garantievertrag im engeren Sinne (SCYBOZ, a.a.O. S. 325 ff.) gilt es gegenüber der Bürgschaft abzugrenzen.
b) Abgrenzungskriterium ist die Akzessorietät (BGE 111 II 279 E. 2b; 75 II 50; KLEINER, a.a.O. S. 40 Fn. 103 mit zahlreichen Hinweisen; daneben GUHL/MERZ/KUMMER, a.a.O. S. 158; GUGGENHEIM, a.a.O. S. 144 f.; SCYBOZ, a.a.O. S. 387; DOHM, Bankgarantien im internationalen Handel, S. 57 Rz. 72, NOBEL, Praxis zum öffentlichen und privaten Bankenrecht der Schweiz, S. 382). Ist Akzessorietät gegeben, liegt eine Bürgschaft vor, fehlt sie, ist Garantie vereinbart (KLEINER, a.a.O. S. 40 f.). Akzessorietät bedeutet, dass die Sicherheit das Schicksal der Hauptschuld teilt, indem die akzessorische Verpflichtung von der Hauptschuld abhängig ist und dieser als Nebenrecht folgt (KLEINER, a.a.O. S. 39) mit der Wirkung, dass der akzessorisch Verpflichtete dem Gläubiger die dem Hauptschuldner zustehenden Einreden entgegenhalten darf (SCYBOZ, a.a.O. S. 387). Während mit der Bürgschaft als akzessorischem Sicherungsvertrag die Zahlungsfähigkeit des Schuldners oder die Erfüllung eines Vertrages gesichert wird, sichert der Garantievertrag als selbständige Verpflichtung eine Leistung als solche, einen bestimmten Erfolg, unabhängig von der Verpflichtung des Dritten.
Das Abgrenzungskriterium der Akzessorietät kann allerdings durch Vorschriften des geltenden Rechts durchbrochen werden (vgl. VON CAEMMERER, Bankgarantien im Aussenhandel, Gesammelte Schriften Bd. II, S. 365), die gewisse Sicherungsversprechen trotz fehlender Akzessorietät dem Bürgschaftsrecht unterstellen (Art. 492 Abs. 3 OR) und damit Vorschriften zum Schutze des Bürgen, insbesondere über Schriftform oder öffentliche Beurkundung der Bürgschaftserklärung, über die Notwendigkeit der Nennung des Höchstbetrages der Haftung (Art. 493 und 499 OR) sowie das Prinzip der weitgehenden Unabdingbarkeit des Bürgschaftsrechtes zugunsten des Bürgen (Art. 492 Abs. 4 OR) auf Fälle nicht akzessorischer Haftung ausdehnen. Diesen Schutzgedanken gilt es bei der Qualifikation des Sicherungsvertrages zu berücksichtigen (vgl. dazu MARKUS STREULE, Bankgarantie und Bankbürgschaft, Diss. Zürich 1987, S. 125 f.).
c) Ob eine Bürgschaft oder ein selbständiges Garantieversprechen vorliegt, ist durch Auslegung des Sicherungsvertrags zu ermitteln (BGE 111 II 279 E. 2b, 287). Wenn die Auslegung nach Wortlaut, Sinn und Zweck des Vertrages, nach dem Sachzusammenhang und der inhaltlichen Ausgestaltung der einzelnen Erklärungen nicht zu einem eindeutigen Ergebnis führt, greifen nach Lehre und Rechtsprechung verschiedene Vermutungen Platz. So gilt die Vermutung, dass zur Verwirklichung des vom Bürgschaftsrecht angestrebten Schutzes des Verpflichteten im Zweifelsfall eher auf Bürgschaft zu schliessen ist (BGE 111 II 279 E. 2b mit Hinweis; OFTINGER, a.a.O. S. 61 Ziff. IV; GUGGENHEIM, a.a.O. S. 150; MÜHL/PETEREIT, a.a.O. S. 96 Rz. 281; GIOVANOLI, Kommentar, N. 14c zu Art. 492 OR; SCYBOZ, a.a.O. S. 387; vom Bundesgericht bestätigtes Urteil des Kantonsgerichtes von Graubünden vom 20. Mai 1976, publiziert in Die Praxis des Kantonsgerichtes von Graubünden 1976 S. 41 ff.). Weiter sollen Garantieerklärungen geschäftsgewandter Banken (REICHWEIN, Bankgarantie und Bürgschaft, SJZ 52/1956 S. 377; Urteil des Landesgerichts Frankfurt a.M. vom 16. Oktober 1962 in NJW 1963 S. 450 f.) und Sicherungsgeschäfte über Auslandverträge vermutungsweise als Garantien (Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 9. Dezember 1983, zitiert bei NOBEL, a.a.O., Ergänzungsband S. 227 ff.; DOHM, a.a.O. S. 62 Rz. 88), Garantieerklärungen von Privatpersonen demgegenüber eher als Bürgschaften gewertet werden (GIOVANOLI, a.a.O.; DOHM, a.a.O. Rz. 87).
3. Im Lichte dieser Kriterien ergibt sich für die Qualifikation der "Unlimited Guaranty" des Beklagten was folgt:
a) Die Bezeichnung des Vertrages als solche ist nicht entscheidend (Art. 18 OR), es sei denn, die verwendete Bezeichnung lasse in einem bestimmten Verkehrskreis ohne weiteres darauf schliessen, sie sei in ihrer rechtlichen Bedeutung gebraucht worden (REICHWEIN, a.a.O. S. 375; DOHM, a.a.O. S. 75 Rz. 122; KLEINER, a.a.O. S. 37; GUGGENHEIM, a.a.O. S. 146). Das trifft für die Bezeichnung "Guaranty" nicht zu. Zwar wird im anglo-amerikanischen Rechtsbereich unterschieden zwischen der akzessorischen "Guarantee" (amerikanisch "Guaranty") und dem selbständigen "Contract of indemnity", doch ist die Abgrenzung nicht scharf; namentlich wird der Begriff der "Guarantee" als Sammelbegriff für beide hier in Betracht fallenden Sicherungsverträge verstanden (zitiertes Urteil des Landesgerichts Frankfurt, a.a.O. S. 451; VON CAEMMERER, a.a.O. S. 384; GUGGENHEIM, a.a.O. S. 146 f.; KLEINER, a.a.O. S. 37 f. mit weiteren Hinweisen).
b) Nicht entscheidend ist weiter, dass dem Sicherungsversprechen des Beklagten ein vertragliches Drittschuldverhältnis zugrunde liegt, ist dies regelmässig doch sowohl bei der Bürgschaft wie beim bürgschaftsähnlichen Garantievertrag der Fall (KLEINER, a.a.O. S. 43; GUGGENHEIM, a.a.O. S. 147; DOHM, a.a.O. S. 59 Rz. 77). Die für die Annahme einer Bürgschaft entscheidende Bedeutung des Sachzusammenhangs zwischen Dritt- und Sicherungsvertrag in BGE 111 II 280 E. 2c ist auf die besonderen Umstände des in diesem Entscheid beurteilten Falles zurückzuführen.
Obwohl dem Bestand eines Drittschuldverhältnisses als allgemeinem Abgrenzungskriterium in der Regel keine vorrangige Bedeutung zukommt (ROSSI, Garantie ou cautionnement?, SJ 108/1986 S. 409 f.), ist vorliegend zu berücksichtigen, dass der Beklagte nach dem Ingress der Erklärung einzig für die Verbindlichkeiten des Kreditnehmers einsteht. Sein Leistungsversprechen ist identisch mit der Leistungspflicht des Hauptschuldners. Der Beklagte stellt die Leistung des Kreditnehmers nicht in Aussicht, sondern sicher (OFTINGER, a.a.O. S. 60 Ziff. IV). Er verspricht nicht Schadenersatz für den Ausfall der Hauptleistung, sondern die Leistung schlechthin, sein Erfüllungsversprechen deckt sich mit demjenigen des Hauptschuldners. Dies weist auf Bürgschaft hin (Urteil des Bundesgerichts vom 12. September 1974, publiziert in ZR 73/1974 Nr. 94 S. 251 ff. insbes. S. 252 f.). Zum selben Schluss führt die Tatsache, dass der Beklagte die Schuldpflicht wenn auch nicht als eigene, so doch gemeinsam mit der N. AG übernommen hat: Bei der selbständigen Garantie ist eine solche gemeinsame Verpflichtung mit dem Hauptschuldner schon vom Begriff her ausgeschlossen (DOHM, a.a.O. S. 60 Rz. 81; KLEINER, a.a.O. S. 54).
c) Dass die Leistung des Garanten im Sicherungsvertrag selbst weder inhaltlich noch zeitlich umschrieben ist, sondern ausschliesslich durch das Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und der N. AG bestimmt wird, hält die Vorinstanz nicht für ausschlaggebend; auch beim Garantievertrag genüge die Bestimmbarkeit der Leistungspflicht des Garanten. Diese Betrachtungsweise verkennt, dass die Bürgschaft schuldnerbezogen, die Garantie dagegen gläubigerbezogen ist. Der Bürge stellt die Erfüllung einer bestimmten Schuldpflicht sicher, während der Garant dafür einsteht, dass der Gläubiger eine bestimmte Leistung erhält. Vermutungsweise ist daher nur bei detailliertem und selbständigem Leistungsbeschrieb im Sicherungsvertrag selbst auf Garantie zu schliessen, demgegenüber auf Bürgschaft, wenn zur Feststellung der Garantenleistung wie hier vollumfänglich auf das Grundverhältnis zurückgegriffen werden muss (DOHM, a.a.O. S. 59 Rz. 78; GUGGENHEIM, a.a.O.
S. 147; THOMAS BÄR, Zum Rechtsbegriff der Garantie insbesondere im Bankgeschäft, Diss. Zürich 1962, S. 65; Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 9. Dezember 1983, zitiert bei NOBEL, a.a.O., Ergänzungsband S. 227). Dies gilt um so mehr, als die Klägerin im vorliegenden Fall ohne weiteres befugt ist, den Inhalt des Hauptschuldverhältnisses zu ändern oder zu novieren, und der Beklagte auch für diesen veränderten oder neuen Vertragsinhalt einzustehen hat. Durch solche Abreden wird die Akzessorietät nur scheinbar aufgehoben; in Wirklichkeit werden künftige Forderungen sichergestellt, die inhaltlich noch durch die Parteien des Grundvertrags zu bestimmen sind, was nach dem Gesagten für eine Bürgschaft spricht.
d) Die Vorinstanz stellt für die Annahme eines Garantievertrags entscheidend darauf ab, dass der Beklagte auf praktisch sämtliche Einreden und Einwendungen mit Ausnahme derjenigen der fehlenden Fälligkeit und des nicht erfüllten Vertrages verzichtet habe. Richtig ist, dass es die Akzessorietät dem Bürgen namentlich ermöglicht, dem Gläubiger die Einreden und Einwendungen des Hauptschuldners entgegenzuhalten, so dass ein Verzicht darauf den Schluss nahelegen kann, es sei keine Bürgschaft, sondern ein selbständiges Garantieversprechen gewollt (DOHM, a.a.O. S. 60 Rz. 79; KLEINER, a.a.O. S. 46 f.). Für sich allein vermag der Einredenverzicht jedoch kaum die Annahme eines Garantievertrages zu begründen (GUGGENHEIM, a.a.O. S. 148). Das Recht des Bürgen, die Einreden und Einwendungen des Hauptschuldners zu erheben (vgl. Art. 502 Abs. 1 und 3 OR), gehört zu den unabdingbaren Schutzrechten des Bürgen (Art. 492 Abs. 4 OR). Enthält ein Sicherungsvertrag einen Einredenverzicht, bleibt deshalb trotzdem zu prüfen, ob es sich um eine nach Massgabe des Bürgschaftsrechtes nichtige Vertragsbestimmung oder um eine zulässige Abrede eines Garantievertrags handelt. Im Zweifelsfall darf nicht davon ausgegangen werden, der auf Einreden Verzichtende habe sich bewusst auf einen Garantievertrag und nicht auf eine Bürgschaft festgelegt (Urteil der Genfer Cour de Justice civile vom 15. Juni 1979, publiziert in SJ 103/1980 S. 572; VON CAEMMERER, a.a.O. S. 365 f.; GUGGENHEIM, a.a.O.; SCYBOZ, a.a.O. S. 387 Fn. 58; GIOVANOLI, a.a.O. N. 14a zu Art. 492 OR). Vorliegend kommt hinzu, dass der Beklagte nicht auf sämtliche Einreden verzichtet hat (vgl. SCYBOZ, a.a.O. S. 385 f.). Auch dies spricht für eine akzessorische Sicherheit. Ausserdem ist der Einredenverzicht hier von geringer Bedeutung, da der Darlehensvertrag dem Hauptschuldner kaum praktisch erhebliche Einreden belässt, die der Beklagte erheben könnte (BÄR, a.a.O. S. 46).
e) Gemäss Absatz 8 des Vertrags kann der Beklagte vor der vollständigen Befriedigung der Klägerin keine Regressansprüche gegen die N. AG geltend machen. Auch das weist auf Bürgschaft hin, da der Regress auf den Hauptschuldner der Bürgschaft, nicht aber dem Garantievertrag eigen ist.
Nur im Rahmen einer Bürgschaft hat es sodann einen Sinn, dass sich die Klägerin das Recht ausbedungen hat, ohne Rücksicht auf den Beklagten über anderweitige Sicherheiten verfügen und dem Hauptschuldner gegenüber Rechte geltend machen zu dürfen (Abs. 4 Ziff. 2 und 3 des Vertrags).
f) Die Indizien für eine Bürgschaft werden auch nicht dadurch entkräftet, dass der Beklagte seine Sicherheit bedingungslos gestellt (Abs. 1 des Vertrags) und als Hauptverbindlichkeit (Abs. 5) bezeichnet hat. Das kann für ein selbständiges Garantieversprechen, aber ebensogut für eine Solidarbürgschaft sprechen, bei der die Inanspruchnahme des Bürgen nicht davon abhängt, dass vorgängig der Hauptschuldner belangt wird (Art. 496 OR).
g) Die gesamten Umstände deuten somit darauf hin, dass der Beklagte die Verpflichtung übernommen hat, die Erfüllung der Verbindlichkeit der N. AG aus den ihr gewährten Darlehen sicherzustellen und für die Solvenz der Darlehensnehmerin einzustehen. Zu diesen Umständen gehören nebst dem Darlehensvertrag als Grundgeschäft die vollständige Identität und Abhängigkeit der sichergestellten Leistung von derjenigen des Grundvertrags sowie der bürgschaftstypische Vertragszweck. Die Qualifikation des Vertrags als Bürgschaft entspricht schliesslich der Vermutung zugunsten der milderen Verpflichtung. Dass der Beklagte offensichtlich ein eigenes Interesse am Gesamtgeschäft hatte, ist nach neuerer Lehre und Rechtsprechung nicht ausschlaggebend (BGE 111 II 280 E. 2b; ROSSI, a.a.O. S. 410 f.; KLEINER, a.a.O. S. 60 f.; GUGGENHEIM, a.a.O. S. 148 f.). | de | Bürgschaft oder Garantievertrag? Akzessorietät als Abgrenzungskriterium (E. 2b). Auslegung des Sicherungsvertrags: Vertragsbezeichnung (E. 3a), Sachzusammenhang zwischen Dritt- und Sicherungsvertrag (E. 3b), Bedeutung des Leistungsbeschriebs (E. 3c), des Einredenverzichts (E. 3d), des eigenen Interesses (E. 3g). Vermutung zugunsten der Bürgschaft (E. 2c und 3g). | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-434%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,639 | 113 II 434 | 113 II 434
Sachverhalt ab Seite 435
A.- Am 31. Dezember 1982 unterzeichnete H., zu dieser Zeit Verwaltungsratsdelegierter der N. AG, in Zürich einen mit "Unlimited Guaranty" betitelten Sicherungsvertrag mit der amerikanischen U. Company. Der Hauptinhalt des Vertrages wurde wie folgt umschrieben (von beiden Parteien anerkannte deutsche Übersetzung des englischen Original-Wortlauts):
"In Anbetracht der Darlehen, die N. AG, Zürich, Schweiz, nachstehend
Kreditnehmer genannt, von U. COMPANY, nachstehend Bank genannt, gewährt
wurden oder weiterhin gewährt werden oder noch gewährt werden sollen,
garantiert der Zeichner der Bank unwiderruflich und bedingungslos die
Zahlung aller beliebigen Verbindlichkeiten des Kreditnehmers gegenüber der
Bank zum Fälligkeitstermin, ob bei vorzeitiger Fälligstellung oder nicht,
sowie aller Zinsen darauf und aller Anwaltshonorare, Unkosten und
Auslagen, die der Bank durch das Inkasso solcher Verbindlichkeiten
erwachsen."
Am 13. Januar 1983 gewährte die Bank der N. AG einen Kontokorrentkredit in der Höhe von US-$ 1'000'000.-- zu 12,5% Zins. Am 1. Juli 1983 forderte sie diesen Betrag von H. gestützt auf den Sicherungsvertrag. Dieser verweigerte die Zahlung.
B.- Am 8. November 1984 klagte die Bank beim Bezirksgericht Zürich gegen H. auf Zahlung von US-$ 1'009'540.80 nebst Zins zu 12,5% seit dem 1. Mai 1984. Mit Urteil vom 25. März 1986 hiess das Bezirksgericht die Klage im Umfang von US-$ 996'746.90 nebst dem geltend gemachten Zins gut. Auf Berufung des Beklagten hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 29. Januar 1987 im wesentlichen diesen Entscheid. Beide kantonalen Instanzen verwarfen den Einwand des Beklagten, beim streitigen Sicherungsvertrag handle es sich um eine Bürgschaft, die mangels Einhaltung der gesetzlichen Formvorschriften nichtig sei. Sie qualifizierten das Rechtsverhältnis als Garantievertrag.
C.- Der Beklagte hat gegen das Urteil des Obergerichts eidgenössische Berufung eingereicht mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin trägt auf Abweisung der Berufung an.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Mit seiner "Unlimited Guaranty" vom 31. Dezember 1982 hat der Beklagte eine Personalsicherheit für die Kredite der Klägerin an die N. AG gestellt. Streitig ist, ob eine kumulative Schuldübernahme, eine Bürgschaft oder ein Garantievertrag vorliegt. Ersteres fällt zum vornherein ausser Betracht, da der Beklagte am 31. Dezember 1982 keine selbständige, zur Verpflichtung der N. AG hinzutretende eigene Verpflichtung übernommen hat (BGE 111 II 278 f. E. 2a; OFTINGER, Über Bankgarantien, SJZ 38/1941 S. 61 Ziff. VI). Zu prüfen bleibt somit die Qualifikation als Bürgschaft oder Garantievertrag.
a) Mit der Bürgschaft übernimmt der Interzedent gegenüber dem Gläubiger die Pflicht, für die Erfüllung der Schuld eines Dritten, des Hauptschuldners einzustehen (Art. 492 Abs. 1 OR). Die Bürgschaftsverpflichtung setzt den Bestand einer anderen (der sicherzustellenden) Verpflichtung voraus, sie tritt zu dieser hinzu. Notwendigerweise hängt sie sodann in Bestand und Inhalt von ihr ab; die Bürgschaft ist akzessorisch (BGE 111 II 279 E. 2b; OFTINGER, a.a.O. S. 59 Ziff. II).
Der gemeinhin unter Art. 111 OR subsumierte Garantievertrag weist verschiedene Erscheinungsformen auf. Bei der reinen Garantie steht der Garant für einen von jedwelchem konkreten Schuldverhältnis unabhängigen Erfolg ein (DANIEL GUGGENHEIM, Die Verträge der Schweizerischen Bankpraxis, 3. A., S. 145 f.). So kann sich eine Bank oder das Gemeinwesen verpflichten, den Verlust einer Unternehmung zu decken, ohne dass Dritte dem Begünstigten etwas schulden (SCYBOZ, Garantievertrag und Bürgschaft, in Schweizerisches Privatrecht Bd. VII/2, S. 324; GUHL/MERZ/KUMMER, OR, 7. A., S. 158; REUSSER, Der Garantievertrag, Diss. Bern 1937, S. 55 f.; KLEINER, Bankgarantie, 3. A., S. 33 f.). Daneben umfasst der Begriff der Garantie auch diejenigen Verpflichtungen, die sich in irgendeiner Weise auf ein Schuldverhältnis, das dem Begünstigten einen Anspruch auf Leistung eines Dritten gibt, beziehen (GUGGENHEIM, a.a.O. S. 146). Mit ihnen soll diese Leistung gesichert werden, gleichgültig, ob sie tatsächlich geschuldet ist; die Verpflichtung gilt damit auch für den Fall, dass die Schuldpflicht nie entstanden ist, wegfällt oder nicht erzwingbar ist (KLEINER, a.a.O. S. 41). Da sich diese Garantie wesensmässig der Bürgschaft nähert, wird sie heute vornehmlich als bürgschaftsähnliche Garantie bezeichnet (SCYBOZ, a.a.O. S. 324; GUGGENHEIM, a.a.O. S. 146). Dem Grundgedanken des Art. 111 OR entsprechend verspricht der Promittent dem Promissar Schadenersatz für den Fall, dass der Dritte sich nicht erwartungsgemäss verhält (OFTINGER, a.a.O. S. 59 Ziff. II; MÜHL/PETEREIT, Recht der Kreditsicherheiten in europäischen Ländern, Teil V: Schweiz, S. 95 Rz. 277). Diesen Garantievertrag im engeren Sinne (SCYBOZ, a.a.O. S. 325 ff.) gilt es gegenüber der Bürgschaft abzugrenzen.
b) Abgrenzungskriterium ist die Akzessorietät (BGE 111 II 279 E. 2b; 75 II 50; KLEINER, a.a.O. S. 40 Fn. 103 mit zahlreichen Hinweisen; daneben GUHL/MERZ/KUMMER, a.a.O. S. 158; GUGGENHEIM, a.a.O. S. 144 f.; SCYBOZ, a.a.O. S. 387; DOHM, Bankgarantien im internationalen Handel, S. 57 Rz. 72, NOBEL, Praxis zum öffentlichen und privaten Bankenrecht der Schweiz, S. 382). Ist Akzessorietät gegeben, liegt eine Bürgschaft vor, fehlt sie, ist Garantie vereinbart (KLEINER, a.a.O. S. 40 f.). Akzessorietät bedeutet, dass die Sicherheit das Schicksal der Hauptschuld teilt, indem die akzessorische Verpflichtung von der Hauptschuld abhängig ist und dieser als Nebenrecht folgt (KLEINER, a.a.O. S. 39) mit der Wirkung, dass der akzessorisch Verpflichtete dem Gläubiger die dem Hauptschuldner zustehenden Einreden entgegenhalten darf (SCYBOZ, a.a.O. S. 387). Während mit der Bürgschaft als akzessorischem Sicherungsvertrag die Zahlungsfähigkeit des Schuldners oder die Erfüllung eines Vertrages gesichert wird, sichert der Garantievertrag als selbständige Verpflichtung eine Leistung als solche, einen bestimmten Erfolg, unabhängig von der Verpflichtung des Dritten.
Das Abgrenzungskriterium der Akzessorietät kann allerdings durch Vorschriften des geltenden Rechts durchbrochen werden (vgl. VON CAEMMERER, Bankgarantien im Aussenhandel, Gesammelte Schriften Bd. II, S. 365), die gewisse Sicherungsversprechen trotz fehlender Akzessorietät dem Bürgschaftsrecht unterstellen (Art. 492 Abs. 3 OR) und damit Vorschriften zum Schutze des Bürgen, insbesondere über Schriftform oder öffentliche Beurkundung der Bürgschaftserklärung, über die Notwendigkeit der Nennung des Höchstbetrages der Haftung (Art. 493 und 499 OR) sowie das Prinzip der weitgehenden Unabdingbarkeit des Bürgschaftsrechtes zugunsten des Bürgen (Art. 492 Abs. 4 OR) auf Fälle nicht akzessorischer Haftung ausdehnen. Diesen Schutzgedanken gilt es bei der Qualifikation des Sicherungsvertrages zu berücksichtigen (vgl. dazu MARKUS STREULE, Bankgarantie und Bankbürgschaft, Diss. Zürich 1987, S. 125 f.).
c) Ob eine Bürgschaft oder ein selbständiges Garantieversprechen vorliegt, ist durch Auslegung des Sicherungsvertrags zu ermitteln (BGE 111 II 279 E. 2b, 287). Wenn die Auslegung nach Wortlaut, Sinn und Zweck des Vertrages, nach dem Sachzusammenhang und der inhaltlichen Ausgestaltung der einzelnen Erklärungen nicht zu einem eindeutigen Ergebnis führt, greifen nach Lehre und Rechtsprechung verschiedene Vermutungen Platz. So gilt die Vermutung, dass zur Verwirklichung des vom Bürgschaftsrecht angestrebten Schutzes des Verpflichteten im Zweifelsfall eher auf Bürgschaft zu schliessen ist (BGE 111 II 279 E. 2b mit Hinweis; OFTINGER, a.a.O. S. 61 Ziff. IV; GUGGENHEIM, a.a.O. S. 150; MÜHL/PETEREIT, a.a.O. S. 96 Rz. 281; GIOVANOLI, Kommentar, N. 14c zu Art. 492 OR; SCYBOZ, a.a.O. S. 387; vom Bundesgericht bestätigtes Urteil des Kantonsgerichtes von Graubünden vom 20. Mai 1976, publiziert in Die Praxis des Kantonsgerichtes von Graubünden 1976 S. 41 ff.). Weiter sollen Garantieerklärungen geschäftsgewandter Banken (REICHWEIN, Bankgarantie und Bürgschaft, SJZ 52/1956 S. 377; Urteil des Landesgerichts Frankfurt a.M. vom 16. Oktober 1962 in NJW 1963 S. 450 f.) und Sicherungsgeschäfte über Auslandverträge vermutungsweise als Garantien (Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 9. Dezember 1983, zitiert bei NOBEL, a.a.O., Ergänzungsband S. 227 ff.; DOHM, a.a.O. S. 62 Rz. 88), Garantieerklärungen von Privatpersonen demgegenüber eher als Bürgschaften gewertet werden (GIOVANOLI, a.a.O.; DOHM, a.a.O. Rz. 87).
3. Im Lichte dieser Kriterien ergibt sich für die Qualifikation der "Unlimited Guaranty" des Beklagten was folgt:
a) Die Bezeichnung des Vertrages als solche ist nicht entscheidend (Art. 18 OR), es sei denn, die verwendete Bezeichnung lasse in einem bestimmten Verkehrskreis ohne weiteres darauf schliessen, sie sei in ihrer rechtlichen Bedeutung gebraucht worden (REICHWEIN, a.a.O. S. 375; DOHM, a.a.O. S. 75 Rz. 122; KLEINER, a.a.O. S. 37; GUGGENHEIM, a.a.O. S. 146). Das trifft für die Bezeichnung "Guaranty" nicht zu. Zwar wird im anglo-amerikanischen Rechtsbereich unterschieden zwischen der akzessorischen "Guarantee" (amerikanisch "Guaranty") und dem selbständigen "Contract of indemnity", doch ist die Abgrenzung nicht scharf; namentlich wird der Begriff der "Guarantee" als Sammelbegriff für beide hier in Betracht fallenden Sicherungsverträge verstanden (zitiertes Urteil des Landesgerichts Frankfurt, a.a.O. S. 451; VON CAEMMERER, a.a.O. S. 384; GUGGENHEIM, a.a.O. S. 146 f.; KLEINER, a.a.O. S. 37 f. mit weiteren Hinweisen).
b) Nicht entscheidend ist weiter, dass dem Sicherungsversprechen des Beklagten ein vertragliches Drittschuldverhältnis zugrunde liegt, ist dies regelmässig doch sowohl bei der Bürgschaft wie beim bürgschaftsähnlichen Garantievertrag der Fall (KLEINER, a.a.O. S. 43; GUGGENHEIM, a.a.O. S. 147; DOHM, a.a.O. S. 59 Rz. 77). Die für die Annahme einer Bürgschaft entscheidende Bedeutung des Sachzusammenhangs zwischen Dritt- und Sicherungsvertrag in BGE 111 II 280 E. 2c ist auf die besonderen Umstände des in diesem Entscheid beurteilten Falles zurückzuführen.
Obwohl dem Bestand eines Drittschuldverhältnisses als allgemeinem Abgrenzungskriterium in der Regel keine vorrangige Bedeutung zukommt (ROSSI, Garantie ou cautionnement?, SJ 108/1986 S. 409 f.), ist vorliegend zu berücksichtigen, dass der Beklagte nach dem Ingress der Erklärung einzig für die Verbindlichkeiten des Kreditnehmers einsteht. Sein Leistungsversprechen ist identisch mit der Leistungspflicht des Hauptschuldners. Der Beklagte stellt die Leistung des Kreditnehmers nicht in Aussicht, sondern sicher (OFTINGER, a.a.O. S. 60 Ziff. IV). Er verspricht nicht Schadenersatz für den Ausfall der Hauptleistung, sondern die Leistung schlechthin, sein Erfüllungsversprechen deckt sich mit demjenigen des Hauptschuldners. Dies weist auf Bürgschaft hin (Urteil des Bundesgerichts vom 12. September 1974, publiziert in ZR 73/1974 Nr. 94 S. 251 ff. insbes. S. 252 f.). Zum selben Schluss führt die Tatsache, dass der Beklagte die Schuldpflicht wenn auch nicht als eigene, so doch gemeinsam mit der N. AG übernommen hat: Bei der selbständigen Garantie ist eine solche gemeinsame Verpflichtung mit dem Hauptschuldner schon vom Begriff her ausgeschlossen (DOHM, a.a.O. S. 60 Rz. 81; KLEINER, a.a.O. S. 54).
c) Dass die Leistung des Garanten im Sicherungsvertrag selbst weder inhaltlich noch zeitlich umschrieben ist, sondern ausschliesslich durch das Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und der N. AG bestimmt wird, hält die Vorinstanz nicht für ausschlaggebend; auch beim Garantievertrag genüge die Bestimmbarkeit der Leistungspflicht des Garanten. Diese Betrachtungsweise verkennt, dass die Bürgschaft schuldnerbezogen, die Garantie dagegen gläubigerbezogen ist. Der Bürge stellt die Erfüllung einer bestimmten Schuldpflicht sicher, während der Garant dafür einsteht, dass der Gläubiger eine bestimmte Leistung erhält. Vermutungsweise ist daher nur bei detailliertem und selbständigem Leistungsbeschrieb im Sicherungsvertrag selbst auf Garantie zu schliessen, demgegenüber auf Bürgschaft, wenn zur Feststellung der Garantenleistung wie hier vollumfänglich auf das Grundverhältnis zurückgegriffen werden muss (DOHM, a.a.O. S. 59 Rz. 78; GUGGENHEIM, a.a.O.
S. 147; THOMAS BÄR, Zum Rechtsbegriff der Garantie insbesondere im Bankgeschäft, Diss. Zürich 1962, S. 65; Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 9. Dezember 1983, zitiert bei NOBEL, a.a.O., Ergänzungsband S. 227). Dies gilt um so mehr, als die Klägerin im vorliegenden Fall ohne weiteres befugt ist, den Inhalt des Hauptschuldverhältnisses zu ändern oder zu novieren, und der Beklagte auch für diesen veränderten oder neuen Vertragsinhalt einzustehen hat. Durch solche Abreden wird die Akzessorietät nur scheinbar aufgehoben; in Wirklichkeit werden künftige Forderungen sichergestellt, die inhaltlich noch durch die Parteien des Grundvertrags zu bestimmen sind, was nach dem Gesagten für eine Bürgschaft spricht.
d) Die Vorinstanz stellt für die Annahme eines Garantievertrags entscheidend darauf ab, dass der Beklagte auf praktisch sämtliche Einreden und Einwendungen mit Ausnahme derjenigen der fehlenden Fälligkeit und des nicht erfüllten Vertrages verzichtet habe. Richtig ist, dass es die Akzessorietät dem Bürgen namentlich ermöglicht, dem Gläubiger die Einreden und Einwendungen des Hauptschuldners entgegenzuhalten, so dass ein Verzicht darauf den Schluss nahelegen kann, es sei keine Bürgschaft, sondern ein selbständiges Garantieversprechen gewollt (DOHM, a.a.O. S. 60 Rz. 79; KLEINER, a.a.O. S. 46 f.). Für sich allein vermag der Einredenverzicht jedoch kaum die Annahme eines Garantievertrages zu begründen (GUGGENHEIM, a.a.O. S. 148). Das Recht des Bürgen, die Einreden und Einwendungen des Hauptschuldners zu erheben (vgl. Art. 502 Abs. 1 und 3 OR), gehört zu den unabdingbaren Schutzrechten des Bürgen (Art. 492 Abs. 4 OR). Enthält ein Sicherungsvertrag einen Einredenverzicht, bleibt deshalb trotzdem zu prüfen, ob es sich um eine nach Massgabe des Bürgschaftsrechtes nichtige Vertragsbestimmung oder um eine zulässige Abrede eines Garantievertrags handelt. Im Zweifelsfall darf nicht davon ausgegangen werden, der auf Einreden Verzichtende habe sich bewusst auf einen Garantievertrag und nicht auf eine Bürgschaft festgelegt (Urteil der Genfer Cour de Justice civile vom 15. Juni 1979, publiziert in SJ 103/1980 S. 572; VON CAEMMERER, a.a.O. S. 365 f.; GUGGENHEIM, a.a.O.; SCYBOZ, a.a.O. S. 387 Fn. 58; GIOVANOLI, a.a.O. N. 14a zu Art. 492 OR). Vorliegend kommt hinzu, dass der Beklagte nicht auf sämtliche Einreden verzichtet hat (vgl. SCYBOZ, a.a.O. S. 385 f.). Auch dies spricht für eine akzessorische Sicherheit. Ausserdem ist der Einredenverzicht hier von geringer Bedeutung, da der Darlehensvertrag dem Hauptschuldner kaum praktisch erhebliche Einreden belässt, die der Beklagte erheben könnte (BÄR, a.a.O. S. 46).
e) Gemäss Absatz 8 des Vertrags kann der Beklagte vor der vollständigen Befriedigung der Klägerin keine Regressansprüche gegen die N. AG geltend machen. Auch das weist auf Bürgschaft hin, da der Regress auf den Hauptschuldner der Bürgschaft, nicht aber dem Garantievertrag eigen ist.
Nur im Rahmen einer Bürgschaft hat es sodann einen Sinn, dass sich die Klägerin das Recht ausbedungen hat, ohne Rücksicht auf den Beklagten über anderweitige Sicherheiten verfügen und dem Hauptschuldner gegenüber Rechte geltend machen zu dürfen (Abs. 4 Ziff. 2 und 3 des Vertrags).
f) Die Indizien für eine Bürgschaft werden auch nicht dadurch entkräftet, dass der Beklagte seine Sicherheit bedingungslos gestellt (Abs. 1 des Vertrags) und als Hauptverbindlichkeit (Abs. 5) bezeichnet hat. Das kann für ein selbständiges Garantieversprechen, aber ebensogut für eine Solidarbürgschaft sprechen, bei der die Inanspruchnahme des Bürgen nicht davon abhängt, dass vorgängig der Hauptschuldner belangt wird (Art. 496 OR).
g) Die gesamten Umstände deuten somit darauf hin, dass der Beklagte die Verpflichtung übernommen hat, die Erfüllung der Verbindlichkeit der N. AG aus den ihr gewährten Darlehen sicherzustellen und für die Solvenz der Darlehensnehmerin einzustehen. Zu diesen Umständen gehören nebst dem Darlehensvertrag als Grundgeschäft die vollständige Identität und Abhängigkeit der sichergestellten Leistung von derjenigen des Grundvertrags sowie der bürgschaftstypische Vertragszweck. Die Qualifikation des Vertrags als Bürgschaft entspricht schliesslich der Vermutung zugunsten der milderen Verpflichtung. Dass der Beklagte offensichtlich ein eigenes Interesse am Gesamtgeschäft hatte, ist nach neuerer Lehre und Rechtsprechung nicht ausschlaggebend (BGE 111 II 280 E. 2b; ROSSI, a.a.O. S. 410 f.; KLEINER, a.a.O. S. 60 f.; GUGGENHEIM, a.a.O. S. 148 f.). | de | Cautionnement ou contrat de garantie? Caractère accessoire en tant que critère de distinction (consid. 2b). Interprétation de l'engagement: désignation du contrat (consid. 3a), connexité entre l'engagement et l'obligation contractuelle assumée par un tiers (consid. 3b), importance respective de la description de la prestation (consid. 3c), de la renonciation aux exceptions (consid. 3d) et de l'intérêt personnel (consid. 3g). Présomption en faveur du cautionnement (consid. 2c et 3g). | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-434%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,640 | 113 II 434 | 113 II 434
Sachverhalt ab Seite 435
A.- Am 31. Dezember 1982 unterzeichnete H., zu dieser Zeit Verwaltungsratsdelegierter der N. AG, in Zürich einen mit "Unlimited Guaranty" betitelten Sicherungsvertrag mit der amerikanischen U. Company. Der Hauptinhalt des Vertrages wurde wie folgt umschrieben (von beiden Parteien anerkannte deutsche Übersetzung des englischen Original-Wortlauts):
"In Anbetracht der Darlehen, die N. AG, Zürich, Schweiz, nachstehend
Kreditnehmer genannt, von U. COMPANY, nachstehend Bank genannt, gewährt
wurden oder weiterhin gewährt werden oder noch gewährt werden sollen,
garantiert der Zeichner der Bank unwiderruflich und bedingungslos die
Zahlung aller beliebigen Verbindlichkeiten des Kreditnehmers gegenüber der
Bank zum Fälligkeitstermin, ob bei vorzeitiger Fälligstellung oder nicht,
sowie aller Zinsen darauf und aller Anwaltshonorare, Unkosten und
Auslagen, die der Bank durch das Inkasso solcher Verbindlichkeiten
erwachsen."
Am 13. Januar 1983 gewährte die Bank der N. AG einen Kontokorrentkredit in der Höhe von US-$ 1'000'000.-- zu 12,5% Zins. Am 1. Juli 1983 forderte sie diesen Betrag von H. gestützt auf den Sicherungsvertrag. Dieser verweigerte die Zahlung.
B.- Am 8. November 1984 klagte die Bank beim Bezirksgericht Zürich gegen H. auf Zahlung von US-$ 1'009'540.80 nebst Zins zu 12,5% seit dem 1. Mai 1984. Mit Urteil vom 25. März 1986 hiess das Bezirksgericht die Klage im Umfang von US-$ 996'746.90 nebst dem geltend gemachten Zins gut. Auf Berufung des Beklagten hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 29. Januar 1987 im wesentlichen diesen Entscheid. Beide kantonalen Instanzen verwarfen den Einwand des Beklagten, beim streitigen Sicherungsvertrag handle es sich um eine Bürgschaft, die mangels Einhaltung der gesetzlichen Formvorschriften nichtig sei. Sie qualifizierten das Rechtsverhältnis als Garantievertrag.
C.- Der Beklagte hat gegen das Urteil des Obergerichts eidgenössische Berufung eingereicht mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin trägt auf Abweisung der Berufung an.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Mit seiner "Unlimited Guaranty" vom 31. Dezember 1982 hat der Beklagte eine Personalsicherheit für die Kredite der Klägerin an die N. AG gestellt. Streitig ist, ob eine kumulative Schuldübernahme, eine Bürgschaft oder ein Garantievertrag vorliegt. Ersteres fällt zum vornherein ausser Betracht, da der Beklagte am 31. Dezember 1982 keine selbständige, zur Verpflichtung der N. AG hinzutretende eigene Verpflichtung übernommen hat (BGE 111 II 278 f. E. 2a; OFTINGER, Über Bankgarantien, SJZ 38/1941 S. 61 Ziff. VI). Zu prüfen bleibt somit die Qualifikation als Bürgschaft oder Garantievertrag.
a) Mit der Bürgschaft übernimmt der Interzedent gegenüber dem Gläubiger die Pflicht, für die Erfüllung der Schuld eines Dritten, des Hauptschuldners einzustehen (Art. 492 Abs. 1 OR). Die Bürgschaftsverpflichtung setzt den Bestand einer anderen (der sicherzustellenden) Verpflichtung voraus, sie tritt zu dieser hinzu. Notwendigerweise hängt sie sodann in Bestand und Inhalt von ihr ab; die Bürgschaft ist akzessorisch (BGE 111 II 279 E. 2b; OFTINGER, a.a.O. S. 59 Ziff. II).
Der gemeinhin unter Art. 111 OR subsumierte Garantievertrag weist verschiedene Erscheinungsformen auf. Bei der reinen Garantie steht der Garant für einen von jedwelchem konkreten Schuldverhältnis unabhängigen Erfolg ein (DANIEL GUGGENHEIM, Die Verträge der Schweizerischen Bankpraxis, 3. A., S. 145 f.). So kann sich eine Bank oder das Gemeinwesen verpflichten, den Verlust einer Unternehmung zu decken, ohne dass Dritte dem Begünstigten etwas schulden (SCYBOZ, Garantievertrag und Bürgschaft, in Schweizerisches Privatrecht Bd. VII/2, S. 324; GUHL/MERZ/KUMMER, OR, 7. A., S. 158; REUSSER, Der Garantievertrag, Diss. Bern 1937, S. 55 f.; KLEINER, Bankgarantie, 3. A., S. 33 f.). Daneben umfasst der Begriff der Garantie auch diejenigen Verpflichtungen, die sich in irgendeiner Weise auf ein Schuldverhältnis, das dem Begünstigten einen Anspruch auf Leistung eines Dritten gibt, beziehen (GUGGENHEIM, a.a.O. S. 146). Mit ihnen soll diese Leistung gesichert werden, gleichgültig, ob sie tatsächlich geschuldet ist; die Verpflichtung gilt damit auch für den Fall, dass die Schuldpflicht nie entstanden ist, wegfällt oder nicht erzwingbar ist (KLEINER, a.a.O. S. 41). Da sich diese Garantie wesensmässig der Bürgschaft nähert, wird sie heute vornehmlich als bürgschaftsähnliche Garantie bezeichnet (SCYBOZ, a.a.O. S. 324; GUGGENHEIM, a.a.O. S. 146). Dem Grundgedanken des Art. 111 OR entsprechend verspricht der Promittent dem Promissar Schadenersatz für den Fall, dass der Dritte sich nicht erwartungsgemäss verhält (OFTINGER, a.a.O. S. 59 Ziff. II; MÜHL/PETEREIT, Recht der Kreditsicherheiten in europäischen Ländern, Teil V: Schweiz, S. 95 Rz. 277). Diesen Garantievertrag im engeren Sinne (SCYBOZ, a.a.O. S. 325 ff.) gilt es gegenüber der Bürgschaft abzugrenzen.
b) Abgrenzungskriterium ist die Akzessorietät (BGE 111 II 279 E. 2b; 75 II 50; KLEINER, a.a.O. S. 40 Fn. 103 mit zahlreichen Hinweisen; daneben GUHL/MERZ/KUMMER, a.a.O. S. 158; GUGGENHEIM, a.a.O. S. 144 f.; SCYBOZ, a.a.O. S. 387; DOHM, Bankgarantien im internationalen Handel, S. 57 Rz. 72, NOBEL, Praxis zum öffentlichen und privaten Bankenrecht der Schweiz, S. 382). Ist Akzessorietät gegeben, liegt eine Bürgschaft vor, fehlt sie, ist Garantie vereinbart (KLEINER, a.a.O. S. 40 f.). Akzessorietät bedeutet, dass die Sicherheit das Schicksal der Hauptschuld teilt, indem die akzessorische Verpflichtung von der Hauptschuld abhängig ist und dieser als Nebenrecht folgt (KLEINER, a.a.O. S. 39) mit der Wirkung, dass der akzessorisch Verpflichtete dem Gläubiger die dem Hauptschuldner zustehenden Einreden entgegenhalten darf (SCYBOZ, a.a.O. S. 387). Während mit der Bürgschaft als akzessorischem Sicherungsvertrag die Zahlungsfähigkeit des Schuldners oder die Erfüllung eines Vertrages gesichert wird, sichert der Garantievertrag als selbständige Verpflichtung eine Leistung als solche, einen bestimmten Erfolg, unabhängig von der Verpflichtung des Dritten.
Das Abgrenzungskriterium der Akzessorietät kann allerdings durch Vorschriften des geltenden Rechts durchbrochen werden (vgl. VON CAEMMERER, Bankgarantien im Aussenhandel, Gesammelte Schriften Bd. II, S. 365), die gewisse Sicherungsversprechen trotz fehlender Akzessorietät dem Bürgschaftsrecht unterstellen (Art. 492 Abs. 3 OR) und damit Vorschriften zum Schutze des Bürgen, insbesondere über Schriftform oder öffentliche Beurkundung der Bürgschaftserklärung, über die Notwendigkeit der Nennung des Höchstbetrages der Haftung (Art. 493 und 499 OR) sowie das Prinzip der weitgehenden Unabdingbarkeit des Bürgschaftsrechtes zugunsten des Bürgen (Art. 492 Abs. 4 OR) auf Fälle nicht akzessorischer Haftung ausdehnen. Diesen Schutzgedanken gilt es bei der Qualifikation des Sicherungsvertrages zu berücksichtigen (vgl. dazu MARKUS STREULE, Bankgarantie und Bankbürgschaft, Diss. Zürich 1987, S. 125 f.).
c) Ob eine Bürgschaft oder ein selbständiges Garantieversprechen vorliegt, ist durch Auslegung des Sicherungsvertrags zu ermitteln (BGE 111 II 279 E. 2b, 287). Wenn die Auslegung nach Wortlaut, Sinn und Zweck des Vertrages, nach dem Sachzusammenhang und der inhaltlichen Ausgestaltung der einzelnen Erklärungen nicht zu einem eindeutigen Ergebnis führt, greifen nach Lehre und Rechtsprechung verschiedene Vermutungen Platz. So gilt die Vermutung, dass zur Verwirklichung des vom Bürgschaftsrecht angestrebten Schutzes des Verpflichteten im Zweifelsfall eher auf Bürgschaft zu schliessen ist (BGE 111 II 279 E. 2b mit Hinweis; OFTINGER, a.a.O. S. 61 Ziff. IV; GUGGENHEIM, a.a.O. S. 150; MÜHL/PETEREIT, a.a.O. S. 96 Rz. 281; GIOVANOLI, Kommentar, N. 14c zu Art. 492 OR; SCYBOZ, a.a.O. S. 387; vom Bundesgericht bestätigtes Urteil des Kantonsgerichtes von Graubünden vom 20. Mai 1976, publiziert in Die Praxis des Kantonsgerichtes von Graubünden 1976 S. 41 ff.). Weiter sollen Garantieerklärungen geschäftsgewandter Banken (REICHWEIN, Bankgarantie und Bürgschaft, SJZ 52/1956 S. 377; Urteil des Landesgerichts Frankfurt a.M. vom 16. Oktober 1962 in NJW 1963 S. 450 f.) und Sicherungsgeschäfte über Auslandverträge vermutungsweise als Garantien (Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 9. Dezember 1983, zitiert bei NOBEL, a.a.O., Ergänzungsband S. 227 ff.; DOHM, a.a.O. S. 62 Rz. 88), Garantieerklärungen von Privatpersonen demgegenüber eher als Bürgschaften gewertet werden (GIOVANOLI, a.a.O.; DOHM, a.a.O. Rz. 87).
3. Im Lichte dieser Kriterien ergibt sich für die Qualifikation der "Unlimited Guaranty" des Beklagten was folgt:
a) Die Bezeichnung des Vertrages als solche ist nicht entscheidend (Art. 18 OR), es sei denn, die verwendete Bezeichnung lasse in einem bestimmten Verkehrskreis ohne weiteres darauf schliessen, sie sei in ihrer rechtlichen Bedeutung gebraucht worden (REICHWEIN, a.a.O. S. 375; DOHM, a.a.O. S. 75 Rz. 122; KLEINER, a.a.O. S. 37; GUGGENHEIM, a.a.O. S. 146). Das trifft für die Bezeichnung "Guaranty" nicht zu. Zwar wird im anglo-amerikanischen Rechtsbereich unterschieden zwischen der akzessorischen "Guarantee" (amerikanisch "Guaranty") und dem selbständigen "Contract of indemnity", doch ist die Abgrenzung nicht scharf; namentlich wird der Begriff der "Guarantee" als Sammelbegriff für beide hier in Betracht fallenden Sicherungsverträge verstanden (zitiertes Urteil des Landesgerichts Frankfurt, a.a.O. S. 451; VON CAEMMERER, a.a.O. S. 384; GUGGENHEIM, a.a.O. S. 146 f.; KLEINER, a.a.O. S. 37 f. mit weiteren Hinweisen).
b) Nicht entscheidend ist weiter, dass dem Sicherungsversprechen des Beklagten ein vertragliches Drittschuldverhältnis zugrunde liegt, ist dies regelmässig doch sowohl bei der Bürgschaft wie beim bürgschaftsähnlichen Garantievertrag der Fall (KLEINER, a.a.O. S. 43; GUGGENHEIM, a.a.O. S. 147; DOHM, a.a.O. S. 59 Rz. 77). Die für die Annahme einer Bürgschaft entscheidende Bedeutung des Sachzusammenhangs zwischen Dritt- und Sicherungsvertrag in BGE 111 II 280 E. 2c ist auf die besonderen Umstände des in diesem Entscheid beurteilten Falles zurückzuführen.
Obwohl dem Bestand eines Drittschuldverhältnisses als allgemeinem Abgrenzungskriterium in der Regel keine vorrangige Bedeutung zukommt (ROSSI, Garantie ou cautionnement?, SJ 108/1986 S. 409 f.), ist vorliegend zu berücksichtigen, dass der Beklagte nach dem Ingress der Erklärung einzig für die Verbindlichkeiten des Kreditnehmers einsteht. Sein Leistungsversprechen ist identisch mit der Leistungspflicht des Hauptschuldners. Der Beklagte stellt die Leistung des Kreditnehmers nicht in Aussicht, sondern sicher (OFTINGER, a.a.O. S. 60 Ziff. IV). Er verspricht nicht Schadenersatz für den Ausfall der Hauptleistung, sondern die Leistung schlechthin, sein Erfüllungsversprechen deckt sich mit demjenigen des Hauptschuldners. Dies weist auf Bürgschaft hin (Urteil des Bundesgerichts vom 12. September 1974, publiziert in ZR 73/1974 Nr. 94 S. 251 ff. insbes. S. 252 f.). Zum selben Schluss führt die Tatsache, dass der Beklagte die Schuldpflicht wenn auch nicht als eigene, so doch gemeinsam mit der N. AG übernommen hat: Bei der selbständigen Garantie ist eine solche gemeinsame Verpflichtung mit dem Hauptschuldner schon vom Begriff her ausgeschlossen (DOHM, a.a.O. S. 60 Rz. 81; KLEINER, a.a.O. S. 54).
c) Dass die Leistung des Garanten im Sicherungsvertrag selbst weder inhaltlich noch zeitlich umschrieben ist, sondern ausschliesslich durch das Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und der N. AG bestimmt wird, hält die Vorinstanz nicht für ausschlaggebend; auch beim Garantievertrag genüge die Bestimmbarkeit der Leistungspflicht des Garanten. Diese Betrachtungsweise verkennt, dass die Bürgschaft schuldnerbezogen, die Garantie dagegen gläubigerbezogen ist. Der Bürge stellt die Erfüllung einer bestimmten Schuldpflicht sicher, während der Garant dafür einsteht, dass der Gläubiger eine bestimmte Leistung erhält. Vermutungsweise ist daher nur bei detailliertem und selbständigem Leistungsbeschrieb im Sicherungsvertrag selbst auf Garantie zu schliessen, demgegenüber auf Bürgschaft, wenn zur Feststellung der Garantenleistung wie hier vollumfänglich auf das Grundverhältnis zurückgegriffen werden muss (DOHM, a.a.O. S. 59 Rz. 78; GUGGENHEIM, a.a.O.
S. 147; THOMAS BÄR, Zum Rechtsbegriff der Garantie insbesondere im Bankgeschäft, Diss. Zürich 1962, S. 65; Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 9. Dezember 1983, zitiert bei NOBEL, a.a.O., Ergänzungsband S. 227). Dies gilt um so mehr, als die Klägerin im vorliegenden Fall ohne weiteres befugt ist, den Inhalt des Hauptschuldverhältnisses zu ändern oder zu novieren, und der Beklagte auch für diesen veränderten oder neuen Vertragsinhalt einzustehen hat. Durch solche Abreden wird die Akzessorietät nur scheinbar aufgehoben; in Wirklichkeit werden künftige Forderungen sichergestellt, die inhaltlich noch durch die Parteien des Grundvertrags zu bestimmen sind, was nach dem Gesagten für eine Bürgschaft spricht.
d) Die Vorinstanz stellt für die Annahme eines Garantievertrags entscheidend darauf ab, dass der Beklagte auf praktisch sämtliche Einreden und Einwendungen mit Ausnahme derjenigen der fehlenden Fälligkeit und des nicht erfüllten Vertrages verzichtet habe. Richtig ist, dass es die Akzessorietät dem Bürgen namentlich ermöglicht, dem Gläubiger die Einreden und Einwendungen des Hauptschuldners entgegenzuhalten, so dass ein Verzicht darauf den Schluss nahelegen kann, es sei keine Bürgschaft, sondern ein selbständiges Garantieversprechen gewollt (DOHM, a.a.O. S. 60 Rz. 79; KLEINER, a.a.O. S. 46 f.). Für sich allein vermag der Einredenverzicht jedoch kaum die Annahme eines Garantievertrages zu begründen (GUGGENHEIM, a.a.O. S. 148). Das Recht des Bürgen, die Einreden und Einwendungen des Hauptschuldners zu erheben (vgl. Art. 502 Abs. 1 und 3 OR), gehört zu den unabdingbaren Schutzrechten des Bürgen (Art. 492 Abs. 4 OR). Enthält ein Sicherungsvertrag einen Einredenverzicht, bleibt deshalb trotzdem zu prüfen, ob es sich um eine nach Massgabe des Bürgschaftsrechtes nichtige Vertragsbestimmung oder um eine zulässige Abrede eines Garantievertrags handelt. Im Zweifelsfall darf nicht davon ausgegangen werden, der auf Einreden Verzichtende habe sich bewusst auf einen Garantievertrag und nicht auf eine Bürgschaft festgelegt (Urteil der Genfer Cour de Justice civile vom 15. Juni 1979, publiziert in SJ 103/1980 S. 572; VON CAEMMERER, a.a.O. S. 365 f.; GUGGENHEIM, a.a.O.; SCYBOZ, a.a.O. S. 387 Fn. 58; GIOVANOLI, a.a.O. N. 14a zu Art. 492 OR). Vorliegend kommt hinzu, dass der Beklagte nicht auf sämtliche Einreden verzichtet hat (vgl. SCYBOZ, a.a.O. S. 385 f.). Auch dies spricht für eine akzessorische Sicherheit. Ausserdem ist der Einredenverzicht hier von geringer Bedeutung, da der Darlehensvertrag dem Hauptschuldner kaum praktisch erhebliche Einreden belässt, die der Beklagte erheben könnte (BÄR, a.a.O. S. 46).
e) Gemäss Absatz 8 des Vertrags kann der Beklagte vor der vollständigen Befriedigung der Klägerin keine Regressansprüche gegen die N. AG geltend machen. Auch das weist auf Bürgschaft hin, da der Regress auf den Hauptschuldner der Bürgschaft, nicht aber dem Garantievertrag eigen ist.
Nur im Rahmen einer Bürgschaft hat es sodann einen Sinn, dass sich die Klägerin das Recht ausbedungen hat, ohne Rücksicht auf den Beklagten über anderweitige Sicherheiten verfügen und dem Hauptschuldner gegenüber Rechte geltend machen zu dürfen (Abs. 4 Ziff. 2 und 3 des Vertrags).
f) Die Indizien für eine Bürgschaft werden auch nicht dadurch entkräftet, dass der Beklagte seine Sicherheit bedingungslos gestellt (Abs. 1 des Vertrags) und als Hauptverbindlichkeit (Abs. 5) bezeichnet hat. Das kann für ein selbständiges Garantieversprechen, aber ebensogut für eine Solidarbürgschaft sprechen, bei der die Inanspruchnahme des Bürgen nicht davon abhängt, dass vorgängig der Hauptschuldner belangt wird (Art. 496 OR).
g) Die gesamten Umstände deuten somit darauf hin, dass der Beklagte die Verpflichtung übernommen hat, die Erfüllung der Verbindlichkeit der N. AG aus den ihr gewährten Darlehen sicherzustellen und für die Solvenz der Darlehensnehmerin einzustehen. Zu diesen Umständen gehören nebst dem Darlehensvertrag als Grundgeschäft die vollständige Identität und Abhängigkeit der sichergestellten Leistung von derjenigen des Grundvertrags sowie der bürgschaftstypische Vertragszweck. Die Qualifikation des Vertrags als Bürgschaft entspricht schliesslich der Vermutung zugunsten der milderen Verpflichtung. Dass der Beklagte offensichtlich ein eigenes Interesse am Gesamtgeschäft hatte, ist nach neuerer Lehre und Rechtsprechung nicht ausschlaggebend (BGE 111 II 280 E. 2b; ROSSI, a.a.O. S. 410 f.; KLEINER, a.a.O. S. 60 f.; GUGGENHEIM, a.a.O. S. 148 f.). | de | Fideiussione o contratto di garanzia? Carattere accessorio quale criterio distintivo (consid. 2b). Interpretazione dell'impegno assunto: designazione del contratto (consid. 3a), connessione tra l'impegno proprio e l'obbligazione contrattuale assunta da un terzo (consid. 3b), importanza della descrizione della prestazione (consid. 3c), della rinuncia alle eccezioni (consid. 3d) e dell'interesse personale (consid. 3g). Presunzione a favore della fideiussione (consid. 2c e 3g). | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-434%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,641 | 113 II 442 | 113 II 442
Sachverhalt ab Seite 443
Am 18. September 1975 kaufte die als Sekretärin tätige B. Y. von ihrem Vater ein in N. gelegenes landwirtschaftliches Heimwesen im Halte von 782,10 Aren. Das Heimwesen setzt sich aus drei Parzellen zusammen, die nicht mehr als Einheit bewirtschaftet werden und verpachtet sind. Seit Jahren ist A. X., der eine Forst-Baumschule betreibt, Pächter einer der Parzellen (im Halte von 273,12 Aren). Als B. Y. ihm dieses Grundstück verkaufen wollte, erhob das kantonale Landwirtschafts-Departement durch Verfügung vom 25. März 1986 Einspruch im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG. B. Y. wandte sich hierauf an die kantonale Bodenrechtskommission, die am 4. Juni 1986 erkannte, dass der Einspruch des Landwirtschafts-Departements abgewiesen werde.
Diesen Entscheid zog das Landwirtschafts-Departement an das kantonale Verwaltungsgericht weiter, das mit Urteil vom 12. Dezember 1986 den Einspruch gegen den Kaufvertrag als gerechtfertigt bezeichnete.
Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid haben A. X. und B. Y. Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben mit dem Antrag, jener sei aufzuheben.
Das Landwirtschafts-Departement und das Verwaltungsgericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Die kantonale Bodenrechtskommission und das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement beantragen deren Gutheissung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts würde das landwirtschaftliche Gewerbe der Beschwerdeführerin Nr. 2 durch den beabsichtigten Verkauf der Parzelle ... seine Existenzfähigkeit verlieren. Zwar sei davon auszugehen, dass die Gesamtfläche von 7,82 Hektaren einer Bauernfamilie nicht das volle Auskommen zu garantieren vermöge; indessen lasse sich durch Nebenerwerb oder durch Zupacht landwirtschaftlichen Bodens die erforderliche Einkommensergänzung leicht verwirklichen. Die kantonale Beschwerdeinstanz führt im übrigen aus, dass die Ökonomiegebäude für eine rationelle Bewirtschaftung zwar nicht sonderlich geeignet seien, doch seien sie gut unterhalten worden und mit zumutbarem Aufwand zu verbessern. Sie gelangt in Würdigung der gesamten Umstände und unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Schluss, dass das in Frage stehende landwirtschaftliche Heimwesen im Sinne von Art. 19 EGG schutzwürdig sei.
Das Vorliegen eines wichtigen Grundes, der im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG die Aufhebung des landwirtschaftlichen Gewerbes in der bisherigen Form rechtfertigen würde, hat das Verwaltungsgericht verneint. Einerseits hielt es fest, dass der Baumschul-Betrieb des Beschwerdeführers Nr. 1, der bestenfalls als forstwirtschaftlich bezeichnet werden könne, nicht der Landwirtschaft gleichzusetzen sei. Was andererseits die persönlichen Interessen der Beschwerdeführer als Käufer bzw. Verkäuferin betreffe, die dem öffentlichen Interesse an der Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes gegenüberzustellen seien, so sei auf seiten der Verkäuferin (Beschwerdeführerin Nr. 2) kein zwingender Grund zu einem blossen Teilverkauf auszumachen. Ebensowenig sind nach Ansicht des Verwaltungsgerichts schliesslich auf seiten des Käufers (Beschwerdeführer Nr. 1) Umstände gegeben, die das öffentliche Interesse an der Erhaltung des strittigen Kleingewerbes, das melioriert worden sei und heute über zusammenhängenden und fruchtbaren Boden verfüge, überwiegen würden.
2. Die Beschwerdeführer sind vorab der Ansicht, die Bestimmungen des EGG seien auf den in Frage stehenden Verkauf gar nicht anwendbar, da die Parzelle ... seit zehn Jahren nicht mehr landwirtschaftlich, sondern forstwirtschaftlich genutzt werde. Damit übersehen sie indessen, dass es - wie auch das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement zutreffend hervorhebt - nicht allein auf die tatsächliche Nutzung, sondern in erster Linie auf die landwirtschaftliche Eignung des Grundstücks ankommt, das verkauft und aus einem landwirtschaftlichen Heimwesen herausgelöst werden soll. Der vom EGG verfolgte Schutzzweck, wonach auch im Falle eines kleinen Heimwesens der bäuerliche Grundbesitz einem gesunden und leistungsfähigen Bauernstand erhalten bleiben soll, könnte sonst leicht vereitelt werden. Der Eigentümer eines landwirtschaftlichen Gewerbes im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG soll nach der unzweifelhaften Absicht des Gesetzgebers nicht durch beliebige Vorkehren den Anwendungsbereich der landwirtschaftlichen Schutzgesetzgebung selber bestimmen können. In konstanter Rechtsprechung hat das Bundesgericht das landwirtschaftliche Heimwesen im Sinne des EGG als aus Land und Gebäulichkeiten bestehende Einheit umschrieben, die geeignet ist, einem Bauern (Eigentümer oder Pächter) und seiner Familie als Lebenszentrum und Grundlage für den Betrieb eines landwirtschaftlichen Gewerbes zu dienen (vgl. BGE 97 I 556 E. 2a mit Hinweisen). Die tatsächliche Art der Nutzung des zu verkaufenden Grundstücks kann freilich im Zusammenhang mit der Interessenabwägung bezüglich wichtiger Gründe im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG von Bedeutung sein (vgl. BGE 97 I 559 E. 3c).
3. a) Nach Auffassung der Beschwerdeführer stehen die Bestimmungen des EGG der beabsichtigten Handänderung sodann auch deshalb nicht entgegen, weil das in Frage stehende Heimwesen seine Existenzfähigkeit bereits früher endgültig verloren habe. Es wird zwar eingeräumt, dass nach der in BGE 110 II 307 bestätigten Rechtsprechung von einer hinreichenden Existenz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG auch dort gesprochen werden könne, wo das fragliche Heimwesen für sich allein einer Bauernfamilie schon vor dem Verkauf einer Parzelle kein volles Auskommen zu sichern vermöge, vorausgesetzt, dass eine ausserbetriebliche Aufstockungsmöglichkeit vorhanden sei. Die Beschwerdeführer halten indessen dafür, dass eine solche Möglichkeit hier zu verneinen sei; einerseits würden die drei zum Heimwesen gehörenden Parzellen seit 1974 einzeln, und nicht als Einheit, bewirtschaftet und sei eine neuerliche Zusammenführung zu einer Betriebseinheit durch einen Pächter oder Käufer unmöglich; zudem müssten im Ökonomiebereich grosse Investitionen getätigt werden, die ungeachtet staatlicher Hilfe zu einer Überschuldung führen müssten; eine Zupacht zur Abrundung der Existenzgrundlage sei schliesslich ausgeschlossen.
b) Weder der Umstand, dass das landwirtschaftliche Heimwesen seit einiger Zeit nicht mehr als Einheit genutzt wird, noch die für eine rationellere Bewirtschaftung erforderlichen Investitionen schliessen die Anwendbarkeit des EGG auf das landwirtschaftliche Heimwesen der Beschwerdeführerin Nr. 2 aus. Der Aufwand für die vom Verwaltungsgericht erwähnten baulichen Erweiterungen und anderen Massnahmen (Errichtung einer zusätzlichen Scheune und allenfalls eines weiteren Stalles; Anschaffung eines Förderbandes oder Gebläses als Hilfsmittel für die Einlagerung des Futters) wäre zwar nicht unbedeutend, und es müssten für die entsprechende Verzinsung und Amortisation zusätzliche Mittel beschafft werden. Sollten die Einkünfte aus der Bewirtschaftung des Heimwesens hiefür nicht mehr ausreichen und durch eine Nebenbeschäftigung ergänzt werden müssen, würde dies indessen nicht bedeuten, dass dem Heimwesen der Schutz nach EGG zu versagen wäre. Art. 19 EGG bezweckt vielmehr auch die Erhaltung landwirtschaftlicher Kleinbetriebe, die im Nebenberuf bewirtschaftet werden können (vgl. BGE 110 II 306 f.; 88 I 328 E. 2). Daraus kann jedoch umgekehrt nicht abgeleitet werden, der von den Beschwerdeführern beabsichtigten Handänderung stehe nichts entgegen. Das Vorbringen der Beschwerdeführer, das Heimwesen der Beschwerdeführerin Nr. 2 sei auch nach einem Verkauf der Parzelle ... noch existenzfähig (was übrigens in Widerspruch steht zu ihrem Einwand, Art. 19 EGG sei wegen fehlender Existenzfähigkeit des Heimwesens gar nicht anwendbar), ist unbehelflich. Es würde dem Sinne des Gesetzes zuwiderlaufen, einen aufstockungsbedürftigen Kleinbetrieb zu einem Zwergbetrieb werden zu lassen. Die Abtretung eines Teils des zu einem landwirtschaftlichen Heimwesen gehörenden Landes kann nur in Betracht fallen, wenn es sich um einen sehr grossen Betrieb handelt und dieser auch nach der fraglichen Handänderung noch eine ausreichende Existenzgrundlage für eine Bauernfamilie zu bieten vermag. Davon kann hier nicht die Rede sein.
4. Zu prüfen bleibt nach dem Gesagten, ob wichtige Gründe im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG die Aufhebung des landwirtschaftlichen Gewerbes der Beschwerdeführerin Nr. 2 zu rechtfertigen vermögen. Dabei sind das öffentliche Interesse an der Erhaltung des Heimwesens in seiner heutigen Form einerseits und die Interessen der Beschwerdeführer an der beabsichtigten Handänderung andererseits gegeneinander abzuwägen.
Es ist einzuräumen, dass das öffentliche Interesse am Weiterbestehen des in Frage stehenden Gewerbes gering ist. Dem Bestreben, möglichst viele Bauernbetriebe zu erhalten (vorausgesetzt freilich, dass sie einer Familie eine auskömmliche Existenz bieten; vgl. BGE 88 I 328 E. 2), steht hier das (ebenfalls öffentliche) Interesse an möglichst leistungsfähigen Betrieben entgegen (vgl. BGE 94 I 180; BGE 93 I 687). Ein öffentliches Interesse an der Aufhebung eines landwirtschaftlichen Gewerbes besteht dagegen nie. Die Aussichten, dass das hier in Frage stehende Gewerbe, dessen Land gegenwärtig durch verschiedene Pächter bewirtschaftet wird, wieder als Einheit genutzt werden könnte, sind gering: Nicht nur wären beträchtliche Investitionen für Bauten und Einrichtungen notwendig, sondern es müssten auch die verschiedenen Pachtverhältnisse aufgelöst werden.
Die vorliegenden Verhältnisse weisen nach dem Gesagten in der Tat eine gewisse Ähnlichkeit zum Sachverhalt auf, der BGE 97 I 555 ff. zugrunde gelegen hatte. Im Gegensatz zu jenem Fall sind hier auf seiten von Verkäufer und Käufer jedoch keine Interessen ausgewiesen, die das - wenn auch nur geringe - öffentliche Interesse an der Erhaltung des Gewerbes zu überwiegen und dessen Aufhebung zu rechtfertigen vermöchten. Dem angefochtenen Entscheid ist in keiner Weise zu entnehmen, inwiefern die Beschwerdeführerin Nr. 2 auf den Verkauf der strittigen Parzelle angewiesen sein könnte. Was den Beschwerdeführer Nr. 1 betrifft, so ist freilich einzuräumen, dass er durch einen Kauf des von ihm bisher als Pächter forstwirtschaftlich genutzten Grundstücks seine rechtliche Stellung verbessern könnte. Indessen geht es hier nicht um die Arrondierung eines benachbarten landwirtschaftlichen Gewerbes, so dass sich der Beschwerdeführer Nr. 1 nicht auf den Gedanken der Sicherung einer ausreichenden Landesversorgung berufen kann. Anhaltspunkte für die Gefährdung des seit zehn Jahren bestehenden Pachtverhältnisses sind im übrigen nicht vorhanden. Da nähere Angaben über die Art und Grösse des Baumschul-Betriebs des Beschwerdeführers Nr. 1 fehlen, ist schliesslich auch nicht ersichtlich, welche konkreten Auswirkungen ein allfälliger Verlust der gepachteten Parzelle auf den erwähnten Betrieb haben könnte. | de | Einspruch gegen den Verkauf einer landwirtschaftlichen Liegenschaft (Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG). 1. Dass das in Frage stehende Grundstück nicht mehr landwirtschaftlich, sondern forstwirtschaftlich genutzt wurde, schliesst die Anwendbarkeit des EGG ebensowenig aus wie der Umstand, dass das Heimwesen, zu dem das Grundstück gehört, seit einiger Zeit nicht mehr als Einheit bewirtschaftet wurde und für eine rationelle Bewirtschaftung nicht unbedeutende Investitionen erforderlich wären (Erw. 2 und 3).
2. Ein wichtiger Grund, der im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG die Aufhebung des landwirtschaftlichen Heimwesens zu rechtfertigen vermöchte, ist zu verneinen, wenn das öffentliche Interesse an der Erhaltung des Heimwesens in seiner bisherigen Form zwar nur gering ist, vom Interesse der am strittigen Verkauf Beteiligten jedoch nicht überwogen wird (Erw. 4). | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-442%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 443
Am 18. September 1975 kaufte die als Sekretärin tätige B. Y. von ihrem Vater ein in N. gelegenes landwirtschaftliches Heimwesen im Halte von 782,10 Aren. Das Heimwesen setzt sich aus drei Parzellen zusammen, die nicht mehr als Einheit bewirtschaftet werden und verpachtet sind. Seit Jahren ist A. X., der eine Forst-Baumschule betreibt, Pächter einer der Parzellen (im Halte von 273,12 Aren). Als B. Y. ihm dieses Grundstück verkaufen wollte, erhob das kantonale Landwirtschafts-Departement durch Verfügung vom 25. März 1986 Einspruch im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG. B. Y. wandte sich hierauf an die kantonale Bodenrechtskommission, die am 4. Juni 1986 erkannte, dass der Einspruch des Landwirtschafts-Departements abgewiesen werde.
Diesen Entscheid zog das Landwirtschafts-Departement an das kantonale Verwaltungsgericht weiter, das mit Urteil vom 12. Dezember 1986 den Einspruch gegen den Kaufvertrag als gerechtfertigt bezeichnete.
Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid haben A. X. und B. Y. Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben mit dem Antrag, jener sei aufzuheben.
Das Landwirtschafts-Departement und das Verwaltungsgericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Die kantonale Bodenrechtskommission und das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement beantragen deren Gutheissung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts würde das landwirtschaftliche Gewerbe der Beschwerdeführerin Nr. 2 durch den beabsichtigten Verkauf der Parzelle ... seine Existenzfähigkeit verlieren. Zwar sei davon auszugehen, dass die Gesamtfläche von 7,82 Hektaren einer Bauernfamilie nicht das volle Auskommen zu garantieren vermöge; indessen lasse sich durch Nebenerwerb oder durch Zupacht landwirtschaftlichen Bodens die erforderliche Einkommensergänzung leicht verwirklichen. Die kantonale Beschwerdeinstanz führt im übrigen aus, dass die Ökonomiegebäude für eine rationelle Bewirtschaftung zwar nicht sonderlich geeignet seien, doch seien sie gut unterhalten worden und mit zumutbarem Aufwand zu verbessern. Sie gelangt in Würdigung der gesamten Umstände und unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Schluss, dass das in Frage stehende landwirtschaftliche Heimwesen im Sinne von Art. 19 EGG schutzwürdig sei.
Das Vorliegen eines wichtigen Grundes, der im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG die Aufhebung des landwirtschaftlichen Gewerbes in der bisherigen Form rechtfertigen würde, hat das Verwaltungsgericht verneint. Einerseits hielt es fest, dass der Baumschul-Betrieb des Beschwerdeführers Nr. 1, der bestenfalls als forstwirtschaftlich bezeichnet werden könne, nicht der Landwirtschaft gleichzusetzen sei. Was andererseits die persönlichen Interessen der Beschwerdeführer als Käufer bzw. Verkäuferin betreffe, die dem öffentlichen Interesse an der Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes gegenüberzustellen seien, so sei auf seiten der Verkäuferin (Beschwerdeführerin Nr. 2) kein zwingender Grund zu einem blossen Teilverkauf auszumachen. Ebensowenig sind nach Ansicht des Verwaltungsgerichts schliesslich auf seiten des Käufers (Beschwerdeführer Nr. 1) Umstände gegeben, die das öffentliche Interesse an der Erhaltung des strittigen Kleingewerbes, das melioriert worden sei und heute über zusammenhängenden und fruchtbaren Boden verfüge, überwiegen würden.
2. Die Beschwerdeführer sind vorab der Ansicht, die Bestimmungen des EGG seien auf den in Frage stehenden Verkauf gar nicht anwendbar, da die Parzelle ... seit zehn Jahren nicht mehr landwirtschaftlich, sondern forstwirtschaftlich genutzt werde. Damit übersehen sie indessen, dass es - wie auch das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement zutreffend hervorhebt - nicht allein auf die tatsächliche Nutzung, sondern in erster Linie auf die landwirtschaftliche Eignung des Grundstücks ankommt, das verkauft und aus einem landwirtschaftlichen Heimwesen herausgelöst werden soll. Der vom EGG verfolgte Schutzzweck, wonach auch im Falle eines kleinen Heimwesens der bäuerliche Grundbesitz einem gesunden und leistungsfähigen Bauernstand erhalten bleiben soll, könnte sonst leicht vereitelt werden. Der Eigentümer eines landwirtschaftlichen Gewerbes im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG soll nach der unzweifelhaften Absicht des Gesetzgebers nicht durch beliebige Vorkehren den Anwendungsbereich der landwirtschaftlichen Schutzgesetzgebung selber bestimmen können. In konstanter Rechtsprechung hat das Bundesgericht das landwirtschaftliche Heimwesen im Sinne des EGG als aus Land und Gebäulichkeiten bestehende Einheit umschrieben, die geeignet ist, einem Bauern (Eigentümer oder Pächter) und seiner Familie als Lebenszentrum und Grundlage für den Betrieb eines landwirtschaftlichen Gewerbes zu dienen (vgl. BGE 97 I 556 E. 2a mit Hinweisen). Die tatsächliche Art der Nutzung des zu verkaufenden Grundstücks kann freilich im Zusammenhang mit der Interessenabwägung bezüglich wichtiger Gründe im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG von Bedeutung sein (vgl. BGE 97 I 559 E. 3c).
3. a) Nach Auffassung der Beschwerdeführer stehen die Bestimmungen des EGG der beabsichtigten Handänderung sodann auch deshalb nicht entgegen, weil das in Frage stehende Heimwesen seine Existenzfähigkeit bereits früher endgültig verloren habe. Es wird zwar eingeräumt, dass nach der in BGE 110 II 307 bestätigten Rechtsprechung von einer hinreichenden Existenz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG auch dort gesprochen werden könne, wo das fragliche Heimwesen für sich allein einer Bauernfamilie schon vor dem Verkauf einer Parzelle kein volles Auskommen zu sichern vermöge, vorausgesetzt, dass eine ausserbetriebliche Aufstockungsmöglichkeit vorhanden sei. Die Beschwerdeführer halten indessen dafür, dass eine solche Möglichkeit hier zu verneinen sei; einerseits würden die drei zum Heimwesen gehörenden Parzellen seit 1974 einzeln, und nicht als Einheit, bewirtschaftet und sei eine neuerliche Zusammenführung zu einer Betriebseinheit durch einen Pächter oder Käufer unmöglich; zudem müssten im Ökonomiebereich grosse Investitionen getätigt werden, die ungeachtet staatlicher Hilfe zu einer Überschuldung führen müssten; eine Zupacht zur Abrundung der Existenzgrundlage sei schliesslich ausgeschlossen.
b) Weder der Umstand, dass das landwirtschaftliche Heimwesen seit einiger Zeit nicht mehr als Einheit genutzt wird, noch die für eine rationellere Bewirtschaftung erforderlichen Investitionen schliessen die Anwendbarkeit des EGG auf das landwirtschaftliche Heimwesen der Beschwerdeführerin Nr. 2 aus. Der Aufwand für die vom Verwaltungsgericht erwähnten baulichen Erweiterungen und anderen Massnahmen (Errichtung einer zusätzlichen Scheune und allenfalls eines weiteren Stalles; Anschaffung eines Förderbandes oder Gebläses als Hilfsmittel für die Einlagerung des Futters) wäre zwar nicht unbedeutend, und es müssten für die entsprechende Verzinsung und Amortisation zusätzliche Mittel beschafft werden. Sollten die Einkünfte aus der Bewirtschaftung des Heimwesens hiefür nicht mehr ausreichen und durch eine Nebenbeschäftigung ergänzt werden müssen, würde dies indessen nicht bedeuten, dass dem Heimwesen der Schutz nach EGG zu versagen wäre. Art. 19 EGG bezweckt vielmehr auch die Erhaltung landwirtschaftlicher Kleinbetriebe, die im Nebenberuf bewirtschaftet werden können (vgl. BGE 110 II 306 f.; 88 I 328 E. 2). Daraus kann jedoch umgekehrt nicht abgeleitet werden, der von den Beschwerdeführern beabsichtigten Handänderung stehe nichts entgegen. Das Vorbringen der Beschwerdeführer, das Heimwesen der Beschwerdeführerin Nr. 2 sei auch nach einem Verkauf der Parzelle ... noch existenzfähig (was übrigens in Widerspruch steht zu ihrem Einwand, Art. 19 EGG sei wegen fehlender Existenzfähigkeit des Heimwesens gar nicht anwendbar), ist unbehelflich. Es würde dem Sinne des Gesetzes zuwiderlaufen, einen aufstockungsbedürftigen Kleinbetrieb zu einem Zwergbetrieb werden zu lassen. Die Abtretung eines Teils des zu einem landwirtschaftlichen Heimwesen gehörenden Landes kann nur in Betracht fallen, wenn es sich um einen sehr grossen Betrieb handelt und dieser auch nach der fraglichen Handänderung noch eine ausreichende Existenzgrundlage für eine Bauernfamilie zu bieten vermag. Davon kann hier nicht die Rede sein.
4. Zu prüfen bleibt nach dem Gesagten, ob wichtige Gründe im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG die Aufhebung des landwirtschaftlichen Gewerbes der Beschwerdeführerin Nr. 2 zu rechtfertigen vermögen. Dabei sind das öffentliche Interesse an der Erhaltung des Heimwesens in seiner heutigen Form einerseits und die Interessen der Beschwerdeführer an der beabsichtigten Handänderung andererseits gegeneinander abzuwägen.
Es ist einzuräumen, dass das öffentliche Interesse am Weiterbestehen des in Frage stehenden Gewerbes gering ist. Dem Bestreben, möglichst viele Bauernbetriebe zu erhalten (vorausgesetzt freilich, dass sie einer Familie eine auskömmliche Existenz bieten; vgl. BGE 88 I 328 E. 2), steht hier das (ebenfalls öffentliche) Interesse an möglichst leistungsfähigen Betrieben entgegen (vgl. BGE 94 I 180; BGE 93 I 687). Ein öffentliches Interesse an der Aufhebung eines landwirtschaftlichen Gewerbes besteht dagegen nie. Die Aussichten, dass das hier in Frage stehende Gewerbe, dessen Land gegenwärtig durch verschiedene Pächter bewirtschaftet wird, wieder als Einheit genutzt werden könnte, sind gering: Nicht nur wären beträchtliche Investitionen für Bauten und Einrichtungen notwendig, sondern es müssten auch die verschiedenen Pachtverhältnisse aufgelöst werden.
Die vorliegenden Verhältnisse weisen nach dem Gesagten in der Tat eine gewisse Ähnlichkeit zum Sachverhalt auf, der BGE 97 I 555 ff. zugrunde gelegen hatte. Im Gegensatz zu jenem Fall sind hier auf seiten von Verkäufer und Käufer jedoch keine Interessen ausgewiesen, die das - wenn auch nur geringe - öffentliche Interesse an der Erhaltung des Gewerbes zu überwiegen und dessen Aufhebung zu rechtfertigen vermöchten. Dem angefochtenen Entscheid ist in keiner Weise zu entnehmen, inwiefern die Beschwerdeführerin Nr. 2 auf den Verkauf der strittigen Parzelle angewiesen sein könnte. Was den Beschwerdeführer Nr. 1 betrifft, so ist freilich einzuräumen, dass er durch einen Kauf des von ihm bisher als Pächter forstwirtschaftlich genutzten Grundstücks seine rechtliche Stellung verbessern könnte. Indessen geht es hier nicht um die Arrondierung eines benachbarten landwirtschaftlichen Gewerbes, so dass sich der Beschwerdeführer Nr. 1 nicht auf den Gedanken der Sicherung einer ausreichenden Landesversorgung berufen kann. Anhaltspunkte für die Gefährdung des seit zehn Jahren bestehenden Pachtverhältnisses sind im übrigen nicht vorhanden. Da nähere Angaben über die Art und Grösse des Baumschul-Betriebs des Beschwerdeführers Nr. 1 fehlen, ist schliesslich auch nicht ersichtlich, welche konkreten Auswirkungen ein allfälliger Verlust der gepachteten Parzelle auf den erwähnten Betrieb haben könnte. | de | Opposition à la vente d'un bien-fonds agricole (art. 19 al. 1 lettre c LPR). 1. Le fait que l'exploitation du fonds en question ne soit plus agricole, mais sylvicole, n'exclut pas plus l'application de la LPR que la circonstance que le domaine auquel appartient le fonds n'est plus exploité, depuis un certain temps, comme unité et que pour son exploitation rationnelle des investissements non négligeables sont nécessaires (consid. 2 et 3).
2. Il n'y a pas de juste motif qui, au sens de l'art. 19 al. 1 lettre c LPR, permette d'admettre la suppression du domaine agricole, lorsque l'intérêt public au maintien de l'exploitation en sa forme antérieure n'est certes que ténu, mais pas plus mince que celui des parties à la vente litigieuse (consid. 4). | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-442%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 443
Am 18. September 1975 kaufte die als Sekretärin tätige B. Y. von ihrem Vater ein in N. gelegenes landwirtschaftliches Heimwesen im Halte von 782,10 Aren. Das Heimwesen setzt sich aus drei Parzellen zusammen, die nicht mehr als Einheit bewirtschaftet werden und verpachtet sind. Seit Jahren ist A. X., der eine Forst-Baumschule betreibt, Pächter einer der Parzellen (im Halte von 273,12 Aren). Als B. Y. ihm dieses Grundstück verkaufen wollte, erhob das kantonale Landwirtschafts-Departement durch Verfügung vom 25. März 1986 Einspruch im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG. B. Y. wandte sich hierauf an die kantonale Bodenrechtskommission, die am 4. Juni 1986 erkannte, dass der Einspruch des Landwirtschafts-Departements abgewiesen werde.
Diesen Entscheid zog das Landwirtschafts-Departement an das kantonale Verwaltungsgericht weiter, das mit Urteil vom 12. Dezember 1986 den Einspruch gegen den Kaufvertrag als gerechtfertigt bezeichnete.
Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid haben A. X. und B. Y. Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben mit dem Antrag, jener sei aufzuheben.
Das Landwirtschafts-Departement und das Verwaltungsgericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Die kantonale Bodenrechtskommission und das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement beantragen deren Gutheissung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts würde das landwirtschaftliche Gewerbe der Beschwerdeführerin Nr. 2 durch den beabsichtigten Verkauf der Parzelle ... seine Existenzfähigkeit verlieren. Zwar sei davon auszugehen, dass die Gesamtfläche von 7,82 Hektaren einer Bauernfamilie nicht das volle Auskommen zu garantieren vermöge; indessen lasse sich durch Nebenerwerb oder durch Zupacht landwirtschaftlichen Bodens die erforderliche Einkommensergänzung leicht verwirklichen. Die kantonale Beschwerdeinstanz führt im übrigen aus, dass die Ökonomiegebäude für eine rationelle Bewirtschaftung zwar nicht sonderlich geeignet seien, doch seien sie gut unterhalten worden und mit zumutbarem Aufwand zu verbessern. Sie gelangt in Würdigung der gesamten Umstände und unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Schluss, dass das in Frage stehende landwirtschaftliche Heimwesen im Sinne von Art. 19 EGG schutzwürdig sei.
Das Vorliegen eines wichtigen Grundes, der im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG die Aufhebung des landwirtschaftlichen Gewerbes in der bisherigen Form rechtfertigen würde, hat das Verwaltungsgericht verneint. Einerseits hielt es fest, dass der Baumschul-Betrieb des Beschwerdeführers Nr. 1, der bestenfalls als forstwirtschaftlich bezeichnet werden könne, nicht der Landwirtschaft gleichzusetzen sei. Was andererseits die persönlichen Interessen der Beschwerdeführer als Käufer bzw. Verkäuferin betreffe, die dem öffentlichen Interesse an der Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes gegenüberzustellen seien, so sei auf seiten der Verkäuferin (Beschwerdeführerin Nr. 2) kein zwingender Grund zu einem blossen Teilverkauf auszumachen. Ebensowenig sind nach Ansicht des Verwaltungsgerichts schliesslich auf seiten des Käufers (Beschwerdeführer Nr. 1) Umstände gegeben, die das öffentliche Interesse an der Erhaltung des strittigen Kleingewerbes, das melioriert worden sei und heute über zusammenhängenden und fruchtbaren Boden verfüge, überwiegen würden.
2. Die Beschwerdeführer sind vorab der Ansicht, die Bestimmungen des EGG seien auf den in Frage stehenden Verkauf gar nicht anwendbar, da die Parzelle ... seit zehn Jahren nicht mehr landwirtschaftlich, sondern forstwirtschaftlich genutzt werde. Damit übersehen sie indessen, dass es - wie auch das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement zutreffend hervorhebt - nicht allein auf die tatsächliche Nutzung, sondern in erster Linie auf die landwirtschaftliche Eignung des Grundstücks ankommt, das verkauft und aus einem landwirtschaftlichen Heimwesen herausgelöst werden soll. Der vom EGG verfolgte Schutzzweck, wonach auch im Falle eines kleinen Heimwesens der bäuerliche Grundbesitz einem gesunden und leistungsfähigen Bauernstand erhalten bleiben soll, könnte sonst leicht vereitelt werden. Der Eigentümer eines landwirtschaftlichen Gewerbes im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG soll nach der unzweifelhaften Absicht des Gesetzgebers nicht durch beliebige Vorkehren den Anwendungsbereich der landwirtschaftlichen Schutzgesetzgebung selber bestimmen können. In konstanter Rechtsprechung hat das Bundesgericht das landwirtschaftliche Heimwesen im Sinne des EGG als aus Land und Gebäulichkeiten bestehende Einheit umschrieben, die geeignet ist, einem Bauern (Eigentümer oder Pächter) und seiner Familie als Lebenszentrum und Grundlage für den Betrieb eines landwirtschaftlichen Gewerbes zu dienen (vgl. BGE 97 I 556 E. 2a mit Hinweisen). Die tatsächliche Art der Nutzung des zu verkaufenden Grundstücks kann freilich im Zusammenhang mit der Interessenabwägung bezüglich wichtiger Gründe im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG von Bedeutung sein (vgl. BGE 97 I 559 E. 3c).
3. a) Nach Auffassung der Beschwerdeführer stehen die Bestimmungen des EGG der beabsichtigten Handänderung sodann auch deshalb nicht entgegen, weil das in Frage stehende Heimwesen seine Existenzfähigkeit bereits früher endgültig verloren habe. Es wird zwar eingeräumt, dass nach der in BGE 110 II 307 bestätigten Rechtsprechung von einer hinreichenden Existenz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG auch dort gesprochen werden könne, wo das fragliche Heimwesen für sich allein einer Bauernfamilie schon vor dem Verkauf einer Parzelle kein volles Auskommen zu sichern vermöge, vorausgesetzt, dass eine ausserbetriebliche Aufstockungsmöglichkeit vorhanden sei. Die Beschwerdeführer halten indessen dafür, dass eine solche Möglichkeit hier zu verneinen sei; einerseits würden die drei zum Heimwesen gehörenden Parzellen seit 1974 einzeln, und nicht als Einheit, bewirtschaftet und sei eine neuerliche Zusammenführung zu einer Betriebseinheit durch einen Pächter oder Käufer unmöglich; zudem müssten im Ökonomiebereich grosse Investitionen getätigt werden, die ungeachtet staatlicher Hilfe zu einer Überschuldung führen müssten; eine Zupacht zur Abrundung der Existenzgrundlage sei schliesslich ausgeschlossen.
b) Weder der Umstand, dass das landwirtschaftliche Heimwesen seit einiger Zeit nicht mehr als Einheit genutzt wird, noch die für eine rationellere Bewirtschaftung erforderlichen Investitionen schliessen die Anwendbarkeit des EGG auf das landwirtschaftliche Heimwesen der Beschwerdeführerin Nr. 2 aus. Der Aufwand für die vom Verwaltungsgericht erwähnten baulichen Erweiterungen und anderen Massnahmen (Errichtung einer zusätzlichen Scheune und allenfalls eines weiteren Stalles; Anschaffung eines Förderbandes oder Gebläses als Hilfsmittel für die Einlagerung des Futters) wäre zwar nicht unbedeutend, und es müssten für die entsprechende Verzinsung und Amortisation zusätzliche Mittel beschafft werden. Sollten die Einkünfte aus der Bewirtschaftung des Heimwesens hiefür nicht mehr ausreichen und durch eine Nebenbeschäftigung ergänzt werden müssen, würde dies indessen nicht bedeuten, dass dem Heimwesen der Schutz nach EGG zu versagen wäre. Art. 19 EGG bezweckt vielmehr auch die Erhaltung landwirtschaftlicher Kleinbetriebe, die im Nebenberuf bewirtschaftet werden können (vgl. BGE 110 II 306 f.; 88 I 328 E. 2). Daraus kann jedoch umgekehrt nicht abgeleitet werden, der von den Beschwerdeführern beabsichtigten Handänderung stehe nichts entgegen. Das Vorbringen der Beschwerdeführer, das Heimwesen der Beschwerdeführerin Nr. 2 sei auch nach einem Verkauf der Parzelle ... noch existenzfähig (was übrigens in Widerspruch steht zu ihrem Einwand, Art. 19 EGG sei wegen fehlender Existenzfähigkeit des Heimwesens gar nicht anwendbar), ist unbehelflich. Es würde dem Sinne des Gesetzes zuwiderlaufen, einen aufstockungsbedürftigen Kleinbetrieb zu einem Zwergbetrieb werden zu lassen. Die Abtretung eines Teils des zu einem landwirtschaftlichen Heimwesen gehörenden Landes kann nur in Betracht fallen, wenn es sich um einen sehr grossen Betrieb handelt und dieser auch nach der fraglichen Handänderung noch eine ausreichende Existenzgrundlage für eine Bauernfamilie zu bieten vermag. Davon kann hier nicht die Rede sein.
4. Zu prüfen bleibt nach dem Gesagten, ob wichtige Gründe im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG die Aufhebung des landwirtschaftlichen Gewerbes der Beschwerdeführerin Nr. 2 zu rechtfertigen vermögen. Dabei sind das öffentliche Interesse an der Erhaltung des Heimwesens in seiner heutigen Form einerseits und die Interessen der Beschwerdeführer an der beabsichtigten Handänderung andererseits gegeneinander abzuwägen.
Es ist einzuräumen, dass das öffentliche Interesse am Weiterbestehen des in Frage stehenden Gewerbes gering ist. Dem Bestreben, möglichst viele Bauernbetriebe zu erhalten (vorausgesetzt freilich, dass sie einer Familie eine auskömmliche Existenz bieten; vgl. BGE 88 I 328 E. 2), steht hier das (ebenfalls öffentliche) Interesse an möglichst leistungsfähigen Betrieben entgegen (vgl. BGE 94 I 180; BGE 93 I 687). Ein öffentliches Interesse an der Aufhebung eines landwirtschaftlichen Gewerbes besteht dagegen nie. Die Aussichten, dass das hier in Frage stehende Gewerbe, dessen Land gegenwärtig durch verschiedene Pächter bewirtschaftet wird, wieder als Einheit genutzt werden könnte, sind gering: Nicht nur wären beträchtliche Investitionen für Bauten und Einrichtungen notwendig, sondern es müssten auch die verschiedenen Pachtverhältnisse aufgelöst werden.
Die vorliegenden Verhältnisse weisen nach dem Gesagten in der Tat eine gewisse Ähnlichkeit zum Sachverhalt auf, der BGE 97 I 555 ff. zugrunde gelegen hatte. Im Gegensatz zu jenem Fall sind hier auf seiten von Verkäufer und Käufer jedoch keine Interessen ausgewiesen, die das - wenn auch nur geringe - öffentliche Interesse an der Erhaltung des Gewerbes zu überwiegen und dessen Aufhebung zu rechtfertigen vermöchten. Dem angefochtenen Entscheid ist in keiner Weise zu entnehmen, inwiefern die Beschwerdeführerin Nr. 2 auf den Verkauf der strittigen Parzelle angewiesen sein könnte. Was den Beschwerdeführer Nr. 1 betrifft, so ist freilich einzuräumen, dass er durch einen Kauf des von ihm bisher als Pächter forstwirtschaftlich genutzten Grundstücks seine rechtliche Stellung verbessern könnte. Indessen geht es hier nicht um die Arrondierung eines benachbarten landwirtschaftlichen Gewerbes, so dass sich der Beschwerdeführer Nr. 1 nicht auf den Gedanken der Sicherung einer ausreichenden Landesversorgung berufen kann. Anhaltspunkte für die Gefährdung des seit zehn Jahren bestehenden Pachtverhältnisses sind im übrigen nicht vorhanden. Da nähere Angaben über die Art und Grösse des Baumschul-Betriebs des Beschwerdeführers Nr. 1 fehlen, ist schliesslich auch nicht ersichtlich, welche konkreten Auswirkungen ein allfälliger Verlust der gepachteten Parzelle auf den erwähnten Betrieb haben könnte. | de | Opposizione alla vendita di un immobile agricolo (art. 19 cpv. 1 lett. c LPF). 1. Il fatto che il fondo di cui trattasi non sia più utilizzato a scopo agricolo, bensì a fini di economia forestale, non esclude l'applicazione della LPF; tale applicazione non è neppure esclusa per la circostanza che il podere agricolo di cui fa parte il fondo non è da qualche tempo più sfruttato quale unità e che il suo esercizio razionale esigerebbe investimenti non indifferenti (consid. 2 e 3).
2. Non è dato un grave motivo che, ai sensi dell'art. 19 cpv. 1 lett. c LPF, consente di giustificare la soppressione del podere agricolo, ove l'interesse pubblico al suo mantenimento nella forma attuale, pur essendo modesto, non sia inferiore all'interesse delle parti a procedere alla compravendita litigiosa (consid. 4). | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-442%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,644 | 113 II 447 | 113 II 447
Sachverhalt ab Seite 447
A.- Mit Vertrag vom 6. Mai 1980 pachtete H. von M. ein landwirtschaftliches Heimwesen in K. Wegen Vertragsverletzungen des Pächters erklärte M. am 24. Januar 1983, er löse den Vertrag vorzeitig auf den 15. November 1983 auf; eventuell spreche er die ordentliche Kündigung auf den 31. März 1987 aus.
B.- Die ausserordentliche Kündigung ist Gegenstand eines Prozesses vor Bezirksgericht. Unter Bezugnahme auf die ordentliche Kündigung erhob der Pächter am 17. November 1986 Klage auf Erstreckung des Pachtverhältnisses um sechs Jahre. Das Mietgericht trat darauf wegen Verspätung nicht ein. Auf Rekurs des Pächters hat das Obergericht des Kantons Zürich am 2. April 1987 diesen Entscheid aufgehoben und die Sache zur materiellen Behandlung an das Mietgericht zurückgewiesen.
C.- Mit der Berufung beantragt der Beklagte dem Bundesgericht, den Rückweisungsentscheid aufzuheben und die Erstreckungsklage abzuweisen. In der Berufungsantwort stellt der Kläger die Anträge, die Berufung sei abzuweisen und das Erstreckungsverfahren vom Mietgericht bis zur rechtskräftigen Erledigung des Hauptprozesses zu sistieren.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht hält Art. 60 Abs. 3 des am 20. Oktober 1986 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über die landwirtschaftliche Pacht (LPG; SR 221.213.2) für anwendbar, da die Kündigung vom 24. Januar 1983 vor dem Stichtag auf einen Termin danach, den 31. März 1987, erfolgt sei; die Erstreckungsklage erklärt es demzufolge als rechtzeitig erhoben. Die genannte Bestimmung sei eindeutig und ihre Anwendung hänge nicht davon ab, ob der Verpächter mit der Kündigung dem strengeren neuen Recht habe zuvorkommen wollen. Eine solche Absicht lasse sich in aller Regel gar nicht nachweisen und sei auch im vorliegenden Fall sowenig bewiesen wie auszuschliessen. Dass das Gesetz dem Pächter eine besonders starke Rechtsstellung verschaffe und für den Verpächter eine erhebliche Rechtsunsicherheit bewirke, habe der Gesetzgeber in Übereinstimmung mit den Zielen der Revision offenbar bewusst in Kauf genommen.
a) Der Beklagte macht demgegenüber geltend, Art. 60 Abs. 3 LPG richte sich lediglich gegen missbräuchliche Kündigungen, die im Hinblick auf die strengere Regelung des LPG ausgesprochen worden seien; das treffe aber vorliegend nicht zu. In der Tat ging es dem Gesetzgeber mit dieser Übergangsbestimmung darum, ein derartiges Vorgehen unwirksam zu machen (Botschaft vom 11. November 1981, BBl 1982 I S. 300; MERKLI, in Blätter für Agrarrecht 20/1986 S. 90 und 92 sowie in Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Hochschule St. Gallen, Band 25, Das neue landwirtschaftliche Pachtrecht, S. 86 und 89). Das genügt jedoch nicht um anzunehmen, das Gesetz erfasse entgegen seinem Wortlaut nur eigentliche Missbrauchstatbestände; das würde zudem für den Pächter kaum überwindbare Beweisschwierigkeiten bewirken, wie das Obergericht zutreffend ausführt. Wenn der Beklagte vorträgt, dass der bundesrätlichen Botschaft keine Rechtswirkung zukomme und die Bestimmung in der parlamentarischen Beratung überhaupt nicht diskutiert worden sei, so kann das erst recht nur zur Folge haben, dass auf den eindeutigen Gesetzestext abgestellt wird. Dieser übernimmt übrigens - wie der Bundesrat zutreffend bemerkt hat (BBl S. 300) - insoweit die bereits in Art. 50bis EGG getroffene Regelung.
b) Weiter bringt der Beklagte vor, der Kläger habe seinerzeit die ordentliche Kündigung ausdrücklich sowie durch Verzicht auf ein rechtzeitiges Erstreckungsbegehren anerkannt, weshalb seine Berufung auf Art. 60 Abs. 3 LPG rechtsmissbräuchlich sei. Wenn es nach der Literatur bei dieser Übergangsbestimmung um den Schutz einer unter altem Recht aufgebauten Vertrauensbeziehung gehe, habe der Kläger dieses Vertrauensverhältnis durch seine Vertragsverletzungen längst untergraben; das Vertrauensprinzip werde gegenteils durch Gewährung der Nachfrist verletzt und eine für den Verpächter unerträgliche Lage für lange Jahre zementiert.
Soweit der Beklagte damit einen Zusammenhang mit der ausserordentlichen Kündigung herstellen will, ist darauf nicht einzutreten, weil diese nicht Gegenstand des Erstreckungsverfahrens ist. Wenn der Kläger sodann die ordentliche Kündigung als gültig anerkannt haben sollte, macht das die Erstreckungsklage keineswegs missbräuchlich, weil sie auch nach der Darstellung des Beklagten eine gültige Kündigung voraussetzt. Was der Beklagte sonst noch vorbringt, richtet sich gegen die gesetzliche Regelung als solche und genügt nicht, um die Berufung des Klägers darauf als missbräuchlich erscheinen zu lassen. Die Berufung ist demnach abzuweisen. | de | Art. 60 Abs. 3 BG über die landwirtschaftliche Pacht (LPG). Art. 60 Abs. 3 LPG soll missbräuchliche Kündigungen verhindern, ist aber nicht nur auf eigentliche Missbrauchstatbestände anzuwenden (E. 2a).
Eine Erstreckungsklage ist nicht schon deshalb rechtsmissbräuchlich, weil der Kläger die Kündigung als gültig anerkannt hat (E. 2b). | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-447%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 447
A.- Mit Vertrag vom 6. Mai 1980 pachtete H. von M. ein landwirtschaftliches Heimwesen in K. Wegen Vertragsverletzungen des Pächters erklärte M. am 24. Januar 1983, er löse den Vertrag vorzeitig auf den 15. November 1983 auf; eventuell spreche er die ordentliche Kündigung auf den 31. März 1987 aus.
B.- Die ausserordentliche Kündigung ist Gegenstand eines Prozesses vor Bezirksgericht. Unter Bezugnahme auf die ordentliche Kündigung erhob der Pächter am 17. November 1986 Klage auf Erstreckung des Pachtverhältnisses um sechs Jahre. Das Mietgericht trat darauf wegen Verspätung nicht ein. Auf Rekurs des Pächters hat das Obergericht des Kantons Zürich am 2. April 1987 diesen Entscheid aufgehoben und die Sache zur materiellen Behandlung an das Mietgericht zurückgewiesen.
C.- Mit der Berufung beantragt der Beklagte dem Bundesgericht, den Rückweisungsentscheid aufzuheben und die Erstreckungsklage abzuweisen. In der Berufungsantwort stellt der Kläger die Anträge, die Berufung sei abzuweisen und das Erstreckungsverfahren vom Mietgericht bis zur rechtskräftigen Erledigung des Hauptprozesses zu sistieren.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht hält Art. 60 Abs. 3 des am 20. Oktober 1986 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über die landwirtschaftliche Pacht (LPG; SR 221.213.2) für anwendbar, da die Kündigung vom 24. Januar 1983 vor dem Stichtag auf einen Termin danach, den 31. März 1987, erfolgt sei; die Erstreckungsklage erklärt es demzufolge als rechtzeitig erhoben. Die genannte Bestimmung sei eindeutig und ihre Anwendung hänge nicht davon ab, ob der Verpächter mit der Kündigung dem strengeren neuen Recht habe zuvorkommen wollen. Eine solche Absicht lasse sich in aller Regel gar nicht nachweisen und sei auch im vorliegenden Fall sowenig bewiesen wie auszuschliessen. Dass das Gesetz dem Pächter eine besonders starke Rechtsstellung verschaffe und für den Verpächter eine erhebliche Rechtsunsicherheit bewirke, habe der Gesetzgeber in Übereinstimmung mit den Zielen der Revision offenbar bewusst in Kauf genommen.
a) Der Beklagte macht demgegenüber geltend, Art. 60 Abs. 3 LPG richte sich lediglich gegen missbräuchliche Kündigungen, die im Hinblick auf die strengere Regelung des LPG ausgesprochen worden seien; das treffe aber vorliegend nicht zu. In der Tat ging es dem Gesetzgeber mit dieser Übergangsbestimmung darum, ein derartiges Vorgehen unwirksam zu machen (Botschaft vom 11. November 1981, BBl 1982 I S. 300; MERKLI, in Blätter für Agrarrecht 20/1986 S. 90 und 92 sowie in Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Hochschule St. Gallen, Band 25, Das neue landwirtschaftliche Pachtrecht, S. 86 und 89). Das genügt jedoch nicht um anzunehmen, das Gesetz erfasse entgegen seinem Wortlaut nur eigentliche Missbrauchstatbestände; das würde zudem für den Pächter kaum überwindbare Beweisschwierigkeiten bewirken, wie das Obergericht zutreffend ausführt. Wenn der Beklagte vorträgt, dass der bundesrätlichen Botschaft keine Rechtswirkung zukomme und die Bestimmung in der parlamentarischen Beratung überhaupt nicht diskutiert worden sei, so kann das erst recht nur zur Folge haben, dass auf den eindeutigen Gesetzestext abgestellt wird. Dieser übernimmt übrigens - wie der Bundesrat zutreffend bemerkt hat (BBl S. 300) - insoweit die bereits in Art. 50bis EGG getroffene Regelung.
b) Weiter bringt der Beklagte vor, der Kläger habe seinerzeit die ordentliche Kündigung ausdrücklich sowie durch Verzicht auf ein rechtzeitiges Erstreckungsbegehren anerkannt, weshalb seine Berufung auf Art. 60 Abs. 3 LPG rechtsmissbräuchlich sei. Wenn es nach der Literatur bei dieser Übergangsbestimmung um den Schutz einer unter altem Recht aufgebauten Vertrauensbeziehung gehe, habe der Kläger dieses Vertrauensverhältnis durch seine Vertragsverletzungen längst untergraben; das Vertrauensprinzip werde gegenteils durch Gewährung der Nachfrist verletzt und eine für den Verpächter unerträgliche Lage für lange Jahre zementiert.
Soweit der Beklagte damit einen Zusammenhang mit der ausserordentlichen Kündigung herstellen will, ist darauf nicht einzutreten, weil diese nicht Gegenstand des Erstreckungsverfahrens ist. Wenn der Kläger sodann die ordentliche Kündigung als gültig anerkannt haben sollte, macht das die Erstreckungsklage keineswegs missbräuchlich, weil sie auch nach der Darstellung des Beklagten eine gültige Kündigung voraussetzt. Was der Beklagte sonst noch vorbringt, richtet sich gegen die gesetzliche Regelung als solche und genügt nicht, um die Berufung des Klägers darauf als missbräuchlich erscheinen zu lassen. Die Berufung ist demnach abzuweisen. | de | Art. 60 al. 3 de la loi fédérale sur le bail à ferme agricole (LBFA). L'art. 60 al. 3 LBFA tend à empêcher des résiliations abusives, mais il n'est pas applicable qu'à des cas d'abus à proprement parler (consid. 2a).
Une action en prolongation n'est pas abusive du seul fait que le demandeur a reconnu la validité de la résiliation (consid. 2b). | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-447%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 447
A.- Mit Vertrag vom 6. Mai 1980 pachtete H. von M. ein landwirtschaftliches Heimwesen in K. Wegen Vertragsverletzungen des Pächters erklärte M. am 24. Januar 1983, er löse den Vertrag vorzeitig auf den 15. November 1983 auf; eventuell spreche er die ordentliche Kündigung auf den 31. März 1987 aus.
B.- Die ausserordentliche Kündigung ist Gegenstand eines Prozesses vor Bezirksgericht. Unter Bezugnahme auf die ordentliche Kündigung erhob der Pächter am 17. November 1986 Klage auf Erstreckung des Pachtverhältnisses um sechs Jahre. Das Mietgericht trat darauf wegen Verspätung nicht ein. Auf Rekurs des Pächters hat das Obergericht des Kantons Zürich am 2. April 1987 diesen Entscheid aufgehoben und die Sache zur materiellen Behandlung an das Mietgericht zurückgewiesen.
C.- Mit der Berufung beantragt der Beklagte dem Bundesgericht, den Rückweisungsentscheid aufzuheben und die Erstreckungsklage abzuweisen. In der Berufungsantwort stellt der Kläger die Anträge, die Berufung sei abzuweisen und das Erstreckungsverfahren vom Mietgericht bis zur rechtskräftigen Erledigung des Hauptprozesses zu sistieren.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht hält Art. 60 Abs. 3 des am 20. Oktober 1986 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über die landwirtschaftliche Pacht (LPG; SR 221.213.2) für anwendbar, da die Kündigung vom 24. Januar 1983 vor dem Stichtag auf einen Termin danach, den 31. März 1987, erfolgt sei; die Erstreckungsklage erklärt es demzufolge als rechtzeitig erhoben. Die genannte Bestimmung sei eindeutig und ihre Anwendung hänge nicht davon ab, ob der Verpächter mit der Kündigung dem strengeren neuen Recht habe zuvorkommen wollen. Eine solche Absicht lasse sich in aller Regel gar nicht nachweisen und sei auch im vorliegenden Fall sowenig bewiesen wie auszuschliessen. Dass das Gesetz dem Pächter eine besonders starke Rechtsstellung verschaffe und für den Verpächter eine erhebliche Rechtsunsicherheit bewirke, habe der Gesetzgeber in Übereinstimmung mit den Zielen der Revision offenbar bewusst in Kauf genommen.
a) Der Beklagte macht demgegenüber geltend, Art. 60 Abs. 3 LPG richte sich lediglich gegen missbräuchliche Kündigungen, die im Hinblick auf die strengere Regelung des LPG ausgesprochen worden seien; das treffe aber vorliegend nicht zu. In der Tat ging es dem Gesetzgeber mit dieser Übergangsbestimmung darum, ein derartiges Vorgehen unwirksam zu machen (Botschaft vom 11. November 1981, BBl 1982 I S. 300; MERKLI, in Blätter für Agrarrecht 20/1986 S. 90 und 92 sowie in Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Hochschule St. Gallen, Band 25, Das neue landwirtschaftliche Pachtrecht, S. 86 und 89). Das genügt jedoch nicht um anzunehmen, das Gesetz erfasse entgegen seinem Wortlaut nur eigentliche Missbrauchstatbestände; das würde zudem für den Pächter kaum überwindbare Beweisschwierigkeiten bewirken, wie das Obergericht zutreffend ausführt. Wenn der Beklagte vorträgt, dass der bundesrätlichen Botschaft keine Rechtswirkung zukomme und die Bestimmung in der parlamentarischen Beratung überhaupt nicht diskutiert worden sei, so kann das erst recht nur zur Folge haben, dass auf den eindeutigen Gesetzestext abgestellt wird. Dieser übernimmt übrigens - wie der Bundesrat zutreffend bemerkt hat (BBl S. 300) - insoweit die bereits in Art. 50bis EGG getroffene Regelung.
b) Weiter bringt der Beklagte vor, der Kläger habe seinerzeit die ordentliche Kündigung ausdrücklich sowie durch Verzicht auf ein rechtzeitiges Erstreckungsbegehren anerkannt, weshalb seine Berufung auf Art. 60 Abs. 3 LPG rechtsmissbräuchlich sei. Wenn es nach der Literatur bei dieser Übergangsbestimmung um den Schutz einer unter altem Recht aufgebauten Vertrauensbeziehung gehe, habe der Kläger dieses Vertrauensverhältnis durch seine Vertragsverletzungen längst untergraben; das Vertrauensprinzip werde gegenteils durch Gewährung der Nachfrist verletzt und eine für den Verpächter unerträgliche Lage für lange Jahre zementiert.
Soweit der Beklagte damit einen Zusammenhang mit der ausserordentlichen Kündigung herstellen will, ist darauf nicht einzutreten, weil diese nicht Gegenstand des Erstreckungsverfahrens ist. Wenn der Kläger sodann die ordentliche Kündigung als gültig anerkannt haben sollte, macht das die Erstreckungsklage keineswegs missbräuchlich, weil sie auch nach der Darstellung des Beklagten eine gültige Kündigung voraussetzt. Was der Beklagte sonst noch vorbringt, richtet sich gegen die gesetzliche Regelung als solche und genügt nicht, um die Berufung des Klägers darauf als missbräuchlich erscheinen zu lassen. Die Berufung ist demnach abzuweisen. | de | Art. 60 cpv. 3 della legge federale sull'affitto agricolo (LAA). L'art. 60 cpv. 3 LAA tende a impedire disdette abusive, ma non si applica soltanto a casi d'abuso vero e proprio (consid. 2a).
Un'azione con cui è chiesta la protrazione giudiziale dell'affitto non è abusiva per il solo fatto che l'attore ha riconosciuto la validità della disdetta (consid. 2b). | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-447%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,647 | 113 II 450 | 113 II 450
Sachverhalt ab Seite 451
A.- L'Autorità di prima istanza del Distretto di Locarno per l'applicazione del decreto federale concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero ha autorizzato il 14 novembre 1979 K., cittadina tedesca residente nella Repubblica Federale di Germania, a comperare "circa 550 m2" della particella n. 340 RFD di Sant'Abbondio con l'onere - tra l'altro - di costruire lo stabile ivi progettato entro 18 mesi dall'iscrizione nel registro fondiario. Il 9 ottobre 1980 K. ha acquistato dall'arch. E., cittadino tedesco domiciliato in Svizzera, la particella n. 527 RFD, originata da un frazionamento della particella n. 340 promosso da E. medesimo. Il prezzo del terreno, un'area di 526 m2, ammontava a Fr. 68'830.--; il contratto specificava che la compratrice aveva "affidato al venditore i lavori di architettura della casa d'abitazione prevista sul fondo". Quest'ultima non è mai stata costruita, sicché il 20 dicembre 1982 l'Autorità di prima istanza ha revocato l'autorizzazione. Insorta alla Commissione cantonale di ricorso, il 28 dicembre 1983 K. si è vista respingere il gravame. Tale decisione è passata in giudicato.
B.- Il 12 novembre 1984 l'Autorità cantonale di sorveglianza per l'applicazione del decreto federale concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero ha convenuto K. e E. davanti al Pretore di Locarno-Campagna, postulando in virtù dell'art. 22 DAFE che il contratto del 9 ottobre 1980 fosse dichiarato nullo e - in via principale - che fosse ripristinata l'iscrizione del venditore nel registro fondiario con rimborso all'acquirente del prezzo corrisposto, in subordine che il terreno fosse realizzato secondo le norme sull'esecuzione forzata dei fondi e il ricavo trasmesso all'acquirente fino a concorrenza del prezzo pagato. Le due parti contrattuali non si sono opposte alla constatazione di nullità; K. ha avversato tuttavia gli estremi per un'asta pubblica mentre E. ha rifiutato di tornare in possesso del fondo.
Il Pretore, statuendo il 4 febbraio 1986, ha accolto l'azione e ordinato la vendita all'asta della particella con versamento dell'introito a K. nei limiti di Fr. 68'830.-- oltre interessi al 5% dal 21 dicembre 1983 previa deduzione delle spese giudiziarie, delle ripetibili e dei costi relativi all'incanto; un'eventuale eccedenza sarebbe spettata al Cantone Ticino. La II Camera civile del Tribunale di appello, adita da K., ha deciso altrimenti e disposto la retrocessione del terreno all'arch. E., la conseguente modifica del registro fondiario e il rimborso all'acquirente di Fr. 68'830.-- più interessi al 5% dal 28 dicembre 1983.
C.- E. ha esperito il 15 settembre 1986 al Tribunale federale un ricorso per riforma in cui propone di ripristinare il giudizio di primo grado, salvo gli interessi a favore di K. (la stessa non essendo in buona fede), e - subordinatamente - di rinviare la causa alla corte cantonale perché sia dato modo alle parti di far valere le reciproche pretese in esito alla accertata nullità della compravendita. L'Autorità cantonale di sorveglianza, chiamata a esprimersi, si rimette alla decisione del Tribunale federale e senza formulare appunti espliciti si dice indifferente all'esito della controversia. K. conclude per il rigetto del gravame nella misura in cui questo fosse ricevibile e per la conferma della sentenza impugnata.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. È fuori dubbio che la revoca definitiva di un'autorizzazione d'acquisto implica la nullità della compravendita cui l'autorizzazione si riferisce (art. 20 cpv. 1 lett. b DAFE, analogo all'attuale art. 26 cpv. 2 lett. b LAFE). L'unico punto litigioso è di sapere se, nel caso precipuo, le parti debbano restituirsi vicendevolmente le prestazioni come se il contratto non fosse sorto (art. 22 cpv. 1 DAFE con richiamo agli art. 62 segg. CO) oppure se - è la tesi del ricorrente - il fondo vada realizzato d'ufficio e il ricavo dell'incanto trasmesso all'acquirente una volta dedotte le spese (art. 22 cpv. 1bis DAFE).
a) La corte cantonale ha giudicato che la riconsegna delle reciproche prestazioni costituisce la regola e la vendita agli incanti un provvedimento subordinato del tutto eccezionale, che il principio "attitatorio" insito negli art. 88 e 322 CPC ticinese fa carico alla parte venditrice di provare per quali ragioni il ripristino dello stato anteriore sarebbe impossibile o inopportuno, che in concreto l'alienante non aveva confortato affatto tale ipotesi e che in ogni modo i motivi da lui esposti non permettevano di optare per una licitazione scartando il mutuo reintegro delle parti nello stato precontrattuale.
b) Il ricorrente afferma che la soluzione adottata dalla corte sarebbe inopportuna, sproporzionata e abusiva poiché la revoca dell'autorizzazione sarebbe dovuta all'inosservanza deliberata di un onere da parte della compratrice e non del venditore, esente da colpe, che lo scopo del decreto federale non è quello di privilegiare l'acquirente straniero, che nel caso specifico la compratrice uscirebbe arricchita dalla vicenda per la "caduta strepitosa" del valore del terreno, la ridotta quotazione del marco tedesco in rapporto al franco svizzero e la decadenza dei vantaggi fiscali concessi dalla Repubblica Federale di Germania ai propri cittadini per l'acquisto di beni immobili all'estero.
c) La resistente obietta - in sintesi - che il ritardo nella presentazione dei piani sarebbe imputabile al ricorrente medesimo, il quale non era solo venditore, ma anche architetto e rappresentante del nuovo proprietario nelle pratiche amministrative connesse ai lavori edilizi; competeva al ricorrente, quindi, valutare il tempo presumibile per conseguire la licenza di costruzione e far prorogare il termine di 18 mesi al momento in cui questo si fosse rivelato troppo breve. Sostenere che la ricorrente si sarebbe arricchita quando la stessa ha dovuto pagare due progetti con le spese legali e notarili derivanti dall'operazione sarebbe inoltre fuori luogo.
3. L'art. 22 DAFE prescrive, nella versione applicabile alla fattispecie (RU 1974 pag. 90 seg.; cfr. art. 38 LAFE), che "l'autorità cantonale legittimata a ricorrere promuove un'azione per il ripristino dello stato anteriore se un diritto il cui acquisto soggiace ad autorizzazione è stato acquisito sul fondamento di un negozio giuridico inefficace o nullo per mancanza d'autorizzazione" (cpv. 1 prima frase). "Se il ripristino dello stato anteriore di diritto è impossibile o inopportuno, il giudice ordina i pubblici incanti conformemente alle prescrizioni sulla realizzazione forzata dei fondi; l'acquirente può esigere soltanto il rimborso delle sue spese, mentre l'eventuale eccedenza spetta al Cantone" (cpv. 1bis). L'odierno art. 27 cpv. 1 lett. a e cpv. 2 LAFE istituisce una disciplina identica.
a) Preliminarmente la corte di appello ha osservato che l'azione dell'art. 22 DAFE dev'essere diretta contro entrambe le parti al contratto, venditore e acquirente dovendo essere convenuti alla stregua di litisconsorti necessari (art. 41 cpv. 2 CPC ticinese). Ora, l'esistenza di un litisconsorzio necessario dipende dal diritto sostanziale, non dagli ordinamenti di procedura (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3a edizione, pag. 296; WALDER, Zivilprozessrecht, 3a edizione, pag. 159 n. 24; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, Berna 1984, pag. 92 n. 48; più sfumato, ma concorde: Habscheid, Droit judiciaire privé suisse, 2a edizione, pag. 181). L'assunto dei giudici riguarda dunque l'applicazione dell'art. 22 DAFE e può essere vagliato nell'ambito di un ricorso per riforma (art. 43 cpv. 2 OG).
Ciò premesso, è bene riconoscere che - finora - la giurisprudenza non ha sempre posto l'imperativo di un litisconsorzio necessario in casi simili (v. DTF 111 II 186, DTF 107 II 251). Tale requisito è consono tuttavia al diritto federale ove appena si pensi che un ripristino dello stato anteriore, consistente di solito in una modifica del registro fondiario (art. 975 CC; cfr. DTF 109 II 430), esplica effetti simultanei nei confronti del venditore e dell'acquirente, come pure sui rapporti di natura civile tra venditore e acquirente. Basti rilevare, d'altro lato, che l'azione dell'autorità si esime qualora le parti annullino spontaneamente il contratto restituendosi le prestazioni e facendo emendare i pubblici registri (DTF 111 II 199 consid. 4c, DTF 109 II 430 con rinvio). Quando l'azione volta alla modifica del registro fondiario è esercitata da una persona lesa nei suoi diritti, inoltre, attore è il soggetto medesimo e convenuto è il titolare dell'iscrizione indebita (DTF DTF 110 II 449 consid. 1, DTF 98 II 22 consid. 4, DTF 84 II 192 consid. 2, DTF 51 II 289 consid. 3). Giovi rammentare, infine, che per principio una causa tendente ad accertare o a far eseguire un contratto dev'essere promossa necessariamente contro tutte le parti, nessuna esclusa (DTF 109 II 403 consid. 2, DTF 97 II 205 consid. 3, DTF 89 II 433 consid. 3 e 4). Il processo intentato dall'autorità secondo l'art. 22 DAFE dev'essere diretto quindi contro l'insieme delle persone che, senza l'intervento dell'autorità medesima, si troverebbero in lite.
Che il venditore non sia parte alla procedura di autorizzazione, come assevera il ricorrente, è senza rilievo: l'autorità agisce infatti a tutela dell'ordine pubblico e non in qualità di parte. L'azione pubblica rimedia solo all'inattività dei contraenti, per evitare che una persona domiciliata all'estero e sprovvista dell'autorizzazione d'acquisto rimanga iscritta nel registro fondiario come titolare di un diritto di proprietà o di un diritto a esso parificato. La causa, in altri termini, mira unicamente alla soppressione del trapasso immobiliare, in genere attraverso una modifica del registro fondiario (art. 975 CC), non alla resa delle prestazioni contrattuali. Il testo e il fine dell'art. 22 DAFE sono coerenti per di più con la genesi legislativa: a sostegno del primo decreto che contemplava una disposizione equivalente, il Consiglio federale aveva addotto di ispirarsi al decreto del 19 gennaio 1940 che istituiva misure contro le speculazioni fondiarie (CS 9 pag. 159); in quest'ultimo si precisava che l'azione dell'autorità ha lo scopo di far reinscrivere la particella a nome dell'alienante, eventualmente di far radiare il diritto di pegno o l'onere fondiario (FF 1960 pag. 1644).
La soluzione di un litisconsorzio necessario trova conforto, del resto, in motivi di ordine pratico. Non vi è dubbio intanto che venditore e acquirente hanno entrambi un interesse concreto all'esito del giudizio, quanto meno perché la scelta tra ripristino dello stato anteriore (art. 22 cpv. 1 DAFE) e licitazione della sostanza immobiliare (art. 22 cpv. 1bis DAFE) può incidere diversamente nei loro rapporti economici. La nullità del contratto poi comporta l'obbligo di restituire le vicendevoli prestazioni per intero e contemporaneamente (art. 82 CO per analogia; v. DTF 111 II 197 consid. 3, 109 II 29 consid. 3a): ciò presuppone che le parti possano far valere i reciproci crediti; ove sia in causa una sola di esse, si renderebbe indispensabile un giudizio separato, la liquidazione delle pretese patrimoniali non esaurendosi con la semplice riconsegna dell'immobile o del bene che gli è assimilato. L'esigenza di un giudizio separato fa correre il rischio infine che il giudice, pronunciato il ripristino dello stato anteriore, ravvisi nel quadro del secondo processo l'impossibilità o l'inopportunità della retrocessione immobiliare e si veda costretto a ordinare la vendita all'asta (DTF 107 II 251 e la successiva sentenza inedita del 26 novembre 1985 sempre in re S.I. G. S.A.).
Deve concludersi una volta di più che venditore e acquirente formano, nei confronti dell'autorità abilitata ad agire giusta l'art. 22 DAFE, un litisconsorzio necessario.
b) La corte cantonale ha argomentato rettamente che la norma dell'art. 22 cpv. 1bis DAFE ha natura sussidiaria rispetto a quella dell'art. 22 cpv. 1 dal momento che si applica solo ove il ripristino dello stato anteriore sia "impossibile o inopportuno". Mancando tale presupposto il giudice ordina il ritorno alla situazione precedente; tale disciplina corrisponde a quella istituita dal diritto ordinario nelle ipotesi di nullità contrattuale (art. 20 e 62 segg. CO, art. 641 e 919 segg. CC). L'azione dell'art. 22 DAFE non influisce sui rapporti giuridici fra contraenti, che sono e rimangono di natura privatistica, né l'obiettivo di eliminare trapassi immobiliari sforniti della debita autorizzazione conferisce carattere di ordine pubblico ai disposti sulla resa delle prestazioni reciproche (cfr. DTF 111 II 197 consid. 3). La causa prevista dall'art. 22 DAFE resta soggetta così alle forme della procedura civile cantonale. La necessità di attuare il diritto federale non impone deroghe. Non è contrario quindi all'art. 22 DAFE ritenere che sia compito della parte interessata provare e allegare i fatti onde risulti tanto l'impossibilità o l'inopportunità di un ripristino allo stato anteriore quanto l'ammontare delle eventuali pretese verso l'altro contraente, il principio "attitatorio" essendo regolato dal diritto cantonale (WALDER, op.cit., pag. 210 n. 12; GULDENER, op.cit., pag. 74) e simile ripartizione dell'onere della prova non ledendo in alcun modo l'art. 8 CC.
Nel caso specifico gli accertamenti della corte cantonale non avvalorano l'impossibilità di un ripristino né il ricorrente asserisce che lo stato anteriore non possa essere reintegrato per motivi d'ordine materiale, economico o giuridico. In effetti il fondo non ha subito modifiche e nulla osta da questo profilo alla retrocessione del medesimo nel patrimonio dell'alienante, che del resto è domiciliato in Svizzera e - come tale - non è soggetto al regime autorizzativo (art. 1 DAFE). Non consta neppure (e non è preteso nel gravame) che al ricorrente manchi la possibilità di restituire alla compratrice il prezzo di vendita, ciò che non impedirebbe la reinscrizione della proprietà anteriore nel registro fondiario ma renderebbe inattuabile il rimborso della controprestazione. Litigiosa è, per converso, la prospettata inopportunità del ripristino sulla base dei fatti assodati nella sentenza di appello, eventualmente integrabili dal Tribunale federale a norma dell'art. 64 cpv. 2 OG. Si tratta di un problema che concerne l'applicazione dell'art. 22 cpv. 1bis DAFE e che dunque, di carattere giuridico, ha la sua sede in un ricorso per riforma (art. 43 cpv. 2 e 63 cpv. 3 OG).
c) Dai lavori legislativi si evince che un ripristino dello stato anteriore è "inopportuno" quando le circostanze non permettono ragionevolmente di imporlo all'alienante (FF 1964 II 2352; HUBER, Die Anwendung des Bundesbeschlusses über die Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, in: SJZ 60/1964 pag. 155; BRÜESCH, Aufdeckung und Verfolgung von Umgehungsgeschäften, in: Das Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, San Gallo 1985, pag. 87; MÜHLEBACH/GEISSMANN, Kommentar zum Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstükken durch Personen im Ausland, Brugg/Baden 1986, nota 7 all'attuale art. 27 LAFE). Spetta al giudice ponderare gli opposti interessi valutando tutti gli elementi oggettivi e soggettivi, comprese le condizioni economiche dell'alienante e l'incidenza finanziaria che un ripristino dello stato anteriore avrebbe per lui. Il giudice pronuncerà la vendita agli incanti, per esempio, ove stimerà che in ragione del tempo trascorso appaia iniquo far sopportare al compratore le conseguenze di una retrocessione immobiliare, essendo questi in buona fede ed estraneo al motivo di nullità contrattuale.
Secondo i criteri appena enunciati risulterebbe senza dubbio iniquo far subire all'alienante gli effetti di una nullità contrattuale dovuta alla revoca dell'autorizzazione qualora ciò fosse imputabile solo al mancato rispetto di un onere da parte dell'acquirente. In tal caso la vendita all'asta costituirebbe una soluzione adeguata, che mette il compratore di fronte al rischio derivante dalla sua mancanza, dispensando il venditore dal riprendersi il fondo (o il diritto assimilato), dal restituirne il prezzo e dal promuovere causa contro il compratore stesso nell'intento di far accertare la responsabilità di costui. Rimane da chiarire se in concreto si verifichi un'ipotesi del genere.
d) È pacifico che nella fattispecie la revoca dell'autorizzazione si riconduce unicamente all'inosservanza del noto onere edilizio che gravava la compratrice come persona domiciliata all'estero (art. 8 DAFE). Questa circostanza non basta tuttavia per affermare la perfetta estraneità del ricorrente all'accaduto. Dagli atti si desume ch'egli non era un semplice venditore: a lui si deve il frazionamento della particella n. 340 in tre fondi destinati a compratori stranieri con cui avrebbe stipulato un contratto di architetto, a lui si devono effettivamente i piani della casa da erigere sulla nuova particella n. 527 e a lui incombeva la rappresentanza della committente davanti alle autorità amministrative (contratto del 7 dicembre 1981, art. 11 n. 4); se si considera dipoi che il suo patrocinatore ha assistito l'acquirente fino al 15 dicembre 1983 (lettera alla Commissione cantonale di ricorso), sembra quanto meno singolare ch'egli sia del tutto estraneo alla vicenda. Sia come sia, la questione può restare irrisolta ai fini del giudizio. Di rilievo appare che, secondo gli accertamenti dell'autorità cantonale, il venditore non ha nemmeno reso verosimile il danno a lui derivante in caso di retrocessione immobiliare; la deliberata inosservanza dell'onere imputata alla compratrice e il preteso arricchimento di cui questa fruirebbe sono adduzioni di fatto che non trovano riscontro nella sentenza impugnata e che si rivelano perciò inammissibili davanti alla giurisdizione per riforma (art. 55 cpv. 1 lett. c OG).
Si supponesse, in ogni modo, che il ricorrente abbia diritto a essere risarcito del danno nell'eventualità di un ripristino conforme all'art. 22 cpv. 1 DAFE, la compratrice essendo in tutto o in parte all'origine dell'annullamento contrattuale, non si vede perché la relativa pretesa non sia stata fatta valere nell'ambito della causa odierna o di un processo separato. È fuori questione infatti che il venditore ha la possibilità di compensare il proprio credito nella stessa procedura con cui l'acquirente esige il rimborso del prezzo corrisposto (art. 120 segg. CO). Il ricorrente non sostiene che la corte cantonale gli avrebbe sottratto l'occasione di avanzare pretese di risarcimento; accenna soltanto alle difficoltà di promuovere una causa separata contro la compratrice nella Repubblica Federale di Germania. Certo, egli chiede in subordine che l'attuale vertenza sia rinviata ai giudici di secondo grado perché le parti possano rivendicare i vicendevoli crediti. Conclusioni nuove però sono inammissibili sul piano federale (art. 55 cpv. 1 lett. b OG) e l'alienante non dimostra di aver proposto una domanda simile alla corte di appello (v. DTF 107 II 224 consid. 3); del resto le sue osservazioni del 14 aprile 1986 non contenevano niente del genere.
Ritenuto che il venditore non contesta di dover restituire il prezzo del fondo, ch'egli non sostanzia eventuali pregiudizi economici né lamenta l'impossibilità di opporre contropretese in sede cantonale e ritenuto altresì che l'asserito arricchimento della compratrice in esito alla nullità del contratto non è oggetto di alcuna constatazione, non può dirsi che il ripristino dello stato anteriore sia iniquo per il ricorrente. Mancano dunque le premesse per far capo all'art. 22 cpv. 1bis DAFE.
4. L'ultimo punto litigioso riguarda gli interessi maturati sulla somma da restituire. Il ricorrente opina che la compratrice non ne abbia diritto "perché non è possessore in buona fede". Non illustra tuttavia il suo assunto e ciò rende la censura inammissibile (art. 55 cpv. 1 lett. c OG). Per altro non si scorgono le ragioni che legittimerebbero un diniego degli interessi moratori ove il ripristino dello stato anteriore non sia né impossibile né inopportuno a mente dell'art. 22 cpv. 1bis DAFE, il venditore avendo già modo di chiedere la rifusione di tutti i danni patiti. | it | Grundstückerwerb durch Personen im Ausland: Vertragsnichtigkeit als Folge des Bewilligungswiderrufs (Art. 22 Abs. 1 und 1bis BewB; heutiger Art. 27 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 BewG). 1. Folgen der Vertragsnichtigkeit (E. 2).
2. Die gestützt auf Art. 22 BewB erhobene Klage der Behörde hat sich gleichzeitig gegen Veräusserer und Erwerber als notwendige Streitgenossen zu richten (E. 3a).
3. Wann geht die Zwangsverwertung des Grundstückes gemäss Art. 22 Abs. 1bis BewB der Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes nach Art. 22 Abs. 1 vor? (E. 3b und 3c).
4. Die Voraussetzungen für eine Zwangsverwertung fehlen, wenn der Veräusserer weder einen aus der Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes resultierenden Schaden glaubhaft macht, noch bestreitet, dass er im kantonalen Verfahren die Möglichkeit gehabt habe, ihm zustehende Gegenansprüche geltend zu machen (E. 3d).
5. Der im Falle der Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes zurückzuerstattende Betrag umfasst die Verzugszinsen, die auf dem vom Erwerber bezahlten Kapital aufgelaufen sind (E. 4). | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-450%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,648 | 113 II 450 | 113 II 450
Sachverhalt ab Seite 451
A.- L'Autorità di prima istanza del Distretto di Locarno per l'applicazione del decreto federale concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero ha autorizzato il 14 novembre 1979 K., cittadina tedesca residente nella Repubblica Federale di Germania, a comperare "circa 550 m2" della particella n. 340 RFD di Sant'Abbondio con l'onere - tra l'altro - di costruire lo stabile ivi progettato entro 18 mesi dall'iscrizione nel registro fondiario. Il 9 ottobre 1980 K. ha acquistato dall'arch. E., cittadino tedesco domiciliato in Svizzera, la particella n. 527 RFD, originata da un frazionamento della particella n. 340 promosso da E. medesimo. Il prezzo del terreno, un'area di 526 m2, ammontava a Fr. 68'830.--; il contratto specificava che la compratrice aveva "affidato al venditore i lavori di architettura della casa d'abitazione prevista sul fondo". Quest'ultima non è mai stata costruita, sicché il 20 dicembre 1982 l'Autorità di prima istanza ha revocato l'autorizzazione. Insorta alla Commissione cantonale di ricorso, il 28 dicembre 1983 K. si è vista respingere il gravame. Tale decisione è passata in giudicato.
B.- Il 12 novembre 1984 l'Autorità cantonale di sorveglianza per l'applicazione del decreto federale concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero ha convenuto K. e E. davanti al Pretore di Locarno-Campagna, postulando in virtù dell'art. 22 DAFE che il contratto del 9 ottobre 1980 fosse dichiarato nullo e - in via principale - che fosse ripristinata l'iscrizione del venditore nel registro fondiario con rimborso all'acquirente del prezzo corrisposto, in subordine che il terreno fosse realizzato secondo le norme sull'esecuzione forzata dei fondi e il ricavo trasmesso all'acquirente fino a concorrenza del prezzo pagato. Le due parti contrattuali non si sono opposte alla constatazione di nullità; K. ha avversato tuttavia gli estremi per un'asta pubblica mentre E. ha rifiutato di tornare in possesso del fondo.
Il Pretore, statuendo il 4 febbraio 1986, ha accolto l'azione e ordinato la vendita all'asta della particella con versamento dell'introito a K. nei limiti di Fr. 68'830.-- oltre interessi al 5% dal 21 dicembre 1983 previa deduzione delle spese giudiziarie, delle ripetibili e dei costi relativi all'incanto; un'eventuale eccedenza sarebbe spettata al Cantone Ticino. La II Camera civile del Tribunale di appello, adita da K., ha deciso altrimenti e disposto la retrocessione del terreno all'arch. E., la conseguente modifica del registro fondiario e il rimborso all'acquirente di Fr. 68'830.-- più interessi al 5% dal 28 dicembre 1983.
C.- E. ha esperito il 15 settembre 1986 al Tribunale federale un ricorso per riforma in cui propone di ripristinare il giudizio di primo grado, salvo gli interessi a favore di K. (la stessa non essendo in buona fede), e - subordinatamente - di rinviare la causa alla corte cantonale perché sia dato modo alle parti di far valere le reciproche pretese in esito alla accertata nullità della compravendita. L'Autorità cantonale di sorveglianza, chiamata a esprimersi, si rimette alla decisione del Tribunale federale e senza formulare appunti espliciti si dice indifferente all'esito della controversia. K. conclude per il rigetto del gravame nella misura in cui questo fosse ricevibile e per la conferma della sentenza impugnata.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. È fuori dubbio che la revoca definitiva di un'autorizzazione d'acquisto implica la nullità della compravendita cui l'autorizzazione si riferisce (art. 20 cpv. 1 lett. b DAFE, analogo all'attuale art. 26 cpv. 2 lett. b LAFE). L'unico punto litigioso è di sapere se, nel caso precipuo, le parti debbano restituirsi vicendevolmente le prestazioni come se il contratto non fosse sorto (art. 22 cpv. 1 DAFE con richiamo agli art. 62 segg. CO) oppure se - è la tesi del ricorrente - il fondo vada realizzato d'ufficio e il ricavo dell'incanto trasmesso all'acquirente una volta dedotte le spese (art. 22 cpv. 1bis DAFE).
a) La corte cantonale ha giudicato che la riconsegna delle reciproche prestazioni costituisce la regola e la vendita agli incanti un provvedimento subordinato del tutto eccezionale, che il principio "attitatorio" insito negli art. 88 e 322 CPC ticinese fa carico alla parte venditrice di provare per quali ragioni il ripristino dello stato anteriore sarebbe impossibile o inopportuno, che in concreto l'alienante non aveva confortato affatto tale ipotesi e che in ogni modo i motivi da lui esposti non permettevano di optare per una licitazione scartando il mutuo reintegro delle parti nello stato precontrattuale.
b) Il ricorrente afferma che la soluzione adottata dalla corte sarebbe inopportuna, sproporzionata e abusiva poiché la revoca dell'autorizzazione sarebbe dovuta all'inosservanza deliberata di un onere da parte della compratrice e non del venditore, esente da colpe, che lo scopo del decreto federale non è quello di privilegiare l'acquirente straniero, che nel caso specifico la compratrice uscirebbe arricchita dalla vicenda per la "caduta strepitosa" del valore del terreno, la ridotta quotazione del marco tedesco in rapporto al franco svizzero e la decadenza dei vantaggi fiscali concessi dalla Repubblica Federale di Germania ai propri cittadini per l'acquisto di beni immobili all'estero.
c) La resistente obietta - in sintesi - che il ritardo nella presentazione dei piani sarebbe imputabile al ricorrente medesimo, il quale non era solo venditore, ma anche architetto e rappresentante del nuovo proprietario nelle pratiche amministrative connesse ai lavori edilizi; competeva al ricorrente, quindi, valutare il tempo presumibile per conseguire la licenza di costruzione e far prorogare il termine di 18 mesi al momento in cui questo si fosse rivelato troppo breve. Sostenere che la ricorrente si sarebbe arricchita quando la stessa ha dovuto pagare due progetti con le spese legali e notarili derivanti dall'operazione sarebbe inoltre fuori luogo.
3. L'art. 22 DAFE prescrive, nella versione applicabile alla fattispecie (RU 1974 pag. 90 seg.; cfr. art. 38 LAFE), che "l'autorità cantonale legittimata a ricorrere promuove un'azione per il ripristino dello stato anteriore se un diritto il cui acquisto soggiace ad autorizzazione è stato acquisito sul fondamento di un negozio giuridico inefficace o nullo per mancanza d'autorizzazione" (cpv. 1 prima frase). "Se il ripristino dello stato anteriore di diritto è impossibile o inopportuno, il giudice ordina i pubblici incanti conformemente alle prescrizioni sulla realizzazione forzata dei fondi; l'acquirente può esigere soltanto il rimborso delle sue spese, mentre l'eventuale eccedenza spetta al Cantone" (cpv. 1bis). L'odierno art. 27 cpv. 1 lett. a e cpv. 2 LAFE istituisce una disciplina identica.
a) Preliminarmente la corte di appello ha osservato che l'azione dell'art. 22 DAFE dev'essere diretta contro entrambe le parti al contratto, venditore e acquirente dovendo essere convenuti alla stregua di litisconsorti necessari (art. 41 cpv. 2 CPC ticinese). Ora, l'esistenza di un litisconsorzio necessario dipende dal diritto sostanziale, non dagli ordinamenti di procedura (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3a edizione, pag. 296; WALDER, Zivilprozessrecht, 3a edizione, pag. 159 n. 24; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, Berna 1984, pag. 92 n. 48; più sfumato, ma concorde: Habscheid, Droit judiciaire privé suisse, 2a edizione, pag. 181). L'assunto dei giudici riguarda dunque l'applicazione dell'art. 22 DAFE e può essere vagliato nell'ambito di un ricorso per riforma (art. 43 cpv. 2 OG).
Ciò premesso, è bene riconoscere che - finora - la giurisprudenza non ha sempre posto l'imperativo di un litisconsorzio necessario in casi simili (v. DTF 111 II 186, DTF 107 II 251). Tale requisito è consono tuttavia al diritto federale ove appena si pensi che un ripristino dello stato anteriore, consistente di solito in una modifica del registro fondiario (art. 975 CC; cfr. DTF 109 II 430), esplica effetti simultanei nei confronti del venditore e dell'acquirente, come pure sui rapporti di natura civile tra venditore e acquirente. Basti rilevare, d'altro lato, che l'azione dell'autorità si esime qualora le parti annullino spontaneamente il contratto restituendosi le prestazioni e facendo emendare i pubblici registri (DTF 111 II 199 consid. 4c, DTF 109 II 430 con rinvio). Quando l'azione volta alla modifica del registro fondiario è esercitata da una persona lesa nei suoi diritti, inoltre, attore è il soggetto medesimo e convenuto è il titolare dell'iscrizione indebita (DTF DTF 110 II 449 consid. 1, DTF 98 II 22 consid. 4, DTF 84 II 192 consid. 2, DTF 51 II 289 consid. 3). Giovi rammentare, infine, che per principio una causa tendente ad accertare o a far eseguire un contratto dev'essere promossa necessariamente contro tutte le parti, nessuna esclusa (DTF 109 II 403 consid. 2, DTF 97 II 205 consid. 3, DTF 89 II 433 consid. 3 e 4). Il processo intentato dall'autorità secondo l'art. 22 DAFE dev'essere diretto quindi contro l'insieme delle persone che, senza l'intervento dell'autorità medesima, si troverebbero in lite.
Che il venditore non sia parte alla procedura di autorizzazione, come assevera il ricorrente, è senza rilievo: l'autorità agisce infatti a tutela dell'ordine pubblico e non in qualità di parte. L'azione pubblica rimedia solo all'inattività dei contraenti, per evitare che una persona domiciliata all'estero e sprovvista dell'autorizzazione d'acquisto rimanga iscritta nel registro fondiario come titolare di un diritto di proprietà o di un diritto a esso parificato. La causa, in altri termini, mira unicamente alla soppressione del trapasso immobiliare, in genere attraverso una modifica del registro fondiario (art. 975 CC), non alla resa delle prestazioni contrattuali. Il testo e il fine dell'art. 22 DAFE sono coerenti per di più con la genesi legislativa: a sostegno del primo decreto che contemplava una disposizione equivalente, il Consiglio federale aveva addotto di ispirarsi al decreto del 19 gennaio 1940 che istituiva misure contro le speculazioni fondiarie (CS 9 pag. 159); in quest'ultimo si precisava che l'azione dell'autorità ha lo scopo di far reinscrivere la particella a nome dell'alienante, eventualmente di far radiare il diritto di pegno o l'onere fondiario (FF 1960 pag. 1644).
La soluzione di un litisconsorzio necessario trova conforto, del resto, in motivi di ordine pratico. Non vi è dubbio intanto che venditore e acquirente hanno entrambi un interesse concreto all'esito del giudizio, quanto meno perché la scelta tra ripristino dello stato anteriore (art. 22 cpv. 1 DAFE) e licitazione della sostanza immobiliare (art. 22 cpv. 1bis DAFE) può incidere diversamente nei loro rapporti economici. La nullità del contratto poi comporta l'obbligo di restituire le vicendevoli prestazioni per intero e contemporaneamente (art. 82 CO per analogia; v. DTF 111 II 197 consid. 3, 109 II 29 consid. 3a): ciò presuppone che le parti possano far valere i reciproci crediti; ove sia in causa una sola di esse, si renderebbe indispensabile un giudizio separato, la liquidazione delle pretese patrimoniali non esaurendosi con la semplice riconsegna dell'immobile o del bene che gli è assimilato. L'esigenza di un giudizio separato fa correre il rischio infine che il giudice, pronunciato il ripristino dello stato anteriore, ravvisi nel quadro del secondo processo l'impossibilità o l'inopportunità della retrocessione immobiliare e si veda costretto a ordinare la vendita all'asta (DTF 107 II 251 e la successiva sentenza inedita del 26 novembre 1985 sempre in re S.I. G. S.A.).
Deve concludersi una volta di più che venditore e acquirente formano, nei confronti dell'autorità abilitata ad agire giusta l'art. 22 DAFE, un litisconsorzio necessario.
b) La corte cantonale ha argomentato rettamente che la norma dell'art. 22 cpv. 1bis DAFE ha natura sussidiaria rispetto a quella dell'art. 22 cpv. 1 dal momento che si applica solo ove il ripristino dello stato anteriore sia "impossibile o inopportuno". Mancando tale presupposto il giudice ordina il ritorno alla situazione precedente; tale disciplina corrisponde a quella istituita dal diritto ordinario nelle ipotesi di nullità contrattuale (art. 20 e 62 segg. CO, art. 641 e 919 segg. CC). L'azione dell'art. 22 DAFE non influisce sui rapporti giuridici fra contraenti, che sono e rimangono di natura privatistica, né l'obiettivo di eliminare trapassi immobiliari sforniti della debita autorizzazione conferisce carattere di ordine pubblico ai disposti sulla resa delle prestazioni reciproche (cfr. DTF 111 II 197 consid. 3). La causa prevista dall'art. 22 DAFE resta soggetta così alle forme della procedura civile cantonale. La necessità di attuare il diritto federale non impone deroghe. Non è contrario quindi all'art. 22 DAFE ritenere che sia compito della parte interessata provare e allegare i fatti onde risulti tanto l'impossibilità o l'inopportunità di un ripristino allo stato anteriore quanto l'ammontare delle eventuali pretese verso l'altro contraente, il principio "attitatorio" essendo regolato dal diritto cantonale (WALDER, op.cit., pag. 210 n. 12; GULDENER, op.cit., pag. 74) e simile ripartizione dell'onere della prova non ledendo in alcun modo l'art. 8 CC.
Nel caso specifico gli accertamenti della corte cantonale non avvalorano l'impossibilità di un ripristino né il ricorrente asserisce che lo stato anteriore non possa essere reintegrato per motivi d'ordine materiale, economico o giuridico. In effetti il fondo non ha subito modifiche e nulla osta da questo profilo alla retrocessione del medesimo nel patrimonio dell'alienante, che del resto è domiciliato in Svizzera e - come tale - non è soggetto al regime autorizzativo (art. 1 DAFE). Non consta neppure (e non è preteso nel gravame) che al ricorrente manchi la possibilità di restituire alla compratrice il prezzo di vendita, ciò che non impedirebbe la reinscrizione della proprietà anteriore nel registro fondiario ma renderebbe inattuabile il rimborso della controprestazione. Litigiosa è, per converso, la prospettata inopportunità del ripristino sulla base dei fatti assodati nella sentenza di appello, eventualmente integrabili dal Tribunale federale a norma dell'art. 64 cpv. 2 OG. Si tratta di un problema che concerne l'applicazione dell'art. 22 cpv. 1bis DAFE e che dunque, di carattere giuridico, ha la sua sede in un ricorso per riforma (art. 43 cpv. 2 e 63 cpv. 3 OG).
c) Dai lavori legislativi si evince che un ripristino dello stato anteriore è "inopportuno" quando le circostanze non permettono ragionevolmente di imporlo all'alienante (FF 1964 II 2352; HUBER, Die Anwendung des Bundesbeschlusses über die Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, in: SJZ 60/1964 pag. 155; BRÜESCH, Aufdeckung und Verfolgung von Umgehungsgeschäften, in: Das Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, San Gallo 1985, pag. 87; MÜHLEBACH/GEISSMANN, Kommentar zum Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstükken durch Personen im Ausland, Brugg/Baden 1986, nota 7 all'attuale art. 27 LAFE). Spetta al giudice ponderare gli opposti interessi valutando tutti gli elementi oggettivi e soggettivi, comprese le condizioni economiche dell'alienante e l'incidenza finanziaria che un ripristino dello stato anteriore avrebbe per lui. Il giudice pronuncerà la vendita agli incanti, per esempio, ove stimerà che in ragione del tempo trascorso appaia iniquo far sopportare al compratore le conseguenze di una retrocessione immobiliare, essendo questi in buona fede ed estraneo al motivo di nullità contrattuale.
Secondo i criteri appena enunciati risulterebbe senza dubbio iniquo far subire all'alienante gli effetti di una nullità contrattuale dovuta alla revoca dell'autorizzazione qualora ciò fosse imputabile solo al mancato rispetto di un onere da parte dell'acquirente. In tal caso la vendita all'asta costituirebbe una soluzione adeguata, che mette il compratore di fronte al rischio derivante dalla sua mancanza, dispensando il venditore dal riprendersi il fondo (o il diritto assimilato), dal restituirne il prezzo e dal promuovere causa contro il compratore stesso nell'intento di far accertare la responsabilità di costui. Rimane da chiarire se in concreto si verifichi un'ipotesi del genere.
d) È pacifico che nella fattispecie la revoca dell'autorizzazione si riconduce unicamente all'inosservanza del noto onere edilizio che gravava la compratrice come persona domiciliata all'estero (art. 8 DAFE). Questa circostanza non basta tuttavia per affermare la perfetta estraneità del ricorrente all'accaduto. Dagli atti si desume ch'egli non era un semplice venditore: a lui si deve il frazionamento della particella n. 340 in tre fondi destinati a compratori stranieri con cui avrebbe stipulato un contratto di architetto, a lui si devono effettivamente i piani della casa da erigere sulla nuova particella n. 527 e a lui incombeva la rappresentanza della committente davanti alle autorità amministrative (contratto del 7 dicembre 1981, art. 11 n. 4); se si considera dipoi che il suo patrocinatore ha assistito l'acquirente fino al 15 dicembre 1983 (lettera alla Commissione cantonale di ricorso), sembra quanto meno singolare ch'egli sia del tutto estraneo alla vicenda. Sia come sia, la questione può restare irrisolta ai fini del giudizio. Di rilievo appare che, secondo gli accertamenti dell'autorità cantonale, il venditore non ha nemmeno reso verosimile il danno a lui derivante in caso di retrocessione immobiliare; la deliberata inosservanza dell'onere imputata alla compratrice e il preteso arricchimento di cui questa fruirebbe sono adduzioni di fatto che non trovano riscontro nella sentenza impugnata e che si rivelano perciò inammissibili davanti alla giurisdizione per riforma (art. 55 cpv. 1 lett. c OG).
Si supponesse, in ogni modo, che il ricorrente abbia diritto a essere risarcito del danno nell'eventualità di un ripristino conforme all'art. 22 cpv. 1 DAFE, la compratrice essendo in tutto o in parte all'origine dell'annullamento contrattuale, non si vede perché la relativa pretesa non sia stata fatta valere nell'ambito della causa odierna o di un processo separato. È fuori questione infatti che il venditore ha la possibilità di compensare il proprio credito nella stessa procedura con cui l'acquirente esige il rimborso del prezzo corrisposto (art. 120 segg. CO). Il ricorrente non sostiene che la corte cantonale gli avrebbe sottratto l'occasione di avanzare pretese di risarcimento; accenna soltanto alle difficoltà di promuovere una causa separata contro la compratrice nella Repubblica Federale di Germania. Certo, egli chiede in subordine che l'attuale vertenza sia rinviata ai giudici di secondo grado perché le parti possano rivendicare i vicendevoli crediti. Conclusioni nuove però sono inammissibili sul piano federale (art. 55 cpv. 1 lett. b OG) e l'alienante non dimostra di aver proposto una domanda simile alla corte di appello (v. DTF 107 II 224 consid. 3); del resto le sue osservazioni del 14 aprile 1986 non contenevano niente del genere.
Ritenuto che il venditore non contesta di dover restituire il prezzo del fondo, ch'egli non sostanzia eventuali pregiudizi economici né lamenta l'impossibilità di opporre contropretese in sede cantonale e ritenuto altresì che l'asserito arricchimento della compratrice in esito alla nullità del contratto non è oggetto di alcuna constatazione, non può dirsi che il ripristino dello stato anteriore sia iniquo per il ricorrente. Mancano dunque le premesse per far capo all'art. 22 cpv. 1bis DAFE.
4. L'ultimo punto litigioso riguarda gli interessi maturati sulla somma da restituire. Il ricorrente opina che la compratrice non ne abbia diritto "perché non è possessore in buona fede". Non illustra tuttavia il suo assunto e ciò rende la censura inammissibile (art. 55 cpv. 1 lett. c OG). Per altro non si scorgono le ragioni che legittimerebbero un diniego degli interessi moratori ove il ripristino dello stato anteriore non sia né impossibile né inopportuno a mente dell'art. 22 cpv. 1bis DAFE, il venditore avendo già modo di chiedere la rifusione di tutti i danni patiti. | it | Acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger: nullité contractuelle consécutive à la révocation de l'autorisation (art. 22 al. 1 et 1bis AFAIE; actuel art. 27 al. 1 let. a et al. 2 LFAIE). 1. Conséquences de la nullité contractuelle (consid. 2).
2. L'action intentée par l'autorité selon l'art. 22 AFAIE doit être dirigée simultanément contre le vendeur et l'acquéreur, consorts nécessaires (consid. 3a).
3. Quand la réalisation forcée de l'immeuble selon l'art. 22 al. 1bis AFAIE prévaut-elle sur le rétablissement de l'état antérieur selon l'art. 22 al. 1? (consid. 3b et 3c).
4. Les conditions de la réalisation forcée ne sont pas réalisées lorsque le vendeur ne rend pas vraisemblable l'hypothèse d'un dommage, en cas de rétablissement de l'état antérieur, et ne conteste pas non plus avoir pu faire valoir ses propres contre-prétentions en instance cantonale (consid. 3d).
5. La somme à restituer en cas de rétablissement de l'état antérieur comprend les intérêts de retard sur le capital payé par l'acquéreur (consid. 4). | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-450%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,649 | 113 II 450 | 113 II 450
Sachverhalt ab Seite 451
A.- L'Autorità di prima istanza del Distretto di Locarno per l'applicazione del decreto federale concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero ha autorizzato il 14 novembre 1979 K., cittadina tedesca residente nella Repubblica Federale di Germania, a comperare "circa 550 m2" della particella n. 340 RFD di Sant'Abbondio con l'onere - tra l'altro - di costruire lo stabile ivi progettato entro 18 mesi dall'iscrizione nel registro fondiario. Il 9 ottobre 1980 K. ha acquistato dall'arch. E., cittadino tedesco domiciliato in Svizzera, la particella n. 527 RFD, originata da un frazionamento della particella n. 340 promosso da E. medesimo. Il prezzo del terreno, un'area di 526 m2, ammontava a Fr. 68'830.--; il contratto specificava che la compratrice aveva "affidato al venditore i lavori di architettura della casa d'abitazione prevista sul fondo". Quest'ultima non è mai stata costruita, sicché il 20 dicembre 1982 l'Autorità di prima istanza ha revocato l'autorizzazione. Insorta alla Commissione cantonale di ricorso, il 28 dicembre 1983 K. si è vista respingere il gravame. Tale decisione è passata in giudicato.
B.- Il 12 novembre 1984 l'Autorità cantonale di sorveglianza per l'applicazione del decreto federale concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero ha convenuto K. e E. davanti al Pretore di Locarno-Campagna, postulando in virtù dell'art. 22 DAFE che il contratto del 9 ottobre 1980 fosse dichiarato nullo e - in via principale - che fosse ripristinata l'iscrizione del venditore nel registro fondiario con rimborso all'acquirente del prezzo corrisposto, in subordine che il terreno fosse realizzato secondo le norme sull'esecuzione forzata dei fondi e il ricavo trasmesso all'acquirente fino a concorrenza del prezzo pagato. Le due parti contrattuali non si sono opposte alla constatazione di nullità; K. ha avversato tuttavia gli estremi per un'asta pubblica mentre E. ha rifiutato di tornare in possesso del fondo.
Il Pretore, statuendo il 4 febbraio 1986, ha accolto l'azione e ordinato la vendita all'asta della particella con versamento dell'introito a K. nei limiti di Fr. 68'830.-- oltre interessi al 5% dal 21 dicembre 1983 previa deduzione delle spese giudiziarie, delle ripetibili e dei costi relativi all'incanto; un'eventuale eccedenza sarebbe spettata al Cantone Ticino. La II Camera civile del Tribunale di appello, adita da K., ha deciso altrimenti e disposto la retrocessione del terreno all'arch. E., la conseguente modifica del registro fondiario e il rimborso all'acquirente di Fr. 68'830.-- più interessi al 5% dal 28 dicembre 1983.
C.- E. ha esperito il 15 settembre 1986 al Tribunale federale un ricorso per riforma in cui propone di ripristinare il giudizio di primo grado, salvo gli interessi a favore di K. (la stessa non essendo in buona fede), e - subordinatamente - di rinviare la causa alla corte cantonale perché sia dato modo alle parti di far valere le reciproche pretese in esito alla accertata nullità della compravendita. L'Autorità cantonale di sorveglianza, chiamata a esprimersi, si rimette alla decisione del Tribunale federale e senza formulare appunti espliciti si dice indifferente all'esito della controversia. K. conclude per il rigetto del gravame nella misura in cui questo fosse ricevibile e per la conferma della sentenza impugnata.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. È fuori dubbio che la revoca definitiva di un'autorizzazione d'acquisto implica la nullità della compravendita cui l'autorizzazione si riferisce (art. 20 cpv. 1 lett. b DAFE, analogo all'attuale art. 26 cpv. 2 lett. b LAFE). L'unico punto litigioso è di sapere se, nel caso precipuo, le parti debbano restituirsi vicendevolmente le prestazioni come se il contratto non fosse sorto (art. 22 cpv. 1 DAFE con richiamo agli art. 62 segg. CO) oppure se - è la tesi del ricorrente - il fondo vada realizzato d'ufficio e il ricavo dell'incanto trasmesso all'acquirente una volta dedotte le spese (art. 22 cpv. 1bis DAFE).
a) La corte cantonale ha giudicato che la riconsegna delle reciproche prestazioni costituisce la regola e la vendita agli incanti un provvedimento subordinato del tutto eccezionale, che il principio "attitatorio" insito negli art. 88 e 322 CPC ticinese fa carico alla parte venditrice di provare per quali ragioni il ripristino dello stato anteriore sarebbe impossibile o inopportuno, che in concreto l'alienante non aveva confortato affatto tale ipotesi e che in ogni modo i motivi da lui esposti non permettevano di optare per una licitazione scartando il mutuo reintegro delle parti nello stato precontrattuale.
b) Il ricorrente afferma che la soluzione adottata dalla corte sarebbe inopportuna, sproporzionata e abusiva poiché la revoca dell'autorizzazione sarebbe dovuta all'inosservanza deliberata di un onere da parte della compratrice e non del venditore, esente da colpe, che lo scopo del decreto federale non è quello di privilegiare l'acquirente straniero, che nel caso specifico la compratrice uscirebbe arricchita dalla vicenda per la "caduta strepitosa" del valore del terreno, la ridotta quotazione del marco tedesco in rapporto al franco svizzero e la decadenza dei vantaggi fiscali concessi dalla Repubblica Federale di Germania ai propri cittadini per l'acquisto di beni immobili all'estero.
c) La resistente obietta - in sintesi - che il ritardo nella presentazione dei piani sarebbe imputabile al ricorrente medesimo, il quale non era solo venditore, ma anche architetto e rappresentante del nuovo proprietario nelle pratiche amministrative connesse ai lavori edilizi; competeva al ricorrente, quindi, valutare il tempo presumibile per conseguire la licenza di costruzione e far prorogare il termine di 18 mesi al momento in cui questo si fosse rivelato troppo breve. Sostenere che la ricorrente si sarebbe arricchita quando la stessa ha dovuto pagare due progetti con le spese legali e notarili derivanti dall'operazione sarebbe inoltre fuori luogo.
3. L'art. 22 DAFE prescrive, nella versione applicabile alla fattispecie (RU 1974 pag. 90 seg.; cfr. art. 38 LAFE), che "l'autorità cantonale legittimata a ricorrere promuove un'azione per il ripristino dello stato anteriore se un diritto il cui acquisto soggiace ad autorizzazione è stato acquisito sul fondamento di un negozio giuridico inefficace o nullo per mancanza d'autorizzazione" (cpv. 1 prima frase). "Se il ripristino dello stato anteriore di diritto è impossibile o inopportuno, il giudice ordina i pubblici incanti conformemente alle prescrizioni sulla realizzazione forzata dei fondi; l'acquirente può esigere soltanto il rimborso delle sue spese, mentre l'eventuale eccedenza spetta al Cantone" (cpv. 1bis). L'odierno art. 27 cpv. 1 lett. a e cpv. 2 LAFE istituisce una disciplina identica.
a) Preliminarmente la corte di appello ha osservato che l'azione dell'art. 22 DAFE dev'essere diretta contro entrambe le parti al contratto, venditore e acquirente dovendo essere convenuti alla stregua di litisconsorti necessari (art. 41 cpv. 2 CPC ticinese). Ora, l'esistenza di un litisconsorzio necessario dipende dal diritto sostanziale, non dagli ordinamenti di procedura (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3a edizione, pag. 296; WALDER, Zivilprozessrecht, 3a edizione, pag. 159 n. 24; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, Berna 1984, pag. 92 n. 48; più sfumato, ma concorde: Habscheid, Droit judiciaire privé suisse, 2a edizione, pag. 181). L'assunto dei giudici riguarda dunque l'applicazione dell'art. 22 DAFE e può essere vagliato nell'ambito di un ricorso per riforma (art. 43 cpv. 2 OG).
Ciò premesso, è bene riconoscere che - finora - la giurisprudenza non ha sempre posto l'imperativo di un litisconsorzio necessario in casi simili (v. DTF 111 II 186, DTF 107 II 251). Tale requisito è consono tuttavia al diritto federale ove appena si pensi che un ripristino dello stato anteriore, consistente di solito in una modifica del registro fondiario (art. 975 CC; cfr. DTF 109 II 430), esplica effetti simultanei nei confronti del venditore e dell'acquirente, come pure sui rapporti di natura civile tra venditore e acquirente. Basti rilevare, d'altro lato, che l'azione dell'autorità si esime qualora le parti annullino spontaneamente il contratto restituendosi le prestazioni e facendo emendare i pubblici registri (DTF 111 II 199 consid. 4c, DTF 109 II 430 con rinvio). Quando l'azione volta alla modifica del registro fondiario è esercitata da una persona lesa nei suoi diritti, inoltre, attore è il soggetto medesimo e convenuto è il titolare dell'iscrizione indebita (DTF DTF 110 II 449 consid. 1, DTF 98 II 22 consid. 4, DTF 84 II 192 consid. 2, DTF 51 II 289 consid. 3). Giovi rammentare, infine, che per principio una causa tendente ad accertare o a far eseguire un contratto dev'essere promossa necessariamente contro tutte le parti, nessuna esclusa (DTF 109 II 403 consid. 2, DTF 97 II 205 consid. 3, DTF 89 II 433 consid. 3 e 4). Il processo intentato dall'autorità secondo l'art. 22 DAFE dev'essere diretto quindi contro l'insieme delle persone che, senza l'intervento dell'autorità medesima, si troverebbero in lite.
Che il venditore non sia parte alla procedura di autorizzazione, come assevera il ricorrente, è senza rilievo: l'autorità agisce infatti a tutela dell'ordine pubblico e non in qualità di parte. L'azione pubblica rimedia solo all'inattività dei contraenti, per evitare che una persona domiciliata all'estero e sprovvista dell'autorizzazione d'acquisto rimanga iscritta nel registro fondiario come titolare di un diritto di proprietà o di un diritto a esso parificato. La causa, in altri termini, mira unicamente alla soppressione del trapasso immobiliare, in genere attraverso una modifica del registro fondiario (art. 975 CC), non alla resa delle prestazioni contrattuali. Il testo e il fine dell'art. 22 DAFE sono coerenti per di più con la genesi legislativa: a sostegno del primo decreto che contemplava una disposizione equivalente, il Consiglio federale aveva addotto di ispirarsi al decreto del 19 gennaio 1940 che istituiva misure contro le speculazioni fondiarie (CS 9 pag. 159); in quest'ultimo si precisava che l'azione dell'autorità ha lo scopo di far reinscrivere la particella a nome dell'alienante, eventualmente di far radiare il diritto di pegno o l'onere fondiario (FF 1960 pag. 1644).
La soluzione di un litisconsorzio necessario trova conforto, del resto, in motivi di ordine pratico. Non vi è dubbio intanto che venditore e acquirente hanno entrambi un interesse concreto all'esito del giudizio, quanto meno perché la scelta tra ripristino dello stato anteriore (art. 22 cpv. 1 DAFE) e licitazione della sostanza immobiliare (art. 22 cpv. 1bis DAFE) può incidere diversamente nei loro rapporti economici. La nullità del contratto poi comporta l'obbligo di restituire le vicendevoli prestazioni per intero e contemporaneamente (art. 82 CO per analogia; v. DTF 111 II 197 consid. 3, 109 II 29 consid. 3a): ciò presuppone che le parti possano far valere i reciproci crediti; ove sia in causa una sola di esse, si renderebbe indispensabile un giudizio separato, la liquidazione delle pretese patrimoniali non esaurendosi con la semplice riconsegna dell'immobile o del bene che gli è assimilato. L'esigenza di un giudizio separato fa correre il rischio infine che il giudice, pronunciato il ripristino dello stato anteriore, ravvisi nel quadro del secondo processo l'impossibilità o l'inopportunità della retrocessione immobiliare e si veda costretto a ordinare la vendita all'asta (DTF 107 II 251 e la successiva sentenza inedita del 26 novembre 1985 sempre in re S.I. G. S.A.).
Deve concludersi una volta di più che venditore e acquirente formano, nei confronti dell'autorità abilitata ad agire giusta l'art. 22 DAFE, un litisconsorzio necessario.
b) La corte cantonale ha argomentato rettamente che la norma dell'art. 22 cpv. 1bis DAFE ha natura sussidiaria rispetto a quella dell'art. 22 cpv. 1 dal momento che si applica solo ove il ripristino dello stato anteriore sia "impossibile o inopportuno". Mancando tale presupposto il giudice ordina il ritorno alla situazione precedente; tale disciplina corrisponde a quella istituita dal diritto ordinario nelle ipotesi di nullità contrattuale (art. 20 e 62 segg. CO, art. 641 e 919 segg. CC). L'azione dell'art. 22 DAFE non influisce sui rapporti giuridici fra contraenti, che sono e rimangono di natura privatistica, né l'obiettivo di eliminare trapassi immobiliari sforniti della debita autorizzazione conferisce carattere di ordine pubblico ai disposti sulla resa delle prestazioni reciproche (cfr. DTF 111 II 197 consid. 3). La causa prevista dall'art. 22 DAFE resta soggetta così alle forme della procedura civile cantonale. La necessità di attuare il diritto federale non impone deroghe. Non è contrario quindi all'art. 22 DAFE ritenere che sia compito della parte interessata provare e allegare i fatti onde risulti tanto l'impossibilità o l'inopportunità di un ripristino allo stato anteriore quanto l'ammontare delle eventuali pretese verso l'altro contraente, il principio "attitatorio" essendo regolato dal diritto cantonale (WALDER, op.cit., pag. 210 n. 12; GULDENER, op.cit., pag. 74) e simile ripartizione dell'onere della prova non ledendo in alcun modo l'art. 8 CC.
Nel caso specifico gli accertamenti della corte cantonale non avvalorano l'impossibilità di un ripristino né il ricorrente asserisce che lo stato anteriore non possa essere reintegrato per motivi d'ordine materiale, economico o giuridico. In effetti il fondo non ha subito modifiche e nulla osta da questo profilo alla retrocessione del medesimo nel patrimonio dell'alienante, che del resto è domiciliato in Svizzera e - come tale - non è soggetto al regime autorizzativo (art. 1 DAFE). Non consta neppure (e non è preteso nel gravame) che al ricorrente manchi la possibilità di restituire alla compratrice il prezzo di vendita, ciò che non impedirebbe la reinscrizione della proprietà anteriore nel registro fondiario ma renderebbe inattuabile il rimborso della controprestazione. Litigiosa è, per converso, la prospettata inopportunità del ripristino sulla base dei fatti assodati nella sentenza di appello, eventualmente integrabili dal Tribunale federale a norma dell'art. 64 cpv. 2 OG. Si tratta di un problema che concerne l'applicazione dell'art. 22 cpv. 1bis DAFE e che dunque, di carattere giuridico, ha la sua sede in un ricorso per riforma (art. 43 cpv. 2 e 63 cpv. 3 OG).
c) Dai lavori legislativi si evince che un ripristino dello stato anteriore è "inopportuno" quando le circostanze non permettono ragionevolmente di imporlo all'alienante (FF 1964 II 2352; HUBER, Die Anwendung des Bundesbeschlusses über die Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, in: SJZ 60/1964 pag. 155; BRÜESCH, Aufdeckung und Verfolgung von Umgehungsgeschäften, in: Das Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, San Gallo 1985, pag. 87; MÜHLEBACH/GEISSMANN, Kommentar zum Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstükken durch Personen im Ausland, Brugg/Baden 1986, nota 7 all'attuale art. 27 LAFE). Spetta al giudice ponderare gli opposti interessi valutando tutti gli elementi oggettivi e soggettivi, comprese le condizioni economiche dell'alienante e l'incidenza finanziaria che un ripristino dello stato anteriore avrebbe per lui. Il giudice pronuncerà la vendita agli incanti, per esempio, ove stimerà che in ragione del tempo trascorso appaia iniquo far sopportare al compratore le conseguenze di una retrocessione immobiliare, essendo questi in buona fede ed estraneo al motivo di nullità contrattuale.
Secondo i criteri appena enunciati risulterebbe senza dubbio iniquo far subire all'alienante gli effetti di una nullità contrattuale dovuta alla revoca dell'autorizzazione qualora ciò fosse imputabile solo al mancato rispetto di un onere da parte dell'acquirente. In tal caso la vendita all'asta costituirebbe una soluzione adeguata, che mette il compratore di fronte al rischio derivante dalla sua mancanza, dispensando il venditore dal riprendersi il fondo (o il diritto assimilato), dal restituirne il prezzo e dal promuovere causa contro il compratore stesso nell'intento di far accertare la responsabilità di costui. Rimane da chiarire se in concreto si verifichi un'ipotesi del genere.
d) È pacifico che nella fattispecie la revoca dell'autorizzazione si riconduce unicamente all'inosservanza del noto onere edilizio che gravava la compratrice come persona domiciliata all'estero (art. 8 DAFE). Questa circostanza non basta tuttavia per affermare la perfetta estraneità del ricorrente all'accaduto. Dagli atti si desume ch'egli non era un semplice venditore: a lui si deve il frazionamento della particella n. 340 in tre fondi destinati a compratori stranieri con cui avrebbe stipulato un contratto di architetto, a lui si devono effettivamente i piani della casa da erigere sulla nuova particella n. 527 e a lui incombeva la rappresentanza della committente davanti alle autorità amministrative (contratto del 7 dicembre 1981, art. 11 n. 4); se si considera dipoi che il suo patrocinatore ha assistito l'acquirente fino al 15 dicembre 1983 (lettera alla Commissione cantonale di ricorso), sembra quanto meno singolare ch'egli sia del tutto estraneo alla vicenda. Sia come sia, la questione può restare irrisolta ai fini del giudizio. Di rilievo appare che, secondo gli accertamenti dell'autorità cantonale, il venditore non ha nemmeno reso verosimile il danno a lui derivante in caso di retrocessione immobiliare; la deliberata inosservanza dell'onere imputata alla compratrice e il preteso arricchimento di cui questa fruirebbe sono adduzioni di fatto che non trovano riscontro nella sentenza impugnata e che si rivelano perciò inammissibili davanti alla giurisdizione per riforma (art. 55 cpv. 1 lett. c OG).
Si supponesse, in ogni modo, che il ricorrente abbia diritto a essere risarcito del danno nell'eventualità di un ripristino conforme all'art. 22 cpv. 1 DAFE, la compratrice essendo in tutto o in parte all'origine dell'annullamento contrattuale, non si vede perché la relativa pretesa non sia stata fatta valere nell'ambito della causa odierna o di un processo separato. È fuori questione infatti che il venditore ha la possibilità di compensare il proprio credito nella stessa procedura con cui l'acquirente esige il rimborso del prezzo corrisposto (art. 120 segg. CO). Il ricorrente non sostiene che la corte cantonale gli avrebbe sottratto l'occasione di avanzare pretese di risarcimento; accenna soltanto alle difficoltà di promuovere una causa separata contro la compratrice nella Repubblica Federale di Germania. Certo, egli chiede in subordine che l'attuale vertenza sia rinviata ai giudici di secondo grado perché le parti possano rivendicare i vicendevoli crediti. Conclusioni nuove però sono inammissibili sul piano federale (art. 55 cpv. 1 lett. b OG) e l'alienante non dimostra di aver proposto una domanda simile alla corte di appello (v. DTF 107 II 224 consid. 3); del resto le sue osservazioni del 14 aprile 1986 non contenevano niente del genere.
Ritenuto che il venditore non contesta di dover restituire il prezzo del fondo, ch'egli non sostanzia eventuali pregiudizi economici né lamenta l'impossibilità di opporre contropretese in sede cantonale e ritenuto altresì che l'asserito arricchimento della compratrice in esito alla nullità del contratto non è oggetto di alcuna constatazione, non può dirsi che il ripristino dello stato anteriore sia iniquo per il ricorrente. Mancano dunque le premesse per far capo all'art. 22 cpv. 1bis DAFE.
4. L'ultimo punto litigioso riguarda gli interessi maturati sulla somma da restituire. Il ricorrente opina che la compratrice non ne abbia diritto "perché non è possessore in buona fede". Non illustra tuttavia il suo assunto e ciò rende la censura inammissibile (art. 55 cpv. 1 lett. c OG). Per altro non si scorgono le ragioni che legittimerebbero un diniego degli interessi moratori ove il ripristino dello stato anteriore non sia né impossibile né inopportuno a mente dell'art. 22 cpv. 1bis DAFE, il venditore avendo già modo di chiedere la rifusione di tutti i danni patiti. | it | Acquisto di fondi da parte di persone all'estero: nullità contrattuale in seguito a revoca dell'autorizzazione (art. 22 cpv. 1 e 1bis DAFE; attuale art. 27 cpv. 1 lett. a e cpv. 2 LAFE). 1. Conseguenze della nullità contrattuale (consid. 2).
2. L'azione promossa dall'autorità a norma dell'art. 22 DAFE dev'essere diretta simultaneamente contro il venditore e l'acquirente, che formano un litisconsorzio necessario (consid. 3a).
3. Quando la realizzazione forzata del fondo in conformità all'art. 22 cpv. 1bis DAFE prevale sul ripristino dello stato anteriore secondo l'art. 22 cpv. 1? (consid. 3b e 3c).
4. Non sussistono i requisiti per la realizzazione forzata ove il venditore non renda verosimile l'ipotesi di un danno nel caso in cui si ripristini lo stato anteriore e nemmeno contesti di aver potuto far valere le proprie contropretese in sede cantonale (consid. 3d).
5. La somma da restituire qualora si ripristini lo stato anteriore comprende gli interessi di mora maturati sul capitale pagato dall'acquirente (consid. 4). | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-450%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 460
A.- La S.I. N. S.A. est propriétaire d'un immeuble sis à Crissier, géré par une société anonyme à Lausanne. Locataire d'un appartement dans cet immeuble, V. a contesté une majoration de loyer signifiée le 5 mai 1982. Après l'échec d'une tentative de conciliation, la bailleresse a ouvert action en justification de la hausse de loyer devant le Président du Tribunal du district de Lausanne. Les parties ont mis un terme à ce procès par une transaction adressée le 28 juillet 1983 au magistrat saisi, qui en a pris acte le lendemain. Le loyer n'a plus été modifié depuis lors. V. était également locataire d'une place de parc.
Le 16 août 1985, la bailleresse a résilié le bail de l'appartement pour l'échéance contractuelle du 1er octobre 1986 et celui de la place de parc pour l'échéance du 1er janvier 1986. V. a tenté de trouver un arrangement directement avec D., propriétaire économique de l'immeuble. Il n'a pas requis de prolongation de bail ni contesté la validité des résiliations dans le délai de 30 jours de l'art. 267 al. 3 CO. Au cours d'un entretien avec le frère de dame V., D. a déclaré que la société gérante de l'immeuble avait résilié le bail et ne voulait pas garder V. comme locataire parce qu'elle le considérait comme dangereux, pour avoir contesté une augmentation de loyer et consulté l'AVLOCA.
B.- Le 29 juillet 1986, V. a adressé une requête au Tribunal des baux du canton de Vaud, dans laquelle il a conclu à ce que les congés notifiés le 16 août 1985 soient déclarés nuls et de nul effet, et à ce que les baux demeurent en vigueur.
Par jugement du 24 octobre 1986, le Tribunal des baux a prononcé que les congés étaient nuls et de nul effet et que les baux restaient en vigueur.
Sous réserve d'un point qui n'est plus litigieux, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a confirmé ce jugement par arrêt du 3 février 1987. Elle considère avec les premiers juges que les résiliations sont nulles en vertu de l'art. 20 CO, car elles tombent sous le coup de l'art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL, qui réprime pénalement le congé donné par vengeance ou représailles, situation réalisée ici.
C.- La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut principalement à la réforme de l'arrêt cantonal en ce sens que "les congés notifiés le 16 août 1985... sont valables et les baux ainsi résiliés à la date du jugement à intervenir" et, subsidiairement, au renvoi de l'affaire à l'autorité cantonale.
Le Tribunal fédéral rejette le recours dans la mesure où il est recevable et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) Selon la recourante, la cour cantonale considère à tort que l'art. 31 AMSL peut viser un fait passé, présent ou futur; l'arrêté tend en effet à empêcher des pressions destinées à dissuader le locataire d'exercer ses droits, mais il n'a pas pour but d'instituer une clause générale visant à empêcher les résiliations abusives. La recourante considère qu'après le délai de deux ans de l'art. 28 al. 3 AMSL le preneur ne peut tirer aucun droit de l'arrêté; il ne peut qu'exercer les droits prévus par l'art. 267a CO; cette période ne peut être étendue par le biais des dispositions pénales. Selon la recourante, la résiliation postérieure au délai de deux ans de l'art. 28 al. 2 AMSL est réputée ne pas constituer un moyen de pression; l'art. 28 AMSL ne réserve pas l'application des art. 31 AMSL et 20 CO; au demeurant, l'art. 20 al. 1 CO vise d'abord les actes juridiques bilatéraux; il est douteux qu'il puisse s'appliquer par analogie à un acte juridique unilatéral formateur, comme le congé.
b) L'art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL prévoit notamment qu'est punissable pénalement celui qui aura dénoncé le bail parce que le locataire sauvegarde les droits que l'arrêté fédéral lui confère. L'hypothèse ainsi visée est celle où le bailleur dénonce le contrat pour sanctionner le comportement du locataire qui use de ses droits conformément à la loi (ATF 106 IV 71), soit notamment le congé de représailles lié à l'application de l'arrêté. La disposition s'applique non seulement lorsque le locataire fait valoir présentement des droits, mais également lorsqu'il les a fait valoir (cf. ATF 111 II 387). En dépit des temps présent et futur employés dans son texte, l'art. 31 ch. 1 al. 2 s'applique évidemment aussi au cas où le locataire "a sauvegardé" ses droits. Cela ressort clairement du but de la loi, qui entend réprimer les représailles et la vengeance (HARARI, Aspects du droit pénal de l'AMSL, 4e Séminaire sur le bail à loyer, Neuchâtel 1986, p. 6; cf. aussi la jurisprudence genevoise citée par GULLY-HART, Aperçu de la jurisprudence, in SJ 1984, p. 541, n. 10).
En l'espèce, les conditions d'application de l'art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL sont manifestement remplies, sur le vu des constatations de fait qui lient le Tribunal fédéral: la bailleresse a résilié le bail parce que le locataire avait contesté une augmentation de loyer et consulté l'AVLOCA, et qu'elle le considérait de ce fait comme "dangereux". Il s'agit typiquement d'un congé sanctionnant le comportement d'un locataire qui avait usé de ses droits conformément à la loi.
c) Une résiliation qui remplit les conditions de l'art. 31 ch. 1 al. 2 CO est nulle en vertu de l'art. 20 CO.
Il s'agit en effet d'un acte juridique illicite, qui est nul au même titre qu'un contrat illicite. Peu importe que cette conséquence juridique ne soit pas expressément prévue par la loi, du moment qu'elle découle de l'esprit et du but de la norme violée; et l'art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL vise précisément à empêcher le congé de représailles afin de permettre une application régulière, réelle et efficace des dispositions de l'arrêté fédéral (ATF 111 II 387 et les références citées). L'application de l'art. 20 CO à des droits formateurs exercés de façon illicite est admise aussi bien en jurisprudence qu'en doctrine (ATF 107 II 195; VON TUHR/PETER, p. 225; GUGGENHEIM, L'invalidité des actes juridiques, thèse Genève 1970, p. VI; cf. décision zurichoise in ZR 83 (1984) n. 107).
d) La sanction de la nullité, pour illicéité, du congé tombant sous le coup de l'art. 31 AMSL n'est nullement incompatible avec la limitation dans le temps de la nullité prévue à l'art. 28 al. 3 AMSL (cf. BARBEY, L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, p. 132). Cette disposition, conférant au locataire une garantie supplémentaire pour qu'il ne craigne pas de s'adresser aux tribunaux, ne saurait s'opposer à la sanction de la nullité, sans limite dans le temps, qui frappe une résiliation tombant sous le coup de l'art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL. Il n'y a pas identité de normes car cette dernière disposition, liée à l'art. 20 CO, introduit une cause de nullité différente de celle de l'art. 28 AMSL (cf. HARARI, op.cit., p. 8 s.). L'art. 28 al. 3 frappe de nullité toute résiliation intervenue dans un délai de deux ans dès la fin du litige, sous certaines réserves, tandis que l'art. 31 ch. 1 al. 2 sanctionne les actes de vengeance du bailleur, sans limite de temps. Il s'agit donc bien de deux normes indépendantes.
La cour cantonale a dès lors admis avec raison le nullité des résiliations en cause, tombant sous le coup de l'art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL. | fr | Mietvertrag, Nichtigkeit einer widerrechtlichen Kündigung (Art. 20 Abs. 1 OR, art. 31 Ziff. 1 Abs. 2 BMM). Die Nichtigkeit einer Kündigung gemäss Art. 31 Ziff. 1 Abs. 2 BMM i.V.m. Art. 20 OR besteht unabhängig vom Nichtigkeitsgrund des Art. 28 Abs. 3 BMM. Nichtanwendbarkeit der in dieser Bestimmung vorausgesetzten Zweijahresfrist. | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-460%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- La S.I. N. S.A. est propriétaire d'un immeuble sis à Crissier, géré par une société anonyme à Lausanne. Locataire d'un appartement dans cet immeuble, V. a contesté une majoration de loyer signifiée le 5 mai 1982. Après l'échec d'une tentative de conciliation, la bailleresse a ouvert action en justification de la hausse de loyer devant le Président du Tribunal du district de Lausanne. Les parties ont mis un terme à ce procès par une transaction adressée le 28 juillet 1983 au magistrat saisi, qui en a pris acte le lendemain. Le loyer n'a plus été modifié depuis lors. V. était également locataire d'une place de parc.
Le 16 août 1985, la bailleresse a résilié le bail de l'appartement pour l'échéance contractuelle du 1er octobre 1986 et celui de la place de parc pour l'échéance du 1er janvier 1986. V. a tenté de trouver un arrangement directement avec D., propriétaire économique de l'immeuble. Il n'a pas requis de prolongation de bail ni contesté la validité des résiliations dans le délai de 30 jours de l'art. 267 al. 3 CO. Au cours d'un entretien avec le frère de dame V., D. a déclaré que la société gérante de l'immeuble avait résilié le bail et ne voulait pas garder V. comme locataire parce qu'elle le considérait comme dangereux, pour avoir contesté une augmentation de loyer et consulté l'AVLOCA.
B.- Le 29 juillet 1986, V. a adressé une requête au Tribunal des baux du canton de Vaud, dans laquelle il a conclu à ce que les congés notifiés le 16 août 1985 soient déclarés nuls et de nul effet, et à ce que les baux demeurent en vigueur.
Par jugement du 24 octobre 1986, le Tribunal des baux a prononcé que les congés étaient nuls et de nul effet et que les baux restaient en vigueur.
Sous réserve d'un point qui n'est plus litigieux, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a confirmé ce jugement par arrêt du 3 février 1987. Elle considère avec les premiers juges que les résiliations sont nulles en vertu de l'art. 20 CO, car elles tombent sous le coup de l'art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL, qui réprime pénalement le congé donné par vengeance ou représailles, situation réalisée ici.
C.- La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut principalement à la réforme de l'arrêt cantonal en ce sens que "les congés notifiés le 16 août 1985... sont valables et les baux ainsi résiliés à la date du jugement à intervenir" et, subsidiairement, au renvoi de l'affaire à l'autorité cantonale.
Le Tribunal fédéral rejette le recours dans la mesure où il est recevable et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) Selon la recourante, la cour cantonale considère à tort que l'art. 31 AMSL peut viser un fait passé, présent ou futur; l'arrêté tend en effet à empêcher des pressions destinées à dissuader le locataire d'exercer ses droits, mais il n'a pas pour but d'instituer une clause générale visant à empêcher les résiliations abusives. La recourante considère qu'après le délai de deux ans de l'art. 28 al. 3 AMSL le preneur ne peut tirer aucun droit de l'arrêté; il ne peut qu'exercer les droits prévus par l'art. 267a CO; cette période ne peut être étendue par le biais des dispositions pénales. Selon la recourante, la résiliation postérieure au délai de deux ans de l'art. 28 al. 2 AMSL est réputée ne pas constituer un moyen de pression; l'art. 28 AMSL ne réserve pas l'application des art. 31 AMSL et 20 CO; au demeurant, l'art. 20 al. 1 CO vise d'abord les actes juridiques bilatéraux; il est douteux qu'il puisse s'appliquer par analogie à un acte juridique unilatéral formateur, comme le congé.
b) L'art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL prévoit notamment qu'est punissable pénalement celui qui aura dénoncé le bail parce que le locataire sauvegarde les droits que l'arrêté fédéral lui confère. L'hypothèse ainsi visée est celle où le bailleur dénonce le contrat pour sanctionner le comportement du locataire qui use de ses droits conformément à la loi (ATF 106 IV 71), soit notamment le congé de représailles lié à l'application de l'arrêté. La disposition s'applique non seulement lorsque le locataire fait valoir présentement des droits, mais également lorsqu'il les a fait valoir (cf. ATF 111 II 387). En dépit des temps présent et futur employés dans son texte, l'art. 31 ch. 1 al. 2 s'applique évidemment aussi au cas où le locataire "a sauvegardé" ses droits. Cela ressort clairement du but de la loi, qui entend réprimer les représailles et la vengeance (HARARI, Aspects du droit pénal de l'AMSL, 4e Séminaire sur le bail à loyer, Neuchâtel 1986, p. 6; cf. aussi la jurisprudence genevoise citée par GULLY-HART, Aperçu de la jurisprudence, in SJ 1984, p. 541, n. 10).
En l'espèce, les conditions d'application de l'art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL sont manifestement remplies, sur le vu des constatations de fait qui lient le Tribunal fédéral: la bailleresse a résilié le bail parce que le locataire avait contesté une augmentation de loyer et consulté l'AVLOCA, et qu'elle le considérait de ce fait comme "dangereux". Il s'agit typiquement d'un congé sanctionnant le comportement d'un locataire qui avait usé de ses droits conformément à la loi.
c) Une résiliation qui remplit les conditions de l'art. 31 ch. 1 al. 2 CO est nulle en vertu de l'art. 20 CO.
Il s'agit en effet d'un acte juridique illicite, qui est nul au même titre qu'un contrat illicite. Peu importe que cette conséquence juridique ne soit pas expressément prévue par la loi, du moment qu'elle découle de l'esprit et du but de la norme violée; et l'art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL vise précisément à empêcher le congé de représailles afin de permettre une application régulière, réelle et efficace des dispositions de l'arrêté fédéral (ATF 111 II 387 et les références citées). L'application de l'art. 20 CO à des droits formateurs exercés de façon illicite est admise aussi bien en jurisprudence qu'en doctrine (ATF 107 II 195; VON TUHR/PETER, p. 225; GUGGENHEIM, L'invalidité des actes juridiques, thèse Genève 1970, p. VI; cf. décision zurichoise in ZR 83 (1984) n. 107).
d) La sanction de la nullité, pour illicéité, du congé tombant sous le coup de l'art. 31 AMSL n'est nullement incompatible avec la limitation dans le temps de la nullité prévue à l'art. 28 al. 3 AMSL (cf. BARBEY, L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, p. 132). Cette disposition, conférant au locataire une garantie supplémentaire pour qu'il ne craigne pas de s'adresser aux tribunaux, ne saurait s'opposer à la sanction de la nullité, sans limite dans le temps, qui frappe une résiliation tombant sous le coup de l'art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL. Il n'y a pas identité de normes car cette dernière disposition, liée à l'art. 20 CO, introduit une cause de nullité différente de celle de l'art. 28 AMSL (cf. HARARI, op.cit., p. 8 s.). L'art. 28 al. 3 frappe de nullité toute résiliation intervenue dans un délai de deux ans dès la fin du litige, sous certaines réserves, tandis que l'art. 31 ch. 1 al. 2 sanctionne les actes de vengeance du bailleur, sans limite de temps. Il s'agit donc bien de deux normes indépendantes.
La cour cantonale a dès lors admis avec raison le nullité des résiliations en cause, tombant sous le coup de l'art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL. | fr | Contrat de bail, nullité d'un congé illicite (art. 20 al. 1 CO, art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL). La nullité de la résiliation fondée sur l'art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL, lié à l'art. 20 CO, est indépendante du cas de nullité de l'art. 28 al. 3 AMSL. Elle n'est pas soumise au délai de deux ans fixé par cette disposition. | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-460%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- La S.I. N. S.A. est propriétaire d'un immeuble sis à Crissier, géré par une société anonyme à Lausanne. Locataire d'un appartement dans cet immeuble, V. a contesté une majoration de loyer signifiée le 5 mai 1982. Après l'échec d'une tentative de conciliation, la bailleresse a ouvert action en justification de la hausse de loyer devant le Président du Tribunal du district de Lausanne. Les parties ont mis un terme à ce procès par une transaction adressée le 28 juillet 1983 au magistrat saisi, qui en a pris acte le lendemain. Le loyer n'a plus été modifié depuis lors. V. était également locataire d'une place de parc.
Le 16 août 1985, la bailleresse a résilié le bail de l'appartement pour l'échéance contractuelle du 1er octobre 1986 et celui de la place de parc pour l'échéance du 1er janvier 1986. V. a tenté de trouver un arrangement directement avec D., propriétaire économique de l'immeuble. Il n'a pas requis de prolongation de bail ni contesté la validité des résiliations dans le délai de 30 jours de l'art. 267 al. 3 CO. Au cours d'un entretien avec le frère de dame V., D. a déclaré que la société gérante de l'immeuble avait résilié le bail et ne voulait pas garder V. comme locataire parce qu'elle le considérait comme dangereux, pour avoir contesté une augmentation de loyer et consulté l'AVLOCA.
B.- Le 29 juillet 1986, V. a adressé une requête au Tribunal des baux du canton de Vaud, dans laquelle il a conclu à ce que les congés notifiés le 16 août 1985 soient déclarés nuls et de nul effet, et à ce que les baux demeurent en vigueur.
Par jugement du 24 octobre 1986, le Tribunal des baux a prononcé que les congés étaient nuls et de nul effet et que les baux restaient en vigueur.
Sous réserve d'un point qui n'est plus litigieux, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a confirmé ce jugement par arrêt du 3 février 1987. Elle considère avec les premiers juges que les résiliations sont nulles en vertu de l'art. 20 CO, car elles tombent sous le coup de l'art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL, qui réprime pénalement le congé donné par vengeance ou représailles, situation réalisée ici.
C.- La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut principalement à la réforme de l'arrêt cantonal en ce sens que "les congés notifiés le 16 août 1985... sont valables et les baux ainsi résiliés à la date du jugement à intervenir" et, subsidiairement, au renvoi de l'affaire à l'autorité cantonale.
Le Tribunal fédéral rejette le recours dans la mesure où il est recevable et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) Selon la recourante, la cour cantonale considère à tort que l'art. 31 AMSL peut viser un fait passé, présent ou futur; l'arrêté tend en effet à empêcher des pressions destinées à dissuader le locataire d'exercer ses droits, mais il n'a pas pour but d'instituer une clause générale visant à empêcher les résiliations abusives. La recourante considère qu'après le délai de deux ans de l'art. 28 al. 3 AMSL le preneur ne peut tirer aucun droit de l'arrêté; il ne peut qu'exercer les droits prévus par l'art. 267a CO; cette période ne peut être étendue par le biais des dispositions pénales. Selon la recourante, la résiliation postérieure au délai de deux ans de l'art. 28 al. 2 AMSL est réputée ne pas constituer un moyen de pression; l'art. 28 AMSL ne réserve pas l'application des art. 31 AMSL et 20 CO; au demeurant, l'art. 20 al. 1 CO vise d'abord les actes juridiques bilatéraux; il est douteux qu'il puisse s'appliquer par analogie à un acte juridique unilatéral formateur, comme le congé.
b) L'art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL prévoit notamment qu'est punissable pénalement celui qui aura dénoncé le bail parce que le locataire sauvegarde les droits que l'arrêté fédéral lui confère. L'hypothèse ainsi visée est celle où le bailleur dénonce le contrat pour sanctionner le comportement du locataire qui use de ses droits conformément à la loi (ATF 106 IV 71), soit notamment le congé de représailles lié à l'application de l'arrêté. La disposition s'applique non seulement lorsque le locataire fait valoir présentement des droits, mais également lorsqu'il les a fait valoir (cf. ATF 111 II 387). En dépit des temps présent et futur employés dans son texte, l'art. 31 ch. 1 al. 2 s'applique évidemment aussi au cas où le locataire "a sauvegardé" ses droits. Cela ressort clairement du but de la loi, qui entend réprimer les représailles et la vengeance (HARARI, Aspects du droit pénal de l'AMSL, 4e Séminaire sur le bail à loyer, Neuchâtel 1986, p. 6; cf. aussi la jurisprudence genevoise citée par GULLY-HART, Aperçu de la jurisprudence, in SJ 1984, p. 541, n. 10).
En l'espèce, les conditions d'application de l'art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL sont manifestement remplies, sur le vu des constatations de fait qui lient le Tribunal fédéral: la bailleresse a résilié le bail parce que le locataire avait contesté une augmentation de loyer et consulté l'AVLOCA, et qu'elle le considérait de ce fait comme "dangereux". Il s'agit typiquement d'un congé sanctionnant le comportement d'un locataire qui avait usé de ses droits conformément à la loi.
c) Une résiliation qui remplit les conditions de l'art. 31 ch. 1 al. 2 CO est nulle en vertu de l'art. 20 CO.
Il s'agit en effet d'un acte juridique illicite, qui est nul au même titre qu'un contrat illicite. Peu importe que cette conséquence juridique ne soit pas expressément prévue par la loi, du moment qu'elle découle de l'esprit et du but de la norme violée; et l'art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL vise précisément à empêcher le congé de représailles afin de permettre une application régulière, réelle et efficace des dispositions de l'arrêté fédéral (ATF 111 II 387 et les références citées). L'application de l'art. 20 CO à des droits formateurs exercés de façon illicite est admise aussi bien en jurisprudence qu'en doctrine (ATF 107 II 195; VON TUHR/PETER, p. 225; GUGGENHEIM, L'invalidité des actes juridiques, thèse Genève 1970, p. VI; cf. décision zurichoise in ZR 83 (1984) n. 107).
d) La sanction de la nullité, pour illicéité, du congé tombant sous le coup de l'art. 31 AMSL n'est nullement incompatible avec la limitation dans le temps de la nullité prévue à l'art. 28 al. 3 AMSL (cf. BARBEY, L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, p. 132). Cette disposition, conférant au locataire une garantie supplémentaire pour qu'il ne craigne pas de s'adresser aux tribunaux, ne saurait s'opposer à la sanction de la nullité, sans limite dans le temps, qui frappe une résiliation tombant sous le coup de l'art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL. Il n'y a pas identité de normes car cette dernière disposition, liée à l'art. 20 CO, introduit une cause de nullité différente de celle de l'art. 28 AMSL (cf. HARARI, op.cit., p. 8 s.). L'art. 28 al. 3 frappe de nullité toute résiliation intervenue dans un délai de deux ans dès la fin du litige, sous certaines réserves, tandis que l'art. 31 ch. 1 al. 2 sanctionne les actes de vengeance du bailleur, sans limite de temps. Il s'agit donc bien de deux normes indépendantes.
La cour cantonale a dès lors admis avec raison le nullité des résiliations en cause, tombant sous le coup de l'art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL. | fr | Contratto di locazione, nullità di una disdetta illecita (art. 20 cpv. 1 CO, art. 31 n. 1 cpv. 2 DAL). La nullità della disdetta, fondata sull'art. 31 n. 1 cpv. 2 DAL in relazione con l'art. 20 CO, è indipendente dal caso di nullità dell'art. 28 cpv. 3 DAL. Essa non soggiace al termine di due anni fissato da tale disposizione. | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-460%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,653 | 113 II 465 | 113 II 465
Sachverhalt ab Seite 465
A.- Il 31 maggio 1985 la Corte delle assise criminali del Cantone Ticino ha inflitto a X, già direttore di una succursale della Banca Y, tre anni di reclusione (dedotto il carcere preventivo) per ripetuta truffa, ripetuta appropriazione indebita aggravata, ripetuta falsità in documenti, ripetuta e continuata sottrazione di documenti. Ha condannato il medesimo inoltre a risarcire in via provvisionale alla Banca Y, parte lesa, la somma di Fr. 900'000.-- (dispositivo n. 5), più Fr. 6'500'000.-- in solido con tre coimputati (dispositivo n. 6). Il 23 ottobre 1985 la Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino ha annullato, su ricorso di X, alcuni capi della sentenza e rinviato gli atti per nuova decisione a una corte di merito composta di altri giudici e giurati. La nuova Corte delle assise criminali ha statuito il 3 dicembre 1986: ha prosciolto il ricorrente da tutte le imputazioni che le incombeva di riesaminare, ha ridotto la pena a due anni e dieci mesi (computato il carcere preventivo), ma ha lasciato sussistere l'intera condanna provvisionale argomentando di non poter ridefinire le pretese di diritto civile se le stesse non sono direttamente influenzate da un'assoluzione. Tale sentenza è stata impugnata a sua volta, per quanto concerne l'obbligo di risarcimento, davanti alla Corte di cassazione e di revisione penale, che il 25 marzo 1987 ha respinto il ricorso nella misura in cui era ricevibile. A parere di questa, la seconda Corte d'assise si era limitata con pertinenza a giudicare le provvisionali connesse direttamente agli illeciti dai quali l'imputato era stato prosciolto; l'obbligo di rifondere il totale di Fr. 7'400'000.-- dipendeva da reati il cui dispositivo di colpevolezza era rimasto intatto nella sentenza di rinvio: a ragione quindi i giudici di merito avevano escluso la possibilità di rivedere il problema.
B.- Contro la prima sentenza del 31 maggio 1985 X ha esperito il 3 luglio 1985 al Tribunale federale un ricorso per nullità in cui ha chiesto che la condanna al noto risarcimento provvisionale fosse annullata. La Banca Y ha proposto di respingere il gravame. La Corte delle assise criminali ha rinunciato a formulare osservazioni. Il Tribunale federale ha accolto il ricorso annullando i dispositivi n. 5 e 6 (per quanto concerne il ricorrente) del giudizio impugnato.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. L'art. 3 cpv. 1 del Codice di procedura penale ticinese (CPP) prevede che "l'azione civile derivante da un reato si può esercitare contro gli autori ed i complici innanzi allo stesso giudice contemporaneamente all'azione penale". In linea di principio l'autorità penale deve estendere le proprie indagini alle circostanze che hanno influsso sulla determinazione del danno (art. 218 CPP). L'art. 219 CPP ribadisce che "nella sentenza di condanna la Corte d'assise, ad istanza della parte lesa, decide contemporaneamente sulle pretese di diritto civile". Questa competenza è esclusa tuttavia in caso di assoluzione (art. 221 CPP). Contro i dispositivi del giudizio penale che regolano la questione del risarcimento, tanto la parte lesa quanto il condannato possono ricorrere al tribunale di secondo grado nei modi e nelle forme stabiliti dal Codice di procedura civile (art. 222 CPP). Se le risultanze del processo penale appaiono insufficienti per un sindacato di natura civile, la parte lesa è rimessa al foro ordinario (art. 220 cpv. 1 CPP); "in tale caso la Corte può accordare alla parte lesa un risarcimento in via provvisionale" (cpv. 2); contro simili provvedimenti non è dato ricorso (cpv. 3).
a) In concreto le somme attribuite alla parte lesa si fondano su un giudizio provvisionale a norma dell'art. 220 cpv. 2 CPP. Nella propria motivazione l'autorità esordisce, per vero, affermando che le pretese della parte civile "meritano integrale accoglimento poiché corredate da tutti i necessari documenti per il giudizio in sede penale". Subito dopo essa precisa nondimeno che si tratta di importi "richiesti in via provvisionale" e che sono adempiuti i requisiti "per accogliere la domanda provvisionale" (compreso il requisito dell'urgenza, che è il criterio tipico di ogni misura provvisionale); inoltre il dispositivo della sentenza specifica con chiarezza che i versamenti sono imposti "a titolo provvisionale", "in via provvisionale", "quale provvisionale", e che per la liquidazione del risarcimento la parte civile è rimessa al foro ordinario. L'opinione della resistente, secondo cui il giudizio della corte avrebbe una portata non solo provvisionale, ma definitiva parziale, non può dunque essere condivisa. Per altro, ove ciò fosse, il condannato avrebbe avuto la facoltà di insorgere all'autorità cantonale di appello (art. 222 CPP) e la stessa parte lesa non avrebbe chiesto, davanti alla nuova Corte d'assise chiamata a giudicare su rinvio, "la conferma della provvisionale" a carico degli imputati.
b) Una condanna provvisionale emessa da una Corte d'assise su pretese civili non può essere deferita, come si è visto, a un'autorità cantonale superiore (art. 220 cpv. 3 CPP). Non può essere impugnata nemmeno con ricorso per riforma o con ricorso per cassazione al Tribunale federale; l'unico rimedio esperibile è il ricorso per nullità o, in quanto non sia dato un titolo di nullità, il ricorso di diritto pubblico (DTF 96 I 631 consid. 1). Occorre esaminare pertanto se la sentenza impugnata configuri gli estremi dell'art. 68 cpv. 1 lett. a o b OG: ove l'ipotesi dovesse verificarsi, la condanna provvisionale incorrerebbe nell'annullamento già per questo motivo (...).
5. L'obbligo di rifondere un danno in via provvisionale violerebbe (...), a parere del ricorrente, la forza derogatoria del diritto federale, che salvo casi esplicitamente definiti osterebbe a una condanna del genere. La critica è ricevibile sotto il profilo dell'art. 68 cpv. 1 lett. a OG, il diritto civile della Confederazione prevalendo anche sulle singole leggi cantonali di procedura (DTF 102 II 159 con riferimenti). V'è da chiarire se la Corte d'assise abbia realmente applicato una norma del diritto ticinese contraria al diritto federale.
a) L'art. 220 CPP dispone - come si è osservato - che la Corte d'assise, ove non stimi sufficienti i dati del processo per statuire sul credito avanzato dalla parte lesa, rimette quest'ultima al foro civile; in tale evenienza può accordare nondimeno un risarcimento provvisionale, che non soggiace a ricorso. Ciò sembra significare che l'obbligo di rifusione si basa su un apprezzamento sommario e provvisorio delle risultanze processuali: se l'istruzione invero permette di giudicare esaurientemente la pretesa civile, la Corte - su istanza della parte lesa - decide al riguardo nel giudizio stesso (art. 219 CPP). Ora, un risarcimento provvisionale può condurre a risultati inaccettabili. Se appena si pensa, in concreto, che la parte lesa vanta nei confronti dell'imputato un credito complessivo di Fr. 7'583'681.50 e che la provvisionale richiesta di Fr. 7'400'000.--, interamente accolta dalla Corte, costituisce quasi il 98% del totale, mal si comprende quale interesse abbia ancora la parte lesa a procedere in via ordinaria, apparendo di improbabile (se non impossibile) incasso, per la sua entità, già la somma ottenuta in via provvisionale. L'art. 220 CPP non contempla l'assegnazione di un termine entro cui far valere la pretesa di risarcimento davanti al giudice civile con la comminatoria che, in caso di inosservanza, la provvisionale decade: ne segue che la parte lesa, rinunciando all'azione di merito, si vede attribuire un risarcimento di carattere definitivo in esito a una procedura sommaria fondata su risultanze ritenute insufficienti per un giudizio di tale indole. Contro questa decisione il debitore non ha alcun rimedio giuridico: non solo gli è sottratta la facoltà di opporre i mezzi di difesa che gli competerebbero in sede ordinaria (il debitore condannato al risarcimento in via definitiva dal giudice penale può insorgere al Tribunale di appello come il debitore condannato in via definitiva dal giudice civile: art. 222 CPP), ma anche quelli che gli spetterebbero in una procedura sommaria (art. 382 CPC ticinese; cfr. DTF 104 Ia 413 consid. 4 in fine). V'è da domandarsi persino se egli abbia la possibilità di promuovere un'azione volta a far dichiarare il debito inesistente: la giurisprudenza ticinese difatti assimila una provvisionale che poggia su una sentenza penale di condanna passata in giudicato a un titolo di rigetto definitivo dell'opposizione secondo l'art. 80 LEF (sentenza 16 ottobre 1986 della Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello in re Banca Y contro S., consid. 5). D'altro lato, solo la parte lesa soddisfatta dell'importo ottenuto in via provvisionale e che tralascia l'azione di merito beneficia del vantaggio descritto: la parte lesa rimessa al foro civile (art. 220 cpv. 1 CPP) o quella che non adisce accessoriamente il giudice penale, ma si rivolge di sua iniziativa al giudice di merito (art. 111 segg. CPC ticinese), sottostà alle regole della procedura ordinaria e ai mezzi di ricorso ivi previsti. La resistente fruisce così di un duplice privilegio. Senza contare che nel caso attuale essa ha già ricevuto, giusta l'art. 60 cpv. 1 CP (che premette un danno il cui ammontare è stabilito giudizialmente o con transazione), le somme confiscate di US$ 3'600.--, Fr. 25'000.--, Fr. 26'000.-- e US$ 421'467.-- a parziale copertura del credito. Rimane il problema di sapere se la disciplina dell'art. 220 cpv. 2 CPP sia compatibile con la forza derogatoria del diritto federale.
b) In primo luogo occorre scartare l'ipotesi che il risarcimento provvisionale dell'art. 220 cpv. 2 CPP rappresenti una forma di garanzia destinata ad assicurare la riparazione del danno. Qualsiasi deposito pecuniario o versamento in garanzia è ottenibile solo nelle forme e con i mezzi della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento (pignoramento provvisorio, inventario, sequestro): misure provvisionali intese ad assicurare il pagamento di una somma non possono essere rette da leggi cantonali (art. 38 cpv. 1 LEF; DTF 108 II 182 consid. 2a con citazioni; cfr. l'art. 79 cpv. 2 PC). Una condanna nel senso dell'art. 220 cpv. 2 CPP non può interpretarsi quindi che come l'attribuzione vera e propria di una somma a titolo di risarcimento sulla scorta di un giudizio provvisionale. Se non che, la conciliabilità di una misura simile con l'art. 38 cpv. 1 LEF è stata negata a sua volta in DTF 74 II 51 consid. 3, ove è detto che un debitore non può essere condannato in via provvisionale (nemmeno sulla base di un'esplicita disposizione della procedura cantonale) a corrispondere un importo in denaro o parte di esso. Tale sentenza è oggetto di critiche (LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3a edizione, nota 3 ad art. 326; VOGEL, Probleme des vorsorglichen Rechtsschutzes, in: SJZ 76/1980, pag. 94 seg.; MEIER, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, Zurigo 1983, pag. 276). Un giudizio posteriore (DTF 79 II 288) precisa per altro che il diritto federale non impedisce la restituzione ordinata in via provvisionale di un importo sottratto illecitamente; aggiunge però che una condanna del genere non raffigura un titolo esecutivo a mente dell'art. 80 LEF. Condivisa da taluni autori (v. LEUCH, loc.cit.; VOYAME, Droit privé fédéral et procédure civile cantonale, in: RDS 1961 II 167), quest'ultima sentenza è disapprovata sia da chi scorge in una condanna provvisionale un titolo esecutivo (MEIER, loc.cit.; VOGEL, loc.cit.; GLOOR, Vorsorgliche Massnahmen im Spannungsfeld von Bundesrecht und kantonalem Zivilprozessrecht, tesi, Zurigo 1982, pag. 106 seg.) sia da chi preferisce la soluzione originariamente adottata in DTF 74 II 51 (MATILE, Les mesures provisionnelles ordonnant l'exécution et la garantie d'obligations de "donner", in: JdT 1957 III 102 seg.; PELET, Mesures provisionnelles: droit fédéral ou cantonal?, Losanna 1987, pag. 244 segg.; HUTH, Die vorsorglichen Verfügungen nach baselstädtischem Zivilprozessrecht, tesi, Basilea 1974, pag. 15). Nel caso odierno, comunque si risolva la controversia, l'esecutività della sentenza impugnata non è un tema in discussione: litigiosa è la stessa condanna provvisionale.
c) L'obbligo di risarcimento pronunciato in concreto dalla Corte d'assise viola il diritto federale quand'anche si ritenesse, con DTF 79 II 288, che la procedura di un Cantone può autorizzare la condanna di un debitore al rimborso di un importo pecuniario in via provvisionale. Senza riguardo alla liceità di una condanna simile nella prospettiva dell'art. 38 cpv. 1 LEF, per principio l'ordinamento di un Cantone non può permettere che si imponga il pagamento di una somma in via definitiva nell'ambito di una misura provvisionale emanata con un giudizio sommario. Il diritto civile non ignora il pagamento di importi in via provvisionale, ma si tratta di contributi alimentari indispensabili, destinati a garantire la sussistenza medesima del creditore, e la cui efficacia si limita alla durata della causa (art. 145, 281 cpv. 2 e 283 CC). Per il loro carattere e per le norme di procedura cui soggiacciono, le misure provvisionali non sono idonee a legittimare un giudizio di merito. L'art. 8 CC esige che le parti siano ammesse a far valere tutte le ragioni e le circostanze invocate a sostegno della loro pretesa o contro la pretesa avversaria; le parti, in altre parole, devono essere poste in grado di provare l'insieme dei fatti rilevanti per l'esito del giudizio (DTF 108 II 318, DTF 107 III 2 consid. 1, DTF 107 II 425 consid. 3b, DTF 105 III 116 consid. 5b, DTF 102 III 13 consid. 2a).
Ciò può avvenire solo in una procedura ordinaria; una provvisionale che si conclude con un giudizio di merito viola il diritto federale già sotto il profilo dell'art. 8 CC (MATILE, op.cit., pag. 103; VOYAME, op.cit., pag. 166 seg.). Ci si potrebbe interrogare se la situazione sarebbe diversa, sempre nei riguardi del diritto federale, qualora la condanna di risarcimento provvisionale fosse vincolata, sotto pena di decadenza, all'obbligo di intentare la causa ordinaria entro un dato termine. La questione può rimanere aperta. Anzitutto perché una comminatoria in tal senso (prevista all'art. 381 CPC ticinese per le misure cautelari che emanano dal giudice civile) non è stata applicata nel caso precipuo. In secondo luogo perché la parte lesa non versa in frangenti analoghi a quelli prospettati dagli art. 145, 281 cpv. 2 o 283 CC, ove la sussistenza del creditore o della sua famiglia dipende dalla possibilità di ottenere versamenti in denaro già durante la causa (VOGEL, loc.cit., accenna alla vittima di un incidente della circolazione, inabile al lavoro, o al dipendente licenziato in tronco per motivi gravi oggetto di contestazione). | it | Bundesrechtswidrigkeit eines "provisorischen" Entscheids, mit dem eine Geldleistung definitiv zugesprochen wird (Art. 8 ZGB, Art. 220 Abs. 2 und 3 StPO/TI). Gegen Bundesrecht verstösst eine kantonale Verfahrensordnung, nach der eine einstweilige, auf summarischer Prüfung der Ansprüche beruhende Massnahme als Grundlage für die endgültige Verpflichtung zu einer Geldzahlung ausreicht. Zulässigkeit der vorläufigen Zusprechung einer Entschädigung unter der Bedingung, dass innerhalb einer bestimmten Frist der ordentliche Richter angerufen wird? Frage offengelassen. | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-465%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 465
A.- Il 31 maggio 1985 la Corte delle assise criminali del Cantone Ticino ha inflitto a X, già direttore di una succursale della Banca Y, tre anni di reclusione (dedotto il carcere preventivo) per ripetuta truffa, ripetuta appropriazione indebita aggravata, ripetuta falsità in documenti, ripetuta e continuata sottrazione di documenti. Ha condannato il medesimo inoltre a risarcire in via provvisionale alla Banca Y, parte lesa, la somma di Fr. 900'000.-- (dispositivo n. 5), più Fr. 6'500'000.-- in solido con tre coimputati (dispositivo n. 6). Il 23 ottobre 1985 la Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino ha annullato, su ricorso di X, alcuni capi della sentenza e rinviato gli atti per nuova decisione a una corte di merito composta di altri giudici e giurati. La nuova Corte delle assise criminali ha statuito il 3 dicembre 1986: ha prosciolto il ricorrente da tutte le imputazioni che le incombeva di riesaminare, ha ridotto la pena a due anni e dieci mesi (computato il carcere preventivo), ma ha lasciato sussistere l'intera condanna provvisionale argomentando di non poter ridefinire le pretese di diritto civile se le stesse non sono direttamente influenzate da un'assoluzione. Tale sentenza è stata impugnata a sua volta, per quanto concerne l'obbligo di risarcimento, davanti alla Corte di cassazione e di revisione penale, che il 25 marzo 1987 ha respinto il ricorso nella misura in cui era ricevibile. A parere di questa, la seconda Corte d'assise si era limitata con pertinenza a giudicare le provvisionali connesse direttamente agli illeciti dai quali l'imputato era stato prosciolto; l'obbligo di rifondere il totale di Fr. 7'400'000.-- dipendeva da reati il cui dispositivo di colpevolezza era rimasto intatto nella sentenza di rinvio: a ragione quindi i giudici di merito avevano escluso la possibilità di rivedere il problema.
B.- Contro la prima sentenza del 31 maggio 1985 X ha esperito il 3 luglio 1985 al Tribunale federale un ricorso per nullità in cui ha chiesto che la condanna al noto risarcimento provvisionale fosse annullata. La Banca Y ha proposto di respingere il gravame. La Corte delle assise criminali ha rinunciato a formulare osservazioni. Il Tribunale federale ha accolto il ricorso annullando i dispositivi n. 5 e 6 (per quanto concerne il ricorrente) del giudizio impugnato.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. L'art. 3 cpv. 1 del Codice di procedura penale ticinese (CPP) prevede che "l'azione civile derivante da un reato si può esercitare contro gli autori ed i complici innanzi allo stesso giudice contemporaneamente all'azione penale". In linea di principio l'autorità penale deve estendere le proprie indagini alle circostanze che hanno influsso sulla determinazione del danno (art. 218 CPP). L'art. 219 CPP ribadisce che "nella sentenza di condanna la Corte d'assise, ad istanza della parte lesa, decide contemporaneamente sulle pretese di diritto civile". Questa competenza è esclusa tuttavia in caso di assoluzione (art. 221 CPP). Contro i dispositivi del giudizio penale che regolano la questione del risarcimento, tanto la parte lesa quanto il condannato possono ricorrere al tribunale di secondo grado nei modi e nelle forme stabiliti dal Codice di procedura civile (art. 222 CPP). Se le risultanze del processo penale appaiono insufficienti per un sindacato di natura civile, la parte lesa è rimessa al foro ordinario (art. 220 cpv. 1 CPP); "in tale caso la Corte può accordare alla parte lesa un risarcimento in via provvisionale" (cpv. 2); contro simili provvedimenti non è dato ricorso (cpv. 3).
a) In concreto le somme attribuite alla parte lesa si fondano su un giudizio provvisionale a norma dell'art. 220 cpv. 2 CPP. Nella propria motivazione l'autorità esordisce, per vero, affermando che le pretese della parte civile "meritano integrale accoglimento poiché corredate da tutti i necessari documenti per il giudizio in sede penale". Subito dopo essa precisa nondimeno che si tratta di importi "richiesti in via provvisionale" e che sono adempiuti i requisiti "per accogliere la domanda provvisionale" (compreso il requisito dell'urgenza, che è il criterio tipico di ogni misura provvisionale); inoltre il dispositivo della sentenza specifica con chiarezza che i versamenti sono imposti "a titolo provvisionale", "in via provvisionale", "quale provvisionale", e che per la liquidazione del risarcimento la parte civile è rimessa al foro ordinario. L'opinione della resistente, secondo cui il giudizio della corte avrebbe una portata non solo provvisionale, ma definitiva parziale, non può dunque essere condivisa. Per altro, ove ciò fosse, il condannato avrebbe avuto la facoltà di insorgere all'autorità cantonale di appello (art. 222 CPP) e la stessa parte lesa non avrebbe chiesto, davanti alla nuova Corte d'assise chiamata a giudicare su rinvio, "la conferma della provvisionale" a carico degli imputati.
b) Una condanna provvisionale emessa da una Corte d'assise su pretese civili non può essere deferita, come si è visto, a un'autorità cantonale superiore (art. 220 cpv. 3 CPP). Non può essere impugnata nemmeno con ricorso per riforma o con ricorso per cassazione al Tribunale federale; l'unico rimedio esperibile è il ricorso per nullità o, in quanto non sia dato un titolo di nullità, il ricorso di diritto pubblico (DTF 96 I 631 consid. 1). Occorre esaminare pertanto se la sentenza impugnata configuri gli estremi dell'art. 68 cpv. 1 lett. a o b OG: ove l'ipotesi dovesse verificarsi, la condanna provvisionale incorrerebbe nell'annullamento già per questo motivo (...).
5. L'obbligo di rifondere un danno in via provvisionale violerebbe (...), a parere del ricorrente, la forza derogatoria del diritto federale, che salvo casi esplicitamente definiti osterebbe a una condanna del genere. La critica è ricevibile sotto il profilo dell'art. 68 cpv. 1 lett. a OG, il diritto civile della Confederazione prevalendo anche sulle singole leggi cantonali di procedura (DTF 102 II 159 con riferimenti). V'è da chiarire se la Corte d'assise abbia realmente applicato una norma del diritto ticinese contraria al diritto federale.
a) L'art. 220 CPP dispone - come si è osservato - che la Corte d'assise, ove non stimi sufficienti i dati del processo per statuire sul credito avanzato dalla parte lesa, rimette quest'ultima al foro civile; in tale evenienza può accordare nondimeno un risarcimento provvisionale, che non soggiace a ricorso. Ciò sembra significare che l'obbligo di rifusione si basa su un apprezzamento sommario e provvisorio delle risultanze processuali: se l'istruzione invero permette di giudicare esaurientemente la pretesa civile, la Corte - su istanza della parte lesa - decide al riguardo nel giudizio stesso (art. 219 CPP). Ora, un risarcimento provvisionale può condurre a risultati inaccettabili. Se appena si pensa, in concreto, che la parte lesa vanta nei confronti dell'imputato un credito complessivo di Fr. 7'583'681.50 e che la provvisionale richiesta di Fr. 7'400'000.--, interamente accolta dalla Corte, costituisce quasi il 98% del totale, mal si comprende quale interesse abbia ancora la parte lesa a procedere in via ordinaria, apparendo di improbabile (se non impossibile) incasso, per la sua entità, già la somma ottenuta in via provvisionale. L'art. 220 CPP non contempla l'assegnazione di un termine entro cui far valere la pretesa di risarcimento davanti al giudice civile con la comminatoria che, in caso di inosservanza, la provvisionale decade: ne segue che la parte lesa, rinunciando all'azione di merito, si vede attribuire un risarcimento di carattere definitivo in esito a una procedura sommaria fondata su risultanze ritenute insufficienti per un giudizio di tale indole. Contro questa decisione il debitore non ha alcun rimedio giuridico: non solo gli è sottratta la facoltà di opporre i mezzi di difesa che gli competerebbero in sede ordinaria (il debitore condannato al risarcimento in via definitiva dal giudice penale può insorgere al Tribunale di appello come il debitore condannato in via definitiva dal giudice civile: art. 222 CPP), ma anche quelli che gli spetterebbero in una procedura sommaria (art. 382 CPC ticinese; cfr. DTF 104 Ia 413 consid. 4 in fine). V'è da domandarsi persino se egli abbia la possibilità di promuovere un'azione volta a far dichiarare il debito inesistente: la giurisprudenza ticinese difatti assimila una provvisionale che poggia su una sentenza penale di condanna passata in giudicato a un titolo di rigetto definitivo dell'opposizione secondo l'art. 80 LEF (sentenza 16 ottobre 1986 della Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello in re Banca Y contro S., consid. 5). D'altro lato, solo la parte lesa soddisfatta dell'importo ottenuto in via provvisionale e che tralascia l'azione di merito beneficia del vantaggio descritto: la parte lesa rimessa al foro civile (art. 220 cpv. 1 CPP) o quella che non adisce accessoriamente il giudice penale, ma si rivolge di sua iniziativa al giudice di merito (art. 111 segg. CPC ticinese), sottostà alle regole della procedura ordinaria e ai mezzi di ricorso ivi previsti. La resistente fruisce così di un duplice privilegio. Senza contare che nel caso attuale essa ha già ricevuto, giusta l'art. 60 cpv. 1 CP (che premette un danno il cui ammontare è stabilito giudizialmente o con transazione), le somme confiscate di US$ 3'600.--, Fr. 25'000.--, Fr. 26'000.-- e US$ 421'467.-- a parziale copertura del credito. Rimane il problema di sapere se la disciplina dell'art. 220 cpv. 2 CPP sia compatibile con la forza derogatoria del diritto federale.
b) In primo luogo occorre scartare l'ipotesi che il risarcimento provvisionale dell'art. 220 cpv. 2 CPP rappresenti una forma di garanzia destinata ad assicurare la riparazione del danno. Qualsiasi deposito pecuniario o versamento in garanzia è ottenibile solo nelle forme e con i mezzi della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento (pignoramento provvisorio, inventario, sequestro): misure provvisionali intese ad assicurare il pagamento di una somma non possono essere rette da leggi cantonali (art. 38 cpv. 1 LEF; DTF 108 II 182 consid. 2a con citazioni; cfr. l'art. 79 cpv. 2 PC). Una condanna nel senso dell'art. 220 cpv. 2 CPP non può interpretarsi quindi che come l'attribuzione vera e propria di una somma a titolo di risarcimento sulla scorta di un giudizio provvisionale. Se non che, la conciliabilità di una misura simile con l'art. 38 cpv. 1 LEF è stata negata a sua volta in DTF 74 II 51 consid. 3, ove è detto che un debitore non può essere condannato in via provvisionale (nemmeno sulla base di un'esplicita disposizione della procedura cantonale) a corrispondere un importo in denaro o parte di esso. Tale sentenza è oggetto di critiche (LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3a edizione, nota 3 ad art. 326; VOGEL, Probleme des vorsorglichen Rechtsschutzes, in: SJZ 76/1980, pag. 94 seg.; MEIER, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, Zurigo 1983, pag. 276). Un giudizio posteriore (DTF 79 II 288) precisa per altro che il diritto federale non impedisce la restituzione ordinata in via provvisionale di un importo sottratto illecitamente; aggiunge però che una condanna del genere non raffigura un titolo esecutivo a mente dell'art. 80 LEF. Condivisa da taluni autori (v. LEUCH, loc.cit.; VOYAME, Droit privé fédéral et procédure civile cantonale, in: RDS 1961 II 167), quest'ultima sentenza è disapprovata sia da chi scorge in una condanna provvisionale un titolo esecutivo (MEIER, loc.cit.; VOGEL, loc.cit.; GLOOR, Vorsorgliche Massnahmen im Spannungsfeld von Bundesrecht und kantonalem Zivilprozessrecht, tesi, Zurigo 1982, pag. 106 seg.) sia da chi preferisce la soluzione originariamente adottata in DTF 74 II 51 (MATILE, Les mesures provisionnelles ordonnant l'exécution et la garantie d'obligations de "donner", in: JdT 1957 III 102 seg.; PELET, Mesures provisionnelles: droit fédéral ou cantonal?, Losanna 1987, pag. 244 segg.; HUTH, Die vorsorglichen Verfügungen nach baselstädtischem Zivilprozessrecht, tesi, Basilea 1974, pag. 15). Nel caso odierno, comunque si risolva la controversia, l'esecutività della sentenza impugnata non è un tema in discussione: litigiosa è la stessa condanna provvisionale.
c) L'obbligo di risarcimento pronunciato in concreto dalla Corte d'assise viola il diritto federale quand'anche si ritenesse, con DTF 79 II 288, che la procedura di un Cantone può autorizzare la condanna di un debitore al rimborso di un importo pecuniario in via provvisionale. Senza riguardo alla liceità di una condanna simile nella prospettiva dell'art. 38 cpv. 1 LEF, per principio l'ordinamento di un Cantone non può permettere che si imponga il pagamento di una somma in via definitiva nell'ambito di una misura provvisionale emanata con un giudizio sommario. Il diritto civile non ignora il pagamento di importi in via provvisionale, ma si tratta di contributi alimentari indispensabili, destinati a garantire la sussistenza medesima del creditore, e la cui efficacia si limita alla durata della causa (art. 145, 281 cpv. 2 e 283 CC). Per il loro carattere e per le norme di procedura cui soggiacciono, le misure provvisionali non sono idonee a legittimare un giudizio di merito. L'art. 8 CC esige che le parti siano ammesse a far valere tutte le ragioni e le circostanze invocate a sostegno della loro pretesa o contro la pretesa avversaria; le parti, in altre parole, devono essere poste in grado di provare l'insieme dei fatti rilevanti per l'esito del giudizio (DTF 108 II 318, DTF 107 III 2 consid. 1, DTF 107 II 425 consid. 3b, DTF 105 III 116 consid. 5b, DTF 102 III 13 consid. 2a).
Ciò può avvenire solo in una procedura ordinaria; una provvisionale che si conclude con un giudizio di merito viola il diritto federale già sotto il profilo dell'art. 8 CC (MATILE, op.cit., pag. 103; VOYAME, op.cit., pag. 166 seg.). Ci si potrebbe interrogare se la situazione sarebbe diversa, sempre nei riguardi del diritto federale, qualora la condanna di risarcimento provvisionale fosse vincolata, sotto pena di decadenza, all'obbligo di intentare la causa ordinaria entro un dato termine. La questione può rimanere aperta. Anzitutto perché una comminatoria in tal senso (prevista all'art. 381 CPC ticinese per le misure cautelari che emanano dal giudice civile) non è stata applicata nel caso precipuo. In secondo luogo perché la parte lesa non versa in frangenti analoghi a quelli prospettati dagli art. 145, 281 cpv. 2 o 283 CC, ove la sussistenza del creditore o della sua famiglia dipende dalla possibilità di ottenere versamenti in denaro già durante la causa (VOGEL, loc.cit., accenna alla vittima di un incidente della circolazione, inabile al lavoro, o al dipendente licenziato in tronco per motivi gravi oggetto di contestazione). | it | Incompatibilité avec le droit fédéral d'une condamnation pécuniaire définitive infligée par voie provisionnelle (art. 8 CC; art. 220 al. 2 et 3 CPP tessinois). La procédure d'un canton ne peut pas permettre que le paiement d'une somme d'argent soit imposé à titre définitif dans le cadre d'une mesure provisoire prise par jugement sommaire. Est-il licite de condamner à une réparation provisoire en liant cette condamnation à l'obligation d'ouvrir le procès ordinaire dans un délai donné? Question laissée indécise. | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-465%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,655 | 113 II 465 | 113 II 465
Sachverhalt ab Seite 465
A.- Il 31 maggio 1985 la Corte delle assise criminali del Cantone Ticino ha inflitto a X, già direttore di una succursale della Banca Y, tre anni di reclusione (dedotto il carcere preventivo) per ripetuta truffa, ripetuta appropriazione indebita aggravata, ripetuta falsità in documenti, ripetuta e continuata sottrazione di documenti. Ha condannato il medesimo inoltre a risarcire in via provvisionale alla Banca Y, parte lesa, la somma di Fr. 900'000.-- (dispositivo n. 5), più Fr. 6'500'000.-- in solido con tre coimputati (dispositivo n. 6). Il 23 ottobre 1985 la Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino ha annullato, su ricorso di X, alcuni capi della sentenza e rinviato gli atti per nuova decisione a una corte di merito composta di altri giudici e giurati. La nuova Corte delle assise criminali ha statuito il 3 dicembre 1986: ha prosciolto il ricorrente da tutte le imputazioni che le incombeva di riesaminare, ha ridotto la pena a due anni e dieci mesi (computato il carcere preventivo), ma ha lasciato sussistere l'intera condanna provvisionale argomentando di non poter ridefinire le pretese di diritto civile se le stesse non sono direttamente influenzate da un'assoluzione. Tale sentenza è stata impugnata a sua volta, per quanto concerne l'obbligo di risarcimento, davanti alla Corte di cassazione e di revisione penale, che il 25 marzo 1987 ha respinto il ricorso nella misura in cui era ricevibile. A parere di questa, la seconda Corte d'assise si era limitata con pertinenza a giudicare le provvisionali connesse direttamente agli illeciti dai quali l'imputato era stato prosciolto; l'obbligo di rifondere il totale di Fr. 7'400'000.-- dipendeva da reati il cui dispositivo di colpevolezza era rimasto intatto nella sentenza di rinvio: a ragione quindi i giudici di merito avevano escluso la possibilità di rivedere il problema.
B.- Contro la prima sentenza del 31 maggio 1985 X ha esperito il 3 luglio 1985 al Tribunale federale un ricorso per nullità in cui ha chiesto che la condanna al noto risarcimento provvisionale fosse annullata. La Banca Y ha proposto di respingere il gravame. La Corte delle assise criminali ha rinunciato a formulare osservazioni. Il Tribunale federale ha accolto il ricorso annullando i dispositivi n. 5 e 6 (per quanto concerne il ricorrente) del giudizio impugnato.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. L'art. 3 cpv. 1 del Codice di procedura penale ticinese (CPP) prevede che "l'azione civile derivante da un reato si può esercitare contro gli autori ed i complici innanzi allo stesso giudice contemporaneamente all'azione penale". In linea di principio l'autorità penale deve estendere le proprie indagini alle circostanze che hanno influsso sulla determinazione del danno (art. 218 CPP). L'art. 219 CPP ribadisce che "nella sentenza di condanna la Corte d'assise, ad istanza della parte lesa, decide contemporaneamente sulle pretese di diritto civile". Questa competenza è esclusa tuttavia in caso di assoluzione (art. 221 CPP). Contro i dispositivi del giudizio penale che regolano la questione del risarcimento, tanto la parte lesa quanto il condannato possono ricorrere al tribunale di secondo grado nei modi e nelle forme stabiliti dal Codice di procedura civile (art. 222 CPP). Se le risultanze del processo penale appaiono insufficienti per un sindacato di natura civile, la parte lesa è rimessa al foro ordinario (art. 220 cpv. 1 CPP); "in tale caso la Corte può accordare alla parte lesa un risarcimento in via provvisionale" (cpv. 2); contro simili provvedimenti non è dato ricorso (cpv. 3).
a) In concreto le somme attribuite alla parte lesa si fondano su un giudizio provvisionale a norma dell'art. 220 cpv. 2 CPP. Nella propria motivazione l'autorità esordisce, per vero, affermando che le pretese della parte civile "meritano integrale accoglimento poiché corredate da tutti i necessari documenti per il giudizio in sede penale". Subito dopo essa precisa nondimeno che si tratta di importi "richiesti in via provvisionale" e che sono adempiuti i requisiti "per accogliere la domanda provvisionale" (compreso il requisito dell'urgenza, che è il criterio tipico di ogni misura provvisionale); inoltre il dispositivo della sentenza specifica con chiarezza che i versamenti sono imposti "a titolo provvisionale", "in via provvisionale", "quale provvisionale", e che per la liquidazione del risarcimento la parte civile è rimessa al foro ordinario. L'opinione della resistente, secondo cui il giudizio della corte avrebbe una portata non solo provvisionale, ma definitiva parziale, non può dunque essere condivisa. Per altro, ove ciò fosse, il condannato avrebbe avuto la facoltà di insorgere all'autorità cantonale di appello (art. 222 CPP) e la stessa parte lesa non avrebbe chiesto, davanti alla nuova Corte d'assise chiamata a giudicare su rinvio, "la conferma della provvisionale" a carico degli imputati.
b) Una condanna provvisionale emessa da una Corte d'assise su pretese civili non può essere deferita, come si è visto, a un'autorità cantonale superiore (art. 220 cpv. 3 CPP). Non può essere impugnata nemmeno con ricorso per riforma o con ricorso per cassazione al Tribunale federale; l'unico rimedio esperibile è il ricorso per nullità o, in quanto non sia dato un titolo di nullità, il ricorso di diritto pubblico (DTF 96 I 631 consid. 1). Occorre esaminare pertanto se la sentenza impugnata configuri gli estremi dell'art. 68 cpv. 1 lett. a o b OG: ove l'ipotesi dovesse verificarsi, la condanna provvisionale incorrerebbe nell'annullamento già per questo motivo (...).
5. L'obbligo di rifondere un danno in via provvisionale violerebbe (...), a parere del ricorrente, la forza derogatoria del diritto federale, che salvo casi esplicitamente definiti osterebbe a una condanna del genere. La critica è ricevibile sotto il profilo dell'art. 68 cpv. 1 lett. a OG, il diritto civile della Confederazione prevalendo anche sulle singole leggi cantonali di procedura (DTF 102 II 159 con riferimenti). V'è da chiarire se la Corte d'assise abbia realmente applicato una norma del diritto ticinese contraria al diritto federale.
a) L'art. 220 CPP dispone - come si è osservato - che la Corte d'assise, ove non stimi sufficienti i dati del processo per statuire sul credito avanzato dalla parte lesa, rimette quest'ultima al foro civile; in tale evenienza può accordare nondimeno un risarcimento provvisionale, che non soggiace a ricorso. Ciò sembra significare che l'obbligo di rifusione si basa su un apprezzamento sommario e provvisorio delle risultanze processuali: se l'istruzione invero permette di giudicare esaurientemente la pretesa civile, la Corte - su istanza della parte lesa - decide al riguardo nel giudizio stesso (art. 219 CPP). Ora, un risarcimento provvisionale può condurre a risultati inaccettabili. Se appena si pensa, in concreto, che la parte lesa vanta nei confronti dell'imputato un credito complessivo di Fr. 7'583'681.50 e che la provvisionale richiesta di Fr. 7'400'000.--, interamente accolta dalla Corte, costituisce quasi il 98% del totale, mal si comprende quale interesse abbia ancora la parte lesa a procedere in via ordinaria, apparendo di improbabile (se non impossibile) incasso, per la sua entità, già la somma ottenuta in via provvisionale. L'art. 220 CPP non contempla l'assegnazione di un termine entro cui far valere la pretesa di risarcimento davanti al giudice civile con la comminatoria che, in caso di inosservanza, la provvisionale decade: ne segue che la parte lesa, rinunciando all'azione di merito, si vede attribuire un risarcimento di carattere definitivo in esito a una procedura sommaria fondata su risultanze ritenute insufficienti per un giudizio di tale indole. Contro questa decisione il debitore non ha alcun rimedio giuridico: non solo gli è sottratta la facoltà di opporre i mezzi di difesa che gli competerebbero in sede ordinaria (il debitore condannato al risarcimento in via definitiva dal giudice penale può insorgere al Tribunale di appello come il debitore condannato in via definitiva dal giudice civile: art. 222 CPP), ma anche quelli che gli spetterebbero in una procedura sommaria (art. 382 CPC ticinese; cfr. DTF 104 Ia 413 consid. 4 in fine). V'è da domandarsi persino se egli abbia la possibilità di promuovere un'azione volta a far dichiarare il debito inesistente: la giurisprudenza ticinese difatti assimila una provvisionale che poggia su una sentenza penale di condanna passata in giudicato a un titolo di rigetto definitivo dell'opposizione secondo l'art. 80 LEF (sentenza 16 ottobre 1986 della Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello in re Banca Y contro S., consid. 5). D'altro lato, solo la parte lesa soddisfatta dell'importo ottenuto in via provvisionale e che tralascia l'azione di merito beneficia del vantaggio descritto: la parte lesa rimessa al foro civile (art. 220 cpv. 1 CPP) o quella che non adisce accessoriamente il giudice penale, ma si rivolge di sua iniziativa al giudice di merito (art. 111 segg. CPC ticinese), sottostà alle regole della procedura ordinaria e ai mezzi di ricorso ivi previsti. La resistente fruisce così di un duplice privilegio. Senza contare che nel caso attuale essa ha già ricevuto, giusta l'art. 60 cpv. 1 CP (che premette un danno il cui ammontare è stabilito giudizialmente o con transazione), le somme confiscate di US$ 3'600.--, Fr. 25'000.--, Fr. 26'000.-- e US$ 421'467.-- a parziale copertura del credito. Rimane il problema di sapere se la disciplina dell'art. 220 cpv. 2 CPP sia compatibile con la forza derogatoria del diritto federale.
b) In primo luogo occorre scartare l'ipotesi che il risarcimento provvisionale dell'art. 220 cpv. 2 CPP rappresenti una forma di garanzia destinata ad assicurare la riparazione del danno. Qualsiasi deposito pecuniario o versamento in garanzia è ottenibile solo nelle forme e con i mezzi della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento (pignoramento provvisorio, inventario, sequestro): misure provvisionali intese ad assicurare il pagamento di una somma non possono essere rette da leggi cantonali (art. 38 cpv. 1 LEF; DTF 108 II 182 consid. 2a con citazioni; cfr. l'art. 79 cpv. 2 PC). Una condanna nel senso dell'art. 220 cpv. 2 CPP non può interpretarsi quindi che come l'attribuzione vera e propria di una somma a titolo di risarcimento sulla scorta di un giudizio provvisionale. Se non che, la conciliabilità di una misura simile con l'art. 38 cpv. 1 LEF è stata negata a sua volta in DTF 74 II 51 consid. 3, ove è detto che un debitore non può essere condannato in via provvisionale (nemmeno sulla base di un'esplicita disposizione della procedura cantonale) a corrispondere un importo in denaro o parte di esso. Tale sentenza è oggetto di critiche (LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3a edizione, nota 3 ad art. 326; VOGEL, Probleme des vorsorglichen Rechtsschutzes, in: SJZ 76/1980, pag. 94 seg.; MEIER, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, Zurigo 1983, pag. 276). Un giudizio posteriore (DTF 79 II 288) precisa per altro che il diritto federale non impedisce la restituzione ordinata in via provvisionale di un importo sottratto illecitamente; aggiunge però che una condanna del genere non raffigura un titolo esecutivo a mente dell'art. 80 LEF. Condivisa da taluni autori (v. LEUCH, loc.cit.; VOYAME, Droit privé fédéral et procédure civile cantonale, in: RDS 1961 II 167), quest'ultima sentenza è disapprovata sia da chi scorge in una condanna provvisionale un titolo esecutivo (MEIER, loc.cit.; VOGEL, loc.cit.; GLOOR, Vorsorgliche Massnahmen im Spannungsfeld von Bundesrecht und kantonalem Zivilprozessrecht, tesi, Zurigo 1982, pag. 106 seg.) sia da chi preferisce la soluzione originariamente adottata in DTF 74 II 51 (MATILE, Les mesures provisionnelles ordonnant l'exécution et la garantie d'obligations de "donner", in: JdT 1957 III 102 seg.; PELET, Mesures provisionnelles: droit fédéral ou cantonal?, Losanna 1987, pag. 244 segg.; HUTH, Die vorsorglichen Verfügungen nach baselstädtischem Zivilprozessrecht, tesi, Basilea 1974, pag. 15). Nel caso odierno, comunque si risolva la controversia, l'esecutività della sentenza impugnata non è un tema in discussione: litigiosa è la stessa condanna provvisionale.
c) L'obbligo di risarcimento pronunciato in concreto dalla Corte d'assise viola il diritto federale quand'anche si ritenesse, con DTF 79 II 288, che la procedura di un Cantone può autorizzare la condanna di un debitore al rimborso di un importo pecuniario in via provvisionale. Senza riguardo alla liceità di una condanna simile nella prospettiva dell'art. 38 cpv. 1 LEF, per principio l'ordinamento di un Cantone non può permettere che si imponga il pagamento di una somma in via definitiva nell'ambito di una misura provvisionale emanata con un giudizio sommario. Il diritto civile non ignora il pagamento di importi in via provvisionale, ma si tratta di contributi alimentari indispensabili, destinati a garantire la sussistenza medesima del creditore, e la cui efficacia si limita alla durata della causa (art. 145, 281 cpv. 2 e 283 CC). Per il loro carattere e per le norme di procedura cui soggiacciono, le misure provvisionali non sono idonee a legittimare un giudizio di merito. L'art. 8 CC esige che le parti siano ammesse a far valere tutte le ragioni e le circostanze invocate a sostegno della loro pretesa o contro la pretesa avversaria; le parti, in altre parole, devono essere poste in grado di provare l'insieme dei fatti rilevanti per l'esito del giudizio (DTF 108 II 318, DTF 107 III 2 consid. 1, DTF 107 II 425 consid. 3b, DTF 105 III 116 consid. 5b, DTF 102 III 13 consid. 2a).
Ciò può avvenire solo in una procedura ordinaria; una provvisionale che si conclude con un giudizio di merito viola il diritto federale già sotto il profilo dell'art. 8 CC (MATILE, op.cit., pag. 103; VOYAME, op.cit., pag. 166 seg.). Ci si potrebbe interrogare se la situazione sarebbe diversa, sempre nei riguardi del diritto federale, qualora la condanna di risarcimento provvisionale fosse vincolata, sotto pena di decadenza, all'obbligo di intentare la causa ordinaria entro un dato termine. La questione può rimanere aperta. Anzitutto perché una comminatoria in tal senso (prevista all'art. 381 CPC ticinese per le misure cautelari che emanano dal giudice civile) non è stata applicata nel caso precipuo. In secondo luogo perché la parte lesa non versa in frangenti analoghi a quelli prospettati dagli art. 145, 281 cpv. 2 o 283 CC, ove la sussistenza del creditore o della sua famiglia dipende dalla possibilità di ottenere versamenti in denaro già durante la causa (VOGEL, loc.cit., accenna alla vittima di un incidente della circolazione, inabile al lavoro, o al dipendente licenziato in tronco per motivi gravi oggetto di contestazione). | it | Incompatibilità con il diritto federale di una condanna pecuniaria definitiva imposta in via provvisionale (art. 8 CC, art. 220 cpv. 2 e 3 CPP ticinese). La procedura di un Cantone non può permettere che si imponga il pagamento di una somma in via definitiva nell'ambito di una misura provvisionale emanata con un giudizio sommario. È lecita una condanna di risarcimento provvisionale vincolata all'obbligo di intentare la causa ordinaria entro un dato termine? Questione lasciata irrisolta. | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-465%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,656 | 113 II 472 | 113 II 472
Erwägungen ab Seite 472
Erwägungen:
1. Das Obergericht hat im angefochtenen Urteil darauf hingewiesen, dass Art. 120 Ziff. 4 ZGB aufgrund der Revision des Bürgerrechtsgesetzes im Jahre 1952 in das ZGB aufgenommen worden sei. Vorher sei eine sog. Bürgerrechtsehe wegen Rechtsmissbrauchs als nichtig betrachtet worden. Das Bundesgericht habe seine Rechtsprechung auf Art. 2 ZGB abgestützt und dem bösgläubigen Ehemann, der eine Bürgerrechtsehe eingegangen sei, das Klagerecht abgesprochen (BGE 66 II 226 und BGE 70 II 5). Da Art. 120 Ziff. 4 ZGB im wesentlichen aus dieser früheren Bundesgerichtspraxis entstanden sei, müsse die neue Bestimmung im Lichte dieser Rechtsprechung ausgelegt werden.
Auch nach Auffassung des Obergerichts ist es heute zwar nicht mehr zulässig, die Nichtigkeit einer Bürgerrechtsehe aufgrund von Art. 2 ZGB zu beurteilen, nachdem der Gesetzgeber eine klare Regelung getroffen hat. Damit sei aber noch nicht gesagt, dass der bösgläubige Ehemann zur Klage berechtigt sei. Die Frage, ob eine Klage gegen Art. 2 ZGB verstosse, könne sich immer stellen. Es sei kein Grund ersichtlich, weshalb die Bestimmung, wonach der offenbare Missbrauch eines Rechts keinen Rechtsschutz findet, bei der Nichtigkeitsklage nach Art. 120 Ziff. 4 ZGB nicht anzuwenden wäre. In diesem Rahmen habe die frühere Bundesgerichtspraxis nach wie vor ihre Gültigkeit.
Wie das Obergericht festhält, hat der Kläger im vorliegenden Fall zugegeben, zum Abschluss einer reinen Bürgerrechtsehe Hand geboten zu haben. ... Ein Liebesverhältnis sei ... nie entstanden. Sodann habe die Beklagte den Kläger noch vor dem Eheabschluss schriftlich von jeglicher Verpflichtung aus der Ehe entbunden. Es sei weder je ein Zusammenleben aufgenommen worden, noch sei es je zu sexuellen Beziehungen gekommen. Die Heirat habe einzig und allein dazu gedient, der Beklagten das Schweizer Bürgerrecht zu verschaffen, um ihr das Verbleiben in der Schweiz zu ermöglichen. Wenn der Kläger heute verlange, dass seine Ehe gestützt auf Art. 120 Ziff. 4 ZGB für ungültig erklärt werde, berufe er sich auf sein eigenes Unrecht, was rechtsmissbräuchlich sei. Sein Interesse an der Nichtigkeit der Ehe verdiene keinen Rechtsschutz.
2. Zur Begründung ihres Urteils stützt sich die Vorinstanz u.a. auf MERZ, N. 295 zu Art. 2 ZGB, und auf HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 7 Anm. 5. Der letztgenannte Autor nimmt indessen nicht Stellung zu der Frage, ob dem Ehegatten, der zum Abschluss einer Bürgerrechtsehe Hand geboten hat, die Nichtigkeitsklage verwehrt bleiben müsse, weil er sich auf das eigene Unrecht beruft. Er bemerkt vielmehr nur unter Hinweis auf BGE 87 II 277 und MERZ, N. 296 zu Art. 2 ZGB, dass bei einer Bürgerrechtsehe die Ehegatten nicht unter allen Umständen mit der Berufung darauf, ihr Scheidungsbegehren sei rechtsmissbräuchlich, in ihrer inhaltlosen Ehe gegen ihren Willen festgehalten werden sollten. Die Scheidung sollte ihnen offenstehen, wenn die Möglichkeit einer sinnvollen Weiterführung der ehelichen Gemeinschaft zu verneinen sei.
Auch bei MERZ, N. 292 ff. zu Art. 2 ZGB, vermag das Obergericht für seine Betrachtungsweise keine Stütze zu finden. Dieser Autor äussert sich nicht zur gesetzlichen Regelung von Art. 120 Ziff. 4 ZGB als solcher.
Er beschränkt sich darauf, die frühere Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Bürgerrechtsehe, die sich auf Art. 2 ZGB stützte, zu kritisieren, und zwar weil er glaubt, dass diese Rechtsprechung in anderem Zusammenhang weiterhin von Bedeutung sein könne. MERZ bezeichnet es in N. 295 zu Art. 2 ZGB als bedenklich, dass der dem Schutz von privaten Interessen dienende Art. 2 ZGB hier zur Wahrung ausschliesslich öffentlicher Interessen eingesetzt werde. Nach seiner Vorstellung (N. 296) sollte nur die Erschleichung des Bürgerrechts für rechtsmissbräuchlich erklärt werden, während die Ehe aufrechtzuerhalten wäre. Diese könnte dann aus andern Gründen nichtig erklärt oder geschieden werden. Die Verweigerung der Scheidung einer Bürgerrechtsehe unter Berufung auf Art. 2 Abs. 2 ZGB erscheint MERZ dann selber wieder als rechtsmissbräuchlich (N. 296 zu Art. 2 ZGB). Dass dieser Autor nicht der Auffassung ist, dem bösgläubigen Ehegatten sollte die Nichtigkeitsklage aus Art. 120 Ziff. 4 ZGB nicht zustehen, ergibt sich auch aus seiner Äusserung in N. 551 zu Art. 2 ZGB. An dieser Stelle kritisiert MERZ die Meinung von PIOTET, die tatsächlich getrennt lebende Ehefrau könne sich nicht darauf berufen, dass sie mangels Berechtigung zum Getrenntleben keinen eigenen Wohnsitz begründet habe. Er bemerkt dazu, dieser Vorschlag von PIOTET sei nicht unbedenklich, weil auch die Interessen des Ehemannes und der öffentlichen Ordnung zu berücksichtigen seien. Das Verbot der Berufung auf eigenes Unrecht hat demnach gemäss der Auffassung von MERZ vor den Interessen der öffentlichen Ordnung zu weichen. Um diese Frage geht es aber auch im Zusammenhang mit der Klage auf Nichtigerklärung der Bürgerrechtsehe.
Das Obergericht beruft sich somit zu Unrecht auf die beiden Autoren MERZ und HINDERLING zur Stützung seiner Auffassung, dass das Rechtsmissbrauchsverbot nicht nur beim Schutz privater, sondern auch bei der Berücksichtigung öffentlicher Interessen gelten müsse.
3. Man kann sich fragen, ob Art. 120 Ziff. 4 ZGB dadurch, dass er die Ehe als solche als nichtig erklärt, obwohl an sich nur der Bürgerrechtserwerb der Ausländerin, die einen Schweizer heiratet, wegen Rechtsmissbrauchs dahinfallen sollte, nicht zu weit geht. Auch MERZ, N. 296 zu Art. 2 ZGB, äussert Zweifel an dieser Verknüpfung von Ehe und Bürgerrecht in Art. 120 Ziff. 4 ZGB. Solche Zweifel legen die gesonderte Behandlung dieser beiden Gesichtspunkte nahe. Nach der dargelegten Auffassung von MERZ sollte die Ehe, die allein zum Erwerb des Schweizer Bürgerrechts durch die Ehefrau eingegangen wurde, bestehen bleiben, bis sie rechtsgültig geschieden wird, während das durch die Ehe erworbene Bürgerrecht der ausländischen Ehefrau dieser schon vorher wieder entzogen werden sollte.
Indessen kann auch diese Betrachtungsweise nichts daran ändern, dass in einer ausschliesslich zum Erwerb des Bürgerrechts eingegangenen Ehe von Anfang an kein Ehewille vorhanden war. Dieser ist nicht erst im Laufe der Ehe erloschen, wie dies normalerweise im Scheidungsverfahren mit Rücksicht auf mindestens eine Partei geltend zu machen ist. Müsste nun die Scheidung der Bürgerrechtsehe zugelassen werden, wie die beiden Autoren es nahelegen, so stellte sich die Frage des Rechtsmissbrauchs erst recht. Das Verbot, sich auf eigenes Unrecht zu berufen, würde dem bösgläubigen Ehegatten verunmöglichen, den von Anfang an fehlenden Ehewillen zum Scheidungsgrund zu erheben, was zur Folge hätte, dass eine Bürgerrechtsehe auch nicht geschieden werden könnte. Diese Schlussfolgerung wird aber sowohl von MERZ als auch von HINDERLING als formalistisch und damit selber wieder als rechtsmissbräuchlich abgelehnt. Im Zusammenhang mit der Bürgerrechtsehe steht somit doch nicht allein der Bestand des Bürgerrechts der bis zur Heirat ausländischen Ehefrau, sondern auch der Bestand der Ehe selber in Frage.
Unter diesem Gesichtspunkt erscheint aber die Absicht des Gesetzgebers, in Art. 120 Ziff. 4 ZGB im öffentlichen Interesse eine Nichtigkeitsklage zuzulassen, die von den Behörden von Amtes wegen zu erheben ist und die nicht nur auf den Bestand des erschlichenen Bürgerrechts, sondern auch der allein zu diesem Zweck eingegangenen Ehe gerichtet ist, nicht mehr so befremdlich, wie es auf den ersten Blick der Fall sein mag. Den Meinungsäusserungen der beiden Autoren, auf die sich die Vorinstanz beruft, lässt sich jedenfalls nicht entnehmen, dass das grundsätzlich als begründet erscheinende Verbot der Berufung auf eigenes Unrecht dazu dienen soll, das unbestreitbare öffentliche Interesse am Verlust eines durch die Ausländerin erschlichenen Schweizer Bürgerrechts zu durchkreuzen. Darauf läuft aber die vom Obergericht im angefochtenen Entscheid vertretene Auffassung im Ergebnis hinaus, wonach die Berufung auf eigenes Unrecht auch dann ausgeschlossen bleiben müsse, wenn nicht nur private, sondern auch öffentliche Interessen auf dem Spiele stehen. Der Ehegatte, der bewusst zur reinen Bürgerrechtsehe Hand geboten hat, sollte ja bei seinem Unrecht behaftet werden, so dass mit der Ehe mindestens vorerst auch das erschlichene Bürgerrecht weiterbesteht.
Ein solches Ergebnis ist um so weniger sinnvoll, als der Richter, der die Berufung des Ehemannes auf eigenes Unrecht nicht zulassen will, dann doch gestützt auf Art. 121 ZGB dafür zu sorgen hat, dass die Nichtigkeitsklage gemäss Art. 120 Ziff. 4 ZGB von Amtes wegen erhoben wird. Aber auch dem Ehemann, dem das Obergericht die Legitimation zur Nichtigkeitsklage abgesprochen hat, müsste es unbenommen bleiben, die zuständige Behörde zu dieser Klage zu veranlassen. In diesem Fall würde aber eine Berufung auf Rechtsmissbrauch zum vornherein entfallen, weil die zuständige Behörde immer im öffentlichen Interesse tätig werden muss, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen der Nichtigkeitsklage gegeben sind (vgl. BGE 113 II 64 E. 4d im Zusammenhang mit Art. 218 ff. OR). Es ist deshalb auch nicht einzusehen, weshalb der Ehemann nur auf die Scheidungsklage verwiesen werden sollte, die übrigens gutzuheissen wäre, wenn eine echte eheliche Gemeinschaft von allem Anfang an nie gewollt war und ihre Aufnahme auch für die Zukunft nicht als zumutbar erschiene. Dass schliesslich die das Schweizer Bürgerrecht erschleichende Ehefrau eines besondern Schutzes bedürfte, will nicht einleuchten, muss doch auch ihr ein vom Gesetzgeber verpöntes Verhalten zur Last gelegt werden, wovon auch Art. 120 Ziff. 4 ZGB ausgeht.
4. Das Obergericht hat somit Bundesrecht verletzt, indem es dem Kläger die Legitimation zur Nichtigkeitsklage gemäss Art. 120 Ziff. 4 ZGB abgesprochen hat. Die Berufung ist demzufolge gutzuheissen und die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, nachdem diese die Klage nicht materiell geprüft und sich über deren Nebenwirkungen überhaupt nicht ausgesprochen hat. | de | Nichtigerklärung einer Ehe (Art. 120 Ziff. 4 ZGB). Einem Ehemann, der die Ehe einzig in der Absicht eingegangen ist, der Ehefrau das Schweizer Bürgerrecht zu vermitteln, kann die Legitimation zur Klage auf Nichtigerklärung der Ehe gemäss Art. 120 Ziff. 4 ZGB nicht mit der Begründung abgesprochen werden, er berufe sich auf eigenes Unrecht, was rechtsmissbräuchlich sei. | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-472%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,657 | 113 II 472 | 113 II 472
Erwägungen ab Seite 472
Erwägungen:
1. Das Obergericht hat im angefochtenen Urteil darauf hingewiesen, dass Art. 120 Ziff. 4 ZGB aufgrund der Revision des Bürgerrechtsgesetzes im Jahre 1952 in das ZGB aufgenommen worden sei. Vorher sei eine sog. Bürgerrechtsehe wegen Rechtsmissbrauchs als nichtig betrachtet worden. Das Bundesgericht habe seine Rechtsprechung auf Art. 2 ZGB abgestützt und dem bösgläubigen Ehemann, der eine Bürgerrechtsehe eingegangen sei, das Klagerecht abgesprochen (BGE 66 II 226 und BGE 70 II 5). Da Art. 120 Ziff. 4 ZGB im wesentlichen aus dieser früheren Bundesgerichtspraxis entstanden sei, müsse die neue Bestimmung im Lichte dieser Rechtsprechung ausgelegt werden.
Auch nach Auffassung des Obergerichts ist es heute zwar nicht mehr zulässig, die Nichtigkeit einer Bürgerrechtsehe aufgrund von Art. 2 ZGB zu beurteilen, nachdem der Gesetzgeber eine klare Regelung getroffen hat. Damit sei aber noch nicht gesagt, dass der bösgläubige Ehemann zur Klage berechtigt sei. Die Frage, ob eine Klage gegen Art. 2 ZGB verstosse, könne sich immer stellen. Es sei kein Grund ersichtlich, weshalb die Bestimmung, wonach der offenbare Missbrauch eines Rechts keinen Rechtsschutz findet, bei der Nichtigkeitsklage nach Art. 120 Ziff. 4 ZGB nicht anzuwenden wäre. In diesem Rahmen habe die frühere Bundesgerichtspraxis nach wie vor ihre Gültigkeit.
Wie das Obergericht festhält, hat der Kläger im vorliegenden Fall zugegeben, zum Abschluss einer reinen Bürgerrechtsehe Hand geboten zu haben. ... Ein Liebesverhältnis sei ... nie entstanden. Sodann habe die Beklagte den Kläger noch vor dem Eheabschluss schriftlich von jeglicher Verpflichtung aus der Ehe entbunden. Es sei weder je ein Zusammenleben aufgenommen worden, noch sei es je zu sexuellen Beziehungen gekommen. Die Heirat habe einzig und allein dazu gedient, der Beklagten das Schweizer Bürgerrecht zu verschaffen, um ihr das Verbleiben in der Schweiz zu ermöglichen. Wenn der Kläger heute verlange, dass seine Ehe gestützt auf Art. 120 Ziff. 4 ZGB für ungültig erklärt werde, berufe er sich auf sein eigenes Unrecht, was rechtsmissbräuchlich sei. Sein Interesse an der Nichtigkeit der Ehe verdiene keinen Rechtsschutz.
2. Zur Begründung ihres Urteils stützt sich die Vorinstanz u.a. auf MERZ, N. 295 zu Art. 2 ZGB, und auf HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 7 Anm. 5. Der letztgenannte Autor nimmt indessen nicht Stellung zu der Frage, ob dem Ehegatten, der zum Abschluss einer Bürgerrechtsehe Hand geboten hat, die Nichtigkeitsklage verwehrt bleiben müsse, weil er sich auf das eigene Unrecht beruft. Er bemerkt vielmehr nur unter Hinweis auf BGE 87 II 277 und MERZ, N. 296 zu Art. 2 ZGB, dass bei einer Bürgerrechtsehe die Ehegatten nicht unter allen Umständen mit der Berufung darauf, ihr Scheidungsbegehren sei rechtsmissbräuchlich, in ihrer inhaltlosen Ehe gegen ihren Willen festgehalten werden sollten. Die Scheidung sollte ihnen offenstehen, wenn die Möglichkeit einer sinnvollen Weiterführung der ehelichen Gemeinschaft zu verneinen sei.
Auch bei MERZ, N. 292 ff. zu Art. 2 ZGB, vermag das Obergericht für seine Betrachtungsweise keine Stütze zu finden. Dieser Autor äussert sich nicht zur gesetzlichen Regelung von Art. 120 Ziff. 4 ZGB als solcher.
Er beschränkt sich darauf, die frühere Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Bürgerrechtsehe, die sich auf Art. 2 ZGB stützte, zu kritisieren, und zwar weil er glaubt, dass diese Rechtsprechung in anderem Zusammenhang weiterhin von Bedeutung sein könne. MERZ bezeichnet es in N. 295 zu Art. 2 ZGB als bedenklich, dass der dem Schutz von privaten Interessen dienende Art. 2 ZGB hier zur Wahrung ausschliesslich öffentlicher Interessen eingesetzt werde. Nach seiner Vorstellung (N. 296) sollte nur die Erschleichung des Bürgerrechts für rechtsmissbräuchlich erklärt werden, während die Ehe aufrechtzuerhalten wäre. Diese könnte dann aus andern Gründen nichtig erklärt oder geschieden werden. Die Verweigerung der Scheidung einer Bürgerrechtsehe unter Berufung auf Art. 2 Abs. 2 ZGB erscheint MERZ dann selber wieder als rechtsmissbräuchlich (N. 296 zu Art. 2 ZGB). Dass dieser Autor nicht der Auffassung ist, dem bösgläubigen Ehegatten sollte die Nichtigkeitsklage aus Art. 120 Ziff. 4 ZGB nicht zustehen, ergibt sich auch aus seiner Äusserung in N. 551 zu Art. 2 ZGB. An dieser Stelle kritisiert MERZ die Meinung von PIOTET, die tatsächlich getrennt lebende Ehefrau könne sich nicht darauf berufen, dass sie mangels Berechtigung zum Getrenntleben keinen eigenen Wohnsitz begründet habe. Er bemerkt dazu, dieser Vorschlag von PIOTET sei nicht unbedenklich, weil auch die Interessen des Ehemannes und der öffentlichen Ordnung zu berücksichtigen seien. Das Verbot der Berufung auf eigenes Unrecht hat demnach gemäss der Auffassung von MERZ vor den Interessen der öffentlichen Ordnung zu weichen. Um diese Frage geht es aber auch im Zusammenhang mit der Klage auf Nichtigerklärung der Bürgerrechtsehe.
Das Obergericht beruft sich somit zu Unrecht auf die beiden Autoren MERZ und HINDERLING zur Stützung seiner Auffassung, dass das Rechtsmissbrauchsverbot nicht nur beim Schutz privater, sondern auch bei der Berücksichtigung öffentlicher Interessen gelten müsse.
3. Man kann sich fragen, ob Art. 120 Ziff. 4 ZGB dadurch, dass er die Ehe als solche als nichtig erklärt, obwohl an sich nur der Bürgerrechtserwerb der Ausländerin, die einen Schweizer heiratet, wegen Rechtsmissbrauchs dahinfallen sollte, nicht zu weit geht. Auch MERZ, N. 296 zu Art. 2 ZGB, äussert Zweifel an dieser Verknüpfung von Ehe und Bürgerrecht in Art. 120 Ziff. 4 ZGB. Solche Zweifel legen die gesonderte Behandlung dieser beiden Gesichtspunkte nahe. Nach der dargelegten Auffassung von MERZ sollte die Ehe, die allein zum Erwerb des Schweizer Bürgerrechts durch die Ehefrau eingegangen wurde, bestehen bleiben, bis sie rechtsgültig geschieden wird, während das durch die Ehe erworbene Bürgerrecht der ausländischen Ehefrau dieser schon vorher wieder entzogen werden sollte.
Indessen kann auch diese Betrachtungsweise nichts daran ändern, dass in einer ausschliesslich zum Erwerb des Bürgerrechts eingegangenen Ehe von Anfang an kein Ehewille vorhanden war. Dieser ist nicht erst im Laufe der Ehe erloschen, wie dies normalerweise im Scheidungsverfahren mit Rücksicht auf mindestens eine Partei geltend zu machen ist. Müsste nun die Scheidung der Bürgerrechtsehe zugelassen werden, wie die beiden Autoren es nahelegen, so stellte sich die Frage des Rechtsmissbrauchs erst recht. Das Verbot, sich auf eigenes Unrecht zu berufen, würde dem bösgläubigen Ehegatten verunmöglichen, den von Anfang an fehlenden Ehewillen zum Scheidungsgrund zu erheben, was zur Folge hätte, dass eine Bürgerrechtsehe auch nicht geschieden werden könnte. Diese Schlussfolgerung wird aber sowohl von MERZ als auch von HINDERLING als formalistisch und damit selber wieder als rechtsmissbräuchlich abgelehnt. Im Zusammenhang mit der Bürgerrechtsehe steht somit doch nicht allein der Bestand des Bürgerrechts der bis zur Heirat ausländischen Ehefrau, sondern auch der Bestand der Ehe selber in Frage.
Unter diesem Gesichtspunkt erscheint aber die Absicht des Gesetzgebers, in Art. 120 Ziff. 4 ZGB im öffentlichen Interesse eine Nichtigkeitsklage zuzulassen, die von den Behörden von Amtes wegen zu erheben ist und die nicht nur auf den Bestand des erschlichenen Bürgerrechts, sondern auch der allein zu diesem Zweck eingegangenen Ehe gerichtet ist, nicht mehr so befremdlich, wie es auf den ersten Blick der Fall sein mag. Den Meinungsäusserungen der beiden Autoren, auf die sich die Vorinstanz beruft, lässt sich jedenfalls nicht entnehmen, dass das grundsätzlich als begründet erscheinende Verbot der Berufung auf eigenes Unrecht dazu dienen soll, das unbestreitbare öffentliche Interesse am Verlust eines durch die Ausländerin erschlichenen Schweizer Bürgerrechts zu durchkreuzen. Darauf läuft aber die vom Obergericht im angefochtenen Entscheid vertretene Auffassung im Ergebnis hinaus, wonach die Berufung auf eigenes Unrecht auch dann ausgeschlossen bleiben müsse, wenn nicht nur private, sondern auch öffentliche Interessen auf dem Spiele stehen. Der Ehegatte, der bewusst zur reinen Bürgerrechtsehe Hand geboten hat, sollte ja bei seinem Unrecht behaftet werden, so dass mit der Ehe mindestens vorerst auch das erschlichene Bürgerrecht weiterbesteht.
Ein solches Ergebnis ist um so weniger sinnvoll, als der Richter, der die Berufung des Ehemannes auf eigenes Unrecht nicht zulassen will, dann doch gestützt auf Art. 121 ZGB dafür zu sorgen hat, dass die Nichtigkeitsklage gemäss Art. 120 Ziff. 4 ZGB von Amtes wegen erhoben wird. Aber auch dem Ehemann, dem das Obergericht die Legitimation zur Nichtigkeitsklage abgesprochen hat, müsste es unbenommen bleiben, die zuständige Behörde zu dieser Klage zu veranlassen. In diesem Fall würde aber eine Berufung auf Rechtsmissbrauch zum vornherein entfallen, weil die zuständige Behörde immer im öffentlichen Interesse tätig werden muss, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen der Nichtigkeitsklage gegeben sind (vgl. BGE 113 II 64 E. 4d im Zusammenhang mit Art. 218 ff. OR). Es ist deshalb auch nicht einzusehen, weshalb der Ehemann nur auf die Scheidungsklage verwiesen werden sollte, die übrigens gutzuheissen wäre, wenn eine echte eheliche Gemeinschaft von allem Anfang an nie gewollt war und ihre Aufnahme auch für die Zukunft nicht als zumutbar erschiene. Dass schliesslich die das Schweizer Bürgerrecht erschleichende Ehefrau eines besondern Schutzes bedürfte, will nicht einleuchten, muss doch auch ihr ein vom Gesetzgeber verpöntes Verhalten zur Last gelegt werden, wovon auch Art. 120 Ziff. 4 ZGB ausgeht.
4. Das Obergericht hat somit Bundesrecht verletzt, indem es dem Kläger die Legitimation zur Nichtigkeitsklage gemäss Art. 120 Ziff. 4 ZGB abgesprochen hat. Die Berufung ist demzufolge gutzuheissen und die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, nachdem diese die Klage nicht materiell geprüft und sich über deren Nebenwirkungen überhaupt nicht ausgesprochen hat. | de | Déclaration de nullité d'un mariage (art. 120 ch. 4 CC). Si un homme a contracté mariage uniquement dans l'intention de permettre à la femme d'avoir la nationalité suisse, on ne peut pas lui dénier la qualité pour ouvrir action en nullité de mariage, conformément à l'art. 120 ch. 4 CC, au motif qu'il commettrait un abus de droit en se prévalant de son propre comportement contraire au droit. | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-472%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,658 | 113 II 472 | 113 II 472
Erwägungen ab Seite 472
Erwägungen:
1. Das Obergericht hat im angefochtenen Urteil darauf hingewiesen, dass Art. 120 Ziff. 4 ZGB aufgrund der Revision des Bürgerrechtsgesetzes im Jahre 1952 in das ZGB aufgenommen worden sei. Vorher sei eine sog. Bürgerrechtsehe wegen Rechtsmissbrauchs als nichtig betrachtet worden. Das Bundesgericht habe seine Rechtsprechung auf Art. 2 ZGB abgestützt und dem bösgläubigen Ehemann, der eine Bürgerrechtsehe eingegangen sei, das Klagerecht abgesprochen (BGE 66 II 226 und BGE 70 II 5). Da Art. 120 Ziff. 4 ZGB im wesentlichen aus dieser früheren Bundesgerichtspraxis entstanden sei, müsse die neue Bestimmung im Lichte dieser Rechtsprechung ausgelegt werden.
Auch nach Auffassung des Obergerichts ist es heute zwar nicht mehr zulässig, die Nichtigkeit einer Bürgerrechtsehe aufgrund von Art. 2 ZGB zu beurteilen, nachdem der Gesetzgeber eine klare Regelung getroffen hat. Damit sei aber noch nicht gesagt, dass der bösgläubige Ehemann zur Klage berechtigt sei. Die Frage, ob eine Klage gegen Art. 2 ZGB verstosse, könne sich immer stellen. Es sei kein Grund ersichtlich, weshalb die Bestimmung, wonach der offenbare Missbrauch eines Rechts keinen Rechtsschutz findet, bei der Nichtigkeitsklage nach Art. 120 Ziff. 4 ZGB nicht anzuwenden wäre. In diesem Rahmen habe die frühere Bundesgerichtspraxis nach wie vor ihre Gültigkeit.
Wie das Obergericht festhält, hat der Kläger im vorliegenden Fall zugegeben, zum Abschluss einer reinen Bürgerrechtsehe Hand geboten zu haben. ... Ein Liebesverhältnis sei ... nie entstanden. Sodann habe die Beklagte den Kläger noch vor dem Eheabschluss schriftlich von jeglicher Verpflichtung aus der Ehe entbunden. Es sei weder je ein Zusammenleben aufgenommen worden, noch sei es je zu sexuellen Beziehungen gekommen. Die Heirat habe einzig und allein dazu gedient, der Beklagten das Schweizer Bürgerrecht zu verschaffen, um ihr das Verbleiben in der Schweiz zu ermöglichen. Wenn der Kläger heute verlange, dass seine Ehe gestützt auf Art. 120 Ziff. 4 ZGB für ungültig erklärt werde, berufe er sich auf sein eigenes Unrecht, was rechtsmissbräuchlich sei. Sein Interesse an der Nichtigkeit der Ehe verdiene keinen Rechtsschutz.
2. Zur Begründung ihres Urteils stützt sich die Vorinstanz u.a. auf MERZ, N. 295 zu Art. 2 ZGB, und auf HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 7 Anm. 5. Der letztgenannte Autor nimmt indessen nicht Stellung zu der Frage, ob dem Ehegatten, der zum Abschluss einer Bürgerrechtsehe Hand geboten hat, die Nichtigkeitsklage verwehrt bleiben müsse, weil er sich auf das eigene Unrecht beruft. Er bemerkt vielmehr nur unter Hinweis auf BGE 87 II 277 und MERZ, N. 296 zu Art. 2 ZGB, dass bei einer Bürgerrechtsehe die Ehegatten nicht unter allen Umständen mit der Berufung darauf, ihr Scheidungsbegehren sei rechtsmissbräuchlich, in ihrer inhaltlosen Ehe gegen ihren Willen festgehalten werden sollten. Die Scheidung sollte ihnen offenstehen, wenn die Möglichkeit einer sinnvollen Weiterführung der ehelichen Gemeinschaft zu verneinen sei.
Auch bei MERZ, N. 292 ff. zu Art. 2 ZGB, vermag das Obergericht für seine Betrachtungsweise keine Stütze zu finden. Dieser Autor äussert sich nicht zur gesetzlichen Regelung von Art. 120 Ziff. 4 ZGB als solcher.
Er beschränkt sich darauf, die frühere Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Bürgerrechtsehe, die sich auf Art. 2 ZGB stützte, zu kritisieren, und zwar weil er glaubt, dass diese Rechtsprechung in anderem Zusammenhang weiterhin von Bedeutung sein könne. MERZ bezeichnet es in N. 295 zu Art. 2 ZGB als bedenklich, dass der dem Schutz von privaten Interessen dienende Art. 2 ZGB hier zur Wahrung ausschliesslich öffentlicher Interessen eingesetzt werde. Nach seiner Vorstellung (N. 296) sollte nur die Erschleichung des Bürgerrechts für rechtsmissbräuchlich erklärt werden, während die Ehe aufrechtzuerhalten wäre. Diese könnte dann aus andern Gründen nichtig erklärt oder geschieden werden. Die Verweigerung der Scheidung einer Bürgerrechtsehe unter Berufung auf Art. 2 Abs. 2 ZGB erscheint MERZ dann selber wieder als rechtsmissbräuchlich (N. 296 zu Art. 2 ZGB). Dass dieser Autor nicht der Auffassung ist, dem bösgläubigen Ehegatten sollte die Nichtigkeitsklage aus Art. 120 Ziff. 4 ZGB nicht zustehen, ergibt sich auch aus seiner Äusserung in N. 551 zu Art. 2 ZGB. An dieser Stelle kritisiert MERZ die Meinung von PIOTET, die tatsächlich getrennt lebende Ehefrau könne sich nicht darauf berufen, dass sie mangels Berechtigung zum Getrenntleben keinen eigenen Wohnsitz begründet habe. Er bemerkt dazu, dieser Vorschlag von PIOTET sei nicht unbedenklich, weil auch die Interessen des Ehemannes und der öffentlichen Ordnung zu berücksichtigen seien. Das Verbot der Berufung auf eigenes Unrecht hat demnach gemäss der Auffassung von MERZ vor den Interessen der öffentlichen Ordnung zu weichen. Um diese Frage geht es aber auch im Zusammenhang mit der Klage auf Nichtigerklärung der Bürgerrechtsehe.
Das Obergericht beruft sich somit zu Unrecht auf die beiden Autoren MERZ und HINDERLING zur Stützung seiner Auffassung, dass das Rechtsmissbrauchsverbot nicht nur beim Schutz privater, sondern auch bei der Berücksichtigung öffentlicher Interessen gelten müsse.
3. Man kann sich fragen, ob Art. 120 Ziff. 4 ZGB dadurch, dass er die Ehe als solche als nichtig erklärt, obwohl an sich nur der Bürgerrechtserwerb der Ausländerin, die einen Schweizer heiratet, wegen Rechtsmissbrauchs dahinfallen sollte, nicht zu weit geht. Auch MERZ, N. 296 zu Art. 2 ZGB, äussert Zweifel an dieser Verknüpfung von Ehe und Bürgerrecht in Art. 120 Ziff. 4 ZGB. Solche Zweifel legen die gesonderte Behandlung dieser beiden Gesichtspunkte nahe. Nach der dargelegten Auffassung von MERZ sollte die Ehe, die allein zum Erwerb des Schweizer Bürgerrechts durch die Ehefrau eingegangen wurde, bestehen bleiben, bis sie rechtsgültig geschieden wird, während das durch die Ehe erworbene Bürgerrecht der ausländischen Ehefrau dieser schon vorher wieder entzogen werden sollte.
Indessen kann auch diese Betrachtungsweise nichts daran ändern, dass in einer ausschliesslich zum Erwerb des Bürgerrechts eingegangenen Ehe von Anfang an kein Ehewille vorhanden war. Dieser ist nicht erst im Laufe der Ehe erloschen, wie dies normalerweise im Scheidungsverfahren mit Rücksicht auf mindestens eine Partei geltend zu machen ist. Müsste nun die Scheidung der Bürgerrechtsehe zugelassen werden, wie die beiden Autoren es nahelegen, so stellte sich die Frage des Rechtsmissbrauchs erst recht. Das Verbot, sich auf eigenes Unrecht zu berufen, würde dem bösgläubigen Ehegatten verunmöglichen, den von Anfang an fehlenden Ehewillen zum Scheidungsgrund zu erheben, was zur Folge hätte, dass eine Bürgerrechtsehe auch nicht geschieden werden könnte. Diese Schlussfolgerung wird aber sowohl von MERZ als auch von HINDERLING als formalistisch und damit selber wieder als rechtsmissbräuchlich abgelehnt. Im Zusammenhang mit der Bürgerrechtsehe steht somit doch nicht allein der Bestand des Bürgerrechts der bis zur Heirat ausländischen Ehefrau, sondern auch der Bestand der Ehe selber in Frage.
Unter diesem Gesichtspunkt erscheint aber die Absicht des Gesetzgebers, in Art. 120 Ziff. 4 ZGB im öffentlichen Interesse eine Nichtigkeitsklage zuzulassen, die von den Behörden von Amtes wegen zu erheben ist und die nicht nur auf den Bestand des erschlichenen Bürgerrechts, sondern auch der allein zu diesem Zweck eingegangenen Ehe gerichtet ist, nicht mehr so befremdlich, wie es auf den ersten Blick der Fall sein mag. Den Meinungsäusserungen der beiden Autoren, auf die sich die Vorinstanz beruft, lässt sich jedenfalls nicht entnehmen, dass das grundsätzlich als begründet erscheinende Verbot der Berufung auf eigenes Unrecht dazu dienen soll, das unbestreitbare öffentliche Interesse am Verlust eines durch die Ausländerin erschlichenen Schweizer Bürgerrechts zu durchkreuzen. Darauf läuft aber die vom Obergericht im angefochtenen Entscheid vertretene Auffassung im Ergebnis hinaus, wonach die Berufung auf eigenes Unrecht auch dann ausgeschlossen bleiben müsse, wenn nicht nur private, sondern auch öffentliche Interessen auf dem Spiele stehen. Der Ehegatte, der bewusst zur reinen Bürgerrechtsehe Hand geboten hat, sollte ja bei seinem Unrecht behaftet werden, so dass mit der Ehe mindestens vorerst auch das erschlichene Bürgerrecht weiterbesteht.
Ein solches Ergebnis ist um so weniger sinnvoll, als der Richter, der die Berufung des Ehemannes auf eigenes Unrecht nicht zulassen will, dann doch gestützt auf Art. 121 ZGB dafür zu sorgen hat, dass die Nichtigkeitsklage gemäss Art. 120 Ziff. 4 ZGB von Amtes wegen erhoben wird. Aber auch dem Ehemann, dem das Obergericht die Legitimation zur Nichtigkeitsklage abgesprochen hat, müsste es unbenommen bleiben, die zuständige Behörde zu dieser Klage zu veranlassen. In diesem Fall würde aber eine Berufung auf Rechtsmissbrauch zum vornherein entfallen, weil die zuständige Behörde immer im öffentlichen Interesse tätig werden muss, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen der Nichtigkeitsklage gegeben sind (vgl. BGE 113 II 64 E. 4d im Zusammenhang mit Art. 218 ff. OR). Es ist deshalb auch nicht einzusehen, weshalb der Ehemann nur auf die Scheidungsklage verwiesen werden sollte, die übrigens gutzuheissen wäre, wenn eine echte eheliche Gemeinschaft von allem Anfang an nie gewollt war und ihre Aufnahme auch für die Zukunft nicht als zumutbar erschiene. Dass schliesslich die das Schweizer Bürgerrecht erschleichende Ehefrau eines besondern Schutzes bedürfte, will nicht einleuchten, muss doch auch ihr ein vom Gesetzgeber verpöntes Verhalten zur Last gelegt werden, wovon auch Art. 120 Ziff. 4 ZGB ausgeht.
4. Das Obergericht hat somit Bundesrecht verletzt, indem es dem Kläger die Legitimation zur Nichtigkeitsklage gemäss Art. 120 Ziff. 4 ZGB abgesprochen hat. Die Berufung ist demzufolge gutzuheissen und die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, nachdem diese die Klage nicht materiell geprüft und sich über deren Nebenwirkungen überhaupt nicht ausgesprochen hat. | de | Dichiarazione di nullità di un matrimonio (art. 120 n. 4 CC). Se un uomo ha contratto matrimonio esclusivamente per consentire alla moglie di acquistare la cittadinanza svizzera, non può essergli negata la legittimazione di promuovere l'azione di nullità del matrimonio ai sensi dell'art. 120 n. 4 CC per il motivo che egli commetterebbe un abuso di diritto invocando il proprio comportamento contrario alla legge. | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-472%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,659 | 113 II 476 | 113 II 476
Sachverhalt ab Seite 477
Der in Südafrika lebende B. Y. befasste sich als Geologe zusammen mit C. M. mit einem Diamantenschürfprojekt an der Südwestküste von Südafrika. Im Sommer 1982 trat die in der Schweiz lebende A. X. mit den beiden in Verbindung, worauf in Südafrika eine Reihe von Verträgen im Zusammenhang mit dem genannten Vorhaben abgeschlossen wurden. A. X. war dann nicht in der Lage, den von ihr in Südafrika eingegangenen Verpflichtungen nachzukommen. Auf das Drängen von B. Y. hin zahlte sie diesem (in der Schweiz) am 28. Februar 1983 einen Betrag von Fr. 9'000.-- und am 15. April 1983 einen solchen von Fr. 9'500.--.
Nachdem B. Y. erfahren hatte, dass A. X. unter Vormundschaft steht, reichte er mit Eingabe vom 21. November 1983 beim zuständigen Bezirksgericht gestützt auf Art. 411 Abs. 2 ZGB gegen sie eine Schadenersatzklage ein.
Mit Vor-Urteil vom 5. November 1986 stellte das Bezirksgericht fest, dass die Beklagte für den Gegenstand der Klage bildenden Schaden im Sinne von Art. 411 Abs. 2 ZGB haftbar sei. Die von der Beklagten hiergegen erhobene Berufung wurde durch das kantonale Obergericht am 5. Juni 1987 abgewiesen.
Die Beklagte hat gegen das obergerichtliche Vor-Urteil Berufung an das Bundesgericht erhoben mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass sie für den Gegenstand der Klage bildenden Schaden nicht haftbar sei, und es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Ob die Beklagte dem Kläger Schadenersatz schuldet, weil sie sich auf ein Bündel von Rechtsgeschäften eingelassen hat, ohne der Gegenseite zu erkennen zu geben, ihre Bevormundung werde aller Voraussicht nach dazu führen, dass es bei hinkenden Rechtsgeschäften bleiben werde, beurteilt sich nach Auffassung des Obergerichts nach schweizerischem Recht. Die Vorinstanz geht davon aus, dass zur Beurteilung unerlaubter Handlungen das am Deliktsort geltende Recht massgebend sei, wobei als Deliktsort sowohl der Ort der Handlung als auch der Ort des Erfolgseintritts in Frage kämen. Hier sei der Erfolg, d.h. die Verminderung des Vermögens des Geschädigten, in Südafrika eingetreten. Auch als Handlungsort falle zu einem wesentlichen Teil dieser Staat in Betracht, wo die Beklagte Verhandlungen gepflogen und Verträge abgeschlossen habe. Indessen habe die Beklagte auch in der Schweiz relevante Handlungen vorgenommen. Nachdem sie sich von D. N. für das Südafrika-Projekt habe interessieren lassen, habe sie selbst mindestens einmal von der Schweiz aus mit dem Kläger telefoniert und ihm ihr generelles Interesse mitgeteilt. Weiter weist das Obergericht auf die Besprechungen der Beklagten mit C. M. und dem Kläger hin, die in den Jahren 1982 und 1983 in Z. (Kanton Tessin) stattgefunden hätten. Ebenfalls in der Schweiz habe die Beklagte sich dann darum bemüht, die von ihr eingegangenen Verpflichtungen zu erfüllen, und dem Kläger Fr. 18'500.-- bezahlt. Hier habe sie ferner auch zwei Schuldanerkennungen zu dessen Gunsten unterzeichnet. In Würdigung dieser Umstände gelangte die Vorinstanz zur Ansicht, Handlungsort sei auch die Schweiz gewesen. Unter Berufung auf die Ubiquitätstheorie, die vom Bundesgericht bis heute vertreten worden sei und wonach der Geschädigte bei einem Auseinanderfallen von Handlungs- und Erfolgsort das für ihn günstigere Recht aussuchen könne, hält das Obergericht alsdann fest, dass dem Kläger hier zustehe, sich der Beklagten gegenüber auf schweizerisches Recht und damit insbesondere auf Art. 411 Abs. 2 ZGB zu berufen.
Zur Bekräftigung seiner Schlussfolgerung hat das Obergericht auf die Ausnahmeklausel im Entwurf zum IPR-Gesetz hingewiesen, wonach von den allgemeinen Kollisionsregeln abgewichen werden könne, falls sich zeige, dass der Sachverhalt nicht mit jenem Recht, auf welches das Gesetz verweise, sondern mit einem andern Recht in viel engerem Zusammenhang stehe. Werde im vorliegenden Fall das Recht gesucht, das den engsten Bezug zum Sachverhalt aufweise, rücke sofort das schweizerische Recht in den Vordergrund, habe doch die Beklagte nicht primär gegen südafrikanisches Recht verstossen, sondern sich über eine in der Schweiz angeordnete vormundschaftliche Massnahme hinweggesetzt. Es entspreche überdies dem Postulat des Verkehrsschutzes, dass sich der Bevormundete nicht auf eine nach dem Recht des ausländischen Handlungs- oder Erfolgsortes begründete Deliktsunfähigkeit berufen könne, wenn er nach dem die Bevormundung regierenden Recht deliktsfähig sei.
3. Die Beklagte hält der obergerichtlichen Betrachtungsweise entgegen, in der Schweiz seien nur Vorbereitungshandlungen vorgenommen worden, die nicht ausreichten, um von einem Handlungsort in der Schweiz zu sprechen. Sodann widerspreche die Auffassung der Vorinstanz, die Deliktsfähigkeit sei dem Recht zu unterstellen, das die Bevormundung regle, gefestigter Lehre und Praxis, wonach die Deliktshaftung (und die Deliktsfähigkeit als subjektive Voraussetzung) allgemein dem Recht des Deliktsortes unterstellt und damit anders als die Handlungsfähigkeit angeknüpft werde.
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts zum internationalen Privatrecht der Schweiz steht dem durch eine unerlaubte Handlung Geschädigten die Wahl zu, den Verantwortlichen entweder am Handlungs- oder am Erfolgsort gestützt auf das dort geltende Recht zu belangen (vgl. BGE 76 II 111; BGE 82 II 163 f.; BGE 87 II 115 E. 2). Erfolgsort ist der Ort, wo das geschützte Rechtsgut verletzt wurde. Im vorliegenden Fall geht es um eine Vermögensschädigung, die in Südafrika eingetreten ist.
b) Die der Klage zugrunde liegende unerlaubte Handlung soll darin bestehen, dass die zufolge Vormundschaft handlungsunfähige Beklagte ihre Vertragspartner im Irrtum über die nicht bestehende, aber nach der allgemeinen Lebenserfahrung und den konkreten Umständen zu vermutende Handlungsfähigkeit belassen habe, obwohl sie zu einer entsprechenden Aufklärung verpflichtet gewesen wäre. Zur Last gelegt wird der Beklagten somit eine Unterlassung. Handlungsort ist in einem solchen Fall der Ort, wo die unterlassene Handlung hätte ausgeführt werden sollen (Kommentar SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allgemeine Einleitung, IPR, N. 337). Es ist einzuräumen, dass die von einem Bevormundeten zu erwartende Aufklärung über die mangelnde Handlungsfähigkeit sich grundsätzlich auf den gesamten Zeitraum von Vertragsgesprächen erstrecken kann und somit an sich überall dort zu lokalisieren ist, wo solche Verhandlungen stattgefunden haben. Indessen müsste eine solche Anknüpfung in Verhältnissen mit internationaler Ausstrahlung häufig zu unerwünschter Zufälligkeit führen, entscheiden doch vielfach rein praktische Überlegungen darüber, wo Vertragsverhandlungen geführt werden. Unter solchen Umständen gestützt auf die Annahme einer Kumulation der Handlungsorte und demnach auch der Rechtsordnungen dem Geschädigten eine Vielzahl von Haftungsgrundlagen zur Auswahl zu stellen, ohne dass zu den einzelnen Rechtsordnungen eine nähere Beziehung nachgewiesen wäre, lässt sich nicht rechtfertigen. Dem Geschädigten ist vielmehr eine Haftungsgrundlage offen zu halten, auf die er sich nach den konkreten Umständen der unerlaubten Handlung in guten Treuen verlassen durfte.
c) Im Lichte des Gesagten erscheint die obergerichtliche Betrachtungsweise als unzutreffend. Es geht nicht an, nur gerade darauf zu achten, ob auch in der Schweiz auf die dann letztlich zum Scheitern verurteilten Rechtsgeschäfte hingearbeitet wurde. Vielmehr muss der Schwerpunkt der Vertragsverhandlungen ermittelt werden. Zwar ist einzuräumen, dass in der Schweiz die Kontakte zur Beklagten hergestellt und zum Teil auch Gespräche über das Diamantenschürfprojekt geführt worden sind. In der Schweiz konnten sich die auf der südafrikanischen Seite beteiligten Personen ferner ein Bild über die persönlichen Verhältnisse der Beklagten machen. Diese Kontakte in der Schweiz ändern aber nichts an der Tatsache, dass die wesentlichen Vorbereitungen und dann die Unterzeichnung der entscheidenden Rechtsgeschäfte in Südafrika stattgefunden haben. Dort ist vor den Vertragsunterzeichnungen insbesondere auch die nicht nebensächliche Frage gestellt worden, ob "alles in Ordnung" sei. Damit wollte offensichtlich in Erfahrung gebracht werden, ob dem Abschluss der verschiedenen Verträge kein Hindernis entgegenstehe. In diesem entscheidenden Zeitpunkt war die unter Vormundschaft stehende Beklagte deutlich herausgefordert, die Gegenseite über ihre fehlende Handlungsfähigkeit aufzuklären. Auch die Unterlassung, die der Beklagten angelastet wird, ist mithin eng mit Südafrika verbunden, und es kann demnach entgegen der Ansicht der Vorinstanz von einem Auseinanderfallen von Handlungs- und Erfolgsort nicht gesprochen werden.
d) Die Annahme eines einheitlichen Handlungs- und Erfolgsortes in Südafrika und die entsprechende Anknüpfung führt auch aus einem andern Grund zu einem sachgerechteren Ergebnis. Bei einer Anknüpfung beim schweizerischen Recht und einer Beurteilung der Klage aus der Sicht von Art. 411 Abs. 2 ZGB würde ein passives Verhalten gegenüber dem Irrtum des Vertragspartners betreffend die Handlungsfähigkeit die Voraussetzungen einer unerlaubten Handlung nicht erfüllen. Nach der genannten Gesetzesbestimmung wird ein (aktives) Verleiten zur irrtümlichen Annahme der Handlungsfähigkeit verlangt. In BGE 79 II 361 hat das Bundesgericht ein Verleiten im Sinne von Art. 411 Abs. 2 ZGB für den Fall bejaht, dass die Initiative zu den dann letztlich gescheiterten Rechtsgeschäften vom Handlungsunfähigen selber ausgegangen ist (vgl. auch BGE 20, S. 1064; BUCHER, N. 415 ff. zu Art. 19 ZGB). Dies war hier nicht der Fall, auch wenn aufgrund der Feststellungen der kantonalen Instanzen davon auszugehen ist, dass die Beklagte keineswegs zu den Verträgen gedrängt worden ist, sie vielmehr die Initiative der Vertragspartner selber aktiv unterstützt hat. Ob eine besondere Pflicht des Bevormundeten zur Aufklärung über seine Handlungsunfähigkeit besteht, beurteilt sich aufgrund der konkreten Art der Vertragsvorbereitungen. Das blosse Geschehenlassen auf seiten der Beklagten beziehungsweise ihr Eingehen auf die Vertragsvorbereitungen waren zur Begründung einer Schadenersatzpflicht nach Art. 411 Abs. 2 ZGB nicht ausreichend. Besondere Bedeutung kommt in diesem Zusammenhang dem Umstand zu, dass beim Abschluss der entscheidenden Rechtsgeschäfte in Südafrika die konkrete Frage nach rechtlichen Hindernissen gestellt und von der Beklagten offensichtlich negativ beantwortet wurde. Demgegenüber muss in den Hintergrund treten, dass sich die Beklagte von D. N. in der Schweiz für das Diamantenschürfprojekt in Südafrika interessieren liess, dass sie hier mit der Gegenseite in Südafrika telefonierte (wobei nicht klar ist, wer dazu die Initiative ergriffen hatte) und dass sich C. M. im Juli 1982 und zu Beginn des Jahres 1983 in der Schweiz aufhielt, um über das gemeinsame Projekt zu sprechen. Noch weniger kann das Verhalten der Beklagten in der Schweiz nach Unterzeichnung der zweiten Gruppe von Rechtsgeschäften in Südafrika von Bedeutung sein. Von einem Handlungsort in der Schweiz kann somit auch aus dieser Sicht nicht die Rede sein.
Den vorstehenden Überlegungen mag der (methodische) Widerspruch anhaften, dass bei der Festlegung des anwendbaren Rechts schon von der Haftungsgrundlage einer bestimmten Rechtsordnung ausgegangen wird. Indessen lässt sich eine solche - für den Ausgang eines Rechtsstreites nicht endgültige - Vorwegnahme nicht völlig umgehen (vgl. VISCHER/VON PLANTA, Internationales Privatrecht, 2. Aufl., S. 199).
4. Das Obergericht hat die Anwendbarkeit schweizerischen Rechts auch unter Berufung auf das Personalstatut der Beklagten bejaht. Es weist darauf hin, dass die Anknüpfung der Obligation aus unerlaubter Handlung an den Deliktsort beziehungsweise an den Handlungs- und/oder Erfolgsort nicht in jeder Hinsicht zu befriedigen vermöge. Letzteres mag zutreffen und möglicherweise dazu führen, dass je nach dem in Frage stehenden Delikt den Besonderheiten eigens Rechnung zu tragen ist (vgl. dazu VISCHER/VON PLANTA, a.a.O. S. 195 ff.). Damit steht aber keineswegs auch schon zwingend eine Abkehr vom Delikts- und eine Zuwendung zum Personalstatut fest. Das von den Eidgenössischen Räten durchberatene Bundesgesetz über das internationale Privatrecht (vgl. BBl 1983 I S. 472 ff.; Amtl.Bull.: StR 1985, S. 128 ff.; NR 1986, S. 1296 ff. und 1343 ff.) bestimmt denn in Art. 133 Abs. 2 (= Art. 129 Abs. 2 des Entwurfs) weiterhin:
"Haben Schädiger und Geschädigter ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht im gleichen Staat, so ist das Recht des Staates anzuwenden, in dem die unerlaubte Handlung begangen worden ist. Tritt der Erfolg nicht in dem Staat ein, in dem die unerlaubte Handlung begangen worden ist, so ist das Recht des Staates anzuwenden, in dem der Erfolg eintritt, wenn der Schädiger mit dem Eintritt des Erfolges in diesem Staat rechnen musste."
Sodann sehen die Art. 134 bis 139 (= Art. 130 bis 135 des Entwurfs) besondere Regeln für Strassenverkehrsunfälle, Produktemängel, unlauteren Wettbewerb, Wettbewerbsbehinderung, Immissionen und Persönlichkeitsverletzungen vor, und in Art. 142 Abs. 1 (= Art. 138 Abs. 1 des Entwurfs) wird schliesslich festgehalten, dass das auf die unerlaubte Handlung anwendbare Recht insbesondere auch die Deliktsfähigkeit, die Voraussetzungen und den Umfang der Haftung sowie die Person des Haftpflichtigen bestimme.
Diese neue Regelung verschiebt das Schwergewicht bei Distanzdelikten (Handlungs- und Erfolgsort in verschiedenen Staaten, was hier nach dem Gesagten nicht zutrifft) vom Handlungs- auf den Erfolgsort. Dem Handlungsort wird mithin weniger Bedeutung beigemessen, als ihm aufgrund der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts (wahlweise Anknüpfung an einen der beiden Orte) zukommt. Keineswegs ist darin aber eine Tendenz oder gar ein klarer Vorbehalt zugunsten des Personalstatuts des Schädigers zu erblicken, wie ihn das Obergericht zu erkennen glaubt. Auch aus dieser Sicht ist der Auffassung der Vorinstanz demnach nicht beizupflichten. Ihr Hinweis auf das Postulat des Verkehrsschutzes ist unbehelflich. Art. 36 Abs. 1 (= Art. 34 Abs. 1 des Entwurfs) des IPR-Gesetzes (das noch nicht in Kraft getreten ist) sieht zwar vor, dass derjenige, der ein Rechtsgeschäft vorgenommen hat, obwohl er nach dem Recht an seinem Wohnsitz handlungsunfähig war, sich auf seine Handlungsunfähigkeit nicht berufen kann, wenn er nach dem Recht des Staates, in dem er das Rechtsgeschäft vorgenommen hat, handlungsfähig gewesen wäre, es sei denn die andere Partei habe seine Handlungsunfähigkeit gekannt oder habe sie kennen müssen. Indessen hat diese Bestimmung nur die vertragliche Obligation zum Gegenstand, nicht auch diejenige aus unerlaubter Handlung, die hier aufgrund der Klage einzig in Frage steht. Im Vergleich zur heute noch geltenden Regelung, wonach die Handlungsfähigkeit im Zusammenhang mit Rechtsgeschäften (Geschäftsfähigkeit) von der Deliktsfähigkeit zu unterscheiden ist (vgl. Kommentar SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allgemeine Einleitung, IPR, N. 144 und 358), enthält das IPR-Gesetz nichts Neues.
5. Nach dem Gesagten beurteilt sich der vorliegende Sachverhalt nach südafrikanischem Recht. Indem die Vorinstanz eine grundsätzliche Haftung der Beklagten im Sinne von Art. 411 Abs. 2 ZGB bejahte, hat sie Bundesrecht verletzt. Das angefochtene Vor-Urteil ist deshalb aufzuheben. Da dieses keine Feststellungen enthält, die es der erkennenden Abteilung erlauben würden, zu entscheiden, ob im einschlägigen südafrikanischen Recht eine Haftungsgrundlage bestehe, ist die Sache an das Obergericht zurückzuweisen, damit es diese Frage beantworte und über die Klage neu befinde. | de | Internationales Privatrecht. Anwendbares Recht bei einer Schadenersatzklage wegen Nichterfüllung von Verträgen, die eine in der Schweiz lebende entmündigte Person unter Verschweigung ihrer Handlungsunfähigkeit in Südafrika abgeschlossen hat. | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-476%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,660 | 113 II 476 | 113 II 476
Sachverhalt ab Seite 477
Der in Südafrika lebende B. Y. befasste sich als Geologe zusammen mit C. M. mit einem Diamantenschürfprojekt an der Südwestküste von Südafrika. Im Sommer 1982 trat die in der Schweiz lebende A. X. mit den beiden in Verbindung, worauf in Südafrika eine Reihe von Verträgen im Zusammenhang mit dem genannten Vorhaben abgeschlossen wurden. A. X. war dann nicht in der Lage, den von ihr in Südafrika eingegangenen Verpflichtungen nachzukommen. Auf das Drängen von B. Y. hin zahlte sie diesem (in der Schweiz) am 28. Februar 1983 einen Betrag von Fr. 9'000.-- und am 15. April 1983 einen solchen von Fr. 9'500.--.
Nachdem B. Y. erfahren hatte, dass A. X. unter Vormundschaft steht, reichte er mit Eingabe vom 21. November 1983 beim zuständigen Bezirksgericht gestützt auf Art. 411 Abs. 2 ZGB gegen sie eine Schadenersatzklage ein.
Mit Vor-Urteil vom 5. November 1986 stellte das Bezirksgericht fest, dass die Beklagte für den Gegenstand der Klage bildenden Schaden im Sinne von Art. 411 Abs. 2 ZGB haftbar sei. Die von der Beklagten hiergegen erhobene Berufung wurde durch das kantonale Obergericht am 5. Juni 1987 abgewiesen.
Die Beklagte hat gegen das obergerichtliche Vor-Urteil Berufung an das Bundesgericht erhoben mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass sie für den Gegenstand der Klage bildenden Schaden nicht haftbar sei, und es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Ob die Beklagte dem Kläger Schadenersatz schuldet, weil sie sich auf ein Bündel von Rechtsgeschäften eingelassen hat, ohne der Gegenseite zu erkennen zu geben, ihre Bevormundung werde aller Voraussicht nach dazu führen, dass es bei hinkenden Rechtsgeschäften bleiben werde, beurteilt sich nach Auffassung des Obergerichts nach schweizerischem Recht. Die Vorinstanz geht davon aus, dass zur Beurteilung unerlaubter Handlungen das am Deliktsort geltende Recht massgebend sei, wobei als Deliktsort sowohl der Ort der Handlung als auch der Ort des Erfolgseintritts in Frage kämen. Hier sei der Erfolg, d.h. die Verminderung des Vermögens des Geschädigten, in Südafrika eingetreten. Auch als Handlungsort falle zu einem wesentlichen Teil dieser Staat in Betracht, wo die Beklagte Verhandlungen gepflogen und Verträge abgeschlossen habe. Indessen habe die Beklagte auch in der Schweiz relevante Handlungen vorgenommen. Nachdem sie sich von D. N. für das Südafrika-Projekt habe interessieren lassen, habe sie selbst mindestens einmal von der Schweiz aus mit dem Kläger telefoniert und ihm ihr generelles Interesse mitgeteilt. Weiter weist das Obergericht auf die Besprechungen der Beklagten mit C. M. und dem Kläger hin, die in den Jahren 1982 und 1983 in Z. (Kanton Tessin) stattgefunden hätten. Ebenfalls in der Schweiz habe die Beklagte sich dann darum bemüht, die von ihr eingegangenen Verpflichtungen zu erfüllen, und dem Kläger Fr. 18'500.-- bezahlt. Hier habe sie ferner auch zwei Schuldanerkennungen zu dessen Gunsten unterzeichnet. In Würdigung dieser Umstände gelangte die Vorinstanz zur Ansicht, Handlungsort sei auch die Schweiz gewesen. Unter Berufung auf die Ubiquitätstheorie, die vom Bundesgericht bis heute vertreten worden sei und wonach der Geschädigte bei einem Auseinanderfallen von Handlungs- und Erfolgsort das für ihn günstigere Recht aussuchen könne, hält das Obergericht alsdann fest, dass dem Kläger hier zustehe, sich der Beklagten gegenüber auf schweizerisches Recht und damit insbesondere auf Art. 411 Abs. 2 ZGB zu berufen.
Zur Bekräftigung seiner Schlussfolgerung hat das Obergericht auf die Ausnahmeklausel im Entwurf zum IPR-Gesetz hingewiesen, wonach von den allgemeinen Kollisionsregeln abgewichen werden könne, falls sich zeige, dass der Sachverhalt nicht mit jenem Recht, auf welches das Gesetz verweise, sondern mit einem andern Recht in viel engerem Zusammenhang stehe. Werde im vorliegenden Fall das Recht gesucht, das den engsten Bezug zum Sachverhalt aufweise, rücke sofort das schweizerische Recht in den Vordergrund, habe doch die Beklagte nicht primär gegen südafrikanisches Recht verstossen, sondern sich über eine in der Schweiz angeordnete vormundschaftliche Massnahme hinweggesetzt. Es entspreche überdies dem Postulat des Verkehrsschutzes, dass sich der Bevormundete nicht auf eine nach dem Recht des ausländischen Handlungs- oder Erfolgsortes begründete Deliktsunfähigkeit berufen könne, wenn er nach dem die Bevormundung regierenden Recht deliktsfähig sei.
3. Die Beklagte hält der obergerichtlichen Betrachtungsweise entgegen, in der Schweiz seien nur Vorbereitungshandlungen vorgenommen worden, die nicht ausreichten, um von einem Handlungsort in der Schweiz zu sprechen. Sodann widerspreche die Auffassung der Vorinstanz, die Deliktsfähigkeit sei dem Recht zu unterstellen, das die Bevormundung regle, gefestigter Lehre und Praxis, wonach die Deliktshaftung (und die Deliktsfähigkeit als subjektive Voraussetzung) allgemein dem Recht des Deliktsortes unterstellt und damit anders als die Handlungsfähigkeit angeknüpft werde.
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts zum internationalen Privatrecht der Schweiz steht dem durch eine unerlaubte Handlung Geschädigten die Wahl zu, den Verantwortlichen entweder am Handlungs- oder am Erfolgsort gestützt auf das dort geltende Recht zu belangen (vgl. BGE 76 II 111; BGE 82 II 163 f.; BGE 87 II 115 E. 2). Erfolgsort ist der Ort, wo das geschützte Rechtsgut verletzt wurde. Im vorliegenden Fall geht es um eine Vermögensschädigung, die in Südafrika eingetreten ist.
b) Die der Klage zugrunde liegende unerlaubte Handlung soll darin bestehen, dass die zufolge Vormundschaft handlungsunfähige Beklagte ihre Vertragspartner im Irrtum über die nicht bestehende, aber nach der allgemeinen Lebenserfahrung und den konkreten Umständen zu vermutende Handlungsfähigkeit belassen habe, obwohl sie zu einer entsprechenden Aufklärung verpflichtet gewesen wäre. Zur Last gelegt wird der Beklagten somit eine Unterlassung. Handlungsort ist in einem solchen Fall der Ort, wo die unterlassene Handlung hätte ausgeführt werden sollen (Kommentar SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allgemeine Einleitung, IPR, N. 337). Es ist einzuräumen, dass die von einem Bevormundeten zu erwartende Aufklärung über die mangelnde Handlungsfähigkeit sich grundsätzlich auf den gesamten Zeitraum von Vertragsgesprächen erstrecken kann und somit an sich überall dort zu lokalisieren ist, wo solche Verhandlungen stattgefunden haben. Indessen müsste eine solche Anknüpfung in Verhältnissen mit internationaler Ausstrahlung häufig zu unerwünschter Zufälligkeit führen, entscheiden doch vielfach rein praktische Überlegungen darüber, wo Vertragsverhandlungen geführt werden. Unter solchen Umständen gestützt auf die Annahme einer Kumulation der Handlungsorte und demnach auch der Rechtsordnungen dem Geschädigten eine Vielzahl von Haftungsgrundlagen zur Auswahl zu stellen, ohne dass zu den einzelnen Rechtsordnungen eine nähere Beziehung nachgewiesen wäre, lässt sich nicht rechtfertigen. Dem Geschädigten ist vielmehr eine Haftungsgrundlage offen zu halten, auf die er sich nach den konkreten Umständen der unerlaubten Handlung in guten Treuen verlassen durfte.
c) Im Lichte des Gesagten erscheint die obergerichtliche Betrachtungsweise als unzutreffend. Es geht nicht an, nur gerade darauf zu achten, ob auch in der Schweiz auf die dann letztlich zum Scheitern verurteilten Rechtsgeschäfte hingearbeitet wurde. Vielmehr muss der Schwerpunkt der Vertragsverhandlungen ermittelt werden. Zwar ist einzuräumen, dass in der Schweiz die Kontakte zur Beklagten hergestellt und zum Teil auch Gespräche über das Diamantenschürfprojekt geführt worden sind. In der Schweiz konnten sich die auf der südafrikanischen Seite beteiligten Personen ferner ein Bild über die persönlichen Verhältnisse der Beklagten machen. Diese Kontakte in der Schweiz ändern aber nichts an der Tatsache, dass die wesentlichen Vorbereitungen und dann die Unterzeichnung der entscheidenden Rechtsgeschäfte in Südafrika stattgefunden haben. Dort ist vor den Vertragsunterzeichnungen insbesondere auch die nicht nebensächliche Frage gestellt worden, ob "alles in Ordnung" sei. Damit wollte offensichtlich in Erfahrung gebracht werden, ob dem Abschluss der verschiedenen Verträge kein Hindernis entgegenstehe. In diesem entscheidenden Zeitpunkt war die unter Vormundschaft stehende Beklagte deutlich herausgefordert, die Gegenseite über ihre fehlende Handlungsfähigkeit aufzuklären. Auch die Unterlassung, die der Beklagten angelastet wird, ist mithin eng mit Südafrika verbunden, und es kann demnach entgegen der Ansicht der Vorinstanz von einem Auseinanderfallen von Handlungs- und Erfolgsort nicht gesprochen werden.
d) Die Annahme eines einheitlichen Handlungs- und Erfolgsortes in Südafrika und die entsprechende Anknüpfung führt auch aus einem andern Grund zu einem sachgerechteren Ergebnis. Bei einer Anknüpfung beim schweizerischen Recht und einer Beurteilung der Klage aus der Sicht von Art. 411 Abs. 2 ZGB würde ein passives Verhalten gegenüber dem Irrtum des Vertragspartners betreffend die Handlungsfähigkeit die Voraussetzungen einer unerlaubten Handlung nicht erfüllen. Nach der genannten Gesetzesbestimmung wird ein (aktives) Verleiten zur irrtümlichen Annahme der Handlungsfähigkeit verlangt. In BGE 79 II 361 hat das Bundesgericht ein Verleiten im Sinne von Art. 411 Abs. 2 ZGB für den Fall bejaht, dass die Initiative zu den dann letztlich gescheiterten Rechtsgeschäften vom Handlungsunfähigen selber ausgegangen ist (vgl. auch BGE 20, S. 1064; BUCHER, N. 415 ff. zu Art. 19 ZGB). Dies war hier nicht der Fall, auch wenn aufgrund der Feststellungen der kantonalen Instanzen davon auszugehen ist, dass die Beklagte keineswegs zu den Verträgen gedrängt worden ist, sie vielmehr die Initiative der Vertragspartner selber aktiv unterstützt hat. Ob eine besondere Pflicht des Bevormundeten zur Aufklärung über seine Handlungsunfähigkeit besteht, beurteilt sich aufgrund der konkreten Art der Vertragsvorbereitungen. Das blosse Geschehenlassen auf seiten der Beklagten beziehungsweise ihr Eingehen auf die Vertragsvorbereitungen waren zur Begründung einer Schadenersatzpflicht nach Art. 411 Abs. 2 ZGB nicht ausreichend. Besondere Bedeutung kommt in diesem Zusammenhang dem Umstand zu, dass beim Abschluss der entscheidenden Rechtsgeschäfte in Südafrika die konkrete Frage nach rechtlichen Hindernissen gestellt und von der Beklagten offensichtlich negativ beantwortet wurde. Demgegenüber muss in den Hintergrund treten, dass sich die Beklagte von D. N. in der Schweiz für das Diamantenschürfprojekt in Südafrika interessieren liess, dass sie hier mit der Gegenseite in Südafrika telefonierte (wobei nicht klar ist, wer dazu die Initiative ergriffen hatte) und dass sich C. M. im Juli 1982 und zu Beginn des Jahres 1983 in der Schweiz aufhielt, um über das gemeinsame Projekt zu sprechen. Noch weniger kann das Verhalten der Beklagten in der Schweiz nach Unterzeichnung der zweiten Gruppe von Rechtsgeschäften in Südafrika von Bedeutung sein. Von einem Handlungsort in der Schweiz kann somit auch aus dieser Sicht nicht die Rede sein.
Den vorstehenden Überlegungen mag der (methodische) Widerspruch anhaften, dass bei der Festlegung des anwendbaren Rechts schon von der Haftungsgrundlage einer bestimmten Rechtsordnung ausgegangen wird. Indessen lässt sich eine solche - für den Ausgang eines Rechtsstreites nicht endgültige - Vorwegnahme nicht völlig umgehen (vgl. VISCHER/VON PLANTA, Internationales Privatrecht, 2. Aufl., S. 199).
4. Das Obergericht hat die Anwendbarkeit schweizerischen Rechts auch unter Berufung auf das Personalstatut der Beklagten bejaht. Es weist darauf hin, dass die Anknüpfung der Obligation aus unerlaubter Handlung an den Deliktsort beziehungsweise an den Handlungs- und/oder Erfolgsort nicht in jeder Hinsicht zu befriedigen vermöge. Letzteres mag zutreffen und möglicherweise dazu führen, dass je nach dem in Frage stehenden Delikt den Besonderheiten eigens Rechnung zu tragen ist (vgl. dazu VISCHER/VON PLANTA, a.a.O. S. 195 ff.). Damit steht aber keineswegs auch schon zwingend eine Abkehr vom Delikts- und eine Zuwendung zum Personalstatut fest. Das von den Eidgenössischen Räten durchberatene Bundesgesetz über das internationale Privatrecht (vgl. BBl 1983 I S. 472 ff.; Amtl.Bull.: StR 1985, S. 128 ff.; NR 1986, S. 1296 ff. und 1343 ff.) bestimmt denn in Art. 133 Abs. 2 (= Art. 129 Abs. 2 des Entwurfs) weiterhin:
"Haben Schädiger und Geschädigter ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht im gleichen Staat, so ist das Recht des Staates anzuwenden, in dem die unerlaubte Handlung begangen worden ist. Tritt der Erfolg nicht in dem Staat ein, in dem die unerlaubte Handlung begangen worden ist, so ist das Recht des Staates anzuwenden, in dem der Erfolg eintritt, wenn der Schädiger mit dem Eintritt des Erfolges in diesem Staat rechnen musste."
Sodann sehen die Art. 134 bis 139 (= Art. 130 bis 135 des Entwurfs) besondere Regeln für Strassenverkehrsunfälle, Produktemängel, unlauteren Wettbewerb, Wettbewerbsbehinderung, Immissionen und Persönlichkeitsverletzungen vor, und in Art. 142 Abs. 1 (= Art. 138 Abs. 1 des Entwurfs) wird schliesslich festgehalten, dass das auf die unerlaubte Handlung anwendbare Recht insbesondere auch die Deliktsfähigkeit, die Voraussetzungen und den Umfang der Haftung sowie die Person des Haftpflichtigen bestimme.
Diese neue Regelung verschiebt das Schwergewicht bei Distanzdelikten (Handlungs- und Erfolgsort in verschiedenen Staaten, was hier nach dem Gesagten nicht zutrifft) vom Handlungs- auf den Erfolgsort. Dem Handlungsort wird mithin weniger Bedeutung beigemessen, als ihm aufgrund der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts (wahlweise Anknüpfung an einen der beiden Orte) zukommt. Keineswegs ist darin aber eine Tendenz oder gar ein klarer Vorbehalt zugunsten des Personalstatuts des Schädigers zu erblicken, wie ihn das Obergericht zu erkennen glaubt. Auch aus dieser Sicht ist der Auffassung der Vorinstanz demnach nicht beizupflichten. Ihr Hinweis auf das Postulat des Verkehrsschutzes ist unbehelflich. Art. 36 Abs. 1 (= Art. 34 Abs. 1 des Entwurfs) des IPR-Gesetzes (das noch nicht in Kraft getreten ist) sieht zwar vor, dass derjenige, der ein Rechtsgeschäft vorgenommen hat, obwohl er nach dem Recht an seinem Wohnsitz handlungsunfähig war, sich auf seine Handlungsunfähigkeit nicht berufen kann, wenn er nach dem Recht des Staates, in dem er das Rechtsgeschäft vorgenommen hat, handlungsfähig gewesen wäre, es sei denn die andere Partei habe seine Handlungsunfähigkeit gekannt oder habe sie kennen müssen. Indessen hat diese Bestimmung nur die vertragliche Obligation zum Gegenstand, nicht auch diejenige aus unerlaubter Handlung, die hier aufgrund der Klage einzig in Frage steht. Im Vergleich zur heute noch geltenden Regelung, wonach die Handlungsfähigkeit im Zusammenhang mit Rechtsgeschäften (Geschäftsfähigkeit) von der Deliktsfähigkeit zu unterscheiden ist (vgl. Kommentar SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allgemeine Einleitung, IPR, N. 144 und 358), enthält das IPR-Gesetz nichts Neues.
5. Nach dem Gesagten beurteilt sich der vorliegende Sachverhalt nach südafrikanischem Recht. Indem die Vorinstanz eine grundsätzliche Haftung der Beklagten im Sinne von Art. 411 Abs. 2 ZGB bejahte, hat sie Bundesrecht verletzt. Das angefochtene Vor-Urteil ist deshalb aufzuheben. Da dieses keine Feststellungen enthält, die es der erkennenden Abteilung erlauben würden, zu entscheiden, ob im einschlägigen südafrikanischen Recht eine Haftungsgrundlage bestehe, ist die Sache an das Obergericht zurückzuweisen, damit es diese Frage beantworte und über die Klage neu befinde. | de | Droit international privé. Droit applicable en cas d'action en dommages-intérêts pour inexécution de contrats qu'une personne interdite vivant en Suisse a conclus en Afrique du Sud, en taisant son incapacité d'exercer les droits civils. | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-476%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,661 | 113 II 476 | 113 II 476
Sachverhalt ab Seite 477
Der in Südafrika lebende B. Y. befasste sich als Geologe zusammen mit C. M. mit einem Diamantenschürfprojekt an der Südwestküste von Südafrika. Im Sommer 1982 trat die in der Schweiz lebende A. X. mit den beiden in Verbindung, worauf in Südafrika eine Reihe von Verträgen im Zusammenhang mit dem genannten Vorhaben abgeschlossen wurden. A. X. war dann nicht in der Lage, den von ihr in Südafrika eingegangenen Verpflichtungen nachzukommen. Auf das Drängen von B. Y. hin zahlte sie diesem (in der Schweiz) am 28. Februar 1983 einen Betrag von Fr. 9'000.-- und am 15. April 1983 einen solchen von Fr. 9'500.--.
Nachdem B. Y. erfahren hatte, dass A. X. unter Vormundschaft steht, reichte er mit Eingabe vom 21. November 1983 beim zuständigen Bezirksgericht gestützt auf Art. 411 Abs. 2 ZGB gegen sie eine Schadenersatzklage ein.
Mit Vor-Urteil vom 5. November 1986 stellte das Bezirksgericht fest, dass die Beklagte für den Gegenstand der Klage bildenden Schaden im Sinne von Art. 411 Abs. 2 ZGB haftbar sei. Die von der Beklagten hiergegen erhobene Berufung wurde durch das kantonale Obergericht am 5. Juni 1987 abgewiesen.
Die Beklagte hat gegen das obergerichtliche Vor-Urteil Berufung an das Bundesgericht erhoben mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass sie für den Gegenstand der Klage bildenden Schaden nicht haftbar sei, und es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Ob die Beklagte dem Kläger Schadenersatz schuldet, weil sie sich auf ein Bündel von Rechtsgeschäften eingelassen hat, ohne der Gegenseite zu erkennen zu geben, ihre Bevormundung werde aller Voraussicht nach dazu führen, dass es bei hinkenden Rechtsgeschäften bleiben werde, beurteilt sich nach Auffassung des Obergerichts nach schweizerischem Recht. Die Vorinstanz geht davon aus, dass zur Beurteilung unerlaubter Handlungen das am Deliktsort geltende Recht massgebend sei, wobei als Deliktsort sowohl der Ort der Handlung als auch der Ort des Erfolgseintritts in Frage kämen. Hier sei der Erfolg, d.h. die Verminderung des Vermögens des Geschädigten, in Südafrika eingetreten. Auch als Handlungsort falle zu einem wesentlichen Teil dieser Staat in Betracht, wo die Beklagte Verhandlungen gepflogen und Verträge abgeschlossen habe. Indessen habe die Beklagte auch in der Schweiz relevante Handlungen vorgenommen. Nachdem sie sich von D. N. für das Südafrika-Projekt habe interessieren lassen, habe sie selbst mindestens einmal von der Schweiz aus mit dem Kläger telefoniert und ihm ihr generelles Interesse mitgeteilt. Weiter weist das Obergericht auf die Besprechungen der Beklagten mit C. M. und dem Kläger hin, die in den Jahren 1982 und 1983 in Z. (Kanton Tessin) stattgefunden hätten. Ebenfalls in der Schweiz habe die Beklagte sich dann darum bemüht, die von ihr eingegangenen Verpflichtungen zu erfüllen, und dem Kläger Fr. 18'500.-- bezahlt. Hier habe sie ferner auch zwei Schuldanerkennungen zu dessen Gunsten unterzeichnet. In Würdigung dieser Umstände gelangte die Vorinstanz zur Ansicht, Handlungsort sei auch die Schweiz gewesen. Unter Berufung auf die Ubiquitätstheorie, die vom Bundesgericht bis heute vertreten worden sei und wonach der Geschädigte bei einem Auseinanderfallen von Handlungs- und Erfolgsort das für ihn günstigere Recht aussuchen könne, hält das Obergericht alsdann fest, dass dem Kläger hier zustehe, sich der Beklagten gegenüber auf schweizerisches Recht und damit insbesondere auf Art. 411 Abs. 2 ZGB zu berufen.
Zur Bekräftigung seiner Schlussfolgerung hat das Obergericht auf die Ausnahmeklausel im Entwurf zum IPR-Gesetz hingewiesen, wonach von den allgemeinen Kollisionsregeln abgewichen werden könne, falls sich zeige, dass der Sachverhalt nicht mit jenem Recht, auf welches das Gesetz verweise, sondern mit einem andern Recht in viel engerem Zusammenhang stehe. Werde im vorliegenden Fall das Recht gesucht, das den engsten Bezug zum Sachverhalt aufweise, rücke sofort das schweizerische Recht in den Vordergrund, habe doch die Beklagte nicht primär gegen südafrikanisches Recht verstossen, sondern sich über eine in der Schweiz angeordnete vormundschaftliche Massnahme hinweggesetzt. Es entspreche überdies dem Postulat des Verkehrsschutzes, dass sich der Bevormundete nicht auf eine nach dem Recht des ausländischen Handlungs- oder Erfolgsortes begründete Deliktsunfähigkeit berufen könne, wenn er nach dem die Bevormundung regierenden Recht deliktsfähig sei.
3. Die Beklagte hält der obergerichtlichen Betrachtungsweise entgegen, in der Schweiz seien nur Vorbereitungshandlungen vorgenommen worden, die nicht ausreichten, um von einem Handlungsort in der Schweiz zu sprechen. Sodann widerspreche die Auffassung der Vorinstanz, die Deliktsfähigkeit sei dem Recht zu unterstellen, das die Bevormundung regle, gefestigter Lehre und Praxis, wonach die Deliktshaftung (und die Deliktsfähigkeit als subjektive Voraussetzung) allgemein dem Recht des Deliktsortes unterstellt und damit anders als die Handlungsfähigkeit angeknüpft werde.
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts zum internationalen Privatrecht der Schweiz steht dem durch eine unerlaubte Handlung Geschädigten die Wahl zu, den Verantwortlichen entweder am Handlungs- oder am Erfolgsort gestützt auf das dort geltende Recht zu belangen (vgl. BGE 76 II 111; BGE 82 II 163 f.; BGE 87 II 115 E. 2). Erfolgsort ist der Ort, wo das geschützte Rechtsgut verletzt wurde. Im vorliegenden Fall geht es um eine Vermögensschädigung, die in Südafrika eingetreten ist.
b) Die der Klage zugrunde liegende unerlaubte Handlung soll darin bestehen, dass die zufolge Vormundschaft handlungsunfähige Beklagte ihre Vertragspartner im Irrtum über die nicht bestehende, aber nach der allgemeinen Lebenserfahrung und den konkreten Umständen zu vermutende Handlungsfähigkeit belassen habe, obwohl sie zu einer entsprechenden Aufklärung verpflichtet gewesen wäre. Zur Last gelegt wird der Beklagten somit eine Unterlassung. Handlungsort ist in einem solchen Fall der Ort, wo die unterlassene Handlung hätte ausgeführt werden sollen (Kommentar SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allgemeine Einleitung, IPR, N. 337). Es ist einzuräumen, dass die von einem Bevormundeten zu erwartende Aufklärung über die mangelnde Handlungsfähigkeit sich grundsätzlich auf den gesamten Zeitraum von Vertragsgesprächen erstrecken kann und somit an sich überall dort zu lokalisieren ist, wo solche Verhandlungen stattgefunden haben. Indessen müsste eine solche Anknüpfung in Verhältnissen mit internationaler Ausstrahlung häufig zu unerwünschter Zufälligkeit führen, entscheiden doch vielfach rein praktische Überlegungen darüber, wo Vertragsverhandlungen geführt werden. Unter solchen Umständen gestützt auf die Annahme einer Kumulation der Handlungsorte und demnach auch der Rechtsordnungen dem Geschädigten eine Vielzahl von Haftungsgrundlagen zur Auswahl zu stellen, ohne dass zu den einzelnen Rechtsordnungen eine nähere Beziehung nachgewiesen wäre, lässt sich nicht rechtfertigen. Dem Geschädigten ist vielmehr eine Haftungsgrundlage offen zu halten, auf die er sich nach den konkreten Umständen der unerlaubten Handlung in guten Treuen verlassen durfte.
c) Im Lichte des Gesagten erscheint die obergerichtliche Betrachtungsweise als unzutreffend. Es geht nicht an, nur gerade darauf zu achten, ob auch in der Schweiz auf die dann letztlich zum Scheitern verurteilten Rechtsgeschäfte hingearbeitet wurde. Vielmehr muss der Schwerpunkt der Vertragsverhandlungen ermittelt werden. Zwar ist einzuräumen, dass in der Schweiz die Kontakte zur Beklagten hergestellt und zum Teil auch Gespräche über das Diamantenschürfprojekt geführt worden sind. In der Schweiz konnten sich die auf der südafrikanischen Seite beteiligten Personen ferner ein Bild über die persönlichen Verhältnisse der Beklagten machen. Diese Kontakte in der Schweiz ändern aber nichts an der Tatsache, dass die wesentlichen Vorbereitungen und dann die Unterzeichnung der entscheidenden Rechtsgeschäfte in Südafrika stattgefunden haben. Dort ist vor den Vertragsunterzeichnungen insbesondere auch die nicht nebensächliche Frage gestellt worden, ob "alles in Ordnung" sei. Damit wollte offensichtlich in Erfahrung gebracht werden, ob dem Abschluss der verschiedenen Verträge kein Hindernis entgegenstehe. In diesem entscheidenden Zeitpunkt war die unter Vormundschaft stehende Beklagte deutlich herausgefordert, die Gegenseite über ihre fehlende Handlungsfähigkeit aufzuklären. Auch die Unterlassung, die der Beklagten angelastet wird, ist mithin eng mit Südafrika verbunden, und es kann demnach entgegen der Ansicht der Vorinstanz von einem Auseinanderfallen von Handlungs- und Erfolgsort nicht gesprochen werden.
d) Die Annahme eines einheitlichen Handlungs- und Erfolgsortes in Südafrika und die entsprechende Anknüpfung führt auch aus einem andern Grund zu einem sachgerechteren Ergebnis. Bei einer Anknüpfung beim schweizerischen Recht und einer Beurteilung der Klage aus der Sicht von Art. 411 Abs. 2 ZGB würde ein passives Verhalten gegenüber dem Irrtum des Vertragspartners betreffend die Handlungsfähigkeit die Voraussetzungen einer unerlaubten Handlung nicht erfüllen. Nach der genannten Gesetzesbestimmung wird ein (aktives) Verleiten zur irrtümlichen Annahme der Handlungsfähigkeit verlangt. In BGE 79 II 361 hat das Bundesgericht ein Verleiten im Sinne von Art. 411 Abs. 2 ZGB für den Fall bejaht, dass die Initiative zu den dann letztlich gescheiterten Rechtsgeschäften vom Handlungsunfähigen selber ausgegangen ist (vgl. auch BGE 20, S. 1064; BUCHER, N. 415 ff. zu Art. 19 ZGB). Dies war hier nicht der Fall, auch wenn aufgrund der Feststellungen der kantonalen Instanzen davon auszugehen ist, dass die Beklagte keineswegs zu den Verträgen gedrängt worden ist, sie vielmehr die Initiative der Vertragspartner selber aktiv unterstützt hat. Ob eine besondere Pflicht des Bevormundeten zur Aufklärung über seine Handlungsunfähigkeit besteht, beurteilt sich aufgrund der konkreten Art der Vertragsvorbereitungen. Das blosse Geschehenlassen auf seiten der Beklagten beziehungsweise ihr Eingehen auf die Vertragsvorbereitungen waren zur Begründung einer Schadenersatzpflicht nach Art. 411 Abs. 2 ZGB nicht ausreichend. Besondere Bedeutung kommt in diesem Zusammenhang dem Umstand zu, dass beim Abschluss der entscheidenden Rechtsgeschäfte in Südafrika die konkrete Frage nach rechtlichen Hindernissen gestellt und von der Beklagten offensichtlich negativ beantwortet wurde. Demgegenüber muss in den Hintergrund treten, dass sich die Beklagte von D. N. in der Schweiz für das Diamantenschürfprojekt in Südafrika interessieren liess, dass sie hier mit der Gegenseite in Südafrika telefonierte (wobei nicht klar ist, wer dazu die Initiative ergriffen hatte) und dass sich C. M. im Juli 1982 und zu Beginn des Jahres 1983 in der Schweiz aufhielt, um über das gemeinsame Projekt zu sprechen. Noch weniger kann das Verhalten der Beklagten in der Schweiz nach Unterzeichnung der zweiten Gruppe von Rechtsgeschäften in Südafrika von Bedeutung sein. Von einem Handlungsort in der Schweiz kann somit auch aus dieser Sicht nicht die Rede sein.
Den vorstehenden Überlegungen mag der (methodische) Widerspruch anhaften, dass bei der Festlegung des anwendbaren Rechts schon von der Haftungsgrundlage einer bestimmten Rechtsordnung ausgegangen wird. Indessen lässt sich eine solche - für den Ausgang eines Rechtsstreites nicht endgültige - Vorwegnahme nicht völlig umgehen (vgl. VISCHER/VON PLANTA, Internationales Privatrecht, 2. Aufl., S. 199).
4. Das Obergericht hat die Anwendbarkeit schweizerischen Rechts auch unter Berufung auf das Personalstatut der Beklagten bejaht. Es weist darauf hin, dass die Anknüpfung der Obligation aus unerlaubter Handlung an den Deliktsort beziehungsweise an den Handlungs- und/oder Erfolgsort nicht in jeder Hinsicht zu befriedigen vermöge. Letzteres mag zutreffen und möglicherweise dazu führen, dass je nach dem in Frage stehenden Delikt den Besonderheiten eigens Rechnung zu tragen ist (vgl. dazu VISCHER/VON PLANTA, a.a.O. S. 195 ff.). Damit steht aber keineswegs auch schon zwingend eine Abkehr vom Delikts- und eine Zuwendung zum Personalstatut fest. Das von den Eidgenössischen Räten durchberatene Bundesgesetz über das internationale Privatrecht (vgl. BBl 1983 I S. 472 ff.; Amtl.Bull.: StR 1985, S. 128 ff.; NR 1986, S. 1296 ff. und 1343 ff.) bestimmt denn in Art. 133 Abs. 2 (= Art. 129 Abs. 2 des Entwurfs) weiterhin:
"Haben Schädiger und Geschädigter ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht im gleichen Staat, so ist das Recht des Staates anzuwenden, in dem die unerlaubte Handlung begangen worden ist. Tritt der Erfolg nicht in dem Staat ein, in dem die unerlaubte Handlung begangen worden ist, so ist das Recht des Staates anzuwenden, in dem der Erfolg eintritt, wenn der Schädiger mit dem Eintritt des Erfolges in diesem Staat rechnen musste."
Sodann sehen die Art. 134 bis 139 (= Art. 130 bis 135 des Entwurfs) besondere Regeln für Strassenverkehrsunfälle, Produktemängel, unlauteren Wettbewerb, Wettbewerbsbehinderung, Immissionen und Persönlichkeitsverletzungen vor, und in Art. 142 Abs. 1 (= Art. 138 Abs. 1 des Entwurfs) wird schliesslich festgehalten, dass das auf die unerlaubte Handlung anwendbare Recht insbesondere auch die Deliktsfähigkeit, die Voraussetzungen und den Umfang der Haftung sowie die Person des Haftpflichtigen bestimme.
Diese neue Regelung verschiebt das Schwergewicht bei Distanzdelikten (Handlungs- und Erfolgsort in verschiedenen Staaten, was hier nach dem Gesagten nicht zutrifft) vom Handlungs- auf den Erfolgsort. Dem Handlungsort wird mithin weniger Bedeutung beigemessen, als ihm aufgrund der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts (wahlweise Anknüpfung an einen der beiden Orte) zukommt. Keineswegs ist darin aber eine Tendenz oder gar ein klarer Vorbehalt zugunsten des Personalstatuts des Schädigers zu erblicken, wie ihn das Obergericht zu erkennen glaubt. Auch aus dieser Sicht ist der Auffassung der Vorinstanz demnach nicht beizupflichten. Ihr Hinweis auf das Postulat des Verkehrsschutzes ist unbehelflich. Art. 36 Abs. 1 (= Art. 34 Abs. 1 des Entwurfs) des IPR-Gesetzes (das noch nicht in Kraft getreten ist) sieht zwar vor, dass derjenige, der ein Rechtsgeschäft vorgenommen hat, obwohl er nach dem Recht an seinem Wohnsitz handlungsunfähig war, sich auf seine Handlungsunfähigkeit nicht berufen kann, wenn er nach dem Recht des Staates, in dem er das Rechtsgeschäft vorgenommen hat, handlungsfähig gewesen wäre, es sei denn die andere Partei habe seine Handlungsunfähigkeit gekannt oder habe sie kennen müssen. Indessen hat diese Bestimmung nur die vertragliche Obligation zum Gegenstand, nicht auch diejenige aus unerlaubter Handlung, die hier aufgrund der Klage einzig in Frage steht. Im Vergleich zur heute noch geltenden Regelung, wonach die Handlungsfähigkeit im Zusammenhang mit Rechtsgeschäften (Geschäftsfähigkeit) von der Deliktsfähigkeit zu unterscheiden ist (vgl. Kommentar SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allgemeine Einleitung, IPR, N. 144 und 358), enthält das IPR-Gesetz nichts Neues.
5. Nach dem Gesagten beurteilt sich der vorliegende Sachverhalt nach südafrikanischem Recht. Indem die Vorinstanz eine grundsätzliche Haftung der Beklagten im Sinne von Art. 411 Abs. 2 ZGB bejahte, hat sie Bundesrecht verletzt. Das angefochtene Vor-Urteil ist deshalb aufzuheben. Da dieses keine Feststellungen enthält, die es der erkennenden Abteilung erlauben würden, zu entscheiden, ob im einschlägigen südafrikanischen Recht eine Haftungsgrundlage bestehe, ist die Sache an das Obergericht zurückzuweisen, damit es diese Frage beantworte und über die Klage neu befinde. | de | Diritto internazionale privato. Diritto applicabile ad un'azione risarcitoria per inadempimento di contratti conclusi nel Sudafrica da un interdetto residente in Svizzera, che ha taciuto la propria incapacità di esercitare i diritti civili. | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-476%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,662 | 113 II 484 | 113 II 484
Sachverhalt ab Seite 485
Der am 22. Februar 1984 verstorbene Ernst Kuster-Ludwig hinterliess als gesetzliche Erben seine Ehefrau Charlotte Kuster-Ludwig sowie den Sohn Ernst Kuster-Straub und die Tochter Charlotte Halter-Kuster. Hauptbestandteil des Nachlasses bildet das in der Stadtgemeinde St. Gallen gelegene landwirtschaftliche Gewerbe "Oberschachen", bestehend aus der Hauptparzelle Nr. 1939 im Halte von rund 9,4 Hektaren sowie drei Waldparzellen, wovon eine in Untereggen. Der nördlichste Teil von Parzelle Nr. 1939 ist mit rund zwei Hektaren der Industriezone zugewiesen. Das Heimwesen wurde bis 1967 durch den Erblasser bewirtschaftet; seither hat es der Sohn Ernst Kuster-Straub, der seit 1945 auf dem Hof mitgearbeitet hatte, in Pacht; dessen dreissigjähriger Sohn Martin ist ebenfalls gelernter Landwirt und im Betrieb tätig. Zur Zeit werden rund zwanzig Hektaren an verschiedenen Orten gelegenen Pachtlandes mitbewirtschaftet, so dass der Landwirtschaftsbetrieb gesamthaft rund dreissig Hektaren umfasst.
Am 23. Mai 1985 erhob Ernst Kuster-Straub beim Vermittleramt St. Gallen Klage gegen seine beiden Miterbinnen mit folgendem Rechtsbegehren:
"Es sei das landwirtschaftliche Gewerbe der Erbengemeinschaft Ernst Kuster-Ludwig (dieser gestorben am 22.2.1984) (vor allem umfassend die Liegenschaften St. Fiden Parz. Nr. 1939, Parz. Nr. 1943 (Wald Martinstobel), Parz. Nr. 1951 (Schachenwald) und Parz. Nr. 185/187 (Wald Untereggen) sowie Ökonomiegebäude mit Remisen und Wohnhaus) dem Kläger gemäss Art. 620 ZGB zum Ertragswert auf Anrechnung ungeteilt zuzuweisen."
Während Charlotte Kuster-Ludwig das Begehren ihres Sohnes anerkannte, widersetzte sich Charlotte Halter-Kuster (im folgenden Beklagte genannt) der Klage. Diese wurde in der Folge beim Bezirksgericht St. Gallen anhängig gemacht.
Mit Urteil vom 10. Januar 1986 hiess das Bezirksgericht St. Gallen (3. Abteilung) die Klage gut. Eine von der Beklagten hiegegen erhobene Berufung wurde von der I. Zivilkammer des Kantonsgerichts St. Gallen mit Urteil vom 15. Dezember 1986 abgewiesen.
Gegen den kantonsgerichtlichen Entscheid hat die Beklagte Berufung an das Bundesgericht erhoben mit den Anträgen, jener sei aufzuheben und die Klage auf Integralzuweisung der Nachlassliegenschaft "Oberschachen" sei abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Prozessparteien sind sich darin einig, dass das landwirtschaftliche Gewerbe "Oberschachen" grundsätzlich gemäss Art. 620 ZGB zum Ertragswert auf Anrechnung dem Kläger zugewiesen werden soll. Umstritten ist hingegen, ob die Zuweisung auch jene nördliche Teilfläche des Heimwesens zu umfassen habe, die nicht wie das übrige Land samt Wohn- und Ökonomiegebäuden in der Landwirtschafts-, sondern in der Industriezone der Stadt St. Gallen liegt. Während der Kläger auch diesen Teil der Parzelle Nr. 1939 beansprucht, verlangt die Beklagte, dass diese Fläche von rund zwei Hektaren von der Integralzuweisung ausgenommen werde. Einigkeit herrscht zwischen den Parteien darüber, dass sämtliche subjektiven und - die fragliche Teilfläche ausgenommen - auch die objektiven Voraussetzungen von Art. 620 Abs. 1 ZGB erfüllt sind.
3. Das Kantonsgericht ist der Auffassung, für eine Qualifikation des strittigen Teils der Parzelle Nr. 1939 von rund zwei Hektaren als Bauland spreche einzig, dass diese Fläche rechtskräftig der Industriezone der Stadt St. Gallen zugewiesen sei und dass der für das fragliche Land erzielbare Preis den Ertragswert bei weitem übersteige. Aus der Sicht der übrigen Kriterien stelle die strittige Fläche dagegen landwirtschaftlichen Boden dar. Die Vorinstanz weist darauf hin, dass es sich bei den rund zwei Hektaren um besten Boden handle und sie zum Kernland des Betriebes gehörten. Der fragliche Parzellenteil sei mit der Hauptparzelle fast schicksalshaft verbunden, weshalb eine gesonderte Behandlung nicht ohne ernsthafte Auswirkungen auf den ganzen Hof bleiben könne. Zwar bewirtschafte der Kläger derzeit rund zwanzig Hektaren Pachtland, doch könne dieses wegen der stets möglichen Fluktuationen dem Eigenland nicht gleichgesetzt werden. Es diene der agrarpolitisch erwünschten Stabilisierung eines Betriebs, wenn der Kernbestand an Eigenland erhalten bleibe.
Im Zusammenhang mit der mutmasslichen künftigen Verwendung des eingezonten Parzellenteils weist die Vorinstanz zunächst auf die Entschlossenheit des Klägers und seines Sohnes Martin zur weiteren landwirtschaftlichen Nutzung des fraglichen Landes hin. Ferner hält sie dafür, es bestehe eine nicht unerhebliche Wahrscheinlichkeit, dass dieses als Fruchtfolgefläche in die Richtplanung aufgenommen werde, was sich auf die Nutzungsplanung auswirken dürfte. Ob der strittige Parzellenteil in der Bauzone verbleiben werde, erscheine als durchaus unsicher; der gegenwärtigen Zoneneinteilung komme keine entscheidende Bedeutung zu; die Zukunftsprognose weise gerade nicht auf den Baulandcharakter der Teilparzelle hin. Schliesslich erwog das Kantonsgericht, der Hof "Oberschachen" liege an der Peripherie eines grossen zusammenhängenden Landwirtschaftsgebietes; auch wenn der eingezonte Teil im Norden, Osten und Westen an überbautes Gebiet angrenze, befinde er sich in einer ausgesprochenen Zonen-Randlage, weshalb seine landwirtschaftliche Prägung nicht als störend empfunden werde ...
5. Unter Hinweis auf einen (in der amtlichen Sammlung nicht veröffentlichten) Entscheid des Bundesgerichts vom 23. Juli 1975 (wiedergegeben bei NEUKOMM/CZETTLER, Das bäuerliche Erbrecht, 5. Auflage, S. 295 ff.) beanstandet die Beklagte sodann die kantonsgerichtliche Feststellung, das in der Industriezone gelegene Land stelle das "Kernstück" des Hofes "Oberschachen" dar, und sie macht darüber hinaus geltend, dass dies ohnehin unerheblich sei; im erwähnten Entscheid habe das Bundesgericht dem objektiven Wert des Baulandes die entscheidende Rolle vor der Tatsache zuerkannt, dass über die zentrale Parzelle zu befinden gewesen sei, deren Abtrennung angeblich dem ganzen Grundstückkomplex die Eigenschaft als landwirtschaftliches Grundstück nehme.
Das Kantonsgericht scheint tatsächlich die Meinung zu vertreten, dass neben der Prognose über die mutmassliche Verwendung des Landes in den nächsten Jahren die Notwendigkeit seiner Erhaltung für den Betrieb ein gewichtiges Entscheidungskriterium darstelle. Diese Auffassung lässt sich mit dem Gesetz nicht vereinbaren. Art. 617 Abs. 2 ZGB unterscheidet zwischen den landwirtschaftlichen und den "anderen" Grundstücken. Die gleiche Unterscheidung gilt auch aus der Sicht des Art. 620 ZGB. Eine im Zeitpunkt des Zuweisungsentscheids noch landwirtschaftlich genutzte Liegenschaft ist dann zu den "anderen" Grundstücken zu rechnen, d.h. von der Integralzuweisung auszunehmen, wenn sie sofort überbaut werden kann bzw. wenn die bestimmte Erwartung besteht, dass sie sich in naher Zukunft zu anderen als landwirtschaftlichen Zwecken wird verwenden lassen (vgl. BGE 113 II 138 E. 5a; BGE 83 II 113 f.; ESCHER, N. 20 zu Art. 620 ZGB; TUOR/PICENONI, N. 5 zu Art. 620 ZGB; PIOTET, Erbrecht, in: Schweizerisches Privatrecht, Band IV/2, S. 942 f.). Solche Grundstücke sind dem - Sonderrecht darstellenden - bäuerlichen Erbrecht generell nicht unterstellt, und Überlegungen zur Existenzfähigkeit bzw.
Rentabilität des Heimwesens sind in diesem Zusammenhang deshalb unbeachtlich.
6. Sodann hält das Kantonsgericht auch auf Grund einer Würdigung der Lage und der mutmasslichen künftigen Nutzung der strittigen Fläche von zwei Hektaren dafür, diese sei von der Integralzuweisung des Heimwesens zum Ertragswert an den Kläger nicht auszunehmen. Nach Ansicht der Vorinstanz, die namentlich auf das Interesse an der Erhaltung von Kulturland und die entsprechende Gesetzgebung verweist, besteht eine nicht unerhebliche Wahrscheinlichkeit, dass der fragliche Grundstückteil, der zur Zeit in der Industriezone liegt, als Fruchtfolgefläche in die Richtplanung aufgenommen werde, was sich voraussichtlich auf die Nutzungsplanung auswirken werde.
a) Das Bundesgericht hat in jüngster Zeit verschiedentlich festgehalten, dass die Zuweisung, die ein landwirtschaftlich genutztes Grundstück in der Zonenordnung erfahre, ein wesentliches Kriterium zur Beurteilung seiner künftigen Verwendung darstelle (vgl. BGE 113 II 136 ff. E. 5a, wo es ebenfalls darum gegangen war, ob einzelne Grundstückflächen von der Integralzuweisung eines landwirtschaftlichen Heimwesens auszunehmen seien). Es wurde dort darauf hingewiesen, dass der Änderung bzw. Neufestlegung der Nutzung durch Planungsmassnahmen besonders dann gewisses Gewicht zukomme, wenn sie auf dem am 1. Januar 1980 in Kraft getretenen Bundesgesetz über die Raumplanung (RPG; SR 700) beruhen würden. Die Zoneneinteilung neurechtlicher Nutzungspläne bleibe regelmässig über viele Jahre hinweg gültig. Zwar seien die kantonalen Richtpläne, welche die Raumplanung in den Grundzügen festlegten und wegweisend für die kommunale Nutzungsplanung seien, gemäss Art. 9 Abs. 3 RPG in der Regel alle zehn Jahre einer gesamthaften Überprüfung zu unterziehen, doch sei Voraussetzung hiefür, dass sich die Verhältnisse erheblich geändert hätten oder dass gewichtige Gründe tatsächlicher oder rechtlicher Natur für eine Anpassung gegeben seien. Im erwähnten Entscheid hat das Bundesgericht weiter festgehalten, dass hinsichtlich eingezonter, jedoch noch landwirtschaftlich genutzter Grundstücke im allgemeinen angenommen werden dürfe, dass sie unter dem Einfluss des erhöhten Nachfragedrucks, aber auch der sich ebenfalls am Nutzungsplan orientierenden Erschliessung bzw. Infrastrukturanpassung innerhalb einer fünfzehnjährigen Zeitspanne (vgl. Art. 15 RPG) für die Landwirtschaft verloren gingen. Landwirtschaft werde auf solchen Flächen gewissermassen nur noch auf Zusehen hin betrieben. Bei der Beurteilung der Frage, ob einem Grundstück im Sinne von Art. 620 ZGB landwirtschaftlichen Charakter beizumessen sei, das heisst, ob gesagt werden könne, es bestehe für die absehbare Zukunft keine bestimmte Erwartung für eine Überbauung, würden vom Raumplanungsrecht geprägte Nutzungspläne deshalb ein gewichtiges Indiz bilden.
Die Ausscheidung eines Grundstücks im Zonenplan ist für den Zuweisungsrichter freilich nicht absolut verbindlich. Dieser hat anhand der konkreten Gegebenheiten vielmehr für die einzelnen Grundstücke zu prüfen, ob sich nicht allenfalls eine vom Plan abweichende Prognose aufdränge. Zu denken ist namentlich etwa an die voraussichtliche Nachfrage für den strittigen Teil des landwirtschaftlichen Heimwesens, die ihrerseits von der vorhandenen Infrastruktur (Erschliessung, Quartierplan usw.) abhängt, sowie an planerische Massnahmen die seit dem Inkrafttreten der geltenden Nutzungsordnung in die Wege geleitet wurden. Unerheblich sind dagegen subjektive Faktoren, so etwa der Gebrauch, den der Ansprecher des landwirtschaftlichen Gewerbes vom fraglichen Grundstück machen würde, sollte er es zum Ertragswert zugewiesen erhalten.
b) Das Kantonsgericht hält fest, die strittige Fläche von zwei Hektaren befinde sich seit 1978 rechtskräftig in der Industriezone. (Dem von der Vorinstanz angeführten Beschluss des Stadtrates St. Gallen über das Begehren des Erblassers vom 12. Januar 1980 betreffend Zonenänderung lässt sich entnehmen, dass der erwähnte Teil der Parzelle Nr. 1939 bereits im Jahre 1963 in den "Gewerbe- und Industriezonenplan Martinsbruggstrasse" (Teilzonenplan) aufgenommen worden war.) Nach dem gleichen stadträtlichen Entscheid wurde der genannte Teilzonenplan am 9. April 1980 aufgehoben. Am 1. November 1980 trat dann ein umfassender Zonenplan für das ganze Stadtgebiet in Kraft, wonach das hier in Frage stehende Gebiet der Industriezone zugewiesen ist. Ob dieser Plan nach den Grundsätzen des nicht ganz ein Jahr zuvor in Kraft getretenen Raumplanungsgesetzes erarbeitet wurde, geht aus dem angefochtenen Urteil nicht ausdrücklich hervor. Das Kantonsgericht scheint davon auszugehen, stellt es doch unter Berufung auf Art. 21 Abs. 2 RPG fest, dass der Zonenplan in absehbarer Zeit neu werde überprüft werden müssen, zumal die gegenwärtige Einzonung schon seit acht Jahren in Kraft stehe.
c) Das Kantonsgericht führt weiter aus, die strittige Landfläche grenze im Norden an die Martinsbruggstrasse und befinde sich in der Nähe der Autobahnausfahrt St. Gallen-Neudorf. Die unmittelbare Umgebung im Norden, Westen und Osten sei weitgehend überbaut und entsprechend erschlossen. Ob für den strittigen Parzellenteil als Bauland eine konkrete Nachfrage besteht, ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil nicht ausdrücklich. Die Vorinstanz hält jedoch fest, dass für die fragliche Fläche ein Preis erzielt werden könnte, der den Ertragswert bei weitem übersteige. Sie verweist in diesem Zusammenhang auf einen Entwurf zu einem Kaufvertrag, wonach die Politische Gemeinde St. Gallen vor einigen Jahren dem Erblasser für die Hälfte des strittigen Parzellenteils (10 000 m2) eine Million Franken, d.h. 100 Franken je m2, angeboten hatte. Angesichts der Person der damaligen Interessentin darf angenommen werden, dass es sich dabei keineswegs um einen Spekulationspreis gehandelt hatte. Mittelbar ergibt sich die Nachfrage für Bauland im fraglichen Gebiet auch aus dem bereits erwähnten Entscheid des Stadtrates, der festgestellt hatte, in der Stadt St. Gallen bestehe ein erheblicher Bedarf an Bauland für Industrie- und Gewerbebetriebe; die im Zonenplan für diesen Zweck bestimmte Fläche sollte deshalb nicht ohne Not verkleinert werden. Der Kläger stellt denn auch selbst nicht in Abrede, dass das Land in kurzer Zeit verkauft werden könnte; er hat einzig den von der Beklagten als erzielbar betrachteten Quadratmeterpreis in Zweifel gezogen.
d) Nach Auffassung des Kantonsgerichts steht einer Qualifizierung des fraglichen Bodens als Bauland unter anderem entgegen, dass er erschliessungsmässig nicht baureif sei. Es hat sich dabei von Art. 19 Abs. 1 RPG leiten lassen, wonach Land erschlossen ist, wenn die für die betreffende Nutzung hinreichende Zufahrt besteht und die erforderlichen Wasser-, Energie- sowie Abwasserleitungen so nahe heranführen, dass ein Anschluss ohne erheblichen Aufwand möglich ist. Die Beklagte wendet ein, die vorinstanzlichen Erwägungen seien mit den Begriffen der "anderen Grundstücke" im Sinne von Art. 617 Abs. 2 ZGB und des "landwirtschaftlichen Gewerbes" gemäss Art. 620 Abs. 1 ZGB nicht zu vereinbaren. Sie macht damit sinngemäss geltend, das Kantonsgericht sei von einem unzutreffenden Begriff der Baureife ausgegangen, d.h. habe verkannt, was an Erschliessung gegeben sein müsse, um im Sinne der Rechtsprechung die bestimmte Erwartung zu begründen, dass das Land in absehbarer Zukunft überbaut werde. Entgegen der Ansicht des Klägers betrifft die beklagtische Rüge damit eine Rechtsfrage, so dass hier darauf einzutreten ist.
Das Kantonsgericht stellt in der Tat zu hohe Anforderungen an die Voraussetzungen, die erfüllt sein müssen, um ein Grundstück von der Integralzuweisung zum Ertragswert auszunehmen. Die Umschreibung der Erschliessung in Art. 19 Abs. 1 RPG ist in Verbindung mit Art. 22 RPG zu sehen, wonach Bauten und Anlagen nur mit einer behördlichen Bewilligung errichtet oder geändert werden dürfen (Abs. 1) und für die Erteilung dieser Bewilligung verlangt wird, dass das Land erschlossen ist (Abs. 2 lit. b). Die genannten Gesetzesbestimmungen befassen sich somit mit den Bedingungen, die in einem konkreten Fall für die Erteilung der Baubewilligung erfüllt sein müssen. Die Feinerschliessung eines Grundstücks wird indessen regelmässig erst im Hinblick auf ein bestimmtes Bauvorhaben geplant und verwirklicht, und es stünde nicht in Einklang mit der gefestigten Rechtsprechung, ein Grundstück stets nur dann von der Integralzuweisung auszunehmen, wenn es diesen Grad der Erschliessung im Zeitpunkt des Zuweisungsentscheids bereits aufweist, mit andern Worten ein bewilligungsfähiges Bauprojekt besteht. Aus der Sicht der Infrastruktur eines Grundstücks kann von einer bestimmten Erwartung, dieses werde in näherer Zukunft überbaut werden, vielmehr schon dann gesprochen werden, wenn es soweit erschlossen ist, dass die notwendige Resterschliessung sich innert nützlicher Frist verwirklichen lässt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Lage der hier strittigen Landfläche und der unmittelbaren Umgebung, die bereits weitgehend überbaut ist, erfüllt. Die Vorinstanz führt wohl aus, dass insbesondere zufolge der ungünstigen Geländeform die strassenmässige Erschliessung noch keineswegs gewährleistet sei. Daraus ergibt sich jedoch nur, dass bei der Erstellung einer privaten Stichstrasse als Verbindung zwischen der öffentlichen Strasse und den zu erstellenden Gebäuden gewisse topographisch bedingte Schwierigkeiten zu überwinden sein würden, nicht aber, dass eine Zufahrt innert nützlicher Frist nicht angelegt werden könnte oder geradezu ausgeschlossen wäre. Letzteres anzunehmen, hiesse übrigens, den in Kraft stehenden Zonenplan hinsichtlich der strittigen Grundstückfläche (die der Industriezone zugewiesen ist) als unbrauchbar zu betrachten. Derart schwerwiegende Planungsmängel sind auf Grund des angefochtenen Entscheids jedoch nicht erstellt.
e) Bei der Begründung seiner Auffassung hat das Kantonsgericht grosses Gewicht auf einen raumplanerischen Gesichtspunkt allgemeiner Art gelegt. Es weist auf die am 1. Mai 1986 in Kraft getretene Verordnung über die Raumplanung (RPV; SR 700.1) hin, wonach die Behörden des Bundes und der Kantone raumplanerische Massnahmen zur Sicherstellung hinreichender Fruchtfolgeflächen zu treffen hätten. Im Zuge der Vorarbeiten für den kantonalen Gesamtplan habe das Baudepartement des Kantons St. Gallen bereits solche Flächen ermittelt; darunter falle auch der strittige Parzellenteil des Hofes "Oberschachen" und seine Umgebung. Auch wenn diesem Plan als blosser Arbeitsunterlage keine direkten Rechtswirkungen zukämen, gehe daraus dennoch die Eignung der fraglichen Fläche für die ackerbauliche Nutzung hervor. Unter Hinweis auf den Umstand, dass geeignete Fruchtfolgeflächen in der Schweiz und insbesondere auch im Kanton St. Gallen knapp seien, hält die Vorinstanz fest, es bestehe eine nicht unerhebliche Wahrscheinlichkeit, dass auch der strittige Grundstückteil als Fruchtfolgefläche in die Richtplanung aufgenommen werde, was sich in der Folge auf die Nutzungsplanung auswirken dürfte. Obschon denkbar sei, dass die Stadt St. Gallen - aus ihrerseits legitimen Erwägungen - den fraglichen Boden werde in der Industriezone belassen wollen, erscheine es insbesondere angesichts des Mangels an Fruchtfolgeflächen und der Eignung des strittigen Parzellenteils als durchaus unsicher, ob dieser in der Bauzone (Industriezone) verbleiben werde, zumal der Kläger und sein Sohn ihn weiterhin landwirtschaftlich nutzen würden. Der gegenwärtigen Zoneneinteilung komme unter diesen Umständen keine entscheidende Bedeutung zu; die Zukunftsprognose weise gerade nicht darauf hin, dass es sich um Bauland handle.
Dass der Kläger auch die strittige Fläche von zwei Hektaren weiterhin landwirtschaftlich nutzen würde, ist einzig unter dem Gesichtspunkt der subjektiven Voraussetzungen für eine Integralzuweisung von Bedeutung, nicht aber im Zusammenhang mit der Frage, ob der Boden als Bauland zu betrachten sei. Die Ausführungen des Kantonsgerichts sind aber auch sonst nicht geeignet, die eingezonten zwei Hektaren der Parzelle Nr. 1939 als landwirtschaftliches Grundstück erscheinen zu lassen. Aus den von der Vorinstanz festgehaltenen Tatsachen ergibt sich einzig, dass die erwähnte Fläche im Zuge der Sicherstellung von Fruchtfolgeflächen (vgl. Art. 15 RPV) in die Landwirtschaftszone umgezont werden könnte. Dass ein entsprechendes Verfahren bereits hängig wäre oder unmittelbar bevorstünde, stellt das Kantonsgericht indessen nicht fest. Den Plan des kantonalen Baudepartements, auf den sich die Vorinstanz hauptsächlich stützt, bezeichnet diese selbst als blosse Arbeitsunterlage, die im Rahmen der Vorarbeiten für den kantonalen Gesamtplan erstellt worden sei und der keine direkten Rechtswirkungen zukämen. Es folgt aus dem erwähnten Plan auch keineswegs zwingend, dass der für den Kanton St. Gallen im bundesrätlichen Sachplan (vgl. Art. 14 RPV) dereinst festgelegte Anteil am gesamtschweizerischen Mindestumfang an Fruchtfolgeflächen nur durch eine Inanspruchnahme des im städtischen Plan erfassten eingezonten und noch nicht überbauten Gebiets sichergestellt werden könnte. Bei der endgültigen Festlegung der einzelnen Fruchtfolgeflächen werden die zuständigen Instanzen unter anderem auch dem Umstand Rechnung zu tragen haben, dass allgemein für die Stadt St. Gallen offenbar ein erheblicher Bedarf an Bauland für Industrie- und Gewerbebetriebe besteht (vgl. den oben in Erw. 6b angeführten Entscheid des Stadtrates) und dass die hier in Frage stehende Landfläche weitgehend von Bauten umgeben ist.
Die Erwägungen des Kantonsgerichts betreffend die Ausscheidung und Sicherstellung von Fruchtfolgeflächen sind nach dem Gesagten nicht geeignet, die auf Grund der gegenwärtigen Einzonung und der weiteren lagemässigen Verhältnisse sich aufdrängende Prognose entscheidend zu beeinflussen. Eine Gesamtwürdigung der zur Zeit gegebenen Umstände lässt entgegen der Auffassung der Vorinstanz auf die bestimmte Erwartung schliessen, dass die strittigen zwei heute in der Industriezone gelegenen Hektaren der Parzelle Nr. 1939 in absehbarer Zukunft als Bauland genutzt werden. Dass eine weitere landwirtschaftliche Nutzung des Parzellenteils nicht als stossend empfunden würde, wie die Vorinstanz ausführt, vermag am Gesagten nichts zu ändern. Die Berufung ist mithin gutzuheissen und die Klage insoweit abzuweisen, als der in der Industriezone gelegene Teil der Parzelle Nr. 1939 von der ungeteilten Zuweisung des landwirtschaftlichen Heimwesens "Oberschachen" an den Kläger auszunehmen ist. | de | Bäuerliches Erbrecht: Zuweisung eines landwirtschaftlichen Heimwesens zum Ertragswert (Art. 620 Abs. 1 ZGB). 1. Für den Entscheid, ob eine bestimmte Grundstückfläche von der Integralzuweisung auszunehmen sei, sind die Auswirkungen auf die Rentabilität des landwirtschaftlichen Gewerbes ohne Belang (Erw. 5).
2. Zuweisungsrechtliche Behandlung einer in der Industriezone gelegenen Grundstückfläche:
- Einfluss des Zonenplanes auf den Zuweisungsentscheid (Erw. 6a);
- Grad der Erschliessung, der für den Ausschluss einer Grundstückfläche von der Integralzuweisung erreicht sein muss (Erw. 6d);
- Gesichtspunkt der Sicherstellung hinreichender Fruchtfolgeflächen (Erw. 6e). | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-484%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,663 | 113 II 484 | 113 II 484
Sachverhalt ab Seite 485
Der am 22. Februar 1984 verstorbene Ernst Kuster-Ludwig hinterliess als gesetzliche Erben seine Ehefrau Charlotte Kuster-Ludwig sowie den Sohn Ernst Kuster-Straub und die Tochter Charlotte Halter-Kuster. Hauptbestandteil des Nachlasses bildet das in der Stadtgemeinde St. Gallen gelegene landwirtschaftliche Gewerbe "Oberschachen", bestehend aus der Hauptparzelle Nr. 1939 im Halte von rund 9,4 Hektaren sowie drei Waldparzellen, wovon eine in Untereggen. Der nördlichste Teil von Parzelle Nr. 1939 ist mit rund zwei Hektaren der Industriezone zugewiesen. Das Heimwesen wurde bis 1967 durch den Erblasser bewirtschaftet; seither hat es der Sohn Ernst Kuster-Straub, der seit 1945 auf dem Hof mitgearbeitet hatte, in Pacht; dessen dreissigjähriger Sohn Martin ist ebenfalls gelernter Landwirt und im Betrieb tätig. Zur Zeit werden rund zwanzig Hektaren an verschiedenen Orten gelegenen Pachtlandes mitbewirtschaftet, so dass der Landwirtschaftsbetrieb gesamthaft rund dreissig Hektaren umfasst.
Am 23. Mai 1985 erhob Ernst Kuster-Straub beim Vermittleramt St. Gallen Klage gegen seine beiden Miterbinnen mit folgendem Rechtsbegehren:
"Es sei das landwirtschaftliche Gewerbe der Erbengemeinschaft Ernst Kuster-Ludwig (dieser gestorben am 22.2.1984) (vor allem umfassend die Liegenschaften St. Fiden Parz. Nr. 1939, Parz. Nr. 1943 (Wald Martinstobel), Parz. Nr. 1951 (Schachenwald) und Parz. Nr. 185/187 (Wald Untereggen) sowie Ökonomiegebäude mit Remisen und Wohnhaus) dem Kläger gemäss Art. 620 ZGB zum Ertragswert auf Anrechnung ungeteilt zuzuweisen."
Während Charlotte Kuster-Ludwig das Begehren ihres Sohnes anerkannte, widersetzte sich Charlotte Halter-Kuster (im folgenden Beklagte genannt) der Klage. Diese wurde in der Folge beim Bezirksgericht St. Gallen anhängig gemacht.
Mit Urteil vom 10. Januar 1986 hiess das Bezirksgericht St. Gallen (3. Abteilung) die Klage gut. Eine von der Beklagten hiegegen erhobene Berufung wurde von der I. Zivilkammer des Kantonsgerichts St. Gallen mit Urteil vom 15. Dezember 1986 abgewiesen.
Gegen den kantonsgerichtlichen Entscheid hat die Beklagte Berufung an das Bundesgericht erhoben mit den Anträgen, jener sei aufzuheben und die Klage auf Integralzuweisung der Nachlassliegenschaft "Oberschachen" sei abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Prozessparteien sind sich darin einig, dass das landwirtschaftliche Gewerbe "Oberschachen" grundsätzlich gemäss Art. 620 ZGB zum Ertragswert auf Anrechnung dem Kläger zugewiesen werden soll. Umstritten ist hingegen, ob die Zuweisung auch jene nördliche Teilfläche des Heimwesens zu umfassen habe, die nicht wie das übrige Land samt Wohn- und Ökonomiegebäuden in der Landwirtschafts-, sondern in der Industriezone der Stadt St. Gallen liegt. Während der Kläger auch diesen Teil der Parzelle Nr. 1939 beansprucht, verlangt die Beklagte, dass diese Fläche von rund zwei Hektaren von der Integralzuweisung ausgenommen werde. Einigkeit herrscht zwischen den Parteien darüber, dass sämtliche subjektiven und - die fragliche Teilfläche ausgenommen - auch die objektiven Voraussetzungen von Art. 620 Abs. 1 ZGB erfüllt sind.
3. Das Kantonsgericht ist der Auffassung, für eine Qualifikation des strittigen Teils der Parzelle Nr. 1939 von rund zwei Hektaren als Bauland spreche einzig, dass diese Fläche rechtskräftig der Industriezone der Stadt St. Gallen zugewiesen sei und dass der für das fragliche Land erzielbare Preis den Ertragswert bei weitem übersteige. Aus der Sicht der übrigen Kriterien stelle die strittige Fläche dagegen landwirtschaftlichen Boden dar. Die Vorinstanz weist darauf hin, dass es sich bei den rund zwei Hektaren um besten Boden handle und sie zum Kernland des Betriebes gehörten. Der fragliche Parzellenteil sei mit der Hauptparzelle fast schicksalshaft verbunden, weshalb eine gesonderte Behandlung nicht ohne ernsthafte Auswirkungen auf den ganzen Hof bleiben könne. Zwar bewirtschafte der Kläger derzeit rund zwanzig Hektaren Pachtland, doch könne dieses wegen der stets möglichen Fluktuationen dem Eigenland nicht gleichgesetzt werden. Es diene der agrarpolitisch erwünschten Stabilisierung eines Betriebs, wenn der Kernbestand an Eigenland erhalten bleibe.
Im Zusammenhang mit der mutmasslichen künftigen Verwendung des eingezonten Parzellenteils weist die Vorinstanz zunächst auf die Entschlossenheit des Klägers und seines Sohnes Martin zur weiteren landwirtschaftlichen Nutzung des fraglichen Landes hin. Ferner hält sie dafür, es bestehe eine nicht unerhebliche Wahrscheinlichkeit, dass dieses als Fruchtfolgefläche in die Richtplanung aufgenommen werde, was sich auf die Nutzungsplanung auswirken dürfte. Ob der strittige Parzellenteil in der Bauzone verbleiben werde, erscheine als durchaus unsicher; der gegenwärtigen Zoneneinteilung komme keine entscheidende Bedeutung zu; die Zukunftsprognose weise gerade nicht auf den Baulandcharakter der Teilparzelle hin. Schliesslich erwog das Kantonsgericht, der Hof "Oberschachen" liege an der Peripherie eines grossen zusammenhängenden Landwirtschaftsgebietes; auch wenn der eingezonte Teil im Norden, Osten und Westen an überbautes Gebiet angrenze, befinde er sich in einer ausgesprochenen Zonen-Randlage, weshalb seine landwirtschaftliche Prägung nicht als störend empfunden werde ...
5. Unter Hinweis auf einen (in der amtlichen Sammlung nicht veröffentlichten) Entscheid des Bundesgerichts vom 23. Juli 1975 (wiedergegeben bei NEUKOMM/CZETTLER, Das bäuerliche Erbrecht, 5. Auflage, S. 295 ff.) beanstandet die Beklagte sodann die kantonsgerichtliche Feststellung, das in der Industriezone gelegene Land stelle das "Kernstück" des Hofes "Oberschachen" dar, und sie macht darüber hinaus geltend, dass dies ohnehin unerheblich sei; im erwähnten Entscheid habe das Bundesgericht dem objektiven Wert des Baulandes die entscheidende Rolle vor der Tatsache zuerkannt, dass über die zentrale Parzelle zu befinden gewesen sei, deren Abtrennung angeblich dem ganzen Grundstückkomplex die Eigenschaft als landwirtschaftliches Grundstück nehme.
Das Kantonsgericht scheint tatsächlich die Meinung zu vertreten, dass neben der Prognose über die mutmassliche Verwendung des Landes in den nächsten Jahren die Notwendigkeit seiner Erhaltung für den Betrieb ein gewichtiges Entscheidungskriterium darstelle. Diese Auffassung lässt sich mit dem Gesetz nicht vereinbaren. Art. 617 Abs. 2 ZGB unterscheidet zwischen den landwirtschaftlichen und den "anderen" Grundstücken. Die gleiche Unterscheidung gilt auch aus der Sicht des Art. 620 ZGB. Eine im Zeitpunkt des Zuweisungsentscheids noch landwirtschaftlich genutzte Liegenschaft ist dann zu den "anderen" Grundstücken zu rechnen, d.h. von der Integralzuweisung auszunehmen, wenn sie sofort überbaut werden kann bzw. wenn die bestimmte Erwartung besteht, dass sie sich in naher Zukunft zu anderen als landwirtschaftlichen Zwecken wird verwenden lassen (vgl. BGE 113 II 138 E. 5a; BGE 83 II 113 f.; ESCHER, N. 20 zu Art. 620 ZGB; TUOR/PICENONI, N. 5 zu Art. 620 ZGB; PIOTET, Erbrecht, in: Schweizerisches Privatrecht, Band IV/2, S. 942 f.). Solche Grundstücke sind dem - Sonderrecht darstellenden - bäuerlichen Erbrecht generell nicht unterstellt, und Überlegungen zur Existenzfähigkeit bzw.
Rentabilität des Heimwesens sind in diesem Zusammenhang deshalb unbeachtlich.
6. Sodann hält das Kantonsgericht auch auf Grund einer Würdigung der Lage und der mutmasslichen künftigen Nutzung der strittigen Fläche von zwei Hektaren dafür, diese sei von der Integralzuweisung des Heimwesens zum Ertragswert an den Kläger nicht auszunehmen. Nach Ansicht der Vorinstanz, die namentlich auf das Interesse an der Erhaltung von Kulturland und die entsprechende Gesetzgebung verweist, besteht eine nicht unerhebliche Wahrscheinlichkeit, dass der fragliche Grundstückteil, der zur Zeit in der Industriezone liegt, als Fruchtfolgefläche in die Richtplanung aufgenommen werde, was sich voraussichtlich auf die Nutzungsplanung auswirken werde.
a) Das Bundesgericht hat in jüngster Zeit verschiedentlich festgehalten, dass die Zuweisung, die ein landwirtschaftlich genutztes Grundstück in der Zonenordnung erfahre, ein wesentliches Kriterium zur Beurteilung seiner künftigen Verwendung darstelle (vgl. BGE 113 II 136 ff. E. 5a, wo es ebenfalls darum gegangen war, ob einzelne Grundstückflächen von der Integralzuweisung eines landwirtschaftlichen Heimwesens auszunehmen seien). Es wurde dort darauf hingewiesen, dass der Änderung bzw. Neufestlegung der Nutzung durch Planungsmassnahmen besonders dann gewisses Gewicht zukomme, wenn sie auf dem am 1. Januar 1980 in Kraft getretenen Bundesgesetz über die Raumplanung (RPG; SR 700) beruhen würden. Die Zoneneinteilung neurechtlicher Nutzungspläne bleibe regelmässig über viele Jahre hinweg gültig. Zwar seien die kantonalen Richtpläne, welche die Raumplanung in den Grundzügen festlegten und wegweisend für die kommunale Nutzungsplanung seien, gemäss Art. 9 Abs. 3 RPG in der Regel alle zehn Jahre einer gesamthaften Überprüfung zu unterziehen, doch sei Voraussetzung hiefür, dass sich die Verhältnisse erheblich geändert hätten oder dass gewichtige Gründe tatsächlicher oder rechtlicher Natur für eine Anpassung gegeben seien. Im erwähnten Entscheid hat das Bundesgericht weiter festgehalten, dass hinsichtlich eingezonter, jedoch noch landwirtschaftlich genutzter Grundstücke im allgemeinen angenommen werden dürfe, dass sie unter dem Einfluss des erhöhten Nachfragedrucks, aber auch der sich ebenfalls am Nutzungsplan orientierenden Erschliessung bzw. Infrastrukturanpassung innerhalb einer fünfzehnjährigen Zeitspanne (vgl. Art. 15 RPG) für die Landwirtschaft verloren gingen. Landwirtschaft werde auf solchen Flächen gewissermassen nur noch auf Zusehen hin betrieben. Bei der Beurteilung der Frage, ob einem Grundstück im Sinne von Art. 620 ZGB landwirtschaftlichen Charakter beizumessen sei, das heisst, ob gesagt werden könne, es bestehe für die absehbare Zukunft keine bestimmte Erwartung für eine Überbauung, würden vom Raumplanungsrecht geprägte Nutzungspläne deshalb ein gewichtiges Indiz bilden.
Die Ausscheidung eines Grundstücks im Zonenplan ist für den Zuweisungsrichter freilich nicht absolut verbindlich. Dieser hat anhand der konkreten Gegebenheiten vielmehr für die einzelnen Grundstücke zu prüfen, ob sich nicht allenfalls eine vom Plan abweichende Prognose aufdränge. Zu denken ist namentlich etwa an die voraussichtliche Nachfrage für den strittigen Teil des landwirtschaftlichen Heimwesens, die ihrerseits von der vorhandenen Infrastruktur (Erschliessung, Quartierplan usw.) abhängt, sowie an planerische Massnahmen die seit dem Inkrafttreten der geltenden Nutzungsordnung in die Wege geleitet wurden. Unerheblich sind dagegen subjektive Faktoren, so etwa der Gebrauch, den der Ansprecher des landwirtschaftlichen Gewerbes vom fraglichen Grundstück machen würde, sollte er es zum Ertragswert zugewiesen erhalten.
b) Das Kantonsgericht hält fest, die strittige Fläche von zwei Hektaren befinde sich seit 1978 rechtskräftig in der Industriezone. (Dem von der Vorinstanz angeführten Beschluss des Stadtrates St. Gallen über das Begehren des Erblassers vom 12. Januar 1980 betreffend Zonenänderung lässt sich entnehmen, dass der erwähnte Teil der Parzelle Nr. 1939 bereits im Jahre 1963 in den "Gewerbe- und Industriezonenplan Martinsbruggstrasse" (Teilzonenplan) aufgenommen worden war.) Nach dem gleichen stadträtlichen Entscheid wurde der genannte Teilzonenplan am 9. April 1980 aufgehoben. Am 1. November 1980 trat dann ein umfassender Zonenplan für das ganze Stadtgebiet in Kraft, wonach das hier in Frage stehende Gebiet der Industriezone zugewiesen ist. Ob dieser Plan nach den Grundsätzen des nicht ganz ein Jahr zuvor in Kraft getretenen Raumplanungsgesetzes erarbeitet wurde, geht aus dem angefochtenen Urteil nicht ausdrücklich hervor. Das Kantonsgericht scheint davon auszugehen, stellt es doch unter Berufung auf Art. 21 Abs. 2 RPG fest, dass der Zonenplan in absehbarer Zeit neu werde überprüft werden müssen, zumal die gegenwärtige Einzonung schon seit acht Jahren in Kraft stehe.
c) Das Kantonsgericht führt weiter aus, die strittige Landfläche grenze im Norden an die Martinsbruggstrasse und befinde sich in der Nähe der Autobahnausfahrt St. Gallen-Neudorf. Die unmittelbare Umgebung im Norden, Westen und Osten sei weitgehend überbaut und entsprechend erschlossen. Ob für den strittigen Parzellenteil als Bauland eine konkrete Nachfrage besteht, ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil nicht ausdrücklich. Die Vorinstanz hält jedoch fest, dass für die fragliche Fläche ein Preis erzielt werden könnte, der den Ertragswert bei weitem übersteige. Sie verweist in diesem Zusammenhang auf einen Entwurf zu einem Kaufvertrag, wonach die Politische Gemeinde St. Gallen vor einigen Jahren dem Erblasser für die Hälfte des strittigen Parzellenteils (10 000 m2) eine Million Franken, d.h. 100 Franken je m2, angeboten hatte. Angesichts der Person der damaligen Interessentin darf angenommen werden, dass es sich dabei keineswegs um einen Spekulationspreis gehandelt hatte. Mittelbar ergibt sich die Nachfrage für Bauland im fraglichen Gebiet auch aus dem bereits erwähnten Entscheid des Stadtrates, der festgestellt hatte, in der Stadt St. Gallen bestehe ein erheblicher Bedarf an Bauland für Industrie- und Gewerbebetriebe; die im Zonenplan für diesen Zweck bestimmte Fläche sollte deshalb nicht ohne Not verkleinert werden. Der Kläger stellt denn auch selbst nicht in Abrede, dass das Land in kurzer Zeit verkauft werden könnte; er hat einzig den von der Beklagten als erzielbar betrachteten Quadratmeterpreis in Zweifel gezogen.
d) Nach Auffassung des Kantonsgerichts steht einer Qualifizierung des fraglichen Bodens als Bauland unter anderem entgegen, dass er erschliessungsmässig nicht baureif sei. Es hat sich dabei von Art. 19 Abs. 1 RPG leiten lassen, wonach Land erschlossen ist, wenn die für die betreffende Nutzung hinreichende Zufahrt besteht und die erforderlichen Wasser-, Energie- sowie Abwasserleitungen so nahe heranführen, dass ein Anschluss ohne erheblichen Aufwand möglich ist. Die Beklagte wendet ein, die vorinstanzlichen Erwägungen seien mit den Begriffen der "anderen Grundstücke" im Sinne von Art. 617 Abs. 2 ZGB und des "landwirtschaftlichen Gewerbes" gemäss Art. 620 Abs. 1 ZGB nicht zu vereinbaren. Sie macht damit sinngemäss geltend, das Kantonsgericht sei von einem unzutreffenden Begriff der Baureife ausgegangen, d.h. habe verkannt, was an Erschliessung gegeben sein müsse, um im Sinne der Rechtsprechung die bestimmte Erwartung zu begründen, dass das Land in absehbarer Zukunft überbaut werde. Entgegen der Ansicht des Klägers betrifft die beklagtische Rüge damit eine Rechtsfrage, so dass hier darauf einzutreten ist.
Das Kantonsgericht stellt in der Tat zu hohe Anforderungen an die Voraussetzungen, die erfüllt sein müssen, um ein Grundstück von der Integralzuweisung zum Ertragswert auszunehmen. Die Umschreibung der Erschliessung in Art. 19 Abs. 1 RPG ist in Verbindung mit Art. 22 RPG zu sehen, wonach Bauten und Anlagen nur mit einer behördlichen Bewilligung errichtet oder geändert werden dürfen (Abs. 1) und für die Erteilung dieser Bewilligung verlangt wird, dass das Land erschlossen ist (Abs. 2 lit. b). Die genannten Gesetzesbestimmungen befassen sich somit mit den Bedingungen, die in einem konkreten Fall für die Erteilung der Baubewilligung erfüllt sein müssen. Die Feinerschliessung eines Grundstücks wird indessen regelmässig erst im Hinblick auf ein bestimmtes Bauvorhaben geplant und verwirklicht, und es stünde nicht in Einklang mit der gefestigten Rechtsprechung, ein Grundstück stets nur dann von der Integralzuweisung auszunehmen, wenn es diesen Grad der Erschliessung im Zeitpunkt des Zuweisungsentscheids bereits aufweist, mit andern Worten ein bewilligungsfähiges Bauprojekt besteht. Aus der Sicht der Infrastruktur eines Grundstücks kann von einer bestimmten Erwartung, dieses werde in näherer Zukunft überbaut werden, vielmehr schon dann gesprochen werden, wenn es soweit erschlossen ist, dass die notwendige Resterschliessung sich innert nützlicher Frist verwirklichen lässt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Lage der hier strittigen Landfläche und der unmittelbaren Umgebung, die bereits weitgehend überbaut ist, erfüllt. Die Vorinstanz führt wohl aus, dass insbesondere zufolge der ungünstigen Geländeform die strassenmässige Erschliessung noch keineswegs gewährleistet sei. Daraus ergibt sich jedoch nur, dass bei der Erstellung einer privaten Stichstrasse als Verbindung zwischen der öffentlichen Strasse und den zu erstellenden Gebäuden gewisse topographisch bedingte Schwierigkeiten zu überwinden sein würden, nicht aber, dass eine Zufahrt innert nützlicher Frist nicht angelegt werden könnte oder geradezu ausgeschlossen wäre. Letzteres anzunehmen, hiesse übrigens, den in Kraft stehenden Zonenplan hinsichtlich der strittigen Grundstückfläche (die der Industriezone zugewiesen ist) als unbrauchbar zu betrachten. Derart schwerwiegende Planungsmängel sind auf Grund des angefochtenen Entscheids jedoch nicht erstellt.
e) Bei der Begründung seiner Auffassung hat das Kantonsgericht grosses Gewicht auf einen raumplanerischen Gesichtspunkt allgemeiner Art gelegt. Es weist auf die am 1. Mai 1986 in Kraft getretene Verordnung über die Raumplanung (RPV; SR 700.1) hin, wonach die Behörden des Bundes und der Kantone raumplanerische Massnahmen zur Sicherstellung hinreichender Fruchtfolgeflächen zu treffen hätten. Im Zuge der Vorarbeiten für den kantonalen Gesamtplan habe das Baudepartement des Kantons St. Gallen bereits solche Flächen ermittelt; darunter falle auch der strittige Parzellenteil des Hofes "Oberschachen" und seine Umgebung. Auch wenn diesem Plan als blosser Arbeitsunterlage keine direkten Rechtswirkungen zukämen, gehe daraus dennoch die Eignung der fraglichen Fläche für die ackerbauliche Nutzung hervor. Unter Hinweis auf den Umstand, dass geeignete Fruchtfolgeflächen in der Schweiz und insbesondere auch im Kanton St. Gallen knapp seien, hält die Vorinstanz fest, es bestehe eine nicht unerhebliche Wahrscheinlichkeit, dass auch der strittige Grundstückteil als Fruchtfolgefläche in die Richtplanung aufgenommen werde, was sich in der Folge auf die Nutzungsplanung auswirken dürfte. Obschon denkbar sei, dass die Stadt St. Gallen - aus ihrerseits legitimen Erwägungen - den fraglichen Boden werde in der Industriezone belassen wollen, erscheine es insbesondere angesichts des Mangels an Fruchtfolgeflächen und der Eignung des strittigen Parzellenteils als durchaus unsicher, ob dieser in der Bauzone (Industriezone) verbleiben werde, zumal der Kläger und sein Sohn ihn weiterhin landwirtschaftlich nutzen würden. Der gegenwärtigen Zoneneinteilung komme unter diesen Umständen keine entscheidende Bedeutung zu; die Zukunftsprognose weise gerade nicht darauf hin, dass es sich um Bauland handle.
Dass der Kläger auch die strittige Fläche von zwei Hektaren weiterhin landwirtschaftlich nutzen würde, ist einzig unter dem Gesichtspunkt der subjektiven Voraussetzungen für eine Integralzuweisung von Bedeutung, nicht aber im Zusammenhang mit der Frage, ob der Boden als Bauland zu betrachten sei. Die Ausführungen des Kantonsgerichts sind aber auch sonst nicht geeignet, die eingezonten zwei Hektaren der Parzelle Nr. 1939 als landwirtschaftliches Grundstück erscheinen zu lassen. Aus den von der Vorinstanz festgehaltenen Tatsachen ergibt sich einzig, dass die erwähnte Fläche im Zuge der Sicherstellung von Fruchtfolgeflächen (vgl. Art. 15 RPV) in die Landwirtschaftszone umgezont werden könnte. Dass ein entsprechendes Verfahren bereits hängig wäre oder unmittelbar bevorstünde, stellt das Kantonsgericht indessen nicht fest. Den Plan des kantonalen Baudepartements, auf den sich die Vorinstanz hauptsächlich stützt, bezeichnet diese selbst als blosse Arbeitsunterlage, die im Rahmen der Vorarbeiten für den kantonalen Gesamtplan erstellt worden sei und der keine direkten Rechtswirkungen zukämen. Es folgt aus dem erwähnten Plan auch keineswegs zwingend, dass der für den Kanton St. Gallen im bundesrätlichen Sachplan (vgl. Art. 14 RPV) dereinst festgelegte Anteil am gesamtschweizerischen Mindestumfang an Fruchtfolgeflächen nur durch eine Inanspruchnahme des im städtischen Plan erfassten eingezonten und noch nicht überbauten Gebiets sichergestellt werden könnte. Bei der endgültigen Festlegung der einzelnen Fruchtfolgeflächen werden die zuständigen Instanzen unter anderem auch dem Umstand Rechnung zu tragen haben, dass allgemein für die Stadt St. Gallen offenbar ein erheblicher Bedarf an Bauland für Industrie- und Gewerbebetriebe besteht (vgl. den oben in Erw. 6b angeführten Entscheid des Stadtrates) und dass die hier in Frage stehende Landfläche weitgehend von Bauten umgeben ist.
Die Erwägungen des Kantonsgerichts betreffend die Ausscheidung und Sicherstellung von Fruchtfolgeflächen sind nach dem Gesagten nicht geeignet, die auf Grund der gegenwärtigen Einzonung und der weiteren lagemässigen Verhältnisse sich aufdrängende Prognose entscheidend zu beeinflussen. Eine Gesamtwürdigung der zur Zeit gegebenen Umstände lässt entgegen der Auffassung der Vorinstanz auf die bestimmte Erwartung schliessen, dass die strittigen zwei heute in der Industriezone gelegenen Hektaren der Parzelle Nr. 1939 in absehbarer Zukunft als Bauland genutzt werden. Dass eine weitere landwirtschaftliche Nutzung des Parzellenteils nicht als stossend empfunden würde, wie die Vorinstanz ausführt, vermag am Gesagten nichts zu ändern. Die Berufung ist mithin gutzuheissen und die Klage insoweit abzuweisen, als der in der Industriezone gelegene Teil der Parzelle Nr. 1939 von der ungeteilten Zuweisung des landwirtschaftlichen Heimwesens "Oberschachen" an den Kläger auszunehmen ist. | de | Droit successoral paysan: attribution d'un domaine agricole à sa valeur de rendement (art. 620 al. 1 CC). 1. Pour décider si une surface immobilière déterminée doit être exclue de l'attribution intégrale, les effets sur la rentabilité de l'exploitation agricole sont sans importance (consid. 5).
2. Comment traiter, sous l'angle de l'attribution, une surface immobilière située en zone industrielle?
- influence du plan de zones sur la décision d'attribution (consid. 6a);
- degré d'équipement qui doit être atteint pour qu'une surface immobilière puisse être exclue de l'attribution intégrale (consid. 6d);
- garantie de surfaces d'assolement suffisantes (consid. 6e). | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-484%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 485
Der am 22. Februar 1984 verstorbene Ernst Kuster-Ludwig hinterliess als gesetzliche Erben seine Ehefrau Charlotte Kuster-Ludwig sowie den Sohn Ernst Kuster-Straub und die Tochter Charlotte Halter-Kuster. Hauptbestandteil des Nachlasses bildet das in der Stadtgemeinde St. Gallen gelegene landwirtschaftliche Gewerbe "Oberschachen", bestehend aus der Hauptparzelle Nr. 1939 im Halte von rund 9,4 Hektaren sowie drei Waldparzellen, wovon eine in Untereggen. Der nördlichste Teil von Parzelle Nr. 1939 ist mit rund zwei Hektaren der Industriezone zugewiesen. Das Heimwesen wurde bis 1967 durch den Erblasser bewirtschaftet; seither hat es der Sohn Ernst Kuster-Straub, der seit 1945 auf dem Hof mitgearbeitet hatte, in Pacht; dessen dreissigjähriger Sohn Martin ist ebenfalls gelernter Landwirt und im Betrieb tätig. Zur Zeit werden rund zwanzig Hektaren an verschiedenen Orten gelegenen Pachtlandes mitbewirtschaftet, so dass der Landwirtschaftsbetrieb gesamthaft rund dreissig Hektaren umfasst.
Am 23. Mai 1985 erhob Ernst Kuster-Straub beim Vermittleramt St. Gallen Klage gegen seine beiden Miterbinnen mit folgendem Rechtsbegehren:
"Es sei das landwirtschaftliche Gewerbe der Erbengemeinschaft Ernst Kuster-Ludwig (dieser gestorben am 22.2.1984) (vor allem umfassend die Liegenschaften St. Fiden Parz. Nr. 1939, Parz. Nr. 1943 (Wald Martinstobel), Parz. Nr. 1951 (Schachenwald) und Parz. Nr. 185/187 (Wald Untereggen) sowie Ökonomiegebäude mit Remisen und Wohnhaus) dem Kläger gemäss Art. 620 ZGB zum Ertragswert auf Anrechnung ungeteilt zuzuweisen."
Während Charlotte Kuster-Ludwig das Begehren ihres Sohnes anerkannte, widersetzte sich Charlotte Halter-Kuster (im folgenden Beklagte genannt) der Klage. Diese wurde in der Folge beim Bezirksgericht St. Gallen anhängig gemacht.
Mit Urteil vom 10. Januar 1986 hiess das Bezirksgericht St. Gallen (3. Abteilung) die Klage gut. Eine von der Beklagten hiegegen erhobene Berufung wurde von der I. Zivilkammer des Kantonsgerichts St. Gallen mit Urteil vom 15. Dezember 1986 abgewiesen.
Gegen den kantonsgerichtlichen Entscheid hat die Beklagte Berufung an das Bundesgericht erhoben mit den Anträgen, jener sei aufzuheben und die Klage auf Integralzuweisung der Nachlassliegenschaft "Oberschachen" sei abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Prozessparteien sind sich darin einig, dass das landwirtschaftliche Gewerbe "Oberschachen" grundsätzlich gemäss Art. 620 ZGB zum Ertragswert auf Anrechnung dem Kläger zugewiesen werden soll. Umstritten ist hingegen, ob die Zuweisung auch jene nördliche Teilfläche des Heimwesens zu umfassen habe, die nicht wie das übrige Land samt Wohn- und Ökonomiegebäuden in der Landwirtschafts-, sondern in der Industriezone der Stadt St. Gallen liegt. Während der Kläger auch diesen Teil der Parzelle Nr. 1939 beansprucht, verlangt die Beklagte, dass diese Fläche von rund zwei Hektaren von der Integralzuweisung ausgenommen werde. Einigkeit herrscht zwischen den Parteien darüber, dass sämtliche subjektiven und - die fragliche Teilfläche ausgenommen - auch die objektiven Voraussetzungen von Art. 620 Abs. 1 ZGB erfüllt sind.
3. Das Kantonsgericht ist der Auffassung, für eine Qualifikation des strittigen Teils der Parzelle Nr. 1939 von rund zwei Hektaren als Bauland spreche einzig, dass diese Fläche rechtskräftig der Industriezone der Stadt St. Gallen zugewiesen sei und dass der für das fragliche Land erzielbare Preis den Ertragswert bei weitem übersteige. Aus der Sicht der übrigen Kriterien stelle die strittige Fläche dagegen landwirtschaftlichen Boden dar. Die Vorinstanz weist darauf hin, dass es sich bei den rund zwei Hektaren um besten Boden handle und sie zum Kernland des Betriebes gehörten. Der fragliche Parzellenteil sei mit der Hauptparzelle fast schicksalshaft verbunden, weshalb eine gesonderte Behandlung nicht ohne ernsthafte Auswirkungen auf den ganzen Hof bleiben könne. Zwar bewirtschafte der Kläger derzeit rund zwanzig Hektaren Pachtland, doch könne dieses wegen der stets möglichen Fluktuationen dem Eigenland nicht gleichgesetzt werden. Es diene der agrarpolitisch erwünschten Stabilisierung eines Betriebs, wenn der Kernbestand an Eigenland erhalten bleibe.
Im Zusammenhang mit der mutmasslichen künftigen Verwendung des eingezonten Parzellenteils weist die Vorinstanz zunächst auf die Entschlossenheit des Klägers und seines Sohnes Martin zur weiteren landwirtschaftlichen Nutzung des fraglichen Landes hin. Ferner hält sie dafür, es bestehe eine nicht unerhebliche Wahrscheinlichkeit, dass dieses als Fruchtfolgefläche in die Richtplanung aufgenommen werde, was sich auf die Nutzungsplanung auswirken dürfte. Ob der strittige Parzellenteil in der Bauzone verbleiben werde, erscheine als durchaus unsicher; der gegenwärtigen Zoneneinteilung komme keine entscheidende Bedeutung zu; die Zukunftsprognose weise gerade nicht auf den Baulandcharakter der Teilparzelle hin. Schliesslich erwog das Kantonsgericht, der Hof "Oberschachen" liege an der Peripherie eines grossen zusammenhängenden Landwirtschaftsgebietes; auch wenn der eingezonte Teil im Norden, Osten und Westen an überbautes Gebiet angrenze, befinde er sich in einer ausgesprochenen Zonen-Randlage, weshalb seine landwirtschaftliche Prägung nicht als störend empfunden werde ...
5. Unter Hinweis auf einen (in der amtlichen Sammlung nicht veröffentlichten) Entscheid des Bundesgerichts vom 23. Juli 1975 (wiedergegeben bei NEUKOMM/CZETTLER, Das bäuerliche Erbrecht, 5. Auflage, S. 295 ff.) beanstandet die Beklagte sodann die kantonsgerichtliche Feststellung, das in der Industriezone gelegene Land stelle das "Kernstück" des Hofes "Oberschachen" dar, und sie macht darüber hinaus geltend, dass dies ohnehin unerheblich sei; im erwähnten Entscheid habe das Bundesgericht dem objektiven Wert des Baulandes die entscheidende Rolle vor der Tatsache zuerkannt, dass über die zentrale Parzelle zu befinden gewesen sei, deren Abtrennung angeblich dem ganzen Grundstückkomplex die Eigenschaft als landwirtschaftliches Grundstück nehme.
Das Kantonsgericht scheint tatsächlich die Meinung zu vertreten, dass neben der Prognose über die mutmassliche Verwendung des Landes in den nächsten Jahren die Notwendigkeit seiner Erhaltung für den Betrieb ein gewichtiges Entscheidungskriterium darstelle. Diese Auffassung lässt sich mit dem Gesetz nicht vereinbaren. Art. 617 Abs. 2 ZGB unterscheidet zwischen den landwirtschaftlichen und den "anderen" Grundstücken. Die gleiche Unterscheidung gilt auch aus der Sicht des Art. 620 ZGB. Eine im Zeitpunkt des Zuweisungsentscheids noch landwirtschaftlich genutzte Liegenschaft ist dann zu den "anderen" Grundstücken zu rechnen, d.h. von der Integralzuweisung auszunehmen, wenn sie sofort überbaut werden kann bzw. wenn die bestimmte Erwartung besteht, dass sie sich in naher Zukunft zu anderen als landwirtschaftlichen Zwecken wird verwenden lassen (vgl. BGE 113 II 138 E. 5a; BGE 83 II 113 f.; ESCHER, N. 20 zu Art. 620 ZGB; TUOR/PICENONI, N. 5 zu Art. 620 ZGB; PIOTET, Erbrecht, in: Schweizerisches Privatrecht, Band IV/2, S. 942 f.). Solche Grundstücke sind dem - Sonderrecht darstellenden - bäuerlichen Erbrecht generell nicht unterstellt, und Überlegungen zur Existenzfähigkeit bzw.
Rentabilität des Heimwesens sind in diesem Zusammenhang deshalb unbeachtlich.
6. Sodann hält das Kantonsgericht auch auf Grund einer Würdigung der Lage und der mutmasslichen künftigen Nutzung der strittigen Fläche von zwei Hektaren dafür, diese sei von der Integralzuweisung des Heimwesens zum Ertragswert an den Kläger nicht auszunehmen. Nach Ansicht der Vorinstanz, die namentlich auf das Interesse an der Erhaltung von Kulturland und die entsprechende Gesetzgebung verweist, besteht eine nicht unerhebliche Wahrscheinlichkeit, dass der fragliche Grundstückteil, der zur Zeit in der Industriezone liegt, als Fruchtfolgefläche in die Richtplanung aufgenommen werde, was sich voraussichtlich auf die Nutzungsplanung auswirken werde.
a) Das Bundesgericht hat in jüngster Zeit verschiedentlich festgehalten, dass die Zuweisung, die ein landwirtschaftlich genutztes Grundstück in der Zonenordnung erfahre, ein wesentliches Kriterium zur Beurteilung seiner künftigen Verwendung darstelle (vgl. BGE 113 II 136 ff. E. 5a, wo es ebenfalls darum gegangen war, ob einzelne Grundstückflächen von der Integralzuweisung eines landwirtschaftlichen Heimwesens auszunehmen seien). Es wurde dort darauf hingewiesen, dass der Änderung bzw. Neufestlegung der Nutzung durch Planungsmassnahmen besonders dann gewisses Gewicht zukomme, wenn sie auf dem am 1. Januar 1980 in Kraft getretenen Bundesgesetz über die Raumplanung (RPG; SR 700) beruhen würden. Die Zoneneinteilung neurechtlicher Nutzungspläne bleibe regelmässig über viele Jahre hinweg gültig. Zwar seien die kantonalen Richtpläne, welche die Raumplanung in den Grundzügen festlegten und wegweisend für die kommunale Nutzungsplanung seien, gemäss Art. 9 Abs. 3 RPG in der Regel alle zehn Jahre einer gesamthaften Überprüfung zu unterziehen, doch sei Voraussetzung hiefür, dass sich die Verhältnisse erheblich geändert hätten oder dass gewichtige Gründe tatsächlicher oder rechtlicher Natur für eine Anpassung gegeben seien. Im erwähnten Entscheid hat das Bundesgericht weiter festgehalten, dass hinsichtlich eingezonter, jedoch noch landwirtschaftlich genutzter Grundstücke im allgemeinen angenommen werden dürfe, dass sie unter dem Einfluss des erhöhten Nachfragedrucks, aber auch der sich ebenfalls am Nutzungsplan orientierenden Erschliessung bzw. Infrastrukturanpassung innerhalb einer fünfzehnjährigen Zeitspanne (vgl. Art. 15 RPG) für die Landwirtschaft verloren gingen. Landwirtschaft werde auf solchen Flächen gewissermassen nur noch auf Zusehen hin betrieben. Bei der Beurteilung der Frage, ob einem Grundstück im Sinne von Art. 620 ZGB landwirtschaftlichen Charakter beizumessen sei, das heisst, ob gesagt werden könne, es bestehe für die absehbare Zukunft keine bestimmte Erwartung für eine Überbauung, würden vom Raumplanungsrecht geprägte Nutzungspläne deshalb ein gewichtiges Indiz bilden.
Die Ausscheidung eines Grundstücks im Zonenplan ist für den Zuweisungsrichter freilich nicht absolut verbindlich. Dieser hat anhand der konkreten Gegebenheiten vielmehr für die einzelnen Grundstücke zu prüfen, ob sich nicht allenfalls eine vom Plan abweichende Prognose aufdränge. Zu denken ist namentlich etwa an die voraussichtliche Nachfrage für den strittigen Teil des landwirtschaftlichen Heimwesens, die ihrerseits von der vorhandenen Infrastruktur (Erschliessung, Quartierplan usw.) abhängt, sowie an planerische Massnahmen die seit dem Inkrafttreten der geltenden Nutzungsordnung in die Wege geleitet wurden. Unerheblich sind dagegen subjektive Faktoren, so etwa der Gebrauch, den der Ansprecher des landwirtschaftlichen Gewerbes vom fraglichen Grundstück machen würde, sollte er es zum Ertragswert zugewiesen erhalten.
b) Das Kantonsgericht hält fest, die strittige Fläche von zwei Hektaren befinde sich seit 1978 rechtskräftig in der Industriezone. (Dem von der Vorinstanz angeführten Beschluss des Stadtrates St. Gallen über das Begehren des Erblassers vom 12. Januar 1980 betreffend Zonenänderung lässt sich entnehmen, dass der erwähnte Teil der Parzelle Nr. 1939 bereits im Jahre 1963 in den "Gewerbe- und Industriezonenplan Martinsbruggstrasse" (Teilzonenplan) aufgenommen worden war.) Nach dem gleichen stadträtlichen Entscheid wurde der genannte Teilzonenplan am 9. April 1980 aufgehoben. Am 1. November 1980 trat dann ein umfassender Zonenplan für das ganze Stadtgebiet in Kraft, wonach das hier in Frage stehende Gebiet der Industriezone zugewiesen ist. Ob dieser Plan nach den Grundsätzen des nicht ganz ein Jahr zuvor in Kraft getretenen Raumplanungsgesetzes erarbeitet wurde, geht aus dem angefochtenen Urteil nicht ausdrücklich hervor. Das Kantonsgericht scheint davon auszugehen, stellt es doch unter Berufung auf Art. 21 Abs. 2 RPG fest, dass der Zonenplan in absehbarer Zeit neu werde überprüft werden müssen, zumal die gegenwärtige Einzonung schon seit acht Jahren in Kraft stehe.
c) Das Kantonsgericht führt weiter aus, die strittige Landfläche grenze im Norden an die Martinsbruggstrasse und befinde sich in der Nähe der Autobahnausfahrt St. Gallen-Neudorf. Die unmittelbare Umgebung im Norden, Westen und Osten sei weitgehend überbaut und entsprechend erschlossen. Ob für den strittigen Parzellenteil als Bauland eine konkrete Nachfrage besteht, ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil nicht ausdrücklich. Die Vorinstanz hält jedoch fest, dass für die fragliche Fläche ein Preis erzielt werden könnte, der den Ertragswert bei weitem übersteige. Sie verweist in diesem Zusammenhang auf einen Entwurf zu einem Kaufvertrag, wonach die Politische Gemeinde St. Gallen vor einigen Jahren dem Erblasser für die Hälfte des strittigen Parzellenteils (10 000 m2) eine Million Franken, d.h. 100 Franken je m2, angeboten hatte. Angesichts der Person der damaligen Interessentin darf angenommen werden, dass es sich dabei keineswegs um einen Spekulationspreis gehandelt hatte. Mittelbar ergibt sich die Nachfrage für Bauland im fraglichen Gebiet auch aus dem bereits erwähnten Entscheid des Stadtrates, der festgestellt hatte, in der Stadt St. Gallen bestehe ein erheblicher Bedarf an Bauland für Industrie- und Gewerbebetriebe; die im Zonenplan für diesen Zweck bestimmte Fläche sollte deshalb nicht ohne Not verkleinert werden. Der Kläger stellt denn auch selbst nicht in Abrede, dass das Land in kurzer Zeit verkauft werden könnte; er hat einzig den von der Beklagten als erzielbar betrachteten Quadratmeterpreis in Zweifel gezogen.
d) Nach Auffassung des Kantonsgerichts steht einer Qualifizierung des fraglichen Bodens als Bauland unter anderem entgegen, dass er erschliessungsmässig nicht baureif sei. Es hat sich dabei von Art. 19 Abs. 1 RPG leiten lassen, wonach Land erschlossen ist, wenn die für die betreffende Nutzung hinreichende Zufahrt besteht und die erforderlichen Wasser-, Energie- sowie Abwasserleitungen so nahe heranführen, dass ein Anschluss ohne erheblichen Aufwand möglich ist. Die Beklagte wendet ein, die vorinstanzlichen Erwägungen seien mit den Begriffen der "anderen Grundstücke" im Sinne von Art. 617 Abs. 2 ZGB und des "landwirtschaftlichen Gewerbes" gemäss Art. 620 Abs. 1 ZGB nicht zu vereinbaren. Sie macht damit sinngemäss geltend, das Kantonsgericht sei von einem unzutreffenden Begriff der Baureife ausgegangen, d.h. habe verkannt, was an Erschliessung gegeben sein müsse, um im Sinne der Rechtsprechung die bestimmte Erwartung zu begründen, dass das Land in absehbarer Zukunft überbaut werde. Entgegen der Ansicht des Klägers betrifft die beklagtische Rüge damit eine Rechtsfrage, so dass hier darauf einzutreten ist.
Das Kantonsgericht stellt in der Tat zu hohe Anforderungen an die Voraussetzungen, die erfüllt sein müssen, um ein Grundstück von der Integralzuweisung zum Ertragswert auszunehmen. Die Umschreibung der Erschliessung in Art. 19 Abs. 1 RPG ist in Verbindung mit Art. 22 RPG zu sehen, wonach Bauten und Anlagen nur mit einer behördlichen Bewilligung errichtet oder geändert werden dürfen (Abs. 1) und für die Erteilung dieser Bewilligung verlangt wird, dass das Land erschlossen ist (Abs. 2 lit. b). Die genannten Gesetzesbestimmungen befassen sich somit mit den Bedingungen, die in einem konkreten Fall für die Erteilung der Baubewilligung erfüllt sein müssen. Die Feinerschliessung eines Grundstücks wird indessen regelmässig erst im Hinblick auf ein bestimmtes Bauvorhaben geplant und verwirklicht, und es stünde nicht in Einklang mit der gefestigten Rechtsprechung, ein Grundstück stets nur dann von der Integralzuweisung auszunehmen, wenn es diesen Grad der Erschliessung im Zeitpunkt des Zuweisungsentscheids bereits aufweist, mit andern Worten ein bewilligungsfähiges Bauprojekt besteht. Aus der Sicht der Infrastruktur eines Grundstücks kann von einer bestimmten Erwartung, dieses werde in näherer Zukunft überbaut werden, vielmehr schon dann gesprochen werden, wenn es soweit erschlossen ist, dass die notwendige Resterschliessung sich innert nützlicher Frist verwirklichen lässt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Lage der hier strittigen Landfläche und der unmittelbaren Umgebung, die bereits weitgehend überbaut ist, erfüllt. Die Vorinstanz führt wohl aus, dass insbesondere zufolge der ungünstigen Geländeform die strassenmässige Erschliessung noch keineswegs gewährleistet sei. Daraus ergibt sich jedoch nur, dass bei der Erstellung einer privaten Stichstrasse als Verbindung zwischen der öffentlichen Strasse und den zu erstellenden Gebäuden gewisse topographisch bedingte Schwierigkeiten zu überwinden sein würden, nicht aber, dass eine Zufahrt innert nützlicher Frist nicht angelegt werden könnte oder geradezu ausgeschlossen wäre. Letzteres anzunehmen, hiesse übrigens, den in Kraft stehenden Zonenplan hinsichtlich der strittigen Grundstückfläche (die der Industriezone zugewiesen ist) als unbrauchbar zu betrachten. Derart schwerwiegende Planungsmängel sind auf Grund des angefochtenen Entscheids jedoch nicht erstellt.
e) Bei der Begründung seiner Auffassung hat das Kantonsgericht grosses Gewicht auf einen raumplanerischen Gesichtspunkt allgemeiner Art gelegt. Es weist auf die am 1. Mai 1986 in Kraft getretene Verordnung über die Raumplanung (RPV; SR 700.1) hin, wonach die Behörden des Bundes und der Kantone raumplanerische Massnahmen zur Sicherstellung hinreichender Fruchtfolgeflächen zu treffen hätten. Im Zuge der Vorarbeiten für den kantonalen Gesamtplan habe das Baudepartement des Kantons St. Gallen bereits solche Flächen ermittelt; darunter falle auch der strittige Parzellenteil des Hofes "Oberschachen" und seine Umgebung. Auch wenn diesem Plan als blosser Arbeitsunterlage keine direkten Rechtswirkungen zukämen, gehe daraus dennoch die Eignung der fraglichen Fläche für die ackerbauliche Nutzung hervor. Unter Hinweis auf den Umstand, dass geeignete Fruchtfolgeflächen in der Schweiz und insbesondere auch im Kanton St. Gallen knapp seien, hält die Vorinstanz fest, es bestehe eine nicht unerhebliche Wahrscheinlichkeit, dass auch der strittige Grundstückteil als Fruchtfolgefläche in die Richtplanung aufgenommen werde, was sich in der Folge auf die Nutzungsplanung auswirken dürfte. Obschon denkbar sei, dass die Stadt St. Gallen - aus ihrerseits legitimen Erwägungen - den fraglichen Boden werde in der Industriezone belassen wollen, erscheine es insbesondere angesichts des Mangels an Fruchtfolgeflächen und der Eignung des strittigen Parzellenteils als durchaus unsicher, ob dieser in der Bauzone (Industriezone) verbleiben werde, zumal der Kläger und sein Sohn ihn weiterhin landwirtschaftlich nutzen würden. Der gegenwärtigen Zoneneinteilung komme unter diesen Umständen keine entscheidende Bedeutung zu; die Zukunftsprognose weise gerade nicht darauf hin, dass es sich um Bauland handle.
Dass der Kläger auch die strittige Fläche von zwei Hektaren weiterhin landwirtschaftlich nutzen würde, ist einzig unter dem Gesichtspunkt der subjektiven Voraussetzungen für eine Integralzuweisung von Bedeutung, nicht aber im Zusammenhang mit der Frage, ob der Boden als Bauland zu betrachten sei. Die Ausführungen des Kantonsgerichts sind aber auch sonst nicht geeignet, die eingezonten zwei Hektaren der Parzelle Nr. 1939 als landwirtschaftliches Grundstück erscheinen zu lassen. Aus den von der Vorinstanz festgehaltenen Tatsachen ergibt sich einzig, dass die erwähnte Fläche im Zuge der Sicherstellung von Fruchtfolgeflächen (vgl. Art. 15 RPV) in die Landwirtschaftszone umgezont werden könnte. Dass ein entsprechendes Verfahren bereits hängig wäre oder unmittelbar bevorstünde, stellt das Kantonsgericht indessen nicht fest. Den Plan des kantonalen Baudepartements, auf den sich die Vorinstanz hauptsächlich stützt, bezeichnet diese selbst als blosse Arbeitsunterlage, die im Rahmen der Vorarbeiten für den kantonalen Gesamtplan erstellt worden sei und der keine direkten Rechtswirkungen zukämen. Es folgt aus dem erwähnten Plan auch keineswegs zwingend, dass der für den Kanton St. Gallen im bundesrätlichen Sachplan (vgl. Art. 14 RPV) dereinst festgelegte Anteil am gesamtschweizerischen Mindestumfang an Fruchtfolgeflächen nur durch eine Inanspruchnahme des im städtischen Plan erfassten eingezonten und noch nicht überbauten Gebiets sichergestellt werden könnte. Bei der endgültigen Festlegung der einzelnen Fruchtfolgeflächen werden die zuständigen Instanzen unter anderem auch dem Umstand Rechnung zu tragen haben, dass allgemein für die Stadt St. Gallen offenbar ein erheblicher Bedarf an Bauland für Industrie- und Gewerbebetriebe besteht (vgl. den oben in Erw. 6b angeführten Entscheid des Stadtrates) und dass die hier in Frage stehende Landfläche weitgehend von Bauten umgeben ist.
Die Erwägungen des Kantonsgerichts betreffend die Ausscheidung und Sicherstellung von Fruchtfolgeflächen sind nach dem Gesagten nicht geeignet, die auf Grund der gegenwärtigen Einzonung und der weiteren lagemässigen Verhältnisse sich aufdrängende Prognose entscheidend zu beeinflussen. Eine Gesamtwürdigung der zur Zeit gegebenen Umstände lässt entgegen der Auffassung der Vorinstanz auf die bestimmte Erwartung schliessen, dass die strittigen zwei heute in der Industriezone gelegenen Hektaren der Parzelle Nr. 1939 in absehbarer Zukunft als Bauland genutzt werden. Dass eine weitere landwirtschaftliche Nutzung des Parzellenteils nicht als stossend empfunden würde, wie die Vorinstanz ausführt, vermag am Gesagten nichts zu ändern. Die Berufung ist mithin gutzuheissen und die Klage insoweit abzuweisen, als der in der Industriezone gelegene Teil der Parzelle Nr. 1939 von der ungeteilten Zuweisung des landwirtschaftlichen Heimwesens "Oberschachen" an den Kläger auszunehmen ist. | de | Diritto successorio rurale; attribuzione di un'azienda agricola secondo il valore del suo reddito (art. 620 cpv. 1 CC). 1. Per decidere se una determinata superficie di un fondo debba essere esclusa dall'attribuzione integrale, sono irrilevanti gli effetti sulla redditività dell'esercizio agricolo (consid. 5).
2. Come trattare, sotto il profilo dell'attribuzione, una superficie di un fondo situato in zona industriale?
- influenza del piano delle zone sulla decisione di attribuzione (consid. 6a);
- grado di urbanizzazione che dev'essere raggiunto perché una superficie di un fondo possa essere esclusa dall'attribuzione integrale (consid. 6d);
- garanzia di sufficienti superfici per l'avvicendamento delle colture (consid. 6e). | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-484%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,665 | 113 II 49 | 113 II 49
Sachverhalt ab Seite 49
A.- G., Eigentümer einer in Küssnacht/SZ gelegenen Liegenschaft, erteilte am 15. April 1980 dem S. einen auf dessen Formular festgehaltenen "Verkaufsauftrag". Danach wurde S. beauftragt, für die Liegenschaft einen Käufer zu suchen und alle notwendigen Verkaufsverhandlungen zu führen; gleichzeitig erhielt er ein bis 31. Dezember 1980 befristetes Alleinverkaufsrecht. Im auf Franken 2,5 Mio. festgesetzten Kaufpreis war eine Provision von 3% oder Fr. 75'000.-- enthalten, die am Tag der Beurkundung eines Kaufvertrags fällig werden sollte (Ziff. 3 des Formularvertrags). Der ebenfalls vorgedruckte Text von Ziff. 8 lit. a lautete:
"Die volle Verkaufsprovision ist fällig, wenn während der
Vertragsdauer ein Kaufvertrag mit einem Kunden der Auftragnehmerin
beurkundet werden kann."
Nachdem S. einen Kaufinteressenten gefunden hatte, räumte G. diesem Ende August 1980 ein bis Ende 1980 befristetes Vorkaufsrecht ein. Am 1. Oktober 1980 teilte G. dem Kaufinteressenten sowie S. mit, er habe keine geeignete Ersatzliegenschaft finden können, weshalb ein Verkauf ausgeschlossen sei.
B.- Sowohl das Bezirksgericht Küssnacht wie das Kantonsgericht des Kantons Schwyz wiesen die Klage von S. auf Zahlung der vereinbarten Provision ab. Das Bundesgericht bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Würdigung des "Verkaufsauftrags" als Mäklervertrag wird zu Recht nicht angefochten. Streitig ist hinsichtlich des Hauptbegehrens einzig, ob der Kläger die Provision verdient hat, obwohl kein Vertrag beurkundet worden ist.
Das Kantonsgericht gelangt nach eingehenden Erwägungen zur Auslegung des "Verkaufsauftrags" zum Schluss, dass der Kläger nur dann einen Anspruch auf die Provision hätte, wenn es tatsächlich zu einem Verkauf der Liegenschaft gekommen wäre. Dem Beklagten sei es freigestanden, den mit dem Kaufinteressenten angestrebten Kaufvertrag schliesslich dann doch nicht abzuschliessen. Dem hält der Kläger entgegen, der Provisionsanspruch werde nicht nur durch die tatsächliche Vornahme der Beurkundung ausgelöst, sondern dafür genüge bereits die reale und naheliegende Möglichkeit dazu. Diese habe spätestens im August 1980 bestanden, als die grundsätzliche Einigung über den Kauf erzielt worden sei.
a) Die Vorinstanz nimmt das Fehlen eines tatsächlichen übereinstimmenden Parteiwillens an und legt deshalb den "Verkaufsauftrag" nach dem Vertrauensgrundsatz aus. Diese Auslegung prüft das Bundesgericht im Berufungsverfahren frei (BGE 107 II 163 E. 6b mit Hinweisen). Nach dem Vertrauensgrundsatz sind Willenserklärungen der Parteien so auszulegen, wie sie vom Empfänger in guten Treuen verstanden werden durften und mussten (BGE 111 II 279 E. 2b und 287 mit Hinweisen).
Der Wortlaut der isoliert betrachteten Ziff. 8 lit. a würde es zwar nicht ausschliessen, den Provisionsanspruch bereits bei der blossen Möglichkeit einer Beurkundung zuzuerkennen. Indessen muss die streitige Vertragsklausel im gesamten Zusammenhang beurteilt werden, in dem sie steht. Wenn die klar formulierte Ziff. 3 des Vertrags die Fälligkeit der Provision erst am Tage der Beurkundung eines Kaufvertrags eintreten lässt, so reicht die Möglichkeit dazu nicht aus. Die blosse Möglichkeit wäre auch viel zu unbestimmt, als dass angenommen werden könnte, auch der Beklagte habe vernünftigerweise die Fälligkeit des Provisionsanspruchs von der Möglichkeit der Beurkundung abhängig machen wollen, hätte das doch zur Folge, dass die Provision selbst dann geschuldet wäre, wenn ein Kaufinteressent bei der Beurkundung die Unterzeichnung des Kaufvertrags in letzter Minute verweigern würde. Hätten die Parteien die Provision tatsächlich bereits an die Möglichkeit der Beurkundung angeknüpft, so wären deren Voraussetzungen zweifellos näher umschrieben worden. Solche Präzisierungen sieht der Vertrag jedoch nur für den Fall vor, dass ein Kaufvertrag tatsächlich zustande kommen sollte. So enthält Ziff. 10 nähere Regelungen über den Beginn von Nutzen und Schaden, die Verlegung von Handänderungs-, Notariats- und Grundbuchgebühren sowie die Grundstückgewinnsteuer, jedoch keine Regelung für den Fall des nicht eingetretenen Erfolgs.
b) Selbst wenn der Wortlaut des Vertrags die Auslegung des Klägers zuliesse, wäre das Urteil des Kantonsgerichts nicht zu beanstanden. Lässt sich der wirkliche Parteiwille nicht feststellen, so ist für die Auslegung nach dem Vertrauensgrundsatz sämtlichen Umständen des Vertragsschlusses Rechnung zu tragen (BGE 107 II 418 E. 6 und 476 mit Hinweisen), um aus den verschiedenen nach dem Wortlaut möglichen Auslegungen die richtige zu ermitteln.
In diesem Rahmen hat der Richter einmal zu berücksichtigen, welche Lösung sachgerechter ist. Für die Auffassung des Klägers könnte sprechen, dass es das Abstellen auf den tatsächlich beurkundeten Kaufvertrag dem Beklagten ermögliche, ohne Begründung den Vertragsschluss zu verweigern, nachdem der Kläger alles dafür Notwendige unternommen hat. Allein dieses Risiko ist das typische Risiko des Mäklers, wie sich aus Art. 413 OR ergibt, dem als Ausgleich die Erfolgsbedingtheit des Mäklerlohns gegenübersteht, die eine höhere Provision gestattet, als wenn nach Aufwand abzurechnen wäre.
Mit der Vorinstanz ist ferner zu berücksichtigen, welche Auslegung dem dispositiven Recht entspricht, das in der Regel die Interessen der Parteien genügend wahrt, weshalb eine Partei, die davon abweichen will, dies mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck bringen muss, sofern sich der entsprechende Vertragswille nicht klar aus den Umständen ergibt (KRAMER, N. 48 zu Art. 18 OR; JÄGGI/GAUCH, N. 447 zu Art. 18 OR; vgl. auch BUCHER, OR Allg. Teil S. 155 und BUCHER in Festgabe für H. DESCHENAUX, Freiburg 1977, S. 256 ff.). Die dispositive Norm von Art. 413 OR setzt für den Mäklerlohn das tatsächliche Zustandekommen des Vertrags voraus. Es wäre Sache des Klägers gewesen, den heute behaupteten abweichenden Parteiwillen in einer eindeutigen Vertragsbestimmung zu bekunden. Das wird durch die Unklarheitsregel bestätigt, wonach jedenfalls bei vorgeformten Vertragsinhalten unklare Vertragsklauseln nach ständiger Rechtsprechung zu Ungunsten jener Partei auszulegen sind, die sie verfasst hat (BGE 110 II 146 mit Hinweisen; KRAMER, N. 109 zu Art. 1 OR; JÄGGI/GAUCH, N. 451 ff. zu Art. 18 OR). Ziff. 8 lit. a des "Verkaufsauftrags" ist auf einem Formular des Klägers abgedruckt, von dem als Inhaber eines Immobilienbüros erwartet werden kann, dass er zumindest Bestimmungen von grundlegender Bedeutung derart verfasst, dass Streitigkeiten über deren Tragweite vermieden werden. Dazu kommt, dass der Kläger der Vertragsklausel eine Auslegung geben will, die nach den tatsächlichen und damit für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen des Kantonsgerichts in Widerspruch zu seinem bisherigen Geschäftsverhalten steht.
Dass die in Ziff. 8 lit. b-d des Formularvertrags enthaltenen Klauseln durchgestrichen worden sind, führt zu keinem anderen Ergebnis; jedenfalls lässt sich daraus nicht ableiten, dass die strittige Klausel vom Beklagten im vom Kläger behaupteten Sinn verstanden und gebilligt worden wäre. | de | Mäklervertrag. Auslegung nach dem Vertrauensgrundsatz (Art. 1 Abs. 1 und 413 Abs. 1 OR). 1. Auslegung nach dem Wortlaut, dem Kontext (E. 1a) und den Umständen des Vertragsschlusses (E. 1b).
2. Anwendung dieser Grundsätze auf einen Mäklervertrag, insbesondere bei Abweichung vom dispositiven Recht durch einen vorgeformten Vertrag (E. 1b). | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,666 | 113 II 49 | 113 II 49
Sachverhalt ab Seite 49
A.- G., Eigentümer einer in Küssnacht/SZ gelegenen Liegenschaft, erteilte am 15. April 1980 dem S. einen auf dessen Formular festgehaltenen "Verkaufsauftrag". Danach wurde S. beauftragt, für die Liegenschaft einen Käufer zu suchen und alle notwendigen Verkaufsverhandlungen zu führen; gleichzeitig erhielt er ein bis 31. Dezember 1980 befristetes Alleinverkaufsrecht. Im auf Franken 2,5 Mio. festgesetzten Kaufpreis war eine Provision von 3% oder Fr. 75'000.-- enthalten, die am Tag der Beurkundung eines Kaufvertrags fällig werden sollte (Ziff. 3 des Formularvertrags). Der ebenfalls vorgedruckte Text von Ziff. 8 lit. a lautete:
"Die volle Verkaufsprovision ist fällig, wenn während der
Vertragsdauer ein Kaufvertrag mit einem Kunden der Auftragnehmerin
beurkundet werden kann."
Nachdem S. einen Kaufinteressenten gefunden hatte, räumte G. diesem Ende August 1980 ein bis Ende 1980 befristetes Vorkaufsrecht ein. Am 1. Oktober 1980 teilte G. dem Kaufinteressenten sowie S. mit, er habe keine geeignete Ersatzliegenschaft finden können, weshalb ein Verkauf ausgeschlossen sei.
B.- Sowohl das Bezirksgericht Küssnacht wie das Kantonsgericht des Kantons Schwyz wiesen die Klage von S. auf Zahlung der vereinbarten Provision ab. Das Bundesgericht bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Würdigung des "Verkaufsauftrags" als Mäklervertrag wird zu Recht nicht angefochten. Streitig ist hinsichtlich des Hauptbegehrens einzig, ob der Kläger die Provision verdient hat, obwohl kein Vertrag beurkundet worden ist.
Das Kantonsgericht gelangt nach eingehenden Erwägungen zur Auslegung des "Verkaufsauftrags" zum Schluss, dass der Kläger nur dann einen Anspruch auf die Provision hätte, wenn es tatsächlich zu einem Verkauf der Liegenschaft gekommen wäre. Dem Beklagten sei es freigestanden, den mit dem Kaufinteressenten angestrebten Kaufvertrag schliesslich dann doch nicht abzuschliessen. Dem hält der Kläger entgegen, der Provisionsanspruch werde nicht nur durch die tatsächliche Vornahme der Beurkundung ausgelöst, sondern dafür genüge bereits die reale und naheliegende Möglichkeit dazu. Diese habe spätestens im August 1980 bestanden, als die grundsätzliche Einigung über den Kauf erzielt worden sei.
a) Die Vorinstanz nimmt das Fehlen eines tatsächlichen übereinstimmenden Parteiwillens an und legt deshalb den "Verkaufsauftrag" nach dem Vertrauensgrundsatz aus. Diese Auslegung prüft das Bundesgericht im Berufungsverfahren frei (BGE 107 II 163 E. 6b mit Hinweisen). Nach dem Vertrauensgrundsatz sind Willenserklärungen der Parteien so auszulegen, wie sie vom Empfänger in guten Treuen verstanden werden durften und mussten (BGE 111 II 279 E. 2b und 287 mit Hinweisen).
Der Wortlaut der isoliert betrachteten Ziff. 8 lit. a würde es zwar nicht ausschliessen, den Provisionsanspruch bereits bei der blossen Möglichkeit einer Beurkundung zuzuerkennen. Indessen muss die streitige Vertragsklausel im gesamten Zusammenhang beurteilt werden, in dem sie steht. Wenn die klar formulierte Ziff. 3 des Vertrags die Fälligkeit der Provision erst am Tage der Beurkundung eines Kaufvertrags eintreten lässt, so reicht die Möglichkeit dazu nicht aus. Die blosse Möglichkeit wäre auch viel zu unbestimmt, als dass angenommen werden könnte, auch der Beklagte habe vernünftigerweise die Fälligkeit des Provisionsanspruchs von der Möglichkeit der Beurkundung abhängig machen wollen, hätte das doch zur Folge, dass die Provision selbst dann geschuldet wäre, wenn ein Kaufinteressent bei der Beurkundung die Unterzeichnung des Kaufvertrags in letzter Minute verweigern würde. Hätten die Parteien die Provision tatsächlich bereits an die Möglichkeit der Beurkundung angeknüpft, so wären deren Voraussetzungen zweifellos näher umschrieben worden. Solche Präzisierungen sieht der Vertrag jedoch nur für den Fall vor, dass ein Kaufvertrag tatsächlich zustande kommen sollte. So enthält Ziff. 10 nähere Regelungen über den Beginn von Nutzen und Schaden, die Verlegung von Handänderungs-, Notariats- und Grundbuchgebühren sowie die Grundstückgewinnsteuer, jedoch keine Regelung für den Fall des nicht eingetretenen Erfolgs.
b) Selbst wenn der Wortlaut des Vertrags die Auslegung des Klägers zuliesse, wäre das Urteil des Kantonsgerichts nicht zu beanstanden. Lässt sich der wirkliche Parteiwille nicht feststellen, so ist für die Auslegung nach dem Vertrauensgrundsatz sämtlichen Umständen des Vertragsschlusses Rechnung zu tragen (BGE 107 II 418 E. 6 und 476 mit Hinweisen), um aus den verschiedenen nach dem Wortlaut möglichen Auslegungen die richtige zu ermitteln.
In diesem Rahmen hat der Richter einmal zu berücksichtigen, welche Lösung sachgerechter ist. Für die Auffassung des Klägers könnte sprechen, dass es das Abstellen auf den tatsächlich beurkundeten Kaufvertrag dem Beklagten ermögliche, ohne Begründung den Vertragsschluss zu verweigern, nachdem der Kläger alles dafür Notwendige unternommen hat. Allein dieses Risiko ist das typische Risiko des Mäklers, wie sich aus Art. 413 OR ergibt, dem als Ausgleich die Erfolgsbedingtheit des Mäklerlohns gegenübersteht, die eine höhere Provision gestattet, als wenn nach Aufwand abzurechnen wäre.
Mit der Vorinstanz ist ferner zu berücksichtigen, welche Auslegung dem dispositiven Recht entspricht, das in der Regel die Interessen der Parteien genügend wahrt, weshalb eine Partei, die davon abweichen will, dies mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck bringen muss, sofern sich der entsprechende Vertragswille nicht klar aus den Umständen ergibt (KRAMER, N. 48 zu Art. 18 OR; JÄGGI/GAUCH, N. 447 zu Art. 18 OR; vgl. auch BUCHER, OR Allg. Teil S. 155 und BUCHER in Festgabe für H. DESCHENAUX, Freiburg 1977, S. 256 ff.). Die dispositive Norm von Art. 413 OR setzt für den Mäklerlohn das tatsächliche Zustandekommen des Vertrags voraus. Es wäre Sache des Klägers gewesen, den heute behaupteten abweichenden Parteiwillen in einer eindeutigen Vertragsbestimmung zu bekunden. Das wird durch die Unklarheitsregel bestätigt, wonach jedenfalls bei vorgeformten Vertragsinhalten unklare Vertragsklauseln nach ständiger Rechtsprechung zu Ungunsten jener Partei auszulegen sind, die sie verfasst hat (BGE 110 II 146 mit Hinweisen; KRAMER, N. 109 zu Art. 1 OR; JÄGGI/GAUCH, N. 451 ff. zu Art. 18 OR). Ziff. 8 lit. a des "Verkaufsauftrags" ist auf einem Formular des Klägers abgedruckt, von dem als Inhaber eines Immobilienbüros erwartet werden kann, dass er zumindest Bestimmungen von grundlegender Bedeutung derart verfasst, dass Streitigkeiten über deren Tragweite vermieden werden. Dazu kommt, dass der Kläger der Vertragsklausel eine Auslegung geben will, die nach den tatsächlichen und damit für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen des Kantonsgerichts in Widerspruch zu seinem bisherigen Geschäftsverhalten steht.
Dass die in Ziff. 8 lit. b-d des Formularvertrags enthaltenen Klauseln durchgestrichen worden sind, führt zu keinem anderen Ergebnis; jedenfalls lässt sich daraus nicht ableiten, dass die strittige Klausel vom Beklagten im vom Kläger behaupteten Sinn verstanden und gebilligt worden wäre. | de | Contrat de courtage. Interprétation selon le principe de la confiance (art. 1 al. 1 et 413 al. 1 CO). 1. Interprétation selon le texte, le contexte (consid. 1a) et les circonstances de la conclusion du contrat (consid. 1b).
2. Application de ces principes à un contrat de courtage, en particulier dans l'hypothèse où un contrat rédigé d'avance s'écarte du droit dispositif (consid. 1b). | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,667 | 113 II 49 | 113 II 49
Sachverhalt ab Seite 49
A.- G., Eigentümer einer in Küssnacht/SZ gelegenen Liegenschaft, erteilte am 15. April 1980 dem S. einen auf dessen Formular festgehaltenen "Verkaufsauftrag". Danach wurde S. beauftragt, für die Liegenschaft einen Käufer zu suchen und alle notwendigen Verkaufsverhandlungen zu führen; gleichzeitig erhielt er ein bis 31. Dezember 1980 befristetes Alleinverkaufsrecht. Im auf Franken 2,5 Mio. festgesetzten Kaufpreis war eine Provision von 3% oder Fr. 75'000.-- enthalten, die am Tag der Beurkundung eines Kaufvertrags fällig werden sollte (Ziff. 3 des Formularvertrags). Der ebenfalls vorgedruckte Text von Ziff. 8 lit. a lautete:
"Die volle Verkaufsprovision ist fällig, wenn während der
Vertragsdauer ein Kaufvertrag mit einem Kunden der Auftragnehmerin
beurkundet werden kann."
Nachdem S. einen Kaufinteressenten gefunden hatte, räumte G. diesem Ende August 1980 ein bis Ende 1980 befristetes Vorkaufsrecht ein. Am 1. Oktober 1980 teilte G. dem Kaufinteressenten sowie S. mit, er habe keine geeignete Ersatzliegenschaft finden können, weshalb ein Verkauf ausgeschlossen sei.
B.- Sowohl das Bezirksgericht Küssnacht wie das Kantonsgericht des Kantons Schwyz wiesen die Klage von S. auf Zahlung der vereinbarten Provision ab. Das Bundesgericht bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Würdigung des "Verkaufsauftrags" als Mäklervertrag wird zu Recht nicht angefochten. Streitig ist hinsichtlich des Hauptbegehrens einzig, ob der Kläger die Provision verdient hat, obwohl kein Vertrag beurkundet worden ist.
Das Kantonsgericht gelangt nach eingehenden Erwägungen zur Auslegung des "Verkaufsauftrags" zum Schluss, dass der Kläger nur dann einen Anspruch auf die Provision hätte, wenn es tatsächlich zu einem Verkauf der Liegenschaft gekommen wäre. Dem Beklagten sei es freigestanden, den mit dem Kaufinteressenten angestrebten Kaufvertrag schliesslich dann doch nicht abzuschliessen. Dem hält der Kläger entgegen, der Provisionsanspruch werde nicht nur durch die tatsächliche Vornahme der Beurkundung ausgelöst, sondern dafür genüge bereits die reale und naheliegende Möglichkeit dazu. Diese habe spätestens im August 1980 bestanden, als die grundsätzliche Einigung über den Kauf erzielt worden sei.
a) Die Vorinstanz nimmt das Fehlen eines tatsächlichen übereinstimmenden Parteiwillens an und legt deshalb den "Verkaufsauftrag" nach dem Vertrauensgrundsatz aus. Diese Auslegung prüft das Bundesgericht im Berufungsverfahren frei (BGE 107 II 163 E. 6b mit Hinweisen). Nach dem Vertrauensgrundsatz sind Willenserklärungen der Parteien so auszulegen, wie sie vom Empfänger in guten Treuen verstanden werden durften und mussten (BGE 111 II 279 E. 2b und 287 mit Hinweisen).
Der Wortlaut der isoliert betrachteten Ziff. 8 lit. a würde es zwar nicht ausschliessen, den Provisionsanspruch bereits bei der blossen Möglichkeit einer Beurkundung zuzuerkennen. Indessen muss die streitige Vertragsklausel im gesamten Zusammenhang beurteilt werden, in dem sie steht. Wenn die klar formulierte Ziff. 3 des Vertrags die Fälligkeit der Provision erst am Tage der Beurkundung eines Kaufvertrags eintreten lässt, so reicht die Möglichkeit dazu nicht aus. Die blosse Möglichkeit wäre auch viel zu unbestimmt, als dass angenommen werden könnte, auch der Beklagte habe vernünftigerweise die Fälligkeit des Provisionsanspruchs von der Möglichkeit der Beurkundung abhängig machen wollen, hätte das doch zur Folge, dass die Provision selbst dann geschuldet wäre, wenn ein Kaufinteressent bei der Beurkundung die Unterzeichnung des Kaufvertrags in letzter Minute verweigern würde. Hätten die Parteien die Provision tatsächlich bereits an die Möglichkeit der Beurkundung angeknüpft, so wären deren Voraussetzungen zweifellos näher umschrieben worden. Solche Präzisierungen sieht der Vertrag jedoch nur für den Fall vor, dass ein Kaufvertrag tatsächlich zustande kommen sollte. So enthält Ziff. 10 nähere Regelungen über den Beginn von Nutzen und Schaden, die Verlegung von Handänderungs-, Notariats- und Grundbuchgebühren sowie die Grundstückgewinnsteuer, jedoch keine Regelung für den Fall des nicht eingetretenen Erfolgs.
b) Selbst wenn der Wortlaut des Vertrags die Auslegung des Klägers zuliesse, wäre das Urteil des Kantonsgerichts nicht zu beanstanden. Lässt sich der wirkliche Parteiwille nicht feststellen, so ist für die Auslegung nach dem Vertrauensgrundsatz sämtlichen Umständen des Vertragsschlusses Rechnung zu tragen (BGE 107 II 418 E. 6 und 476 mit Hinweisen), um aus den verschiedenen nach dem Wortlaut möglichen Auslegungen die richtige zu ermitteln.
In diesem Rahmen hat der Richter einmal zu berücksichtigen, welche Lösung sachgerechter ist. Für die Auffassung des Klägers könnte sprechen, dass es das Abstellen auf den tatsächlich beurkundeten Kaufvertrag dem Beklagten ermögliche, ohne Begründung den Vertragsschluss zu verweigern, nachdem der Kläger alles dafür Notwendige unternommen hat. Allein dieses Risiko ist das typische Risiko des Mäklers, wie sich aus Art. 413 OR ergibt, dem als Ausgleich die Erfolgsbedingtheit des Mäklerlohns gegenübersteht, die eine höhere Provision gestattet, als wenn nach Aufwand abzurechnen wäre.
Mit der Vorinstanz ist ferner zu berücksichtigen, welche Auslegung dem dispositiven Recht entspricht, das in der Regel die Interessen der Parteien genügend wahrt, weshalb eine Partei, die davon abweichen will, dies mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck bringen muss, sofern sich der entsprechende Vertragswille nicht klar aus den Umständen ergibt (KRAMER, N. 48 zu Art. 18 OR; JÄGGI/GAUCH, N. 447 zu Art. 18 OR; vgl. auch BUCHER, OR Allg. Teil S. 155 und BUCHER in Festgabe für H. DESCHENAUX, Freiburg 1977, S. 256 ff.). Die dispositive Norm von Art. 413 OR setzt für den Mäklerlohn das tatsächliche Zustandekommen des Vertrags voraus. Es wäre Sache des Klägers gewesen, den heute behaupteten abweichenden Parteiwillen in einer eindeutigen Vertragsbestimmung zu bekunden. Das wird durch die Unklarheitsregel bestätigt, wonach jedenfalls bei vorgeformten Vertragsinhalten unklare Vertragsklauseln nach ständiger Rechtsprechung zu Ungunsten jener Partei auszulegen sind, die sie verfasst hat (BGE 110 II 146 mit Hinweisen; KRAMER, N. 109 zu Art. 1 OR; JÄGGI/GAUCH, N. 451 ff. zu Art. 18 OR). Ziff. 8 lit. a des "Verkaufsauftrags" ist auf einem Formular des Klägers abgedruckt, von dem als Inhaber eines Immobilienbüros erwartet werden kann, dass er zumindest Bestimmungen von grundlegender Bedeutung derart verfasst, dass Streitigkeiten über deren Tragweite vermieden werden. Dazu kommt, dass der Kläger der Vertragsklausel eine Auslegung geben will, die nach den tatsächlichen und damit für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen des Kantonsgerichts in Widerspruch zu seinem bisherigen Geschäftsverhalten steht.
Dass die in Ziff. 8 lit. b-d des Formularvertrags enthaltenen Klauseln durchgestrichen worden sind, führt zu keinem anderen Ergebnis; jedenfalls lässt sich daraus nicht ableiten, dass die strittige Klausel vom Beklagten im vom Kläger behaupteten Sinn verstanden und gebilligt worden wäre. | de | Contratto di mediazione. Interpretazione secondo il principio della buona fede (art. 1 cpv. 1 e 413 cpv. 1 CO). 1. Interpretazione secondo il testo, il contesto (consid. 1a) e le circostanze della conclusione del contratto (consid. 1b).
2. Applicazione di tali principi a un contratto di mediazione, in particolare ove un contratto predisposto unilateralmente deroghi al diritto dispositivo (consid. 1b). | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,668 | 113 II 493 | 113 II 493
Sachverhalt ab Seite 494
A.- Das landwirtschaftliche Heimwesen "Koster-Karlonis", Bezirk Appenzell, im Halte von 6 ha 30 a und 47 m2 stand ursprünglich im Gesamteigentum der Brüder Franz Josef und Emil Manser. Nach dem Tode von Emil Manser im Jahre 1965 konnten sich die Erben über die Zuteilung des in die Erbmasse gefallenen Gesamteigentumsanteils nicht einigen. Das Begehren des überlebenden Bruders Franz Josef Manser um ungeteilte Zuweisung im Sinne von Art. 620 ff. ZGB lehnte die Standeskommission von Appenzell Innerrhoden mit Entscheid vom 14. Oktober 1968 mit der Begründung ab, die Bestimmungen des OR über die Auseinandersetzung bei Auflösung einer einfachen Gesellschaft würden denjenigen des bäuerlichen Erbrechts vorgehen. In der Folge erklärten sich die Erben jedoch damit einverstanden, den Gesamteigentumsanteil des verstorbenen Emil Manser von der Erbteilung auszunehmen. Gemäss dem Erbteilungsvertrag vom 24. Februar 1969 sollte die Versteigerung der Liegenschaft unterbleiben, damit sie vom überlebenden Franz Josef Manser bis zu seinem Tode bewirtschaftet und im Sinne von Art. 745 ff. ZGB genutzt werden könne.
Am 4. Oktober 1984 verstarb auch Franz Josef Manser. Seine Erben sind mit denjenigen von Emil Manser identisch.
B.- Am 6. März 1985 stellte Marie Koller-Dörig, eine Nichte von Franz Josef Manser, bei der Standeskommission von Appenzell Innerrhoden das Gesuch, die Liegenschaft "Koster-Karlonis" sei ihr gemäss Art. 620 ff. ZGB ungeteilt zum Ertragswert zuzuweisen. Am 8. März 1985 reichte Albert Silvester Manser, der jüngste Bruder von Franz Josef Manser, ein gleichlautendes Begehren ein. Die Miterben erhoben gegen die Zuweisungsbegehren Einsprache.
Die Vermittlungsversuche scheiterten. Die Parteien einigten sich schliesslich darauf, aus prozessökonomischen Gründen vor der Standeskommission zunächst die Frage abklären zu lassen, ob das bäuerliche Erbrecht im vorliegenden Fall überhaupt angewendet werden könne.
Mit Entscheid vom 10. März 1987 verneinte die Standeskommission die Anwendbarkeit des bäuerlichen Erbrechts und wies dementsprechend die Begehren von Marie Koller-Dörig und Albert Silvester Manser um ungeteilte Zuweisung der Liegenschaft zum Ertragswert ab.
C.- Gegen diesen Entscheid haben die Ansprecher in getrennten Rechtsschriften je Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, den angefochtenen Entscheid aufzuheben sowie das bäuerliche Erbrecht und damit die Integralzuweisung für die Liegenschaft "Koster-Karlonis" für anwendbar zu erklären. Albert Silvester Manser verlangt zudem die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, welche ihm die Liegenschaft ungeteilt zum Ertragswert zuweisen solle. Marie Koller-Dörig beantragt die Zuweisung der Liegenschaft an sich, eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, welche ihr die Liegenschaft zuweisen solle.
Die übrigen Erben haben sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Liegenschaft Koster-Karlonis stand ursprünglich im Gesamteigentum der Brüder Franz Josef und Emil Manser. Die Vorinstanz hat hierzu festgehalten, die Brüder hätten eine einfache Gesellschaft gebildet. Diese Feststellung stützt sich auf den öffentlich beurkundeten Kaufvertrag vom 6. November 1937, wonach die Käufer "zu diesem Zwecke gemäss dem 23. Titel (Art. 530/551) des OR eine einfache Gesellschaft bilden". Im angefochtenen Urteil findet sich keine Feststellung darüber, dass der wirkliche Wille der Käufer hievon abgewichen wäre. Angesichts des klaren Wortlautes der Abrede ist daher die Auffassung der Vorinstanz in keiner Weise zu beanstanden (vgl. BGE 96 II 334 ff.).
b) Beim Tode von Emil Manser im Jahre 1965 änderte sich die Rechtszuständigkeit an der Liegenschaft. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz bestand keine Abrede, die Gesellschaft nach dem Tode eines Gesellschafters weiterzuführen. Ebensowenig sei zwischen dem überlebenden Gesellschafter und den übrigen Erben die Fortführung beschlossen oder stillschweigend in diesem Sinne gehandelt worden. Es ist daher davon auszugehen, dass die einfache Gesellschaft mit dem Tode von Emil Manser im Jahre 1965 gemäss Art. 545 Ziff. 2 OR aufgelöst worden ist.
Eine Liquidation des Gesellschaftsvermögens unterblieb in der Folge indessen ebenso wie eine diesbezügliche Erbteilung. Nachdem die Vorinstanz mit rechtskräftigem Urteil vom 14. Oktober 1968 die Integralzuweisung der Liegenschaft zum Ertragswert an Franz Josef Manser abgelehnt hatte, erklärten sich die Erben im Erbteilungsvertrag vom 24. Februar 1969 vielmehr damit einverstanden, dass die Versteigerung der Liegenschaft Koster-Karlonis unterbleibe und Franz Josef Manser die Liegenschaft bis zu seinem Ableben bewirtschaften und nutzen könne. Rechtlich zerfiel die Liegenschaft somit in den Gesamteigentumsanteil von Franz Josef Manser und denjenigen der Erbengemeinschaft, an dem Franz Josef Manser wiederum als Erbe beteiligt war. Die Annahme, die beiden Gesamteigentumsanteile seien zu einer rechtlichen Einheit verschmolzen, entbehrt angesichts der unterschiedlichen Rechtszuständigkeit an den beiden Gesamteigentumsanteilen jeder Grundlage.
3. Zu prüfen bleibt, ob ein Erbe aufgrund des bäuerlichen Erbrechts die ungeteilte Zuweisung der Liegenschaft zum Ertragswert verlangen kann, wenn ein landwirtschaftliches Heimwesen wie hier zwei verschiedenen Erbmassen angehört.
a) Bisher ist vom Bundesgericht die Anwendung des bäuerlichen Erbrechts grundsätzlich abgelehnt worden, wenn sich das streitige Heimwesen nicht im Alleineigentum des Erblassers befunden hat (BGE 96 II 328 f.; BGE 83 II 515 f., BGE 76 II 23 f.). Zur Begründung ist angeführt worden, das ZGB kenne keinen gemeinschaftlichen Erbgang und keine gemeinsame Erbteilung beim Tode mehrerer Personen, sondern nur eine Nachfolge in bezug auf Einzelpersonen. Es könne daher kein Erbe dazu gezwungen werden, in eine Teilung einzuwilligen, bei der die von verschiedenen Erbschaften herrührenden Güter nicht als verschiedene Erbmassen behandelt würden. Art. 620 ZGB könne nicht dazu dienen, eine rechtliche Einheit zu bewirken, die vor dem Erbgang nicht bestanden habe. In einem solchen Fall sei schon vor dem Erbgang eine Mehrheit von Berechtigten vorhanden, die eine Aufhebung der bisherigen Bewirtschaftungseinheit erwirken könnten. Die Rechte des Erblassers reichten also vor seinem Tode nicht aus, die Einheit des Betriebes zu gewährleisten. Demzufolge liege die Gefahr der Zerstückelung nicht in der Teilung der Erbschaft als solcher begründet, weshalb die ratio des Art. 620 Abs. 1 ZGB entfalle.
b) Die überwiegende Lehre hält diese Rechtsprechung für das geltende Recht dem Grundsatz nach für zutreffend (ohne Einschränkung: TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, N 8 f. und 15 zu Art. 620 ZGB). ESCHER (Zürcher Kommentar, N 25 zu Art. 620 ZGB) weist darauf hin, dass die Situation in jedem Fall unbefriedigend sei, wie auch vorgegangen werde. Verweigere man die ungeteilte Übernahme eines Heimwesens mangels rechtlicher Einheit, so werde eine bisher bestehende wirtschaftliche Einheit vielleicht für immer zerstört. Gestatte man sie, so verstosse man gegen die unausgesprochene, aber selbstverständliche gesetzliche Voraussetzung, wonach das Gewerbe für einen ungeteilten Übergang aus dem in Frage stehenden Nachlass stammen müsse. Obwohl eine ungeteilte Zuweisung in solchen Fällen theoretisch nur schwer zu begründen sei (ESCHER, a.a.O.), fordern verschiedene Autoren wenigstens für bestimmte Fälle eine Ausnahme. Sterbe einer von zwei gemeinschaftlichen Eigentümern und befinde sich der andere unter seinen Erben, so sei dieser sonst schlechter gestellt, als wenn das Gewerbe im Alleineigentum des Erblassers gestanden hätte und er demzufolge nur Erbe und nicht zusätzlich Eigentümer wäre; denn als blosser Erbe könnte er ohne weiteres das Zuweisungsbegehren stellen. Diese Situation könne vor allem unter Geschwistern oder Ehegatten eintreten, denen das fragliche Gewerbe gemeinsam gehört habe (ESCHER, a.a.O., N 25 f.; NEUKOMM/CZETTLER, Das bäuerliche Erbrecht, 5. Aufl., S. 95-100; PIOTET, Schweizerisches Privatrecht, Bd. IV/II, S. 1034-1036; STEIGER, Zur Frage des Anwendungsbereiches und der Geltungskraft des bäuerlichen Erbrechts sowie der allgemeinen Voraussetzungen der Integralzuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes, Diss. Bern 1966, S. 21 ff., insbesondere 27 f.; STUDER, Die Integralzuweisung landwirtschaftlicher Gewerbe nach der Revision des bäuerlichen Zivilrechts von 1972, 2. Aufl., S. 124 f.). In diesen Fällen entspreche die ungeteilte Zuweisung dem Sinn und Geist des bäuerlichen Erbrechts besser.
Das Bundesgericht hat freilich in BGE 45 II 632 E. 2 auch in einem solchen Fall die ungeteilte Zuweisung abgelehnt und darauf hingewiesen, dass sich der angestrebte Erfolg nur erreichen lasse, wenn der Eigentumsanteil des Erblassers dem überlebenden Gesamteigentümer und Miterben zugewiesen werde. Die Zuweisung an einen der übrigen Miterben sei hierzu ungeeignet, da diese den überlebenden Gesamteigentümer nicht zwingen könnten, seinen Anteil abzutreten. Es bestehe daher die Gefahr, dass diesem ein Vorrecht gegenüber den anderen Miterben gegeben werden müsse. Ob an dieser Rechtsprechung festzuhalten sei, ist hier indessen nicht zu entscheiden, da gar kein Fall eines überlebenden Gesamt- oder Miteigentümers zu beurteilen ist, der zugleich Erbe ist. Im vorliegenden Fall sind vielmehr beide Gesamteigentümer verstorben. Die beiden Ansprecher sind blosse Miterben, wenn auch mit Bezug auf beide Nachlässe der ursprünglichen Gesamteigentümer.
c) In BGE 75 II 199 ff. E. 2 liess das Bundesgericht die Anwendung des bäuerlichen Erbrechts zu, obwohl sich das landwirtschaftliche Heimwesen an sich in zwei Erbmassen befunden hatte. In jenem Fall wurde die Erbengemeinschaft nach dem Tode des ersten Ehegatten nicht aufgelöst, und nach dem Tode des zweiten erachtete es das Bundesgericht als zulässig, dass das bisher in der Erbengemeinschaft verbliebene Gewerbe einem Erben des erstverstorbenen oder einem Erben des zweitverstorbenen Ehegatten zugewiesen werde. Jener Fall gleicht dem vorliegenden somit insofern, als eine erste Erbengemeinschaft vorerst nicht aufgelöst worden ist und über die Integralzuweisung erst nach dem Tode eines Erben zu befinden ist. Daraus kann jedoch nichts für den vorliegenden Fall abgeleitet werden. Im Unterschied zu hier befand sich das landwirtschaftliche Heimwesen nämlich im Alleineigentum des Erstversterbenden, weshalb das Heimwesen als solches in den ersten Nachlass fiel. Die Besonderheit jenes Falles liegt somit einzig darin, dass das bäuerliche Erbrecht nach dem Tode eines Miterben weiterhin und auch in bezug auf Erbeserben für anwendbar erklärt worden ist, die nach dem Tode eines Miterben dessen Platz in einer fortgesetzten Erbengemeinschaft einnehmen. Im vorliegenden Fall besassen der Erst- und der Zweitversterbende zu Lebzeiten hingegen je einen Gesamteigentumsanteil am betreffenden Heimwesen, so dass beim Tode des ersten nicht das ganze Heimwesen in seinen Nachlass fiel, sondern nur der betreffende Gesamteigentumsanteil. Nach dem Tode des zweiten Gesamteigentümers ist es daher nicht möglich, in bezug auf das Heimwesen durch den Eintritt von Erbeserben in die Erbengemeinschaft die Rechtszuständigkeit einer einzigen Erbengemeinschaft zu begründen. Das Eigentum am Heimwesen ist und bleibt vielmehr auf zwei Nachlässe verteilt. Dass die Erben in beiden Fällen - nach dem Vorversterben anderer - zufälligerweise identisch sind, vermag daran nichts zu ändern.
d) NEUKOMM/CZETTLER (a.a.O., S. 99 f.) treten nun allerdings auch in einem solchen Fall dafür ein, das bäuerliche Erbrecht anzuwenden. Die erwähnte strenge Auslegung könne dem Willen des Gesetzgebers nicht entsprechen. Im Sinne der höheren Zielsetzung von Art. 620 ZGB sei die Betriebseinheit aufrechtzuerhalten. Durch die Revision des Art. 620 Abs. 2 ZGB im Jahre 1972 sei zudem eine neue Lage entstanden.
Der revidierte Art. 620 Abs. 2 ZGB bestimmt in der Tat, dass zur Beurteilung, ob eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz gegeben sei, Anteile an Liegenschaften und für längere Dauer mitbewirtschaftete Liegenschaften berücksichtigt werden können. Diese Gesetzesvorschrift erlaubt somit, bei der Beurteilung der ausreichenden landwirtschaftlichen Existenz als einer der objektiven Voraussetzungen der Integralzuweisung auch Anteile an Liegenschaften mitzuberücksichtigen, die vom Erblasser oder vom Übernehmer (BGE 104 II 257; BGE 107 II 321) während längerer Zeit mitbewirtschaftet worden sind. Dies hilft den Ansprechern im vorliegenden Fall jedoch nicht weiter, da die Frage, ob das Gewerbe eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz gewährleiste, überhaupt nicht bestritten ist.
Vorliegend geht es einzig um das Problem, dass die Integralzuweisung nach bisheriger Rechtsprechung zum vornherein ausgeschlossen ist, wenn sich in der Erbmasse nicht ein landwirtschaftliches Gewerbe als solches befindet, sondern nur ein Eigentumsanteil. Dieser Umstand war der vorberatenden Kommission für die Revision des bäuerlichen Erbrechts bekannt, die denn auch eine entsprechende Änderung von Art. 620 Abs. 1 ZGB vorschlug. Auf Vorschlag des EJPD sollte diese Problematik indessen nicht durch einen besonderen Satz in Absatz 1, sondern in Absatz 2 geregelt werden. Dieser Wille kommt nun aber in der jetzigen Fassung von Art. 620 Abs. 2 ZGB in keiner Weise zum Ausdruck. Das Problem der rechtlichen Einheit des Heimwesens wird hier, wie bereits erwähnt, nur am Rande im Zusammenhang mit der ausreichenden landwirtschaftlichen Existenz berührt (vgl. hierzu STUDER, a.a.O., S. 120-125). Angesichts der mangelnden gesetzlichen Grundlage fehlt es aber an der Handhabe, dem bäuerlichen Erbrecht entsprechend seinem agrarpolitischen Zweck gegenüber dem allgemeinen Erbrecht, das allen Erben einen Anspruch auf Gleichbehandlung gibt, den Vorrang zu geben.
e) Ob eine gesetzliche Lücke anzunehmen ist, die durch die Rechtsprechung im Sinne einer Erweiterung des Anwendungsbereichs des bäuerlichen Erbrechts gefüllt werden kann, wie es von LIVER ins Auge gefasst worden ist (Rechtsgutachten vom 5./8. April 1974, zitiert bei STUDER (a.a.O., S. 121-123), ist im vorliegenden Fall nicht zu entscheiden (verneinend: STUDER, a.a.O., S. 125). Denn selbst wenn eine solche Lücke angenommen würde, könnte das bäuerliche Erbrecht hier nicht angewendet werden. Im ersten der beiden Erbfälle steht nämlich noch die Liquidation der einfachen Gesellschaft an. Eine solche Liquidation schliesst eine sachenrechtliche Liquidation aus (BGE 93 II 391 f.) und kann auch bei einer erbrechtlichen Auseinandersetzung nicht ausser acht gelassen werden. Es würde hier somit nicht genügen, zuzulassen, dass mit Hilfe des bäuerlichen Erbrechts die wirtschaftliche Einheit eines Heimwesens in eine rechtliche Einheit übergeführt werden kann, wenn sich Eigentumsanteile des fraglichen Heimwesens in verschiedenen Erbmassen mit identischen Erben befinden. Eine Integralzuweisung wäre vielmehr nur dann möglich, wenn auch die Liquidation der einfachen Gesellschaft nach den Grundsätzen des bäuerlichen Erbrechts erfolgen könnte. Dies ist indessen ausgeschlossen. | de | Bäuerliches Erbrecht; Integralzuweisung (Art. 620 ZGB). Die Integralzuweisung eines bäuerlichen Heimwesens ist ausgeschlossen, wenn sich dieses in verschiedenen Erbmassen befindet (Bestätigung der Rechtsprechung). Kann eine Ausnahme zugelassen werden, wenn die Erben identisch sind? Frage offengelassen, da die Integralzuweisung im vorliegenden Fall schon deswegen ausgeschlossen ist, weil in einem der beiden Erbfälle noch die Liquidation einer einfachen Gesellschaft ansteht, die nicht nach den Grundsätzen des bäuerlichen Erbrechts abgewickelt werden kann (E. 3). | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-493%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,669 | 113 II 493 | 113 II 493
Sachverhalt ab Seite 494
A.- Das landwirtschaftliche Heimwesen "Koster-Karlonis", Bezirk Appenzell, im Halte von 6 ha 30 a und 47 m2 stand ursprünglich im Gesamteigentum der Brüder Franz Josef und Emil Manser. Nach dem Tode von Emil Manser im Jahre 1965 konnten sich die Erben über die Zuteilung des in die Erbmasse gefallenen Gesamteigentumsanteils nicht einigen. Das Begehren des überlebenden Bruders Franz Josef Manser um ungeteilte Zuweisung im Sinne von Art. 620 ff. ZGB lehnte die Standeskommission von Appenzell Innerrhoden mit Entscheid vom 14. Oktober 1968 mit der Begründung ab, die Bestimmungen des OR über die Auseinandersetzung bei Auflösung einer einfachen Gesellschaft würden denjenigen des bäuerlichen Erbrechts vorgehen. In der Folge erklärten sich die Erben jedoch damit einverstanden, den Gesamteigentumsanteil des verstorbenen Emil Manser von der Erbteilung auszunehmen. Gemäss dem Erbteilungsvertrag vom 24. Februar 1969 sollte die Versteigerung der Liegenschaft unterbleiben, damit sie vom überlebenden Franz Josef Manser bis zu seinem Tode bewirtschaftet und im Sinne von Art. 745 ff. ZGB genutzt werden könne.
Am 4. Oktober 1984 verstarb auch Franz Josef Manser. Seine Erben sind mit denjenigen von Emil Manser identisch.
B.- Am 6. März 1985 stellte Marie Koller-Dörig, eine Nichte von Franz Josef Manser, bei der Standeskommission von Appenzell Innerrhoden das Gesuch, die Liegenschaft "Koster-Karlonis" sei ihr gemäss Art. 620 ff. ZGB ungeteilt zum Ertragswert zuzuweisen. Am 8. März 1985 reichte Albert Silvester Manser, der jüngste Bruder von Franz Josef Manser, ein gleichlautendes Begehren ein. Die Miterben erhoben gegen die Zuweisungsbegehren Einsprache.
Die Vermittlungsversuche scheiterten. Die Parteien einigten sich schliesslich darauf, aus prozessökonomischen Gründen vor der Standeskommission zunächst die Frage abklären zu lassen, ob das bäuerliche Erbrecht im vorliegenden Fall überhaupt angewendet werden könne.
Mit Entscheid vom 10. März 1987 verneinte die Standeskommission die Anwendbarkeit des bäuerlichen Erbrechts und wies dementsprechend die Begehren von Marie Koller-Dörig und Albert Silvester Manser um ungeteilte Zuweisung der Liegenschaft zum Ertragswert ab.
C.- Gegen diesen Entscheid haben die Ansprecher in getrennten Rechtsschriften je Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, den angefochtenen Entscheid aufzuheben sowie das bäuerliche Erbrecht und damit die Integralzuweisung für die Liegenschaft "Koster-Karlonis" für anwendbar zu erklären. Albert Silvester Manser verlangt zudem die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, welche ihm die Liegenschaft ungeteilt zum Ertragswert zuweisen solle. Marie Koller-Dörig beantragt die Zuweisung der Liegenschaft an sich, eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, welche ihr die Liegenschaft zuweisen solle.
Die übrigen Erben haben sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Liegenschaft Koster-Karlonis stand ursprünglich im Gesamteigentum der Brüder Franz Josef und Emil Manser. Die Vorinstanz hat hierzu festgehalten, die Brüder hätten eine einfache Gesellschaft gebildet. Diese Feststellung stützt sich auf den öffentlich beurkundeten Kaufvertrag vom 6. November 1937, wonach die Käufer "zu diesem Zwecke gemäss dem 23. Titel (Art. 530/551) des OR eine einfache Gesellschaft bilden". Im angefochtenen Urteil findet sich keine Feststellung darüber, dass der wirkliche Wille der Käufer hievon abgewichen wäre. Angesichts des klaren Wortlautes der Abrede ist daher die Auffassung der Vorinstanz in keiner Weise zu beanstanden (vgl. BGE 96 II 334 ff.).
b) Beim Tode von Emil Manser im Jahre 1965 änderte sich die Rechtszuständigkeit an der Liegenschaft. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz bestand keine Abrede, die Gesellschaft nach dem Tode eines Gesellschafters weiterzuführen. Ebensowenig sei zwischen dem überlebenden Gesellschafter und den übrigen Erben die Fortführung beschlossen oder stillschweigend in diesem Sinne gehandelt worden. Es ist daher davon auszugehen, dass die einfache Gesellschaft mit dem Tode von Emil Manser im Jahre 1965 gemäss Art. 545 Ziff. 2 OR aufgelöst worden ist.
Eine Liquidation des Gesellschaftsvermögens unterblieb in der Folge indessen ebenso wie eine diesbezügliche Erbteilung. Nachdem die Vorinstanz mit rechtskräftigem Urteil vom 14. Oktober 1968 die Integralzuweisung der Liegenschaft zum Ertragswert an Franz Josef Manser abgelehnt hatte, erklärten sich die Erben im Erbteilungsvertrag vom 24. Februar 1969 vielmehr damit einverstanden, dass die Versteigerung der Liegenschaft Koster-Karlonis unterbleibe und Franz Josef Manser die Liegenschaft bis zu seinem Ableben bewirtschaften und nutzen könne. Rechtlich zerfiel die Liegenschaft somit in den Gesamteigentumsanteil von Franz Josef Manser und denjenigen der Erbengemeinschaft, an dem Franz Josef Manser wiederum als Erbe beteiligt war. Die Annahme, die beiden Gesamteigentumsanteile seien zu einer rechtlichen Einheit verschmolzen, entbehrt angesichts der unterschiedlichen Rechtszuständigkeit an den beiden Gesamteigentumsanteilen jeder Grundlage.
3. Zu prüfen bleibt, ob ein Erbe aufgrund des bäuerlichen Erbrechts die ungeteilte Zuweisung der Liegenschaft zum Ertragswert verlangen kann, wenn ein landwirtschaftliches Heimwesen wie hier zwei verschiedenen Erbmassen angehört.
a) Bisher ist vom Bundesgericht die Anwendung des bäuerlichen Erbrechts grundsätzlich abgelehnt worden, wenn sich das streitige Heimwesen nicht im Alleineigentum des Erblassers befunden hat (BGE 96 II 328 f.; BGE 83 II 515 f., BGE 76 II 23 f.). Zur Begründung ist angeführt worden, das ZGB kenne keinen gemeinschaftlichen Erbgang und keine gemeinsame Erbteilung beim Tode mehrerer Personen, sondern nur eine Nachfolge in bezug auf Einzelpersonen. Es könne daher kein Erbe dazu gezwungen werden, in eine Teilung einzuwilligen, bei der die von verschiedenen Erbschaften herrührenden Güter nicht als verschiedene Erbmassen behandelt würden. Art. 620 ZGB könne nicht dazu dienen, eine rechtliche Einheit zu bewirken, die vor dem Erbgang nicht bestanden habe. In einem solchen Fall sei schon vor dem Erbgang eine Mehrheit von Berechtigten vorhanden, die eine Aufhebung der bisherigen Bewirtschaftungseinheit erwirken könnten. Die Rechte des Erblassers reichten also vor seinem Tode nicht aus, die Einheit des Betriebes zu gewährleisten. Demzufolge liege die Gefahr der Zerstückelung nicht in der Teilung der Erbschaft als solcher begründet, weshalb die ratio des Art. 620 Abs. 1 ZGB entfalle.
b) Die überwiegende Lehre hält diese Rechtsprechung für das geltende Recht dem Grundsatz nach für zutreffend (ohne Einschränkung: TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, N 8 f. und 15 zu Art. 620 ZGB). ESCHER (Zürcher Kommentar, N 25 zu Art. 620 ZGB) weist darauf hin, dass die Situation in jedem Fall unbefriedigend sei, wie auch vorgegangen werde. Verweigere man die ungeteilte Übernahme eines Heimwesens mangels rechtlicher Einheit, so werde eine bisher bestehende wirtschaftliche Einheit vielleicht für immer zerstört. Gestatte man sie, so verstosse man gegen die unausgesprochene, aber selbstverständliche gesetzliche Voraussetzung, wonach das Gewerbe für einen ungeteilten Übergang aus dem in Frage stehenden Nachlass stammen müsse. Obwohl eine ungeteilte Zuweisung in solchen Fällen theoretisch nur schwer zu begründen sei (ESCHER, a.a.O.), fordern verschiedene Autoren wenigstens für bestimmte Fälle eine Ausnahme. Sterbe einer von zwei gemeinschaftlichen Eigentümern und befinde sich der andere unter seinen Erben, so sei dieser sonst schlechter gestellt, als wenn das Gewerbe im Alleineigentum des Erblassers gestanden hätte und er demzufolge nur Erbe und nicht zusätzlich Eigentümer wäre; denn als blosser Erbe könnte er ohne weiteres das Zuweisungsbegehren stellen. Diese Situation könne vor allem unter Geschwistern oder Ehegatten eintreten, denen das fragliche Gewerbe gemeinsam gehört habe (ESCHER, a.a.O., N 25 f.; NEUKOMM/CZETTLER, Das bäuerliche Erbrecht, 5. Aufl., S. 95-100; PIOTET, Schweizerisches Privatrecht, Bd. IV/II, S. 1034-1036; STEIGER, Zur Frage des Anwendungsbereiches und der Geltungskraft des bäuerlichen Erbrechts sowie der allgemeinen Voraussetzungen der Integralzuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes, Diss. Bern 1966, S. 21 ff., insbesondere 27 f.; STUDER, Die Integralzuweisung landwirtschaftlicher Gewerbe nach der Revision des bäuerlichen Zivilrechts von 1972, 2. Aufl., S. 124 f.). In diesen Fällen entspreche die ungeteilte Zuweisung dem Sinn und Geist des bäuerlichen Erbrechts besser.
Das Bundesgericht hat freilich in BGE 45 II 632 E. 2 auch in einem solchen Fall die ungeteilte Zuweisung abgelehnt und darauf hingewiesen, dass sich der angestrebte Erfolg nur erreichen lasse, wenn der Eigentumsanteil des Erblassers dem überlebenden Gesamteigentümer und Miterben zugewiesen werde. Die Zuweisung an einen der übrigen Miterben sei hierzu ungeeignet, da diese den überlebenden Gesamteigentümer nicht zwingen könnten, seinen Anteil abzutreten. Es bestehe daher die Gefahr, dass diesem ein Vorrecht gegenüber den anderen Miterben gegeben werden müsse. Ob an dieser Rechtsprechung festzuhalten sei, ist hier indessen nicht zu entscheiden, da gar kein Fall eines überlebenden Gesamt- oder Miteigentümers zu beurteilen ist, der zugleich Erbe ist. Im vorliegenden Fall sind vielmehr beide Gesamteigentümer verstorben. Die beiden Ansprecher sind blosse Miterben, wenn auch mit Bezug auf beide Nachlässe der ursprünglichen Gesamteigentümer.
c) In BGE 75 II 199 ff. E. 2 liess das Bundesgericht die Anwendung des bäuerlichen Erbrechts zu, obwohl sich das landwirtschaftliche Heimwesen an sich in zwei Erbmassen befunden hatte. In jenem Fall wurde die Erbengemeinschaft nach dem Tode des ersten Ehegatten nicht aufgelöst, und nach dem Tode des zweiten erachtete es das Bundesgericht als zulässig, dass das bisher in der Erbengemeinschaft verbliebene Gewerbe einem Erben des erstverstorbenen oder einem Erben des zweitverstorbenen Ehegatten zugewiesen werde. Jener Fall gleicht dem vorliegenden somit insofern, als eine erste Erbengemeinschaft vorerst nicht aufgelöst worden ist und über die Integralzuweisung erst nach dem Tode eines Erben zu befinden ist. Daraus kann jedoch nichts für den vorliegenden Fall abgeleitet werden. Im Unterschied zu hier befand sich das landwirtschaftliche Heimwesen nämlich im Alleineigentum des Erstversterbenden, weshalb das Heimwesen als solches in den ersten Nachlass fiel. Die Besonderheit jenes Falles liegt somit einzig darin, dass das bäuerliche Erbrecht nach dem Tode eines Miterben weiterhin und auch in bezug auf Erbeserben für anwendbar erklärt worden ist, die nach dem Tode eines Miterben dessen Platz in einer fortgesetzten Erbengemeinschaft einnehmen. Im vorliegenden Fall besassen der Erst- und der Zweitversterbende zu Lebzeiten hingegen je einen Gesamteigentumsanteil am betreffenden Heimwesen, so dass beim Tode des ersten nicht das ganze Heimwesen in seinen Nachlass fiel, sondern nur der betreffende Gesamteigentumsanteil. Nach dem Tode des zweiten Gesamteigentümers ist es daher nicht möglich, in bezug auf das Heimwesen durch den Eintritt von Erbeserben in die Erbengemeinschaft die Rechtszuständigkeit einer einzigen Erbengemeinschaft zu begründen. Das Eigentum am Heimwesen ist und bleibt vielmehr auf zwei Nachlässe verteilt. Dass die Erben in beiden Fällen - nach dem Vorversterben anderer - zufälligerweise identisch sind, vermag daran nichts zu ändern.
d) NEUKOMM/CZETTLER (a.a.O., S. 99 f.) treten nun allerdings auch in einem solchen Fall dafür ein, das bäuerliche Erbrecht anzuwenden. Die erwähnte strenge Auslegung könne dem Willen des Gesetzgebers nicht entsprechen. Im Sinne der höheren Zielsetzung von Art. 620 ZGB sei die Betriebseinheit aufrechtzuerhalten. Durch die Revision des Art. 620 Abs. 2 ZGB im Jahre 1972 sei zudem eine neue Lage entstanden.
Der revidierte Art. 620 Abs. 2 ZGB bestimmt in der Tat, dass zur Beurteilung, ob eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz gegeben sei, Anteile an Liegenschaften und für längere Dauer mitbewirtschaftete Liegenschaften berücksichtigt werden können. Diese Gesetzesvorschrift erlaubt somit, bei der Beurteilung der ausreichenden landwirtschaftlichen Existenz als einer der objektiven Voraussetzungen der Integralzuweisung auch Anteile an Liegenschaften mitzuberücksichtigen, die vom Erblasser oder vom Übernehmer (BGE 104 II 257; BGE 107 II 321) während längerer Zeit mitbewirtschaftet worden sind. Dies hilft den Ansprechern im vorliegenden Fall jedoch nicht weiter, da die Frage, ob das Gewerbe eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz gewährleiste, überhaupt nicht bestritten ist.
Vorliegend geht es einzig um das Problem, dass die Integralzuweisung nach bisheriger Rechtsprechung zum vornherein ausgeschlossen ist, wenn sich in der Erbmasse nicht ein landwirtschaftliches Gewerbe als solches befindet, sondern nur ein Eigentumsanteil. Dieser Umstand war der vorberatenden Kommission für die Revision des bäuerlichen Erbrechts bekannt, die denn auch eine entsprechende Änderung von Art. 620 Abs. 1 ZGB vorschlug. Auf Vorschlag des EJPD sollte diese Problematik indessen nicht durch einen besonderen Satz in Absatz 1, sondern in Absatz 2 geregelt werden. Dieser Wille kommt nun aber in der jetzigen Fassung von Art. 620 Abs. 2 ZGB in keiner Weise zum Ausdruck. Das Problem der rechtlichen Einheit des Heimwesens wird hier, wie bereits erwähnt, nur am Rande im Zusammenhang mit der ausreichenden landwirtschaftlichen Existenz berührt (vgl. hierzu STUDER, a.a.O., S. 120-125). Angesichts der mangelnden gesetzlichen Grundlage fehlt es aber an der Handhabe, dem bäuerlichen Erbrecht entsprechend seinem agrarpolitischen Zweck gegenüber dem allgemeinen Erbrecht, das allen Erben einen Anspruch auf Gleichbehandlung gibt, den Vorrang zu geben.
e) Ob eine gesetzliche Lücke anzunehmen ist, die durch die Rechtsprechung im Sinne einer Erweiterung des Anwendungsbereichs des bäuerlichen Erbrechts gefüllt werden kann, wie es von LIVER ins Auge gefasst worden ist (Rechtsgutachten vom 5./8. April 1974, zitiert bei STUDER (a.a.O., S. 121-123), ist im vorliegenden Fall nicht zu entscheiden (verneinend: STUDER, a.a.O., S. 125). Denn selbst wenn eine solche Lücke angenommen würde, könnte das bäuerliche Erbrecht hier nicht angewendet werden. Im ersten der beiden Erbfälle steht nämlich noch die Liquidation der einfachen Gesellschaft an. Eine solche Liquidation schliesst eine sachenrechtliche Liquidation aus (BGE 93 II 391 f.) und kann auch bei einer erbrechtlichen Auseinandersetzung nicht ausser acht gelassen werden. Es würde hier somit nicht genügen, zuzulassen, dass mit Hilfe des bäuerlichen Erbrechts die wirtschaftliche Einheit eines Heimwesens in eine rechtliche Einheit übergeführt werden kann, wenn sich Eigentumsanteile des fraglichen Heimwesens in verschiedenen Erbmassen mit identischen Erben befinden. Eine Integralzuweisung wäre vielmehr nur dann möglich, wenn auch die Liquidation der einfachen Gesellschaft nach den Grundsätzen des bäuerlichen Erbrechts erfolgen könnte. Dies ist indessen ausgeschlossen. | de | Droit successoral paysan; attribution d'une exploitation agricole tout entière (art. 620 CC). Il est exclu d'attribuer entièrement une exploitation agricole quand celle-ci dépend de différentes successions (confirmation de jurisprudence). Peut-on admettre une dérogation à ce principe quand les héritiers sont identiques? Question laissée indécise, car, en l'espèce, l'attribution de l'exploitation tout entière est exclue du seul fait que, dans l'une des deux successions, est en suspens la liquidation d'une société simple, liquidation qui ne peut se faire selon les principes du droit successoral paysan (consid. 3). | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-493%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,670 | 113 II 493 | 113 II 493
Sachverhalt ab Seite 494
A.- Das landwirtschaftliche Heimwesen "Koster-Karlonis", Bezirk Appenzell, im Halte von 6 ha 30 a und 47 m2 stand ursprünglich im Gesamteigentum der Brüder Franz Josef und Emil Manser. Nach dem Tode von Emil Manser im Jahre 1965 konnten sich die Erben über die Zuteilung des in die Erbmasse gefallenen Gesamteigentumsanteils nicht einigen. Das Begehren des überlebenden Bruders Franz Josef Manser um ungeteilte Zuweisung im Sinne von Art. 620 ff. ZGB lehnte die Standeskommission von Appenzell Innerrhoden mit Entscheid vom 14. Oktober 1968 mit der Begründung ab, die Bestimmungen des OR über die Auseinandersetzung bei Auflösung einer einfachen Gesellschaft würden denjenigen des bäuerlichen Erbrechts vorgehen. In der Folge erklärten sich die Erben jedoch damit einverstanden, den Gesamteigentumsanteil des verstorbenen Emil Manser von der Erbteilung auszunehmen. Gemäss dem Erbteilungsvertrag vom 24. Februar 1969 sollte die Versteigerung der Liegenschaft unterbleiben, damit sie vom überlebenden Franz Josef Manser bis zu seinem Tode bewirtschaftet und im Sinne von Art. 745 ff. ZGB genutzt werden könne.
Am 4. Oktober 1984 verstarb auch Franz Josef Manser. Seine Erben sind mit denjenigen von Emil Manser identisch.
B.- Am 6. März 1985 stellte Marie Koller-Dörig, eine Nichte von Franz Josef Manser, bei der Standeskommission von Appenzell Innerrhoden das Gesuch, die Liegenschaft "Koster-Karlonis" sei ihr gemäss Art. 620 ff. ZGB ungeteilt zum Ertragswert zuzuweisen. Am 8. März 1985 reichte Albert Silvester Manser, der jüngste Bruder von Franz Josef Manser, ein gleichlautendes Begehren ein. Die Miterben erhoben gegen die Zuweisungsbegehren Einsprache.
Die Vermittlungsversuche scheiterten. Die Parteien einigten sich schliesslich darauf, aus prozessökonomischen Gründen vor der Standeskommission zunächst die Frage abklären zu lassen, ob das bäuerliche Erbrecht im vorliegenden Fall überhaupt angewendet werden könne.
Mit Entscheid vom 10. März 1987 verneinte die Standeskommission die Anwendbarkeit des bäuerlichen Erbrechts und wies dementsprechend die Begehren von Marie Koller-Dörig und Albert Silvester Manser um ungeteilte Zuweisung der Liegenschaft zum Ertragswert ab.
C.- Gegen diesen Entscheid haben die Ansprecher in getrennten Rechtsschriften je Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, den angefochtenen Entscheid aufzuheben sowie das bäuerliche Erbrecht und damit die Integralzuweisung für die Liegenschaft "Koster-Karlonis" für anwendbar zu erklären. Albert Silvester Manser verlangt zudem die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, welche ihm die Liegenschaft ungeteilt zum Ertragswert zuweisen solle. Marie Koller-Dörig beantragt die Zuweisung der Liegenschaft an sich, eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, welche ihr die Liegenschaft zuweisen solle.
Die übrigen Erben haben sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Liegenschaft Koster-Karlonis stand ursprünglich im Gesamteigentum der Brüder Franz Josef und Emil Manser. Die Vorinstanz hat hierzu festgehalten, die Brüder hätten eine einfache Gesellschaft gebildet. Diese Feststellung stützt sich auf den öffentlich beurkundeten Kaufvertrag vom 6. November 1937, wonach die Käufer "zu diesem Zwecke gemäss dem 23. Titel (Art. 530/551) des OR eine einfache Gesellschaft bilden". Im angefochtenen Urteil findet sich keine Feststellung darüber, dass der wirkliche Wille der Käufer hievon abgewichen wäre. Angesichts des klaren Wortlautes der Abrede ist daher die Auffassung der Vorinstanz in keiner Weise zu beanstanden (vgl. BGE 96 II 334 ff.).
b) Beim Tode von Emil Manser im Jahre 1965 änderte sich die Rechtszuständigkeit an der Liegenschaft. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz bestand keine Abrede, die Gesellschaft nach dem Tode eines Gesellschafters weiterzuführen. Ebensowenig sei zwischen dem überlebenden Gesellschafter und den übrigen Erben die Fortführung beschlossen oder stillschweigend in diesem Sinne gehandelt worden. Es ist daher davon auszugehen, dass die einfache Gesellschaft mit dem Tode von Emil Manser im Jahre 1965 gemäss Art. 545 Ziff. 2 OR aufgelöst worden ist.
Eine Liquidation des Gesellschaftsvermögens unterblieb in der Folge indessen ebenso wie eine diesbezügliche Erbteilung. Nachdem die Vorinstanz mit rechtskräftigem Urteil vom 14. Oktober 1968 die Integralzuweisung der Liegenschaft zum Ertragswert an Franz Josef Manser abgelehnt hatte, erklärten sich die Erben im Erbteilungsvertrag vom 24. Februar 1969 vielmehr damit einverstanden, dass die Versteigerung der Liegenschaft Koster-Karlonis unterbleibe und Franz Josef Manser die Liegenschaft bis zu seinem Ableben bewirtschaften und nutzen könne. Rechtlich zerfiel die Liegenschaft somit in den Gesamteigentumsanteil von Franz Josef Manser und denjenigen der Erbengemeinschaft, an dem Franz Josef Manser wiederum als Erbe beteiligt war. Die Annahme, die beiden Gesamteigentumsanteile seien zu einer rechtlichen Einheit verschmolzen, entbehrt angesichts der unterschiedlichen Rechtszuständigkeit an den beiden Gesamteigentumsanteilen jeder Grundlage.
3. Zu prüfen bleibt, ob ein Erbe aufgrund des bäuerlichen Erbrechts die ungeteilte Zuweisung der Liegenschaft zum Ertragswert verlangen kann, wenn ein landwirtschaftliches Heimwesen wie hier zwei verschiedenen Erbmassen angehört.
a) Bisher ist vom Bundesgericht die Anwendung des bäuerlichen Erbrechts grundsätzlich abgelehnt worden, wenn sich das streitige Heimwesen nicht im Alleineigentum des Erblassers befunden hat (BGE 96 II 328 f.; BGE 83 II 515 f., BGE 76 II 23 f.). Zur Begründung ist angeführt worden, das ZGB kenne keinen gemeinschaftlichen Erbgang und keine gemeinsame Erbteilung beim Tode mehrerer Personen, sondern nur eine Nachfolge in bezug auf Einzelpersonen. Es könne daher kein Erbe dazu gezwungen werden, in eine Teilung einzuwilligen, bei der die von verschiedenen Erbschaften herrührenden Güter nicht als verschiedene Erbmassen behandelt würden. Art. 620 ZGB könne nicht dazu dienen, eine rechtliche Einheit zu bewirken, die vor dem Erbgang nicht bestanden habe. In einem solchen Fall sei schon vor dem Erbgang eine Mehrheit von Berechtigten vorhanden, die eine Aufhebung der bisherigen Bewirtschaftungseinheit erwirken könnten. Die Rechte des Erblassers reichten also vor seinem Tode nicht aus, die Einheit des Betriebes zu gewährleisten. Demzufolge liege die Gefahr der Zerstückelung nicht in der Teilung der Erbschaft als solcher begründet, weshalb die ratio des Art. 620 Abs. 1 ZGB entfalle.
b) Die überwiegende Lehre hält diese Rechtsprechung für das geltende Recht dem Grundsatz nach für zutreffend (ohne Einschränkung: TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, N 8 f. und 15 zu Art. 620 ZGB). ESCHER (Zürcher Kommentar, N 25 zu Art. 620 ZGB) weist darauf hin, dass die Situation in jedem Fall unbefriedigend sei, wie auch vorgegangen werde. Verweigere man die ungeteilte Übernahme eines Heimwesens mangels rechtlicher Einheit, so werde eine bisher bestehende wirtschaftliche Einheit vielleicht für immer zerstört. Gestatte man sie, so verstosse man gegen die unausgesprochene, aber selbstverständliche gesetzliche Voraussetzung, wonach das Gewerbe für einen ungeteilten Übergang aus dem in Frage stehenden Nachlass stammen müsse. Obwohl eine ungeteilte Zuweisung in solchen Fällen theoretisch nur schwer zu begründen sei (ESCHER, a.a.O.), fordern verschiedene Autoren wenigstens für bestimmte Fälle eine Ausnahme. Sterbe einer von zwei gemeinschaftlichen Eigentümern und befinde sich der andere unter seinen Erben, so sei dieser sonst schlechter gestellt, als wenn das Gewerbe im Alleineigentum des Erblassers gestanden hätte und er demzufolge nur Erbe und nicht zusätzlich Eigentümer wäre; denn als blosser Erbe könnte er ohne weiteres das Zuweisungsbegehren stellen. Diese Situation könne vor allem unter Geschwistern oder Ehegatten eintreten, denen das fragliche Gewerbe gemeinsam gehört habe (ESCHER, a.a.O., N 25 f.; NEUKOMM/CZETTLER, Das bäuerliche Erbrecht, 5. Aufl., S. 95-100; PIOTET, Schweizerisches Privatrecht, Bd. IV/II, S. 1034-1036; STEIGER, Zur Frage des Anwendungsbereiches und der Geltungskraft des bäuerlichen Erbrechts sowie der allgemeinen Voraussetzungen der Integralzuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes, Diss. Bern 1966, S. 21 ff., insbesondere 27 f.; STUDER, Die Integralzuweisung landwirtschaftlicher Gewerbe nach der Revision des bäuerlichen Zivilrechts von 1972, 2. Aufl., S. 124 f.). In diesen Fällen entspreche die ungeteilte Zuweisung dem Sinn und Geist des bäuerlichen Erbrechts besser.
Das Bundesgericht hat freilich in BGE 45 II 632 E. 2 auch in einem solchen Fall die ungeteilte Zuweisung abgelehnt und darauf hingewiesen, dass sich der angestrebte Erfolg nur erreichen lasse, wenn der Eigentumsanteil des Erblassers dem überlebenden Gesamteigentümer und Miterben zugewiesen werde. Die Zuweisung an einen der übrigen Miterben sei hierzu ungeeignet, da diese den überlebenden Gesamteigentümer nicht zwingen könnten, seinen Anteil abzutreten. Es bestehe daher die Gefahr, dass diesem ein Vorrecht gegenüber den anderen Miterben gegeben werden müsse. Ob an dieser Rechtsprechung festzuhalten sei, ist hier indessen nicht zu entscheiden, da gar kein Fall eines überlebenden Gesamt- oder Miteigentümers zu beurteilen ist, der zugleich Erbe ist. Im vorliegenden Fall sind vielmehr beide Gesamteigentümer verstorben. Die beiden Ansprecher sind blosse Miterben, wenn auch mit Bezug auf beide Nachlässe der ursprünglichen Gesamteigentümer.
c) In BGE 75 II 199 ff. E. 2 liess das Bundesgericht die Anwendung des bäuerlichen Erbrechts zu, obwohl sich das landwirtschaftliche Heimwesen an sich in zwei Erbmassen befunden hatte. In jenem Fall wurde die Erbengemeinschaft nach dem Tode des ersten Ehegatten nicht aufgelöst, und nach dem Tode des zweiten erachtete es das Bundesgericht als zulässig, dass das bisher in der Erbengemeinschaft verbliebene Gewerbe einem Erben des erstverstorbenen oder einem Erben des zweitverstorbenen Ehegatten zugewiesen werde. Jener Fall gleicht dem vorliegenden somit insofern, als eine erste Erbengemeinschaft vorerst nicht aufgelöst worden ist und über die Integralzuweisung erst nach dem Tode eines Erben zu befinden ist. Daraus kann jedoch nichts für den vorliegenden Fall abgeleitet werden. Im Unterschied zu hier befand sich das landwirtschaftliche Heimwesen nämlich im Alleineigentum des Erstversterbenden, weshalb das Heimwesen als solches in den ersten Nachlass fiel. Die Besonderheit jenes Falles liegt somit einzig darin, dass das bäuerliche Erbrecht nach dem Tode eines Miterben weiterhin und auch in bezug auf Erbeserben für anwendbar erklärt worden ist, die nach dem Tode eines Miterben dessen Platz in einer fortgesetzten Erbengemeinschaft einnehmen. Im vorliegenden Fall besassen der Erst- und der Zweitversterbende zu Lebzeiten hingegen je einen Gesamteigentumsanteil am betreffenden Heimwesen, so dass beim Tode des ersten nicht das ganze Heimwesen in seinen Nachlass fiel, sondern nur der betreffende Gesamteigentumsanteil. Nach dem Tode des zweiten Gesamteigentümers ist es daher nicht möglich, in bezug auf das Heimwesen durch den Eintritt von Erbeserben in die Erbengemeinschaft die Rechtszuständigkeit einer einzigen Erbengemeinschaft zu begründen. Das Eigentum am Heimwesen ist und bleibt vielmehr auf zwei Nachlässe verteilt. Dass die Erben in beiden Fällen - nach dem Vorversterben anderer - zufälligerweise identisch sind, vermag daran nichts zu ändern.
d) NEUKOMM/CZETTLER (a.a.O., S. 99 f.) treten nun allerdings auch in einem solchen Fall dafür ein, das bäuerliche Erbrecht anzuwenden. Die erwähnte strenge Auslegung könne dem Willen des Gesetzgebers nicht entsprechen. Im Sinne der höheren Zielsetzung von Art. 620 ZGB sei die Betriebseinheit aufrechtzuerhalten. Durch die Revision des Art. 620 Abs. 2 ZGB im Jahre 1972 sei zudem eine neue Lage entstanden.
Der revidierte Art. 620 Abs. 2 ZGB bestimmt in der Tat, dass zur Beurteilung, ob eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz gegeben sei, Anteile an Liegenschaften und für längere Dauer mitbewirtschaftete Liegenschaften berücksichtigt werden können. Diese Gesetzesvorschrift erlaubt somit, bei der Beurteilung der ausreichenden landwirtschaftlichen Existenz als einer der objektiven Voraussetzungen der Integralzuweisung auch Anteile an Liegenschaften mitzuberücksichtigen, die vom Erblasser oder vom Übernehmer (BGE 104 II 257; BGE 107 II 321) während längerer Zeit mitbewirtschaftet worden sind. Dies hilft den Ansprechern im vorliegenden Fall jedoch nicht weiter, da die Frage, ob das Gewerbe eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz gewährleiste, überhaupt nicht bestritten ist.
Vorliegend geht es einzig um das Problem, dass die Integralzuweisung nach bisheriger Rechtsprechung zum vornherein ausgeschlossen ist, wenn sich in der Erbmasse nicht ein landwirtschaftliches Gewerbe als solches befindet, sondern nur ein Eigentumsanteil. Dieser Umstand war der vorberatenden Kommission für die Revision des bäuerlichen Erbrechts bekannt, die denn auch eine entsprechende Änderung von Art. 620 Abs. 1 ZGB vorschlug. Auf Vorschlag des EJPD sollte diese Problematik indessen nicht durch einen besonderen Satz in Absatz 1, sondern in Absatz 2 geregelt werden. Dieser Wille kommt nun aber in der jetzigen Fassung von Art. 620 Abs. 2 ZGB in keiner Weise zum Ausdruck. Das Problem der rechtlichen Einheit des Heimwesens wird hier, wie bereits erwähnt, nur am Rande im Zusammenhang mit der ausreichenden landwirtschaftlichen Existenz berührt (vgl. hierzu STUDER, a.a.O., S. 120-125). Angesichts der mangelnden gesetzlichen Grundlage fehlt es aber an der Handhabe, dem bäuerlichen Erbrecht entsprechend seinem agrarpolitischen Zweck gegenüber dem allgemeinen Erbrecht, das allen Erben einen Anspruch auf Gleichbehandlung gibt, den Vorrang zu geben.
e) Ob eine gesetzliche Lücke anzunehmen ist, die durch die Rechtsprechung im Sinne einer Erweiterung des Anwendungsbereichs des bäuerlichen Erbrechts gefüllt werden kann, wie es von LIVER ins Auge gefasst worden ist (Rechtsgutachten vom 5./8. April 1974, zitiert bei STUDER (a.a.O., S. 121-123), ist im vorliegenden Fall nicht zu entscheiden (verneinend: STUDER, a.a.O., S. 125). Denn selbst wenn eine solche Lücke angenommen würde, könnte das bäuerliche Erbrecht hier nicht angewendet werden. Im ersten der beiden Erbfälle steht nämlich noch die Liquidation der einfachen Gesellschaft an. Eine solche Liquidation schliesst eine sachenrechtliche Liquidation aus (BGE 93 II 391 f.) und kann auch bei einer erbrechtlichen Auseinandersetzung nicht ausser acht gelassen werden. Es würde hier somit nicht genügen, zuzulassen, dass mit Hilfe des bäuerlichen Erbrechts die wirtschaftliche Einheit eines Heimwesens in eine rechtliche Einheit übergeführt werden kann, wenn sich Eigentumsanteile des fraglichen Heimwesens in verschiedenen Erbmassen mit identischen Erben befinden. Eine Integralzuweisung wäre vielmehr nur dann möglich, wenn auch die Liquidation der einfachen Gesellschaft nach den Grundsätzen des bäuerlichen Erbrechts erfolgen könnte. Dies ist indessen ausgeschlossen. | de | Diritto successorio rurale; attribuzione di un'intiera azienda agricola (art. 620 CC). È esclusa l'attribuzione di un'intiera azienda agricola ove questa dipenda da differenti successioni (conferma della giurisprudenza). Può essere ammessa una deroga a tale principio quando gli eredi siano identici? Questione lasciata indecisa poiché, nel caso concreto, l'attribuzione di un'intiera azienda agricola è già esclusa per il fatto che, in una delle due successioni, è ancora pendente la liquidazione di una società semplice, liquidazione che non può essere realizzata secondo i principi del diritto successorio rurale (consid. 3). | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-493%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,671 | 113 II 5 | 113 II 5
Sachverhalt ab Seite 5
A.- Y., né le 1er février 1966, de nationalité turque, est entré en Suisse vers la fin du mois de septembre 1984. Le 9 octobre 1984, il a déposé une demande d'asile. Cette demande a été rejetée par l'Office fédéral de la police le 12 septembre 1985. Un délai au 30 novembre 1985 a été fixé à l'intéressé pour quitter le territoire suisse.
B.- Y. a d'abord résidé à Crissier dans un centre d'hébergement. Depuis le 24 avril 1985, il habite à Lausanne avec dlle U., née le 7 avril 1960, originaire du canton de Fribourg.
Le 4 novembre 1985, Y. et dlle U. ont déposé une demande de publication de mariage devant l'officier de l'état civil de l'arrondissement de Lausanne.
Le lendemain, l'officier de l'état civil a demandé à l'état civil cantonal d'autoriser la publication du mariage.
Selon une attestation du Consulat général de Turquie à Genève du 1er novembre 1985, le mariage sera reconnu en Turquie avec tous ses effets.
Le 23 décembre 1985, le Département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Vaud, par la signature du chef du Service de justice, a refusé l'autorisation de contracter mariage.
Le 16 mai 1986, le Conseil d'Etat du canton de Vaud a rejeté un recours de Y. contre la décision du département.
C.- Y. exerce un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Il demande à être mis au bénéfice de l'autorisation de mariage.
Le 5 août 1986, le Président de la IIe Cour civile a, par voie d'ordonnance sur mesures provisionnelles, statué que le recourant ne pouvait être renvoyé du territoire suisse jusqu'à décision sur le recours.
Le 15 septembre 1986, le Délégué aux réfugiés a suspendu l'exécution de la décision de refus d'asile du 12 septembre 1985 jusqu'à décision sur la procédure de recours de droit administratif.
Le Conseil d'Etat du canton de Vaud propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'étranger qui habite la Suisse et qui veut s'y marier requiert les publications nécessaires de l'officier de l'état civil de son domicile. Mais il doit préalablement avoir reçu du gouvernement du canton où il est domicilié l'autorisation de faire célébrer son mariage (art. 7e al. 1 LRDC).
Dans un arrêt du 23 octobre 1947 (ATF 73 I 330), le Tribunal fédéral a jugé que le refus du gouvernement cantonal d'autoriser le mariage d'étrangers ne pouvait être attaqué que par la voie du recours de droit public, à l'exclusion du recours de droit administratif, puisque la décision n'émanait pas de l'autorité cantonale de surveillance. A cette époque, le recours de droit administratif était expressément limité aux seules décisions des autorités cantonales de surveillance en matière d'état civil (art. 99 ch. 1 lettre c aOJ).
Selon la nouvelle teneur de l'OJ, le Tribunal fédéral connaît désormais, sauf les cas d'exclusion prévus aux art. 99 à 101 OJ, des recours de droit administratif contre les décisions au sens de l'art. 5 PA. Le Tribunal fédéral a admis que les décisions des autorités cantonales de surveillance en matière d'état civil constituent des décisions fondées sur le droit public fédéral au sens de l'art. 5 PA, contre lesquelles le recours de droit administratif est ouvert (ATF 97 I 391 consid. 1). Or, il ne fait aucun doute qu'un refus d'autorisation de mariage fondé sur l'art. 7e LRDC et 168 OEC constitue également une décision selon l'art. 5 PA, au même titre que les décisions des autorités cantonales de surveillance.
Le recours de droit administratif est ainsi recevable.
2. S'agissant d'un étranger domicilié en Suisse, l'autorisation de mariage ne peut être refusée, lorsque l'Etat d'origine déclare qu'il reconnaîtra le mariage de son ressortissant et tous les effets du mariage; elle peut être accordée même à défaut d'une pareille déclaration (art. 7e al. 2 LRDC).
Si l'étranger n'est pas domicilié en Suisse, la célébration du mariage peut avoir lieu en vertu d'une autorisation du gouvernement du canton où il doit y être procédé, s'il résulte d'une déclaration de l'Etat d'origine ou s'il est établi d'une autre manière que le mariage, avec tous ses effets, sera reconnu dans cet Etat (art. 7e al. 3 LRDC).
Avec raison, l'autorité cantonale a admis le domicile du recourant en Suisse, dans le canton de Vaud, et a fait application des al. 1 et 2 de l'art. 7e LRDC.
Y. réside en Suisse depuis fin septembre 1984/début octobre 1984. Il habite actuellement à Lausanne avec dlle U. et travaille dans cette ville. Son séjour en Suisse n'est pas éphémère ou de pur hasard; il est caractérisé par une certaine durée. D'autre part, et objectivement, les circonstances (l'abandon du pays d'origine et par conséquent du domicile antérieur, le dépôt d'une demande d'asile) font apparaître la volonté, reconnaissable par les tiers, de faire de la Suisse le centre de ses relations personnelles. Les conditions de l'art. 23 al. 1 CC sont ainsi réalisées (ATF 97 II 3 consid. 3). Le fait que Y. n'est que toléré en Suisse n'y fait pas obstacle, sous l'angle du droit civil. Certes, la demande d'asile a été rejetée et cette décision est définitive. Mais, dans ce cas, le recourant peut se prévaloir de la fiction de l'art. 24 al. 2 CC, selon laquelle le lieu où une personne réside est considéré comme son domicile, lorsque l'existence d'un domicile antérieur ne peut être établie ou lorsqu'elle a quitté son domicile à l'étranger et n'en a pas acquis un nouveau en Suisse.
3. Le recourant a produit une attestation du Consulat général de Turquie à Genève selon laquelle le mariage envisagé sera reconnu en Turquie avec tous ses effets.
Cela étant, et en vertu de l'art. 7e al. 2 LRDC, l'autorisation de mariage ne peut pas lui être refusée.
a) Le Département cantonal de la justice a cependant opposé l'abus de droit. Il estime que la demande de publication de mariage a été déposée dans le but d'empêcher l'exécution de la décision de l'Office fédéral de la police qui a rejeté la demande d'asile et ordonné au requérant de quitter la Suisse jusqu'au 30 novembre 1985 au plus tard.
Le Conseil d'Etat constate que l'idée à la base du mariage est celle de la création de l'union conjugale. Il rappelle que le recourant et dlle U. ont déposé une demande de publication de mariage, alors que le délai pour recourir contre la décision de l'Office fédéral de la police rejetant la demande d'asile était échu et qu'il ne restait au recourant que moins d'un mois pour quitter la Suisse. Selon l'autorité intimée, le recourant n'a pas rendu vraisemblable l'absence de relation de cause à effet entre la décision de l'Office fédéral de la police et la demande de publication de mariage. Le mariage n'aurait, en l'espèce, pas pour but la création de l'union conjugale; il devrait uniquement éviter à Y. d'être renvoyé de Suisse, car il est de notoriété publique qu'un étranger dont le conjoint est suisse n'est pas renvoyé de Suisse. La demande de publication de mariage constituerait, dès lors, un abus de droit.
b) L'interdiction de l'abus de droit, prévue à l'art. 2 al. 2 CC, limite l'exercice de tous les droits civils. L'abus de droit peut consister en une utilisation contraire à son but d'une institution juridique en vue de satisfaire à des intérêts que cette institution n'a pas pour objet de protéger (ATF 107 II 170 consid. 2a). C'est toutefois à tort que les autorités cantonales ont en l'espèce invoqué l'abus de droit.
Il est certes possible, voire probable, que la décision de Y. et de dlle U. de contracter mariage ait été dictée par le rejet de la demande d'asile présentée par le fiancé et l'injonction qui lui a été faite de quitter le territoire suisse. Mais cela relève des motifs du mariage et ne dit rien quant à la volonté des fiancés de créer l'union conjugale. La situation est différente de celle où une femme de nationalité suisse se prêterait à un mariage avec un étranger, avec lequel elle n'entretient aucun lien, dans le seul but de lui éviter le renvoi du territoire suisse.
Y. et dlle U. font ménage commun en tout cas depuis le 24 avril 1985.
Il est aussi possible que, sans le rejet de la demande d'asile, Y. et dlle U. auraient persisté dans l'union libre, comme de nombreux autres couples en Suisse. Mais cela ne signifie pas, et aucun élément de fait ne le prouve, que, confrontés à l'idée de la séparation et ayant décidé de se marier, ils n'aient pas voulu l'union conjugale avec tous les effets que la loi y attache, même si l'espoir d'éviter au fiancé l'expulsion de Suisse a représenté le mobile principal du mariage.
Un couple qui a vécu pendant des années en union libre et qui décide de se marier uniquement pour éviter aux enfants à venir le statut d'enfants nés hors mariage ne rejette pas pour autant les effets de l'union conjugale. L'arrêt 73 I 330 cité par le Conseil d'Etat dans sa détermination concernait la célébration du mariage d'une ressortissante allemande entrée en Suisse au mépris d'une décision d'expulsion. La présente espèce est différente: Y. s'est valablement constitué un domicile en Suisse; même si sa demande d'asile a été rejetée, il y réside toujours au bénéfice d'une tolérance. L'exception de l'abus de droit devant ainsi être écartée, il n'est pas nécessaire d'examiner dans quelle mesure cette exception peut être invoquée par les autorités de l'état civil au vu notamment du droit au mariage consacré par les art. 54 al. 1 Cst. et 12 CEDH. | fr | Heirat eines Ausländers in der Schweiz; Art. 7e NAG und Art. 168 ZStV. 1. Die Verweigerung der Heiratsbewilligung für einen Ausländer kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (E. 1).
2. Ob ein Ausländer, der in der Schweiz heiraten will - im vorliegenden Fall ein Asylbewerber -, Wohnsitz in der Schweiz habe, bestimmt sich nach den Art. 23 ff. ZGB (E. 2).
3. Der in der Schweiz wohnende Ausländer, der die Verkündung seiner Ehe mit einer mit ihm zusammenlebenden Schweizerin verlangt, handelt auch dann nicht rechtsmissbräuchlich, wenn sein Asylgesuch abgewiesen wurde (E. 3). | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-5%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,672 | 113 II 5 | 113 II 5
Sachverhalt ab Seite 5
A.- Y., né le 1er février 1966, de nationalité turque, est entré en Suisse vers la fin du mois de septembre 1984. Le 9 octobre 1984, il a déposé une demande d'asile. Cette demande a été rejetée par l'Office fédéral de la police le 12 septembre 1985. Un délai au 30 novembre 1985 a été fixé à l'intéressé pour quitter le territoire suisse.
B.- Y. a d'abord résidé à Crissier dans un centre d'hébergement. Depuis le 24 avril 1985, il habite à Lausanne avec dlle U., née le 7 avril 1960, originaire du canton de Fribourg.
Le 4 novembre 1985, Y. et dlle U. ont déposé une demande de publication de mariage devant l'officier de l'état civil de l'arrondissement de Lausanne.
Le lendemain, l'officier de l'état civil a demandé à l'état civil cantonal d'autoriser la publication du mariage.
Selon une attestation du Consulat général de Turquie à Genève du 1er novembre 1985, le mariage sera reconnu en Turquie avec tous ses effets.
Le 23 décembre 1985, le Département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Vaud, par la signature du chef du Service de justice, a refusé l'autorisation de contracter mariage.
Le 16 mai 1986, le Conseil d'Etat du canton de Vaud a rejeté un recours de Y. contre la décision du département.
C.- Y. exerce un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Il demande à être mis au bénéfice de l'autorisation de mariage.
Le 5 août 1986, le Président de la IIe Cour civile a, par voie d'ordonnance sur mesures provisionnelles, statué que le recourant ne pouvait être renvoyé du territoire suisse jusqu'à décision sur le recours.
Le 15 septembre 1986, le Délégué aux réfugiés a suspendu l'exécution de la décision de refus d'asile du 12 septembre 1985 jusqu'à décision sur la procédure de recours de droit administratif.
Le Conseil d'Etat du canton de Vaud propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'étranger qui habite la Suisse et qui veut s'y marier requiert les publications nécessaires de l'officier de l'état civil de son domicile. Mais il doit préalablement avoir reçu du gouvernement du canton où il est domicilié l'autorisation de faire célébrer son mariage (art. 7e al. 1 LRDC).
Dans un arrêt du 23 octobre 1947 (ATF 73 I 330), le Tribunal fédéral a jugé que le refus du gouvernement cantonal d'autoriser le mariage d'étrangers ne pouvait être attaqué que par la voie du recours de droit public, à l'exclusion du recours de droit administratif, puisque la décision n'émanait pas de l'autorité cantonale de surveillance. A cette époque, le recours de droit administratif était expressément limité aux seules décisions des autorités cantonales de surveillance en matière d'état civil (art. 99 ch. 1 lettre c aOJ).
Selon la nouvelle teneur de l'OJ, le Tribunal fédéral connaît désormais, sauf les cas d'exclusion prévus aux art. 99 à 101 OJ, des recours de droit administratif contre les décisions au sens de l'art. 5 PA. Le Tribunal fédéral a admis que les décisions des autorités cantonales de surveillance en matière d'état civil constituent des décisions fondées sur le droit public fédéral au sens de l'art. 5 PA, contre lesquelles le recours de droit administratif est ouvert (ATF 97 I 391 consid. 1). Or, il ne fait aucun doute qu'un refus d'autorisation de mariage fondé sur l'art. 7e LRDC et 168 OEC constitue également une décision selon l'art. 5 PA, au même titre que les décisions des autorités cantonales de surveillance.
Le recours de droit administratif est ainsi recevable.
2. S'agissant d'un étranger domicilié en Suisse, l'autorisation de mariage ne peut être refusée, lorsque l'Etat d'origine déclare qu'il reconnaîtra le mariage de son ressortissant et tous les effets du mariage; elle peut être accordée même à défaut d'une pareille déclaration (art. 7e al. 2 LRDC).
Si l'étranger n'est pas domicilié en Suisse, la célébration du mariage peut avoir lieu en vertu d'une autorisation du gouvernement du canton où il doit y être procédé, s'il résulte d'une déclaration de l'Etat d'origine ou s'il est établi d'une autre manière que le mariage, avec tous ses effets, sera reconnu dans cet Etat (art. 7e al. 3 LRDC).
Avec raison, l'autorité cantonale a admis le domicile du recourant en Suisse, dans le canton de Vaud, et a fait application des al. 1 et 2 de l'art. 7e LRDC.
Y. réside en Suisse depuis fin septembre 1984/début octobre 1984. Il habite actuellement à Lausanne avec dlle U. et travaille dans cette ville. Son séjour en Suisse n'est pas éphémère ou de pur hasard; il est caractérisé par une certaine durée. D'autre part, et objectivement, les circonstances (l'abandon du pays d'origine et par conséquent du domicile antérieur, le dépôt d'une demande d'asile) font apparaître la volonté, reconnaissable par les tiers, de faire de la Suisse le centre de ses relations personnelles. Les conditions de l'art. 23 al. 1 CC sont ainsi réalisées (ATF 97 II 3 consid. 3). Le fait que Y. n'est que toléré en Suisse n'y fait pas obstacle, sous l'angle du droit civil. Certes, la demande d'asile a été rejetée et cette décision est définitive. Mais, dans ce cas, le recourant peut se prévaloir de la fiction de l'art. 24 al. 2 CC, selon laquelle le lieu où une personne réside est considéré comme son domicile, lorsque l'existence d'un domicile antérieur ne peut être établie ou lorsqu'elle a quitté son domicile à l'étranger et n'en a pas acquis un nouveau en Suisse.
3. Le recourant a produit une attestation du Consulat général de Turquie à Genève selon laquelle le mariage envisagé sera reconnu en Turquie avec tous ses effets.
Cela étant, et en vertu de l'art. 7e al. 2 LRDC, l'autorisation de mariage ne peut pas lui être refusée.
a) Le Département cantonal de la justice a cependant opposé l'abus de droit. Il estime que la demande de publication de mariage a été déposée dans le but d'empêcher l'exécution de la décision de l'Office fédéral de la police qui a rejeté la demande d'asile et ordonné au requérant de quitter la Suisse jusqu'au 30 novembre 1985 au plus tard.
Le Conseil d'Etat constate que l'idée à la base du mariage est celle de la création de l'union conjugale. Il rappelle que le recourant et dlle U. ont déposé une demande de publication de mariage, alors que le délai pour recourir contre la décision de l'Office fédéral de la police rejetant la demande d'asile était échu et qu'il ne restait au recourant que moins d'un mois pour quitter la Suisse. Selon l'autorité intimée, le recourant n'a pas rendu vraisemblable l'absence de relation de cause à effet entre la décision de l'Office fédéral de la police et la demande de publication de mariage. Le mariage n'aurait, en l'espèce, pas pour but la création de l'union conjugale; il devrait uniquement éviter à Y. d'être renvoyé de Suisse, car il est de notoriété publique qu'un étranger dont le conjoint est suisse n'est pas renvoyé de Suisse. La demande de publication de mariage constituerait, dès lors, un abus de droit.
b) L'interdiction de l'abus de droit, prévue à l'art. 2 al. 2 CC, limite l'exercice de tous les droits civils. L'abus de droit peut consister en une utilisation contraire à son but d'une institution juridique en vue de satisfaire à des intérêts que cette institution n'a pas pour objet de protéger (ATF 107 II 170 consid. 2a). C'est toutefois à tort que les autorités cantonales ont en l'espèce invoqué l'abus de droit.
Il est certes possible, voire probable, que la décision de Y. et de dlle U. de contracter mariage ait été dictée par le rejet de la demande d'asile présentée par le fiancé et l'injonction qui lui a été faite de quitter le territoire suisse. Mais cela relève des motifs du mariage et ne dit rien quant à la volonté des fiancés de créer l'union conjugale. La situation est différente de celle où une femme de nationalité suisse se prêterait à un mariage avec un étranger, avec lequel elle n'entretient aucun lien, dans le seul but de lui éviter le renvoi du territoire suisse.
Y. et dlle U. font ménage commun en tout cas depuis le 24 avril 1985.
Il est aussi possible que, sans le rejet de la demande d'asile, Y. et dlle U. auraient persisté dans l'union libre, comme de nombreux autres couples en Suisse. Mais cela ne signifie pas, et aucun élément de fait ne le prouve, que, confrontés à l'idée de la séparation et ayant décidé de se marier, ils n'aient pas voulu l'union conjugale avec tous les effets que la loi y attache, même si l'espoir d'éviter au fiancé l'expulsion de Suisse a représenté le mobile principal du mariage.
Un couple qui a vécu pendant des années en union libre et qui décide de se marier uniquement pour éviter aux enfants à venir le statut d'enfants nés hors mariage ne rejette pas pour autant les effets de l'union conjugale. L'arrêt 73 I 330 cité par le Conseil d'Etat dans sa détermination concernait la célébration du mariage d'une ressortissante allemande entrée en Suisse au mépris d'une décision d'expulsion. La présente espèce est différente: Y. s'est valablement constitué un domicile en Suisse; même si sa demande d'asile a été rejetée, il y réside toujours au bénéfice d'une tolérance. L'exception de l'abus de droit devant ainsi être écartée, il n'est pas nécessaire d'examiner dans quelle mesure cette exception peut être invoquée par les autorités de l'état civil au vu notamment du droit au mariage consacré par les art. 54 al. 1 Cst. et 12 CEDH. | fr | Mariage d'un étranger en Suisse; art. 7e LRDC et art. 168 OEC. 1. Le refus d'autoriser le mariage d'un étranger en Suisse peut faire l'objet d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral (consid. 1).
2. Les critères permettant d'admettre le domicile en Suisse d'un étranger - en l'espèce un demandeur d'asile - qui désire s'y marier sont ceux fixés par les art. 23 ss CC (consid. 2).
3. Ne commet pas un abus de droit l'étranger domicilié en Suisse qui requiert la publication de son mariage avec la ressortissante suisse dont il partage la vie, alors même que sa demande d'asile vient d'être rejetée (consid. 3). | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-5%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,673 | 113 II 5 | 113 II 5
Sachverhalt ab Seite 5
A.- Y., né le 1er février 1966, de nationalité turque, est entré en Suisse vers la fin du mois de septembre 1984. Le 9 octobre 1984, il a déposé une demande d'asile. Cette demande a été rejetée par l'Office fédéral de la police le 12 septembre 1985. Un délai au 30 novembre 1985 a été fixé à l'intéressé pour quitter le territoire suisse.
B.- Y. a d'abord résidé à Crissier dans un centre d'hébergement. Depuis le 24 avril 1985, il habite à Lausanne avec dlle U., née le 7 avril 1960, originaire du canton de Fribourg.
Le 4 novembre 1985, Y. et dlle U. ont déposé une demande de publication de mariage devant l'officier de l'état civil de l'arrondissement de Lausanne.
Le lendemain, l'officier de l'état civil a demandé à l'état civil cantonal d'autoriser la publication du mariage.
Selon une attestation du Consulat général de Turquie à Genève du 1er novembre 1985, le mariage sera reconnu en Turquie avec tous ses effets.
Le 23 décembre 1985, le Département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Vaud, par la signature du chef du Service de justice, a refusé l'autorisation de contracter mariage.
Le 16 mai 1986, le Conseil d'Etat du canton de Vaud a rejeté un recours de Y. contre la décision du département.
C.- Y. exerce un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Il demande à être mis au bénéfice de l'autorisation de mariage.
Le 5 août 1986, le Président de la IIe Cour civile a, par voie d'ordonnance sur mesures provisionnelles, statué que le recourant ne pouvait être renvoyé du territoire suisse jusqu'à décision sur le recours.
Le 15 septembre 1986, le Délégué aux réfugiés a suspendu l'exécution de la décision de refus d'asile du 12 septembre 1985 jusqu'à décision sur la procédure de recours de droit administratif.
Le Conseil d'Etat du canton de Vaud propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'étranger qui habite la Suisse et qui veut s'y marier requiert les publications nécessaires de l'officier de l'état civil de son domicile. Mais il doit préalablement avoir reçu du gouvernement du canton où il est domicilié l'autorisation de faire célébrer son mariage (art. 7e al. 1 LRDC).
Dans un arrêt du 23 octobre 1947 (ATF 73 I 330), le Tribunal fédéral a jugé que le refus du gouvernement cantonal d'autoriser le mariage d'étrangers ne pouvait être attaqué que par la voie du recours de droit public, à l'exclusion du recours de droit administratif, puisque la décision n'émanait pas de l'autorité cantonale de surveillance. A cette époque, le recours de droit administratif était expressément limité aux seules décisions des autorités cantonales de surveillance en matière d'état civil (art. 99 ch. 1 lettre c aOJ).
Selon la nouvelle teneur de l'OJ, le Tribunal fédéral connaît désormais, sauf les cas d'exclusion prévus aux art. 99 à 101 OJ, des recours de droit administratif contre les décisions au sens de l'art. 5 PA. Le Tribunal fédéral a admis que les décisions des autorités cantonales de surveillance en matière d'état civil constituent des décisions fondées sur le droit public fédéral au sens de l'art. 5 PA, contre lesquelles le recours de droit administratif est ouvert (ATF 97 I 391 consid. 1). Or, il ne fait aucun doute qu'un refus d'autorisation de mariage fondé sur l'art. 7e LRDC et 168 OEC constitue également une décision selon l'art. 5 PA, au même titre que les décisions des autorités cantonales de surveillance.
Le recours de droit administratif est ainsi recevable.
2. S'agissant d'un étranger domicilié en Suisse, l'autorisation de mariage ne peut être refusée, lorsque l'Etat d'origine déclare qu'il reconnaîtra le mariage de son ressortissant et tous les effets du mariage; elle peut être accordée même à défaut d'une pareille déclaration (art. 7e al. 2 LRDC).
Si l'étranger n'est pas domicilié en Suisse, la célébration du mariage peut avoir lieu en vertu d'une autorisation du gouvernement du canton où il doit y être procédé, s'il résulte d'une déclaration de l'Etat d'origine ou s'il est établi d'une autre manière que le mariage, avec tous ses effets, sera reconnu dans cet Etat (art. 7e al. 3 LRDC).
Avec raison, l'autorité cantonale a admis le domicile du recourant en Suisse, dans le canton de Vaud, et a fait application des al. 1 et 2 de l'art. 7e LRDC.
Y. réside en Suisse depuis fin septembre 1984/début octobre 1984. Il habite actuellement à Lausanne avec dlle U. et travaille dans cette ville. Son séjour en Suisse n'est pas éphémère ou de pur hasard; il est caractérisé par une certaine durée. D'autre part, et objectivement, les circonstances (l'abandon du pays d'origine et par conséquent du domicile antérieur, le dépôt d'une demande d'asile) font apparaître la volonté, reconnaissable par les tiers, de faire de la Suisse le centre de ses relations personnelles. Les conditions de l'art. 23 al. 1 CC sont ainsi réalisées (ATF 97 II 3 consid. 3). Le fait que Y. n'est que toléré en Suisse n'y fait pas obstacle, sous l'angle du droit civil. Certes, la demande d'asile a été rejetée et cette décision est définitive. Mais, dans ce cas, le recourant peut se prévaloir de la fiction de l'art. 24 al. 2 CC, selon laquelle le lieu où une personne réside est considéré comme son domicile, lorsque l'existence d'un domicile antérieur ne peut être établie ou lorsqu'elle a quitté son domicile à l'étranger et n'en a pas acquis un nouveau en Suisse.
3. Le recourant a produit une attestation du Consulat général de Turquie à Genève selon laquelle le mariage envisagé sera reconnu en Turquie avec tous ses effets.
Cela étant, et en vertu de l'art. 7e al. 2 LRDC, l'autorisation de mariage ne peut pas lui être refusée.
a) Le Département cantonal de la justice a cependant opposé l'abus de droit. Il estime que la demande de publication de mariage a été déposée dans le but d'empêcher l'exécution de la décision de l'Office fédéral de la police qui a rejeté la demande d'asile et ordonné au requérant de quitter la Suisse jusqu'au 30 novembre 1985 au plus tard.
Le Conseil d'Etat constate que l'idée à la base du mariage est celle de la création de l'union conjugale. Il rappelle que le recourant et dlle U. ont déposé une demande de publication de mariage, alors que le délai pour recourir contre la décision de l'Office fédéral de la police rejetant la demande d'asile était échu et qu'il ne restait au recourant que moins d'un mois pour quitter la Suisse. Selon l'autorité intimée, le recourant n'a pas rendu vraisemblable l'absence de relation de cause à effet entre la décision de l'Office fédéral de la police et la demande de publication de mariage. Le mariage n'aurait, en l'espèce, pas pour but la création de l'union conjugale; il devrait uniquement éviter à Y. d'être renvoyé de Suisse, car il est de notoriété publique qu'un étranger dont le conjoint est suisse n'est pas renvoyé de Suisse. La demande de publication de mariage constituerait, dès lors, un abus de droit.
b) L'interdiction de l'abus de droit, prévue à l'art. 2 al. 2 CC, limite l'exercice de tous les droits civils. L'abus de droit peut consister en une utilisation contraire à son but d'une institution juridique en vue de satisfaire à des intérêts que cette institution n'a pas pour objet de protéger (ATF 107 II 170 consid. 2a). C'est toutefois à tort que les autorités cantonales ont en l'espèce invoqué l'abus de droit.
Il est certes possible, voire probable, que la décision de Y. et de dlle U. de contracter mariage ait été dictée par le rejet de la demande d'asile présentée par le fiancé et l'injonction qui lui a été faite de quitter le territoire suisse. Mais cela relève des motifs du mariage et ne dit rien quant à la volonté des fiancés de créer l'union conjugale. La situation est différente de celle où une femme de nationalité suisse se prêterait à un mariage avec un étranger, avec lequel elle n'entretient aucun lien, dans le seul but de lui éviter le renvoi du territoire suisse.
Y. et dlle U. font ménage commun en tout cas depuis le 24 avril 1985.
Il est aussi possible que, sans le rejet de la demande d'asile, Y. et dlle U. auraient persisté dans l'union libre, comme de nombreux autres couples en Suisse. Mais cela ne signifie pas, et aucun élément de fait ne le prouve, que, confrontés à l'idée de la séparation et ayant décidé de se marier, ils n'aient pas voulu l'union conjugale avec tous les effets que la loi y attache, même si l'espoir d'éviter au fiancé l'expulsion de Suisse a représenté le mobile principal du mariage.
Un couple qui a vécu pendant des années en union libre et qui décide de se marier uniquement pour éviter aux enfants à venir le statut d'enfants nés hors mariage ne rejette pas pour autant les effets de l'union conjugale. L'arrêt 73 I 330 cité par le Conseil d'Etat dans sa détermination concernait la célébration du mariage d'une ressortissante allemande entrée en Suisse au mépris d'une décision d'expulsion. La présente espèce est différente: Y. s'est valablement constitué un domicile en Suisse; même si sa demande d'asile a été rejetée, il y réside toujours au bénéfice d'une tolérance. L'exception de l'abus de droit devant ainsi être écartée, il n'est pas nécessaire d'examiner dans quelle mesure cette exception peut être invoquée par les autorités de l'état civil au vu notamment du droit au mariage consacré par les art. 54 al. 1 Cst. et 12 CEDH. | fr | Matrimonio di uno straniero in Svizzera; art. 7e LR e art. 168 OSC. 1. Il rifiuto di autorizzare il matrimonio di uno straniero in Svizzera è impugnabile con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale (consid. 1).
2. I criteri che consentono di ammettere il domicilio in Svizzera di uno straniero - che nella fattispecie ha chiesto asilo - sono determinati dagli art. 23 segg. CC (consid. 2).
3. Non commette abuso di diritto lo straniero domiciliato in Svizzera che chiede la pubblicazione del suo matrimonio con la cittadina svizzera con cui convive, neppure se la sua domanda d'asilo era stata respinta poco prima (consid. 3). | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-5%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,674 | 113 II 501 | 113 II 501
Sachverhalt ab Seite 501
A.- Am 11. August 1986 schlossen die Ehegatten H. mit Wohnsitz in Zürich vor einem Notar in Sarnen OW einen öffentlich beurkundeten Ehe- und Erbvertrag ab. Mit diesem Vertrag hoben sie die bisherige Güterverbindung auf und ersetzten sie durch eine beschränkte Gütergemeinschaft verbunden mit Gütertrennung. Für eine bisher im Alleineigentum des Ehemannes stehende Liegenschaft in Affoltern a.A. wurde hälftiges Miteigentum beider Ehegatten vereinbart, wobei die Miteigentumsanteile dem Recht der Gütertrennung unterstehen sollten. Der Ehevertrag wurde von der Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich genehmigt und am 9. Oktober 1986 im kantonalen Güterrechtsregister eingetragen.
B.- Mit Verfügung vom 27. Oktober 1986 wies das Grundbuchamt Affoltern a.A. die Anmeldung zur Eintragung des Miteigentums des Ehepaares H. an der fraglichen Liegenschaft ab. Zur Begründung wurde angeführt, entgegen § 237 Abs. 2 des EG zum ZGB des Kantons Zürich (EGzZGB) sei der das Miteigentum begründende Ehevertrag nicht vom zuständigen zürcherischen Notar öffentlich beurkundet worden.
Eine dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Bezirksgericht Affoltern a.A. als Aufsichtsbehörde über die Grundbuchämter am 27. November 1986 abgewiesen. Hiegegen reichten die Eheleute H. beim Obergericht des Kantons Zürich Rekurs ein, der mit Beschluss vom 10. Juni 1987 ebenfalls abgewiesen wurde.
C.- Gegen diesen Entscheid wenden sich die Ehegatten H. mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragen, dass die Verfügung des Grundbuchamtes Affoltern a.A. vom 27. Oktober 1986 aufzuheben und dieses Amt anzuweisen sei, das Miteigentum an der Liegenschaft in Affoltern a.A. gestützt auf den Ehevertrag vom 11. August 1986 im Grundbuch einzutragen.
Das Grundbuchamt Affoltern a.A. und das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement stellen Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Obergericht des Kantons Zürich auf Gegenbemerkungen verzichtet hat.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Obergericht ist davon ausgegangen, die Beschwerdeführer könnten sich nicht auf Art. 665 Abs. 3 ZGB berufen, wonach Änderungen am Grundeigentum, die nach ehelichem Güterrecht eintreten, nach der Veröffentlichung der Eintragung im Güterrechtsregister von Amtes wegen im Grundbuch einzutragen sind. Die im Ehevertrag vereinbarte Begründung von Miteigentum erfolge nämlich nicht durch den Güterstandswechsel und somit nicht aussergrundbuchlich. Der Eintrag im Grundbuch sei für das Miteigentum vielmehr konstitutiv. Fraglich bleibe somit einzig, ob der Ehevertrag vom 11. August 1986 im Sinne von Art. 657 und 965 Abs. 3 ZGB die für die Gültigkeit des Rechtsgrundes erforderliche Form erfülle. Diese Frage hat das Obergericht mit dem Hinweis auf § 237 Abs. 2 EGzZGB verneint. Diese Bestimmung verlange die öffentliche Beurkundung am Ort der gelegenen Sache. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 55 SchlT ZGB sei eine solche kantonalrechtliche Vorschrift mit dem Bundesprivatrecht vereinbar. Trotz der in der Lehre an dieser Rechtsprechung teilweise geäusserten Kritik bestehe kein Grund, von der bisherigen Betrachtungsweise abzuweichen. Entscheidend bleibe nach wie vor, dass eine Beurkundung am Ort des Grundstücks bessere Gewähr dafür biete, dass der Vertragsinhalt den gegebenen örtlichen Verhältnissen entspreche. Für die Freizügigkeit der Beurkundung müsste der Preis der minderen Qualität bezahlt werden.
2. Die Beschwerdeführer erheben die einzige Rüge, dass das Obergericht nicht in Übereinstimmung mit gewichtigen Stimmen in der Lehre den § 237 Abs. 2 EGzZGB als bundesrechtswidrig bezeichnet und den in einem andern Kanton öffentlich beurkundeten Ehevertrag nicht als hinreichenden Rechtsgrundausweis für die Eigentumsübertragung anerkannt habe. Insbesondere habe die Vorinstanz den begründeten Überlegungen von Meier-Hayoz, N. 101 ff. zu Art. 657 ZGB, nicht Rechnung getragen. Nach dessen Auffassung betreffe die öffentliche Beurkundung nur eine Formfrage. Der Vertragsabschluss werde durch das Bundesprivatrecht in räumlicher Hinsicht in keiner Weise beschränkt. Das Erfordernis der Beurkundung am Ort der gelegenen Sache beeinträchtige den Grundstückverkehr, und zwar vor allem dort, wo Liegenschaften nicht im Gebiet eines einzigen Kantons liegen, d.h. bei Kauf- und Tauschgeschäften von Grundstücken in verschiedenen Kantonen. Besitze ein Ehepaar Grundstücke in mehreren Kantonen, könnte dies bewirken, dass auch mehrere Eheverträge abgeschlossen werden müssten.
3. Der Vertrag auf Übertragung von Grundeigentum bedarf zu seiner Verbindlichkeit der öffentlichen Beurkundung (Art. 657 Abs. 1 ZGB). Soweit der Ehevertrag nach gesetzlicher Vorschrift als Grundlage der Eigentumsübertragung ausreicht, sind nach Absatz 2 dieser Gesetzesbestimmung die im ehelichen Güterrecht vorgeschriebenen Formen zu beachten. Im übrigen bestimmen gemäss Art. 55 SchlT ZGB die Kantone, in welcher Weise auf ihrem Gebiete die öffentliche Beurkundung zu erfolgen hat. Nach § 237 Abs. 2 EGzZGB ist für die Beurkundung von Rechtsgeschäften über dingliche und vormerkbare persönliche Rechte an Grundstücken im Kanton Zürich nur der Notar des Kreises zuständig, in welchem das betroffene Grundstück oder ein Teil davon liegt.
a) Im Rahmen dieser bundesprivat- und kantonalrechtlichen Regelung stellt sich einerseits die Frage nach der Tragweite der öffentlichen Beurkundung im Zusammenhang mit dem Ehevertrag und anderseits nach der Bedeutung von Art. 55 SchlT ZGB. Zum Gehalt dieser Vorschrift hat sich das Bundesgericht in BGE 47 II 383 ff. eingehender geäussert. Es ist dabei zur Auffassung gelangt, dass der Wortlaut von Art. 55 SchlT ZGB einer kantonalen Regelung mit einer Beschränkung der örtlichen Zuständigkeit zur öffentlichen Beurkundung nicht entgegenstehe und somit nicht ausschliesslich die sachliche Zuständigkeit der Beurkundungsnormen betreffe. Sodann ist das Bundesgericht der Auffassung entgegengetreten, die mit dem Zivilgesetzbuch angestrebte Rechtsvereinheitlichung bedinge zum vornherein eine einschränkende Auslegung des Vorbehaltes zugunsten des kantonalen Rechts. Es sei nicht zu übersehen, dass es sich bei der öffentlichen Beurkundung um einen Gegenstand der nicht streitigen Gerichtsbarkeit und damit um die Anwendung von öffentlichem Recht handle, das grundsätzlich in den Kompetenzbereich der Kantone falle. In diese Zuständigkeit habe das Bundesprivatrecht nicht ohne Not einzugreifen.
Als wichtigstes Argument gegen die lex rei sitae bezeichnete das Bundesgericht die im Vertragsrecht verankerte Freiheit in der Wahl des Abschlussortes. Indessen stehe beim Abschluss von Verträgen über dingliche Rechte an Liegenschaften der Erleichterung des Geschäftsverkehrs durch die lex loci contractus das Bedürfnis nach Verkehrssicherheit und nach Schutz der Parteien gegen Übereilung und gegen die Abfassung von ungenauen, unklaren und den örtlichen Verhältnissen zuwiderlaufenden Verträgen gegenüber. Dieses Bedürfnis sei stärker zu gewichten. Im Liegenschaftsverkehr weise der Vertragsinhalt eine besonders enge Beziehung zur Beschaffenheit des Grundstücks, zu den Gebräuchen der Gegend, den Besonderheiten ihres Liegenschaftsverkehrs und der Organisation ihres Grundbuchwesens auf. Im Beurkundungsverfahren komme der Aufklärung und Beratung der Parteien besondere Bedeutung zu. Zweifelsohne könne diese Aufgabe am Ort der gelegenen Sache besser erfüllt werden als anderswo in der Schweiz. Die Verfechter der lex loci contractus würden denn auch zugeben, dass bei Ungenügen der ortsfremden Beurkundung diese beim örtlich zuständigen Grundbuchamt ergänzt werden müsse. Ein solches Vorgehen sei indessen nicht nur umständlich und kostspielig, sondern auch dem System des Zivilgesetzbuches fremd.
b) Diese Rechtsprechung des Bundesgerichts hat - wie bereits die Vorinstanz bemerkt hat - nicht verhindert, dass in der Lehre weiterhin für die Freizügigkeit bei der Beurkundung von Liegenschaftsverträgen von Bundesrechts wegen eingetreten wird (BECK, N. 21 ff. zu Art. 55 SchlT ZGB; GULDENER, Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Schweiz, S. 24; MEIER-HAYOZ, N. 100 ff. zu Art. 657 ZGB). Dabei sind allerdings keine wesentlich neuen Gesichtspunkte vorgebracht worden, die vom Bundesgericht nicht auch schon in Erwägung gezogen worden wären. Auch haben sich bezüglich der Realien keine gewichtigen Veränderungen vollzogen, die eine Änderung der Rechtsprechung als angezeigt erscheinen liessen.
Zuzugeben ist, dass bei Geschäften mit mehreren Grundstücken in verschiedenen Kantonen die öffentliche Beurkundung in einem einzigen Ehevertrag vorerst als Erleichterung erscheinen könnte. Indessen wird nicht in Abrede gestellt, dass der Ehevertrag nur zur obligatorischen Verpflichtung führt, das Nötige vorzukehren, um in den verschiedenen Kantonen die für die Eintragung erforderliche Form zu erfüllen (BECK, N. 28 f. zu Art. 55 SchlT ZGB). Unter diesen Umständen lässt es sich aber gleichwohl nicht vermeiden, dass an den verschiedenen Orten der gelegenen Sache gesonderte rechtliche Schritte zu unternehmen sind, um die Eintragung im Grundbuch zu ermöglichen. Von der Anwendung der lex loci contractus ist daher keine wesentliche Erleichterung des Rechtsverkehrs zu erwarten beim Kauf bzw. Tausch von Grundstücken in mehreren Kantonen oder beim Kauf eines Grundstückes, das sich über mehrere Kantone erstreckt, bei Rechtsgeschäften also, bei denen die lex rei sitae angeblich zu unüberwindbaren Schwierigkeiten führen soll. Diese Schwierigkeiten sind nicht grundsätzlich anderer Natur als bei Anwendung der lex loci contractus, wenn die beteiligten Kantone - was unbestritten ist - darauf bestehen können, dass der Grundbucheintrag nur erfolgen darf, sofern den Besonderheiten des kantonalen Beurkundungsverfahrens Rechnung getragen wird. Ein Verzicht auf eine einheitliche öffentliche Beurkundung fällt unter diesen Umständen kaum mehr ins Gewicht. Dem Interesse an einer einheitlichen obligatorischen Verpflichtung auf Mithilfe bei der Beschaffung der unterschiedlichen kantonalen Unterlagen für die Eintragungen ist nämlich der nach wie vor unbestreitbare Vorteil einer sachgerechteren Beratung durch die örtlich zuständige öffentliche Urkundsperson gegenüberzustellen, wie die Vorinstanz mit Recht festgehalten hat. Vor allem das kantonale öffentliche Recht, aber auch ortsgebundenes Privatrecht nehmen in vielfältiger Weise auf den Liegenschaftsverkehr und auf die Grundstücke selber Einfluss, ohne dass dies aus dem Grundbuch ersichtlich wäre. Diese Besonderheiten gilt es den an einem Rechtsgeschäft über eine Liegenschaft beteiligten Parteien zu vermitteln. An sich sind diese Kenntnisse auch einer aussenstehenden Urkundsperson zugänglich, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge allerdings kaum ohne Mithilfe eines ortskundigen Fachmannes, so dass die öffentliche Beurkundung durch eine kantonsfremde Urkundsperson nur zu zusätzlichen Umtrieben und Kosten und möglicherweise auch zu einer Verwischung von Verantwortlichkeiten führt.
Aufgrund dieser Überlegungen drängt sich eine Änderung der Rechtsprechung nicht auf, weshalb daran festzuhalten ist, dass § 237 Abs. 2 EGzZGB dem Bundesrecht nicht widerspricht. | de | Beurkundung eines Liegenschaftsverkaufs aufgrund eines Ehevertrags (Art. 657 ZGB und Art. 55 SchlT ZGB). § 237 Abs. 2 des EG zum ZGB des Kantons Zürich, der für die Beurkundung von Rechtsgeschäften über im Kanton Zürich gelegene Grundstücke die lex rei sitae vorsieht, verstösst nicht gegen Bundesrecht, auch wenn bei Geschäften unter Ehegatten mit mehreren Grundstücken in verschiedenen Kantonen unter Umständen mehrere Eheverträge abgeschlossen werden müssen (Bestätigung der Rechtsprechung). | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-501%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,675 | 113 II 501 | 113 II 501
Sachverhalt ab Seite 501
A.- Am 11. August 1986 schlossen die Ehegatten H. mit Wohnsitz in Zürich vor einem Notar in Sarnen OW einen öffentlich beurkundeten Ehe- und Erbvertrag ab. Mit diesem Vertrag hoben sie die bisherige Güterverbindung auf und ersetzten sie durch eine beschränkte Gütergemeinschaft verbunden mit Gütertrennung. Für eine bisher im Alleineigentum des Ehemannes stehende Liegenschaft in Affoltern a.A. wurde hälftiges Miteigentum beider Ehegatten vereinbart, wobei die Miteigentumsanteile dem Recht der Gütertrennung unterstehen sollten. Der Ehevertrag wurde von der Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich genehmigt und am 9. Oktober 1986 im kantonalen Güterrechtsregister eingetragen.
B.- Mit Verfügung vom 27. Oktober 1986 wies das Grundbuchamt Affoltern a.A. die Anmeldung zur Eintragung des Miteigentums des Ehepaares H. an der fraglichen Liegenschaft ab. Zur Begründung wurde angeführt, entgegen § 237 Abs. 2 des EG zum ZGB des Kantons Zürich (EGzZGB) sei der das Miteigentum begründende Ehevertrag nicht vom zuständigen zürcherischen Notar öffentlich beurkundet worden.
Eine dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Bezirksgericht Affoltern a.A. als Aufsichtsbehörde über die Grundbuchämter am 27. November 1986 abgewiesen. Hiegegen reichten die Eheleute H. beim Obergericht des Kantons Zürich Rekurs ein, der mit Beschluss vom 10. Juni 1987 ebenfalls abgewiesen wurde.
C.- Gegen diesen Entscheid wenden sich die Ehegatten H. mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragen, dass die Verfügung des Grundbuchamtes Affoltern a.A. vom 27. Oktober 1986 aufzuheben und dieses Amt anzuweisen sei, das Miteigentum an der Liegenschaft in Affoltern a.A. gestützt auf den Ehevertrag vom 11. August 1986 im Grundbuch einzutragen.
Das Grundbuchamt Affoltern a.A. und das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement stellen Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Obergericht des Kantons Zürich auf Gegenbemerkungen verzichtet hat.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Obergericht ist davon ausgegangen, die Beschwerdeführer könnten sich nicht auf Art. 665 Abs. 3 ZGB berufen, wonach Änderungen am Grundeigentum, die nach ehelichem Güterrecht eintreten, nach der Veröffentlichung der Eintragung im Güterrechtsregister von Amtes wegen im Grundbuch einzutragen sind. Die im Ehevertrag vereinbarte Begründung von Miteigentum erfolge nämlich nicht durch den Güterstandswechsel und somit nicht aussergrundbuchlich. Der Eintrag im Grundbuch sei für das Miteigentum vielmehr konstitutiv. Fraglich bleibe somit einzig, ob der Ehevertrag vom 11. August 1986 im Sinne von Art. 657 und 965 Abs. 3 ZGB die für die Gültigkeit des Rechtsgrundes erforderliche Form erfülle. Diese Frage hat das Obergericht mit dem Hinweis auf § 237 Abs. 2 EGzZGB verneint. Diese Bestimmung verlange die öffentliche Beurkundung am Ort der gelegenen Sache. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 55 SchlT ZGB sei eine solche kantonalrechtliche Vorschrift mit dem Bundesprivatrecht vereinbar. Trotz der in der Lehre an dieser Rechtsprechung teilweise geäusserten Kritik bestehe kein Grund, von der bisherigen Betrachtungsweise abzuweichen. Entscheidend bleibe nach wie vor, dass eine Beurkundung am Ort des Grundstücks bessere Gewähr dafür biete, dass der Vertragsinhalt den gegebenen örtlichen Verhältnissen entspreche. Für die Freizügigkeit der Beurkundung müsste der Preis der minderen Qualität bezahlt werden.
2. Die Beschwerdeführer erheben die einzige Rüge, dass das Obergericht nicht in Übereinstimmung mit gewichtigen Stimmen in der Lehre den § 237 Abs. 2 EGzZGB als bundesrechtswidrig bezeichnet und den in einem andern Kanton öffentlich beurkundeten Ehevertrag nicht als hinreichenden Rechtsgrundausweis für die Eigentumsübertragung anerkannt habe. Insbesondere habe die Vorinstanz den begründeten Überlegungen von Meier-Hayoz, N. 101 ff. zu Art. 657 ZGB, nicht Rechnung getragen. Nach dessen Auffassung betreffe die öffentliche Beurkundung nur eine Formfrage. Der Vertragsabschluss werde durch das Bundesprivatrecht in räumlicher Hinsicht in keiner Weise beschränkt. Das Erfordernis der Beurkundung am Ort der gelegenen Sache beeinträchtige den Grundstückverkehr, und zwar vor allem dort, wo Liegenschaften nicht im Gebiet eines einzigen Kantons liegen, d.h. bei Kauf- und Tauschgeschäften von Grundstücken in verschiedenen Kantonen. Besitze ein Ehepaar Grundstücke in mehreren Kantonen, könnte dies bewirken, dass auch mehrere Eheverträge abgeschlossen werden müssten.
3. Der Vertrag auf Übertragung von Grundeigentum bedarf zu seiner Verbindlichkeit der öffentlichen Beurkundung (Art. 657 Abs. 1 ZGB). Soweit der Ehevertrag nach gesetzlicher Vorschrift als Grundlage der Eigentumsübertragung ausreicht, sind nach Absatz 2 dieser Gesetzesbestimmung die im ehelichen Güterrecht vorgeschriebenen Formen zu beachten. Im übrigen bestimmen gemäss Art. 55 SchlT ZGB die Kantone, in welcher Weise auf ihrem Gebiete die öffentliche Beurkundung zu erfolgen hat. Nach § 237 Abs. 2 EGzZGB ist für die Beurkundung von Rechtsgeschäften über dingliche und vormerkbare persönliche Rechte an Grundstücken im Kanton Zürich nur der Notar des Kreises zuständig, in welchem das betroffene Grundstück oder ein Teil davon liegt.
a) Im Rahmen dieser bundesprivat- und kantonalrechtlichen Regelung stellt sich einerseits die Frage nach der Tragweite der öffentlichen Beurkundung im Zusammenhang mit dem Ehevertrag und anderseits nach der Bedeutung von Art. 55 SchlT ZGB. Zum Gehalt dieser Vorschrift hat sich das Bundesgericht in BGE 47 II 383 ff. eingehender geäussert. Es ist dabei zur Auffassung gelangt, dass der Wortlaut von Art. 55 SchlT ZGB einer kantonalen Regelung mit einer Beschränkung der örtlichen Zuständigkeit zur öffentlichen Beurkundung nicht entgegenstehe und somit nicht ausschliesslich die sachliche Zuständigkeit der Beurkundungsnormen betreffe. Sodann ist das Bundesgericht der Auffassung entgegengetreten, die mit dem Zivilgesetzbuch angestrebte Rechtsvereinheitlichung bedinge zum vornherein eine einschränkende Auslegung des Vorbehaltes zugunsten des kantonalen Rechts. Es sei nicht zu übersehen, dass es sich bei der öffentlichen Beurkundung um einen Gegenstand der nicht streitigen Gerichtsbarkeit und damit um die Anwendung von öffentlichem Recht handle, das grundsätzlich in den Kompetenzbereich der Kantone falle. In diese Zuständigkeit habe das Bundesprivatrecht nicht ohne Not einzugreifen.
Als wichtigstes Argument gegen die lex rei sitae bezeichnete das Bundesgericht die im Vertragsrecht verankerte Freiheit in der Wahl des Abschlussortes. Indessen stehe beim Abschluss von Verträgen über dingliche Rechte an Liegenschaften der Erleichterung des Geschäftsverkehrs durch die lex loci contractus das Bedürfnis nach Verkehrssicherheit und nach Schutz der Parteien gegen Übereilung und gegen die Abfassung von ungenauen, unklaren und den örtlichen Verhältnissen zuwiderlaufenden Verträgen gegenüber. Dieses Bedürfnis sei stärker zu gewichten. Im Liegenschaftsverkehr weise der Vertragsinhalt eine besonders enge Beziehung zur Beschaffenheit des Grundstücks, zu den Gebräuchen der Gegend, den Besonderheiten ihres Liegenschaftsverkehrs und der Organisation ihres Grundbuchwesens auf. Im Beurkundungsverfahren komme der Aufklärung und Beratung der Parteien besondere Bedeutung zu. Zweifelsohne könne diese Aufgabe am Ort der gelegenen Sache besser erfüllt werden als anderswo in der Schweiz. Die Verfechter der lex loci contractus würden denn auch zugeben, dass bei Ungenügen der ortsfremden Beurkundung diese beim örtlich zuständigen Grundbuchamt ergänzt werden müsse. Ein solches Vorgehen sei indessen nicht nur umständlich und kostspielig, sondern auch dem System des Zivilgesetzbuches fremd.
b) Diese Rechtsprechung des Bundesgerichts hat - wie bereits die Vorinstanz bemerkt hat - nicht verhindert, dass in der Lehre weiterhin für die Freizügigkeit bei der Beurkundung von Liegenschaftsverträgen von Bundesrechts wegen eingetreten wird (BECK, N. 21 ff. zu Art. 55 SchlT ZGB; GULDENER, Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Schweiz, S. 24; MEIER-HAYOZ, N. 100 ff. zu Art. 657 ZGB). Dabei sind allerdings keine wesentlich neuen Gesichtspunkte vorgebracht worden, die vom Bundesgericht nicht auch schon in Erwägung gezogen worden wären. Auch haben sich bezüglich der Realien keine gewichtigen Veränderungen vollzogen, die eine Änderung der Rechtsprechung als angezeigt erscheinen liessen.
Zuzugeben ist, dass bei Geschäften mit mehreren Grundstücken in verschiedenen Kantonen die öffentliche Beurkundung in einem einzigen Ehevertrag vorerst als Erleichterung erscheinen könnte. Indessen wird nicht in Abrede gestellt, dass der Ehevertrag nur zur obligatorischen Verpflichtung führt, das Nötige vorzukehren, um in den verschiedenen Kantonen die für die Eintragung erforderliche Form zu erfüllen (BECK, N. 28 f. zu Art. 55 SchlT ZGB). Unter diesen Umständen lässt es sich aber gleichwohl nicht vermeiden, dass an den verschiedenen Orten der gelegenen Sache gesonderte rechtliche Schritte zu unternehmen sind, um die Eintragung im Grundbuch zu ermöglichen. Von der Anwendung der lex loci contractus ist daher keine wesentliche Erleichterung des Rechtsverkehrs zu erwarten beim Kauf bzw. Tausch von Grundstücken in mehreren Kantonen oder beim Kauf eines Grundstückes, das sich über mehrere Kantone erstreckt, bei Rechtsgeschäften also, bei denen die lex rei sitae angeblich zu unüberwindbaren Schwierigkeiten führen soll. Diese Schwierigkeiten sind nicht grundsätzlich anderer Natur als bei Anwendung der lex loci contractus, wenn die beteiligten Kantone - was unbestritten ist - darauf bestehen können, dass der Grundbucheintrag nur erfolgen darf, sofern den Besonderheiten des kantonalen Beurkundungsverfahrens Rechnung getragen wird. Ein Verzicht auf eine einheitliche öffentliche Beurkundung fällt unter diesen Umständen kaum mehr ins Gewicht. Dem Interesse an einer einheitlichen obligatorischen Verpflichtung auf Mithilfe bei der Beschaffung der unterschiedlichen kantonalen Unterlagen für die Eintragungen ist nämlich der nach wie vor unbestreitbare Vorteil einer sachgerechteren Beratung durch die örtlich zuständige öffentliche Urkundsperson gegenüberzustellen, wie die Vorinstanz mit Recht festgehalten hat. Vor allem das kantonale öffentliche Recht, aber auch ortsgebundenes Privatrecht nehmen in vielfältiger Weise auf den Liegenschaftsverkehr und auf die Grundstücke selber Einfluss, ohne dass dies aus dem Grundbuch ersichtlich wäre. Diese Besonderheiten gilt es den an einem Rechtsgeschäft über eine Liegenschaft beteiligten Parteien zu vermitteln. An sich sind diese Kenntnisse auch einer aussenstehenden Urkundsperson zugänglich, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge allerdings kaum ohne Mithilfe eines ortskundigen Fachmannes, so dass die öffentliche Beurkundung durch eine kantonsfremde Urkundsperson nur zu zusätzlichen Umtrieben und Kosten und möglicherweise auch zu einer Verwischung von Verantwortlichkeiten führt.
Aufgrund dieser Überlegungen drängt sich eine Änderung der Rechtsprechung nicht auf, weshalb daran festzuhalten ist, dass § 237 Abs. 2 EGzZGB dem Bundesrecht nicht widerspricht. | de | Forme authentique d'une vente immobilière fondée sur un contrat de mariage (art. 657 CC et art. 55 Tit. fin. CC). Le § 237 al. 2 de la Loi d'introduction zurichoise du CC, qui prévoit l'application de la lex rei sitae pour la forme des actes juridiques concernant des immeubles sis dans le canton de Zurich, ne viole pas le droit fédéral, même si pour des opérations entre époux portant sur plusieurs immeubles situés dans différents cantons il est, le cas échéant, nécessaire de passer plusieurs contrats de mariage (confirmation de la jurisprudence). | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-501%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,676 | 113 II 501 | 113 II 501
Sachverhalt ab Seite 501
A.- Am 11. August 1986 schlossen die Ehegatten H. mit Wohnsitz in Zürich vor einem Notar in Sarnen OW einen öffentlich beurkundeten Ehe- und Erbvertrag ab. Mit diesem Vertrag hoben sie die bisherige Güterverbindung auf und ersetzten sie durch eine beschränkte Gütergemeinschaft verbunden mit Gütertrennung. Für eine bisher im Alleineigentum des Ehemannes stehende Liegenschaft in Affoltern a.A. wurde hälftiges Miteigentum beider Ehegatten vereinbart, wobei die Miteigentumsanteile dem Recht der Gütertrennung unterstehen sollten. Der Ehevertrag wurde von der Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich genehmigt und am 9. Oktober 1986 im kantonalen Güterrechtsregister eingetragen.
B.- Mit Verfügung vom 27. Oktober 1986 wies das Grundbuchamt Affoltern a.A. die Anmeldung zur Eintragung des Miteigentums des Ehepaares H. an der fraglichen Liegenschaft ab. Zur Begründung wurde angeführt, entgegen § 237 Abs. 2 des EG zum ZGB des Kantons Zürich (EGzZGB) sei der das Miteigentum begründende Ehevertrag nicht vom zuständigen zürcherischen Notar öffentlich beurkundet worden.
Eine dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Bezirksgericht Affoltern a.A. als Aufsichtsbehörde über die Grundbuchämter am 27. November 1986 abgewiesen. Hiegegen reichten die Eheleute H. beim Obergericht des Kantons Zürich Rekurs ein, der mit Beschluss vom 10. Juni 1987 ebenfalls abgewiesen wurde.
C.- Gegen diesen Entscheid wenden sich die Ehegatten H. mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragen, dass die Verfügung des Grundbuchamtes Affoltern a.A. vom 27. Oktober 1986 aufzuheben und dieses Amt anzuweisen sei, das Miteigentum an der Liegenschaft in Affoltern a.A. gestützt auf den Ehevertrag vom 11. August 1986 im Grundbuch einzutragen.
Das Grundbuchamt Affoltern a.A. und das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement stellen Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Obergericht des Kantons Zürich auf Gegenbemerkungen verzichtet hat.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Obergericht ist davon ausgegangen, die Beschwerdeführer könnten sich nicht auf Art. 665 Abs. 3 ZGB berufen, wonach Änderungen am Grundeigentum, die nach ehelichem Güterrecht eintreten, nach der Veröffentlichung der Eintragung im Güterrechtsregister von Amtes wegen im Grundbuch einzutragen sind. Die im Ehevertrag vereinbarte Begründung von Miteigentum erfolge nämlich nicht durch den Güterstandswechsel und somit nicht aussergrundbuchlich. Der Eintrag im Grundbuch sei für das Miteigentum vielmehr konstitutiv. Fraglich bleibe somit einzig, ob der Ehevertrag vom 11. August 1986 im Sinne von Art. 657 und 965 Abs. 3 ZGB die für die Gültigkeit des Rechtsgrundes erforderliche Form erfülle. Diese Frage hat das Obergericht mit dem Hinweis auf § 237 Abs. 2 EGzZGB verneint. Diese Bestimmung verlange die öffentliche Beurkundung am Ort der gelegenen Sache. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 55 SchlT ZGB sei eine solche kantonalrechtliche Vorschrift mit dem Bundesprivatrecht vereinbar. Trotz der in der Lehre an dieser Rechtsprechung teilweise geäusserten Kritik bestehe kein Grund, von der bisherigen Betrachtungsweise abzuweichen. Entscheidend bleibe nach wie vor, dass eine Beurkundung am Ort des Grundstücks bessere Gewähr dafür biete, dass der Vertragsinhalt den gegebenen örtlichen Verhältnissen entspreche. Für die Freizügigkeit der Beurkundung müsste der Preis der minderen Qualität bezahlt werden.
2. Die Beschwerdeführer erheben die einzige Rüge, dass das Obergericht nicht in Übereinstimmung mit gewichtigen Stimmen in der Lehre den § 237 Abs. 2 EGzZGB als bundesrechtswidrig bezeichnet und den in einem andern Kanton öffentlich beurkundeten Ehevertrag nicht als hinreichenden Rechtsgrundausweis für die Eigentumsübertragung anerkannt habe. Insbesondere habe die Vorinstanz den begründeten Überlegungen von Meier-Hayoz, N. 101 ff. zu Art. 657 ZGB, nicht Rechnung getragen. Nach dessen Auffassung betreffe die öffentliche Beurkundung nur eine Formfrage. Der Vertragsabschluss werde durch das Bundesprivatrecht in räumlicher Hinsicht in keiner Weise beschränkt. Das Erfordernis der Beurkundung am Ort der gelegenen Sache beeinträchtige den Grundstückverkehr, und zwar vor allem dort, wo Liegenschaften nicht im Gebiet eines einzigen Kantons liegen, d.h. bei Kauf- und Tauschgeschäften von Grundstücken in verschiedenen Kantonen. Besitze ein Ehepaar Grundstücke in mehreren Kantonen, könnte dies bewirken, dass auch mehrere Eheverträge abgeschlossen werden müssten.
3. Der Vertrag auf Übertragung von Grundeigentum bedarf zu seiner Verbindlichkeit der öffentlichen Beurkundung (Art. 657 Abs. 1 ZGB). Soweit der Ehevertrag nach gesetzlicher Vorschrift als Grundlage der Eigentumsübertragung ausreicht, sind nach Absatz 2 dieser Gesetzesbestimmung die im ehelichen Güterrecht vorgeschriebenen Formen zu beachten. Im übrigen bestimmen gemäss Art. 55 SchlT ZGB die Kantone, in welcher Weise auf ihrem Gebiete die öffentliche Beurkundung zu erfolgen hat. Nach § 237 Abs. 2 EGzZGB ist für die Beurkundung von Rechtsgeschäften über dingliche und vormerkbare persönliche Rechte an Grundstücken im Kanton Zürich nur der Notar des Kreises zuständig, in welchem das betroffene Grundstück oder ein Teil davon liegt.
a) Im Rahmen dieser bundesprivat- und kantonalrechtlichen Regelung stellt sich einerseits die Frage nach der Tragweite der öffentlichen Beurkundung im Zusammenhang mit dem Ehevertrag und anderseits nach der Bedeutung von Art. 55 SchlT ZGB. Zum Gehalt dieser Vorschrift hat sich das Bundesgericht in BGE 47 II 383 ff. eingehender geäussert. Es ist dabei zur Auffassung gelangt, dass der Wortlaut von Art. 55 SchlT ZGB einer kantonalen Regelung mit einer Beschränkung der örtlichen Zuständigkeit zur öffentlichen Beurkundung nicht entgegenstehe und somit nicht ausschliesslich die sachliche Zuständigkeit der Beurkundungsnormen betreffe. Sodann ist das Bundesgericht der Auffassung entgegengetreten, die mit dem Zivilgesetzbuch angestrebte Rechtsvereinheitlichung bedinge zum vornherein eine einschränkende Auslegung des Vorbehaltes zugunsten des kantonalen Rechts. Es sei nicht zu übersehen, dass es sich bei der öffentlichen Beurkundung um einen Gegenstand der nicht streitigen Gerichtsbarkeit und damit um die Anwendung von öffentlichem Recht handle, das grundsätzlich in den Kompetenzbereich der Kantone falle. In diese Zuständigkeit habe das Bundesprivatrecht nicht ohne Not einzugreifen.
Als wichtigstes Argument gegen die lex rei sitae bezeichnete das Bundesgericht die im Vertragsrecht verankerte Freiheit in der Wahl des Abschlussortes. Indessen stehe beim Abschluss von Verträgen über dingliche Rechte an Liegenschaften der Erleichterung des Geschäftsverkehrs durch die lex loci contractus das Bedürfnis nach Verkehrssicherheit und nach Schutz der Parteien gegen Übereilung und gegen die Abfassung von ungenauen, unklaren und den örtlichen Verhältnissen zuwiderlaufenden Verträgen gegenüber. Dieses Bedürfnis sei stärker zu gewichten. Im Liegenschaftsverkehr weise der Vertragsinhalt eine besonders enge Beziehung zur Beschaffenheit des Grundstücks, zu den Gebräuchen der Gegend, den Besonderheiten ihres Liegenschaftsverkehrs und der Organisation ihres Grundbuchwesens auf. Im Beurkundungsverfahren komme der Aufklärung und Beratung der Parteien besondere Bedeutung zu. Zweifelsohne könne diese Aufgabe am Ort der gelegenen Sache besser erfüllt werden als anderswo in der Schweiz. Die Verfechter der lex loci contractus würden denn auch zugeben, dass bei Ungenügen der ortsfremden Beurkundung diese beim örtlich zuständigen Grundbuchamt ergänzt werden müsse. Ein solches Vorgehen sei indessen nicht nur umständlich und kostspielig, sondern auch dem System des Zivilgesetzbuches fremd.
b) Diese Rechtsprechung des Bundesgerichts hat - wie bereits die Vorinstanz bemerkt hat - nicht verhindert, dass in der Lehre weiterhin für die Freizügigkeit bei der Beurkundung von Liegenschaftsverträgen von Bundesrechts wegen eingetreten wird (BECK, N. 21 ff. zu Art. 55 SchlT ZGB; GULDENER, Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Schweiz, S. 24; MEIER-HAYOZ, N. 100 ff. zu Art. 657 ZGB). Dabei sind allerdings keine wesentlich neuen Gesichtspunkte vorgebracht worden, die vom Bundesgericht nicht auch schon in Erwägung gezogen worden wären. Auch haben sich bezüglich der Realien keine gewichtigen Veränderungen vollzogen, die eine Änderung der Rechtsprechung als angezeigt erscheinen liessen.
Zuzugeben ist, dass bei Geschäften mit mehreren Grundstücken in verschiedenen Kantonen die öffentliche Beurkundung in einem einzigen Ehevertrag vorerst als Erleichterung erscheinen könnte. Indessen wird nicht in Abrede gestellt, dass der Ehevertrag nur zur obligatorischen Verpflichtung führt, das Nötige vorzukehren, um in den verschiedenen Kantonen die für die Eintragung erforderliche Form zu erfüllen (BECK, N. 28 f. zu Art. 55 SchlT ZGB). Unter diesen Umständen lässt es sich aber gleichwohl nicht vermeiden, dass an den verschiedenen Orten der gelegenen Sache gesonderte rechtliche Schritte zu unternehmen sind, um die Eintragung im Grundbuch zu ermöglichen. Von der Anwendung der lex loci contractus ist daher keine wesentliche Erleichterung des Rechtsverkehrs zu erwarten beim Kauf bzw. Tausch von Grundstücken in mehreren Kantonen oder beim Kauf eines Grundstückes, das sich über mehrere Kantone erstreckt, bei Rechtsgeschäften also, bei denen die lex rei sitae angeblich zu unüberwindbaren Schwierigkeiten führen soll. Diese Schwierigkeiten sind nicht grundsätzlich anderer Natur als bei Anwendung der lex loci contractus, wenn die beteiligten Kantone - was unbestritten ist - darauf bestehen können, dass der Grundbucheintrag nur erfolgen darf, sofern den Besonderheiten des kantonalen Beurkundungsverfahrens Rechnung getragen wird. Ein Verzicht auf eine einheitliche öffentliche Beurkundung fällt unter diesen Umständen kaum mehr ins Gewicht. Dem Interesse an einer einheitlichen obligatorischen Verpflichtung auf Mithilfe bei der Beschaffung der unterschiedlichen kantonalen Unterlagen für die Eintragungen ist nämlich der nach wie vor unbestreitbare Vorteil einer sachgerechteren Beratung durch die örtlich zuständige öffentliche Urkundsperson gegenüberzustellen, wie die Vorinstanz mit Recht festgehalten hat. Vor allem das kantonale öffentliche Recht, aber auch ortsgebundenes Privatrecht nehmen in vielfältiger Weise auf den Liegenschaftsverkehr und auf die Grundstücke selber Einfluss, ohne dass dies aus dem Grundbuch ersichtlich wäre. Diese Besonderheiten gilt es den an einem Rechtsgeschäft über eine Liegenschaft beteiligten Parteien zu vermitteln. An sich sind diese Kenntnisse auch einer aussenstehenden Urkundsperson zugänglich, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge allerdings kaum ohne Mithilfe eines ortskundigen Fachmannes, so dass die öffentliche Beurkundung durch eine kantonsfremde Urkundsperson nur zu zusätzlichen Umtrieben und Kosten und möglicherweise auch zu einer Verwischung von Verantwortlichkeiten führt.
Aufgrund dieser Überlegungen drängt sich eine Änderung der Rechtsprechung nicht auf, weshalb daran festzuhalten ist, dass § 237 Abs. 2 EGzZGB dem Bundesrecht nicht widerspricht. | de | Atto pubblico relativo a una compravendita immobiliare fondata su di una convenzione matrimoniale (art. 657 CC e art. 55 Tit. fin. CC). Il § 237 cpv. 2 della legge zurighese di applicazione del CC, che prevede la lex rei sitae come legge determinante per la forma dei negozi giuridici concernenti fondi ubicati nel Cantone di Zurigo, non viola il diritto federale, anche se per negozi giuridici conclusi tra coniugi e aventi per oggetto più fondi situati in cantoni diversi occorra eventualmente stipulare più convenzioni matrimoniali (conferma della giurisprudenza). | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-501%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,677 | 113 II 506 | 113 II 506
Sachverhalt ab Seite 507
A.- Die Immoconsulta AG (Herrliberg) beabsichtigt, auf ihrem Grundstück Kat. Nr. 655 in Zürich-Enge sechs Mehrfamilienhäuser zu bauen, von denen je zwei aneinandergebaut werden sollen. Gemäss Beschluss vom 6. September 1986 der Bausektion II des Stadtrates von Zürich hat die Immoconsulta AG hiefür die mit Bedingungen verbundene Baubewilligung erhalten.
Auf dem Grundstück lastet die sogenannte Parkring-Servitut vom 22. Mai 1947 (Servitutenprotokoll Zürich-Enge Nr. 757), die für das ganze Quartier gegenseitige Bau- und Gewerbebeschränkungen vorsieht. Sie hat bezüglich der in Frage stehenden Parzelle folgenden Wortlaut:
"Auf den Grundstücken ... sind nur Wohnhäuser mit maximal einer Wohnung
pro Etage gestattet. In bezug auf das Zusammenbauen ist höchstens
gestattet, zwei Wohnhäuser aneinander zu errichten, sei es auf dem gleichen
Grundstück, sei es zwischen zwei Grundstücken; dabei darf jedes der beiden
Häuser maximal eine Wohnung pro Etage aufweisen. Zur Erreichung einer
guten Bauausnützung innerhalb dieses maximalen Baurahmens und der
gesetzlichen Grenz- und Gebäudeabstände sind ausdrücklich beliebige
Land-Neueinteilungen (Zusammenlegungen oder Parzellierungen)
gestattet. ..."
Georg Schwyzer, Doris Gäumann, Silvia Scheuermann und Max Saesseli sind Eigentümer von am Parkring gelegenen Liegenschaften, die ebenfalls durch die Parkring-Servitut belastet und berechtigt sind. Sie widersetzten sich der von der Immoconsulta AG geplanten Überbauung, indem sie eine Verletzung dieser Dienstbarkeit geltend machten.
B.- Am 1. März 1985 klagte die Immoconsulta AG beim Bezirksgericht Zürich auf Feststellung, dass ihr Bauvorhaben die Parkring-Servitut nicht verletze. Das Bezirksgericht Zürich hiess die Klage mit Urteil vom 2. Oktober 1986 gut und wies die Widerklage der Gegenpartei, mit welcher ein Verbot des Bauvorhabens verlangt wurde, ab. Demgegenüber hiess das Obergericht des Kantons Zürich eine Berufung von Georg Schwyzer, Doris Gäumann, Silvia Scheuermann und Max Saesseli gut, wies somit die Hauptklage der Immoconsulta AG ab und verbot dieser in Gutheissung der Widerklage die Ausführung des umstrittenen Bauvorhabens.
Gegen dieses Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 28. April 1987 erhob die Immoconsulta AG Berufung an das Bundesgericht, die gutgeheissen wurde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die sich aus einer Dienstbarkeit ergebenden Rechte und Pflichten sind zunächst aufgrund des Eintrags zu ermitteln (Art. 738 Abs. 1 ZGB). Hilfsweise sind sodann, im Rahmen des Eintrags, der Erwerbsgrund und die Art heranzuziehen, wie die Dienstbarkeit während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist (Art. 738 Abs. 2 ZGB). Schliesslich ist auch nach Sinn und Zweck der Dienstbarkeit zu fragen, und es sind die Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks zu berücksichtigen (BGE 109 II 414 E. 3, BGE 108 II 547 ff.; Kommentar LIVER, N. 16 und 109 ff. zu Art. 738 ZGB; Kommentar LEEMANN, N. 11 zu Art. 738 ZGB; PIOTET, in Schweizerisches Privatrecht V/1, S. 583); das lässt allerdings, entgegen einer Bemerkung der Vorinstanz, Art. 738 Abs. 2 ZGB nicht zu einer blossen Kann-Vorschrift (im Sinne der Einräumung behördlichen Ermessens) werden.
In dem hier zu beurteilenden Fall ist dem Wortlaut des Dienstbarkeitsvertrags vom 22. Mai 1947 zweierlei zu entnehmen: Jedes Wohnhaus darf nicht mehr als eine Wohnung je Stockwerk haben, und der Zusammenbau ist auf zwei Wohnhäuser beschränkt. Daraus lässt sich der Zweck der Dienstbarkeit erkennen: Die Wohndichte soll tief gehalten und der Umfang (das Volumen) der Bauten soll beschränkt werden. Gleich wie mit den für das ganze Gebiet geltenden Gewerbebeschränkungen wird mit diesen Vorschriften der Parkring-Servitut die Hebung der Wohnqualität angestrebt.
3. Einleitend zur Parkring-Servitut wird festgestellt, neben den öffentlichrechtlichen Bauvorschriften gälten "nachstehende privatrechtliche Bauvorschriften". Diese (übrigens selbstverständliche) Feststellung schafft, entgegen der Auffassung der Vorinstanz, keineswegs eine Verbindung zwischen öffentlichem und privatem Recht in dem Sinne, dass die Vorschriften des öffentlichen Rechts für die Auslegung der Dienstbarkeit beizuziehen wären, sofern - wie im vorliegenden Fall - keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie nicht ohnehin Bestandteil der privatrechtlichen Vereinbarung geworden sind.
Damit ist der Überlegung der Boden entzogen, weil die Dienstbarkeit im Gegensatz zu der im Zeitpunkt ihrer Errichtung geltenden Bauordnung das Doppelwohnhaus nicht nenne, sei mit dem Begriff des Zusammenbauens "der Begriff der Trennbarkeit unauflöslich verbunden". Auch lässt sich - mit dem Hinweis auf das am 1. April 1947 aufgehobene Baureglement für das Villenquartier Enge, an dessen Stelle die Bauordnung der Stadt Zürich und, am 22. Mai 1947, die Parkring-Servitut getreten sei - nicht behaupten, die geplante Überbauung mit 18 Wohnungen und 44 Abstellplätzen widerspreche dem Charakter eines angenehmen und ruhigen Wohnquartiers. Beschränkt sind nach der Dienstbarkeit nämlich die Zahl der Wohnungen je Etage und das Bauvolumen, nicht aber die Zahl der Wohnungen überhaupt. Abstellplätze für Fahrzeuge werden von der Dienstbarkeit schon gar nicht ins Auge gefasst.
4. Das Obergericht des Kantons Zürich wirft der Klägerin eine Umgehung des Wortlauts der Servitut vor, weil die beabsichtigten Bauten der Unterteilung ermangelten. Unter Wohnhaus lasse sich nur ein Haus verstehen - führt die Vorinstanz aus -, in dem die üblichen Wohnbedürfnisse befriedigt werden können. Bei den hier projektierten Bauten seien jedoch wichtige Wohnfunktionen von den Blockhälften losgelöst und auf andere Grundstück- und Gebäudeteile verteilt, was zahlreiche unter- und oberirdische Verbindungswege von einem Teil des Areals zum andern erfordere. Im Block C befinde sich der Luftschutzkeller für die Blöcke B und C, im Block B die Heizung für diese beiden Blöcke. Der Block C enthalte zwei Treppenhäuser, aber nur einen Lift; der Keller dieses Blocks sei nicht in zwei Gebäudekeller unterteilt. Auch der Keller im Block B sei nicht nach Gebäuden unterteilt, und dieser Block enthalte nur eine Waschküche. Beim Block A sei zwar eine Trennmauer in der Mitte des Kellers vorgesehen, doch sei diese mit einer Türe durchbrochen. Der Block A habe nur eine einzige Heizung und einen Luftschutzraum. Teilweise unter dem Block B und teilweise unter der Freifläche zwischen den Blöcken B und C befinde sich eine Einstellhalle für 32 Personenwagen.
Insbesondere stellt die Vorinstanz fest, dass auf den Blöcken B und C je eine grosse Attikawohnung gebaut werden solle, die von einer Blockhälfte her durch Lift und Treppenhaus erschlossen sei. Baulich reichten diese Attikawohnungen über die darunter liegende Brandmauer auf die andere Blockhälfte hinüber.
5. Die Parkring-Servitut enthält keine Vorschriften über die innere oder äussere Ausgestaltung der Wohnhäuser, wonach, für Dritte ohne weiteres erkennbar, je zwei selbständige Häuser gebaut werden müssten. Davon abgesehen, erscheint es zum mindesten fraglich, ob der Begriff des Wohnhauses - wie die Beklagten behaupten - verlange, dass jedes Haus über einen eigenen Keller und Luftschutzraum, eine eigene Waschküche und Heizungsanlage, eine eigene Empfangsanlage für das Fernsehen und schliesslich eine eigene Autogarage verfüge, treten doch diese Anlagen äusserlich in der Regel nicht oder nur wenig in Erscheinung.
Anderseits ist den Feststellungen im angefochtenen Urteil zu entnehmen, dass bei jedem Wohnblock getrennte Eingänge und bei den Blöcken B und C getrennte Treppenschächte optisch erkennbar sind. Insoweit verstösst das Bauprojekt der Klägerin auf jeden Fall nicht gegen den Wortlaut der Dienstbarkeit.
Demgegenüber kann eine Attikawohnung, die sich über zwei Blockhälften erstreckt, den Eindruck erwecken, es bestehe nur ein einziges Wohnhaus anstatt deren zwei. Von diesem Eindruck ausgehend, könnte man meinen, auf jeder der unteren Etagen seien zwei Wohnungen untergebracht anstatt nur eine, wie es die Servitut verlangt. Das wird denn auch von den Beklagten in den Vordergrund gestellt und von der Klägerin eingesehen.
6. Die Beklagten sehen den Sinn der Unterscheidung zwischen zusammengebauten Häusern mit je einer Wohnung pro Etage (wie sie die Dienstbarkeit erlaube) und einheitlichen Häusern mit zwei Wohnungen je Geschoss (wie sie die Servitut verbiete) "in der Absicht, die Kleinmassstäblichkeit der Bausubstanz, die Individualisierbarkeit von Bauten und Bewohnern und eine gewisse Bürgerlichkeit des Quartiers zu erhalten". Was immer man unter diesen Umschreibungen verstehen mag, vermögen sie nicht eine Verletzung der Parkring-Servitut zu begründen.
Übertrieben erscheint sodann die Erklärung der Beklagten, es würde eine Grossüberbauung mit zahlreichen (Klein-)Wohnungen entstehen, wenn das Projekt der Klägerin verwirklicht werden könnte; denn die aneinander gebauten Wohnhäuser würden als ein einziges Gebäude betrachtet und, mit Ausnahme der Attikawohnung, zwei Wohnungen je Stockwerk aufweisen. Wie bereits ausgeführt, kann der umstrittenen Servitut keine Bestimmung entnommen werden, welche die äussere (und die innere) Ausgestaltung der Wohnhäuser vorschreibt. Daher besteht keine Verpflichtung der Dienstbarkeitsbelasteten, die Fassaden (Fenster, Balkone usw.) so zu gestalten, dass daraus auf zwar zusammengebaute, aber dennoch optisch getrennte Wohnhäuser geschlossen werden kann.
7. Die Beklagten begründen ihre Auffassung, dass die Servitut eine vertikale Trennung der Wohnhäuser - und damit eine statische und bauphysikalische Selbständigkeit, eine die üblichen Wohnbedürfnisse befriedigende Selbständigkeit und auch eine optisch in Erscheinung tretende, ästhetische Selbständigkeit - verlange, mit dem Hinweis auf den Wortlaut der Dienstbarkeit, welche die Errichtung von zwei aneinandergebauten Wohnhäusern gestatte und die Wendung enthalte "... jedes der beiden Häuser".
Abgesehen davon, dass das Verlangen nach einer äusserlich in Erscheinung tretenden Trennung der Wohnhäuser im Wortlaut der Servitut keine Stütze findet, ist zuzugeben, dass - nach den vorliegenden Plänen und dem Modell zu schliessen - jeder der projektierten Wohnblöcke als eine Einheit erscheint und dass gewisse Anlagen wie Heizung, Keller, Waschküche und Aufzug nicht doppelt vorgesehen sind. Insoweit entbehren die zusammengebauten Häuser, jedes für sich genommen, der konsequenten funktionellen Selbständigkeit. Indessen ist nicht ersichtlich, was für die Erfüllung des Dienstbarkeitszweckes erreicht wäre und was die Servitutsberechtigten gewinnen würden, wenn in jedem Wohnblock die technischen Anlagen doppelt erstellt würden, jeder Wohnblock eine durchgehende Trennmauer hätte und die Keller in zwei völlig voneinander getrennte und nicht miteinander verbundene Teile getrennt würden. Unter diesem Gesichtspunkt besteht kein schutzwürdiges Interesse der Beklagten, dass rigoros auf den Wortlaut der Dienstbarkeit ("jedes der beiden Häuser") abgestellt wird.
8. Es bleibt das Problem der für die Blöcke B und C projektierten Attikawohnungen zu beurteilen, deren Vereinbarkeit mit der Parkring-Servitut in der Tat nicht ohne weiteres gegeben ist.
a) Zutreffend ist die Darstellung in der Berufungsantwort, dass eine solche Attikawohnung, welche sich über den ganzen Wohnblock erstreckt und das ganze Stockwerk beansprucht, den Wohnblock als ein einziges Haus erscheinen lässt; bezüglich der unteren Etagen würde der Eindruck erweckt, dass je zwei Wohnungen bestehen. Sollte der Wohnblock in zwei Hälften geteilt werden, würde im Attikageschoss den beiden Hälften eine Aussenmauer fehlen, und die eine Hälfte der Attikawohnung hätte keinen eigenen Zugang und wäre selbständig weder durch eine Treppe noch durch einen Lift erschlossen.
Anderseits ist zu erwarten, dass eine sich über den ganzen Wohnblock erstreckende Attikawohnung weniger Bewohner beherbergen wird als zwei Wohnungen auf demselben Geschoss. Das wird weniger Immissionen nach sich ziehen und verstärkt eher den bürgerlichen Villencharakter, auf den die Beklagten Wert legen. Von einer "Vermassung der Bausubstanz" kann im Hinblick auf die Attikawohnungen jedenfalls keine Rede sein.
b) Die endgültige Antwort ist wiederum im Zweck der Dienstbarkeit zu suchen. Als solcher ist die Tiefhaltung der Wohndichte und die Beschränkung des Bauvolumens erkannt worden. Hingegen kann es nicht als Zweck der Parkring-Servitut bezeichnet werden, eine statische und bauphysikalische Selbständigkeit jedes einzelnen Wohnhauses durchzusetzen. Eine konsequente funktionelle Selbständigkeit der technischen Anlagen würde - abgesehen davon, dass sie als unwirtschaftlich erscheint - das Bauvolumen eher vergrössern denn vermindern. Für das Verlangen nach optischer Unterscheidbarkeit der beiden Gebäudehälften kann, wie bereits ausgeführt, in der Dienstbarkeit keine Stütze gefunden werden; ja es ist zu befürchten, dass eine solche Differenzierung zu einer ästhetisch fragwürdigen Lösung führen könnte, welche auch nicht im Sinne der Beklagten läge.
So gesehen, lässt sich die Meinung nicht aufrechterhalten, die geplanten Attikawohnungen seien mit der Parkring-Servitut unvereinbar. Wenngleich nicht zu übersehen ist, dass nach dem Wortlaut der Dienstbarkeit freistehende Wohnhäuser mit nicht mehr als einer Wohnung auf jeder Etage die Regel bilden sollen und der - nach der Dienstbarkeit zulässige - Zusammenbau von zwei Wohnhäusern sich dergestalt nach dieser Regel zu richten hat, dass jedes der beiden zusammengebauten Häuser höchstens eine Wohnung je Stockwerk aufweist, müssen die Attikawohnungen im vorliegenden Fall als noch zulässig betrachtet werden. Das erheischen nicht zuletzt der bei der Auslegung einer Dienstbarkeit zu beobachtende Grundsatz der Verhältnismässigkeit und das Gebot der restriktiven Auslegung (BGE 109 II 414 E. 3). | de | Auslegung einer Grunddienstbarkeit (Art. 730/738 ZGB). 1. Dienstbarkeit des Inhalts, dass auf den belasteten Grundstücken nur Wohnhäuser mit höchstens einer Wohnung je Etage gestattet sind und dass nicht mehr als zwei Wohnhäuser zusammengebaut werden dürfen, wobei jedes der beiden Häuser höchstens eine Wohnung je Etage aufweisen darf (sog. Parkring-Servitut in Zürich).
2. Dieser Dienstbarkeit kann keine Vorschrift entnommen werden, wonach im Falle des Zusammenbaus von zwei Häusern je zwei in statischer, funktioneller und ästhetischer Hinsicht selbständige Gebäude erstellt werden müssen.
3. Eine Attikawohnung, die sich über zwei zusammengebaute Häuser erstreckt, verträgt sich mit Wortlaut, Sinn und Zweck der Servitut. | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-506%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,678 | 113 II 506 | 113 II 506
Sachverhalt ab Seite 507
A.- Die Immoconsulta AG (Herrliberg) beabsichtigt, auf ihrem Grundstück Kat. Nr. 655 in Zürich-Enge sechs Mehrfamilienhäuser zu bauen, von denen je zwei aneinandergebaut werden sollen. Gemäss Beschluss vom 6. September 1986 der Bausektion II des Stadtrates von Zürich hat die Immoconsulta AG hiefür die mit Bedingungen verbundene Baubewilligung erhalten.
Auf dem Grundstück lastet die sogenannte Parkring-Servitut vom 22. Mai 1947 (Servitutenprotokoll Zürich-Enge Nr. 757), die für das ganze Quartier gegenseitige Bau- und Gewerbebeschränkungen vorsieht. Sie hat bezüglich der in Frage stehenden Parzelle folgenden Wortlaut:
"Auf den Grundstücken ... sind nur Wohnhäuser mit maximal einer Wohnung
pro Etage gestattet. In bezug auf das Zusammenbauen ist höchstens
gestattet, zwei Wohnhäuser aneinander zu errichten, sei es auf dem gleichen
Grundstück, sei es zwischen zwei Grundstücken; dabei darf jedes der beiden
Häuser maximal eine Wohnung pro Etage aufweisen. Zur Erreichung einer
guten Bauausnützung innerhalb dieses maximalen Baurahmens und der
gesetzlichen Grenz- und Gebäudeabstände sind ausdrücklich beliebige
Land-Neueinteilungen (Zusammenlegungen oder Parzellierungen)
gestattet. ..."
Georg Schwyzer, Doris Gäumann, Silvia Scheuermann und Max Saesseli sind Eigentümer von am Parkring gelegenen Liegenschaften, die ebenfalls durch die Parkring-Servitut belastet und berechtigt sind. Sie widersetzten sich der von der Immoconsulta AG geplanten Überbauung, indem sie eine Verletzung dieser Dienstbarkeit geltend machten.
B.- Am 1. März 1985 klagte die Immoconsulta AG beim Bezirksgericht Zürich auf Feststellung, dass ihr Bauvorhaben die Parkring-Servitut nicht verletze. Das Bezirksgericht Zürich hiess die Klage mit Urteil vom 2. Oktober 1986 gut und wies die Widerklage der Gegenpartei, mit welcher ein Verbot des Bauvorhabens verlangt wurde, ab. Demgegenüber hiess das Obergericht des Kantons Zürich eine Berufung von Georg Schwyzer, Doris Gäumann, Silvia Scheuermann und Max Saesseli gut, wies somit die Hauptklage der Immoconsulta AG ab und verbot dieser in Gutheissung der Widerklage die Ausführung des umstrittenen Bauvorhabens.
Gegen dieses Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 28. April 1987 erhob die Immoconsulta AG Berufung an das Bundesgericht, die gutgeheissen wurde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die sich aus einer Dienstbarkeit ergebenden Rechte und Pflichten sind zunächst aufgrund des Eintrags zu ermitteln (Art. 738 Abs. 1 ZGB). Hilfsweise sind sodann, im Rahmen des Eintrags, der Erwerbsgrund und die Art heranzuziehen, wie die Dienstbarkeit während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist (Art. 738 Abs. 2 ZGB). Schliesslich ist auch nach Sinn und Zweck der Dienstbarkeit zu fragen, und es sind die Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks zu berücksichtigen (BGE 109 II 414 E. 3, BGE 108 II 547 ff.; Kommentar LIVER, N. 16 und 109 ff. zu Art. 738 ZGB; Kommentar LEEMANN, N. 11 zu Art. 738 ZGB; PIOTET, in Schweizerisches Privatrecht V/1, S. 583); das lässt allerdings, entgegen einer Bemerkung der Vorinstanz, Art. 738 Abs. 2 ZGB nicht zu einer blossen Kann-Vorschrift (im Sinne der Einräumung behördlichen Ermessens) werden.
In dem hier zu beurteilenden Fall ist dem Wortlaut des Dienstbarkeitsvertrags vom 22. Mai 1947 zweierlei zu entnehmen: Jedes Wohnhaus darf nicht mehr als eine Wohnung je Stockwerk haben, und der Zusammenbau ist auf zwei Wohnhäuser beschränkt. Daraus lässt sich der Zweck der Dienstbarkeit erkennen: Die Wohndichte soll tief gehalten und der Umfang (das Volumen) der Bauten soll beschränkt werden. Gleich wie mit den für das ganze Gebiet geltenden Gewerbebeschränkungen wird mit diesen Vorschriften der Parkring-Servitut die Hebung der Wohnqualität angestrebt.
3. Einleitend zur Parkring-Servitut wird festgestellt, neben den öffentlichrechtlichen Bauvorschriften gälten "nachstehende privatrechtliche Bauvorschriften". Diese (übrigens selbstverständliche) Feststellung schafft, entgegen der Auffassung der Vorinstanz, keineswegs eine Verbindung zwischen öffentlichem und privatem Recht in dem Sinne, dass die Vorschriften des öffentlichen Rechts für die Auslegung der Dienstbarkeit beizuziehen wären, sofern - wie im vorliegenden Fall - keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie nicht ohnehin Bestandteil der privatrechtlichen Vereinbarung geworden sind.
Damit ist der Überlegung der Boden entzogen, weil die Dienstbarkeit im Gegensatz zu der im Zeitpunkt ihrer Errichtung geltenden Bauordnung das Doppelwohnhaus nicht nenne, sei mit dem Begriff des Zusammenbauens "der Begriff der Trennbarkeit unauflöslich verbunden". Auch lässt sich - mit dem Hinweis auf das am 1. April 1947 aufgehobene Baureglement für das Villenquartier Enge, an dessen Stelle die Bauordnung der Stadt Zürich und, am 22. Mai 1947, die Parkring-Servitut getreten sei - nicht behaupten, die geplante Überbauung mit 18 Wohnungen und 44 Abstellplätzen widerspreche dem Charakter eines angenehmen und ruhigen Wohnquartiers. Beschränkt sind nach der Dienstbarkeit nämlich die Zahl der Wohnungen je Etage und das Bauvolumen, nicht aber die Zahl der Wohnungen überhaupt. Abstellplätze für Fahrzeuge werden von der Dienstbarkeit schon gar nicht ins Auge gefasst.
4. Das Obergericht des Kantons Zürich wirft der Klägerin eine Umgehung des Wortlauts der Servitut vor, weil die beabsichtigten Bauten der Unterteilung ermangelten. Unter Wohnhaus lasse sich nur ein Haus verstehen - führt die Vorinstanz aus -, in dem die üblichen Wohnbedürfnisse befriedigt werden können. Bei den hier projektierten Bauten seien jedoch wichtige Wohnfunktionen von den Blockhälften losgelöst und auf andere Grundstück- und Gebäudeteile verteilt, was zahlreiche unter- und oberirdische Verbindungswege von einem Teil des Areals zum andern erfordere. Im Block C befinde sich der Luftschutzkeller für die Blöcke B und C, im Block B die Heizung für diese beiden Blöcke. Der Block C enthalte zwei Treppenhäuser, aber nur einen Lift; der Keller dieses Blocks sei nicht in zwei Gebäudekeller unterteilt. Auch der Keller im Block B sei nicht nach Gebäuden unterteilt, und dieser Block enthalte nur eine Waschküche. Beim Block A sei zwar eine Trennmauer in der Mitte des Kellers vorgesehen, doch sei diese mit einer Türe durchbrochen. Der Block A habe nur eine einzige Heizung und einen Luftschutzraum. Teilweise unter dem Block B und teilweise unter der Freifläche zwischen den Blöcken B und C befinde sich eine Einstellhalle für 32 Personenwagen.
Insbesondere stellt die Vorinstanz fest, dass auf den Blöcken B und C je eine grosse Attikawohnung gebaut werden solle, die von einer Blockhälfte her durch Lift und Treppenhaus erschlossen sei. Baulich reichten diese Attikawohnungen über die darunter liegende Brandmauer auf die andere Blockhälfte hinüber.
5. Die Parkring-Servitut enthält keine Vorschriften über die innere oder äussere Ausgestaltung der Wohnhäuser, wonach, für Dritte ohne weiteres erkennbar, je zwei selbständige Häuser gebaut werden müssten. Davon abgesehen, erscheint es zum mindesten fraglich, ob der Begriff des Wohnhauses - wie die Beklagten behaupten - verlange, dass jedes Haus über einen eigenen Keller und Luftschutzraum, eine eigene Waschküche und Heizungsanlage, eine eigene Empfangsanlage für das Fernsehen und schliesslich eine eigene Autogarage verfüge, treten doch diese Anlagen äusserlich in der Regel nicht oder nur wenig in Erscheinung.
Anderseits ist den Feststellungen im angefochtenen Urteil zu entnehmen, dass bei jedem Wohnblock getrennte Eingänge und bei den Blöcken B und C getrennte Treppenschächte optisch erkennbar sind. Insoweit verstösst das Bauprojekt der Klägerin auf jeden Fall nicht gegen den Wortlaut der Dienstbarkeit.
Demgegenüber kann eine Attikawohnung, die sich über zwei Blockhälften erstreckt, den Eindruck erwecken, es bestehe nur ein einziges Wohnhaus anstatt deren zwei. Von diesem Eindruck ausgehend, könnte man meinen, auf jeder der unteren Etagen seien zwei Wohnungen untergebracht anstatt nur eine, wie es die Servitut verlangt. Das wird denn auch von den Beklagten in den Vordergrund gestellt und von der Klägerin eingesehen.
6. Die Beklagten sehen den Sinn der Unterscheidung zwischen zusammengebauten Häusern mit je einer Wohnung pro Etage (wie sie die Dienstbarkeit erlaube) und einheitlichen Häusern mit zwei Wohnungen je Geschoss (wie sie die Servitut verbiete) "in der Absicht, die Kleinmassstäblichkeit der Bausubstanz, die Individualisierbarkeit von Bauten und Bewohnern und eine gewisse Bürgerlichkeit des Quartiers zu erhalten". Was immer man unter diesen Umschreibungen verstehen mag, vermögen sie nicht eine Verletzung der Parkring-Servitut zu begründen.
Übertrieben erscheint sodann die Erklärung der Beklagten, es würde eine Grossüberbauung mit zahlreichen (Klein-)Wohnungen entstehen, wenn das Projekt der Klägerin verwirklicht werden könnte; denn die aneinander gebauten Wohnhäuser würden als ein einziges Gebäude betrachtet und, mit Ausnahme der Attikawohnung, zwei Wohnungen je Stockwerk aufweisen. Wie bereits ausgeführt, kann der umstrittenen Servitut keine Bestimmung entnommen werden, welche die äussere (und die innere) Ausgestaltung der Wohnhäuser vorschreibt. Daher besteht keine Verpflichtung der Dienstbarkeitsbelasteten, die Fassaden (Fenster, Balkone usw.) so zu gestalten, dass daraus auf zwar zusammengebaute, aber dennoch optisch getrennte Wohnhäuser geschlossen werden kann.
7. Die Beklagten begründen ihre Auffassung, dass die Servitut eine vertikale Trennung der Wohnhäuser - und damit eine statische und bauphysikalische Selbständigkeit, eine die üblichen Wohnbedürfnisse befriedigende Selbständigkeit und auch eine optisch in Erscheinung tretende, ästhetische Selbständigkeit - verlange, mit dem Hinweis auf den Wortlaut der Dienstbarkeit, welche die Errichtung von zwei aneinandergebauten Wohnhäusern gestatte und die Wendung enthalte "... jedes der beiden Häuser".
Abgesehen davon, dass das Verlangen nach einer äusserlich in Erscheinung tretenden Trennung der Wohnhäuser im Wortlaut der Servitut keine Stütze findet, ist zuzugeben, dass - nach den vorliegenden Plänen und dem Modell zu schliessen - jeder der projektierten Wohnblöcke als eine Einheit erscheint und dass gewisse Anlagen wie Heizung, Keller, Waschküche und Aufzug nicht doppelt vorgesehen sind. Insoweit entbehren die zusammengebauten Häuser, jedes für sich genommen, der konsequenten funktionellen Selbständigkeit. Indessen ist nicht ersichtlich, was für die Erfüllung des Dienstbarkeitszweckes erreicht wäre und was die Servitutsberechtigten gewinnen würden, wenn in jedem Wohnblock die technischen Anlagen doppelt erstellt würden, jeder Wohnblock eine durchgehende Trennmauer hätte und die Keller in zwei völlig voneinander getrennte und nicht miteinander verbundene Teile getrennt würden. Unter diesem Gesichtspunkt besteht kein schutzwürdiges Interesse der Beklagten, dass rigoros auf den Wortlaut der Dienstbarkeit ("jedes der beiden Häuser") abgestellt wird.
8. Es bleibt das Problem der für die Blöcke B und C projektierten Attikawohnungen zu beurteilen, deren Vereinbarkeit mit der Parkring-Servitut in der Tat nicht ohne weiteres gegeben ist.
a) Zutreffend ist die Darstellung in der Berufungsantwort, dass eine solche Attikawohnung, welche sich über den ganzen Wohnblock erstreckt und das ganze Stockwerk beansprucht, den Wohnblock als ein einziges Haus erscheinen lässt; bezüglich der unteren Etagen würde der Eindruck erweckt, dass je zwei Wohnungen bestehen. Sollte der Wohnblock in zwei Hälften geteilt werden, würde im Attikageschoss den beiden Hälften eine Aussenmauer fehlen, und die eine Hälfte der Attikawohnung hätte keinen eigenen Zugang und wäre selbständig weder durch eine Treppe noch durch einen Lift erschlossen.
Anderseits ist zu erwarten, dass eine sich über den ganzen Wohnblock erstreckende Attikawohnung weniger Bewohner beherbergen wird als zwei Wohnungen auf demselben Geschoss. Das wird weniger Immissionen nach sich ziehen und verstärkt eher den bürgerlichen Villencharakter, auf den die Beklagten Wert legen. Von einer "Vermassung der Bausubstanz" kann im Hinblick auf die Attikawohnungen jedenfalls keine Rede sein.
b) Die endgültige Antwort ist wiederum im Zweck der Dienstbarkeit zu suchen. Als solcher ist die Tiefhaltung der Wohndichte und die Beschränkung des Bauvolumens erkannt worden. Hingegen kann es nicht als Zweck der Parkring-Servitut bezeichnet werden, eine statische und bauphysikalische Selbständigkeit jedes einzelnen Wohnhauses durchzusetzen. Eine konsequente funktionelle Selbständigkeit der technischen Anlagen würde - abgesehen davon, dass sie als unwirtschaftlich erscheint - das Bauvolumen eher vergrössern denn vermindern. Für das Verlangen nach optischer Unterscheidbarkeit der beiden Gebäudehälften kann, wie bereits ausgeführt, in der Dienstbarkeit keine Stütze gefunden werden; ja es ist zu befürchten, dass eine solche Differenzierung zu einer ästhetisch fragwürdigen Lösung führen könnte, welche auch nicht im Sinne der Beklagten läge.
So gesehen, lässt sich die Meinung nicht aufrechterhalten, die geplanten Attikawohnungen seien mit der Parkring-Servitut unvereinbar. Wenngleich nicht zu übersehen ist, dass nach dem Wortlaut der Dienstbarkeit freistehende Wohnhäuser mit nicht mehr als einer Wohnung auf jeder Etage die Regel bilden sollen und der - nach der Dienstbarkeit zulässige - Zusammenbau von zwei Wohnhäusern sich dergestalt nach dieser Regel zu richten hat, dass jedes der beiden zusammengebauten Häuser höchstens eine Wohnung je Stockwerk aufweist, müssen die Attikawohnungen im vorliegenden Fall als noch zulässig betrachtet werden. Das erheischen nicht zuletzt der bei der Auslegung einer Dienstbarkeit zu beobachtende Grundsatz der Verhältnismässigkeit und das Gebot der restriktiven Auslegung (BGE 109 II 414 E. 3). | de | Interprétation d'une servitude (art. 730/738 CC). 1. Servitude aux termes de laquelle ne sont autorisées sur le fonds servant que des maisons d'habitation avec au maximum un appartement par étage et ne peuvent être construites plus de deux maisons mitoyennes, chacune de ces maisons pouvant avoir au maximum un appartement par étage ("Parkring-Servitut", à Zurich).
2. On ne saurait déduire de cette servitude qu'en cas de construction de deux maisons mitoyennes chacune des deux doit constituer un bâtiment indépendant du point de vue statique, fonctionnel et esthétique.
3. Un appartement avec attique qui s'étend sur deux maisons mitoyennes est compatible avec le texte littéral, le sens et le but de la servitude. | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-506%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,679 | 113 II 506 | 113 II 506
Sachverhalt ab Seite 507
A.- Die Immoconsulta AG (Herrliberg) beabsichtigt, auf ihrem Grundstück Kat. Nr. 655 in Zürich-Enge sechs Mehrfamilienhäuser zu bauen, von denen je zwei aneinandergebaut werden sollen. Gemäss Beschluss vom 6. September 1986 der Bausektion II des Stadtrates von Zürich hat die Immoconsulta AG hiefür die mit Bedingungen verbundene Baubewilligung erhalten.
Auf dem Grundstück lastet die sogenannte Parkring-Servitut vom 22. Mai 1947 (Servitutenprotokoll Zürich-Enge Nr. 757), die für das ganze Quartier gegenseitige Bau- und Gewerbebeschränkungen vorsieht. Sie hat bezüglich der in Frage stehenden Parzelle folgenden Wortlaut:
"Auf den Grundstücken ... sind nur Wohnhäuser mit maximal einer Wohnung
pro Etage gestattet. In bezug auf das Zusammenbauen ist höchstens
gestattet, zwei Wohnhäuser aneinander zu errichten, sei es auf dem gleichen
Grundstück, sei es zwischen zwei Grundstücken; dabei darf jedes der beiden
Häuser maximal eine Wohnung pro Etage aufweisen. Zur Erreichung einer
guten Bauausnützung innerhalb dieses maximalen Baurahmens und der
gesetzlichen Grenz- und Gebäudeabstände sind ausdrücklich beliebige
Land-Neueinteilungen (Zusammenlegungen oder Parzellierungen)
gestattet. ..."
Georg Schwyzer, Doris Gäumann, Silvia Scheuermann und Max Saesseli sind Eigentümer von am Parkring gelegenen Liegenschaften, die ebenfalls durch die Parkring-Servitut belastet und berechtigt sind. Sie widersetzten sich der von der Immoconsulta AG geplanten Überbauung, indem sie eine Verletzung dieser Dienstbarkeit geltend machten.
B.- Am 1. März 1985 klagte die Immoconsulta AG beim Bezirksgericht Zürich auf Feststellung, dass ihr Bauvorhaben die Parkring-Servitut nicht verletze. Das Bezirksgericht Zürich hiess die Klage mit Urteil vom 2. Oktober 1986 gut und wies die Widerklage der Gegenpartei, mit welcher ein Verbot des Bauvorhabens verlangt wurde, ab. Demgegenüber hiess das Obergericht des Kantons Zürich eine Berufung von Georg Schwyzer, Doris Gäumann, Silvia Scheuermann und Max Saesseli gut, wies somit die Hauptklage der Immoconsulta AG ab und verbot dieser in Gutheissung der Widerklage die Ausführung des umstrittenen Bauvorhabens.
Gegen dieses Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 28. April 1987 erhob die Immoconsulta AG Berufung an das Bundesgericht, die gutgeheissen wurde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die sich aus einer Dienstbarkeit ergebenden Rechte und Pflichten sind zunächst aufgrund des Eintrags zu ermitteln (Art. 738 Abs. 1 ZGB). Hilfsweise sind sodann, im Rahmen des Eintrags, der Erwerbsgrund und die Art heranzuziehen, wie die Dienstbarkeit während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist (Art. 738 Abs. 2 ZGB). Schliesslich ist auch nach Sinn und Zweck der Dienstbarkeit zu fragen, und es sind die Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks zu berücksichtigen (BGE 109 II 414 E. 3, BGE 108 II 547 ff.; Kommentar LIVER, N. 16 und 109 ff. zu Art. 738 ZGB; Kommentar LEEMANN, N. 11 zu Art. 738 ZGB; PIOTET, in Schweizerisches Privatrecht V/1, S. 583); das lässt allerdings, entgegen einer Bemerkung der Vorinstanz, Art. 738 Abs. 2 ZGB nicht zu einer blossen Kann-Vorschrift (im Sinne der Einräumung behördlichen Ermessens) werden.
In dem hier zu beurteilenden Fall ist dem Wortlaut des Dienstbarkeitsvertrags vom 22. Mai 1947 zweierlei zu entnehmen: Jedes Wohnhaus darf nicht mehr als eine Wohnung je Stockwerk haben, und der Zusammenbau ist auf zwei Wohnhäuser beschränkt. Daraus lässt sich der Zweck der Dienstbarkeit erkennen: Die Wohndichte soll tief gehalten und der Umfang (das Volumen) der Bauten soll beschränkt werden. Gleich wie mit den für das ganze Gebiet geltenden Gewerbebeschränkungen wird mit diesen Vorschriften der Parkring-Servitut die Hebung der Wohnqualität angestrebt.
3. Einleitend zur Parkring-Servitut wird festgestellt, neben den öffentlichrechtlichen Bauvorschriften gälten "nachstehende privatrechtliche Bauvorschriften". Diese (übrigens selbstverständliche) Feststellung schafft, entgegen der Auffassung der Vorinstanz, keineswegs eine Verbindung zwischen öffentlichem und privatem Recht in dem Sinne, dass die Vorschriften des öffentlichen Rechts für die Auslegung der Dienstbarkeit beizuziehen wären, sofern - wie im vorliegenden Fall - keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie nicht ohnehin Bestandteil der privatrechtlichen Vereinbarung geworden sind.
Damit ist der Überlegung der Boden entzogen, weil die Dienstbarkeit im Gegensatz zu der im Zeitpunkt ihrer Errichtung geltenden Bauordnung das Doppelwohnhaus nicht nenne, sei mit dem Begriff des Zusammenbauens "der Begriff der Trennbarkeit unauflöslich verbunden". Auch lässt sich - mit dem Hinweis auf das am 1. April 1947 aufgehobene Baureglement für das Villenquartier Enge, an dessen Stelle die Bauordnung der Stadt Zürich und, am 22. Mai 1947, die Parkring-Servitut getreten sei - nicht behaupten, die geplante Überbauung mit 18 Wohnungen und 44 Abstellplätzen widerspreche dem Charakter eines angenehmen und ruhigen Wohnquartiers. Beschränkt sind nach der Dienstbarkeit nämlich die Zahl der Wohnungen je Etage und das Bauvolumen, nicht aber die Zahl der Wohnungen überhaupt. Abstellplätze für Fahrzeuge werden von der Dienstbarkeit schon gar nicht ins Auge gefasst.
4. Das Obergericht des Kantons Zürich wirft der Klägerin eine Umgehung des Wortlauts der Servitut vor, weil die beabsichtigten Bauten der Unterteilung ermangelten. Unter Wohnhaus lasse sich nur ein Haus verstehen - führt die Vorinstanz aus -, in dem die üblichen Wohnbedürfnisse befriedigt werden können. Bei den hier projektierten Bauten seien jedoch wichtige Wohnfunktionen von den Blockhälften losgelöst und auf andere Grundstück- und Gebäudeteile verteilt, was zahlreiche unter- und oberirdische Verbindungswege von einem Teil des Areals zum andern erfordere. Im Block C befinde sich der Luftschutzkeller für die Blöcke B und C, im Block B die Heizung für diese beiden Blöcke. Der Block C enthalte zwei Treppenhäuser, aber nur einen Lift; der Keller dieses Blocks sei nicht in zwei Gebäudekeller unterteilt. Auch der Keller im Block B sei nicht nach Gebäuden unterteilt, und dieser Block enthalte nur eine Waschküche. Beim Block A sei zwar eine Trennmauer in der Mitte des Kellers vorgesehen, doch sei diese mit einer Türe durchbrochen. Der Block A habe nur eine einzige Heizung und einen Luftschutzraum. Teilweise unter dem Block B und teilweise unter der Freifläche zwischen den Blöcken B und C befinde sich eine Einstellhalle für 32 Personenwagen.
Insbesondere stellt die Vorinstanz fest, dass auf den Blöcken B und C je eine grosse Attikawohnung gebaut werden solle, die von einer Blockhälfte her durch Lift und Treppenhaus erschlossen sei. Baulich reichten diese Attikawohnungen über die darunter liegende Brandmauer auf die andere Blockhälfte hinüber.
5. Die Parkring-Servitut enthält keine Vorschriften über die innere oder äussere Ausgestaltung der Wohnhäuser, wonach, für Dritte ohne weiteres erkennbar, je zwei selbständige Häuser gebaut werden müssten. Davon abgesehen, erscheint es zum mindesten fraglich, ob der Begriff des Wohnhauses - wie die Beklagten behaupten - verlange, dass jedes Haus über einen eigenen Keller und Luftschutzraum, eine eigene Waschküche und Heizungsanlage, eine eigene Empfangsanlage für das Fernsehen und schliesslich eine eigene Autogarage verfüge, treten doch diese Anlagen äusserlich in der Regel nicht oder nur wenig in Erscheinung.
Anderseits ist den Feststellungen im angefochtenen Urteil zu entnehmen, dass bei jedem Wohnblock getrennte Eingänge und bei den Blöcken B und C getrennte Treppenschächte optisch erkennbar sind. Insoweit verstösst das Bauprojekt der Klägerin auf jeden Fall nicht gegen den Wortlaut der Dienstbarkeit.
Demgegenüber kann eine Attikawohnung, die sich über zwei Blockhälften erstreckt, den Eindruck erwecken, es bestehe nur ein einziges Wohnhaus anstatt deren zwei. Von diesem Eindruck ausgehend, könnte man meinen, auf jeder der unteren Etagen seien zwei Wohnungen untergebracht anstatt nur eine, wie es die Servitut verlangt. Das wird denn auch von den Beklagten in den Vordergrund gestellt und von der Klägerin eingesehen.
6. Die Beklagten sehen den Sinn der Unterscheidung zwischen zusammengebauten Häusern mit je einer Wohnung pro Etage (wie sie die Dienstbarkeit erlaube) und einheitlichen Häusern mit zwei Wohnungen je Geschoss (wie sie die Servitut verbiete) "in der Absicht, die Kleinmassstäblichkeit der Bausubstanz, die Individualisierbarkeit von Bauten und Bewohnern und eine gewisse Bürgerlichkeit des Quartiers zu erhalten". Was immer man unter diesen Umschreibungen verstehen mag, vermögen sie nicht eine Verletzung der Parkring-Servitut zu begründen.
Übertrieben erscheint sodann die Erklärung der Beklagten, es würde eine Grossüberbauung mit zahlreichen (Klein-)Wohnungen entstehen, wenn das Projekt der Klägerin verwirklicht werden könnte; denn die aneinander gebauten Wohnhäuser würden als ein einziges Gebäude betrachtet und, mit Ausnahme der Attikawohnung, zwei Wohnungen je Stockwerk aufweisen. Wie bereits ausgeführt, kann der umstrittenen Servitut keine Bestimmung entnommen werden, welche die äussere (und die innere) Ausgestaltung der Wohnhäuser vorschreibt. Daher besteht keine Verpflichtung der Dienstbarkeitsbelasteten, die Fassaden (Fenster, Balkone usw.) so zu gestalten, dass daraus auf zwar zusammengebaute, aber dennoch optisch getrennte Wohnhäuser geschlossen werden kann.
7. Die Beklagten begründen ihre Auffassung, dass die Servitut eine vertikale Trennung der Wohnhäuser - und damit eine statische und bauphysikalische Selbständigkeit, eine die üblichen Wohnbedürfnisse befriedigende Selbständigkeit und auch eine optisch in Erscheinung tretende, ästhetische Selbständigkeit - verlange, mit dem Hinweis auf den Wortlaut der Dienstbarkeit, welche die Errichtung von zwei aneinandergebauten Wohnhäusern gestatte und die Wendung enthalte "... jedes der beiden Häuser".
Abgesehen davon, dass das Verlangen nach einer äusserlich in Erscheinung tretenden Trennung der Wohnhäuser im Wortlaut der Servitut keine Stütze findet, ist zuzugeben, dass - nach den vorliegenden Plänen und dem Modell zu schliessen - jeder der projektierten Wohnblöcke als eine Einheit erscheint und dass gewisse Anlagen wie Heizung, Keller, Waschküche und Aufzug nicht doppelt vorgesehen sind. Insoweit entbehren die zusammengebauten Häuser, jedes für sich genommen, der konsequenten funktionellen Selbständigkeit. Indessen ist nicht ersichtlich, was für die Erfüllung des Dienstbarkeitszweckes erreicht wäre und was die Servitutsberechtigten gewinnen würden, wenn in jedem Wohnblock die technischen Anlagen doppelt erstellt würden, jeder Wohnblock eine durchgehende Trennmauer hätte und die Keller in zwei völlig voneinander getrennte und nicht miteinander verbundene Teile getrennt würden. Unter diesem Gesichtspunkt besteht kein schutzwürdiges Interesse der Beklagten, dass rigoros auf den Wortlaut der Dienstbarkeit ("jedes der beiden Häuser") abgestellt wird.
8. Es bleibt das Problem der für die Blöcke B und C projektierten Attikawohnungen zu beurteilen, deren Vereinbarkeit mit der Parkring-Servitut in der Tat nicht ohne weiteres gegeben ist.
a) Zutreffend ist die Darstellung in der Berufungsantwort, dass eine solche Attikawohnung, welche sich über den ganzen Wohnblock erstreckt und das ganze Stockwerk beansprucht, den Wohnblock als ein einziges Haus erscheinen lässt; bezüglich der unteren Etagen würde der Eindruck erweckt, dass je zwei Wohnungen bestehen. Sollte der Wohnblock in zwei Hälften geteilt werden, würde im Attikageschoss den beiden Hälften eine Aussenmauer fehlen, und die eine Hälfte der Attikawohnung hätte keinen eigenen Zugang und wäre selbständig weder durch eine Treppe noch durch einen Lift erschlossen.
Anderseits ist zu erwarten, dass eine sich über den ganzen Wohnblock erstreckende Attikawohnung weniger Bewohner beherbergen wird als zwei Wohnungen auf demselben Geschoss. Das wird weniger Immissionen nach sich ziehen und verstärkt eher den bürgerlichen Villencharakter, auf den die Beklagten Wert legen. Von einer "Vermassung der Bausubstanz" kann im Hinblick auf die Attikawohnungen jedenfalls keine Rede sein.
b) Die endgültige Antwort ist wiederum im Zweck der Dienstbarkeit zu suchen. Als solcher ist die Tiefhaltung der Wohndichte und die Beschränkung des Bauvolumens erkannt worden. Hingegen kann es nicht als Zweck der Parkring-Servitut bezeichnet werden, eine statische und bauphysikalische Selbständigkeit jedes einzelnen Wohnhauses durchzusetzen. Eine konsequente funktionelle Selbständigkeit der technischen Anlagen würde - abgesehen davon, dass sie als unwirtschaftlich erscheint - das Bauvolumen eher vergrössern denn vermindern. Für das Verlangen nach optischer Unterscheidbarkeit der beiden Gebäudehälften kann, wie bereits ausgeführt, in der Dienstbarkeit keine Stütze gefunden werden; ja es ist zu befürchten, dass eine solche Differenzierung zu einer ästhetisch fragwürdigen Lösung führen könnte, welche auch nicht im Sinne der Beklagten läge.
So gesehen, lässt sich die Meinung nicht aufrechterhalten, die geplanten Attikawohnungen seien mit der Parkring-Servitut unvereinbar. Wenngleich nicht zu übersehen ist, dass nach dem Wortlaut der Dienstbarkeit freistehende Wohnhäuser mit nicht mehr als einer Wohnung auf jeder Etage die Regel bilden sollen und der - nach der Dienstbarkeit zulässige - Zusammenbau von zwei Wohnhäusern sich dergestalt nach dieser Regel zu richten hat, dass jedes der beiden zusammengebauten Häuser höchstens eine Wohnung je Stockwerk aufweist, müssen die Attikawohnungen im vorliegenden Fall als noch zulässig betrachtet werden. Das erheischen nicht zuletzt der bei der Auslegung einer Dienstbarkeit zu beobachtende Grundsatz der Verhältnismässigkeit und das Gebot der restriktiven Auslegung (BGE 109 II 414 E. 3). | de | Interpretazione di una servitù (art. 730/738 CC). 1. Servitù che permette di costruire, sui fondi servienti, solo case di abitazione con un appartamento per piano e non più di due case a schiera con un appartamento per piano ciascuna (cosiddetta "Parkring-Servitut" a Zurigo).
2. Questa servitù non impone anche l'obbligo di prevedere, nel caso in cui si costruiscano due case a schiera, due edifici indipendenti dal punto di vista statico, funzionale ed estetico.
3. Un attico che si estende sulle due case a schiera è compatibile con la lettera, il senso e lo scopo della servitù. | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-506%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,680 | 113 II 513 | 113 II 513
Sachverhalt ab Seite 514
A.- Il 28 novembre 1979 la Confederazione Svizzera ha affidato al Consorzio Imprese Piero Ferrari (Locarno), Pagani S.A. (Osogna) e Italo Genetelli (Castione) i lavori di scavo generale e i trasporti per la costruzione del nuovo centro postale a Bellinzona. Il Consorzio ha subappaltato l'11 marzo 1980 alla ditta Minatra S.A. la perforazione e il brillamento della roccia, come pure la rimozione dei trovanti e la formazione degli ancoraggi per lo scavo generale. Prevista in 8'000 m3, la roccia da sbancare è risultata di quasi 17'000 m3 e la ditta ha fatto valere - oltre alla mercede complessiva calcolata secondo il prezzo unitario pattuito - una pretesa per il maggior costo dell'opera. Sull'ammontare di quest'ultima è insorta una lite. Nel corso del 1984 il Consorzio ha ceduto alla società anonima Minatra i diritti derivantigli dal contratto di appalto stipulato con la Confederazione.
B.- La ditta Minatra S.A. ha promosso il 3 settembre 1985 davanti al Tribunale federale una causa per ottenere dalla Confederazione il versamento della somma litigiosa. Ha specificato che l'importo si ricollega a misure di sicurezza aggiuntive, all'abbassamento del piano di scavo, come pure al supplemento di lavoro e di materiale dovuto alla necessità di rispettare il termine di esecuzione, di rimuovere una quantità di roccia più che doppia, di far brillare un sottosuolo difficilmente fendibile e di sparare mine presso muri di sostegno appena costruiti. La convenuta ha proposto di respingere l'azione.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Il contratto di appalto stipulato il 28 novembre 1979 si compone di un'"offerta" (capitolato dei prezzi unitari preceduto da complementi e deroghe alla norma SIA 118, da piani e da prescrizioni tecniche) e di un'"ordinazione" nella quale figurano particolarità inerenti alle opere di scavo e di trasporto. Per il brillamento e l'abbattimento della roccia è stato pattuito nell'offerta un prezzo unitario. (...) La maggior pretesa dell'attrice è fondata su un'analisi comparativa dei prezzi unitari esposti nell'offerta e dei prezzi unitari aumentati in seguito alle misure di sicurezza aggiuntive, all'abbassamento del piano di scavo e alla maggior mole di lavoro. La documentazione prodotta non consente però di verificare i parametri di calcolo. La carenza di giustificativi, già sottolineata dalla delegazione del Tribunale federale nel corso del dibattimento preparatorio, è la ragione del resto per cui l'attrice ha rinunciato a postulare una perizia e insta per un giudizio sulla base degli atti.
3. La possibilità di fatturare una maggior spesa oltre al prezzo unitario esposto nel capitolato non figura esplicitamente nel contratto di appalto, che si limita a richiamare in modo generico la norma SIA 118 (edizione 1977). Il primo punto da chiarire è quindi il contenuto della regola adottata convenzionalmente dalle parti.
a) L'art. 86 cpv. 2 della norma SIA 118 ("conseguenze della modifica di ordinazione su prestazioni a prezzi unitari") stabilisce che "se la quantità finale supera il 120% o è inferiore all'80% della quantità prevista, su richiesta di una delle parti contraenti viene fissato un nuovo prezzo unitario rispetto alla base di calcolo dei costi originaria (art. 62 cpv. 2) sia per la parte che supera il 120% sia per quella inferiore all'80% della quantità prevista". L'art. 86 cpv. 3 prima frase permette di "fissare un limite di tolleranza diverso dal 20%, in particolare quando il capitolato prevede posizioni speciali per le installazioni di cantiere" (art. 123 della norma). Il contratto precisa al riguardo che "la tolleranza viene depennata" se le installazioni di cantiere "possono essere utilizzate senza dover modificare termini e materiale" (punto 3.3 dell'offerta). Tale riserva non ha importanza pratica, non potendosi seriamente affermare che nel caso in oggetto "termini e materiale" siano rimasti invariati rispetto all'ordinazione (si pensi alla maggior durata dello scavo e ai carrelli di perforazione supplementari occorsi per rimuovere un volume più che doppio di roccia). Ciò non significa per altro che l'attrice possa giovarsi dell'art. 86 cpv. 2: certo, esso conferisce all'impresa che esegue una prestazione superiore del 120% a quella originalmente prevista la facoltà di esigere una modifica del prezzo unitario. Detta facoltà presuppone nondimeno che, sulla scorta dei prezzi iniziali (salari, costi del materiale, dei trasporti ecc.), sia possibile determinare un nuovo prezzo unitario tenendo conto delle modifiche intervenute. Nel caso specifico, come si è accennato, mancano i giustificativi per un calcolo di raffronto secondo le modalità della norma SIA 118 (art. 62 cpv. 2). Questa carenza esclude anche la possibilità di far capo all'art. 87 della norma stessa, che regola il computo di un nuovo prezzo unitario ove - indipendentemente da differenze di quantità - si modifichino le "condizioni di esecuzione" dell'opera. La disciplina della norma SIA 118 dimostrandosi inapplicabile per mancanza di prove sulle basi di calcolo, rimane da esaminare se il diritto ordinario permetta ugualmente all'attrice di rivendicare un'indennità per il maggior costo dell'opera.
b) In tema di appalto a prezzo unitario la legge dispone che l'imprenditore è tenuto a compiere l'opera per la somma preventivamente determinata e non può esigere alcun aumento nemmeno se ha avuto maggior lavoro o maggiori spese (art. 373 cpv. 1 CO). Solo qualora "circostanze straordinarie che non potevano essere prevedute o che erano escluse dalle previsioni ammesse da ambedue le parti al momento della stipulazione del contratto, impedissero o rendessero oltremodo difficile il compimento dell'opera, è in facoltà del giudice di concedere secondo il suo prudente criterio un aumento di prezzo o la risoluzione del contratto" (art. 373 cpv. 2 CO). Non imputabili al comportamento dell'appaltatore, le "circostanze straordinarie" devono esplicare effetti tali sul contratto da non potersi pretendere in buona fede il rispetto dei prezzi offerti (DTF 104 II 315; cfr. anche DTF 109 II 335). Le possibili differenze di quantità o di misura che dovessero risultare da un confronto tra il capitolato e l'opera effettiva sono rimunerate unicamente a queste premesse (GAUCH, Der Werkvertrag, 3a edizione, pag. 216, n. 764 con rinvii). La questione dev'essere risolta diversamente se vi è modifica vera e propria del contratto: il maggior costo dell'opera dev'essere indennizzato allora - salvo pattuizione contraria - in conformità all'art. 374 CO, cioè secondo il valore del lavoro e le spese dell'appaltatore (GAUCH, op.cit., pag. 159, n. 549). Occorre verificare se nel caso in rassegna sussistano i presupposti per applicare l'art. 373 cpv. 2 o 374 CO.
4. a) L'attrice sostiene che uno scavo di quasi 17'000 m3 comporta, già dal profilo organizzativo e soprattutto in circostanze come quelle concrete, oneri più gravosi rispetto a uno scavo di 8'000 m3 (cifra 115.31 dell'offerta). Nella fattispecie, ove il volume previsto fosse stato esatto, un solo carrello di perforazione e quattro volate di spari al giorno sarebbero bastati. Invece sono occorsi due, tre, quattro e per finire cinque carrelli, mentre le autorità ferroviarie hanno ridotto a una le volate di spari inizialmente permesse. La tesi è - in linea di principio - verosimile. D'altro lato è pacifico che, come emerge dall'istruttoria, i carrelli di perforazione erano spesso fuori uso e che i 5'000 m3 di trovanti preventivati (cifra 115.23 dell'offerta) non si sono rinvenuti. Quest'ultimo rilievo, in ogni modo, non può essere valutato solo per la sua entità numerica: anzitutto la rimozione dei trovanti sarebbe risultata molto meno costosa della roccia da mina: inoltre la convenuta non spiega in che misura codesta agevolazione avrebbe effettivamente sgravato l'impresa dal profilo economico. L'attrice ricorda a ragione, di converso, che la necessità di uno scavo molto più ampio si è rivelata progressivamente e non ha consentito una previsione iniziale attendibile. È vero che già prima di cominciare le opere di brillamento, il 21 febbraio 1980, la direzione dei lavori prospettava un volume roccioso di circa 15'000 m3, ma l'istruttoria non ha permesso di appurare se da tale cubatura fossero esclusi i 5'000 m3 di trovanti; per di più il volume era del tutto approssimativo. Indiscusso è che il 2 luglio 1980 si stimava ancora il volume in circa 5'000 m3, il 23 luglio 1980 (nonostante il procedere dei lavori) in circa 7'000 m3, l'8 agosto 1980 in 5'700 m3, il 2 settembre circa 5'000 m3 e che lo scavo totale di quasi 17'000 m3 non è sicuramente apparso definitivo prima del giugno o luglio 1980.
b) Il termine per l'esecuzione dell'opera ha subito a sua volta cambiamenti. Che l'attrice non possa lamentare l'interruzione dei lavori con gli esplosivi dall'8 maggio al 12 giugno 1980 è manifesto, l'incidente essendo stato causato da un suo minatore. Né essa può dolersi della circostanza che il termine di esecuzione, fissato dal 3 marzo al 30 novembre 1980 nell'offerta, è stato anticipato dal 21 gennaio all'8 agosto 1980 nell'ordinazione, poiché qualora non fosse stata d'accordo avrebbe dovuto reagire immediatamente. La convenuta fa notare a ragione, dipoi, che lo sparo delle mine in un cantiere di tale grandezza situato nel centro di una città non può cominciare già il primo giorno: l'inizio dei tiri il 25 febbraio 1980 non deve perciò aver pregiudicato l'attrice. Diversa è la situazione per quanto riguarda la fine dei lavori, avvenuta il 20 ottobre 1980. Questa data non era prevista alla firma del contratto. I responsabili dell'impresa potevano quindi partire dall'idea che avrebbero avuto a disposizione il tempo necessario a un appaltatore capace e competente per eseguire la stessa opera iniziando con tempestività e svolgendo un lavoro sollecito con l'ordinario dispendio di manodopera e materiale (GAUCH, op.cit., pag. 132, n. 462 e riferimenti). Se si considera, nel caso in esame, che per sbancare circa 8'000 m3 di roccia l'attrice aveva tempo dal 25 febbraio all'8 agosto 1980 (cinque mesi e mezzo), per rimuovere un volume maggiore di oltre il 110% essa avrebbe potuto legittimamente supporre di ottenere una dilazione di almeno sei mesi. In effetti le si sono concessi solo due mesi e mezzo supplementari. Un periodo così breve conforta l'indizio di una notevole accelerazione dei tempi rispetto ai ritmi di lavoro stipulati per contratto. A ciò si che il termine del 20 ottobre 1980 non è stato definito sin dall'inizio e si è concretato poco per volta, parallelamente al dissolversi delle incertezze che regnavano sul volume totale dello scavo in roccia. È comprensibile che la convenuta si prefiggesse l'ultimazione dei lavori prima dell'inverno; la mancata fissazione di un termine preciso suffraga l'ipotesi tuttavia che essa abbia sollecitato l'attrice ad avanzare il più celermente possibile non solo dopo l'incidente dell'8 maggio 1980, ma fino alla conclusione dei lavori. L'attrice all'epoca si trovava già in difficoltà: con le autorità ferroviarie, che avevano impedito lo sparo di quattro volate giornaliere autorizzandone una sola, con la ditta Kibag Sprengtechnik [incaricata di sorvegliare le opere di sparo dopo l'incidente dell'8 maggio 1980], che aveva disposto nuove misure di sicurezza, con la polizia cittadina, che esigeva garanzie di incolumità per le persone e i fondi prossimi. In circostanze del genere è plausibile che un'accelerazione dei lavori abbia causato alla ditta costi più elevati.
c) Oltre che con l'imprevedibile e doppio volume dello scavo, l'attrice giustifica la propria rivendicazione con la qualità della roccia, e in specie con il fatto di aver dovuto rimuovere - dal 18 agosto al 20 ottobre 1980 - una gran massa di pegmatite. Se non che, per questo titolo, la committente ha già versato una maggiorazione del 50% su una cubatura di circa 3'000 m. L'attrice non dimostra che tale maggiorazione sia insufficiente né in concreto, all'appoggio di prove formali, né secondo valori statistici o empirici. Del resto essa non pretende nemmeno che il volume di pegmatite abbia ecceduto i 3'000 m. Una somma maggiore di quella già corrisposta non può quindi essere riconosciuta.
d) L'obbligo, secondo l'attrice, di procedere a perforazioni anticipate e sistematiche avrebbe comportato ulteriori spese poiché, nonostante l'uso di cartucce in plastica e altri accorgimenti, gli spari successivi e le opere di sterro avrebbero colmato un buon numero di perforazioni già pronte. Ora, l'istruttoria non ha permesso di accertare che simili perforazioni siano state eseguite per ordine e volontà della committente. Pacifico è che esse risalgono al periodo in cui l'autorità ha vietato l'impiego degli esplosivi, dopo l'incidente dell'8 maggio 1980. Che l'attrice a quell'epoca abbia fatto il possibile per limitare i disagi dell'interruzione non può essere addebitato alla committente, il sinistro essendo stato provocato da un suo minatore. Era anzi nell'interesse della ditta guadagnar tempo ricorrendo alle maestranze sul cantiere e utilizzando i macchinari a disposizione. Una maggior spesa per questo solo motivo non si legittima.
e) L'abbassamento del piano di scavo avrebbe provocato, a parere dell'attrice, un notevole costo supplementare. La convenuta ricorda che i 2'700 m3 rimossi sono stati pagati al prezzo unitario pattuito nel contratto; l'attrice non avrebbe sopportato alcun pregiudizio economico poiché sapeva di dover scendere un metro di più con lo scavo ancor prima di cominciare le opere di brillamento. V'è da domandarsi se l'opinione sia provvista di buon diritto: dall'istruttoria, invero, non è emerso con chiarezza quando all'attrice (o al Consorzio) sarebbe stata comunicata la necessità di abbassare il piano di scavo; certo è invece ch'essa ha dovuto eseguire perforazioni più profonde. Comunque sia, nessun elemento utile figura agli atti per la verifica della asserita maggior spesa. Ciò impedisce di valutare, sia pure in via approssimativa, l'importo richiesto. Nulla può dunque essere riconosciuto in proposito.
f) Gli spari presso i muri di sostegno appena costruiti hanno implicato senza dubbio molta accortezza. Il preteso maggior costo del lavoro tuttavia non è stato lontanamente reso verosimile. Per di più l'istruttoria ha confermato che l'attrice era in grado di prevedere sin dall'inizio tale difficoltà. L'aggravio economico ch'essa fa valere (ma non quantifica) doveva quindi essere considerato già nell'offerta.
g) Le misure di sicurezza aggiuntive ordinate dalla ditta Kibag Sprengtechnik sono sicuramente all'origine di un maggior costo. La loro causa è da ricercarsi nondimeno nell'incidente dell'8 maggio 1980, imputabile all'attrice. Quest'ultima sostiene che, in ogni modo, il dispositivo di protezione supplementare si è dimostrato inutile, se non dannoso (...). Essa scorda però che in difetto di assicurazioni precise l'autorità non avrebbe autorizzato la continuazione degli spari. Inoltre dimentica che il 14 maggio 1980 si era detta "assolutamente d'accordo" con una serie di proposte avanzate dal Consorzio assuntore delle opere; essa non spiega entro quali limiti tali proposte sarebbero state disattese. Infine non fornisce le prove per controllare l'attendibilità dell'importo fatturato. La somma esposta sfugge così a qualsiasi ragionevole apprezzamento non solo sulle basi di calcolo, ma anche sulla sua composizione. Desumere un credito dell'attrice in tali circostanze non è possibile.
5. Da quanto sopra risulta che l'applicazione dell'art. 373 cpv. 2 o 374 CO può riferirsi unicamente a due fattispecie: il doppio volume dello scavo che non ha consentito una previsione iniziale attendibile e il termine di esecuzione abbreviato nella fase dei lavori successiva all'incidente dell'8 maggio 1980.
a) Il progressivo raddoppio dello scavo non si riconduce a una modifica del contratto, ma a una circostanza - non prevista dalla committente né dall'appaltatore - che ha dato luogo a un divario di quantità. La maggior cubatura da sola non giustifica tuttavia l'applicazione dell'art. 373 cpv. 2 CO, ossia la modifica del prezzo unitario. È vero che nel caso in oggetto la necessità di rimuovere un doppio volume di roccia si è rivelata a poco a poco e che tale inconveniente ha richiesto all'attrice esigenze organizzative presumibilmente maggiori. Se non che, per altro verso, uno scavo più grande dovrebbe aver implicato una riduzione del prezzo unitario. Il graduale raddoppio del volume in sé non basta pertanto a confortare una circostanza straordinaria che ha reso "oltremodo difficile il compimento dell'opera". Fatti ulteriori che potrebbero legittimare un'indennità giusta l'art. 373 cpv. 2 CO no sono emersi con la necessaria chiarezza e definizione dall'istruttoria. Nelle contingenze descritte il "prudente criterio" cui deve far capo il giudice applicando l'art. 373 cpv. 2 CO non consente di scorgere i requisiti per un aumento di prezzo.
b) L'anticipazione del termine per finire lo scavo dopo il noto incidente (due mesi e mezzo invece di sei) può interpretarsi, da parte sua, tanto sotto il profilo dell'art. 373 cpv. 2 CO quanto sotto il profilo dell'art. 374 CO. Le "circostanze straordinarie" dell'art. 373 cpv. 2 CO sono ravvisabili invero, per l'attrice, nella notevole accelerazione dei tempi e, per la convenuta, nella necessità di ultimare uno scavo di ampiezza inaspettata prima dell'inverno; entrambe le parti possono definirsi, in altre parole, sorprese nella loro buona fede dalla natura del terreno (cfr. DTF 104 II 316 consid. b; GAUCH, op.cit., pag. 223, n. 785). Ma l'anticipazione del termine può interpretarsi anche come una modifica vera e propria del contratto, non più eseguibile così com'era stato stipulato. Comunque si risolva la questione, è pacifico che lo sveltimento del ritmo ha obbligato l'attrice a procurarsi carrelli di perforazione supplementari e a dirigere più squadre di operai simultaneamente, con tutti i relativi problemi di coordinazione e di sicurezza. Poco importa che, salvo il parco macchine, per lo scavo non siano occorse nuove istallazioni di cantiere. La convenuta stessa ha già riconosciuto il principio di un maggior costo versando un'indennità per l'aumento della capacità produttiva destinato al rispetto dei termini. Né avrebbe potuto fare altrimenti, ove si ricordi che la ragguardevole accelerazione dei tempi non può essere un'iniziativa della sola attrice: ogni settimana si tenevano riunioni di cantiere con il direttore del circondario postale o il suo sostituto, ogni settimana un responsabile della direzione lavori si trovava sul cantiere per due o tre giorni, ogni giorno un architetto sorvegliava i lavori per circa quattro ore. La commitente deve assumere la responsabilità per le decisioni di questi organi. Che l'attrice abbia accettato di ultimare l'opera con la massima celerità non significa che essa non abbia diritto alla rifusione del maggior costo. La convenuta eccepisce che la ditta ha rivendicato le sue pretese tardivamente e che tale remora equivale a una rinuncia tacita. A torto. Dagli atti si deduce che già il 18 giugno 1980 (subito dopo la ripresa dei lavori) l'attrice ha notificato un sovrapprezzo; del resto la convenuta non ha mai rimproverato alla ditta di aver fatto valere in ritardo eventuali maggiorazioni.
Rimane da appurare se l'importo chiesto dall'attrice per il supplemento di lavoro e di materiale dovuto alla necessità di rispettare il termine di esecuzione si giustifichi nella prospettiva dell'art. 373 cpv. 2 o 374 CO. (...) La ditta non è stata in grado di addurre le prove per una verifica della somma litigiosa. Incombe al giudice, ciò posto, di valutare la situazione secondo il suo prudente criterio; non v'è motivo infatti perché il margine di apprezzamento stabilito dall'art. 373 cpv. 2 CO per contratti a prezzo fisso non debba valere, a maggior ragione, per una vera e propria modifica dell'appalto (art. 374 CO). Ora, un accoglimento dell'azione anche solo nei limiti fatti valere dall'attrice per il supplemento di lavoro e di materiale dovuto alla necessità di rispettare il noto termine è escluso ove si consideri che tale ammontare comprende la maggior spesa (non provata) per lo sparo delle mine presso i muri di sostegno; inoltre la generale carenza di prove torna manifestamente a scapito dell'attrice (art. 8 CC). (...) Il prudente criterio su cui deve fondarsi il giudizio induce a ritenere che nel caso precipuo l'indennità per maggior costo debba situarsi attorno ai due terzi della pretesa [relativa a quest'ultimo titolo]. | it | Art. 86 und 87 der SIA-Norm 118 (Ausgabe 1977), Art. 373 Abs. 2 und 374 OR: Erhöhung des in einem Werkvertrag vereinbarten Einheitspreises. 1. Notwendigkeit, auf Art. 373 Abs. 2 und 374 OR zurückzugreifen, wenn die vertraglich vereinbarten Art. 86 und 87 der SIA-Norm 118 sich als unanwendbar erweisen (E. 2 u. 3).
2. Umstände, die im konkreten Fall eine Erhöhung des Einheitspreises nach Art. 373 Abs. 2 oder 374 OR rechtfertigen (E. 4).
3. Richterliches Ermessen mit Bezug auf die Erhöhung des Einheitspreises, wenn die Voraussetzungen der Art. 373 Abs. 2 oder 374 OR erfüllt sind, aber es nicht möglich ist, die Berechnungsfaktoren, auf die der Unternehmer seine Forderung stützt, völlig nachzuprüfen (E. 5). | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-513%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,681 | 113 II 513 | 113 II 513
Sachverhalt ab Seite 514
A.- Il 28 novembre 1979 la Confederazione Svizzera ha affidato al Consorzio Imprese Piero Ferrari (Locarno), Pagani S.A. (Osogna) e Italo Genetelli (Castione) i lavori di scavo generale e i trasporti per la costruzione del nuovo centro postale a Bellinzona. Il Consorzio ha subappaltato l'11 marzo 1980 alla ditta Minatra S.A. la perforazione e il brillamento della roccia, come pure la rimozione dei trovanti e la formazione degli ancoraggi per lo scavo generale. Prevista in 8'000 m3, la roccia da sbancare è risultata di quasi 17'000 m3 e la ditta ha fatto valere - oltre alla mercede complessiva calcolata secondo il prezzo unitario pattuito - una pretesa per il maggior costo dell'opera. Sull'ammontare di quest'ultima è insorta una lite. Nel corso del 1984 il Consorzio ha ceduto alla società anonima Minatra i diritti derivantigli dal contratto di appalto stipulato con la Confederazione.
B.- La ditta Minatra S.A. ha promosso il 3 settembre 1985 davanti al Tribunale federale una causa per ottenere dalla Confederazione il versamento della somma litigiosa. Ha specificato che l'importo si ricollega a misure di sicurezza aggiuntive, all'abbassamento del piano di scavo, come pure al supplemento di lavoro e di materiale dovuto alla necessità di rispettare il termine di esecuzione, di rimuovere una quantità di roccia più che doppia, di far brillare un sottosuolo difficilmente fendibile e di sparare mine presso muri di sostegno appena costruiti. La convenuta ha proposto di respingere l'azione.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Il contratto di appalto stipulato il 28 novembre 1979 si compone di un'"offerta" (capitolato dei prezzi unitari preceduto da complementi e deroghe alla norma SIA 118, da piani e da prescrizioni tecniche) e di un'"ordinazione" nella quale figurano particolarità inerenti alle opere di scavo e di trasporto. Per il brillamento e l'abbattimento della roccia è stato pattuito nell'offerta un prezzo unitario. (...) La maggior pretesa dell'attrice è fondata su un'analisi comparativa dei prezzi unitari esposti nell'offerta e dei prezzi unitari aumentati in seguito alle misure di sicurezza aggiuntive, all'abbassamento del piano di scavo e alla maggior mole di lavoro. La documentazione prodotta non consente però di verificare i parametri di calcolo. La carenza di giustificativi, già sottolineata dalla delegazione del Tribunale federale nel corso del dibattimento preparatorio, è la ragione del resto per cui l'attrice ha rinunciato a postulare una perizia e insta per un giudizio sulla base degli atti.
3. La possibilità di fatturare una maggior spesa oltre al prezzo unitario esposto nel capitolato non figura esplicitamente nel contratto di appalto, che si limita a richiamare in modo generico la norma SIA 118 (edizione 1977). Il primo punto da chiarire è quindi il contenuto della regola adottata convenzionalmente dalle parti.
a) L'art. 86 cpv. 2 della norma SIA 118 ("conseguenze della modifica di ordinazione su prestazioni a prezzi unitari") stabilisce che "se la quantità finale supera il 120% o è inferiore all'80% della quantità prevista, su richiesta di una delle parti contraenti viene fissato un nuovo prezzo unitario rispetto alla base di calcolo dei costi originaria (art. 62 cpv. 2) sia per la parte che supera il 120% sia per quella inferiore all'80% della quantità prevista". L'art. 86 cpv. 3 prima frase permette di "fissare un limite di tolleranza diverso dal 20%, in particolare quando il capitolato prevede posizioni speciali per le installazioni di cantiere" (art. 123 della norma). Il contratto precisa al riguardo che "la tolleranza viene depennata" se le installazioni di cantiere "possono essere utilizzate senza dover modificare termini e materiale" (punto 3.3 dell'offerta). Tale riserva non ha importanza pratica, non potendosi seriamente affermare che nel caso in oggetto "termini e materiale" siano rimasti invariati rispetto all'ordinazione (si pensi alla maggior durata dello scavo e ai carrelli di perforazione supplementari occorsi per rimuovere un volume più che doppio di roccia). Ciò non significa per altro che l'attrice possa giovarsi dell'art. 86 cpv. 2: certo, esso conferisce all'impresa che esegue una prestazione superiore del 120% a quella originalmente prevista la facoltà di esigere una modifica del prezzo unitario. Detta facoltà presuppone nondimeno che, sulla scorta dei prezzi iniziali (salari, costi del materiale, dei trasporti ecc.), sia possibile determinare un nuovo prezzo unitario tenendo conto delle modifiche intervenute. Nel caso specifico, come si è accennato, mancano i giustificativi per un calcolo di raffronto secondo le modalità della norma SIA 118 (art. 62 cpv. 2). Questa carenza esclude anche la possibilità di far capo all'art. 87 della norma stessa, che regola il computo di un nuovo prezzo unitario ove - indipendentemente da differenze di quantità - si modifichino le "condizioni di esecuzione" dell'opera. La disciplina della norma SIA 118 dimostrandosi inapplicabile per mancanza di prove sulle basi di calcolo, rimane da esaminare se il diritto ordinario permetta ugualmente all'attrice di rivendicare un'indennità per il maggior costo dell'opera.
b) In tema di appalto a prezzo unitario la legge dispone che l'imprenditore è tenuto a compiere l'opera per la somma preventivamente determinata e non può esigere alcun aumento nemmeno se ha avuto maggior lavoro o maggiori spese (art. 373 cpv. 1 CO). Solo qualora "circostanze straordinarie che non potevano essere prevedute o che erano escluse dalle previsioni ammesse da ambedue le parti al momento della stipulazione del contratto, impedissero o rendessero oltremodo difficile il compimento dell'opera, è in facoltà del giudice di concedere secondo il suo prudente criterio un aumento di prezzo o la risoluzione del contratto" (art. 373 cpv. 2 CO). Non imputabili al comportamento dell'appaltatore, le "circostanze straordinarie" devono esplicare effetti tali sul contratto da non potersi pretendere in buona fede il rispetto dei prezzi offerti (DTF 104 II 315; cfr. anche DTF 109 II 335). Le possibili differenze di quantità o di misura che dovessero risultare da un confronto tra il capitolato e l'opera effettiva sono rimunerate unicamente a queste premesse (GAUCH, Der Werkvertrag, 3a edizione, pag. 216, n. 764 con rinvii). La questione dev'essere risolta diversamente se vi è modifica vera e propria del contratto: il maggior costo dell'opera dev'essere indennizzato allora - salvo pattuizione contraria - in conformità all'art. 374 CO, cioè secondo il valore del lavoro e le spese dell'appaltatore (GAUCH, op.cit., pag. 159, n. 549). Occorre verificare se nel caso in rassegna sussistano i presupposti per applicare l'art. 373 cpv. 2 o 374 CO.
4. a) L'attrice sostiene che uno scavo di quasi 17'000 m3 comporta, già dal profilo organizzativo e soprattutto in circostanze come quelle concrete, oneri più gravosi rispetto a uno scavo di 8'000 m3 (cifra 115.31 dell'offerta). Nella fattispecie, ove il volume previsto fosse stato esatto, un solo carrello di perforazione e quattro volate di spari al giorno sarebbero bastati. Invece sono occorsi due, tre, quattro e per finire cinque carrelli, mentre le autorità ferroviarie hanno ridotto a una le volate di spari inizialmente permesse. La tesi è - in linea di principio - verosimile. D'altro lato è pacifico che, come emerge dall'istruttoria, i carrelli di perforazione erano spesso fuori uso e che i 5'000 m3 di trovanti preventivati (cifra 115.23 dell'offerta) non si sono rinvenuti. Quest'ultimo rilievo, in ogni modo, non può essere valutato solo per la sua entità numerica: anzitutto la rimozione dei trovanti sarebbe risultata molto meno costosa della roccia da mina: inoltre la convenuta non spiega in che misura codesta agevolazione avrebbe effettivamente sgravato l'impresa dal profilo economico. L'attrice ricorda a ragione, di converso, che la necessità di uno scavo molto più ampio si è rivelata progressivamente e non ha consentito una previsione iniziale attendibile. È vero che già prima di cominciare le opere di brillamento, il 21 febbraio 1980, la direzione dei lavori prospettava un volume roccioso di circa 15'000 m3, ma l'istruttoria non ha permesso di appurare se da tale cubatura fossero esclusi i 5'000 m3 di trovanti; per di più il volume era del tutto approssimativo. Indiscusso è che il 2 luglio 1980 si stimava ancora il volume in circa 5'000 m3, il 23 luglio 1980 (nonostante il procedere dei lavori) in circa 7'000 m3, l'8 agosto 1980 in 5'700 m3, il 2 settembre circa 5'000 m3 e che lo scavo totale di quasi 17'000 m3 non è sicuramente apparso definitivo prima del giugno o luglio 1980.
b) Il termine per l'esecuzione dell'opera ha subito a sua volta cambiamenti. Che l'attrice non possa lamentare l'interruzione dei lavori con gli esplosivi dall'8 maggio al 12 giugno 1980 è manifesto, l'incidente essendo stato causato da un suo minatore. Né essa può dolersi della circostanza che il termine di esecuzione, fissato dal 3 marzo al 30 novembre 1980 nell'offerta, è stato anticipato dal 21 gennaio all'8 agosto 1980 nell'ordinazione, poiché qualora non fosse stata d'accordo avrebbe dovuto reagire immediatamente. La convenuta fa notare a ragione, dipoi, che lo sparo delle mine in un cantiere di tale grandezza situato nel centro di una città non può cominciare già il primo giorno: l'inizio dei tiri il 25 febbraio 1980 non deve perciò aver pregiudicato l'attrice. Diversa è la situazione per quanto riguarda la fine dei lavori, avvenuta il 20 ottobre 1980. Questa data non era prevista alla firma del contratto. I responsabili dell'impresa potevano quindi partire dall'idea che avrebbero avuto a disposizione il tempo necessario a un appaltatore capace e competente per eseguire la stessa opera iniziando con tempestività e svolgendo un lavoro sollecito con l'ordinario dispendio di manodopera e materiale (GAUCH, op.cit., pag. 132, n. 462 e riferimenti). Se si considera, nel caso in esame, che per sbancare circa 8'000 m3 di roccia l'attrice aveva tempo dal 25 febbraio all'8 agosto 1980 (cinque mesi e mezzo), per rimuovere un volume maggiore di oltre il 110% essa avrebbe potuto legittimamente supporre di ottenere una dilazione di almeno sei mesi. In effetti le si sono concessi solo due mesi e mezzo supplementari. Un periodo così breve conforta l'indizio di una notevole accelerazione dei tempi rispetto ai ritmi di lavoro stipulati per contratto. A ciò si che il termine del 20 ottobre 1980 non è stato definito sin dall'inizio e si è concretato poco per volta, parallelamente al dissolversi delle incertezze che regnavano sul volume totale dello scavo in roccia. È comprensibile che la convenuta si prefiggesse l'ultimazione dei lavori prima dell'inverno; la mancata fissazione di un termine preciso suffraga l'ipotesi tuttavia che essa abbia sollecitato l'attrice ad avanzare il più celermente possibile non solo dopo l'incidente dell'8 maggio 1980, ma fino alla conclusione dei lavori. L'attrice all'epoca si trovava già in difficoltà: con le autorità ferroviarie, che avevano impedito lo sparo di quattro volate giornaliere autorizzandone una sola, con la ditta Kibag Sprengtechnik [incaricata di sorvegliare le opere di sparo dopo l'incidente dell'8 maggio 1980], che aveva disposto nuove misure di sicurezza, con la polizia cittadina, che esigeva garanzie di incolumità per le persone e i fondi prossimi. In circostanze del genere è plausibile che un'accelerazione dei lavori abbia causato alla ditta costi più elevati.
c) Oltre che con l'imprevedibile e doppio volume dello scavo, l'attrice giustifica la propria rivendicazione con la qualità della roccia, e in specie con il fatto di aver dovuto rimuovere - dal 18 agosto al 20 ottobre 1980 - una gran massa di pegmatite. Se non che, per questo titolo, la committente ha già versato una maggiorazione del 50% su una cubatura di circa 3'000 m. L'attrice non dimostra che tale maggiorazione sia insufficiente né in concreto, all'appoggio di prove formali, né secondo valori statistici o empirici. Del resto essa non pretende nemmeno che il volume di pegmatite abbia ecceduto i 3'000 m. Una somma maggiore di quella già corrisposta non può quindi essere riconosciuta.
d) L'obbligo, secondo l'attrice, di procedere a perforazioni anticipate e sistematiche avrebbe comportato ulteriori spese poiché, nonostante l'uso di cartucce in plastica e altri accorgimenti, gli spari successivi e le opere di sterro avrebbero colmato un buon numero di perforazioni già pronte. Ora, l'istruttoria non ha permesso di accertare che simili perforazioni siano state eseguite per ordine e volontà della committente. Pacifico è che esse risalgono al periodo in cui l'autorità ha vietato l'impiego degli esplosivi, dopo l'incidente dell'8 maggio 1980. Che l'attrice a quell'epoca abbia fatto il possibile per limitare i disagi dell'interruzione non può essere addebitato alla committente, il sinistro essendo stato provocato da un suo minatore. Era anzi nell'interesse della ditta guadagnar tempo ricorrendo alle maestranze sul cantiere e utilizzando i macchinari a disposizione. Una maggior spesa per questo solo motivo non si legittima.
e) L'abbassamento del piano di scavo avrebbe provocato, a parere dell'attrice, un notevole costo supplementare. La convenuta ricorda che i 2'700 m3 rimossi sono stati pagati al prezzo unitario pattuito nel contratto; l'attrice non avrebbe sopportato alcun pregiudizio economico poiché sapeva di dover scendere un metro di più con lo scavo ancor prima di cominciare le opere di brillamento. V'è da domandarsi se l'opinione sia provvista di buon diritto: dall'istruttoria, invero, non è emerso con chiarezza quando all'attrice (o al Consorzio) sarebbe stata comunicata la necessità di abbassare il piano di scavo; certo è invece ch'essa ha dovuto eseguire perforazioni più profonde. Comunque sia, nessun elemento utile figura agli atti per la verifica della asserita maggior spesa. Ciò impedisce di valutare, sia pure in via approssimativa, l'importo richiesto. Nulla può dunque essere riconosciuto in proposito.
f) Gli spari presso i muri di sostegno appena costruiti hanno implicato senza dubbio molta accortezza. Il preteso maggior costo del lavoro tuttavia non è stato lontanamente reso verosimile. Per di più l'istruttoria ha confermato che l'attrice era in grado di prevedere sin dall'inizio tale difficoltà. L'aggravio economico ch'essa fa valere (ma non quantifica) doveva quindi essere considerato già nell'offerta.
g) Le misure di sicurezza aggiuntive ordinate dalla ditta Kibag Sprengtechnik sono sicuramente all'origine di un maggior costo. La loro causa è da ricercarsi nondimeno nell'incidente dell'8 maggio 1980, imputabile all'attrice. Quest'ultima sostiene che, in ogni modo, il dispositivo di protezione supplementare si è dimostrato inutile, se non dannoso (...). Essa scorda però che in difetto di assicurazioni precise l'autorità non avrebbe autorizzato la continuazione degli spari. Inoltre dimentica che il 14 maggio 1980 si era detta "assolutamente d'accordo" con una serie di proposte avanzate dal Consorzio assuntore delle opere; essa non spiega entro quali limiti tali proposte sarebbero state disattese. Infine non fornisce le prove per controllare l'attendibilità dell'importo fatturato. La somma esposta sfugge così a qualsiasi ragionevole apprezzamento non solo sulle basi di calcolo, ma anche sulla sua composizione. Desumere un credito dell'attrice in tali circostanze non è possibile.
5. Da quanto sopra risulta che l'applicazione dell'art. 373 cpv. 2 o 374 CO può riferirsi unicamente a due fattispecie: il doppio volume dello scavo che non ha consentito una previsione iniziale attendibile e il termine di esecuzione abbreviato nella fase dei lavori successiva all'incidente dell'8 maggio 1980.
a) Il progressivo raddoppio dello scavo non si riconduce a una modifica del contratto, ma a una circostanza - non prevista dalla committente né dall'appaltatore - che ha dato luogo a un divario di quantità. La maggior cubatura da sola non giustifica tuttavia l'applicazione dell'art. 373 cpv. 2 CO, ossia la modifica del prezzo unitario. È vero che nel caso in oggetto la necessità di rimuovere un doppio volume di roccia si è rivelata a poco a poco e che tale inconveniente ha richiesto all'attrice esigenze organizzative presumibilmente maggiori. Se non che, per altro verso, uno scavo più grande dovrebbe aver implicato una riduzione del prezzo unitario. Il graduale raddoppio del volume in sé non basta pertanto a confortare una circostanza straordinaria che ha reso "oltremodo difficile il compimento dell'opera". Fatti ulteriori che potrebbero legittimare un'indennità giusta l'art. 373 cpv. 2 CO no sono emersi con la necessaria chiarezza e definizione dall'istruttoria. Nelle contingenze descritte il "prudente criterio" cui deve far capo il giudice applicando l'art. 373 cpv. 2 CO non consente di scorgere i requisiti per un aumento di prezzo.
b) L'anticipazione del termine per finire lo scavo dopo il noto incidente (due mesi e mezzo invece di sei) può interpretarsi, da parte sua, tanto sotto il profilo dell'art. 373 cpv. 2 CO quanto sotto il profilo dell'art. 374 CO. Le "circostanze straordinarie" dell'art. 373 cpv. 2 CO sono ravvisabili invero, per l'attrice, nella notevole accelerazione dei tempi e, per la convenuta, nella necessità di ultimare uno scavo di ampiezza inaspettata prima dell'inverno; entrambe le parti possono definirsi, in altre parole, sorprese nella loro buona fede dalla natura del terreno (cfr. DTF 104 II 316 consid. b; GAUCH, op.cit., pag. 223, n. 785). Ma l'anticipazione del termine può interpretarsi anche come una modifica vera e propria del contratto, non più eseguibile così com'era stato stipulato. Comunque si risolva la questione, è pacifico che lo sveltimento del ritmo ha obbligato l'attrice a procurarsi carrelli di perforazione supplementari e a dirigere più squadre di operai simultaneamente, con tutti i relativi problemi di coordinazione e di sicurezza. Poco importa che, salvo il parco macchine, per lo scavo non siano occorse nuove istallazioni di cantiere. La convenuta stessa ha già riconosciuto il principio di un maggior costo versando un'indennità per l'aumento della capacità produttiva destinato al rispetto dei termini. Né avrebbe potuto fare altrimenti, ove si ricordi che la ragguardevole accelerazione dei tempi non può essere un'iniziativa della sola attrice: ogni settimana si tenevano riunioni di cantiere con il direttore del circondario postale o il suo sostituto, ogni settimana un responsabile della direzione lavori si trovava sul cantiere per due o tre giorni, ogni giorno un architetto sorvegliava i lavori per circa quattro ore. La commitente deve assumere la responsabilità per le decisioni di questi organi. Che l'attrice abbia accettato di ultimare l'opera con la massima celerità non significa che essa non abbia diritto alla rifusione del maggior costo. La convenuta eccepisce che la ditta ha rivendicato le sue pretese tardivamente e che tale remora equivale a una rinuncia tacita. A torto. Dagli atti si deduce che già il 18 giugno 1980 (subito dopo la ripresa dei lavori) l'attrice ha notificato un sovrapprezzo; del resto la convenuta non ha mai rimproverato alla ditta di aver fatto valere in ritardo eventuali maggiorazioni.
Rimane da appurare se l'importo chiesto dall'attrice per il supplemento di lavoro e di materiale dovuto alla necessità di rispettare il termine di esecuzione si giustifichi nella prospettiva dell'art. 373 cpv. 2 o 374 CO. (...) La ditta non è stata in grado di addurre le prove per una verifica della somma litigiosa. Incombe al giudice, ciò posto, di valutare la situazione secondo il suo prudente criterio; non v'è motivo infatti perché il margine di apprezzamento stabilito dall'art. 373 cpv. 2 CO per contratti a prezzo fisso non debba valere, a maggior ragione, per una vera e propria modifica dell'appalto (art. 374 CO). Ora, un accoglimento dell'azione anche solo nei limiti fatti valere dall'attrice per il supplemento di lavoro e di materiale dovuto alla necessità di rispettare il noto termine è escluso ove si consideri che tale ammontare comprende la maggior spesa (non provata) per lo sparo delle mine presso i muri di sostegno; inoltre la generale carenza di prove torna manifestamente a scapito dell'attrice (art. 8 CC). (...) Il prudente criterio su cui deve fondarsi il giudizio induce a ritenere che nel caso precipuo l'indennità per maggior costo debba situarsi attorno ai due terzi della pretesa [relativa a quest'ultimo titolo]. | it | Art. 86 et 87 de la norme SIA 118 (édition 1977), art. 373 al. 2 et 374 CO: augmentation du prix unitaire stipulé dans un contrat d'entreprise. 1. Nécessité d'avoir recours aux art. 373 al. 2 et 374 CO lorsque les art. 86 et 87 de la norme SIA 118, auxquels le contrat renvoie, se révèlent inapplicables (consid. 2 et 3).
2. Circonstances de nature à justifier, dans le cas particulier, une augmentation du prix unitaire sur la base de l'art. 373 al. 2 CO ou de l'art. 374 CO (consid. 4).
3. Pouvoir d'appréciation du juge qui doit déterminer l'augmentation du prix unitaire, lorsque les conditions de l'art. 373 al. 2 CO ou de l'art. 374 CO sont remplies mais qu'il n'est pas possible de vérifier pleinement les éléments du calcul sur lesquels l'entrepreneur fonde sa prétention (consid. 5). | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-513%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,682 | 113 II 513 | 113 II 513
Sachverhalt ab Seite 514
A.- Il 28 novembre 1979 la Confederazione Svizzera ha affidato al Consorzio Imprese Piero Ferrari (Locarno), Pagani S.A. (Osogna) e Italo Genetelli (Castione) i lavori di scavo generale e i trasporti per la costruzione del nuovo centro postale a Bellinzona. Il Consorzio ha subappaltato l'11 marzo 1980 alla ditta Minatra S.A. la perforazione e il brillamento della roccia, come pure la rimozione dei trovanti e la formazione degli ancoraggi per lo scavo generale. Prevista in 8'000 m3, la roccia da sbancare è risultata di quasi 17'000 m3 e la ditta ha fatto valere - oltre alla mercede complessiva calcolata secondo il prezzo unitario pattuito - una pretesa per il maggior costo dell'opera. Sull'ammontare di quest'ultima è insorta una lite. Nel corso del 1984 il Consorzio ha ceduto alla società anonima Minatra i diritti derivantigli dal contratto di appalto stipulato con la Confederazione.
B.- La ditta Minatra S.A. ha promosso il 3 settembre 1985 davanti al Tribunale federale una causa per ottenere dalla Confederazione il versamento della somma litigiosa. Ha specificato che l'importo si ricollega a misure di sicurezza aggiuntive, all'abbassamento del piano di scavo, come pure al supplemento di lavoro e di materiale dovuto alla necessità di rispettare il termine di esecuzione, di rimuovere una quantità di roccia più che doppia, di far brillare un sottosuolo difficilmente fendibile e di sparare mine presso muri di sostegno appena costruiti. La convenuta ha proposto di respingere l'azione.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Il contratto di appalto stipulato il 28 novembre 1979 si compone di un'"offerta" (capitolato dei prezzi unitari preceduto da complementi e deroghe alla norma SIA 118, da piani e da prescrizioni tecniche) e di un'"ordinazione" nella quale figurano particolarità inerenti alle opere di scavo e di trasporto. Per il brillamento e l'abbattimento della roccia è stato pattuito nell'offerta un prezzo unitario. (...) La maggior pretesa dell'attrice è fondata su un'analisi comparativa dei prezzi unitari esposti nell'offerta e dei prezzi unitari aumentati in seguito alle misure di sicurezza aggiuntive, all'abbassamento del piano di scavo e alla maggior mole di lavoro. La documentazione prodotta non consente però di verificare i parametri di calcolo. La carenza di giustificativi, già sottolineata dalla delegazione del Tribunale federale nel corso del dibattimento preparatorio, è la ragione del resto per cui l'attrice ha rinunciato a postulare una perizia e insta per un giudizio sulla base degli atti.
3. La possibilità di fatturare una maggior spesa oltre al prezzo unitario esposto nel capitolato non figura esplicitamente nel contratto di appalto, che si limita a richiamare in modo generico la norma SIA 118 (edizione 1977). Il primo punto da chiarire è quindi il contenuto della regola adottata convenzionalmente dalle parti.
a) L'art. 86 cpv. 2 della norma SIA 118 ("conseguenze della modifica di ordinazione su prestazioni a prezzi unitari") stabilisce che "se la quantità finale supera il 120% o è inferiore all'80% della quantità prevista, su richiesta di una delle parti contraenti viene fissato un nuovo prezzo unitario rispetto alla base di calcolo dei costi originaria (art. 62 cpv. 2) sia per la parte che supera il 120% sia per quella inferiore all'80% della quantità prevista". L'art. 86 cpv. 3 prima frase permette di "fissare un limite di tolleranza diverso dal 20%, in particolare quando il capitolato prevede posizioni speciali per le installazioni di cantiere" (art. 123 della norma). Il contratto precisa al riguardo che "la tolleranza viene depennata" se le installazioni di cantiere "possono essere utilizzate senza dover modificare termini e materiale" (punto 3.3 dell'offerta). Tale riserva non ha importanza pratica, non potendosi seriamente affermare che nel caso in oggetto "termini e materiale" siano rimasti invariati rispetto all'ordinazione (si pensi alla maggior durata dello scavo e ai carrelli di perforazione supplementari occorsi per rimuovere un volume più che doppio di roccia). Ciò non significa per altro che l'attrice possa giovarsi dell'art. 86 cpv. 2: certo, esso conferisce all'impresa che esegue una prestazione superiore del 120% a quella originalmente prevista la facoltà di esigere una modifica del prezzo unitario. Detta facoltà presuppone nondimeno che, sulla scorta dei prezzi iniziali (salari, costi del materiale, dei trasporti ecc.), sia possibile determinare un nuovo prezzo unitario tenendo conto delle modifiche intervenute. Nel caso specifico, come si è accennato, mancano i giustificativi per un calcolo di raffronto secondo le modalità della norma SIA 118 (art. 62 cpv. 2). Questa carenza esclude anche la possibilità di far capo all'art. 87 della norma stessa, che regola il computo di un nuovo prezzo unitario ove - indipendentemente da differenze di quantità - si modifichino le "condizioni di esecuzione" dell'opera. La disciplina della norma SIA 118 dimostrandosi inapplicabile per mancanza di prove sulle basi di calcolo, rimane da esaminare se il diritto ordinario permetta ugualmente all'attrice di rivendicare un'indennità per il maggior costo dell'opera.
b) In tema di appalto a prezzo unitario la legge dispone che l'imprenditore è tenuto a compiere l'opera per la somma preventivamente determinata e non può esigere alcun aumento nemmeno se ha avuto maggior lavoro o maggiori spese (art. 373 cpv. 1 CO). Solo qualora "circostanze straordinarie che non potevano essere prevedute o che erano escluse dalle previsioni ammesse da ambedue le parti al momento della stipulazione del contratto, impedissero o rendessero oltremodo difficile il compimento dell'opera, è in facoltà del giudice di concedere secondo il suo prudente criterio un aumento di prezzo o la risoluzione del contratto" (art. 373 cpv. 2 CO). Non imputabili al comportamento dell'appaltatore, le "circostanze straordinarie" devono esplicare effetti tali sul contratto da non potersi pretendere in buona fede il rispetto dei prezzi offerti (DTF 104 II 315; cfr. anche DTF 109 II 335). Le possibili differenze di quantità o di misura che dovessero risultare da un confronto tra il capitolato e l'opera effettiva sono rimunerate unicamente a queste premesse (GAUCH, Der Werkvertrag, 3a edizione, pag. 216, n. 764 con rinvii). La questione dev'essere risolta diversamente se vi è modifica vera e propria del contratto: il maggior costo dell'opera dev'essere indennizzato allora - salvo pattuizione contraria - in conformità all'art. 374 CO, cioè secondo il valore del lavoro e le spese dell'appaltatore (GAUCH, op.cit., pag. 159, n. 549). Occorre verificare se nel caso in rassegna sussistano i presupposti per applicare l'art. 373 cpv. 2 o 374 CO.
4. a) L'attrice sostiene che uno scavo di quasi 17'000 m3 comporta, già dal profilo organizzativo e soprattutto in circostanze come quelle concrete, oneri più gravosi rispetto a uno scavo di 8'000 m3 (cifra 115.31 dell'offerta). Nella fattispecie, ove il volume previsto fosse stato esatto, un solo carrello di perforazione e quattro volate di spari al giorno sarebbero bastati. Invece sono occorsi due, tre, quattro e per finire cinque carrelli, mentre le autorità ferroviarie hanno ridotto a una le volate di spari inizialmente permesse. La tesi è - in linea di principio - verosimile. D'altro lato è pacifico che, come emerge dall'istruttoria, i carrelli di perforazione erano spesso fuori uso e che i 5'000 m3 di trovanti preventivati (cifra 115.23 dell'offerta) non si sono rinvenuti. Quest'ultimo rilievo, in ogni modo, non può essere valutato solo per la sua entità numerica: anzitutto la rimozione dei trovanti sarebbe risultata molto meno costosa della roccia da mina: inoltre la convenuta non spiega in che misura codesta agevolazione avrebbe effettivamente sgravato l'impresa dal profilo economico. L'attrice ricorda a ragione, di converso, che la necessità di uno scavo molto più ampio si è rivelata progressivamente e non ha consentito una previsione iniziale attendibile. È vero che già prima di cominciare le opere di brillamento, il 21 febbraio 1980, la direzione dei lavori prospettava un volume roccioso di circa 15'000 m3, ma l'istruttoria non ha permesso di appurare se da tale cubatura fossero esclusi i 5'000 m3 di trovanti; per di più il volume era del tutto approssimativo. Indiscusso è che il 2 luglio 1980 si stimava ancora il volume in circa 5'000 m3, il 23 luglio 1980 (nonostante il procedere dei lavori) in circa 7'000 m3, l'8 agosto 1980 in 5'700 m3, il 2 settembre circa 5'000 m3 e che lo scavo totale di quasi 17'000 m3 non è sicuramente apparso definitivo prima del giugno o luglio 1980.
b) Il termine per l'esecuzione dell'opera ha subito a sua volta cambiamenti. Che l'attrice non possa lamentare l'interruzione dei lavori con gli esplosivi dall'8 maggio al 12 giugno 1980 è manifesto, l'incidente essendo stato causato da un suo minatore. Né essa può dolersi della circostanza che il termine di esecuzione, fissato dal 3 marzo al 30 novembre 1980 nell'offerta, è stato anticipato dal 21 gennaio all'8 agosto 1980 nell'ordinazione, poiché qualora non fosse stata d'accordo avrebbe dovuto reagire immediatamente. La convenuta fa notare a ragione, dipoi, che lo sparo delle mine in un cantiere di tale grandezza situato nel centro di una città non può cominciare già il primo giorno: l'inizio dei tiri il 25 febbraio 1980 non deve perciò aver pregiudicato l'attrice. Diversa è la situazione per quanto riguarda la fine dei lavori, avvenuta il 20 ottobre 1980. Questa data non era prevista alla firma del contratto. I responsabili dell'impresa potevano quindi partire dall'idea che avrebbero avuto a disposizione il tempo necessario a un appaltatore capace e competente per eseguire la stessa opera iniziando con tempestività e svolgendo un lavoro sollecito con l'ordinario dispendio di manodopera e materiale (GAUCH, op.cit., pag. 132, n. 462 e riferimenti). Se si considera, nel caso in esame, che per sbancare circa 8'000 m3 di roccia l'attrice aveva tempo dal 25 febbraio all'8 agosto 1980 (cinque mesi e mezzo), per rimuovere un volume maggiore di oltre il 110% essa avrebbe potuto legittimamente supporre di ottenere una dilazione di almeno sei mesi. In effetti le si sono concessi solo due mesi e mezzo supplementari. Un periodo così breve conforta l'indizio di una notevole accelerazione dei tempi rispetto ai ritmi di lavoro stipulati per contratto. A ciò si che il termine del 20 ottobre 1980 non è stato definito sin dall'inizio e si è concretato poco per volta, parallelamente al dissolversi delle incertezze che regnavano sul volume totale dello scavo in roccia. È comprensibile che la convenuta si prefiggesse l'ultimazione dei lavori prima dell'inverno; la mancata fissazione di un termine preciso suffraga l'ipotesi tuttavia che essa abbia sollecitato l'attrice ad avanzare il più celermente possibile non solo dopo l'incidente dell'8 maggio 1980, ma fino alla conclusione dei lavori. L'attrice all'epoca si trovava già in difficoltà: con le autorità ferroviarie, che avevano impedito lo sparo di quattro volate giornaliere autorizzandone una sola, con la ditta Kibag Sprengtechnik [incaricata di sorvegliare le opere di sparo dopo l'incidente dell'8 maggio 1980], che aveva disposto nuove misure di sicurezza, con la polizia cittadina, che esigeva garanzie di incolumità per le persone e i fondi prossimi. In circostanze del genere è plausibile che un'accelerazione dei lavori abbia causato alla ditta costi più elevati.
c) Oltre che con l'imprevedibile e doppio volume dello scavo, l'attrice giustifica la propria rivendicazione con la qualità della roccia, e in specie con il fatto di aver dovuto rimuovere - dal 18 agosto al 20 ottobre 1980 - una gran massa di pegmatite. Se non che, per questo titolo, la committente ha già versato una maggiorazione del 50% su una cubatura di circa 3'000 m. L'attrice non dimostra che tale maggiorazione sia insufficiente né in concreto, all'appoggio di prove formali, né secondo valori statistici o empirici. Del resto essa non pretende nemmeno che il volume di pegmatite abbia ecceduto i 3'000 m. Una somma maggiore di quella già corrisposta non può quindi essere riconosciuta.
d) L'obbligo, secondo l'attrice, di procedere a perforazioni anticipate e sistematiche avrebbe comportato ulteriori spese poiché, nonostante l'uso di cartucce in plastica e altri accorgimenti, gli spari successivi e le opere di sterro avrebbero colmato un buon numero di perforazioni già pronte. Ora, l'istruttoria non ha permesso di accertare che simili perforazioni siano state eseguite per ordine e volontà della committente. Pacifico è che esse risalgono al periodo in cui l'autorità ha vietato l'impiego degli esplosivi, dopo l'incidente dell'8 maggio 1980. Che l'attrice a quell'epoca abbia fatto il possibile per limitare i disagi dell'interruzione non può essere addebitato alla committente, il sinistro essendo stato provocato da un suo minatore. Era anzi nell'interesse della ditta guadagnar tempo ricorrendo alle maestranze sul cantiere e utilizzando i macchinari a disposizione. Una maggior spesa per questo solo motivo non si legittima.
e) L'abbassamento del piano di scavo avrebbe provocato, a parere dell'attrice, un notevole costo supplementare. La convenuta ricorda che i 2'700 m3 rimossi sono stati pagati al prezzo unitario pattuito nel contratto; l'attrice non avrebbe sopportato alcun pregiudizio economico poiché sapeva di dover scendere un metro di più con lo scavo ancor prima di cominciare le opere di brillamento. V'è da domandarsi se l'opinione sia provvista di buon diritto: dall'istruttoria, invero, non è emerso con chiarezza quando all'attrice (o al Consorzio) sarebbe stata comunicata la necessità di abbassare il piano di scavo; certo è invece ch'essa ha dovuto eseguire perforazioni più profonde. Comunque sia, nessun elemento utile figura agli atti per la verifica della asserita maggior spesa. Ciò impedisce di valutare, sia pure in via approssimativa, l'importo richiesto. Nulla può dunque essere riconosciuto in proposito.
f) Gli spari presso i muri di sostegno appena costruiti hanno implicato senza dubbio molta accortezza. Il preteso maggior costo del lavoro tuttavia non è stato lontanamente reso verosimile. Per di più l'istruttoria ha confermato che l'attrice era in grado di prevedere sin dall'inizio tale difficoltà. L'aggravio economico ch'essa fa valere (ma non quantifica) doveva quindi essere considerato già nell'offerta.
g) Le misure di sicurezza aggiuntive ordinate dalla ditta Kibag Sprengtechnik sono sicuramente all'origine di un maggior costo. La loro causa è da ricercarsi nondimeno nell'incidente dell'8 maggio 1980, imputabile all'attrice. Quest'ultima sostiene che, in ogni modo, il dispositivo di protezione supplementare si è dimostrato inutile, se non dannoso (...). Essa scorda però che in difetto di assicurazioni precise l'autorità non avrebbe autorizzato la continuazione degli spari. Inoltre dimentica che il 14 maggio 1980 si era detta "assolutamente d'accordo" con una serie di proposte avanzate dal Consorzio assuntore delle opere; essa non spiega entro quali limiti tali proposte sarebbero state disattese. Infine non fornisce le prove per controllare l'attendibilità dell'importo fatturato. La somma esposta sfugge così a qualsiasi ragionevole apprezzamento non solo sulle basi di calcolo, ma anche sulla sua composizione. Desumere un credito dell'attrice in tali circostanze non è possibile.
5. Da quanto sopra risulta che l'applicazione dell'art. 373 cpv. 2 o 374 CO può riferirsi unicamente a due fattispecie: il doppio volume dello scavo che non ha consentito una previsione iniziale attendibile e il termine di esecuzione abbreviato nella fase dei lavori successiva all'incidente dell'8 maggio 1980.
a) Il progressivo raddoppio dello scavo non si riconduce a una modifica del contratto, ma a una circostanza - non prevista dalla committente né dall'appaltatore - che ha dato luogo a un divario di quantità. La maggior cubatura da sola non giustifica tuttavia l'applicazione dell'art. 373 cpv. 2 CO, ossia la modifica del prezzo unitario. È vero che nel caso in oggetto la necessità di rimuovere un doppio volume di roccia si è rivelata a poco a poco e che tale inconveniente ha richiesto all'attrice esigenze organizzative presumibilmente maggiori. Se non che, per altro verso, uno scavo più grande dovrebbe aver implicato una riduzione del prezzo unitario. Il graduale raddoppio del volume in sé non basta pertanto a confortare una circostanza straordinaria che ha reso "oltremodo difficile il compimento dell'opera". Fatti ulteriori che potrebbero legittimare un'indennità giusta l'art. 373 cpv. 2 CO no sono emersi con la necessaria chiarezza e definizione dall'istruttoria. Nelle contingenze descritte il "prudente criterio" cui deve far capo il giudice applicando l'art. 373 cpv. 2 CO non consente di scorgere i requisiti per un aumento di prezzo.
b) L'anticipazione del termine per finire lo scavo dopo il noto incidente (due mesi e mezzo invece di sei) può interpretarsi, da parte sua, tanto sotto il profilo dell'art. 373 cpv. 2 CO quanto sotto il profilo dell'art. 374 CO. Le "circostanze straordinarie" dell'art. 373 cpv. 2 CO sono ravvisabili invero, per l'attrice, nella notevole accelerazione dei tempi e, per la convenuta, nella necessità di ultimare uno scavo di ampiezza inaspettata prima dell'inverno; entrambe le parti possono definirsi, in altre parole, sorprese nella loro buona fede dalla natura del terreno (cfr. DTF 104 II 316 consid. b; GAUCH, op.cit., pag. 223, n. 785). Ma l'anticipazione del termine può interpretarsi anche come una modifica vera e propria del contratto, non più eseguibile così com'era stato stipulato. Comunque si risolva la questione, è pacifico che lo sveltimento del ritmo ha obbligato l'attrice a procurarsi carrelli di perforazione supplementari e a dirigere più squadre di operai simultaneamente, con tutti i relativi problemi di coordinazione e di sicurezza. Poco importa che, salvo il parco macchine, per lo scavo non siano occorse nuove istallazioni di cantiere. La convenuta stessa ha già riconosciuto il principio di un maggior costo versando un'indennità per l'aumento della capacità produttiva destinato al rispetto dei termini. Né avrebbe potuto fare altrimenti, ove si ricordi che la ragguardevole accelerazione dei tempi non può essere un'iniziativa della sola attrice: ogni settimana si tenevano riunioni di cantiere con il direttore del circondario postale o il suo sostituto, ogni settimana un responsabile della direzione lavori si trovava sul cantiere per due o tre giorni, ogni giorno un architetto sorvegliava i lavori per circa quattro ore. La commitente deve assumere la responsabilità per le decisioni di questi organi. Che l'attrice abbia accettato di ultimare l'opera con la massima celerità non significa che essa non abbia diritto alla rifusione del maggior costo. La convenuta eccepisce che la ditta ha rivendicato le sue pretese tardivamente e che tale remora equivale a una rinuncia tacita. A torto. Dagli atti si deduce che già il 18 giugno 1980 (subito dopo la ripresa dei lavori) l'attrice ha notificato un sovrapprezzo; del resto la convenuta non ha mai rimproverato alla ditta di aver fatto valere in ritardo eventuali maggiorazioni.
Rimane da appurare se l'importo chiesto dall'attrice per il supplemento di lavoro e di materiale dovuto alla necessità di rispettare il termine di esecuzione si giustifichi nella prospettiva dell'art. 373 cpv. 2 o 374 CO. (...) La ditta non è stata in grado di addurre le prove per una verifica della somma litigiosa. Incombe al giudice, ciò posto, di valutare la situazione secondo il suo prudente criterio; non v'è motivo infatti perché il margine di apprezzamento stabilito dall'art. 373 cpv. 2 CO per contratti a prezzo fisso non debba valere, a maggior ragione, per una vera e propria modifica dell'appalto (art. 374 CO). Ora, un accoglimento dell'azione anche solo nei limiti fatti valere dall'attrice per il supplemento di lavoro e di materiale dovuto alla necessità di rispettare il noto termine è escluso ove si consideri che tale ammontare comprende la maggior spesa (non provata) per lo sparo delle mine presso i muri di sostegno; inoltre la generale carenza di prove torna manifestamente a scapito dell'attrice (art. 8 CC). (...) Il prudente criterio su cui deve fondarsi il giudizio induce a ritenere che nel caso precipuo l'indennità per maggior costo debba situarsi attorno ai due terzi della pretesa [relativa a quest'ultimo titolo]. | it | Art. 86 e 87 della norma SIA 118 (edizione 1977), art. 373 cpv. 2 e 374 CO: aumento del prezzo unitario fissato in un contratto di appalto. 1. Necessità di far ricorso agli art. 373 cpv. 2 e 374 CO qualora gli art. 86 e 87 della norma SIA 118, pattuiti convenzionalmente, risultino inapplicabili (consid. 2 e 3).
2. Circostanze suscettibili di giustificare nel caso concreto un aumento del prezzo unitario in virtù dell'art. 373 cpv. 2 o 374 CO (consid. 4).
3. Apprezzamento del giudice nel valutare l'aumento del prezzo unitario ove siano adempiute le premesse dell'art. 373 cpv. 2 o 374 CO, ma non sia possibile verificare appieno gli elementi del calcolo su cui l'appaltatore fonda la sua pretesa (consid. 5). | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-513%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,683 | 113 II 52 | 113 II 52
Sachverhalt ab Seite 53
A.- Die P. AG (P.) war eine Aktiengesellschaft mit einem Grundkapital von Fr. 400'000.--. Nebst dem Hauptaktionär E. S. amteten ursprünglich Rechtsanwalt Dr. F. und M. S. als Verwaltungsräte, die jedoch mit Schreiben vom 28. Dezember 1972 ihren Rücktritt aus dem Verwaltungsrat bestätigten. Am 22. August 1975 fiel die P. in Konkurs.
B.- Die Klage des Abtretungsgläubigers M. gegen die ehemaligen Verwaltungsräte F. und M. S. über Fr. 381'667.35 aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit gemäss Art. 752 ff. OR wiesen das Bezirksgericht Zürich und auf Berufung des Klägers das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 13. Mai 1986 ab. Das Bundesgericht heisst die vom Kläger gegen das Urteil des Obergerichts eingereichte eidgenössische Berufung teilweise gut und weist die Sache zu neuer Entscheidung im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der eingeklagte Verantwortlichkeitsanspruch wird im wesentlichen damit begründet, die Beklagten hätten als Verwaltungsräte der P. zugelassen, dass diese ihrem Hauptaktionär E. S. einen ungedeckten Kredit von mehr als 2,8 Millionen Franken gewährt habe. Das Obergericht nimmt an, bis zum Zeitpunkt des Ausscheidens der Beklagten aus dem Verwaltungsrat der P. sei dieser kein Schaden erwachsen. Das gerichtliche Gutachten ergebe, dass die privaten Vermögensverhältnisse von E. S. am 28. Dezember 1972 noch derart gewesen seien, dass sich Rückstellungen auf der Kreditforderung von damals 2,845 Millionen Franken erübrigt hätten.
Für den der P. nach der Demission entstandenen Schaden könnten die Beklagten nur verantwortlich gemacht werden, wenn sie die Ursachen der Schädigung vor ihrem Austritt gesetzt hätten, was indessen zu verneinen sei. Am 28. Dezember 1972 habe kein Grund für die Annahme bestanden, die unterbliebene Sicherstellung des Kredits müsse nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu einem Schaden führen. Ebensowenig könne in der unterbliebenen Vereinbarung von Rückzahlungsterminen eine adäquat kausale Grundlage für den später eingetretenen Schaden erblickt werden, sei doch nach der Darstellung des Klägers erst im Jahr 1973 durch E. S. planlos Kredit aufgenommen und keine geordnete Buchhaltung mehr geführt worden.
Mit der Berufung beanstandet der Kläger, das Obergericht habe die bundesrechtlichen Begriffe des schädigenden Verhaltens und des Schadens im Sinn von Art. 754 OR sowie den Begriff des adäquaten Kausalzusammenhangs verkannt. Unstrittig sei der im Konkurs entstandene Schaden von über 1,1 Millionen Franken Folge der fehlenden Sicherung des E. S. gewährten Kredits. Bei pflichtgemässer Sorgfalt hätten die Beklagten nach den üblichen und allgemein anerkannten Grundsätzen der Kreditgewährung nicht auf Sicherheiten verzichten dürfen. Nach diesen Grundsätzen seien neben der Person des Kreditnehmers die Höhe des Kredits und die Kreditsicherung ausschlaggebend. Das Obergericht habe weder die bereits 1971 angespannte Finanzlage von E. S. noch die schliesslich zum Liquiditätsverlust der Gesellschaft führende Höhe des Darlehens berücksichtigt, obwohl in den Kontrollstellenberichten per 30. Juni 1971 und 1972 auf die gefährdete Liquidität hingewiesen worden sei. Eine sorgfältige Vermögensanlage hätte das sogenannte Klumpenrisiko vermeiden müssen. Schliesslich weise das Fehlen normaler Rückzahlungskonditionen und Sicherheiten darauf hin, dass eine Rückzahlung der Kontokorrentschuld durch den Hauptaktionär nicht beabsichtigt gewesen sei. Indem das Obergericht diese Argumente übergangen und die von den Beklagten vor dem 28. Dezember 1972 gesetzten Ursachen für den bei pflichtgemässer Sorgfalt voraussehbaren Schaden nicht berücksichtigt habe, sei auch der aus Art. 8 ZGB hergeleitete Beweisführungsanspruch verletzt worden.
2. Wie in der Berufungsantwort zutreffend ausgeführt wird, hat das Obergericht das Vorliegen einer Schädigung der P. am 28. Dezember 1972 für das Bundesgericht verbindlich verneint. Entgegen der Auffassung des Klägers handelt es sich nicht um die rechtliche Schlussfolgerung aus einem "statischen Schadensbegriff", sondern um eine in Würdigung der beiden Gutachten der FIDES vom 8. Mai 1981 und 7. Juli 1983 gemachte tatsächliche Feststellung. Das Bundesgericht kann im Berufungsverfahren die Beweiswürdigung durch die Vorinstanz nicht überprüfen (BGE 110 II 4 E. 3b, BGE 109 II 31 E. 3b und 344 E. 2d mit Hinweisen). In tatsächlicher Hinsicht steht für das Bundesgericht auch fest, dass gemäss dem vom Obergericht übernommenen Ergebnis der Gutachten die Kreditforderungen der P. im Zeitpunkt der Demission der Beklagten durch das Privatvermögen von E. S. noch gedeckt und damals keine "Rückstellungen" auf den Gesellschaftsforderungen nötig waren. Mit diesem Begriff verwendet die Vorinstanz zwar einen zum Teil bereits vom kantonalen Experten gebrauchten Ausdruck, der bilanztechnisch nicht richtig ist, sollen doch Rückstellungen als Fremdkapitalbestände ungewissen oder unbestimmten Forderungen Dritter gegen die Gesellschaft Rechnung tragen (vgl. dazu KÄFER, Kommentar, N. 548 ff. zu Art. 958 OR, BOSSARD, Kommentar, N. 245 ff. zu Art. 958 OR, VON GREYERZ, Schweizerisches Privatrecht, Band VIII/2, S. 239). Indessen kann vorliegend nicht zweifelhaft sein, dass mit den "Rückstellungen" Wertberichtigungen gemeint sind, die auf der Passivseite als Gegenposten zu den zum Nominalwert aktivierten Guthaben das gegenüber Gesellschaftsschuldnern bestehende Delkredererisiko ausdrücken sollen (KÄFER, a.a.O. N. 582 ff. zu Art. 958 OR, insbesondere N. 544, BOSSARD, a.a.O. N. 257 ff. zu Art. 958 OR, insbesondere N. 258). Erachtet die Vorinstanz in Übereinstimmung mit dem Experten in diesem Sinn zu verstehende Wertberichtigungen per 28. Dezember 1972 nicht als notwendig, so ist damit auch die Bonität des Schuldners in jenem Zeitpunkt bejaht. Freilich wird mit der Aktivierung zum Nominalwert nichts über die kurzfristige Liquidität des Darlehensschuldners gesagt, deren Fehlen sich mangels einer Gefährdung in der Substanz wie bei ungesicherten langfristigen Krediten trotz der gesetzlichen Kündigungsfrist von sechs Wochen (Art. 318 OR) vorliegend kaum in einer Wertberichtigung niedergeschlagen hätte. Das ist jedoch belanglos, weil jedenfalls Ende 1972 die Möglichkeit einer so kurzfristigen Rückforderung des Darlehens ausser Frage stand. Das Obergericht hält die damaligen Verhältnisse für derart unbedenklich, dass es die Frage der Liquidität offenlässt.
Soweit das Obergericht die adäquate Kausalität zwischen dem Verhalten der Beklagten und der nach dem 28. Dezember 1972 eingetretenen Schädigung deshalb verneint, weil es schon die natürliche Kausalität für nicht gegeben hält, ist das angefochtene Urteil ebenfalls der Überprüfung im Berufungsverfahren entzogen. Im Gegensatz zur Frage, ob den Beklagten ein bestimmtes Verhalten auch als adäquat zugerechnet werden darf, betrifft der natürliche Kausalzusammenhang tatsächliche Verhältnisse, deren Feststellung das Bundesgericht von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen bindet (BGE 109 II 469 E. 4c, BGE 108 II 53 E. 3 mit Hinweisen). So verneint das Obergericht die natürliche Kausalität, wenn es annimmt, die Vereinbarung von Rückzahlungen hätte den Schaden nicht vermieden, der auf das Verhalten von E. S. nach der Demission der Beklagten aus dem Verwaltungsrat zurückzuführen sei. Demgegenüber wird mit der Annahme, zwischen der Situation im Dezember 1972 und dem späteren Schaden zufolge ungesicherten Kredits bestehe nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge kein Zusammenhang, nicht eindeutig auch die natürliche Kausalität ausgeschlossen.
3. Als Rechtsfrage zu prüfen bleibt, ob das Obergericht die aktienrechtliche Verantwortlichkeit aus Art. 754 Abs. 1 OR allein gestützt auf den am 28. Dezember 1972 noch nicht eingetretenen Schaden und die für diesen Zeitpunkt bejahte Bonität von E. S. ausschliessen durfte. Weil das angefochtene Urteil keinen jede natürliche Kausalität zum später eingetretenen Schaden klar unterbrechenden Umstand nennt, muss davon ausgegangen werden, dass auch die Verneinung des Kausalzusammenhangs auf einer Folgerung aus den für den Zeitpunkt der Demission festgestellten Verhältnissen beruht.
a) Eine Haftung der Verwaltungsräte aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit setzt voraus, dass sie der Aktiengesellschaft durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung der ihnen obliegenden Pflichten einen Schaden zugefügt haben (Art. 754 Abs. 1 OR). Insbesondere obliegt es der Verwaltung, dafür besorgt zu sein, dass die Gesellschaft ihre Verbindlichkeiten fristgerecht erfüllen kann und dass ihr die notwendigen Eigenmittel erhalten bleiben.
Art. 722 Abs. 1 OR verpflichtet die Verwaltungsräte zu aller Sorgfalt und nicht nur zur Vorsicht, die sie in eigenen Geschäften anzuwenden pflegen (BGE 99 II 179). Damit Fahrlässigkeit angenommen werden kann, ist erforderlich, dass das schädigende Ereignis für den Schädiger vorauszusehen war; dabei genügt es, dass sich der Schädiger nach der ihm zuzumutenden Aufmerksamkeit und Überlegung hätte sagen sollen, es bestehe eine konkrete Gefahr der Schädigung (BGE 99 II 180 E. 1 mit Hinweis). Strenge Massstäbe sind anzulegen, wenn Verwaltungsräte nicht im Interesse der Gesellschaft, sondern in eigenem Interesse, in demjenigen von Aktionären oder von Drittpersonen handeln (Urteil der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts vom 25. Mai 1981 i.S. X. gegen J. SA, E. 3a mit Hinweis, veröffentlicht in SJ 104 (1982) s. 226 oben).
Als adäquate Ursache eines Erfolgs ist auch im Bereich der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit ein Ereignis dann anzusehen, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der Erfahrung des Lebens geeignet war, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, so dass der Eintritt dieses Erfolgs durch jenes Ereignis allgemein begünstigt erscheint (BÜRGI/NORDMANN, Kommentar, N. 86 zu Art. 753/754 OR mit Hinweisen). Dabei muss sich der Richter hinsichtlich des Beweises dieses Zusammenhangs mit jener Gewissheit zufrieden geben, welche ihm die Erfahrung des Lebens verleiht und welche mit dem gewöhnlichen Lauf der Dinge rechnet (BÜRGI/NORDMANN, a.a.O.).
b) Indem sich das angefochtene Urteil soweit ersichtlich darauf beschränkt, entsprechend den gerichtlichen Gutachten die zur Zeit der Demission noch bestehende Deckung der Kredite festzustellen, wird die Verantwortlichkeitsklage ohne Prüfung der Frage abgewiesen, ob eine schuldhafte Verletzung der Sorgfaltspflichten der Beklagten in einem früheren Zeitpunkt wenigstens eine adäquate Mitursache für die spätere Schädigung der Gesellschaft gesetzt hat. Das verletzt Bundesrecht und führt zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Die dem Bundesgericht vorliegenden Grundlagen gestatten es ihm nicht, selbst neu zu entscheiden, weshalb die Sache zurückzuweisen ist.
Das Obergericht wird namentlich prüfen müssen, ob die Beklagten als Gesellschaftsorgane ihre Sorgfaltspflichten dadurch schuldhaft verletzt haben, dass sie Entstehung und Fortbestand eines ungesicherten Kredits von unstrittig bis 2,845 Millionen Franken zugunsten des Hauptaktionärs duldeten. Wie im Bankenbereich (vgl. Art. 4bis Abs. 1 BankG, BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar, N. 4 zu Art. 4bis BankG) gehört auch bei der Verwaltung einer Aktiengesellschaft eine vertretbare Risikoverteilung zu einer sorgfältigen Vermögensanlage, die ein sogenanntes "Klumpenrisiko" (ALBISETTI ET AL., Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz, 4. Auflage 1987, S. 415 f.) verbietet (PETER BÖCKLI, Aktienrechtliches Sondervermögen und Darlehen an Aktionäre in: Festschrift für Frank Vischer, Zürich 1983, S. 544; vgl. zitierten Bundesgerichtsentscheid vom 25. Mai 1981, E. 3b, SJ 104 (1982) S. 226 f., BGE 99 II 179 f. sowie FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, N. 535, S. 137). Eine geschäftspolitisch nicht mehr zu verantwortende Risikokonzentration bei einem oder wenigen Gesellschaftsschuldnern kann auch vorliegen, wenn deren Bonität nicht als gefährdet erscheint (vgl. ALBISETTI ET AL., a.a.O. S. 416). Ausschlaggebend ist, ob sich die Höhe des gewährten Kredits im Verhältnis zu sämtlichen Aktiven der Gesellschaft noch verantworten lässt oder als zu gefährliche Konzentration des Vermögens erscheint. Ist ein solches Risiko entstanden, so hat die Verwaltung diesem bei solventen Schuldnern nicht durch Wertberichtigungen, sondern durch Kündigung des Kredittotals und dessen Reduktion auf das verantwortbare Mass zu begegnen (BÖCKLI, Darlehen an Aktionäre als aktienrechtlich kritischer Vorgang in: Der Schweizer Treuhänder 1980/2 S. 8). Für den Schuldvorwurf entscheidend wird die Voraussehbarkeit des nach dem 28. Dezember 1972 eingetretenen wirtschaftlichen Niedergangs sein, die umfassend zu prüfen ist und nicht einzig aufgrund der in jenem Zeitpunkt noch vorhandenen Bonität verneint werden darf.
Gelangt die Vorinstanz zur Auffassung, den Beklagten sei pflichtwidrige Unsorgfalt vorzuwerfen, wird sie den Kausalzusammenhang mit der Schädigung beurteilen müssen. Auch hier darf nicht die Ende 1972 noch bestehende Bonität entscheidend sein, weil ein ungesichertes Klumpenrisiko auch bei einem solventen Schuldner nach der Lebenserfahrung geeignet sein kann, wegen künftiger Entwicklungen zu einem Verlust zu führen. Im angefochtenen Urteil wird ja immerhin auf die Möglichkeit hingewiesen, dass E. S. in Liquiditätsschwierigkeiten hätte geraten können. Im Zusammenhang mit der Kausalität sind die Auswirkungen der Verhältnisse bei E. S. auf die Liquidität der Gesellschaft von massgeblicher Bedeutung. Sollte es an der natürlichen Kausalität fehlen, wäre das im neuen Entscheid klar zum Ausdruck zu bringen.
Schliesslich wird gegebenenfalls die Höhe des der Gesellschaft durch schuldhafte Verletzung der Sorgfaltspflichten verursachten Schadens zu bestimmen sein. | de | Art. 752 ff. OR. Aktienrechtliche Verantwortlichkeit. 1. Begriff der Wertberichtigung und der Rückstellung. Unterbliebene Wertberichtigung und Bonität des Schuldners (E. 2).
2. Umfang der Sorgfaltspflichten von Verwaltungsräten (Art. 722 Abs. 1 OR) (E. 3a).
3. Die Deckung der Darlehensforderung einer Aktiengesellschaft durch das Privatvermögen des Darlehensnehmers und Hauptaktionärs im Zeitpunkt der Demission der Verwaltungsräte schliesst deren aktienrechtliche Verantwortlichkeit nicht aus (Art. 754 Abs. 1 OR); Bedeutung des "Klumpenrisikos" (E. 3b). | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-52%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,684 | 113 II 52 | 113 II 52
Sachverhalt ab Seite 53
A.- Die P. AG (P.) war eine Aktiengesellschaft mit einem Grundkapital von Fr. 400'000.--. Nebst dem Hauptaktionär E. S. amteten ursprünglich Rechtsanwalt Dr. F. und M. S. als Verwaltungsräte, die jedoch mit Schreiben vom 28. Dezember 1972 ihren Rücktritt aus dem Verwaltungsrat bestätigten. Am 22. August 1975 fiel die P. in Konkurs.
B.- Die Klage des Abtretungsgläubigers M. gegen die ehemaligen Verwaltungsräte F. und M. S. über Fr. 381'667.35 aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit gemäss Art. 752 ff. OR wiesen das Bezirksgericht Zürich und auf Berufung des Klägers das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 13. Mai 1986 ab. Das Bundesgericht heisst die vom Kläger gegen das Urteil des Obergerichts eingereichte eidgenössische Berufung teilweise gut und weist die Sache zu neuer Entscheidung im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der eingeklagte Verantwortlichkeitsanspruch wird im wesentlichen damit begründet, die Beklagten hätten als Verwaltungsräte der P. zugelassen, dass diese ihrem Hauptaktionär E. S. einen ungedeckten Kredit von mehr als 2,8 Millionen Franken gewährt habe. Das Obergericht nimmt an, bis zum Zeitpunkt des Ausscheidens der Beklagten aus dem Verwaltungsrat der P. sei dieser kein Schaden erwachsen. Das gerichtliche Gutachten ergebe, dass die privaten Vermögensverhältnisse von E. S. am 28. Dezember 1972 noch derart gewesen seien, dass sich Rückstellungen auf der Kreditforderung von damals 2,845 Millionen Franken erübrigt hätten.
Für den der P. nach der Demission entstandenen Schaden könnten die Beklagten nur verantwortlich gemacht werden, wenn sie die Ursachen der Schädigung vor ihrem Austritt gesetzt hätten, was indessen zu verneinen sei. Am 28. Dezember 1972 habe kein Grund für die Annahme bestanden, die unterbliebene Sicherstellung des Kredits müsse nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu einem Schaden führen. Ebensowenig könne in der unterbliebenen Vereinbarung von Rückzahlungsterminen eine adäquat kausale Grundlage für den später eingetretenen Schaden erblickt werden, sei doch nach der Darstellung des Klägers erst im Jahr 1973 durch E. S. planlos Kredit aufgenommen und keine geordnete Buchhaltung mehr geführt worden.
Mit der Berufung beanstandet der Kläger, das Obergericht habe die bundesrechtlichen Begriffe des schädigenden Verhaltens und des Schadens im Sinn von Art. 754 OR sowie den Begriff des adäquaten Kausalzusammenhangs verkannt. Unstrittig sei der im Konkurs entstandene Schaden von über 1,1 Millionen Franken Folge der fehlenden Sicherung des E. S. gewährten Kredits. Bei pflichtgemässer Sorgfalt hätten die Beklagten nach den üblichen und allgemein anerkannten Grundsätzen der Kreditgewährung nicht auf Sicherheiten verzichten dürfen. Nach diesen Grundsätzen seien neben der Person des Kreditnehmers die Höhe des Kredits und die Kreditsicherung ausschlaggebend. Das Obergericht habe weder die bereits 1971 angespannte Finanzlage von E. S. noch die schliesslich zum Liquiditätsverlust der Gesellschaft führende Höhe des Darlehens berücksichtigt, obwohl in den Kontrollstellenberichten per 30. Juni 1971 und 1972 auf die gefährdete Liquidität hingewiesen worden sei. Eine sorgfältige Vermögensanlage hätte das sogenannte Klumpenrisiko vermeiden müssen. Schliesslich weise das Fehlen normaler Rückzahlungskonditionen und Sicherheiten darauf hin, dass eine Rückzahlung der Kontokorrentschuld durch den Hauptaktionär nicht beabsichtigt gewesen sei. Indem das Obergericht diese Argumente übergangen und die von den Beklagten vor dem 28. Dezember 1972 gesetzten Ursachen für den bei pflichtgemässer Sorgfalt voraussehbaren Schaden nicht berücksichtigt habe, sei auch der aus Art. 8 ZGB hergeleitete Beweisführungsanspruch verletzt worden.
2. Wie in der Berufungsantwort zutreffend ausgeführt wird, hat das Obergericht das Vorliegen einer Schädigung der P. am 28. Dezember 1972 für das Bundesgericht verbindlich verneint. Entgegen der Auffassung des Klägers handelt es sich nicht um die rechtliche Schlussfolgerung aus einem "statischen Schadensbegriff", sondern um eine in Würdigung der beiden Gutachten der FIDES vom 8. Mai 1981 und 7. Juli 1983 gemachte tatsächliche Feststellung. Das Bundesgericht kann im Berufungsverfahren die Beweiswürdigung durch die Vorinstanz nicht überprüfen (BGE 110 II 4 E. 3b, BGE 109 II 31 E. 3b und 344 E. 2d mit Hinweisen). In tatsächlicher Hinsicht steht für das Bundesgericht auch fest, dass gemäss dem vom Obergericht übernommenen Ergebnis der Gutachten die Kreditforderungen der P. im Zeitpunkt der Demission der Beklagten durch das Privatvermögen von E. S. noch gedeckt und damals keine "Rückstellungen" auf den Gesellschaftsforderungen nötig waren. Mit diesem Begriff verwendet die Vorinstanz zwar einen zum Teil bereits vom kantonalen Experten gebrauchten Ausdruck, der bilanztechnisch nicht richtig ist, sollen doch Rückstellungen als Fremdkapitalbestände ungewissen oder unbestimmten Forderungen Dritter gegen die Gesellschaft Rechnung tragen (vgl. dazu KÄFER, Kommentar, N. 548 ff. zu Art. 958 OR, BOSSARD, Kommentar, N. 245 ff. zu Art. 958 OR, VON GREYERZ, Schweizerisches Privatrecht, Band VIII/2, S. 239). Indessen kann vorliegend nicht zweifelhaft sein, dass mit den "Rückstellungen" Wertberichtigungen gemeint sind, die auf der Passivseite als Gegenposten zu den zum Nominalwert aktivierten Guthaben das gegenüber Gesellschaftsschuldnern bestehende Delkredererisiko ausdrücken sollen (KÄFER, a.a.O. N. 582 ff. zu Art. 958 OR, insbesondere N. 544, BOSSARD, a.a.O. N. 257 ff. zu Art. 958 OR, insbesondere N. 258). Erachtet die Vorinstanz in Übereinstimmung mit dem Experten in diesem Sinn zu verstehende Wertberichtigungen per 28. Dezember 1972 nicht als notwendig, so ist damit auch die Bonität des Schuldners in jenem Zeitpunkt bejaht. Freilich wird mit der Aktivierung zum Nominalwert nichts über die kurzfristige Liquidität des Darlehensschuldners gesagt, deren Fehlen sich mangels einer Gefährdung in der Substanz wie bei ungesicherten langfristigen Krediten trotz der gesetzlichen Kündigungsfrist von sechs Wochen (Art. 318 OR) vorliegend kaum in einer Wertberichtigung niedergeschlagen hätte. Das ist jedoch belanglos, weil jedenfalls Ende 1972 die Möglichkeit einer so kurzfristigen Rückforderung des Darlehens ausser Frage stand. Das Obergericht hält die damaligen Verhältnisse für derart unbedenklich, dass es die Frage der Liquidität offenlässt.
Soweit das Obergericht die adäquate Kausalität zwischen dem Verhalten der Beklagten und der nach dem 28. Dezember 1972 eingetretenen Schädigung deshalb verneint, weil es schon die natürliche Kausalität für nicht gegeben hält, ist das angefochtene Urteil ebenfalls der Überprüfung im Berufungsverfahren entzogen. Im Gegensatz zur Frage, ob den Beklagten ein bestimmtes Verhalten auch als adäquat zugerechnet werden darf, betrifft der natürliche Kausalzusammenhang tatsächliche Verhältnisse, deren Feststellung das Bundesgericht von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen bindet (BGE 109 II 469 E. 4c, BGE 108 II 53 E. 3 mit Hinweisen). So verneint das Obergericht die natürliche Kausalität, wenn es annimmt, die Vereinbarung von Rückzahlungen hätte den Schaden nicht vermieden, der auf das Verhalten von E. S. nach der Demission der Beklagten aus dem Verwaltungsrat zurückzuführen sei. Demgegenüber wird mit der Annahme, zwischen der Situation im Dezember 1972 und dem späteren Schaden zufolge ungesicherten Kredits bestehe nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge kein Zusammenhang, nicht eindeutig auch die natürliche Kausalität ausgeschlossen.
3. Als Rechtsfrage zu prüfen bleibt, ob das Obergericht die aktienrechtliche Verantwortlichkeit aus Art. 754 Abs. 1 OR allein gestützt auf den am 28. Dezember 1972 noch nicht eingetretenen Schaden und die für diesen Zeitpunkt bejahte Bonität von E. S. ausschliessen durfte. Weil das angefochtene Urteil keinen jede natürliche Kausalität zum später eingetretenen Schaden klar unterbrechenden Umstand nennt, muss davon ausgegangen werden, dass auch die Verneinung des Kausalzusammenhangs auf einer Folgerung aus den für den Zeitpunkt der Demission festgestellten Verhältnissen beruht.
a) Eine Haftung der Verwaltungsräte aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit setzt voraus, dass sie der Aktiengesellschaft durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung der ihnen obliegenden Pflichten einen Schaden zugefügt haben (Art. 754 Abs. 1 OR). Insbesondere obliegt es der Verwaltung, dafür besorgt zu sein, dass die Gesellschaft ihre Verbindlichkeiten fristgerecht erfüllen kann und dass ihr die notwendigen Eigenmittel erhalten bleiben.
Art. 722 Abs. 1 OR verpflichtet die Verwaltungsräte zu aller Sorgfalt und nicht nur zur Vorsicht, die sie in eigenen Geschäften anzuwenden pflegen (BGE 99 II 179). Damit Fahrlässigkeit angenommen werden kann, ist erforderlich, dass das schädigende Ereignis für den Schädiger vorauszusehen war; dabei genügt es, dass sich der Schädiger nach der ihm zuzumutenden Aufmerksamkeit und Überlegung hätte sagen sollen, es bestehe eine konkrete Gefahr der Schädigung (BGE 99 II 180 E. 1 mit Hinweis). Strenge Massstäbe sind anzulegen, wenn Verwaltungsräte nicht im Interesse der Gesellschaft, sondern in eigenem Interesse, in demjenigen von Aktionären oder von Drittpersonen handeln (Urteil der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts vom 25. Mai 1981 i.S. X. gegen J. SA, E. 3a mit Hinweis, veröffentlicht in SJ 104 (1982) s. 226 oben).
Als adäquate Ursache eines Erfolgs ist auch im Bereich der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit ein Ereignis dann anzusehen, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der Erfahrung des Lebens geeignet war, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, so dass der Eintritt dieses Erfolgs durch jenes Ereignis allgemein begünstigt erscheint (BÜRGI/NORDMANN, Kommentar, N. 86 zu Art. 753/754 OR mit Hinweisen). Dabei muss sich der Richter hinsichtlich des Beweises dieses Zusammenhangs mit jener Gewissheit zufrieden geben, welche ihm die Erfahrung des Lebens verleiht und welche mit dem gewöhnlichen Lauf der Dinge rechnet (BÜRGI/NORDMANN, a.a.O.).
b) Indem sich das angefochtene Urteil soweit ersichtlich darauf beschränkt, entsprechend den gerichtlichen Gutachten die zur Zeit der Demission noch bestehende Deckung der Kredite festzustellen, wird die Verantwortlichkeitsklage ohne Prüfung der Frage abgewiesen, ob eine schuldhafte Verletzung der Sorgfaltspflichten der Beklagten in einem früheren Zeitpunkt wenigstens eine adäquate Mitursache für die spätere Schädigung der Gesellschaft gesetzt hat. Das verletzt Bundesrecht und führt zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Die dem Bundesgericht vorliegenden Grundlagen gestatten es ihm nicht, selbst neu zu entscheiden, weshalb die Sache zurückzuweisen ist.
Das Obergericht wird namentlich prüfen müssen, ob die Beklagten als Gesellschaftsorgane ihre Sorgfaltspflichten dadurch schuldhaft verletzt haben, dass sie Entstehung und Fortbestand eines ungesicherten Kredits von unstrittig bis 2,845 Millionen Franken zugunsten des Hauptaktionärs duldeten. Wie im Bankenbereich (vgl. Art. 4bis Abs. 1 BankG, BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar, N. 4 zu Art. 4bis BankG) gehört auch bei der Verwaltung einer Aktiengesellschaft eine vertretbare Risikoverteilung zu einer sorgfältigen Vermögensanlage, die ein sogenanntes "Klumpenrisiko" (ALBISETTI ET AL., Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz, 4. Auflage 1987, S. 415 f.) verbietet (PETER BÖCKLI, Aktienrechtliches Sondervermögen und Darlehen an Aktionäre in: Festschrift für Frank Vischer, Zürich 1983, S. 544; vgl. zitierten Bundesgerichtsentscheid vom 25. Mai 1981, E. 3b, SJ 104 (1982) S. 226 f., BGE 99 II 179 f. sowie FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, N. 535, S. 137). Eine geschäftspolitisch nicht mehr zu verantwortende Risikokonzentration bei einem oder wenigen Gesellschaftsschuldnern kann auch vorliegen, wenn deren Bonität nicht als gefährdet erscheint (vgl. ALBISETTI ET AL., a.a.O. S. 416). Ausschlaggebend ist, ob sich die Höhe des gewährten Kredits im Verhältnis zu sämtlichen Aktiven der Gesellschaft noch verantworten lässt oder als zu gefährliche Konzentration des Vermögens erscheint. Ist ein solches Risiko entstanden, so hat die Verwaltung diesem bei solventen Schuldnern nicht durch Wertberichtigungen, sondern durch Kündigung des Kredittotals und dessen Reduktion auf das verantwortbare Mass zu begegnen (BÖCKLI, Darlehen an Aktionäre als aktienrechtlich kritischer Vorgang in: Der Schweizer Treuhänder 1980/2 S. 8). Für den Schuldvorwurf entscheidend wird die Voraussehbarkeit des nach dem 28. Dezember 1972 eingetretenen wirtschaftlichen Niedergangs sein, die umfassend zu prüfen ist und nicht einzig aufgrund der in jenem Zeitpunkt noch vorhandenen Bonität verneint werden darf.
Gelangt die Vorinstanz zur Auffassung, den Beklagten sei pflichtwidrige Unsorgfalt vorzuwerfen, wird sie den Kausalzusammenhang mit der Schädigung beurteilen müssen. Auch hier darf nicht die Ende 1972 noch bestehende Bonität entscheidend sein, weil ein ungesichertes Klumpenrisiko auch bei einem solventen Schuldner nach der Lebenserfahrung geeignet sein kann, wegen künftiger Entwicklungen zu einem Verlust zu führen. Im angefochtenen Urteil wird ja immerhin auf die Möglichkeit hingewiesen, dass E. S. in Liquiditätsschwierigkeiten hätte geraten können. Im Zusammenhang mit der Kausalität sind die Auswirkungen der Verhältnisse bei E. S. auf die Liquidität der Gesellschaft von massgeblicher Bedeutung. Sollte es an der natürlichen Kausalität fehlen, wäre das im neuen Entscheid klar zum Ausdruck zu bringen.
Schliesslich wird gegebenenfalls die Höhe des der Gesellschaft durch schuldhafte Verletzung der Sorgfaltspflichten verursachten Schadens zu bestimmen sein. | de | Art. 752 ss CO. Responsabilité dérivant du droit de la société anonyme. 1. Notions de la réévaluation et de la provision. Absence de réévaluation et solvabilité du débiteur (consid. 2).
2. Etendue du devoir de diligence des administrateurs (art. 722 al. 1 CO) (consid. 3a).
3. La responsabilité des administrateurs n'est pas exclue du seul fait qu'au moment de leur démission la créance de prêt de la société anonyme était couverte par la fortune privée de l'emprunteur et principal actionnaire (art. 754 al. 1 CO); signification du "Klumpenrisiko" (accumulation des risques) (consid. 3b). | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-52%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 53
A.- Die P. AG (P.) war eine Aktiengesellschaft mit einem Grundkapital von Fr. 400'000.--. Nebst dem Hauptaktionär E. S. amteten ursprünglich Rechtsanwalt Dr. F. und M. S. als Verwaltungsräte, die jedoch mit Schreiben vom 28. Dezember 1972 ihren Rücktritt aus dem Verwaltungsrat bestätigten. Am 22. August 1975 fiel die P. in Konkurs.
B.- Die Klage des Abtretungsgläubigers M. gegen die ehemaligen Verwaltungsräte F. und M. S. über Fr. 381'667.35 aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit gemäss Art. 752 ff. OR wiesen das Bezirksgericht Zürich und auf Berufung des Klägers das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 13. Mai 1986 ab. Das Bundesgericht heisst die vom Kläger gegen das Urteil des Obergerichts eingereichte eidgenössische Berufung teilweise gut und weist die Sache zu neuer Entscheidung im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der eingeklagte Verantwortlichkeitsanspruch wird im wesentlichen damit begründet, die Beklagten hätten als Verwaltungsräte der P. zugelassen, dass diese ihrem Hauptaktionär E. S. einen ungedeckten Kredit von mehr als 2,8 Millionen Franken gewährt habe. Das Obergericht nimmt an, bis zum Zeitpunkt des Ausscheidens der Beklagten aus dem Verwaltungsrat der P. sei dieser kein Schaden erwachsen. Das gerichtliche Gutachten ergebe, dass die privaten Vermögensverhältnisse von E. S. am 28. Dezember 1972 noch derart gewesen seien, dass sich Rückstellungen auf der Kreditforderung von damals 2,845 Millionen Franken erübrigt hätten.
Für den der P. nach der Demission entstandenen Schaden könnten die Beklagten nur verantwortlich gemacht werden, wenn sie die Ursachen der Schädigung vor ihrem Austritt gesetzt hätten, was indessen zu verneinen sei. Am 28. Dezember 1972 habe kein Grund für die Annahme bestanden, die unterbliebene Sicherstellung des Kredits müsse nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu einem Schaden führen. Ebensowenig könne in der unterbliebenen Vereinbarung von Rückzahlungsterminen eine adäquat kausale Grundlage für den später eingetretenen Schaden erblickt werden, sei doch nach der Darstellung des Klägers erst im Jahr 1973 durch E. S. planlos Kredit aufgenommen und keine geordnete Buchhaltung mehr geführt worden.
Mit der Berufung beanstandet der Kläger, das Obergericht habe die bundesrechtlichen Begriffe des schädigenden Verhaltens und des Schadens im Sinn von Art. 754 OR sowie den Begriff des adäquaten Kausalzusammenhangs verkannt. Unstrittig sei der im Konkurs entstandene Schaden von über 1,1 Millionen Franken Folge der fehlenden Sicherung des E. S. gewährten Kredits. Bei pflichtgemässer Sorgfalt hätten die Beklagten nach den üblichen und allgemein anerkannten Grundsätzen der Kreditgewährung nicht auf Sicherheiten verzichten dürfen. Nach diesen Grundsätzen seien neben der Person des Kreditnehmers die Höhe des Kredits und die Kreditsicherung ausschlaggebend. Das Obergericht habe weder die bereits 1971 angespannte Finanzlage von E. S. noch die schliesslich zum Liquiditätsverlust der Gesellschaft führende Höhe des Darlehens berücksichtigt, obwohl in den Kontrollstellenberichten per 30. Juni 1971 und 1972 auf die gefährdete Liquidität hingewiesen worden sei. Eine sorgfältige Vermögensanlage hätte das sogenannte Klumpenrisiko vermeiden müssen. Schliesslich weise das Fehlen normaler Rückzahlungskonditionen und Sicherheiten darauf hin, dass eine Rückzahlung der Kontokorrentschuld durch den Hauptaktionär nicht beabsichtigt gewesen sei. Indem das Obergericht diese Argumente übergangen und die von den Beklagten vor dem 28. Dezember 1972 gesetzten Ursachen für den bei pflichtgemässer Sorgfalt voraussehbaren Schaden nicht berücksichtigt habe, sei auch der aus Art. 8 ZGB hergeleitete Beweisführungsanspruch verletzt worden.
2. Wie in der Berufungsantwort zutreffend ausgeführt wird, hat das Obergericht das Vorliegen einer Schädigung der P. am 28. Dezember 1972 für das Bundesgericht verbindlich verneint. Entgegen der Auffassung des Klägers handelt es sich nicht um die rechtliche Schlussfolgerung aus einem "statischen Schadensbegriff", sondern um eine in Würdigung der beiden Gutachten der FIDES vom 8. Mai 1981 und 7. Juli 1983 gemachte tatsächliche Feststellung. Das Bundesgericht kann im Berufungsverfahren die Beweiswürdigung durch die Vorinstanz nicht überprüfen (BGE 110 II 4 E. 3b, BGE 109 II 31 E. 3b und 344 E. 2d mit Hinweisen). In tatsächlicher Hinsicht steht für das Bundesgericht auch fest, dass gemäss dem vom Obergericht übernommenen Ergebnis der Gutachten die Kreditforderungen der P. im Zeitpunkt der Demission der Beklagten durch das Privatvermögen von E. S. noch gedeckt und damals keine "Rückstellungen" auf den Gesellschaftsforderungen nötig waren. Mit diesem Begriff verwendet die Vorinstanz zwar einen zum Teil bereits vom kantonalen Experten gebrauchten Ausdruck, der bilanztechnisch nicht richtig ist, sollen doch Rückstellungen als Fremdkapitalbestände ungewissen oder unbestimmten Forderungen Dritter gegen die Gesellschaft Rechnung tragen (vgl. dazu KÄFER, Kommentar, N. 548 ff. zu Art. 958 OR, BOSSARD, Kommentar, N. 245 ff. zu Art. 958 OR, VON GREYERZ, Schweizerisches Privatrecht, Band VIII/2, S. 239). Indessen kann vorliegend nicht zweifelhaft sein, dass mit den "Rückstellungen" Wertberichtigungen gemeint sind, die auf der Passivseite als Gegenposten zu den zum Nominalwert aktivierten Guthaben das gegenüber Gesellschaftsschuldnern bestehende Delkredererisiko ausdrücken sollen (KÄFER, a.a.O. N. 582 ff. zu Art. 958 OR, insbesondere N. 544, BOSSARD, a.a.O. N. 257 ff. zu Art. 958 OR, insbesondere N. 258). Erachtet die Vorinstanz in Übereinstimmung mit dem Experten in diesem Sinn zu verstehende Wertberichtigungen per 28. Dezember 1972 nicht als notwendig, so ist damit auch die Bonität des Schuldners in jenem Zeitpunkt bejaht. Freilich wird mit der Aktivierung zum Nominalwert nichts über die kurzfristige Liquidität des Darlehensschuldners gesagt, deren Fehlen sich mangels einer Gefährdung in der Substanz wie bei ungesicherten langfristigen Krediten trotz der gesetzlichen Kündigungsfrist von sechs Wochen (Art. 318 OR) vorliegend kaum in einer Wertberichtigung niedergeschlagen hätte. Das ist jedoch belanglos, weil jedenfalls Ende 1972 die Möglichkeit einer so kurzfristigen Rückforderung des Darlehens ausser Frage stand. Das Obergericht hält die damaligen Verhältnisse für derart unbedenklich, dass es die Frage der Liquidität offenlässt.
Soweit das Obergericht die adäquate Kausalität zwischen dem Verhalten der Beklagten und der nach dem 28. Dezember 1972 eingetretenen Schädigung deshalb verneint, weil es schon die natürliche Kausalität für nicht gegeben hält, ist das angefochtene Urteil ebenfalls der Überprüfung im Berufungsverfahren entzogen. Im Gegensatz zur Frage, ob den Beklagten ein bestimmtes Verhalten auch als adäquat zugerechnet werden darf, betrifft der natürliche Kausalzusammenhang tatsächliche Verhältnisse, deren Feststellung das Bundesgericht von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen bindet (BGE 109 II 469 E. 4c, BGE 108 II 53 E. 3 mit Hinweisen). So verneint das Obergericht die natürliche Kausalität, wenn es annimmt, die Vereinbarung von Rückzahlungen hätte den Schaden nicht vermieden, der auf das Verhalten von E. S. nach der Demission der Beklagten aus dem Verwaltungsrat zurückzuführen sei. Demgegenüber wird mit der Annahme, zwischen der Situation im Dezember 1972 und dem späteren Schaden zufolge ungesicherten Kredits bestehe nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge kein Zusammenhang, nicht eindeutig auch die natürliche Kausalität ausgeschlossen.
3. Als Rechtsfrage zu prüfen bleibt, ob das Obergericht die aktienrechtliche Verantwortlichkeit aus Art. 754 Abs. 1 OR allein gestützt auf den am 28. Dezember 1972 noch nicht eingetretenen Schaden und die für diesen Zeitpunkt bejahte Bonität von E. S. ausschliessen durfte. Weil das angefochtene Urteil keinen jede natürliche Kausalität zum später eingetretenen Schaden klar unterbrechenden Umstand nennt, muss davon ausgegangen werden, dass auch die Verneinung des Kausalzusammenhangs auf einer Folgerung aus den für den Zeitpunkt der Demission festgestellten Verhältnissen beruht.
a) Eine Haftung der Verwaltungsräte aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit setzt voraus, dass sie der Aktiengesellschaft durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung der ihnen obliegenden Pflichten einen Schaden zugefügt haben (Art. 754 Abs. 1 OR). Insbesondere obliegt es der Verwaltung, dafür besorgt zu sein, dass die Gesellschaft ihre Verbindlichkeiten fristgerecht erfüllen kann und dass ihr die notwendigen Eigenmittel erhalten bleiben.
Art. 722 Abs. 1 OR verpflichtet die Verwaltungsräte zu aller Sorgfalt und nicht nur zur Vorsicht, die sie in eigenen Geschäften anzuwenden pflegen (BGE 99 II 179). Damit Fahrlässigkeit angenommen werden kann, ist erforderlich, dass das schädigende Ereignis für den Schädiger vorauszusehen war; dabei genügt es, dass sich der Schädiger nach der ihm zuzumutenden Aufmerksamkeit und Überlegung hätte sagen sollen, es bestehe eine konkrete Gefahr der Schädigung (BGE 99 II 180 E. 1 mit Hinweis). Strenge Massstäbe sind anzulegen, wenn Verwaltungsräte nicht im Interesse der Gesellschaft, sondern in eigenem Interesse, in demjenigen von Aktionären oder von Drittpersonen handeln (Urteil der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts vom 25. Mai 1981 i.S. X. gegen J. SA, E. 3a mit Hinweis, veröffentlicht in SJ 104 (1982) s. 226 oben).
Als adäquate Ursache eines Erfolgs ist auch im Bereich der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit ein Ereignis dann anzusehen, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der Erfahrung des Lebens geeignet war, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, so dass der Eintritt dieses Erfolgs durch jenes Ereignis allgemein begünstigt erscheint (BÜRGI/NORDMANN, Kommentar, N. 86 zu Art. 753/754 OR mit Hinweisen). Dabei muss sich der Richter hinsichtlich des Beweises dieses Zusammenhangs mit jener Gewissheit zufrieden geben, welche ihm die Erfahrung des Lebens verleiht und welche mit dem gewöhnlichen Lauf der Dinge rechnet (BÜRGI/NORDMANN, a.a.O.).
b) Indem sich das angefochtene Urteil soweit ersichtlich darauf beschränkt, entsprechend den gerichtlichen Gutachten die zur Zeit der Demission noch bestehende Deckung der Kredite festzustellen, wird die Verantwortlichkeitsklage ohne Prüfung der Frage abgewiesen, ob eine schuldhafte Verletzung der Sorgfaltspflichten der Beklagten in einem früheren Zeitpunkt wenigstens eine adäquate Mitursache für die spätere Schädigung der Gesellschaft gesetzt hat. Das verletzt Bundesrecht und führt zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Die dem Bundesgericht vorliegenden Grundlagen gestatten es ihm nicht, selbst neu zu entscheiden, weshalb die Sache zurückzuweisen ist.
Das Obergericht wird namentlich prüfen müssen, ob die Beklagten als Gesellschaftsorgane ihre Sorgfaltspflichten dadurch schuldhaft verletzt haben, dass sie Entstehung und Fortbestand eines ungesicherten Kredits von unstrittig bis 2,845 Millionen Franken zugunsten des Hauptaktionärs duldeten. Wie im Bankenbereich (vgl. Art. 4bis Abs. 1 BankG, BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar, N. 4 zu Art. 4bis BankG) gehört auch bei der Verwaltung einer Aktiengesellschaft eine vertretbare Risikoverteilung zu einer sorgfältigen Vermögensanlage, die ein sogenanntes "Klumpenrisiko" (ALBISETTI ET AL., Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz, 4. Auflage 1987, S. 415 f.) verbietet (PETER BÖCKLI, Aktienrechtliches Sondervermögen und Darlehen an Aktionäre in: Festschrift für Frank Vischer, Zürich 1983, S. 544; vgl. zitierten Bundesgerichtsentscheid vom 25. Mai 1981, E. 3b, SJ 104 (1982) S. 226 f., BGE 99 II 179 f. sowie FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, N. 535, S. 137). Eine geschäftspolitisch nicht mehr zu verantwortende Risikokonzentration bei einem oder wenigen Gesellschaftsschuldnern kann auch vorliegen, wenn deren Bonität nicht als gefährdet erscheint (vgl. ALBISETTI ET AL., a.a.O. S. 416). Ausschlaggebend ist, ob sich die Höhe des gewährten Kredits im Verhältnis zu sämtlichen Aktiven der Gesellschaft noch verantworten lässt oder als zu gefährliche Konzentration des Vermögens erscheint. Ist ein solches Risiko entstanden, so hat die Verwaltung diesem bei solventen Schuldnern nicht durch Wertberichtigungen, sondern durch Kündigung des Kredittotals und dessen Reduktion auf das verantwortbare Mass zu begegnen (BÖCKLI, Darlehen an Aktionäre als aktienrechtlich kritischer Vorgang in: Der Schweizer Treuhänder 1980/2 S. 8). Für den Schuldvorwurf entscheidend wird die Voraussehbarkeit des nach dem 28. Dezember 1972 eingetretenen wirtschaftlichen Niedergangs sein, die umfassend zu prüfen ist und nicht einzig aufgrund der in jenem Zeitpunkt noch vorhandenen Bonität verneint werden darf.
Gelangt die Vorinstanz zur Auffassung, den Beklagten sei pflichtwidrige Unsorgfalt vorzuwerfen, wird sie den Kausalzusammenhang mit der Schädigung beurteilen müssen. Auch hier darf nicht die Ende 1972 noch bestehende Bonität entscheidend sein, weil ein ungesichertes Klumpenrisiko auch bei einem solventen Schuldner nach der Lebenserfahrung geeignet sein kann, wegen künftiger Entwicklungen zu einem Verlust zu führen. Im angefochtenen Urteil wird ja immerhin auf die Möglichkeit hingewiesen, dass E. S. in Liquiditätsschwierigkeiten hätte geraten können. Im Zusammenhang mit der Kausalität sind die Auswirkungen der Verhältnisse bei E. S. auf die Liquidität der Gesellschaft von massgeblicher Bedeutung. Sollte es an der natürlichen Kausalität fehlen, wäre das im neuen Entscheid klar zum Ausdruck zu bringen.
Schliesslich wird gegebenenfalls die Höhe des der Gesellschaft durch schuldhafte Verletzung der Sorgfaltspflichten verursachten Schadens zu bestimmen sein. | de | Art. 752 segg. CO. Responsabilità in materia di società anonima. 1. Nozione di rivalutazione e di accantonamento. Omessa rivalutazione e solvibilità del debitore (consid. 2).
2. Portata del dovere di diligenza degli amministratori (art. 722 cpv. 1 CO) (consid. 3a).
3. La responsabilità degli amministratori non è esclusa dal solo fatto che, al momento delle loro dimissioni, il credito per un mutuo concesso dalla società anonima era coperto dal patrimonio privato del mutuatario e azionista principale (art. 754 cpv. 1 CO); rilevanza del rischio di accumulazione ("Klumpenrisiko") (consid. 3b). | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-52%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,686 | 113 II 522 | 113 II 522
Sachverhalt ab Seite 522
A.- La società anonima A, di cui azionista unico era il dott. B, acquistò nei primi anni settanta la particella n. 253 RFD di Brissago per edificarvi una grande struttura condominiale. A questo scopo ottenne ingenti mutui dalle società anonime Y e Z. L'operazione fu assicurata con la rimessa alle due ditte finanziatrici di cartelle ipotecarie, una di Fr. 6'000'000.-- e un'altra di Fr. 3'000'000.--, gravanti le proprietà per piani. La società anonima A e le due ditte finanziatrici convennero che il notaio X avrebbe rogato le vendite degli appartamenti, riscosso il prezzo relativo e liberato dall'onere ipotecario le quote alienate; l'introito sarebbe stato trasmesso per il 94% alla società Y e per il 6% alla società A.
Il notaio X procette secondo le istruzioni ricevute dal 1976 al 1980, quando il dott. B affidò tale compito a una persona diversa. Il 12 agosto 1980, dopo avere consegnato al suo successore le note cartelle ipotecarie, X invio alle società Y e Z la propria nota d'onorario (Fr. 29'715.-- complessivi) per le operazioni di incasso e di trasferimento. La pretesa fu subito contestata, al che il notaio X trattenne un importo uguale dal prezzo di vendita percepito in occasione del suo ultimo contratto.
B.- Il 13 ottobre 1983 le società Y e Z promossero un'azione per costringere il notaio X a versar loro Fr. 29'715.-- con interessi. Il Pretore di Locarno-Città, statuendo il 18 marzo 1986, accolse la petizione e obbligo il notaio a corrispondere la somma litigiosa più interessi al 5% dal 24 novembre 1980. La II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino, cui il soccombente insorse, rigetto ogni censura il 24 luglio 1986.
C.- Adito il Tribunale federale con un ricorso per riforma del 12 settembre 1986, il notaio X chiede di annullare la sentenza citata, di accogliere l'appello e di respingere la petizione; subordinatamente postula il rinvio della causa all'autorità cantonale per nuovo giudizio. Le società attrici propongono il rigetto del gravame in quanto ammissibile.
Erwägungen
Dai considerandi:
3. La corte di appello è pervenuta al convincimento che l'incarico di versare alla società Y il 94% della somma riscossa con la vendita degli appartamenti è stato conferito al notaio dalla società A; tale mandato implicava un rapporto di assegno (art. 466 CO). Se si pensa che la società A doveva restituire alle attrici capitali ingenti, "è concepibile" ch'essa abbia fatto uso dell'assegno come mezzo per il rimborso dei mutui e incaricato il mandatario di percepire i prezzi di vendita trasmettendone il 94% alle ditte finanziatrici. Il notaio, operando in tal senso per più di quattro anni, ha dimostrato per atti concludenti di accettare l'assegno e si è obbligato verso le attrici a trasferir loro gli importi pattuiti (art. 468 cpv. 1 CO). Ora, l'assegnato può opporre all'assegnatario solo le eccezioni che derivano dai suoi rapporti con il medesimo, non quelle che derivano dai suoi rapporti con l'assegnante; la compensazione invocata dal notaio era pertanto ingiustificata. Egli avrebbe potuto, semmai, valersi dell'art. 468 cpv. 2 CO, ma in tal caso avrebbe dovuto reagire subito e non impegnarsi per atti concludenti a pagare senza riserve.
Davanti alla giurisdizione per riforma il ricorrente non contesta l'esistenza di un mandato con la società A. Non nega nemmeno che lo stesso implica un rapporto di assegno in forza del quale egli doveva trasmettere alle società attrici il 94% degli introiti consecutivi alle vendite delle proprietà per piani. Fa valere nondimeno che simile obbligo non sussiste unicamente in virtù dell'assegno, ma anche in ragione di un mandato d'incasso autonomo sorto con le due ditte (art. 394 CO). Ciò legittimerebbe la compensazione del suo onorario con l'importo residuo a favore delle creditrici (art. 120 CO).
4. Secondo la corte di appello "le risultanze processuali portano inequivocabilmente alla conclusione che nessun mandato fu mai conferito" dalle società attrici al notaio in causa. I giudici hanno aggiunto che le modalità per il rimborso dei mutui sono state stabilite direttamente dal dott. B con le due ditte. Come risulta da una lettera del 13 aprile 1976, l'incarico di far pervenire il 94% dei prezzi di vendita alla società Y è stato affidato al notaio dalla società A. Solo quest'ultima, per altro, avrebbe potuto disporre degli incassi ed essa sola ha revocato il compito al ricorrente nel 1980; la società Y si è limitata a indicare, con lettera del 12 maggio 1980, chi dovesse ricevere le due note cartelle ipotecarie. Certo, una dichiarazione firmata dal dott. B il 3 aprile 1984 e la testimonianza rilasciata in giudizio dal precedente amministratore unico della società A deponevano nel senso di un mandato d'incasso istauratosi tra le ditte finanziatrici e il ricorrente. La lettera del 13 aprile 1976 si imponeva però su tali mezzi di prova, dovuti a ricordi più o meno lucidi e interessati.
a) Il ricorrente afferma anzitutto che la sentenza impugnata non risponde ai requisiti minimi dell'art. 51 cpv. 1 lett. c prima frase OG poiché non contiene - a suo avviso - una motivazione sufficiente. La censura è votata all'insuccesso. Il ricorrente non asserisce difatti che la corte cantonale avrebbe omesso di precisare in base a quali mezzi di prova è stata emanata la decisione: egli assume che i giudici avrebbero apprezzato manchevolmente la fattispecie dal lato giuridico (art. 43 cpv. 3 OG). Tale critica non concerne la forma, bensì il merito della lite.
b) Il ricorrente propone che il Tribunale federale abbia a tener conto, in deroga all'art. 63 cpv. 2 OG, di circostanze non considerate o tralasciate dalla corte di appello. La richiesta è temeraria. Nel giudizio su un ricorso per riforma possono essere accertati tutt'al più punti accessori (art. 64 cpv. 2 OG). Il convenuto si rifà a una citazione di dottrina (BIRCHMEIER, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, Zurigo 1950, pag. 118 n. 7 lett. a): questa riguarda però l'interpretazione giuridica, non l'accertamento dei fatti (art. 63 cpv. 3 OG). Egli rimprovera inoltre all'autorità cantonale di essere incorsa in una svista manifesta (art. 63 cpv. 2 seconda frase OG) per avere ignorato la lettera del 12 maggio 1980 con cui la società Y ha comunicato al ricorrente chi dovesse ricevere le cartelle ipotecarie; anche tale censura è priva di consistenza: i giudici non hanno trascurato la lettera, hanno ritenuto ch'essa non bastava a confortare gli estremi di un mandato d'incasso supplementare, congiunto a quello affidato al ricorrente dalla società A. Simile apprezzamento di diritto non è in alcun rapporto con una svista manifesta.
5. Nel merito il convenuto ribadisce l'esistenza di un mandato d'incasso vero e proprio conferitogli dalle società attrici. Egli sottolinea di non essersi limitato a riscuotere e suddividere i proventi per ordine della società A, ma di aver svolto "piu attività, nell'interesse delle attrici e sicuramente per loro incarico". Come ha dichiarato un teste, le due ditte finanziatrici avevano "qualche motivo di riserva" nei confronti del dott. B: il notaio fungeva quindi, nel contempo, da loro uomo di fiducia. Ciò è confermato dal rappresentante delle attrici, che ha narrato di un'intensa "collaborazione" con il ricorrente; è suffragato altresì dal vecchio amministratore unico della società A e dalla nota dichiarazione sottoscritta il 3 aprile 1984 dal dott. B, deceduto nel frattempo. Se è vero, da ultimo, che solo la società A poteva disporre degli incassi, è altrettanto vero che solo le attrici potevano affidare al ricorrente il compito di liberare dai pegni le quote di proprietà vendute; tale incarico era subordinato all'incasso del prezzo, e il prezzo era incassato dal ricorrente.
L'argomentazione appena riassunta, a prescindere dalla circostanza che i fatti su cui si fonda non sono interamente accertati, non basta a dimostrare la stipulazione di un mandato d'incasso tra le attrici e il ricorrente. Questi, in primo luogo, si è occupato di rogare gli atti pubblici, di riscuotere il prezzo di vendita e di trasmettere il medesimo a chi di dovere per incarico esclusivo della società A: solo la proprietaria, in effetti, poteva alienare gli appartamenti in condominio. Ch'egli abbia agito anche nell'interesse delle attrici facendo pervenir loro il 94% degli incassi è pacifico; ch'egli abbia ricevuto il compito di liberare le quote vendute dall'onere ipotecario è indiscusso; ch'egli abbia funto da notaio e, contemporaneamente, da uomo di fiducia è verosimile; ch'egli abbia avuto colloqui frequenti con le due ditte è possibile. Il tutto non basta, comunque sia, per ravvisare l'esistenza di un mandato congiunto.
a) L'istituto dell'assegno comporta per sua natura un terzo beneficiario (art. 466 CO): se l'assegnato dichiara a quest'ultimo la sua accettazione senza riserva, costui (assegnatario) acquisisce una pretesa azionabile in proprio nome (art. 468 cpv. 1 CO; DTF 92 II 337 consid. 2; GAUTSCHI in: Berner Kommentar, 2a edizione, nota 3a dell'introduzione agli art. 466 segg. CO). Tra l'assegnato e l'assegnatario si istaura così un nesso contrattuale, ma ciò non equivale ancora a un rapporto di mandato (v. GUHL/MERZ/KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht, 7a edizione, pag. 509 seg.). Anche nel caso di una lettera di credito o di un credito documentario, ai quali tornano applicabili le norme sull'assegno (DTF 78 II 48 consid. 3; cfr. inoltre DTF 90 II 307), non sorge mandato tra il destinatario e il terzo (rispettivamente tra la banca che apre il credito e il beneficiario dello stesso), nemmeno se il destinatario conferma al terzo la sua accettazione (art. 407 cpv. 3 CO; GUHL/MERZ/KUMMER, op.cit., pag. 474 seg.; HOFSTETTER in: Schweizerisches Privatrecht, vol. VII/2, pag. 122).
È bene ricordare del resto che anche una banca, quando procede al bonifico di una somma, agisce a vantaggio di un terzo, eppure opera in linea generale su mandato del proprio cliente (DTF 110 II 284 consid. 1). Essa può svolgere altresì un ruolo fiduciario per entrambe le parti (GUHL/MERZ/KUMMER, op.cit., pag. 325 lett. b), e in tale ipotesi ci si troverebbe in presenza di un mandato supplementare conferito dal beneficiario del versamento (DTF 99 II 396 consid. 6), ma nella misura in cui si limita a eseguire un ordine di pagamento essa adempie solo un contratto a favore di terzi (HOFSTETTER, op.cit., pag. 37 segg.; GAUTSCHI in: op.cit., 3a edizione, nota 46 ad art. 394 CO). Ora, chi si obbliga a beneficio di un terzo non può compensare questo debito con ciò che gli deve l'altra parte (art. 122 CO). Quanto il ricorrente adduce non dimostra per nulla che in concreto ci si trovi di fronte a un mandato supplementare nel senso testé descritto.
b) Non vi è dubbio che la consegna al notaio delle due cartelle ipotecarie poteva essere indice di un mandato commesso dalle attrici per una progressiva riduzione della somma garantita, in esito al rimborso dei mutui. Tuttavia l'onorario litigioso non riguarda la modifica dei titoli, bensì il prelievo e la devoluzione delle somme relative alle vendite delle proprietà per piani. Il convenuto assevera che, nondimeno, le ipoteche gli sarebbero state rimesse in deposito fiduciario (cfr. DTF 102 II 301 consid. 2b, DTF 101 II 119 consid. 5) poiché la liberazione dei pegni era strettamente legata all'incasso del prezzo e al suo riparto. Quest'ultimo assunto, posto in evidenza anche nel referto giuridico allegato al ricorso, è senz'altro corretto. Non solo lo svincolo ipotecario degli appartamenti alienati dipendeva dal graduale rimborso dei mutui, ma esso era - per di più - un requisito logico dell'operazione immobiliare: non si vede infatti come si sarebbe potuto esigere il versamento del prezzo di acquisto senza estinguere l'aggravio pignoratizio delle quote vendute. Se non che, tale circostanza dimostra nel contempo che le cartelle ipotecarie non sono state rimesse al notaio in deposito fiduciario: oltre che non avere alcun connotato di gestione, la consegna dei titoli non aveva nemmeno portata propria: essa costituiva un mero elemento (ancorché indispensabile) nell'ambito delle modalità per la restituzione dei mutui pattuite tra la società A e le attrici.
Ne discende che, anche per quanto riguarda le cartelle ipotecarie, il ricorrente ha agito nel quadro del mandato conferitogli dalla società A (sulla consegna di cartelle ipotecarie al finanziatore di una costruzione da parte del notaio designato dal proprietario v. DTF 88 II 162). Nulla muta ch'egli non potesse disporre dei titoli contro la volontà delle attrici: ciò non basta invero per dedurre l'esistenza di un mandato congiunto. Il fatto, anzi, che nella lettera del 12 maggio 1980 con cui pregava il notaio di trasmettere le cartelle ipotecarie al suo successore, la società Y si riferisse unicamente alla revoca del mandato decisa dal dott. B legittima una volta di più la conclusione che le attrici si adeguassero a una semplice modalità esecutiva, per continuare a ottenere il rimborso dei mutui.
c) Il convenuto non pretende che le attrici gli avrebbero impartito istruzioni espresse, tant'è che egli medesimo prospetta l'ipotesi di un mandato sorto per atti concludenti (art. 1 cpv. 2 CO). Ove ciò fosse, il notaio avrebbe dovuto arguire in buona fede dalle circostanze concrete che le attrici intendevano affidargli, a proprie spese, un incarico aggiuntivo rispetto a quello già conferitogli dalla società A (DTF 93 II 482 consid. 6a; cfr. inoltre DTF 101 II 299 consid. 2c). Tale eventualità avrebbe richiesto - e il principio è ammesso anche dall'esperto giuridico del convenuto (KRAMER in: Berner Kommentar, 3a edizione, nota 11 ad art. 1 CO) - un comportamento univoco delle attrici, un modo di fare che non desse adito a ragionevoli dubbi interpretativi. Come si è illustrato, la fattispecie non permette di ravvisare estremi del genere. La corte di appello non ha quindi commesso una violazione del diritto federale negando l'esistenza di un mandato tra le parti in causa. Ne deriva che l'onorario d'incasso e di pagamento posto in compensazione dal convenuto è stato respinto a giusto titolo. | it | Vorbehaltlose Annahme einer Anweisung durch konkludentes Verhalten (Art. 468 Abs. 1 OR). Der vom Liegenschaftsverkäufer angewiesene Notar erklärt dem Anweisungsempfänger konkludent die vorbehaltlose Annahme, wenn er diesem den vom Erwerber bezahlten Kaufpreis ganz oder teilweise zukommen lässt; Ausschluss der Verrechnung mit Ansprüchen des Angewiesenen gegenüber dem Anweisenden. | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-522%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 522
A.- La società anonima A, di cui azionista unico era il dott. B, acquistò nei primi anni settanta la particella n. 253 RFD di Brissago per edificarvi una grande struttura condominiale. A questo scopo ottenne ingenti mutui dalle società anonime Y e Z. L'operazione fu assicurata con la rimessa alle due ditte finanziatrici di cartelle ipotecarie, una di Fr. 6'000'000.-- e un'altra di Fr. 3'000'000.--, gravanti le proprietà per piani. La società anonima A e le due ditte finanziatrici convennero che il notaio X avrebbe rogato le vendite degli appartamenti, riscosso il prezzo relativo e liberato dall'onere ipotecario le quote alienate; l'introito sarebbe stato trasmesso per il 94% alla società Y e per il 6% alla società A.
Il notaio X procette secondo le istruzioni ricevute dal 1976 al 1980, quando il dott. B affidò tale compito a una persona diversa. Il 12 agosto 1980, dopo avere consegnato al suo successore le note cartelle ipotecarie, X invio alle società Y e Z la propria nota d'onorario (Fr. 29'715.-- complessivi) per le operazioni di incasso e di trasferimento. La pretesa fu subito contestata, al che il notaio X trattenne un importo uguale dal prezzo di vendita percepito in occasione del suo ultimo contratto.
B.- Il 13 ottobre 1983 le società Y e Z promossero un'azione per costringere il notaio X a versar loro Fr. 29'715.-- con interessi. Il Pretore di Locarno-Città, statuendo il 18 marzo 1986, accolse la petizione e obbligo il notaio a corrispondere la somma litigiosa più interessi al 5% dal 24 novembre 1980. La II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino, cui il soccombente insorse, rigetto ogni censura il 24 luglio 1986.
C.- Adito il Tribunale federale con un ricorso per riforma del 12 settembre 1986, il notaio X chiede di annullare la sentenza citata, di accogliere l'appello e di respingere la petizione; subordinatamente postula il rinvio della causa all'autorità cantonale per nuovo giudizio. Le società attrici propongono il rigetto del gravame in quanto ammissibile.
Erwägungen
Dai considerandi:
3. La corte di appello è pervenuta al convincimento che l'incarico di versare alla società Y il 94% della somma riscossa con la vendita degli appartamenti è stato conferito al notaio dalla società A; tale mandato implicava un rapporto di assegno (art. 466 CO). Se si pensa che la società A doveva restituire alle attrici capitali ingenti, "è concepibile" ch'essa abbia fatto uso dell'assegno come mezzo per il rimborso dei mutui e incaricato il mandatario di percepire i prezzi di vendita trasmettendone il 94% alle ditte finanziatrici. Il notaio, operando in tal senso per più di quattro anni, ha dimostrato per atti concludenti di accettare l'assegno e si è obbligato verso le attrici a trasferir loro gli importi pattuiti (art. 468 cpv. 1 CO). Ora, l'assegnato può opporre all'assegnatario solo le eccezioni che derivano dai suoi rapporti con il medesimo, non quelle che derivano dai suoi rapporti con l'assegnante; la compensazione invocata dal notaio era pertanto ingiustificata. Egli avrebbe potuto, semmai, valersi dell'art. 468 cpv. 2 CO, ma in tal caso avrebbe dovuto reagire subito e non impegnarsi per atti concludenti a pagare senza riserve.
Davanti alla giurisdizione per riforma il ricorrente non contesta l'esistenza di un mandato con la società A. Non nega nemmeno che lo stesso implica un rapporto di assegno in forza del quale egli doveva trasmettere alle società attrici il 94% degli introiti consecutivi alle vendite delle proprietà per piani. Fa valere nondimeno che simile obbligo non sussiste unicamente in virtù dell'assegno, ma anche in ragione di un mandato d'incasso autonomo sorto con le due ditte (art. 394 CO). Ciò legittimerebbe la compensazione del suo onorario con l'importo residuo a favore delle creditrici (art. 120 CO).
4. Secondo la corte di appello "le risultanze processuali portano inequivocabilmente alla conclusione che nessun mandato fu mai conferito" dalle società attrici al notaio in causa. I giudici hanno aggiunto che le modalità per il rimborso dei mutui sono state stabilite direttamente dal dott. B con le due ditte. Come risulta da una lettera del 13 aprile 1976, l'incarico di far pervenire il 94% dei prezzi di vendita alla società Y è stato affidato al notaio dalla società A. Solo quest'ultima, per altro, avrebbe potuto disporre degli incassi ed essa sola ha revocato il compito al ricorrente nel 1980; la società Y si è limitata a indicare, con lettera del 12 maggio 1980, chi dovesse ricevere le due note cartelle ipotecarie. Certo, una dichiarazione firmata dal dott. B il 3 aprile 1984 e la testimonianza rilasciata in giudizio dal precedente amministratore unico della società A deponevano nel senso di un mandato d'incasso istauratosi tra le ditte finanziatrici e il ricorrente. La lettera del 13 aprile 1976 si imponeva però su tali mezzi di prova, dovuti a ricordi più o meno lucidi e interessati.
a) Il ricorrente afferma anzitutto che la sentenza impugnata non risponde ai requisiti minimi dell'art. 51 cpv. 1 lett. c prima frase OG poiché non contiene - a suo avviso - una motivazione sufficiente. La censura è votata all'insuccesso. Il ricorrente non asserisce difatti che la corte cantonale avrebbe omesso di precisare in base a quali mezzi di prova è stata emanata la decisione: egli assume che i giudici avrebbero apprezzato manchevolmente la fattispecie dal lato giuridico (art. 43 cpv. 3 OG). Tale critica non concerne la forma, bensì il merito della lite.
b) Il ricorrente propone che il Tribunale federale abbia a tener conto, in deroga all'art. 63 cpv. 2 OG, di circostanze non considerate o tralasciate dalla corte di appello. La richiesta è temeraria. Nel giudizio su un ricorso per riforma possono essere accertati tutt'al più punti accessori (art. 64 cpv. 2 OG). Il convenuto si rifà a una citazione di dottrina (BIRCHMEIER, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, Zurigo 1950, pag. 118 n. 7 lett. a): questa riguarda però l'interpretazione giuridica, non l'accertamento dei fatti (art. 63 cpv. 3 OG). Egli rimprovera inoltre all'autorità cantonale di essere incorsa in una svista manifesta (art. 63 cpv. 2 seconda frase OG) per avere ignorato la lettera del 12 maggio 1980 con cui la società Y ha comunicato al ricorrente chi dovesse ricevere le cartelle ipotecarie; anche tale censura è priva di consistenza: i giudici non hanno trascurato la lettera, hanno ritenuto ch'essa non bastava a confortare gli estremi di un mandato d'incasso supplementare, congiunto a quello affidato al ricorrente dalla società A. Simile apprezzamento di diritto non è in alcun rapporto con una svista manifesta.
5. Nel merito il convenuto ribadisce l'esistenza di un mandato d'incasso vero e proprio conferitogli dalle società attrici. Egli sottolinea di non essersi limitato a riscuotere e suddividere i proventi per ordine della società A, ma di aver svolto "piu attività, nell'interesse delle attrici e sicuramente per loro incarico". Come ha dichiarato un teste, le due ditte finanziatrici avevano "qualche motivo di riserva" nei confronti del dott. B: il notaio fungeva quindi, nel contempo, da loro uomo di fiducia. Ciò è confermato dal rappresentante delle attrici, che ha narrato di un'intensa "collaborazione" con il ricorrente; è suffragato altresì dal vecchio amministratore unico della società A e dalla nota dichiarazione sottoscritta il 3 aprile 1984 dal dott. B, deceduto nel frattempo. Se è vero, da ultimo, che solo la società A poteva disporre degli incassi, è altrettanto vero che solo le attrici potevano affidare al ricorrente il compito di liberare dai pegni le quote di proprietà vendute; tale incarico era subordinato all'incasso del prezzo, e il prezzo era incassato dal ricorrente.
L'argomentazione appena riassunta, a prescindere dalla circostanza che i fatti su cui si fonda non sono interamente accertati, non basta a dimostrare la stipulazione di un mandato d'incasso tra le attrici e il ricorrente. Questi, in primo luogo, si è occupato di rogare gli atti pubblici, di riscuotere il prezzo di vendita e di trasmettere il medesimo a chi di dovere per incarico esclusivo della società A: solo la proprietaria, in effetti, poteva alienare gli appartamenti in condominio. Ch'egli abbia agito anche nell'interesse delle attrici facendo pervenir loro il 94% degli incassi è pacifico; ch'egli abbia ricevuto il compito di liberare le quote vendute dall'onere ipotecario è indiscusso; ch'egli abbia funto da notaio e, contemporaneamente, da uomo di fiducia è verosimile; ch'egli abbia avuto colloqui frequenti con le due ditte è possibile. Il tutto non basta, comunque sia, per ravvisare l'esistenza di un mandato congiunto.
a) L'istituto dell'assegno comporta per sua natura un terzo beneficiario (art. 466 CO): se l'assegnato dichiara a quest'ultimo la sua accettazione senza riserva, costui (assegnatario) acquisisce una pretesa azionabile in proprio nome (art. 468 cpv. 1 CO; DTF 92 II 337 consid. 2; GAUTSCHI in: Berner Kommentar, 2a edizione, nota 3a dell'introduzione agli art. 466 segg. CO). Tra l'assegnato e l'assegnatario si istaura così un nesso contrattuale, ma ciò non equivale ancora a un rapporto di mandato (v. GUHL/MERZ/KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht, 7a edizione, pag. 509 seg.). Anche nel caso di una lettera di credito o di un credito documentario, ai quali tornano applicabili le norme sull'assegno (DTF 78 II 48 consid. 3; cfr. inoltre DTF 90 II 307), non sorge mandato tra il destinatario e il terzo (rispettivamente tra la banca che apre il credito e il beneficiario dello stesso), nemmeno se il destinatario conferma al terzo la sua accettazione (art. 407 cpv. 3 CO; GUHL/MERZ/KUMMER, op.cit., pag. 474 seg.; HOFSTETTER in: Schweizerisches Privatrecht, vol. VII/2, pag. 122).
È bene ricordare del resto che anche una banca, quando procede al bonifico di una somma, agisce a vantaggio di un terzo, eppure opera in linea generale su mandato del proprio cliente (DTF 110 II 284 consid. 1). Essa può svolgere altresì un ruolo fiduciario per entrambe le parti (GUHL/MERZ/KUMMER, op.cit., pag. 325 lett. b), e in tale ipotesi ci si troverebbe in presenza di un mandato supplementare conferito dal beneficiario del versamento (DTF 99 II 396 consid. 6), ma nella misura in cui si limita a eseguire un ordine di pagamento essa adempie solo un contratto a favore di terzi (HOFSTETTER, op.cit., pag. 37 segg.; GAUTSCHI in: op.cit., 3a edizione, nota 46 ad art. 394 CO). Ora, chi si obbliga a beneficio di un terzo non può compensare questo debito con ciò che gli deve l'altra parte (art. 122 CO). Quanto il ricorrente adduce non dimostra per nulla che in concreto ci si trovi di fronte a un mandato supplementare nel senso testé descritto.
b) Non vi è dubbio che la consegna al notaio delle due cartelle ipotecarie poteva essere indice di un mandato commesso dalle attrici per una progressiva riduzione della somma garantita, in esito al rimborso dei mutui. Tuttavia l'onorario litigioso non riguarda la modifica dei titoli, bensì il prelievo e la devoluzione delle somme relative alle vendite delle proprietà per piani. Il convenuto assevera che, nondimeno, le ipoteche gli sarebbero state rimesse in deposito fiduciario (cfr. DTF 102 II 301 consid. 2b, DTF 101 II 119 consid. 5) poiché la liberazione dei pegni era strettamente legata all'incasso del prezzo e al suo riparto. Quest'ultimo assunto, posto in evidenza anche nel referto giuridico allegato al ricorso, è senz'altro corretto. Non solo lo svincolo ipotecario degli appartamenti alienati dipendeva dal graduale rimborso dei mutui, ma esso era - per di più - un requisito logico dell'operazione immobiliare: non si vede infatti come si sarebbe potuto esigere il versamento del prezzo di acquisto senza estinguere l'aggravio pignoratizio delle quote vendute. Se non che, tale circostanza dimostra nel contempo che le cartelle ipotecarie non sono state rimesse al notaio in deposito fiduciario: oltre che non avere alcun connotato di gestione, la consegna dei titoli non aveva nemmeno portata propria: essa costituiva un mero elemento (ancorché indispensabile) nell'ambito delle modalità per la restituzione dei mutui pattuite tra la società A e le attrici.
Ne discende che, anche per quanto riguarda le cartelle ipotecarie, il ricorrente ha agito nel quadro del mandato conferitogli dalla società A (sulla consegna di cartelle ipotecarie al finanziatore di una costruzione da parte del notaio designato dal proprietario v. DTF 88 II 162). Nulla muta ch'egli non potesse disporre dei titoli contro la volontà delle attrici: ciò non basta invero per dedurre l'esistenza di un mandato congiunto. Il fatto, anzi, che nella lettera del 12 maggio 1980 con cui pregava il notaio di trasmettere le cartelle ipotecarie al suo successore, la società Y si riferisse unicamente alla revoca del mandato decisa dal dott. B legittima una volta di più la conclusione che le attrici si adeguassero a una semplice modalità esecutiva, per continuare a ottenere il rimborso dei mutui.
c) Il convenuto non pretende che le attrici gli avrebbero impartito istruzioni espresse, tant'è che egli medesimo prospetta l'ipotesi di un mandato sorto per atti concludenti (art. 1 cpv. 2 CO). Ove ciò fosse, il notaio avrebbe dovuto arguire in buona fede dalle circostanze concrete che le attrici intendevano affidargli, a proprie spese, un incarico aggiuntivo rispetto a quello già conferitogli dalla società A (DTF 93 II 482 consid. 6a; cfr. inoltre DTF 101 II 299 consid. 2c). Tale eventualità avrebbe richiesto - e il principio è ammesso anche dall'esperto giuridico del convenuto (KRAMER in: Berner Kommentar, 3a edizione, nota 11 ad art. 1 CO) - un comportamento univoco delle attrici, un modo di fare che non desse adito a ragionevoli dubbi interpretativi. Come si è illustrato, la fattispecie non permette di ravvisare estremi del genere. La corte di appello non ha quindi commesso una violazione del diritto federale negando l'esistenza di un mandato tra le parti in causa. Ne deriva che l'onorario d'incasso e di pagamento posto in compensazione dal convenuto è stato respinto a giusto titolo. | it | Assignation sans réserves acceptée par actes concluants (art. 468 al. 1 CO). Le notaire qui, dans le cadre d'une vente immobilière, transmet à un tiers, sur instruction du vendeur, le prix (total ou partiel) payé par l'acquéreur accepte par actes concluants une assignation sans réserves en faveur du tiers; il ne peut donc opposer en compensation au tiers ce que lui doit le vendeur. | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-522%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,688 | 113 II 522 | 113 II 522
Sachverhalt ab Seite 522
A.- La società anonima A, di cui azionista unico era il dott. B, acquistò nei primi anni settanta la particella n. 253 RFD di Brissago per edificarvi una grande struttura condominiale. A questo scopo ottenne ingenti mutui dalle società anonime Y e Z. L'operazione fu assicurata con la rimessa alle due ditte finanziatrici di cartelle ipotecarie, una di Fr. 6'000'000.-- e un'altra di Fr. 3'000'000.--, gravanti le proprietà per piani. La società anonima A e le due ditte finanziatrici convennero che il notaio X avrebbe rogato le vendite degli appartamenti, riscosso il prezzo relativo e liberato dall'onere ipotecario le quote alienate; l'introito sarebbe stato trasmesso per il 94% alla società Y e per il 6% alla società A.
Il notaio X procette secondo le istruzioni ricevute dal 1976 al 1980, quando il dott. B affidò tale compito a una persona diversa. Il 12 agosto 1980, dopo avere consegnato al suo successore le note cartelle ipotecarie, X invio alle società Y e Z la propria nota d'onorario (Fr. 29'715.-- complessivi) per le operazioni di incasso e di trasferimento. La pretesa fu subito contestata, al che il notaio X trattenne un importo uguale dal prezzo di vendita percepito in occasione del suo ultimo contratto.
B.- Il 13 ottobre 1983 le società Y e Z promossero un'azione per costringere il notaio X a versar loro Fr. 29'715.-- con interessi. Il Pretore di Locarno-Città, statuendo il 18 marzo 1986, accolse la petizione e obbligo il notaio a corrispondere la somma litigiosa più interessi al 5% dal 24 novembre 1980. La II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino, cui il soccombente insorse, rigetto ogni censura il 24 luglio 1986.
C.- Adito il Tribunale federale con un ricorso per riforma del 12 settembre 1986, il notaio X chiede di annullare la sentenza citata, di accogliere l'appello e di respingere la petizione; subordinatamente postula il rinvio della causa all'autorità cantonale per nuovo giudizio. Le società attrici propongono il rigetto del gravame in quanto ammissibile.
Erwägungen
Dai considerandi:
3. La corte di appello è pervenuta al convincimento che l'incarico di versare alla società Y il 94% della somma riscossa con la vendita degli appartamenti è stato conferito al notaio dalla società A; tale mandato implicava un rapporto di assegno (art. 466 CO). Se si pensa che la società A doveva restituire alle attrici capitali ingenti, "è concepibile" ch'essa abbia fatto uso dell'assegno come mezzo per il rimborso dei mutui e incaricato il mandatario di percepire i prezzi di vendita trasmettendone il 94% alle ditte finanziatrici. Il notaio, operando in tal senso per più di quattro anni, ha dimostrato per atti concludenti di accettare l'assegno e si è obbligato verso le attrici a trasferir loro gli importi pattuiti (art. 468 cpv. 1 CO). Ora, l'assegnato può opporre all'assegnatario solo le eccezioni che derivano dai suoi rapporti con il medesimo, non quelle che derivano dai suoi rapporti con l'assegnante; la compensazione invocata dal notaio era pertanto ingiustificata. Egli avrebbe potuto, semmai, valersi dell'art. 468 cpv. 2 CO, ma in tal caso avrebbe dovuto reagire subito e non impegnarsi per atti concludenti a pagare senza riserve.
Davanti alla giurisdizione per riforma il ricorrente non contesta l'esistenza di un mandato con la società A. Non nega nemmeno che lo stesso implica un rapporto di assegno in forza del quale egli doveva trasmettere alle società attrici il 94% degli introiti consecutivi alle vendite delle proprietà per piani. Fa valere nondimeno che simile obbligo non sussiste unicamente in virtù dell'assegno, ma anche in ragione di un mandato d'incasso autonomo sorto con le due ditte (art. 394 CO). Ciò legittimerebbe la compensazione del suo onorario con l'importo residuo a favore delle creditrici (art. 120 CO).
4. Secondo la corte di appello "le risultanze processuali portano inequivocabilmente alla conclusione che nessun mandato fu mai conferito" dalle società attrici al notaio in causa. I giudici hanno aggiunto che le modalità per il rimborso dei mutui sono state stabilite direttamente dal dott. B con le due ditte. Come risulta da una lettera del 13 aprile 1976, l'incarico di far pervenire il 94% dei prezzi di vendita alla società Y è stato affidato al notaio dalla società A. Solo quest'ultima, per altro, avrebbe potuto disporre degli incassi ed essa sola ha revocato il compito al ricorrente nel 1980; la società Y si è limitata a indicare, con lettera del 12 maggio 1980, chi dovesse ricevere le due note cartelle ipotecarie. Certo, una dichiarazione firmata dal dott. B il 3 aprile 1984 e la testimonianza rilasciata in giudizio dal precedente amministratore unico della società A deponevano nel senso di un mandato d'incasso istauratosi tra le ditte finanziatrici e il ricorrente. La lettera del 13 aprile 1976 si imponeva però su tali mezzi di prova, dovuti a ricordi più o meno lucidi e interessati.
a) Il ricorrente afferma anzitutto che la sentenza impugnata non risponde ai requisiti minimi dell'art. 51 cpv. 1 lett. c prima frase OG poiché non contiene - a suo avviso - una motivazione sufficiente. La censura è votata all'insuccesso. Il ricorrente non asserisce difatti che la corte cantonale avrebbe omesso di precisare in base a quali mezzi di prova è stata emanata la decisione: egli assume che i giudici avrebbero apprezzato manchevolmente la fattispecie dal lato giuridico (art. 43 cpv. 3 OG). Tale critica non concerne la forma, bensì il merito della lite.
b) Il ricorrente propone che il Tribunale federale abbia a tener conto, in deroga all'art. 63 cpv. 2 OG, di circostanze non considerate o tralasciate dalla corte di appello. La richiesta è temeraria. Nel giudizio su un ricorso per riforma possono essere accertati tutt'al più punti accessori (art. 64 cpv. 2 OG). Il convenuto si rifà a una citazione di dottrina (BIRCHMEIER, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, Zurigo 1950, pag. 118 n. 7 lett. a): questa riguarda però l'interpretazione giuridica, non l'accertamento dei fatti (art. 63 cpv. 3 OG). Egli rimprovera inoltre all'autorità cantonale di essere incorsa in una svista manifesta (art. 63 cpv. 2 seconda frase OG) per avere ignorato la lettera del 12 maggio 1980 con cui la società Y ha comunicato al ricorrente chi dovesse ricevere le cartelle ipotecarie; anche tale censura è priva di consistenza: i giudici non hanno trascurato la lettera, hanno ritenuto ch'essa non bastava a confortare gli estremi di un mandato d'incasso supplementare, congiunto a quello affidato al ricorrente dalla società A. Simile apprezzamento di diritto non è in alcun rapporto con una svista manifesta.
5. Nel merito il convenuto ribadisce l'esistenza di un mandato d'incasso vero e proprio conferitogli dalle società attrici. Egli sottolinea di non essersi limitato a riscuotere e suddividere i proventi per ordine della società A, ma di aver svolto "piu attività, nell'interesse delle attrici e sicuramente per loro incarico". Come ha dichiarato un teste, le due ditte finanziatrici avevano "qualche motivo di riserva" nei confronti del dott. B: il notaio fungeva quindi, nel contempo, da loro uomo di fiducia. Ciò è confermato dal rappresentante delle attrici, che ha narrato di un'intensa "collaborazione" con il ricorrente; è suffragato altresì dal vecchio amministratore unico della società A e dalla nota dichiarazione sottoscritta il 3 aprile 1984 dal dott. B, deceduto nel frattempo. Se è vero, da ultimo, che solo la società A poteva disporre degli incassi, è altrettanto vero che solo le attrici potevano affidare al ricorrente il compito di liberare dai pegni le quote di proprietà vendute; tale incarico era subordinato all'incasso del prezzo, e il prezzo era incassato dal ricorrente.
L'argomentazione appena riassunta, a prescindere dalla circostanza che i fatti su cui si fonda non sono interamente accertati, non basta a dimostrare la stipulazione di un mandato d'incasso tra le attrici e il ricorrente. Questi, in primo luogo, si è occupato di rogare gli atti pubblici, di riscuotere il prezzo di vendita e di trasmettere il medesimo a chi di dovere per incarico esclusivo della società A: solo la proprietaria, in effetti, poteva alienare gli appartamenti in condominio. Ch'egli abbia agito anche nell'interesse delle attrici facendo pervenir loro il 94% degli incassi è pacifico; ch'egli abbia ricevuto il compito di liberare le quote vendute dall'onere ipotecario è indiscusso; ch'egli abbia funto da notaio e, contemporaneamente, da uomo di fiducia è verosimile; ch'egli abbia avuto colloqui frequenti con le due ditte è possibile. Il tutto non basta, comunque sia, per ravvisare l'esistenza di un mandato congiunto.
a) L'istituto dell'assegno comporta per sua natura un terzo beneficiario (art. 466 CO): se l'assegnato dichiara a quest'ultimo la sua accettazione senza riserva, costui (assegnatario) acquisisce una pretesa azionabile in proprio nome (art. 468 cpv. 1 CO; DTF 92 II 337 consid. 2; GAUTSCHI in: Berner Kommentar, 2a edizione, nota 3a dell'introduzione agli art. 466 segg. CO). Tra l'assegnato e l'assegnatario si istaura così un nesso contrattuale, ma ciò non equivale ancora a un rapporto di mandato (v. GUHL/MERZ/KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht, 7a edizione, pag. 509 seg.). Anche nel caso di una lettera di credito o di un credito documentario, ai quali tornano applicabili le norme sull'assegno (DTF 78 II 48 consid. 3; cfr. inoltre DTF 90 II 307), non sorge mandato tra il destinatario e il terzo (rispettivamente tra la banca che apre il credito e il beneficiario dello stesso), nemmeno se il destinatario conferma al terzo la sua accettazione (art. 407 cpv. 3 CO; GUHL/MERZ/KUMMER, op.cit., pag. 474 seg.; HOFSTETTER in: Schweizerisches Privatrecht, vol. VII/2, pag. 122).
È bene ricordare del resto che anche una banca, quando procede al bonifico di una somma, agisce a vantaggio di un terzo, eppure opera in linea generale su mandato del proprio cliente (DTF 110 II 284 consid. 1). Essa può svolgere altresì un ruolo fiduciario per entrambe le parti (GUHL/MERZ/KUMMER, op.cit., pag. 325 lett. b), e in tale ipotesi ci si troverebbe in presenza di un mandato supplementare conferito dal beneficiario del versamento (DTF 99 II 396 consid. 6), ma nella misura in cui si limita a eseguire un ordine di pagamento essa adempie solo un contratto a favore di terzi (HOFSTETTER, op.cit., pag. 37 segg.; GAUTSCHI in: op.cit., 3a edizione, nota 46 ad art. 394 CO). Ora, chi si obbliga a beneficio di un terzo non può compensare questo debito con ciò che gli deve l'altra parte (art. 122 CO). Quanto il ricorrente adduce non dimostra per nulla che in concreto ci si trovi di fronte a un mandato supplementare nel senso testé descritto.
b) Non vi è dubbio che la consegna al notaio delle due cartelle ipotecarie poteva essere indice di un mandato commesso dalle attrici per una progressiva riduzione della somma garantita, in esito al rimborso dei mutui. Tuttavia l'onorario litigioso non riguarda la modifica dei titoli, bensì il prelievo e la devoluzione delle somme relative alle vendite delle proprietà per piani. Il convenuto assevera che, nondimeno, le ipoteche gli sarebbero state rimesse in deposito fiduciario (cfr. DTF 102 II 301 consid. 2b, DTF 101 II 119 consid. 5) poiché la liberazione dei pegni era strettamente legata all'incasso del prezzo e al suo riparto. Quest'ultimo assunto, posto in evidenza anche nel referto giuridico allegato al ricorso, è senz'altro corretto. Non solo lo svincolo ipotecario degli appartamenti alienati dipendeva dal graduale rimborso dei mutui, ma esso era - per di più - un requisito logico dell'operazione immobiliare: non si vede infatti come si sarebbe potuto esigere il versamento del prezzo di acquisto senza estinguere l'aggravio pignoratizio delle quote vendute. Se non che, tale circostanza dimostra nel contempo che le cartelle ipotecarie non sono state rimesse al notaio in deposito fiduciario: oltre che non avere alcun connotato di gestione, la consegna dei titoli non aveva nemmeno portata propria: essa costituiva un mero elemento (ancorché indispensabile) nell'ambito delle modalità per la restituzione dei mutui pattuite tra la società A e le attrici.
Ne discende che, anche per quanto riguarda le cartelle ipotecarie, il ricorrente ha agito nel quadro del mandato conferitogli dalla società A (sulla consegna di cartelle ipotecarie al finanziatore di una costruzione da parte del notaio designato dal proprietario v. DTF 88 II 162). Nulla muta ch'egli non potesse disporre dei titoli contro la volontà delle attrici: ciò non basta invero per dedurre l'esistenza di un mandato congiunto. Il fatto, anzi, che nella lettera del 12 maggio 1980 con cui pregava il notaio di trasmettere le cartelle ipotecarie al suo successore, la società Y si riferisse unicamente alla revoca del mandato decisa dal dott. B legittima una volta di più la conclusione che le attrici si adeguassero a una semplice modalità esecutiva, per continuare a ottenere il rimborso dei mutui.
c) Il convenuto non pretende che le attrici gli avrebbero impartito istruzioni espresse, tant'è che egli medesimo prospetta l'ipotesi di un mandato sorto per atti concludenti (art. 1 cpv. 2 CO). Ove ciò fosse, il notaio avrebbe dovuto arguire in buona fede dalle circostanze concrete che le attrici intendevano affidargli, a proprie spese, un incarico aggiuntivo rispetto a quello già conferitogli dalla società A (DTF 93 II 482 consid. 6a; cfr. inoltre DTF 101 II 299 consid. 2c). Tale eventualità avrebbe richiesto - e il principio è ammesso anche dall'esperto giuridico del convenuto (KRAMER in: Berner Kommentar, 3a edizione, nota 11 ad art. 1 CO) - un comportamento univoco delle attrici, un modo di fare che non desse adito a ragionevoli dubbi interpretativi. Come si è illustrato, la fattispecie non permette di ravvisare estremi del genere. La corte di appello non ha quindi commesso una violazione del diritto federale negando l'esistenza di un mandato tra le parti in causa. Ne deriva che l'onorario d'incasso e di pagamento posto in compensazione dal convenuto è stato respinto a giusto titolo. | it | Assegno senza riserva accettato per atti concludenti (art. 468 cpv. 1 CO). Il notaio che nell'ambito di una compravendita immobiliare trasmette a un terzo, su incarico del venditore, il prezzo (in tutto o in parte) pagato dall'acquirente, accetta per atti concludenti un assegno senza riserva in favore del terzo; egli non può quindi opporre in compensazione al terzo ciò che gli deve il venditore. | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-522%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,689 | 113 II 528 | 113 II 528
Sachverhalt ab Seite 528
A.- Die Schweizerische Aluminium AG beschloss an der ordentlichen Generalversammlung vom 22. April 1985 die nominelle Herabsetzung ihrer Aktien und Partizipationsscheine auf die Hälfte des bisherigen Nennwerts, nämlich auf Fr. 250.-- statt bisher Fr. 500.-- bei den Inhaberaktien, auf Fr. 125.-- statt bisher Fr. 250.-- bei den Namenaktien und auf Fr. 25.-- statt bisher Fr. 50.-- bei den Partizipationsscheinen. Die Kapitalherabsetzung diente ausschliesslich der Beseitigung einer durch Verluste entstandenen Unterbilanz (Art. 735 OR). Am gleichen Tag wurde die Statutenänderung und Kapitalherabsetzung zur Eintragung ins Handelsregister von Sitten angemeldet. Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister verweigerte am 23. April 1987 der Eintragung die Genehmigung, weil die Herabsetzung des Partizipationskapitals einen Beschluss der Gemeinschaft der Partizipanten voraussetze (Art. 657 Abs. 5 OR).
B.- Die Schweizerische Aluminium AG hat gegen diese Verfügung Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Antrag, die Verfügung aufzuheben und die Registerbehörden anzuweisen, die Eintragung vorzunehmen. Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
C.- Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut, hebt die Verfügung des Eidgenössischen Amts für das Handelsregister vom 23. April 1987 auf und weist das Amt an, das Eintragungsbegehren der Beschwerdeführerin zu genehmigen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach den Statuten der Beschwerdeführerin gewähren die Partizipationsscheine den gleichen Anspruch auf einen Anteil am Reingewinn und am Liquidationsergebnis sowie das gleiche Bezugsrecht wie die Aktien gleichen Nennwerts (§ 6bis Abs. 4 und 5). Streitig ist, ob im Rahmen einer nominellen Kapitalherabsetzung die Nennwerte der Partizipationsscheine herabgesetzt werden können, ohne dass es der Zustimmung der Gemeinschaft der Partizipanten (Art. 657 Abs. 5 OR) bedarf.
3. Art. 657 Abs. 5 OR bezieht sich auf Genussscheine. Deren Ausgabe ist gesetzlich beschränkt zugunsten von Personen, die mit dem Unternehmen durch frühere Kapitalbeteiligung, Aktienbesitz, Gläubigeranspruch oder durch ähnliche Gründe verbunden sind (Art. 657 Abs. 1 OR). Der Partizipationsschein wird als Kapitalbeschaffungsmittel verwendet und gegen Kapitaleinlage ausgegeben. Das geht zwar über den Wortlaut der Bestimmung hinaus, entspricht aber ihrem Sinn und Zweck, wonach Genussrechte nur Personen gewährt werden dürfen, die der Gesellschaft einen Vorteil verschafft haben (BGE 93 II 399). Von der Aktie unterscheidet sich der Partizipationsschein wie der Genussschein durch das fehlende Stimmrecht. Der Partizipationsschein gilt daher als Sonderart des Genussscheins und untersteht nach herrschender Auffassung dessen Bestimmungen (BGE 105 Ib 177 E. 2b; vgl. auch Botschaft über die Revision des Aktienrechts, BBl 1983 II, S. 800 u. 804).
4. Nach Art. 657 Abs. 5 OR bilden die Genussscheinberechtigten von Gesetzes wegen eine Gemeinschaft, auf welche die Vorschriften über die Gläubigergemeinschaft bei Anleihensobligationen entsprechende Anwendung finden. Der Verzicht auf Rechte aus den Genussscheinen kann jedoch mit Zustimmung der Vertretung der absoluten Mehrheit des im Umlauf befindlichen Kapitals der Genussscheine oder, falls diese keinen Nennwert haben, mit der absoluten Mehrheit aller im Umlauf befindlichen Genussscheintitel für alle verbindlich beschlossen werden. Diese Verweisung auf die Vorschriften der Gläubigergemeinschaft bei Anleihensobligationen führt bei der Rechtsanwendung zu Schwierigkeiten.
a) Anleihensobligationen und Genussscheine unterscheiden sich wesentlich. Die Anleihe ist ein in Teilbeträge aufgeteiltes Grossdarlehen, wobei der Anleihensnehmer mit einer Vielzahl von Darleihern selbständige Einzelverträge abschliesst und für die Rückforderung jedes Teilbetrags dem Darleiher ein Wertpapier begibt; dieses verbrieft eine fest verzinsliche Nominalschuld (BGE 113 II 288 E. 5a). Der Genussberechtigte hat demgegenüber nur Anspruch auf einen Anteil am Gewinn und am Liquidationsergebnis; insbesondere erwirbt er eine Forderung auf Auszahlung eines Gewinnanteils nur dann, wenn überhaupt Reingewinn vorhanden ist und die Generalversammlung die Ausschüttung von Gewinn beschliesst. Er ist somit wie der Aktionär am Ertrag und an der Substanz der Gesellschaft beteiligt, ohne indes über das Stimmrecht des Aktionärs zu verfügen. Letzteres wurde bei der dogmatischen Einordnung, der auch das Bundesgericht folgte, lange Zeit als entscheidend angesehen. Genussrechte galten deshalb als vertragliche Ansprüche und wurden als bedingte Gläubigerrechte bezeichnet (BGE 31 II 452f.; BGE 83 I 133 E. 2; Urteil des Bundesgerichts vom 10. Juli 1953, in SAG 26/1953-54, S. 179 f.; zur Auseinandersetzung in der Lehre vgl. insbesondere BÄR, Der Kapitalbeschaffungsgenussschein, ZBJV 101/1965, S. 211 ff.; BÄR, Aktuelle Fragen des Aktienrechts, ZSR 85/1966 II, S. 411; BAUER, Partizipationsscheine im Schweizer Aktienrecht - im Vergleich zum deutschen Aktienrecht, Diss. Zürich 1976, S. 167 ff.). Allerdings wurde nicht verkannt, dass die Ansprüche sich nicht nur durch die Bedingtheit von gewöhnlichen Gläubigerrechten unterscheiden, sondern auch durch ihren den vermögensrechtlichen Ansprüchen der Aktionäre entsprechenden Inhalt (zit. Urteil des Bundesgerichts in SAG 26/1953-54, S. 179 f.). In der neueren Literatur wird deshalb die Bezeichnung Beteiligungsrechte vorgezogen (BÄR, a.a.O., ZBJV 101/1965, S. 211 ff., ZSR 85/1966 II, S. 411 ff.; BAUER, a.a.O., S. 172; VON GREYERZ, Die Aktiengesellschaft, in Schweiz. Privatrecht Bd. VIII/2, S. 264). In diesem Sinn hält auch der Bundesrat in der Botschaft über die Revision des Aktienrechts fest, Genuss- und Partizipationsscheine seien Beteiligungsrechte ohne Mitverwaltungsrechte (BBl 1983 II, S. 800). Eine eindeutige Zuordnung zu vertraglichen oder zu gesellschaftsrechtlichen Ansprüchen ist indes schwierig; Genussrechte vereinigen Elemente beider, und je nach ihrer Ausgestaltung kann das Verhältnis zwischen diesen Elementen sehr unterschiedlich sein (dazu SIEGWART, N. 26 ff. zu Art. 657 f. OR). Bei Partizipationsscheinen, die wie jene der Beschwerdeführerin keine anderen Vermögensrechte verbriefen als den Anspruch auf einen Teil des Gewinns oder des Liquidationsergebnisses und die bei Kapitalerhöhung ein Bezugsrecht gleich einer Aktie gewähren, überwiegt das beteiligungsrechtliche Element.
b) Die Zusammenfassung der Genussscheinberechtigten von Gesetzes wegen zu einer Gemeinschaft, deren Beschlüsse auch die Minderheit binden, erfolgte anlässlich der Revision des Gesellschaftsrechts von 1936, wobei das Quorum für Rechtsverzichte mit dem Bundesgesetz über die Gläubigergemeinschaft bei Anleihensobligationen vom 1. April 1949 verschärft wurde (BS 2, 341; Botschaft zum Bundesgesetz über die Gläubigergemeinschaft bei Anleihensobligationen BBl 1947 III, S. 869, 872 f.; Sten.Bull. Nationalrat 1948, S. 97; Sten.Bull. Ständerat 1948, S. 301; ZIEGLER, N. 1 zu Schlussbestimmungen 1 der Art. 1157-1186 OR). Die gesetzliche Regelung ist von der Vorstellung der Genussscheine als vertraglicher Gläubigerrechte beeinflusst, und der Gesetzgeber wollte der Aktiengesellschaft wie dem Anleihensschuldner bei Sanierung seiner Unternehmung ermöglichen, bei veränderten Verhältnissen Genussrechte abzuändern oder aufzuheben, ohne das Einverständnis jedes Berechtigten einholen zu müssen (SIEGWART, N. 42 f. zu Art. 657 f. OR; ERNST, Der Genussschein im deutschen und schweizerischen Aktienrecht, Diss. Zürich 1963, S. 223).
c) Die Beschlusskompetenz der Gemeinschaft der Genussberechtigten ist unklar. Hinsichtlich der Gläubigergemeinschaft bei Anleihensobligationen unterscheidet das Gesetz zwischen Eingriffen in Gläubigerrechte (Art. 1170, 1173 OR), für welche eine Mehrheit von zwei Dritteln des im Umlauf befindlichen Kapitals verlangt wird, und den übrigen Fällen (Art. 1181 OR), für welche die absolute Mehrheit der vertretenen Stimmen genügt. Art. 657 Abs. 5 OR erwähnt nur den Rechtsverzicht und die dafür nötige, von Art. 1170 OR abweichende Mehrheit. Wieweit überhaupt ein Beschluss der Gemeinschaft (mit einfacher oder qualifizierter Mehrheit) nötig ist, bedarf weiterer Auslegung (vgl. ZIEGLER, a.a.O., N. 1 zu Schlussbestimmungen 1; WIELAND, die Gemeinschaftsbeschlüsse der Genussscheinberechtigten nach Art. 657 OR in seiner neuen Fassung vom 1. April 1949, SAG 24/1951-52, S. 193 f. u. 195; ERNST, a.a.O., S. 225; STRÄSSLE, Die Vorschriften über die Gläubigergemeinschaft bei Anleihensobligationen (Art. 1157-1186 OR) in ihrer Anwendbarkeit auf die Gläubigergemeinschaft bei Genussscheinen nach Art. 657 OR, Diss. Freiburg 1961, S. 108). Insbesondere ist es bei Rechten, die den vermögensrechtlichen Ansprüchen der Aktionäre entsprechen, kaum möglich, zwischen Massnahmen der Aktiengesellschaft, welche die Genussrechte berühren und solchen, die das nicht tun, zu unterscheiden. Das gilt namentlich bei indirekten Eingriffen, welche die Genussrechte der Form nach unberührt lassen, ihren Inhalt aber durch die Wirkung der Generalversammlungsbeschlüsse beeinflussen, wie etwa die Veränderung der Ausschüttungsquote durch Vermehrung ausschüttungsberechtiger Titel (BAUER, a.a.O., S. 203 ff.; SIEGWART, N. 36 f. zu Art. 657 f. OR).
d) Eine uneingeschränkte Übertragung der Bestimmungen über die Gläubigergemeinschaft bei Anleihensobligationen auf die Genussscheine würde bedeuten, dass die Genussrechte durch die Aktiengesellschaft ohne Zustimmung der Genussberechtigten nicht angetastet werden dürfen. Da die Gläubigergemeinschaft bei Anleihensobligationen auf eine vertragliche Forderung zugeschnitten ist, fragt sich, wieweit der beteiligungsrechtliche Charakter insbesondere der Partizipationsscheine eine Einschränkung der Beschlusskompetenz der Gemeinschaft rechtfertigt. Das wirft umgekehrt die Frage auf, ob den Partizipanten zum Ausgleich anderweitige Schutzrechte eingeräumt werden müssen (dazu BÄR, a.a.O., ZBJV 101/1965, S. 214 f., ZSR 85/1966 II, S. 419 f.; vgl. auch die Botschaft über die Revision des Aktienrechts, wo entsprechend der vom Bundesrat angestrebten vermögensrechtlichen Gleichstellung von Partizipanten und Aktionären eine Anpassung an den Rechtsschutz der Aktionäre vorgesehen wird, a.a.O., S. 801 ff. und S. 876 ff. zu Art. 656a-656g).
5. Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass Art. 657 Abs. 5 OR jedenfalls dann nicht anwendbar ist, wenn sich ein statutenändernder oder sonstiger Generalversammlungsbeschluss auf die Partizipanten nicht auswirkt, das heisst die Genussrechte nicht nur der Form nach durch die Beschlüsse der Generalversammlung unberührt bleiben, sondern auch ihr Inhalt durch die Wirkung der Beschlüsse nicht beeinflusst wird.
a) Bei der Herabsetzung des Grundkapitals im Fall einer Unterbilanz (Art. 735 OR) werden keine Mittel zur Kapitalrückzahlung an die Aktionäre freigegeben (BGE 76 I 166f. E. 3). Eine Verminderung des Gesellschaftsvermögens, an dem die Partizipanten beteiligt sind, findet somit nicht statt; vor und nach der Kapitalherabsetzung sind die Partizipanten an der gleichen Vermögensmasse beteiligt. Es kann sich daher nur fragen, ob sich die anteilsmässige Beteiligung verändert, da der Wert der Partizipationsscheine nicht nur vom Nettovermögen, sondern auch von der relativen Aufteilung der gesellschaftsrechtlichen Beteiligungen abhängt.
b) Während dem Obligationär eine bestimmte, zahlenmässige festgelegte Forderung zukommt, die durch die Herabsetzung des Betrags bzw. Nennwerts der Forderung betroffen wird, sind Partizipanten wie Aktionäre am Gesellschaftsvermögen nur quotenmässig beteiligt. Der Nennwert ist bloss Berechnungsfaktor für die Ermittlung des Gewinn- und Liquidationsrechts bzw. des Bezugsrechts im Verhältnis zu den entsprechenden Nennwerten der Aktien. Sofern die Partizipationsscheine daher keine über dieses Beteiligungsverhältnis hinausgehenden, am Nennwert orientierten Rechte verbriefen und im gleichen Verhältnis herabgesetzt werden wie die übrigen Beteiligungspapiere (Inhaberaktien und Namenaktien), ihre prozentuale Beteiligung demnach gleich bleibt, wird somit die Rechtsstellung der Partizipanten durch die Kapitalherabsetzung nach Art. 735 OR nicht beeinträchtigt und ist deshalb die Zustimmung der Gemeinschaft gemäss Art. 657 Abs. 5 OR nicht erforderlich.
c) Die Beschwerdeführerin hat die nominelle Herabsetzung ihrer Aktien und Partizipationsscheine auf die Hälfte des bisherigen Nennwerts beschlossen. Die Kapitalherabsetzung erfolgt für Aktien- und Partizipationsscheinkapital im gleichen Mass. Die prozentualen Beteiligungsverhältnisse bleiben unverändert, das Gleichbehandlungsgebot wird gewahrt. Der Kapitalherabsetzungsbeschluss beeinträchtigt somit die Rechtsstellung der Partizipanten nicht, und eine Zustimmung der Gemeinschaft der Partizipanten zum Beschluss der Generalversammlung erübrigt sich bereits aus diesem Grund.
Ob die Zustimmung der Gemeinschaft überdies auch deshalb nicht nötig wäre, weil nach den Statuten sämtliche Beschlüsse der Generalversammlung für die Inhaber von Partizipationsscheinen verbindlich sind, sofern der Anspruch auf vermögensrechtliche Gleichstellung gewahrt bleibt (§ 6bis Abs. 6 der Statuten), kann bei dieser Sachlage dahingestellt bleiben. Ebensowenig braucht geprüft zu werden, ob das Eidgenössische Amt für das Handelsregister mit der Verweigerung der Eintragung seine Kognitionsbefugnis überschritten habe, wie die Beschwerdeführerin eventuell noch geltend macht. | de | Aktienrecht. Rechtsstellung der Partizipanten bei Herabsetzung des Grundkapitals nach Art. 735 OR. - Rechtsnatur des Partizipationsscheins. Der Partizipationsschein gilt als Sonderart des Genussscheins und untersteht dessen Bestimmungen (E. 3).
- Beschlusskompetenz der Gemeinschaft der Genussscheinberechtigten (Art. 657 Abs. 5 OR). Die Zustimmung der Gemeinschaft ist nicht nötig, wenn ein Generalversammlungsbeschluss die Genussrechte der Partizipanten nicht berührt und sich auch indirekt auf diese Rechte nicht auswirkt (E. 4 und 5). | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-528%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,690 | 113 II 528 | 113 II 528
Sachverhalt ab Seite 528
A.- Die Schweizerische Aluminium AG beschloss an der ordentlichen Generalversammlung vom 22. April 1985 die nominelle Herabsetzung ihrer Aktien und Partizipationsscheine auf die Hälfte des bisherigen Nennwerts, nämlich auf Fr. 250.-- statt bisher Fr. 500.-- bei den Inhaberaktien, auf Fr. 125.-- statt bisher Fr. 250.-- bei den Namenaktien und auf Fr. 25.-- statt bisher Fr. 50.-- bei den Partizipationsscheinen. Die Kapitalherabsetzung diente ausschliesslich der Beseitigung einer durch Verluste entstandenen Unterbilanz (Art. 735 OR). Am gleichen Tag wurde die Statutenänderung und Kapitalherabsetzung zur Eintragung ins Handelsregister von Sitten angemeldet. Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister verweigerte am 23. April 1987 der Eintragung die Genehmigung, weil die Herabsetzung des Partizipationskapitals einen Beschluss der Gemeinschaft der Partizipanten voraussetze (Art. 657 Abs. 5 OR).
B.- Die Schweizerische Aluminium AG hat gegen diese Verfügung Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Antrag, die Verfügung aufzuheben und die Registerbehörden anzuweisen, die Eintragung vorzunehmen. Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
C.- Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut, hebt die Verfügung des Eidgenössischen Amts für das Handelsregister vom 23. April 1987 auf und weist das Amt an, das Eintragungsbegehren der Beschwerdeführerin zu genehmigen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach den Statuten der Beschwerdeführerin gewähren die Partizipationsscheine den gleichen Anspruch auf einen Anteil am Reingewinn und am Liquidationsergebnis sowie das gleiche Bezugsrecht wie die Aktien gleichen Nennwerts (§ 6bis Abs. 4 und 5). Streitig ist, ob im Rahmen einer nominellen Kapitalherabsetzung die Nennwerte der Partizipationsscheine herabgesetzt werden können, ohne dass es der Zustimmung der Gemeinschaft der Partizipanten (Art. 657 Abs. 5 OR) bedarf.
3. Art. 657 Abs. 5 OR bezieht sich auf Genussscheine. Deren Ausgabe ist gesetzlich beschränkt zugunsten von Personen, die mit dem Unternehmen durch frühere Kapitalbeteiligung, Aktienbesitz, Gläubigeranspruch oder durch ähnliche Gründe verbunden sind (Art. 657 Abs. 1 OR). Der Partizipationsschein wird als Kapitalbeschaffungsmittel verwendet und gegen Kapitaleinlage ausgegeben. Das geht zwar über den Wortlaut der Bestimmung hinaus, entspricht aber ihrem Sinn und Zweck, wonach Genussrechte nur Personen gewährt werden dürfen, die der Gesellschaft einen Vorteil verschafft haben (BGE 93 II 399). Von der Aktie unterscheidet sich der Partizipationsschein wie der Genussschein durch das fehlende Stimmrecht. Der Partizipationsschein gilt daher als Sonderart des Genussscheins und untersteht nach herrschender Auffassung dessen Bestimmungen (BGE 105 Ib 177 E. 2b; vgl. auch Botschaft über die Revision des Aktienrechts, BBl 1983 II, S. 800 u. 804).
4. Nach Art. 657 Abs. 5 OR bilden die Genussscheinberechtigten von Gesetzes wegen eine Gemeinschaft, auf welche die Vorschriften über die Gläubigergemeinschaft bei Anleihensobligationen entsprechende Anwendung finden. Der Verzicht auf Rechte aus den Genussscheinen kann jedoch mit Zustimmung der Vertretung der absoluten Mehrheit des im Umlauf befindlichen Kapitals der Genussscheine oder, falls diese keinen Nennwert haben, mit der absoluten Mehrheit aller im Umlauf befindlichen Genussscheintitel für alle verbindlich beschlossen werden. Diese Verweisung auf die Vorschriften der Gläubigergemeinschaft bei Anleihensobligationen führt bei der Rechtsanwendung zu Schwierigkeiten.
a) Anleihensobligationen und Genussscheine unterscheiden sich wesentlich. Die Anleihe ist ein in Teilbeträge aufgeteiltes Grossdarlehen, wobei der Anleihensnehmer mit einer Vielzahl von Darleihern selbständige Einzelverträge abschliesst und für die Rückforderung jedes Teilbetrags dem Darleiher ein Wertpapier begibt; dieses verbrieft eine fest verzinsliche Nominalschuld (BGE 113 II 288 E. 5a). Der Genussberechtigte hat demgegenüber nur Anspruch auf einen Anteil am Gewinn und am Liquidationsergebnis; insbesondere erwirbt er eine Forderung auf Auszahlung eines Gewinnanteils nur dann, wenn überhaupt Reingewinn vorhanden ist und die Generalversammlung die Ausschüttung von Gewinn beschliesst. Er ist somit wie der Aktionär am Ertrag und an der Substanz der Gesellschaft beteiligt, ohne indes über das Stimmrecht des Aktionärs zu verfügen. Letzteres wurde bei der dogmatischen Einordnung, der auch das Bundesgericht folgte, lange Zeit als entscheidend angesehen. Genussrechte galten deshalb als vertragliche Ansprüche und wurden als bedingte Gläubigerrechte bezeichnet (BGE 31 II 452f.; BGE 83 I 133 E. 2; Urteil des Bundesgerichts vom 10. Juli 1953, in SAG 26/1953-54, S. 179 f.; zur Auseinandersetzung in der Lehre vgl. insbesondere BÄR, Der Kapitalbeschaffungsgenussschein, ZBJV 101/1965, S. 211 ff.; BÄR, Aktuelle Fragen des Aktienrechts, ZSR 85/1966 II, S. 411; BAUER, Partizipationsscheine im Schweizer Aktienrecht - im Vergleich zum deutschen Aktienrecht, Diss. Zürich 1976, S. 167 ff.). Allerdings wurde nicht verkannt, dass die Ansprüche sich nicht nur durch die Bedingtheit von gewöhnlichen Gläubigerrechten unterscheiden, sondern auch durch ihren den vermögensrechtlichen Ansprüchen der Aktionäre entsprechenden Inhalt (zit. Urteil des Bundesgerichts in SAG 26/1953-54, S. 179 f.). In der neueren Literatur wird deshalb die Bezeichnung Beteiligungsrechte vorgezogen (BÄR, a.a.O., ZBJV 101/1965, S. 211 ff., ZSR 85/1966 II, S. 411 ff.; BAUER, a.a.O., S. 172; VON GREYERZ, Die Aktiengesellschaft, in Schweiz. Privatrecht Bd. VIII/2, S. 264). In diesem Sinn hält auch der Bundesrat in der Botschaft über die Revision des Aktienrechts fest, Genuss- und Partizipationsscheine seien Beteiligungsrechte ohne Mitverwaltungsrechte (BBl 1983 II, S. 800). Eine eindeutige Zuordnung zu vertraglichen oder zu gesellschaftsrechtlichen Ansprüchen ist indes schwierig; Genussrechte vereinigen Elemente beider, und je nach ihrer Ausgestaltung kann das Verhältnis zwischen diesen Elementen sehr unterschiedlich sein (dazu SIEGWART, N. 26 ff. zu Art. 657 f. OR). Bei Partizipationsscheinen, die wie jene der Beschwerdeführerin keine anderen Vermögensrechte verbriefen als den Anspruch auf einen Teil des Gewinns oder des Liquidationsergebnisses und die bei Kapitalerhöhung ein Bezugsrecht gleich einer Aktie gewähren, überwiegt das beteiligungsrechtliche Element.
b) Die Zusammenfassung der Genussscheinberechtigten von Gesetzes wegen zu einer Gemeinschaft, deren Beschlüsse auch die Minderheit binden, erfolgte anlässlich der Revision des Gesellschaftsrechts von 1936, wobei das Quorum für Rechtsverzichte mit dem Bundesgesetz über die Gläubigergemeinschaft bei Anleihensobligationen vom 1. April 1949 verschärft wurde (BS 2, 341; Botschaft zum Bundesgesetz über die Gläubigergemeinschaft bei Anleihensobligationen BBl 1947 III, S. 869, 872 f.; Sten.Bull. Nationalrat 1948, S. 97; Sten.Bull. Ständerat 1948, S. 301; ZIEGLER, N. 1 zu Schlussbestimmungen 1 der Art. 1157-1186 OR). Die gesetzliche Regelung ist von der Vorstellung der Genussscheine als vertraglicher Gläubigerrechte beeinflusst, und der Gesetzgeber wollte der Aktiengesellschaft wie dem Anleihensschuldner bei Sanierung seiner Unternehmung ermöglichen, bei veränderten Verhältnissen Genussrechte abzuändern oder aufzuheben, ohne das Einverständnis jedes Berechtigten einholen zu müssen (SIEGWART, N. 42 f. zu Art. 657 f. OR; ERNST, Der Genussschein im deutschen und schweizerischen Aktienrecht, Diss. Zürich 1963, S. 223).
c) Die Beschlusskompetenz der Gemeinschaft der Genussberechtigten ist unklar. Hinsichtlich der Gläubigergemeinschaft bei Anleihensobligationen unterscheidet das Gesetz zwischen Eingriffen in Gläubigerrechte (Art. 1170, 1173 OR), für welche eine Mehrheit von zwei Dritteln des im Umlauf befindlichen Kapitals verlangt wird, und den übrigen Fällen (Art. 1181 OR), für welche die absolute Mehrheit der vertretenen Stimmen genügt. Art. 657 Abs. 5 OR erwähnt nur den Rechtsverzicht und die dafür nötige, von Art. 1170 OR abweichende Mehrheit. Wieweit überhaupt ein Beschluss der Gemeinschaft (mit einfacher oder qualifizierter Mehrheit) nötig ist, bedarf weiterer Auslegung (vgl. ZIEGLER, a.a.O., N. 1 zu Schlussbestimmungen 1; WIELAND, die Gemeinschaftsbeschlüsse der Genussscheinberechtigten nach Art. 657 OR in seiner neuen Fassung vom 1. April 1949, SAG 24/1951-52, S. 193 f. u. 195; ERNST, a.a.O., S. 225; STRÄSSLE, Die Vorschriften über die Gläubigergemeinschaft bei Anleihensobligationen (Art. 1157-1186 OR) in ihrer Anwendbarkeit auf die Gläubigergemeinschaft bei Genussscheinen nach Art. 657 OR, Diss. Freiburg 1961, S. 108). Insbesondere ist es bei Rechten, die den vermögensrechtlichen Ansprüchen der Aktionäre entsprechen, kaum möglich, zwischen Massnahmen der Aktiengesellschaft, welche die Genussrechte berühren und solchen, die das nicht tun, zu unterscheiden. Das gilt namentlich bei indirekten Eingriffen, welche die Genussrechte der Form nach unberührt lassen, ihren Inhalt aber durch die Wirkung der Generalversammlungsbeschlüsse beeinflussen, wie etwa die Veränderung der Ausschüttungsquote durch Vermehrung ausschüttungsberechtiger Titel (BAUER, a.a.O., S. 203 ff.; SIEGWART, N. 36 f. zu Art. 657 f. OR).
d) Eine uneingeschränkte Übertragung der Bestimmungen über die Gläubigergemeinschaft bei Anleihensobligationen auf die Genussscheine würde bedeuten, dass die Genussrechte durch die Aktiengesellschaft ohne Zustimmung der Genussberechtigten nicht angetastet werden dürfen. Da die Gläubigergemeinschaft bei Anleihensobligationen auf eine vertragliche Forderung zugeschnitten ist, fragt sich, wieweit der beteiligungsrechtliche Charakter insbesondere der Partizipationsscheine eine Einschränkung der Beschlusskompetenz der Gemeinschaft rechtfertigt. Das wirft umgekehrt die Frage auf, ob den Partizipanten zum Ausgleich anderweitige Schutzrechte eingeräumt werden müssen (dazu BÄR, a.a.O., ZBJV 101/1965, S. 214 f., ZSR 85/1966 II, S. 419 f.; vgl. auch die Botschaft über die Revision des Aktienrechts, wo entsprechend der vom Bundesrat angestrebten vermögensrechtlichen Gleichstellung von Partizipanten und Aktionären eine Anpassung an den Rechtsschutz der Aktionäre vorgesehen wird, a.a.O., S. 801 ff. und S. 876 ff. zu Art. 656a-656g).
5. Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass Art. 657 Abs. 5 OR jedenfalls dann nicht anwendbar ist, wenn sich ein statutenändernder oder sonstiger Generalversammlungsbeschluss auf die Partizipanten nicht auswirkt, das heisst die Genussrechte nicht nur der Form nach durch die Beschlüsse der Generalversammlung unberührt bleiben, sondern auch ihr Inhalt durch die Wirkung der Beschlüsse nicht beeinflusst wird.
a) Bei der Herabsetzung des Grundkapitals im Fall einer Unterbilanz (Art. 735 OR) werden keine Mittel zur Kapitalrückzahlung an die Aktionäre freigegeben (BGE 76 I 166f. E. 3). Eine Verminderung des Gesellschaftsvermögens, an dem die Partizipanten beteiligt sind, findet somit nicht statt; vor und nach der Kapitalherabsetzung sind die Partizipanten an der gleichen Vermögensmasse beteiligt. Es kann sich daher nur fragen, ob sich die anteilsmässige Beteiligung verändert, da der Wert der Partizipationsscheine nicht nur vom Nettovermögen, sondern auch von der relativen Aufteilung der gesellschaftsrechtlichen Beteiligungen abhängt.
b) Während dem Obligationär eine bestimmte, zahlenmässige festgelegte Forderung zukommt, die durch die Herabsetzung des Betrags bzw. Nennwerts der Forderung betroffen wird, sind Partizipanten wie Aktionäre am Gesellschaftsvermögen nur quotenmässig beteiligt. Der Nennwert ist bloss Berechnungsfaktor für die Ermittlung des Gewinn- und Liquidationsrechts bzw. des Bezugsrechts im Verhältnis zu den entsprechenden Nennwerten der Aktien. Sofern die Partizipationsscheine daher keine über dieses Beteiligungsverhältnis hinausgehenden, am Nennwert orientierten Rechte verbriefen und im gleichen Verhältnis herabgesetzt werden wie die übrigen Beteiligungspapiere (Inhaberaktien und Namenaktien), ihre prozentuale Beteiligung demnach gleich bleibt, wird somit die Rechtsstellung der Partizipanten durch die Kapitalherabsetzung nach Art. 735 OR nicht beeinträchtigt und ist deshalb die Zustimmung der Gemeinschaft gemäss Art. 657 Abs. 5 OR nicht erforderlich.
c) Die Beschwerdeführerin hat die nominelle Herabsetzung ihrer Aktien und Partizipationsscheine auf die Hälfte des bisherigen Nennwerts beschlossen. Die Kapitalherabsetzung erfolgt für Aktien- und Partizipationsscheinkapital im gleichen Mass. Die prozentualen Beteiligungsverhältnisse bleiben unverändert, das Gleichbehandlungsgebot wird gewahrt. Der Kapitalherabsetzungsbeschluss beeinträchtigt somit die Rechtsstellung der Partizipanten nicht, und eine Zustimmung der Gemeinschaft der Partizipanten zum Beschluss der Generalversammlung erübrigt sich bereits aus diesem Grund.
Ob die Zustimmung der Gemeinschaft überdies auch deshalb nicht nötig wäre, weil nach den Statuten sämtliche Beschlüsse der Generalversammlung für die Inhaber von Partizipationsscheinen verbindlich sind, sofern der Anspruch auf vermögensrechtliche Gleichstellung gewahrt bleibt (§ 6bis Abs. 6 der Statuten), kann bei dieser Sachlage dahingestellt bleiben. Ebensowenig braucht geprüft zu werden, ob das Eidgenössische Amt für das Handelsregister mit der Verweigerung der Eintragung seine Kognitionsbefugnis überschritten habe, wie die Beschwerdeführerin eventuell noch geltend macht. | de | Droit de la société anonyme. Situation juridique des porteurs de bons de participation lors d'une réduction du capital social fondée sur l'art. 735 CO. - Nature juridique du bon de participation. Le bon de participation est considéré comme une forme spéciale de bon de jouissance; il est soumis aux dispositions applicables à ce dernier (consid. 3).
- Pouvoir de décision de la communauté des porteurs de bons de jouissance (art. 657 al. 5 CO). L'assentiment de la communauté n'est pas nécessaire lorsqu'une décision de l'assemblée générale ne touche pas aux droits de jouissance des porteurs de bons de participation et n'a pas non plus de conséquences indirectes sur ces droits (consid. 4 et 5). | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-528%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 528
A.- Die Schweizerische Aluminium AG beschloss an der ordentlichen Generalversammlung vom 22. April 1985 die nominelle Herabsetzung ihrer Aktien und Partizipationsscheine auf die Hälfte des bisherigen Nennwerts, nämlich auf Fr. 250.-- statt bisher Fr. 500.-- bei den Inhaberaktien, auf Fr. 125.-- statt bisher Fr. 250.-- bei den Namenaktien und auf Fr. 25.-- statt bisher Fr. 50.-- bei den Partizipationsscheinen. Die Kapitalherabsetzung diente ausschliesslich der Beseitigung einer durch Verluste entstandenen Unterbilanz (Art. 735 OR). Am gleichen Tag wurde die Statutenänderung und Kapitalherabsetzung zur Eintragung ins Handelsregister von Sitten angemeldet. Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister verweigerte am 23. April 1987 der Eintragung die Genehmigung, weil die Herabsetzung des Partizipationskapitals einen Beschluss der Gemeinschaft der Partizipanten voraussetze (Art. 657 Abs. 5 OR).
B.- Die Schweizerische Aluminium AG hat gegen diese Verfügung Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Antrag, die Verfügung aufzuheben und die Registerbehörden anzuweisen, die Eintragung vorzunehmen. Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
C.- Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut, hebt die Verfügung des Eidgenössischen Amts für das Handelsregister vom 23. April 1987 auf und weist das Amt an, das Eintragungsbegehren der Beschwerdeführerin zu genehmigen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach den Statuten der Beschwerdeführerin gewähren die Partizipationsscheine den gleichen Anspruch auf einen Anteil am Reingewinn und am Liquidationsergebnis sowie das gleiche Bezugsrecht wie die Aktien gleichen Nennwerts (§ 6bis Abs. 4 und 5). Streitig ist, ob im Rahmen einer nominellen Kapitalherabsetzung die Nennwerte der Partizipationsscheine herabgesetzt werden können, ohne dass es der Zustimmung der Gemeinschaft der Partizipanten (Art. 657 Abs. 5 OR) bedarf.
3. Art. 657 Abs. 5 OR bezieht sich auf Genussscheine. Deren Ausgabe ist gesetzlich beschränkt zugunsten von Personen, die mit dem Unternehmen durch frühere Kapitalbeteiligung, Aktienbesitz, Gläubigeranspruch oder durch ähnliche Gründe verbunden sind (Art. 657 Abs. 1 OR). Der Partizipationsschein wird als Kapitalbeschaffungsmittel verwendet und gegen Kapitaleinlage ausgegeben. Das geht zwar über den Wortlaut der Bestimmung hinaus, entspricht aber ihrem Sinn und Zweck, wonach Genussrechte nur Personen gewährt werden dürfen, die der Gesellschaft einen Vorteil verschafft haben (BGE 93 II 399). Von der Aktie unterscheidet sich der Partizipationsschein wie der Genussschein durch das fehlende Stimmrecht. Der Partizipationsschein gilt daher als Sonderart des Genussscheins und untersteht nach herrschender Auffassung dessen Bestimmungen (BGE 105 Ib 177 E. 2b; vgl. auch Botschaft über die Revision des Aktienrechts, BBl 1983 II, S. 800 u. 804).
4. Nach Art. 657 Abs. 5 OR bilden die Genussscheinberechtigten von Gesetzes wegen eine Gemeinschaft, auf welche die Vorschriften über die Gläubigergemeinschaft bei Anleihensobligationen entsprechende Anwendung finden. Der Verzicht auf Rechte aus den Genussscheinen kann jedoch mit Zustimmung der Vertretung der absoluten Mehrheit des im Umlauf befindlichen Kapitals der Genussscheine oder, falls diese keinen Nennwert haben, mit der absoluten Mehrheit aller im Umlauf befindlichen Genussscheintitel für alle verbindlich beschlossen werden. Diese Verweisung auf die Vorschriften der Gläubigergemeinschaft bei Anleihensobligationen führt bei der Rechtsanwendung zu Schwierigkeiten.
a) Anleihensobligationen und Genussscheine unterscheiden sich wesentlich. Die Anleihe ist ein in Teilbeträge aufgeteiltes Grossdarlehen, wobei der Anleihensnehmer mit einer Vielzahl von Darleihern selbständige Einzelverträge abschliesst und für die Rückforderung jedes Teilbetrags dem Darleiher ein Wertpapier begibt; dieses verbrieft eine fest verzinsliche Nominalschuld (BGE 113 II 288 E. 5a). Der Genussberechtigte hat demgegenüber nur Anspruch auf einen Anteil am Gewinn und am Liquidationsergebnis; insbesondere erwirbt er eine Forderung auf Auszahlung eines Gewinnanteils nur dann, wenn überhaupt Reingewinn vorhanden ist und die Generalversammlung die Ausschüttung von Gewinn beschliesst. Er ist somit wie der Aktionär am Ertrag und an der Substanz der Gesellschaft beteiligt, ohne indes über das Stimmrecht des Aktionärs zu verfügen. Letzteres wurde bei der dogmatischen Einordnung, der auch das Bundesgericht folgte, lange Zeit als entscheidend angesehen. Genussrechte galten deshalb als vertragliche Ansprüche und wurden als bedingte Gläubigerrechte bezeichnet (BGE 31 II 452f.; BGE 83 I 133 E. 2; Urteil des Bundesgerichts vom 10. Juli 1953, in SAG 26/1953-54, S. 179 f.; zur Auseinandersetzung in der Lehre vgl. insbesondere BÄR, Der Kapitalbeschaffungsgenussschein, ZBJV 101/1965, S. 211 ff.; BÄR, Aktuelle Fragen des Aktienrechts, ZSR 85/1966 II, S. 411; BAUER, Partizipationsscheine im Schweizer Aktienrecht - im Vergleich zum deutschen Aktienrecht, Diss. Zürich 1976, S. 167 ff.). Allerdings wurde nicht verkannt, dass die Ansprüche sich nicht nur durch die Bedingtheit von gewöhnlichen Gläubigerrechten unterscheiden, sondern auch durch ihren den vermögensrechtlichen Ansprüchen der Aktionäre entsprechenden Inhalt (zit. Urteil des Bundesgerichts in SAG 26/1953-54, S. 179 f.). In der neueren Literatur wird deshalb die Bezeichnung Beteiligungsrechte vorgezogen (BÄR, a.a.O., ZBJV 101/1965, S. 211 ff., ZSR 85/1966 II, S. 411 ff.; BAUER, a.a.O., S. 172; VON GREYERZ, Die Aktiengesellschaft, in Schweiz. Privatrecht Bd. VIII/2, S. 264). In diesem Sinn hält auch der Bundesrat in der Botschaft über die Revision des Aktienrechts fest, Genuss- und Partizipationsscheine seien Beteiligungsrechte ohne Mitverwaltungsrechte (BBl 1983 II, S. 800). Eine eindeutige Zuordnung zu vertraglichen oder zu gesellschaftsrechtlichen Ansprüchen ist indes schwierig; Genussrechte vereinigen Elemente beider, und je nach ihrer Ausgestaltung kann das Verhältnis zwischen diesen Elementen sehr unterschiedlich sein (dazu SIEGWART, N. 26 ff. zu Art. 657 f. OR). Bei Partizipationsscheinen, die wie jene der Beschwerdeführerin keine anderen Vermögensrechte verbriefen als den Anspruch auf einen Teil des Gewinns oder des Liquidationsergebnisses und die bei Kapitalerhöhung ein Bezugsrecht gleich einer Aktie gewähren, überwiegt das beteiligungsrechtliche Element.
b) Die Zusammenfassung der Genussscheinberechtigten von Gesetzes wegen zu einer Gemeinschaft, deren Beschlüsse auch die Minderheit binden, erfolgte anlässlich der Revision des Gesellschaftsrechts von 1936, wobei das Quorum für Rechtsverzichte mit dem Bundesgesetz über die Gläubigergemeinschaft bei Anleihensobligationen vom 1. April 1949 verschärft wurde (BS 2, 341; Botschaft zum Bundesgesetz über die Gläubigergemeinschaft bei Anleihensobligationen BBl 1947 III, S. 869, 872 f.; Sten.Bull. Nationalrat 1948, S. 97; Sten.Bull. Ständerat 1948, S. 301; ZIEGLER, N. 1 zu Schlussbestimmungen 1 der Art. 1157-1186 OR). Die gesetzliche Regelung ist von der Vorstellung der Genussscheine als vertraglicher Gläubigerrechte beeinflusst, und der Gesetzgeber wollte der Aktiengesellschaft wie dem Anleihensschuldner bei Sanierung seiner Unternehmung ermöglichen, bei veränderten Verhältnissen Genussrechte abzuändern oder aufzuheben, ohne das Einverständnis jedes Berechtigten einholen zu müssen (SIEGWART, N. 42 f. zu Art. 657 f. OR; ERNST, Der Genussschein im deutschen und schweizerischen Aktienrecht, Diss. Zürich 1963, S. 223).
c) Die Beschlusskompetenz der Gemeinschaft der Genussberechtigten ist unklar. Hinsichtlich der Gläubigergemeinschaft bei Anleihensobligationen unterscheidet das Gesetz zwischen Eingriffen in Gläubigerrechte (Art. 1170, 1173 OR), für welche eine Mehrheit von zwei Dritteln des im Umlauf befindlichen Kapitals verlangt wird, und den übrigen Fällen (Art. 1181 OR), für welche die absolute Mehrheit der vertretenen Stimmen genügt. Art. 657 Abs. 5 OR erwähnt nur den Rechtsverzicht und die dafür nötige, von Art. 1170 OR abweichende Mehrheit. Wieweit überhaupt ein Beschluss der Gemeinschaft (mit einfacher oder qualifizierter Mehrheit) nötig ist, bedarf weiterer Auslegung (vgl. ZIEGLER, a.a.O., N. 1 zu Schlussbestimmungen 1; WIELAND, die Gemeinschaftsbeschlüsse der Genussscheinberechtigten nach Art. 657 OR in seiner neuen Fassung vom 1. April 1949, SAG 24/1951-52, S. 193 f. u. 195; ERNST, a.a.O., S. 225; STRÄSSLE, Die Vorschriften über die Gläubigergemeinschaft bei Anleihensobligationen (Art. 1157-1186 OR) in ihrer Anwendbarkeit auf die Gläubigergemeinschaft bei Genussscheinen nach Art. 657 OR, Diss. Freiburg 1961, S. 108). Insbesondere ist es bei Rechten, die den vermögensrechtlichen Ansprüchen der Aktionäre entsprechen, kaum möglich, zwischen Massnahmen der Aktiengesellschaft, welche die Genussrechte berühren und solchen, die das nicht tun, zu unterscheiden. Das gilt namentlich bei indirekten Eingriffen, welche die Genussrechte der Form nach unberührt lassen, ihren Inhalt aber durch die Wirkung der Generalversammlungsbeschlüsse beeinflussen, wie etwa die Veränderung der Ausschüttungsquote durch Vermehrung ausschüttungsberechtiger Titel (BAUER, a.a.O., S. 203 ff.; SIEGWART, N. 36 f. zu Art. 657 f. OR).
d) Eine uneingeschränkte Übertragung der Bestimmungen über die Gläubigergemeinschaft bei Anleihensobligationen auf die Genussscheine würde bedeuten, dass die Genussrechte durch die Aktiengesellschaft ohne Zustimmung der Genussberechtigten nicht angetastet werden dürfen. Da die Gläubigergemeinschaft bei Anleihensobligationen auf eine vertragliche Forderung zugeschnitten ist, fragt sich, wieweit der beteiligungsrechtliche Charakter insbesondere der Partizipationsscheine eine Einschränkung der Beschlusskompetenz der Gemeinschaft rechtfertigt. Das wirft umgekehrt die Frage auf, ob den Partizipanten zum Ausgleich anderweitige Schutzrechte eingeräumt werden müssen (dazu BÄR, a.a.O., ZBJV 101/1965, S. 214 f., ZSR 85/1966 II, S. 419 f.; vgl. auch die Botschaft über die Revision des Aktienrechts, wo entsprechend der vom Bundesrat angestrebten vermögensrechtlichen Gleichstellung von Partizipanten und Aktionären eine Anpassung an den Rechtsschutz der Aktionäre vorgesehen wird, a.a.O., S. 801 ff. und S. 876 ff. zu Art. 656a-656g).
5. Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass Art. 657 Abs. 5 OR jedenfalls dann nicht anwendbar ist, wenn sich ein statutenändernder oder sonstiger Generalversammlungsbeschluss auf die Partizipanten nicht auswirkt, das heisst die Genussrechte nicht nur der Form nach durch die Beschlüsse der Generalversammlung unberührt bleiben, sondern auch ihr Inhalt durch die Wirkung der Beschlüsse nicht beeinflusst wird.
a) Bei der Herabsetzung des Grundkapitals im Fall einer Unterbilanz (Art. 735 OR) werden keine Mittel zur Kapitalrückzahlung an die Aktionäre freigegeben (BGE 76 I 166f. E. 3). Eine Verminderung des Gesellschaftsvermögens, an dem die Partizipanten beteiligt sind, findet somit nicht statt; vor und nach der Kapitalherabsetzung sind die Partizipanten an der gleichen Vermögensmasse beteiligt. Es kann sich daher nur fragen, ob sich die anteilsmässige Beteiligung verändert, da der Wert der Partizipationsscheine nicht nur vom Nettovermögen, sondern auch von der relativen Aufteilung der gesellschaftsrechtlichen Beteiligungen abhängt.
b) Während dem Obligationär eine bestimmte, zahlenmässige festgelegte Forderung zukommt, die durch die Herabsetzung des Betrags bzw. Nennwerts der Forderung betroffen wird, sind Partizipanten wie Aktionäre am Gesellschaftsvermögen nur quotenmässig beteiligt. Der Nennwert ist bloss Berechnungsfaktor für die Ermittlung des Gewinn- und Liquidationsrechts bzw. des Bezugsrechts im Verhältnis zu den entsprechenden Nennwerten der Aktien. Sofern die Partizipationsscheine daher keine über dieses Beteiligungsverhältnis hinausgehenden, am Nennwert orientierten Rechte verbriefen und im gleichen Verhältnis herabgesetzt werden wie die übrigen Beteiligungspapiere (Inhaberaktien und Namenaktien), ihre prozentuale Beteiligung demnach gleich bleibt, wird somit die Rechtsstellung der Partizipanten durch die Kapitalherabsetzung nach Art. 735 OR nicht beeinträchtigt und ist deshalb die Zustimmung der Gemeinschaft gemäss Art. 657 Abs. 5 OR nicht erforderlich.
c) Die Beschwerdeführerin hat die nominelle Herabsetzung ihrer Aktien und Partizipationsscheine auf die Hälfte des bisherigen Nennwerts beschlossen. Die Kapitalherabsetzung erfolgt für Aktien- und Partizipationsscheinkapital im gleichen Mass. Die prozentualen Beteiligungsverhältnisse bleiben unverändert, das Gleichbehandlungsgebot wird gewahrt. Der Kapitalherabsetzungsbeschluss beeinträchtigt somit die Rechtsstellung der Partizipanten nicht, und eine Zustimmung der Gemeinschaft der Partizipanten zum Beschluss der Generalversammlung erübrigt sich bereits aus diesem Grund.
Ob die Zustimmung der Gemeinschaft überdies auch deshalb nicht nötig wäre, weil nach den Statuten sämtliche Beschlüsse der Generalversammlung für die Inhaber von Partizipationsscheinen verbindlich sind, sofern der Anspruch auf vermögensrechtliche Gleichstellung gewahrt bleibt (§ 6bis Abs. 6 der Statuten), kann bei dieser Sachlage dahingestellt bleiben. Ebensowenig braucht geprüft zu werden, ob das Eidgenössische Amt für das Handelsregister mit der Verweigerung der Eintragung seine Kognitionsbefugnis überschritten habe, wie die Beschwerdeführerin eventuell noch geltend macht. | de | Diritto della società anonima. Situazione giuridica dei titolari di buoni di partecipazione in occasione di una riduzione del capitale sociale fondata sull'art. 735 CO. - Natura giuridica del buono di partecipazione. Il buono di partecipazione è considerato come una forma speciale di buono di godimento e soggiace alle disposizioni applicabili a quest'ultimo (consid. 3).
- Potere decisionale della comunione dei titolari dei buoni di partecipazione (art. 657 cpv. 5 CO). Il consenso della comunione non è necessario se una decisione dell'assemblea generale non tocca i diritti di godimento dei titolari di buoni di partecipazione e non ha neppure effetti indiretti su tali diritti (consid. 4 e 5). | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-528%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,692 | 113 II 535 | 113 II 535
Sachverhalt ab Seite 535
Das Kies- und Transportunternehmen Toggenburger AG in Winterthur hat mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 23. Oktober 1986 von den Erben des Theodor und der Luise Wilhelmine Frei-Steng die beiden in der Gemeinde Glattfelden gelegenen Grundstücke Kat. Nr. 5780 (95,92 Aren Acker und Wiese im Neuwingert) und Kat. Nr. 5943 (54,99 Aren Acker und Wiese im Gstüd) zum Preis von Fr. 143'880.-- bzw. Fr. 231'120.-- gekauft. Beide Parzellen befinden sich in der kantonalen Landwirtschaftszone und werden landwirtschaftlich genutzt.
Am 31. Oktober 1986 erhob das Landwirtschaftsamt des Kantons Zürich gestützt auf Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG Einspruch gegen dieses Rechtsgeschäft. Die Vertragsparteien widersetzten sich diesem Einspruch.
In Gutheissung der Klage des Landwirtschaftsamtes bestätigte das Landwirtschaftsgericht des Kantons Zürich am 16. April 1987 den Einspruch gegen den Verkauf der beiden Grundstücke.
Gegen diesen Entscheid hat die Toggenburger AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben mit dem Antrag, jener sei aufzuheben und der Einspruch des Staates Zürich sei abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss dem vom Staat Zürich angerufenen Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG kann gegen Kaufverträge über landwirtschaftliche Heimwesen und landwirtschaftliche Liegenschaften Einspruch erhoben werden, wenn der Käufer diese offensichtlich zum Zweck der Spekulation oder des Güteraufkaufs erwirbt. Was unter offensichtlicher Spekulation zu verstehen ist, beurteilt sich nach Sinn und Zweck des landwirtschaftlichen Bodenrechts (vgl. BGE 90 I 271), wobei die gesamten Umstände des einzelnen Falles zu berücksichtigen sind. Das EGG will unter anderem den bäuerlichen Grundbesitz als Träger eines gesunden und leistungsfähigen Bauernstandes schützen und die Bodennutzung fördern (vgl. Art. 1). Ein Mittel, dieses Ziel zu erreichen, ist, zu verhindern, dass landwirtschaftlich genutzter Boden (in der Regel unter Bezahlung eines entsprechend höheren Preises) zu anderen als landwirtschaftlichen Zwecken erworben wird. In der Gesetzgebung hat dieses Bestreben nicht nur in der Möglichkeit des Einspruchs gegen Kaufverträge betreffend landwirtschaftliche Liegenschaften im Sinne von Art. 19 EGG, sondern etwa auch in der Beschränkung der Vertragsfreiheit gemäss Art. 218 Abs. 1 OR (Sperrfrist) seinen Niederschlag gefunden.
Im Gegensatz zu den beiden andern Einspruchstatbeständen von Art. 19 Abs. 1 EGG (lit. b und c) gilt der Einspruchsgrund der Spekulation beziehungsweise des Güteraufkaufs gemäss lit. a in dem Sinne uneingeschränkt, als keine Rechtfertigungsgründe vorbehalten sind. Die Interessen der Beschwerdeführerin (und erst recht diejenigen ihrer Gewerbebranche im allgemeinen) sind demnach von vornherein unerheblich. Dass der in Frage stehende Grundstückkauf für die Weiterführung des Betriebs der Beschwerdeführerin von existenzieller Bedeutung sei, spielt bei der Beurteilung des Einspruchs mit anderen Worten keine Rolle. Aufgrund der gesetzlichen Regelung hatte das Landwirtschaftsgericht nicht etwa eine Abwägung vorzunehmen zwischen dem (öffentlichen) Interesse an der Verhinderung von Spekulation mit Landwirtschaftsland und dem an sich durchaus legitimen (und - soweit etwa die Arbeitsplatzerhaltung in Frage steht - ebenfalls die Öffentlichkeit berührenden) Interesse am Erwerb von möglichem Kiesausbeutungsland.
3. Spekulation im Sinne der Landwirtschaftsgesetzgebung liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts vor, wenn mit dem Erwerb eines Grundstücks ein Gewinn durch Weiterveräusserung innert kurzer Zeit oder durch andere Verwendung des bisher landwirtschaftlich genutzten Bodens, insbesondere durch Erstellen von Miethäusern und Vermietung von Wohnungen, angestrebt wird (vgl. BGE 110 II 217 E. 5a mit Hinweisen). Dieser Tatbestand ist hier erfüllt:
a) Das Grundstück Kat. Nr. 5943 will die Beschwerdeführerin zum Zweck der Kiesgewinnung erwerben. Sie stellt selbst nicht in Abrede, dass es sich ausserhalb des richtplanerisch festgelegten Abbaugebiets befindet und an dieses lediglich angrenzt. Indessen hofft sie, früher oder später eine Bewilligung zum Kiesabbau zu erhalten, und sie ist denn auch bereit, einen Preis zu zahlen, der für Agrarland stark übersetzt ist. In BGE 87 I 239 war das Vorliegen einer Spekulation im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG bejaht worden in einem Fall, da eine Käuferin den bedeutenden Teil eines landwirtschaftlichen Heimwesens der bisherigen Zweckbestimmung zu entfremden und zu überbauen gedachte. Im Vergleich zu jenem Sachverhalt ist eine Spekulation hier um so eher zu bejahen, als dort einer sofortigen Überbauung an sich nichts entgegenstand, wogegen die Beschwerdeführerin einstweilen erst die Hoffnung hat, das fragliche Grundstück werde mittel- oder längerfristig in das Kiesabbaugebiet einbezogen werden.
b) Was das Grundstück Kat. Nr. 5780 betrifft, so geht es der Beschwerdeführerin darum, die Parzelle zu einem noch unbestimmten Zeitpunkt gegen kieshaltigen Boden tauschen zu können.
Gewiss ist die Schaffung von Landreserven im Hinblick auf künftige Tauschgeschäfte nicht ohne weiteres als spekulativer Erwerb im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG zu qualifizieren (vgl. BGE 90 I 269), und es ist in der Tat zu untersuchen, was mit dem erworbenen Land letztlich erreicht werden soll. Bereits in BGE 88 I 334 E. 2 hielt das Bundesgericht indessen den Tatbestand der Spekulation für erfüllt in einem Fall, da ein Bauunternehmen landwirtschaftlichen Boden erwarb in der Absicht, ihn in der Folge gegen Bauland zu tauschen. Dem Sinne nach liegen die Verhältnisse hier gleich: Die Beschwerdeführerin rechnet damit, das Grundstück Kat. Nr. 5780 als Realersatz anbieten zu können und damit ihre Stellung in künftigen Verhandlungen über den Erwerb von - für sie wertvollerem - kieshaltigem Boden zu verstärken. Das strittige Rechtsgeschäft erscheint auch hinsichtlich dieses Grundstücks als spekulativ.
4. Was die Beschwerdeführerin einwendet, stösst ins Leere. Aus dem oben Gesagten ergibt sich, dass hier nicht eine blosse Kapitalanlage in Frage steht (hiezu BGE 83 I 313 ff.). Unbehelflich sind sodann auch der Hinweis auf BGE 90 I 264 ff. und das damit verbundene Vorbringen, Spekulation sei im allgemeinen nicht gegeben, wenn der Erwerber die Liegenschaft unmittelbar zu einem bestimmten Zweck benötige. Der Beschwerdeführerin ist entgegenzuhalten, dass sich aus der Sicht des Zwecks der Handänderung der vorliegende Fall mit jenem Sachverhalt (Kauf von Land durch eine Gemeinde im Hinblick auf die Erfüllung öffentlicher Aufgaben) in keiner Weise vergleichen lässt, abgesehen davon, dass ungewiss ist, ob sie das Grundstück Kat. Nr. 5943 auf die von ihr beabsichtigte Weise wird nutzen können. Was den in BGE 92 I 317 ff. beurteilten Kauf betrifft, so war die landwirtschaftliche Liegenschaft wohl von einem Chemie-Unternehmen erworben worden, jedoch mit dem Ziel, sie - verbunden mit Versuchen - weiterhin landwirtschaftlich zu nutzen. Die zu beurteilenden Verhältnisse lassen sich auch nicht mit dem Sachverhalt vergleichen, der BGE 92 I 415 ff. zugrunde gelegen hatte; anders als hier stand in jenem Fall der beabsichtigten Nutzungsänderung (Bau einer Lager- und Montagehalle zum eigenen Gebrauch) von Anfang an nichts entgegen.
Unbehelflich sind die Vorbringen der Beschwerdeführerin schliesslich auch insofern, als damit eine Verletzung der Eigentumsgarantie (Art. 22ter BV) geltend gemacht wird. Der Entscheid des Landwirtschaftsgerichts beruht auf der Anwendung der Bestimmung eines Bundesgesetzes, und wie die Beschwerdeführerin selbst festhält, kann gemäss Art. 113 Abs. 3 BV ein solches vom Bundesgericht nicht auf seine Verfassungsmässigkeit hin überprüft werden.
... | de | Einspruch gegen den Verkauf landwirtschaftlicher Liegenschaften (Art. 19 Abs. 1 EGG). Kauft ein Kiesausbeutungsunternehmen ein ausserhalb des richtplanerisch festgelegten Abbaugebiets gelegenes Grundstück in der Hoffnung, dieses werde mittel- oder längerfristig in das Kiesabbaugebiet einbezogen werden, und ein weiteres Grundstück in der Absicht, es zu einem noch unbestimmten Zeitpunkt gegen kieshaltiges Land zu tauschen, so liegt in beiden Fällen ein Erwerb zum Zwecke der Spekulation im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG vor (Erw. 3 und 4); die betriebswirtschaftliche Bedeutung eines solchen Grundstückkaufs für das Unternehmen ist unerheblich (Erw. 2). | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-535%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,693 | 113 II 535 | 113 II 535
Sachverhalt ab Seite 535
Das Kies- und Transportunternehmen Toggenburger AG in Winterthur hat mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 23. Oktober 1986 von den Erben des Theodor und der Luise Wilhelmine Frei-Steng die beiden in der Gemeinde Glattfelden gelegenen Grundstücke Kat. Nr. 5780 (95,92 Aren Acker und Wiese im Neuwingert) und Kat. Nr. 5943 (54,99 Aren Acker und Wiese im Gstüd) zum Preis von Fr. 143'880.-- bzw. Fr. 231'120.-- gekauft. Beide Parzellen befinden sich in der kantonalen Landwirtschaftszone und werden landwirtschaftlich genutzt.
Am 31. Oktober 1986 erhob das Landwirtschaftsamt des Kantons Zürich gestützt auf Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG Einspruch gegen dieses Rechtsgeschäft. Die Vertragsparteien widersetzten sich diesem Einspruch.
In Gutheissung der Klage des Landwirtschaftsamtes bestätigte das Landwirtschaftsgericht des Kantons Zürich am 16. April 1987 den Einspruch gegen den Verkauf der beiden Grundstücke.
Gegen diesen Entscheid hat die Toggenburger AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben mit dem Antrag, jener sei aufzuheben und der Einspruch des Staates Zürich sei abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss dem vom Staat Zürich angerufenen Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG kann gegen Kaufverträge über landwirtschaftliche Heimwesen und landwirtschaftliche Liegenschaften Einspruch erhoben werden, wenn der Käufer diese offensichtlich zum Zweck der Spekulation oder des Güteraufkaufs erwirbt. Was unter offensichtlicher Spekulation zu verstehen ist, beurteilt sich nach Sinn und Zweck des landwirtschaftlichen Bodenrechts (vgl. BGE 90 I 271), wobei die gesamten Umstände des einzelnen Falles zu berücksichtigen sind. Das EGG will unter anderem den bäuerlichen Grundbesitz als Träger eines gesunden und leistungsfähigen Bauernstandes schützen und die Bodennutzung fördern (vgl. Art. 1). Ein Mittel, dieses Ziel zu erreichen, ist, zu verhindern, dass landwirtschaftlich genutzter Boden (in der Regel unter Bezahlung eines entsprechend höheren Preises) zu anderen als landwirtschaftlichen Zwecken erworben wird. In der Gesetzgebung hat dieses Bestreben nicht nur in der Möglichkeit des Einspruchs gegen Kaufverträge betreffend landwirtschaftliche Liegenschaften im Sinne von Art. 19 EGG, sondern etwa auch in der Beschränkung der Vertragsfreiheit gemäss Art. 218 Abs. 1 OR (Sperrfrist) seinen Niederschlag gefunden.
Im Gegensatz zu den beiden andern Einspruchstatbeständen von Art. 19 Abs. 1 EGG (lit. b und c) gilt der Einspruchsgrund der Spekulation beziehungsweise des Güteraufkaufs gemäss lit. a in dem Sinne uneingeschränkt, als keine Rechtfertigungsgründe vorbehalten sind. Die Interessen der Beschwerdeführerin (und erst recht diejenigen ihrer Gewerbebranche im allgemeinen) sind demnach von vornherein unerheblich. Dass der in Frage stehende Grundstückkauf für die Weiterführung des Betriebs der Beschwerdeführerin von existenzieller Bedeutung sei, spielt bei der Beurteilung des Einspruchs mit anderen Worten keine Rolle. Aufgrund der gesetzlichen Regelung hatte das Landwirtschaftsgericht nicht etwa eine Abwägung vorzunehmen zwischen dem (öffentlichen) Interesse an der Verhinderung von Spekulation mit Landwirtschaftsland und dem an sich durchaus legitimen (und - soweit etwa die Arbeitsplatzerhaltung in Frage steht - ebenfalls die Öffentlichkeit berührenden) Interesse am Erwerb von möglichem Kiesausbeutungsland.
3. Spekulation im Sinne der Landwirtschaftsgesetzgebung liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts vor, wenn mit dem Erwerb eines Grundstücks ein Gewinn durch Weiterveräusserung innert kurzer Zeit oder durch andere Verwendung des bisher landwirtschaftlich genutzten Bodens, insbesondere durch Erstellen von Miethäusern und Vermietung von Wohnungen, angestrebt wird (vgl. BGE 110 II 217 E. 5a mit Hinweisen). Dieser Tatbestand ist hier erfüllt:
a) Das Grundstück Kat. Nr. 5943 will die Beschwerdeführerin zum Zweck der Kiesgewinnung erwerben. Sie stellt selbst nicht in Abrede, dass es sich ausserhalb des richtplanerisch festgelegten Abbaugebiets befindet und an dieses lediglich angrenzt. Indessen hofft sie, früher oder später eine Bewilligung zum Kiesabbau zu erhalten, und sie ist denn auch bereit, einen Preis zu zahlen, der für Agrarland stark übersetzt ist. In BGE 87 I 239 war das Vorliegen einer Spekulation im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG bejaht worden in einem Fall, da eine Käuferin den bedeutenden Teil eines landwirtschaftlichen Heimwesens der bisherigen Zweckbestimmung zu entfremden und zu überbauen gedachte. Im Vergleich zu jenem Sachverhalt ist eine Spekulation hier um so eher zu bejahen, als dort einer sofortigen Überbauung an sich nichts entgegenstand, wogegen die Beschwerdeführerin einstweilen erst die Hoffnung hat, das fragliche Grundstück werde mittel- oder längerfristig in das Kiesabbaugebiet einbezogen werden.
b) Was das Grundstück Kat. Nr. 5780 betrifft, so geht es der Beschwerdeführerin darum, die Parzelle zu einem noch unbestimmten Zeitpunkt gegen kieshaltigen Boden tauschen zu können.
Gewiss ist die Schaffung von Landreserven im Hinblick auf künftige Tauschgeschäfte nicht ohne weiteres als spekulativer Erwerb im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG zu qualifizieren (vgl. BGE 90 I 269), und es ist in der Tat zu untersuchen, was mit dem erworbenen Land letztlich erreicht werden soll. Bereits in BGE 88 I 334 E. 2 hielt das Bundesgericht indessen den Tatbestand der Spekulation für erfüllt in einem Fall, da ein Bauunternehmen landwirtschaftlichen Boden erwarb in der Absicht, ihn in der Folge gegen Bauland zu tauschen. Dem Sinne nach liegen die Verhältnisse hier gleich: Die Beschwerdeführerin rechnet damit, das Grundstück Kat. Nr. 5780 als Realersatz anbieten zu können und damit ihre Stellung in künftigen Verhandlungen über den Erwerb von - für sie wertvollerem - kieshaltigem Boden zu verstärken. Das strittige Rechtsgeschäft erscheint auch hinsichtlich dieses Grundstücks als spekulativ.
4. Was die Beschwerdeführerin einwendet, stösst ins Leere. Aus dem oben Gesagten ergibt sich, dass hier nicht eine blosse Kapitalanlage in Frage steht (hiezu BGE 83 I 313 ff.). Unbehelflich sind sodann auch der Hinweis auf BGE 90 I 264 ff. und das damit verbundene Vorbringen, Spekulation sei im allgemeinen nicht gegeben, wenn der Erwerber die Liegenschaft unmittelbar zu einem bestimmten Zweck benötige. Der Beschwerdeführerin ist entgegenzuhalten, dass sich aus der Sicht des Zwecks der Handänderung der vorliegende Fall mit jenem Sachverhalt (Kauf von Land durch eine Gemeinde im Hinblick auf die Erfüllung öffentlicher Aufgaben) in keiner Weise vergleichen lässt, abgesehen davon, dass ungewiss ist, ob sie das Grundstück Kat. Nr. 5943 auf die von ihr beabsichtigte Weise wird nutzen können. Was den in BGE 92 I 317 ff. beurteilten Kauf betrifft, so war die landwirtschaftliche Liegenschaft wohl von einem Chemie-Unternehmen erworben worden, jedoch mit dem Ziel, sie - verbunden mit Versuchen - weiterhin landwirtschaftlich zu nutzen. Die zu beurteilenden Verhältnisse lassen sich auch nicht mit dem Sachverhalt vergleichen, der BGE 92 I 415 ff. zugrunde gelegen hatte; anders als hier stand in jenem Fall der beabsichtigten Nutzungsänderung (Bau einer Lager- und Montagehalle zum eigenen Gebrauch) von Anfang an nichts entgegen.
Unbehelflich sind die Vorbringen der Beschwerdeführerin schliesslich auch insofern, als damit eine Verletzung der Eigentumsgarantie (Art. 22ter BV) geltend gemacht wird. Der Entscheid des Landwirtschaftsgerichts beruht auf der Anwendung der Bestimmung eines Bundesgesetzes, und wie die Beschwerdeführerin selbst festhält, kann gemäss Art. 113 Abs. 3 BV ein solches vom Bundesgericht nicht auf seine Verfassungsmässigkeit hin überprüft werden.
... | de | Opposition à la vente de biens-fonds agricoles (art. 19 al. 1 LPR). L'exploitant de gravières qui acquiert un fonds sis en dehors de la zone où l'extraction est autorisée dans l'espoir de le voir, à moyen ou long terme, inclus dans cette zone, et qui achète un autre fonds dans l'intention de l'échanger à une époque encore indéterminée contre un terrain en nature de gravière, agit dans les deux cas dans un dessein de spéculation au sens de l'art. 19 al. 1 lettre a LPR (consid. 3 et 4). La portée économique d'une telle acquisition pour l'exploitant est sans importance (consid. 1). | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-535%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,694 | 113 II 535 | 113 II 535
Sachverhalt ab Seite 535
Das Kies- und Transportunternehmen Toggenburger AG in Winterthur hat mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 23. Oktober 1986 von den Erben des Theodor und der Luise Wilhelmine Frei-Steng die beiden in der Gemeinde Glattfelden gelegenen Grundstücke Kat. Nr. 5780 (95,92 Aren Acker und Wiese im Neuwingert) und Kat. Nr. 5943 (54,99 Aren Acker und Wiese im Gstüd) zum Preis von Fr. 143'880.-- bzw. Fr. 231'120.-- gekauft. Beide Parzellen befinden sich in der kantonalen Landwirtschaftszone und werden landwirtschaftlich genutzt.
Am 31. Oktober 1986 erhob das Landwirtschaftsamt des Kantons Zürich gestützt auf Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG Einspruch gegen dieses Rechtsgeschäft. Die Vertragsparteien widersetzten sich diesem Einspruch.
In Gutheissung der Klage des Landwirtschaftsamtes bestätigte das Landwirtschaftsgericht des Kantons Zürich am 16. April 1987 den Einspruch gegen den Verkauf der beiden Grundstücke.
Gegen diesen Entscheid hat die Toggenburger AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben mit dem Antrag, jener sei aufzuheben und der Einspruch des Staates Zürich sei abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss dem vom Staat Zürich angerufenen Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG kann gegen Kaufverträge über landwirtschaftliche Heimwesen und landwirtschaftliche Liegenschaften Einspruch erhoben werden, wenn der Käufer diese offensichtlich zum Zweck der Spekulation oder des Güteraufkaufs erwirbt. Was unter offensichtlicher Spekulation zu verstehen ist, beurteilt sich nach Sinn und Zweck des landwirtschaftlichen Bodenrechts (vgl. BGE 90 I 271), wobei die gesamten Umstände des einzelnen Falles zu berücksichtigen sind. Das EGG will unter anderem den bäuerlichen Grundbesitz als Träger eines gesunden und leistungsfähigen Bauernstandes schützen und die Bodennutzung fördern (vgl. Art. 1). Ein Mittel, dieses Ziel zu erreichen, ist, zu verhindern, dass landwirtschaftlich genutzter Boden (in der Regel unter Bezahlung eines entsprechend höheren Preises) zu anderen als landwirtschaftlichen Zwecken erworben wird. In der Gesetzgebung hat dieses Bestreben nicht nur in der Möglichkeit des Einspruchs gegen Kaufverträge betreffend landwirtschaftliche Liegenschaften im Sinne von Art. 19 EGG, sondern etwa auch in der Beschränkung der Vertragsfreiheit gemäss Art. 218 Abs. 1 OR (Sperrfrist) seinen Niederschlag gefunden.
Im Gegensatz zu den beiden andern Einspruchstatbeständen von Art. 19 Abs. 1 EGG (lit. b und c) gilt der Einspruchsgrund der Spekulation beziehungsweise des Güteraufkaufs gemäss lit. a in dem Sinne uneingeschränkt, als keine Rechtfertigungsgründe vorbehalten sind. Die Interessen der Beschwerdeführerin (und erst recht diejenigen ihrer Gewerbebranche im allgemeinen) sind demnach von vornherein unerheblich. Dass der in Frage stehende Grundstückkauf für die Weiterführung des Betriebs der Beschwerdeführerin von existenzieller Bedeutung sei, spielt bei der Beurteilung des Einspruchs mit anderen Worten keine Rolle. Aufgrund der gesetzlichen Regelung hatte das Landwirtschaftsgericht nicht etwa eine Abwägung vorzunehmen zwischen dem (öffentlichen) Interesse an der Verhinderung von Spekulation mit Landwirtschaftsland und dem an sich durchaus legitimen (und - soweit etwa die Arbeitsplatzerhaltung in Frage steht - ebenfalls die Öffentlichkeit berührenden) Interesse am Erwerb von möglichem Kiesausbeutungsland.
3. Spekulation im Sinne der Landwirtschaftsgesetzgebung liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts vor, wenn mit dem Erwerb eines Grundstücks ein Gewinn durch Weiterveräusserung innert kurzer Zeit oder durch andere Verwendung des bisher landwirtschaftlich genutzten Bodens, insbesondere durch Erstellen von Miethäusern und Vermietung von Wohnungen, angestrebt wird (vgl. BGE 110 II 217 E. 5a mit Hinweisen). Dieser Tatbestand ist hier erfüllt:
a) Das Grundstück Kat. Nr. 5943 will die Beschwerdeführerin zum Zweck der Kiesgewinnung erwerben. Sie stellt selbst nicht in Abrede, dass es sich ausserhalb des richtplanerisch festgelegten Abbaugebiets befindet und an dieses lediglich angrenzt. Indessen hofft sie, früher oder später eine Bewilligung zum Kiesabbau zu erhalten, und sie ist denn auch bereit, einen Preis zu zahlen, der für Agrarland stark übersetzt ist. In BGE 87 I 239 war das Vorliegen einer Spekulation im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG bejaht worden in einem Fall, da eine Käuferin den bedeutenden Teil eines landwirtschaftlichen Heimwesens der bisherigen Zweckbestimmung zu entfremden und zu überbauen gedachte. Im Vergleich zu jenem Sachverhalt ist eine Spekulation hier um so eher zu bejahen, als dort einer sofortigen Überbauung an sich nichts entgegenstand, wogegen die Beschwerdeführerin einstweilen erst die Hoffnung hat, das fragliche Grundstück werde mittel- oder längerfristig in das Kiesabbaugebiet einbezogen werden.
b) Was das Grundstück Kat. Nr. 5780 betrifft, so geht es der Beschwerdeführerin darum, die Parzelle zu einem noch unbestimmten Zeitpunkt gegen kieshaltigen Boden tauschen zu können.
Gewiss ist die Schaffung von Landreserven im Hinblick auf künftige Tauschgeschäfte nicht ohne weiteres als spekulativer Erwerb im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG zu qualifizieren (vgl. BGE 90 I 269), und es ist in der Tat zu untersuchen, was mit dem erworbenen Land letztlich erreicht werden soll. Bereits in BGE 88 I 334 E. 2 hielt das Bundesgericht indessen den Tatbestand der Spekulation für erfüllt in einem Fall, da ein Bauunternehmen landwirtschaftlichen Boden erwarb in der Absicht, ihn in der Folge gegen Bauland zu tauschen. Dem Sinne nach liegen die Verhältnisse hier gleich: Die Beschwerdeführerin rechnet damit, das Grundstück Kat. Nr. 5780 als Realersatz anbieten zu können und damit ihre Stellung in künftigen Verhandlungen über den Erwerb von - für sie wertvollerem - kieshaltigem Boden zu verstärken. Das strittige Rechtsgeschäft erscheint auch hinsichtlich dieses Grundstücks als spekulativ.
4. Was die Beschwerdeführerin einwendet, stösst ins Leere. Aus dem oben Gesagten ergibt sich, dass hier nicht eine blosse Kapitalanlage in Frage steht (hiezu BGE 83 I 313 ff.). Unbehelflich sind sodann auch der Hinweis auf BGE 90 I 264 ff. und das damit verbundene Vorbringen, Spekulation sei im allgemeinen nicht gegeben, wenn der Erwerber die Liegenschaft unmittelbar zu einem bestimmten Zweck benötige. Der Beschwerdeführerin ist entgegenzuhalten, dass sich aus der Sicht des Zwecks der Handänderung der vorliegende Fall mit jenem Sachverhalt (Kauf von Land durch eine Gemeinde im Hinblick auf die Erfüllung öffentlicher Aufgaben) in keiner Weise vergleichen lässt, abgesehen davon, dass ungewiss ist, ob sie das Grundstück Kat. Nr. 5943 auf die von ihr beabsichtigte Weise wird nutzen können. Was den in BGE 92 I 317 ff. beurteilten Kauf betrifft, so war die landwirtschaftliche Liegenschaft wohl von einem Chemie-Unternehmen erworben worden, jedoch mit dem Ziel, sie - verbunden mit Versuchen - weiterhin landwirtschaftlich zu nutzen. Die zu beurteilenden Verhältnisse lassen sich auch nicht mit dem Sachverhalt vergleichen, der BGE 92 I 415 ff. zugrunde gelegen hatte; anders als hier stand in jenem Fall der beabsichtigten Nutzungsänderung (Bau einer Lager- und Montagehalle zum eigenen Gebrauch) von Anfang an nichts entgegen.
Unbehelflich sind die Vorbringen der Beschwerdeführerin schliesslich auch insofern, als damit eine Verletzung der Eigentumsgarantie (Art. 22ter BV) geltend gemacht wird. Der Entscheid des Landwirtschaftsgerichts beruht auf der Anwendung der Bestimmung eines Bundesgesetzes, und wie die Beschwerdeführerin selbst festhält, kann gemäss Art. 113 Abs. 3 BV ein solches vom Bundesgericht nicht auf seine Verfassungsmässigkeit hin überprüft werden.
... | de | Opposizione alla vendita di beni immobili agricoli (art. 19 cpv. 1 LPF). L'esercente di cave di ghiaia che acquista un fondo ubicato fuori della zona in cui è autorizzata l'estrazione, nella speranza di vederlo, a medio o a lungo termine, incluso in tale zona, e che acquista un ulteriore fondo con il proposito di permutarlo in un'epoca ancora indeterminata contro un terreno ghiaioso, agisce in ambedue i casi con intenzione speculativa ai sensi dell'art. 19 cpv. 1 lett. a LPF (consid. 3, 4); è irrilevante l'importanza economica di tale acquisto per l'impresa (consid. 1). | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-535%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,695 | 113 II 539 | 113 II 539
Sachverhalt ab Seite 539
Die Erben des H. sind Eigentümer eines landwirtschaftlichen Heimwesens in der Gemeinde Russy (Kanton Freiburg), das im Jahre 1973 von der Familie H. zum Preise vom Fr. 680'000.-- erworben worden war und seither verpachtet ist. Mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 29. Juli 1986 kaufte die Ortsbürgergemeinde Muri (AG) das Heimwesen der Erbengemeinschaft H. zum Preise von 1,3 Millionen Franken.
Am 24. Oktober 1986 entschied die Kantonale Behörde für Grundstückverkehr Freiburg, gegen das Rechtsgeschäft Einspruch zu erheben. Die von der Ortsbürgergemeinde Muri und den Erben des H. gegen diesen Entscheid erhobenen Verwaltungsbeschwerden wies der Staatsrat des Kantons Freiburg durch Beschluss vom 9. Juni 1987 ab.
Den staatsrätlichen Entscheid haben die Ortsbürgergemeinde Muri und die Erbengemeinschaft mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten. Sie beantragen, der Entscheid vom 9. Juni 1987 sei aufzuheben und der Staatsrat des Kantons Freiburg sei anzuweisen, den von ihnen abgeschlossenen Kaufvertrag zu genehmigen.
Der Staatsrat des Kantons Freiburg schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement vertritt demgegenüber die Auffassung, die Beschwerde sei gutzuheissen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Beschluss sowie den Einspruch gegen den Kaufvertrag vom 29. Juli 1986 auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Beschwerdeführer halten das Einspruchsverfahren nach den Art. 19 ff. EGG in ihrem Fall für ausgeschlossen. Gemäss der von ihnen angerufenen Bestimmung von Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG ist das Einspruchsverfahren unter anderem nicht anwendbar auf Rechtsgeschäfte, die zur Erfüllung öffentlicher, gemeinnütziger oder kultureller Aufgaben abgeschlossen werden oder dem Ersatz von Liegenschaften dienen, die für solche Zwecke verkauft worden sind.
Beim Erwerb des Heimwesens in Russy geht es der Beschwerdeführerin Nr. 1 darum, sich Land zu beschaffen, das sie als Realersatz Landwirten anbieten könnte, die bereit wären, ihr den zur Erfüllung ihrer öffentlichen, gemeinnützigen und kulturellen Aufgaben dringend notwendigen Boden abzutreten. Die Beschwerdeführer übersehen nicht, dass nach der bisherigen Rechtsprechung zu Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG das Einspruchsverfahren grundsätzlich nur dann nicht Platz greift, wenn ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem Grundstückerwerb und einem der in der Gesetzesbestimmung genannten Zwecke besteht (vgl. BGE 83 I 71; BGE 80 I 414 E. 4). Sie sind indessen der Ansicht, Art. 21 EGG sei als Ausnahme von der in Art. 19 verankerten Einschränkung des Grundsatzes der Vertragsfreiheit extensiv auszulegen; der Gesetzgeber habe in Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG vom Einspruchsverfahren diejenigen Grundstückkäufe ausgenommen, die dem Ersatz von Liegenschaften dienten, welche - zuvor - für öffentliche Aufgaben veräussert worden seien; in solchen Fällen sei die gegenseitige Bedingtheit der beiden Rechtsgeschäfte kaum mehr erkennbar; die Rückkehr zum Prinzip der Vertragsfreiheit sei in einem Fall der vorliegenden Art auch deshalb angezeigt, weil offensichtlich keine Spekulationsgefahr zu befürchten sei, gleichgültig ob die öffentliche Aufgabe direkt oder indirekt verfolgt werde.
b) Wie darzulegen sein wird, erscheint der in Frage stehende Grundstückkauf entgegen der Ansicht des Staatsrates nicht als im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG spekulativ. Ob das Rechtsgeschäft aus der Sicht von Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG allenfalls von vornherein nicht dem Einspruchsverfahren unterstanden habe, mag deshalb offenbleiben. ...
2. Der staatsrätliche Entscheid beruht auf Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG, wonach gegen Kaufverträge über landwirtschaftliche Heimwesen und landwirtschaftliche Liegenschaften Einspruch erhoben werden kann, wenn der Käufer offensichtlich zum Zweck der Spekulation oder des Güteraufkaufs erwirbt. Güteraufkauf ist der Beschwerdeführerin Nr. 1 nie vorgeworfen worden. Hingegen ist der Staatsrat der Auffassung, das zwischen den Beschwerdeführern abgeschlossene Rechtsgeschäft erfülle den Tatbestand der Spekulation.
Eine offensichtliche Spekulation im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn der Käufer das landwirtschaftliche Heimwesen erwirbt in der Absicht, durch Weiterveräusserung innert kurzer Zeit oder durch eine Nutzungsänderung einen Gewinn zu erzielen (vgl. BGE 110 II 217 E. 5a mit Hinweisen). Davon kann hier keine Rede sein. Die vorliegenden Verhältnisse sind nicht anders zu beurteilen als diejenigen, die BGE 90 I 264 ff. (Einwohnergemeinde Gerlafingen) zugrunde gelegen hatten. Die Feststellung des Staatsrates, die Projekte, die nach ihren Angaben bei der Beschwerdeführerin Nr. 1 anstünden, seien erst vage bekannt, vermag daran nichts zu ändern. Aufgrund der Ausführungen im angefochtenen Entscheid hat die Beschwerdeführerin Nr. 1 zumindest glaubhaft gemacht (hiezu vgl. BGE 95 I 189; BGE 90 I 267), dass sie Land benötige für die Verlegung von Schiessanlage und Fussballplatz, für die Anlegung von Radwegen und für verschiedene andere Verkehrsbauten sowie für die Errichtung eines Altersheimes und von Alterswohnungen und dass sie das von der Erbengemeinschaft gekaufte Heimwesen in Russy einem Landwirt anbieten werde, der bereit sei, Boden abzutreten. Unbehelflich ist die staatsrätliche Bemerkung, die geplanten öffentlichen Werke seien von unterschiedlicher Bedeutung.
Ohne Belang ist sodann, ob die Beschwerdeführerin Nr. 1 das benötigte Land in ihrem eigenen Gebiet finden und nötigenfalls durch Enteignungen erwerben könnte. Es kann im übrigen entgegen der Ansicht des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements nicht gesagt werden, die Beschwerdeführerin Nr. 1 versuche, ihre ortsplanerischen Probleme in die Gemeinde eines andern Kantons auszulagern, und ihr Vorhaben widerspreche der Zielsetzung des Raumplanungsgesetzes. Das Heimwesen in Russy soll ja weiterhin landwirtschaftlich genutzt werden. Für den Standpunkt des Staatsrates lässt sich schliesslich auch aus dem zwischen den Beschwerdeführern vereinbarten Kaufpreis nichts gewinnen. | de | Einspruch gegen den Verkauf eines landwirtschaftlichen Heimwesens (Art. 19 Abs. 1 EGG). Kauft eine Gemeinde in einem andern Kanton ein landwirtschaftliches Heimwesen, um es als Realersatz einem Landwirt anbieten zu können, der bereit ist, ihr für öffentliche Bedürfnisse Land abzutreten, so liegt keine Spekulation im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG vor (Erw. 2). Frage offengelassen, ob unter den angeführten Umständen der Kaufvertrag überhaupt dem Einspruchsverfahren unterstand (Erw. 1). | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-539%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,696 | 113 II 539 | 113 II 539
Sachverhalt ab Seite 539
Die Erben des H. sind Eigentümer eines landwirtschaftlichen Heimwesens in der Gemeinde Russy (Kanton Freiburg), das im Jahre 1973 von der Familie H. zum Preise vom Fr. 680'000.-- erworben worden war und seither verpachtet ist. Mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 29. Juli 1986 kaufte die Ortsbürgergemeinde Muri (AG) das Heimwesen der Erbengemeinschaft H. zum Preise von 1,3 Millionen Franken.
Am 24. Oktober 1986 entschied die Kantonale Behörde für Grundstückverkehr Freiburg, gegen das Rechtsgeschäft Einspruch zu erheben. Die von der Ortsbürgergemeinde Muri und den Erben des H. gegen diesen Entscheid erhobenen Verwaltungsbeschwerden wies der Staatsrat des Kantons Freiburg durch Beschluss vom 9. Juni 1987 ab.
Den staatsrätlichen Entscheid haben die Ortsbürgergemeinde Muri und die Erbengemeinschaft mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten. Sie beantragen, der Entscheid vom 9. Juni 1987 sei aufzuheben und der Staatsrat des Kantons Freiburg sei anzuweisen, den von ihnen abgeschlossenen Kaufvertrag zu genehmigen.
Der Staatsrat des Kantons Freiburg schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement vertritt demgegenüber die Auffassung, die Beschwerde sei gutzuheissen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Beschluss sowie den Einspruch gegen den Kaufvertrag vom 29. Juli 1986 auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Beschwerdeführer halten das Einspruchsverfahren nach den Art. 19 ff. EGG in ihrem Fall für ausgeschlossen. Gemäss der von ihnen angerufenen Bestimmung von Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG ist das Einspruchsverfahren unter anderem nicht anwendbar auf Rechtsgeschäfte, die zur Erfüllung öffentlicher, gemeinnütziger oder kultureller Aufgaben abgeschlossen werden oder dem Ersatz von Liegenschaften dienen, die für solche Zwecke verkauft worden sind.
Beim Erwerb des Heimwesens in Russy geht es der Beschwerdeführerin Nr. 1 darum, sich Land zu beschaffen, das sie als Realersatz Landwirten anbieten könnte, die bereit wären, ihr den zur Erfüllung ihrer öffentlichen, gemeinnützigen und kulturellen Aufgaben dringend notwendigen Boden abzutreten. Die Beschwerdeführer übersehen nicht, dass nach der bisherigen Rechtsprechung zu Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG das Einspruchsverfahren grundsätzlich nur dann nicht Platz greift, wenn ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem Grundstückerwerb und einem der in der Gesetzesbestimmung genannten Zwecke besteht (vgl. BGE 83 I 71; BGE 80 I 414 E. 4). Sie sind indessen der Ansicht, Art. 21 EGG sei als Ausnahme von der in Art. 19 verankerten Einschränkung des Grundsatzes der Vertragsfreiheit extensiv auszulegen; der Gesetzgeber habe in Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG vom Einspruchsverfahren diejenigen Grundstückkäufe ausgenommen, die dem Ersatz von Liegenschaften dienten, welche - zuvor - für öffentliche Aufgaben veräussert worden seien; in solchen Fällen sei die gegenseitige Bedingtheit der beiden Rechtsgeschäfte kaum mehr erkennbar; die Rückkehr zum Prinzip der Vertragsfreiheit sei in einem Fall der vorliegenden Art auch deshalb angezeigt, weil offensichtlich keine Spekulationsgefahr zu befürchten sei, gleichgültig ob die öffentliche Aufgabe direkt oder indirekt verfolgt werde.
b) Wie darzulegen sein wird, erscheint der in Frage stehende Grundstückkauf entgegen der Ansicht des Staatsrates nicht als im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG spekulativ. Ob das Rechtsgeschäft aus der Sicht von Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG allenfalls von vornherein nicht dem Einspruchsverfahren unterstanden habe, mag deshalb offenbleiben. ...
2. Der staatsrätliche Entscheid beruht auf Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG, wonach gegen Kaufverträge über landwirtschaftliche Heimwesen und landwirtschaftliche Liegenschaften Einspruch erhoben werden kann, wenn der Käufer offensichtlich zum Zweck der Spekulation oder des Güteraufkaufs erwirbt. Güteraufkauf ist der Beschwerdeführerin Nr. 1 nie vorgeworfen worden. Hingegen ist der Staatsrat der Auffassung, das zwischen den Beschwerdeführern abgeschlossene Rechtsgeschäft erfülle den Tatbestand der Spekulation.
Eine offensichtliche Spekulation im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn der Käufer das landwirtschaftliche Heimwesen erwirbt in der Absicht, durch Weiterveräusserung innert kurzer Zeit oder durch eine Nutzungsänderung einen Gewinn zu erzielen (vgl. BGE 110 II 217 E. 5a mit Hinweisen). Davon kann hier keine Rede sein. Die vorliegenden Verhältnisse sind nicht anders zu beurteilen als diejenigen, die BGE 90 I 264 ff. (Einwohnergemeinde Gerlafingen) zugrunde gelegen hatten. Die Feststellung des Staatsrates, die Projekte, die nach ihren Angaben bei der Beschwerdeführerin Nr. 1 anstünden, seien erst vage bekannt, vermag daran nichts zu ändern. Aufgrund der Ausführungen im angefochtenen Entscheid hat die Beschwerdeführerin Nr. 1 zumindest glaubhaft gemacht (hiezu vgl. BGE 95 I 189; BGE 90 I 267), dass sie Land benötige für die Verlegung von Schiessanlage und Fussballplatz, für die Anlegung von Radwegen und für verschiedene andere Verkehrsbauten sowie für die Errichtung eines Altersheimes und von Alterswohnungen und dass sie das von der Erbengemeinschaft gekaufte Heimwesen in Russy einem Landwirt anbieten werde, der bereit sei, Boden abzutreten. Unbehelflich ist die staatsrätliche Bemerkung, die geplanten öffentlichen Werke seien von unterschiedlicher Bedeutung.
Ohne Belang ist sodann, ob die Beschwerdeführerin Nr. 1 das benötigte Land in ihrem eigenen Gebiet finden und nötigenfalls durch Enteignungen erwerben könnte. Es kann im übrigen entgegen der Ansicht des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements nicht gesagt werden, die Beschwerdeführerin Nr. 1 versuche, ihre ortsplanerischen Probleme in die Gemeinde eines andern Kantons auszulagern, und ihr Vorhaben widerspreche der Zielsetzung des Raumplanungsgesetzes. Das Heimwesen in Russy soll ja weiterhin landwirtschaftlich genutzt werden. Für den Standpunkt des Staatsrates lässt sich schliesslich auch aus dem zwischen den Beschwerdeführern vereinbarten Kaufpreis nichts gewinnen. | de | Opposition à la vente d'un domaine agricole (art. 19 al. 1 LPR). Une commune qui acquiert un domaine agricole dans un autre canton pour pouvoir l'offrir comme dédommagement à un paysan prêt à lui céder du terrain pour ses tâches publiques n'agit pas dans un dessein de spéculation au sens de l'art. 19 al. 1 lettre a LPR (consid. 2). La question reste posée de savoir si, dans de telles circonstances, le contrat de vente est en tout état de cause soumis à la procédure d'opposition (consid. 1). | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-539%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,697 | 113 II 539 | 113 II 539
Sachverhalt ab Seite 539
Die Erben des H. sind Eigentümer eines landwirtschaftlichen Heimwesens in der Gemeinde Russy (Kanton Freiburg), das im Jahre 1973 von der Familie H. zum Preise vom Fr. 680'000.-- erworben worden war und seither verpachtet ist. Mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 29. Juli 1986 kaufte die Ortsbürgergemeinde Muri (AG) das Heimwesen der Erbengemeinschaft H. zum Preise von 1,3 Millionen Franken.
Am 24. Oktober 1986 entschied die Kantonale Behörde für Grundstückverkehr Freiburg, gegen das Rechtsgeschäft Einspruch zu erheben. Die von der Ortsbürgergemeinde Muri und den Erben des H. gegen diesen Entscheid erhobenen Verwaltungsbeschwerden wies der Staatsrat des Kantons Freiburg durch Beschluss vom 9. Juni 1987 ab.
Den staatsrätlichen Entscheid haben die Ortsbürgergemeinde Muri und die Erbengemeinschaft mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten. Sie beantragen, der Entscheid vom 9. Juni 1987 sei aufzuheben und der Staatsrat des Kantons Freiburg sei anzuweisen, den von ihnen abgeschlossenen Kaufvertrag zu genehmigen.
Der Staatsrat des Kantons Freiburg schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement vertritt demgegenüber die Auffassung, die Beschwerde sei gutzuheissen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Beschluss sowie den Einspruch gegen den Kaufvertrag vom 29. Juli 1986 auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Beschwerdeführer halten das Einspruchsverfahren nach den Art. 19 ff. EGG in ihrem Fall für ausgeschlossen. Gemäss der von ihnen angerufenen Bestimmung von Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG ist das Einspruchsverfahren unter anderem nicht anwendbar auf Rechtsgeschäfte, die zur Erfüllung öffentlicher, gemeinnütziger oder kultureller Aufgaben abgeschlossen werden oder dem Ersatz von Liegenschaften dienen, die für solche Zwecke verkauft worden sind.
Beim Erwerb des Heimwesens in Russy geht es der Beschwerdeführerin Nr. 1 darum, sich Land zu beschaffen, das sie als Realersatz Landwirten anbieten könnte, die bereit wären, ihr den zur Erfüllung ihrer öffentlichen, gemeinnützigen und kulturellen Aufgaben dringend notwendigen Boden abzutreten. Die Beschwerdeführer übersehen nicht, dass nach der bisherigen Rechtsprechung zu Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG das Einspruchsverfahren grundsätzlich nur dann nicht Platz greift, wenn ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem Grundstückerwerb und einem der in der Gesetzesbestimmung genannten Zwecke besteht (vgl. BGE 83 I 71; BGE 80 I 414 E. 4). Sie sind indessen der Ansicht, Art. 21 EGG sei als Ausnahme von der in Art. 19 verankerten Einschränkung des Grundsatzes der Vertragsfreiheit extensiv auszulegen; der Gesetzgeber habe in Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG vom Einspruchsverfahren diejenigen Grundstückkäufe ausgenommen, die dem Ersatz von Liegenschaften dienten, welche - zuvor - für öffentliche Aufgaben veräussert worden seien; in solchen Fällen sei die gegenseitige Bedingtheit der beiden Rechtsgeschäfte kaum mehr erkennbar; die Rückkehr zum Prinzip der Vertragsfreiheit sei in einem Fall der vorliegenden Art auch deshalb angezeigt, weil offensichtlich keine Spekulationsgefahr zu befürchten sei, gleichgültig ob die öffentliche Aufgabe direkt oder indirekt verfolgt werde.
b) Wie darzulegen sein wird, erscheint der in Frage stehende Grundstückkauf entgegen der Ansicht des Staatsrates nicht als im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG spekulativ. Ob das Rechtsgeschäft aus der Sicht von Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG allenfalls von vornherein nicht dem Einspruchsverfahren unterstanden habe, mag deshalb offenbleiben. ...
2. Der staatsrätliche Entscheid beruht auf Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG, wonach gegen Kaufverträge über landwirtschaftliche Heimwesen und landwirtschaftliche Liegenschaften Einspruch erhoben werden kann, wenn der Käufer offensichtlich zum Zweck der Spekulation oder des Güteraufkaufs erwirbt. Güteraufkauf ist der Beschwerdeführerin Nr. 1 nie vorgeworfen worden. Hingegen ist der Staatsrat der Auffassung, das zwischen den Beschwerdeführern abgeschlossene Rechtsgeschäft erfülle den Tatbestand der Spekulation.
Eine offensichtliche Spekulation im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn der Käufer das landwirtschaftliche Heimwesen erwirbt in der Absicht, durch Weiterveräusserung innert kurzer Zeit oder durch eine Nutzungsänderung einen Gewinn zu erzielen (vgl. BGE 110 II 217 E. 5a mit Hinweisen). Davon kann hier keine Rede sein. Die vorliegenden Verhältnisse sind nicht anders zu beurteilen als diejenigen, die BGE 90 I 264 ff. (Einwohnergemeinde Gerlafingen) zugrunde gelegen hatten. Die Feststellung des Staatsrates, die Projekte, die nach ihren Angaben bei der Beschwerdeführerin Nr. 1 anstünden, seien erst vage bekannt, vermag daran nichts zu ändern. Aufgrund der Ausführungen im angefochtenen Entscheid hat die Beschwerdeführerin Nr. 1 zumindest glaubhaft gemacht (hiezu vgl. BGE 95 I 189; BGE 90 I 267), dass sie Land benötige für die Verlegung von Schiessanlage und Fussballplatz, für die Anlegung von Radwegen und für verschiedene andere Verkehrsbauten sowie für die Errichtung eines Altersheimes und von Alterswohnungen und dass sie das von der Erbengemeinschaft gekaufte Heimwesen in Russy einem Landwirt anbieten werde, der bereit sei, Boden abzutreten. Unbehelflich ist die staatsrätliche Bemerkung, die geplanten öffentlichen Werke seien von unterschiedlicher Bedeutung.
Ohne Belang ist sodann, ob die Beschwerdeführerin Nr. 1 das benötigte Land in ihrem eigenen Gebiet finden und nötigenfalls durch Enteignungen erwerben könnte. Es kann im übrigen entgegen der Ansicht des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements nicht gesagt werden, die Beschwerdeführerin Nr. 1 versuche, ihre ortsplanerischen Probleme in die Gemeinde eines andern Kantons auszulagern, und ihr Vorhaben widerspreche der Zielsetzung des Raumplanungsgesetzes. Das Heimwesen in Russy soll ja weiterhin landwirtschaftlich genutzt werden. Für den Standpunkt des Staatsrates lässt sich schliesslich auch aus dem zwischen den Beschwerdeführern vereinbarten Kaufpreis nichts gewinnen. | de | Opposizione alla vendita di un podere agricolo (art. 19 cpv. 1 LPF). Un comune che acquista un podere agricolo in un altro cantone, per poterlo offrire come compensazione a un agricoltore disposto a cedergli terreno per l'adempimento dei suoi compiti pubblici, non agisce con intenzione speculativa ai sensi dell'art. 19 cpv. 1 lett. a LPF (consid. 2). È lasciata indecisa la questione se, in tali circostanze, il contratto di compravendita soggiaccia veramente alla procedura di opposizione (consid. 1). | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-539%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,698 | 113 II 59 | 113 II 59
Sachverhalt ab Seite 60
A.- R. ist Eigentümer verschiedener Grundstücke in Erlen und Umgebung. Aufgrund eines wegen finanzieller Schwierigkeiten am 10. Februar 1984 abgeschlossenen Darlehensvertrags erhielt er von der durch P. kontrollierten Firma G. AG in Liquidation ein Darlehen über Fr. 2'800'000.--. Zur Sicherstellung des Darlehens räumte R. dem P. mit Kaufrechtsvertrag vom 13. Februar 1984 ein bis 15. Juni 1985 befristetes und übertragbares Kaufsrecht an verschiedenen ihm gehörenden Parzellen ein, das der Berechtigte ab 15. März 1985 für den Fall der nicht vollständigen Rückzahlung des Darlehens sollte ausüben können. Für die Ausübungserklärung sah der Vertrag einen eingeschriebenen Brief an den Verkäufer vor. Den Kaufpreis setzten die Parteien auf Fr. 5'600'000.-- fest, der durch die Übernahme von Grundpfandschulden von höchstens Fr. 2'600'000.--, durch Verrechnung mit dem gewährten Darlehen und im übrigen in bar bezahlt werden sollte.
Mit Schreiben vom 22. April 1985 trat P. das Kaufsrecht an die in Appenzell domizilierte Firma A. AG ab, die R. am 29. April 1985 davon Kenntnis gab und gleichzeitig die Ausübung des Kaufsrechts erklärte. Die Abtretung wurde am 2. Mai 1985 öffentlich beurkundet. R. verweigerte die Anmeldung beim Grundbuchamt.
B.- Die Mitte Mai und anfangs Juli 1985 durch die A. AG gegen R. eingeleitete Klage auf Ausübung des Kaufsrechts hiessen das Bezirksgericht Bischofszell und am 10. April 1986 das Obergericht des Kantons Thurgau gut. Das Bundesgericht heisst die vom Beklagten gegen das Urteil des Obergerichts eingereichte Berufung gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht nimmt an, das zwischen P. und dem Beklagten vereinbarte Kaufsrecht sei ebenso gültig wie dessen Abtretung an die Klägerin und die durch diese abgegebene Ausübungserklärung.
Unbegründet sei der Einwand des Beklagten, der Kaufrechtsvertrag vom 13. Februar 1984 und die Übertragung des Kaufsrechts an die Klägerin verstiessen mangels Ausnahmebewilligung gemäss Art. 218bis OR gegen das zehnjährige Veräusserungsverbot für landwirtschaftliche Grundstücke des Art. 218 Abs. 1 OR. Nach Erhalt der Ausübungserklärung hätte der Beklagte gemäss Ziffer XVIII des Kaufrechtsvertrags unverzüglich beim kantonalen Volkswirtschaftsdepartement um eine Ausnahmebewilligung ersuchen müssen, die auch ohne weiteres erteilt worden wäre, sei doch dank des Darlehens die Zwangsverwertung verhindert worden und damit ein Ausnahmetatbestand des Art. 218bis OR erfüllt gewesen. Vor der Ausübungserklärung hätte die Bewilligung entgegen den Ausführungen des Beklagten gar nicht eingeholt werden können, weil die Ausübung des Kaufsrechts bis zu diesem Zeitpunkt nicht festgestanden habe. Die Weigerung des Beklagten, seinen Vertragspflichten nach der Ausübungserklärung nachzukommen, sei rechtsmissbräuchlich. Dasselbe gelte für den Einwand des Beklagten, die Klägerin habe das Kaufsrecht nicht gültig ausgeübt, da der Erklärung vom 29. April 1985 keine öffentliche Beurkundung des Abtretungsvertrags vorausgegangen und der Beurkundung vom 2. Mai 1985 keine Erklärung in der vertraglich vorgesehenen Form eines eingeschriebenen Briefs gefolgt sei. Nach dem 2. Mai 1985 sei dem Beklagten vielmehr durch das Grundbuchamt Sulgen mit Brief vom 10. Mai 1985 sowie durch den Vermittlungsvorstand vom 31. Mai 1985 der Wille zur Ausübung des Kaufsrechts klar kundgetan worden. Die in den Formen des Prozesses abgegebene Erklärung habe der vereinbarten Schriftform zweifellos genügt. Als unbegründet erweise sich schliesslich der Einwand des Beklagten, in der Ausübung des Kaufsrechts liege eine unerlaubte Umgehung des LEG und eine Verletzung des Verfallverbots gemäss Art. 816 Abs. 2 ZGB.
3. (Gültigkeit einer nach der öffentlichen Beurkundung des Abtretungsvertrags abgegebenen Ausübungserklärung bejaht.)
4. Der Beklagte wirft dem Obergericht vor, es hätte die Veräusserung landwirtschaftlicher Grundstücke vor Ablauf der Sperrfrist von 10 Jahren nicht mit der Begründung zulassen dürfen, die Einholung der Ausnahmebewilligung sei Sache des Beklagten gewesen, der diese auch ohne weiteres erhalten hätte. Eine Ausnahmebewilligung hätte vielmehr bereits im Zeitpunkt des Kaufrechtsvertrags vom 13. Februar 1984 tatsächlich vorliegen müssen. Das Fehlen dieser Bewilligung ziehe die Nichtigkeit des Vertrags nach sich. Mit diesem Problem habe sich die Vorinstanz ebensowenig befasst wie mit dem Einwand, die Nichtigkeit treffe auch die Abtretung des Kaufsrechts von P. an die Klägerin. Angesichts der Nichtigkeit beider Grundgeschäfte seien die Mutmassungen der Vorinstanz über die Möglichkeit, dass eine Ausnahmebewilligung erteilt werde, völlig unerheblich. Bei der Abtretung des Kaufsrechts an die Klägerin komme hinzu, dass von der Verhinderung einer Zwangsverwertung offensichtlich keine Rede habe sein können, weshalb dieses Geschäft keinesfalls bewilligt werden könnte.
a) Gemäss Art. 218 Abs. 1 OR dürfen landwirtschaftliche Grundstücke während einer Frist von 10 Jahren, vom Eigentumserwerb an gerechnet, weder als Ganzes noch in Stücken veräussert werden. Nach Art. 218bis OR kann die vom Kanton der gelegenen Sache als zuständig erklärte Behörde aus wichtigen Gründen wie der Verhinderung einer Zwangsverwertung eine Veräusserung vor Ablauf der Sperrfrist gestatten. Art. 218ter OR bestimmt, dass Geschäfte, die diesen Vorschriften zuwiderlaufen oder deren Umgehung bezwecken, nichtig sind und kein Recht auf Eintragung in das Grundbuch geben.
Es wird auch von der Klägerin nicht bestritten, dass die Gegenstand des Kaufsrechts bildenden Grundstücke von Art. 218 ff. OR erfasst werden. Unbestritten ist sodann, dass die Klägerin die Ausübung des Kaufsrechts vor Ablauf der Sperrfrist erklärt hat. Schliesslich ist dem angefochtenen Urteil zu entnehmen, dass es bis heute an der erforderlichen Ausnahmebewilligung fehlt. Ob diese Annahmen für sämtliche Parzellen zutreffen, kann offenbleiben, lässt doch Ziffer VI des Kaufrechtsvertrags nur eine alle darin aufgezählten Grundstücke erfassende Ausübung des Kaufsrechts zu.
b) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unterliegen alle Arten der Veräusserung von landwirtschaftlichen Grundstücken der Sperrfrist (BGE 109 Ib 92 E. 1). Neben dem Verkauf fällt darunter auch das Kaufsrecht, wenn es innerhalb der Sperrfrist eingeräumt und ausgeübt wird (BGE 95 II 432 f. E. 3c, BGE 94 II 110 E. 2b, BGE 93 I 606 E. 8, BGE 92 I 337 E. 3; vgl. dazu auch CAVIN, Schweizerisches Privatrecht, Band VII/1, S. 142 Fussnote 4). In BGE 93 I 606 E. 8 wird das damit begründet, dass mit dem Kaufrechtsvertrag die Befugnis zur Verfügung über das Grundstück auf den Vertragspartner übertragen worden sei. Ein während der Sperrfrist eingeräumtes Kaufsrecht wird deshalb nur insoweit als zulässig erachtet, als die Frist zur Ausübung über das Ende der Sperrfrist hinausreicht (BGE 94 II 112 f.). Fallen Kaufrechtsverträge in die gesetzliche Sperrfrist, so sind sie nichtig und geben solange kein Recht auf Eintragung in das Grundbuch, bis neben dem öffentlich beurkundeten Vertrag als Zulässigkeitsvoraussetzung für die Anmeldung beim Grundbuchamt eine amtliche Bescheinigung über die behördliche Bewilligung beigelegt werden kann (BGE 84 II 195).
Da vorliegend sowohl der Abschluss des Kaufrechtsvertrags als auch die Ausübungserklärung innerhalb der Sperrfrist erfolgt sind, ohne dass eine Ausnahmebewilligung vorgelegen hat, ist am 13. Februar 1984 kein gültiges Kaufsrecht begründet worden. Damit steht unabhängig von den Formerfordernissen einer Abtretung fest, dass P. kein Kaufsrecht auf die Klägerin übertragen konnte. Ob in dieser Abtretung ein weiteres, Art. 218 ff. OR unterliegendes und damit wegen der fehlenden Ausnahmebewilligung ebenfalls nichtiges Veräusserungsgeschäft zu erblicken ist, braucht nicht geprüft zu werden, wäre im übrigen jedoch anzunehmen, weil sonst dem mit der Sperrfrist verfolgten öffentlichen Interesse an der Vermeidung von die Bodenpreise in die Höhe treibenden Spekulationsgeschäften (BGE 110 II 211 E. 3 mit Hinweisen auch auf die Literatur, BGE 94 II 110 E. 2b) auf dem Umweg über den gewinnbringenden Verkauf von Kaufsrechten zuwidergehandelt werden könnte.
c) Die Auffassung des Obergerichts, die Ausnahmebewilligung hätte vor der Ausübungserklärung gar nicht eingeholt werden können, weil bis dahin die Ausübung des Kaufsrechts nicht festgestanden habe, überzeugt nicht. Diese Auffassung würde dazu führen, dass entgegen der klaren Vorschrift von Art. 218ter OR Kaufsrechte im Grundbuch vorzumerken wären, bei denen die Erteilung der Ausnahmebewilligung noch nicht feststünde. Das Kaufsrecht könnte dann während längerer Zeit im Grundbuch vorgemerkt sein, obgleich die Ausnahmebewilligung anlässlich der Ausübung des Kaufsrechts möglicherweise verweigert wird. Dieser Unsicherheit lässt sich nur dadurch begegnen, dass die Gültigkeit des Geschäfts und dessen Eintragung oder Vormerkung im Grundbuch vom tatsächlichen Vorliegen einer Ausnahmebewilligung und nicht der blossen Möglichkeit der Erteilung einer solchen abhängig gemacht wird. Nur so lässt sich auch die von der Rechtsprechung zur Verhinderung von Umgehungsgeschäften vorgenommene Gleichstellung der Einräumung eines Kaufsrechts mit dem eigentlichen Verkauf verwirklichen. Auf den Umstand, dass der Beklagte die Ausnahmebewilligung wahrscheinlich erhalten hätte, kann es deshalb nicht ankommen. Dasselbe gilt für die Wahrscheinlichkeit, mit der für die Abtretung des Kaufsrechts an die Klägerin eine Ausnahmebewilligung erteilt worden wäre. Abgesehen davon ist für dieses zweite Geschäft ein wichtiger Grund, insbesondere jener der Verhinderung einer Zwangsverwertung, nicht ersichtlich. Überdies hätte die zuständige Behörde dann innert kurzer Zeit eine zweite Ausnahmebewilligung zu erteilen, was ohne zwingende Gründe mit dem Zweck der Sperrfrist kaum zu vereinbaren wäre.
d) Auch das Verbot des Rechtsmissbrauchs gestattet es nicht, die Berufung des Beklagten auf die fehlende Ausnahmebewilligung zu übergehen. Ziffer XVIII des Kaufrechtsvertrags, die den Beklagten zur Einholung der Bewilligung verpflichtet, hätte P. nicht daran gehindert, selbst das Bewilligungsverfahren einzuleiten oder auf Erfüllung der Vertragspflichten durch den Beklagten zu klagen. Überdies wäre es Sache der Klägerin gewesen, sich anlässlich des Vertragsschlusses mit P. über die Gültigkeit des Kaufsrechts zu vergewissern. Schliesslich hätte es der Behörde selbst dann freistehen müssen, die Ausnahmebewilligung im öffentlichen Interesse zu verweigern, wenn das Verhalten des Beklagten als rechtsmissbräuchlich erschienen wäre. | de | Art. 218 ff. OR. Sperrfrist für landwirtschaftliche Grundstücke. 1. Ungültigkeit eines Kaufrechtsvertrags, wenn der Abschluss des Vertrags und die Erklärung der Ausübung des Kaufsrechts innerhalb der Sperrfrist des Art. 218 Abs. 1 OR erfolgen, ohne dass eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 218bis OR tatsächlich vorliegt (Bestätigung der Rechtsprechung) (E. 4b).
2. Die blosse Möglichkeit der Erteilung einer Ausnahmebewilligung vermag das Bewilligungserfordernis ebensowenig zu ersetzen wie das Verbot des Rechtsmissbrauchs (E. 4c und d).
3. Anwendbarkeit der Ausnahmevorschriften auf die Abtretung von Kaufsrechten (E. 4b und c). | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-59%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,699 | 113 II 59 | 113 II 59
Sachverhalt ab Seite 60
A.- R. ist Eigentümer verschiedener Grundstücke in Erlen und Umgebung. Aufgrund eines wegen finanzieller Schwierigkeiten am 10. Februar 1984 abgeschlossenen Darlehensvertrags erhielt er von der durch P. kontrollierten Firma G. AG in Liquidation ein Darlehen über Fr. 2'800'000.--. Zur Sicherstellung des Darlehens räumte R. dem P. mit Kaufrechtsvertrag vom 13. Februar 1984 ein bis 15. Juni 1985 befristetes und übertragbares Kaufsrecht an verschiedenen ihm gehörenden Parzellen ein, das der Berechtigte ab 15. März 1985 für den Fall der nicht vollständigen Rückzahlung des Darlehens sollte ausüben können. Für die Ausübungserklärung sah der Vertrag einen eingeschriebenen Brief an den Verkäufer vor. Den Kaufpreis setzten die Parteien auf Fr. 5'600'000.-- fest, der durch die Übernahme von Grundpfandschulden von höchstens Fr. 2'600'000.--, durch Verrechnung mit dem gewährten Darlehen und im übrigen in bar bezahlt werden sollte.
Mit Schreiben vom 22. April 1985 trat P. das Kaufsrecht an die in Appenzell domizilierte Firma A. AG ab, die R. am 29. April 1985 davon Kenntnis gab und gleichzeitig die Ausübung des Kaufsrechts erklärte. Die Abtretung wurde am 2. Mai 1985 öffentlich beurkundet. R. verweigerte die Anmeldung beim Grundbuchamt.
B.- Die Mitte Mai und anfangs Juli 1985 durch die A. AG gegen R. eingeleitete Klage auf Ausübung des Kaufsrechts hiessen das Bezirksgericht Bischofszell und am 10. April 1986 das Obergericht des Kantons Thurgau gut. Das Bundesgericht heisst die vom Beklagten gegen das Urteil des Obergerichts eingereichte Berufung gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht nimmt an, das zwischen P. und dem Beklagten vereinbarte Kaufsrecht sei ebenso gültig wie dessen Abtretung an die Klägerin und die durch diese abgegebene Ausübungserklärung.
Unbegründet sei der Einwand des Beklagten, der Kaufrechtsvertrag vom 13. Februar 1984 und die Übertragung des Kaufsrechts an die Klägerin verstiessen mangels Ausnahmebewilligung gemäss Art. 218bis OR gegen das zehnjährige Veräusserungsverbot für landwirtschaftliche Grundstücke des Art. 218 Abs. 1 OR. Nach Erhalt der Ausübungserklärung hätte der Beklagte gemäss Ziffer XVIII des Kaufrechtsvertrags unverzüglich beim kantonalen Volkswirtschaftsdepartement um eine Ausnahmebewilligung ersuchen müssen, die auch ohne weiteres erteilt worden wäre, sei doch dank des Darlehens die Zwangsverwertung verhindert worden und damit ein Ausnahmetatbestand des Art. 218bis OR erfüllt gewesen. Vor der Ausübungserklärung hätte die Bewilligung entgegen den Ausführungen des Beklagten gar nicht eingeholt werden können, weil die Ausübung des Kaufsrechts bis zu diesem Zeitpunkt nicht festgestanden habe. Die Weigerung des Beklagten, seinen Vertragspflichten nach der Ausübungserklärung nachzukommen, sei rechtsmissbräuchlich. Dasselbe gelte für den Einwand des Beklagten, die Klägerin habe das Kaufsrecht nicht gültig ausgeübt, da der Erklärung vom 29. April 1985 keine öffentliche Beurkundung des Abtretungsvertrags vorausgegangen und der Beurkundung vom 2. Mai 1985 keine Erklärung in der vertraglich vorgesehenen Form eines eingeschriebenen Briefs gefolgt sei. Nach dem 2. Mai 1985 sei dem Beklagten vielmehr durch das Grundbuchamt Sulgen mit Brief vom 10. Mai 1985 sowie durch den Vermittlungsvorstand vom 31. Mai 1985 der Wille zur Ausübung des Kaufsrechts klar kundgetan worden. Die in den Formen des Prozesses abgegebene Erklärung habe der vereinbarten Schriftform zweifellos genügt. Als unbegründet erweise sich schliesslich der Einwand des Beklagten, in der Ausübung des Kaufsrechts liege eine unerlaubte Umgehung des LEG und eine Verletzung des Verfallverbots gemäss Art. 816 Abs. 2 ZGB.
3. (Gültigkeit einer nach der öffentlichen Beurkundung des Abtretungsvertrags abgegebenen Ausübungserklärung bejaht.)
4. Der Beklagte wirft dem Obergericht vor, es hätte die Veräusserung landwirtschaftlicher Grundstücke vor Ablauf der Sperrfrist von 10 Jahren nicht mit der Begründung zulassen dürfen, die Einholung der Ausnahmebewilligung sei Sache des Beklagten gewesen, der diese auch ohne weiteres erhalten hätte. Eine Ausnahmebewilligung hätte vielmehr bereits im Zeitpunkt des Kaufrechtsvertrags vom 13. Februar 1984 tatsächlich vorliegen müssen. Das Fehlen dieser Bewilligung ziehe die Nichtigkeit des Vertrags nach sich. Mit diesem Problem habe sich die Vorinstanz ebensowenig befasst wie mit dem Einwand, die Nichtigkeit treffe auch die Abtretung des Kaufsrechts von P. an die Klägerin. Angesichts der Nichtigkeit beider Grundgeschäfte seien die Mutmassungen der Vorinstanz über die Möglichkeit, dass eine Ausnahmebewilligung erteilt werde, völlig unerheblich. Bei der Abtretung des Kaufsrechts an die Klägerin komme hinzu, dass von der Verhinderung einer Zwangsverwertung offensichtlich keine Rede habe sein können, weshalb dieses Geschäft keinesfalls bewilligt werden könnte.
a) Gemäss Art. 218 Abs. 1 OR dürfen landwirtschaftliche Grundstücke während einer Frist von 10 Jahren, vom Eigentumserwerb an gerechnet, weder als Ganzes noch in Stücken veräussert werden. Nach Art. 218bis OR kann die vom Kanton der gelegenen Sache als zuständig erklärte Behörde aus wichtigen Gründen wie der Verhinderung einer Zwangsverwertung eine Veräusserung vor Ablauf der Sperrfrist gestatten. Art. 218ter OR bestimmt, dass Geschäfte, die diesen Vorschriften zuwiderlaufen oder deren Umgehung bezwecken, nichtig sind und kein Recht auf Eintragung in das Grundbuch geben.
Es wird auch von der Klägerin nicht bestritten, dass die Gegenstand des Kaufsrechts bildenden Grundstücke von Art. 218 ff. OR erfasst werden. Unbestritten ist sodann, dass die Klägerin die Ausübung des Kaufsrechts vor Ablauf der Sperrfrist erklärt hat. Schliesslich ist dem angefochtenen Urteil zu entnehmen, dass es bis heute an der erforderlichen Ausnahmebewilligung fehlt. Ob diese Annahmen für sämtliche Parzellen zutreffen, kann offenbleiben, lässt doch Ziffer VI des Kaufrechtsvertrags nur eine alle darin aufgezählten Grundstücke erfassende Ausübung des Kaufsrechts zu.
b) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unterliegen alle Arten der Veräusserung von landwirtschaftlichen Grundstücken der Sperrfrist (BGE 109 Ib 92 E. 1). Neben dem Verkauf fällt darunter auch das Kaufsrecht, wenn es innerhalb der Sperrfrist eingeräumt und ausgeübt wird (BGE 95 II 432 f. E. 3c, BGE 94 II 110 E. 2b, BGE 93 I 606 E. 8, BGE 92 I 337 E. 3; vgl. dazu auch CAVIN, Schweizerisches Privatrecht, Band VII/1, S. 142 Fussnote 4). In BGE 93 I 606 E. 8 wird das damit begründet, dass mit dem Kaufrechtsvertrag die Befugnis zur Verfügung über das Grundstück auf den Vertragspartner übertragen worden sei. Ein während der Sperrfrist eingeräumtes Kaufsrecht wird deshalb nur insoweit als zulässig erachtet, als die Frist zur Ausübung über das Ende der Sperrfrist hinausreicht (BGE 94 II 112 f.). Fallen Kaufrechtsverträge in die gesetzliche Sperrfrist, so sind sie nichtig und geben solange kein Recht auf Eintragung in das Grundbuch, bis neben dem öffentlich beurkundeten Vertrag als Zulässigkeitsvoraussetzung für die Anmeldung beim Grundbuchamt eine amtliche Bescheinigung über die behördliche Bewilligung beigelegt werden kann (BGE 84 II 195).
Da vorliegend sowohl der Abschluss des Kaufrechtsvertrags als auch die Ausübungserklärung innerhalb der Sperrfrist erfolgt sind, ohne dass eine Ausnahmebewilligung vorgelegen hat, ist am 13. Februar 1984 kein gültiges Kaufsrecht begründet worden. Damit steht unabhängig von den Formerfordernissen einer Abtretung fest, dass P. kein Kaufsrecht auf die Klägerin übertragen konnte. Ob in dieser Abtretung ein weiteres, Art. 218 ff. OR unterliegendes und damit wegen der fehlenden Ausnahmebewilligung ebenfalls nichtiges Veräusserungsgeschäft zu erblicken ist, braucht nicht geprüft zu werden, wäre im übrigen jedoch anzunehmen, weil sonst dem mit der Sperrfrist verfolgten öffentlichen Interesse an der Vermeidung von die Bodenpreise in die Höhe treibenden Spekulationsgeschäften (BGE 110 II 211 E. 3 mit Hinweisen auch auf die Literatur, BGE 94 II 110 E. 2b) auf dem Umweg über den gewinnbringenden Verkauf von Kaufsrechten zuwidergehandelt werden könnte.
c) Die Auffassung des Obergerichts, die Ausnahmebewilligung hätte vor der Ausübungserklärung gar nicht eingeholt werden können, weil bis dahin die Ausübung des Kaufsrechts nicht festgestanden habe, überzeugt nicht. Diese Auffassung würde dazu führen, dass entgegen der klaren Vorschrift von Art. 218ter OR Kaufsrechte im Grundbuch vorzumerken wären, bei denen die Erteilung der Ausnahmebewilligung noch nicht feststünde. Das Kaufsrecht könnte dann während längerer Zeit im Grundbuch vorgemerkt sein, obgleich die Ausnahmebewilligung anlässlich der Ausübung des Kaufsrechts möglicherweise verweigert wird. Dieser Unsicherheit lässt sich nur dadurch begegnen, dass die Gültigkeit des Geschäfts und dessen Eintragung oder Vormerkung im Grundbuch vom tatsächlichen Vorliegen einer Ausnahmebewilligung und nicht der blossen Möglichkeit der Erteilung einer solchen abhängig gemacht wird. Nur so lässt sich auch die von der Rechtsprechung zur Verhinderung von Umgehungsgeschäften vorgenommene Gleichstellung der Einräumung eines Kaufsrechts mit dem eigentlichen Verkauf verwirklichen. Auf den Umstand, dass der Beklagte die Ausnahmebewilligung wahrscheinlich erhalten hätte, kann es deshalb nicht ankommen. Dasselbe gilt für die Wahrscheinlichkeit, mit der für die Abtretung des Kaufsrechts an die Klägerin eine Ausnahmebewilligung erteilt worden wäre. Abgesehen davon ist für dieses zweite Geschäft ein wichtiger Grund, insbesondere jener der Verhinderung einer Zwangsverwertung, nicht ersichtlich. Überdies hätte die zuständige Behörde dann innert kurzer Zeit eine zweite Ausnahmebewilligung zu erteilen, was ohne zwingende Gründe mit dem Zweck der Sperrfrist kaum zu vereinbaren wäre.
d) Auch das Verbot des Rechtsmissbrauchs gestattet es nicht, die Berufung des Beklagten auf die fehlende Ausnahmebewilligung zu übergehen. Ziffer XVIII des Kaufrechtsvertrags, die den Beklagten zur Einholung der Bewilligung verpflichtet, hätte P. nicht daran gehindert, selbst das Bewilligungsverfahren einzuleiten oder auf Erfüllung der Vertragspflichten durch den Beklagten zu klagen. Überdies wäre es Sache der Klägerin gewesen, sich anlässlich des Vertragsschlusses mit P. über die Gültigkeit des Kaufsrechts zu vergewissern. Schliesslich hätte es der Behörde selbst dann freistehen müssen, die Ausnahmebewilligung im öffentlichen Interesse zu verweigern, wenn das Verhalten des Beklagten als rechtsmissbräuchlich erschienen wäre. | de | Art. 218 ss CO. Délai d'interdiction pour la vente d'immeubles agricoles. 1. Nullité d'un pacte d'emption, lorsque la conclusion du contrat et la déclaration d'exercice du droit d'emption interviennent dans le délai d'interdiction de l'art. 218 al. 1 CO, sans qu'une autorisation exceptionnelle selon l'art. 218bis CO ait effectivement été délivrée (confirmation de la jurisprudence) (consid. 4b).
2. On ne peut invoquer ni la simple possibilité de l'octroi d'une autorisation exceptionnelle, ni l'interdiction de l'abus de droit pour suppléer à l'exigence de l'autorisation (consid. 4c et d).
3. Application des dispositions d'exception à la cession de droits d'emption (consid. 4b et c). | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-59%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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