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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
29,200 | 113 Ib 219 | 113 Ib 219
Sachverhalt ab Seite 220
Johann Jakob Hugener ist Eigentümer des Grundstücks Hagtobel (Parzelle Nr. 770, Grundbuch Hundwil). Er hat es vom Heimwesen Parzelle Nr. 17, welches er am 8. Dezember 1976 von seinem Grossvater erworben hatte, zwecks höherer Belehnung abtrennen lassen. Es liegt ausserhalb der Bauzone und ist mit einem Wohnhaus und einem daran angebauten Ökonomiegebäude (Stall, Tenn, Heuraum) überbaut. Das Grundstück Nr. 770 umfasst 21 a 38 m2 und ist heute steuermässig als nichtlandwirtschaftliche Liegenschaft eingestuft. Im Keller des Wohnhauses wurde in früheren Zeiten gewoben und gestickt. Nach Aufgabe dieser Tätigkeit in den dreissiger Jahren wurde der dafür verwendete Raum als Keller benützt. Im April 1978 richtete Johann Jakob Hugener im ehemaligen Webkeller eine Werkstatt für seinen Spenglerei- und Sanitärbetrieb ein und verwendet seither zudem einen Teil des ursprünglich landwirtschaftlich genutzten Ökonomieteils als Lagerraum für den Gewerbebetrieb. Neben dem Geschäftsinhaber arbeitet ein Angestellter im Betrieb mit. Eine Bewilligung für diese Zweckänderung liegt nicht vor.
Am 12. Februar 1985 suchte Johann Jakob Hugener um die Bewilligung eines Remisen-Neubaus mit 3 Garagen und einem Brennholzraum auf der Parzelle Nr. 770 nach. Mit Verfügung vom 21. März 1985 bewilligte die Baudirektion des Kantons Appenzell A.Rh. den Bau von bloss 2 Garagen und verlangte, dass die Kniestockwand reduziert werde. Gegen diese Verfügung wandte sich Johann Jakob Hugener mit Rekurs an den Regierungsrat, welcher diesen am 11. März 1986 guthiess und die Baudirektion anwies, im Sinne der Erwägungen neu zu entscheiden, d.h. dem Baugesuch zu entsprechen.
Gegen diesen Entscheid des Regierungsrates vom 11. März 1986 führt das Bundesamt für Raumplanung Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. b) Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verfügung einer letzten kantonalen Instanz ist gemäss Art. 103 lit. b OG das in der Sache zuständige Departement berechtigt oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, die in der Sache zuständige Dienstabteilung der Bundesverwaltung. Das Bundesamt für Raumplanung wird in Art. 11 Abs. 3 der Verordnung über die Raumplanung vom 26. August 1981 sowie in Art. 17 Abs. 3 der Verordnung über die Raumplanung vom 26. März 1986, welche die eben erwähnte Verordnung vom 26. August 1981 ersetzt und am 1. Mai 1986 in Kraft getreten ist, für befugt erklärt, Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne von Art. 34 Abs. 1 RPG zu erheben (BGE vom 15. Juni 1983, teilweise veröffentlicht in: ZBl 85/1984 S. 77 ff.). Diese Behördenbeschwerde des Bundes dient als bundesrechtliches Aufsichtsmittel in erster Linie dem Zweck, die öffentlichen Interessen, insbesondere das Anliegen der richtigen und rechtsgleichen Anwendung des Bundesrechts, zu wahren (F. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 164; Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 16. Dezember 1981 in: ZBl 83/1982 S. 218/219). Dem Bund steht dabei ein abstraktes Beschwerderecht zu. Er muss daher kein spezifisches öffentliches Interesse an der Anfechtung der Verfügung nachweisen. Die Beschwerde ist infolgedessen auch insoweit zulässig.
c) In ihrer Verfügung vom 21. März 1985 hat die Baudirektion entgegen dem Antrag des Beschwerdegegners und Baugesuchstellers statt einen Remisen-Neubau mit 3 Garagen und Brennholzraum nur 2 Garagen für das Wohnhaus bewilligt und verlangt, die Kniestockwand sei so weit zu reduzieren, als die Vordachhöhe auf der Nordseite dies zulasse. Der Regierungsrat hat hierauf einen vom Beschwerdegegner gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs mit Entscheid vom 11. März 1986 gutgeheissen und die Akten im Sinne der Erwägungen zum neuen Entscheid, d.h. zur Bewilligung des projektierten Remisen-Neubaus mit 3 Garagen und der vorgesehenen Kniestockhöhe, an die Baudirektion zurückgewiesen. Das Bundesamt für Raumplanung erachtet in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Bauvorhaben insgesamt für bundesrechtswidrig. Es beantragt deshalb dem Bundesgericht, die Ausnahmebewilligung für das ganze geplante Bauvorhaben mit Einschluss der von der Baudirektion bewilligten Elemente zu verweigern. Damit verlangt es in bezug auf die Verfügung der Baudirektion vom 21. März 1985, zu Lasten des Beschwerdegegners eine reformatio in peius vorzunehmen. Begründet wird dies damit, die Behördenbeschwerde des Bundes würde als Mittel der Bundesaufsicht ihres Gehaltes entleert, wenn der Streitgegenstand für das Verfahren vor Bundesgericht bereits im kantonalen Verfahren eingeschränkt würde. Dies ist zutreffend. Eine reformatio in peius durch das Bundesgericht ist nach der Rechtsprechung desselben in solchen Fällen denn auch - ungeachtet der entsprechenden kantonalen Verfahrensvorschriften - möglich (BGE 102 Ib 282 ff.).
3. Art. 24 Abs. 1 RPG setzt für eine Ausnahmebewilligung voraus, dass der Zweck der Bauten und Anlagen einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert (lit. a) und keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (lit. b).
Der projektierte Remisen-Neubau ist nicht auf einen Standort ausserhalb der Bauzonen angewiesen. Das Vorhaben kann insoweit mangels Standortbedingtheit nicht gestützt auf Art. 24 Abs. 1 RPG bewilligt werden (BGE 112 Ib 407 /408 E. 6a; BGE 110 Ib 265 /266 E. 4, je mit Hinweisen). Insbesondere vermag die heutige zonenwidrige Nutzung der Liegenschaft Nr. 770 für gewerbliche (Spenglerei- und Sanitärbetrieb) und Wohnzwecke die Standortgebundenheit des Remisen-Neubaus nicht zu begründen (BGE 108 Ib 362 /363 E. 4b mit Hinweis). Da beide Voraussetzungen von Art. 24 Abs. 1 RPG kumulativ erfüllt sein müssen, braucht nicht mehr geprüft zu werden, ob dem Vorhaben auch überwiegende Interessen der Raumplanung im Sinne von Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG entgegenstehen. Dessen Unzulässigkeit ergibt sich - wie ausgeführt - schon aus Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG (BGE 110 Ib 265 /266 E. 4 mit Hinweis).
4. d) Der Beschwerdegegner hat im April 1978 im Keller des Wohnhauses mit angebauter Scheune auf Parzelle Nr. 770 ein Spenglerei- und Sanitärgeschäft eingerichtet, ohne dafür eine Bewilligung einzuholen. Nach Auffassung der Baudirektion war diese Nutzungsänderung aufgrund des Gewässerschutzgesetzes und der allgemeinen Gewässerschutzverordnung bewilligungspflichtig, obwohl keine baulichen Veränderungen vorgenommen werden mussten. Die Baudirektion erhielt von dieser Nutzungsänderung erst aufgrund des Baugesuches für das vorliegend zu beurteilende Remisen-Neubau-Projekt Kenntnis. Dabei überprüfte sie auch diese und gelangte zum Schluss, die Bauten auf Parzelle Nr. 770 seien zur landwirtschaftlichen Nutzung geschaffen worden. Der Spenglerei- und Sanitärbetrieb stehe diesem Zweck in seinen Auswirkungen nicht nahe, weshalb es sich um keine teilweise, sondern um eine vollständige Änderung handle, die rechtlich nicht zulässig sei. Da der Betrieb seit 7 Jahren bestanden hatte, ohne dass die Behörden dagegen eingeschritten wären, betrachtete die Baudirektion einen Räumungsbefehl als gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossend und unverhältnismässig. Trotzdem bleibe - so die Baudirektion weiter - die Zweckänderung widerrechtlich, was zur Folge habe, dass für den Gewerbebetrieb keine Erweiterungsmöglichkeiten bewilligt werden könnten.
Dieser Argumentation widersprach der Regierungsrat im Rekursentscheid zu Unrecht. Nach der Praxis des Bundesgerichtes und z.B. auch des Berner Verwaltungsgerichtes zu Art. 22 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Art. 24 RPG gilt auch die Verwendung einer bestehenden Baute in der Landwirtschaftszone für einen anderen Nutzungszweck als baubewilligungspflichtig. Dabei ist es unerheblich, ob mit der Nutzungsänderung bauliche Massnahmen verbunden sind oder nicht. Eine ohne bauliche Vorkehren auskommende Zweckänderung unterliegt der Bewilligungspflicht nur dann nicht, wenn (auch) der neue Verwendungszweck der in der fraglichen Zone zuzulassenden Nutzung entspricht oder sich die Änderung hinsichtlich ihrer Auswirkungen auf Umwelt und Planung als ausgesprochen geringfügig erweist (Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18. Juni 1984, E. 2, in: KPG-Bulletin 4/84, S. 4; vgl. BGE 110 Ib 264 ff.; vgl. auch den Kommentar zum zitierten Entscheid des Berner Verwaltungsgerichtes von P. LUDWIG in: KPG-Bulletin 4/84, S. 10 und 11). Die vom Beschwerdegegner im Jahre 1978 vorgenommene Zweckänderung stützt sich zwar noch auf Art. 20 des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung vom 8. Oktober 1971 (Gewässerschutzgesetz, GSchG). Nachdem Art. 24 RPG die frühere Ordnung von Art. 20 GSchG im wesentlichen übernommen hat (BGE 112 Ib 279 E. 5), ist auch bereits die vom Beschwerdegegner 1978 vorgenommene Zweckänderung des ehemals landwirtschaftlichen Wohnhauses mit angebautem Stallteil durch den Einbau eines Sanitär- und Spenglereibetriebes als raumplanungsrechtlich relevante Massnahme zu betrachten. Dabei wurde das auf Parzelle Nr. 770 gestützt auf Art. 20 GSchG in Verbindung mit Art. 24 Abs. 2 RPG zulässige Änderungsmass mit der Einrichtung des Spenglerei- und Sanitärbetriebes zumindest annähernd erreicht (BGE vom 25. November 1981 in: Raumplanung, Informationshefte des Bundesamtes für Raumplanung 2/82, S. 26).
Da nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Möglichkeit, zonenwidrige Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen in bescheidenem Umfang zu vergrössern, nur einmal benützt werden darf (BGE 112 Ib 278 /279 E. 5 mit Hinweisen), schliesst diese Zweckänderung jedenfalls aus, das vom Regierungsrat gutgeheissene Projekt zusätzlich nach Art. 24 Abs. 2 RPG zu bewilligen, da damit das zulässige Änderungsmass eindeutig überschritten würde. Es ist zwar nicht unzulässig, gestützt auf Art. 24 Abs. 2 RPG mehrere zeitlich getrennte Änderungen an einem Objekt vorzunehmen. Diese dürfen indessen insgesamt das unter dem Gesichtspunkt dieses Gesetzesartikels zulässige Änderungsmass nicht überschreiten.
5. Zusammenfassend ergibt sich, dass das im vorliegenden Verfahren zu beurteilende Remisenprojekt, wie es die Vorinstanz bewilligt hat, gegen Art. 24 Abs. 2 RPG verstösst. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben.
Ob einem reduzierten Projekt, wie es von der Baudirektion befürwortet wird, die Bewilligung unter dem Gesichtswinkel von Art. 24 Abs. 2 RPG erteilt werden könnte, ist hier nicht zu entscheiden. Will der Beschwerdegegner ein solchermassen reduziertes Projekt verwirklichen, so hat er der Baudirektion ein entsprechend umgestaltetes Baugesuch mit den dazugehörigen Unterlagen zu unterbreiten. Unter den gegebenen Umständen braucht auch weder über den vom Beschwerdeführer erhobenen weiteren Einwand, ein von den bestehenden Gebäuden unabhängiger Annexbau könne nicht unter den Begriff "Erweiterung" subsumiert werden noch über die Frage, ob das ursprüngliche oder ein allenfalls reduziertes Projekt mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vereinbar seien, befunden zu werden.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdegegner als unterliegender Partei aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). | de | Art. 24 LAT; adjonction d'une remise comprenant trois garages et un bûcher à une maison d'habitation avec rural, en dehors de la zone à bâtir. 1. L'Office fédéral de l'aménagement du territoire a qualité pour former un recours de droit administratif contre une autorisation fondée sur l'art. 24 LAT sans avoir à justifier qu'il existe un intérêt public spécifique à l'annulation de cette décision (consid. 1b). Admissibilité d'une reformatio in peius par le Tribunal fédéral (consid. 1c).
2. Le fait qu'un immeuble a été utilisé de manière non conforme à l'affectation de la zone ne suffit pas, en soi, à établir que l'implantation d'une construction nouvelle y serait imposée par la destination de celle-ci (consid. 3).
3. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la possibilité d'agrandir de manière restreinte les constructions et installations non conformes à l'affectation de la zone, en dehors de la zone à bâtir, ne peut être utilisée qu'une seule fois. Il en résulte que le changement de destination déjà intervenu fait obstacle à l'autorisation du projet sur la base de l'art. 24 al. 2 LAT (consid. 4d).
4. La construction d'un garage séparé du bâtiment existant peut-elle être considérée comme un agrandissement? Question laissée indécise (consid. 5). | fr | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-219%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,201 | 113 Ib 219 | 113 Ib 219
Sachverhalt ab Seite 220
Johann Jakob Hugener ist Eigentümer des Grundstücks Hagtobel (Parzelle Nr. 770, Grundbuch Hundwil). Er hat es vom Heimwesen Parzelle Nr. 17, welches er am 8. Dezember 1976 von seinem Grossvater erworben hatte, zwecks höherer Belehnung abtrennen lassen. Es liegt ausserhalb der Bauzone und ist mit einem Wohnhaus und einem daran angebauten Ökonomiegebäude (Stall, Tenn, Heuraum) überbaut. Das Grundstück Nr. 770 umfasst 21 a 38 m2 und ist heute steuermässig als nichtlandwirtschaftliche Liegenschaft eingestuft. Im Keller des Wohnhauses wurde in früheren Zeiten gewoben und gestickt. Nach Aufgabe dieser Tätigkeit in den dreissiger Jahren wurde der dafür verwendete Raum als Keller benützt. Im April 1978 richtete Johann Jakob Hugener im ehemaligen Webkeller eine Werkstatt für seinen Spenglerei- und Sanitärbetrieb ein und verwendet seither zudem einen Teil des ursprünglich landwirtschaftlich genutzten Ökonomieteils als Lagerraum für den Gewerbebetrieb. Neben dem Geschäftsinhaber arbeitet ein Angestellter im Betrieb mit. Eine Bewilligung für diese Zweckänderung liegt nicht vor.
Am 12. Februar 1985 suchte Johann Jakob Hugener um die Bewilligung eines Remisen-Neubaus mit 3 Garagen und einem Brennholzraum auf der Parzelle Nr. 770 nach. Mit Verfügung vom 21. März 1985 bewilligte die Baudirektion des Kantons Appenzell A.Rh. den Bau von bloss 2 Garagen und verlangte, dass die Kniestockwand reduziert werde. Gegen diese Verfügung wandte sich Johann Jakob Hugener mit Rekurs an den Regierungsrat, welcher diesen am 11. März 1986 guthiess und die Baudirektion anwies, im Sinne der Erwägungen neu zu entscheiden, d.h. dem Baugesuch zu entsprechen.
Gegen diesen Entscheid des Regierungsrates vom 11. März 1986 führt das Bundesamt für Raumplanung Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. b) Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verfügung einer letzten kantonalen Instanz ist gemäss Art. 103 lit. b OG das in der Sache zuständige Departement berechtigt oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, die in der Sache zuständige Dienstabteilung der Bundesverwaltung. Das Bundesamt für Raumplanung wird in Art. 11 Abs. 3 der Verordnung über die Raumplanung vom 26. August 1981 sowie in Art. 17 Abs. 3 der Verordnung über die Raumplanung vom 26. März 1986, welche die eben erwähnte Verordnung vom 26. August 1981 ersetzt und am 1. Mai 1986 in Kraft getreten ist, für befugt erklärt, Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne von Art. 34 Abs. 1 RPG zu erheben (BGE vom 15. Juni 1983, teilweise veröffentlicht in: ZBl 85/1984 S. 77 ff.). Diese Behördenbeschwerde des Bundes dient als bundesrechtliches Aufsichtsmittel in erster Linie dem Zweck, die öffentlichen Interessen, insbesondere das Anliegen der richtigen und rechtsgleichen Anwendung des Bundesrechts, zu wahren (F. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 164; Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 16. Dezember 1981 in: ZBl 83/1982 S. 218/219). Dem Bund steht dabei ein abstraktes Beschwerderecht zu. Er muss daher kein spezifisches öffentliches Interesse an der Anfechtung der Verfügung nachweisen. Die Beschwerde ist infolgedessen auch insoweit zulässig.
c) In ihrer Verfügung vom 21. März 1985 hat die Baudirektion entgegen dem Antrag des Beschwerdegegners und Baugesuchstellers statt einen Remisen-Neubau mit 3 Garagen und Brennholzraum nur 2 Garagen für das Wohnhaus bewilligt und verlangt, die Kniestockwand sei so weit zu reduzieren, als die Vordachhöhe auf der Nordseite dies zulasse. Der Regierungsrat hat hierauf einen vom Beschwerdegegner gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs mit Entscheid vom 11. März 1986 gutgeheissen und die Akten im Sinne der Erwägungen zum neuen Entscheid, d.h. zur Bewilligung des projektierten Remisen-Neubaus mit 3 Garagen und der vorgesehenen Kniestockhöhe, an die Baudirektion zurückgewiesen. Das Bundesamt für Raumplanung erachtet in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Bauvorhaben insgesamt für bundesrechtswidrig. Es beantragt deshalb dem Bundesgericht, die Ausnahmebewilligung für das ganze geplante Bauvorhaben mit Einschluss der von der Baudirektion bewilligten Elemente zu verweigern. Damit verlangt es in bezug auf die Verfügung der Baudirektion vom 21. März 1985, zu Lasten des Beschwerdegegners eine reformatio in peius vorzunehmen. Begründet wird dies damit, die Behördenbeschwerde des Bundes würde als Mittel der Bundesaufsicht ihres Gehaltes entleert, wenn der Streitgegenstand für das Verfahren vor Bundesgericht bereits im kantonalen Verfahren eingeschränkt würde. Dies ist zutreffend. Eine reformatio in peius durch das Bundesgericht ist nach der Rechtsprechung desselben in solchen Fällen denn auch - ungeachtet der entsprechenden kantonalen Verfahrensvorschriften - möglich (BGE 102 Ib 282 ff.).
3. Art. 24 Abs. 1 RPG setzt für eine Ausnahmebewilligung voraus, dass der Zweck der Bauten und Anlagen einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert (lit. a) und keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (lit. b).
Der projektierte Remisen-Neubau ist nicht auf einen Standort ausserhalb der Bauzonen angewiesen. Das Vorhaben kann insoweit mangels Standortbedingtheit nicht gestützt auf Art. 24 Abs. 1 RPG bewilligt werden (BGE 112 Ib 407 /408 E. 6a; BGE 110 Ib 265 /266 E. 4, je mit Hinweisen). Insbesondere vermag die heutige zonenwidrige Nutzung der Liegenschaft Nr. 770 für gewerbliche (Spenglerei- und Sanitärbetrieb) und Wohnzwecke die Standortgebundenheit des Remisen-Neubaus nicht zu begründen (BGE 108 Ib 362 /363 E. 4b mit Hinweis). Da beide Voraussetzungen von Art. 24 Abs. 1 RPG kumulativ erfüllt sein müssen, braucht nicht mehr geprüft zu werden, ob dem Vorhaben auch überwiegende Interessen der Raumplanung im Sinne von Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG entgegenstehen. Dessen Unzulässigkeit ergibt sich - wie ausgeführt - schon aus Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG (BGE 110 Ib 265 /266 E. 4 mit Hinweis).
4. d) Der Beschwerdegegner hat im April 1978 im Keller des Wohnhauses mit angebauter Scheune auf Parzelle Nr. 770 ein Spenglerei- und Sanitärgeschäft eingerichtet, ohne dafür eine Bewilligung einzuholen. Nach Auffassung der Baudirektion war diese Nutzungsänderung aufgrund des Gewässerschutzgesetzes und der allgemeinen Gewässerschutzverordnung bewilligungspflichtig, obwohl keine baulichen Veränderungen vorgenommen werden mussten. Die Baudirektion erhielt von dieser Nutzungsänderung erst aufgrund des Baugesuches für das vorliegend zu beurteilende Remisen-Neubau-Projekt Kenntnis. Dabei überprüfte sie auch diese und gelangte zum Schluss, die Bauten auf Parzelle Nr. 770 seien zur landwirtschaftlichen Nutzung geschaffen worden. Der Spenglerei- und Sanitärbetrieb stehe diesem Zweck in seinen Auswirkungen nicht nahe, weshalb es sich um keine teilweise, sondern um eine vollständige Änderung handle, die rechtlich nicht zulässig sei. Da der Betrieb seit 7 Jahren bestanden hatte, ohne dass die Behörden dagegen eingeschritten wären, betrachtete die Baudirektion einen Räumungsbefehl als gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossend und unverhältnismässig. Trotzdem bleibe - so die Baudirektion weiter - die Zweckänderung widerrechtlich, was zur Folge habe, dass für den Gewerbebetrieb keine Erweiterungsmöglichkeiten bewilligt werden könnten.
Dieser Argumentation widersprach der Regierungsrat im Rekursentscheid zu Unrecht. Nach der Praxis des Bundesgerichtes und z.B. auch des Berner Verwaltungsgerichtes zu Art. 22 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Art. 24 RPG gilt auch die Verwendung einer bestehenden Baute in der Landwirtschaftszone für einen anderen Nutzungszweck als baubewilligungspflichtig. Dabei ist es unerheblich, ob mit der Nutzungsänderung bauliche Massnahmen verbunden sind oder nicht. Eine ohne bauliche Vorkehren auskommende Zweckänderung unterliegt der Bewilligungspflicht nur dann nicht, wenn (auch) der neue Verwendungszweck der in der fraglichen Zone zuzulassenden Nutzung entspricht oder sich die Änderung hinsichtlich ihrer Auswirkungen auf Umwelt und Planung als ausgesprochen geringfügig erweist (Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18. Juni 1984, E. 2, in: KPG-Bulletin 4/84, S. 4; vgl. BGE 110 Ib 264 ff.; vgl. auch den Kommentar zum zitierten Entscheid des Berner Verwaltungsgerichtes von P. LUDWIG in: KPG-Bulletin 4/84, S. 10 und 11). Die vom Beschwerdegegner im Jahre 1978 vorgenommene Zweckänderung stützt sich zwar noch auf Art. 20 des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung vom 8. Oktober 1971 (Gewässerschutzgesetz, GSchG). Nachdem Art. 24 RPG die frühere Ordnung von Art. 20 GSchG im wesentlichen übernommen hat (BGE 112 Ib 279 E. 5), ist auch bereits die vom Beschwerdegegner 1978 vorgenommene Zweckänderung des ehemals landwirtschaftlichen Wohnhauses mit angebautem Stallteil durch den Einbau eines Sanitär- und Spenglereibetriebes als raumplanungsrechtlich relevante Massnahme zu betrachten. Dabei wurde das auf Parzelle Nr. 770 gestützt auf Art. 20 GSchG in Verbindung mit Art. 24 Abs. 2 RPG zulässige Änderungsmass mit der Einrichtung des Spenglerei- und Sanitärbetriebes zumindest annähernd erreicht (BGE vom 25. November 1981 in: Raumplanung, Informationshefte des Bundesamtes für Raumplanung 2/82, S. 26).
Da nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Möglichkeit, zonenwidrige Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen in bescheidenem Umfang zu vergrössern, nur einmal benützt werden darf (BGE 112 Ib 278 /279 E. 5 mit Hinweisen), schliesst diese Zweckänderung jedenfalls aus, das vom Regierungsrat gutgeheissene Projekt zusätzlich nach Art. 24 Abs. 2 RPG zu bewilligen, da damit das zulässige Änderungsmass eindeutig überschritten würde. Es ist zwar nicht unzulässig, gestützt auf Art. 24 Abs. 2 RPG mehrere zeitlich getrennte Änderungen an einem Objekt vorzunehmen. Diese dürfen indessen insgesamt das unter dem Gesichtspunkt dieses Gesetzesartikels zulässige Änderungsmass nicht überschreiten.
5. Zusammenfassend ergibt sich, dass das im vorliegenden Verfahren zu beurteilende Remisenprojekt, wie es die Vorinstanz bewilligt hat, gegen Art. 24 Abs. 2 RPG verstösst. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben.
Ob einem reduzierten Projekt, wie es von der Baudirektion befürwortet wird, die Bewilligung unter dem Gesichtswinkel von Art. 24 Abs. 2 RPG erteilt werden könnte, ist hier nicht zu entscheiden. Will der Beschwerdegegner ein solchermassen reduziertes Projekt verwirklichen, so hat er der Baudirektion ein entsprechend umgestaltetes Baugesuch mit den dazugehörigen Unterlagen zu unterbreiten. Unter den gegebenen Umständen braucht auch weder über den vom Beschwerdeführer erhobenen weiteren Einwand, ein von den bestehenden Gebäuden unabhängiger Annexbau könne nicht unter den Begriff "Erweiterung" subsumiert werden noch über die Frage, ob das ursprüngliche oder ein allenfalls reduziertes Projekt mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vereinbar seien, befunden zu werden.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdegegner als unterliegender Partei aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). | de | Art. 24 LPT; aggiunta di una rimessa con tre garage e una legnaia a una casa di abitazione con rustico, fuori della zona edificabile. 1. L'Ufficio federale della pianificazione del territorio è legittimato a proporre ricorso di diritto amministrativo contro un'autorizzazione fondata sull'art. 24 LPT, senza dover dimostrare l'esistenza di uno specifico interesse pubblico all'annullamento di tale decisione (consid. 1b). Ammissibilità di una "reformatio in pejus" da parte del Tribunale federale (consid. 1c).
2. Il fatto che un immobile sia stato utilizzato in modo non conforme alla destinazione di una zona non basta, di per sé, a determinare l'ubicazione vincolata della nuova costruzione progettata (consid. 3).
3. La possibilità di ampliare in modesta misura, fuori della zona edificabile, le costruzioni e installazioni non conformi all'utilizzazione consentita dalla zona in cui si trovano, è data, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, una sola volta; ne discende che il cambiamento di destinazione già intervenuto esclude che il progetto possa essere autorizzato in base all'art. 24 cpv. 2 LPT (consid. 4d).
4. Può la costruzione di un garage separato dagli edifici esistenti essere considerata come un ampliamento? Questione lasciata indecisa (consid. 5). | it | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-219%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,202 | 113 Ib 225 | 113 Ib 225
Sachverhalt ab Seite 226
Die Firmen Hug und Zetter AG beabsichtigen, die Kiesausbeutung im Bereich der bestehenden Grube in der Gemeinde Lommiswil wesentlich auszudehnen. Geplant ist ein etappenweiser Abbau von etwa 2 Millionen m Kies über die nächsten 40 bis 50 Jahre; für die Rekultivierung wird mit etwa 20 Jahren über die Beendigung des Abbaus hinaus gerechnet. Die Zu- und Wegfahrten zur Grube sollen über eine bestehende Kiestransportstrasse nach Norden und Osten, durch einen Teil der Wohngebiete der Gemeinden Lommiswil, Bellach und Selzach erfolgen.
Die Firmen Hug und Zetter AG reichten mit Datum vom 12. September 1984 einen "Gestaltungsplan Kiesgrube Lommiswil auf GB Lommiswil Nrn. 261-267 und 293-294" ein. Der Gemeinderat Lommiswil legte diesen zusammen mit den Sonderbauvorschriften vom 15. Oktober bis zum 15. November 1984 öffentlich auf und wies die nicht erledigten Einsprachen am 9. April 1985 und am 3. Februar 1986 ab.
Am 1. Juli 1986 wies der Regierungsrat des Kantons Solothurn die noch hängigen Beschwerden ebenfalls ab, soweit er darauf eintrat. Teilweise hiess er die Beschwerden gut. Gleichzeitig genehmigte er den Gestaltungsplan, bestehend aus einem Abbauplan, einem Endgestaltungsplan und drei Phasenplänen. Die Sonderbauvorschriften ergänzte er mit folgender Bestimmung:
"Der Verkehr von und zum Grubenareal darf sowohl auf der Strasse in Richtung Bellach als auch auf der Strasse in Richtung Selzach 60 Fahrzeuge pro Tag im Wochenmittel nicht übersteigen. Ferner sind die Tagesspitzen auf den genannten Strassen auf 90 Fahrzeuge pro Tag limitiert."
Der Regierungsrat beruft sich auf § 18 des Baugesetzes vom 3. Dezember 1978 (BauG), wonach er die Nutzungspläne auf ihre Recht- und Zweckmässigkeit und auf die Übereinstimmung mit den kantonalen und regionalen Plänen zu überprüfen hat. Gestützt auf diese Bestimmung stellte er fest, eine Rechtswidrigkeit oder Verletzung übergeordneter Planungen liege nicht vor. Auch bezüglich des Gewässerschutzes bestünden keine Bedenken. Betreffend der von den Beschwerdeführern vorgeschlagenen Erschliessung der Grube direkt nach Süden über eine noch zu erstellende Strasse bis zur Einmündung in die Jurasüdfussverbindung T 5 kam er zum Schluss, dass damit zwar die Immissionen des Lastwagenverkehrs zugunsten der Beschwerdeführer und auch der übrigen betroffenen Anwohner eliminiert werden könnten, dass aber gewichtige öffentliche Interessen, insbesondere dasjenige an der Erhaltung der südlich der Grube liegenden unberührten Landschaft, gegen diese Lösung sprächen. Zudem sei eine solche Erschliessung völlig unverhältnismässig. Auch der Transport mit der Bahn sei untauglich. Hingegen erschien es dem Regierungsrat angezeigt, die maximal zulässigen Fahrten weiter zu beschränken, so dass während der Arbeitszeit durchschnittlich alle 4,5 Minuten mit einem Fahrzeug zu rechnen sei.
Peter und Willy Hostettler reichten gegen diesen Regierungsratsentscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein. Sie verlangen darin, der Entscheid sei aufzuheben und das Verfahren sei an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie machen eine Verletzung von Art. 3 Abs. 3 lit. b und Art. 24 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) sowie von Art. 11 f. und Art. 13 ff. des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG) geltend.
Die Firmen Hug und Zetter legten ein von ihnen in Auftrag gegebenes Privatgutachten über die Lärmimmissionen aus dem Betrieb der Grube an der Liegenschaft von Peter und Willy Hostettler ins Recht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. ...
c) Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 103 lit. a OG). Dieses Interesse kann rechtlicher oder auch bloss tatsächlicher Natur sein und braucht mit dem Interesse, das durch die vom Beschwerdeführer als verletzt bezeichneten Normen geschützt wird, nicht übereinzustimmen. Immerhin wird verlangt, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann betroffen sei und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht. Diese Anforderungen sollen die Popularbeschwerde ausschliessen. Ihnen kommt deshalb dann eine ganz besondere Bedeutung zu, wenn wie hier nicht der Verfügungsadressat im materiellen Sinn, sondern ein Dritter den Entscheid anficht. Ist auch in einem solchen Fall ein unmittelbares Berührtsein, eine spezifische Beziehungsnähe gegeben, so hat der Beschwerdeführer ein ausreichendes Rechtsschutzinteresse daran, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben oder geändert wird. Dieses Interesse besteht im praktischen Nutzen, den die erfolgreiche Beschwerde dem Beschwerdeführer eintragen würde, d.h. in der Abwendung eines materiellen oder ideellen Nachteils, den der angefochtene Entscheid für ihn zur Folge hätte (BGE 112 Ib 158 E. 3 mit Hinweisen).
Es ist somit ausgehend von dieser Praxis und unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles zu entscheiden, ob die Legitimation der Beschwerdeführer nach Art. 103 lit. a OG zu bejahen ist oder nicht. Dabei ist insbesondere auf die Art und Intensität der Immissionen abzustellen. Die Beschwerdebefugnis ist dann weit zu ziehen, wenn die Auswirkungen eines Werkes deutlich als solche wahrnehmbar und ohne technisch aufwendige und kostspielige Abklärungen festgestellt und von den allgemeinen Immissionen, wie sie z.B. der Strassenverkehr mit sich bringt, geschieden werden können.
Die Beschwerdeführer machen zur Begründung ihrer Legitimation geltend, sie wohnten an einer kritischen Stelle der als Zu- und Wegfahrt zur Kiesgrube dienenden Kantonsstrasse Lommiswil - Bellach - Solothurn, nämlich dort, wo diese in einer engen Doppelkurve die Bahnlinie der Solothurn - Münster-Bahn überquere. Die beiden Unternehmen entgegnen, im Verhältnis zu 1985 sei zwar mit Mehrverkehr zu rechnen, dieser lasse sich jedoch nicht zuverlässig vom übrigen Verkehr unterscheiden. Die Legitimation sei fraglich. Der Regierungsrat macht zudem darauf aufmerksam, die Distanz zur Einfahrt in das Grubengelände betrage über einen Kilometer. In seinem Entscheid hatte er aber die Legitimation der Beschwerdeführer anerkannt.
Die Beschwerdeführer werden ohne Zweifel durch die Lage ihrer Liegenschaft an einer der beiden Zufahrtsstrassen durch den Grubenverkehr beeinträchtigt. Nach Distanz und Art des Lärms entspricht der vorliegende Fall zwar demjenigen der Multikomponentendeponie in der Gemeinde Obfelden, wo das Bundesgericht die Legitimation verneint hat (BGE 112 Ib 154 ff.). Er unterscheidet sich aber hinsichtlich der Intensität der Belastung wesentlich: Der Regierungsrat bewilligte mit seinem Genehmigungsentscheid 120 Hin- und Rückfahrten pro Tag im Wochenmittel sowie Tagesspitzen von 180 Fahrbewegungen. Das ergibt bei einer Arbeitszeit von 9 Stunden alle 4,5 Minuten ein Fahrzeug, und dies auf 40 bis 50 Jahre hinaus. Die damit verbundenen Immissionen dürften um einiges grösser sein, als diejenigen einer Multikomponentendeponie. Anders als im Fall Obfelden handelt es sich bei der Verbindung Lommiswil - Bellach nicht um eine bereits heute stark befahrene Durchgangsstrasse. Auf jeden Fall ist nicht dargetan, dass auf dieser Zufahrtsstrasse auch ohne die durch den Grubenbetrieb verursachten Transporte besonders starker Lastwagenverkehr herrscht. Die Legitimation der Beschwerdeführer ist deshalb zu bejahen.
2. Die Beschwerdeführer machen vorerst geltend, Art. 24 RPG hätte angewendet werden müssen, denn die fragliche Kiesgrube befinde sich nicht in einer speziell für diesen Nutzungszweck ausgeschiedenen Zone, sei demzufolge nicht zonenkonform.
a) ...
b) Nach solothurnischem Recht ist ein Gestaltungsplan notwendig für Bauten und Anlagen mit schädlichen und stark störenden Auswirkungen (Lärm, Rauch, Gestank usw.) oder mit grossem Verkehrsaufkommen, namentlich für Ausbeutungen und Deponien (§ 46 Abs. 1 lit. a BauG). Er regelt als Sondernutzungsplan die für jedermann verbindlichen Anordnungen über die zulässige Nutzung des Bodens (§ 22 BauG). In diesem Sinne stellt er einen Nutzungsplan gemäss Art. 14 ff. RPG dar (vgl. BGE 111 Ib 14 E. 3b mit Hinweisen). Ist er einmal rechtskräftig erlassen, so bedarf es zur Ausübung der ihm entsprechenden Rechte bloss einer Baubewilligung gemäss Art. 22 RPG, denn die dazu notwendigen Bauten und Anlagen sind zonenkonform im Sinne dieser Bestimmung. Für die Anwendung von Art. 24 RPG bleibt kein Raum (vgl. BGE 111 Ib 86 E. 2).
c) Die Beschwerdeführer wenden indessen ein, eine umfassende Interessenabwägung, wie sie die Anwendung von Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG mit sich bringen würde, sei damit ausgeschlossen. Diese Bedenken sind unbegründet, denn eine solche umfassende Beurteilung ist auch im Rahmen der Nutzungsplanung und insbesondere anlässlich einer Sondernutzungsplanung wie im vorliegenden Fall durchzuführen: Inhaltliches Merkmal der Raumplanung ist die auf die erwünschte Entwicklung ausgerichtete Abstimmung (Art. 1 Abs. 1 Satz 2 RPG). Dies zu erreichen ist die spezifische Aufgabe der Planung (Art. 2 Abs. 1 RPG). Der Raumplan erfasst und stabilisiert so die im Raum nach Lage, Quantität, Entwicklungsrichtung, Zeitverhältnissen usw. konkret angelegten Zustände und Abläufe und bildet gleichzeitig die Grundlage für ihre Weiterentwicklung (vgl. dazu Art. 1 der Verordnung über die Raumplanung vom 26. März 1986, RPV). Die Behörden setzen ihre raumwirksamen Tätigkeiten sowohl als Einzelbeiträge wie auch in den Wechselbeziehungen mit allen anderen räumlichen Elementen als Mittel zur Zielerreichung ein (vgl. Art. 2 RPV). In der relativen Stabilisierung dieser zielgerichteten Mittelkombination liegt die dem Raumplan zugeordnete typische Funktion (vgl. MAX IMBODEN, Der Plan als verwaltungsrechtliches Institut, in: Staat und Recht, Basel/Stuttgart 1971, S. 396 f.; WERNER ERNST/WERNER HOPPE, Das öffentliche Bau- und Bodenrecht, Raumplanungsrecht, 2. Auflage, München 1981, S. 153 ff.; LEO SCHÜRMANN, Bau- und Planungsrecht, 2. Auflage, Bern 1984, S. 116 ff.).
Bei der Erfüllung dieses Raumplanungsauftrages haben die Planungsbehörden die im positiven Recht normierten Ziele und Grundsätze optimal zu berücksichtigen. Solche ergeben sich nicht nur aus dem Bundesrecht (insbesondere aus Art. 1 und Art. 3 RPG), sondern auch aus dem kantonalen Recht (vgl. §§ 1, 9 Abs. 4, 24 ff., 36 ff. und 58 ff. BauG). Auch die Zwecksetzung des Gestaltungsplanes nach §§ 44 ff. BauG lässt sich in diese Ordnung einfügen. Er soll eine architektonisch und hygienisch gute, der baulichen und landschaftlichen Umgebung angepasste Überbauung, Gestaltung und Erschliessung zusammenhängender Flächen ermöglichen und insbesondere vor schädlichen Einwirkungen schützen. Das Verfahren zum Erlass eines solchen Sondernutzungsplanes ist durchaus geeignet, eine umfassende Berücksichtigung und Abwägung der verschiedenen Interessen vorzunehmen. Insbesondere wird auch der Gestaltungsplan öffentlich aufgelegt; jedermann, der durch den Plan berührt ist und an dessen Inhalt ein schutzwürdiges Interesse hat, kann beim Gemeinderat Einsprache erheben und dessen Entscheid mit Beschwerde an den Regierungsrat weiterziehen; diesem kommt volle Überprüfungsbefugnis zu (vgl. §§ 14 Abs. 2 sowie 15 ff. BauG).
Die raumplanerische Interessenabwägung beschränkt sich nicht auf die im Raumplanungsgesetz erwähnten Interessen. Wie bereits die Art. 1 Abs. 2 und Art. 3 RPG zeigen, sind bei der Durchführung einer konkreten Planung alle Interessen, seien es öffentliche oder private, zu beachten, welche aufgrund der konkreten Umstände und des geltenden Rechts als massgebend erscheinen. Es ist deshalb zu prüfen, ob auf den vorliegenden Fall auch das am 1. Januar 1985 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG) hätte angewendet werden müssen.
3. Das Eidgenössische Departement des Innern vertritt die Auffassung, im Zusammenhang mit der Gestaltungsplanung hätte eine zumindest beschränkte Umweltverträglichkeitsprüfung erfolgen müssen. Die abbauwilligen Firmen bestreiten dies.
a) Das Planverfahren nach Baugesetz wurde auf der Ebene der Gemeinde noch vor dem Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes eingeleitet. Die Beschlussfassung des Gemeinderates über den Plan und sein Entscheid über die Einsprachen (§ 16 Abs. 2 BauG) erfolgte aber nach dem 1. Januar 1985, nämlich am 9. April 1985 und am 3. Februar 1986. Auch der regierungsrätliche Genehmigungsentscheid (§ 18 BauG), der Gültigkeitserfordernis ist (Art. 26 Abs. 3 RPG), erging erst, nachdem das Umweltschutzgesetz in Kraft gesetzt worden war. Dieser Erlass des Bundes war und ist deshalb auf den vorliegenden Fall anwendbar. Hieran ändert der Umstand nichts, dass verschiedene Verordnungen dazu in diesem Zeitpunkt noch nicht erlassen worden waren. Das Gesetz ist grundsätzlich für sich allein anwendbar (BGE 112 Ib 43 E. 1c).
b) Bevor eine Behörde über die Planung, Errichtung oder Änderung von Anlagen, welche die Umwelt erheblich belasten können, entscheidet, prüft sie die Umweltverträglichkeit; der Bundesrat bezeichnet diese Anlagen (Art. 9 Abs. 1 USG).
aa) Das Bundesgericht hat bereits verschiedentlich festgestellt, dass diese Vorschrift über die Umweltverträglichkeitsprüfung auf Einzelfälle unmittelbar anwendbar ist, obwohl der Bundesrat die Liste der unter Art. 9 USG fallenden Anlagen noch nicht erlassen hat (BGE 112 Ib 48 E. 4f, 123 E. 4b und 441 E. 7e). Die gesetzlichen Begriffe sind hinreichend bestimmt (BGE 113 Ib 63 E. 3b). Zudem ergeben sich wesentliche Hinweise aus den Materialien, wurden dort doch Beispiele angeführt. Es waren dies National- und Hochleistungsstrassen, Rangier- und Postbahnhöfe, neue Bahnlinien, Flugplätze, grosse Feuerungsanlagen, Lager für radioaktive Abfälle, Waffen-, Schiess- und Übungsplätze, zivile Schiessanlagen, Altautoverwertungsanlagen, Stahlbauwerke und andere besonders umweltbelastende Industrieanlagen, Gesamtmeliorationen, Terrainveränderungen, Wasserkraftwerke, Seeuferaufschüttungen, Seilbahnen, Grossausstellungen mit bleibenden Anlagen, Anlagen für Autorennen und Motocrossanlagen. Beigefügt wurde, über einige Anlagen wie z.B. Kiesgruben, Schlittel- und Bobbahnen habe sich der Bundesrat noch nicht definitiv entschieden (BBl 1979 III 749 ff., 786; Amtliches Bulletin, NR 1982, S. 370, und SR 1983, S. 262). Das Eidgenössische Departement des Innern ergänzte in seiner Vernehmlassung, für Kiesgruben sei diese Zurückhaltung notwendig gewesen, weil zusätzliche Kriterien nötig seien, um Bagatellfälle von den wirklich UVP-würdigen Anlagen zu trennen. Der Bundesrat sei vor dem Erlass des Gesetzes noch nicht in der Lage gewesen, sämtliche Schwellenwerte zu formulieren, da die Verwaltung zuerst entsprechende Abklärungen habe vornehmen müssen.
Kiesgruben sind Terrainveränderungen und damit "Anlagen" im Sinne von Art. 9 Abs. 1 USG (vgl. Art. 7 Abs. 7 USG). Ihrem Zweck entsprechend können sie die Umwelt belasten. Ihr Betrieb verursacht möglicherweise direkte und indirekte Einwirkungen auf Menschen, Tiere und Pflanzen, ihre Lebensgrundlagen und Lebensräume: zudem bringen sie zumindest temporär eine Verminderung der Fruchtbarkeit des Bodens mit sich (Art. 1 USG). Zu diesen Immissionen gehören auch diejenigen von Lärm und Staub, die wegen der Transporte von Kies und Auffüllmaterial zu erwarten sind (vgl. BGE 112 Ib 37 E. 5d, 122 E. 4b). Ob diese Belastungen auch wirklich auftreten, ist für die Beurteilung der Prüfungspflicht belanglos.
Der Einwand der abbauwilligen Firmen, die Probleme stammten nicht vom Betrieb des Kieswerks, sondern vom Verkehr, schlägt daher nicht durch. Ebensowenig zu überzeugen vermag ihr Argument, der Grubenbetrieb bringe eine Minderbelastung, denn die Fahrten würden gegenüber der heutigen Situation eingeschränkt. Dieser Vergleich ist unzulässig. In Lommiswil soll eine neue Kiesgrube eröffnet werden. Ein solcher Entscheid fällt klarerweise unter den Geltungsbereich von Art. 9 USG.
bb) Prüfungspflichtig sind nur Anlagen, welche die Umwelt "erheblich" belasten können. Das Bundesgericht hat diese Voraussetzung bisher bei grossen Infrastrukturanlagen bejaht, nämlich bei einem Autobahnzubringer (BGE 112 Ib 551 E. 2), einem Wasserkraftwerk (BGE 112 Ib 441 E. 7e), einem Waffenplatz (BGE 112 Ib 306 E. 12e) und einem kommunalen Schiessstand mit sechs Scheiben auf 300 Meter und vier Scheiben auf 50 Meter (BGE 112 Ib 48 E. 4f). Das waren alles Anlagen, die entsprechend ihrer Funktion stets oder doch im allgemeinen "erheblich" wirken. Wie schon die erwähnten Materialien zeigen, liegen die Verhältnisse bei Kiesgruben anders. Es gibt Kiesgruben, welche die Umwelt erheblich belasten, und solche, welche diese Schwelle nicht überschreiten. Wo diese Grenze liegt, braucht hier nicht allgemein bestimmt zu werden. Die vorgesehene Abbaustelle für 2 Millionen m3 Kies auf 40 bis 50 Jahre und zusätzlich 20 Jahre Rekultivierungsdauer ist jedenfalls im Verhältnis zu ihrer Umwelt von grösserem Gewicht als der kommunale Schiessstand, bei dem das Bundesgericht die Prüfungspflicht bejaht hat (BGE 112 Ib 48 E. 4f). Angefügt sei, dass der Entwurf zur Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung die Grenze schon bei 3000 000 m3 Abbauvolumen ziehen will (Entwurf des Eidgenössischen Departements des Innern vom Mai 1986, S. 27, Bericht dazu S. 33 f.).
Zusammenfassend ist festzustellen, dass im Gestaltungsplanverfahren grundsätzlich eine Umweltverträglichkeitsprüfung hätte stattfinden müssen.
cc) Trotz dieses Ergebnisses ist zu fragen, ob im vorliegenden Fall das Gebot der Verhältnismässigkeit bzw. das Prinzip von Treu und Glauben (Art. 4 BV) nicht doch gebietet, auf die Umweltverträglichkeitsprüfung zu verzichten. Dies ist indessen zu verneinen. Wie das Bundesgericht bereits in seinem ersten Entscheid zur intertemporalen Anwendung des Umweltschutzgesetzes festgehalten hat, überwiegt das Interesse am Schutz und an der Schonung der gefährdeten Lebensgrundlagen das Interesse des Einzelnen, in seinem Vertrauen auf eine Behandlung nach früherem Recht geschützt zu werden (BGE 112 Ib 44 E. 1c). Auch die Tatsache, dass die Planungsarbeiten auf der Ebene der Gemeinde am 1. Januar 1985 weitgehend abgeschlossen waren, rechtfertigt es nicht, das Umweltschutzgesetz und insbesondere dessen Art. 9 und Art. 11 ff. auf den vorliegenden Fall nicht anzuwenden.
c) aa) Das Umweltschutzgesetz führt kein zusätzliches Bewilligungsverfahren ein. Die Umweltverträglichkeitsprüfung ist deshalb in der Regel in die bestehenden Entscheidverfahren zu integrieren (BGE 112 Ib 441 E. 7e). Da es wenig zweckmässig wäre, die notwendigen Prüfungsarbeiten auf mehrere parallel ablaufende Verfahren zu verteilen, muss eine Konzentration auf dasjenige Plangenehmigungs-, Konzessions- oder Bewilligungsverfahren erfolgen, welches für den betreffenden Anlagetyp als besonders geeignet erscheint. Dabei ist stets jenes zu wählen, welches einerseits in einer möglichst frühen Phase der Projektierung stattfindet und andererseits doch bereits eine umfassende Beurteilung aller Umweltauswirkungen des Vorhabens erlaubt (BBl 1979 III 786). Im vorliegenden Fall kann die Umweltverträglichkeitsprüfung sinnvoll nur im Gestaltungsplanverfahren stattfinden. Hier wird das Projekt zum ersten Mal im Rahmen einer einheitlichen Konzeption bearbeitet. Seine raum-zeitlichen Auswirkungen sind aufgrund einer Gesamtbeurteilung erfassbar; die Verträglichkeit gegenüber der Umwelt bzw. mit den normierten Grenzwerten kann überprüft und mögliche Alternativen können erarbeitet und dem ursprünglichen Projekt gegenübergestellt werden. Der einmal rechtsgültig erlassene Gestaltungsplan wird das eigentliche Baubewilligungsverfahren derart weit vorbestimmen, dass dannzumal eine umfassende Beurteilung kaum mehr möglich sein wird. Dementsprechend ist die Prüfung so früh als möglich anzusetzen. Grundsätzlich obliegt sie, wo ein einheitliches, aber mehrstufiges Verfahren besteht, der ersten Instanz, welche die tatsächlichen und persönlichen Verhältnisse normalerweise auch besonders gut kennt.
bb) Beim Beschluss über einen Gestaltungsplan nach solothurnischem Recht lässt sich die Rolle der ersten Instanz nicht allein dem Gemeinderat zuordnen. Der Regierungsrat amtet zwar als Beschwerdeinstanz (§ 18 Abs. 2 BauG). Im Rahmen dieses Verfahrens prüft er die Pläne umfassend auf ihre Recht- und Zweckmässigkeit und auf ihre Übereinstimmung mit den kantonalen und regionalen Plänen (Art. 26 Abs. 1 RPG; § 18 Abs. 2 BauG). Ihm kommen originäre Funktionen der Koordination mit anderen Gemeinden und mit den Anliegen des Kantons und des Bundes zu. Dass auf der Ebene der Gemeinde keine Umweltverträglichkeitsprüfung durchgeführt worden ist, obschon die massgebenden Beschlüsse nach Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes erfolgten, lässt sich aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse des vorliegenden Falles möglicherweise noch vertreten. Indessen hätte im Verfahren vor dem Regierungsrat auf jeden Fall eine solche Prüfung vorgenommen werden müssen. Wohl setzte sich der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid mit dem Immissionsproblem auseinander, nicht jedoch mit den besonderen Anforderungen des Umweltschutzgesetzes.
Der Regierungsrat wendet dagegen ein, dass im Zeitpunkt seines Entscheides am 1. Juli 1986 die Immissionsgrenzwerte und Planungswerte, welche für die Beurteilung von schädlichen und lästigen Einwirkungen gelten, durch Verordnung des Bundesrates noch nicht festgelegt waren. Es sei ihm deshalb nichts anderes übrig geblieben, als die Probleme des Grubenverkehrs und seiner Immissionen nach den bisherigen Erfahrungen und den bestehenden Unterlagen zu beurteilen. Er habe die materiellen Ziele des Umweltschutzgesetzes weitgehend auch ohne förmliche Umweltverträglichkeitsprüfung eingehalten und erfüllt. Es trifft zu, dass die Lärmschutzverordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV, SR 814.331) erst am 1. April 1987 in Kraft getreten ist. Dies ändert jedoch nichts an der bereits festgestellten Tatsache, dass Art. 9 und auch Art. 11 ff. USG grundsätzlich unmittelbar anwendbar sind. Soweit sich aus ihnen direkte Handlungsanweisungen ergeben, hätte sich der Regierungsrat deshalb nach ihnen richten müssen (vgl. E. 3a und 3b sowie BGE 112 Ib 43 E. 1c und 46 E. 4).
d) Das Bundesgericht stellt fest, dass im Verfahren vor dem Regierungsrat das Umweltschutzgesetz hätte Anwendung finden müssen. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen, und der angefochtene Entscheid vom 1. Juli 1986 ist aufzuheben. Der Regierungsrat hat die Umweltverträglichkeit der Lärmimmissionen aus dem Grubenverkehr nach dem zur Zeit seines neuen Entscheides geltenden Umweltschutzrecht des Bundes zu prüfen. Dazu gehören insbesondere auch die Vorschriften der am 1. April 1987 in Kraft getretenen Lärmschutzverordnung (LSV), denn der angefochtene Entscheid ist wegen Verletzung von Bundesrecht aufzuheben, welches im Zeitpunkt seines Erlasses bereits galt und anzuwenden gewesen wäre. Das Verfahren erweist sich deshalb als noch nicht abgeschlossen, was dazu führen muss, dass das seither neu in Kraft getretene Ausführungsrecht zum Umweltschutzgesetz anzuwenden ist. Dem steht der Grundsatz des Vertrauensschutzes nicht entgegen, denn es lässt sich nicht sagen, die Beschwerdeführer hätten in querulatorischer Weise Verfahrensverzögerungen herbeigeführt, um so die Anwendung strengeren Rechts zu erwirken (vgl. dazu BGE 112 Ib 43 f. E. 1c).
Indessen wäre es unverhältnismässig, im vorliegenden Fall nachträglich ein umfassendes Prüfungsverfahren gemäss Umweltschutzgesetz zu verlangen. Es muss genügen, wenn materiell, der Sache nach, und beschränkt auf den strittigen Bereich der verkehrsmässigen Erschliessung das nachgeholt wird, was notwendig ist, um die Umweltverträglichkeit sicherzustellen (z.B. Prognose über die Immissionen; Abklärung möglicher Emissionsbegrenzungen; Prüfung von Alternativen; umfassende Interessenabwägung). Der Regierungsrat wird zu prüfen haben, inwieweit das von den Beschwerdegegnerinnen ins Recht gelegte Gutachten über Lärmimmissionen aus dem Betrieb der Grube an der Liegenschaft der Beschwerdeführer den einschlägigen Anforderungen genügt und als Teilbericht zur Umweltverträglichkeitsprüfung anerkannt werden kann. Dasselbe gilt in bezug auf die von ihm im angefochtenen Entscheid bereits beurteilte und verworfene Alternative der Erschliessung nach Süden durch den Mannwil-Hölzliwald in gerader Richtung direkt auf die Jurasüdfussstrasse T 5. | de | Art. 103 lit. a OG; Legitimation Dritter. Personen, welche ungefähr einen Kilometer vor der Einfahrt in ein Kiesgrubengelände wohnen, werden vom Grubenverkehr stärker betroffen als jedermann, wenn während 40 bis 50 Jahren durchschnittlich mit 120 Hin- und Rückfahrten pro Tag zu rechnen ist (E. 1c).
Art. 14 ff. und Art. 24 Abs. 1 RPG.
Art. 24 Abs. 1 RPG findet keine Anwendung, wenn ein Gestaltungsplan gemäss Art. 44 ff. des Baugesetzes des Kantons Solothurn vom 3. Dezember 1978 aufgestellt wird. Ein solcher Plan stellt einen Nutzungsplan gemäss Art. 14 ff. RPG dar (E. 2b). Auch im Rahmen dieses Verfahrens ist eine umfassende Beurteilung und Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen geboten (E. 2c).
Art. 9 Abs. 1 USG; Umweltverträglichkeitsprüfung; Planung und Errichtung einer Kiesgrube.
Eine Kiesgrube mit einem Abbauvolumen von zwei Millionen Kubikmetern Kies ist eine Anlage im Sinne von Art. 9 USG, welche die Umwelt erheblich belasten kann (E. 3b). Kriterium zur Bestimmung desjenigen bestehenden Entscheidverfahrens, in welches die Prüfung der Umweltverträglichkeit zu integrieren ist (E. 3c). | de | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-225%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,203 | 113 Ib 225 | 113 Ib 225
Sachverhalt ab Seite 226
Die Firmen Hug und Zetter AG beabsichtigen, die Kiesausbeutung im Bereich der bestehenden Grube in der Gemeinde Lommiswil wesentlich auszudehnen. Geplant ist ein etappenweiser Abbau von etwa 2 Millionen m Kies über die nächsten 40 bis 50 Jahre; für die Rekultivierung wird mit etwa 20 Jahren über die Beendigung des Abbaus hinaus gerechnet. Die Zu- und Wegfahrten zur Grube sollen über eine bestehende Kiestransportstrasse nach Norden und Osten, durch einen Teil der Wohngebiete der Gemeinden Lommiswil, Bellach und Selzach erfolgen.
Die Firmen Hug und Zetter AG reichten mit Datum vom 12. September 1984 einen "Gestaltungsplan Kiesgrube Lommiswil auf GB Lommiswil Nrn. 261-267 und 293-294" ein. Der Gemeinderat Lommiswil legte diesen zusammen mit den Sonderbauvorschriften vom 15. Oktober bis zum 15. November 1984 öffentlich auf und wies die nicht erledigten Einsprachen am 9. April 1985 und am 3. Februar 1986 ab.
Am 1. Juli 1986 wies der Regierungsrat des Kantons Solothurn die noch hängigen Beschwerden ebenfalls ab, soweit er darauf eintrat. Teilweise hiess er die Beschwerden gut. Gleichzeitig genehmigte er den Gestaltungsplan, bestehend aus einem Abbauplan, einem Endgestaltungsplan und drei Phasenplänen. Die Sonderbauvorschriften ergänzte er mit folgender Bestimmung:
"Der Verkehr von und zum Grubenareal darf sowohl auf der Strasse in Richtung Bellach als auch auf der Strasse in Richtung Selzach 60 Fahrzeuge pro Tag im Wochenmittel nicht übersteigen. Ferner sind die Tagesspitzen auf den genannten Strassen auf 90 Fahrzeuge pro Tag limitiert."
Der Regierungsrat beruft sich auf § 18 des Baugesetzes vom 3. Dezember 1978 (BauG), wonach er die Nutzungspläne auf ihre Recht- und Zweckmässigkeit und auf die Übereinstimmung mit den kantonalen und regionalen Plänen zu überprüfen hat. Gestützt auf diese Bestimmung stellte er fest, eine Rechtswidrigkeit oder Verletzung übergeordneter Planungen liege nicht vor. Auch bezüglich des Gewässerschutzes bestünden keine Bedenken. Betreffend der von den Beschwerdeführern vorgeschlagenen Erschliessung der Grube direkt nach Süden über eine noch zu erstellende Strasse bis zur Einmündung in die Jurasüdfussverbindung T 5 kam er zum Schluss, dass damit zwar die Immissionen des Lastwagenverkehrs zugunsten der Beschwerdeführer und auch der übrigen betroffenen Anwohner eliminiert werden könnten, dass aber gewichtige öffentliche Interessen, insbesondere dasjenige an der Erhaltung der südlich der Grube liegenden unberührten Landschaft, gegen diese Lösung sprächen. Zudem sei eine solche Erschliessung völlig unverhältnismässig. Auch der Transport mit der Bahn sei untauglich. Hingegen erschien es dem Regierungsrat angezeigt, die maximal zulässigen Fahrten weiter zu beschränken, so dass während der Arbeitszeit durchschnittlich alle 4,5 Minuten mit einem Fahrzeug zu rechnen sei.
Peter und Willy Hostettler reichten gegen diesen Regierungsratsentscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein. Sie verlangen darin, der Entscheid sei aufzuheben und das Verfahren sei an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie machen eine Verletzung von Art. 3 Abs. 3 lit. b und Art. 24 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) sowie von Art. 11 f. und Art. 13 ff. des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG) geltend.
Die Firmen Hug und Zetter legten ein von ihnen in Auftrag gegebenes Privatgutachten über die Lärmimmissionen aus dem Betrieb der Grube an der Liegenschaft von Peter und Willy Hostettler ins Recht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. ...
c) Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 103 lit. a OG). Dieses Interesse kann rechtlicher oder auch bloss tatsächlicher Natur sein und braucht mit dem Interesse, das durch die vom Beschwerdeführer als verletzt bezeichneten Normen geschützt wird, nicht übereinzustimmen. Immerhin wird verlangt, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann betroffen sei und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht. Diese Anforderungen sollen die Popularbeschwerde ausschliessen. Ihnen kommt deshalb dann eine ganz besondere Bedeutung zu, wenn wie hier nicht der Verfügungsadressat im materiellen Sinn, sondern ein Dritter den Entscheid anficht. Ist auch in einem solchen Fall ein unmittelbares Berührtsein, eine spezifische Beziehungsnähe gegeben, so hat der Beschwerdeführer ein ausreichendes Rechtsschutzinteresse daran, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben oder geändert wird. Dieses Interesse besteht im praktischen Nutzen, den die erfolgreiche Beschwerde dem Beschwerdeführer eintragen würde, d.h. in der Abwendung eines materiellen oder ideellen Nachteils, den der angefochtene Entscheid für ihn zur Folge hätte (BGE 112 Ib 158 E. 3 mit Hinweisen).
Es ist somit ausgehend von dieser Praxis und unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles zu entscheiden, ob die Legitimation der Beschwerdeführer nach Art. 103 lit. a OG zu bejahen ist oder nicht. Dabei ist insbesondere auf die Art und Intensität der Immissionen abzustellen. Die Beschwerdebefugnis ist dann weit zu ziehen, wenn die Auswirkungen eines Werkes deutlich als solche wahrnehmbar und ohne technisch aufwendige und kostspielige Abklärungen festgestellt und von den allgemeinen Immissionen, wie sie z.B. der Strassenverkehr mit sich bringt, geschieden werden können.
Die Beschwerdeführer machen zur Begründung ihrer Legitimation geltend, sie wohnten an einer kritischen Stelle der als Zu- und Wegfahrt zur Kiesgrube dienenden Kantonsstrasse Lommiswil - Bellach - Solothurn, nämlich dort, wo diese in einer engen Doppelkurve die Bahnlinie der Solothurn - Münster-Bahn überquere. Die beiden Unternehmen entgegnen, im Verhältnis zu 1985 sei zwar mit Mehrverkehr zu rechnen, dieser lasse sich jedoch nicht zuverlässig vom übrigen Verkehr unterscheiden. Die Legitimation sei fraglich. Der Regierungsrat macht zudem darauf aufmerksam, die Distanz zur Einfahrt in das Grubengelände betrage über einen Kilometer. In seinem Entscheid hatte er aber die Legitimation der Beschwerdeführer anerkannt.
Die Beschwerdeführer werden ohne Zweifel durch die Lage ihrer Liegenschaft an einer der beiden Zufahrtsstrassen durch den Grubenverkehr beeinträchtigt. Nach Distanz und Art des Lärms entspricht der vorliegende Fall zwar demjenigen der Multikomponentendeponie in der Gemeinde Obfelden, wo das Bundesgericht die Legitimation verneint hat (BGE 112 Ib 154 ff.). Er unterscheidet sich aber hinsichtlich der Intensität der Belastung wesentlich: Der Regierungsrat bewilligte mit seinem Genehmigungsentscheid 120 Hin- und Rückfahrten pro Tag im Wochenmittel sowie Tagesspitzen von 180 Fahrbewegungen. Das ergibt bei einer Arbeitszeit von 9 Stunden alle 4,5 Minuten ein Fahrzeug, und dies auf 40 bis 50 Jahre hinaus. Die damit verbundenen Immissionen dürften um einiges grösser sein, als diejenigen einer Multikomponentendeponie. Anders als im Fall Obfelden handelt es sich bei der Verbindung Lommiswil - Bellach nicht um eine bereits heute stark befahrene Durchgangsstrasse. Auf jeden Fall ist nicht dargetan, dass auf dieser Zufahrtsstrasse auch ohne die durch den Grubenbetrieb verursachten Transporte besonders starker Lastwagenverkehr herrscht. Die Legitimation der Beschwerdeführer ist deshalb zu bejahen.
2. Die Beschwerdeführer machen vorerst geltend, Art. 24 RPG hätte angewendet werden müssen, denn die fragliche Kiesgrube befinde sich nicht in einer speziell für diesen Nutzungszweck ausgeschiedenen Zone, sei demzufolge nicht zonenkonform.
a) ...
b) Nach solothurnischem Recht ist ein Gestaltungsplan notwendig für Bauten und Anlagen mit schädlichen und stark störenden Auswirkungen (Lärm, Rauch, Gestank usw.) oder mit grossem Verkehrsaufkommen, namentlich für Ausbeutungen und Deponien (§ 46 Abs. 1 lit. a BauG). Er regelt als Sondernutzungsplan die für jedermann verbindlichen Anordnungen über die zulässige Nutzung des Bodens (§ 22 BauG). In diesem Sinne stellt er einen Nutzungsplan gemäss Art. 14 ff. RPG dar (vgl. BGE 111 Ib 14 E. 3b mit Hinweisen). Ist er einmal rechtskräftig erlassen, so bedarf es zur Ausübung der ihm entsprechenden Rechte bloss einer Baubewilligung gemäss Art. 22 RPG, denn die dazu notwendigen Bauten und Anlagen sind zonenkonform im Sinne dieser Bestimmung. Für die Anwendung von Art. 24 RPG bleibt kein Raum (vgl. BGE 111 Ib 86 E. 2).
c) Die Beschwerdeführer wenden indessen ein, eine umfassende Interessenabwägung, wie sie die Anwendung von Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG mit sich bringen würde, sei damit ausgeschlossen. Diese Bedenken sind unbegründet, denn eine solche umfassende Beurteilung ist auch im Rahmen der Nutzungsplanung und insbesondere anlässlich einer Sondernutzungsplanung wie im vorliegenden Fall durchzuführen: Inhaltliches Merkmal der Raumplanung ist die auf die erwünschte Entwicklung ausgerichtete Abstimmung (Art. 1 Abs. 1 Satz 2 RPG). Dies zu erreichen ist die spezifische Aufgabe der Planung (Art. 2 Abs. 1 RPG). Der Raumplan erfasst und stabilisiert so die im Raum nach Lage, Quantität, Entwicklungsrichtung, Zeitverhältnissen usw. konkret angelegten Zustände und Abläufe und bildet gleichzeitig die Grundlage für ihre Weiterentwicklung (vgl. dazu Art. 1 der Verordnung über die Raumplanung vom 26. März 1986, RPV). Die Behörden setzen ihre raumwirksamen Tätigkeiten sowohl als Einzelbeiträge wie auch in den Wechselbeziehungen mit allen anderen räumlichen Elementen als Mittel zur Zielerreichung ein (vgl. Art. 2 RPV). In der relativen Stabilisierung dieser zielgerichteten Mittelkombination liegt die dem Raumplan zugeordnete typische Funktion (vgl. MAX IMBODEN, Der Plan als verwaltungsrechtliches Institut, in: Staat und Recht, Basel/Stuttgart 1971, S. 396 f.; WERNER ERNST/WERNER HOPPE, Das öffentliche Bau- und Bodenrecht, Raumplanungsrecht, 2. Auflage, München 1981, S. 153 ff.; LEO SCHÜRMANN, Bau- und Planungsrecht, 2. Auflage, Bern 1984, S. 116 ff.).
Bei der Erfüllung dieses Raumplanungsauftrages haben die Planungsbehörden die im positiven Recht normierten Ziele und Grundsätze optimal zu berücksichtigen. Solche ergeben sich nicht nur aus dem Bundesrecht (insbesondere aus Art. 1 und Art. 3 RPG), sondern auch aus dem kantonalen Recht (vgl. §§ 1, 9 Abs. 4, 24 ff., 36 ff. und 58 ff. BauG). Auch die Zwecksetzung des Gestaltungsplanes nach §§ 44 ff. BauG lässt sich in diese Ordnung einfügen. Er soll eine architektonisch und hygienisch gute, der baulichen und landschaftlichen Umgebung angepasste Überbauung, Gestaltung und Erschliessung zusammenhängender Flächen ermöglichen und insbesondere vor schädlichen Einwirkungen schützen. Das Verfahren zum Erlass eines solchen Sondernutzungsplanes ist durchaus geeignet, eine umfassende Berücksichtigung und Abwägung der verschiedenen Interessen vorzunehmen. Insbesondere wird auch der Gestaltungsplan öffentlich aufgelegt; jedermann, der durch den Plan berührt ist und an dessen Inhalt ein schutzwürdiges Interesse hat, kann beim Gemeinderat Einsprache erheben und dessen Entscheid mit Beschwerde an den Regierungsrat weiterziehen; diesem kommt volle Überprüfungsbefugnis zu (vgl. §§ 14 Abs. 2 sowie 15 ff. BauG).
Die raumplanerische Interessenabwägung beschränkt sich nicht auf die im Raumplanungsgesetz erwähnten Interessen. Wie bereits die Art. 1 Abs. 2 und Art. 3 RPG zeigen, sind bei der Durchführung einer konkreten Planung alle Interessen, seien es öffentliche oder private, zu beachten, welche aufgrund der konkreten Umstände und des geltenden Rechts als massgebend erscheinen. Es ist deshalb zu prüfen, ob auf den vorliegenden Fall auch das am 1. Januar 1985 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG) hätte angewendet werden müssen.
3. Das Eidgenössische Departement des Innern vertritt die Auffassung, im Zusammenhang mit der Gestaltungsplanung hätte eine zumindest beschränkte Umweltverträglichkeitsprüfung erfolgen müssen. Die abbauwilligen Firmen bestreiten dies.
a) Das Planverfahren nach Baugesetz wurde auf der Ebene der Gemeinde noch vor dem Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes eingeleitet. Die Beschlussfassung des Gemeinderates über den Plan und sein Entscheid über die Einsprachen (§ 16 Abs. 2 BauG) erfolgte aber nach dem 1. Januar 1985, nämlich am 9. April 1985 und am 3. Februar 1986. Auch der regierungsrätliche Genehmigungsentscheid (§ 18 BauG), der Gültigkeitserfordernis ist (Art. 26 Abs. 3 RPG), erging erst, nachdem das Umweltschutzgesetz in Kraft gesetzt worden war. Dieser Erlass des Bundes war und ist deshalb auf den vorliegenden Fall anwendbar. Hieran ändert der Umstand nichts, dass verschiedene Verordnungen dazu in diesem Zeitpunkt noch nicht erlassen worden waren. Das Gesetz ist grundsätzlich für sich allein anwendbar (BGE 112 Ib 43 E. 1c).
b) Bevor eine Behörde über die Planung, Errichtung oder Änderung von Anlagen, welche die Umwelt erheblich belasten können, entscheidet, prüft sie die Umweltverträglichkeit; der Bundesrat bezeichnet diese Anlagen (Art. 9 Abs. 1 USG).
aa) Das Bundesgericht hat bereits verschiedentlich festgestellt, dass diese Vorschrift über die Umweltverträglichkeitsprüfung auf Einzelfälle unmittelbar anwendbar ist, obwohl der Bundesrat die Liste der unter Art. 9 USG fallenden Anlagen noch nicht erlassen hat (BGE 112 Ib 48 E. 4f, 123 E. 4b und 441 E. 7e). Die gesetzlichen Begriffe sind hinreichend bestimmt (BGE 113 Ib 63 E. 3b). Zudem ergeben sich wesentliche Hinweise aus den Materialien, wurden dort doch Beispiele angeführt. Es waren dies National- und Hochleistungsstrassen, Rangier- und Postbahnhöfe, neue Bahnlinien, Flugplätze, grosse Feuerungsanlagen, Lager für radioaktive Abfälle, Waffen-, Schiess- und Übungsplätze, zivile Schiessanlagen, Altautoverwertungsanlagen, Stahlbauwerke und andere besonders umweltbelastende Industrieanlagen, Gesamtmeliorationen, Terrainveränderungen, Wasserkraftwerke, Seeuferaufschüttungen, Seilbahnen, Grossausstellungen mit bleibenden Anlagen, Anlagen für Autorennen und Motocrossanlagen. Beigefügt wurde, über einige Anlagen wie z.B. Kiesgruben, Schlittel- und Bobbahnen habe sich der Bundesrat noch nicht definitiv entschieden (BBl 1979 III 749 ff., 786; Amtliches Bulletin, NR 1982, S. 370, und SR 1983, S. 262). Das Eidgenössische Departement des Innern ergänzte in seiner Vernehmlassung, für Kiesgruben sei diese Zurückhaltung notwendig gewesen, weil zusätzliche Kriterien nötig seien, um Bagatellfälle von den wirklich UVP-würdigen Anlagen zu trennen. Der Bundesrat sei vor dem Erlass des Gesetzes noch nicht in der Lage gewesen, sämtliche Schwellenwerte zu formulieren, da die Verwaltung zuerst entsprechende Abklärungen habe vornehmen müssen.
Kiesgruben sind Terrainveränderungen und damit "Anlagen" im Sinne von Art. 9 Abs. 1 USG (vgl. Art. 7 Abs. 7 USG). Ihrem Zweck entsprechend können sie die Umwelt belasten. Ihr Betrieb verursacht möglicherweise direkte und indirekte Einwirkungen auf Menschen, Tiere und Pflanzen, ihre Lebensgrundlagen und Lebensräume: zudem bringen sie zumindest temporär eine Verminderung der Fruchtbarkeit des Bodens mit sich (Art. 1 USG). Zu diesen Immissionen gehören auch diejenigen von Lärm und Staub, die wegen der Transporte von Kies und Auffüllmaterial zu erwarten sind (vgl. BGE 112 Ib 37 E. 5d, 122 E. 4b). Ob diese Belastungen auch wirklich auftreten, ist für die Beurteilung der Prüfungspflicht belanglos.
Der Einwand der abbauwilligen Firmen, die Probleme stammten nicht vom Betrieb des Kieswerks, sondern vom Verkehr, schlägt daher nicht durch. Ebensowenig zu überzeugen vermag ihr Argument, der Grubenbetrieb bringe eine Minderbelastung, denn die Fahrten würden gegenüber der heutigen Situation eingeschränkt. Dieser Vergleich ist unzulässig. In Lommiswil soll eine neue Kiesgrube eröffnet werden. Ein solcher Entscheid fällt klarerweise unter den Geltungsbereich von Art. 9 USG.
bb) Prüfungspflichtig sind nur Anlagen, welche die Umwelt "erheblich" belasten können. Das Bundesgericht hat diese Voraussetzung bisher bei grossen Infrastrukturanlagen bejaht, nämlich bei einem Autobahnzubringer (BGE 112 Ib 551 E. 2), einem Wasserkraftwerk (BGE 112 Ib 441 E. 7e), einem Waffenplatz (BGE 112 Ib 306 E. 12e) und einem kommunalen Schiessstand mit sechs Scheiben auf 300 Meter und vier Scheiben auf 50 Meter (BGE 112 Ib 48 E. 4f). Das waren alles Anlagen, die entsprechend ihrer Funktion stets oder doch im allgemeinen "erheblich" wirken. Wie schon die erwähnten Materialien zeigen, liegen die Verhältnisse bei Kiesgruben anders. Es gibt Kiesgruben, welche die Umwelt erheblich belasten, und solche, welche diese Schwelle nicht überschreiten. Wo diese Grenze liegt, braucht hier nicht allgemein bestimmt zu werden. Die vorgesehene Abbaustelle für 2 Millionen m3 Kies auf 40 bis 50 Jahre und zusätzlich 20 Jahre Rekultivierungsdauer ist jedenfalls im Verhältnis zu ihrer Umwelt von grösserem Gewicht als der kommunale Schiessstand, bei dem das Bundesgericht die Prüfungspflicht bejaht hat (BGE 112 Ib 48 E. 4f). Angefügt sei, dass der Entwurf zur Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung die Grenze schon bei 3000 000 m3 Abbauvolumen ziehen will (Entwurf des Eidgenössischen Departements des Innern vom Mai 1986, S. 27, Bericht dazu S. 33 f.).
Zusammenfassend ist festzustellen, dass im Gestaltungsplanverfahren grundsätzlich eine Umweltverträglichkeitsprüfung hätte stattfinden müssen.
cc) Trotz dieses Ergebnisses ist zu fragen, ob im vorliegenden Fall das Gebot der Verhältnismässigkeit bzw. das Prinzip von Treu und Glauben (Art. 4 BV) nicht doch gebietet, auf die Umweltverträglichkeitsprüfung zu verzichten. Dies ist indessen zu verneinen. Wie das Bundesgericht bereits in seinem ersten Entscheid zur intertemporalen Anwendung des Umweltschutzgesetzes festgehalten hat, überwiegt das Interesse am Schutz und an der Schonung der gefährdeten Lebensgrundlagen das Interesse des Einzelnen, in seinem Vertrauen auf eine Behandlung nach früherem Recht geschützt zu werden (BGE 112 Ib 44 E. 1c). Auch die Tatsache, dass die Planungsarbeiten auf der Ebene der Gemeinde am 1. Januar 1985 weitgehend abgeschlossen waren, rechtfertigt es nicht, das Umweltschutzgesetz und insbesondere dessen Art. 9 und Art. 11 ff. auf den vorliegenden Fall nicht anzuwenden.
c) aa) Das Umweltschutzgesetz führt kein zusätzliches Bewilligungsverfahren ein. Die Umweltverträglichkeitsprüfung ist deshalb in der Regel in die bestehenden Entscheidverfahren zu integrieren (BGE 112 Ib 441 E. 7e). Da es wenig zweckmässig wäre, die notwendigen Prüfungsarbeiten auf mehrere parallel ablaufende Verfahren zu verteilen, muss eine Konzentration auf dasjenige Plangenehmigungs-, Konzessions- oder Bewilligungsverfahren erfolgen, welches für den betreffenden Anlagetyp als besonders geeignet erscheint. Dabei ist stets jenes zu wählen, welches einerseits in einer möglichst frühen Phase der Projektierung stattfindet und andererseits doch bereits eine umfassende Beurteilung aller Umweltauswirkungen des Vorhabens erlaubt (BBl 1979 III 786). Im vorliegenden Fall kann die Umweltverträglichkeitsprüfung sinnvoll nur im Gestaltungsplanverfahren stattfinden. Hier wird das Projekt zum ersten Mal im Rahmen einer einheitlichen Konzeption bearbeitet. Seine raum-zeitlichen Auswirkungen sind aufgrund einer Gesamtbeurteilung erfassbar; die Verträglichkeit gegenüber der Umwelt bzw. mit den normierten Grenzwerten kann überprüft und mögliche Alternativen können erarbeitet und dem ursprünglichen Projekt gegenübergestellt werden. Der einmal rechtsgültig erlassene Gestaltungsplan wird das eigentliche Baubewilligungsverfahren derart weit vorbestimmen, dass dannzumal eine umfassende Beurteilung kaum mehr möglich sein wird. Dementsprechend ist die Prüfung so früh als möglich anzusetzen. Grundsätzlich obliegt sie, wo ein einheitliches, aber mehrstufiges Verfahren besteht, der ersten Instanz, welche die tatsächlichen und persönlichen Verhältnisse normalerweise auch besonders gut kennt.
bb) Beim Beschluss über einen Gestaltungsplan nach solothurnischem Recht lässt sich die Rolle der ersten Instanz nicht allein dem Gemeinderat zuordnen. Der Regierungsrat amtet zwar als Beschwerdeinstanz (§ 18 Abs. 2 BauG). Im Rahmen dieses Verfahrens prüft er die Pläne umfassend auf ihre Recht- und Zweckmässigkeit und auf ihre Übereinstimmung mit den kantonalen und regionalen Plänen (Art. 26 Abs. 1 RPG; § 18 Abs. 2 BauG). Ihm kommen originäre Funktionen der Koordination mit anderen Gemeinden und mit den Anliegen des Kantons und des Bundes zu. Dass auf der Ebene der Gemeinde keine Umweltverträglichkeitsprüfung durchgeführt worden ist, obschon die massgebenden Beschlüsse nach Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes erfolgten, lässt sich aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse des vorliegenden Falles möglicherweise noch vertreten. Indessen hätte im Verfahren vor dem Regierungsrat auf jeden Fall eine solche Prüfung vorgenommen werden müssen. Wohl setzte sich der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid mit dem Immissionsproblem auseinander, nicht jedoch mit den besonderen Anforderungen des Umweltschutzgesetzes.
Der Regierungsrat wendet dagegen ein, dass im Zeitpunkt seines Entscheides am 1. Juli 1986 die Immissionsgrenzwerte und Planungswerte, welche für die Beurteilung von schädlichen und lästigen Einwirkungen gelten, durch Verordnung des Bundesrates noch nicht festgelegt waren. Es sei ihm deshalb nichts anderes übrig geblieben, als die Probleme des Grubenverkehrs und seiner Immissionen nach den bisherigen Erfahrungen und den bestehenden Unterlagen zu beurteilen. Er habe die materiellen Ziele des Umweltschutzgesetzes weitgehend auch ohne förmliche Umweltverträglichkeitsprüfung eingehalten und erfüllt. Es trifft zu, dass die Lärmschutzverordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV, SR 814.331) erst am 1. April 1987 in Kraft getreten ist. Dies ändert jedoch nichts an der bereits festgestellten Tatsache, dass Art. 9 und auch Art. 11 ff. USG grundsätzlich unmittelbar anwendbar sind. Soweit sich aus ihnen direkte Handlungsanweisungen ergeben, hätte sich der Regierungsrat deshalb nach ihnen richten müssen (vgl. E. 3a und 3b sowie BGE 112 Ib 43 E. 1c und 46 E. 4).
d) Das Bundesgericht stellt fest, dass im Verfahren vor dem Regierungsrat das Umweltschutzgesetz hätte Anwendung finden müssen. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen, und der angefochtene Entscheid vom 1. Juli 1986 ist aufzuheben. Der Regierungsrat hat die Umweltverträglichkeit der Lärmimmissionen aus dem Grubenverkehr nach dem zur Zeit seines neuen Entscheides geltenden Umweltschutzrecht des Bundes zu prüfen. Dazu gehören insbesondere auch die Vorschriften der am 1. April 1987 in Kraft getretenen Lärmschutzverordnung (LSV), denn der angefochtene Entscheid ist wegen Verletzung von Bundesrecht aufzuheben, welches im Zeitpunkt seines Erlasses bereits galt und anzuwenden gewesen wäre. Das Verfahren erweist sich deshalb als noch nicht abgeschlossen, was dazu führen muss, dass das seither neu in Kraft getretene Ausführungsrecht zum Umweltschutzgesetz anzuwenden ist. Dem steht der Grundsatz des Vertrauensschutzes nicht entgegen, denn es lässt sich nicht sagen, die Beschwerdeführer hätten in querulatorischer Weise Verfahrensverzögerungen herbeigeführt, um so die Anwendung strengeren Rechts zu erwirken (vgl. dazu BGE 112 Ib 43 f. E. 1c).
Indessen wäre es unverhältnismässig, im vorliegenden Fall nachträglich ein umfassendes Prüfungsverfahren gemäss Umweltschutzgesetz zu verlangen. Es muss genügen, wenn materiell, der Sache nach, und beschränkt auf den strittigen Bereich der verkehrsmässigen Erschliessung das nachgeholt wird, was notwendig ist, um die Umweltverträglichkeit sicherzustellen (z.B. Prognose über die Immissionen; Abklärung möglicher Emissionsbegrenzungen; Prüfung von Alternativen; umfassende Interessenabwägung). Der Regierungsrat wird zu prüfen haben, inwieweit das von den Beschwerdegegnerinnen ins Recht gelegte Gutachten über Lärmimmissionen aus dem Betrieb der Grube an der Liegenschaft der Beschwerdeführer den einschlägigen Anforderungen genügt und als Teilbericht zur Umweltverträglichkeitsprüfung anerkannt werden kann. Dasselbe gilt in bezug auf die von ihm im angefochtenen Entscheid bereits beurteilte und verworfene Alternative der Erschliessung nach Süden durch den Mannwil-Hölzliwald in gerader Richtung direkt auf die Jurasüdfussstrasse T 5. | de | Art. 103 let. a OJ; qualité des tiers pour recourir. Des personnes habitant à environ un kilomètre de l'accès d'une gravière sont touchées plus que la généralité des administrés par le trafic causé par son exploitation lorsque celui-ci doit s'élever en moyenne, pendant 40 à 50 ans, à 120 allers et retours par jour (consid. 1c).
Art. 14 ss et 24 al. 1 LAT.
L'art. 24 al. 1 LAT n'est pas applicable lorsqu'un plan d'aménagement détaillé au sens des art. 44 ss de la loi soleuroise sur les constructions du 3 décembre 1978 a été établi. Un tel plan constitue un plan d'affectation au sens des art. 44 ss LAT (consid. 2b). Dans le cadre de son élaboration, un examen complet et une pesée des intérêts en présence doivent être effectués (consid. 2c).
Art. 9 al. 1 LPE. Etude d'impact sur l'environnement; planification et ouverture d'une gravière.
Une gravière qui tend à l'extraction de deux millions de mètres cubes de gravier est une installation pouvant affecter sensiblement l'environnement au sens de l'art. 9 LPE (consid. 3b). Critères pour déterminer la procédure de décision existante à laquelle l'étude d'impact doit être incorporée (consid. 3c). | fr | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-225%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,204 | 113 Ib 225 | 113 Ib 225
Sachverhalt ab Seite 226
Die Firmen Hug und Zetter AG beabsichtigen, die Kiesausbeutung im Bereich der bestehenden Grube in der Gemeinde Lommiswil wesentlich auszudehnen. Geplant ist ein etappenweiser Abbau von etwa 2 Millionen m Kies über die nächsten 40 bis 50 Jahre; für die Rekultivierung wird mit etwa 20 Jahren über die Beendigung des Abbaus hinaus gerechnet. Die Zu- und Wegfahrten zur Grube sollen über eine bestehende Kiestransportstrasse nach Norden und Osten, durch einen Teil der Wohngebiete der Gemeinden Lommiswil, Bellach und Selzach erfolgen.
Die Firmen Hug und Zetter AG reichten mit Datum vom 12. September 1984 einen "Gestaltungsplan Kiesgrube Lommiswil auf GB Lommiswil Nrn. 261-267 und 293-294" ein. Der Gemeinderat Lommiswil legte diesen zusammen mit den Sonderbauvorschriften vom 15. Oktober bis zum 15. November 1984 öffentlich auf und wies die nicht erledigten Einsprachen am 9. April 1985 und am 3. Februar 1986 ab.
Am 1. Juli 1986 wies der Regierungsrat des Kantons Solothurn die noch hängigen Beschwerden ebenfalls ab, soweit er darauf eintrat. Teilweise hiess er die Beschwerden gut. Gleichzeitig genehmigte er den Gestaltungsplan, bestehend aus einem Abbauplan, einem Endgestaltungsplan und drei Phasenplänen. Die Sonderbauvorschriften ergänzte er mit folgender Bestimmung:
"Der Verkehr von und zum Grubenareal darf sowohl auf der Strasse in Richtung Bellach als auch auf der Strasse in Richtung Selzach 60 Fahrzeuge pro Tag im Wochenmittel nicht übersteigen. Ferner sind die Tagesspitzen auf den genannten Strassen auf 90 Fahrzeuge pro Tag limitiert."
Der Regierungsrat beruft sich auf § 18 des Baugesetzes vom 3. Dezember 1978 (BauG), wonach er die Nutzungspläne auf ihre Recht- und Zweckmässigkeit und auf die Übereinstimmung mit den kantonalen und regionalen Plänen zu überprüfen hat. Gestützt auf diese Bestimmung stellte er fest, eine Rechtswidrigkeit oder Verletzung übergeordneter Planungen liege nicht vor. Auch bezüglich des Gewässerschutzes bestünden keine Bedenken. Betreffend der von den Beschwerdeführern vorgeschlagenen Erschliessung der Grube direkt nach Süden über eine noch zu erstellende Strasse bis zur Einmündung in die Jurasüdfussverbindung T 5 kam er zum Schluss, dass damit zwar die Immissionen des Lastwagenverkehrs zugunsten der Beschwerdeführer und auch der übrigen betroffenen Anwohner eliminiert werden könnten, dass aber gewichtige öffentliche Interessen, insbesondere dasjenige an der Erhaltung der südlich der Grube liegenden unberührten Landschaft, gegen diese Lösung sprächen. Zudem sei eine solche Erschliessung völlig unverhältnismässig. Auch der Transport mit der Bahn sei untauglich. Hingegen erschien es dem Regierungsrat angezeigt, die maximal zulässigen Fahrten weiter zu beschränken, so dass während der Arbeitszeit durchschnittlich alle 4,5 Minuten mit einem Fahrzeug zu rechnen sei.
Peter und Willy Hostettler reichten gegen diesen Regierungsratsentscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein. Sie verlangen darin, der Entscheid sei aufzuheben und das Verfahren sei an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie machen eine Verletzung von Art. 3 Abs. 3 lit. b und Art. 24 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) sowie von Art. 11 f. und Art. 13 ff. des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG) geltend.
Die Firmen Hug und Zetter legten ein von ihnen in Auftrag gegebenes Privatgutachten über die Lärmimmissionen aus dem Betrieb der Grube an der Liegenschaft von Peter und Willy Hostettler ins Recht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. ...
c) Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 103 lit. a OG). Dieses Interesse kann rechtlicher oder auch bloss tatsächlicher Natur sein und braucht mit dem Interesse, das durch die vom Beschwerdeführer als verletzt bezeichneten Normen geschützt wird, nicht übereinzustimmen. Immerhin wird verlangt, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann betroffen sei und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht. Diese Anforderungen sollen die Popularbeschwerde ausschliessen. Ihnen kommt deshalb dann eine ganz besondere Bedeutung zu, wenn wie hier nicht der Verfügungsadressat im materiellen Sinn, sondern ein Dritter den Entscheid anficht. Ist auch in einem solchen Fall ein unmittelbares Berührtsein, eine spezifische Beziehungsnähe gegeben, so hat der Beschwerdeführer ein ausreichendes Rechtsschutzinteresse daran, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben oder geändert wird. Dieses Interesse besteht im praktischen Nutzen, den die erfolgreiche Beschwerde dem Beschwerdeführer eintragen würde, d.h. in der Abwendung eines materiellen oder ideellen Nachteils, den der angefochtene Entscheid für ihn zur Folge hätte (BGE 112 Ib 158 E. 3 mit Hinweisen).
Es ist somit ausgehend von dieser Praxis und unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles zu entscheiden, ob die Legitimation der Beschwerdeführer nach Art. 103 lit. a OG zu bejahen ist oder nicht. Dabei ist insbesondere auf die Art und Intensität der Immissionen abzustellen. Die Beschwerdebefugnis ist dann weit zu ziehen, wenn die Auswirkungen eines Werkes deutlich als solche wahrnehmbar und ohne technisch aufwendige und kostspielige Abklärungen festgestellt und von den allgemeinen Immissionen, wie sie z.B. der Strassenverkehr mit sich bringt, geschieden werden können.
Die Beschwerdeführer machen zur Begründung ihrer Legitimation geltend, sie wohnten an einer kritischen Stelle der als Zu- und Wegfahrt zur Kiesgrube dienenden Kantonsstrasse Lommiswil - Bellach - Solothurn, nämlich dort, wo diese in einer engen Doppelkurve die Bahnlinie der Solothurn - Münster-Bahn überquere. Die beiden Unternehmen entgegnen, im Verhältnis zu 1985 sei zwar mit Mehrverkehr zu rechnen, dieser lasse sich jedoch nicht zuverlässig vom übrigen Verkehr unterscheiden. Die Legitimation sei fraglich. Der Regierungsrat macht zudem darauf aufmerksam, die Distanz zur Einfahrt in das Grubengelände betrage über einen Kilometer. In seinem Entscheid hatte er aber die Legitimation der Beschwerdeführer anerkannt.
Die Beschwerdeführer werden ohne Zweifel durch die Lage ihrer Liegenschaft an einer der beiden Zufahrtsstrassen durch den Grubenverkehr beeinträchtigt. Nach Distanz und Art des Lärms entspricht der vorliegende Fall zwar demjenigen der Multikomponentendeponie in der Gemeinde Obfelden, wo das Bundesgericht die Legitimation verneint hat (BGE 112 Ib 154 ff.). Er unterscheidet sich aber hinsichtlich der Intensität der Belastung wesentlich: Der Regierungsrat bewilligte mit seinem Genehmigungsentscheid 120 Hin- und Rückfahrten pro Tag im Wochenmittel sowie Tagesspitzen von 180 Fahrbewegungen. Das ergibt bei einer Arbeitszeit von 9 Stunden alle 4,5 Minuten ein Fahrzeug, und dies auf 40 bis 50 Jahre hinaus. Die damit verbundenen Immissionen dürften um einiges grösser sein, als diejenigen einer Multikomponentendeponie. Anders als im Fall Obfelden handelt es sich bei der Verbindung Lommiswil - Bellach nicht um eine bereits heute stark befahrene Durchgangsstrasse. Auf jeden Fall ist nicht dargetan, dass auf dieser Zufahrtsstrasse auch ohne die durch den Grubenbetrieb verursachten Transporte besonders starker Lastwagenverkehr herrscht. Die Legitimation der Beschwerdeführer ist deshalb zu bejahen.
2. Die Beschwerdeführer machen vorerst geltend, Art. 24 RPG hätte angewendet werden müssen, denn die fragliche Kiesgrube befinde sich nicht in einer speziell für diesen Nutzungszweck ausgeschiedenen Zone, sei demzufolge nicht zonenkonform.
a) ...
b) Nach solothurnischem Recht ist ein Gestaltungsplan notwendig für Bauten und Anlagen mit schädlichen und stark störenden Auswirkungen (Lärm, Rauch, Gestank usw.) oder mit grossem Verkehrsaufkommen, namentlich für Ausbeutungen und Deponien (§ 46 Abs. 1 lit. a BauG). Er regelt als Sondernutzungsplan die für jedermann verbindlichen Anordnungen über die zulässige Nutzung des Bodens (§ 22 BauG). In diesem Sinne stellt er einen Nutzungsplan gemäss Art. 14 ff. RPG dar (vgl. BGE 111 Ib 14 E. 3b mit Hinweisen). Ist er einmal rechtskräftig erlassen, so bedarf es zur Ausübung der ihm entsprechenden Rechte bloss einer Baubewilligung gemäss Art. 22 RPG, denn die dazu notwendigen Bauten und Anlagen sind zonenkonform im Sinne dieser Bestimmung. Für die Anwendung von Art. 24 RPG bleibt kein Raum (vgl. BGE 111 Ib 86 E. 2).
c) Die Beschwerdeführer wenden indessen ein, eine umfassende Interessenabwägung, wie sie die Anwendung von Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG mit sich bringen würde, sei damit ausgeschlossen. Diese Bedenken sind unbegründet, denn eine solche umfassende Beurteilung ist auch im Rahmen der Nutzungsplanung und insbesondere anlässlich einer Sondernutzungsplanung wie im vorliegenden Fall durchzuführen: Inhaltliches Merkmal der Raumplanung ist die auf die erwünschte Entwicklung ausgerichtete Abstimmung (Art. 1 Abs. 1 Satz 2 RPG). Dies zu erreichen ist die spezifische Aufgabe der Planung (Art. 2 Abs. 1 RPG). Der Raumplan erfasst und stabilisiert so die im Raum nach Lage, Quantität, Entwicklungsrichtung, Zeitverhältnissen usw. konkret angelegten Zustände und Abläufe und bildet gleichzeitig die Grundlage für ihre Weiterentwicklung (vgl. dazu Art. 1 der Verordnung über die Raumplanung vom 26. März 1986, RPV). Die Behörden setzen ihre raumwirksamen Tätigkeiten sowohl als Einzelbeiträge wie auch in den Wechselbeziehungen mit allen anderen räumlichen Elementen als Mittel zur Zielerreichung ein (vgl. Art. 2 RPV). In der relativen Stabilisierung dieser zielgerichteten Mittelkombination liegt die dem Raumplan zugeordnete typische Funktion (vgl. MAX IMBODEN, Der Plan als verwaltungsrechtliches Institut, in: Staat und Recht, Basel/Stuttgart 1971, S. 396 f.; WERNER ERNST/WERNER HOPPE, Das öffentliche Bau- und Bodenrecht, Raumplanungsrecht, 2. Auflage, München 1981, S. 153 ff.; LEO SCHÜRMANN, Bau- und Planungsrecht, 2. Auflage, Bern 1984, S. 116 ff.).
Bei der Erfüllung dieses Raumplanungsauftrages haben die Planungsbehörden die im positiven Recht normierten Ziele und Grundsätze optimal zu berücksichtigen. Solche ergeben sich nicht nur aus dem Bundesrecht (insbesondere aus Art. 1 und Art. 3 RPG), sondern auch aus dem kantonalen Recht (vgl. §§ 1, 9 Abs. 4, 24 ff., 36 ff. und 58 ff. BauG). Auch die Zwecksetzung des Gestaltungsplanes nach §§ 44 ff. BauG lässt sich in diese Ordnung einfügen. Er soll eine architektonisch und hygienisch gute, der baulichen und landschaftlichen Umgebung angepasste Überbauung, Gestaltung und Erschliessung zusammenhängender Flächen ermöglichen und insbesondere vor schädlichen Einwirkungen schützen. Das Verfahren zum Erlass eines solchen Sondernutzungsplanes ist durchaus geeignet, eine umfassende Berücksichtigung und Abwägung der verschiedenen Interessen vorzunehmen. Insbesondere wird auch der Gestaltungsplan öffentlich aufgelegt; jedermann, der durch den Plan berührt ist und an dessen Inhalt ein schutzwürdiges Interesse hat, kann beim Gemeinderat Einsprache erheben und dessen Entscheid mit Beschwerde an den Regierungsrat weiterziehen; diesem kommt volle Überprüfungsbefugnis zu (vgl. §§ 14 Abs. 2 sowie 15 ff. BauG).
Die raumplanerische Interessenabwägung beschränkt sich nicht auf die im Raumplanungsgesetz erwähnten Interessen. Wie bereits die Art. 1 Abs. 2 und Art. 3 RPG zeigen, sind bei der Durchführung einer konkreten Planung alle Interessen, seien es öffentliche oder private, zu beachten, welche aufgrund der konkreten Umstände und des geltenden Rechts als massgebend erscheinen. Es ist deshalb zu prüfen, ob auf den vorliegenden Fall auch das am 1. Januar 1985 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG) hätte angewendet werden müssen.
3. Das Eidgenössische Departement des Innern vertritt die Auffassung, im Zusammenhang mit der Gestaltungsplanung hätte eine zumindest beschränkte Umweltverträglichkeitsprüfung erfolgen müssen. Die abbauwilligen Firmen bestreiten dies.
a) Das Planverfahren nach Baugesetz wurde auf der Ebene der Gemeinde noch vor dem Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes eingeleitet. Die Beschlussfassung des Gemeinderates über den Plan und sein Entscheid über die Einsprachen (§ 16 Abs. 2 BauG) erfolgte aber nach dem 1. Januar 1985, nämlich am 9. April 1985 und am 3. Februar 1986. Auch der regierungsrätliche Genehmigungsentscheid (§ 18 BauG), der Gültigkeitserfordernis ist (Art. 26 Abs. 3 RPG), erging erst, nachdem das Umweltschutzgesetz in Kraft gesetzt worden war. Dieser Erlass des Bundes war und ist deshalb auf den vorliegenden Fall anwendbar. Hieran ändert der Umstand nichts, dass verschiedene Verordnungen dazu in diesem Zeitpunkt noch nicht erlassen worden waren. Das Gesetz ist grundsätzlich für sich allein anwendbar (BGE 112 Ib 43 E. 1c).
b) Bevor eine Behörde über die Planung, Errichtung oder Änderung von Anlagen, welche die Umwelt erheblich belasten können, entscheidet, prüft sie die Umweltverträglichkeit; der Bundesrat bezeichnet diese Anlagen (Art. 9 Abs. 1 USG).
aa) Das Bundesgericht hat bereits verschiedentlich festgestellt, dass diese Vorschrift über die Umweltverträglichkeitsprüfung auf Einzelfälle unmittelbar anwendbar ist, obwohl der Bundesrat die Liste der unter Art. 9 USG fallenden Anlagen noch nicht erlassen hat (BGE 112 Ib 48 E. 4f, 123 E. 4b und 441 E. 7e). Die gesetzlichen Begriffe sind hinreichend bestimmt (BGE 113 Ib 63 E. 3b). Zudem ergeben sich wesentliche Hinweise aus den Materialien, wurden dort doch Beispiele angeführt. Es waren dies National- und Hochleistungsstrassen, Rangier- und Postbahnhöfe, neue Bahnlinien, Flugplätze, grosse Feuerungsanlagen, Lager für radioaktive Abfälle, Waffen-, Schiess- und Übungsplätze, zivile Schiessanlagen, Altautoverwertungsanlagen, Stahlbauwerke und andere besonders umweltbelastende Industrieanlagen, Gesamtmeliorationen, Terrainveränderungen, Wasserkraftwerke, Seeuferaufschüttungen, Seilbahnen, Grossausstellungen mit bleibenden Anlagen, Anlagen für Autorennen und Motocrossanlagen. Beigefügt wurde, über einige Anlagen wie z.B. Kiesgruben, Schlittel- und Bobbahnen habe sich der Bundesrat noch nicht definitiv entschieden (BBl 1979 III 749 ff., 786; Amtliches Bulletin, NR 1982, S. 370, und SR 1983, S. 262). Das Eidgenössische Departement des Innern ergänzte in seiner Vernehmlassung, für Kiesgruben sei diese Zurückhaltung notwendig gewesen, weil zusätzliche Kriterien nötig seien, um Bagatellfälle von den wirklich UVP-würdigen Anlagen zu trennen. Der Bundesrat sei vor dem Erlass des Gesetzes noch nicht in der Lage gewesen, sämtliche Schwellenwerte zu formulieren, da die Verwaltung zuerst entsprechende Abklärungen habe vornehmen müssen.
Kiesgruben sind Terrainveränderungen und damit "Anlagen" im Sinne von Art. 9 Abs. 1 USG (vgl. Art. 7 Abs. 7 USG). Ihrem Zweck entsprechend können sie die Umwelt belasten. Ihr Betrieb verursacht möglicherweise direkte und indirekte Einwirkungen auf Menschen, Tiere und Pflanzen, ihre Lebensgrundlagen und Lebensräume: zudem bringen sie zumindest temporär eine Verminderung der Fruchtbarkeit des Bodens mit sich (Art. 1 USG). Zu diesen Immissionen gehören auch diejenigen von Lärm und Staub, die wegen der Transporte von Kies und Auffüllmaterial zu erwarten sind (vgl. BGE 112 Ib 37 E. 5d, 122 E. 4b). Ob diese Belastungen auch wirklich auftreten, ist für die Beurteilung der Prüfungspflicht belanglos.
Der Einwand der abbauwilligen Firmen, die Probleme stammten nicht vom Betrieb des Kieswerks, sondern vom Verkehr, schlägt daher nicht durch. Ebensowenig zu überzeugen vermag ihr Argument, der Grubenbetrieb bringe eine Minderbelastung, denn die Fahrten würden gegenüber der heutigen Situation eingeschränkt. Dieser Vergleich ist unzulässig. In Lommiswil soll eine neue Kiesgrube eröffnet werden. Ein solcher Entscheid fällt klarerweise unter den Geltungsbereich von Art. 9 USG.
bb) Prüfungspflichtig sind nur Anlagen, welche die Umwelt "erheblich" belasten können. Das Bundesgericht hat diese Voraussetzung bisher bei grossen Infrastrukturanlagen bejaht, nämlich bei einem Autobahnzubringer (BGE 112 Ib 551 E. 2), einem Wasserkraftwerk (BGE 112 Ib 441 E. 7e), einem Waffenplatz (BGE 112 Ib 306 E. 12e) und einem kommunalen Schiessstand mit sechs Scheiben auf 300 Meter und vier Scheiben auf 50 Meter (BGE 112 Ib 48 E. 4f). Das waren alles Anlagen, die entsprechend ihrer Funktion stets oder doch im allgemeinen "erheblich" wirken. Wie schon die erwähnten Materialien zeigen, liegen die Verhältnisse bei Kiesgruben anders. Es gibt Kiesgruben, welche die Umwelt erheblich belasten, und solche, welche diese Schwelle nicht überschreiten. Wo diese Grenze liegt, braucht hier nicht allgemein bestimmt zu werden. Die vorgesehene Abbaustelle für 2 Millionen m3 Kies auf 40 bis 50 Jahre und zusätzlich 20 Jahre Rekultivierungsdauer ist jedenfalls im Verhältnis zu ihrer Umwelt von grösserem Gewicht als der kommunale Schiessstand, bei dem das Bundesgericht die Prüfungspflicht bejaht hat (BGE 112 Ib 48 E. 4f). Angefügt sei, dass der Entwurf zur Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung die Grenze schon bei 3000 000 m3 Abbauvolumen ziehen will (Entwurf des Eidgenössischen Departements des Innern vom Mai 1986, S. 27, Bericht dazu S. 33 f.).
Zusammenfassend ist festzustellen, dass im Gestaltungsplanverfahren grundsätzlich eine Umweltverträglichkeitsprüfung hätte stattfinden müssen.
cc) Trotz dieses Ergebnisses ist zu fragen, ob im vorliegenden Fall das Gebot der Verhältnismässigkeit bzw. das Prinzip von Treu und Glauben (Art. 4 BV) nicht doch gebietet, auf die Umweltverträglichkeitsprüfung zu verzichten. Dies ist indessen zu verneinen. Wie das Bundesgericht bereits in seinem ersten Entscheid zur intertemporalen Anwendung des Umweltschutzgesetzes festgehalten hat, überwiegt das Interesse am Schutz und an der Schonung der gefährdeten Lebensgrundlagen das Interesse des Einzelnen, in seinem Vertrauen auf eine Behandlung nach früherem Recht geschützt zu werden (BGE 112 Ib 44 E. 1c). Auch die Tatsache, dass die Planungsarbeiten auf der Ebene der Gemeinde am 1. Januar 1985 weitgehend abgeschlossen waren, rechtfertigt es nicht, das Umweltschutzgesetz und insbesondere dessen Art. 9 und Art. 11 ff. auf den vorliegenden Fall nicht anzuwenden.
c) aa) Das Umweltschutzgesetz führt kein zusätzliches Bewilligungsverfahren ein. Die Umweltverträglichkeitsprüfung ist deshalb in der Regel in die bestehenden Entscheidverfahren zu integrieren (BGE 112 Ib 441 E. 7e). Da es wenig zweckmässig wäre, die notwendigen Prüfungsarbeiten auf mehrere parallel ablaufende Verfahren zu verteilen, muss eine Konzentration auf dasjenige Plangenehmigungs-, Konzessions- oder Bewilligungsverfahren erfolgen, welches für den betreffenden Anlagetyp als besonders geeignet erscheint. Dabei ist stets jenes zu wählen, welches einerseits in einer möglichst frühen Phase der Projektierung stattfindet und andererseits doch bereits eine umfassende Beurteilung aller Umweltauswirkungen des Vorhabens erlaubt (BBl 1979 III 786). Im vorliegenden Fall kann die Umweltverträglichkeitsprüfung sinnvoll nur im Gestaltungsplanverfahren stattfinden. Hier wird das Projekt zum ersten Mal im Rahmen einer einheitlichen Konzeption bearbeitet. Seine raum-zeitlichen Auswirkungen sind aufgrund einer Gesamtbeurteilung erfassbar; die Verträglichkeit gegenüber der Umwelt bzw. mit den normierten Grenzwerten kann überprüft und mögliche Alternativen können erarbeitet und dem ursprünglichen Projekt gegenübergestellt werden. Der einmal rechtsgültig erlassene Gestaltungsplan wird das eigentliche Baubewilligungsverfahren derart weit vorbestimmen, dass dannzumal eine umfassende Beurteilung kaum mehr möglich sein wird. Dementsprechend ist die Prüfung so früh als möglich anzusetzen. Grundsätzlich obliegt sie, wo ein einheitliches, aber mehrstufiges Verfahren besteht, der ersten Instanz, welche die tatsächlichen und persönlichen Verhältnisse normalerweise auch besonders gut kennt.
bb) Beim Beschluss über einen Gestaltungsplan nach solothurnischem Recht lässt sich die Rolle der ersten Instanz nicht allein dem Gemeinderat zuordnen. Der Regierungsrat amtet zwar als Beschwerdeinstanz (§ 18 Abs. 2 BauG). Im Rahmen dieses Verfahrens prüft er die Pläne umfassend auf ihre Recht- und Zweckmässigkeit und auf ihre Übereinstimmung mit den kantonalen und regionalen Plänen (Art. 26 Abs. 1 RPG; § 18 Abs. 2 BauG). Ihm kommen originäre Funktionen der Koordination mit anderen Gemeinden und mit den Anliegen des Kantons und des Bundes zu. Dass auf der Ebene der Gemeinde keine Umweltverträglichkeitsprüfung durchgeführt worden ist, obschon die massgebenden Beschlüsse nach Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes erfolgten, lässt sich aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse des vorliegenden Falles möglicherweise noch vertreten. Indessen hätte im Verfahren vor dem Regierungsrat auf jeden Fall eine solche Prüfung vorgenommen werden müssen. Wohl setzte sich der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid mit dem Immissionsproblem auseinander, nicht jedoch mit den besonderen Anforderungen des Umweltschutzgesetzes.
Der Regierungsrat wendet dagegen ein, dass im Zeitpunkt seines Entscheides am 1. Juli 1986 die Immissionsgrenzwerte und Planungswerte, welche für die Beurteilung von schädlichen und lästigen Einwirkungen gelten, durch Verordnung des Bundesrates noch nicht festgelegt waren. Es sei ihm deshalb nichts anderes übrig geblieben, als die Probleme des Grubenverkehrs und seiner Immissionen nach den bisherigen Erfahrungen und den bestehenden Unterlagen zu beurteilen. Er habe die materiellen Ziele des Umweltschutzgesetzes weitgehend auch ohne förmliche Umweltverträglichkeitsprüfung eingehalten und erfüllt. Es trifft zu, dass die Lärmschutzverordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV, SR 814.331) erst am 1. April 1987 in Kraft getreten ist. Dies ändert jedoch nichts an der bereits festgestellten Tatsache, dass Art. 9 und auch Art. 11 ff. USG grundsätzlich unmittelbar anwendbar sind. Soweit sich aus ihnen direkte Handlungsanweisungen ergeben, hätte sich der Regierungsrat deshalb nach ihnen richten müssen (vgl. E. 3a und 3b sowie BGE 112 Ib 43 E. 1c und 46 E. 4).
d) Das Bundesgericht stellt fest, dass im Verfahren vor dem Regierungsrat das Umweltschutzgesetz hätte Anwendung finden müssen. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen, und der angefochtene Entscheid vom 1. Juli 1986 ist aufzuheben. Der Regierungsrat hat die Umweltverträglichkeit der Lärmimmissionen aus dem Grubenverkehr nach dem zur Zeit seines neuen Entscheides geltenden Umweltschutzrecht des Bundes zu prüfen. Dazu gehören insbesondere auch die Vorschriften der am 1. April 1987 in Kraft getretenen Lärmschutzverordnung (LSV), denn der angefochtene Entscheid ist wegen Verletzung von Bundesrecht aufzuheben, welches im Zeitpunkt seines Erlasses bereits galt und anzuwenden gewesen wäre. Das Verfahren erweist sich deshalb als noch nicht abgeschlossen, was dazu führen muss, dass das seither neu in Kraft getretene Ausführungsrecht zum Umweltschutzgesetz anzuwenden ist. Dem steht der Grundsatz des Vertrauensschutzes nicht entgegen, denn es lässt sich nicht sagen, die Beschwerdeführer hätten in querulatorischer Weise Verfahrensverzögerungen herbeigeführt, um so die Anwendung strengeren Rechts zu erwirken (vgl. dazu BGE 112 Ib 43 f. E. 1c).
Indessen wäre es unverhältnismässig, im vorliegenden Fall nachträglich ein umfassendes Prüfungsverfahren gemäss Umweltschutzgesetz zu verlangen. Es muss genügen, wenn materiell, der Sache nach, und beschränkt auf den strittigen Bereich der verkehrsmässigen Erschliessung das nachgeholt wird, was notwendig ist, um die Umweltverträglichkeit sicherzustellen (z.B. Prognose über die Immissionen; Abklärung möglicher Emissionsbegrenzungen; Prüfung von Alternativen; umfassende Interessenabwägung). Der Regierungsrat wird zu prüfen haben, inwieweit das von den Beschwerdegegnerinnen ins Recht gelegte Gutachten über Lärmimmissionen aus dem Betrieb der Grube an der Liegenschaft der Beschwerdeführer den einschlägigen Anforderungen genügt und als Teilbericht zur Umweltverträglichkeitsprüfung anerkannt werden kann. Dasselbe gilt in bezug auf die von ihm im angefochtenen Entscheid bereits beurteilte und verworfene Alternative der Erschliessung nach Süden durch den Mannwil-Hölzliwald in gerader Richtung direkt auf die Jurasüdfussstrasse T 5. | de | Art. 103 lett. a OG; legittimazione ricorsuale dei terzi. Coloro che abitano a circa un chilometro dall'accesso di una cava di ghiaia sono toccati più della generalità dei membri della collettività dal traffico causato dal suo esercizio, ove questo comporti, durante 40-50 anni, una media di 120 viaggi di andata e ritorno (consid. 1c).
Art. 14 segg. e art. 24 cpv. 1 LPT.
L'art. 24 cpv. 1 LPT non è applicabile quando sia stato allestito un piano particolareggiato ai sensi degli art. 44 segg. della legge edilizia del cantone di Soletta del 3 dicembre 1978. Tale piano costituisce un piano di utilizzazione ai sensi degli art. 14 segg. LPT (consid. 2b). Anche nel quadro della sua elaborazione vanno effettuati un esame completo e una ponderazione dei diversi interessi (consid. 2c).
Art. 9 cpv. 1 LPA. Esame dell'impatto sull'ambiente; pianificazione a apertura di una cava di ghiaia.
Una cava destinata all'estrazione di due milioni di metri cubi di ghiaia è un impianto che può gravare notevolmente l'ambiente ai sensi dell'art. 9 LPA (consid. 3b). Criteri per determinare la procedura decisionale esistente in cui va incorporato l'esame dell'impatto sull'ambiente (consid. 3c). | it | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-225%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,205 | 113 Ib 23 | 113 Ib 23
Sachverhalt ab Seite 23
X. ist Alleinaktionär der X. Holding AG, die ihrerseits verschiedene Aktiengesellschaften beherrscht. Zu ihnen gehören die Y. AG, welche sich mit der Herstellung von Uhren-Zifferblättern aus Metall, Aluminium und Plastik u.a.m. befasst, und die X. Finanzierungen AG.
In der Bilanz per 31. Dezember 1978 wies die Y. AG gegenüber der X. Finanzierungen AG eine Forderung von Fr. ... auf. Die X. Finanzierungen AG ihrerseits besass Ende 1978 aus Darlehen ein Guthaben gegenüber dem Steuerpflichtigen X. von Fr. ... Sie trat diese in der Folge der Y. AG ab.
In den Jahren 1979 und 1980 veräusserte X. der Y. AG Maschinen, Werkzeuge, Mobilien u.a.m. zum Preise von total Fr. ... Der Kaufpreis wurde mit der Darlehensschuld von X., welche die X. Finanzierungen AG an die Y. AG abgetreten hatte, verrechnet. Die Steuerbehörde erblickte in diesem Rechtsgeschäft eine geldwerte Leistung der Y. AG an den Alleinaktionär im Umfange von Fr. ... Ferner stellte sie fest, dass X. eine der Y. AG zustehende Forderung gegenüber der Firma Z. SA im Betrage von Fr. ... sich privat hatte vergüten lassen und zudem im Zusammenhang mit der Veräusserung von Goldabfällen einen weiteren auf Fr. ... geschätzten Betrag erhalten hatte. Diese insgesamt Fr. ... betragenden Einkünfte wurden nicht versteuert. Als dies entdeckt wurde, war die Veranlagung für die 21. Periode der Wehrsteuer (Bemessungsjahre 1979/80) bereits rechtskräftig abgeschlossen. Es wurde daher gegen X. ein Nach- und Strafsteuerverfahren eingeleitet, welches damit ausging, dass gemäss Verfügung vom 12. Februar 1985 das Einkommen auf Fr. ... (statt Fr. ... erhöht wurde und dementsprechend dem Steuerpflichtigen eine Nachsteuer von Fr. ... sowie eine auf 3/4 der Nachsteuer festgesetzte Busse von Fr. ... auferlegt wurde.
Eine gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde wies die Steuerrekurskommission des Kantons Bern mit Urteil vom 22. April 1986 ab.
Mit eidgenössischer Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt X., das Urteil der Steuerrekurskommission des Kantons Bern sei aufzuheben und von der Erhebung der Nachsteuer und Busse sei abzusehen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach Art. 49 Abs. 1 lit. b WStB fallen bei der Berechnung des steuerbaren Reinertrages einer Aktiengesellschaft die freiwilligen Zuwendungen an Dritte in Betracht. Eine solche Leistung liegt immer dann vor, wenn eine Aktiengesellschaft ihrem oder ihren Aktionären geldwerte Leistungen hat zukommen lassen, die wirtschaftlich so reell sind, dass dafür eine Gegenleistung zu erwarten gewesen wäre, die sich im Saldo der Gewinn- und Verlustrechnung als ertragssteigernd hätte auswirken müssen (vgl. ASA 51, 541). Als Ertrag der Gesellschaft steuerbar ist damit nicht bloss ein buchlich ausgewiesener, an den Aktionär ausgeschütteter Gewinn, sondern der objektive Wert jeder Zuwendung, die der Aktionär kraft seiner Beteiligung an der Gesellschaft erhält, unbekümmert darum, in welchem Ausmass und in welchem Zeitpunkt die Gesellschaft sich im Interesse des Aktionärs in bewusster Begünstigungsabsicht Opfer auferlegt.
Solche Zuwendungen können umgekehrt beim Aktionär als Vermögensertrag nach Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB steuerbar sein (Entscheide des Bundesgerichts vom 26. November 1981 und 21. Juni 1985, ASA 51, 543 bzw. StE B 72.13.22 1986 Nr. 5, E. 4b; KÄNZIG, Die Eidgenössische Wehrsteuer, 2. Aufl., 1. Teil, S. 330).
b) Entsprechendes ist konsequenterweise in all den Fällen anzunehmen, in denen der oder die Aktionäre der Aktiengesellschaft bewegliche oder unbewegliche Sachen zu übersetzten Preisen veräussern (KÄNZIG ERNST, a.a.O., 1. Aufl., S. 324; MASSHARDT HEINZ, Kommentar zur direkten Bundessteuer, 2. Aufl. 1985, S. 291; REICH, Verdeckte Vorteilszuwendungen zwischen verbundenen Unternehmen, ASA 54, 622; CAGIANUT/HÖHN, Unternehmungssteuerrecht, N 66 zu § 12). Eine Steuerpflicht ist jedoch nicht schon dann gegeben, wenn die Gesellschaft, die mit ihrem Aktionär oder ihren Aktionären Geschäfte tätigt, dabei keinen oder nur einen geringen Gewinn erzielt (vgl. BGE 107 Ib 332 Erw. 3c). Erhält aber ein Aktionär von seiner Aktiengesellschaft eine geldwerte Leistung, die einem aussenstehenden Dritten nicht erbracht worden wäre, so hat diese Leistung ihren Grund in der Aktionärseigenschaft des Empfängers und ist der Wehrsteuer nach Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB beim Aktionär bzw. nach Art. 49 Abs. 1 lit. b WStB bei der Gesellschaft zu unterwerfen.
c) Steuerbare Zuwendungen im umschriebenen Sinne bezeichnete das Bundesgericht früher als verdeckte Gewinnausschüttungen (so nach wie vor die kantonale Praxis und die Lehre). Heute spricht es von geldwerten Leistungen, ohne dass es in der Sache die Praxis zur verdeckten Gewinnausschüttung aufgegeben hätte. So sind namentlich für die Entscheidung der Frage, ob einem Aktionär eine Leistung der Gesellschaft zugekommen ist, welche diese einem aussenstehenden Dritten nicht oder jedenfalls nicht zu den gleichen Bedingungen erbracht hätte, die Kriterien heranzuziehen, welche früher für die Feststellung verdeckter Gewinnausschüttungen entwickelt wurden. Dazu gehört ein Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, welches ungewöhnlich ist und sich mit einem sachgemässen Geschäftsgebaren nicht vereinbaren lässt. Dieses Kriterium der Eindeutigkeit bewirkt, dass sowohl auf Seite des Empfängers als auch auf Seite der Gesellschaft das Vorliegen einer geldwerten Leistung erkennbar sein muss.
d) Der Begriff der geldwerten Leistung umfasst auch die in der Steuerrechtswissenschaft (REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, N 71, 87, 104-108 zu § 45 StG; HÖHN, Steuerrecht, 5. Aufl., N 50 zu § 16; REICH, a.a.O., ASA 54, 614, Anm. 5 sowie S. 622; CAGIANUT/HÖHN, a.a.O., N 68 zu § 12) als Gewinnvorwegnahmen bezeichneten, "still" vorgenommenen Kapitalentnahmen, die bei der Gesellschaft zu einer entsprechenden Kürzung des in der Erfolgsrechnung ausgewiesenen Gewinnes führen. Sie bestehen im teilweisen oder gänzlichen Verzicht der Aktiengesellschaft auf ihr zustehende Einnahmen. Die Erlöse bzw. Erträge sind bei ihr gar nicht eingegangen (BGE 107 Ib 325, ASA 51 S. 546). Beim Aktionär bilden sie steuerbaren Beteiligungsertrag (CAGIANUT/HÖHN, a.a.O., N 68 zu § 12). Die Voraussetzungen für die Annahme und für die Bemessung der Gewinnvorwegnahmen richten sich nach den gleichen Grundsätzen wie bei den übrigen geldwerten Leistungen. Das Bundesgericht hat denn auch in seiner neueren Praxis zu den direkten Bundessteuern nunmehr auf eine Differenzierung verzichtet.
e) Mit Bezug auf den Zeitpunkt des Zufliessens einer geldwerten Leistung im umschriebenen Sinne gelten die allgemeinen Grundsätze.
Eine Einkunft ist nach steuerrechtlichen Gesichtspunkten dann als zugeflossen und damit als erzielt zu betrachten, wenn der Steuerpflichtige Leistungen vereinnahmt oder einen festen Rechtsanspruch darauf erwirbt, über den er tatsächlich verfügen kann (Entscheid vom 1. November 1985, E. 2, StE 1986 B 21.2 Nr. 1; BGE 105 Ib 242 E. 4a). Voraussetzung des Zufliessens ist ein abgeschlossener Rechtserwerb, der Forderungserwerb oder Eigentumserwerb sein kann. Der Forderungserwerb ist in der Regel Vorstufe der Geldleistung. Der Steuerpflichtige erwirbt eine Geldforderung; mit der Zahlung fällt das Geld in sein Eigentum. Bei diesem zweistufigen Erwerb entsteht die Steuerpflicht entweder beim Forderungserwerb oder beim Eigentumserwerb; nie bei beiden. Vorherrschend ist in solchen Fällen die Besteuerung beim Forderungserwerb. Von diesem Grundsatz wird in der Steuerpraxis nur abgewichen, wenn die Erfüllung der Forderung - die Leistung - als unsicher betrachtet werden muss; dann wird mit der Besteuerung bis zur Erfüllung zugewartet (BGE 105 Ib 242 E. 4a; KÄNZIG, a.a.O., 2. Aufl., 1. Teil, N 2 zu Art. 41 Abs. 2).
3. a) Der Beschwerdeführer ist nicht Aktionär der Y. AG. Er ist Alleinaktionär der X. Holding AG. Die geldwerte Leistung ist über bzw. durch die Muttergesellschaft dem Alleinaktionär der Muttergesellschaft zugeflossen. Das ändert aber nichts an den Steuerfolgen für den Aktionär der Muttergesellschaft, denn auch ein solcher Zufluss der Tochtergesellschaft ist eben eine Leistung, die kausal auf das Halten der Beteiligung an der Muttergesellschaft zurückzuführen ist. Es ist somit zu halten, wie wenn der Beschwerdeführer die Y. AG direkt beherrschen würde.
b) Der Beschwerdeführer hat Ende Dezember 1979 bzw. Ende Dezember 1980 der Y. AG Maschinen, Werkzeuge und Mobilien zum Preise von Fr. ... veräussert. Dieser Preis war übersetzt, was auch der Beschwerdeführer an sich nicht bestreitet. Die Rechnungsstellung erfolgte je per 31. Dezember (Rechnungen vom 31. Dezember 1979 über Fr. ..., vom 31. Dezember 1980 über Fr. ..., der Kaufpreis wurde mit der Darlehensschuld des Steuerpflichtigen, welche die X. Finanzierungen AG an die Y. AG abgetreten hatte, verrechnet.
Nach den in E. 2 dargestellten Grundsätzen ist somit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer durch das in Frage stehende Kaufgeschäft in den Jahren 1979/80 eine - von den Steuerbehörden auf Fr. ... veranschlagte - geldwerte Leistung erhalten hat.
4. Die gegen diese Auffassung erhobenen Einwendungen des Beschwerdeführers sind unbehelflich.
a) Er macht vorerst geltend, eine geldwerte Leistung liege noch nicht vor, weil mit der Veräusserung zu einem an sich unangemessen hohen Preis im Ausmasse der Differenz zwischen dem objektiven Wert der veräusserten Werkzeuge, Maschinen und Mobilien und dem vereinbarten Verkaufspreis (Fr. ...) der Y. AG in diesem Ausmass ein Anspruch auf Rückerstattung gegenüber dem Beschwerdeführer entstanden sei. Das gelte auch für die Gewinnvorwegnahmen im Betrage von Fr. ... Es liege lediglich "eine vorbereitete verdeckte Gewinnausschüttung vor". Die Besteuerung als geldwerte Leistung sei erst dann zulässig, wenn der Rückerstattungsanspruch verjährt sei bzw. die Y. AG auf eine Rückerstattung verzichtet habe.
Als Vermögensertrag nach Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt steuerbar ist grundsätzlich jeder Zufluss von Wirtschaftsgütern, jede irgendwie geartete geldwerte Leistung, die kausal auf das Halten einer Beteiligung zurückzuführen ist und nicht Rückzahlung des einbezahlten Kapitals darstellt (REICH, a.a.O., ASA 54, 623, 639). Ob der Zufluss in Form von Geld, Sachwerten oder anderen geldwerten Leistungen erfolgt, ist irrelevant. Der Zufluss wird vorliegendenfalls bestritten, indem behauptet wird, dass ipso iure mit der Zuwendung auch ein Rückerstattungsanspruch in gleicher Höhe entstanden sei. Ob diese Behauptung zivilrechtlich überhaupt zutrifft, kann offenbleiben. Steuerrechtlich ist nämlich allein ausschlaggebend, dass ein allfälliger Rückerstattungsanspruch bei verdeckten Leistungen ohnehin nie geltend gemacht wird (BÖCKLI, Darlehen an Aktionäre als aktienrechtlich kritischer Vorgang, Schweizer Treuhänder 2/1980, S. 5; REICH, a.a.O., ASA 54, 619). Auch im konkreten Fall zeigt die Aktiengesellschaft durch die Nichtverbuchung des Rückerstattungsanspruches, dass der Beschwerdeführer nicht mit der Geltendmachung eines entsprechenden Anspruches rechnen muss. Es geht nicht an, die handelsrechtswidrige überhöhte Bilanzierung der vom Beschwerdeführer überpreisig verkauften Wirtschaftsgüter nachträglich in ein Aktivum "Rückerstattungsanspruch" der Gesellschaft umzudeuten. Ein solch widerspruchsvolles Verhalten, das gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstösst, findet keinen Schutz (Entscheid vom 16. März 1984, StE B 11.1 1984, Nr. 1).
b) In diesem Licht betrachtet erweisen sich auch die Ausführungen des Beschwerdeführers zur "sog. vorweggenommenen verdeckten Gewinnausschüttung" als haltlos. Weshalb im überpreisigen Verkauf von Sachwerten lediglich eine Vorbereitungsmassnahme zur späteren Gewinnausschüttung liegen soll, ist unerfindlich. Richtig ist zwar, dass auf Gesellschaftsebene erst bei der Vornahme der Abschreibung der überhöhten Anschaffungskosten Aufrechnungen vorgenommen werden können, dies aber nicht etwa deshalb, weil die geldwerte Leistung noch nicht erfolgt wäre, sondern weil auf Stufe Aktiengesellschaft erst eingeschritten werden kann, wenn der Gewinn infolge einer freiwilligen Zuwendung zu tief ausgewiesen wird (Art. 49 WStB; REICH, a.a.O., ASA 54, 622). Die geldwerte Leistung ist indessen dennoch im Zeitpunkt des Verkaufs erfolgt, da der Vermögensertrag - wie dargelegt - bereits mit dem Zufluss des Rechtsanspruches auf das Entgelt realisiert ist. Deshalb ist auch die Verrechnungssteuer, welche ja die ordnungsgemässe Versteuerung der geldwerten Leistungen auf der Aktionärsebene sicherstellen soll, nicht etwa im Zeitpunkt der Abschreibung, sondern bereits im Zeitpunkt der Entstehung der übersetzten Kaufpreisforderung geschuldet (REICH, a.a.O., ASA 54, 624).
c) Nach Auffassung des Beschwerdeführers sind die geldwerten Leistungen als verdeckte Kapitalentnahmen mit den in den Jahren 1978-1980 geleisteten Sicherheiten und den vermutlich als Folge dieser Sicherheiten geleisteten Zahlungen zu verrechnen, da es sich dabei um verdecktes Eigenkapital handle und die "Eigenkapitalströme, die beide auf dem gesellschaftsrechtlichen Verhältnis beruhen", nicht losgelöst voneinander betrachtet werden dürften. Dieser These kann aus verschiedenen Gründen nicht beigetreten werden.
Zwar ist nicht zum vornherein auszuschliessen, dass verdeckte Kapitaleinlagen und verdeckte Gewinnausschüttungen miteinander verrechnet werden können. Beides sind Vorteilszuwendungen, nur eben in umgekehrter Richtung (REICH, a.a.O., ASA 54, 625). Die wechselseitig gewährten Vorteile können sich wertmässig kompensieren, so dass per Saldo weder dem Aktionär noch der Gesellschaft ein Vorteil bzw. eine geldwerte Leistung zufliesst. Die vom Beschwerdeführer geforderte Gesamtbetrachtung (WEIDMANN/BÜHLER, Die steuerliche Behandlung verdeckter Gewinnausschüttungen und verdeckter Kapitaleinlagen, StR 39, 315 und 365, insbesondere 377 f.) könnte jedoch nur dann zur Anwendung gelangen, wenn ein direkter Zusammenhang zwischen den angeblich zu kompensierenden Rechtsgeschäften vorliegen würde, derweise, dass das eine ohne das andere nicht abgeschlossen worden wäre. Vorliegendenfalls besteht ein solcher sachlicher Zusammenhang zwischen den vom Beschwerdeführer angeblich erbrachten "Opfern" einerseits und den von der Gesellschaft erhaltenen Leistungen anderseits nicht.
Die beanspruchte "Vorteilsverrechnung" ist im übrigen schon deshalb ausgeschlossen, weil der Beschwerdeführer in den massgebenden Jahren 1979 und 1980 durch Hinterlegung von Schuldbriefen zwecks Beschaffung von Bankkrediten zugunsten der Y. AG jedenfalls keine Kapitaleinlage getätigt hat. Was später erbrachte Opfer anbetrifft, so steht deren Verrechnung ohnehin das Periodizitätsprinzip entgegen. Die vom Beschwerdeführer als Folge der Rezession in der Uhrenbranche und im Zusammenhang mit der Liquidation verschiedener, von ihm beherrschter Gesellschaften erbrachten Opfer sind private Kapitalverluste, die in keiner Weise mit geldwerten Leistungen verrechnet werden können.
d) Vorliegendenfalls steht allein die Nachsteuer- und Bussenpflicht des Beschwerdeführers für die 21. Wehrsteuerperiode, basierend auf den Jahren 1979 und 1980, zur Diskussion. Der Umstand, dass die Steuerverwaltung des Kantons Bern im Hinblick auf die finanzielle Lage der Y. AG auf die Durchführung eines Nachsteuer- und Bussenverfahrens gegen die Aktiengesellschaft verzichtet hat, ist entgegen der Beschwerdeauffassung ohne Einfluss auf den Entscheid über die Nachsteuerpflicht des Beschwerdeführers.
Ebenso unmassgeblich sind die Ausführungen über die als Folge der Rezession in der Uhrenbranche in den Jahren 1981 und folgende eingetretenen Ereignisse, die dem Beschwerdeführer finanzielle Verluste, den Konkurs über die Y. AG sowie die Liquidation verschiedener Gesellschaften brachten, an welchen er beherrschend beteiligt war. Abgesehen davon, dass private Kapitalverluste bei der direkten Bundessteuer nicht zum Abzuge gebracht werden können, sind im Hinblick auf den Grundsatz der Periodizität die Verhältnisse der Jahre 1981 und folgende bei der Beurteilung der Nachsteuer- und Bussenpflicht nicht zu berücksichtigen.
e) Der Beschwerdeführer vertritt schliesslich die Meinung, die geldwerten Leistungen seien als "Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile" im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. e WStB zu qualifizieren. Abgesehen davon, dass es Sache des Beschwerdeführers gewesen wäre, die in der Beschwerdeschrift nur sehr allgemein gehaltene Behauptung zu beweisen, ist festzuhalten, dass als "Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile" im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB nur Leistungen betrachtet werden können, die zu Lasten des Grund- bzw. Stammkapitals der Gesellschaft und damit zu Lasten des Nennwertes der Kapitalanteilsrechte erfolgen. Das trifft vorliegendenfalls nicht zu. | de | Art. 21 Abs. 1 lit. c und 49 Abs. 1 lit. b WStB; geldwerte Leistung (verdeckte Gewinnausschüttung bzw. Gewinnvorwegnahme). 1. Verkauf von Sachen zu übersetzten Preisen an die Gesellschaft als deren geldwerte Leistung.
2. Geldwerte Leistung einer AG an einen Nichtaktionär, der jedoch Alleinaktionär der Muttergesellschaft der AG ist.
3. Verrechnung mit verdeckten Kapitaleinlagen?. | de | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-23%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,206 | 113 Ib 23 | 113 Ib 23
Sachverhalt ab Seite 23
X. ist Alleinaktionär der X. Holding AG, die ihrerseits verschiedene Aktiengesellschaften beherrscht. Zu ihnen gehören die Y. AG, welche sich mit der Herstellung von Uhren-Zifferblättern aus Metall, Aluminium und Plastik u.a.m. befasst, und die X. Finanzierungen AG.
In der Bilanz per 31. Dezember 1978 wies die Y. AG gegenüber der X. Finanzierungen AG eine Forderung von Fr. ... auf. Die X. Finanzierungen AG ihrerseits besass Ende 1978 aus Darlehen ein Guthaben gegenüber dem Steuerpflichtigen X. von Fr. ... Sie trat diese in der Folge der Y. AG ab.
In den Jahren 1979 und 1980 veräusserte X. der Y. AG Maschinen, Werkzeuge, Mobilien u.a.m. zum Preise von total Fr. ... Der Kaufpreis wurde mit der Darlehensschuld von X., welche die X. Finanzierungen AG an die Y. AG abgetreten hatte, verrechnet. Die Steuerbehörde erblickte in diesem Rechtsgeschäft eine geldwerte Leistung der Y. AG an den Alleinaktionär im Umfange von Fr. ... Ferner stellte sie fest, dass X. eine der Y. AG zustehende Forderung gegenüber der Firma Z. SA im Betrage von Fr. ... sich privat hatte vergüten lassen und zudem im Zusammenhang mit der Veräusserung von Goldabfällen einen weiteren auf Fr. ... geschätzten Betrag erhalten hatte. Diese insgesamt Fr. ... betragenden Einkünfte wurden nicht versteuert. Als dies entdeckt wurde, war die Veranlagung für die 21. Periode der Wehrsteuer (Bemessungsjahre 1979/80) bereits rechtskräftig abgeschlossen. Es wurde daher gegen X. ein Nach- und Strafsteuerverfahren eingeleitet, welches damit ausging, dass gemäss Verfügung vom 12. Februar 1985 das Einkommen auf Fr. ... (statt Fr. ... erhöht wurde und dementsprechend dem Steuerpflichtigen eine Nachsteuer von Fr. ... sowie eine auf 3/4 der Nachsteuer festgesetzte Busse von Fr. ... auferlegt wurde.
Eine gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde wies die Steuerrekurskommission des Kantons Bern mit Urteil vom 22. April 1986 ab.
Mit eidgenössischer Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt X., das Urteil der Steuerrekurskommission des Kantons Bern sei aufzuheben und von der Erhebung der Nachsteuer und Busse sei abzusehen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach Art. 49 Abs. 1 lit. b WStB fallen bei der Berechnung des steuerbaren Reinertrages einer Aktiengesellschaft die freiwilligen Zuwendungen an Dritte in Betracht. Eine solche Leistung liegt immer dann vor, wenn eine Aktiengesellschaft ihrem oder ihren Aktionären geldwerte Leistungen hat zukommen lassen, die wirtschaftlich so reell sind, dass dafür eine Gegenleistung zu erwarten gewesen wäre, die sich im Saldo der Gewinn- und Verlustrechnung als ertragssteigernd hätte auswirken müssen (vgl. ASA 51, 541). Als Ertrag der Gesellschaft steuerbar ist damit nicht bloss ein buchlich ausgewiesener, an den Aktionär ausgeschütteter Gewinn, sondern der objektive Wert jeder Zuwendung, die der Aktionär kraft seiner Beteiligung an der Gesellschaft erhält, unbekümmert darum, in welchem Ausmass und in welchem Zeitpunkt die Gesellschaft sich im Interesse des Aktionärs in bewusster Begünstigungsabsicht Opfer auferlegt.
Solche Zuwendungen können umgekehrt beim Aktionär als Vermögensertrag nach Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB steuerbar sein (Entscheide des Bundesgerichts vom 26. November 1981 und 21. Juni 1985, ASA 51, 543 bzw. StE B 72.13.22 1986 Nr. 5, E. 4b; KÄNZIG, Die Eidgenössische Wehrsteuer, 2. Aufl., 1. Teil, S. 330).
b) Entsprechendes ist konsequenterweise in all den Fällen anzunehmen, in denen der oder die Aktionäre der Aktiengesellschaft bewegliche oder unbewegliche Sachen zu übersetzten Preisen veräussern (KÄNZIG ERNST, a.a.O., 1. Aufl., S. 324; MASSHARDT HEINZ, Kommentar zur direkten Bundessteuer, 2. Aufl. 1985, S. 291; REICH, Verdeckte Vorteilszuwendungen zwischen verbundenen Unternehmen, ASA 54, 622; CAGIANUT/HÖHN, Unternehmungssteuerrecht, N 66 zu § 12). Eine Steuerpflicht ist jedoch nicht schon dann gegeben, wenn die Gesellschaft, die mit ihrem Aktionär oder ihren Aktionären Geschäfte tätigt, dabei keinen oder nur einen geringen Gewinn erzielt (vgl. BGE 107 Ib 332 Erw. 3c). Erhält aber ein Aktionär von seiner Aktiengesellschaft eine geldwerte Leistung, die einem aussenstehenden Dritten nicht erbracht worden wäre, so hat diese Leistung ihren Grund in der Aktionärseigenschaft des Empfängers und ist der Wehrsteuer nach Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB beim Aktionär bzw. nach Art. 49 Abs. 1 lit. b WStB bei der Gesellschaft zu unterwerfen.
c) Steuerbare Zuwendungen im umschriebenen Sinne bezeichnete das Bundesgericht früher als verdeckte Gewinnausschüttungen (so nach wie vor die kantonale Praxis und die Lehre). Heute spricht es von geldwerten Leistungen, ohne dass es in der Sache die Praxis zur verdeckten Gewinnausschüttung aufgegeben hätte. So sind namentlich für die Entscheidung der Frage, ob einem Aktionär eine Leistung der Gesellschaft zugekommen ist, welche diese einem aussenstehenden Dritten nicht oder jedenfalls nicht zu den gleichen Bedingungen erbracht hätte, die Kriterien heranzuziehen, welche früher für die Feststellung verdeckter Gewinnausschüttungen entwickelt wurden. Dazu gehört ein Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, welches ungewöhnlich ist und sich mit einem sachgemässen Geschäftsgebaren nicht vereinbaren lässt. Dieses Kriterium der Eindeutigkeit bewirkt, dass sowohl auf Seite des Empfängers als auch auf Seite der Gesellschaft das Vorliegen einer geldwerten Leistung erkennbar sein muss.
d) Der Begriff der geldwerten Leistung umfasst auch die in der Steuerrechtswissenschaft (REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, N 71, 87, 104-108 zu § 45 StG; HÖHN, Steuerrecht, 5. Aufl., N 50 zu § 16; REICH, a.a.O., ASA 54, 614, Anm. 5 sowie S. 622; CAGIANUT/HÖHN, a.a.O., N 68 zu § 12) als Gewinnvorwegnahmen bezeichneten, "still" vorgenommenen Kapitalentnahmen, die bei der Gesellschaft zu einer entsprechenden Kürzung des in der Erfolgsrechnung ausgewiesenen Gewinnes führen. Sie bestehen im teilweisen oder gänzlichen Verzicht der Aktiengesellschaft auf ihr zustehende Einnahmen. Die Erlöse bzw. Erträge sind bei ihr gar nicht eingegangen (BGE 107 Ib 325, ASA 51 S. 546). Beim Aktionär bilden sie steuerbaren Beteiligungsertrag (CAGIANUT/HÖHN, a.a.O., N 68 zu § 12). Die Voraussetzungen für die Annahme und für die Bemessung der Gewinnvorwegnahmen richten sich nach den gleichen Grundsätzen wie bei den übrigen geldwerten Leistungen. Das Bundesgericht hat denn auch in seiner neueren Praxis zu den direkten Bundessteuern nunmehr auf eine Differenzierung verzichtet.
e) Mit Bezug auf den Zeitpunkt des Zufliessens einer geldwerten Leistung im umschriebenen Sinne gelten die allgemeinen Grundsätze.
Eine Einkunft ist nach steuerrechtlichen Gesichtspunkten dann als zugeflossen und damit als erzielt zu betrachten, wenn der Steuerpflichtige Leistungen vereinnahmt oder einen festen Rechtsanspruch darauf erwirbt, über den er tatsächlich verfügen kann (Entscheid vom 1. November 1985, E. 2, StE 1986 B 21.2 Nr. 1; BGE 105 Ib 242 E. 4a). Voraussetzung des Zufliessens ist ein abgeschlossener Rechtserwerb, der Forderungserwerb oder Eigentumserwerb sein kann. Der Forderungserwerb ist in der Regel Vorstufe der Geldleistung. Der Steuerpflichtige erwirbt eine Geldforderung; mit der Zahlung fällt das Geld in sein Eigentum. Bei diesem zweistufigen Erwerb entsteht die Steuerpflicht entweder beim Forderungserwerb oder beim Eigentumserwerb; nie bei beiden. Vorherrschend ist in solchen Fällen die Besteuerung beim Forderungserwerb. Von diesem Grundsatz wird in der Steuerpraxis nur abgewichen, wenn die Erfüllung der Forderung - die Leistung - als unsicher betrachtet werden muss; dann wird mit der Besteuerung bis zur Erfüllung zugewartet (BGE 105 Ib 242 E. 4a; KÄNZIG, a.a.O., 2. Aufl., 1. Teil, N 2 zu Art. 41 Abs. 2).
3. a) Der Beschwerdeführer ist nicht Aktionär der Y. AG. Er ist Alleinaktionär der X. Holding AG. Die geldwerte Leistung ist über bzw. durch die Muttergesellschaft dem Alleinaktionär der Muttergesellschaft zugeflossen. Das ändert aber nichts an den Steuerfolgen für den Aktionär der Muttergesellschaft, denn auch ein solcher Zufluss der Tochtergesellschaft ist eben eine Leistung, die kausal auf das Halten der Beteiligung an der Muttergesellschaft zurückzuführen ist. Es ist somit zu halten, wie wenn der Beschwerdeführer die Y. AG direkt beherrschen würde.
b) Der Beschwerdeführer hat Ende Dezember 1979 bzw. Ende Dezember 1980 der Y. AG Maschinen, Werkzeuge und Mobilien zum Preise von Fr. ... veräussert. Dieser Preis war übersetzt, was auch der Beschwerdeführer an sich nicht bestreitet. Die Rechnungsstellung erfolgte je per 31. Dezember (Rechnungen vom 31. Dezember 1979 über Fr. ..., vom 31. Dezember 1980 über Fr. ..., der Kaufpreis wurde mit der Darlehensschuld des Steuerpflichtigen, welche die X. Finanzierungen AG an die Y. AG abgetreten hatte, verrechnet.
Nach den in E. 2 dargestellten Grundsätzen ist somit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer durch das in Frage stehende Kaufgeschäft in den Jahren 1979/80 eine - von den Steuerbehörden auf Fr. ... veranschlagte - geldwerte Leistung erhalten hat.
4. Die gegen diese Auffassung erhobenen Einwendungen des Beschwerdeführers sind unbehelflich.
a) Er macht vorerst geltend, eine geldwerte Leistung liege noch nicht vor, weil mit der Veräusserung zu einem an sich unangemessen hohen Preis im Ausmasse der Differenz zwischen dem objektiven Wert der veräusserten Werkzeuge, Maschinen und Mobilien und dem vereinbarten Verkaufspreis (Fr. ...) der Y. AG in diesem Ausmass ein Anspruch auf Rückerstattung gegenüber dem Beschwerdeführer entstanden sei. Das gelte auch für die Gewinnvorwegnahmen im Betrage von Fr. ... Es liege lediglich "eine vorbereitete verdeckte Gewinnausschüttung vor". Die Besteuerung als geldwerte Leistung sei erst dann zulässig, wenn der Rückerstattungsanspruch verjährt sei bzw. die Y. AG auf eine Rückerstattung verzichtet habe.
Als Vermögensertrag nach Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt steuerbar ist grundsätzlich jeder Zufluss von Wirtschaftsgütern, jede irgendwie geartete geldwerte Leistung, die kausal auf das Halten einer Beteiligung zurückzuführen ist und nicht Rückzahlung des einbezahlten Kapitals darstellt (REICH, a.a.O., ASA 54, 623, 639). Ob der Zufluss in Form von Geld, Sachwerten oder anderen geldwerten Leistungen erfolgt, ist irrelevant. Der Zufluss wird vorliegendenfalls bestritten, indem behauptet wird, dass ipso iure mit der Zuwendung auch ein Rückerstattungsanspruch in gleicher Höhe entstanden sei. Ob diese Behauptung zivilrechtlich überhaupt zutrifft, kann offenbleiben. Steuerrechtlich ist nämlich allein ausschlaggebend, dass ein allfälliger Rückerstattungsanspruch bei verdeckten Leistungen ohnehin nie geltend gemacht wird (BÖCKLI, Darlehen an Aktionäre als aktienrechtlich kritischer Vorgang, Schweizer Treuhänder 2/1980, S. 5; REICH, a.a.O., ASA 54, 619). Auch im konkreten Fall zeigt die Aktiengesellschaft durch die Nichtverbuchung des Rückerstattungsanspruches, dass der Beschwerdeführer nicht mit der Geltendmachung eines entsprechenden Anspruches rechnen muss. Es geht nicht an, die handelsrechtswidrige überhöhte Bilanzierung der vom Beschwerdeführer überpreisig verkauften Wirtschaftsgüter nachträglich in ein Aktivum "Rückerstattungsanspruch" der Gesellschaft umzudeuten. Ein solch widerspruchsvolles Verhalten, das gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstösst, findet keinen Schutz (Entscheid vom 16. März 1984, StE B 11.1 1984, Nr. 1).
b) In diesem Licht betrachtet erweisen sich auch die Ausführungen des Beschwerdeführers zur "sog. vorweggenommenen verdeckten Gewinnausschüttung" als haltlos. Weshalb im überpreisigen Verkauf von Sachwerten lediglich eine Vorbereitungsmassnahme zur späteren Gewinnausschüttung liegen soll, ist unerfindlich. Richtig ist zwar, dass auf Gesellschaftsebene erst bei der Vornahme der Abschreibung der überhöhten Anschaffungskosten Aufrechnungen vorgenommen werden können, dies aber nicht etwa deshalb, weil die geldwerte Leistung noch nicht erfolgt wäre, sondern weil auf Stufe Aktiengesellschaft erst eingeschritten werden kann, wenn der Gewinn infolge einer freiwilligen Zuwendung zu tief ausgewiesen wird (Art. 49 WStB; REICH, a.a.O., ASA 54, 622). Die geldwerte Leistung ist indessen dennoch im Zeitpunkt des Verkaufs erfolgt, da der Vermögensertrag - wie dargelegt - bereits mit dem Zufluss des Rechtsanspruches auf das Entgelt realisiert ist. Deshalb ist auch die Verrechnungssteuer, welche ja die ordnungsgemässe Versteuerung der geldwerten Leistungen auf der Aktionärsebene sicherstellen soll, nicht etwa im Zeitpunkt der Abschreibung, sondern bereits im Zeitpunkt der Entstehung der übersetzten Kaufpreisforderung geschuldet (REICH, a.a.O., ASA 54, 624).
c) Nach Auffassung des Beschwerdeführers sind die geldwerten Leistungen als verdeckte Kapitalentnahmen mit den in den Jahren 1978-1980 geleisteten Sicherheiten und den vermutlich als Folge dieser Sicherheiten geleisteten Zahlungen zu verrechnen, da es sich dabei um verdecktes Eigenkapital handle und die "Eigenkapitalströme, die beide auf dem gesellschaftsrechtlichen Verhältnis beruhen", nicht losgelöst voneinander betrachtet werden dürften. Dieser These kann aus verschiedenen Gründen nicht beigetreten werden.
Zwar ist nicht zum vornherein auszuschliessen, dass verdeckte Kapitaleinlagen und verdeckte Gewinnausschüttungen miteinander verrechnet werden können. Beides sind Vorteilszuwendungen, nur eben in umgekehrter Richtung (REICH, a.a.O., ASA 54, 625). Die wechselseitig gewährten Vorteile können sich wertmässig kompensieren, so dass per Saldo weder dem Aktionär noch der Gesellschaft ein Vorteil bzw. eine geldwerte Leistung zufliesst. Die vom Beschwerdeführer geforderte Gesamtbetrachtung (WEIDMANN/BÜHLER, Die steuerliche Behandlung verdeckter Gewinnausschüttungen und verdeckter Kapitaleinlagen, StR 39, 315 und 365, insbesondere 377 f.) könnte jedoch nur dann zur Anwendung gelangen, wenn ein direkter Zusammenhang zwischen den angeblich zu kompensierenden Rechtsgeschäften vorliegen würde, derweise, dass das eine ohne das andere nicht abgeschlossen worden wäre. Vorliegendenfalls besteht ein solcher sachlicher Zusammenhang zwischen den vom Beschwerdeführer angeblich erbrachten "Opfern" einerseits und den von der Gesellschaft erhaltenen Leistungen anderseits nicht.
Die beanspruchte "Vorteilsverrechnung" ist im übrigen schon deshalb ausgeschlossen, weil der Beschwerdeführer in den massgebenden Jahren 1979 und 1980 durch Hinterlegung von Schuldbriefen zwecks Beschaffung von Bankkrediten zugunsten der Y. AG jedenfalls keine Kapitaleinlage getätigt hat. Was später erbrachte Opfer anbetrifft, so steht deren Verrechnung ohnehin das Periodizitätsprinzip entgegen. Die vom Beschwerdeführer als Folge der Rezession in der Uhrenbranche und im Zusammenhang mit der Liquidation verschiedener, von ihm beherrschter Gesellschaften erbrachten Opfer sind private Kapitalverluste, die in keiner Weise mit geldwerten Leistungen verrechnet werden können.
d) Vorliegendenfalls steht allein die Nachsteuer- und Bussenpflicht des Beschwerdeführers für die 21. Wehrsteuerperiode, basierend auf den Jahren 1979 und 1980, zur Diskussion. Der Umstand, dass die Steuerverwaltung des Kantons Bern im Hinblick auf die finanzielle Lage der Y. AG auf die Durchführung eines Nachsteuer- und Bussenverfahrens gegen die Aktiengesellschaft verzichtet hat, ist entgegen der Beschwerdeauffassung ohne Einfluss auf den Entscheid über die Nachsteuerpflicht des Beschwerdeführers.
Ebenso unmassgeblich sind die Ausführungen über die als Folge der Rezession in der Uhrenbranche in den Jahren 1981 und folgende eingetretenen Ereignisse, die dem Beschwerdeführer finanzielle Verluste, den Konkurs über die Y. AG sowie die Liquidation verschiedener Gesellschaften brachten, an welchen er beherrschend beteiligt war. Abgesehen davon, dass private Kapitalverluste bei der direkten Bundessteuer nicht zum Abzuge gebracht werden können, sind im Hinblick auf den Grundsatz der Periodizität die Verhältnisse der Jahre 1981 und folgende bei der Beurteilung der Nachsteuer- und Bussenpflicht nicht zu berücksichtigen.
e) Der Beschwerdeführer vertritt schliesslich die Meinung, die geldwerten Leistungen seien als "Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile" im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. e WStB zu qualifizieren. Abgesehen davon, dass es Sache des Beschwerdeführers gewesen wäre, die in der Beschwerdeschrift nur sehr allgemein gehaltene Behauptung zu beweisen, ist festzuhalten, dass als "Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile" im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB nur Leistungen betrachtet werden können, die zu Lasten des Grund- bzw. Stammkapitals der Gesellschaft und damit zu Lasten des Nennwertes der Kapitalanteilsrechte erfolgen. Das trifft vorliegendenfalls nicht zu. | de | Art. 21 al. 1 let. c et 49 al. 1 let. b AIFD; prestation appréciable en argent (répartition cachée du bénéfice, soustraction préalable du bénéfice). 1. Vente à la société de choses à des prix surfaits considérée comme une prestation appréciable en argent de sa part.
2. Prestation appréciable en argent d'une SA à un non-actionnaire qui est cependant actionnaire unique de la société mère de la SA.
3. Compensation avec des apports cachés de capitaux?. | fr | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-23%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,207 | 113 Ib 23 | 113 Ib 23
Sachverhalt ab Seite 23
X. ist Alleinaktionär der X. Holding AG, die ihrerseits verschiedene Aktiengesellschaften beherrscht. Zu ihnen gehören die Y. AG, welche sich mit der Herstellung von Uhren-Zifferblättern aus Metall, Aluminium und Plastik u.a.m. befasst, und die X. Finanzierungen AG.
In der Bilanz per 31. Dezember 1978 wies die Y. AG gegenüber der X. Finanzierungen AG eine Forderung von Fr. ... auf. Die X. Finanzierungen AG ihrerseits besass Ende 1978 aus Darlehen ein Guthaben gegenüber dem Steuerpflichtigen X. von Fr. ... Sie trat diese in der Folge der Y. AG ab.
In den Jahren 1979 und 1980 veräusserte X. der Y. AG Maschinen, Werkzeuge, Mobilien u.a.m. zum Preise von total Fr. ... Der Kaufpreis wurde mit der Darlehensschuld von X., welche die X. Finanzierungen AG an die Y. AG abgetreten hatte, verrechnet. Die Steuerbehörde erblickte in diesem Rechtsgeschäft eine geldwerte Leistung der Y. AG an den Alleinaktionär im Umfange von Fr. ... Ferner stellte sie fest, dass X. eine der Y. AG zustehende Forderung gegenüber der Firma Z. SA im Betrage von Fr. ... sich privat hatte vergüten lassen und zudem im Zusammenhang mit der Veräusserung von Goldabfällen einen weiteren auf Fr. ... geschätzten Betrag erhalten hatte. Diese insgesamt Fr. ... betragenden Einkünfte wurden nicht versteuert. Als dies entdeckt wurde, war die Veranlagung für die 21. Periode der Wehrsteuer (Bemessungsjahre 1979/80) bereits rechtskräftig abgeschlossen. Es wurde daher gegen X. ein Nach- und Strafsteuerverfahren eingeleitet, welches damit ausging, dass gemäss Verfügung vom 12. Februar 1985 das Einkommen auf Fr. ... (statt Fr. ... erhöht wurde und dementsprechend dem Steuerpflichtigen eine Nachsteuer von Fr. ... sowie eine auf 3/4 der Nachsteuer festgesetzte Busse von Fr. ... auferlegt wurde.
Eine gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde wies die Steuerrekurskommission des Kantons Bern mit Urteil vom 22. April 1986 ab.
Mit eidgenössischer Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt X., das Urteil der Steuerrekurskommission des Kantons Bern sei aufzuheben und von der Erhebung der Nachsteuer und Busse sei abzusehen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach Art. 49 Abs. 1 lit. b WStB fallen bei der Berechnung des steuerbaren Reinertrages einer Aktiengesellschaft die freiwilligen Zuwendungen an Dritte in Betracht. Eine solche Leistung liegt immer dann vor, wenn eine Aktiengesellschaft ihrem oder ihren Aktionären geldwerte Leistungen hat zukommen lassen, die wirtschaftlich so reell sind, dass dafür eine Gegenleistung zu erwarten gewesen wäre, die sich im Saldo der Gewinn- und Verlustrechnung als ertragssteigernd hätte auswirken müssen (vgl. ASA 51, 541). Als Ertrag der Gesellschaft steuerbar ist damit nicht bloss ein buchlich ausgewiesener, an den Aktionär ausgeschütteter Gewinn, sondern der objektive Wert jeder Zuwendung, die der Aktionär kraft seiner Beteiligung an der Gesellschaft erhält, unbekümmert darum, in welchem Ausmass und in welchem Zeitpunkt die Gesellschaft sich im Interesse des Aktionärs in bewusster Begünstigungsabsicht Opfer auferlegt.
Solche Zuwendungen können umgekehrt beim Aktionär als Vermögensertrag nach Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB steuerbar sein (Entscheide des Bundesgerichts vom 26. November 1981 und 21. Juni 1985, ASA 51, 543 bzw. StE B 72.13.22 1986 Nr. 5, E. 4b; KÄNZIG, Die Eidgenössische Wehrsteuer, 2. Aufl., 1. Teil, S. 330).
b) Entsprechendes ist konsequenterweise in all den Fällen anzunehmen, in denen der oder die Aktionäre der Aktiengesellschaft bewegliche oder unbewegliche Sachen zu übersetzten Preisen veräussern (KÄNZIG ERNST, a.a.O., 1. Aufl., S. 324; MASSHARDT HEINZ, Kommentar zur direkten Bundessteuer, 2. Aufl. 1985, S. 291; REICH, Verdeckte Vorteilszuwendungen zwischen verbundenen Unternehmen, ASA 54, 622; CAGIANUT/HÖHN, Unternehmungssteuerrecht, N 66 zu § 12). Eine Steuerpflicht ist jedoch nicht schon dann gegeben, wenn die Gesellschaft, die mit ihrem Aktionär oder ihren Aktionären Geschäfte tätigt, dabei keinen oder nur einen geringen Gewinn erzielt (vgl. BGE 107 Ib 332 Erw. 3c). Erhält aber ein Aktionär von seiner Aktiengesellschaft eine geldwerte Leistung, die einem aussenstehenden Dritten nicht erbracht worden wäre, so hat diese Leistung ihren Grund in der Aktionärseigenschaft des Empfängers und ist der Wehrsteuer nach Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB beim Aktionär bzw. nach Art. 49 Abs. 1 lit. b WStB bei der Gesellschaft zu unterwerfen.
c) Steuerbare Zuwendungen im umschriebenen Sinne bezeichnete das Bundesgericht früher als verdeckte Gewinnausschüttungen (so nach wie vor die kantonale Praxis und die Lehre). Heute spricht es von geldwerten Leistungen, ohne dass es in der Sache die Praxis zur verdeckten Gewinnausschüttung aufgegeben hätte. So sind namentlich für die Entscheidung der Frage, ob einem Aktionär eine Leistung der Gesellschaft zugekommen ist, welche diese einem aussenstehenden Dritten nicht oder jedenfalls nicht zu den gleichen Bedingungen erbracht hätte, die Kriterien heranzuziehen, welche früher für die Feststellung verdeckter Gewinnausschüttungen entwickelt wurden. Dazu gehört ein Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, welches ungewöhnlich ist und sich mit einem sachgemässen Geschäftsgebaren nicht vereinbaren lässt. Dieses Kriterium der Eindeutigkeit bewirkt, dass sowohl auf Seite des Empfängers als auch auf Seite der Gesellschaft das Vorliegen einer geldwerten Leistung erkennbar sein muss.
d) Der Begriff der geldwerten Leistung umfasst auch die in der Steuerrechtswissenschaft (REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, N 71, 87, 104-108 zu § 45 StG; HÖHN, Steuerrecht, 5. Aufl., N 50 zu § 16; REICH, a.a.O., ASA 54, 614, Anm. 5 sowie S. 622; CAGIANUT/HÖHN, a.a.O., N 68 zu § 12) als Gewinnvorwegnahmen bezeichneten, "still" vorgenommenen Kapitalentnahmen, die bei der Gesellschaft zu einer entsprechenden Kürzung des in der Erfolgsrechnung ausgewiesenen Gewinnes führen. Sie bestehen im teilweisen oder gänzlichen Verzicht der Aktiengesellschaft auf ihr zustehende Einnahmen. Die Erlöse bzw. Erträge sind bei ihr gar nicht eingegangen (BGE 107 Ib 325, ASA 51 S. 546). Beim Aktionär bilden sie steuerbaren Beteiligungsertrag (CAGIANUT/HÖHN, a.a.O., N 68 zu § 12). Die Voraussetzungen für die Annahme und für die Bemessung der Gewinnvorwegnahmen richten sich nach den gleichen Grundsätzen wie bei den übrigen geldwerten Leistungen. Das Bundesgericht hat denn auch in seiner neueren Praxis zu den direkten Bundessteuern nunmehr auf eine Differenzierung verzichtet.
e) Mit Bezug auf den Zeitpunkt des Zufliessens einer geldwerten Leistung im umschriebenen Sinne gelten die allgemeinen Grundsätze.
Eine Einkunft ist nach steuerrechtlichen Gesichtspunkten dann als zugeflossen und damit als erzielt zu betrachten, wenn der Steuerpflichtige Leistungen vereinnahmt oder einen festen Rechtsanspruch darauf erwirbt, über den er tatsächlich verfügen kann (Entscheid vom 1. November 1985, E. 2, StE 1986 B 21.2 Nr. 1; BGE 105 Ib 242 E. 4a). Voraussetzung des Zufliessens ist ein abgeschlossener Rechtserwerb, der Forderungserwerb oder Eigentumserwerb sein kann. Der Forderungserwerb ist in der Regel Vorstufe der Geldleistung. Der Steuerpflichtige erwirbt eine Geldforderung; mit der Zahlung fällt das Geld in sein Eigentum. Bei diesem zweistufigen Erwerb entsteht die Steuerpflicht entweder beim Forderungserwerb oder beim Eigentumserwerb; nie bei beiden. Vorherrschend ist in solchen Fällen die Besteuerung beim Forderungserwerb. Von diesem Grundsatz wird in der Steuerpraxis nur abgewichen, wenn die Erfüllung der Forderung - die Leistung - als unsicher betrachtet werden muss; dann wird mit der Besteuerung bis zur Erfüllung zugewartet (BGE 105 Ib 242 E. 4a; KÄNZIG, a.a.O., 2. Aufl., 1. Teil, N 2 zu Art. 41 Abs. 2).
3. a) Der Beschwerdeführer ist nicht Aktionär der Y. AG. Er ist Alleinaktionär der X. Holding AG. Die geldwerte Leistung ist über bzw. durch die Muttergesellschaft dem Alleinaktionär der Muttergesellschaft zugeflossen. Das ändert aber nichts an den Steuerfolgen für den Aktionär der Muttergesellschaft, denn auch ein solcher Zufluss der Tochtergesellschaft ist eben eine Leistung, die kausal auf das Halten der Beteiligung an der Muttergesellschaft zurückzuführen ist. Es ist somit zu halten, wie wenn der Beschwerdeführer die Y. AG direkt beherrschen würde.
b) Der Beschwerdeführer hat Ende Dezember 1979 bzw. Ende Dezember 1980 der Y. AG Maschinen, Werkzeuge und Mobilien zum Preise von Fr. ... veräussert. Dieser Preis war übersetzt, was auch der Beschwerdeführer an sich nicht bestreitet. Die Rechnungsstellung erfolgte je per 31. Dezember (Rechnungen vom 31. Dezember 1979 über Fr. ..., vom 31. Dezember 1980 über Fr. ..., der Kaufpreis wurde mit der Darlehensschuld des Steuerpflichtigen, welche die X. Finanzierungen AG an die Y. AG abgetreten hatte, verrechnet.
Nach den in E. 2 dargestellten Grundsätzen ist somit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer durch das in Frage stehende Kaufgeschäft in den Jahren 1979/80 eine - von den Steuerbehörden auf Fr. ... veranschlagte - geldwerte Leistung erhalten hat.
4. Die gegen diese Auffassung erhobenen Einwendungen des Beschwerdeführers sind unbehelflich.
a) Er macht vorerst geltend, eine geldwerte Leistung liege noch nicht vor, weil mit der Veräusserung zu einem an sich unangemessen hohen Preis im Ausmasse der Differenz zwischen dem objektiven Wert der veräusserten Werkzeuge, Maschinen und Mobilien und dem vereinbarten Verkaufspreis (Fr. ...) der Y. AG in diesem Ausmass ein Anspruch auf Rückerstattung gegenüber dem Beschwerdeführer entstanden sei. Das gelte auch für die Gewinnvorwegnahmen im Betrage von Fr. ... Es liege lediglich "eine vorbereitete verdeckte Gewinnausschüttung vor". Die Besteuerung als geldwerte Leistung sei erst dann zulässig, wenn der Rückerstattungsanspruch verjährt sei bzw. die Y. AG auf eine Rückerstattung verzichtet habe.
Als Vermögensertrag nach Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt steuerbar ist grundsätzlich jeder Zufluss von Wirtschaftsgütern, jede irgendwie geartete geldwerte Leistung, die kausal auf das Halten einer Beteiligung zurückzuführen ist und nicht Rückzahlung des einbezahlten Kapitals darstellt (REICH, a.a.O., ASA 54, 623, 639). Ob der Zufluss in Form von Geld, Sachwerten oder anderen geldwerten Leistungen erfolgt, ist irrelevant. Der Zufluss wird vorliegendenfalls bestritten, indem behauptet wird, dass ipso iure mit der Zuwendung auch ein Rückerstattungsanspruch in gleicher Höhe entstanden sei. Ob diese Behauptung zivilrechtlich überhaupt zutrifft, kann offenbleiben. Steuerrechtlich ist nämlich allein ausschlaggebend, dass ein allfälliger Rückerstattungsanspruch bei verdeckten Leistungen ohnehin nie geltend gemacht wird (BÖCKLI, Darlehen an Aktionäre als aktienrechtlich kritischer Vorgang, Schweizer Treuhänder 2/1980, S. 5; REICH, a.a.O., ASA 54, 619). Auch im konkreten Fall zeigt die Aktiengesellschaft durch die Nichtverbuchung des Rückerstattungsanspruches, dass der Beschwerdeführer nicht mit der Geltendmachung eines entsprechenden Anspruches rechnen muss. Es geht nicht an, die handelsrechtswidrige überhöhte Bilanzierung der vom Beschwerdeführer überpreisig verkauften Wirtschaftsgüter nachträglich in ein Aktivum "Rückerstattungsanspruch" der Gesellschaft umzudeuten. Ein solch widerspruchsvolles Verhalten, das gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstösst, findet keinen Schutz (Entscheid vom 16. März 1984, StE B 11.1 1984, Nr. 1).
b) In diesem Licht betrachtet erweisen sich auch die Ausführungen des Beschwerdeführers zur "sog. vorweggenommenen verdeckten Gewinnausschüttung" als haltlos. Weshalb im überpreisigen Verkauf von Sachwerten lediglich eine Vorbereitungsmassnahme zur späteren Gewinnausschüttung liegen soll, ist unerfindlich. Richtig ist zwar, dass auf Gesellschaftsebene erst bei der Vornahme der Abschreibung der überhöhten Anschaffungskosten Aufrechnungen vorgenommen werden können, dies aber nicht etwa deshalb, weil die geldwerte Leistung noch nicht erfolgt wäre, sondern weil auf Stufe Aktiengesellschaft erst eingeschritten werden kann, wenn der Gewinn infolge einer freiwilligen Zuwendung zu tief ausgewiesen wird (Art. 49 WStB; REICH, a.a.O., ASA 54, 622). Die geldwerte Leistung ist indessen dennoch im Zeitpunkt des Verkaufs erfolgt, da der Vermögensertrag - wie dargelegt - bereits mit dem Zufluss des Rechtsanspruches auf das Entgelt realisiert ist. Deshalb ist auch die Verrechnungssteuer, welche ja die ordnungsgemässe Versteuerung der geldwerten Leistungen auf der Aktionärsebene sicherstellen soll, nicht etwa im Zeitpunkt der Abschreibung, sondern bereits im Zeitpunkt der Entstehung der übersetzten Kaufpreisforderung geschuldet (REICH, a.a.O., ASA 54, 624).
c) Nach Auffassung des Beschwerdeführers sind die geldwerten Leistungen als verdeckte Kapitalentnahmen mit den in den Jahren 1978-1980 geleisteten Sicherheiten und den vermutlich als Folge dieser Sicherheiten geleisteten Zahlungen zu verrechnen, da es sich dabei um verdecktes Eigenkapital handle und die "Eigenkapitalströme, die beide auf dem gesellschaftsrechtlichen Verhältnis beruhen", nicht losgelöst voneinander betrachtet werden dürften. Dieser These kann aus verschiedenen Gründen nicht beigetreten werden.
Zwar ist nicht zum vornherein auszuschliessen, dass verdeckte Kapitaleinlagen und verdeckte Gewinnausschüttungen miteinander verrechnet werden können. Beides sind Vorteilszuwendungen, nur eben in umgekehrter Richtung (REICH, a.a.O., ASA 54, 625). Die wechselseitig gewährten Vorteile können sich wertmässig kompensieren, so dass per Saldo weder dem Aktionär noch der Gesellschaft ein Vorteil bzw. eine geldwerte Leistung zufliesst. Die vom Beschwerdeführer geforderte Gesamtbetrachtung (WEIDMANN/BÜHLER, Die steuerliche Behandlung verdeckter Gewinnausschüttungen und verdeckter Kapitaleinlagen, StR 39, 315 und 365, insbesondere 377 f.) könnte jedoch nur dann zur Anwendung gelangen, wenn ein direkter Zusammenhang zwischen den angeblich zu kompensierenden Rechtsgeschäften vorliegen würde, derweise, dass das eine ohne das andere nicht abgeschlossen worden wäre. Vorliegendenfalls besteht ein solcher sachlicher Zusammenhang zwischen den vom Beschwerdeführer angeblich erbrachten "Opfern" einerseits und den von der Gesellschaft erhaltenen Leistungen anderseits nicht.
Die beanspruchte "Vorteilsverrechnung" ist im übrigen schon deshalb ausgeschlossen, weil der Beschwerdeführer in den massgebenden Jahren 1979 und 1980 durch Hinterlegung von Schuldbriefen zwecks Beschaffung von Bankkrediten zugunsten der Y. AG jedenfalls keine Kapitaleinlage getätigt hat. Was später erbrachte Opfer anbetrifft, so steht deren Verrechnung ohnehin das Periodizitätsprinzip entgegen. Die vom Beschwerdeführer als Folge der Rezession in der Uhrenbranche und im Zusammenhang mit der Liquidation verschiedener, von ihm beherrschter Gesellschaften erbrachten Opfer sind private Kapitalverluste, die in keiner Weise mit geldwerten Leistungen verrechnet werden können.
d) Vorliegendenfalls steht allein die Nachsteuer- und Bussenpflicht des Beschwerdeführers für die 21. Wehrsteuerperiode, basierend auf den Jahren 1979 und 1980, zur Diskussion. Der Umstand, dass die Steuerverwaltung des Kantons Bern im Hinblick auf die finanzielle Lage der Y. AG auf die Durchführung eines Nachsteuer- und Bussenverfahrens gegen die Aktiengesellschaft verzichtet hat, ist entgegen der Beschwerdeauffassung ohne Einfluss auf den Entscheid über die Nachsteuerpflicht des Beschwerdeführers.
Ebenso unmassgeblich sind die Ausführungen über die als Folge der Rezession in der Uhrenbranche in den Jahren 1981 und folgende eingetretenen Ereignisse, die dem Beschwerdeführer finanzielle Verluste, den Konkurs über die Y. AG sowie die Liquidation verschiedener Gesellschaften brachten, an welchen er beherrschend beteiligt war. Abgesehen davon, dass private Kapitalverluste bei der direkten Bundessteuer nicht zum Abzuge gebracht werden können, sind im Hinblick auf den Grundsatz der Periodizität die Verhältnisse der Jahre 1981 und folgende bei der Beurteilung der Nachsteuer- und Bussenpflicht nicht zu berücksichtigen.
e) Der Beschwerdeführer vertritt schliesslich die Meinung, die geldwerten Leistungen seien als "Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile" im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. e WStB zu qualifizieren. Abgesehen davon, dass es Sache des Beschwerdeführers gewesen wäre, die in der Beschwerdeschrift nur sehr allgemein gehaltene Behauptung zu beweisen, ist festzuhalten, dass als "Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile" im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB nur Leistungen betrachtet werden können, die zu Lasten des Grund- bzw. Stammkapitals der Gesellschaft und damit zu Lasten des Nennwertes der Kapitalanteilsrechte erfolgen. Das trifft vorliegendenfalls nicht zu. | de | Art. 21 cpv. 1 lett. c e 49 cpv. 1 lett. b DIFD; prestazione valutabile in denaro (ripartizione occulta dell'utile, sottrazione previa dell'utile). 1. Vendita alla società di cose a prezzi eccessivi, considerata quale prestazione valutabile in denaro effettuata da parte sua.
2. Prestazione valutabile in denaro effettuata da una società anonima a favore di un non azionista che è tuttavia azionista unico della società madre di detta società.
3. Compensazione con apporti occulti di capitale?. | it | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-23%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,208 | 113 Ib 236 | 113 Ib 236
Sachverhalt ab Seite 237
An einem Wochenende im Jahre 1983 erlitt eine erst kurz vorher von einem Monteur der X AG reparierte Pumpe im Heizungskeller der Y AG einen Defekt, worauf grosse Mengen Heizöl in den Keller ausflossen. Über eine sich automatisch einschaltende Entwässerungspumpe gelangte das Öl in die Meteorwasserkanalisation und von dort über einen Bach in die Limmat. Die Verschmutzung dieses Flusses wurde am Sonntagmorgen entdeckt. Bis der Verursacher und die Leckstelle gefunden werden konnten, flossen gegen 4000 l Heizöl in den Bach und die Limmat, was erhebliche Verschmutzungen dieser Gewässer und ihrer Ufer zur Folge hatte. Die dem Kanton Zürich für die notwendig gewordenen Schutz- und Sanierungsmassnahmen entstandenen Kosten belaufen sich auf ca. Fr. 677'000.--.
Mit Verfügung vom 10. Januar 1986 auferlegte die Direktion der öffentlichen Bauten des Kantons Zürich die Kosten der antizipierten Ersatzvornahme zu 60% der X AG und zu 40% der Y AG. Beide Adressaten fochten diese Verfügung beim Regierungsrat des Kantons Zürich an, welcher beide Rekurse mit Entscheid vom 1. Oktober 1986 abwies.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. b) Der Regierungsrat kommt in der angefochtenen Verfügung wie bereits die Direktion der öffentlichen Bauten zum Schluss, als Verursacher des Ölunfalles kämen nur die Y AG und die X AG in Frage. Demgemäss verteilte er die Kosten der antizipierten Ersatzvornahme auch nur auf diese beiden Firmen. Dieses Vorgehen rügt die Y AG in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Nach ihrer Auffassung müssen ausserdem die Gemeinde S. als Aufsichtsbehörde bezüglich der Bauten und der Kanalisation, der Kanton Zürich als Aufsichtsbehörde über die Tankanlagen sowie die Tankrevisionsfirmen als Kontrollbeauftragte mit in die Verantwortung einbezogen werden. Diese Mitverursacher seien zu Unrecht nicht in die Kostentragungspflicht einbezogen worden. Wäre dies geschehen, so hätte sie selbst höchstens 20%, eventuell überhaupt keine Kosten zu übernehmen. Das Bauamt der Gemeinde S., das Gewässerschutzamt des Kantons Zürich und eventuell mehrere Tankreviseure hätten als Genehmigungs- und Kontrollinstanzen seit langem bestehende Vorschriftswidrigkeiten der Tankanlage übersehen und toleriert. Sie hätten die Bedingungen einer möglichen Gewässerverschmutzung bestehen lassen und seien daher an der Verursachung der in der Folge tatsächlich eingetretenen Gewässerverunreinigung als Verhaltensstörer mitverantwortlich. Die Y AG habe, nachdem sie alles gemacht habe, was die Aufsichtsbehörden verlangt hätten, der Überzeugung sein dürfen, über eine in jeder Hinsicht vorschriftsgemässe Tankanlage zu verfügen. Sie komme deshalb nur als (schuldlose) Zustandsstörerin in Betracht. Falls die genannten weiteren Mitverursacher nicht in die Kostentragungspflicht einbezogen würden, hält die Y AG dafür, dass die X AG, deren Verhaltensstörung als Ursache im Vordergrund stehe, weit höher als zu 60% zur Kostentragung herangezogen werden müsse.
aa) Zur Verantwortung der Tankreviseure
Nach Auffassung der Y AG hätten die Reviseure die Anlagen bezüglich ihrer Vereinbarkeit mit den Technischen Tankvorschriften vom 27. Dezember 1967 (TTV, SR 814.226.211) inspizieren und die diesen Vorschriften nicht entsprechenden Tatsachen der zuständigen Behörde melden müssen. Nach Art. 1 der Verordnung über den Schutz der Gewässer vor wassergefährdenden Flüssigkeiten vom 28. September 1981 (VWF, SR 814.226.21) gilt dieser Erlass unter anderem auch für Anlagen für das Lagern wassergefährdender Flüssigkeiten (lit. a) sowie für Umschlagplätze für wassergefährdende Flüssigkeiten (lit. b). Der Geltungsbereich erstreckt sich somit nicht auf den Brenner und die im Brenner eingebauten Förderpumpen. Die Ausrüstung des Tankreviseurs wäre hiefür nach Auffassung des Eidgenössischen Departements des Innern (EDI) auch gar nicht geeignet (vgl. dazu Art. 47 lit. c VWF). Die genannte Verordnung, deren Art. 12 Abs. 1 die Grundlage für die TTV bildet, gilt auch nicht für Abwasseranlagen (Art. 1 Abs. 2 lit. h VWF). Der Reviseur hat nach den Darlegungen des EDI im Revisionsrapport zwar den Bodenablauf im Heizraum zu vermerken, weitere diesbezügliche Aufgaben kommen ihm aber nicht zu. Die automatische Lenzpumpe, welche den Unfall mitverursacht hat, befand sich aber nicht im Heizkeller, sondern im von diesem durch eine 15 cm hohe Schwelle abgetrennten Energiekanal. Diese Pumpe liegt, wie die Y AG selbst ausführt, "weit von der schadhaft gewordenen Pumpe entfernt und hat überhaupt keinerlei technische oder funktionelle Beziehung zur Ölzuleitung vom Aussenlager zum Heizkessel (Distanz 26 m)". Sie liegt somit klar ausserhalb des Verantwortungsbereichs des Tankreviseurs.
Die Y AG bezeichnet als Tankreviseur nur die Z AG. Weitere Revisionsfirmen sind nicht bekannt, und es finden sich in den Akten auch keine Anhaltspunkte darüber. Die Z AG hat am 25./26. Mai 1981 und am 20./21. Juli 1981 Revisionsarbeiten für die Y AG durchgeführt. Damals galt noch die VWF vom 19. Juni 1972 (AS 1972, 986 ff.). Die VWF vom 28. September 1981 trat erst am 1. November 1981 in Kraft. Kanalisationen und Sickerwasserlenzpumpen gehörten auch nach der VWF 1972 nicht zu den von dieser und den TTV geregelten Anlagen (vgl. Art. 1 Abs. 2 und Art. 7 Abs. 1 lit. a VWF 1972).
bb) Zur Verantwortung der Gewässerschutzbehörde
Nicht viel anders liegen die Dinge in bezug auf das Amt für Gewässerschutz und Wasserbau des Kantons Zürich. Dieses Amt hat am 1. November 1982 bestätigt, dass die Stehtankanlage bezüglich Leckerkennung bei den Tanks, Dichte der Auffangbassins, Füllsicherungssystem und Umschlagplatz aufgrund der ausgeführten Sanierungsarbeiten und der entsprechenden Detailprüfungen in allen Belangen den Gewässerschutzvorschriften entspricht. Gleichzeitig hat es den Revisionsturnus von 5 auf 10 Jahre erhöht. Diese Amtshandlung ist nicht zu beanstanden, ist doch an der Tankanlage auch heute noch nichts auszusetzen. Die genannte Bestätigung erfolgte im Zusammenhang mit der Anpassung einer Altanlage nach Art. 57 VWF. Sie bezog sich deshalb nur auf die Vorschriften der VWF und der TTV, welche nicht verletzt worden sind. Die in Art. 13 f. Gewässerschutzgesetz (GSchG) genannten Pflichten treffen bezogen auf den vorliegenden Fall in erster Linie den Monteur der X AG sowie den Eigentümer der Einrichtungen und Anlagen, welche eine Gewässerverunreinigung bewirken können.
Die Kontrollmassnahmen gemäss Art. 6 GSchG können zwar in gewissen Fällen zur Entlastung der Zustandsstörer beitragen, aber dies ist nicht ihr Zweck, wie es die Y AG anzunehmen scheint. Neben der X AG hat vor allem sie durch die unsachgemäss installierte Lenzpumpe (automatische Einschaltung und Anbringung der Warnautomatik am falschen Ort) den Ölunfall verursacht. Diese Wasserpumpe stellt, wie vorn festgestellt (E. 4b/aa), keine durch die VWF 1981 und die TTV geregelte Anlage dar. Gleich verhält es sich mit dem Meteorwasserkanal. Das Amt für Gewässerschutz und Wasserbau war demnach grundsätzlich nicht verpflichtet, diese Abwasseranlagen bei der Abnahme der sanierten Tankanlage und der zugehörigen Rohrleitungen zu überprüfen. Die unsachgemäss angebrachte Pumpen- und Warnautomatik bewirkten aber letztlich, ausgelöst durch das wegen des Montagefehlers an der Ölpumpe ausgeflossene Öl, die Gewässerverunreinigung. Die Kontrollpflicht des Amtes für Gewässerschutz und Wasserbau steht damit in keinem Zusammenhang.
cc) Verantwortung des Bauamtes der Gemeinde S.
Die Baukommission der Gemeinde S. bewilligte am 12. November 1968 eine Abwasserleitung samt Pumpe im Energiekanal des Kesselhauses. Diese Bewilligung beruhte aber auf der Annahme, das durch die Pumpe geförderte Wasser werde über die damals bestehende Mischwasserkanalisation abgeleitet. Wäre diese Pumpe 1983 immer noch an eine solche Mischwasser- und nicht an eine Meteorwasserleitung angeschlossen gewesen, so hätte keine Gewässerverschmutzung erfolgen können. Die Umhängung der Entwässerungspumpe an die Reinwasserleitung erfolgte 1973. Darüber gibt es allerdings keine Unterlagen. Jedenfalls besteht keine Bewilligung zum Anschluss an die Meteorwasserleitung, wie dies Art. 13 der Verordnung über die Wasseranlagen der Gemeinde vom 30. Juni 1967 vorschreibt. Zudem wäre, wie der Regierungsrat zutreffend ausführt, für diese Art der Entsorgung gemäss Art. 18 Abs. 1 GSchG eine Bewilligung des Kantons erforderlich gewesen. Auch eine solche wurde nicht eingeholt. Ebenso fehlt eine Bewilligung für die Pumpe zur automatischen Entwässerung des Energiekanals. Bei dieser Pumpe wurde zudem der Alarmfühler so angebracht, dass ein Alarm erst ausgelöst worden wäre, wenn die Anlage völlig in der Flüssigkeit untergetaucht wäre. Diese automatische Pumpe muss mit dem so montierten Alarmfühler und der direkten Ableitung in den Bach im Blick auf das hohe Gefährdungspotential des mit dem Heizraum verbundenen Energiekanals als Werkmangel betrachtet werden.
Die Y AG erklärt, es sei unglaubwürdig, dass sie die umfangreiche und aufwendige Umstellung der Entwässerung des Energiekanals vom Misch- zum Trennsystem, die ihr zudem keinen Vorteil gebracht habe, unaufgefordert und ohne detaillierte Genehmigung von sich aus unternommen habe. Ebenso unglaubwürdig sei, dass das Bauamt, welches diese Umstellung in der ganzen Gemeinde veranlasst habe, sie, die Y AG, vergessen habe. Sie müsse von der Gemeinde aufgefordert worden sein, die nötigen Anpassungsmassnahmen vorzuschlagen und durchzuführen. Dies ist indessen nicht bewiesen. Die Akten liefern keinerlei Anhaltspunkte dafür. Aber selbst wenn die Gemeinde eine solche Aufforderung an die Y AG gerichtet hätte, was wahrscheinlich ist, so kann nicht angenommen werden, dass sie die Entwässerung in den Meteorwasserkanal mit automatischer Pumpe und unsachgemäss angebrachtem Warnsystem verlangt und bewilligt hatte. Die Hauptursache des Ölunfalles, soweit ihn die Y AG zu verantworten hat, liegt aber gerade in dieser Pumpen- und Alarmautomatik begründet. Der Regierungsrat hat somit zu Recht verneint, dass das Bauamt der Gemeinde S. eine Mitverantwortung am Ölunfall trägt.
dd) Diese Erörterungen führen zum Ergebnis, dass der Regierungsrat in zutreffender Weise nur die X AG sowie die Y AG als Störerinnen zur Tragung der Kosten der antizipierten Ersatzvornahme herangezogen hat. | de | Art. 8 GSchG. - Verursacht eine unsachgemäss installierte Entwässerungspumpe eine Gewässerverschmutzung, so kann der Tankreviseur, welcher aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen nicht verpflichtet war, diese Anlage zu kontrollieren, nicht als Störer im Sinne des Gesetzes bezeichnet werden (E. 4b/aa).
- Ein Amt, das aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen nicht verpflichtet war, die technischen Anlagen, welche die Gewässerverunreinigung verursacht haben, zu überprüfen, kann ebenfalls nicht als Störer im Sinne des Gesetzes betrachtet werden (E. 4b/bb). | de | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-236%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,209 | 113 Ib 236 | 113 Ib 236
Sachverhalt ab Seite 237
An einem Wochenende im Jahre 1983 erlitt eine erst kurz vorher von einem Monteur der X AG reparierte Pumpe im Heizungskeller der Y AG einen Defekt, worauf grosse Mengen Heizöl in den Keller ausflossen. Über eine sich automatisch einschaltende Entwässerungspumpe gelangte das Öl in die Meteorwasserkanalisation und von dort über einen Bach in die Limmat. Die Verschmutzung dieses Flusses wurde am Sonntagmorgen entdeckt. Bis der Verursacher und die Leckstelle gefunden werden konnten, flossen gegen 4000 l Heizöl in den Bach und die Limmat, was erhebliche Verschmutzungen dieser Gewässer und ihrer Ufer zur Folge hatte. Die dem Kanton Zürich für die notwendig gewordenen Schutz- und Sanierungsmassnahmen entstandenen Kosten belaufen sich auf ca. Fr. 677'000.--.
Mit Verfügung vom 10. Januar 1986 auferlegte die Direktion der öffentlichen Bauten des Kantons Zürich die Kosten der antizipierten Ersatzvornahme zu 60% der X AG und zu 40% der Y AG. Beide Adressaten fochten diese Verfügung beim Regierungsrat des Kantons Zürich an, welcher beide Rekurse mit Entscheid vom 1. Oktober 1986 abwies.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. b) Der Regierungsrat kommt in der angefochtenen Verfügung wie bereits die Direktion der öffentlichen Bauten zum Schluss, als Verursacher des Ölunfalles kämen nur die Y AG und die X AG in Frage. Demgemäss verteilte er die Kosten der antizipierten Ersatzvornahme auch nur auf diese beiden Firmen. Dieses Vorgehen rügt die Y AG in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Nach ihrer Auffassung müssen ausserdem die Gemeinde S. als Aufsichtsbehörde bezüglich der Bauten und der Kanalisation, der Kanton Zürich als Aufsichtsbehörde über die Tankanlagen sowie die Tankrevisionsfirmen als Kontrollbeauftragte mit in die Verantwortung einbezogen werden. Diese Mitverursacher seien zu Unrecht nicht in die Kostentragungspflicht einbezogen worden. Wäre dies geschehen, so hätte sie selbst höchstens 20%, eventuell überhaupt keine Kosten zu übernehmen. Das Bauamt der Gemeinde S., das Gewässerschutzamt des Kantons Zürich und eventuell mehrere Tankreviseure hätten als Genehmigungs- und Kontrollinstanzen seit langem bestehende Vorschriftswidrigkeiten der Tankanlage übersehen und toleriert. Sie hätten die Bedingungen einer möglichen Gewässerverschmutzung bestehen lassen und seien daher an der Verursachung der in der Folge tatsächlich eingetretenen Gewässerverunreinigung als Verhaltensstörer mitverantwortlich. Die Y AG habe, nachdem sie alles gemacht habe, was die Aufsichtsbehörden verlangt hätten, der Überzeugung sein dürfen, über eine in jeder Hinsicht vorschriftsgemässe Tankanlage zu verfügen. Sie komme deshalb nur als (schuldlose) Zustandsstörerin in Betracht. Falls die genannten weiteren Mitverursacher nicht in die Kostentragungspflicht einbezogen würden, hält die Y AG dafür, dass die X AG, deren Verhaltensstörung als Ursache im Vordergrund stehe, weit höher als zu 60% zur Kostentragung herangezogen werden müsse.
aa) Zur Verantwortung der Tankreviseure
Nach Auffassung der Y AG hätten die Reviseure die Anlagen bezüglich ihrer Vereinbarkeit mit den Technischen Tankvorschriften vom 27. Dezember 1967 (TTV, SR 814.226.211) inspizieren und die diesen Vorschriften nicht entsprechenden Tatsachen der zuständigen Behörde melden müssen. Nach Art. 1 der Verordnung über den Schutz der Gewässer vor wassergefährdenden Flüssigkeiten vom 28. September 1981 (VWF, SR 814.226.21) gilt dieser Erlass unter anderem auch für Anlagen für das Lagern wassergefährdender Flüssigkeiten (lit. a) sowie für Umschlagplätze für wassergefährdende Flüssigkeiten (lit. b). Der Geltungsbereich erstreckt sich somit nicht auf den Brenner und die im Brenner eingebauten Förderpumpen. Die Ausrüstung des Tankreviseurs wäre hiefür nach Auffassung des Eidgenössischen Departements des Innern (EDI) auch gar nicht geeignet (vgl. dazu Art. 47 lit. c VWF). Die genannte Verordnung, deren Art. 12 Abs. 1 die Grundlage für die TTV bildet, gilt auch nicht für Abwasseranlagen (Art. 1 Abs. 2 lit. h VWF). Der Reviseur hat nach den Darlegungen des EDI im Revisionsrapport zwar den Bodenablauf im Heizraum zu vermerken, weitere diesbezügliche Aufgaben kommen ihm aber nicht zu. Die automatische Lenzpumpe, welche den Unfall mitverursacht hat, befand sich aber nicht im Heizkeller, sondern im von diesem durch eine 15 cm hohe Schwelle abgetrennten Energiekanal. Diese Pumpe liegt, wie die Y AG selbst ausführt, "weit von der schadhaft gewordenen Pumpe entfernt und hat überhaupt keinerlei technische oder funktionelle Beziehung zur Ölzuleitung vom Aussenlager zum Heizkessel (Distanz 26 m)". Sie liegt somit klar ausserhalb des Verantwortungsbereichs des Tankreviseurs.
Die Y AG bezeichnet als Tankreviseur nur die Z AG. Weitere Revisionsfirmen sind nicht bekannt, und es finden sich in den Akten auch keine Anhaltspunkte darüber. Die Z AG hat am 25./26. Mai 1981 und am 20./21. Juli 1981 Revisionsarbeiten für die Y AG durchgeführt. Damals galt noch die VWF vom 19. Juni 1972 (AS 1972, 986 ff.). Die VWF vom 28. September 1981 trat erst am 1. November 1981 in Kraft. Kanalisationen und Sickerwasserlenzpumpen gehörten auch nach der VWF 1972 nicht zu den von dieser und den TTV geregelten Anlagen (vgl. Art. 1 Abs. 2 und Art. 7 Abs. 1 lit. a VWF 1972).
bb) Zur Verantwortung der Gewässerschutzbehörde
Nicht viel anders liegen die Dinge in bezug auf das Amt für Gewässerschutz und Wasserbau des Kantons Zürich. Dieses Amt hat am 1. November 1982 bestätigt, dass die Stehtankanlage bezüglich Leckerkennung bei den Tanks, Dichte der Auffangbassins, Füllsicherungssystem und Umschlagplatz aufgrund der ausgeführten Sanierungsarbeiten und der entsprechenden Detailprüfungen in allen Belangen den Gewässerschutzvorschriften entspricht. Gleichzeitig hat es den Revisionsturnus von 5 auf 10 Jahre erhöht. Diese Amtshandlung ist nicht zu beanstanden, ist doch an der Tankanlage auch heute noch nichts auszusetzen. Die genannte Bestätigung erfolgte im Zusammenhang mit der Anpassung einer Altanlage nach Art. 57 VWF. Sie bezog sich deshalb nur auf die Vorschriften der VWF und der TTV, welche nicht verletzt worden sind. Die in Art. 13 f. Gewässerschutzgesetz (GSchG) genannten Pflichten treffen bezogen auf den vorliegenden Fall in erster Linie den Monteur der X AG sowie den Eigentümer der Einrichtungen und Anlagen, welche eine Gewässerverunreinigung bewirken können.
Die Kontrollmassnahmen gemäss Art. 6 GSchG können zwar in gewissen Fällen zur Entlastung der Zustandsstörer beitragen, aber dies ist nicht ihr Zweck, wie es die Y AG anzunehmen scheint. Neben der X AG hat vor allem sie durch die unsachgemäss installierte Lenzpumpe (automatische Einschaltung und Anbringung der Warnautomatik am falschen Ort) den Ölunfall verursacht. Diese Wasserpumpe stellt, wie vorn festgestellt (E. 4b/aa), keine durch die VWF 1981 und die TTV geregelte Anlage dar. Gleich verhält es sich mit dem Meteorwasserkanal. Das Amt für Gewässerschutz und Wasserbau war demnach grundsätzlich nicht verpflichtet, diese Abwasseranlagen bei der Abnahme der sanierten Tankanlage und der zugehörigen Rohrleitungen zu überprüfen. Die unsachgemäss angebrachte Pumpen- und Warnautomatik bewirkten aber letztlich, ausgelöst durch das wegen des Montagefehlers an der Ölpumpe ausgeflossene Öl, die Gewässerverunreinigung. Die Kontrollpflicht des Amtes für Gewässerschutz und Wasserbau steht damit in keinem Zusammenhang.
cc) Verantwortung des Bauamtes der Gemeinde S.
Die Baukommission der Gemeinde S. bewilligte am 12. November 1968 eine Abwasserleitung samt Pumpe im Energiekanal des Kesselhauses. Diese Bewilligung beruhte aber auf der Annahme, das durch die Pumpe geförderte Wasser werde über die damals bestehende Mischwasserkanalisation abgeleitet. Wäre diese Pumpe 1983 immer noch an eine solche Mischwasser- und nicht an eine Meteorwasserleitung angeschlossen gewesen, so hätte keine Gewässerverschmutzung erfolgen können. Die Umhängung der Entwässerungspumpe an die Reinwasserleitung erfolgte 1973. Darüber gibt es allerdings keine Unterlagen. Jedenfalls besteht keine Bewilligung zum Anschluss an die Meteorwasserleitung, wie dies Art. 13 der Verordnung über die Wasseranlagen der Gemeinde vom 30. Juni 1967 vorschreibt. Zudem wäre, wie der Regierungsrat zutreffend ausführt, für diese Art der Entsorgung gemäss Art. 18 Abs. 1 GSchG eine Bewilligung des Kantons erforderlich gewesen. Auch eine solche wurde nicht eingeholt. Ebenso fehlt eine Bewilligung für die Pumpe zur automatischen Entwässerung des Energiekanals. Bei dieser Pumpe wurde zudem der Alarmfühler so angebracht, dass ein Alarm erst ausgelöst worden wäre, wenn die Anlage völlig in der Flüssigkeit untergetaucht wäre. Diese automatische Pumpe muss mit dem so montierten Alarmfühler und der direkten Ableitung in den Bach im Blick auf das hohe Gefährdungspotential des mit dem Heizraum verbundenen Energiekanals als Werkmangel betrachtet werden.
Die Y AG erklärt, es sei unglaubwürdig, dass sie die umfangreiche und aufwendige Umstellung der Entwässerung des Energiekanals vom Misch- zum Trennsystem, die ihr zudem keinen Vorteil gebracht habe, unaufgefordert und ohne detaillierte Genehmigung von sich aus unternommen habe. Ebenso unglaubwürdig sei, dass das Bauamt, welches diese Umstellung in der ganzen Gemeinde veranlasst habe, sie, die Y AG, vergessen habe. Sie müsse von der Gemeinde aufgefordert worden sein, die nötigen Anpassungsmassnahmen vorzuschlagen und durchzuführen. Dies ist indessen nicht bewiesen. Die Akten liefern keinerlei Anhaltspunkte dafür. Aber selbst wenn die Gemeinde eine solche Aufforderung an die Y AG gerichtet hätte, was wahrscheinlich ist, so kann nicht angenommen werden, dass sie die Entwässerung in den Meteorwasserkanal mit automatischer Pumpe und unsachgemäss angebrachtem Warnsystem verlangt und bewilligt hatte. Die Hauptursache des Ölunfalles, soweit ihn die Y AG zu verantworten hat, liegt aber gerade in dieser Pumpen- und Alarmautomatik begründet. Der Regierungsrat hat somit zu Recht verneint, dass das Bauamt der Gemeinde S. eine Mitverantwortung am Ölunfall trägt.
dd) Diese Erörterungen führen zum Ergebnis, dass der Regierungsrat in zutreffender Weise nur die X AG sowie die Y AG als Störerinnen zur Tragung der Kosten der antizipierten Ersatzvornahme herangezogen hat. | de | Art. 8 LPEP. - En cas de pollution provoquée par une pompe d'évacuation des eaux installée de façon non conforme, le réviseur de citernes, qui n'était pas tenu légalement de contrôler cette installation, ne saurait être qualifié de perturbateur au sens de la loi (consid. 4b/aa).
- Un office, que les dispositions légales n'obligeaient pas à contrôler les installations techniques à l'origine de la pollution des eaux, ne peut pas non plus être considéré comme un perturbateur au sens de la loi (consid. 4b/bb). | fr | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-236%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,210 | 113 Ib 236 | 113 Ib 236
Sachverhalt ab Seite 237
An einem Wochenende im Jahre 1983 erlitt eine erst kurz vorher von einem Monteur der X AG reparierte Pumpe im Heizungskeller der Y AG einen Defekt, worauf grosse Mengen Heizöl in den Keller ausflossen. Über eine sich automatisch einschaltende Entwässerungspumpe gelangte das Öl in die Meteorwasserkanalisation und von dort über einen Bach in die Limmat. Die Verschmutzung dieses Flusses wurde am Sonntagmorgen entdeckt. Bis der Verursacher und die Leckstelle gefunden werden konnten, flossen gegen 4000 l Heizöl in den Bach und die Limmat, was erhebliche Verschmutzungen dieser Gewässer und ihrer Ufer zur Folge hatte. Die dem Kanton Zürich für die notwendig gewordenen Schutz- und Sanierungsmassnahmen entstandenen Kosten belaufen sich auf ca. Fr. 677'000.--.
Mit Verfügung vom 10. Januar 1986 auferlegte die Direktion der öffentlichen Bauten des Kantons Zürich die Kosten der antizipierten Ersatzvornahme zu 60% der X AG und zu 40% der Y AG. Beide Adressaten fochten diese Verfügung beim Regierungsrat des Kantons Zürich an, welcher beide Rekurse mit Entscheid vom 1. Oktober 1986 abwies.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. b) Der Regierungsrat kommt in der angefochtenen Verfügung wie bereits die Direktion der öffentlichen Bauten zum Schluss, als Verursacher des Ölunfalles kämen nur die Y AG und die X AG in Frage. Demgemäss verteilte er die Kosten der antizipierten Ersatzvornahme auch nur auf diese beiden Firmen. Dieses Vorgehen rügt die Y AG in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Nach ihrer Auffassung müssen ausserdem die Gemeinde S. als Aufsichtsbehörde bezüglich der Bauten und der Kanalisation, der Kanton Zürich als Aufsichtsbehörde über die Tankanlagen sowie die Tankrevisionsfirmen als Kontrollbeauftragte mit in die Verantwortung einbezogen werden. Diese Mitverursacher seien zu Unrecht nicht in die Kostentragungspflicht einbezogen worden. Wäre dies geschehen, so hätte sie selbst höchstens 20%, eventuell überhaupt keine Kosten zu übernehmen. Das Bauamt der Gemeinde S., das Gewässerschutzamt des Kantons Zürich und eventuell mehrere Tankreviseure hätten als Genehmigungs- und Kontrollinstanzen seit langem bestehende Vorschriftswidrigkeiten der Tankanlage übersehen und toleriert. Sie hätten die Bedingungen einer möglichen Gewässerverschmutzung bestehen lassen und seien daher an der Verursachung der in der Folge tatsächlich eingetretenen Gewässerverunreinigung als Verhaltensstörer mitverantwortlich. Die Y AG habe, nachdem sie alles gemacht habe, was die Aufsichtsbehörden verlangt hätten, der Überzeugung sein dürfen, über eine in jeder Hinsicht vorschriftsgemässe Tankanlage zu verfügen. Sie komme deshalb nur als (schuldlose) Zustandsstörerin in Betracht. Falls die genannten weiteren Mitverursacher nicht in die Kostentragungspflicht einbezogen würden, hält die Y AG dafür, dass die X AG, deren Verhaltensstörung als Ursache im Vordergrund stehe, weit höher als zu 60% zur Kostentragung herangezogen werden müsse.
aa) Zur Verantwortung der Tankreviseure
Nach Auffassung der Y AG hätten die Reviseure die Anlagen bezüglich ihrer Vereinbarkeit mit den Technischen Tankvorschriften vom 27. Dezember 1967 (TTV, SR 814.226.211) inspizieren und die diesen Vorschriften nicht entsprechenden Tatsachen der zuständigen Behörde melden müssen. Nach Art. 1 der Verordnung über den Schutz der Gewässer vor wassergefährdenden Flüssigkeiten vom 28. September 1981 (VWF, SR 814.226.21) gilt dieser Erlass unter anderem auch für Anlagen für das Lagern wassergefährdender Flüssigkeiten (lit. a) sowie für Umschlagplätze für wassergefährdende Flüssigkeiten (lit. b). Der Geltungsbereich erstreckt sich somit nicht auf den Brenner und die im Brenner eingebauten Förderpumpen. Die Ausrüstung des Tankreviseurs wäre hiefür nach Auffassung des Eidgenössischen Departements des Innern (EDI) auch gar nicht geeignet (vgl. dazu Art. 47 lit. c VWF). Die genannte Verordnung, deren Art. 12 Abs. 1 die Grundlage für die TTV bildet, gilt auch nicht für Abwasseranlagen (Art. 1 Abs. 2 lit. h VWF). Der Reviseur hat nach den Darlegungen des EDI im Revisionsrapport zwar den Bodenablauf im Heizraum zu vermerken, weitere diesbezügliche Aufgaben kommen ihm aber nicht zu. Die automatische Lenzpumpe, welche den Unfall mitverursacht hat, befand sich aber nicht im Heizkeller, sondern im von diesem durch eine 15 cm hohe Schwelle abgetrennten Energiekanal. Diese Pumpe liegt, wie die Y AG selbst ausführt, "weit von der schadhaft gewordenen Pumpe entfernt und hat überhaupt keinerlei technische oder funktionelle Beziehung zur Ölzuleitung vom Aussenlager zum Heizkessel (Distanz 26 m)". Sie liegt somit klar ausserhalb des Verantwortungsbereichs des Tankreviseurs.
Die Y AG bezeichnet als Tankreviseur nur die Z AG. Weitere Revisionsfirmen sind nicht bekannt, und es finden sich in den Akten auch keine Anhaltspunkte darüber. Die Z AG hat am 25./26. Mai 1981 und am 20./21. Juli 1981 Revisionsarbeiten für die Y AG durchgeführt. Damals galt noch die VWF vom 19. Juni 1972 (AS 1972, 986 ff.). Die VWF vom 28. September 1981 trat erst am 1. November 1981 in Kraft. Kanalisationen und Sickerwasserlenzpumpen gehörten auch nach der VWF 1972 nicht zu den von dieser und den TTV geregelten Anlagen (vgl. Art. 1 Abs. 2 und Art. 7 Abs. 1 lit. a VWF 1972).
bb) Zur Verantwortung der Gewässerschutzbehörde
Nicht viel anders liegen die Dinge in bezug auf das Amt für Gewässerschutz und Wasserbau des Kantons Zürich. Dieses Amt hat am 1. November 1982 bestätigt, dass die Stehtankanlage bezüglich Leckerkennung bei den Tanks, Dichte der Auffangbassins, Füllsicherungssystem und Umschlagplatz aufgrund der ausgeführten Sanierungsarbeiten und der entsprechenden Detailprüfungen in allen Belangen den Gewässerschutzvorschriften entspricht. Gleichzeitig hat es den Revisionsturnus von 5 auf 10 Jahre erhöht. Diese Amtshandlung ist nicht zu beanstanden, ist doch an der Tankanlage auch heute noch nichts auszusetzen. Die genannte Bestätigung erfolgte im Zusammenhang mit der Anpassung einer Altanlage nach Art. 57 VWF. Sie bezog sich deshalb nur auf die Vorschriften der VWF und der TTV, welche nicht verletzt worden sind. Die in Art. 13 f. Gewässerschutzgesetz (GSchG) genannten Pflichten treffen bezogen auf den vorliegenden Fall in erster Linie den Monteur der X AG sowie den Eigentümer der Einrichtungen und Anlagen, welche eine Gewässerverunreinigung bewirken können.
Die Kontrollmassnahmen gemäss Art. 6 GSchG können zwar in gewissen Fällen zur Entlastung der Zustandsstörer beitragen, aber dies ist nicht ihr Zweck, wie es die Y AG anzunehmen scheint. Neben der X AG hat vor allem sie durch die unsachgemäss installierte Lenzpumpe (automatische Einschaltung und Anbringung der Warnautomatik am falschen Ort) den Ölunfall verursacht. Diese Wasserpumpe stellt, wie vorn festgestellt (E. 4b/aa), keine durch die VWF 1981 und die TTV geregelte Anlage dar. Gleich verhält es sich mit dem Meteorwasserkanal. Das Amt für Gewässerschutz und Wasserbau war demnach grundsätzlich nicht verpflichtet, diese Abwasseranlagen bei der Abnahme der sanierten Tankanlage und der zugehörigen Rohrleitungen zu überprüfen. Die unsachgemäss angebrachte Pumpen- und Warnautomatik bewirkten aber letztlich, ausgelöst durch das wegen des Montagefehlers an der Ölpumpe ausgeflossene Öl, die Gewässerverunreinigung. Die Kontrollpflicht des Amtes für Gewässerschutz und Wasserbau steht damit in keinem Zusammenhang.
cc) Verantwortung des Bauamtes der Gemeinde S.
Die Baukommission der Gemeinde S. bewilligte am 12. November 1968 eine Abwasserleitung samt Pumpe im Energiekanal des Kesselhauses. Diese Bewilligung beruhte aber auf der Annahme, das durch die Pumpe geförderte Wasser werde über die damals bestehende Mischwasserkanalisation abgeleitet. Wäre diese Pumpe 1983 immer noch an eine solche Mischwasser- und nicht an eine Meteorwasserleitung angeschlossen gewesen, so hätte keine Gewässerverschmutzung erfolgen können. Die Umhängung der Entwässerungspumpe an die Reinwasserleitung erfolgte 1973. Darüber gibt es allerdings keine Unterlagen. Jedenfalls besteht keine Bewilligung zum Anschluss an die Meteorwasserleitung, wie dies Art. 13 der Verordnung über die Wasseranlagen der Gemeinde vom 30. Juni 1967 vorschreibt. Zudem wäre, wie der Regierungsrat zutreffend ausführt, für diese Art der Entsorgung gemäss Art. 18 Abs. 1 GSchG eine Bewilligung des Kantons erforderlich gewesen. Auch eine solche wurde nicht eingeholt. Ebenso fehlt eine Bewilligung für die Pumpe zur automatischen Entwässerung des Energiekanals. Bei dieser Pumpe wurde zudem der Alarmfühler so angebracht, dass ein Alarm erst ausgelöst worden wäre, wenn die Anlage völlig in der Flüssigkeit untergetaucht wäre. Diese automatische Pumpe muss mit dem so montierten Alarmfühler und der direkten Ableitung in den Bach im Blick auf das hohe Gefährdungspotential des mit dem Heizraum verbundenen Energiekanals als Werkmangel betrachtet werden.
Die Y AG erklärt, es sei unglaubwürdig, dass sie die umfangreiche und aufwendige Umstellung der Entwässerung des Energiekanals vom Misch- zum Trennsystem, die ihr zudem keinen Vorteil gebracht habe, unaufgefordert und ohne detaillierte Genehmigung von sich aus unternommen habe. Ebenso unglaubwürdig sei, dass das Bauamt, welches diese Umstellung in der ganzen Gemeinde veranlasst habe, sie, die Y AG, vergessen habe. Sie müsse von der Gemeinde aufgefordert worden sein, die nötigen Anpassungsmassnahmen vorzuschlagen und durchzuführen. Dies ist indessen nicht bewiesen. Die Akten liefern keinerlei Anhaltspunkte dafür. Aber selbst wenn die Gemeinde eine solche Aufforderung an die Y AG gerichtet hätte, was wahrscheinlich ist, so kann nicht angenommen werden, dass sie die Entwässerung in den Meteorwasserkanal mit automatischer Pumpe und unsachgemäss angebrachtem Warnsystem verlangt und bewilligt hatte. Die Hauptursache des Ölunfalles, soweit ihn die Y AG zu verantworten hat, liegt aber gerade in dieser Pumpen- und Alarmautomatik begründet. Der Regierungsrat hat somit zu Recht verneint, dass das Bauamt der Gemeinde S. eine Mitverantwortung am Ölunfall trägt.
dd) Diese Erörterungen führen zum Ergebnis, dass der Regierungsrat in zutreffender Weise nur die X AG sowie die Y AG als Störerinnen zur Tragung der Kosten der antizipierten Ersatzvornahme herangezogen hat. | de | Art. 8 LCIA. - In caso d'inquinamento provocato da una pompa per l'evacuazione delle acque installata in modo non conforme alle prescrizioni, il revisore di serbatoi non tenuto legalmente a controllare tale impianto non può essere considerato come perturbatore ai sensi della legge (consid. 4b/aa).
- Neppure un ufficio, che le norme legali non obbligano a controllare gli impianti tecnici all'origine dell'inquinamento delle acque, può essere ritenuto come perturbatore ai sensi della legge (consid. 4b/bb). | it | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-236%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,211 | 113 Ib 242 | 113 Ib 242
Sachverhalt ab Seite 242
Art. 5 des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, ArG; SR 822.11) behält für industrielle Betriebe Sondervorschriften vor und lautet wie folgt:
1 Die besonderen Vorschriften des Gesetzes für industrielle Betriebe sind
auf den einzelnen Betrieb oder auf einzelne Betriebsteile nur anwendbar
auf Grund einer Unterstellungsverfügung des Bundesamtes für Industrie,
Gewerbe und Arbeit (im folgenden Bundesamt genannt).
2 Als industrielle Betriebe im Sinne des Gesetzes gelten Betriebe mit
fester Anlage von dauerndem Charakter für die Herstellung, Verarbeitung
oder Behandlung von Gütern oder für die Erzeugung, Umwandlung oder
Übertragung von Energie, sofern
a. die Arbeitsweise oder die Arbeitsorganisation durch Maschinen oder
andere technische Einrichtungen oder durch serienmässige Verrichtungen
bestimmt werden und für die Herstellung, Verarbeitung oder Behandlung von
Gütern oder für die Erzeugung, Umwandlung oder Übertragung von Energie
wenigstens sechs Arbeitnehmer beschäftigt werden, oder
b. die Arbeitsweise oder die Arbeitsorganisation wesentlich durch
automatisierte Verfahren bestimmt werden, oder
c. Leben oder Gesundheit der Arbeitnehmer besonderen Gefahren ausgesetzt
sind.
Matthias Schwyter ist Inhaber der "Feinbäckerei Schwyter" in St. Gallen und beschäftigt insgesamt 36 Arbeitnehmer (wovon acht Teilzeitbeschäftigte im Verkaufsgeschäft mit weniger als elf Arbeitsstunden wöchentlich); für die Unterstellung gemäss Art. 5 ArG sind 13 voll beschäftigte Arbeitnehmer zu berücksichtigen.
Mit Verfügung vom 26. März 1987 unterstellte das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (im folgenden: Bundesamt) die Feinbäckerei Schwyter gestützt auf Art. 5 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a ArG den Sondervorschriften für industrielle Betriebe. Die Unterstellung wurde damit begründet, dass in der Bäckerei die Arbeitsweise und die Arbeitsorganisation durch serienmässige Verrichtungen, Maschinen und andere technische Einrichtungen bestimmt und mehr als sechs Arbeitnehmer beschäftigt würden.
Gegen die Unterstellungsverfügung erhoben Matthias Schwyter und der Schweizerische Bäcker-Konditorenmeisterverband mit Eingabe vom 25. Februar 1987 rechtzeitig Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit dem Antrag, die angefochtene Unterstellungsverfügung aufzuheben.
In seiner Vernehmlassung vom 31. März 1987 beantragt das Bundesamt, die Beschwerde abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführer rügen, die Vorinstanz habe Art. 5 ArG schematisch, begriffsjuristisch ausgelegt und sich dabei zu stark durch die Entwicklungsgeschichte und die bisherigen Bundesgerichtsentscheide einschränken lassen; die schematische Anwendung der gesetzlichen Kriterien führe dazu, dass die Unterstellungsfrage allein von der Zahl der Mitarbeiter abhänge, was nicht der Sinn von Art. 5 ArG sein könne, denn das Gesetzt verlange "ausdrücklich mindestens sechs Arbeitnehmer und Arbeitsbestimmung durch serienmässige Verrichtung/Maschinen und Einrichtungen"; Bäckereibetriebe, die ihre Produktion dem täglichen Bedarf des Endverbrauchers im eigenen Verkaufsgeschäft anpassten und in denen demzufolge ein grosser Bedarf an freier Führung durch den Betriebsinhaber bestehe, sowie Betriebe, in denen aufgrund der Vielfalt des Produkteangebotes und der gewählten Arbeitsorganisation für den einzelnen Mitarbeiter trotz phasenweise serieller Arbeitsabläufe und trotz Maschineneinsatzes die Arbeit abwechslungsreich und handwerklich anspruchsvoll bleibe, dürften den Vorschriften für industrielle Betriebe nicht unterstellt werden.
3. a) Die Feinbäckerei Schwyter ist unbestrittenermassen ein Betrieb mit fester Anlage von dauerndem Charakter für die Herstellung, Verarbeitung oder Behandlung von Gütern und erfüllt insofern die Voraussetzungen für eine Unterstellung nach Art. 5 Abs. 2 ArG.
Umstritten ist hingegen, ob im fraglichen Betrieb Arbeitsweise oder Arbeitsorganisation durch Maschinen oder andere technische Einrichtungen oder durch serienmässige Verrichtungen bestimmt werden (Art. 5 Abs. 2 lit. a ArG) und damit ein Betrieb mit industriellem Charakter gegeben ist, der zum Schutz der Gesundheit der Arbeitnehmer besonderen (strengeren) Bestimmungen unterliegt.
b) Eine industrielle Arbeitsweise oder -organisation im Sinne von Art. 5 Abs. 2 lit. a ArG liegt dann vor, wenn der Arbeitseinsatz durch Maschinen oder andere technische Einrichtungen, die eine weitgehend selbsttätige Arbeitsleistung erbringen beziehungsweise anstelle des Menschen die Arbeit leisten - und nicht nur die Rolle von Hilfsmitteln spielen -, oder durch serienmässige Verrichtungen bestimmt wird (vgl. auch WALTHER HUG, Kommentar zum Arbeitsgesetz, Bern 1971, Art. 5 N. 17; MANFRED REHBINDER, Arbeitsgesetz, Zürich 1982, Art. 5 N. 8). Zusätzlich verlangt das Gesetz, dass auf diese Weise mindestens sechs Arbeitnehmer beschäftigt werden.
c) Die Verkaufsorganisation ist - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer - unerheblich, denn die industrielle Tätigkeit ist abgeschlossen, sobald der eigentliche Produktionsvorgang - allenfalls einschliesslich Verpacken - beendet ist; ob die Güter für den eigenen Detailverkauf (gemäss Beschwerdeschrift "kundennah") oder für den Wiederverkauf hergestellt werden, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle. Dasselbe gilt für das von den Beschwerdeführern angerufene Hilfskriterium der internen Arbeitsorganisation, d.h. die räumliche und personelle Aufgliederung. Art. 5 Abs. 2 lit. a ArG versteht unter Arbeitsorganisation nicht die Betriebs- oder Unternehmensorganisation, sondern bezieht sich auf die Zerlegung der Arbeit auf eine Mehrzahl von Arbeitnehmern. Deshalb ist auch die Annahme der Beschwerdeführer falsch, die serienmässige Arbeit müsse auf einem Unternehmensentscheid beruhen; massgebend ist einzig, dass solche serienmässigen Verrichtungen die Arbeitsweise oder -organisation bestimmen. Die Vielfalt der Produktion, das heisst eine grosse Abwechslung im täglichen Arbeitsablauf, schafft dabei, für sich allein genommen, noch keinen Beweis für das Fehlen serienmässiger Verrichtungen.
4. a) Nach der angefochtenen Verfügung haben hauptsächlich die serienmässigen Verrichtungen zur Unterstellung der Feinbäckerei Schwyter als industrieller Betrieb geführt.
Die Verfügung stützt sich dabei auf die eigenen Angaben des Betriebsinhabers im "Fragebogen für die Ermittlung industrieller Betriebe und Betriebsteile", wonach die Tatsache der "Chargen-Produktion" mit der Teigwarenbearbeitung schlechthin gegeben sei und die Verarbeitung mehrerer gleicher Artikel "in Serie" zur logischen Folge habe. In der Beschwerdeschrift wird bestätigt, dass es sich bei der Bäckerei Schwyter um einen Betrieb mit einer grösseren Zahl von Mitarbeitern handle, der überwiegend arbeitsteilig produziere, und dass sich als notwendige Folge der Teigverarbeitung die "serienmässige Verarbeitung" ergebe, "die Arbeitsteilung schon sehr hoch entwickelt" sei. Weil in der Bäckerei Schwyter, wie die Beschwerdeführer selber einräumen, überwiegend arbeitsteilig und damit serienmässig produziert wird, erfolgte die Unterstellung grundsätzlich im Einklang mit Art. 5 Abs. 2 lit. a ArG.
b) Die Unterstellungsverfügung geht weiter von 13 (von insgesamt 36) vollbeschäftigten Arbeitnehmern aus, so dass auch diese weitere Voraussetzung von Art. 5 Abs. 2 lit. a ArG an sich erfüllt ist. | de | Art. 5 Abs. 2 lit. a ArG. Begriff des industriellen Betriebes; Anwendung auf einen Bäckereibetrieb. Unterstellung einer Bäckerei mit insgesamt 36 Arbeitnehmern, wovon acht Teilzeitbeschäftigte (mit weniger als elf Arbeitsstunden pro Woche), unter die besonderen Bestimmungen des Arbeitsgesetzes für industrielle Betriebe.
Bei 12 bis 13 Arbeitnehmern werden Arbeitsweise und Arbeitsorganisation vor allem durch serienmässige Verrichtungen, aber auch durch Maschinen und andere technische Einrichtungen (zwei Gross-Backöfen) bestimmt. | de | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-242%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,212 | 113 Ib 242 | 113 Ib 242
Sachverhalt ab Seite 242
Art. 5 des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, ArG; SR 822.11) behält für industrielle Betriebe Sondervorschriften vor und lautet wie folgt:
1 Die besonderen Vorschriften des Gesetzes für industrielle Betriebe sind
auf den einzelnen Betrieb oder auf einzelne Betriebsteile nur anwendbar
auf Grund einer Unterstellungsverfügung des Bundesamtes für Industrie,
Gewerbe und Arbeit (im folgenden Bundesamt genannt).
2 Als industrielle Betriebe im Sinne des Gesetzes gelten Betriebe mit
fester Anlage von dauerndem Charakter für die Herstellung, Verarbeitung
oder Behandlung von Gütern oder für die Erzeugung, Umwandlung oder
Übertragung von Energie, sofern
a. die Arbeitsweise oder die Arbeitsorganisation durch Maschinen oder
andere technische Einrichtungen oder durch serienmässige Verrichtungen
bestimmt werden und für die Herstellung, Verarbeitung oder Behandlung von
Gütern oder für die Erzeugung, Umwandlung oder Übertragung von Energie
wenigstens sechs Arbeitnehmer beschäftigt werden, oder
b. die Arbeitsweise oder die Arbeitsorganisation wesentlich durch
automatisierte Verfahren bestimmt werden, oder
c. Leben oder Gesundheit der Arbeitnehmer besonderen Gefahren ausgesetzt
sind.
Matthias Schwyter ist Inhaber der "Feinbäckerei Schwyter" in St. Gallen und beschäftigt insgesamt 36 Arbeitnehmer (wovon acht Teilzeitbeschäftigte im Verkaufsgeschäft mit weniger als elf Arbeitsstunden wöchentlich); für die Unterstellung gemäss Art. 5 ArG sind 13 voll beschäftigte Arbeitnehmer zu berücksichtigen.
Mit Verfügung vom 26. März 1987 unterstellte das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (im folgenden: Bundesamt) die Feinbäckerei Schwyter gestützt auf Art. 5 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a ArG den Sondervorschriften für industrielle Betriebe. Die Unterstellung wurde damit begründet, dass in der Bäckerei die Arbeitsweise und die Arbeitsorganisation durch serienmässige Verrichtungen, Maschinen und andere technische Einrichtungen bestimmt und mehr als sechs Arbeitnehmer beschäftigt würden.
Gegen die Unterstellungsverfügung erhoben Matthias Schwyter und der Schweizerische Bäcker-Konditorenmeisterverband mit Eingabe vom 25. Februar 1987 rechtzeitig Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit dem Antrag, die angefochtene Unterstellungsverfügung aufzuheben.
In seiner Vernehmlassung vom 31. März 1987 beantragt das Bundesamt, die Beschwerde abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführer rügen, die Vorinstanz habe Art. 5 ArG schematisch, begriffsjuristisch ausgelegt und sich dabei zu stark durch die Entwicklungsgeschichte und die bisherigen Bundesgerichtsentscheide einschränken lassen; die schematische Anwendung der gesetzlichen Kriterien führe dazu, dass die Unterstellungsfrage allein von der Zahl der Mitarbeiter abhänge, was nicht der Sinn von Art. 5 ArG sein könne, denn das Gesetzt verlange "ausdrücklich mindestens sechs Arbeitnehmer und Arbeitsbestimmung durch serienmässige Verrichtung/Maschinen und Einrichtungen"; Bäckereibetriebe, die ihre Produktion dem täglichen Bedarf des Endverbrauchers im eigenen Verkaufsgeschäft anpassten und in denen demzufolge ein grosser Bedarf an freier Führung durch den Betriebsinhaber bestehe, sowie Betriebe, in denen aufgrund der Vielfalt des Produkteangebotes und der gewählten Arbeitsorganisation für den einzelnen Mitarbeiter trotz phasenweise serieller Arbeitsabläufe und trotz Maschineneinsatzes die Arbeit abwechslungsreich und handwerklich anspruchsvoll bleibe, dürften den Vorschriften für industrielle Betriebe nicht unterstellt werden.
3. a) Die Feinbäckerei Schwyter ist unbestrittenermassen ein Betrieb mit fester Anlage von dauerndem Charakter für die Herstellung, Verarbeitung oder Behandlung von Gütern und erfüllt insofern die Voraussetzungen für eine Unterstellung nach Art. 5 Abs. 2 ArG.
Umstritten ist hingegen, ob im fraglichen Betrieb Arbeitsweise oder Arbeitsorganisation durch Maschinen oder andere technische Einrichtungen oder durch serienmässige Verrichtungen bestimmt werden (Art. 5 Abs. 2 lit. a ArG) und damit ein Betrieb mit industriellem Charakter gegeben ist, der zum Schutz der Gesundheit der Arbeitnehmer besonderen (strengeren) Bestimmungen unterliegt.
b) Eine industrielle Arbeitsweise oder -organisation im Sinne von Art. 5 Abs. 2 lit. a ArG liegt dann vor, wenn der Arbeitseinsatz durch Maschinen oder andere technische Einrichtungen, die eine weitgehend selbsttätige Arbeitsleistung erbringen beziehungsweise anstelle des Menschen die Arbeit leisten - und nicht nur die Rolle von Hilfsmitteln spielen -, oder durch serienmässige Verrichtungen bestimmt wird (vgl. auch WALTHER HUG, Kommentar zum Arbeitsgesetz, Bern 1971, Art. 5 N. 17; MANFRED REHBINDER, Arbeitsgesetz, Zürich 1982, Art. 5 N. 8). Zusätzlich verlangt das Gesetz, dass auf diese Weise mindestens sechs Arbeitnehmer beschäftigt werden.
c) Die Verkaufsorganisation ist - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer - unerheblich, denn die industrielle Tätigkeit ist abgeschlossen, sobald der eigentliche Produktionsvorgang - allenfalls einschliesslich Verpacken - beendet ist; ob die Güter für den eigenen Detailverkauf (gemäss Beschwerdeschrift "kundennah") oder für den Wiederverkauf hergestellt werden, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle. Dasselbe gilt für das von den Beschwerdeführern angerufene Hilfskriterium der internen Arbeitsorganisation, d.h. die räumliche und personelle Aufgliederung. Art. 5 Abs. 2 lit. a ArG versteht unter Arbeitsorganisation nicht die Betriebs- oder Unternehmensorganisation, sondern bezieht sich auf die Zerlegung der Arbeit auf eine Mehrzahl von Arbeitnehmern. Deshalb ist auch die Annahme der Beschwerdeführer falsch, die serienmässige Arbeit müsse auf einem Unternehmensentscheid beruhen; massgebend ist einzig, dass solche serienmässigen Verrichtungen die Arbeitsweise oder -organisation bestimmen. Die Vielfalt der Produktion, das heisst eine grosse Abwechslung im täglichen Arbeitsablauf, schafft dabei, für sich allein genommen, noch keinen Beweis für das Fehlen serienmässiger Verrichtungen.
4. a) Nach der angefochtenen Verfügung haben hauptsächlich die serienmässigen Verrichtungen zur Unterstellung der Feinbäckerei Schwyter als industrieller Betrieb geführt.
Die Verfügung stützt sich dabei auf die eigenen Angaben des Betriebsinhabers im "Fragebogen für die Ermittlung industrieller Betriebe und Betriebsteile", wonach die Tatsache der "Chargen-Produktion" mit der Teigwarenbearbeitung schlechthin gegeben sei und die Verarbeitung mehrerer gleicher Artikel "in Serie" zur logischen Folge habe. In der Beschwerdeschrift wird bestätigt, dass es sich bei der Bäckerei Schwyter um einen Betrieb mit einer grösseren Zahl von Mitarbeitern handle, der überwiegend arbeitsteilig produziere, und dass sich als notwendige Folge der Teigverarbeitung die "serienmässige Verarbeitung" ergebe, "die Arbeitsteilung schon sehr hoch entwickelt" sei. Weil in der Bäckerei Schwyter, wie die Beschwerdeführer selber einräumen, überwiegend arbeitsteilig und damit serienmässig produziert wird, erfolgte die Unterstellung grundsätzlich im Einklang mit Art. 5 Abs. 2 lit. a ArG.
b) Die Unterstellungsverfügung geht weiter von 13 (von insgesamt 36) vollbeschäftigten Arbeitnehmern aus, so dass auch diese weitere Voraussetzung von Art. 5 Abs. 2 lit. a ArG an sich erfüllt ist. | de | Art. 5 al. 2 lettre a LT. Notion d'entreprise industrielle; application à une boulangerie. Assujettissement d'une boulangerie employant au total 36 travailleurs, dont 8 à temps partiel (avec moins de 11 heures par semaine), aux prescriptions spéciales concernant les entreprises industrielles de la loi sur le travail.
Lorsqu'il y a 12 à 13 travailleurs, la manière de travailler et l'organisation du travail sont avant tout déterminées par l'exécution d'opérations en série, mais aussi par l'emploi de machines ou d'autres installations techniques (deux grands fours à pain). | fr | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-242%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,213 | 113 Ib 242 | 113 Ib 242
Sachverhalt ab Seite 242
Art. 5 des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, ArG; SR 822.11) behält für industrielle Betriebe Sondervorschriften vor und lautet wie folgt:
1 Die besonderen Vorschriften des Gesetzes für industrielle Betriebe sind
auf den einzelnen Betrieb oder auf einzelne Betriebsteile nur anwendbar
auf Grund einer Unterstellungsverfügung des Bundesamtes für Industrie,
Gewerbe und Arbeit (im folgenden Bundesamt genannt).
2 Als industrielle Betriebe im Sinne des Gesetzes gelten Betriebe mit
fester Anlage von dauerndem Charakter für die Herstellung, Verarbeitung
oder Behandlung von Gütern oder für die Erzeugung, Umwandlung oder
Übertragung von Energie, sofern
a. die Arbeitsweise oder die Arbeitsorganisation durch Maschinen oder
andere technische Einrichtungen oder durch serienmässige Verrichtungen
bestimmt werden und für die Herstellung, Verarbeitung oder Behandlung von
Gütern oder für die Erzeugung, Umwandlung oder Übertragung von Energie
wenigstens sechs Arbeitnehmer beschäftigt werden, oder
b. die Arbeitsweise oder die Arbeitsorganisation wesentlich durch
automatisierte Verfahren bestimmt werden, oder
c. Leben oder Gesundheit der Arbeitnehmer besonderen Gefahren ausgesetzt
sind.
Matthias Schwyter ist Inhaber der "Feinbäckerei Schwyter" in St. Gallen und beschäftigt insgesamt 36 Arbeitnehmer (wovon acht Teilzeitbeschäftigte im Verkaufsgeschäft mit weniger als elf Arbeitsstunden wöchentlich); für die Unterstellung gemäss Art. 5 ArG sind 13 voll beschäftigte Arbeitnehmer zu berücksichtigen.
Mit Verfügung vom 26. März 1987 unterstellte das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (im folgenden: Bundesamt) die Feinbäckerei Schwyter gestützt auf Art. 5 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a ArG den Sondervorschriften für industrielle Betriebe. Die Unterstellung wurde damit begründet, dass in der Bäckerei die Arbeitsweise und die Arbeitsorganisation durch serienmässige Verrichtungen, Maschinen und andere technische Einrichtungen bestimmt und mehr als sechs Arbeitnehmer beschäftigt würden.
Gegen die Unterstellungsverfügung erhoben Matthias Schwyter und der Schweizerische Bäcker-Konditorenmeisterverband mit Eingabe vom 25. Februar 1987 rechtzeitig Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit dem Antrag, die angefochtene Unterstellungsverfügung aufzuheben.
In seiner Vernehmlassung vom 31. März 1987 beantragt das Bundesamt, die Beschwerde abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführer rügen, die Vorinstanz habe Art. 5 ArG schematisch, begriffsjuristisch ausgelegt und sich dabei zu stark durch die Entwicklungsgeschichte und die bisherigen Bundesgerichtsentscheide einschränken lassen; die schematische Anwendung der gesetzlichen Kriterien führe dazu, dass die Unterstellungsfrage allein von der Zahl der Mitarbeiter abhänge, was nicht der Sinn von Art. 5 ArG sein könne, denn das Gesetzt verlange "ausdrücklich mindestens sechs Arbeitnehmer und Arbeitsbestimmung durch serienmässige Verrichtung/Maschinen und Einrichtungen"; Bäckereibetriebe, die ihre Produktion dem täglichen Bedarf des Endverbrauchers im eigenen Verkaufsgeschäft anpassten und in denen demzufolge ein grosser Bedarf an freier Führung durch den Betriebsinhaber bestehe, sowie Betriebe, in denen aufgrund der Vielfalt des Produkteangebotes und der gewählten Arbeitsorganisation für den einzelnen Mitarbeiter trotz phasenweise serieller Arbeitsabläufe und trotz Maschineneinsatzes die Arbeit abwechslungsreich und handwerklich anspruchsvoll bleibe, dürften den Vorschriften für industrielle Betriebe nicht unterstellt werden.
3. a) Die Feinbäckerei Schwyter ist unbestrittenermassen ein Betrieb mit fester Anlage von dauerndem Charakter für die Herstellung, Verarbeitung oder Behandlung von Gütern und erfüllt insofern die Voraussetzungen für eine Unterstellung nach Art. 5 Abs. 2 ArG.
Umstritten ist hingegen, ob im fraglichen Betrieb Arbeitsweise oder Arbeitsorganisation durch Maschinen oder andere technische Einrichtungen oder durch serienmässige Verrichtungen bestimmt werden (Art. 5 Abs. 2 lit. a ArG) und damit ein Betrieb mit industriellem Charakter gegeben ist, der zum Schutz der Gesundheit der Arbeitnehmer besonderen (strengeren) Bestimmungen unterliegt.
b) Eine industrielle Arbeitsweise oder -organisation im Sinne von Art. 5 Abs. 2 lit. a ArG liegt dann vor, wenn der Arbeitseinsatz durch Maschinen oder andere technische Einrichtungen, die eine weitgehend selbsttätige Arbeitsleistung erbringen beziehungsweise anstelle des Menschen die Arbeit leisten - und nicht nur die Rolle von Hilfsmitteln spielen -, oder durch serienmässige Verrichtungen bestimmt wird (vgl. auch WALTHER HUG, Kommentar zum Arbeitsgesetz, Bern 1971, Art. 5 N. 17; MANFRED REHBINDER, Arbeitsgesetz, Zürich 1982, Art. 5 N. 8). Zusätzlich verlangt das Gesetz, dass auf diese Weise mindestens sechs Arbeitnehmer beschäftigt werden.
c) Die Verkaufsorganisation ist - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer - unerheblich, denn die industrielle Tätigkeit ist abgeschlossen, sobald der eigentliche Produktionsvorgang - allenfalls einschliesslich Verpacken - beendet ist; ob die Güter für den eigenen Detailverkauf (gemäss Beschwerdeschrift "kundennah") oder für den Wiederverkauf hergestellt werden, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle. Dasselbe gilt für das von den Beschwerdeführern angerufene Hilfskriterium der internen Arbeitsorganisation, d.h. die räumliche und personelle Aufgliederung. Art. 5 Abs. 2 lit. a ArG versteht unter Arbeitsorganisation nicht die Betriebs- oder Unternehmensorganisation, sondern bezieht sich auf die Zerlegung der Arbeit auf eine Mehrzahl von Arbeitnehmern. Deshalb ist auch die Annahme der Beschwerdeführer falsch, die serienmässige Arbeit müsse auf einem Unternehmensentscheid beruhen; massgebend ist einzig, dass solche serienmässigen Verrichtungen die Arbeitsweise oder -organisation bestimmen. Die Vielfalt der Produktion, das heisst eine grosse Abwechslung im täglichen Arbeitsablauf, schafft dabei, für sich allein genommen, noch keinen Beweis für das Fehlen serienmässiger Verrichtungen.
4. a) Nach der angefochtenen Verfügung haben hauptsächlich die serienmässigen Verrichtungen zur Unterstellung der Feinbäckerei Schwyter als industrieller Betrieb geführt.
Die Verfügung stützt sich dabei auf die eigenen Angaben des Betriebsinhabers im "Fragebogen für die Ermittlung industrieller Betriebe und Betriebsteile", wonach die Tatsache der "Chargen-Produktion" mit der Teigwarenbearbeitung schlechthin gegeben sei und die Verarbeitung mehrerer gleicher Artikel "in Serie" zur logischen Folge habe. In der Beschwerdeschrift wird bestätigt, dass es sich bei der Bäckerei Schwyter um einen Betrieb mit einer grösseren Zahl von Mitarbeitern handle, der überwiegend arbeitsteilig produziere, und dass sich als notwendige Folge der Teigverarbeitung die "serienmässige Verarbeitung" ergebe, "die Arbeitsteilung schon sehr hoch entwickelt" sei. Weil in der Bäckerei Schwyter, wie die Beschwerdeführer selber einräumen, überwiegend arbeitsteilig und damit serienmässig produziert wird, erfolgte die Unterstellung grundsätzlich im Einklang mit Art. 5 Abs. 2 lit. a ArG.
b) Die Unterstellungsverfügung geht weiter von 13 (von insgesamt 36) vollbeschäftigten Arbeitnehmern aus, so dass auch diese weitere Voraussetzung von Art. 5 Abs. 2 lit. a ArG an sich erfüllt ist. | de | Art. 5 cpv. 2 lett. a LL. Nozione d'azienda industriale; applicazione a un panificio. Assoggettamento alle disposizioni speciali sulle aziende industriali della legge sul lavoro di un panificio che impiega complessivamente 36 lavoratori, di cui 8 a tempo parziale (con meno di 11 ore ebdomadarie).
Quando vi siano da 12 a 13 lavoratori, il modo e l'organizzazione del lavoro sono determinati soprattutto dall'esecuzione in serie, ma anche dall'uso di macchine o di altre apparecchiature tecniche (due grandi forni per la panificazione). | it | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-242%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,214 | 113 Ib 246 | 113 Ib 246
Sachverhalt ab Seite 247
Die Getreidetrocknungsgesellschaft AMT, Mettmenstetten, ersuchte im Jahre 1976 die Eidgenössische Getreideverwaltung um Bewilligung zum Betrieb einer Sammelstelle mit kollektiver Ablieferung von Brotgetreide. Das Begehren wurde von der Getreideverwaltung gutgeheissen, auf Beschwerde zweier benachbarter Sammelstellen (worunter die der heutigen Beschwerdeführerin) von der Eidgenössischen Getreiderekurskommission jedoch abgewiesen, weil die Errichtung einer Sammelstelle in Mettmenstetten jene der Firma Hotz & Co. in Baar ernsthaft gefährden würde.
In der Folge errichtete die Getreidetrocknungsgesellschaft AMT eine Sammelstelle für Futtergetreide, die im Jahre 1983 in Betrieb genommen wurde.
Am 31. Dezember 1984 stellte die Getreidetrocknungsgesellschaft AMT erneut ein Gesuch zur Führung einer Brotgetreidesammelstelle mit der Begründung, die Verhältnisse hätten sich seit 1976 grundlegend verändert. Die Durchschnittserträge an Brotgetreide würden tendenziell steigen, angesichts des ständig zunehmenden Strassenverkehrs sei das Interesse der Produzenten an kurzen Anfahrtswegen von grosser Wichtigkeit und schliesslich könnten die Produzenten nicht verstehen, dass sie neben dem Futtergetreide nicht auch ihr Brotgetreide in Mettmenstetten abliefern dürften. Die Firma Hotz & Co. in Baar habe seit 1976 ihre Lagerkapazität ausgebaut und ihre Übernahmemengen massiv steigern können, so dass die Bewilligung der geplanten Sammelstelle für sie keine ernsthafte Gefährdung mehr nach sich ziehen werde.
Die Eidgenössische Getreideverwaltung lehnte das Gesuch am 4. März 1985 ab. Sie verneinte das Vorliegen eines Bedürfnisses für eine zusätzliche Sammelstelle, weil den Produzenten im Knonaueramt bereits acht Sammelstellen zur Verfügung stünden, welche über die notwendige Kapazität verfügten, um alles anfallende Brotgetreide fristgerecht zu übernehmen. Zudem würde bei Erteilung der Bewilligung die Mühle Hotz & Co. in Baar ernsthaft gefährdet.
Gegen diesen Entscheid rekurrierte die Getreidetrocknungsgesellschaft AMT an die Eidgenössische Getreiderekurskommission, welche die Beschwerde insoweit guthiess, als der Getreidetrocknungsgesellschaft AMT die Bewilligung zum Betrieb einer Kollektivsammelstelle grundsätzlich erteilt wurde, freilich unter Beschränkung der jährlichen Übernahmekapazität; zu deren Festsetzung wurde die Sache an die Eidgenössische Getreideverwaltung zurückgewiesen. Die Rekurskommission nahm an, ein Bedürfnis für die geplante Sammelstelle sei nachgewiesen. Eine Gefährdung der Mühle Hotz & Co. könne dadurch verhindert werden, dass dieser die Übernahmemenge der Jahre 1978 bis 1982 erhalten und die Kapazität der neuen Sammelstelle beschränkt werde. So könne den Interessen an einer möglichst freien Getreideordnung Genüge getan werden, ohne dass die wirtschaftliche Existenz anderer Sammelstellen in Frage gestellt werde.
Die Firma Hotz & Co., Obermühle in Baar, erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des Urteils der Eidgenössischen Getreiderekurskommission. Sie verlangt, der Getreidetrocknungsgesellschaft AMT sei die Bewilligung gänzlich zu verweigern. Die Getreidetrocknungsgesellschaft AMT und die Eidgenössische Getreideverwaltung beantragen Abweisung der Beschwerde. Die Eidgenössische Getreiderekurskommission und das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 8 des Bundesgesetzes über die Brotgetreideversorgung des Landes (Getreidegesetz, SR 916.111.0) übernimmt der Bund unmittelbar vom Produzenten gutes und mahlfähiges Inlandgetreide, wobei die Organisation der Übernahme durch den Bundesrat festgelegt wird. Nach Art. 10 Abs. 1 der am 1. Juli 1986 in Kraft getretenen Allgemeinen Verordnung zum Getreidegesetz (SR 916.111.01) bedarf es zum Betrieb einer Sammelstelle einer Bewilligung der Getreideverwaltung. Art. 10 Abs. 3 der genannten Verordnung umschreibt die Bewilligungsvoraussetzungen wie folgt:
"Die Sammelstelle muss unter Berücksichtigung des gesamten Getreidebaus einer Region über ein angemessenes Einzugsgebiet verfügen. Den Interessen bestehender Sammelstellen ist ausreichend Rechnung zu tragen. Nötigenfalls beschränkt die Verwaltung die Übernahme auf eine bestimmte Menge oder Getreideart. Bei der Beschränkung der Übernahmemenge sind die beteiligten Kantone anzuhören."
Mit der Allgemeinen Verordnung zum Getreidegesetz wurde die alte Verordnung I zum Getreidegesetz vom 10. November 1959 abgelöst. Deren Art. 10bis umschrieb die Bewilligungsvoraussetzungen in der Fassung vom 12. Mai 1982 ähnlich (AS 1982, S. 771), wich jedoch insofern von der heute geltenden Ordnung ab, als bei der Prüfung des angemessenen Einzugsgebietes nicht der gesamte Getreidebau einer Region, sondern lediglich das Brotgetreide zu berücksichtigen war, und neben der Beschränkung der Übernahmemenge die Festsetzung des Einzugsgebietes vorgesehen wurde (zur noch auf die letztere Massnahme beschränkten Fassung von 1963 vgl. BGE 106 Ib 40 /41).
In übergangsrechtlicher Hinsicht stellt sich die Frage nach dem anwendbaren Recht. Zum Zeitpunkt der Einreichung des Gesuches um die Errichtung einer Sammelstelle und des erstinstanzlichen Entscheides stand die alte Verordnung I zum Getreidegesetz in Kraft, im Zeitpunkt des Erlasses des Beschwerdeentscheides am 15. Dezember 1986 jedoch bereits die neue Allgemeine Verordnung zum Getreidegesetz. Bei der Beurteilung, welches Recht bei einer Rechtsänderung Anwendung findet, gilt der Grundsatz, dass diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben. Ist über eine Bewilligung zum Betrieb einer Sammelstelle zu entscheiden, erfüllt sich der rechtlich zu ordnende Tatbestand bei Betriebsbeginn. Bei einer Änderung des Rechtes zwischen Gesuchseinreichung und endgültiger Gesuchserledigung ist demnach das neue Recht anzuwenden. Daran ändert nichts, dass Art. 81 Abs. 2 der Allgemeinen Verordnung zum Getreidegesetz die aufgehobenen Bestimmungen für alle bis zum 30. Juni 1986 eingetretenen Tatsachen als weiterhin anwendbar erklärt. Denn für die Erteilung der Bewilligung ist, wie dargelegt, die Tatsachenlage bei Betriebsbeginn und nicht bei Einreichung des Gesuches massgebend (BGE 107 Ib 137 /8 E. 2a und b). Dass die Eidgenössische Getreiderekurskommission gestützt auf das alte Recht entschieden und die Bewilligung zum Betrieb der Sammelstelle erteilt hat, bleibt insofern ohne Auswirkung, als vorliegend das neue Recht für den Gesuchsteller noch günstiger ist (E. 3c) und das Bundesgericht zu keiner abweichenden Beurteilung in der Sache gelangt.
b) Das Bundesgericht hat in mehreren Entscheiden die Bewilligungsvoraussetzungen näher umschrieben. Ausgangspunkt bildete jeweils die Überlegung, dass die mechanisierten Erntemethoden vermehrt eine Nachbehandlung des Getreides durch Reinigungs- und Trocknungsstellen sowie längeres Lagern erfordern, was eine gewisse Konzentration der Annahmestellen auf leistungsfähige Betriebe bedingt, die in der Lage sind, die Nachbehandlung fachmännisch und wirtschaftlich durchzuführen. Diese erhöhten Anforderungen an die Sammelstellen ziehen grössere Investitionen nach sich und setzen zugleich einen gesicherten Kundenkreis voraus. Deshalb muss eine Sammelstelle über ein angemessenes Einzugsgebiet verfügen, wenn sie zum Betrieb ermächtigt werden will. Wer eine neue Sammelstelle betreiben will, hat nachzuweisen, dass die geplante Sammelstelle in einer Gegend liegt, wo ein Bedürfnis für eine weitere Sammelstelle besteht.
Selbst wenn ein Bedürfnis der im natürlichen Einzugsgebiet befindlichen Getreideproduzenten für eine neue Sammelstelle grundsätzlich bejaht wird, kann die Bewilligung aus wirtschafts- und strukturpolitischen Überlegungen verweigert werden, wenn dadurch andere Sammelstellen ernsthaft gefährdet würden; es widerspräche dem Sinn des mit der Bewilligungspflicht verfolgten Zweckes, wirtschaftlich lebens- und leistungsfähige Annahmestellen zu sichern, wenn als Folge der Bewilligung einer neuen Sammelstelle bereits bestehende ihr existenzsicherndes Einzugsgebiet verlören. Solchen Auswirkungen kann unter Umständen auch durch mildere Massnahmen wie durch Festlegung der Übernahmekapazität entgegengetreten werden (BGE 106 Ib 38 E. 2 mit Hinweis auf das nicht veröffentlichte Urteil Suter vom 21. Dezember 1979). An diesen Grundsätzen hat das neue Recht nichts geändert.
c) Im vorliegenden Fall macht die Beschwerdeführerin geltend, die Bewilligung für eine neue Sammelstelle in Mettmenstetten müsse aus einem doppelten Grund verweigert werden. Zum einen bestehe kein Bedürfnis der Getreideproduzenten für eine zusätzliche Sammelstelle, zumal die bestehenden alles Getreide problemlos entgegennehmen könnten. Anderseits würde die Errichtung der geplanten Sammelstelle die Beschwerdeführerin in ihrer Existenz treffen, so dass sie als leistungsfähige Sammelstelle nicht weiter bestehen könnte. Ob von seiten der Produzenten ein Bedürfnis für eine neue Sammelstelle besteht und ob durch die Bewilligung andere Sammelstellen gefährdet würden, sind Rechtsfragen, die das Bundesgericht aufgrund von Art. 104 lit. a OG überprüfen kann. Immerhin ist der Verwaltung und auch der Eidgenössischen Getreiderekurskommission, der Fachleute angehören, ein gewisser Beurteilungsspielraum zu belassen. Das Bundesgericht übt Zurückhaltung, wo Verhältnisse eine Rolle spielen, die die Fachleute besser beurteilen können.
3. a) In ihrem Entscheid hat die Rekurskommission angenommen, Mettmenstetten sei, weil mitten in einem natürlichen Produktionsgebiet gelegen und von dessen Produzenten gut erreichbar, ein idealer Standort für eine Sammelstelle im Knonaueramt. Da dort in den letzten Jahren die Getreideproduktion stark gestiegen sei, müsse die Bedürfnisfrage bejaht werden. Dies auch deshalb, weil für einen Teil der Produzenten die Anfahrtswege zu den bestehenden Sammelstellen, insbesondere zu jener der Beschwerdeführerin, relativ lang und nicht ungefährlich seien. Von Bedeutung sei ferner, dass die Getreidetrocknungsgesellschaft AMT bereits eine Sammelstelle für Futtergetreide betreibe und es betriebswirtschaftlich von Vorteil sei, wenn die Produzenten Futter- und Brotgetreide in der gleichen Sammelstelle abliefern könnten.
Die Beschwerdeführerin wirft der Rekurskommission vor, sie habe bei der Prüfung der Bedürfnisfrage wichtige Umstände nicht berücksichtigt. So würden sich die Einzugsgebiete der geplanten Sammelstelle in Mettmenstetten und der Beschwerdeführerin zu mehr als 80% decken. Zudem käme die neue Sammelstelle praktisch ins Herz des angestammten Einzugsgebietes der Beschwerdeführerin zu liegen. Davon abgesehen sei die Beschwerdeführerin bisher stets in der Lage gewesen, auch bei Rekordernten - wie jener im Jahre 1984 - das Ernteaufkommen ohne Verzögerung rationell entgegenzunehmen. Im übrigen habe die Vorinstanz die Tendenz im Brotgetreideanbau unrichtig bewertet, weil sie die längerfristige Entwicklung nicht berücksichtigt habe. Die Ernten von 1983 und 1984 seien Ausnahmen gewesen. Mit Blick auf die Massnahmen des Bundes zur Restrukturierung im Brotgetreideanbau werde die Brotgetreideanbaufläche und damit auch die eingelieferte Brotgetreidemenge im strittigen Einzugsgebiet wieder rückläufig sein, um so mehr als durch den Bau der Autobahn durch das Knonaueramt rund 50 ha Kulturland verlorengingen. Eine dauerhafte Veränderung der Verhältnisse im Brotgetreidesektor des Knonaueramtes liege jedenfalls nicht vor. Es gehe nicht an, anhand einer Ausnahmesituation, wie sie 1983 und 1984 bestanden habe, ein Bedürfnis für eine neue Sammelstelle zu bejahen.
b) Das Bedürfnis nach einer neuen Sammelstelle kann nicht schon deshalb verneint werden, weil die bereits bestehenden Sammelstellen technisch in der Lage sind, das angelieferte Getreide zu übernehmen. Eine bestehende Sammelstelle hat auch keinen Anspruch darauf, dass in ihrer Nähe keine neue Sammelstelle bewilligt werde. Würden neue Betriebe von vornherein nicht zugelassen, käme dies einer Monopolstellung der bisherigen Sammelstellen gleich. Dies widerspräche jedoch der massgebend liberal geprägten Getreideordnung. Art. 23bis BV statuiert denn auch kein Monopol für den Ankauf von Getreide, vielmehr versucht der Bund nur, günstige Übernahmebedingungen zu gewährleisten. Die Einzugsgebiete der verschiedenen Sammelstellen können sich durchaus überschneiden, so dass Wettbewerb um die Kunden besteht.
c) Die Eidgenössische Getreiderekurskommission hat festgestellt, dass die geplante Sammelstelle leistungsfähig wäre und an einem zentralen Ort des Produktionsgebietes errichtet würde, welches die Gemeinden Jonen, Hedingen, Ottenbach, Obfelden, Affoltern a.A., Aeugst a.A., Mettmenstetten, Maschwanden, Rifferswil, Hausen a.A., Knonau und Kappel a.A. umfasst. In ihrer Vernehmlassung weist sodann die Getreideverwaltung darauf hin, dass seit 1983 eine Wende im Brotgetreideanbau eingetreten sei; die Grossernten seit 1983 stellten keine Ausnahmeerscheinung dar, sondern seien bedingt durch hohe Hektarerträge leistungsstarker Sorten und durch gezielte Anbaumethoden. Selbst bei Reduktion der heutigen Anbaufläche als Folge der vom Bund geplanten Preismassnahmen seien mit Blick auf die derzeitigen Anbaumethoden und das vorhandene Genpotential künftig Brotgetreideernten zu erwarten, die kaum mehr auf das Niveau vor 1983 zurückfallen würden. Das sind Fachfragen, welche die sachkundige Verwaltung besser beurteilen kann als das Bundesgericht. Geht man davon aus, dass seit 1983 eine strukturelle, insbesondere sortenbedingte starke Ertragssteigerung beim Brotgetreide eingetreten ist, welche auch längerfristig Ernten erwarten lässt, die gegenüber der Situation von 1978 wesentlich höher ausfallen werden, haben sich die Verhältnisse im Brotgetreideanbau seit der Beurteilung des letzten Gesuches der Getreidetrocknungsgesellschaft AMT wesentlich verändert. Dafür sprechen auch die von der Beschwerdeführerin vorgelegten Angaben über die von ihr entgegengenommenen Getreideablieferungen. Daraus erhellt, dass sich die Einlieferungen im Vergleich zur Periode von 1978 bis 1982 seit dem Jahre 1983 nahezu verdoppelt haben.
Im übrigen weist die Getreideverwaltung darauf hin, dass es bei den Restrukturierungsmassnahmen des Bundes keineswegs um eine Reduktion der Anbaufläche für Getreide gehe, sondern vielmehr um eine gewisse Umstellung im Getreidebau, nämlich um eine Verlagerung von Brotgetreide zum Futtergetreide, dessen Markt noch nicht ausgelastet sei. Gesamthaft werde deshalb die Getreideanbaufläche nicht reduziert. In diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, dass nach Art. 10 Abs. 3 der hier anwendbaren neuen Allgemeinen Verordnung zum Getreidegesetz bei der Beurteilung der Frage nach dem Einzugsgebiet einer neuen Sammelstelle der gesamte Getreidebau einer Region und nicht mehr bloss das Brotgetreide zu berücksichtigen ist. Damit dringt die Argumentation der Beschwerdeführerin nicht durch, wegen der vorgesehenen Massnahmen des Bundes würden die Getreideablieferungen künftig rückläufig sein. Die erwähnte mögliche Verlagerung von Brot- zu Futtergetreide führt nicht zu einer Reduktion der Anbaufläche insgesamt und entsprechend nicht zu reduzierten Getreideablieferungen.
d) Beachtlich ist sodann das Bedürfnis der Produzenten, ihr Getreide relativ rasch und ohne lange Anfahrtsstrecken abliefern zu können. Dies gilt vermehrt im Blick auf die neuen Getreidesorten, die fast gleichzeitig reifen und immer kürzere Erntezeiten bedingen. Im vorliegenden Fall ist die Sammelstelle der Beschwerdeführerin für die Produzenten aus den vorerwähnten Gemeinden des Knonaueramtes ungünstiger gelegen als die geplante Sammelstelle in Mettmenstetten. Bei der Ablieferung an die bestehenden Stellen müssen die Produzenten Anfahrtswege bis zu 15 km und mehr zurücklegen und erst noch ein Gefälle von 8% (Bachtalenstrasse) überwinden. Durch erhöhten Treibstoffverbrauch und vermehrte Aufwendung von Arbeitszeit wirken solche Wege für die Produzenten kostensteigernd, und sie sind auch mit den Anstrengungen zur Einschränkung des privaten Energieverbrauches und zur Luftreinhaltung nicht zu vereinbaren. Überdies wird bei Wegstrecken dieser Länge der übrige Verkehr behindert und die Unfallgefahr erhöht, wenn während der Ablieferungsperiode landwirtschaftliche Fahrzeuge mit niedriger Geschwindigkeit in grösserer Zahl auf den Strassen fahren. Gerade in dieser Hinsicht hat die geplante Sammelstelle in einer ländlichen Gegend mit verhältnismässig geringem Verkehr Vorteile gegenüber der Sammelstelle der Beschwerdeführerin in Baar in einem industrialisierten Gebiet mit naturgemäss stärkerem Verkehrsaufkommen. Den berechtigten Interessen der Produzenten an kurzen und verkehrsmässig günstigen Anfahrtswegen ist Rechnung zu tragen.
e) Schliesslich kommt ein weiterer Umstand hinzu. Seitdem die Getreidetrocknungsgesellschaft AMT im Jahre 1983 eine Sammelstelle für Futtergetreide betreibt, liefert ein Teil der Produzenten aus dem Knonaueramt ihr Futtergetreide in Mettmenstetten ab, wogegen das Brotgetreide in die bestehenden, weiter entfernten Sammelstellen überführt werden muss. Unter dem Gesichtswinkel der rationellen Arbeitsweise erscheint der Wunsch der Produzenten, mit dem Futtergetreide auch das Brotgetreide in dieselbe Annahmestelle einliefern zu können, verständlich und darf bei der Beurteilung der Bedürfnisfrage mitberücksichtigt werden.
f) Gesamthaft betrachtet ist im vorliegenden Fall ein Bedürfnis der Produzenten des Knonaueramtes für eine Sammelstelle in Mettmenstetten ausgewiesen, weil eine solche angesichts der seit 1983 stark gesteigerten, strukturell bedingten Grossernten über ein hinlängliches Einzugsgebiet verfügen würde, zudem die Interessen der Produzenten an kürzeren und verkehrsgünstigeren Anfahrtswegen für eine neue Sammelstelle im Zentrum des Produktionsgebietes sprechen und es schliesslich rationeller erscheint, wenn Brot- und Futtergetreide am gleichen Ort abgeliefert werden können.
4. a) Ist nach dem Gesagten ein Bedürfnis für die Bewilligung der beantragten Sammelstelle zu bejahen, so bleibt zu prüfen, ob die Ermächtigung aus wirtschafts- und strukturpolitischen Überlegungen zu verweigern sei, weil dadurch andere Sammelstellen ernsthaft gefährdet würden. Zwar genügt nicht jede mögliche Beeinträchtigung bestehender Sammelstellen, um die Bewilligung einer neuen, für die gute Gründe sprechen, zu untersagen. Die Bewilligung müsste aber verweigert werden, wenn eine geplante Sammelstelle ihr Einzugsgebiet nur so schaffen könnte, dass bestehende Sammelstellen ernsthaft gefährdet wären. Anderseits kann der Gefährdungssituation gegebenenfalls durch mildere Massnahmen als durch eine Bewilligungsverweigerung begegnet werden. Insbesondere käme eine Beschränkung der Übernahmekapazität in Frage.
b) Im vorliegenden Fall hat die Rekurskommission angenommen, die Beschwerdeführerin würde stark benachteiligt, wenn der geplanten Sammelstelle gestattet würde, beliebig viel Getreide zu übernehmen. Mit Blick auf die Überschneidung der beiden Einzugsgebiete hat die Rekurskommission die Erteilung einer vorbehaltlosen Bewilligung abgelehnt. Insofern hat sie der Gefährdungslage der Beschwerdeführerin durchaus Rechnung getragen. Anderseits hat sie berücksichtigt, dass die Übernahmemengen der Beschwerdeführerin in der Periode von 1978 bis 1984 fast auf das Doppelte angestiegen sind und deshalb eine Bewilligungsverweigerung keine verhältnismässige Anordnung wäre. Entsprechend hat sie unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips die Übernahmemenge für die neue Sammelstelle grundsätzlich beschränkt. Dabei ging sie von der Überlegung aus, dass die Beschwerdeführerin eine gewisse Einbusse wirtschaftlich verkraften könne, wenn ihr eine Übernahmemenge erhalten bleibe, wie sie sie in den Jahren 1978 bis 1982 erzielt hatte.
Die Beschwerdeführerin wendet ein, die Rekurskommission habe keine Rücksicht genommen auf jene Investitionen, die mit Kenntnis und Bewilligung der Getreideverwaltung getätigt worden seien, aber nicht mehr vernünftig amortisiert werden könnten, wenn die neue Sammelstelle bewilligt würde. Im Jahre 1976 sei ein dritter Getreidesilo mit einem Kostenaufwand von Fr. 1'178'325.-- erstellt und ausserdem in den Jahren 1982/83 ein Neubau der Annahmestelle für Fr. 770'418.-- vorgenommen worden. Die jährlichen Kosten für die Verzinsung und Amortisation dieser Investitionen beliefen sich auf Fr. 113'914.--, während die Erträge aus den Ernten von 1981 bis 1986 durchschnittlich Fr. 116'650.-- betragen hätten, so dass sich Kosten und Ertrag praktisch die Waage hielten. Mit Blick darauf könne die Beschwerdeführerin unmöglich auf die strittige Menge an Brotgetreide verzichten.
c) Massgebend ist, ob sich die Verhältnisse gegenüber der Situation von 1978, als das erste Gesuch der Getreidetrocknungsgesellschaft AMT abgelehnt worden war, inzwischen derart verändert haben, dass eine Neubeurteilung der Gefährdungslage der Beschwerdeführerin angezeigt ist. Die Rekurskommission hat dies bejaht mit Blick auf die seit 1983 stark angestiegenen Getreidemengen. Diese betrugen:
1978: 994 Tonnen.
1979: 1015 Tonnen.
1980: 929 Tonnen.
1981: 1061 Tonnen.
1982: 978 Tonnen.
1983: 1408 Tonnen.
1984: 1946 Tonnen.
Die seit 1983 einsetzenden Grossernten, die sich nach den fachkundigen Ausführungen der Getreideverwaltung im Jahre 1985 fortsetzten und auch für die weitere Zukunft zu erwarten sind, lassen eine Neubeurteilung der Gefährdungslage durchaus zu. Die Überlegungen der Vorinstanz, die Einbussen bei der Beschwerdeführerin seien im Hinblick auf diese Grossernten wirtschaftlich tragbar, zumal ihr ein Getreideanteil aus dem Knonaueramt mindestens in Höhe der Übernahmemengen der Jahre 1978 bis 1982 erhalten bleibe, sind sachlich durchaus vertretbar und stellen eine gangbare Lösung dar. Die Beschwerdeführerin konnte nämlich nicht berechtigterweise darauf vertrauen, dass in ihrer Nähe keine neue Annahmestelle bewilligt werde, insbesondere nicht bei wesentlich veränderten Verhältnissen, wie sie seit 1983 eingetreten sind. Ebensowenig durfte sie darauf vertrauen, sie könne künftig eine unbeschränkte Menge an Getreide übernehmen. Da die Sammelstellen über keine Monopolstellung verfügen, müssen sie gegebenenfalls eine gewisse Beeinträchtigung ihrer Erwerbsquelle in Kauf nehmen. Dem Schutz der Beschwerdeführerin hat die Rekurskommission insofern Rechnung getragen, als ihr die zur Erhaltung ihrer Existenz notwendige Menge garantiert wurde.
Die Berufung der Beschwerdeführerin auf die von ihr getätigten Investitionen dringt nicht durch. Die Getreideverwaltung weist mit Recht darauf hin, dass der im Jahre 1976 erstellte Silo der Aufnahme der damaligen Getreidemengen diente. Dasselbe gilt für die Erneuerung der veralteten Annahmestelle, die ohnehin keine Bewilligung der Getreideverwaltung voraussetzte, auf der Basis der Ablieferungsmengen der Jahre 1981 und früher. Als die Beschwerdeführerin diese Investitionen tätigte, konnte sie die 1983 sprunghaft einsetzende und ungeahnte Entwicklung nicht voraussehen, weshalb ihre Investitionen auch nicht auf diese Grossernten ausgerichtet sein konnten. Die Beschwerdeführerin hat zwar Dispositionen getroffen, die von den damaligen Verhältnissen her gerechtfertigt sein mochten, jedoch keineswegs auf die nicht voraussehbare Entwicklung seit 1983 abgestimmt sein konnten. Insofern hat die Verwaltung bei der Beschwerdeführerin kein berechtigtes Vertrauen erweckt, das nunmehr bei der Bewilligungserteilung an die Getreidetrocknungsgesellschaft AMT zu berücksichtigen wäre. Schon gar nicht könnte sich die Beschwerdeführerin auf den Vertrauensgrundsatz berufen, falls sie ihre Investitionen für die damaligen Verhältnisse zu gross dimensioniert hätte. Daraus entstehende Schwierigkeiten müsste sie sich selbst zuschreiben.
Schliesslich ist zu beachten, dass die Rekurskommission die Beschränkung der Aufnahmekapazität für die neue Sammelstelle nicht quantitativ bemessen, sondern nur grob abgesteckt hat, indem als Richtlinie festgelegt wurde, dass der Beschwerdeführerin eine Übernahmemenge entsprechend jener aus den Jahren 1978 bis 1982 erhalten bleiben soll. Zwar hat die Getreidetrocknungsgesellschaft AMT eine Kapazität von jährlich 700 Tonnen beantragt, doch hat die Rekurskommission dazu bemerkt, es sei fraglich, ob dies ausreiche, um der Beschwerdeführerin die erwähnte garantierte Übernahmemenge zu erhalten. Die Kapazitäten im einzelnen festzulegen, wird Sache der Getreideverwaltung sein. Dabei muss sie ohnehin die beteiligten Kantone anhören, wodurch sichergestellt ist, dass die örtlichen Verhältnisse und Bedürfnisse bestmöglichst berücksichtigt werden. | de | Bewilligung zum Betrieb einer Sammelstelle für Inlandgetreide. 1. Bei einer Rechtsänderung zwischen der Einreichung des Gesuches um die Betriebsbewilligung und dessen endgültiger Erledigung ist in der Regel das neue Recht anzuwenden (E. 2a).
2. Voraussetzungen der Bewilligung im Sinne von Art. 10 der Allgemeinen Verordnung zum Getreidegesetz (SR 916.111.01):
a) Bedürfnis nach einer neuen Sammelstelle (E. 3);
b) keine ernsthafte Gefährdung bestehender Sammelstellen, was nötigenfalls durch eine Beschränkung der Übernahmekapazität der neuen Sammelstelle sichergestellt werden kann (E. 4). | de | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-246%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,215 | 113 Ib 246 | 113 Ib 246
Sachverhalt ab Seite 247
Die Getreidetrocknungsgesellschaft AMT, Mettmenstetten, ersuchte im Jahre 1976 die Eidgenössische Getreideverwaltung um Bewilligung zum Betrieb einer Sammelstelle mit kollektiver Ablieferung von Brotgetreide. Das Begehren wurde von der Getreideverwaltung gutgeheissen, auf Beschwerde zweier benachbarter Sammelstellen (worunter die der heutigen Beschwerdeführerin) von der Eidgenössischen Getreiderekurskommission jedoch abgewiesen, weil die Errichtung einer Sammelstelle in Mettmenstetten jene der Firma Hotz & Co. in Baar ernsthaft gefährden würde.
In der Folge errichtete die Getreidetrocknungsgesellschaft AMT eine Sammelstelle für Futtergetreide, die im Jahre 1983 in Betrieb genommen wurde.
Am 31. Dezember 1984 stellte die Getreidetrocknungsgesellschaft AMT erneut ein Gesuch zur Führung einer Brotgetreidesammelstelle mit der Begründung, die Verhältnisse hätten sich seit 1976 grundlegend verändert. Die Durchschnittserträge an Brotgetreide würden tendenziell steigen, angesichts des ständig zunehmenden Strassenverkehrs sei das Interesse der Produzenten an kurzen Anfahrtswegen von grosser Wichtigkeit und schliesslich könnten die Produzenten nicht verstehen, dass sie neben dem Futtergetreide nicht auch ihr Brotgetreide in Mettmenstetten abliefern dürften. Die Firma Hotz & Co. in Baar habe seit 1976 ihre Lagerkapazität ausgebaut und ihre Übernahmemengen massiv steigern können, so dass die Bewilligung der geplanten Sammelstelle für sie keine ernsthafte Gefährdung mehr nach sich ziehen werde.
Die Eidgenössische Getreideverwaltung lehnte das Gesuch am 4. März 1985 ab. Sie verneinte das Vorliegen eines Bedürfnisses für eine zusätzliche Sammelstelle, weil den Produzenten im Knonaueramt bereits acht Sammelstellen zur Verfügung stünden, welche über die notwendige Kapazität verfügten, um alles anfallende Brotgetreide fristgerecht zu übernehmen. Zudem würde bei Erteilung der Bewilligung die Mühle Hotz & Co. in Baar ernsthaft gefährdet.
Gegen diesen Entscheid rekurrierte die Getreidetrocknungsgesellschaft AMT an die Eidgenössische Getreiderekurskommission, welche die Beschwerde insoweit guthiess, als der Getreidetrocknungsgesellschaft AMT die Bewilligung zum Betrieb einer Kollektivsammelstelle grundsätzlich erteilt wurde, freilich unter Beschränkung der jährlichen Übernahmekapazität; zu deren Festsetzung wurde die Sache an die Eidgenössische Getreideverwaltung zurückgewiesen. Die Rekurskommission nahm an, ein Bedürfnis für die geplante Sammelstelle sei nachgewiesen. Eine Gefährdung der Mühle Hotz & Co. könne dadurch verhindert werden, dass dieser die Übernahmemenge der Jahre 1978 bis 1982 erhalten und die Kapazität der neuen Sammelstelle beschränkt werde. So könne den Interessen an einer möglichst freien Getreideordnung Genüge getan werden, ohne dass die wirtschaftliche Existenz anderer Sammelstellen in Frage gestellt werde.
Die Firma Hotz & Co., Obermühle in Baar, erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des Urteils der Eidgenössischen Getreiderekurskommission. Sie verlangt, der Getreidetrocknungsgesellschaft AMT sei die Bewilligung gänzlich zu verweigern. Die Getreidetrocknungsgesellschaft AMT und die Eidgenössische Getreideverwaltung beantragen Abweisung der Beschwerde. Die Eidgenössische Getreiderekurskommission und das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 8 des Bundesgesetzes über die Brotgetreideversorgung des Landes (Getreidegesetz, SR 916.111.0) übernimmt der Bund unmittelbar vom Produzenten gutes und mahlfähiges Inlandgetreide, wobei die Organisation der Übernahme durch den Bundesrat festgelegt wird. Nach Art. 10 Abs. 1 der am 1. Juli 1986 in Kraft getretenen Allgemeinen Verordnung zum Getreidegesetz (SR 916.111.01) bedarf es zum Betrieb einer Sammelstelle einer Bewilligung der Getreideverwaltung. Art. 10 Abs. 3 der genannten Verordnung umschreibt die Bewilligungsvoraussetzungen wie folgt:
"Die Sammelstelle muss unter Berücksichtigung des gesamten Getreidebaus einer Region über ein angemessenes Einzugsgebiet verfügen. Den Interessen bestehender Sammelstellen ist ausreichend Rechnung zu tragen. Nötigenfalls beschränkt die Verwaltung die Übernahme auf eine bestimmte Menge oder Getreideart. Bei der Beschränkung der Übernahmemenge sind die beteiligten Kantone anzuhören."
Mit der Allgemeinen Verordnung zum Getreidegesetz wurde die alte Verordnung I zum Getreidegesetz vom 10. November 1959 abgelöst. Deren Art. 10bis umschrieb die Bewilligungsvoraussetzungen in der Fassung vom 12. Mai 1982 ähnlich (AS 1982, S. 771), wich jedoch insofern von der heute geltenden Ordnung ab, als bei der Prüfung des angemessenen Einzugsgebietes nicht der gesamte Getreidebau einer Region, sondern lediglich das Brotgetreide zu berücksichtigen war, und neben der Beschränkung der Übernahmemenge die Festsetzung des Einzugsgebietes vorgesehen wurde (zur noch auf die letztere Massnahme beschränkten Fassung von 1963 vgl. BGE 106 Ib 40 /41).
In übergangsrechtlicher Hinsicht stellt sich die Frage nach dem anwendbaren Recht. Zum Zeitpunkt der Einreichung des Gesuches um die Errichtung einer Sammelstelle und des erstinstanzlichen Entscheides stand die alte Verordnung I zum Getreidegesetz in Kraft, im Zeitpunkt des Erlasses des Beschwerdeentscheides am 15. Dezember 1986 jedoch bereits die neue Allgemeine Verordnung zum Getreidegesetz. Bei der Beurteilung, welches Recht bei einer Rechtsänderung Anwendung findet, gilt der Grundsatz, dass diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben. Ist über eine Bewilligung zum Betrieb einer Sammelstelle zu entscheiden, erfüllt sich der rechtlich zu ordnende Tatbestand bei Betriebsbeginn. Bei einer Änderung des Rechtes zwischen Gesuchseinreichung und endgültiger Gesuchserledigung ist demnach das neue Recht anzuwenden. Daran ändert nichts, dass Art. 81 Abs. 2 der Allgemeinen Verordnung zum Getreidegesetz die aufgehobenen Bestimmungen für alle bis zum 30. Juni 1986 eingetretenen Tatsachen als weiterhin anwendbar erklärt. Denn für die Erteilung der Bewilligung ist, wie dargelegt, die Tatsachenlage bei Betriebsbeginn und nicht bei Einreichung des Gesuches massgebend (BGE 107 Ib 137 /8 E. 2a und b). Dass die Eidgenössische Getreiderekurskommission gestützt auf das alte Recht entschieden und die Bewilligung zum Betrieb der Sammelstelle erteilt hat, bleibt insofern ohne Auswirkung, als vorliegend das neue Recht für den Gesuchsteller noch günstiger ist (E. 3c) und das Bundesgericht zu keiner abweichenden Beurteilung in der Sache gelangt.
b) Das Bundesgericht hat in mehreren Entscheiden die Bewilligungsvoraussetzungen näher umschrieben. Ausgangspunkt bildete jeweils die Überlegung, dass die mechanisierten Erntemethoden vermehrt eine Nachbehandlung des Getreides durch Reinigungs- und Trocknungsstellen sowie längeres Lagern erfordern, was eine gewisse Konzentration der Annahmestellen auf leistungsfähige Betriebe bedingt, die in der Lage sind, die Nachbehandlung fachmännisch und wirtschaftlich durchzuführen. Diese erhöhten Anforderungen an die Sammelstellen ziehen grössere Investitionen nach sich und setzen zugleich einen gesicherten Kundenkreis voraus. Deshalb muss eine Sammelstelle über ein angemessenes Einzugsgebiet verfügen, wenn sie zum Betrieb ermächtigt werden will. Wer eine neue Sammelstelle betreiben will, hat nachzuweisen, dass die geplante Sammelstelle in einer Gegend liegt, wo ein Bedürfnis für eine weitere Sammelstelle besteht.
Selbst wenn ein Bedürfnis der im natürlichen Einzugsgebiet befindlichen Getreideproduzenten für eine neue Sammelstelle grundsätzlich bejaht wird, kann die Bewilligung aus wirtschafts- und strukturpolitischen Überlegungen verweigert werden, wenn dadurch andere Sammelstellen ernsthaft gefährdet würden; es widerspräche dem Sinn des mit der Bewilligungspflicht verfolgten Zweckes, wirtschaftlich lebens- und leistungsfähige Annahmestellen zu sichern, wenn als Folge der Bewilligung einer neuen Sammelstelle bereits bestehende ihr existenzsicherndes Einzugsgebiet verlören. Solchen Auswirkungen kann unter Umständen auch durch mildere Massnahmen wie durch Festlegung der Übernahmekapazität entgegengetreten werden (BGE 106 Ib 38 E. 2 mit Hinweis auf das nicht veröffentlichte Urteil Suter vom 21. Dezember 1979). An diesen Grundsätzen hat das neue Recht nichts geändert.
c) Im vorliegenden Fall macht die Beschwerdeführerin geltend, die Bewilligung für eine neue Sammelstelle in Mettmenstetten müsse aus einem doppelten Grund verweigert werden. Zum einen bestehe kein Bedürfnis der Getreideproduzenten für eine zusätzliche Sammelstelle, zumal die bestehenden alles Getreide problemlos entgegennehmen könnten. Anderseits würde die Errichtung der geplanten Sammelstelle die Beschwerdeführerin in ihrer Existenz treffen, so dass sie als leistungsfähige Sammelstelle nicht weiter bestehen könnte. Ob von seiten der Produzenten ein Bedürfnis für eine neue Sammelstelle besteht und ob durch die Bewilligung andere Sammelstellen gefährdet würden, sind Rechtsfragen, die das Bundesgericht aufgrund von Art. 104 lit. a OG überprüfen kann. Immerhin ist der Verwaltung und auch der Eidgenössischen Getreiderekurskommission, der Fachleute angehören, ein gewisser Beurteilungsspielraum zu belassen. Das Bundesgericht übt Zurückhaltung, wo Verhältnisse eine Rolle spielen, die die Fachleute besser beurteilen können.
3. a) In ihrem Entscheid hat die Rekurskommission angenommen, Mettmenstetten sei, weil mitten in einem natürlichen Produktionsgebiet gelegen und von dessen Produzenten gut erreichbar, ein idealer Standort für eine Sammelstelle im Knonaueramt. Da dort in den letzten Jahren die Getreideproduktion stark gestiegen sei, müsse die Bedürfnisfrage bejaht werden. Dies auch deshalb, weil für einen Teil der Produzenten die Anfahrtswege zu den bestehenden Sammelstellen, insbesondere zu jener der Beschwerdeführerin, relativ lang und nicht ungefährlich seien. Von Bedeutung sei ferner, dass die Getreidetrocknungsgesellschaft AMT bereits eine Sammelstelle für Futtergetreide betreibe und es betriebswirtschaftlich von Vorteil sei, wenn die Produzenten Futter- und Brotgetreide in der gleichen Sammelstelle abliefern könnten.
Die Beschwerdeführerin wirft der Rekurskommission vor, sie habe bei der Prüfung der Bedürfnisfrage wichtige Umstände nicht berücksichtigt. So würden sich die Einzugsgebiete der geplanten Sammelstelle in Mettmenstetten und der Beschwerdeführerin zu mehr als 80% decken. Zudem käme die neue Sammelstelle praktisch ins Herz des angestammten Einzugsgebietes der Beschwerdeführerin zu liegen. Davon abgesehen sei die Beschwerdeführerin bisher stets in der Lage gewesen, auch bei Rekordernten - wie jener im Jahre 1984 - das Ernteaufkommen ohne Verzögerung rationell entgegenzunehmen. Im übrigen habe die Vorinstanz die Tendenz im Brotgetreideanbau unrichtig bewertet, weil sie die längerfristige Entwicklung nicht berücksichtigt habe. Die Ernten von 1983 und 1984 seien Ausnahmen gewesen. Mit Blick auf die Massnahmen des Bundes zur Restrukturierung im Brotgetreideanbau werde die Brotgetreideanbaufläche und damit auch die eingelieferte Brotgetreidemenge im strittigen Einzugsgebiet wieder rückläufig sein, um so mehr als durch den Bau der Autobahn durch das Knonaueramt rund 50 ha Kulturland verlorengingen. Eine dauerhafte Veränderung der Verhältnisse im Brotgetreidesektor des Knonaueramtes liege jedenfalls nicht vor. Es gehe nicht an, anhand einer Ausnahmesituation, wie sie 1983 und 1984 bestanden habe, ein Bedürfnis für eine neue Sammelstelle zu bejahen.
b) Das Bedürfnis nach einer neuen Sammelstelle kann nicht schon deshalb verneint werden, weil die bereits bestehenden Sammelstellen technisch in der Lage sind, das angelieferte Getreide zu übernehmen. Eine bestehende Sammelstelle hat auch keinen Anspruch darauf, dass in ihrer Nähe keine neue Sammelstelle bewilligt werde. Würden neue Betriebe von vornherein nicht zugelassen, käme dies einer Monopolstellung der bisherigen Sammelstellen gleich. Dies widerspräche jedoch der massgebend liberal geprägten Getreideordnung. Art. 23bis BV statuiert denn auch kein Monopol für den Ankauf von Getreide, vielmehr versucht der Bund nur, günstige Übernahmebedingungen zu gewährleisten. Die Einzugsgebiete der verschiedenen Sammelstellen können sich durchaus überschneiden, so dass Wettbewerb um die Kunden besteht.
c) Die Eidgenössische Getreiderekurskommission hat festgestellt, dass die geplante Sammelstelle leistungsfähig wäre und an einem zentralen Ort des Produktionsgebietes errichtet würde, welches die Gemeinden Jonen, Hedingen, Ottenbach, Obfelden, Affoltern a.A., Aeugst a.A., Mettmenstetten, Maschwanden, Rifferswil, Hausen a.A., Knonau und Kappel a.A. umfasst. In ihrer Vernehmlassung weist sodann die Getreideverwaltung darauf hin, dass seit 1983 eine Wende im Brotgetreideanbau eingetreten sei; die Grossernten seit 1983 stellten keine Ausnahmeerscheinung dar, sondern seien bedingt durch hohe Hektarerträge leistungsstarker Sorten und durch gezielte Anbaumethoden. Selbst bei Reduktion der heutigen Anbaufläche als Folge der vom Bund geplanten Preismassnahmen seien mit Blick auf die derzeitigen Anbaumethoden und das vorhandene Genpotential künftig Brotgetreideernten zu erwarten, die kaum mehr auf das Niveau vor 1983 zurückfallen würden. Das sind Fachfragen, welche die sachkundige Verwaltung besser beurteilen kann als das Bundesgericht. Geht man davon aus, dass seit 1983 eine strukturelle, insbesondere sortenbedingte starke Ertragssteigerung beim Brotgetreide eingetreten ist, welche auch längerfristig Ernten erwarten lässt, die gegenüber der Situation von 1978 wesentlich höher ausfallen werden, haben sich die Verhältnisse im Brotgetreideanbau seit der Beurteilung des letzten Gesuches der Getreidetrocknungsgesellschaft AMT wesentlich verändert. Dafür sprechen auch die von der Beschwerdeführerin vorgelegten Angaben über die von ihr entgegengenommenen Getreideablieferungen. Daraus erhellt, dass sich die Einlieferungen im Vergleich zur Periode von 1978 bis 1982 seit dem Jahre 1983 nahezu verdoppelt haben.
Im übrigen weist die Getreideverwaltung darauf hin, dass es bei den Restrukturierungsmassnahmen des Bundes keineswegs um eine Reduktion der Anbaufläche für Getreide gehe, sondern vielmehr um eine gewisse Umstellung im Getreidebau, nämlich um eine Verlagerung von Brotgetreide zum Futtergetreide, dessen Markt noch nicht ausgelastet sei. Gesamthaft werde deshalb die Getreideanbaufläche nicht reduziert. In diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, dass nach Art. 10 Abs. 3 der hier anwendbaren neuen Allgemeinen Verordnung zum Getreidegesetz bei der Beurteilung der Frage nach dem Einzugsgebiet einer neuen Sammelstelle der gesamte Getreidebau einer Region und nicht mehr bloss das Brotgetreide zu berücksichtigen ist. Damit dringt die Argumentation der Beschwerdeführerin nicht durch, wegen der vorgesehenen Massnahmen des Bundes würden die Getreideablieferungen künftig rückläufig sein. Die erwähnte mögliche Verlagerung von Brot- zu Futtergetreide führt nicht zu einer Reduktion der Anbaufläche insgesamt und entsprechend nicht zu reduzierten Getreideablieferungen.
d) Beachtlich ist sodann das Bedürfnis der Produzenten, ihr Getreide relativ rasch und ohne lange Anfahrtsstrecken abliefern zu können. Dies gilt vermehrt im Blick auf die neuen Getreidesorten, die fast gleichzeitig reifen und immer kürzere Erntezeiten bedingen. Im vorliegenden Fall ist die Sammelstelle der Beschwerdeführerin für die Produzenten aus den vorerwähnten Gemeinden des Knonaueramtes ungünstiger gelegen als die geplante Sammelstelle in Mettmenstetten. Bei der Ablieferung an die bestehenden Stellen müssen die Produzenten Anfahrtswege bis zu 15 km und mehr zurücklegen und erst noch ein Gefälle von 8% (Bachtalenstrasse) überwinden. Durch erhöhten Treibstoffverbrauch und vermehrte Aufwendung von Arbeitszeit wirken solche Wege für die Produzenten kostensteigernd, und sie sind auch mit den Anstrengungen zur Einschränkung des privaten Energieverbrauches und zur Luftreinhaltung nicht zu vereinbaren. Überdies wird bei Wegstrecken dieser Länge der übrige Verkehr behindert und die Unfallgefahr erhöht, wenn während der Ablieferungsperiode landwirtschaftliche Fahrzeuge mit niedriger Geschwindigkeit in grösserer Zahl auf den Strassen fahren. Gerade in dieser Hinsicht hat die geplante Sammelstelle in einer ländlichen Gegend mit verhältnismässig geringem Verkehr Vorteile gegenüber der Sammelstelle der Beschwerdeführerin in Baar in einem industrialisierten Gebiet mit naturgemäss stärkerem Verkehrsaufkommen. Den berechtigten Interessen der Produzenten an kurzen und verkehrsmässig günstigen Anfahrtswegen ist Rechnung zu tragen.
e) Schliesslich kommt ein weiterer Umstand hinzu. Seitdem die Getreidetrocknungsgesellschaft AMT im Jahre 1983 eine Sammelstelle für Futtergetreide betreibt, liefert ein Teil der Produzenten aus dem Knonaueramt ihr Futtergetreide in Mettmenstetten ab, wogegen das Brotgetreide in die bestehenden, weiter entfernten Sammelstellen überführt werden muss. Unter dem Gesichtswinkel der rationellen Arbeitsweise erscheint der Wunsch der Produzenten, mit dem Futtergetreide auch das Brotgetreide in dieselbe Annahmestelle einliefern zu können, verständlich und darf bei der Beurteilung der Bedürfnisfrage mitberücksichtigt werden.
f) Gesamthaft betrachtet ist im vorliegenden Fall ein Bedürfnis der Produzenten des Knonaueramtes für eine Sammelstelle in Mettmenstetten ausgewiesen, weil eine solche angesichts der seit 1983 stark gesteigerten, strukturell bedingten Grossernten über ein hinlängliches Einzugsgebiet verfügen würde, zudem die Interessen der Produzenten an kürzeren und verkehrsgünstigeren Anfahrtswegen für eine neue Sammelstelle im Zentrum des Produktionsgebietes sprechen und es schliesslich rationeller erscheint, wenn Brot- und Futtergetreide am gleichen Ort abgeliefert werden können.
4. a) Ist nach dem Gesagten ein Bedürfnis für die Bewilligung der beantragten Sammelstelle zu bejahen, so bleibt zu prüfen, ob die Ermächtigung aus wirtschafts- und strukturpolitischen Überlegungen zu verweigern sei, weil dadurch andere Sammelstellen ernsthaft gefährdet würden. Zwar genügt nicht jede mögliche Beeinträchtigung bestehender Sammelstellen, um die Bewilligung einer neuen, für die gute Gründe sprechen, zu untersagen. Die Bewilligung müsste aber verweigert werden, wenn eine geplante Sammelstelle ihr Einzugsgebiet nur so schaffen könnte, dass bestehende Sammelstellen ernsthaft gefährdet wären. Anderseits kann der Gefährdungssituation gegebenenfalls durch mildere Massnahmen als durch eine Bewilligungsverweigerung begegnet werden. Insbesondere käme eine Beschränkung der Übernahmekapazität in Frage.
b) Im vorliegenden Fall hat die Rekurskommission angenommen, die Beschwerdeführerin würde stark benachteiligt, wenn der geplanten Sammelstelle gestattet würde, beliebig viel Getreide zu übernehmen. Mit Blick auf die Überschneidung der beiden Einzugsgebiete hat die Rekurskommission die Erteilung einer vorbehaltlosen Bewilligung abgelehnt. Insofern hat sie der Gefährdungslage der Beschwerdeführerin durchaus Rechnung getragen. Anderseits hat sie berücksichtigt, dass die Übernahmemengen der Beschwerdeführerin in der Periode von 1978 bis 1984 fast auf das Doppelte angestiegen sind und deshalb eine Bewilligungsverweigerung keine verhältnismässige Anordnung wäre. Entsprechend hat sie unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips die Übernahmemenge für die neue Sammelstelle grundsätzlich beschränkt. Dabei ging sie von der Überlegung aus, dass die Beschwerdeführerin eine gewisse Einbusse wirtschaftlich verkraften könne, wenn ihr eine Übernahmemenge erhalten bleibe, wie sie sie in den Jahren 1978 bis 1982 erzielt hatte.
Die Beschwerdeführerin wendet ein, die Rekurskommission habe keine Rücksicht genommen auf jene Investitionen, die mit Kenntnis und Bewilligung der Getreideverwaltung getätigt worden seien, aber nicht mehr vernünftig amortisiert werden könnten, wenn die neue Sammelstelle bewilligt würde. Im Jahre 1976 sei ein dritter Getreidesilo mit einem Kostenaufwand von Fr. 1'178'325.-- erstellt und ausserdem in den Jahren 1982/83 ein Neubau der Annahmestelle für Fr. 770'418.-- vorgenommen worden. Die jährlichen Kosten für die Verzinsung und Amortisation dieser Investitionen beliefen sich auf Fr. 113'914.--, während die Erträge aus den Ernten von 1981 bis 1986 durchschnittlich Fr. 116'650.-- betragen hätten, so dass sich Kosten und Ertrag praktisch die Waage hielten. Mit Blick darauf könne die Beschwerdeführerin unmöglich auf die strittige Menge an Brotgetreide verzichten.
c) Massgebend ist, ob sich die Verhältnisse gegenüber der Situation von 1978, als das erste Gesuch der Getreidetrocknungsgesellschaft AMT abgelehnt worden war, inzwischen derart verändert haben, dass eine Neubeurteilung der Gefährdungslage der Beschwerdeführerin angezeigt ist. Die Rekurskommission hat dies bejaht mit Blick auf die seit 1983 stark angestiegenen Getreidemengen. Diese betrugen:
1978: 994 Tonnen.
1979: 1015 Tonnen.
1980: 929 Tonnen.
1981: 1061 Tonnen.
1982: 978 Tonnen.
1983: 1408 Tonnen.
1984: 1946 Tonnen.
Die seit 1983 einsetzenden Grossernten, die sich nach den fachkundigen Ausführungen der Getreideverwaltung im Jahre 1985 fortsetzten und auch für die weitere Zukunft zu erwarten sind, lassen eine Neubeurteilung der Gefährdungslage durchaus zu. Die Überlegungen der Vorinstanz, die Einbussen bei der Beschwerdeführerin seien im Hinblick auf diese Grossernten wirtschaftlich tragbar, zumal ihr ein Getreideanteil aus dem Knonaueramt mindestens in Höhe der Übernahmemengen der Jahre 1978 bis 1982 erhalten bleibe, sind sachlich durchaus vertretbar und stellen eine gangbare Lösung dar. Die Beschwerdeführerin konnte nämlich nicht berechtigterweise darauf vertrauen, dass in ihrer Nähe keine neue Annahmestelle bewilligt werde, insbesondere nicht bei wesentlich veränderten Verhältnissen, wie sie seit 1983 eingetreten sind. Ebensowenig durfte sie darauf vertrauen, sie könne künftig eine unbeschränkte Menge an Getreide übernehmen. Da die Sammelstellen über keine Monopolstellung verfügen, müssen sie gegebenenfalls eine gewisse Beeinträchtigung ihrer Erwerbsquelle in Kauf nehmen. Dem Schutz der Beschwerdeführerin hat die Rekurskommission insofern Rechnung getragen, als ihr die zur Erhaltung ihrer Existenz notwendige Menge garantiert wurde.
Die Berufung der Beschwerdeführerin auf die von ihr getätigten Investitionen dringt nicht durch. Die Getreideverwaltung weist mit Recht darauf hin, dass der im Jahre 1976 erstellte Silo der Aufnahme der damaligen Getreidemengen diente. Dasselbe gilt für die Erneuerung der veralteten Annahmestelle, die ohnehin keine Bewilligung der Getreideverwaltung voraussetzte, auf der Basis der Ablieferungsmengen der Jahre 1981 und früher. Als die Beschwerdeführerin diese Investitionen tätigte, konnte sie die 1983 sprunghaft einsetzende und ungeahnte Entwicklung nicht voraussehen, weshalb ihre Investitionen auch nicht auf diese Grossernten ausgerichtet sein konnten. Die Beschwerdeführerin hat zwar Dispositionen getroffen, die von den damaligen Verhältnissen her gerechtfertigt sein mochten, jedoch keineswegs auf die nicht voraussehbare Entwicklung seit 1983 abgestimmt sein konnten. Insofern hat die Verwaltung bei der Beschwerdeführerin kein berechtigtes Vertrauen erweckt, das nunmehr bei der Bewilligungserteilung an die Getreidetrocknungsgesellschaft AMT zu berücksichtigen wäre. Schon gar nicht könnte sich die Beschwerdeführerin auf den Vertrauensgrundsatz berufen, falls sie ihre Investitionen für die damaligen Verhältnisse zu gross dimensioniert hätte. Daraus entstehende Schwierigkeiten müsste sie sich selbst zuschreiben.
Schliesslich ist zu beachten, dass die Rekurskommission die Beschränkung der Aufnahmekapazität für die neue Sammelstelle nicht quantitativ bemessen, sondern nur grob abgesteckt hat, indem als Richtlinie festgelegt wurde, dass der Beschwerdeführerin eine Übernahmemenge entsprechend jener aus den Jahren 1978 bis 1982 erhalten bleiben soll. Zwar hat die Getreidetrocknungsgesellschaft AMT eine Kapazität von jährlich 700 Tonnen beantragt, doch hat die Rekurskommission dazu bemerkt, es sei fraglich, ob dies ausreiche, um der Beschwerdeführerin die erwähnte garantierte Übernahmemenge zu erhalten. Die Kapazitäten im einzelnen festzulegen, wird Sache der Getreideverwaltung sein. Dabei muss sie ohnehin die beteiligten Kantone anhören, wodurch sichergestellt ist, dass die örtlichen Verhältnisse und Bedürfnisse bestmöglichst berücksichtigt werden. | de | Autorisation d'exploiter un centre de conditionnement pour le blé indigène. 1. En règle générale, une demande d'autorisation d'exploiter est traitée selon le droit applicable au moment de la décision, et non selon celui qui était en vigueur lors du dépôt de la requête (consid. 2a).
2. Conditions de l'autorisation au sens de l'art. 10 de l'Ordonnance générale concernant la loi sur le blé (RS 916.111.01):
a) besoin d'un nouveau centre de conditionnement (consid. 3);
b) absence de mise en danger sérieuse pour les centres de conditionnement existants, ce qui peut être garanti en limitant la capacité de prise en charge du nouveau centre de conditionnement (consid. 4). | fr | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-246%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,216 | 113 Ib 246 | 113 Ib 246
Sachverhalt ab Seite 247
Die Getreidetrocknungsgesellschaft AMT, Mettmenstetten, ersuchte im Jahre 1976 die Eidgenössische Getreideverwaltung um Bewilligung zum Betrieb einer Sammelstelle mit kollektiver Ablieferung von Brotgetreide. Das Begehren wurde von der Getreideverwaltung gutgeheissen, auf Beschwerde zweier benachbarter Sammelstellen (worunter die der heutigen Beschwerdeführerin) von der Eidgenössischen Getreiderekurskommission jedoch abgewiesen, weil die Errichtung einer Sammelstelle in Mettmenstetten jene der Firma Hotz & Co. in Baar ernsthaft gefährden würde.
In der Folge errichtete die Getreidetrocknungsgesellschaft AMT eine Sammelstelle für Futtergetreide, die im Jahre 1983 in Betrieb genommen wurde.
Am 31. Dezember 1984 stellte die Getreidetrocknungsgesellschaft AMT erneut ein Gesuch zur Führung einer Brotgetreidesammelstelle mit der Begründung, die Verhältnisse hätten sich seit 1976 grundlegend verändert. Die Durchschnittserträge an Brotgetreide würden tendenziell steigen, angesichts des ständig zunehmenden Strassenverkehrs sei das Interesse der Produzenten an kurzen Anfahrtswegen von grosser Wichtigkeit und schliesslich könnten die Produzenten nicht verstehen, dass sie neben dem Futtergetreide nicht auch ihr Brotgetreide in Mettmenstetten abliefern dürften. Die Firma Hotz & Co. in Baar habe seit 1976 ihre Lagerkapazität ausgebaut und ihre Übernahmemengen massiv steigern können, so dass die Bewilligung der geplanten Sammelstelle für sie keine ernsthafte Gefährdung mehr nach sich ziehen werde.
Die Eidgenössische Getreideverwaltung lehnte das Gesuch am 4. März 1985 ab. Sie verneinte das Vorliegen eines Bedürfnisses für eine zusätzliche Sammelstelle, weil den Produzenten im Knonaueramt bereits acht Sammelstellen zur Verfügung stünden, welche über die notwendige Kapazität verfügten, um alles anfallende Brotgetreide fristgerecht zu übernehmen. Zudem würde bei Erteilung der Bewilligung die Mühle Hotz & Co. in Baar ernsthaft gefährdet.
Gegen diesen Entscheid rekurrierte die Getreidetrocknungsgesellschaft AMT an die Eidgenössische Getreiderekurskommission, welche die Beschwerde insoweit guthiess, als der Getreidetrocknungsgesellschaft AMT die Bewilligung zum Betrieb einer Kollektivsammelstelle grundsätzlich erteilt wurde, freilich unter Beschränkung der jährlichen Übernahmekapazität; zu deren Festsetzung wurde die Sache an die Eidgenössische Getreideverwaltung zurückgewiesen. Die Rekurskommission nahm an, ein Bedürfnis für die geplante Sammelstelle sei nachgewiesen. Eine Gefährdung der Mühle Hotz & Co. könne dadurch verhindert werden, dass dieser die Übernahmemenge der Jahre 1978 bis 1982 erhalten und die Kapazität der neuen Sammelstelle beschränkt werde. So könne den Interessen an einer möglichst freien Getreideordnung Genüge getan werden, ohne dass die wirtschaftliche Existenz anderer Sammelstellen in Frage gestellt werde.
Die Firma Hotz & Co., Obermühle in Baar, erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des Urteils der Eidgenössischen Getreiderekurskommission. Sie verlangt, der Getreidetrocknungsgesellschaft AMT sei die Bewilligung gänzlich zu verweigern. Die Getreidetrocknungsgesellschaft AMT und die Eidgenössische Getreideverwaltung beantragen Abweisung der Beschwerde. Die Eidgenössische Getreiderekurskommission und das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 8 des Bundesgesetzes über die Brotgetreideversorgung des Landes (Getreidegesetz, SR 916.111.0) übernimmt der Bund unmittelbar vom Produzenten gutes und mahlfähiges Inlandgetreide, wobei die Organisation der Übernahme durch den Bundesrat festgelegt wird. Nach Art. 10 Abs. 1 der am 1. Juli 1986 in Kraft getretenen Allgemeinen Verordnung zum Getreidegesetz (SR 916.111.01) bedarf es zum Betrieb einer Sammelstelle einer Bewilligung der Getreideverwaltung. Art. 10 Abs. 3 der genannten Verordnung umschreibt die Bewilligungsvoraussetzungen wie folgt:
"Die Sammelstelle muss unter Berücksichtigung des gesamten Getreidebaus einer Region über ein angemessenes Einzugsgebiet verfügen. Den Interessen bestehender Sammelstellen ist ausreichend Rechnung zu tragen. Nötigenfalls beschränkt die Verwaltung die Übernahme auf eine bestimmte Menge oder Getreideart. Bei der Beschränkung der Übernahmemenge sind die beteiligten Kantone anzuhören."
Mit der Allgemeinen Verordnung zum Getreidegesetz wurde die alte Verordnung I zum Getreidegesetz vom 10. November 1959 abgelöst. Deren Art. 10bis umschrieb die Bewilligungsvoraussetzungen in der Fassung vom 12. Mai 1982 ähnlich (AS 1982, S. 771), wich jedoch insofern von der heute geltenden Ordnung ab, als bei der Prüfung des angemessenen Einzugsgebietes nicht der gesamte Getreidebau einer Region, sondern lediglich das Brotgetreide zu berücksichtigen war, und neben der Beschränkung der Übernahmemenge die Festsetzung des Einzugsgebietes vorgesehen wurde (zur noch auf die letztere Massnahme beschränkten Fassung von 1963 vgl. BGE 106 Ib 40 /41).
In übergangsrechtlicher Hinsicht stellt sich die Frage nach dem anwendbaren Recht. Zum Zeitpunkt der Einreichung des Gesuches um die Errichtung einer Sammelstelle und des erstinstanzlichen Entscheides stand die alte Verordnung I zum Getreidegesetz in Kraft, im Zeitpunkt des Erlasses des Beschwerdeentscheides am 15. Dezember 1986 jedoch bereits die neue Allgemeine Verordnung zum Getreidegesetz. Bei der Beurteilung, welches Recht bei einer Rechtsänderung Anwendung findet, gilt der Grundsatz, dass diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben. Ist über eine Bewilligung zum Betrieb einer Sammelstelle zu entscheiden, erfüllt sich der rechtlich zu ordnende Tatbestand bei Betriebsbeginn. Bei einer Änderung des Rechtes zwischen Gesuchseinreichung und endgültiger Gesuchserledigung ist demnach das neue Recht anzuwenden. Daran ändert nichts, dass Art. 81 Abs. 2 der Allgemeinen Verordnung zum Getreidegesetz die aufgehobenen Bestimmungen für alle bis zum 30. Juni 1986 eingetretenen Tatsachen als weiterhin anwendbar erklärt. Denn für die Erteilung der Bewilligung ist, wie dargelegt, die Tatsachenlage bei Betriebsbeginn und nicht bei Einreichung des Gesuches massgebend (BGE 107 Ib 137 /8 E. 2a und b). Dass die Eidgenössische Getreiderekurskommission gestützt auf das alte Recht entschieden und die Bewilligung zum Betrieb der Sammelstelle erteilt hat, bleibt insofern ohne Auswirkung, als vorliegend das neue Recht für den Gesuchsteller noch günstiger ist (E. 3c) und das Bundesgericht zu keiner abweichenden Beurteilung in der Sache gelangt.
b) Das Bundesgericht hat in mehreren Entscheiden die Bewilligungsvoraussetzungen näher umschrieben. Ausgangspunkt bildete jeweils die Überlegung, dass die mechanisierten Erntemethoden vermehrt eine Nachbehandlung des Getreides durch Reinigungs- und Trocknungsstellen sowie längeres Lagern erfordern, was eine gewisse Konzentration der Annahmestellen auf leistungsfähige Betriebe bedingt, die in der Lage sind, die Nachbehandlung fachmännisch und wirtschaftlich durchzuführen. Diese erhöhten Anforderungen an die Sammelstellen ziehen grössere Investitionen nach sich und setzen zugleich einen gesicherten Kundenkreis voraus. Deshalb muss eine Sammelstelle über ein angemessenes Einzugsgebiet verfügen, wenn sie zum Betrieb ermächtigt werden will. Wer eine neue Sammelstelle betreiben will, hat nachzuweisen, dass die geplante Sammelstelle in einer Gegend liegt, wo ein Bedürfnis für eine weitere Sammelstelle besteht.
Selbst wenn ein Bedürfnis der im natürlichen Einzugsgebiet befindlichen Getreideproduzenten für eine neue Sammelstelle grundsätzlich bejaht wird, kann die Bewilligung aus wirtschafts- und strukturpolitischen Überlegungen verweigert werden, wenn dadurch andere Sammelstellen ernsthaft gefährdet würden; es widerspräche dem Sinn des mit der Bewilligungspflicht verfolgten Zweckes, wirtschaftlich lebens- und leistungsfähige Annahmestellen zu sichern, wenn als Folge der Bewilligung einer neuen Sammelstelle bereits bestehende ihr existenzsicherndes Einzugsgebiet verlören. Solchen Auswirkungen kann unter Umständen auch durch mildere Massnahmen wie durch Festlegung der Übernahmekapazität entgegengetreten werden (BGE 106 Ib 38 E. 2 mit Hinweis auf das nicht veröffentlichte Urteil Suter vom 21. Dezember 1979). An diesen Grundsätzen hat das neue Recht nichts geändert.
c) Im vorliegenden Fall macht die Beschwerdeführerin geltend, die Bewilligung für eine neue Sammelstelle in Mettmenstetten müsse aus einem doppelten Grund verweigert werden. Zum einen bestehe kein Bedürfnis der Getreideproduzenten für eine zusätzliche Sammelstelle, zumal die bestehenden alles Getreide problemlos entgegennehmen könnten. Anderseits würde die Errichtung der geplanten Sammelstelle die Beschwerdeführerin in ihrer Existenz treffen, so dass sie als leistungsfähige Sammelstelle nicht weiter bestehen könnte. Ob von seiten der Produzenten ein Bedürfnis für eine neue Sammelstelle besteht und ob durch die Bewilligung andere Sammelstellen gefährdet würden, sind Rechtsfragen, die das Bundesgericht aufgrund von Art. 104 lit. a OG überprüfen kann. Immerhin ist der Verwaltung und auch der Eidgenössischen Getreiderekurskommission, der Fachleute angehören, ein gewisser Beurteilungsspielraum zu belassen. Das Bundesgericht übt Zurückhaltung, wo Verhältnisse eine Rolle spielen, die die Fachleute besser beurteilen können.
3. a) In ihrem Entscheid hat die Rekurskommission angenommen, Mettmenstetten sei, weil mitten in einem natürlichen Produktionsgebiet gelegen und von dessen Produzenten gut erreichbar, ein idealer Standort für eine Sammelstelle im Knonaueramt. Da dort in den letzten Jahren die Getreideproduktion stark gestiegen sei, müsse die Bedürfnisfrage bejaht werden. Dies auch deshalb, weil für einen Teil der Produzenten die Anfahrtswege zu den bestehenden Sammelstellen, insbesondere zu jener der Beschwerdeführerin, relativ lang und nicht ungefährlich seien. Von Bedeutung sei ferner, dass die Getreidetrocknungsgesellschaft AMT bereits eine Sammelstelle für Futtergetreide betreibe und es betriebswirtschaftlich von Vorteil sei, wenn die Produzenten Futter- und Brotgetreide in der gleichen Sammelstelle abliefern könnten.
Die Beschwerdeführerin wirft der Rekurskommission vor, sie habe bei der Prüfung der Bedürfnisfrage wichtige Umstände nicht berücksichtigt. So würden sich die Einzugsgebiete der geplanten Sammelstelle in Mettmenstetten und der Beschwerdeführerin zu mehr als 80% decken. Zudem käme die neue Sammelstelle praktisch ins Herz des angestammten Einzugsgebietes der Beschwerdeführerin zu liegen. Davon abgesehen sei die Beschwerdeführerin bisher stets in der Lage gewesen, auch bei Rekordernten - wie jener im Jahre 1984 - das Ernteaufkommen ohne Verzögerung rationell entgegenzunehmen. Im übrigen habe die Vorinstanz die Tendenz im Brotgetreideanbau unrichtig bewertet, weil sie die längerfristige Entwicklung nicht berücksichtigt habe. Die Ernten von 1983 und 1984 seien Ausnahmen gewesen. Mit Blick auf die Massnahmen des Bundes zur Restrukturierung im Brotgetreideanbau werde die Brotgetreideanbaufläche und damit auch die eingelieferte Brotgetreidemenge im strittigen Einzugsgebiet wieder rückläufig sein, um so mehr als durch den Bau der Autobahn durch das Knonaueramt rund 50 ha Kulturland verlorengingen. Eine dauerhafte Veränderung der Verhältnisse im Brotgetreidesektor des Knonaueramtes liege jedenfalls nicht vor. Es gehe nicht an, anhand einer Ausnahmesituation, wie sie 1983 und 1984 bestanden habe, ein Bedürfnis für eine neue Sammelstelle zu bejahen.
b) Das Bedürfnis nach einer neuen Sammelstelle kann nicht schon deshalb verneint werden, weil die bereits bestehenden Sammelstellen technisch in der Lage sind, das angelieferte Getreide zu übernehmen. Eine bestehende Sammelstelle hat auch keinen Anspruch darauf, dass in ihrer Nähe keine neue Sammelstelle bewilligt werde. Würden neue Betriebe von vornherein nicht zugelassen, käme dies einer Monopolstellung der bisherigen Sammelstellen gleich. Dies widerspräche jedoch der massgebend liberal geprägten Getreideordnung. Art. 23bis BV statuiert denn auch kein Monopol für den Ankauf von Getreide, vielmehr versucht der Bund nur, günstige Übernahmebedingungen zu gewährleisten. Die Einzugsgebiete der verschiedenen Sammelstellen können sich durchaus überschneiden, so dass Wettbewerb um die Kunden besteht.
c) Die Eidgenössische Getreiderekurskommission hat festgestellt, dass die geplante Sammelstelle leistungsfähig wäre und an einem zentralen Ort des Produktionsgebietes errichtet würde, welches die Gemeinden Jonen, Hedingen, Ottenbach, Obfelden, Affoltern a.A., Aeugst a.A., Mettmenstetten, Maschwanden, Rifferswil, Hausen a.A., Knonau und Kappel a.A. umfasst. In ihrer Vernehmlassung weist sodann die Getreideverwaltung darauf hin, dass seit 1983 eine Wende im Brotgetreideanbau eingetreten sei; die Grossernten seit 1983 stellten keine Ausnahmeerscheinung dar, sondern seien bedingt durch hohe Hektarerträge leistungsstarker Sorten und durch gezielte Anbaumethoden. Selbst bei Reduktion der heutigen Anbaufläche als Folge der vom Bund geplanten Preismassnahmen seien mit Blick auf die derzeitigen Anbaumethoden und das vorhandene Genpotential künftig Brotgetreideernten zu erwarten, die kaum mehr auf das Niveau vor 1983 zurückfallen würden. Das sind Fachfragen, welche die sachkundige Verwaltung besser beurteilen kann als das Bundesgericht. Geht man davon aus, dass seit 1983 eine strukturelle, insbesondere sortenbedingte starke Ertragssteigerung beim Brotgetreide eingetreten ist, welche auch längerfristig Ernten erwarten lässt, die gegenüber der Situation von 1978 wesentlich höher ausfallen werden, haben sich die Verhältnisse im Brotgetreideanbau seit der Beurteilung des letzten Gesuches der Getreidetrocknungsgesellschaft AMT wesentlich verändert. Dafür sprechen auch die von der Beschwerdeführerin vorgelegten Angaben über die von ihr entgegengenommenen Getreideablieferungen. Daraus erhellt, dass sich die Einlieferungen im Vergleich zur Periode von 1978 bis 1982 seit dem Jahre 1983 nahezu verdoppelt haben.
Im übrigen weist die Getreideverwaltung darauf hin, dass es bei den Restrukturierungsmassnahmen des Bundes keineswegs um eine Reduktion der Anbaufläche für Getreide gehe, sondern vielmehr um eine gewisse Umstellung im Getreidebau, nämlich um eine Verlagerung von Brotgetreide zum Futtergetreide, dessen Markt noch nicht ausgelastet sei. Gesamthaft werde deshalb die Getreideanbaufläche nicht reduziert. In diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, dass nach Art. 10 Abs. 3 der hier anwendbaren neuen Allgemeinen Verordnung zum Getreidegesetz bei der Beurteilung der Frage nach dem Einzugsgebiet einer neuen Sammelstelle der gesamte Getreidebau einer Region und nicht mehr bloss das Brotgetreide zu berücksichtigen ist. Damit dringt die Argumentation der Beschwerdeführerin nicht durch, wegen der vorgesehenen Massnahmen des Bundes würden die Getreideablieferungen künftig rückläufig sein. Die erwähnte mögliche Verlagerung von Brot- zu Futtergetreide führt nicht zu einer Reduktion der Anbaufläche insgesamt und entsprechend nicht zu reduzierten Getreideablieferungen.
d) Beachtlich ist sodann das Bedürfnis der Produzenten, ihr Getreide relativ rasch und ohne lange Anfahrtsstrecken abliefern zu können. Dies gilt vermehrt im Blick auf die neuen Getreidesorten, die fast gleichzeitig reifen und immer kürzere Erntezeiten bedingen. Im vorliegenden Fall ist die Sammelstelle der Beschwerdeführerin für die Produzenten aus den vorerwähnten Gemeinden des Knonaueramtes ungünstiger gelegen als die geplante Sammelstelle in Mettmenstetten. Bei der Ablieferung an die bestehenden Stellen müssen die Produzenten Anfahrtswege bis zu 15 km und mehr zurücklegen und erst noch ein Gefälle von 8% (Bachtalenstrasse) überwinden. Durch erhöhten Treibstoffverbrauch und vermehrte Aufwendung von Arbeitszeit wirken solche Wege für die Produzenten kostensteigernd, und sie sind auch mit den Anstrengungen zur Einschränkung des privaten Energieverbrauches und zur Luftreinhaltung nicht zu vereinbaren. Überdies wird bei Wegstrecken dieser Länge der übrige Verkehr behindert und die Unfallgefahr erhöht, wenn während der Ablieferungsperiode landwirtschaftliche Fahrzeuge mit niedriger Geschwindigkeit in grösserer Zahl auf den Strassen fahren. Gerade in dieser Hinsicht hat die geplante Sammelstelle in einer ländlichen Gegend mit verhältnismässig geringem Verkehr Vorteile gegenüber der Sammelstelle der Beschwerdeführerin in Baar in einem industrialisierten Gebiet mit naturgemäss stärkerem Verkehrsaufkommen. Den berechtigten Interessen der Produzenten an kurzen und verkehrsmässig günstigen Anfahrtswegen ist Rechnung zu tragen.
e) Schliesslich kommt ein weiterer Umstand hinzu. Seitdem die Getreidetrocknungsgesellschaft AMT im Jahre 1983 eine Sammelstelle für Futtergetreide betreibt, liefert ein Teil der Produzenten aus dem Knonaueramt ihr Futtergetreide in Mettmenstetten ab, wogegen das Brotgetreide in die bestehenden, weiter entfernten Sammelstellen überführt werden muss. Unter dem Gesichtswinkel der rationellen Arbeitsweise erscheint der Wunsch der Produzenten, mit dem Futtergetreide auch das Brotgetreide in dieselbe Annahmestelle einliefern zu können, verständlich und darf bei der Beurteilung der Bedürfnisfrage mitberücksichtigt werden.
f) Gesamthaft betrachtet ist im vorliegenden Fall ein Bedürfnis der Produzenten des Knonaueramtes für eine Sammelstelle in Mettmenstetten ausgewiesen, weil eine solche angesichts der seit 1983 stark gesteigerten, strukturell bedingten Grossernten über ein hinlängliches Einzugsgebiet verfügen würde, zudem die Interessen der Produzenten an kürzeren und verkehrsgünstigeren Anfahrtswegen für eine neue Sammelstelle im Zentrum des Produktionsgebietes sprechen und es schliesslich rationeller erscheint, wenn Brot- und Futtergetreide am gleichen Ort abgeliefert werden können.
4. a) Ist nach dem Gesagten ein Bedürfnis für die Bewilligung der beantragten Sammelstelle zu bejahen, so bleibt zu prüfen, ob die Ermächtigung aus wirtschafts- und strukturpolitischen Überlegungen zu verweigern sei, weil dadurch andere Sammelstellen ernsthaft gefährdet würden. Zwar genügt nicht jede mögliche Beeinträchtigung bestehender Sammelstellen, um die Bewilligung einer neuen, für die gute Gründe sprechen, zu untersagen. Die Bewilligung müsste aber verweigert werden, wenn eine geplante Sammelstelle ihr Einzugsgebiet nur so schaffen könnte, dass bestehende Sammelstellen ernsthaft gefährdet wären. Anderseits kann der Gefährdungssituation gegebenenfalls durch mildere Massnahmen als durch eine Bewilligungsverweigerung begegnet werden. Insbesondere käme eine Beschränkung der Übernahmekapazität in Frage.
b) Im vorliegenden Fall hat die Rekurskommission angenommen, die Beschwerdeführerin würde stark benachteiligt, wenn der geplanten Sammelstelle gestattet würde, beliebig viel Getreide zu übernehmen. Mit Blick auf die Überschneidung der beiden Einzugsgebiete hat die Rekurskommission die Erteilung einer vorbehaltlosen Bewilligung abgelehnt. Insofern hat sie der Gefährdungslage der Beschwerdeführerin durchaus Rechnung getragen. Anderseits hat sie berücksichtigt, dass die Übernahmemengen der Beschwerdeführerin in der Periode von 1978 bis 1984 fast auf das Doppelte angestiegen sind und deshalb eine Bewilligungsverweigerung keine verhältnismässige Anordnung wäre. Entsprechend hat sie unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips die Übernahmemenge für die neue Sammelstelle grundsätzlich beschränkt. Dabei ging sie von der Überlegung aus, dass die Beschwerdeführerin eine gewisse Einbusse wirtschaftlich verkraften könne, wenn ihr eine Übernahmemenge erhalten bleibe, wie sie sie in den Jahren 1978 bis 1982 erzielt hatte.
Die Beschwerdeführerin wendet ein, die Rekurskommission habe keine Rücksicht genommen auf jene Investitionen, die mit Kenntnis und Bewilligung der Getreideverwaltung getätigt worden seien, aber nicht mehr vernünftig amortisiert werden könnten, wenn die neue Sammelstelle bewilligt würde. Im Jahre 1976 sei ein dritter Getreidesilo mit einem Kostenaufwand von Fr. 1'178'325.-- erstellt und ausserdem in den Jahren 1982/83 ein Neubau der Annahmestelle für Fr. 770'418.-- vorgenommen worden. Die jährlichen Kosten für die Verzinsung und Amortisation dieser Investitionen beliefen sich auf Fr. 113'914.--, während die Erträge aus den Ernten von 1981 bis 1986 durchschnittlich Fr. 116'650.-- betragen hätten, so dass sich Kosten und Ertrag praktisch die Waage hielten. Mit Blick darauf könne die Beschwerdeführerin unmöglich auf die strittige Menge an Brotgetreide verzichten.
c) Massgebend ist, ob sich die Verhältnisse gegenüber der Situation von 1978, als das erste Gesuch der Getreidetrocknungsgesellschaft AMT abgelehnt worden war, inzwischen derart verändert haben, dass eine Neubeurteilung der Gefährdungslage der Beschwerdeführerin angezeigt ist. Die Rekurskommission hat dies bejaht mit Blick auf die seit 1983 stark angestiegenen Getreidemengen. Diese betrugen:
1978: 994 Tonnen.
1979: 1015 Tonnen.
1980: 929 Tonnen.
1981: 1061 Tonnen.
1982: 978 Tonnen.
1983: 1408 Tonnen.
1984: 1946 Tonnen.
Die seit 1983 einsetzenden Grossernten, die sich nach den fachkundigen Ausführungen der Getreideverwaltung im Jahre 1985 fortsetzten und auch für die weitere Zukunft zu erwarten sind, lassen eine Neubeurteilung der Gefährdungslage durchaus zu. Die Überlegungen der Vorinstanz, die Einbussen bei der Beschwerdeführerin seien im Hinblick auf diese Grossernten wirtschaftlich tragbar, zumal ihr ein Getreideanteil aus dem Knonaueramt mindestens in Höhe der Übernahmemengen der Jahre 1978 bis 1982 erhalten bleibe, sind sachlich durchaus vertretbar und stellen eine gangbare Lösung dar. Die Beschwerdeführerin konnte nämlich nicht berechtigterweise darauf vertrauen, dass in ihrer Nähe keine neue Annahmestelle bewilligt werde, insbesondere nicht bei wesentlich veränderten Verhältnissen, wie sie seit 1983 eingetreten sind. Ebensowenig durfte sie darauf vertrauen, sie könne künftig eine unbeschränkte Menge an Getreide übernehmen. Da die Sammelstellen über keine Monopolstellung verfügen, müssen sie gegebenenfalls eine gewisse Beeinträchtigung ihrer Erwerbsquelle in Kauf nehmen. Dem Schutz der Beschwerdeführerin hat die Rekurskommission insofern Rechnung getragen, als ihr die zur Erhaltung ihrer Existenz notwendige Menge garantiert wurde.
Die Berufung der Beschwerdeführerin auf die von ihr getätigten Investitionen dringt nicht durch. Die Getreideverwaltung weist mit Recht darauf hin, dass der im Jahre 1976 erstellte Silo der Aufnahme der damaligen Getreidemengen diente. Dasselbe gilt für die Erneuerung der veralteten Annahmestelle, die ohnehin keine Bewilligung der Getreideverwaltung voraussetzte, auf der Basis der Ablieferungsmengen der Jahre 1981 und früher. Als die Beschwerdeführerin diese Investitionen tätigte, konnte sie die 1983 sprunghaft einsetzende und ungeahnte Entwicklung nicht voraussehen, weshalb ihre Investitionen auch nicht auf diese Grossernten ausgerichtet sein konnten. Die Beschwerdeführerin hat zwar Dispositionen getroffen, die von den damaligen Verhältnissen her gerechtfertigt sein mochten, jedoch keineswegs auf die nicht voraussehbare Entwicklung seit 1983 abgestimmt sein konnten. Insofern hat die Verwaltung bei der Beschwerdeführerin kein berechtigtes Vertrauen erweckt, das nunmehr bei der Bewilligungserteilung an die Getreidetrocknungsgesellschaft AMT zu berücksichtigen wäre. Schon gar nicht könnte sich die Beschwerdeführerin auf den Vertrauensgrundsatz berufen, falls sie ihre Investitionen für die damaligen Verhältnisse zu gross dimensioniert hätte. Daraus entstehende Schwierigkeiten müsste sie sich selbst zuschreiben.
Schliesslich ist zu beachten, dass die Rekurskommission die Beschränkung der Aufnahmekapazität für die neue Sammelstelle nicht quantitativ bemessen, sondern nur grob abgesteckt hat, indem als Richtlinie festgelegt wurde, dass der Beschwerdeführerin eine Übernahmemenge entsprechend jener aus den Jahren 1978 bis 1982 erhalten bleiben soll. Zwar hat die Getreidetrocknungsgesellschaft AMT eine Kapazität von jährlich 700 Tonnen beantragt, doch hat die Rekurskommission dazu bemerkt, es sei fraglich, ob dies ausreiche, um der Beschwerdeführerin die erwähnte garantierte Übernahmemenge zu erhalten. Die Kapazitäten im einzelnen festzulegen, wird Sache der Getreideverwaltung sein. Dabei muss sie ohnehin die beteiligten Kantone anhören, wodurch sichergestellt ist, dass die örtlichen Verhältnisse und Bedürfnisse bestmöglichst berücksichtigt werden. | de | Autorizzazione di gestire un centro di raccolta per i cereali indigeni. 1. Di regola, una domanda con cui è chiesta l'autorizzazione di gestire un centro di raccolta è trattata secondo il diritto applicabile al momento della decisione, e non secondo quello vigente al momento della presentazione della domanda (consid. 2a).
2. Presupposti dell'autorizzazione ai sensi dell'art. 10 dell'Ordinanza generale concernente la legge sui cereali (RS 916.111.01):
a) necessità di un nuovo centro di raccolta (consid. 3);
b) non devono essere messi seriamente in pericolo i centri di raccolta esistenti, ciò che può essere garantito limitando la capacità del nuovo centro di raccolta di prendere in consegna i cereali (consid. 4). | it | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-246%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,217 | 113 Ib 257 | 113 Ib 257
Sachverhalt ab Seite 261
Par notes verbales du 18 avril 1986 (demande informelle), puis du 25 avril 1986 (demande formelle), l'Ambassade de la République des Philippines en Suisse a adressé à l'Office fédéral de la police une demande d'entraide judiciaire internationale établie le 7 avril 1986 par l'Avocat général (Solicitor general) de cet Etat, à Manille. Cette démarche était accomplie dans le cadre d'une enquête ouverte à l'instance de ce magistrat par la Commission présidentielle pour un gouvernement honnête (Presidential Commission on good government) que la Présidente de la République, Corazon Aquino, avait instituée par un décret du 28 février 1986, édicté sitôt après la chute du régime de Ferdinand E. Marcos, qui avait gouverné le pays sans interruption depuis 1966. Aux termes de l'art. 2 de ce décret, la Commission présidentielle a pour tâche prioritaire de prêter assistance au nouveau chef de l'Etat en vue de la récupération de toute la fortune qu'auraient acquise illicitement, dans l'exercice de leurs fonctions publiques, Marcos, ses familiers et ses proches, qui avaient précipitamment quitté le pays le 25 février 1986 pour se réfugier aux Etats-Unis d'Amérique (Etat d'Hawaï). Puis, dans une note verbale du 29 avril 1986, l'Ambassade a informé l'Office fédéral de la police que l'enquête préliminaire conduite devant la Commission présidentielle avait notamment pour but la mise en accusation de Marcos et consorts devant le Sandiganbayan, cour spéciale établie par deux décrets édictés par le Président Marcos lui-même les 10 décembre 1978 et 14 janvier 1983 sur la base d'une délégation du Batasang Pambasa (Parlement), conformément à l'art. XIII al. 5 de la Constitution de la République des Philippines du 17 janvier 1973. Aux termes de cette disposition, reprise par la Constitution provisoire proclamée le 25 mars 1986 par la Présidente de la République et adoptée par le peuple le 2 février 1987, le Sandiganbayan est un tribunal spécial ayant juridiction sur les affaires pénales et civiles touchant à la corruption, aux transactions malhonnêtes et aux autres délits commis par des officiers de la fonction publique et des employés, y compris ceux qui se trouvent dans des sociétés appartenant au gouvernement ou contrôlées par lui, dans l'exercice de leurs fonctions légales.
Les faits allégués par l'Etat requérant ont été principalement exposés dans la note verbale du 25 avril 1986 et dans ses annexes, parmi lesquelles figure un mémoire fort circonstancié des avocats suisses chargés de représenter le gouvernement philippin. Ils ont ensuite été précisés à plusieurs reprises. Ces documents fournissent des renseignements détaillés sur les charges qui pèsent individuellement sur chacune des personnes poursuivies. Celles-ci auraient usé de leur pouvoir politique pour prélever sur les affaires de l'Etat des bénéfices dont le montant total pourrait s'élever à 100 milliards de pesos philippins (équivalant, au moment de la demande d'entraide, à 5 milliards de dollars US), fortune qui, pour une large part, aurait été transférée en particulier aux Etats-Unis d'Amérique, en Suisse, en Grande-Bretagne, en Autriche, en Italie, en Australie et au Canada. Vingt milliards de pesos (équivalant, au moment de la demande, à 1 milliard de dollars US) auraient été transférés sur des comptes ouverts en Suisse auprès de divers établissements bancaires, selon une déclaration du Procureur général des Philippines datée du 7 avril 1986. Ces détournements de fonds auraient été opérés par divers mécanismes, entre autres par la retenue de pourcentages sur l'aide internationale et les réparations de guerre versées par le Japon, par l'institution de monopoles d'Etat pour le commerce de matières premières et de produits manufacturés, contrôlés directement par Marcos et ses compagnons, voire par des prélèvements directs sur les caisses publiques et les stocks d'or de l'Etat. Ces faits tomberaient sous le coup de la loi No 3019 de la République des Philippines, réprimant la corruption et les pratiques corrompues, et des art. 210 à 221 du code pénal philippin révisé, réprimant la corruption directe, l'escroquerie et les "extorsions" au préjudice du Trésor public, les transactions prohibées accomplies par les membres des autorités et la malversation des deniers et des biens publics.
La demande d'entraide concluait à la mise en oeuvre de recherches aux fins de déterminer les avoirs placés en Suisse par les intéressés, à la communication de tous renseignements relatifs à ces avoirs, à l'adoption par les autorités suisses des mesures conservatoires et, en définitive, à la remise des avoirs saisis à l'Etat requérant.
Le 21 avril 1986, l'Office fédéral de la police a transmis la demande initiale et informelle de la République des Philippines aux autorités d'exécution des cantons dans lesquels les banques concernées ont leur siège, et notamment au Juge d'instruction du canton de Genève. Il invitait celui-ci à ordonner immédiatement des mesures provisionnelles, qui ont aussitôt été prises. Le 30 avril 1986, l'Office fédéral de la police a transmis au Juge d'instruction genevois la demande du 25 avril 1986, après avoir considéré que celle-ci répondait aux exigences de forme prescrites par la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP) et que l'entraide demandée ne paraissait pas manifestement inadmissible.
Marcos et consorts se sont opposés au blocage des avoirs litigieux, mesure que le Juge d'instruction avait confirmée le 6 juin 1956 en communiquant aux établissements dépositaires sa décision d'entrer en matière sur la demande d'entraide et en les invitant à lui faire parvenir tous les renseignements et documents relatifs à ces avoirs. Les opposants ont demandé d'avoir accès à toutes les pièces de la procédure d'entraide, droit que le Juge d'instruction a limité, en l'état de la procédure, le 2 juillet 1986.
Par décision du 30 octobre 1986, le Juge d'instruction du canton de Genève a rejeté les oppositions. Il a simultanément ordonné aux banques concernées de lui faire parvenir les renseignements et documents qu'il leur avait demandés le 6 juin 1986. Il a informé les opposants qu'une fois en possession de ces renseignements, il statuerait sur leur transmission à l'Etat requérant par l'intermédiaire de l'Office fédéral de la police et rendrait une décision de clôture de la procédure en conformité de l'art. 32 de la loi cantonale d'application du code pénal suisse (LACP).
Marcos et consorts ont recouru contre cette décision auprès de la Chambre d'accusation du canton de Genève. Du point de vue formel, ils soutenaient principalement que le Juge d'instruction avait violé leur droit d'être entendus en leur refusant indûment l'accès à la totalité du dossier de la procédure d'entraide. Du point de vue matériel, ils soutenaient, entre autres, que la demande d'entraide n'était pas admissible, aucune procédure pénale n'étant pendante dans l'Etat requérant, dont les institutions ne garantiraient au demeurant pas le standard minimum offert aux prévenus par la Convention européenne des droits de l'homme.
Par ordonnance du 4 février 1987, la Chambre d'accusation du canton de Genève a rejeté les recours.
Agissant par la voie de cinq recours de droit administratif distincts, Marcos et consorts demandent au Tribunal fédéral d'annuler cette décision et de dire qu'il n'y a pas lieu de faire droit à la demande d'entraide judiciaire de la République des Philippines. Ils concluent subsidiairement au renvoi de la cause à l'une des deux autorités intimées. Certains recourants demandent aussi l'annulation des décisions prises par le Juge d'instruction les 6 juin, 2 juillet et 30 octobre 1986.
La Chambre d'accusation du canton de Genève propose le rejet des recours. L'Office fédéral de la police conclut principalement à leur irrecevabilité et subsidiairement à leur rejet.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Jonction des recours.)
2. La Confédération suisse n'est pas liée à la République des Philippines par un traité d'entraide judiciaire internationale en matière pénale. C'est donc exclusivement sur la base du droit suisse - c'est-à-dire de la loi fédérale sur l'entraide pénale internationale (EIMP), de son ordonnance d'application du 24 février 1982 (OEIMP) et des dispositions d'exécution du droit cantonal, en l'occurrence le titre IVe LACP - qu'il y a lieu de se prononcer sur les objections soulevées par les recourants.
Aux termes de son art. 1er, l'EIMP règle toutes les procédures relatives à la coopération internationale en matière pénale, en particulier l'entraide en faveur d'une procédure pénale étrangère ou petite entraide au sens de la troisième partie de la loi (al. 1 lettre b). Cette entraide comprend, en vertu de l'art. 63 EIMP, la communication de renseignements, ainsi que les actes de procédure et autres actes officiels admis en Suisse (recherche de moyens de preuve, remise de dossiers et de documents, saisie, etc.), lorsqu'ils paraissent nécessaires pour la procédure menée à l'étranger et liée à une cause pénale, ou pour récupérer le produit de l'infraction. Une restitution aux ayants droit d'objets et de valeurs provenant d'une infraction peut même intervenir en dehors de toute procédure pénale engagée dans l'Etat requérant (art. 74 al. 2 EIMP). A cet égard, il faut préciser d'emblée qu'en l'espèce le Tribunal fédéral n'a à statuer ni sur la communication de renseignements ni sur la remise d'objets ou de valeurs à l'Etat requérant selon les art. 63 et 74 EIMP; son examen ne porte, en l'état, que sur l'admissibilité de principe de l'entraide et des mesures provisoires ordonnées sur la base de l'art. 18 EIMP (saisie, recherche de renseignements et de moyens de preuve). Par ailleurs, les décisions déjà prises dans le cadre de la même affaire par le Conseil fédéral et la Commission fédérale des banques échappent totalement à cet examen.
3. a) En vertu de l'art. 25 al. 1 EIMP, et à moins que la même loi n'en dispose autrement, le recours de droit administratif au Tribunal fédéral est immédiatement ouvert, en particulier contre les décisions prises en matière d'entraide pénale internationale par les autorités cantonales de dernière instance. Pour les modalités générales de l'exercice de cette voie de droit, cette disposition renvoie explicitement aux art. 97 à 114 OJ. Les actes attaqués sont incontestablement des décisions au sens de l'art. 97 OJ, telles qu'elles sont définies à l'art. 5 PA. Ils ont en outre été entrepris dans le délai fixé à l'art. 106 OJ.
b) Les autorités intimées ont rendu leurs décisions en qualité d'autorités cantonales d'exécution au sens de l'art. 16 al. 1, 2e phrase, EIMP. Elles l'ont fait successivement comme autorité de première instance et comme autorité de recours que les cantons ont l'obligation d'instituer en vertu de l'art. 23 de la même loi. L'arrêt de la Chambre d'accusation a été rendu en dernière instance cantonale, ce que dit l'art. 33 al. 1, 2e phrase, LACP. Sa compétence de se prononcer en fait et en droit sur les décisions qui lui sont déférées n'étant pas limitée, les présents recours ne sont recevables que contre sa décision et non contre celles rendues en première instance cantonale par le Juge d'instruction (art. 25 al. 1 EIMP et 98 lettre g OJ).
c) La procédure d'entraide au cours de laquelle les mesures litigieuses ont été adoptées a pour objet, d'une part, la remise à l'Etat requérant d'avoirs qui auraient été déposés dans des établissements bancaires suisses par les recourants et, d'autre part, la transmission de documents et de renseignements sur les opérations relatives à la constitution de ces avoirs en Suisse, cela en vue de permettre la mise en accusation des recourants ou de certains d'entre eux. Les recourants sont donc tous des personnes visées par la procédure conduite à l'étranger. L'art. 21 al. 3 EIMP ne leur donne toutefois la qualité pour agir par la voie d'un recours de droit administratif que si elles sont touchées personnellement par la mesure litigieuse ou lorsque celle-ci peut léser leurs droits de défense dans la procédure pénale. Les recourants se bornent à se prévaloir d'un intérêt digne de protection au sens de l'art. 103 lettre a OJ et à dire qu'ils sont visés expressément par la requête d'entraide. Ils nient en revanche être, à quelque titre que ce soit, les détenteurs des avoirs qui font l'objet des mesures dont ils contestent la légalité. L'Office fédéral de la police en déduit qu'on ne saurait leur reconnaître la qualité pour recourir (cf. ATF 110 Ib 387 ss).
Disposition spéciale réservée par l'art. 25 al. 1, l'art. 21 al. 3 EIMP restreint la qualité pour recourir par rapport à l'art. 103 lettre a OJ (ATF ATF 110 Ib 391 consid. 3a). Examinant la question librement, sans être lié par les conclusions des parties (ATF 106 Ia 357 consid. 1), le Tribunal fédéral doit admettre la qualité des recourants en l'espèce, car ceux-ci sont "touchés personnellement" au sens de l'art. 21 al. 3 EIMP par le fait que des recherches sont entreprises à propos d'avoirs qu'ils posséderaient en Suisse, que ces avoirs sont bloqués et sont susceptibles - c'est ce à quoi tend en définitive la demande d'entraide - d'être remis à l'Etat requérant. Les dénégations des recourants quant à la propriété de ces avoirs ou à la titularité des comptes bancaires visés ne sont, à cet égard, nullement décisives.
d) Les recourants proposent, à titre principal, non seulement l'annulation de la décision attaquée, mais également l'irrecevabilité de la demande d'entraide. Ils concluent subsidiairement au renvoi de l'affaire à l'autorité intimée, voire à l'autorité cantonale inférieure, afin qu'elles statuent préalablement à tout acte d'exécution sur la recevabilité de la demande d'entraide. Il s'agit là de conclusions qui sont en principe admissibles dans un recours de droit administratif. Le Tribunal fédéral dispose à cet égard d'un grand pouvoir de décision car, en vertu de l'art. 25 al. 6 EIMP, lex specialis par rapport à l'art. 114 OJ, il n'est pas lié par les conclusions des parties. Il a donc la faculté de procéder, le cas échéant, à une reformatio in pejus sive in melius.
Par ailleurs, les recours étant dirigés contre la décision d'un tribunal cantonal, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés par cette décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 105 al. 2 OJ).
4. Les recourants s'en prennent tout d'abord à la régularité de la procédure suivie par les autorités cantonales d'exécution. Ils soutiennent que l'autorité intimée a violé le droit fédéral en ne sanctionnant pas le défaut d'indication des voies de droit et l'absence de motivation dont étaient entachées les deux décisions prises par l'autorité inférieure, en ne reconnaissant pas que le recours cantonal aurait été muni, de par la loi, de l'effet suspensif et en leur refusant l'accès au dossier.
a) Il est vrai que la décision du 6 juin 1986 par laquelle le Juge d'instruction est entré en matière sur la demande d'entraide et a ordonné aux banques concernées la production de documents et la saisie des avoirs litigieux ne porte aucune mention des voies de recours. Elle contrevient en cela non seulement à l'art. 33 al. 1, 1re phrase, LACP, mais aussi à l'art. 22 EIMP, aux termes duquel les décisions et prononcés rendus par les autorités fédérales et cantonales ne sont valables que dans la mesure où ils indiquent les possibilités de recours. En dépit de ce que l'on pourrait déduire de la lettre de cette disposition, l'indication des voies de recours n'est pas une condition de validité de la décision, le but et la portée de l'art. 22 EIMP n'étant pas différents de ceux de l'art. 35 PA (arrêt non publié B. du 7 mars 1984, consid. 1d). La seule question qui se pose ici est, partant, celle de savoir si cette irrégularité formelle a causé aux recourants un préjudice qui n'a pas été réparé ultérieurement. Les recourants le prétendent, qui affirment ne pas avoir "pensé d'attaquer" la décision du 6 juin 1986, ce qui aurait eu pour conséquence de prolonger le blocage des avoirs litigieux. Cet argument est dépourvu de pertinence, si l'on arrive à la conclusion - ce qui sera examiné plus bas - que le recours à la Chambre d'accusation ne devait pas être muni de l'effet suspensif. Le seul résultat de l'absence d'un recours contre la décision du 6 juin 1986 aurait été alors, comme le relève l'autorité intimée, de retarder sa saisine, ce qui ne constitue pas un préjudice de droit justifiant l'annulation de la décision prise par l'autorité inférieure le 6 juin 1986, dont la légalité a été examinée par l'autorité de recours simultanément à celle de la décision du 30 octobre 1986.
Constatant que la motivation de cette dernière décision était sommaire, l'autorité intimée s'est refusée à l'annuler pour ce motif, en partant de l'idée qu'elle forme un tout avec la décision précédente du 6 juin 1986, elle-même parfaitement motivée, à laquelle elle se réfère de manière explicite. Cette opinion est pleinement fondée à la lecture des deux décisions discutées. Son bien-fondé est confirmé par le fait que, en dépit du caractère succinct de sa motivation, les recourants ont formé contre la décision du 30 octobre 1986 un recours cantonal dont le contenu atteste qu'aucun des éléments litigieux n'a échappé à leur examen.
b) L'art. 21. al. 4 EIMP prescrit - en dérogation à l'art. 111 al. 2 OJ - que le recours contre une décision autorisant la communication de renseignements qui concernent le domaine secret a un effet suspensif. L'autorité intimée a considéré que cette règle n'était applicable qu'à la décision de transmettre à l'étranger les renseignements concernant le domaine secret; elle s'est référée pour cela à l'art. 33 al. 2 LACP. Aux yeux des recourants, cette interprétation restrictive et la règle du droit cantonal sur laquelle elle se fonde seraient contraires au droit fédéral. Cette objection est sans pertinence. L'art. 21 al. 4 EIMP est une disposition exceptionnelle dont le texte est clair. Compte tenu des problèmes concrets qui se posent au cours de l'exécution d'une demande d'entraide internationale, il n'y a aucune raison pratique de s'écarter de ce texte pour lui donner une portée que le législateur ne peut avoir voulue. Si les recours dirigés contre les mesures de sûreté prises par l'Etat requis dès le dépôt d'une demande d'entraide étaient automatiquement munis de l'effet suspensif, la coopération de l'Etat requis ne pourrait pratiquement plus être assurée dans de nombreux cas. La règle de l'art. 21 al. 4 EIMP, reprise pour l'essentiel par le législateur cantonal à l'art. 33 al. 2 LACP, ne peut donc avoir d'autre sens que de munir d'un effet suspensif légal les recours formés contre la décision de clôture de la procédure d'entraide par laquelle l'autorité d'exécution décide de transmettre les renseignements qu'elle a obtenus. Or, comme on l'a vu, une telle décision n'a pas encore été prise en l'espèce. L'autorité intimée n'avait donc pas - c'est aussi le cas du Tribunal fédéral saisi des recours de droit administratif traités présentement - à accorder ou à reconnaître l'effet suspensif des recours qui lui étaient adressés.
c) Le droit de consulter le dossier est, en règle générale, régi fondamentalement par l'art. 4 Cst., qui prohibe le déni de justice formel. Cette garantie procédurale est mise en oeuvre, en matière d'entraide pénale internationale, par l'art. 79 al. 3 EIMP, dont la première phrase renvoie aux art. 6, 26 et 27 PA. L'art. 79 al. 3, 2e phrase, permet en outre à l'ayant droit, si la sauvegarde de ses intérêts l'exige, de consulter la demande d'entraide et les pièces à l'appui. En conformité de l'art. 27 al. 1 PA, l'autorité d'exécution ne peut donc lui refuser le droit de consulter la demande d'entraide et les pièces produites par l'Etat requérant que si le maintien du secret est commandé par des intérêts publics importants de la Confédération ou des cantons, en particulier la sécurité intérieure ou extérieure de la Confédération (lettre a), ou par des intérêts privés importants, en particulier ceux de parties adverses (lettre b), ou encore par l'intérêt d'une enquête officielle non encore close (lettre c). Les autorités cantonales ont ouvert dans une large mesure aux recourants l'accès au dossier constitué à la suite du dépôt par l'Etat requérant de sa demande formelle d'entraide. Elles ne l'ont en revanche pas autorisé notamment pour les pièces annexées au mémoire rédigé conjointement par les avocats de l'Etat requérant, ainsi que pour les renseignements donnés par les banques interpellées. Cette restriction aurait sa raison d'être dans l'intérêt de l'enquête conduite par les autorités de l'Etat requérant; elle se fonde par conséquent sur l'art. 27 al. 1 lettre c PA. Si l'on prend en considération, d'une part, la complexité des faits à propos desquels les autorités de l'Etat requérant mènent leurs investigations, l'état d'avancement de cette enquête, tel qu'il peut être connu des autorités suisses, la phase de la procédure d'exécution dans laquelle on se trouve et, d'autre part, la nature des documents qui ont été soustraits à l'examen des recourants, on doit admettre que les restrictions apportées par les autorités cantonales au droit de consulter le dossier ne sont nullement en contradiction avec le droit fédéral. Les pièces essentielles pour eux, au stade actuel de la procédure, leur ont d'ailleurs été communiquées et ils ont pu entreprendre, avec une connaissance suffisante de la cause, les mesures de sûreté critiquées. Comme le souligne l'autorité intimée, les pièces qui n'ont pas été portées à leur connaissance n'ont été mentionnées ni dans les décisions de l'autorité de première instance, ni dans sa propre décision, ce qui montre qu'elles ne les ont pas influencées et que l'art. 28 PA a été respecté. La décision attaquée réserve enfin la possibilité qu'il "en aille autrement lorsque la cause sera en état d'être jugée à propos de la transmission des informations recueillies, ne serait-ce que pour apprécier l'existence de liens suffisants entre les renseignements à transmettre et l'objet de l'enquête ouverte à l'étranger". Elle relève qu'"il appartiendra au Juge d'instruction de se déterminer formellement sur la communication demandée par les recourants et de trancher en fonction des intérêts légitimes de chacun d'eux".
Au regard de l'ensemble de ces circonstances, le Tribunal fédéral ne saurait voir dans les limitations apportées en l'espèce au droit des recourants de consulter le dossier une violation du droit fédéral. La teneur de la décision entreprise révèle au contraire que l'autorité intimée est consciente du caractère fondamental du droit de consulter le dossier et de l'obligation qu'elle aura - avant de rendre sa décision finale - d'appliquer les restrictions instituées à l'art. 27 PA dans le respect du principe de la proportionnalité, dont l'art. 28 PA présente un cas d'application (cf. arrêt T. du 16 février 1987).
Les griefs de nature formelle dirigés contre la décision attaquée doivent ainsi être écartés.
5. Les recourants reprochent essentiellement aux autorités cantonales d'exécution d'être entrées en matière sur la demande d'entraide et d'avoir ordonné, à titre provisionnel, des mesures de contrainte, alors même qu'aucune procédure pénale ne serait pendante contre eux dans l'Etat requérant à propos des faits que celui-ci prétend mettre à leur charge. Ceux-ci seraient de surcroît insuffisamment décrits dans la demande et dans ses annexes pour pouvoir être qualifiés sous l'angle du droit pénal; le mémoire explicatif rédigé à ce propos par les avocats suisses de l'Etat requérant n'aurait pas à être pris en considération, car il ne s'agirait pas d'un acte officiel dont le dépôt est prévu par la loi.
a) Pour que la Suisse collabore, au sens de l'art. 1er EIMP, il n'est pas nécessaire que les autorités de l'Etat requérant aient déjà ouvert une procédure judiciaire proprement dite contre les personnes poursuivies. Il suffit qu'y soit ouverte, conformément à la loi de cet Etat, une enquête préparatoire qui serait le préalable obligé à la saisine des autorités judiciaires compétentes pour procéder à une mise en accusation des intéressés. Telle est la portée de la jurisprudence du Tribunal fédéral, qui a admis que les investigations de la Commission américaine des opérations boursières (Securities and Exchange Commission, SEC) pouvaient être assimilées aux enquêtes et procédures judiciaires pour lesquelles l'entraide doit être accordée en vertu de l'art. 1er ch. 1 lettre a du Traité américano-suisse (cf. ATF 109 Ib 50 consid. 3). La législation fédérale sur l'entraide pénale internationale ne saurait en revanche servir de base à la coopération de la Suisse à des procédures strictement administratives ou à des procédures civiles conduites à l'étranger. Aux termes de l'art. 1er al. 3 EIMP, elle ne s'applique qu'aux affaires pénales dans lesquelles le droit de l'Etat requérant permet de faire appel au juge. Cette disposition est à mettre en relation avec l'art. 11 al. 1 EIMP qui considère comme poursuivi non seulement la personne contre laquelle une action pénale est ouverte ou une sanction pénale prononcée, mais encore toute personne simplement suspecte (cf. ATF 112 Ib 590 consid. 9 in fine).
Les objectifs de la demande d'entraide sont en l'espèce quelque peu ambigus. L'Etat requérant a-t-il l'intention de traduire l'ancien Président Ferdinand Marcos, ses proches et, le cas échéant, ses familiers devant le Sandiganbayan, tribunal régulièrement institué avant l'arrivée au pouvoir des gouvernants actuels pour réprimer les actes de corruption et de concussion reprochés aux anciens magistrats, fonctionnaires et autres agents de l'Etat dans l'exercice de leurs charges? La dénonciation (complaint) déposée par le Procureur général de la République, en premier lieu le 7 avril 1986, n'a en effet pas été adressée à cette autorité, ou au Tanodbayan (ombudsman), que l'art XIII al. 6 de la Constitution nationale du 17 janvier 1973, repris dans la nouvelle Constitution provisoire, paraît investir de la tâche d'instruire les affaires entrant dans la compétence du Sandiganbayan. Elle a au contraire été remise à la Commission présidentielle pour un gouvernement honnête, instituée par le premier décret présidentiel édicté le 28 février 1986 immédiatement après la chute de Marcos. Or cette commission n'est nullement une juridiction pénale, mais un organe administratif chargé d'assister la Présidente de la République dans sa tentative de récupérer la fortune que l'ancien Président, ses proches et ses familiers auraient accumulée par corruption ou concussion. Il n'a jamais été question, ni dans ce décret, ni dans les décrets successifs édictés sur le même objet, de conférer à cette commission la compétence de mener une enquête préliminaire en vue de traduire les personnes concernées devant le Sandiganbayan ou devant une autre juridiction criminelle. Un examen approfondi du dossier conduit en tout cas à la conclusion qu'une procédure pénale ou une procédure liée à une cause pénale au sens de l'art. 63 al. 1 et 3 EIMP n'a toujours pas été engagée formellement contre les recourants.
Dans ses notes verbales des 29 avril et 10 septembre 1986, le gouvernement de l'Etat requérant a cependant déclaré sans équivoque qu'il entendait poursuivre pénalement l'ancien chef de l'Etat et ceux qu'il considère comme ses complices devant le Sandiganbayan. La teneur des dénonciations déposées par le Procureur général de l'Etat les 7 et 29 avril 1986 et étayées par diverses déclarations et documents les 1er et 25 juillet 1986, est tout aussi catégorique sur ce point. Les propos tenus respectivement lors d'une conférence de presse et lors d'un débat télévisé par le Président de la Commission présidentielle et par le Ministre de la justice ne sont pas propres à contrebalancer le poids de ces actes officiels. Sur la base de ces derniers, les autorités cantonales d'exécution pouvaient admettre, lors de l'examen prima facie auquel elles se livrent à ce stade de la procédure, qu'il y avait lieu d'entrer en matière sur la demande d'entraide et qu'il était partant opportun de prendre les mesures de sûreté nécessaires à assurer l'exécution éventuelle de cette demande. Elles avaient d'autant moins de raisons d'hésiter à ce moment que, contrairement à l'opinion des recourants, le caractère délictueux des faits allégués par l'Etat requérant est exposé avec clarté dans les documents officiels qu'il a produits et que leur incrimination selon le droit philippin a été expliquée avec soin et précision.
b) Cette conclusion s'impose indépendamment de la teneur du mémoire déposé le 25 avril 1986 par les trois mandataires en Suisse de l'Etat requérant. On relèvera simplement qu'en acceptant de joindre ce document à la procédure, l'autorité intimée n'a pas violé le droit fédéral. La demande d'entraide émane en effet clairement des autorités étrangères (cf. notes verbales des 18 et 25 avril 1986), comme l'exige l'art. 75 EIMP, les avocats qu'elles ont constitués en Suisse aux fins de se faire conseiller et représenter s'étant limités, dans le cadre étroit de la procédure d'entraide, à agir accessoirement. Cette intervention n'est de surcroît pas de nature à occasionner aux recourants des frais de procédure supplémentaires, puisque l'Etat requérant n'est partie ni à la procédure d'exécution, ni à la procédure de recours.
c) La qualité de l'exposé des faits à la base de la demande, les précisions données par les dénonciations du Procureur général de la République des Philippines qui y sont annexées et les allégués de celui-ci devant la Commission présidentielle permettent d'écarter sommairement le grief des recourants, pour qui la demande d'entraide constituerait une recherche générale et indéterminée de moyens de preuve prohibée par le droit suisse (fishing expedition ou requête exploratoire; ATF 103 Ia 206 ss consid. 6). La prohibition d'une telle recherche signifie simplement qu'il est inadmissible de recueillir des preuves au hasard. Ce reproche ne saurait être fait à la légère à un Etat qui demande l'entraide d'un autre dans une phase initiale de la procédure pénale, c'est-à-dire à un moment où il ne lui est pas possible d'étayer une inculpation dont les renseignements demandés doivent justement lui permettre d'en déterminer la justification de manière appropriée.
Les griefs des recourants basés sur le défaut d'une procédure pénale étrangère et sur le contenu matériel de la demande d'entraide s'avèrent donc mal fondés.
6. a) Aux termes de l'art. 2 EIMP, la demande de coopération en matière pénale est irrecevable s'il y a lieu d'admettre que la procédure à l'étranger n'est pas conforme aux principes de procédure fixés par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH) (lettre a) ou tend à poursuivre ou à punir une personne en raison de ses opinions politiques, de son appartenance à un groupe social déterminé, de sa race, de sa religion ou de sa nationalité (lettre b), ou risque d'aggraver la situation de la personne poursuivie, pour l'une ou l'autre de ces raisons (lettre c), ou encore présente d'autres défauts graves (lettre d). Il convient d'emblée de souligner que, contrairement à ce qui pourrait être déduit de la motivation de l'arrêt attaqué, ces limitations apportées par la loi à l'admissibilité d'une demande d'entraide, de même que celles liées à la nature des infractions poursuivies au sens de l'art. 3 EIMP, s'appliquent de la même manière aux demandes qui ont pour objet l'extradition d'un individu et à celles qui ont pour objet, comme en l'espèce, les autres actes d'entraide visés par la troisième partie de la loi, cela sous réserve de ce qui est dit à l'art. 3 al. 3, 2e phrase, de celle-ci. Ces restrictions ont pour but d'éviter que la Confédération ne participe, par sa coopération internationale, au déroulement de procédures répressives qui ne garantissent pas à la personne poursuivie un standard minimum correspondant à celui offert par le droit des Etats démocratiques et défini en particulier par la Convention européenne des droits de l'homme, ou qui se heurteraient à l'ordre public international (cf. ATF 111 Ib 138 ss, ATF 109 Ib 64, ATF 108 Ib 408 ss; CLAUDE ROUILLER, L'évolution du concept de délit politique en droit de l'entraide internationale en matière pénale, dans Revue pénale suisse 1986, p. 23 ss, spéc. p. 40-42).
b) Les recourants prétendent qu'une procédure pénale ouverte contre eux dans l'Etat requérant ne serait en aucun cas compatible avec les exigences d'indépendance et d'impartialité des tribunaux posées à l'art. 6 ch. 1 CEDH, que la présomption d'innocence consacrée au ch. 2 de ce même texte ne leur serait pas reconnue et qu'aucun des droits généraux de la défense énumérés au ch. 3 de la même disposition ne leur serait garanti. Ils fondent leurs assertions sur une prétendue subordination totale des tribunaux philippins au pouvoir exécutif, sur le jugement sommaire porté à leur égard par la présidence de la République dans les décrets instituant la Commission pour un gouvernement honnête et sur l'impossibilité pour eux d'être présents à leur procès, car ils seraient de facto bannis du territoire de l'Etat requérant.
Il serait prématuré pour le Tribunal fédéral de se prononcer définitivement sur ces objections. Hormis les cas où la situation perturbée de l'Etat requérant et ses effets sur les droits des personnes qui y sont jugées sont notoires, la nature des vices de procédure, auxquels se réfère l'art. 2 EIMP, fait que l'Etat requis ne doit se prononcer définitivement à leur sujet qu'au moment où il clôt la procédure d'entraide et non pas déjà lorsqu'il adopte des mesures provisionnelles. Il appartiendra aux autorités cantonales d'exécution de se livrer, à ce moment-là, à un examen approfondi des questions soulevées par les recourants. Il leur appartiendra aussi, pour autant que les assurances données jusqu'ici par l'Etat requérant s'avéraient insuffisantes, d'inviter celui-ci, par l'organe de l'Office fédéral de la police, à fournir des précisions complémentaires sur la procédure pénale qui sera suivie et en particulier sur le respect en faveur des prévenus ici concernés des droits ordinaires de la défense.
Le Tribunal fédéral se bornera pour l'instant à constater que les faits allégués par les recourants ne suffisent pas à démontrer un risque objectif et sérieux d'un déroulement vicié de la procédure au sens de l'art. 2 EIMP. Ce n'est en effet pas pour les activités de la Commission présidentielle que l'entraide serait en définitive accordée et les mutations intervenues au sein du personnel des tribunaux appelés à juger les recourants ne sont pas un indice clair de leur partialité et de leur dépendance à l'égard du pouvoir politique. Quant à la prétendue violation de la non-rétroactivité de la loi pénale, elle est dénuée de fondement, les dénonciations du Procureur général ne se fondant pas sur les décrets présidentiels adoptés après la chute de Ferdinand Marcos, mais sur des textes légaux adoptés antérieurement et toujours en vigueur. Par ailleurs, les recourants n'établissent pas avec netteté que l'Etat requérant refuserait de leur délivrer des sauf-conduits leur permettant de se présenter personnellement devant leur juge.
7. Le moyen tiré de la prétendue immunité de Marcos et des membres de sa famille ne résiste pas à l'examen.
S'agissant de l'immunité dont Marcos et son épouse paraissent se prévaloir à l'égard des juridictions suisses, elle n'entre manifestement en considération, en tant qu'obligation faite à la Suisse par le droit des gens, qu'à l'égard des chefs d'Etat en fonction, situation qui n'est à l'évidence plus celle de Marcos depuis fin février 1986. L'immunité personnelle est en effet le pendant de l'immunité dont jouit l'Etat étranger quand il agit "iure imperii", c'est-à-dire dans ses attributs de puissance publique. La Convention de Vienne sur les relations diplomatiques du 18 avril 1961 (RS 0.191.01) traduit simplement dans un acte normatif un concept issu du droit international coutumier. L'immunité qu'elle accorde, notamment à ses art. 31 et 37, est un privilège en faveur de magistrats ou de fonctionnaires en activité dans l'intérêt de l'Etat qu'ils représentent, et non en faveur de particuliers, ceux-ci eussent-ils exercé naguère les plus hautes charges publiques dans le pays étranger. Il serait à tout le moins contraire au système qu'un particulier, qui n'est plus chargé de représenter un Etat, puisse invoquer son immunité personnelle à l'encontre des intérêts mêmes de cet Etat.
La question de savoir si la personne poursuivie au sens de l'art. 11 EIMP jouit de l'immunité diplomatique dans l'Etat requérant doit être résolue non par le juge suisse de l'entraide, mais par celui du fond. Il n'appartient donc pas à la Suisse en l'occurrence de trancher le point de savoir si l'ancien chef de l'Etat doit être mis au bénéfice de l'immunité qui lui était garantie par l'art. VII al. 17 de la Constitution philippine du 17 janvier 1973 pour les actes officiels accomplis durant son mandat (cf. ATF 113 Ib No 28, consid. 3 in fine).
Il suffit dès lors de constater en l'espèce que les mesures de contrainte requises peuvent être ordonnées parce que l'état de fait exposé dans la demande correspond aux éléments objectifs d'une infraction réprimée par le droit suisse, comme l'exige l'art. 64 al. 1, 1re phrase, EIMP. Or les recourants ne contestent pas sérieusement que les faits de la demande tomberaient sous le coup de plusieurs dispositions du droit pénal suisse, entre autres des art. 312 à 317 CP, qui répriment certaines infractions contre les devoirs de fonction.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette les recours dans la mesure où ils sont recevables, au sens des considérants;
... | fr | Internationale Rechtshilfe in Strafsachen. Sperrung von Bankkonten in der Schweiz als vorläufige Massnahme im Sinne von Art. 18 IRSG. 1. Anwendbares Recht. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Anwendung des IRSG und der IRSV, weil zwischen der Schweiz und der Republik der Philippinen kein Vertrag über die Zusammenarbeit in Strafsachen besteht.
Da es nur um vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 18 IRSG geht, ist die Prüfung des Bundesgerichts auf die Frage der grundsätzlichen Zulässigkeit der Rechtshilfe und dieser Massnahmen beschränkt (E. 2). Unzulässigkeit der Beschwerde, soweit sie sich gegen den Entscheid der ersten kantonalen Instanz richtet. Legitimation zur Beschwerdeführung bejaht aufgrund von Art. 21 Abs. 3 IRSG, einer die Legitimation einschränkenden Spezialbestimmung zu Art. 103 lit. a OG (E. 3).
2. Angebliche Mängel des Verfahrens vor den kantonalen Ausführungsbehörden.
- Art. 22 IRSG: trotz des Wortlautes der Vorschrift ist die Angabe der Rechtsmittelbelehrung nicht Gültigkeitserfordernis des Entscheids; Zweck und Bedeutung dieser Vorschrift unterscheiden sich nicht von jenen des Art. 35 VwVG. Das Fehlen einer Rechtsmittelbelehrung hatte im vorliegenden Fall für die Beschwerdeführer keinen Nachteil zur Folge (E. 4a).
- Art. 21 Abs. 4 IRSG: nur jenen Beschwerden kommt von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zu, die sich gegen den Entscheid richten, mit dem das Rechtshilfeverfahren abgeschlossen und die Weiterleitung der Auskünfte an den Ersuchenden Staat angeordnet wurde. Ein solcher Entscheid wurde hier noch nicht getroffen (E. 4b).
- Beschränkung des Akteneinsichtsrechts aufgrund von Art. 27 Abs. 1 lit. c VwVG in Verbindung mit Art. 79 Abs. 3 IRSG: diese Massnahme steht nicht in Widerspruch zum Bundesrecht, denn den Betroffenen wurden die im gegenwärtigen Stadium des Verfahrens wesentlichen Akten zur Kenntnis gebracht und ein weitergehendes Recht auf Einsichtnahme wurde für die Schlussphase des Verfahrens ausdrücklich vorbehalten (E. 4c).
3. Zulässigkeit des Rechtshilfeersuchens.
- Art. 1 und Art. 63 Abs. 1 und 3 IRSG: Eröffnung eines Strafverfahrens im ersuchenden Staat. Obgleich die mit dem Ersuchen verfolgten Ziele etwas zweideutig erscheinen, geht doch aus den verschiedenen diplomatischen Noten, Strafklagen und Erklärungen der Regierung und des Generalstaatsanwaltes des ersuchenden Staates klar hervor, dass dieser gewillt ist, die betroffenen Personen strafrechtlich zu verfolgen (E. 5a). Den Handlungen, die Anwälte in der Schweiz als Vertreter der Philippinen im Rahmen des Rechtshilfeverfahrens vornehmen, kommt lediglich untergeordnete Bedeutung zu (E. 5b). Verneinung des Vorwurfs, das Ersuchen ziele auf eine allgemeine und unbestimmte Nachforschung nach Beweisen ab (E. 5c).
- Art. 2 IRSG: Mängel des Verfahrens im Ausland. Die Einwände, die philippinischen Gerichte seien vollständig von der Exekutive abhängig, der Grundsatz der Nichtrückwirkung des Strafgesetzes werde verletzt und den Beschwerdeführern werde die Teilnahme an ihrem Prozess im ersuchenden Staat verunmöglicht, sind im jetzigen Stadium des Verfahrens, wo es erst um vorsorgliche Massnahmen geht, verfrüht. Das Bundesgericht beschränkt sich im gegenwärtigen Zeitpunkt darauf, festzustellen, die angeführten Tatsachen reichten nicht aus, um darzutun, dass objektiv und ernsthaft befürchtet werden müsste, das Verfahren im ersuchenden Staat könnte einen Mangel im Sinne von Art. 2 IRSG aufweisen (E. 6).
4. Völkerrechtliche Immunität: die persönliche Immunität bildet das Gegenstück zur Immunität, die ein ausländischer Staat geniesst, wenn er "iure imperii" handelt. Sie ist ein Privileg, das Beamten bei der Ausübung ihrer Tätigkeit im Interesse des durch sie vertretenen Staates zukommt, und gilt nicht für Privatpersonen, auch wenn diese bis vor kurzem im ausländischen Staat die höchsten öffentlichen Ämter ausgeübt haben (E. 7). | de | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-257%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,218 | 113 Ib 257 | 113 Ib 257
Sachverhalt ab Seite 261
Par notes verbales du 18 avril 1986 (demande informelle), puis du 25 avril 1986 (demande formelle), l'Ambassade de la République des Philippines en Suisse a adressé à l'Office fédéral de la police une demande d'entraide judiciaire internationale établie le 7 avril 1986 par l'Avocat général (Solicitor general) de cet Etat, à Manille. Cette démarche était accomplie dans le cadre d'une enquête ouverte à l'instance de ce magistrat par la Commission présidentielle pour un gouvernement honnête (Presidential Commission on good government) que la Présidente de la République, Corazon Aquino, avait instituée par un décret du 28 février 1986, édicté sitôt après la chute du régime de Ferdinand E. Marcos, qui avait gouverné le pays sans interruption depuis 1966. Aux termes de l'art. 2 de ce décret, la Commission présidentielle a pour tâche prioritaire de prêter assistance au nouveau chef de l'Etat en vue de la récupération de toute la fortune qu'auraient acquise illicitement, dans l'exercice de leurs fonctions publiques, Marcos, ses familiers et ses proches, qui avaient précipitamment quitté le pays le 25 février 1986 pour se réfugier aux Etats-Unis d'Amérique (Etat d'Hawaï). Puis, dans une note verbale du 29 avril 1986, l'Ambassade a informé l'Office fédéral de la police que l'enquête préliminaire conduite devant la Commission présidentielle avait notamment pour but la mise en accusation de Marcos et consorts devant le Sandiganbayan, cour spéciale établie par deux décrets édictés par le Président Marcos lui-même les 10 décembre 1978 et 14 janvier 1983 sur la base d'une délégation du Batasang Pambasa (Parlement), conformément à l'art. XIII al. 5 de la Constitution de la République des Philippines du 17 janvier 1973. Aux termes de cette disposition, reprise par la Constitution provisoire proclamée le 25 mars 1986 par la Présidente de la République et adoptée par le peuple le 2 février 1987, le Sandiganbayan est un tribunal spécial ayant juridiction sur les affaires pénales et civiles touchant à la corruption, aux transactions malhonnêtes et aux autres délits commis par des officiers de la fonction publique et des employés, y compris ceux qui se trouvent dans des sociétés appartenant au gouvernement ou contrôlées par lui, dans l'exercice de leurs fonctions légales.
Les faits allégués par l'Etat requérant ont été principalement exposés dans la note verbale du 25 avril 1986 et dans ses annexes, parmi lesquelles figure un mémoire fort circonstancié des avocats suisses chargés de représenter le gouvernement philippin. Ils ont ensuite été précisés à plusieurs reprises. Ces documents fournissent des renseignements détaillés sur les charges qui pèsent individuellement sur chacune des personnes poursuivies. Celles-ci auraient usé de leur pouvoir politique pour prélever sur les affaires de l'Etat des bénéfices dont le montant total pourrait s'élever à 100 milliards de pesos philippins (équivalant, au moment de la demande d'entraide, à 5 milliards de dollars US), fortune qui, pour une large part, aurait été transférée en particulier aux Etats-Unis d'Amérique, en Suisse, en Grande-Bretagne, en Autriche, en Italie, en Australie et au Canada. Vingt milliards de pesos (équivalant, au moment de la demande, à 1 milliard de dollars US) auraient été transférés sur des comptes ouverts en Suisse auprès de divers établissements bancaires, selon une déclaration du Procureur général des Philippines datée du 7 avril 1986. Ces détournements de fonds auraient été opérés par divers mécanismes, entre autres par la retenue de pourcentages sur l'aide internationale et les réparations de guerre versées par le Japon, par l'institution de monopoles d'Etat pour le commerce de matières premières et de produits manufacturés, contrôlés directement par Marcos et ses compagnons, voire par des prélèvements directs sur les caisses publiques et les stocks d'or de l'Etat. Ces faits tomberaient sous le coup de la loi No 3019 de la République des Philippines, réprimant la corruption et les pratiques corrompues, et des art. 210 à 221 du code pénal philippin révisé, réprimant la corruption directe, l'escroquerie et les "extorsions" au préjudice du Trésor public, les transactions prohibées accomplies par les membres des autorités et la malversation des deniers et des biens publics.
La demande d'entraide concluait à la mise en oeuvre de recherches aux fins de déterminer les avoirs placés en Suisse par les intéressés, à la communication de tous renseignements relatifs à ces avoirs, à l'adoption par les autorités suisses des mesures conservatoires et, en définitive, à la remise des avoirs saisis à l'Etat requérant.
Le 21 avril 1986, l'Office fédéral de la police a transmis la demande initiale et informelle de la République des Philippines aux autorités d'exécution des cantons dans lesquels les banques concernées ont leur siège, et notamment au Juge d'instruction du canton de Genève. Il invitait celui-ci à ordonner immédiatement des mesures provisionnelles, qui ont aussitôt été prises. Le 30 avril 1986, l'Office fédéral de la police a transmis au Juge d'instruction genevois la demande du 25 avril 1986, après avoir considéré que celle-ci répondait aux exigences de forme prescrites par la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP) et que l'entraide demandée ne paraissait pas manifestement inadmissible.
Marcos et consorts se sont opposés au blocage des avoirs litigieux, mesure que le Juge d'instruction avait confirmée le 6 juin 1956 en communiquant aux établissements dépositaires sa décision d'entrer en matière sur la demande d'entraide et en les invitant à lui faire parvenir tous les renseignements et documents relatifs à ces avoirs. Les opposants ont demandé d'avoir accès à toutes les pièces de la procédure d'entraide, droit que le Juge d'instruction a limité, en l'état de la procédure, le 2 juillet 1986.
Par décision du 30 octobre 1986, le Juge d'instruction du canton de Genève a rejeté les oppositions. Il a simultanément ordonné aux banques concernées de lui faire parvenir les renseignements et documents qu'il leur avait demandés le 6 juin 1986. Il a informé les opposants qu'une fois en possession de ces renseignements, il statuerait sur leur transmission à l'Etat requérant par l'intermédiaire de l'Office fédéral de la police et rendrait une décision de clôture de la procédure en conformité de l'art. 32 de la loi cantonale d'application du code pénal suisse (LACP).
Marcos et consorts ont recouru contre cette décision auprès de la Chambre d'accusation du canton de Genève. Du point de vue formel, ils soutenaient principalement que le Juge d'instruction avait violé leur droit d'être entendus en leur refusant indûment l'accès à la totalité du dossier de la procédure d'entraide. Du point de vue matériel, ils soutenaient, entre autres, que la demande d'entraide n'était pas admissible, aucune procédure pénale n'étant pendante dans l'Etat requérant, dont les institutions ne garantiraient au demeurant pas le standard minimum offert aux prévenus par la Convention européenne des droits de l'homme.
Par ordonnance du 4 février 1987, la Chambre d'accusation du canton de Genève a rejeté les recours.
Agissant par la voie de cinq recours de droit administratif distincts, Marcos et consorts demandent au Tribunal fédéral d'annuler cette décision et de dire qu'il n'y a pas lieu de faire droit à la demande d'entraide judiciaire de la République des Philippines. Ils concluent subsidiairement au renvoi de la cause à l'une des deux autorités intimées. Certains recourants demandent aussi l'annulation des décisions prises par le Juge d'instruction les 6 juin, 2 juillet et 30 octobre 1986.
La Chambre d'accusation du canton de Genève propose le rejet des recours. L'Office fédéral de la police conclut principalement à leur irrecevabilité et subsidiairement à leur rejet.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Jonction des recours.)
2. La Confédération suisse n'est pas liée à la République des Philippines par un traité d'entraide judiciaire internationale en matière pénale. C'est donc exclusivement sur la base du droit suisse - c'est-à-dire de la loi fédérale sur l'entraide pénale internationale (EIMP), de son ordonnance d'application du 24 février 1982 (OEIMP) et des dispositions d'exécution du droit cantonal, en l'occurrence le titre IVe LACP - qu'il y a lieu de se prononcer sur les objections soulevées par les recourants.
Aux termes de son art. 1er, l'EIMP règle toutes les procédures relatives à la coopération internationale en matière pénale, en particulier l'entraide en faveur d'une procédure pénale étrangère ou petite entraide au sens de la troisième partie de la loi (al. 1 lettre b). Cette entraide comprend, en vertu de l'art. 63 EIMP, la communication de renseignements, ainsi que les actes de procédure et autres actes officiels admis en Suisse (recherche de moyens de preuve, remise de dossiers et de documents, saisie, etc.), lorsqu'ils paraissent nécessaires pour la procédure menée à l'étranger et liée à une cause pénale, ou pour récupérer le produit de l'infraction. Une restitution aux ayants droit d'objets et de valeurs provenant d'une infraction peut même intervenir en dehors de toute procédure pénale engagée dans l'Etat requérant (art. 74 al. 2 EIMP). A cet égard, il faut préciser d'emblée qu'en l'espèce le Tribunal fédéral n'a à statuer ni sur la communication de renseignements ni sur la remise d'objets ou de valeurs à l'Etat requérant selon les art. 63 et 74 EIMP; son examen ne porte, en l'état, que sur l'admissibilité de principe de l'entraide et des mesures provisoires ordonnées sur la base de l'art. 18 EIMP (saisie, recherche de renseignements et de moyens de preuve). Par ailleurs, les décisions déjà prises dans le cadre de la même affaire par le Conseil fédéral et la Commission fédérale des banques échappent totalement à cet examen.
3. a) En vertu de l'art. 25 al. 1 EIMP, et à moins que la même loi n'en dispose autrement, le recours de droit administratif au Tribunal fédéral est immédiatement ouvert, en particulier contre les décisions prises en matière d'entraide pénale internationale par les autorités cantonales de dernière instance. Pour les modalités générales de l'exercice de cette voie de droit, cette disposition renvoie explicitement aux art. 97 à 114 OJ. Les actes attaqués sont incontestablement des décisions au sens de l'art. 97 OJ, telles qu'elles sont définies à l'art. 5 PA. Ils ont en outre été entrepris dans le délai fixé à l'art. 106 OJ.
b) Les autorités intimées ont rendu leurs décisions en qualité d'autorités cantonales d'exécution au sens de l'art. 16 al. 1, 2e phrase, EIMP. Elles l'ont fait successivement comme autorité de première instance et comme autorité de recours que les cantons ont l'obligation d'instituer en vertu de l'art. 23 de la même loi. L'arrêt de la Chambre d'accusation a été rendu en dernière instance cantonale, ce que dit l'art. 33 al. 1, 2e phrase, LACP. Sa compétence de se prononcer en fait et en droit sur les décisions qui lui sont déférées n'étant pas limitée, les présents recours ne sont recevables que contre sa décision et non contre celles rendues en première instance cantonale par le Juge d'instruction (art. 25 al. 1 EIMP et 98 lettre g OJ).
c) La procédure d'entraide au cours de laquelle les mesures litigieuses ont été adoptées a pour objet, d'une part, la remise à l'Etat requérant d'avoirs qui auraient été déposés dans des établissements bancaires suisses par les recourants et, d'autre part, la transmission de documents et de renseignements sur les opérations relatives à la constitution de ces avoirs en Suisse, cela en vue de permettre la mise en accusation des recourants ou de certains d'entre eux. Les recourants sont donc tous des personnes visées par la procédure conduite à l'étranger. L'art. 21 al. 3 EIMP ne leur donne toutefois la qualité pour agir par la voie d'un recours de droit administratif que si elles sont touchées personnellement par la mesure litigieuse ou lorsque celle-ci peut léser leurs droits de défense dans la procédure pénale. Les recourants se bornent à se prévaloir d'un intérêt digne de protection au sens de l'art. 103 lettre a OJ et à dire qu'ils sont visés expressément par la requête d'entraide. Ils nient en revanche être, à quelque titre que ce soit, les détenteurs des avoirs qui font l'objet des mesures dont ils contestent la légalité. L'Office fédéral de la police en déduit qu'on ne saurait leur reconnaître la qualité pour recourir (cf. ATF 110 Ib 387 ss).
Disposition spéciale réservée par l'art. 25 al. 1, l'art. 21 al. 3 EIMP restreint la qualité pour recourir par rapport à l'art. 103 lettre a OJ (ATF ATF 110 Ib 391 consid. 3a). Examinant la question librement, sans être lié par les conclusions des parties (ATF 106 Ia 357 consid. 1), le Tribunal fédéral doit admettre la qualité des recourants en l'espèce, car ceux-ci sont "touchés personnellement" au sens de l'art. 21 al. 3 EIMP par le fait que des recherches sont entreprises à propos d'avoirs qu'ils posséderaient en Suisse, que ces avoirs sont bloqués et sont susceptibles - c'est ce à quoi tend en définitive la demande d'entraide - d'être remis à l'Etat requérant. Les dénégations des recourants quant à la propriété de ces avoirs ou à la titularité des comptes bancaires visés ne sont, à cet égard, nullement décisives.
d) Les recourants proposent, à titre principal, non seulement l'annulation de la décision attaquée, mais également l'irrecevabilité de la demande d'entraide. Ils concluent subsidiairement au renvoi de l'affaire à l'autorité intimée, voire à l'autorité cantonale inférieure, afin qu'elles statuent préalablement à tout acte d'exécution sur la recevabilité de la demande d'entraide. Il s'agit là de conclusions qui sont en principe admissibles dans un recours de droit administratif. Le Tribunal fédéral dispose à cet égard d'un grand pouvoir de décision car, en vertu de l'art. 25 al. 6 EIMP, lex specialis par rapport à l'art. 114 OJ, il n'est pas lié par les conclusions des parties. Il a donc la faculté de procéder, le cas échéant, à une reformatio in pejus sive in melius.
Par ailleurs, les recours étant dirigés contre la décision d'un tribunal cantonal, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés par cette décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 105 al. 2 OJ).
4. Les recourants s'en prennent tout d'abord à la régularité de la procédure suivie par les autorités cantonales d'exécution. Ils soutiennent que l'autorité intimée a violé le droit fédéral en ne sanctionnant pas le défaut d'indication des voies de droit et l'absence de motivation dont étaient entachées les deux décisions prises par l'autorité inférieure, en ne reconnaissant pas que le recours cantonal aurait été muni, de par la loi, de l'effet suspensif et en leur refusant l'accès au dossier.
a) Il est vrai que la décision du 6 juin 1986 par laquelle le Juge d'instruction est entré en matière sur la demande d'entraide et a ordonné aux banques concernées la production de documents et la saisie des avoirs litigieux ne porte aucune mention des voies de recours. Elle contrevient en cela non seulement à l'art. 33 al. 1, 1re phrase, LACP, mais aussi à l'art. 22 EIMP, aux termes duquel les décisions et prononcés rendus par les autorités fédérales et cantonales ne sont valables que dans la mesure où ils indiquent les possibilités de recours. En dépit de ce que l'on pourrait déduire de la lettre de cette disposition, l'indication des voies de recours n'est pas une condition de validité de la décision, le but et la portée de l'art. 22 EIMP n'étant pas différents de ceux de l'art. 35 PA (arrêt non publié B. du 7 mars 1984, consid. 1d). La seule question qui se pose ici est, partant, celle de savoir si cette irrégularité formelle a causé aux recourants un préjudice qui n'a pas été réparé ultérieurement. Les recourants le prétendent, qui affirment ne pas avoir "pensé d'attaquer" la décision du 6 juin 1986, ce qui aurait eu pour conséquence de prolonger le blocage des avoirs litigieux. Cet argument est dépourvu de pertinence, si l'on arrive à la conclusion - ce qui sera examiné plus bas - que le recours à la Chambre d'accusation ne devait pas être muni de l'effet suspensif. Le seul résultat de l'absence d'un recours contre la décision du 6 juin 1986 aurait été alors, comme le relève l'autorité intimée, de retarder sa saisine, ce qui ne constitue pas un préjudice de droit justifiant l'annulation de la décision prise par l'autorité inférieure le 6 juin 1986, dont la légalité a été examinée par l'autorité de recours simultanément à celle de la décision du 30 octobre 1986.
Constatant que la motivation de cette dernière décision était sommaire, l'autorité intimée s'est refusée à l'annuler pour ce motif, en partant de l'idée qu'elle forme un tout avec la décision précédente du 6 juin 1986, elle-même parfaitement motivée, à laquelle elle se réfère de manière explicite. Cette opinion est pleinement fondée à la lecture des deux décisions discutées. Son bien-fondé est confirmé par le fait que, en dépit du caractère succinct de sa motivation, les recourants ont formé contre la décision du 30 octobre 1986 un recours cantonal dont le contenu atteste qu'aucun des éléments litigieux n'a échappé à leur examen.
b) L'art. 21. al. 4 EIMP prescrit - en dérogation à l'art. 111 al. 2 OJ - que le recours contre une décision autorisant la communication de renseignements qui concernent le domaine secret a un effet suspensif. L'autorité intimée a considéré que cette règle n'était applicable qu'à la décision de transmettre à l'étranger les renseignements concernant le domaine secret; elle s'est référée pour cela à l'art. 33 al. 2 LACP. Aux yeux des recourants, cette interprétation restrictive et la règle du droit cantonal sur laquelle elle se fonde seraient contraires au droit fédéral. Cette objection est sans pertinence. L'art. 21 al. 4 EIMP est une disposition exceptionnelle dont le texte est clair. Compte tenu des problèmes concrets qui se posent au cours de l'exécution d'une demande d'entraide internationale, il n'y a aucune raison pratique de s'écarter de ce texte pour lui donner une portée que le législateur ne peut avoir voulue. Si les recours dirigés contre les mesures de sûreté prises par l'Etat requis dès le dépôt d'une demande d'entraide étaient automatiquement munis de l'effet suspensif, la coopération de l'Etat requis ne pourrait pratiquement plus être assurée dans de nombreux cas. La règle de l'art. 21 al. 4 EIMP, reprise pour l'essentiel par le législateur cantonal à l'art. 33 al. 2 LACP, ne peut donc avoir d'autre sens que de munir d'un effet suspensif légal les recours formés contre la décision de clôture de la procédure d'entraide par laquelle l'autorité d'exécution décide de transmettre les renseignements qu'elle a obtenus. Or, comme on l'a vu, une telle décision n'a pas encore été prise en l'espèce. L'autorité intimée n'avait donc pas - c'est aussi le cas du Tribunal fédéral saisi des recours de droit administratif traités présentement - à accorder ou à reconnaître l'effet suspensif des recours qui lui étaient adressés.
c) Le droit de consulter le dossier est, en règle générale, régi fondamentalement par l'art. 4 Cst., qui prohibe le déni de justice formel. Cette garantie procédurale est mise en oeuvre, en matière d'entraide pénale internationale, par l'art. 79 al. 3 EIMP, dont la première phrase renvoie aux art. 6, 26 et 27 PA. L'art. 79 al. 3, 2e phrase, permet en outre à l'ayant droit, si la sauvegarde de ses intérêts l'exige, de consulter la demande d'entraide et les pièces à l'appui. En conformité de l'art. 27 al. 1 PA, l'autorité d'exécution ne peut donc lui refuser le droit de consulter la demande d'entraide et les pièces produites par l'Etat requérant que si le maintien du secret est commandé par des intérêts publics importants de la Confédération ou des cantons, en particulier la sécurité intérieure ou extérieure de la Confédération (lettre a), ou par des intérêts privés importants, en particulier ceux de parties adverses (lettre b), ou encore par l'intérêt d'une enquête officielle non encore close (lettre c). Les autorités cantonales ont ouvert dans une large mesure aux recourants l'accès au dossier constitué à la suite du dépôt par l'Etat requérant de sa demande formelle d'entraide. Elles ne l'ont en revanche pas autorisé notamment pour les pièces annexées au mémoire rédigé conjointement par les avocats de l'Etat requérant, ainsi que pour les renseignements donnés par les banques interpellées. Cette restriction aurait sa raison d'être dans l'intérêt de l'enquête conduite par les autorités de l'Etat requérant; elle se fonde par conséquent sur l'art. 27 al. 1 lettre c PA. Si l'on prend en considération, d'une part, la complexité des faits à propos desquels les autorités de l'Etat requérant mènent leurs investigations, l'état d'avancement de cette enquête, tel qu'il peut être connu des autorités suisses, la phase de la procédure d'exécution dans laquelle on se trouve et, d'autre part, la nature des documents qui ont été soustraits à l'examen des recourants, on doit admettre que les restrictions apportées par les autorités cantonales au droit de consulter le dossier ne sont nullement en contradiction avec le droit fédéral. Les pièces essentielles pour eux, au stade actuel de la procédure, leur ont d'ailleurs été communiquées et ils ont pu entreprendre, avec une connaissance suffisante de la cause, les mesures de sûreté critiquées. Comme le souligne l'autorité intimée, les pièces qui n'ont pas été portées à leur connaissance n'ont été mentionnées ni dans les décisions de l'autorité de première instance, ni dans sa propre décision, ce qui montre qu'elles ne les ont pas influencées et que l'art. 28 PA a été respecté. La décision attaquée réserve enfin la possibilité qu'il "en aille autrement lorsque la cause sera en état d'être jugée à propos de la transmission des informations recueillies, ne serait-ce que pour apprécier l'existence de liens suffisants entre les renseignements à transmettre et l'objet de l'enquête ouverte à l'étranger". Elle relève qu'"il appartiendra au Juge d'instruction de se déterminer formellement sur la communication demandée par les recourants et de trancher en fonction des intérêts légitimes de chacun d'eux".
Au regard de l'ensemble de ces circonstances, le Tribunal fédéral ne saurait voir dans les limitations apportées en l'espèce au droit des recourants de consulter le dossier une violation du droit fédéral. La teneur de la décision entreprise révèle au contraire que l'autorité intimée est consciente du caractère fondamental du droit de consulter le dossier et de l'obligation qu'elle aura - avant de rendre sa décision finale - d'appliquer les restrictions instituées à l'art. 27 PA dans le respect du principe de la proportionnalité, dont l'art. 28 PA présente un cas d'application (cf. arrêt T. du 16 février 1987).
Les griefs de nature formelle dirigés contre la décision attaquée doivent ainsi être écartés.
5. Les recourants reprochent essentiellement aux autorités cantonales d'exécution d'être entrées en matière sur la demande d'entraide et d'avoir ordonné, à titre provisionnel, des mesures de contrainte, alors même qu'aucune procédure pénale ne serait pendante contre eux dans l'Etat requérant à propos des faits que celui-ci prétend mettre à leur charge. Ceux-ci seraient de surcroît insuffisamment décrits dans la demande et dans ses annexes pour pouvoir être qualifiés sous l'angle du droit pénal; le mémoire explicatif rédigé à ce propos par les avocats suisses de l'Etat requérant n'aurait pas à être pris en considération, car il ne s'agirait pas d'un acte officiel dont le dépôt est prévu par la loi.
a) Pour que la Suisse collabore, au sens de l'art. 1er EIMP, il n'est pas nécessaire que les autorités de l'Etat requérant aient déjà ouvert une procédure judiciaire proprement dite contre les personnes poursuivies. Il suffit qu'y soit ouverte, conformément à la loi de cet Etat, une enquête préparatoire qui serait le préalable obligé à la saisine des autorités judiciaires compétentes pour procéder à une mise en accusation des intéressés. Telle est la portée de la jurisprudence du Tribunal fédéral, qui a admis que les investigations de la Commission américaine des opérations boursières (Securities and Exchange Commission, SEC) pouvaient être assimilées aux enquêtes et procédures judiciaires pour lesquelles l'entraide doit être accordée en vertu de l'art. 1er ch. 1 lettre a du Traité américano-suisse (cf. ATF 109 Ib 50 consid. 3). La législation fédérale sur l'entraide pénale internationale ne saurait en revanche servir de base à la coopération de la Suisse à des procédures strictement administratives ou à des procédures civiles conduites à l'étranger. Aux termes de l'art. 1er al. 3 EIMP, elle ne s'applique qu'aux affaires pénales dans lesquelles le droit de l'Etat requérant permet de faire appel au juge. Cette disposition est à mettre en relation avec l'art. 11 al. 1 EIMP qui considère comme poursuivi non seulement la personne contre laquelle une action pénale est ouverte ou une sanction pénale prononcée, mais encore toute personne simplement suspecte (cf. ATF 112 Ib 590 consid. 9 in fine).
Les objectifs de la demande d'entraide sont en l'espèce quelque peu ambigus. L'Etat requérant a-t-il l'intention de traduire l'ancien Président Ferdinand Marcos, ses proches et, le cas échéant, ses familiers devant le Sandiganbayan, tribunal régulièrement institué avant l'arrivée au pouvoir des gouvernants actuels pour réprimer les actes de corruption et de concussion reprochés aux anciens magistrats, fonctionnaires et autres agents de l'Etat dans l'exercice de leurs charges? La dénonciation (complaint) déposée par le Procureur général de la République, en premier lieu le 7 avril 1986, n'a en effet pas été adressée à cette autorité, ou au Tanodbayan (ombudsman), que l'art XIII al. 6 de la Constitution nationale du 17 janvier 1973, repris dans la nouvelle Constitution provisoire, paraît investir de la tâche d'instruire les affaires entrant dans la compétence du Sandiganbayan. Elle a au contraire été remise à la Commission présidentielle pour un gouvernement honnête, instituée par le premier décret présidentiel édicté le 28 février 1986 immédiatement après la chute de Marcos. Or cette commission n'est nullement une juridiction pénale, mais un organe administratif chargé d'assister la Présidente de la République dans sa tentative de récupérer la fortune que l'ancien Président, ses proches et ses familiers auraient accumulée par corruption ou concussion. Il n'a jamais été question, ni dans ce décret, ni dans les décrets successifs édictés sur le même objet, de conférer à cette commission la compétence de mener une enquête préliminaire en vue de traduire les personnes concernées devant le Sandiganbayan ou devant une autre juridiction criminelle. Un examen approfondi du dossier conduit en tout cas à la conclusion qu'une procédure pénale ou une procédure liée à une cause pénale au sens de l'art. 63 al. 1 et 3 EIMP n'a toujours pas été engagée formellement contre les recourants.
Dans ses notes verbales des 29 avril et 10 septembre 1986, le gouvernement de l'Etat requérant a cependant déclaré sans équivoque qu'il entendait poursuivre pénalement l'ancien chef de l'Etat et ceux qu'il considère comme ses complices devant le Sandiganbayan. La teneur des dénonciations déposées par le Procureur général de l'Etat les 7 et 29 avril 1986 et étayées par diverses déclarations et documents les 1er et 25 juillet 1986, est tout aussi catégorique sur ce point. Les propos tenus respectivement lors d'une conférence de presse et lors d'un débat télévisé par le Président de la Commission présidentielle et par le Ministre de la justice ne sont pas propres à contrebalancer le poids de ces actes officiels. Sur la base de ces derniers, les autorités cantonales d'exécution pouvaient admettre, lors de l'examen prima facie auquel elles se livrent à ce stade de la procédure, qu'il y avait lieu d'entrer en matière sur la demande d'entraide et qu'il était partant opportun de prendre les mesures de sûreté nécessaires à assurer l'exécution éventuelle de cette demande. Elles avaient d'autant moins de raisons d'hésiter à ce moment que, contrairement à l'opinion des recourants, le caractère délictueux des faits allégués par l'Etat requérant est exposé avec clarté dans les documents officiels qu'il a produits et que leur incrimination selon le droit philippin a été expliquée avec soin et précision.
b) Cette conclusion s'impose indépendamment de la teneur du mémoire déposé le 25 avril 1986 par les trois mandataires en Suisse de l'Etat requérant. On relèvera simplement qu'en acceptant de joindre ce document à la procédure, l'autorité intimée n'a pas violé le droit fédéral. La demande d'entraide émane en effet clairement des autorités étrangères (cf. notes verbales des 18 et 25 avril 1986), comme l'exige l'art. 75 EIMP, les avocats qu'elles ont constitués en Suisse aux fins de se faire conseiller et représenter s'étant limités, dans le cadre étroit de la procédure d'entraide, à agir accessoirement. Cette intervention n'est de surcroît pas de nature à occasionner aux recourants des frais de procédure supplémentaires, puisque l'Etat requérant n'est partie ni à la procédure d'exécution, ni à la procédure de recours.
c) La qualité de l'exposé des faits à la base de la demande, les précisions données par les dénonciations du Procureur général de la République des Philippines qui y sont annexées et les allégués de celui-ci devant la Commission présidentielle permettent d'écarter sommairement le grief des recourants, pour qui la demande d'entraide constituerait une recherche générale et indéterminée de moyens de preuve prohibée par le droit suisse (fishing expedition ou requête exploratoire; ATF 103 Ia 206 ss consid. 6). La prohibition d'une telle recherche signifie simplement qu'il est inadmissible de recueillir des preuves au hasard. Ce reproche ne saurait être fait à la légère à un Etat qui demande l'entraide d'un autre dans une phase initiale de la procédure pénale, c'est-à-dire à un moment où il ne lui est pas possible d'étayer une inculpation dont les renseignements demandés doivent justement lui permettre d'en déterminer la justification de manière appropriée.
Les griefs des recourants basés sur le défaut d'une procédure pénale étrangère et sur le contenu matériel de la demande d'entraide s'avèrent donc mal fondés.
6. a) Aux termes de l'art. 2 EIMP, la demande de coopération en matière pénale est irrecevable s'il y a lieu d'admettre que la procédure à l'étranger n'est pas conforme aux principes de procédure fixés par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH) (lettre a) ou tend à poursuivre ou à punir une personne en raison de ses opinions politiques, de son appartenance à un groupe social déterminé, de sa race, de sa religion ou de sa nationalité (lettre b), ou risque d'aggraver la situation de la personne poursuivie, pour l'une ou l'autre de ces raisons (lettre c), ou encore présente d'autres défauts graves (lettre d). Il convient d'emblée de souligner que, contrairement à ce qui pourrait être déduit de la motivation de l'arrêt attaqué, ces limitations apportées par la loi à l'admissibilité d'une demande d'entraide, de même que celles liées à la nature des infractions poursuivies au sens de l'art. 3 EIMP, s'appliquent de la même manière aux demandes qui ont pour objet l'extradition d'un individu et à celles qui ont pour objet, comme en l'espèce, les autres actes d'entraide visés par la troisième partie de la loi, cela sous réserve de ce qui est dit à l'art. 3 al. 3, 2e phrase, de celle-ci. Ces restrictions ont pour but d'éviter que la Confédération ne participe, par sa coopération internationale, au déroulement de procédures répressives qui ne garantissent pas à la personne poursuivie un standard minimum correspondant à celui offert par le droit des Etats démocratiques et défini en particulier par la Convention européenne des droits de l'homme, ou qui se heurteraient à l'ordre public international (cf. ATF 111 Ib 138 ss, ATF 109 Ib 64, ATF 108 Ib 408 ss; CLAUDE ROUILLER, L'évolution du concept de délit politique en droit de l'entraide internationale en matière pénale, dans Revue pénale suisse 1986, p. 23 ss, spéc. p. 40-42).
b) Les recourants prétendent qu'une procédure pénale ouverte contre eux dans l'Etat requérant ne serait en aucun cas compatible avec les exigences d'indépendance et d'impartialité des tribunaux posées à l'art. 6 ch. 1 CEDH, que la présomption d'innocence consacrée au ch. 2 de ce même texte ne leur serait pas reconnue et qu'aucun des droits généraux de la défense énumérés au ch. 3 de la même disposition ne leur serait garanti. Ils fondent leurs assertions sur une prétendue subordination totale des tribunaux philippins au pouvoir exécutif, sur le jugement sommaire porté à leur égard par la présidence de la République dans les décrets instituant la Commission pour un gouvernement honnête et sur l'impossibilité pour eux d'être présents à leur procès, car ils seraient de facto bannis du territoire de l'Etat requérant.
Il serait prématuré pour le Tribunal fédéral de se prononcer définitivement sur ces objections. Hormis les cas où la situation perturbée de l'Etat requérant et ses effets sur les droits des personnes qui y sont jugées sont notoires, la nature des vices de procédure, auxquels se réfère l'art. 2 EIMP, fait que l'Etat requis ne doit se prononcer définitivement à leur sujet qu'au moment où il clôt la procédure d'entraide et non pas déjà lorsqu'il adopte des mesures provisionnelles. Il appartiendra aux autorités cantonales d'exécution de se livrer, à ce moment-là, à un examen approfondi des questions soulevées par les recourants. Il leur appartiendra aussi, pour autant que les assurances données jusqu'ici par l'Etat requérant s'avéraient insuffisantes, d'inviter celui-ci, par l'organe de l'Office fédéral de la police, à fournir des précisions complémentaires sur la procédure pénale qui sera suivie et en particulier sur le respect en faveur des prévenus ici concernés des droits ordinaires de la défense.
Le Tribunal fédéral se bornera pour l'instant à constater que les faits allégués par les recourants ne suffisent pas à démontrer un risque objectif et sérieux d'un déroulement vicié de la procédure au sens de l'art. 2 EIMP. Ce n'est en effet pas pour les activités de la Commission présidentielle que l'entraide serait en définitive accordée et les mutations intervenues au sein du personnel des tribunaux appelés à juger les recourants ne sont pas un indice clair de leur partialité et de leur dépendance à l'égard du pouvoir politique. Quant à la prétendue violation de la non-rétroactivité de la loi pénale, elle est dénuée de fondement, les dénonciations du Procureur général ne se fondant pas sur les décrets présidentiels adoptés après la chute de Ferdinand Marcos, mais sur des textes légaux adoptés antérieurement et toujours en vigueur. Par ailleurs, les recourants n'établissent pas avec netteté que l'Etat requérant refuserait de leur délivrer des sauf-conduits leur permettant de se présenter personnellement devant leur juge.
7. Le moyen tiré de la prétendue immunité de Marcos et des membres de sa famille ne résiste pas à l'examen.
S'agissant de l'immunité dont Marcos et son épouse paraissent se prévaloir à l'égard des juridictions suisses, elle n'entre manifestement en considération, en tant qu'obligation faite à la Suisse par le droit des gens, qu'à l'égard des chefs d'Etat en fonction, situation qui n'est à l'évidence plus celle de Marcos depuis fin février 1986. L'immunité personnelle est en effet le pendant de l'immunité dont jouit l'Etat étranger quand il agit "iure imperii", c'est-à-dire dans ses attributs de puissance publique. La Convention de Vienne sur les relations diplomatiques du 18 avril 1961 (RS 0.191.01) traduit simplement dans un acte normatif un concept issu du droit international coutumier. L'immunité qu'elle accorde, notamment à ses art. 31 et 37, est un privilège en faveur de magistrats ou de fonctionnaires en activité dans l'intérêt de l'Etat qu'ils représentent, et non en faveur de particuliers, ceux-ci eussent-ils exercé naguère les plus hautes charges publiques dans le pays étranger. Il serait à tout le moins contraire au système qu'un particulier, qui n'est plus chargé de représenter un Etat, puisse invoquer son immunité personnelle à l'encontre des intérêts mêmes de cet Etat.
La question de savoir si la personne poursuivie au sens de l'art. 11 EIMP jouit de l'immunité diplomatique dans l'Etat requérant doit être résolue non par le juge suisse de l'entraide, mais par celui du fond. Il n'appartient donc pas à la Suisse en l'occurrence de trancher le point de savoir si l'ancien chef de l'Etat doit être mis au bénéfice de l'immunité qui lui était garantie par l'art. VII al. 17 de la Constitution philippine du 17 janvier 1973 pour les actes officiels accomplis durant son mandat (cf. ATF 113 Ib No 28, consid. 3 in fine).
Il suffit dès lors de constater en l'espèce que les mesures de contrainte requises peuvent être ordonnées parce que l'état de fait exposé dans la demande correspond aux éléments objectifs d'une infraction réprimée par le droit suisse, comme l'exige l'art. 64 al. 1, 1re phrase, EIMP. Or les recourants ne contestent pas sérieusement que les faits de la demande tomberaient sous le coup de plusieurs dispositions du droit pénal suisse, entre autres des art. 312 à 317 CP, qui répriment certaines infractions contre les devoirs de fonction.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette les recours dans la mesure où ils sont recevables, au sens des considérants;
... | fr | Entraide judiciaire internationale en matière pénale. Blocage d'avoirs bancaires en Suisse au titre de mesure provisoire au sens de l'art. 18 EIMP. 1. Droit applicable. Recevabilité du recours de droit administratif.
L'EIMP et l'OEIMP s'appliquent à défaut de traité d'entraide en matière pénale avec la République des Philippines.
Des mesures provisoires au sens de l'art. 18 EIMP étant seules en cause, le Tribunal fédéral limite son examen à la question de l'admissibilité de principe de l'entraide et de telles mesures (consid. 2). Irrecevabilité du recours dirigé contre la décision cantonale de première instance. Qualité pour recourir admise sur la base de l'art. 21 al. 3 EIMP, disposition spéciale restrictive par rapport à l'art. 103 let. a OJ (consid. 3).
2. Prétendues irrégularités de la procédure suivie par les autorités cantonales d'exécution.
- Art. 22 EIMP: en dépit de ce qu'on pourrait déduire de la lettre de cette disposition, l'indication des voies de recours n'est pas une condition de validité de la décision; le but et la portée de cette disposition ne sont pas différents de ceux de l'art. 35 PA. Le défaut d'une telle indication n'a causé en l'espèce aucun préjudice aux recourants (consid. 4a).
- Art. 21 al. 4 EIMP: seuls sont munis de l'effet suspensif légal les recours formés contre la décision de clôture par laquelle l'autorité décide de transmettre les renseignements à l'Etat requérant; dans le cas particulier, une telle décision n'a pas encore été prise (consid. 4b).
- Restriction du droit de consulter le dossier fondée sur l'art. 27 al. 1 let. c PA en relation avec l'art. 79 al. 3 EIMP: cette mesure n'est pas en contradiction avec le droit fédéral car, en l'état actuel de la procédure, les pièces essentielles ont été communiquées aux intéressés et un droit de consultation plus étendu a été expressément réservé au stade de la décision finale (consid. 4c).
3. Recevabilité de la demande d'entraide.
- Art. 1er et 63 al. 1 et 3 EIMP: ouverture d'une procédure pénale dans l'Etat requérant. Bien que les objectifs de la demande d'entraide soient en l'espèce quelque peu ambigus, la volonté de poursuivre pénalement les personnes visées ressort clairement de diverses notes verbales, dénonciations ou déclarations du gouvernement et du procureur général de l'Etat requérant (consid. 5a). L'activité déployée par les avocats constitués en Suisse dans le cadre de la procédure d'entraide n'est qu'accessoire (consid. 5b). Rejet du grief de recherche générale et indéterminée de moyens de preuve (consid. 5c).
- Art. 2 EIMP: défauts de la procédure à l'étranger. Les prétendues subordination totale des tribunaux philippins au pouvoir exécutif, violation de la non-rétroactivité de la loi pénale et impossibilité pour les recourants d'être présents à leur procès sont des objections prématurées au stade des mesures provisoires; le Tribunal fédéral se borne pour l'heure à constater que les faits allégués ne suffisent pas à démontrer un risque objectif et sérieux d'un déroulement vicié de la procédure au sens de l'art. 2 EIMP (consid. 6).
4. Immunité en droit international public: l'immunité personnelle est le pendant de celle dont jouit l'Etat étranger agissant "iure imperii"; elle est un privilège en faveur de magistrats ou de fonctionnaires en activité dans l'intérêt de l'Etat qu'ils représentent, et non en faveur de particuliers, ceux-ci eussent-ils exercé naguère les plus hautes charges publiques dans le pays étranger (consid. 7). | fr | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-257%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,219 | 113 Ib 257 | 113 Ib 257
Sachverhalt ab Seite 261
Par notes verbales du 18 avril 1986 (demande informelle), puis du 25 avril 1986 (demande formelle), l'Ambassade de la République des Philippines en Suisse a adressé à l'Office fédéral de la police une demande d'entraide judiciaire internationale établie le 7 avril 1986 par l'Avocat général (Solicitor general) de cet Etat, à Manille. Cette démarche était accomplie dans le cadre d'une enquête ouverte à l'instance de ce magistrat par la Commission présidentielle pour un gouvernement honnête (Presidential Commission on good government) que la Présidente de la République, Corazon Aquino, avait instituée par un décret du 28 février 1986, édicté sitôt après la chute du régime de Ferdinand E. Marcos, qui avait gouverné le pays sans interruption depuis 1966. Aux termes de l'art. 2 de ce décret, la Commission présidentielle a pour tâche prioritaire de prêter assistance au nouveau chef de l'Etat en vue de la récupération de toute la fortune qu'auraient acquise illicitement, dans l'exercice de leurs fonctions publiques, Marcos, ses familiers et ses proches, qui avaient précipitamment quitté le pays le 25 février 1986 pour se réfugier aux Etats-Unis d'Amérique (Etat d'Hawaï). Puis, dans une note verbale du 29 avril 1986, l'Ambassade a informé l'Office fédéral de la police que l'enquête préliminaire conduite devant la Commission présidentielle avait notamment pour but la mise en accusation de Marcos et consorts devant le Sandiganbayan, cour spéciale établie par deux décrets édictés par le Président Marcos lui-même les 10 décembre 1978 et 14 janvier 1983 sur la base d'une délégation du Batasang Pambasa (Parlement), conformément à l'art. XIII al. 5 de la Constitution de la République des Philippines du 17 janvier 1973. Aux termes de cette disposition, reprise par la Constitution provisoire proclamée le 25 mars 1986 par la Présidente de la République et adoptée par le peuple le 2 février 1987, le Sandiganbayan est un tribunal spécial ayant juridiction sur les affaires pénales et civiles touchant à la corruption, aux transactions malhonnêtes et aux autres délits commis par des officiers de la fonction publique et des employés, y compris ceux qui se trouvent dans des sociétés appartenant au gouvernement ou contrôlées par lui, dans l'exercice de leurs fonctions légales.
Les faits allégués par l'Etat requérant ont été principalement exposés dans la note verbale du 25 avril 1986 et dans ses annexes, parmi lesquelles figure un mémoire fort circonstancié des avocats suisses chargés de représenter le gouvernement philippin. Ils ont ensuite été précisés à plusieurs reprises. Ces documents fournissent des renseignements détaillés sur les charges qui pèsent individuellement sur chacune des personnes poursuivies. Celles-ci auraient usé de leur pouvoir politique pour prélever sur les affaires de l'Etat des bénéfices dont le montant total pourrait s'élever à 100 milliards de pesos philippins (équivalant, au moment de la demande d'entraide, à 5 milliards de dollars US), fortune qui, pour une large part, aurait été transférée en particulier aux Etats-Unis d'Amérique, en Suisse, en Grande-Bretagne, en Autriche, en Italie, en Australie et au Canada. Vingt milliards de pesos (équivalant, au moment de la demande, à 1 milliard de dollars US) auraient été transférés sur des comptes ouverts en Suisse auprès de divers établissements bancaires, selon une déclaration du Procureur général des Philippines datée du 7 avril 1986. Ces détournements de fonds auraient été opérés par divers mécanismes, entre autres par la retenue de pourcentages sur l'aide internationale et les réparations de guerre versées par le Japon, par l'institution de monopoles d'Etat pour le commerce de matières premières et de produits manufacturés, contrôlés directement par Marcos et ses compagnons, voire par des prélèvements directs sur les caisses publiques et les stocks d'or de l'Etat. Ces faits tomberaient sous le coup de la loi No 3019 de la République des Philippines, réprimant la corruption et les pratiques corrompues, et des art. 210 à 221 du code pénal philippin révisé, réprimant la corruption directe, l'escroquerie et les "extorsions" au préjudice du Trésor public, les transactions prohibées accomplies par les membres des autorités et la malversation des deniers et des biens publics.
La demande d'entraide concluait à la mise en oeuvre de recherches aux fins de déterminer les avoirs placés en Suisse par les intéressés, à la communication de tous renseignements relatifs à ces avoirs, à l'adoption par les autorités suisses des mesures conservatoires et, en définitive, à la remise des avoirs saisis à l'Etat requérant.
Le 21 avril 1986, l'Office fédéral de la police a transmis la demande initiale et informelle de la République des Philippines aux autorités d'exécution des cantons dans lesquels les banques concernées ont leur siège, et notamment au Juge d'instruction du canton de Genève. Il invitait celui-ci à ordonner immédiatement des mesures provisionnelles, qui ont aussitôt été prises. Le 30 avril 1986, l'Office fédéral de la police a transmis au Juge d'instruction genevois la demande du 25 avril 1986, après avoir considéré que celle-ci répondait aux exigences de forme prescrites par la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP) et que l'entraide demandée ne paraissait pas manifestement inadmissible.
Marcos et consorts se sont opposés au blocage des avoirs litigieux, mesure que le Juge d'instruction avait confirmée le 6 juin 1956 en communiquant aux établissements dépositaires sa décision d'entrer en matière sur la demande d'entraide et en les invitant à lui faire parvenir tous les renseignements et documents relatifs à ces avoirs. Les opposants ont demandé d'avoir accès à toutes les pièces de la procédure d'entraide, droit que le Juge d'instruction a limité, en l'état de la procédure, le 2 juillet 1986.
Par décision du 30 octobre 1986, le Juge d'instruction du canton de Genève a rejeté les oppositions. Il a simultanément ordonné aux banques concernées de lui faire parvenir les renseignements et documents qu'il leur avait demandés le 6 juin 1986. Il a informé les opposants qu'une fois en possession de ces renseignements, il statuerait sur leur transmission à l'Etat requérant par l'intermédiaire de l'Office fédéral de la police et rendrait une décision de clôture de la procédure en conformité de l'art. 32 de la loi cantonale d'application du code pénal suisse (LACP).
Marcos et consorts ont recouru contre cette décision auprès de la Chambre d'accusation du canton de Genève. Du point de vue formel, ils soutenaient principalement que le Juge d'instruction avait violé leur droit d'être entendus en leur refusant indûment l'accès à la totalité du dossier de la procédure d'entraide. Du point de vue matériel, ils soutenaient, entre autres, que la demande d'entraide n'était pas admissible, aucune procédure pénale n'étant pendante dans l'Etat requérant, dont les institutions ne garantiraient au demeurant pas le standard minimum offert aux prévenus par la Convention européenne des droits de l'homme.
Par ordonnance du 4 février 1987, la Chambre d'accusation du canton de Genève a rejeté les recours.
Agissant par la voie de cinq recours de droit administratif distincts, Marcos et consorts demandent au Tribunal fédéral d'annuler cette décision et de dire qu'il n'y a pas lieu de faire droit à la demande d'entraide judiciaire de la République des Philippines. Ils concluent subsidiairement au renvoi de la cause à l'une des deux autorités intimées. Certains recourants demandent aussi l'annulation des décisions prises par le Juge d'instruction les 6 juin, 2 juillet et 30 octobre 1986.
La Chambre d'accusation du canton de Genève propose le rejet des recours. L'Office fédéral de la police conclut principalement à leur irrecevabilité et subsidiairement à leur rejet.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Jonction des recours.)
2. La Confédération suisse n'est pas liée à la République des Philippines par un traité d'entraide judiciaire internationale en matière pénale. C'est donc exclusivement sur la base du droit suisse - c'est-à-dire de la loi fédérale sur l'entraide pénale internationale (EIMP), de son ordonnance d'application du 24 février 1982 (OEIMP) et des dispositions d'exécution du droit cantonal, en l'occurrence le titre IVe LACP - qu'il y a lieu de se prononcer sur les objections soulevées par les recourants.
Aux termes de son art. 1er, l'EIMP règle toutes les procédures relatives à la coopération internationale en matière pénale, en particulier l'entraide en faveur d'une procédure pénale étrangère ou petite entraide au sens de la troisième partie de la loi (al. 1 lettre b). Cette entraide comprend, en vertu de l'art. 63 EIMP, la communication de renseignements, ainsi que les actes de procédure et autres actes officiels admis en Suisse (recherche de moyens de preuve, remise de dossiers et de documents, saisie, etc.), lorsqu'ils paraissent nécessaires pour la procédure menée à l'étranger et liée à une cause pénale, ou pour récupérer le produit de l'infraction. Une restitution aux ayants droit d'objets et de valeurs provenant d'une infraction peut même intervenir en dehors de toute procédure pénale engagée dans l'Etat requérant (art. 74 al. 2 EIMP). A cet égard, il faut préciser d'emblée qu'en l'espèce le Tribunal fédéral n'a à statuer ni sur la communication de renseignements ni sur la remise d'objets ou de valeurs à l'Etat requérant selon les art. 63 et 74 EIMP; son examen ne porte, en l'état, que sur l'admissibilité de principe de l'entraide et des mesures provisoires ordonnées sur la base de l'art. 18 EIMP (saisie, recherche de renseignements et de moyens de preuve). Par ailleurs, les décisions déjà prises dans le cadre de la même affaire par le Conseil fédéral et la Commission fédérale des banques échappent totalement à cet examen.
3. a) En vertu de l'art. 25 al. 1 EIMP, et à moins que la même loi n'en dispose autrement, le recours de droit administratif au Tribunal fédéral est immédiatement ouvert, en particulier contre les décisions prises en matière d'entraide pénale internationale par les autorités cantonales de dernière instance. Pour les modalités générales de l'exercice de cette voie de droit, cette disposition renvoie explicitement aux art. 97 à 114 OJ. Les actes attaqués sont incontestablement des décisions au sens de l'art. 97 OJ, telles qu'elles sont définies à l'art. 5 PA. Ils ont en outre été entrepris dans le délai fixé à l'art. 106 OJ.
b) Les autorités intimées ont rendu leurs décisions en qualité d'autorités cantonales d'exécution au sens de l'art. 16 al. 1, 2e phrase, EIMP. Elles l'ont fait successivement comme autorité de première instance et comme autorité de recours que les cantons ont l'obligation d'instituer en vertu de l'art. 23 de la même loi. L'arrêt de la Chambre d'accusation a été rendu en dernière instance cantonale, ce que dit l'art. 33 al. 1, 2e phrase, LACP. Sa compétence de se prononcer en fait et en droit sur les décisions qui lui sont déférées n'étant pas limitée, les présents recours ne sont recevables que contre sa décision et non contre celles rendues en première instance cantonale par le Juge d'instruction (art. 25 al. 1 EIMP et 98 lettre g OJ).
c) La procédure d'entraide au cours de laquelle les mesures litigieuses ont été adoptées a pour objet, d'une part, la remise à l'Etat requérant d'avoirs qui auraient été déposés dans des établissements bancaires suisses par les recourants et, d'autre part, la transmission de documents et de renseignements sur les opérations relatives à la constitution de ces avoirs en Suisse, cela en vue de permettre la mise en accusation des recourants ou de certains d'entre eux. Les recourants sont donc tous des personnes visées par la procédure conduite à l'étranger. L'art. 21 al. 3 EIMP ne leur donne toutefois la qualité pour agir par la voie d'un recours de droit administratif que si elles sont touchées personnellement par la mesure litigieuse ou lorsque celle-ci peut léser leurs droits de défense dans la procédure pénale. Les recourants se bornent à se prévaloir d'un intérêt digne de protection au sens de l'art. 103 lettre a OJ et à dire qu'ils sont visés expressément par la requête d'entraide. Ils nient en revanche être, à quelque titre que ce soit, les détenteurs des avoirs qui font l'objet des mesures dont ils contestent la légalité. L'Office fédéral de la police en déduit qu'on ne saurait leur reconnaître la qualité pour recourir (cf. ATF 110 Ib 387 ss).
Disposition spéciale réservée par l'art. 25 al. 1, l'art. 21 al. 3 EIMP restreint la qualité pour recourir par rapport à l'art. 103 lettre a OJ (ATF ATF 110 Ib 391 consid. 3a). Examinant la question librement, sans être lié par les conclusions des parties (ATF 106 Ia 357 consid. 1), le Tribunal fédéral doit admettre la qualité des recourants en l'espèce, car ceux-ci sont "touchés personnellement" au sens de l'art. 21 al. 3 EIMP par le fait que des recherches sont entreprises à propos d'avoirs qu'ils posséderaient en Suisse, que ces avoirs sont bloqués et sont susceptibles - c'est ce à quoi tend en définitive la demande d'entraide - d'être remis à l'Etat requérant. Les dénégations des recourants quant à la propriété de ces avoirs ou à la titularité des comptes bancaires visés ne sont, à cet égard, nullement décisives.
d) Les recourants proposent, à titre principal, non seulement l'annulation de la décision attaquée, mais également l'irrecevabilité de la demande d'entraide. Ils concluent subsidiairement au renvoi de l'affaire à l'autorité intimée, voire à l'autorité cantonale inférieure, afin qu'elles statuent préalablement à tout acte d'exécution sur la recevabilité de la demande d'entraide. Il s'agit là de conclusions qui sont en principe admissibles dans un recours de droit administratif. Le Tribunal fédéral dispose à cet égard d'un grand pouvoir de décision car, en vertu de l'art. 25 al. 6 EIMP, lex specialis par rapport à l'art. 114 OJ, il n'est pas lié par les conclusions des parties. Il a donc la faculté de procéder, le cas échéant, à une reformatio in pejus sive in melius.
Par ailleurs, les recours étant dirigés contre la décision d'un tribunal cantonal, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés par cette décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 105 al. 2 OJ).
4. Les recourants s'en prennent tout d'abord à la régularité de la procédure suivie par les autorités cantonales d'exécution. Ils soutiennent que l'autorité intimée a violé le droit fédéral en ne sanctionnant pas le défaut d'indication des voies de droit et l'absence de motivation dont étaient entachées les deux décisions prises par l'autorité inférieure, en ne reconnaissant pas que le recours cantonal aurait été muni, de par la loi, de l'effet suspensif et en leur refusant l'accès au dossier.
a) Il est vrai que la décision du 6 juin 1986 par laquelle le Juge d'instruction est entré en matière sur la demande d'entraide et a ordonné aux banques concernées la production de documents et la saisie des avoirs litigieux ne porte aucune mention des voies de recours. Elle contrevient en cela non seulement à l'art. 33 al. 1, 1re phrase, LACP, mais aussi à l'art. 22 EIMP, aux termes duquel les décisions et prononcés rendus par les autorités fédérales et cantonales ne sont valables que dans la mesure où ils indiquent les possibilités de recours. En dépit de ce que l'on pourrait déduire de la lettre de cette disposition, l'indication des voies de recours n'est pas une condition de validité de la décision, le but et la portée de l'art. 22 EIMP n'étant pas différents de ceux de l'art. 35 PA (arrêt non publié B. du 7 mars 1984, consid. 1d). La seule question qui se pose ici est, partant, celle de savoir si cette irrégularité formelle a causé aux recourants un préjudice qui n'a pas été réparé ultérieurement. Les recourants le prétendent, qui affirment ne pas avoir "pensé d'attaquer" la décision du 6 juin 1986, ce qui aurait eu pour conséquence de prolonger le blocage des avoirs litigieux. Cet argument est dépourvu de pertinence, si l'on arrive à la conclusion - ce qui sera examiné plus bas - que le recours à la Chambre d'accusation ne devait pas être muni de l'effet suspensif. Le seul résultat de l'absence d'un recours contre la décision du 6 juin 1986 aurait été alors, comme le relève l'autorité intimée, de retarder sa saisine, ce qui ne constitue pas un préjudice de droit justifiant l'annulation de la décision prise par l'autorité inférieure le 6 juin 1986, dont la légalité a été examinée par l'autorité de recours simultanément à celle de la décision du 30 octobre 1986.
Constatant que la motivation de cette dernière décision était sommaire, l'autorité intimée s'est refusée à l'annuler pour ce motif, en partant de l'idée qu'elle forme un tout avec la décision précédente du 6 juin 1986, elle-même parfaitement motivée, à laquelle elle se réfère de manière explicite. Cette opinion est pleinement fondée à la lecture des deux décisions discutées. Son bien-fondé est confirmé par le fait que, en dépit du caractère succinct de sa motivation, les recourants ont formé contre la décision du 30 octobre 1986 un recours cantonal dont le contenu atteste qu'aucun des éléments litigieux n'a échappé à leur examen.
b) L'art. 21. al. 4 EIMP prescrit - en dérogation à l'art. 111 al. 2 OJ - que le recours contre une décision autorisant la communication de renseignements qui concernent le domaine secret a un effet suspensif. L'autorité intimée a considéré que cette règle n'était applicable qu'à la décision de transmettre à l'étranger les renseignements concernant le domaine secret; elle s'est référée pour cela à l'art. 33 al. 2 LACP. Aux yeux des recourants, cette interprétation restrictive et la règle du droit cantonal sur laquelle elle se fonde seraient contraires au droit fédéral. Cette objection est sans pertinence. L'art. 21 al. 4 EIMP est une disposition exceptionnelle dont le texte est clair. Compte tenu des problèmes concrets qui se posent au cours de l'exécution d'une demande d'entraide internationale, il n'y a aucune raison pratique de s'écarter de ce texte pour lui donner une portée que le législateur ne peut avoir voulue. Si les recours dirigés contre les mesures de sûreté prises par l'Etat requis dès le dépôt d'une demande d'entraide étaient automatiquement munis de l'effet suspensif, la coopération de l'Etat requis ne pourrait pratiquement plus être assurée dans de nombreux cas. La règle de l'art. 21 al. 4 EIMP, reprise pour l'essentiel par le législateur cantonal à l'art. 33 al. 2 LACP, ne peut donc avoir d'autre sens que de munir d'un effet suspensif légal les recours formés contre la décision de clôture de la procédure d'entraide par laquelle l'autorité d'exécution décide de transmettre les renseignements qu'elle a obtenus. Or, comme on l'a vu, une telle décision n'a pas encore été prise en l'espèce. L'autorité intimée n'avait donc pas - c'est aussi le cas du Tribunal fédéral saisi des recours de droit administratif traités présentement - à accorder ou à reconnaître l'effet suspensif des recours qui lui étaient adressés.
c) Le droit de consulter le dossier est, en règle générale, régi fondamentalement par l'art. 4 Cst., qui prohibe le déni de justice formel. Cette garantie procédurale est mise en oeuvre, en matière d'entraide pénale internationale, par l'art. 79 al. 3 EIMP, dont la première phrase renvoie aux art. 6, 26 et 27 PA. L'art. 79 al. 3, 2e phrase, permet en outre à l'ayant droit, si la sauvegarde de ses intérêts l'exige, de consulter la demande d'entraide et les pièces à l'appui. En conformité de l'art. 27 al. 1 PA, l'autorité d'exécution ne peut donc lui refuser le droit de consulter la demande d'entraide et les pièces produites par l'Etat requérant que si le maintien du secret est commandé par des intérêts publics importants de la Confédération ou des cantons, en particulier la sécurité intérieure ou extérieure de la Confédération (lettre a), ou par des intérêts privés importants, en particulier ceux de parties adverses (lettre b), ou encore par l'intérêt d'une enquête officielle non encore close (lettre c). Les autorités cantonales ont ouvert dans une large mesure aux recourants l'accès au dossier constitué à la suite du dépôt par l'Etat requérant de sa demande formelle d'entraide. Elles ne l'ont en revanche pas autorisé notamment pour les pièces annexées au mémoire rédigé conjointement par les avocats de l'Etat requérant, ainsi que pour les renseignements donnés par les banques interpellées. Cette restriction aurait sa raison d'être dans l'intérêt de l'enquête conduite par les autorités de l'Etat requérant; elle se fonde par conséquent sur l'art. 27 al. 1 lettre c PA. Si l'on prend en considération, d'une part, la complexité des faits à propos desquels les autorités de l'Etat requérant mènent leurs investigations, l'état d'avancement de cette enquête, tel qu'il peut être connu des autorités suisses, la phase de la procédure d'exécution dans laquelle on se trouve et, d'autre part, la nature des documents qui ont été soustraits à l'examen des recourants, on doit admettre que les restrictions apportées par les autorités cantonales au droit de consulter le dossier ne sont nullement en contradiction avec le droit fédéral. Les pièces essentielles pour eux, au stade actuel de la procédure, leur ont d'ailleurs été communiquées et ils ont pu entreprendre, avec une connaissance suffisante de la cause, les mesures de sûreté critiquées. Comme le souligne l'autorité intimée, les pièces qui n'ont pas été portées à leur connaissance n'ont été mentionnées ni dans les décisions de l'autorité de première instance, ni dans sa propre décision, ce qui montre qu'elles ne les ont pas influencées et que l'art. 28 PA a été respecté. La décision attaquée réserve enfin la possibilité qu'il "en aille autrement lorsque la cause sera en état d'être jugée à propos de la transmission des informations recueillies, ne serait-ce que pour apprécier l'existence de liens suffisants entre les renseignements à transmettre et l'objet de l'enquête ouverte à l'étranger". Elle relève qu'"il appartiendra au Juge d'instruction de se déterminer formellement sur la communication demandée par les recourants et de trancher en fonction des intérêts légitimes de chacun d'eux".
Au regard de l'ensemble de ces circonstances, le Tribunal fédéral ne saurait voir dans les limitations apportées en l'espèce au droit des recourants de consulter le dossier une violation du droit fédéral. La teneur de la décision entreprise révèle au contraire que l'autorité intimée est consciente du caractère fondamental du droit de consulter le dossier et de l'obligation qu'elle aura - avant de rendre sa décision finale - d'appliquer les restrictions instituées à l'art. 27 PA dans le respect du principe de la proportionnalité, dont l'art. 28 PA présente un cas d'application (cf. arrêt T. du 16 février 1987).
Les griefs de nature formelle dirigés contre la décision attaquée doivent ainsi être écartés.
5. Les recourants reprochent essentiellement aux autorités cantonales d'exécution d'être entrées en matière sur la demande d'entraide et d'avoir ordonné, à titre provisionnel, des mesures de contrainte, alors même qu'aucune procédure pénale ne serait pendante contre eux dans l'Etat requérant à propos des faits que celui-ci prétend mettre à leur charge. Ceux-ci seraient de surcroît insuffisamment décrits dans la demande et dans ses annexes pour pouvoir être qualifiés sous l'angle du droit pénal; le mémoire explicatif rédigé à ce propos par les avocats suisses de l'Etat requérant n'aurait pas à être pris en considération, car il ne s'agirait pas d'un acte officiel dont le dépôt est prévu par la loi.
a) Pour que la Suisse collabore, au sens de l'art. 1er EIMP, il n'est pas nécessaire que les autorités de l'Etat requérant aient déjà ouvert une procédure judiciaire proprement dite contre les personnes poursuivies. Il suffit qu'y soit ouverte, conformément à la loi de cet Etat, une enquête préparatoire qui serait le préalable obligé à la saisine des autorités judiciaires compétentes pour procéder à une mise en accusation des intéressés. Telle est la portée de la jurisprudence du Tribunal fédéral, qui a admis que les investigations de la Commission américaine des opérations boursières (Securities and Exchange Commission, SEC) pouvaient être assimilées aux enquêtes et procédures judiciaires pour lesquelles l'entraide doit être accordée en vertu de l'art. 1er ch. 1 lettre a du Traité américano-suisse (cf. ATF 109 Ib 50 consid. 3). La législation fédérale sur l'entraide pénale internationale ne saurait en revanche servir de base à la coopération de la Suisse à des procédures strictement administratives ou à des procédures civiles conduites à l'étranger. Aux termes de l'art. 1er al. 3 EIMP, elle ne s'applique qu'aux affaires pénales dans lesquelles le droit de l'Etat requérant permet de faire appel au juge. Cette disposition est à mettre en relation avec l'art. 11 al. 1 EIMP qui considère comme poursuivi non seulement la personne contre laquelle une action pénale est ouverte ou une sanction pénale prononcée, mais encore toute personne simplement suspecte (cf. ATF 112 Ib 590 consid. 9 in fine).
Les objectifs de la demande d'entraide sont en l'espèce quelque peu ambigus. L'Etat requérant a-t-il l'intention de traduire l'ancien Président Ferdinand Marcos, ses proches et, le cas échéant, ses familiers devant le Sandiganbayan, tribunal régulièrement institué avant l'arrivée au pouvoir des gouvernants actuels pour réprimer les actes de corruption et de concussion reprochés aux anciens magistrats, fonctionnaires et autres agents de l'Etat dans l'exercice de leurs charges? La dénonciation (complaint) déposée par le Procureur général de la République, en premier lieu le 7 avril 1986, n'a en effet pas été adressée à cette autorité, ou au Tanodbayan (ombudsman), que l'art XIII al. 6 de la Constitution nationale du 17 janvier 1973, repris dans la nouvelle Constitution provisoire, paraît investir de la tâche d'instruire les affaires entrant dans la compétence du Sandiganbayan. Elle a au contraire été remise à la Commission présidentielle pour un gouvernement honnête, instituée par le premier décret présidentiel édicté le 28 février 1986 immédiatement après la chute de Marcos. Or cette commission n'est nullement une juridiction pénale, mais un organe administratif chargé d'assister la Présidente de la République dans sa tentative de récupérer la fortune que l'ancien Président, ses proches et ses familiers auraient accumulée par corruption ou concussion. Il n'a jamais été question, ni dans ce décret, ni dans les décrets successifs édictés sur le même objet, de conférer à cette commission la compétence de mener une enquête préliminaire en vue de traduire les personnes concernées devant le Sandiganbayan ou devant une autre juridiction criminelle. Un examen approfondi du dossier conduit en tout cas à la conclusion qu'une procédure pénale ou une procédure liée à une cause pénale au sens de l'art. 63 al. 1 et 3 EIMP n'a toujours pas été engagée formellement contre les recourants.
Dans ses notes verbales des 29 avril et 10 septembre 1986, le gouvernement de l'Etat requérant a cependant déclaré sans équivoque qu'il entendait poursuivre pénalement l'ancien chef de l'Etat et ceux qu'il considère comme ses complices devant le Sandiganbayan. La teneur des dénonciations déposées par le Procureur général de l'Etat les 7 et 29 avril 1986 et étayées par diverses déclarations et documents les 1er et 25 juillet 1986, est tout aussi catégorique sur ce point. Les propos tenus respectivement lors d'une conférence de presse et lors d'un débat télévisé par le Président de la Commission présidentielle et par le Ministre de la justice ne sont pas propres à contrebalancer le poids de ces actes officiels. Sur la base de ces derniers, les autorités cantonales d'exécution pouvaient admettre, lors de l'examen prima facie auquel elles se livrent à ce stade de la procédure, qu'il y avait lieu d'entrer en matière sur la demande d'entraide et qu'il était partant opportun de prendre les mesures de sûreté nécessaires à assurer l'exécution éventuelle de cette demande. Elles avaient d'autant moins de raisons d'hésiter à ce moment que, contrairement à l'opinion des recourants, le caractère délictueux des faits allégués par l'Etat requérant est exposé avec clarté dans les documents officiels qu'il a produits et que leur incrimination selon le droit philippin a été expliquée avec soin et précision.
b) Cette conclusion s'impose indépendamment de la teneur du mémoire déposé le 25 avril 1986 par les trois mandataires en Suisse de l'Etat requérant. On relèvera simplement qu'en acceptant de joindre ce document à la procédure, l'autorité intimée n'a pas violé le droit fédéral. La demande d'entraide émane en effet clairement des autorités étrangères (cf. notes verbales des 18 et 25 avril 1986), comme l'exige l'art. 75 EIMP, les avocats qu'elles ont constitués en Suisse aux fins de se faire conseiller et représenter s'étant limités, dans le cadre étroit de la procédure d'entraide, à agir accessoirement. Cette intervention n'est de surcroît pas de nature à occasionner aux recourants des frais de procédure supplémentaires, puisque l'Etat requérant n'est partie ni à la procédure d'exécution, ni à la procédure de recours.
c) La qualité de l'exposé des faits à la base de la demande, les précisions données par les dénonciations du Procureur général de la République des Philippines qui y sont annexées et les allégués de celui-ci devant la Commission présidentielle permettent d'écarter sommairement le grief des recourants, pour qui la demande d'entraide constituerait une recherche générale et indéterminée de moyens de preuve prohibée par le droit suisse (fishing expedition ou requête exploratoire; ATF 103 Ia 206 ss consid. 6). La prohibition d'une telle recherche signifie simplement qu'il est inadmissible de recueillir des preuves au hasard. Ce reproche ne saurait être fait à la légère à un Etat qui demande l'entraide d'un autre dans une phase initiale de la procédure pénale, c'est-à-dire à un moment où il ne lui est pas possible d'étayer une inculpation dont les renseignements demandés doivent justement lui permettre d'en déterminer la justification de manière appropriée.
Les griefs des recourants basés sur le défaut d'une procédure pénale étrangère et sur le contenu matériel de la demande d'entraide s'avèrent donc mal fondés.
6. a) Aux termes de l'art. 2 EIMP, la demande de coopération en matière pénale est irrecevable s'il y a lieu d'admettre que la procédure à l'étranger n'est pas conforme aux principes de procédure fixés par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH) (lettre a) ou tend à poursuivre ou à punir une personne en raison de ses opinions politiques, de son appartenance à un groupe social déterminé, de sa race, de sa religion ou de sa nationalité (lettre b), ou risque d'aggraver la situation de la personne poursuivie, pour l'une ou l'autre de ces raisons (lettre c), ou encore présente d'autres défauts graves (lettre d). Il convient d'emblée de souligner que, contrairement à ce qui pourrait être déduit de la motivation de l'arrêt attaqué, ces limitations apportées par la loi à l'admissibilité d'une demande d'entraide, de même que celles liées à la nature des infractions poursuivies au sens de l'art. 3 EIMP, s'appliquent de la même manière aux demandes qui ont pour objet l'extradition d'un individu et à celles qui ont pour objet, comme en l'espèce, les autres actes d'entraide visés par la troisième partie de la loi, cela sous réserve de ce qui est dit à l'art. 3 al. 3, 2e phrase, de celle-ci. Ces restrictions ont pour but d'éviter que la Confédération ne participe, par sa coopération internationale, au déroulement de procédures répressives qui ne garantissent pas à la personne poursuivie un standard minimum correspondant à celui offert par le droit des Etats démocratiques et défini en particulier par la Convention européenne des droits de l'homme, ou qui se heurteraient à l'ordre public international (cf. ATF 111 Ib 138 ss, ATF 109 Ib 64, ATF 108 Ib 408 ss; CLAUDE ROUILLER, L'évolution du concept de délit politique en droit de l'entraide internationale en matière pénale, dans Revue pénale suisse 1986, p. 23 ss, spéc. p. 40-42).
b) Les recourants prétendent qu'une procédure pénale ouverte contre eux dans l'Etat requérant ne serait en aucun cas compatible avec les exigences d'indépendance et d'impartialité des tribunaux posées à l'art. 6 ch. 1 CEDH, que la présomption d'innocence consacrée au ch. 2 de ce même texte ne leur serait pas reconnue et qu'aucun des droits généraux de la défense énumérés au ch. 3 de la même disposition ne leur serait garanti. Ils fondent leurs assertions sur une prétendue subordination totale des tribunaux philippins au pouvoir exécutif, sur le jugement sommaire porté à leur égard par la présidence de la République dans les décrets instituant la Commission pour un gouvernement honnête et sur l'impossibilité pour eux d'être présents à leur procès, car ils seraient de facto bannis du territoire de l'Etat requérant.
Il serait prématuré pour le Tribunal fédéral de se prononcer définitivement sur ces objections. Hormis les cas où la situation perturbée de l'Etat requérant et ses effets sur les droits des personnes qui y sont jugées sont notoires, la nature des vices de procédure, auxquels se réfère l'art. 2 EIMP, fait que l'Etat requis ne doit se prononcer définitivement à leur sujet qu'au moment où il clôt la procédure d'entraide et non pas déjà lorsqu'il adopte des mesures provisionnelles. Il appartiendra aux autorités cantonales d'exécution de se livrer, à ce moment-là, à un examen approfondi des questions soulevées par les recourants. Il leur appartiendra aussi, pour autant que les assurances données jusqu'ici par l'Etat requérant s'avéraient insuffisantes, d'inviter celui-ci, par l'organe de l'Office fédéral de la police, à fournir des précisions complémentaires sur la procédure pénale qui sera suivie et en particulier sur le respect en faveur des prévenus ici concernés des droits ordinaires de la défense.
Le Tribunal fédéral se bornera pour l'instant à constater que les faits allégués par les recourants ne suffisent pas à démontrer un risque objectif et sérieux d'un déroulement vicié de la procédure au sens de l'art. 2 EIMP. Ce n'est en effet pas pour les activités de la Commission présidentielle que l'entraide serait en définitive accordée et les mutations intervenues au sein du personnel des tribunaux appelés à juger les recourants ne sont pas un indice clair de leur partialité et de leur dépendance à l'égard du pouvoir politique. Quant à la prétendue violation de la non-rétroactivité de la loi pénale, elle est dénuée de fondement, les dénonciations du Procureur général ne se fondant pas sur les décrets présidentiels adoptés après la chute de Ferdinand Marcos, mais sur des textes légaux adoptés antérieurement et toujours en vigueur. Par ailleurs, les recourants n'établissent pas avec netteté que l'Etat requérant refuserait de leur délivrer des sauf-conduits leur permettant de se présenter personnellement devant leur juge.
7. Le moyen tiré de la prétendue immunité de Marcos et des membres de sa famille ne résiste pas à l'examen.
S'agissant de l'immunité dont Marcos et son épouse paraissent se prévaloir à l'égard des juridictions suisses, elle n'entre manifestement en considération, en tant qu'obligation faite à la Suisse par le droit des gens, qu'à l'égard des chefs d'Etat en fonction, situation qui n'est à l'évidence plus celle de Marcos depuis fin février 1986. L'immunité personnelle est en effet le pendant de l'immunité dont jouit l'Etat étranger quand il agit "iure imperii", c'est-à-dire dans ses attributs de puissance publique. La Convention de Vienne sur les relations diplomatiques du 18 avril 1961 (RS 0.191.01) traduit simplement dans un acte normatif un concept issu du droit international coutumier. L'immunité qu'elle accorde, notamment à ses art. 31 et 37, est un privilège en faveur de magistrats ou de fonctionnaires en activité dans l'intérêt de l'Etat qu'ils représentent, et non en faveur de particuliers, ceux-ci eussent-ils exercé naguère les plus hautes charges publiques dans le pays étranger. Il serait à tout le moins contraire au système qu'un particulier, qui n'est plus chargé de représenter un Etat, puisse invoquer son immunité personnelle à l'encontre des intérêts mêmes de cet Etat.
La question de savoir si la personne poursuivie au sens de l'art. 11 EIMP jouit de l'immunité diplomatique dans l'Etat requérant doit être résolue non par le juge suisse de l'entraide, mais par celui du fond. Il n'appartient donc pas à la Suisse en l'occurrence de trancher le point de savoir si l'ancien chef de l'Etat doit être mis au bénéfice de l'immunité qui lui était garantie par l'art. VII al. 17 de la Constitution philippine du 17 janvier 1973 pour les actes officiels accomplis durant son mandat (cf. ATF 113 Ib No 28, consid. 3 in fine).
Il suffit dès lors de constater en l'espèce que les mesures de contrainte requises peuvent être ordonnées parce que l'état de fait exposé dans la demande correspond aux éléments objectifs d'une infraction réprimée par le droit suisse, comme l'exige l'art. 64 al. 1, 1re phrase, EIMP. Or les recourants ne contestent pas sérieusement que les faits de la demande tomberaient sous le coup de plusieurs dispositions du droit pénal suisse, entre autres des art. 312 à 317 CP, qui répriment certaines infractions contre les devoirs de fonction.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette les recours dans la mesure où ils sont recevables, au sens des considérants;
... | fr | Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale. Blocco di averi bancari in Svizzera a titolo di misure provvisionali ai sensi dell'art. 18 AIMP. 1. Diritto applicabile. Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo.
L'AIMP e l'OAIMP sono applicabili in assenza di un trattato di assistenza giudiziaria in materia penale con la Repubblica delle Filippine.
Essendo in discussione soltanto misure provvisionali ai sensi dell'art. 18 AIMP, il Tribunale federale limita il proprio esame alla questione se siano consentite in linea di principio l'assistenza giudiziaria internazionale e tali misure (consid. 2). Inammissibilità del ricorso diretto contro la decisione cantonale di prima istanza. Legittimazione ricorsuale ammessa in base all'art. 21 cpv. 3 AIMP, disposizione speciale restrittiva rispetto all'art. 103 lett. a OG (consid. 3).
2. Pretese irregolarità della procedura seguita dalle autorità cantonali di esecuzione.
- Art. 22 AIMP: malgrado ciò che potrebbe dedursi dalla lettera di tale disposizione, l'indicazione del rimedio giuridico non è una condizione di validità della decisione; lo scopo e la portata di questa non sono diversi da quelli dell'art. 35 PA. L'assenza di questa indicazione non ha causato nella fattispecie alcun pregiudizio ai ricorrenti (consid. 4a).
- Art. 21 cpv. 4 AIMP: sono muniti di effetto sospensivo solo i ricorsi proposti contro la decisione con cui è chiusa la procedura di assistenza giudiziaria e con cui è autorizzata la comunicazione delle informazioni allo Stato richiedente; nella fattispecie, tale decisione non è ancora stata emanata (consid. 4b).
- Restrizione del diritto di consultare gli atti, fondata sull'art. 27 cpv. 1 lett. c PA in relazione con l'art. 79 cpv. 3 AIMP: tale misura non è in contrasto con il diritto federale, poiché nell'attuale stato della procedura i documenti essenziali sono stati comunicati agli interessati e un più ampio diritto di consultazione è stato espressamente riservato per la fase finale della procedura (consid. 4c).
3. Ammissibilità della domanda di assistenza giudiziaria internazionale.
- Art. 1 e 63 cpv. 1 e 3 AIMP: apertura di un procedimento penale nello Stato richiedente. Benché gli scopi della domanda di assistenza giudiziaria internazionale siano nella fattispecie un poco ambigui, la volontà di perseguire penalmente le persone interessate appare chiaramente da varie note verbali, denunce o dichiarazioni del governo e del procuratore generale dello Stato richiedente (consid. 5a). L'attività svolta dagli avvocati che rappresentano in Svizzera lo Stato richiedente nel quadro della procedura di assistenza giudiziaria è solo accessoria (consid. 5b). Reiezione della censura secondo cui la domanda mira a una ricerca generale e indeterminata di mezzi di prova (consid. 5c).
- Art. 2 AIMP: vizi della procedura all'estero. Le pretese subordinazione totale dei tribunali delle Filippine al potere esecutivo, violazione del principio della non retroattività della legge penale e impossibilità per i ricorrenti di presenziare al proprio processo sono obiezioni premature nella fase delle misure provvisionali; il Tribunale federale si limita per il momento a constatare che i fatti addotti non bastano per dimostrare un rischio obiettivo e serio di uno svolgimento viziato della procedura ai sensi dell'art. 2 AIMP (consid. 6).
4. Immunità nel diritto internazionale pubblico: l'immunità personale corrisponde a quella di cui gode lo Stato estero quando agisce "iure imperii"; essa costituisce un privilegio a favore di magistrati o funzionari che svolgono un'attività nell'interesse dello Stato che rappresentano, e non vale a favore di privati, anche se essi abbiano esercitato fino a pocanzi le più alte cariche pubbliche nello Stato estero (consid. 7). | it | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-257%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,220 | 113 Ib 276 | 113 Ib 276
Sachverhalt ab Seite 277
In data 5 giugno 1986 l'Ambasciata d'Italia a Berna ha chiesto l'estradizione del cittadino italiano M. X., detenuto a Lugano, per i fatti posti alla base del mandato di cattura n. 44/86 R.M.C. emesso l'11 marzo 1986 dal Giudice istruttore del Tribunale di Fermo. X. s'è opposto all'estradizione invocando un alibi.
L'Ufficio federale di polizia (UFP) ha accolto la domanda con decisione del 22 agosto 1986, che il perseguito ha tempestivamente impugnato con ricorso di diritto amministrativo: egli ha chiesto che il Tribunale federale l'annulli e, in via principale, rifiuti l'estradizione; in via subordinata, che faccia obbligo all'UFP di comunicare allo Stato richiedente le prove a discarico, invitandolo a dichiarare se intende mantenere la domanda, in applicazione dell'art. 53 cpv. 2, frase 2 AIMP.
L'UFP ha concluso per la reiezione integrale del gravame.
Erwägungen
Considerato in diritto:
1. Ai rapporti italo-svizzeri in materia di estradizione sono applicabili la CEEstr e, in via sussidiaria, nella misura in cui non contrasti con la lettera o lo spirito della Convenzione, l'AIMP (DTF 109 Ib 62 /63). Colpito dalla decisione, X. ha indubbiamente qualità (art. 103 lett. a OG) per impugnarla col ricorso di diritto amministrativo previsto dagli art. 25 cpv. 1 e 55 cpv. 3 AIMP, per cui il gravame - tempestivo - è ricevibile in linea di principio. Su di esso il Tribunale federale giudica senza esser vincolato dalle conclusioni delle parti (art. 25 cpv. 6 AIMP), il che significa che, nel quadro dell'oggetto del litigio, esso può procedere anche ad una reformatio in pejus sive in melius (DTF 112 Ib 585/86 consid. 3; cfr., sotto il dominio della cessata LEstr del 1892: DTF 100 Ia 410 consid. 1c/d, 99 Ia 554 consid. 2, 97 I 375 consid. 1, 95 I 467 consid. 5).
2. a) Come evincesi dal mandato di cattura e dalla relazione che l'accompagna, l'autorità italiana imputa a X. la partecipazione (concorso, art. 110 CPI) ad una tentata rapina commessa a Fermo (Marche, provincia di Ascoli Piceno) il 26 settembre 1985 da G.F. e P.F. - nel frattempo arrestati - e da un terzo individuo ai danni dei coniugi R.-I. nell'abitazione stessa delle vittime. Dall'esposto dei fatti, non è chiaro se gli inquirenti italiani ritengano che X. abbia direttamente partecipato alla rapina commessa il 26 settembre 1985 (egli sarebbe in tal caso il terzo protagonista del fatto, non identificato), oppure se l'autorità italiana considera il ricorrente implicato già solo per aver partecipato - come essa afferma - il 23 settembre 1985, verso le ore 18.00, ad un sopralluogo preparatorio insieme con un secondo individuo. Certo è che, secondo la descrizione dei fatti, l'autorità italiana considera che X. sia stato presente a questo sopralluogo, perché una testimone l'avrebbe identificato come uno dei due protagonisti, sulla base di una documentazione fotografica sottopostale. È appena il caso di ricordare qui che il diritto italiano, a differenza di quello svizzero, non conosce più, per quanto concerne la compartecipazione di persone nel reato, la distinzione fra correità, istigazione e complicità (cfr. DTF 112 Ib 227 /28 consid. 3, DTF 101 Ia 63), per cui il concorso potrebbe a ragione esser dedotto anche dalla semplice preparazione del preventivo sopralluogo. Aggiunge l'autorità italiana che la vettura, a bordo della quale il 23 settembre 1985 i due individui si sono allontanati, risulta appartenere a tale M.B., già convivente prima della latitanza con il ricercato stesso e cognata di G.F., uno degli accertati autori diretti della rapina. Inoltre, secondo la domanda, relazioni di conoscenza, anzi d'amicizia sarebbero sussistite tra il ricorrente e gli altri due autori.
b) È pacifico che all'epoca determinante X. si spacciava, usando documenti di legittimazione falsi, per tale Oreste G.: la circostanza è confermata dalla condanna a 15 giorni di detenzione da lui subita in Svizzera in virtù di un decreto d'accusa 23 maggio 1986 del Sostituto Procuratore pubblico sottocenerino, per essersi egli legittimato con carte false a partire dal settembre 1985 presso le autorità doganali e di polizia svizzere. Ora, A., a quel tempo titolare di un studio di architettura a Lugano, ha reso una dichiarazione giurata davanti al notaio S., secondo cui egli avrebbe fatto la conoscenza verso il 15 settembre 1985 a Breganzona di un certo Oreste, che si interessava per trovare finanziatori di un brevetto di macchina scioglineve, e l'avrebbe a tal fine indirizzato all'arch. Y. Inoltre, l'arch. Y. ha rilasciato il 24 luglio 1986 davanti al notaio L. una dichiarazione giurata, secondo la quale, a seguito della presentazione fattagli da A. il 16 o 17 settembre 1985, egli avrebbe avuto con Oreste G. - alias X. - numerosi lunghi colloqui per motivi d'affari nel suo studio di Massagno il 20 settembre, il 23 settembre (ore 10.00), il 25 settembre (ore 16.00), il 26 settembre (ore 10.30), il 27 settembre (ore 15.00) e il 30 settembre (ore 11.30), nonché altri numerosi incontri nei mesi di ottobre e di gennaio, febbraio e marzo 1986. Il ricercato ha infine prodotto dichiarazione giurata di F.B., cittadina italiana residente a Ronago (Como), un paese vicino alla frontiera a Novazzano, attestante di aver alloggiato l'"Oreste" dal 3/4 settembre 1985 sino all'1/2 ottobre 1985; la teste ha confermato che, nella notte del 26 settembre 1985, l'"Oreste" era in casa.
Da questa documentazione, il ricercato ha dedotto davanti all'UFP - come sostiene oggi davanti al Tribunale federale - esser raggiunta la prova che, contrariamente all'asserzione dell'autorità italiana, egli non poteva trovarsi a Fermo né il giorno 23 settembre né il 26 successivo, onde l'identificazione fotografica, sulla scorta della quale codesta autorità ha principalmente fondato l'imputazione di partecipazione agli atti delittuosi commessi dai due autori materiali della rapina, non potrebbe esser esatta, ed egli dovrebbe esser posto al beneficio dell'alibi previsto dall'art. 53 AIMP.
c) Nella decisione impugnata, pronunciandosi su questa obiezione, l'UFP ha rilevato innanzitutto che non ci si trova in presenza di un caso palese, legittimante senz'altro il rifiuto dell'estradizione (art. 53 cpv. 2, frase 1 AIMP). Ha poi aggiunto che, per espressa richiesta del precedente difensore del ricercato, la dichiarazione resa da F.B. - che temerebbe di esser accusata in Italia di infrazioni doganali - non può esser comunicata all'autorità italiana, e ne ha concluso che, facendo astrazione da tale dichiarazione, l'alibi per la giornata del 26 settembre 1985 si sgretola e perde ogni significato, non senza rilevare che - oltretutto - si porrebbe il "problema dell'inchiesta relativa ad una persona - F.B. - che fa dichiarazioni in siffatte circostanze". Per quanto poi riguarda l'alibi del 23 settembre 1985 - aggiunge l'UFP - va notato che è senz'altro possibile recarsi "da Lugano a Roma in 6/7 ore" e che "da Chiasso a Porta S. Giorgio (casello autostradale) vi sono circa 600 km: Porta S. Giorgio dista da Fermo 10 km".
A questo ultimo riguardo va subito rilevato che la decisione dell'UFP può dar luogo ad equivoco. La distanza fra Lugano e Roma, rispettivamente il tempo necessario per la percorrenza, sono affatto inconferenti, poiché la città di Fermo si trova sul versante adriatico, a sud di Ancona, sicché chi la volesse raggiungere da Lugano percorrerebbe, lasciando l'autostrada del sole a Bologna, l'autostrada A 14 Adriatica. Per contro è esatto che tra il casello d'uscita di Porto (e non "Porta") S. Giorgio sull'Adriatica e Fermo vi sono ca 10 km. Queste imperfezioni della decisione sono per finire irrilevanti, poiché è esatto che tra Lugano e Fermo intercorre una distanza di ca 600 km.
d) Nel gravame il ricercato ribadisce le ragioni già invocate davanti all'UFP. Egli rileva, per quanto riguarda il furto dell'arma con la quale è stata commessa la rapina, avvenuto il 1o dicembre 1985, che egli non può avervi partecipato, essendo a quell'epoca detenuto in Italia; quanto ai fatti di Fermo, ribadisce di essersi trovato in Svizzera, rispettivamente a Ronago, presso la frontiera svizzera, cioè a oltre 600 km di distanza dal luogo di commissione.
3. a) Per costante giurisprudenza, il Tribunale federale si considera vincolato dalla descrizione dei fatti contenuta nella domanda d'estradizione e nella documentazione allegata, a meno che essa sia manifestamente inesatta o contenga lacune o contraddizioni (DTF 109 Ib 324 consid. 11b, DTF 107 Ib 254 consid. 2b/aa, 267 consid. 3a): l'esame della colpevolezza è per principio riservato al giudice straniero del merito, non a quello svizzero dell'estradizione o - in genere - dell'assistenza. Sotto l'impero della cessata legge d'estradizione del 22 gennaio 1892, che non conteneva alcuna disposizione particolare concernente l'alibi, il Tribunale federale ha costantemente rifiutato di entrare nel merito di tale obiezione sollevata dal ricercato. In DTF 92 I 114 /15 (caso Kroeger), esso si è tuttavia posto - lasciandola aperta - la domanda di sapere se la questione della colpevolezza non dovesse esser esaminata dal giudice dell'estradizione, almeno allorquando un alibi allegato dal ricercato fosse agevolmente e sicuramente controllabile, così come d'altronde già soleva fare la Divisione federale di polizia (cfr. rapporto di gestione del Consiglio federale, ediz. ted., 1920 pag. 305 n. 13, 1925 pag. 264 n. 8, 1926 pag. 267 n. 13) e come veniva auspicato dalla dottrina svizzera, con riferimento anche alla soluzione mediana adottata a tal riguardo nel diritto austriaco (SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, pag. 202 e note 223/224, pag. 234; SCHEIM/MARKEES, SJK n. 755 pag. 10 n. 4c; PFENNINGER, Ein Typus-Auslieferungsvertrag, RDS 54/1935 pag. 95 segg.). In DTF 95 I 467 /68 (caso Della Savia), il Tribunale federale ha nuovamente rifiutato di riesaminare la sua giurisprudenza concernente l'alibi con l'argomento che - anche per i fautori di una modificazione - occorreva che il prevenuto fosse in grado di dimostrare immediatamente e direttamente l'impossibilità che egli fosse l'autore materiale dell'atto, ciò che in casu - trattandosi della deposizione a discarico fatta da una coimputata - non si verificava (in senso analogo la sentenza Castori del 19 marzo 1975, consid. 4 non pubblicato in DTF DTF 101 Ia 60 segg., con conferma in DTF 101 Ia 424 consid. 5). In DTF 101 Ia 611/12 (caso Schlegel), il problema dell'eventuale verifica dell'alibi fu lasciato nuovamente aperto, stavolta con la motivazione che il ricercato doveva comunque venir estradato in ogni caso per altri fatti, onde l'esame era inutile. Nella sentenza Federici (DTF 109 Ib 63 /64 consid. 5a), emanata dopo l'entrata in vigore dell'AIMP, la questione della portata dell'art. 53 della novella fu ancora evitata, poiché nel frattempo le stesse autorità dello Stato richiedente avevano lasciato cadere la relativa accusa.
b) Nel progetto del Consiglio federale dell'8 marzo 1976 relativo all'AIMP, l'art. 48 cpv. 1 prevedeva soltanto che, se il perseguito affermava di poter provare che, al momento del fatto, non si trovava nel luogo di commissione, la Divisione di polizia poteva ordinare indagini. Il capoverso secondo del progetto era già identico all'attuale art. 53 cpv. 2 della legge. Nel messaggio il Consiglio federale si limitava lapidariamente a rilevare che il fatto che un alibi univoco importasse il rifiuto dell'estradizione era nuovo e che in tal modo si colmava una lacuna urtante nella legislazione vigente (FF 1976 II pag. 481); nessuna allusione veniva fatta invece alla seconda frase del capoverso 2 di questo disposto. Maggiori lumi, a parte l'accenno alla lacuna urtante del diritto da novellare, non si traggono neppure dal rapporto 22 dicembre 1972 della Commissione d'esperti, chiamata a pronunciarsi sull'avamprogetto elaborato nel 1968 dalla Divisione federale di polizia (ivi, pag. 115). Commentando il disegno di legge il disegno di legge del Consiglio federale, SCHULTZ rileva comunque espressamente che con l'art. 48 cpv. 1 (ora 53) "wird der von der Praxis zugelassene Alibibeweis ausdrücklich anerkannt und das Bundesamt mit den erforderlichen Abklärungen betraut. Ist die Angelegenheit nicht so eindeutig, dass einzig die Ablehnung der Auslieferung in Frage kommt, so wird der ersuchende Staat aufgefordert, in kurzer Frist zu erklären, ob er das Ersuchen aufrechthält" (Das neue Schweizer Recht der internationalen Zusammenarbeit in Strafsachen, SJZ 77/1981 pag. 96).
Nel corso dei dibattiti parlamentari, quella che secondo il progetto era semplicemente una facoltà dell'UFP fu trasformata, attraverso l'adozione della dizione "... l'Ufficio federale procede ai chiarimenti necessari" ("... nimmt die gebotenen Abklärungen vor"; "... procède aux vérifications nécessaires") in un'imposizione (cfr. Boll.uff. CN 1979 pag. 851; CSt 1980 pag. 218; inoltre sentenze 5 marzo 1986 in re Ursino e 13 dicembre 1986 in re Gameiro; MARKEES, SJK n. 422a pagg. 15/16). Dal testo della legge e dai lavori legislativi che la confortano, nonché dalla dottrina che si è riferita sopra, risulta con chiarezza che il legislatore - rompendo con le esitazioni della giurisprudenza citata, che si era sempre limitata ad evocare il problema senza fornire una risposta, se non generica - ha voluto innovare, stabilendo precisi obblighi a carico dell'autorità amministrativa, prima, e di quella giudiziaria, poi. Ciò è stato del resto riconosciuto nella sentenza Gelli del 19 agosto 1983 (DTF 109 Ib 325 consid. 11b) e nella sentenza Bufano, Bosch de Sanchez-Reisse e Martinez del 21 maggio 1986 (DTF 112 Ib 220 consid. 5b), dove il Tribunale federale ha esposto che l'art. 53 AIMP costituisce un'innovazione introdotta dal legislatore, avendo cura di precisare subito che, come risulta più chiaramente dai testi tedesco e italiano della legge piuttosto che da quello francese, il termine di "alibi" deve intendersi nel suo senso classico, cioè di prova che al momento del fatto la persona perseguita - contrariamente a quanto assume la domanda d'estradizione - non si trovava nel luogo di commissione del reato, e non può invece esser esteso ad ogni prova di non colpevolezza del ricercato, ciò che evidentemente restringe la portata di applicazione a casi ben precisi, in cui la presenza della persona sul luogo del reato è premessa fattuale necessaria dell'imputazione. La soluzione adottata per finire dal legislatore svizzero presenta analogie con la regola più generica introdotta nella recente legge austriaca d'estradizione e assistenza giudiziaria del 4 dicembre 1979 (BGBl 1979 n. 529 pag. 2551 segg.), secondo la quale (§ 31 cpv. 1) "ob die auszuliefernde Person der ihr zur Last gelegten strafbaren Handlung nach den Auslieferungsunterlagen hinreichend verdächtig ist, ist nur zu prüfen, wenn insoweit erhebliche Bedenken bestehen, insbesondere wenn Beweise vorliegen oder angeboten werden, durch die der Verdacht ohne Verzug entkräftet werden könnte".
c) Vero è che, in virtù dell'art. 1 CEEstr, la Svizzera in quanto Stato richiesto ha l'obbligo di concedere l'estradizione allorché le relative condizioni sono adempiute ed è prodotta la documentazione prescritta dall'art. 12 (sentenza 14 giugno 1985 in re Boccardi, consid. 6). Ciò non significa tuttavia che l'art. 53 AIMP non sia compatibile con la Convenzione e contrasti in modo particolare con l'obbligo di estradare da essa previsto.
Innanzitutto, dev'essere premesso che la Convenzione non vieta alle autorità dello Stato richiesto di verificare un alibi e di controllare in modo più generale le prove d'innocenza fornite dal ricercato. D'altra parte, se questi produce un alibi nel senso appena descritto, le autorità svizzere possono inferirne che il mandato di cattura e l'esposizione dei fatti allegati alla domanda contengono un errore e che esse non sono più tenute in tal modo a considerarsi vincolate da questi documenti (supra, consid. 3a). Ora, se l'alibi è evidente ed univoco, l'estradizione dev'essere negata già in virtù di un principio generale del diritto estradizionale, da tempo invalso, secondo cui non può prestarsi aiuto al perseguimento e alla consegna di persone manifestamente innocenti, che sono cioè del tutto estranee all'atto incriminato (DTF 103 Ia 629 consid. 4; sentenze 27 aprile 1977 in re Fioroni, Prampolini e Cazzaniga, consid. 4, 12 ottobre 1979 in re Bruno, consid. 4, 21 dicembre 1979 in re Tetteroo, consid. 3a, 29 febbraio 1980 in re Groppelli, consid. 4). Ne consegue che l'art. 53 cpv. 2, prima frase AIMP - che consente di rifiutare l'estradizione nei casi palesi - si rivela compatibile con il testo e lo spirito della Convenzione e risponde anzi ad un principio fondamentale del diritto internazionale. Né contrasta con la Convenzione la seconda frase dello stesso disposto, che obbliga la Svizzera a comunicare alla Parte richiedente le prove a discarico prodotte dal ricercato allorché l'alibi da questi invocato non è chiaro ed univoco: come lo Stato richiesto può domandare allo Stato richiedente un complemento d'informazioni (art. 13 CEEstr), così esso può anche sottoporgli codesti mezzi di prova, offrendogli la possibilità di recedere eventualmente dalla domanda e di risparmiare quindi al perseguito i disagi dell'estradizione. Con questo sistema la Svizzera non vien meno agli impegni internazionali assunti, né pregiudica gli obiettivi perseguiti dagli Stati contraenti con la ratifica della Convenzione.
4. a) Nel caso in esame si desume dalla domanda italiana che, dal punto di vista fattuale, le autorità inquirenti attribuiscono alla controversa presenza del ricercato al sopralluogo preparatorio del 23 settembre 1985 un'importanza fondamentale ai fini dell'imputazione, mentre le altre allegazioni (pretesa relazione con M.B., conoscenza degli altri protagonisti) non costituiscono che argomenti aggiuntivi di secondario rilievo. Si deve quindi riconoscere che, in linea di principio, si è in presenza di un caso in cui l'alibi, nel preciso senso di non presenza sul luogo di commissione, entra in considerazione e l'art. 53 AIMP è di conseguenza applicabile.
Ciò premesso, dev'essere aggiunto che, dal profilo formale, le tre dichiarazioni giurate prodotte tempestivamente dal ricercato non prestano il fianco alla critica (cfr. art. 85 segg. della legge ticinese sul notariato del 23 febbraio 1983): esse sono state fatte in Svizzera davanti ad un pubblico ufficiale ed i testi risultano dall'atto notarile essere stati resi attenti sull'obbligo di dire la verità e sulle conseguenze di una falsa testimonianza. In queste circostanze l'UFP non era neppure tenuto a procedere ad ulteriori accertamenti secondo l'art. 53 cpv. 1 AIMP, anche se nulla gli impediva comunque di far sentire i testi, sull'oggetto delle loro dichiarazioni, dalla competente autorità giudiziaria ticinese.
La questione di sapere se - come pretende l'UFP, contrariamente a quanto il ricorrente assevera - fosse stato formalmente richiesto all'Ufficio di non utilizzare nei confronti dell'autorità italiana la dichiarazione della teste F.B. non ha bisogno di esser risolta: determinante è che questa dichiarazione si trova in atti, e che al ricorrente non può esser inibito di invocarla, così come non gli potrà esser vietato di invocarla in Italia, ove fosse estradato. D'altronde, contrariamente alla tesi dell'UFP, non è nemmeno esatto che - facendo astrazione dalla deposizione di F.B. - l'alibi invocato per la giornata del 26 settembre (giorno della rapina) perda ogni consistenza: l'UFP omette infatti di considerare che dalla dichiarazione giurata dell'arch. Y. risulta che il ricercato sarebbe stato a Lugano non solo nella tarda mattinata del 26 settembre 1985, ma anche nel primo pomeriggio del giorno successivo.
b) Fatte queste considerazioni, va tuttavia concluso che non si è in presenza di un caso palese ai sensi dell'art. 53 cpv. 2, frase 1 AIMP, che legittimi puramente e semplicemente il rifiuto dell'estradizione.
A voler prestar fede alle testimonianze relative alla giornata del 26 settembre, quella di F.B. inclusa, si dovrebbe invero escludere che il ricercato si sia trovato a Fermo il giorno 26 settembre; facendo astrazione dalla dichiarazione di F.B. relativa al pernottamento a Ronago (la teste non spiega per quale preciso motivo si ricordi proprio della notte del 26), la possibilità per X. di esser stato a Fermo non può esser esclusa in modo categorico, ma appare comunque altamente dubbia. Questa questione non ha tuttavia bisogno d'esser risolta, poiché nella domanda italiana - determinante ai fini del giudizio - non è chiaramente affermata la presenza di X. a Fermo il 26 settembre, né la sua partecipazione diretta alla rapina, e quindi un alibi per tal giorno può anche non esser ritenuto indispensabile. Sulla scorta della domanda italiana, essenziale è invece l'affermata presenza di X. al sopralluogo preparatorio del 23 settembre, alle ore 18.00. A questo proposito, l'opinione dell'UFP per cui non può escludersi tassativamente che il ricercato, finito il colloquio con l'arch. Y. iniziato alle 10.00 a Massagno, abbia potuto recarsi a Fermo per le ore 18.00 ed esser rientrato a Lugano per il successivo 24, giorno in cui ebbe nel pomeriggio (ore 16.00) un nuovo incontro con Y. a Massagno, può esser condivisa in relazione alle distanze da percorrere (2 volte 600 km) e all'agibilità dell'autostrada. Se ne deve concludere che l'UFP, in esercizio corretto dell'apprezzamento che gli compete (cfr. DTF 107 Ib 257 consid. 2b/bb in fine), poteva senza violare il diritto federale escludere il "caso palese" previsto dall'art. 53 cpv. 2, frase 1 AIMP, che solo legittima il rifiuto puro e semplice dell'estradizione: ciò porta alla reiezione della domanda principale formulata dal ricorrente.
c) Per contro, il gravame appare fondato nella sua domanda subordinata.
Non può esser seriamente contestato che gli elementi a discarico prodotti dal ricorrente fanno perlomeno apparire dubbio ch'egli abbia effettivamente partecipato al sopralluogo del 23 settembre 1985 su cui essenzialmente poggia l'imputazione formulata dall'autorità italiana. A ciò si aggiunga che, secondo l'esposto dei fatti determinante, X. non sembra esser stato direttamente riconosciuto da una testimone che lo conoscesse personalmente, bensì individuato da detta testimone sulla base base di una documentazione fotografica sottopostale dagli inquirenti: ora, è notorio che il possibile margine d'errore di tali identificazioni, rispettivamente la loro incertezza, sono più elevati che in caso di riconoscimento diretto di persona nota. L'Ufficio non poteva pertanto, senza esorbitare dal margine di apprezzamento che gli compete, denegare implicitamente alle prove a discarico prodotte ogni apprezzabile rilievo: solo se ciò fosse stato il caso, l'Ufficio poteva procedere senz'altro all'estradizione. Nel caso in esame, in presenza di prove a discarico rilevanti concernenti un alibi in senso tecnico del termine, l'art. 53 cpv. 2, frase 2 AIMP gli faceva obbligo invece di comunicare all'autorità italiana tali prove, invitandola a dichiarare entro breve termine se intendesse mantenere la domanda. Il testo chiaro della disposizione non consente altra interpretazione, e quella data (implicitamente) dall'UFP a tale norma non può esser ammessa, poiché condurrebbe ad un risultato che il legislatore non ha manifestamente voluto. In effetti, non si vedrebbe quale portata pratica il disposto dell'art. 53 cpv. 2, frase 2 ancora potrebbe conservare, se ci si rifiutasse di applicarlo in un caso come quello controverso. Il legislatore ha manifestamente voluto, in casi del genere, offrire una "chance" al ricercato, rispettivamente creare le premesse per consentire all'autorità richiedente di riesaminare alla luce delle nuove risultanze la propria presa di posizione, evitando eventualmente inutili durezze connesse con l'arresto estradizionale e la consegna (SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, pag. 202). Certo, non spetta all'autorità svizzera dell'estradizione, in questi casi, di decidere al posto dell'autorità italiana, né di sindacarne la successiva presa di posizione: tuttavia, il diritto interno svizzero - compatibile in tal punto con il testo e lo spirito della Convenzione (supra, consid. 3c) - fa obbligo all'autorità dello Stato richiesto di interpellare nuovamente, con assegno di termine, quella della Parte richiedente.
Ne discende che la domanda subordinata del ricorso dev'essere accolta e che la decisione impugnata dev'essere annullata. Dopo aver vagliato eventualmente l'opportunità di far risentire i testi residenti in Svizzera dal competente magistrato ticinese, l'UFP dovrà quindi far luogo alla procedura stabilita dall'art. 53 cpv. 2, seconda frase AIMP e dovrà poi emanare una nuova decisione in base all'attitudine dell'autorità richiedente.
5. Visto l'esito parzialmente positivo del gravame, si può rinunciare al prelevamento di spese e tassa di giustizia; il ricorrente - che s'è fatto assistere da un avvocato - ha diritto ad una corresponsione di ripetibili ridotte (art. 159 OG).
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
La domanda principale del ricorso di diritto amministrativo è respinta; quella subordinata è accolta e la decisione impugnata è annullata.
Gli atti sono ritornati all'Ufficio federale di polizia affinché, ai sensi dei considerandi, faccia luogo alla procedura prevista dall'art. 53 cpv. 2, frase 2 della legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale. | it | Europäisches Auslieferungs-Übereinkommen (EAUe), Rechtshilfegesetz (IRSG). Überprüfung des Alibis. 1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und Kognition des Bundesgerichts (E. 1).
2. Prüfung des Alibibeweises unter der Herrschaft des aufgehobenen Auslieferungsgesetzes vom 22. Januar 1892; Zusammenfassung der Rechtsprechung (E. 3a).
3. Auslegung des Art. 53 IRSG im Lichte der Gesetzesmaterialien. Der Begriff des Alibis ist im herkömmlichen Sinn zu verstehen, nämlich als Beweis, dass sich der Verfolgte im Zeitpunkt der Tat, für die die Auslieferung nachgesucht wird, nicht am Ort der Tatbegehung aufgehalten hat: der Begriff lässt sich nicht auf jeden Beweis der Nicht-Schuld des Auszuliefernden ausdehnen (E. 3b).
4.Übereinstimmung des Art. 53 IRSG mit dem EAUe insbesondere mit seinem Art. 1, der den Grundsatz der Auslieferungspflicht aufstellt (E. 3c).
5. Im konkreten Fall Anwendung von Art. 53 Abs. 2 Satz 2 IRSG, da das vom Verfolgten behauptete Alibi weder klar noch eindeutig ist (E. 4). | de | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-276%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,221 | 113 Ib 276 | 113 Ib 276
Sachverhalt ab Seite 277
In data 5 giugno 1986 l'Ambasciata d'Italia a Berna ha chiesto l'estradizione del cittadino italiano M. X., detenuto a Lugano, per i fatti posti alla base del mandato di cattura n. 44/86 R.M.C. emesso l'11 marzo 1986 dal Giudice istruttore del Tribunale di Fermo. X. s'è opposto all'estradizione invocando un alibi.
L'Ufficio federale di polizia (UFP) ha accolto la domanda con decisione del 22 agosto 1986, che il perseguito ha tempestivamente impugnato con ricorso di diritto amministrativo: egli ha chiesto che il Tribunale federale l'annulli e, in via principale, rifiuti l'estradizione; in via subordinata, che faccia obbligo all'UFP di comunicare allo Stato richiedente le prove a discarico, invitandolo a dichiarare se intende mantenere la domanda, in applicazione dell'art. 53 cpv. 2, frase 2 AIMP.
L'UFP ha concluso per la reiezione integrale del gravame.
Erwägungen
Considerato in diritto:
1. Ai rapporti italo-svizzeri in materia di estradizione sono applicabili la CEEstr e, in via sussidiaria, nella misura in cui non contrasti con la lettera o lo spirito della Convenzione, l'AIMP (DTF 109 Ib 62 /63). Colpito dalla decisione, X. ha indubbiamente qualità (art. 103 lett. a OG) per impugnarla col ricorso di diritto amministrativo previsto dagli art. 25 cpv. 1 e 55 cpv. 3 AIMP, per cui il gravame - tempestivo - è ricevibile in linea di principio. Su di esso il Tribunale federale giudica senza esser vincolato dalle conclusioni delle parti (art. 25 cpv. 6 AIMP), il che significa che, nel quadro dell'oggetto del litigio, esso può procedere anche ad una reformatio in pejus sive in melius (DTF 112 Ib 585/86 consid. 3; cfr., sotto il dominio della cessata LEstr del 1892: DTF 100 Ia 410 consid. 1c/d, 99 Ia 554 consid. 2, 97 I 375 consid. 1, 95 I 467 consid. 5).
2. a) Come evincesi dal mandato di cattura e dalla relazione che l'accompagna, l'autorità italiana imputa a X. la partecipazione (concorso, art. 110 CPI) ad una tentata rapina commessa a Fermo (Marche, provincia di Ascoli Piceno) il 26 settembre 1985 da G.F. e P.F. - nel frattempo arrestati - e da un terzo individuo ai danni dei coniugi R.-I. nell'abitazione stessa delle vittime. Dall'esposto dei fatti, non è chiaro se gli inquirenti italiani ritengano che X. abbia direttamente partecipato alla rapina commessa il 26 settembre 1985 (egli sarebbe in tal caso il terzo protagonista del fatto, non identificato), oppure se l'autorità italiana considera il ricorrente implicato già solo per aver partecipato - come essa afferma - il 23 settembre 1985, verso le ore 18.00, ad un sopralluogo preparatorio insieme con un secondo individuo. Certo è che, secondo la descrizione dei fatti, l'autorità italiana considera che X. sia stato presente a questo sopralluogo, perché una testimone l'avrebbe identificato come uno dei due protagonisti, sulla base di una documentazione fotografica sottopostale. È appena il caso di ricordare qui che il diritto italiano, a differenza di quello svizzero, non conosce più, per quanto concerne la compartecipazione di persone nel reato, la distinzione fra correità, istigazione e complicità (cfr. DTF 112 Ib 227 /28 consid. 3, DTF 101 Ia 63), per cui il concorso potrebbe a ragione esser dedotto anche dalla semplice preparazione del preventivo sopralluogo. Aggiunge l'autorità italiana che la vettura, a bordo della quale il 23 settembre 1985 i due individui si sono allontanati, risulta appartenere a tale M.B., già convivente prima della latitanza con il ricercato stesso e cognata di G.F., uno degli accertati autori diretti della rapina. Inoltre, secondo la domanda, relazioni di conoscenza, anzi d'amicizia sarebbero sussistite tra il ricorrente e gli altri due autori.
b) È pacifico che all'epoca determinante X. si spacciava, usando documenti di legittimazione falsi, per tale Oreste G.: la circostanza è confermata dalla condanna a 15 giorni di detenzione da lui subita in Svizzera in virtù di un decreto d'accusa 23 maggio 1986 del Sostituto Procuratore pubblico sottocenerino, per essersi egli legittimato con carte false a partire dal settembre 1985 presso le autorità doganali e di polizia svizzere. Ora, A., a quel tempo titolare di un studio di architettura a Lugano, ha reso una dichiarazione giurata davanti al notaio S., secondo cui egli avrebbe fatto la conoscenza verso il 15 settembre 1985 a Breganzona di un certo Oreste, che si interessava per trovare finanziatori di un brevetto di macchina scioglineve, e l'avrebbe a tal fine indirizzato all'arch. Y. Inoltre, l'arch. Y. ha rilasciato il 24 luglio 1986 davanti al notaio L. una dichiarazione giurata, secondo la quale, a seguito della presentazione fattagli da A. il 16 o 17 settembre 1985, egli avrebbe avuto con Oreste G. - alias X. - numerosi lunghi colloqui per motivi d'affari nel suo studio di Massagno il 20 settembre, il 23 settembre (ore 10.00), il 25 settembre (ore 16.00), il 26 settembre (ore 10.30), il 27 settembre (ore 15.00) e il 30 settembre (ore 11.30), nonché altri numerosi incontri nei mesi di ottobre e di gennaio, febbraio e marzo 1986. Il ricercato ha infine prodotto dichiarazione giurata di F.B., cittadina italiana residente a Ronago (Como), un paese vicino alla frontiera a Novazzano, attestante di aver alloggiato l'"Oreste" dal 3/4 settembre 1985 sino all'1/2 ottobre 1985; la teste ha confermato che, nella notte del 26 settembre 1985, l'"Oreste" era in casa.
Da questa documentazione, il ricercato ha dedotto davanti all'UFP - come sostiene oggi davanti al Tribunale federale - esser raggiunta la prova che, contrariamente all'asserzione dell'autorità italiana, egli non poteva trovarsi a Fermo né il giorno 23 settembre né il 26 successivo, onde l'identificazione fotografica, sulla scorta della quale codesta autorità ha principalmente fondato l'imputazione di partecipazione agli atti delittuosi commessi dai due autori materiali della rapina, non potrebbe esser esatta, ed egli dovrebbe esser posto al beneficio dell'alibi previsto dall'art. 53 AIMP.
c) Nella decisione impugnata, pronunciandosi su questa obiezione, l'UFP ha rilevato innanzitutto che non ci si trova in presenza di un caso palese, legittimante senz'altro il rifiuto dell'estradizione (art. 53 cpv. 2, frase 1 AIMP). Ha poi aggiunto che, per espressa richiesta del precedente difensore del ricercato, la dichiarazione resa da F.B. - che temerebbe di esser accusata in Italia di infrazioni doganali - non può esser comunicata all'autorità italiana, e ne ha concluso che, facendo astrazione da tale dichiarazione, l'alibi per la giornata del 26 settembre 1985 si sgretola e perde ogni significato, non senza rilevare che - oltretutto - si porrebbe il "problema dell'inchiesta relativa ad una persona - F.B. - che fa dichiarazioni in siffatte circostanze". Per quanto poi riguarda l'alibi del 23 settembre 1985 - aggiunge l'UFP - va notato che è senz'altro possibile recarsi "da Lugano a Roma in 6/7 ore" e che "da Chiasso a Porta S. Giorgio (casello autostradale) vi sono circa 600 km: Porta S. Giorgio dista da Fermo 10 km".
A questo ultimo riguardo va subito rilevato che la decisione dell'UFP può dar luogo ad equivoco. La distanza fra Lugano e Roma, rispettivamente il tempo necessario per la percorrenza, sono affatto inconferenti, poiché la città di Fermo si trova sul versante adriatico, a sud di Ancona, sicché chi la volesse raggiungere da Lugano percorrerebbe, lasciando l'autostrada del sole a Bologna, l'autostrada A 14 Adriatica. Per contro è esatto che tra il casello d'uscita di Porto (e non "Porta") S. Giorgio sull'Adriatica e Fermo vi sono ca 10 km. Queste imperfezioni della decisione sono per finire irrilevanti, poiché è esatto che tra Lugano e Fermo intercorre una distanza di ca 600 km.
d) Nel gravame il ricercato ribadisce le ragioni già invocate davanti all'UFP. Egli rileva, per quanto riguarda il furto dell'arma con la quale è stata commessa la rapina, avvenuto il 1o dicembre 1985, che egli non può avervi partecipato, essendo a quell'epoca detenuto in Italia; quanto ai fatti di Fermo, ribadisce di essersi trovato in Svizzera, rispettivamente a Ronago, presso la frontiera svizzera, cioè a oltre 600 km di distanza dal luogo di commissione.
3. a) Per costante giurisprudenza, il Tribunale federale si considera vincolato dalla descrizione dei fatti contenuta nella domanda d'estradizione e nella documentazione allegata, a meno che essa sia manifestamente inesatta o contenga lacune o contraddizioni (DTF 109 Ib 324 consid. 11b, DTF 107 Ib 254 consid. 2b/aa, 267 consid. 3a): l'esame della colpevolezza è per principio riservato al giudice straniero del merito, non a quello svizzero dell'estradizione o - in genere - dell'assistenza. Sotto l'impero della cessata legge d'estradizione del 22 gennaio 1892, che non conteneva alcuna disposizione particolare concernente l'alibi, il Tribunale federale ha costantemente rifiutato di entrare nel merito di tale obiezione sollevata dal ricercato. In DTF 92 I 114 /15 (caso Kroeger), esso si è tuttavia posto - lasciandola aperta - la domanda di sapere se la questione della colpevolezza non dovesse esser esaminata dal giudice dell'estradizione, almeno allorquando un alibi allegato dal ricercato fosse agevolmente e sicuramente controllabile, così come d'altronde già soleva fare la Divisione federale di polizia (cfr. rapporto di gestione del Consiglio federale, ediz. ted., 1920 pag. 305 n. 13, 1925 pag. 264 n. 8, 1926 pag. 267 n. 13) e come veniva auspicato dalla dottrina svizzera, con riferimento anche alla soluzione mediana adottata a tal riguardo nel diritto austriaco (SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, pag. 202 e note 223/224, pag. 234; SCHEIM/MARKEES, SJK n. 755 pag. 10 n. 4c; PFENNINGER, Ein Typus-Auslieferungsvertrag, RDS 54/1935 pag. 95 segg.). In DTF 95 I 467 /68 (caso Della Savia), il Tribunale federale ha nuovamente rifiutato di riesaminare la sua giurisprudenza concernente l'alibi con l'argomento che - anche per i fautori di una modificazione - occorreva che il prevenuto fosse in grado di dimostrare immediatamente e direttamente l'impossibilità che egli fosse l'autore materiale dell'atto, ciò che in casu - trattandosi della deposizione a discarico fatta da una coimputata - non si verificava (in senso analogo la sentenza Castori del 19 marzo 1975, consid. 4 non pubblicato in DTF DTF 101 Ia 60 segg., con conferma in DTF 101 Ia 424 consid. 5). In DTF 101 Ia 611/12 (caso Schlegel), il problema dell'eventuale verifica dell'alibi fu lasciato nuovamente aperto, stavolta con la motivazione che il ricercato doveva comunque venir estradato in ogni caso per altri fatti, onde l'esame era inutile. Nella sentenza Federici (DTF 109 Ib 63 /64 consid. 5a), emanata dopo l'entrata in vigore dell'AIMP, la questione della portata dell'art. 53 della novella fu ancora evitata, poiché nel frattempo le stesse autorità dello Stato richiedente avevano lasciato cadere la relativa accusa.
b) Nel progetto del Consiglio federale dell'8 marzo 1976 relativo all'AIMP, l'art. 48 cpv. 1 prevedeva soltanto che, se il perseguito affermava di poter provare che, al momento del fatto, non si trovava nel luogo di commissione, la Divisione di polizia poteva ordinare indagini. Il capoverso secondo del progetto era già identico all'attuale art. 53 cpv. 2 della legge. Nel messaggio il Consiglio federale si limitava lapidariamente a rilevare che il fatto che un alibi univoco importasse il rifiuto dell'estradizione era nuovo e che in tal modo si colmava una lacuna urtante nella legislazione vigente (FF 1976 II pag. 481); nessuna allusione veniva fatta invece alla seconda frase del capoverso 2 di questo disposto. Maggiori lumi, a parte l'accenno alla lacuna urtante del diritto da novellare, non si traggono neppure dal rapporto 22 dicembre 1972 della Commissione d'esperti, chiamata a pronunciarsi sull'avamprogetto elaborato nel 1968 dalla Divisione federale di polizia (ivi, pag. 115). Commentando il disegno di legge il disegno di legge del Consiglio federale, SCHULTZ rileva comunque espressamente che con l'art. 48 cpv. 1 (ora 53) "wird der von der Praxis zugelassene Alibibeweis ausdrücklich anerkannt und das Bundesamt mit den erforderlichen Abklärungen betraut. Ist die Angelegenheit nicht so eindeutig, dass einzig die Ablehnung der Auslieferung in Frage kommt, so wird der ersuchende Staat aufgefordert, in kurzer Frist zu erklären, ob er das Ersuchen aufrechthält" (Das neue Schweizer Recht der internationalen Zusammenarbeit in Strafsachen, SJZ 77/1981 pag. 96).
Nel corso dei dibattiti parlamentari, quella che secondo il progetto era semplicemente una facoltà dell'UFP fu trasformata, attraverso l'adozione della dizione "... l'Ufficio federale procede ai chiarimenti necessari" ("... nimmt die gebotenen Abklärungen vor"; "... procède aux vérifications nécessaires") in un'imposizione (cfr. Boll.uff. CN 1979 pag. 851; CSt 1980 pag. 218; inoltre sentenze 5 marzo 1986 in re Ursino e 13 dicembre 1986 in re Gameiro; MARKEES, SJK n. 422a pagg. 15/16). Dal testo della legge e dai lavori legislativi che la confortano, nonché dalla dottrina che si è riferita sopra, risulta con chiarezza che il legislatore - rompendo con le esitazioni della giurisprudenza citata, che si era sempre limitata ad evocare il problema senza fornire una risposta, se non generica - ha voluto innovare, stabilendo precisi obblighi a carico dell'autorità amministrativa, prima, e di quella giudiziaria, poi. Ciò è stato del resto riconosciuto nella sentenza Gelli del 19 agosto 1983 (DTF 109 Ib 325 consid. 11b) e nella sentenza Bufano, Bosch de Sanchez-Reisse e Martinez del 21 maggio 1986 (DTF 112 Ib 220 consid. 5b), dove il Tribunale federale ha esposto che l'art. 53 AIMP costituisce un'innovazione introdotta dal legislatore, avendo cura di precisare subito che, come risulta più chiaramente dai testi tedesco e italiano della legge piuttosto che da quello francese, il termine di "alibi" deve intendersi nel suo senso classico, cioè di prova che al momento del fatto la persona perseguita - contrariamente a quanto assume la domanda d'estradizione - non si trovava nel luogo di commissione del reato, e non può invece esser esteso ad ogni prova di non colpevolezza del ricercato, ciò che evidentemente restringe la portata di applicazione a casi ben precisi, in cui la presenza della persona sul luogo del reato è premessa fattuale necessaria dell'imputazione. La soluzione adottata per finire dal legislatore svizzero presenta analogie con la regola più generica introdotta nella recente legge austriaca d'estradizione e assistenza giudiziaria del 4 dicembre 1979 (BGBl 1979 n. 529 pag. 2551 segg.), secondo la quale (§ 31 cpv. 1) "ob die auszuliefernde Person der ihr zur Last gelegten strafbaren Handlung nach den Auslieferungsunterlagen hinreichend verdächtig ist, ist nur zu prüfen, wenn insoweit erhebliche Bedenken bestehen, insbesondere wenn Beweise vorliegen oder angeboten werden, durch die der Verdacht ohne Verzug entkräftet werden könnte".
c) Vero è che, in virtù dell'art. 1 CEEstr, la Svizzera in quanto Stato richiesto ha l'obbligo di concedere l'estradizione allorché le relative condizioni sono adempiute ed è prodotta la documentazione prescritta dall'art. 12 (sentenza 14 giugno 1985 in re Boccardi, consid. 6). Ciò non significa tuttavia che l'art. 53 AIMP non sia compatibile con la Convenzione e contrasti in modo particolare con l'obbligo di estradare da essa previsto.
Innanzitutto, dev'essere premesso che la Convenzione non vieta alle autorità dello Stato richiesto di verificare un alibi e di controllare in modo più generale le prove d'innocenza fornite dal ricercato. D'altra parte, se questi produce un alibi nel senso appena descritto, le autorità svizzere possono inferirne che il mandato di cattura e l'esposizione dei fatti allegati alla domanda contengono un errore e che esse non sono più tenute in tal modo a considerarsi vincolate da questi documenti (supra, consid. 3a). Ora, se l'alibi è evidente ed univoco, l'estradizione dev'essere negata già in virtù di un principio generale del diritto estradizionale, da tempo invalso, secondo cui non può prestarsi aiuto al perseguimento e alla consegna di persone manifestamente innocenti, che sono cioè del tutto estranee all'atto incriminato (DTF 103 Ia 629 consid. 4; sentenze 27 aprile 1977 in re Fioroni, Prampolini e Cazzaniga, consid. 4, 12 ottobre 1979 in re Bruno, consid. 4, 21 dicembre 1979 in re Tetteroo, consid. 3a, 29 febbraio 1980 in re Groppelli, consid. 4). Ne consegue che l'art. 53 cpv. 2, prima frase AIMP - che consente di rifiutare l'estradizione nei casi palesi - si rivela compatibile con il testo e lo spirito della Convenzione e risponde anzi ad un principio fondamentale del diritto internazionale. Né contrasta con la Convenzione la seconda frase dello stesso disposto, che obbliga la Svizzera a comunicare alla Parte richiedente le prove a discarico prodotte dal ricercato allorché l'alibi da questi invocato non è chiaro ed univoco: come lo Stato richiesto può domandare allo Stato richiedente un complemento d'informazioni (art. 13 CEEstr), così esso può anche sottoporgli codesti mezzi di prova, offrendogli la possibilità di recedere eventualmente dalla domanda e di risparmiare quindi al perseguito i disagi dell'estradizione. Con questo sistema la Svizzera non vien meno agli impegni internazionali assunti, né pregiudica gli obiettivi perseguiti dagli Stati contraenti con la ratifica della Convenzione.
4. a) Nel caso in esame si desume dalla domanda italiana che, dal punto di vista fattuale, le autorità inquirenti attribuiscono alla controversa presenza del ricercato al sopralluogo preparatorio del 23 settembre 1985 un'importanza fondamentale ai fini dell'imputazione, mentre le altre allegazioni (pretesa relazione con M.B., conoscenza degli altri protagonisti) non costituiscono che argomenti aggiuntivi di secondario rilievo. Si deve quindi riconoscere che, in linea di principio, si è in presenza di un caso in cui l'alibi, nel preciso senso di non presenza sul luogo di commissione, entra in considerazione e l'art. 53 AIMP è di conseguenza applicabile.
Ciò premesso, dev'essere aggiunto che, dal profilo formale, le tre dichiarazioni giurate prodotte tempestivamente dal ricercato non prestano il fianco alla critica (cfr. art. 85 segg. della legge ticinese sul notariato del 23 febbraio 1983): esse sono state fatte in Svizzera davanti ad un pubblico ufficiale ed i testi risultano dall'atto notarile essere stati resi attenti sull'obbligo di dire la verità e sulle conseguenze di una falsa testimonianza. In queste circostanze l'UFP non era neppure tenuto a procedere ad ulteriori accertamenti secondo l'art. 53 cpv. 1 AIMP, anche se nulla gli impediva comunque di far sentire i testi, sull'oggetto delle loro dichiarazioni, dalla competente autorità giudiziaria ticinese.
La questione di sapere se - come pretende l'UFP, contrariamente a quanto il ricorrente assevera - fosse stato formalmente richiesto all'Ufficio di non utilizzare nei confronti dell'autorità italiana la dichiarazione della teste F.B. non ha bisogno di esser risolta: determinante è che questa dichiarazione si trova in atti, e che al ricorrente non può esser inibito di invocarla, così come non gli potrà esser vietato di invocarla in Italia, ove fosse estradato. D'altronde, contrariamente alla tesi dell'UFP, non è nemmeno esatto che - facendo astrazione dalla deposizione di F.B. - l'alibi invocato per la giornata del 26 settembre (giorno della rapina) perda ogni consistenza: l'UFP omette infatti di considerare che dalla dichiarazione giurata dell'arch. Y. risulta che il ricercato sarebbe stato a Lugano non solo nella tarda mattinata del 26 settembre 1985, ma anche nel primo pomeriggio del giorno successivo.
b) Fatte queste considerazioni, va tuttavia concluso che non si è in presenza di un caso palese ai sensi dell'art. 53 cpv. 2, frase 1 AIMP, che legittimi puramente e semplicemente il rifiuto dell'estradizione.
A voler prestar fede alle testimonianze relative alla giornata del 26 settembre, quella di F.B. inclusa, si dovrebbe invero escludere che il ricercato si sia trovato a Fermo il giorno 26 settembre; facendo astrazione dalla dichiarazione di F.B. relativa al pernottamento a Ronago (la teste non spiega per quale preciso motivo si ricordi proprio della notte del 26), la possibilità per X. di esser stato a Fermo non può esser esclusa in modo categorico, ma appare comunque altamente dubbia. Questa questione non ha tuttavia bisogno d'esser risolta, poiché nella domanda italiana - determinante ai fini del giudizio - non è chiaramente affermata la presenza di X. a Fermo il 26 settembre, né la sua partecipazione diretta alla rapina, e quindi un alibi per tal giorno può anche non esser ritenuto indispensabile. Sulla scorta della domanda italiana, essenziale è invece l'affermata presenza di X. al sopralluogo preparatorio del 23 settembre, alle ore 18.00. A questo proposito, l'opinione dell'UFP per cui non può escludersi tassativamente che il ricercato, finito il colloquio con l'arch. Y. iniziato alle 10.00 a Massagno, abbia potuto recarsi a Fermo per le ore 18.00 ed esser rientrato a Lugano per il successivo 24, giorno in cui ebbe nel pomeriggio (ore 16.00) un nuovo incontro con Y. a Massagno, può esser condivisa in relazione alle distanze da percorrere (2 volte 600 km) e all'agibilità dell'autostrada. Se ne deve concludere che l'UFP, in esercizio corretto dell'apprezzamento che gli compete (cfr. DTF 107 Ib 257 consid. 2b/bb in fine), poteva senza violare il diritto federale escludere il "caso palese" previsto dall'art. 53 cpv. 2, frase 1 AIMP, che solo legittima il rifiuto puro e semplice dell'estradizione: ciò porta alla reiezione della domanda principale formulata dal ricorrente.
c) Per contro, il gravame appare fondato nella sua domanda subordinata.
Non può esser seriamente contestato che gli elementi a discarico prodotti dal ricorrente fanno perlomeno apparire dubbio ch'egli abbia effettivamente partecipato al sopralluogo del 23 settembre 1985 su cui essenzialmente poggia l'imputazione formulata dall'autorità italiana. A ciò si aggiunga che, secondo l'esposto dei fatti determinante, X. non sembra esser stato direttamente riconosciuto da una testimone che lo conoscesse personalmente, bensì individuato da detta testimone sulla base base di una documentazione fotografica sottopostale dagli inquirenti: ora, è notorio che il possibile margine d'errore di tali identificazioni, rispettivamente la loro incertezza, sono più elevati che in caso di riconoscimento diretto di persona nota. L'Ufficio non poteva pertanto, senza esorbitare dal margine di apprezzamento che gli compete, denegare implicitamente alle prove a discarico prodotte ogni apprezzabile rilievo: solo se ciò fosse stato il caso, l'Ufficio poteva procedere senz'altro all'estradizione. Nel caso in esame, in presenza di prove a discarico rilevanti concernenti un alibi in senso tecnico del termine, l'art. 53 cpv. 2, frase 2 AIMP gli faceva obbligo invece di comunicare all'autorità italiana tali prove, invitandola a dichiarare entro breve termine se intendesse mantenere la domanda. Il testo chiaro della disposizione non consente altra interpretazione, e quella data (implicitamente) dall'UFP a tale norma non può esser ammessa, poiché condurrebbe ad un risultato che il legislatore non ha manifestamente voluto. In effetti, non si vedrebbe quale portata pratica il disposto dell'art. 53 cpv. 2, frase 2 ancora potrebbe conservare, se ci si rifiutasse di applicarlo in un caso come quello controverso. Il legislatore ha manifestamente voluto, in casi del genere, offrire una "chance" al ricercato, rispettivamente creare le premesse per consentire all'autorità richiedente di riesaminare alla luce delle nuove risultanze la propria presa di posizione, evitando eventualmente inutili durezze connesse con l'arresto estradizionale e la consegna (SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, pag. 202). Certo, non spetta all'autorità svizzera dell'estradizione, in questi casi, di decidere al posto dell'autorità italiana, né di sindacarne la successiva presa di posizione: tuttavia, il diritto interno svizzero - compatibile in tal punto con il testo e lo spirito della Convenzione (supra, consid. 3c) - fa obbligo all'autorità dello Stato richiesto di interpellare nuovamente, con assegno di termine, quella della Parte richiedente.
Ne discende che la domanda subordinata del ricorso dev'essere accolta e che la decisione impugnata dev'essere annullata. Dopo aver vagliato eventualmente l'opportunità di far risentire i testi residenti in Svizzera dal competente magistrato ticinese, l'UFP dovrà quindi far luogo alla procedura stabilita dall'art. 53 cpv. 2, seconda frase AIMP e dovrà poi emanare una nuova decisione in base all'attitudine dell'autorità richiedente.
5. Visto l'esito parzialmente positivo del gravame, si può rinunciare al prelevamento di spese e tassa di giustizia; il ricorrente - che s'è fatto assistere da un avvocato - ha diritto ad una corresponsione di ripetibili ridotte (art. 159 OG).
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
La domanda principale del ricorso di diritto amministrativo è respinta; quella subordinata è accolta e la decisione impugnata è annullata.
Gli atti sono ritornati all'Ufficio federale di polizia affinché, ai sensi dei considerandi, faccia luogo alla procedura prevista dall'art. 53 cpv. 2, frase 2 della legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale. | it | Convention européenne d'extradition (CEExtr); loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP). Vérification de l'alibi. 1. Recevabilité du recours de droit administratif et pouvoir d'examen du Tribunal fédéral (consid. 1).
2. Appréciation de la preuve de l'alibi sous l'empire de la loi fédérale abrogée du 22 janvier 1892 sur l'extradition aux Etats étrangers; résumé de la jurisprudence (consid. 3a).
3. Interprétation de l'art. 53 EIMP à la lumière des travaux législatifs. La notion de l'alibi doit être comprise selon le sens classique, c'est-à-dire comme la preuve que la personne poursuivie ne se trouvait pas, au moment de l'infraction pour laquelle l'extradition est demandée, au lieu où cette infraction a été commise. Cette notion ne peut pas être étendue à toute preuve de l'innocence de la personne poursuivie (consid. 3b).
4. Compatibilité de l'art. 53 EIMP avec la CEExtr, en particulier avec l'art. 1 qui consacre le principe de l'obligation d'extrader (consid. 3c).
5. En l'espèce, application de l'art. 53 al. 2 EIMP, deuxième phrase, car l'alibi invoqué par la personne poursuivie n'est ni clair, ni univoque (consid. 4). | fr | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-276%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,222 | 113 Ib 276 | 113 Ib 276
Sachverhalt ab Seite 277
In data 5 giugno 1986 l'Ambasciata d'Italia a Berna ha chiesto l'estradizione del cittadino italiano M. X., detenuto a Lugano, per i fatti posti alla base del mandato di cattura n. 44/86 R.M.C. emesso l'11 marzo 1986 dal Giudice istruttore del Tribunale di Fermo. X. s'è opposto all'estradizione invocando un alibi.
L'Ufficio federale di polizia (UFP) ha accolto la domanda con decisione del 22 agosto 1986, che il perseguito ha tempestivamente impugnato con ricorso di diritto amministrativo: egli ha chiesto che il Tribunale federale l'annulli e, in via principale, rifiuti l'estradizione; in via subordinata, che faccia obbligo all'UFP di comunicare allo Stato richiedente le prove a discarico, invitandolo a dichiarare se intende mantenere la domanda, in applicazione dell'art. 53 cpv. 2, frase 2 AIMP.
L'UFP ha concluso per la reiezione integrale del gravame.
Erwägungen
Considerato in diritto:
1. Ai rapporti italo-svizzeri in materia di estradizione sono applicabili la CEEstr e, in via sussidiaria, nella misura in cui non contrasti con la lettera o lo spirito della Convenzione, l'AIMP (DTF 109 Ib 62 /63). Colpito dalla decisione, X. ha indubbiamente qualità (art. 103 lett. a OG) per impugnarla col ricorso di diritto amministrativo previsto dagli art. 25 cpv. 1 e 55 cpv. 3 AIMP, per cui il gravame - tempestivo - è ricevibile in linea di principio. Su di esso il Tribunale federale giudica senza esser vincolato dalle conclusioni delle parti (art. 25 cpv. 6 AIMP), il che significa che, nel quadro dell'oggetto del litigio, esso può procedere anche ad una reformatio in pejus sive in melius (DTF 112 Ib 585/86 consid. 3; cfr., sotto il dominio della cessata LEstr del 1892: DTF 100 Ia 410 consid. 1c/d, 99 Ia 554 consid. 2, 97 I 375 consid. 1, 95 I 467 consid. 5).
2. a) Come evincesi dal mandato di cattura e dalla relazione che l'accompagna, l'autorità italiana imputa a X. la partecipazione (concorso, art. 110 CPI) ad una tentata rapina commessa a Fermo (Marche, provincia di Ascoli Piceno) il 26 settembre 1985 da G.F. e P.F. - nel frattempo arrestati - e da un terzo individuo ai danni dei coniugi R.-I. nell'abitazione stessa delle vittime. Dall'esposto dei fatti, non è chiaro se gli inquirenti italiani ritengano che X. abbia direttamente partecipato alla rapina commessa il 26 settembre 1985 (egli sarebbe in tal caso il terzo protagonista del fatto, non identificato), oppure se l'autorità italiana considera il ricorrente implicato già solo per aver partecipato - come essa afferma - il 23 settembre 1985, verso le ore 18.00, ad un sopralluogo preparatorio insieme con un secondo individuo. Certo è che, secondo la descrizione dei fatti, l'autorità italiana considera che X. sia stato presente a questo sopralluogo, perché una testimone l'avrebbe identificato come uno dei due protagonisti, sulla base di una documentazione fotografica sottopostale. È appena il caso di ricordare qui che il diritto italiano, a differenza di quello svizzero, non conosce più, per quanto concerne la compartecipazione di persone nel reato, la distinzione fra correità, istigazione e complicità (cfr. DTF 112 Ib 227 /28 consid. 3, DTF 101 Ia 63), per cui il concorso potrebbe a ragione esser dedotto anche dalla semplice preparazione del preventivo sopralluogo. Aggiunge l'autorità italiana che la vettura, a bordo della quale il 23 settembre 1985 i due individui si sono allontanati, risulta appartenere a tale M.B., già convivente prima della latitanza con il ricercato stesso e cognata di G.F., uno degli accertati autori diretti della rapina. Inoltre, secondo la domanda, relazioni di conoscenza, anzi d'amicizia sarebbero sussistite tra il ricorrente e gli altri due autori.
b) È pacifico che all'epoca determinante X. si spacciava, usando documenti di legittimazione falsi, per tale Oreste G.: la circostanza è confermata dalla condanna a 15 giorni di detenzione da lui subita in Svizzera in virtù di un decreto d'accusa 23 maggio 1986 del Sostituto Procuratore pubblico sottocenerino, per essersi egli legittimato con carte false a partire dal settembre 1985 presso le autorità doganali e di polizia svizzere. Ora, A., a quel tempo titolare di un studio di architettura a Lugano, ha reso una dichiarazione giurata davanti al notaio S., secondo cui egli avrebbe fatto la conoscenza verso il 15 settembre 1985 a Breganzona di un certo Oreste, che si interessava per trovare finanziatori di un brevetto di macchina scioglineve, e l'avrebbe a tal fine indirizzato all'arch. Y. Inoltre, l'arch. Y. ha rilasciato il 24 luglio 1986 davanti al notaio L. una dichiarazione giurata, secondo la quale, a seguito della presentazione fattagli da A. il 16 o 17 settembre 1985, egli avrebbe avuto con Oreste G. - alias X. - numerosi lunghi colloqui per motivi d'affari nel suo studio di Massagno il 20 settembre, il 23 settembre (ore 10.00), il 25 settembre (ore 16.00), il 26 settembre (ore 10.30), il 27 settembre (ore 15.00) e il 30 settembre (ore 11.30), nonché altri numerosi incontri nei mesi di ottobre e di gennaio, febbraio e marzo 1986. Il ricercato ha infine prodotto dichiarazione giurata di F.B., cittadina italiana residente a Ronago (Como), un paese vicino alla frontiera a Novazzano, attestante di aver alloggiato l'"Oreste" dal 3/4 settembre 1985 sino all'1/2 ottobre 1985; la teste ha confermato che, nella notte del 26 settembre 1985, l'"Oreste" era in casa.
Da questa documentazione, il ricercato ha dedotto davanti all'UFP - come sostiene oggi davanti al Tribunale federale - esser raggiunta la prova che, contrariamente all'asserzione dell'autorità italiana, egli non poteva trovarsi a Fermo né il giorno 23 settembre né il 26 successivo, onde l'identificazione fotografica, sulla scorta della quale codesta autorità ha principalmente fondato l'imputazione di partecipazione agli atti delittuosi commessi dai due autori materiali della rapina, non potrebbe esser esatta, ed egli dovrebbe esser posto al beneficio dell'alibi previsto dall'art. 53 AIMP.
c) Nella decisione impugnata, pronunciandosi su questa obiezione, l'UFP ha rilevato innanzitutto che non ci si trova in presenza di un caso palese, legittimante senz'altro il rifiuto dell'estradizione (art. 53 cpv. 2, frase 1 AIMP). Ha poi aggiunto che, per espressa richiesta del precedente difensore del ricercato, la dichiarazione resa da F.B. - che temerebbe di esser accusata in Italia di infrazioni doganali - non può esser comunicata all'autorità italiana, e ne ha concluso che, facendo astrazione da tale dichiarazione, l'alibi per la giornata del 26 settembre 1985 si sgretola e perde ogni significato, non senza rilevare che - oltretutto - si porrebbe il "problema dell'inchiesta relativa ad una persona - F.B. - che fa dichiarazioni in siffatte circostanze". Per quanto poi riguarda l'alibi del 23 settembre 1985 - aggiunge l'UFP - va notato che è senz'altro possibile recarsi "da Lugano a Roma in 6/7 ore" e che "da Chiasso a Porta S. Giorgio (casello autostradale) vi sono circa 600 km: Porta S. Giorgio dista da Fermo 10 km".
A questo ultimo riguardo va subito rilevato che la decisione dell'UFP può dar luogo ad equivoco. La distanza fra Lugano e Roma, rispettivamente il tempo necessario per la percorrenza, sono affatto inconferenti, poiché la città di Fermo si trova sul versante adriatico, a sud di Ancona, sicché chi la volesse raggiungere da Lugano percorrerebbe, lasciando l'autostrada del sole a Bologna, l'autostrada A 14 Adriatica. Per contro è esatto che tra il casello d'uscita di Porto (e non "Porta") S. Giorgio sull'Adriatica e Fermo vi sono ca 10 km. Queste imperfezioni della decisione sono per finire irrilevanti, poiché è esatto che tra Lugano e Fermo intercorre una distanza di ca 600 km.
d) Nel gravame il ricercato ribadisce le ragioni già invocate davanti all'UFP. Egli rileva, per quanto riguarda il furto dell'arma con la quale è stata commessa la rapina, avvenuto il 1o dicembre 1985, che egli non può avervi partecipato, essendo a quell'epoca detenuto in Italia; quanto ai fatti di Fermo, ribadisce di essersi trovato in Svizzera, rispettivamente a Ronago, presso la frontiera svizzera, cioè a oltre 600 km di distanza dal luogo di commissione.
3. a) Per costante giurisprudenza, il Tribunale federale si considera vincolato dalla descrizione dei fatti contenuta nella domanda d'estradizione e nella documentazione allegata, a meno che essa sia manifestamente inesatta o contenga lacune o contraddizioni (DTF 109 Ib 324 consid. 11b, DTF 107 Ib 254 consid. 2b/aa, 267 consid. 3a): l'esame della colpevolezza è per principio riservato al giudice straniero del merito, non a quello svizzero dell'estradizione o - in genere - dell'assistenza. Sotto l'impero della cessata legge d'estradizione del 22 gennaio 1892, che non conteneva alcuna disposizione particolare concernente l'alibi, il Tribunale federale ha costantemente rifiutato di entrare nel merito di tale obiezione sollevata dal ricercato. In DTF 92 I 114 /15 (caso Kroeger), esso si è tuttavia posto - lasciandola aperta - la domanda di sapere se la questione della colpevolezza non dovesse esser esaminata dal giudice dell'estradizione, almeno allorquando un alibi allegato dal ricercato fosse agevolmente e sicuramente controllabile, così come d'altronde già soleva fare la Divisione federale di polizia (cfr. rapporto di gestione del Consiglio federale, ediz. ted., 1920 pag. 305 n. 13, 1925 pag. 264 n. 8, 1926 pag. 267 n. 13) e come veniva auspicato dalla dottrina svizzera, con riferimento anche alla soluzione mediana adottata a tal riguardo nel diritto austriaco (SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, pag. 202 e note 223/224, pag. 234; SCHEIM/MARKEES, SJK n. 755 pag. 10 n. 4c; PFENNINGER, Ein Typus-Auslieferungsvertrag, RDS 54/1935 pag. 95 segg.). In DTF 95 I 467 /68 (caso Della Savia), il Tribunale federale ha nuovamente rifiutato di riesaminare la sua giurisprudenza concernente l'alibi con l'argomento che - anche per i fautori di una modificazione - occorreva che il prevenuto fosse in grado di dimostrare immediatamente e direttamente l'impossibilità che egli fosse l'autore materiale dell'atto, ciò che in casu - trattandosi della deposizione a discarico fatta da una coimputata - non si verificava (in senso analogo la sentenza Castori del 19 marzo 1975, consid. 4 non pubblicato in DTF DTF 101 Ia 60 segg., con conferma in DTF 101 Ia 424 consid. 5). In DTF 101 Ia 611/12 (caso Schlegel), il problema dell'eventuale verifica dell'alibi fu lasciato nuovamente aperto, stavolta con la motivazione che il ricercato doveva comunque venir estradato in ogni caso per altri fatti, onde l'esame era inutile. Nella sentenza Federici (DTF 109 Ib 63 /64 consid. 5a), emanata dopo l'entrata in vigore dell'AIMP, la questione della portata dell'art. 53 della novella fu ancora evitata, poiché nel frattempo le stesse autorità dello Stato richiedente avevano lasciato cadere la relativa accusa.
b) Nel progetto del Consiglio federale dell'8 marzo 1976 relativo all'AIMP, l'art. 48 cpv. 1 prevedeva soltanto che, se il perseguito affermava di poter provare che, al momento del fatto, non si trovava nel luogo di commissione, la Divisione di polizia poteva ordinare indagini. Il capoverso secondo del progetto era già identico all'attuale art. 53 cpv. 2 della legge. Nel messaggio il Consiglio federale si limitava lapidariamente a rilevare che il fatto che un alibi univoco importasse il rifiuto dell'estradizione era nuovo e che in tal modo si colmava una lacuna urtante nella legislazione vigente (FF 1976 II pag. 481); nessuna allusione veniva fatta invece alla seconda frase del capoverso 2 di questo disposto. Maggiori lumi, a parte l'accenno alla lacuna urtante del diritto da novellare, non si traggono neppure dal rapporto 22 dicembre 1972 della Commissione d'esperti, chiamata a pronunciarsi sull'avamprogetto elaborato nel 1968 dalla Divisione federale di polizia (ivi, pag. 115). Commentando il disegno di legge il disegno di legge del Consiglio federale, SCHULTZ rileva comunque espressamente che con l'art. 48 cpv. 1 (ora 53) "wird der von der Praxis zugelassene Alibibeweis ausdrücklich anerkannt und das Bundesamt mit den erforderlichen Abklärungen betraut. Ist die Angelegenheit nicht so eindeutig, dass einzig die Ablehnung der Auslieferung in Frage kommt, so wird der ersuchende Staat aufgefordert, in kurzer Frist zu erklären, ob er das Ersuchen aufrechthält" (Das neue Schweizer Recht der internationalen Zusammenarbeit in Strafsachen, SJZ 77/1981 pag. 96).
Nel corso dei dibattiti parlamentari, quella che secondo il progetto era semplicemente una facoltà dell'UFP fu trasformata, attraverso l'adozione della dizione "... l'Ufficio federale procede ai chiarimenti necessari" ("... nimmt die gebotenen Abklärungen vor"; "... procède aux vérifications nécessaires") in un'imposizione (cfr. Boll.uff. CN 1979 pag. 851; CSt 1980 pag. 218; inoltre sentenze 5 marzo 1986 in re Ursino e 13 dicembre 1986 in re Gameiro; MARKEES, SJK n. 422a pagg. 15/16). Dal testo della legge e dai lavori legislativi che la confortano, nonché dalla dottrina che si è riferita sopra, risulta con chiarezza che il legislatore - rompendo con le esitazioni della giurisprudenza citata, che si era sempre limitata ad evocare il problema senza fornire una risposta, se non generica - ha voluto innovare, stabilendo precisi obblighi a carico dell'autorità amministrativa, prima, e di quella giudiziaria, poi. Ciò è stato del resto riconosciuto nella sentenza Gelli del 19 agosto 1983 (DTF 109 Ib 325 consid. 11b) e nella sentenza Bufano, Bosch de Sanchez-Reisse e Martinez del 21 maggio 1986 (DTF 112 Ib 220 consid. 5b), dove il Tribunale federale ha esposto che l'art. 53 AIMP costituisce un'innovazione introdotta dal legislatore, avendo cura di precisare subito che, come risulta più chiaramente dai testi tedesco e italiano della legge piuttosto che da quello francese, il termine di "alibi" deve intendersi nel suo senso classico, cioè di prova che al momento del fatto la persona perseguita - contrariamente a quanto assume la domanda d'estradizione - non si trovava nel luogo di commissione del reato, e non può invece esser esteso ad ogni prova di non colpevolezza del ricercato, ciò che evidentemente restringe la portata di applicazione a casi ben precisi, in cui la presenza della persona sul luogo del reato è premessa fattuale necessaria dell'imputazione. La soluzione adottata per finire dal legislatore svizzero presenta analogie con la regola più generica introdotta nella recente legge austriaca d'estradizione e assistenza giudiziaria del 4 dicembre 1979 (BGBl 1979 n. 529 pag. 2551 segg.), secondo la quale (§ 31 cpv. 1) "ob die auszuliefernde Person der ihr zur Last gelegten strafbaren Handlung nach den Auslieferungsunterlagen hinreichend verdächtig ist, ist nur zu prüfen, wenn insoweit erhebliche Bedenken bestehen, insbesondere wenn Beweise vorliegen oder angeboten werden, durch die der Verdacht ohne Verzug entkräftet werden könnte".
c) Vero è che, in virtù dell'art. 1 CEEstr, la Svizzera in quanto Stato richiesto ha l'obbligo di concedere l'estradizione allorché le relative condizioni sono adempiute ed è prodotta la documentazione prescritta dall'art. 12 (sentenza 14 giugno 1985 in re Boccardi, consid. 6). Ciò non significa tuttavia che l'art. 53 AIMP non sia compatibile con la Convenzione e contrasti in modo particolare con l'obbligo di estradare da essa previsto.
Innanzitutto, dev'essere premesso che la Convenzione non vieta alle autorità dello Stato richiesto di verificare un alibi e di controllare in modo più generale le prove d'innocenza fornite dal ricercato. D'altra parte, se questi produce un alibi nel senso appena descritto, le autorità svizzere possono inferirne che il mandato di cattura e l'esposizione dei fatti allegati alla domanda contengono un errore e che esse non sono più tenute in tal modo a considerarsi vincolate da questi documenti (supra, consid. 3a). Ora, se l'alibi è evidente ed univoco, l'estradizione dev'essere negata già in virtù di un principio generale del diritto estradizionale, da tempo invalso, secondo cui non può prestarsi aiuto al perseguimento e alla consegna di persone manifestamente innocenti, che sono cioè del tutto estranee all'atto incriminato (DTF 103 Ia 629 consid. 4; sentenze 27 aprile 1977 in re Fioroni, Prampolini e Cazzaniga, consid. 4, 12 ottobre 1979 in re Bruno, consid. 4, 21 dicembre 1979 in re Tetteroo, consid. 3a, 29 febbraio 1980 in re Groppelli, consid. 4). Ne consegue che l'art. 53 cpv. 2, prima frase AIMP - che consente di rifiutare l'estradizione nei casi palesi - si rivela compatibile con il testo e lo spirito della Convenzione e risponde anzi ad un principio fondamentale del diritto internazionale. Né contrasta con la Convenzione la seconda frase dello stesso disposto, che obbliga la Svizzera a comunicare alla Parte richiedente le prove a discarico prodotte dal ricercato allorché l'alibi da questi invocato non è chiaro ed univoco: come lo Stato richiesto può domandare allo Stato richiedente un complemento d'informazioni (art. 13 CEEstr), così esso può anche sottoporgli codesti mezzi di prova, offrendogli la possibilità di recedere eventualmente dalla domanda e di risparmiare quindi al perseguito i disagi dell'estradizione. Con questo sistema la Svizzera non vien meno agli impegni internazionali assunti, né pregiudica gli obiettivi perseguiti dagli Stati contraenti con la ratifica della Convenzione.
4. a) Nel caso in esame si desume dalla domanda italiana che, dal punto di vista fattuale, le autorità inquirenti attribuiscono alla controversa presenza del ricercato al sopralluogo preparatorio del 23 settembre 1985 un'importanza fondamentale ai fini dell'imputazione, mentre le altre allegazioni (pretesa relazione con M.B., conoscenza degli altri protagonisti) non costituiscono che argomenti aggiuntivi di secondario rilievo. Si deve quindi riconoscere che, in linea di principio, si è in presenza di un caso in cui l'alibi, nel preciso senso di non presenza sul luogo di commissione, entra in considerazione e l'art. 53 AIMP è di conseguenza applicabile.
Ciò premesso, dev'essere aggiunto che, dal profilo formale, le tre dichiarazioni giurate prodotte tempestivamente dal ricercato non prestano il fianco alla critica (cfr. art. 85 segg. della legge ticinese sul notariato del 23 febbraio 1983): esse sono state fatte in Svizzera davanti ad un pubblico ufficiale ed i testi risultano dall'atto notarile essere stati resi attenti sull'obbligo di dire la verità e sulle conseguenze di una falsa testimonianza. In queste circostanze l'UFP non era neppure tenuto a procedere ad ulteriori accertamenti secondo l'art. 53 cpv. 1 AIMP, anche se nulla gli impediva comunque di far sentire i testi, sull'oggetto delle loro dichiarazioni, dalla competente autorità giudiziaria ticinese.
La questione di sapere se - come pretende l'UFP, contrariamente a quanto il ricorrente assevera - fosse stato formalmente richiesto all'Ufficio di non utilizzare nei confronti dell'autorità italiana la dichiarazione della teste F.B. non ha bisogno di esser risolta: determinante è che questa dichiarazione si trova in atti, e che al ricorrente non può esser inibito di invocarla, così come non gli potrà esser vietato di invocarla in Italia, ove fosse estradato. D'altronde, contrariamente alla tesi dell'UFP, non è nemmeno esatto che - facendo astrazione dalla deposizione di F.B. - l'alibi invocato per la giornata del 26 settembre (giorno della rapina) perda ogni consistenza: l'UFP omette infatti di considerare che dalla dichiarazione giurata dell'arch. Y. risulta che il ricercato sarebbe stato a Lugano non solo nella tarda mattinata del 26 settembre 1985, ma anche nel primo pomeriggio del giorno successivo.
b) Fatte queste considerazioni, va tuttavia concluso che non si è in presenza di un caso palese ai sensi dell'art. 53 cpv. 2, frase 1 AIMP, che legittimi puramente e semplicemente il rifiuto dell'estradizione.
A voler prestar fede alle testimonianze relative alla giornata del 26 settembre, quella di F.B. inclusa, si dovrebbe invero escludere che il ricercato si sia trovato a Fermo il giorno 26 settembre; facendo astrazione dalla dichiarazione di F.B. relativa al pernottamento a Ronago (la teste non spiega per quale preciso motivo si ricordi proprio della notte del 26), la possibilità per X. di esser stato a Fermo non può esser esclusa in modo categorico, ma appare comunque altamente dubbia. Questa questione non ha tuttavia bisogno d'esser risolta, poiché nella domanda italiana - determinante ai fini del giudizio - non è chiaramente affermata la presenza di X. a Fermo il 26 settembre, né la sua partecipazione diretta alla rapina, e quindi un alibi per tal giorno può anche non esser ritenuto indispensabile. Sulla scorta della domanda italiana, essenziale è invece l'affermata presenza di X. al sopralluogo preparatorio del 23 settembre, alle ore 18.00. A questo proposito, l'opinione dell'UFP per cui non può escludersi tassativamente che il ricercato, finito il colloquio con l'arch. Y. iniziato alle 10.00 a Massagno, abbia potuto recarsi a Fermo per le ore 18.00 ed esser rientrato a Lugano per il successivo 24, giorno in cui ebbe nel pomeriggio (ore 16.00) un nuovo incontro con Y. a Massagno, può esser condivisa in relazione alle distanze da percorrere (2 volte 600 km) e all'agibilità dell'autostrada. Se ne deve concludere che l'UFP, in esercizio corretto dell'apprezzamento che gli compete (cfr. DTF 107 Ib 257 consid. 2b/bb in fine), poteva senza violare il diritto federale escludere il "caso palese" previsto dall'art. 53 cpv. 2, frase 1 AIMP, che solo legittima il rifiuto puro e semplice dell'estradizione: ciò porta alla reiezione della domanda principale formulata dal ricorrente.
c) Per contro, il gravame appare fondato nella sua domanda subordinata.
Non può esser seriamente contestato che gli elementi a discarico prodotti dal ricorrente fanno perlomeno apparire dubbio ch'egli abbia effettivamente partecipato al sopralluogo del 23 settembre 1985 su cui essenzialmente poggia l'imputazione formulata dall'autorità italiana. A ciò si aggiunga che, secondo l'esposto dei fatti determinante, X. non sembra esser stato direttamente riconosciuto da una testimone che lo conoscesse personalmente, bensì individuato da detta testimone sulla base base di una documentazione fotografica sottopostale dagli inquirenti: ora, è notorio che il possibile margine d'errore di tali identificazioni, rispettivamente la loro incertezza, sono più elevati che in caso di riconoscimento diretto di persona nota. L'Ufficio non poteva pertanto, senza esorbitare dal margine di apprezzamento che gli compete, denegare implicitamente alle prove a discarico prodotte ogni apprezzabile rilievo: solo se ciò fosse stato il caso, l'Ufficio poteva procedere senz'altro all'estradizione. Nel caso in esame, in presenza di prove a discarico rilevanti concernenti un alibi in senso tecnico del termine, l'art. 53 cpv. 2, frase 2 AIMP gli faceva obbligo invece di comunicare all'autorità italiana tali prove, invitandola a dichiarare entro breve termine se intendesse mantenere la domanda. Il testo chiaro della disposizione non consente altra interpretazione, e quella data (implicitamente) dall'UFP a tale norma non può esser ammessa, poiché condurrebbe ad un risultato che il legislatore non ha manifestamente voluto. In effetti, non si vedrebbe quale portata pratica il disposto dell'art. 53 cpv. 2, frase 2 ancora potrebbe conservare, se ci si rifiutasse di applicarlo in un caso come quello controverso. Il legislatore ha manifestamente voluto, in casi del genere, offrire una "chance" al ricercato, rispettivamente creare le premesse per consentire all'autorità richiedente di riesaminare alla luce delle nuove risultanze la propria presa di posizione, evitando eventualmente inutili durezze connesse con l'arresto estradizionale e la consegna (SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, pag. 202). Certo, non spetta all'autorità svizzera dell'estradizione, in questi casi, di decidere al posto dell'autorità italiana, né di sindacarne la successiva presa di posizione: tuttavia, il diritto interno svizzero - compatibile in tal punto con il testo e lo spirito della Convenzione (supra, consid. 3c) - fa obbligo all'autorità dello Stato richiesto di interpellare nuovamente, con assegno di termine, quella della Parte richiedente.
Ne discende che la domanda subordinata del ricorso dev'essere accolta e che la decisione impugnata dev'essere annullata. Dopo aver vagliato eventualmente l'opportunità di far risentire i testi residenti in Svizzera dal competente magistrato ticinese, l'UFP dovrà quindi far luogo alla procedura stabilita dall'art. 53 cpv. 2, seconda frase AIMP e dovrà poi emanare una nuova decisione in base all'attitudine dell'autorità richiedente.
5. Visto l'esito parzialmente positivo del gravame, si può rinunciare al prelevamento di spese e tassa di giustizia; il ricorrente - che s'è fatto assistere da un avvocato - ha diritto ad una corresponsione di ripetibili ridotte (art. 159 OG).
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
La domanda principale del ricorso di diritto amministrativo è respinta; quella subordinata è accolta e la decisione impugnata è annullata.
Gli atti sono ritornati all'Ufficio federale di polizia affinché, ai sensi dei considerandi, faccia luogo alla procedura prevista dall'art. 53 cpv. 2, frase 2 della legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale. | it | Convenzione europea d'estradizione (CEEstr), legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale (AIMP). Verifica dell'alibi. 1. Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo e cognizione del Tribunale federale (consid. 1).
2. Trattamento della prova dell'alibi sotto l'impero della cessata legge federale sull'estradizione agli Stati esteri del 22 gennaio 1892; ricapitolazione della giurisprudenza (consid. 3a).
3. Interpretazione dell'art. 53 AIMP alla luce dei lavori legislativi. Il termine di alibi dev'essere inteso nel suo senso classico, cioè di prova che al momento del fatto per il quale l'estradizione è richiesta la persona perseguita non si trovava nel luogo di commissione del reato: esso non può invece esser esteso ad ogni prova di non colpevolezza del ricercato (consid. 3b).
4. Compatibilità dell'art. 53 AIMP con la CEEstr ed in particolare con l'art. 1 che pone l'obbligo dell'estradizione (consid. 3c).
5. Caso d'applicazione dell'art. 53 cpv. 2, seconda frase AIMP, l'alibi invocato dal perseguito non essendo evidente ed univoco (consid. 4). | it | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-276%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,223 | 113 Ib 287 | 113 Ib 287
Erwägungen ab Seite 287
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 108 Abs. 2 OG hat eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde u.a. die Begehren und deren Begründung zu enthalten. An diese sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung keine strengen Anforderungen zu stellen. Immerhin muss die Begründung erkennen lassen, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird (BGE 109 Ib 249 E. 3c, BGE 96 I 95 E. 2a, 516 E. 2). Diesen Anforderungen genügt die vorliegende Beschwerde insofern, als mit ihr formelle Mängel des angefochtenen Entscheides gerügt werden.
In materieller Hinsicht weist der Beschwerdeführer lediglich darauf hin, er halte an Begehren und Begründung seiner Verwaltungsbeschwerde an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement fest und erkläre im übrigen seine Eingaben in einem anderen - dieselbe Materie betreffenden - Verfahren zum integrierenden Bestandteil der hier zu beurteilenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde anders als die staatsrechtliche Beschwerde kein unabhängiges, neues Verfahren auslöst, lässt das Bundesgericht die Verweisung auf Eingaben an Vorinstanzen grundsätzlich zu (BGE 104 Ib 270 E. 1, BGE 101 Ib 15 E. 1, BGE 99 Ib 55). Allerdings muss aber auch in diesen Fällen aus der Beschwerdebegründung selber zumindest ersichtlich sein, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird. Es geht nicht an, dass ein Beschwerdeführer, mit dessen Vorbringen sich die Vorinstanz eingehend auseinandergesetzt hat, schlicht auf eben diese Vorbringen verweist und sich mit keinem Wort zu den Erwägungen im angefochtenen Entscheid äussert. Ein lediglich pauschaler Hinweis auf frühere Rechtsschriften im gleichen Verfahren genügt der Begründungspflicht nicht (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. A., Bern 1983, S. 197; BGE 101 V 127; missverständlich die Formulierung in BGE 101 Ib 15 E. 1, BGE 99 Ib 55), weshalb darauf nicht einzugehen ist. Nicht zu hören ist der Beschwerdeführer erst recht, soweit er einfach auf Eingaben in anderen Verfahren verweist (ASA 43, 462 E. 1).
Zwar ist das Bundesgericht im Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren nicht an die Begründung der Begehren der Parteien gebunden (Art. 114 Abs. 1 OG) und wäre ihm daher um so mehr auch nicht verwehrt, eine Beschwerde, auf die prozessual einzutreten ist, mit Argumenten gutzuheissen, die nicht formgerecht vorgetragen wurden. Daraus folgt aber kein Anspruch des Beschwerdeführers darauf, dass sich das Bundesgericht mit solchen Vorbringen auseinandersetze.
... | de | Verwaltungsgerichtsbeschwerde; Beschwerdebegründung (Art. 108 Abs. 2 OG). Ein pauschaler Hinweis auf frühere Rechtsschriften genügt der Begründungspflicht nicht. Deshalb besteht kein Anspruch darauf, dass sich das Bundesgericht mit solchen Vorbringen auseinandersetze. | de | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-287%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,224 | 113 Ib 287 | 113 Ib 287
Erwägungen ab Seite 287
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 108 Abs. 2 OG hat eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde u.a. die Begehren und deren Begründung zu enthalten. An diese sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung keine strengen Anforderungen zu stellen. Immerhin muss die Begründung erkennen lassen, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird (BGE 109 Ib 249 E. 3c, BGE 96 I 95 E. 2a, 516 E. 2). Diesen Anforderungen genügt die vorliegende Beschwerde insofern, als mit ihr formelle Mängel des angefochtenen Entscheides gerügt werden.
In materieller Hinsicht weist der Beschwerdeführer lediglich darauf hin, er halte an Begehren und Begründung seiner Verwaltungsbeschwerde an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement fest und erkläre im übrigen seine Eingaben in einem anderen - dieselbe Materie betreffenden - Verfahren zum integrierenden Bestandteil der hier zu beurteilenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde anders als die staatsrechtliche Beschwerde kein unabhängiges, neues Verfahren auslöst, lässt das Bundesgericht die Verweisung auf Eingaben an Vorinstanzen grundsätzlich zu (BGE 104 Ib 270 E. 1, BGE 101 Ib 15 E. 1, BGE 99 Ib 55). Allerdings muss aber auch in diesen Fällen aus der Beschwerdebegründung selber zumindest ersichtlich sein, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird. Es geht nicht an, dass ein Beschwerdeführer, mit dessen Vorbringen sich die Vorinstanz eingehend auseinandergesetzt hat, schlicht auf eben diese Vorbringen verweist und sich mit keinem Wort zu den Erwägungen im angefochtenen Entscheid äussert. Ein lediglich pauschaler Hinweis auf frühere Rechtsschriften im gleichen Verfahren genügt der Begründungspflicht nicht (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. A., Bern 1983, S. 197; BGE 101 V 127; missverständlich die Formulierung in BGE 101 Ib 15 E. 1, BGE 99 Ib 55), weshalb darauf nicht einzugehen ist. Nicht zu hören ist der Beschwerdeführer erst recht, soweit er einfach auf Eingaben in anderen Verfahren verweist (ASA 43, 462 E. 1).
Zwar ist das Bundesgericht im Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren nicht an die Begründung der Begehren der Parteien gebunden (Art. 114 Abs. 1 OG) und wäre ihm daher um so mehr auch nicht verwehrt, eine Beschwerde, auf die prozessual einzutreten ist, mit Argumenten gutzuheissen, die nicht formgerecht vorgetragen wurden. Daraus folgt aber kein Anspruch des Beschwerdeführers darauf, dass sich das Bundesgericht mit solchen Vorbringen auseinandersetze.
... | de | Recours de droit administratif; motivation du recours (art. 108 al. 2 OJ). Une référence globale aux écritures antérieures de la procédure ne suffit pas à l'obligation de motiver le recours. Dans un tel cas, le recourant n'a aucun droit à ce que le Tribunal fédéral traite ses griefs. | fr | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-287%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,225 | 113 Ib 287 | 113 Ib 287
Erwägungen ab Seite 287
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 108 Abs. 2 OG hat eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde u.a. die Begehren und deren Begründung zu enthalten. An diese sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung keine strengen Anforderungen zu stellen. Immerhin muss die Begründung erkennen lassen, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird (BGE 109 Ib 249 E. 3c, BGE 96 I 95 E. 2a, 516 E. 2). Diesen Anforderungen genügt die vorliegende Beschwerde insofern, als mit ihr formelle Mängel des angefochtenen Entscheides gerügt werden.
In materieller Hinsicht weist der Beschwerdeführer lediglich darauf hin, er halte an Begehren und Begründung seiner Verwaltungsbeschwerde an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement fest und erkläre im übrigen seine Eingaben in einem anderen - dieselbe Materie betreffenden - Verfahren zum integrierenden Bestandteil der hier zu beurteilenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde anders als die staatsrechtliche Beschwerde kein unabhängiges, neues Verfahren auslöst, lässt das Bundesgericht die Verweisung auf Eingaben an Vorinstanzen grundsätzlich zu (BGE 104 Ib 270 E. 1, BGE 101 Ib 15 E. 1, BGE 99 Ib 55). Allerdings muss aber auch in diesen Fällen aus der Beschwerdebegründung selber zumindest ersichtlich sein, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird. Es geht nicht an, dass ein Beschwerdeführer, mit dessen Vorbringen sich die Vorinstanz eingehend auseinandergesetzt hat, schlicht auf eben diese Vorbringen verweist und sich mit keinem Wort zu den Erwägungen im angefochtenen Entscheid äussert. Ein lediglich pauschaler Hinweis auf frühere Rechtsschriften im gleichen Verfahren genügt der Begründungspflicht nicht (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. A., Bern 1983, S. 197; BGE 101 V 127; missverständlich die Formulierung in BGE 101 Ib 15 E. 1, BGE 99 Ib 55), weshalb darauf nicht einzugehen ist. Nicht zu hören ist der Beschwerdeführer erst recht, soweit er einfach auf Eingaben in anderen Verfahren verweist (ASA 43, 462 E. 1).
Zwar ist das Bundesgericht im Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren nicht an die Begründung der Begehren der Parteien gebunden (Art. 114 Abs. 1 OG) und wäre ihm daher um so mehr auch nicht verwehrt, eine Beschwerde, auf die prozessual einzutreten ist, mit Argumenten gutzuheissen, die nicht formgerecht vorgetragen wurden. Daraus folgt aber kein Anspruch des Beschwerdeführers darauf, dass sich das Bundesgericht mit solchen Vorbringen auseinandersetze.
... | de | Ricorso di diritto amministrativo; motivazione del ricorso (art. 108 cpv. 2 OG). Un rinvio globale a scritti precedenti non soddisfa l'obbligo di motivare il ricorso. Il ricorrente non può pertanto pretendere che il Tribunale federale esamini le sue censure ivi contenute. | it | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-287%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,226 | 113 Ib 289 | 113 Ib 289
Sachverhalt ab Seite 290
La X. è una società anonima iscritta nel registro di commercio dal 15 agosto 1979, con sede a M. nel Cantone di Berna e con un capitale sociale di 50'000 franchi, suddiviso in 50 azioni al portatore, interamente liberate; gli amministratori sono il signor P., da Lauterbrunnen in Berna, e la signora F., da Aarau in Zurigo; lo scopo sociale consiste nella compravendita di fondi e titoli, nella costruzione di immobili, in finanziamenti e nella partecipazione ad altre imprese.
Con scritto del 26 marzo 1985, accompagnato da un brevetto notarile di data 27 febbraio 1985 del notaio F., ove si attestava che la società non era dominata da persone con domicilio o residenza all'estero, l'avv. G. chiese all'Autorità di prima istanza del Distretto di Lugano di accertare che la X. AG non era soggetta ad obbligo autorizzativo per acquistare la particella n. 1109 del Comune di Lugano, di proprietà di una cittadina austriaca residente nella Repubblica federale di Germania.
Richiamandosi agli art. 22 e 31 della legge federale sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero del 16 dicembre 1983 (LAFE), l'Autorità di prima istanza invito la società - e per essa il suo legale - a produrre una dichiarazione dell'azionista o degli azionisti da cui risultasse che questi erano proprietari delle azioni a titolo personale e non fiduciario, e a presentare inoltre l'ultima notifica fiscale dell'azionista o degli azionisti stessi.
Con lettera del 5 aprile 1985, l'avv. G. comunico a codesta Autorità che, nel Cantone di Berna, una dichiarazione come quella rilasciata il 27 febbraio dal notaio F. era considerata sufficiente per determinarsi su una domanda di non assoggettamento e, prevalendosi del principio d'uguaglianza, chiese inoltre di essere autorizzato a far iscrivere la compravendita a registro fondiario.
In data 21 giugno 1985, l'Autorità di prima istanza respinse la domanda della società e decise di sottoporre l'acquisto del fondo alla LAFE e di negare l'autorizzazione.
La X. AG si aggravo contro questa decisione davanti alla Commissione cantonale di ricorso, chiedendone l'annullamento; essa produsse in appoggio un brevetto notarile complementare del 15 luglio 1985, dove lo stesso notaio F. attestava che, per accertare l'inesistenza dell'obbligo autorizzativo, s'era fondato "auf die persönliche Überprüfung der gesamten Geschäftsunterlagen (gemäss bernischer Usanz), wie gesamter Geldverkehr, Kontrolle des Aktienspaketes", precisando altresì che la ditta gli era del resto personalmente nota.
Con pronuncia del 29 novembre 1985, intimata alle parti l'11 dicembre successivo, la Commissione di ricorso accolse il gravame, annullò la decisione di prima istanza ed ordino all'Autorità distrettuale di dichiarare il contratto di compravendita come non sottoposto all'obbligo dell'autorizzazione: riferendosi in modo particolare all'art. 18 cpv. 2 e 3 dell'ordinanza sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero del 1o ottobre 1984 (OAFE) e all'art. 12 del decreto esecutivo provvisorio di applicazione della LAFE (RL/TI vol. 10 n. 521), l'Autorità cantonale considero infatti che le attestazioni notarili del 27 febbraio e del 15 luglio 1985 erano munite di sufficiente forza probante ai sensi dell'art. 9 CC.
L'Ufficio federale di giustizia è insorto contro la citata risoluzione con tempestivo ricorso di diritto amministrativo ed ha chiesto al Tribunale federale di annullarla e di confermare nel contempo quella di prima istanza. Dei motivi si dirà, se necessario, in seguito.
La X. AG ha postulato in via principale la reiezione del gravame, con conseguente conferma della decisione impugnata, ed in subordine il rinvio degli atti all'Autorità di ricorso per un supplemento d'inchiesta e nuovo giudizio. La Commissione cantonale ha concluso anch'essa per la reiezione.
Autorizzate dal Presidente della Corte, le parti hanno proceduto ad un secondo scambio di allegati scritti, con cui hanno ribadito le precedenti conclusioni.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. (Ricevibilità del ricorso di diritto amministrativo e cognizione del Tribunale federale.)
2. (Diritto applicabile giusta la disposizione transitoria dell'art. 38 LAFE.)
3. La questione litigiosa ai fini del giudizio è quella di sapere se l'acquisto da parte della resistente del fondo part. n. 1109 del Comune di Lugano sia sottoposto oggi al regime dell'autorizzazione. Cionondimeno, ci si potrebbe anche chiedere in via preliminare se l'ufficiale del registro di commercio di Berna poteva senz'altro procedere all'iscrizione di una società, il cui scopo sociale consisteva appunto nella compravendita di fondi e titoli, e se tale iscrizione non sia avvenuta in realtà in dispregio della normativa applicabile. Questo problema è indubbiamente delicato.
a) Come giustamente osserva l'Ufficio federale di giustizia, la X. AG è una tipica società immobiliare ai sensi dell'art. 4 cpv. 1 lett. e LAFE e l'acquisto di quote d'una simile società sarebbe sottoposto oggi ad autorizzazione. Sennonché, sotto il regime del cessato decreto federale del 23 marzo 1961 (DAFE) e della relativa ordinanza del 21 dicembre 1973 (vOAFE), lo scopo statutario effettivo non bastava per qualificare una persona giuridica come società immobiliare: secondo gli art. 2 lett. c DAFE e 1 cpv. 1 vOAFE era infatti considerata tale la società il cui patrimonio consisteva interamente o prevalentemente in fondi, ovverosia la società con sede in Svizzera o all'estero i cui attivi, al momento dell'acquisto, erano costituiti principalmente di diritti su fondi non situati esclusivamente o quasi esclusivamente all'estero. Come il Tribunale federale ha già avuto modo di rilevare, soggetto ad autorizzazione non era la costituzione o l'aumento di capitale in sé, bensì l'acquisto di quote da parte di persone all'estero, ed in questo caso la competente autorità doveva accertare se, fra gli acquirenti sottoscrittori, vi erano persone che soggiacevano al regime autorizzativo, rivolgendosi per questo scopo alle persone tenute a fornire ragguagli e a produrre documenti giusta l'art. 15 DAFE, ed in particolare a quelle che avevano partecipato alla preparazione, al finanziamento o alla conclusione di affari a tenore dell'art. 2 DAFE (DTF 106 Ib 70 consid. 2a, DTF 100 Ib 478 consid. 3; RNRF 58/1977 pag. 58 consid. 2).
b) Nel caso in esame, non è stato ufficialmente accertato che il patrimonio sociale della X. era costituito prevalentemente o interamente di fondi già al momento della fondazione, né che tale società fosse da considerarsi pertanto immobiliare sotto il regime della vecchia normativa (art. 2 lett. c DAFE, 1 cpv. 1 vOAFE). Stando così le cose, la questione di sapere se l'iscrizione della resistente a registro di commercio nel 1979 già sottostesse a codesta normativa può rimanere aperta. Ai fini del giudizio, basta costatare invece che il problema dell'assoggettamento alla LAFE doveva comunque essere acclarato in vista del progettato acquisto della particella n. 1109 del Comune di Lugano e che l'Autorità distrettuale di prima istanza ha quindi giustamente richiesto alla società una dichiarazione ufficiale degli azionisti, da cui risultasse - in sostanza - che essi non erano sottoposti al regime dell'autorizzazione: codesta Autorità doveva sincerarsi infatti che la società non era dominata da persone all'estero e doveva accertare in seguito che l'azionista o gli azionisti attuali avevano potuto validamente sottoscrivere le azioni nel 1979 o comunque acquistarle altrettanto validamente dopo la fondazione. Ne consegue che la conoscenza dell'identità di ogni azionista era indispensabile ai fini della decisione d'accertamento che le autorità cantonali dovevano emanare, poiché le persone giuridiche con sede in Svizzera nelle quali persone all'estero occupano una posizione preponderante sono persone all'estero i cui acquisti di fondi soggiacciono all'obbligo dell'autorizzazione (art. 2, 5 cpv. 1 lett. c e 6 LAFE). Ora, nel concreto caso, questi indispensabili ragguagli - ancorché richiesti - non sono stati forniti dalla società resistente e nemmeno sono contenuti nelle attestazioni notarili del 27 febbraio 1985 e del 15 luglio successivo.
4. Chiamata a determinarsi sull'esistenza o meno dell'obbligo autorizzativo, la Commissione cantonale di ricorso ha considerato che la seconda dichiarazione prodotta dal notaio bernese - ov' erano indicati i documenti su cui poggiava la prima - costituiva elemento probatorio sufficiente per il non assoggettamento al regime della LAFE, rilevando in modo particolare che codesto strumento adempiva i requisiti di legge posti dagli art. 18 cpv. 2 OAFE e 12 cpv. 2 del decreto esecutivo provvisorio. A torto.
a) Secondo l'art. 22 cpv. 1 LAFE, l'Autorità di prima istanza e l'Autorità cantonale di ricorso accertano i fatti d'ufficio e si fondano soltanto su allegazioni da esse esaminate e di cui hanno, se del caso, assunto le prove. Questa norma - ripresa dalla cessata ordinanza del 21 dicembre 1973 (art. 23 cpv. 1 e 2) - contiene una disposizione essenziale di procedura che le autorità cantonali, in virtù della prassi del Tribunale federale, debbono scrupolosamente osservare nell'ambito della legislazione sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero, specie al cospetto di una partecipazione straniera predominante o di un atto fiduciario (DTF 106 Ib 75 /76 consid. 5a, 204 consid. 2b). Certo, l'estensione di quest'obbligo dipende spesso dalle particolarità del caso specifico: in effetti, se vi sono parecchi casi in cui le autorità cantonali possono limitarsi a verificare le allegazioni addotte senza ulteriori ricerche, ve ne sono altri ove il dubbio sussiste, malgrado i ragguagli e i documenti forniti, e dove si rendono così necessarie più approfondite indagini (DTF 106 Ib 204 consid. 2b; sentenza 25 marzo 1983 in re Ufficio federale di giustizia c. P.-C., consid. 4a).
b) Quando una società anonima con un capitale sociale minimo di 50'000 franchi intende acquistare beni immobili per un valore di 2.2 milioni di franchi, si deve logicamente dedurre che essa possiede già i fondi necessari o che deve procurarseli presso terzi: in questo caso, si pone dunque la questione della provenienza di codesti mezzi finanziari nell'ambito degli art. 5 e 6 LAFE. Ora, in simili circostanze, le autorità cantonali devono condurre le loro verifiche non solo sull'identità degli azionisti, ma anche sulla provenienza dei fondi che servono per il pagamento del prezzo d'acquisto: secondo la giurisprudenza, ciò significa che codeste autorità debbono accertare in primo luogo che le persone designate quali azionisti abbiano effettivamente pagato con mezzi propri gli importi necessari per liberare o acquistare le loro azioni (DTF 106 Ib 206 consid. 3b) e debbono poi controllare che i mezzi finanziari indispensabili (in casu, pari a 44 volte il capitale sociale) siano stati forniti alla società, sempre di tasca propria, da persone non assoggettate all'obbligo dell'autorizzazione.
Ora, nel caso in esame, la Commissione di ricorso non ha proceduto a simili controlli: essa s'è accontentata invece della dichiarazione di un notaio che contiene indicazioni troppo vaghe sul tipo di verifiche ch'egli avrebbe esperito e che nemmeno comprova i risultati ottenuti, offrendo in tal modo all'autorità cantonale la possibilità di vagliarli. Ne consegue che, accogliendo il gravame della resistente e dichiarandola senz'altro come non assoggettata alla disciplina autorizzativa, la Commissione di ricorso ha disatteso l'obbligo impostole dall'art. 22 cpv. 1 LAFE ed ha violato il diritto federale (art. 104 lett. a OG): la decisione impugnata dev'essere dunque annullata già per questo motivo.
c) Ciò premesso, è d'uopo rilevare che la Commissione cantonale di ricorso non poteva comunque attribuire forza probante alle dichiarazioni del notaio bernese, fondandosi sul disposto dell'art. 18 cpv. 2 OAFE e considerandosi in tal modo come liberata dall'obbligo di procedere essa stessa alle precise verifiche che la prassi le impone. In un caso analogo a quello in esame, il Tribunale federale ha già avuto l'occasione di rilevare che in un atto pubblico di trasferimento di proprietà immobiliare la piena prova di cui all'art. 23 cpv. 4 vOAFE - identico nella sua formulazione all'art. 18 cpv. 2 OAFE - si limita agli elementi essenziali del contratto e ad eventuali pattuizioni accessorie rilevanti per determinare la volontà negoziale delle parti: seppur contenuta in un pubblico strumento, una dichiarazione notarile che non si riferisce alla volontà delle parti, ma che concerne altri fatti e che verte in particolare sulla questione dell'assoggettamento al regime autorizzativo, non gode quindi della forza probatoria accresciuta conferita all'atto pubblico dall'art. 9 CC (DTF 100 Ib 474 /76 consid. 5b). Da questa giurisprudenza, sviluppata dal Tribunale federale sotto l'impero della vecchia ordinanza, non v'è motivo di scostarsi.
Vero è che, nel caso in rassegna, la resistente aveva eccepito già in prima istanza che, nel Cantone di Berna, le dichiarazioni notarili come quelle prodotte con la sua domanda sarebbero accettate dalle competenti autorità, che riconoscerebbero infatti a simili dichiarazioni la piena forza probante dell'atto pubblico garantita dall'art. 9 CC. Anche questo argomento è tuttavia ininfluente: in effetti, la società non ha mai dimostrato che nel Cantone di Berna esista veramente una prassi di quest'indole, che contrasterebbe persino con l'obbligo di accertare i fatti d'ufficio e di assumere le necessarie prove, imposto alle autorità di prima e di seconda istanza dall'art. 22 cpv. 1 LAFE.
D'altra parte la resistente non può dedurre alcunché neppure dall'art. 12 cpv. 2 del decreto esecutivo provvisorio, su cui la Commissione cantonale di ricorso s'è appoggiata manifestamente a torto. Questo disposto si limita infatti a conferire al notaio la facoltà di attestare, sotto sua responsabilità, i fatti idonei a stabilire se vi sia l'obbligo dell'autorizzazione, purché certifichi di averli verificati di persona, indicando inoltre nell'atto i documenti sui quali fonda la sua attestazione. Ora, per tacere del fatto che il Consiglio di Stato ticinese - con la citata disposizione - non ha ovviamente attribuito una forza probante qualificata a codeste attestazioni del notaio (cfr. DTF 100 Ib 474 consid. 5b per l'analogo disposto di cui all'art. 7 cpv. 2 del cessato decreto esecutivo del 22 gennaio 1974), giova appena rilevare che le dichiarazioni rilasciate il 27 febbraio e il 15 luglio 1985 dal notaio bernese non attestano i fatti idonei a stabilire l'esistenza o meno dell'obbligo autorizzativo, né indicano d'altro canto i documenti sui quali tali dichiarazioni si fondano. Ne consegue che le citate attestazioni del notaio F., quand'anche fossero state più dettagliate e complete, non avrebbero comunque consentito all'Autorità di ricorso di rinunciare ad ogni accertamento, assumendo a tal fine le necessarie prove (cfr. DTF 100 Ib 476).
5. (Rinvio della causa per nuova decisione alla prima istanza giusta l'art. 114 cpv. 2 OG.)
6. (Spese processuali.) | it | Erwerb eines Grundstücks durch eine Immobiliengesellschaft mit Sitz in der Schweiz; Bejahung der Bewilligungspflicht; Art. 22 Abs. 1 BewG. Die kantonalen Bewilligungsbehörden haben einerseits zu prüfen, ob Personen mit Wohnsitz im Ausland einen beherrschenden Einfluss auf die juristische Person ausüben (Art. 2, 5 Abs. 1 lit. c, 6 BewG), und andererseits zu untersuchen, wo die für den Grundstückerwerb notwendigen Mittel herkommen: diese Umstände sind von Amtes wegen zu ermitteln, und die Behörden dürfen sich nicht mit einer allgemeingehaltenen, notariellen Erklärung über die Bewilligungspflicht begnügen, der in dieser Hinsicht keine volle Beweiskraft i.S. von Art. 18 Abs. 2 BewV und 9 ZGB zukommt. | de | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-289%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,227 | 113 Ib 289 | 113 Ib 289
Sachverhalt ab Seite 290
La X. è una società anonima iscritta nel registro di commercio dal 15 agosto 1979, con sede a M. nel Cantone di Berna e con un capitale sociale di 50'000 franchi, suddiviso in 50 azioni al portatore, interamente liberate; gli amministratori sono il signor P., da Lauterbrunnen in Berna, e la signora F., da Aarau in Zurigo; lo scopo sociale consiste nella compravendita di fondi e titoli, nella costruzione di immobili, in finanziamenti e nella partecipazione ad altre imprese.
Con scritto del 26 marzo 1985, accompagnato da un brevetto notarile di data 27 febbraio 1985 del notaio F., ove si attestava che la società non era dominata da persone con domicilio o residenza all'estero, l'avv. G. chiese all'Autorità di prima istanza del Distretto di Lugano di accertare che la X. AG non era soggetta ad obbligo autorizzativo per acquistare la particella n. 1109 del Comune di Lugano, di proprietà di una cittadina austriaca residente nella Repubblica federale di Germania.
Richiamandosi agli art. 22 e 31 della legge federale sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero del 16 dicembre 1983 (LAFE), l'Autorità di prima istanza invito la società - e per essa il suo legale - a produrre una dichiarazione dell'azionista o degli azionisti da cui risultasse che questi erano proprietari delle azioni a titolo personale e non fiduciario, e a presentare inoltre l'ultima notifica fiscale dell'azionista o degli azionisti stessi.
Con lettera del 5 aprile 1985, l'avv. G. comunico a codesta Autorità che, nel Cantone di Berna, una dichiarazione come quella rilasciata il 27 febbraio dal notaio F. era considerata sufficiente per determinarsi su una domanda di non assoggettamento e, prevalendosi del principio d'uguaglianza, chiese inoltre di essere autorizzato a far iscrivere la compravendita a registro fondiario.
In data 21 giugno 1985, l'Autorità di prima istanza respinse la domanda della società e decise di sottoporre l'acquisto del fondo alla LAFE e di negare l'autorizzazione.
La X. AG si aggravo contro questa decisione davanti alla Commissione cantonale di ricorso, chiedendone l'annullamento; essa produsse in appoggio un brevetto notarile complementare del 15 luglio 1985, dove lo stesso notaio F. attestava che, per accertare l'inesistenza dell'obbligo autorizzativo, s'era fondato "auf die persönliche Überprüfung der gesamten Geschäftsunterlagen (gemäss bernischer Usanz), wie gesamter Geldverkehr, Kontrolle des Aktienspaketes", precisando altresì che la ditta gli era del resto personalmente nota.
Con pronuncia del 29 novembre 1985, intimata alle parti l'11 dicembre successivo, la Commissione di ricorso accolse il gravame, annullò la decisione di prima istanza ed ordino all'Autorità distrettuale di dichiarare il contratto di compravendita come non sottoposto all'obbligo dell'autorizzazione: riferendosi in modo particolare all'art. 18 cpv. 2 e 3 dell'ordinanza sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero del 1o ottobre 1984 (OAFE) e all'art. 12 del decreto esecutivo provvisorio di applicazione della LAFE (RL/TI vol. 10 n. 521), l'Autorità cantonale considero infatti che le attestazioni notarili del 27 febbraio e del 15 luglio 1985 erano munite di sufficiente forza probante ai sensi dell'art. 9 CC.
L'Ufficio federale di giustizia è insorto contro la citata risoluzione con tempestivo ricorso di diritto amministrativo ed ha chiesto al Tribunale federale di annullarla e di confermare nel contempo quella di prima istanza. Dei motivi si dirà, se necessario, in seguito.
La X. AG ha postulato in via principale la reiezione del gravame, con conseguente conferma della decisione impugnata, ed in subordine il rinvio degli atti all'Autorità di ricorso per un supplemento d'inchiesta e nuovo giudizio. La Commissione cantonale ha concluso anch'essa per la reiezione.
Autorizzate dal Presidente della Corte, le parti hanno proceduto ad un secondo scambio di allegati scritti, con cui hanno ribadito le precedenti conclusioni.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. (Ricevibilità del ricorso di diritto amministrativo e cognizione del Tribunale federale.)
2. (Diritto applicabile giusta la disposizione transitoria dell'art. 38 LAFE.)
3. La questione litigiosa ai fini del giudizio è quella di sapere se l'acquisto da parte della resistente del fondo part. n. 1109 del Comune di Lugano sia sottoposto oggi al regime dell'autorizzazione. Cionondimeno, ci si potrebbe anche chiedere in via preliminare se l'ufficiale del registro di commercio di Berna poteva senz'altro procedere all'iscrizione di una società, il cui scopo sociale consisteva appunto nella compravendita di fondi e titoli, e se tale iscrizione non sia avvenuta in realtà in dispregio della normativa applicabile. Questo problema è indubbiamente delicato.
a) Come giustamente osserva l'Ufficio federale di giustizia, la X. AG è una tipica società immobiliare ai sensi dell'art. 4 cpv. 1 lett. e LAFE e l'acquisto di quote d'una simile società sarebbe sottoposto oggi ad autorizzazione. Sennonché, sotto il regime del cessato decreto federale del 23 marzo 1961 (DAFE) e della relativa ordinanza del 21 dicembre 1973 (vOAFE), lo scopo statutario effettivo non bastava per qualificare una persona giuridica come società immobiliare: secondo gli art. 2 lett. c DAFE e 1 cpv. 1 vOAFE era infatti considerata tale la società il cui patrimonio consisteva interamente o prevalentemente in fondi, ovverosia la società con sede in Svizzera o all'estero i cui attivi, al momento dell'acquisto, erano costituiti principalmente di diritti su fondi non situati esclusivamente o quasi esclusivamente all'estero. Come il Tribunale federale ha già avuto modo di rilevare, soggetto ad autorizzazione non era la costituzione o l'aumento di capitale in sé, bensì l'acquisto di quote da parte di persone all'estero, ed in questo caso la competente autorità doveva accertare se, fra gli acquirenti sottoscrittori, vi erano persone che soggiacevano al regime autorizzativo, rivolgendosi per questo scopo alle persone tenute a fornire ragguagli e a produrre documenti giusta l'art. 15 DAFE, ed in particolare a quelle che avevano partecipato alla preparazione, al finanziamento o alla conclusione di affari a tenore dell'art. 2 DAFE (DTF 106 Ib 70 consid. 2a, DTF 100 Ib 478 consid. 3; RNRF 58/1977 pag. 58 consid. 2).
b) Nel caso in esame, non è stato ufficialmente accertato che il patrimonio sociale della X. era costituito prevalentemente o interamente di fondi già al momento della fondazione, né che tale società fosse da considerarsi pertanto immobiliare sotto il regime della vecchia normativa (art. 2 lett. c DAFE, 1 cpv. 1 vOAFE). Stando così le cose, la questione di sapere se l'iscrizione della resistente a registro di commercio nel 1979 già sottostesse a codesta normativa può rimanere aperta. Ai fini del giudizio, basta costatare invece che il problema dell'assoggettamento alla LAFE doveva comunque essere acclarato in vista del progettato acquisto della particella n. 1109 del Comune di Lugano e che l'Autorità distrettuale di prima istanza ha quindi giustamente richiesto alla società una dichiarazione ufficiale degli azionisti, da cui risultasse - in sostanza - che essi non erano sottoposti al regime dell'autorizzazione: codesta Autorità doveva sincerarsi infatti che la società non era dominata da persone all'estero e doveva accertare in seguito che l'azionista o gli azionisti attuali avevano potuto validamente sottoscrivere le azioni nel 1979 o comunque acquistarle altrettanto validamente dopo la fondazione. Ne consegue che la conoscenza dell'identità di ogni azionista era indispensabile ai fini della decisione d'accertamento che le autorità cantonali dovevano emanare, poiché le persone giuridiche con sede in Svizzera nelle quali persone all'estero occupano una posizione preponderante sono persone all'estero i cui acquisti di fondi soggiacciono all'obbligo dell'autorizzazione (art. 2, 5 cpv. 1 lett. c e 6 LAFE). Ora, nel concreto caso, questi indispensabili ragguagli - ancorché richiesti - non sono stati forniti dalla società resistente e nemmeno sono contenuti nelle attestazioni notarili del 27 febbraio 1985 e del 15 luglio successivo.
4. Chiamata a determinarsi sull'esistenza o meno dell'obbligo autorizzativo, la Commissione cantonale di ricorso ha considerato che la seconda dichiarazione prodotta dal notaio bernese - ov' erano indicati i documenti su cui poggiava la prima - costituiva elemento probatorio sufficiente per il non assoggettamento al regime della LAFE, rilevando in modo particolare che codesto strumento adempiva i requisiti di legge posti dagli art. 18 cpv. 2 OAFE e 12 cpv. 2 del decreto esecutivo provvisorio. A torto.
a) Secondo l'art. 22 cpv. 1 LAFE, l'Autorità di prima istanza e l'Autorità cantonale di ricorso accertano i fatti d'ufficio e si fondano soltanto su allegazioni da esse esaminate e di cui hanno, se del caso, assunto le prove. Questa norma - ripresa dalla cessata ordinanza del 21 dicembre 1973 (art. 23 cpv. 1 e 2) - contiene una disposizione essenziale di procedura che le autorità cantonali, in virtù della prassi del Tribunale federale, debbono scrupolosamente osservare nell'ambito della legislazione sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero, specie al cospetto di una partecipazione straniera predominante o di un atto fiduciario (DTF 106 Ib 75 /76 consid. 5a, 204 consid. 2b). Certo, l'estensione di quest'obbligo dipende spesso dalle particolarità del caso specifico: in effetti, se vi sono parecchi casi in cui le autorità cantonali possono limitarsi a verificare le allegazioni addotte senza ulteriori ricerche, ve ne sono altri ove il dubbio sussiste, malgrado i ragguagli e i documenti forniti, e dove si rendono così necessarie più approfondite indagini (DTF 106 Ib 204 consid. 2b; sentenza 25 marzo 1983 in re Ufficio federale di giustizia c. P.-C., consid. 4a).
b) Quando una società anonima con un capitale sociale minimo di 50'000 franchi intende acquistare beni immobili per un valore di 2.2 milioni di franchi, si deve logicamente dedurre che essa possiede già i fondi necessari o che deve procurarseli presso terzi: in questo caso, si pone dunque la questione della provenienza di codesti mezzi finanziari nell'ambito degli art. 5 e 6 LAFE. Ora, in simili circostanze, le autorità cantonali devono condurre le loro verifiche non solo sull'identità degli azionisti, ma anche sulla provenienza dei fondi che servono per il pagamento del prezzo d'acquisto: secondo la giurisprudenza, ciò significa che codeste autorità debbono accertare in primo luogo che le persone designate quali azionisti abbiano effettivamente pagato con mezzi propri gli importi necessari per liberare o acquistare le loro azioni (DTF 106 Ib 206 consid. 3b) e debbono poi controllare che i mezzi finanziari indispensabili (in casu, pari a 44 volte il capitale sociale) siano stati forniti alla società, sempre di tasca propria, da persone non assoggettate all'obbligo dell'autorizzazione.
Ora, nel caso in esame, la Commissione di ricorso non ha proceduto a simili controlli: essa s'è accontentata invece della dichiarazione di un notaio che contiene indicazioni troppo vaghe sul tipo di verifiche ch'egli avrebbe esperito e che nemmeno comprova i risultati ottenuti, offrendo in tal modo all'autorità cantonale la possibilità di vagliarli. Ne consegue che, accogliendo il gravame della resistente e dichiarandola senz'altro come non assoggettata alla disciplina autorizzativa, la Commissione di ricorso ha disatteso l'obbligo impostole dall'art. 22 cpv. 1 LAFE ed ha violato il diritto federale (art. 104 lett. a OG): la decisione impugnata dev'essere dunque annullata già per questo motivo.
c) Ciò premesso, è d'uopo rilevare che la Commissione cantonale di ricorso non poteva comunque attribuire forza probante alle dichiarazioni del notaio bernese, fondandosi sul disposto dell'art. 18 cpv. 2 OAFE e considerandosi in tal modo come liberata dall'obbligo di procedere essa stessa alle precise verifiche che la prassi le impone. In un caso analogo a quello in esame, il Tribunale federale ha già avuto l'occasione di rilevare che in un atto pubblico di trasferimento di proprietà immobiliare la piena prova di cui all'art. 23 cpv. 4 vOAFE - identico nella sua formulazione all'art. 18 cpv. 2 OAFE - si limita agli elementi essenziali del contratto e ad eventuali pattuizioni accessorie rilevanti per determinare la volontà negoziale delle parti: seppur contenuta in un pubblico strumento, una dichiarazione notarile che non si riferisce alla volontà delle parti, ma che concerne altri fatti e che verte in particolare sulla questione dell'assoggettamento al regime autorizzativo, non gode quindi della forza probatoria accresciuta conferita all'atto pubblico dall'art. 9 CC (DTF 100 Ib 474 /76 consid. 5b). Da questa giurisprudenza, sviluppata dal Tribunale federale sotto l'impero della vecchia ordinanza, non v'è motivo di scostarsi.
Vero è che, nel caso in rassegna, la resistente aveva eccepito già in prima istanza che, nel Cantone di Berna, le dichiarazioni notarili come quelle prodotte con la sua domanda sarebbero accettate dalle competenti autorità, che riconoscerebbero infatti a simili dichiarazioni la piena forza probante dell'atto pubblico garantita dall'art. 9 CC. Anche questo argomento è tuttavia ininfluente: in effetti, la società non ha mai dimostrato che nel Cantone di Berna esista veramente una prassi di quest'indole, che contrasterebbe persino con l'obbligo di accertare i fatti d'ufficio e di assumere le necessarie prove, imposto alle autorità di prima e di seconda istanza dall'art. 22 cpv. 1 LAFE.
D'altra parte la resistente non può dedurre alcunché neppure dall'art. 12 cpv. 2 del decreto esecutivo provvisorio, su cui la Commissione cantonale di ricorso s'è appoggiata manifestamente a torto. Questo disposto si limita infatti a conferire al notaio la facoltà di attestare, sotto sua responsabilità, i fatti idonei a stabilire se vi sia l'obbligo dell'autorizzazione, purché certifichi di averli verificati di persona, indicando inoltre nell'atto i documenti sui quali fonda la sua attestazione. Ora, per tacere del fatto che il Consiglio di Stato ticinese - con la citata disposizione - non ha ovviamente attribuito una forza probante qualificata a codeste attestazioni del notaio (cfr. DTF 100 Ib 474 consid. 5b per l'analogo disposto di cui all'art. 7 cpv. 2 del cessato decreto esecutivo del 22 gennaio 1974), giova appena rilevare che le dichiarazioni rilasciate il 27 febbraio e il 15 luglio 1985 dal notaio bernese non attestano i fatti idonei a stabilire l'esistenza o meno dell'obbligo autorizzativo, né indicano d'altro canto i documenti sui quali tali dichiarazioni si fondano. Ne consegue che le citate attestazioni del notaio F., quand'anche fossero state più dettagliate e complete, non avrebbero comunque consentito all'Autorità di ricorso di rinunciare ad ogni accertamento, assumendo a tal fine le necessarie prove (cfr. DTF 100 Ib 476).
5. (Rinvio della causa per nuova decisione alla prima istanza giusta l'art. 114 cpv. 2 OG.)
6. (Spese processuali.) | it | Acquisition d'un immeuble par une société immobilière avec siège en Suisse; confirmation de l'assujettissement à l'autorisation; art. 22 al. 1 LFAIE. Les autorités cantonales doivent, d'une part, vérifier si des personnes avec domicile à l'étranger exercent une influence prépondérante sur la personne morale (art. 2, 5 al. 1 let. c, 6 LFAIE) et, d'autre part, contrôler la provenance des moyens financiers nécessaires à l'acquisition de l'immeuble: ces faits doivent être établis d'office et les autorités ne peuvent pas, sur ces questions de l'assujettissement au régime de l'autorisation, se contenter d'une déclaration générale notariée qui ne déploie pas, dans cette mesure, une pleine force probante au sens des art. 18 al. 2 OAIE et 9 CC. | fr | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-289%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,228 | 113 Ib 289 | 113 Ib 289
Sachverhalt ab Seite 290
La X. è una società anonima iscritta nel registro di commercio dal 15 agosto 1979, con sede a M. nel Cantone di Berna e con un capitale sociale di 50'000 franchi, suddiviso in 50 azioni al portatore, interamente liberate; gli amministratori sono il signor P., da Lauterbrunnen in Berna, e la signora F., da Aarau in Zurigo; lo scopo sociale consiste nella compravendita di fondi e titoli, nella costruzione di immobili, in finanziamenti e nella partecipazione ad altre imprese.
Con scritto del 26 marzo 1985, accompagnato da un brevetto notarile di data 27 febbraio 1985 del notaio F., ove si attestava che la società non era dominata da persone con domicilio o residenza all'estero, l'avv. G. chiese all'Autorità di prima istanza del Distretto di Lugano di accertare che la X. AG non era soggetta ad obbligo autorizzativo per acquistare la particella n. 1109 del Comune di Lugano, di proprietà di una cittadina austriaca residente nella Repubblica federale di Germania.
Richiamandosi agli art. 22 e 31 della legge federale sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero del 16 dicembre 1983 (LAFE), l'Autorità di prima istanza invito la società - e per essa il suo legale - a produrre una dichiarazione dell'azionista o degli azionisti da cui risultasse che questi erano proprietari delle azioni a titolo personale e non fiduciario, e a presentare inoltre l'ultima notifica fiscale dell'azionista o degli azionisti stessi.
Con lettera del 5 aprile 1985, l'avv. G. comunico a codesta Autorità che, nel Cantone di Berna, una dichiarazione come quella rilasciata il 27 febbraio dal notaio F. era considerata sufficiente per determinarsi su una domanda di non assoggettamento e, prevalendosi del principio d'uguaglianza, chiese inoltre di essere autorizzato a far iscrivere la compravendita a registro fondiario.
In data 21 giugno 1985, l'Autorità di prima istanza respinse la domanda della società e decise di sottoporre l'acquisto del fondo alla LAFE e di negare l'autorizzazione.
La X. AG si aggravo contro questa decisione davanti alla Commissione cantonale di ricorso, chiedendone l'annullamento; essa produsse in appoggio un brevetto notarile complementare del 15 luglio 1985, dove lo stesso notaio F. attestava che, per accertare l'inesistenza dell'obbligo autorizzativo, s'era fondato "auf die persönliche Überprüfung der gesamten Geschäftsunterlagen (gemäss bernischer Usanz), wie gesamter Geldverkehr, Kontrolle des Aktienspaketes", precisando altresì che la ditta gli era del resto personalmente nota.
Con pronuncia del 29 novembre 1985, intimata alle parti l'11 dicembre successivo, la Commissione di ricorso accolse il gravame, annullò la decisione di prima istanza ed ordino all'Autorità distrettuale di dichiarare il contratto di compravendita come non sottoposto all'obbligo dell'autorizzazione: riferendosi in modo particolare all'art. 18 cpv. 2 e 3 dell'ordinanza sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero del 1o ottobre 1984 (OAFE) e all'art. 12 del decreto esecutivo provvisorio di applicazione della LAFE (RL/TI vol. 10 n. 521), l'Autorità cantonale considero infatti che le attestazioni notarili del 27 febbraio e del 15 luglio 1985 erano munite di sufficiente forza probante ai sensi dell'art. 9 CC.
L'Ufficio federale di giustizia è insorto contro la citata risoluzione con tempestivo ricorso di diritto amministrativo ed ha chiesto al Tribunale federale di annullarla e di confermare nel contempo quella di prima istanza. Dei motivi si dirà, se necessario, in seguito.
La X. AG ha postulato in via principale la reiezione del gravame, con conseguente conferma della decisione impugnata, ed in subordine il rinvio degli atti all'Autorità di ricorso per un supplemento d'inchiesta e nuovo giudizio. La Commissione cantonale ha concluso anch'essa per la reiezione.
Autorizzate dal Presidente della Corte, le parti hanno proceduto ad un secondo scambio di allegati scritti, con cui hanno ribadito le precedenti conclusioni.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. (Ricevibilità del ricorso di diritto amministrativo e cognizione del Tribunale federale.)
2. (Diritto applicabile giusta la disposizione transitoria dell'art. 38 LAFE.)
3. La questione litigiosa ai fini del giudizio è quella di sapere se l'acquisto da parte della resistente del fondo part. n. 1109 del Comune di Lugano sia sottoposto oggi al regime dell'autorizzazione. Cionondimeno, ci si potrebbe anche chiedere in via preliminare se l'ufficiale del registro di commercio di Berna poteva senz'altro procedere all'iscrizione di una società, il cui scopo sociale consisteva appunto nella compravendita di fondi e titoli, e se tale iscrizione non sia avvenuta in realtà in dispregio della normativa applicabile. Questo problema è indubbiamente delicato.
a) Come giustamente osserva l'Ufficio federale di giustizia, la X. AG è una tipica società immobiliare ai sensi dell'art. 4 cpv. 1 lett. e LAFE e l'acquisto di quote d'una simile società sarebbe sottoposto oggi ad autorizzazione. Sennonché, sotto il regime del cessato decreto federale del 23 marzo 1961 (DAFE) e della relativa ordinanza del 21 dicembre 1973 (vOAFE), lo scopo statutario effettivo non bastava per qualificare una persona giuridica come società immobiliare: secondo gli art. 2 lett. c DAFE e 1 cpv. 1 vOAFE era infatti considerata tale la società il cui patrimonio consisteva interamente o prevalentemente in fondi, ovverosia la società con sede in Svizzera o all'estero i cui attivi, al momento dell'acquisto, erano costituiti principalmente di diritti su fondi non situati esclusivamente o quasi esclusivamente all'estero. Come il Tribunale federale ha già avuto modo di rilevare, soggetto ad autorizzazione non era la costituzione o l'aumento di capitale in sé, bensì l'acquisto di quote da parte di persone all'estero, ed in questo caso la competente autorità doveva accertare se, fra gli acquirenti sottoscrittori, vi erano persone che soggiacevano al regime autorizzativo, rivolgendosi per questo scopo alle persone tenute a fornire ragguagli e a produrre documenti giusta l'art. 15 DAFE, ed in particolare a quelle che avevano partecipato alla preparazione, al finanziamento o alla conclusione di affari a tenore dell'art. 2 DAFE (DTF 106 Ib 70 consid. 2a, DTF 100 Ib 478 consid. 3; RNRF 58/1977 pag. 58 consid. 2).
b) Nel caso in esame, non è stato ufficialmente accertato che il patrimonio sociale della X. era costituito prevalentemente o interamente di fondi già al momento della fondazione, né che tale società fosse da considerarsi pertanto immobiliare sotto il regime della vecchia normativa (art. 2 lett. c DAFE, 1 cpv. 1 vOAFE). Stando così le cose, la questione di sapere se l'iscrizione della resistente a registro di commercio nel 1979 già sottostesse a codesta normativa può rimanere aperta. Ai fini del giudizio, basta costatare invece che il problema dell'assoggettamento alla LAFE doveva comunque essere acclarato in vista del progettato acquisto della particella n. 1109 del Comune di Lugano e che l'Autorità distrettuale di prima istanza ha quindi giustamente richiesto alla società una dichiarazione ufficiale degli azionisti, da cui risultasse - in sostanza - che essi non erano sottoposti al regime dell'autorizzazione: codesta Autorità doveva sincerarsi infatti che la società non era dominata da persone all'estero e doveva accertare in seguito che l'azionista o gli azionisti attuali avevano potuto validamente sottoscrivere le azioni nel 1979 o comunque acquistarle altrettanto validamente dopo la fondazione. Ne consegue che la conoscenza dell'identità di ogni azionista era indispensabile ai fini della decisione d'accertamento che le autorità cantonali dovevano emanare, poiché le persone giuridiche con sede in Svizzera nelle quali persone all'estero occupano una posizione preponderante sono persone all'estero i cui acquisti di fondi soggiacciono all'obbligo dell'autorizzazione (art. 2, 5 cpv. 1 lett. c e 6 LAFE). Ora, nel concreto caso, questi indispensabili ragguagli - ancorché richiesti - non sono stati forniti dalla società resistente e nemmeno sono contenuti nelle attestazioni notarili del 27 febbraio 1985 e del 15 luglio successivo.
4. Chiamata a determinarsi sull'esistenza o meno dell'obbligo autorizzativo, la Commissione cantonale di ricorso ha considerato che la seconda dichiarazione prodotta dal notaio bernese - ov' erano indicati i documenti su cui poggiava la prima - costituiva elemento probatorio sufficiente per il non assoggettamento al regime della LAFE, rilevando in modo particolare che codesto strumento adempiva i requisiti di legge posti dagli art. 18 cpv. 2 OAFE e 12 cpv. 2 del decreto esecutivo provvisorio. A torto.
a) Secondo l'art. 22 cpv. 1 LAFE, l'Autorità di prima istanza e l'Autorità cantonale di ricorso accertano i fatti d'ufficio e si fondano soltanto su allegazioni da esse esaminate e di cui hanno, se del caso, assunto le prove. Questa norma - ripresa dalla cessata ordinanza del 21 dicembre 1973 (art. 23 cpv. 1 e 2) - contiene una disposizione essenziale di procedura che le autorità cantonali, in virtù della prassi del Tribunale federale, debbono scrupolosamente osservare nell'ambito della legislazione sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero, specie al cospetto di una partecipazione straniera predominante o di un atto fiduciario (DTF 106 Ib 75 /76 consid. 5a, 204 consid. 2b). Certo, l'estensione di quest'obbligo dipende spesso dalle particolarità del caso specifico: in effetti, se vi sono parecchi casi in cui le autorità cantonali possono limitarsi a verificare le allegazioni addotte senza ulteriori ricerche, ve ne sono altri ove il dubbio sussiste, malgrado i ragguagli e i documenti forniti, e dove si rendono così necessarie più approfondite indagini (DTF 106 Ib 204 consid. 2b; sentenza 25 marzo 1983 in re Ufficio federale di giustizia c. P.-C., consid. 4a).
b) Quando una società anonima con un capitale sociale minimo di 50'000 franchi intende acquistare beni immobili per un valore di 2.2 milioni di franchi, si deve logicamente dedurre che essa possiede già i fondi necessari o che deve procurarseli presso terzi: in questo caso, si pone dunque la questione della provenienza di codesti mezzi finanziari nell'ambito degli art. 5 e 6 LAFE. Ora, in simili circostanze, le autorità cantonali devono condurre le loro verifiche non solo sull'identità degli azionisti, ma anche sulla provenienza dei fondi che servono per il pagamento del prezzo d'acquisto: secondo la giurisprudenza, ciò significa che codeste autorità debbono accertare in primo luogo che le persone designate quali azionisti abbiano effettivamente pagato con mezzi propri gli importi necessari per liberare o acquistare le loro azioni (DTF 106 Ib 206 consid. 3b) e debbono poi controllare che i mezzi finanziari indispensabili (in casu, pari a 44 volte il capitale sociale) siano stati forniti alla società, sempre di tasca propria, da persone non assoggettate all'obbligo dell'autorizzazione.
Ora, nel caso in esame, la Commissione di ricorso non ha proceduto a simili controlli: essa s'è accontentata invece della dichiarazione di un notaio che contiene indicazioni troppo vaghe sul tipo di verifiche ch'egli avrebbe esperito e che nemmeno comprova i risultati ottenuti, offrendo in tal modo all'autorità cantonale la possibilità di vagliarli. Ne consegue che, accogliendo il gravame della resistente e dichiarandola senz'altro come non assoggettata alla disciplina autorizzativa, la Commissione di ricorso ha disatteso l'obbligo impostole dall'art. 22 cpv. 1 LAFE ed ha violato il diritto federale (art. 104 lett. a OG): la decisione impugnata dev'essere dunque annullata già per questo motivo.
c) Ciò premesso, è d'uopo rilevare che la Commissione cantonale di ricorso non poteva comunque attribuire forza probante alle dichiarazioni del notaio bernese, fondandosi sul disposto dell'art. 18 cpv. 2 OAFE e considerandosi in tal modo come liberata dall'obbligo di procedere essa stessa alle precise verifiche che la prassi le impone. In un caso analogo a quello in esame, il Tribunale federale ha già avuto l'occasione di rilevare che in un atto pubblico di trasferimento di proprietà immobiliare la piena prova di cui all'art. 23 cpv. 4 vOAFE - identico nella sua formulazione all'art. 18 cpv. 2 OAFE - si limita agli elementi essenziali del contratto e ad eventuali pattuizioni accessorie rilevanti per determinare la volontà negoziale delle parti: seppur contenuta in un pubblico strumento, una dichiarazione notarile che non si riferisce alla volontà delle parti, ma che concerne altri fatti e che verte in particolare sulla questione dell'assoggettamento al regime autorizzativo, non gode quindi della forza probatoria accresciuta conferita all'atto pubblico dall'art. 9 CC (DTF 100 Ib 474 /76 consid. 5b). Da questa giurisprudenza, sviluppata dal Tribunale federale sotto l'impero della vecchia ordinanza, non v'è motivo di scostarsi.
Vero è che, nel caso in rassegna, la resistente aveva eccepito già in prima istanza che, nel Cantone di Berna, le dichiarazioni notarili come quelle prodotte con la sua domanda sarebbero accettate dalle competenti autorità, che riconoscerebbero infatti a simili dichiarazioni la piena forza probante dell'atto pubblico garantita dall'art. 9 CC. Anche questo argomento è tuttavia ininfluente: in effetti, la società non ha mai dimostrato che nel Cantone di Berna esista veramente una prassi di quest'indole, che contrasterebbe persino con l'obbligo di accertare i fatti d'ufficio e di assumere le necessarie prove, imposto alle autorità di prima e di seconda istanza dall'art. 22 cpv. 1 LAFE.
D'altra parte la resistente non può dedurre alcunché neppure dall'art. 12 cpv. 2 del decreto esecutivo provvisorio, su cui la Commissione cantonale di ricorso s'è appoggiata manifestamente a torto. Questo disposto si limita infatti a conferire al notaio la facoltà di attestare, sotto sua responsabilità, i fatti idonei a stabilire se vi sia l'obbligo dell'autorizzazione, purché certifichi di averli verificati di persona, indicando inoltre nell'atto i documenti sui quali fonda la sua attestazione. Ora, per tacere del fatto che il Consiglio di Stato ticinese - con la citata disposizione - non ha ovviamente attribuito una forza probante qualificata a codeste attestazioni del notaio (cfr. DTF 100 Ib 474 consid. 5b per l'analogo disposto di cui all'art. 7 cpv. 2 del cessato decreto esecutivo del 22 gennaio 1974), giova appena rilevare che le dichiarazioni rilasciate il 27 febbraio e il 15 luglio 1985 dal notaio bernese non attestano i fatti idonei a stabilire l'esistenza o meno dell'obbligo autorizzativo, né indicano d'altro canto i documenti sui quali tali dichiarazioni si fondano. Ne consegue che le citate attestazioni del notaio F., quand'anche fossero state più dettagliate e complete, non avrebbero comunque consentito all'Autorità di ricorso di rinunciare ad ogni accertamento, assumendo a tal fine le necessarie prove (cfr. DTF 100 Ib 476).
5. (Rinvio della causa per nuova decisione alla prima istanza giusta l'art. 114 cpv. 2 OG.)
6. (Spese processuali.) | it | Acquisto di un fondo da parte di una società anonima immobiliare con sede in Svizzera; accertamento dell'obbligo autorizzativo; art. 22 cpv. 1 LAFE. Le autorità cantonali devono verificare se nella persona giuridica con sede in Svizzera vi siano persone all'estero che occupano una posizione preponderante (art. 2, 5 cpv. 1 lett. c, 6 LAFE) e debbono poi controllare la provenienza dei mezzi finanziari necessari all'acquisto del fondo: esse debbono esperire questi accertamenti d'ufficio e non possono accontentarsi d'una dichiarazione notarile generica che verte sulla questione dell'assoggettamento al regime autorizzativo e che non gode in questa misura della piena forza probante ai sensi degli art. 18 cpv. 2 OAFE e 9 CC. | it | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-289%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,229 | 113 Ib 296 | 113 Ib 296
Sachverhalt ab Seite 296
Partageant son temps entre la Suisse et l'Arabie Saoudite, E.M. a, selon ses dires, transféré son domicile en Arabie Saoudite dans le courant de 1984 tout en gardant un appartement à Genève, route de Florissant.
Le 7 juin 1985, l'Administration fiscale genevoise a reçu une lettre de Me C., avocat à Genève, l'informant du changement de domicile d'E.M. et l'invitant à faire connaître son point de vue sur la question de l'assujettissement fiscal du contribuable. Le 11 juin 1985, l'avocat transmettait en outre aux autorités fiscales des photocopies du passeport et du permis de séjour de son client en Arabie Saoudite.
Procédant au contrôle des déclarations d'impôt d'E.M., l'autorité fiscale lui a notifié le 19 décembre 1985 par lettre recommandée envoyée à son adresse route de Florissant l'ouverture d'une procédure en soustraction portant sur les périodes 1981/1982 et 1983/1984 de l'impôt fédéral direct. La lettre est venue en retour avec la mention "non réclamée".
Par décisions du 14 mars 1986, l'administration fiscale a procédé à une reprise d'impôt et a infligé une amende au contribuable. Ces décisions, notifiées à la même adresse, sont venues en retour le 25 mars 1986.
Invoquant le caractère arbitraire d'une procédure et de décisions dont l'intéressé n'avait pas eu connaissance, le conseil du contribuable a déposé, le 2 mai 1986, un recours contre les décisions du 14 mars 1986 auprès de la Commission cantonale de recours de l'impôt fédéral direct. Par décision du 17 décembre 1986, celle-ci a toutefois déclaré le recours irrecevable pour cause de tardiveté.
Statuant sur recours de droit administratif du contribuable, le Tribunal fédéral a annulé la décision du 17 décembre 1986 et renvoyé le dossier à l'Administration fiscale cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Selon l'art. 74 AIFD, tous les prononcés et décisions des autorités doivent être notifiés par écrit et mentionner les moyens de droit.
La notification doit permettre au destinataire de prendre connaissance de la décision et, le cas échéant, de faire usage des voies de droit ouvertes à son encontre. On considère que la décision est notifiée, non pas au moment où le contribuable en prend connaissance, mais le jour où elle est dûment communiquée (Archives 24, p. 327); s'agissant d'un acte soumis à réception, la notification est réputée parfaite au moment où la décision entre dans la sphère de puissance de son destinataire (GRISEL, Traité de droit administratif, p. 876 et la jurisprudence citée). Si ce dernier devait s'attendre à recevoir une notification ou s'il s'absente pour une longue période, on peut exiger de lui qu'il prenne les mesures nécessaires pour recevoir les décisions qui lui sont adressées (ATF 101 Ia 9). Ainsi, la notification à l'ancienne adresse d'un administré est valablement effectuée lorsque ce dernier s'absente pour un temps prolongé sans faire suivre son courrier, ni donner de nouvelles ou charger un tiers d'agir à sa place (ATF 107 V 189, ATF 102 V 243, ATF 97 III 10).
Parmi les mesures qui s'offrent au contribuable qui doit s'absenter figure notamment la désignation d'un représentant contractuel (Archives 40, p. 173, 27 p. 335).
b) Dans le cas particulier, avant même que ne soit introduite la procédure de soustraction, l'autorité fiscale a été informée que le contribuable ne serait plus domicilié en Suisse. Il importait peu, s'agissant de notifier une décision, de savoir si le contribuable avait gardé son domicile en Suisse et se trouvait en séjour à l'étranger ou si, domicilié à l'étranger, son adresse en Suisse pouvait être considérée comme le lieu d'un séjour occasionnel. Des lettres qui lui ont été adressées au début juin 1985, l'autorité fiscale pouvait déduire qu'elle ne parviendrait pas à atteindre le recourant à son adresse genevoise. En outre, par les mêmes courriers, un mandataire se faisait connaître, et l'on pouvait raisonnablement inférer de sa correspondance qu'il représentait son client sur le plan fiscal d'une manière générale.
Au demeurant, si l'administration avait des doutes sur l'étendue effective du mandat confié à l'avocat, elle devait exiger de ce dernier qu'il produise une procuration suffisante; jusqu'à ce moment, pour le moins, l'avocat devait être considéré comme le représentant attitré du contribuable. Par conséquent - conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral relative aux art. 73, 74 et 100 AIFD -, c'est à son adresse que le fisc aurait dû notifier ses décisions (Archives 33, p. 218; DUSS, Verfahrensrecht in Steuersachen, Zurich 1987, p. 99).
Les notifications faites à une adresse où il n'était pas possible d'atteindre le recourant, alors qu'un minimum d'attention montrait que celui-ci avait désigné un représentant en Suisse, sont donc irrégulières.
c) De même qu'un contribuable - qu'il soit ou non absent à l'étranger - doit se laisser opposer les erreurs commises par son représentant (Archives 27, p. 336, 40 p. 173), aucun désavantage ne doit, inversement, être mis à sa charge lorsque les autorités fiscales procèdent à des notifications en d'autres mains que celles de ce représentant. Cette solution découle d'ailleurs par analogie de la jurisprudence relative à l'art. 38 PA (cf. ATF 99 V 182), applicable, en matière de droit fiscal fédéral, à la procédure de recours devant les autorités cantonales de dernière instance (cf. art. 1er al. 3 PA).
En l'espèce, l'absence de notification régulière de la décision du 19 décembre 1985 concernant l'ouverture d'une procédure en soustraction d'impôt a privé le recourant de la possibilité de se faire entendre avant que l'autorité fiscale ne mette un terme à son enquête en confirmant l'existence d'une infraction. Il convient, par conséquent, de rétablir l'intéressé dans ses droits en lui permettant de s'expliquer devant l'Administration cantonale de l'impôt fédéral direct; la correction de cette informalité implique, également, que toutes les décisions postérieures à celle du 19 décembre 1985 soient annulées. Rien ne justifie, en revanche, de mettre à néant la décision même d'ouvrir une procédure en soustraction, puisque, dûment informé de l'enquête qui le concerne, le contribuable pourra désormais faire valoir son droit d'être entendu dans une mesure conforme à la loi. La décision d'ouvrir la procédure demeure donc en vigueur et déploie tous ses effets, notamment sur le plan de la prescription. | fr | Eröffnung von Verfügungen im Gebiet der direkten Bundessteuer (Art. 74 BdBSt). Hat der Steuerpflichtige einen vertraglichen Vertreter bezeichnet, muss die Behörde ihre Verfügungen durch Zustellung an diesen eröffnen. Tut sie dies nicht, ist die Eröffnung mangelhaft und darf dem Steuerpflichtigen daraus kein Nachteil erwachsen (E. 2). | de | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-296%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Partageant son temps entre la Suisse et l'Arabie Saoudite, E.M. a, selon ses dires, transféré son domicile en Arabie Saoudite dans le courant de 1984 tout en gardant un appartement à Genève, route de Florissant.
Le 7 juin 1985, l'Administration fiscale genevoise a reçu une lettre de Me C., avocat à Genève, l'informant du changement de domicile d'E.M. et l'invitant à faire connaître son point de vue sur la question de l'assujettissement fiscal du contribuable. Le 11 juin 1985, l'avocat transmettait en outre aux autorités fiscales des photocopies du passeport et du permis de séjour de son client en Arabie Saoudite.
Procédant au contrôle des déclarations d'impôt d'E.M., l'autorité fiscale lui a notifié le 19 décembre 1985 par lettre recommandée envoyée à son adresse route de Florissant l'ouverture d'une procédure en soustraction portant sur les périodes 1981/1982 et 1983/1984 de l'impôt fédéral direct. La lettre est venue en retour avec la mention "non réclamée".
Par décisions du 14 mars 1986, l'administration fiscale a procédé à une reprise d'impôt et a infligé une amende au contribuable. Ces décisions, notifiées à la même adresse, sont venues en retour le 25 mars 1986.
Invoquant le caractère arbitraire d'une procédure et de décisions dont l'intéressé n'avait pas eu connaissance, le conseil du contribuable a déposé, le 2 mai 1986, un recours contre les décisions du 14 mars 1986 auprès de la Commission cantonale de recours de l'impôt fédéral direct. Par décision du 17 décembre 1986, celle-ci a toutefois déclaré le recours irrecevable pour cause de tardiveté.
Statuant sur recours de droit administratif du contribuable, le Tribunal fédéral a annulé la décision du 17 décembre 1986 et renvoyé le dossier à l'Administration fiscale cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Selon l'art. 74 AIFD, tous les prononcés et décisions des autorités doivent être notifiés par écrit et mentionner les moyens de droit.
La notification doit permettre au destinataire de prendre connaissance de la décision et, le cas échéant, de faire usage des voies de droit ouvertes à son encontre. On considère que la décision est notifiée, non pas au moment où le contribuable en prend connaissance, mais le jour où elle est dûment communiquée (Archives 24, p. 327); s'agissant d'un acte soumis à réception, la notification est réputée parfaite au moment où la décision entre dans la sphère de puissance de son destinataire (GRISEL, Traité de droit administratif, p. 876 et la jurisprudence citée). Si ce dernier devait s'attendre à recevoir une notification ou s'il s'absente pour une longue période, on peut exiger de lui qu'il prenne les mesures nécessaires pour recevoir les décisions qui lui sont adressées (ATF 101 Ia 9). Ainsi, la notification à l'ancienne adresse d'un administré est valablement effectuée lorsque ce dernier s'absente pour un temps prolongé sans faire suivre son courrier, ni donner de nouvelles ou charger un tiers d'agir à sa place (ATF 107 V 189, ATF 102 V 243, ATF 97 III 10).
Parmi les mesures qui s'offrent au contribuable qui doit s'absenter figure notamment la désignation d'un représentant contractuel (Archives 40, p. 173, 27 p. 335).
b) Dans le cas particulier, avant même que ne soit introduite la procédure de soustraction, l'autorité fiscale a été informée que le contribuable ne serait plus domicilié en Suisse. Il importait peu, s'agissant de notifier une décision, de savoir si le contribuable avait gardé son domicile en Suisse et se trouvait en séjour à l'étranger ou si, domicilié à l'étranger, son adresse en Suisse pouvait être considérée comme le lieu d'un séjour occasionnel. Des lettres qui lui ont été adressées au début juin 1985, l'autorité fiscale pouvait déduire qu'elle ne parviendrait pas à atteindre le recourant à son adresse genevoise. En outre, par les mêmes courriers, un mandataire se faisait connaître, et l'on pouvait raisonnablement inférer de sa correspondance qu'il représentait son client sur le plan fiscal d'une manière générale.
Au demeurant, si l'administration avait des doutes sur l'étendue effective du mandat confié à l'avocat, elle devait exiger de ce dernier qu'il produise une procuration suffisante; jusqu'à ce moment, pour le moins, l'avocat devait être considéré comme le représentant attitré du contribuable. Par conséquent - conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral relative aux art. 73, 74 et 100 AIFD -, c'est à son adresse que le fisc aurait dû notifier ses décisions (Archives 33, p. 218; DUSS, Verfahrensrecht in Steuersachen, Zurich 1987, p. 99).
Les notifications faites à une adresse où il n'était pas possible d'atteindre le recourant, alors qu'un minimum d'attention montrait que celui-ci avait désigné un représentant en Suisse, sont donc irrégulières.
c) De même qu'un contribuable - qu'il soit ou non absent à l'étranger - doit se laisser opposer les erreurs commises par son représentant (Archives 27, p. 336, 40 p. 173), aucun désavantage ne doit, inversement, être mis à sa charge lorsque les autorités fiscales procèdent à des notifications en d'autres mains que celles de ce représentant. Cette solution découle d'ailleurs par analogie de la jurisprudence relative à l'art. 38 PA (cf. ATF 99 V 182), applicable, en matière de droit fiscal fédéral, à la procédure de recours devant les autorités cantonales de dernière instance (cf. art. 1er al. 3 PA).
En l'espèce, l'absence de notification régulière de la décision du 19 décembre 1985 concernant l'ouverture d'une procédure en soustraction d'impôt a privé le recourant de la possibilité de se faire entendre avant que l'autorité fiscale ne mette un terme à son enquête en confirmant l'existence d'une infraction. Il convient, par conséquent, de rétablir l'intéressé dans ses droits en lui permettant de s'expliquer devant l'Administration cantonale de l'impôt fédéral direct; la correction de cette informalité implique, également, que toutes les décisions postérieures à celle du 19 décembre 1985 soient annulées. Rien ne justifie, en revanche, de mettre à néant la décision même d'ouvrir une procédure en soustraction, puisque, dûment informé de l'enquête qui le concerne, le contribuable pourra désormais faire valoir son droit d'être entendu dans une mesure conforme à la loi. La décision d'ouvrir la procédure demeure donc en vigueur et déploie tous ses effets, notamment sur le plan de la prescription. | fr | Notification des décisions en matière d'impôt fédéral direct (art. 74 AIFD). Dans la mesure où un contribuable a désigné un représentant contractuel, c'est à l'adresse de ce dernier que le fisc doit notifier ses décisions. S'il ne le fait pas, aucun désavantage découlant de la notification irrégulière ne peut être mis à la charge du contribuable (consid. 2). | fr | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-296%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Partageant son temps entre la Suisse et l'Arabie Saoudite, E.M. a, selon ses dires, transféré son domicile en Arabie Saoudite dans le courant de 1984 tout en gardant un appartement à Genève, route de Florissant.
Le 7 juin 1985, l'Administration fiscale genevoise a reçu une lettre de Me C., avocat à Genève, l'informant du changement de domicile d'E.M. et l'invitant à faire connaître son point de vue sur la question de l'assujettissement fiscal du contribuable. Le 11 juin 1985, l'avocat transmettait en outre aux autorités fiscales des photocopies du passeport et du permis de séjour de son client en Arabie Saoudite.
Procédant au contrôle des déclarations d'impôt d'E.M., l'autorité fiscale lui a notifié le 19 décembre 1985 par lettre recommandée envoyée à son adresse route de Florissant l'ouverture d'une procédure en soustraction portant sur les périodes 1981/1982 et 1983/1984 de l'impôt fédéral direct. La lettre est venue en retour avec la mention "non réclamée".
Par décisions du 14 mars 1986, l'administration fiscale a procédé à une reprise d'impôt et a infligé une amende au contribuable. Ces décisions, notifiées à la même adresse, sont venues en retour le 25 mars 1986.
Invoquant le caractère arbitraire d'une procédure et de décisions dont l'intéressé n'avait pas eu connaissance, le conseil du contribuable a déposé, le 2 mai 1986, un recours contre les décisions du 14 mars 1986 auprès de la Commission cantonale de recours de l'impôt fédéral direct. Par décision du 17 décembre 1986, celle-ci a toutefois déclaré le recours irrecevable pour cause de tardiveté.
Statuant sur recours de droit administratif du contribuable, le Tribunal fédéral a annulé la décision du 17 décembre 1986 et renvoyé le dossier à l'Administration fiscale cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Selon l'art. 74 AIFD, tous les prononcés et décisions des autorités doivent être notifiés par écrit et mentionner les moyens de droit.
La notification doit permettre au destinataire de prendre connaissance de la décision et, le cas échéant, de faire usage des voies de droit ouvertes à son encontre. On considère que la décision est notifiée, non pas au moment où le contribuable en prend connaissance, mais le jour où elle est dûment communiquée (Archives 24, p. 327); s'agissant d'un acte soumis à réception, la notification est réputée parfaite au moment où la décision entre dans la sphère de puissance de son destinataire (GRISEL, Traité de droit administratif, p. 876 et la jurisprudence citée). Si ce dernier devait s'attendre à recevoir une notification ou s'il s'absente pour une longue période, on peut exiger de lui qu'il prenne les mesures nécessaires pour recevoir les décisions qui lui sont adressées (ATF 101 Ia 9). Ainsi, la notification à l'ancienne adresse d'un administré est valablement effectuée lorsque ce dernier s'absente pour un temps prolongé sans faire suivre son courrier, ni donner de nouvelles ou charger un tiers d'agir à sa place (ATF 107 V 189, ATF 102 V 243, ATF 97 III 10).
Parmi les mesures qui s'offrent au contribuable qui doit s'absenter figure notamment la désignation d'un représentant contractuel (Archives 40, p. 173, 27 p. 335).
b) Dans le cas particulier, avant même que ne soit introduite la procédure de soustraction, l'autorité fiscale a été informée que le contribuable ne serait plus domicilié en Suisse. Il importait peu, s'agissant de notifier une décision, de savoir si le contribuable avait gardé son domicile en Suisse et se trouvait en séjour à l'étranger ou si, domicilié à l'étranger, son adresse en Suisse pouvait être considérée comme le lieu d'un séjour occasionnel. Des lettres qui lui ont été adressées au début juin 1985, l'autorité fiscale pouvait déduire qu'elle ne parviendrait pas à atteindre le recourant à son adresse genevoise. En outre, par les mêmes courriers, un mandataire se faisait connaître, et l'on pouvait raisonnablement inférer de sa correspondance qu'il représentait son client sur le plan fiscal d'une manière générale.
Au demeurant, si l'administration avait des doutes sur l'étendue effective du mandat confié à l'avocat, elle devait exiger de ce dernier qu'il produise une procuration suffisante; jusqu'à ce moment, pour le moins, l'avocat devait être considéré comme le représentant attitré du contribuable. Par conséquent - conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral relative aux art. 73, 74 et 100 AIFD -, c'est à son adresse que le fisc aurait dû notifier ses décisions (Archives 33, p. 218; DUSS, Verfahrensrecht in Steuersachen, Zurich 1987, p. 99).
Les notifications faites à une adresse où il n'était pas possible d'atteindre le recourant, alors qu'un minimum d'attention montrait que celui-ci avait désigné un représentant en Suisse, sont donc irrégulières.
c) De même qu'un contribuable - qu'il soit ou non absent à l'étranger - doit se laisser opposer les erreurs commises par son représentant (Archives 27, p. 336, 40 p. 173), aucun désavantage ne doit, inversement, être mis à sa charge lorsque les autorités fiscales procèdent à des notifications en d'autres mains que celles de ce représentant. Cette solution découle d'ailleurs par analogie de la jurisprudence relative à l'art. 38 PA (cf. ATF 99 V 182), applicable, en matière de droit fiscal fédéral, à la procédure de recours devant les autorités cantonales de dernière instance (cf. art. 1er al. 3 PA).
En l'espèce, l'absence de notification régulière de la décision du 19 décembre 1985 concernant l'ouverture d'une procédure en soustraction d'impôt a privé le recourant de la possibilité de se faire entendre avant que l'autorité fiscale ne mette un terme à son enquête en confirmant l'existence d'une infraction. Il convient, par conséquent, de rétablir l'intéressé dans ses droits en lui permettant de s'expliquer devant l'Administration cantonale de l'impôt fédéral direct; la correction de cette informalité implique, également, que toutes les décisions postérieures à celle du 19 décembre 1985 soient annulées. Rien ne justifie, en revanche, de mettre à néant la décision même d'ouvrir une procédure en soustraction, puisque, dûment informé de l'enquête qui le concerne, le contribuable pourra désormais faire valoir son droit d'être entendu dans une mesure conforme à la loi. La décision d'ouvrir la procédure demeure donc en vigueur et déploie tous ses effets, notamment sur le plan de la prescription. | fr | Notificazione delle decisioni in materia d'imposta federale diretta (art. 74 DIFD). In quanto un contribuente abbia designato un rappresentante contrattuale, il fisco deve notificare le proprie decisioni all'indirizzo di quest'ultimo. Se non procede in tal modo, nessun pregiudizio risultante dalla notificazione irregolare può essere posto a carico del contribuente (consid. 2). | it | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-296%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,232 | 113 Ib 299 | 113 Ib 299
Sachverhalt ab Seite 300
La loi vaudoise sur le plan de protection de Lavaux (LPPL), adoptée le 12 février 1979 par le Grand Conseil vaudois et entrée en vigueur le 9 mai de la même année, a réparti les biens-fonds compris dans le périmètre de protection en divers territoires (viticoles, agricoles, d'intérêt public, de villages et hameaux, etc.) et a fixé aux communes concernées un délai d'une année pour établir et adopter des plans d'extension dans lesquels les territoires protégés, avec les principes qui leur étaient applicables, seraient transposés, sous réserve de légères adaptations nécessitées par les conditions topographiques locales (art. 6 al. 1 et 7 al. 1 LPPL).
X. et Y. sont propriétaires, sur le territoire de la commune de Puidoux, non loin du Signal de Chexbres, de deux parcelles ayant resp. 7'815 m2 et 2'533 m2 et vouées jusqu'à ce jour à la culture céréalière. Classées dans l'ancien plan de zones communal de 1969/70 en zone sans affectation spéciale, puis incluses dans une zone protégée en vertu de l'arrêté fédéral du 17 mars 1972 instituant des mesures urgentes en matière d'aménagement du territoire, ces parcelles sont comprises, depuis l'entrée en vigueur de la LPPL, le 9 mai 1979, dans le périmètre du plan de protection de Lavaux.
Le 2 mars 1982, la Municipalité de Puidoux a approuvé, pour l'ensemble du territoire communal, un plan d'extension destiné à remplacer celui de 1969/70 et classant les deux parcelles en question en zone agricole, mesure à laquelle X. et Y. se sont opposés. Leur opposition ayant été levée par le Conseil communal, les deux propriétaires ont saisi le Conseil d'Etat d'une requête au sens de l'art. 2 de l'arrêté cantonal du 19 octobre 1983 concernant la protection juridique en matière d'opposition au plan d'extension. Ils demandaient la modification de l'affectation donnée à leurs parcelles dans le nouveau plan et le transfert de celles-ci dans le territoire à bâtir. Le Conseil d'Etat a rejeté la requête. Contre cette décision, X. et Y. ont formé un recours de droit administratif et un recours de droit public, pour violation des art. 8 et 33 LAT et - implicitement - du principe de la force dérogatoire du droit fédéral, pour classement arbitraire de leurs terrains en zone agricole et violation de l'égalité de traitement.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours de droit administratif irrecevable et a rejeté le recours de droit public dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. b) Les recourants voient une violation des art. 8 et 33 LAT dans le fait que l'autorité intimée s'est estimée liée par le plan de protection de Lavaux sur lequel ils n'ont jamais été appelés à s'exprimer.
Ce plan de protection a été institué par une loi du 12 février 1979 entrée en vigueur le 9 mai 1979, c'est-à-dire avant l'adoption de la nouvelle loi fédérale sur l'aménagement du territoire qui définit, à son art. 8, le contenu minimum des plans directeurs des cantons. Cela n'empêche nullement le Tribunal fédéral d'examiner la nature juridique de ce plan au regard du nouveau droit. Si, par sa portée, il s'apparente à une zone réservée, il s'en distingue par la durée indéterminée de sa validité, les zones réservées ne pouvant en principe être prévues que pour cinq ans au plus en vertu de l'art. 27 al. 2 LAT. Le plan de protection de Lavaux détermine globalement l'affectation des divers secteurs territoriaux de la région. S'il lie les autorités de planification comme cela ressort des art. 6 et 7 LPPL, il ne fixe pas en revanche définitivement le sort des parcelles, dont le mode d'utilisation doit être précisé dans les plans d'affectation. Il en résulte que le plan de protection de Lavaux équivaut, matériellement, à un plan directeur cantonal au sens des art. 6 ss LAT et 3 ss de l'ordonnance d'exécution du 26 mars 1986 (cf. ATF 107 Ia 82, ATF 105 Ia 235 consid. cc).
Compte tenu du rapport existant entre les plans directeurs et les plans d'affectation, et de leur portée respective, la protection juridique des propriétaires intéressés doit être assurée lors de l'adoption des plans d'affectation. L'art. 33 LAT dit que ceux-ci sont mis à l'enquête publique (al. 1) et fait obligation au législateur cantonal de prévoir à leur encontre une voie de recours au moins (al. 2), ouverte auprès d'une autorité ayant un libre pouvoir d'examen, qui soit accessible aux intéressés au moins dans les mêmes limites que le recours de droit administratif au Tribunal fédéral (al. 3). Cette protection juridique ne saurait naturellement être restreinte lorsqu'un plan d'affectation est adopté en exécution d'un plan directeur. Il est par conséquent loisible au propriétaire qui s'oppose à une mesure d'aménagement ou qui recourt contre elle, de mettre en discussion la constitutionnalité d'un plan directeur dans la mesure où l'autorité de planification devait se borner à en transposer le contenu dans son plan d'affectation; celui-ci actualise en effet simplement alors une lésion virtuelle des intérêts du propriétaire touché par une mesure d'aménagement dictée par le plan directeur que le lésé n'a pas eu la possibilité d'attaquer au moment de son adoption.
Contrairement à l'opinion des recourants, le Conseil d'Etat n'a pas méconnu en l'espèce ces exigences. Il a certes constaté qu'il n'avait pas la compétence de modifier lui-même le plan de protection de Lavaux, ce qui est évident puisque celui-ci a été adopté par le législateur cantonal. Il n'en a pas moins examiné librement le bien-fondé des mesures d'aménagement litigieuses et procédé à une pesée complète des intérêts en présence. Il n'a donc pas limité son pouvoir d'appréciation à la seule question de la conformité de ces mesures au plan de protection de Lavaux. Au regard de l'art. 33 LAT, il est sans importance qu'il se soit livré à cet examen en lieu et place de l'autorité communale qui, dans son avis motivé, s'était bornée à invoquer le plan de protection de Lavaux, pour rejeter les oppositions des recourants. Jouissant d'une pleine cognition, l'autorité intimée pouvait en effet apprécier librement s'il était plus opportun de renvoyer l'affaire à la commune ou de statuer elle-même sur le fond, réparant ainsi l'irrégularité formelle dont l'avis motivé était entaché.
Le grief de violation de l'art. 2 Disp. trans. Cst., voire du droit d'être entendu garanti par l'art. 4 Cst., est donc manifestement mal fondé. | fr | Art. 8 und 33 RPG; Schutzplan für das Gebiet von Lavaux und Rechtsschutz. Der Schutzplan für das Gebiet von Lavaux entspricht inhaltlich einem kantonalen Richtplan i.S. von Art. 6 ff. RPG und 3 ff. RPV. Der von Art. 33 RPG für den Erlass von Nutzungsplänen vorgeschriebene Rechtsschutz darf nicht mit dem Argument beschränkt werden, der Nutzungsplan vollziehe lediglich einen Richtplan. Der Eigentümer, der eine konkrete Planungsmassnahme anficht, darf dabei auch die Verfassungswidrigkeit des Richtplans rügen, auf dem die Massnahme beruht. Dies gilt auch dann, wenn die Planungsbehörde sich darauf beschränkt den Richtplaninhalt auf den Nutzungsplan zu übertragen. | de | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-299%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,233 | 113 Ib 299 | 113 Ib 299
Sachverhalt ab Seite 300
La loi vaudoise sur le plan de protection de Lavaux (LPPL), adoptée le 12 février 1979 par le Grand Conseil vaudois et entrée en vigueur le 9 mai de la même année, a réparti les biens-fonds compris dans le périmètre de protection en divers territoires (viticoles, agricoles, d'intérêt public, de villages et hameaux, etc.) et a fixé aux communes concernées un délai d'une année pour établir et adopter des plans d'extension dans lesquels les territoires protégés, avec les principes qui leur étaient applicables, seraient transposés, sous réserve de légères adaptations nécessitées par les conditions topographiques locales (art. 6 al. 1 et 7 al. 1 LPPL).
X. et Y. sont propriétaires, sur le territoire de la commune de Puidoux, non loin du Signal de Chexbres, de deux parcelles ayant resp. 7'815 m2 et 2'533 m2 et vouées jusqu'à ce jour à la culture céréalière. Classées dans l'ancien plan de zones communal de 1969/70 en zone sans affectation spéciale, puis incluses dans une zone protégée en vertu de l'arrêté fédéral du 17 mars 1972 instituant des mesures urgentes en matière d'aménagement du territoire, ces parcelles sont comprises, depuis l'entrée en vigueur de la LPPL, le 9 mai 1979, dans le périmètre du plan de protection de Lavaux.
Le 2 mars 1982, la Municipalité de Puidoux a approuvé, pour l'ensemble du territoire communal, un plan d'extension destiné à remplacer celui de 1969/70 et classant les deux parcelles en question en zone agricole, mesure à laquelle X. et Y. se sont opposés. Leur opposition ayant été levée par le Conseil communal, les deux propriétaires ont saisi le Conseil d'Etat d'une requête au sens de l'art. 2 de l'arrêté cantonal du 19 octobre 1983 concernant la protection juridique en matière d'opposition au plan d'extension. Ils demandaient la modification de l'affectation donnée à leurs parcelles dans le nouveau plan et le transfert de celles-ci dans le territoire à bâtir. Le Conseil d'Etat a rejeté la requête. Contre cette décision, X. et Y. ont formé un recours de droit administratif et un recours de droit public, pour violation des art. 8 et 33 LAT et - implicitement - du principe de la force dérogatoire du droit fédéral, pour classement arbitraire de leurs terrains en zone agricole et violation de l'égalité de traitement.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours de droit administratif irrecevable et a rejeté le recours de droit public dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. b) Les recourants voient une violation des art. 8 et 33 LAT dans le fait que l'autorité intimée s'est estimée liée par le plan de protection de Lavaux sur lequel ils n'ont jamais été appelés à s'exprimer.
Ce plan de protection a été institué par une loi du 12 février 1979 entrée en vigueur le 9 mai 1979, c'est-à-dire avant l'adoption de la nouvelle loi fédérale sur l'aménagement du territoire qui définit, à son art. 8, le contenu minimum des plans directeurs des cantons. Cela n'empêche nullement le Tribunal fédéral d'examiner la nature juridique de ce plan au regard du nouveau droit. Si, par sa portée, il s'apparente à une zone réservée, il s'en distingue par la durée indéterminée de sa validité, les zones réservées ne pouvant en principe être prévues que pour cinq ans au plus en vertu de l'art. 27 al. 2 LAT. Le plan de protection de Lavaux détermine globalement l'affectation des divers secteurs territoriaux de la région. S'il lie les autorités de planification comme cela ressort des art. 6 et 7 LPPL, il ne fixe pas en revanche définitivement le sort des parcelles, dont le mode d'utilisation doit être précisé dans les plans d'affectation. Il en résulte que le plan de protection de Lavaux équivaut, matériellement, à un plan directeur cantonal au sens des art. 6 ss LAT et 3 ss de l'ordonnance d'exécution du 26 mars 1986 (cf. ATF 107 Ia 82, ATF 105 Ia 235 consid. cc).
Compte tenu du rapport existant entre les plans directeurs et les plans d'affectation, et de leur portée respective, la protection juridique des propriétaires intéressés doit être assurée lors de l'adoption des plans d'affectation. L'art. 33 LAT dit que ceux-ci sont mis à l'enquête publique (al. 1) et fait obligation au législateur cantonal de prévoir à leur encontre une voie de recours au moins (al. 2), ouverte auprès d'une autorité ayant un libre pouvoir d'examen, qui soit accessible aux intéressés au moins dans les mêmes limites que le recours de droit administratif au Tribunal fédéral (al. 3). Cette protection juridique ne saurait naturellement être restreinte lorsqu'un plan d'affectation est adopté en exécution d'un plan directeur. Il est par conséquent loisible au propriétaire qui s'oppose à une mesure d'aménagement ou qui recourt contre elle, de mettre en discussion la constitutionnalité d'un plan directeur dans la mesure où l'autorité de planification devait se borner à en transposer le contenu dans son plan d'affectation; celui-ci actualise en effet simplement alors une lésion virtuelle des intérêts du propriétaire touché par une mesure d'aménagement dictée par le plan directeur que le lésé n'a pas eu la possibilité d'attaquer au moment de son adoption.
Contrairement à l'opinion des recourants, le Conseil d'Etat n'a pas méconnu en l'espèce ces exigences. Il a certes constaté qu'il n'avait pas la compétence de modifier lui-même le plan de protection de Lavaux, ce qui est évident puisque celui-ci a été adopté par le législateur cantonal. Il n'en a pas moins examiné librement le bien-fondé des mesures d'aménagement litigieuses et procédé à une pesée complète des intérêts en présence. Il n'a donc pas limité son pouvoir d'appréciation à la seule question de la conformité de ces mesures au plan de protection de Lavaux. Au regard de l'art. 33 LAT, il est sans importance qu'il se soit livré à cet examen en lieu et place de l'autorité communale qui, dans son avis motivé, s'était bornée à invoquer le plan de protection de Lavaux, pour rejeter les oppositions des recourants. Jouissant d'une pleine cognition, l'autorité intimée pouvait en effet apprécier librement s'il était plus opportun de renvoyer l'affaire à la commune ou de statuer elle-même sur le fond, réparant ainsi l'irrégularité formelle dont l'avis motivé était entaché.
Le grief de violation de l'art. 2 Disp. trans. Cst., voire du droit d'être entendu garanti par l'art. 4 Cst., est donc manifestement mal fondé. | fr | Art. 8 et 33 LAT; plan de protection de Lavaux et protection juridique. Le plan de protection de Lavaux équivaut, matériellement, à un plan directeur cantonal au sens des art. 6 ss LAT et 3 ss O d'ex. du 26 mars 1986. La protection juridique accordée par l'art. 33 LAT ne saurait être restreinte lorsqu'un plan d'affectation est adopté en exécution d'un plan directeur. Le propriétaire qui recourt contre une mesure d'aménagement peut donc mettre en discussion la constitutionnalité du plan directeur également lorsque l'autorité de planification doit se borner à en transposer le contenu dans son plan d'affectation. | fr | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-299%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,234 | 113 Ib 299 | 113 Ib 299
Sachverhalt ab Seite 300
La loi vaudoise sur le plan de protection de Lavaux (LPPL), adoptée le 12 février 1979 par le Grand Conseil vaudois et entrée en vigueur le 9 mai de la même année, a réparti les biens-fonds compris dans le périmètre de protection en divers territoires (viticoles, agricoles, d'intérêt public, de villages et hameaux, etc.) et a fixé aux communes concernées un délai d'une année pour établir et adopter des plans d'extension dans lesquels les territoires protégés, avec les principes qui leur étaient applicables, seraient transposés, sous réserve de légères adaptations nécessitées par les conditions topographiques locales (art. 6 al. 1 et 7 al. 1 LPPL).
X. et Y. sont propriétaires, sur le territoire de la commune de Puidoux, non loin du Signal de Chexbres, de deux parcelles ayant resp. 7'815 m2 et 2'533 m2 et vouées jusqu'à ce jour à la culture céréalière. Classées dans l'ancien plan de zones communal de 1969/70 en zone sans affectation spéciale, puis incluses dans une zone protégée en vertu de l'arrêté fédéral du 17 mars 1972 instituant des mesures urgentes en matière d'aménagement du territoire, ces parcelles sont comprises, depuis l'entrée en vigueur de la LPPL, le 9 mai 1979, dans le périmètre du plan de protection de Lavaux.
Le 2 mars 1982, la Municipalité de Puidoux a approuvé, pour l'ensemble du territoire communal, un plan d'extension destiné à remplacer celui de 1969/70 et classant les deux parcelles en question en zone agricole, mesure à laquelle X. et Y. se sont opposés. Leur opposition ayant été levée par le Conseil communal, les deux propriétaires ont saisi le Conseil d'Etat d'une requête au sens de l'art. 2 de l'arrêté cantonal du 19 octobre 1983 concernant la protection juridique en matière d'opposition au plan d'extension. Ils demandaient la modification de l'affectation donnée à leurs parcelles dans le nouveau plan et le transfert de celles-ci dans le territoire à bâtir. Le Conseil d'Etat a rejeté la requête. Contre cette décision, X. et Y. ont formé un recours de droit administratif et un recours de droit public, pour violation des art. 8 et 33 LAT et - implicitement - du principe de la force dérogatoire du droit fédéral, pour classement arbitraire de leurs terrains en zone agricole et violation de l'égalité de traitement.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours de droit administratif irrecevable et a rejeté le recours de droit public dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. b) Les recourants voient une violation des art. 8 et 33 LAT dans le fait que l'autorité intimée s'est estimée liée par le plan de protection de Lavaux sur lequel ils n'ont jamais été appelés à s'exprimer.
Ce plan de protection a été institué par une loi du 12 février 1979 entrée en vigueur le 9 mai 1979, c'est-à-dire avant l'adoption de la nouvelle loi fédérale sur l'aménagement du territoire qui définit, à son art. 8, le contenu minimum des plans directeurs des cantons. Cela n'empêche nullement le Tribunal fédéral d'examiner la nature juridique de ce plan au regard du nouveau droit. Si, par sa portée, il s'apparente à une zone réservée, il s'en distingue par la durée indéterminée de sa validité, les zones réservées ne pouvant en principe être prévues que pour cinq ans au plus en vertu de l'art. 27 al. 2 LAT. Le plan de protection de Lavaux détermine globalement l'affectation des divers secteurs territoriaux de la région. S'il lie les autorités de planification comme cela ressort des art. 6 et 7 LPPL, il ne fixe pas en revanche définitivement le sort des parcelles, dont le mode d'utilisation doit être précisé dans les plans d'affectation. Il en résulte que le plan de protection de Lavaux équivaut, matériellement, à un plan directeur cantonal au sens des art. 6 ss LAT et 3 ss de l'ordonnance d'exécution du 26 mars 1986 (cf. ATF 107 Ia 82, ATF 105 Ia 235 consid. cc).
Compte tenu du rapport existant entre les plans directeurs et les plans d'affectation, et de leur portée respective, la protection juridique des propriétaires intéressés doit être assurée lors de l'adoption des plans d'affectation. L'art. 33 LAT dit que ceux-ci sont mis à l'enquête publique (al. 1) et fait obligation au législateur cantonal de prévoir à leur encontre une voie de recours au moins (al. 2), ouverte auprès d'une autorité ayant un libre pouvoir d'examen, qui soit accessible aux intéressés au moins dans les mêmes limites que le recours de droit administratif au Tribunal fédéral (al. 3). Cette protection juridique ne saurait naturellement être restreinte lorsqu'un plan d'affectation est adopté en exécution d'un plan directeur. Il est par conséquent loisible au propriétaire qui s'oppose à une mesure d'aménagement ou qui recourt contre elle, de mettre en discussion la constitutionnalité d'un plan directeur dans la mesure où l'autorité de planification devait se borner à en transposer le contenu dans son plan d'affectation; celui-ci actualise en effet simplement alors une lésion virtuelle des intérêts du propriétaire touché par une mesure d'aménagement dictée par le plan directeur que le lésé n'a pas eu la possibilité d'attaquer au moment de son adoption.
Contrairement à l'opinion des recourants, le Conseil d'Etat n'a pas méconnu en l'espèce ces exigences. Il a certes constaté qu'il n'avait pas la compétence de modifier lui-même le plan de protection de Lavaux, ce qui est évident puisque celui-ci a été adopté par le législateur cantonal. Il n'en a pas moins examiné librement le bien-fondé des mesures d'aménagement litigieuses et procédé à une pesée complète des intérêts en présence. Il n'a donc pas limité son pouvoir d'appréciation à la seule question de la conformité de ces mesures au plan de protection de Lavaux. Au regard de l'art. 33 LAT, il est sans importance qu'il se soit livré à cet examen en lieu et place de l'autorité communale qui, dans son avis motivé, s'était bornée à invoquer le plan de protection de Lavaux, pour rejeter les oppositions des recourants. Jouissant d'une pleine cognition, l'autorité intimée pouvait en effet apprécier librement s'il était plus opportun de renvoyer l'affaire à la commune ou de statuer elle-même sur le fond, réparant ainsi l'irrégularité formelle dont l'avis motivé était entaché.
Le grief de violation de l'art. 2 Disp. trans. Cst., voire du droit d'être entendu garanti par l'art. 4 Cst., est donc manifestement mal fondé. | fr | Art. 8 e 33 LPT; piano di protezione della regione di Lavaux e protezione giuridica. Il piano di protezione della regione di Lavaux equivale, sostanzialmente, a un piano direttore cantonale ai sensi degli art. 6 segg. LPT e 3 segg. dell'ordinanza d'esecuzione del 26 marzo 1986. La protezione giuridica accordata dall'art. 33 LPT non può essere ristretta ove un piano di utilizzazione sia adottato in esecuzione di un piano direttore. Il proprietario che ricorre contro un provvedimento pianificatorio può pertanto contestare la costituzionalità del piano direttore anche quando l'autorità di pianificazione debba limitarsi a trasferirne il contenuto nel piano di utilizzazione. | it | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-299%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,235 | 113 Ib 30 | 113 Ib 30
Sachverhalt ab Seite 31
Le 30 juin 1976, le Grand Conseil du canton de Neuchâtel a adopté une loi sur la viticulture. Les immeubles qui y sont assujettis ne peuvent en principe pas recevoir une affectation étrangère à la viticulture. Une zone de vigne a ainsi été créée sur le territoire de la commune du Landeron. Elle englobe notamment une parcelle dont les époux Prêtre sont copropriétaires.
Par requête du 9 mai 1977, ces derniers ont demandé au Conseil d'Etat de reconsidérer le classement de leur parcelle; en fin de leur requête, ils écrivaient que "si l'utilisation pour la construction de ce terrain devient impossible par le fait de la loi sur la viticulture, nous (...) réclamons une indemnité pour restriction intolérable à la propriété privée". Cette requête a été rejetée, de même qu'un recours de droit public interjeté contre la décision de refus du Conseil d'Etat.
Le 18 mai 1982, les époux Prêtre ont ouvert action à l'Etat de Neuchâtel en paiement d'une indemnité pour expropriation matérielle. La Commission cantonale d'estimation leur a alloué une indemnité de 80'460 fr. avec intérêts à 5% dès le 18 mai 1982.
Par arrêt du 4 décembre 1985, le Tribunal administratif cantonal a annulé cette décision en ce qui concerne le départ des intérêts et il a prononcé que l'indemnité allouée aux propriétaires porte intérêt dès le 17 août 1976.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Etat de Neuchâtel requiert le Tribunal fédéral de casser l'arrêt du Tribunal administratif et de confirmer la décision de l'instance inférieure.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. A teneur de l'art. 34 al. 1 LAT, le recours de droit administratif est recevable contre les décisions prises en dernière instance cantonale et fondées sur l'art. 5 al. 2 LAT. Cette disposition concerne l'indemnisation consécutive à des restrictions apportées au droit de propriété par des mesures d'aménagement du territoire. Elle est applicable non seulement aux suites des mesures d'aménagement prises en application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, c'est-à-dire prises postérieurement à l'entrée en vigueur de cette loi, mais aussi aux suites pécuniaires de mesures d'aménagement antérieures (ATF 107 Ib 229, 382). La loi neuchâteloise du 30 juin 1976 sur la viticulture (ci-après LV) a introduit une zone viticole en principe inconstructible (art. 7), ce qui est à l'évidence une mesure d'aménagement. L'arrêt déféré a pour fondement une restriction à la propriété engendrée par cette loi. Il porte donc sur une prétention régie, du point de vue matériel, par l'art. 5 al. 2 LAT. Il en résulte qu'il est susceptible de faire l'objet d'un recours de droit administratif.
2. Le canton de Neuchâtel recourt pour sauvegarder son intérêt patrimonial. A ce titre, il a qualité pour recourir selon l'art. 103 lettre a OJ (ATF 110 Ib 197, 305; ATF 105 Ib 359 consid. 5a). Il a en outre qualité pour recourir à raison des art. 103 lettre c OJ et 34 al. 2 LAT. Mais comme l'invoquent les intimés, le recourant ne peut pas prendre devant le Tribunal fédéral des conclusions plus amples qu'en procédure cantonale (ATF 108 Ib 93 consid. bb). Ses conclusions sont donc irrecevables dans la mesure où elles portent sur les intérêts courus du 21 mai 1981 au 18 mai 1982.
3. a) L'indemnité pour expropriation matérielle comprend un montant en capital qui doit être calculé en fonction de l'état de fait existant au moment de l'entrée en vigueur de la restriction du droit de propriété (ATF 111 Ib 83 consid. b). En l'espèce, le montant arrêté par la Commission d'estimation n'est pas contesté. L'indemnité comprend en outre des intérêts qui doivent être calculés à partir du jour où le propriétaire a fait des démarches non équivoques tendant à obtenir une indemnisation; dans des cas particuliers, quand il a été empêché sans faute de sa part de faire valoir ses prétentions, il a le droit de réclamer des intérêts calculés depuis une époque antérieure (ATF 111 Ib 83 consid. b).
b) Le Tribunal administratif a considéré à tort que les intimés étaient empêchés de réclamer une indemnité avant le 25 novembre 1981. Il s'agit de la date où le Tribunal fédéral a rejeté leur recours de droit public contre la décision du Conseil d'Etat du 22 avril 1981, laquelle rejetait leur demande de reconsidération relative au classement du terrain. Comme le soutient le recourant, il était loisible aux propriétaires d'introduire simultanément deux procédures, l'une tendant à obtenir la levée de la restriction de leur droit de propriété, l'autre tendant à l'indemnisation des suites de cette restriction. Et de fait, les intimés ont manifesté de manière non équivoque leur intention d'obtenir une indemnité dans l'écriture même où ils demandaient la reconsidération du classement. A cet égard, une manifestation non équivoque ne suppose pas nécessairement une demande formelle devant l'autorité compétente; une interpellation écrite adressée à l'autorité exécutive est suffisante. La demande de reconsidération, datée du 9 mai 1977, exprimait aussi une interpellation de ce genre. C'est donc à partir de cette date que les intimés peuvent réclamer, à raison des art. 22ter al. 3 Cst. et 5 al. 2 LAT, des intérêts sur le capital qui leur est dû.
c) A défaut de disposition leur accordant des prétentions plus étendues, les intimés ne peuvent réclamer aucun intérêt pour le temps antérieur au 9 mai 1977. Le Tribunal administratif a considéré que les intérêts doivent être accordés dès l'entrée en vigueur de la restriction, en l'espèce dès le 17 août 1976, parce que les propriétaires ont manifesté leur intention de réclamer une indemnité dans un délai raisonnable. Il compte ce délai depuis l'entrée en vigueur et l'arrête à une année. Son point de vue ne saurait être suivi; il n'est pas admissible que la collectivité publique soit chargée de frais qui ne sont pas strictement nécessaires à la juste indemnisation des propriétaires, car ce mode de faire compromettrait la réalisation des mesures d'aménagement exigées par la législation fédérale (ATF 109 Ib 115; voir aussi ATF 110 Ib 31 consid. 3; ROUILLER, considérations sur la garantie de la propriété et sur l'expropriation matérielle, faites à partir de la jurisprudence du Tribunal fédéral, RJB 121/1985 p. 13/14). En conséquence, l'arrêt attaqué doit être réformé dans la mesure où il a fixé le départ des intérêts antérieurement au 9 mai 1977. | fr | Art. 5 Abs. 2 RPG. Verzinsung der Enteignungsentschädigung; Beginn der Verzinsungspflicht. 1. Anwendungsbereich von Art. 5 Abs. 2 RPG in zeitlicher Hinsicht (E. 1).
2. Unzulässigkeit von Begehren, die über die im kant. Verfahren gestellten hinausgehen (E. 2).
3. Der betroffene Grundeigentümer hat Anspruch auf Verzinsung der Enteignungsentschädigung von dem Tag an, da er seine Absicht, Entschädigung zu verlangen, unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat. Ist er ohne sein Verschulden daran gehindert worden, seine Ansprüche von Anfang an geltend zu machen, so läuft die Verzinsungspflicht unter Umständen von einem früheren Zeitpunkt an (E. 3a).
Die unmissverständliche Absichtsäusserung erfordert nicht zwingend eine förmliche Geltendmachung vor der zuständigen Behörde; eine schriftliche Eingabe - im konkreten Fall ein Wiedererwägungsgesuch betr. Zoneneinteilung - bei der Verwaltung genügt (E. 3b). | de | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-30%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,236 | 113 Ib 30 | 113 Ib 30
Sachverhalt ab Seite 31
Le 30 juin 1976, le Grand Conseil du canton de Neuchâtel a adopté une loi sur la viticulture. Les immeubles qui y sont assujettis ne peuvent en principe pas recevoir une affectation étrangère à la viticulture. Une zone de vigne a ainsi été créée sur le territoire de la commune du Landeron. Elle englobe notamment une parcelle dont les époux Prêtre sont copropriétaires.
Par requête du 9 mai 1977, ces derniers ont demandé au Conseil d'Etat de reconsidérer le classement de leur parcelle; en fin de leur requête, ils écrivaient que "si l'utilisation pour la construction de ce terrain devient impossible par le fait de la loi sur la viticulture, nous (...) réclamons une indemnité pour restriction intolérable à la propriété privée". Cette requête a été rejetée, de même qu'un recours de droit public interjeté contre la décision de refus du Conseil d'Etat.
Le 18 mai 1982, les époux Prêtre ont ouvert action à l'Etat de Neuchâtel en paiement d'une indemnité pour expropriation matérielle. La Commission cantonale d'estimation leur a alloué une indemnité de 80'460 fr. avec intérêts à 5% dès le 18 mai 1982.
Par arrêt du 4 décembre 1985, le Tribunal administratif cantonal a annulé cette décision en ce qui concerne le départ des intérêts et il a prononcé que l'indemnité allouée aux propriétaires porte intérêt dès le 17 août 1976.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Etat de Neuchâtel requiert le Tribunal fédéral de casser l'arrêt du Tribunal administratif et de confirmer la décision de l'instance inférieure.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. A teneur de l'art. 34 al. 1 LAT, le recours de droit administratif est recevable contre les décisions prises en dernière instance cantonale et fondées sur l'art. 5 al. 2 LAT. Cette disposition concerne l'indemnisation consécutive à des restrictions apportées au droit de propriété par des mesures d'aménagement du territoire. Elle est applicable non seulement aux suites des mesures d'aménagement prises en application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, c'est-à-dire prises postérieurement à l'entrée en vigueur de cette loi, mais aussi aux suites pécuniaires de mesures d'aménagement antérieures (ATF 107 Ib 229, 382). La loi neuchâteloise du 30 juin 1976 sur la viticulture (ci-après LV) a introduit une zone viticole en principe inconstructible (art. 7), ce qui est à l'évidence une mesure d'aménagement. L'arrêt déféré a pour fondement une restriction à la propriété engendrée par cette loi. Il porte donc sur une prétention régie, du point de vue matériel, par l'art. 5 al. 2 LAT. Il en résulte qu'il est susceptible de faire l'objet d'un recours de droit administratif.
2. Le canton de Neuchâtel recourt pour sauvegarder son intérêt patrimonial. A ce titre, il a qualité pour recourir selon l'art. 103 lettre a OJ (ATF 110 Ib 197, 305; ATF 105 Ib 359 consid. 5a). Il a en outre qualité pour recourir à raison des art. 103 lettre c OJ et 34 al. 2 LAT. Mais comme l'invoquent les intimés, le recourant ne peut pas prendre devant le Tribunal fédéral des conclusions plus amples qu'en procédure cantonale (ATF 108 Ib 93 consid. bb). Ses conclusions sont donc irrecevables dans la mesure où elles portent sur les intérêts courus du 21 mai 1981 au 18 mai 1982.
3. a) L'indemnité pour expropriation matérielle comprend un montant en capital qui doit être calculé en fonction de l'état de fait existant au moment de l'entrée en vigueur de la restriction du droit de propriété (ATF 111 Ib 83 consid. b). En l'espèce, le montant arrêté par la Commission d'estimation n'est pas contesté. L'indemnité comprend en outre des intérêts qui doivent être calculés à partir du jour où le propriétaire a fait des démarches non équivoques tendant à obtenir une indemnisation; dans des cas particuliers, quand il a été empêché sans faute de sa part de faire valoir ses prétentions, il a le droit de réclamer des intérêts calculés depuis une époque antérieure (ATF 111 Ib 83 consid. b).
b) Le Tribunal administratif a considéré à tort que les intimés étaient empêchés de réclamer une indemnité avant le 25 novembre 1981. Il s'agit de la date où le Tribunal fédéral a rejeté leur recours de droit public contre la décision du Conseil d'Etat du 22 avril 1981, laquelle rejetait leur demande de reconsidération relative au classement du terrain. Comme le soutient le recourant, il était loisible aux propriétaires d'introduire simultanément deux procédures, l'une tendant à obtenir la levée de la restriction de leur droit de propriété, l'autre tendant à l'indemnisation des suites de cette restriction. Et de fait, les intimés ont manifesté de manière non équivoque leur intention d'obtenir une indemnité dans l'écriture même où ils demandaient la reconsidération du classement. A cet égard, une manifestation non équivoque ne suppose pas nécessairement une demande formelle devant l'autorité compétente; une interpellation écrite adressée à l'autorité exécutive est suffisante. La demande de reconsidération, datée du 9 mai 1977, exprimait aussi une interpellation de ce genre. C'est donc à partir de cette date que les intimés peuvent réclamer, à raison des art. 22ter al. 3 Cst. et 5 al. 2 LAT, des intérêts sur le capital qui leur est dû.
c) A défaut de disposition leur accordant des prétentions plus étendues, les intimés ne peuvent réclamer aucun intérêt pour le temps antérieur au 9 mai 1977. Le Tribunal administratif a considéré que les intérêts doivent être accordés dès l'entrée en vigueur de la restriction, en l'espèce dès le 17 août 1976, parce que les propriétaires ont manifesté leur intention de réclamer une indemnité dans un délai raisonnable. Il compte ce délai depuis l'entrée en vigueur et l'arrête à une année. Son point de vue ne saurait être suivi; il n'est pas admissible que la collectivité publique soit chargée de frais qui ne sont pas strictement nécessaires à la juste indemnisation des propriétaires, car ce mode de faire compromettrait la réalisation des mesures d'aménagement exigées par la législation fédérale (ATF 109 Ib 115; voir aussi ATF 110 Ib 31 consid. 3; ROUILLER, considérations sur la garantie de la propriété et sur l'expropriation matérielle, faites à partir de la jurisprudence du Tribunal fédéral, RJB 121/1985 p. 13/14). En conséquence, l'arrêt attaqué doit être réformé dans la mesure où il a fixé le départ des intérêts antérieurement au 9 mai 1977. | fr | Art. 5 al. 2 LAT. Intérêts sur indemnité pour expropriation matérielle; point de départ. 1. Champ d'application de l'art. 5 al. 2 LAT quant au temps (consid. 1).
2. Les conclusions du recourant sont irrecevables dans la mesure où elles sont plus amples que celles prises en procédure cantonale (consid. 2).
3. Le propriétaire peut réclamer des intérêts calculés depuis le jour où il a manifesté d'une manière non équivoque son intention de demander une indemnité. Il peut réclamer des intérêts calculés depuis une époque antérieure dans des cas particuliers, quand il a été empêché de faire valoir ses prétentions (consid. 3a).
Une manifestation non équivoque ne suppose pas nécessairement une demande formelle devant l'autorité compétente; une interpellation écrite - en l'espèce, une demande de reconsidération de l'affectation - adressée à l'autorité exécutive est suffisante (consid. 3b). | fr | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-30%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,237 | 113 Ib 30 | 113 Ib 30
Sachverhalt ab Seite 31
Le 30 juin 1976, le Grand Conseil du canton de Neuchâtel a adopté une loi sur la viticulture. Les immeubles qui y sont assujettis ne peuvent en principe pas recevoir une affectation étrangère à la viticulture. Une zone de vigne a ainsi été créée sur le territoire de la commune du Landeron. Elle englobe notamment une parcelle dont les époux Prêtre sont copropriétaires.
Par requête du 9 mai 1977, ces derniers ont demandé au Conseil d'Etat de reconsidérer le classement de leur parcelle; en fin de leur requête, ils écrivaient que "si l'utilisation pour la construction de ce terrain devient impossible par le fait de la loi sur la viticulture, nous (...) réclamons une indemnité pour restriction intolérable à la propriété privée". Cette requête a été rejetée, de même qu'un recours de droit public interjeté contre la décision de refus du Conseil d'Etat.
Le 18 mai 1982, les époux Prêtre ont ouvert action à l'Etat de Neuchâtel en paiement d'une indemnité pour expropriation matérielle. La Commission cantonale d'estimation leur a alloué une indemnité de 80'460 fr. avec intérêts à 5% dès le 18 mai 1982.
Par arrêt du 4 décembre 1985, le Tribunal administratif cantonal a annulé cette décision en ce qui concerne le départ des intérêts et il a prononcé que l'indemnité allouée aux propriétaires porte intérêt dès le 17 août 1976.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Etat de Neuchâtel requiert le Tribunal fédéral de casser l'arrêt du Tribunal administratif et de confirmer la décision de l'instance inférieure.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. A teneur de l'art. 34 al. 1 LAT, le recours de droit administratif est recevable contre les décisions prises en dernière instance cantonale et fondées sur l'art. 5 al. 2 LAT. Cette disposition concerne l'indemnisation consécutive à des restrictions apportées au droit de propriété par des mesures d'aménagement du territoire. Elle est applicable non seulement aux suites des mesures d'aménagement prises en application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, c'est-à-dire prises postérieurement à l'entrée en vigueur de cette loi, mais aussi aux suites pécuniaires de mesures d'aménagement antérieures (ATF 107 Ib 229, 382). La loi neuchâteloise du 30 juin 1976 sur la viticulture (ci-après LV) a introduit une zone viticole en principe inconstructible (art. 7), ce qui est à l'évidence une mesure d'aménagement. L'arrêt déféré a pour fondement une restriction à la propriété engendrée par cette loi. Il porte donc sur une prétention régie, du point de vue matériel, par l'art. 5 al. 2 LAT. Il en résulte qu'il est susceptible de faire l'objet d'un recours de droit administratif.
2. Le canton de Neuchâtel recourt pour sauvegarder son intérêt patrimonial. A ce titre, il a qualité pour recourir selon l'art. 103 lettre a OJ (ATF 110 Ib 197, 305; ATF 105 Ib 359 consid. 5a). Il a en outre qualité pour recourir à raison des art. 103 lettre c OJ et 34 al. 2 LAT. Mais comme l'invoquent les intimés, le recourant ne peut pas prendre devant le Tribunal fédéral des conclusions plus amples qu'en procédure cantonale (ATF 108 Ib 93 consid. bb). Ses conclusions sont donc irrecevables dans la mesure où elles portent sur les intérêts courus du 21 mai 1981 au 18 mai 1982.
3. a) L'indemnité pour expropriation matérielle comprend un montant en capital qui doit être calculé en fonction de l'état de fait existant au moment de l'entrée en vigueur de la restriction du droit de propriété (ATF 111 Ib 83 consid. b). En l'espèce, le montant arrêté par la Commission d'estimation n'est pas contesté. L'indemnité comprend en outre des intérêts qui doivent être calculés à partir du jour où le propriétaire a fait des démarches non équivoques tendant à obtenir une indemnisation; dans des cas particuliers, quand il a été empêché sans faute de sa part de faire valoir ses prétentions, il a le droit de réclamer des intérêts calculés depuis une époque antérieure (ATF 111 Ib 83 consid. b).
b) Le Tribunal administratif a considéré à tort que les intimés étaient empêchés de réclamer une indemnité avant le 25 novembre 1981. Il s'agit de la date où le Tribunal fédéral a rejeté leur recours de droit public contre la décision du Conseil d'Etat du 22 avril 1981, laquelle rejetait leur demande de reconsidération relative au classement du terrain. Comme le soutient le recourant, il était loisible aux propriétaires d'introduire simultanément deux procédures, l'une tendant à obtenir la levée de la restriction de leur droit de propriété, l'autre tendant à l'indemnisation des suites de cette restriction. Et de fait, les intimés ont manifesté de manière non équivoque leur intention d'obtenir une indemnité dans l'écriture même où ils demandaient la reconsidération du classement. A cet égard, une manifestation non équivoque ne suppose pas nécessairement une demande formelle devant l'autorité compétente; une interpellation écrite adressée à l'autorité exécutive est suffisante. La demande de reconsidération, datée du 9 mai 1977, exprimait aussi une interpellation de ce genre. C'est donc à partir de cette date que les intimés peuvent réclamer, à raison des art. 22ter al. 3 Cst. et 5 al. 2 LAT, des intérêts sur le capital qui leur est dû.
c) A défaut de disposition leur accordant des prétentions plus étendues, les intimés ne peuvent réclamer aucun intérêt pour le temps antérieur au 9 mai 1977. Le Tribunal administratif a considéré que les intérêts doivent être accordés dès l'entrée en vigueur de la restriction, en l'espèce dès le 17 août 1976, parce que les propriétaires ont manifesté leur intention de réclamer une indemnité dans un délai raisonnable. Il compte ce délai depuis l'entrée en vigueur et l'arrête à une année. Son point de vue ne saurait être suivi; il n'est pas admissible que la collectivité publique soit chargée de frais qui ne sont pas strictement nécessaires à la juste indemnisation des propriétaires, car ce mode de faire compromettrait la réalisation des mesures d'aménagement exigées par la législation fédérale (ATF 109 Ib 115; voir aussi ATF 110 Ib 31 consid. 3; ROUILLER, considérations sur la garantie de la propriété et sur l'expropriation matérielle, faites à partir de la jurisprudence du Tribunal fédéral, RJB 121/1985 p. 13/14). En conséquence, l'arrêt attaqué doit être réformé dans la mesure où il a fixé le départ des intérêts antérieurement au 9 mai 1977. | fr | Art. 5 cpv. 2 LPT. Interessi sull'indennità per espropriazione materiale; decorso. 1. Ambito d'applicazione nel tempo dell'art. 5 cpv. 2 LPT (consid. 1).
2. Le conclusioni del ricorrente sono inammissibili nella misura in cui eccedono quelle proposte nella procedura cantonale (consid. 2).
3. Il proprietario può esigere interessi calcolati dal giorno in cui ha manifestato in modo inequivoco la sua intenzione di chiedere un'indennità. Può esigere interessi calcolati da un momento precedente in casi particolari, ove sia stato impedito di far valere le sue pretese (consid. 3a).
Una manifestazione inequivoca non presuppone necessariamente una domanda formale dinanzi all'autorità competente; è sufficiente una richiesta scritta - nella fattispecie, una domanda di riesame dell'azzonamento - indirizzata all'autorità amministrativa (consid. 3b). | it | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-30%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,238 | 113 Ib 303 | 113 Ib 303
Sachverhalt ab Seite 303
Die Gemeinde Richterswil bewilligte E. im Jahre 1968, auf seinem Grundstück, das sich nach dem kommunalen Zonenplan ausserhalb der Bauzonen und nach dem kantonalen Nutzungsplan in der Landwirtschaftszone befindet, einen Schweinestall zu bauen. Im Einverständnis mit E. wurde der Schweinezucht- und Mastbetrieb durch Verfügung des Bundesamtes für Landwirtschaft vom 22. Oktober 1980 gestützt auf Art. 9 ff. der Verordnung über die Höchstbestände in der Fleisch- und Eierproduktion vom 10. Dezember 1979 im Sinne einer landwirtschaftlichen Lenkungsmassnahme stillgelegt (heute gilt die entsprechende Verordnung vom 26. August 1981, SR 916.344). Er erhielt hierfür eine Entschädigung von Fr. 113'760.--, die dem Zeitwert des Stalls abzüglich 20% des Gebäudewertes entsprach. Dieser Abzug von Fr. 20'640.-- wurde vorgenommen, weil das Gebäude ohne Inneneinrichtungen weiterverwendet werden könne.
Nach der Stillegung seines Zucht- und Mastbetriebes wandelte E. das Stallgebäude in Lagerräume mit zwei Büros um und vermietete diese an zwei Handelsbetriebe für Dentalgegenstände bzw. Geschenkartikel. Er ersuchte nachträglich um eine Bewilligung des Umbaus. Der Gemeinderat Richterswil verweigerte am 16. Januar 1984 die Bewilligung für den Umbau des Stalls in Büros und Lagerräume, stellte jedoch eine Bewilligung für die Nutzung des Schweinestalles als Lagerräume unter gewissen Bedingungen im Sinne eines Vorentscheides in Aussicht. Gegen diesen Entscheid erhoben sowohl E. als auch verschiedene Nachbarn Rekurs. Die Baurekurskommission II wies mit Entscheid vom 4. Februar 1986 den Rekurs von E. ab und hob in Gutheissung des Rekurses der Nachbarn die vom Gemeinderat in Aussicht gestellte Bewilligung für die Nutzung als Lagerräume auf. Sowohl das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich als auch das Bundesgericht bestätigten auf Beschwerde von E. hin den Entscheid der Baurekurskommission.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Beschwerdeführer macht in erster Linie sinngemäss geltend, es sei gar keine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) notwendig. Das eidgenössische Landwirtschaftsgesetz, auf das sich die Verordnung über die Höchstbestände in der Fleisch- und Eierproduktion stütze, gehe als Grundlage der Stillegungsverfügung dem eidgenössischen Raumplanungsgesetz vor. Es sei schon mit dieser landwirtschaftlichen Lenkungsmassnahme über die zonengerechte Nutzung der Stallbaute entschieden worden.
b) Zwischen dem Landwirtschaftsgesetz und dem Raumplanungsgesetz besteht entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers keinerlei Hierarchie. Beide Erlasse stehen als Bundesgesetze auf derselben Stufe. Mit der Stillegung des Schweinezucht- und Mastbetriebes des Beschwerdeführers wurde nicht zugleich über die zonengerechte Nutzung des Stallgebäudes entschieden. Die sogenannte Stillegungsverfügung ist ihrem Wesen nach eine reine Beitragsverfügung, weil für die freiwillige Stillegung eines Betriebes mit einem Überbestand von Tieren unter bestimmten Auflagen (Nutzungsverbot für die Haltung bestimmter Tiere, Anmerkung im Grundbuch, Entfernung von Stalleinrichtungen) Subventionen ausgerichtet werden. Es wurde somit lediglich über die Höhe des Beitrages und die damit verbundenen Auflagen und Bedingungen entschieden, nicht aber darüber, ob die Nutzung des Gebäudes künftighin zonengemäss sei oder nicht.
c) Das Verwaltungsgericht ging deshalb zutreffend davon aus, dass die innere Umgestaltung des Gebäudes zu gewerblichen Lagerräumen im Sinne von Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG nicht als zonengemäss betrachtet werden kann und dass deshalb die vorgenommene Zweckänderung einer Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 RPG bedarf.
3. a) Das Verwaltungsgericht hat zu Recht erwogen, dass für die zu beurteilende Umgestaltung des Schweinestalles mangels Standortgebundenheit nur eine Ausnahmebewilligung gestützt auf Art. 24 Abs. 2 RPG in Frage kommt. Danach kann das kantonale Recht gestatten, Bauten und Anlagen zu erneuern, teilweise zu ändern oder wieder aufzubauen, wenn dies mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vereinbar ist. Der Kanton Zürich hat hievon im bundesrechtlich zugelassenen Umfang Gebrauch gemacht (§ 2 Abs. 2 der Einführungsverordnung zum RPG vom 19. Dezember 1979/22. Dezember 1982; seit 1. Januar 1985 in § 357 Abs. 3 PBG). Erneuerung, teilweise Änderung und Wiederaufbau sind bundesrechtliche Begriffe. Sie stellen die Grenze für Bewilligungen nach Art. 24 Abs. 2 RPG dar (BGE 112 Ib 95 /96 mit Hinweisen).
b) Die Umwandlung des Stallgebäudes in gewerbliche Lagerräume ist weder eine Erneuerung noch ein Wiederaufbau im Sinne von Art. 24 Abs. 2 RPG. Zu prüfen bleibt, ob es sich um eine teilweise Änderung handelt.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann eine Änderung im Sinne von Art. 24 Abs. 2 RPG sowohl in einer Vergrösserung oder inneren Umgestaltung als auch in einer Zweckänderung bestehen. Sie ist als teilweise zu betrachten, soweit die Wesensgleichheit einer Baute gewahrt wird und keine wesentlich neuen Auswirkungen auf die Nutzungsordnung, Erschliessung und Umwelt geschaffen werden (BGE 112 Ib 97 E. 3; BGE 110 Ib 265 E. 3, je mit Hinweisen).
Das Bundesgericht hat im Falle der Umwandlung einer bestehenden Fuhrhalterei in einen Autospenglereibetrieb eine Zweckänderung angenommen, die nicht mehr unter den Begriff der "teilweisen Änderung" fällt (BGE vom 25. November 1981, in: Informationshefte Raumplanung S. 26). Desgleichen hat es die Umwandlung eines "Hangar agricole" in ein "Atelier de mécanique" als völlige Zweckänderung bezeichnet, so dass das Bauvorhaben unter Art. 24 Abs. 1 RPG falle (nicht publ. BGE vom 3. Februar 1982 i.S. Baudet). Von Wesensgleichheit einer Baute kann nur gesprochen werden, wenn die Zweckänderung nicht zu einer völlig neuen wirtschaftlichen Zweckbestimmung führt, sondern zu einer Nutzung, "die von der ursprünglichen Nutzungsart nicht grundlegend abweicht" (BGE 108 Ib 53 ff., nicht publ. E. 2a). Keine solche völlig neue Zweckbestimmung sah das Bundesgericht in der Umwandlung eines Lagerplatzes für Baumaterialien in einen Lagerplatz für Altmaterialien (BGE 112 Ib 270 E. 5). Diese Beispiele zeigen, dass die Umwandlung eines landwirtschaftlichen Betriebes in ein gewerblich genutztes Lager ohne Zweifel eine vollständige Zweckänderung bedeutet. Selbst wenn man den zum grössten Teil bodenunabhängigen Schweinezucht- und Mastbetrieb des Beschwerdeführers als Gewerbebetrieb qualifizieren wollte, würde dessen Umwandlung in ein Lagergebäude nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts den Rahmen der teilweisen Änderung im Sinne von Art. 24 Abs. 2 RPG sprengen. Die Nutzung des Stallgebäudes als Lager für Handelsfirmen weicht von der ursprünglichen Nutzung grundlegend ab. Die Wesensgleichheit des Stalles ist dadurch nicht mehr gewahrt. Das Verwaltungsgericht hat deshalb zu Recht verneint, dass die Umwandlung des Stallgebäudes gestützt auf Art. 24 Abs. 2 RPG bewilligt werden könne. | de | Art. 24 RPG, Ausnahmebewilligung. Umwandlung eines mit einer landwirtschaftlichen Lenkungsmassnahme stillgelegten Schweinestalles in ein Lagergebäude in der Landwirtschaftszone.
- Ausnahmebewilligungspflicht nach Art. 24 RPG bejaht (E. 2).
- Die Umwandlung eines grösstenteils bodenunabhängigen Schweinezucht- und Mastbetriebes in ein Lagergebäude ist mehr als eine teilweise Änderung im Sinne von Art. 24 Abs. 2 RPG (E. 3b) und kann mangels Standortgebundenheit auch nicht aufgrund von Art. 24 Abs. 1 RPG gestattet werden (E. 3a). | de | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-303%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,239 | 113 Ib 303 | 113 Ib 303
Sachverhalt ab Seite 303
Die Gemeinde Richterswil bewilligte E. im Jahre 1968, auf seinem Grundstück, das sich nach dem kommunalen Zonenplan ausserhalb der Bauzonen und nach dem kantonalen Nutzungsplan in der Landwirtschaftszone befindet, einen Schweinestall zu bauen. Im Einverständnis mit E. wurde der Schweinezucht- und Mastbetrieb durch Verfügung des Bundesamtes für Landwirtschaft vom 22. Oktober 1980 gestützt auf Art. 9 ff. der Verordnung über die Höchstbestände in der Fleisch- und Eierproduktion vom 10. Dezember 1979 im Sinne einer landwirtschaftlichen Lenkungsmassnahme stillgelegt (heute gilt die entsprechende Verordnung vom 26. August 1981, SR 916.344). Er erhielt hierfür eine Entschädigung von Fr. 113'760.--, die dem Zeitwert des Stalls abzüglich 20% des Gebäudewertes entsprach. Dieser Abzug von Fr. 20'640.-- wurde vorgenommen, weil das Gebäude ohne Inneneinrichtungen weiterverwendet werden könne.
Nach der Stillegung seines Zucht- und Mastbetriebes wandelte E. das Stallgebäude in Lagerräume mit zwei Büros um und vermietete diese an zwei Handelsbetriebe für Dentalgegenstände bzw. Geschenkartikel. Er ersuchte nachträglich um eine Bewilligung des Umbaus. Der Gemeinderat Richterswil verweigerte am 16. Januar 1984 die Bewilligung für den Umbau des Stalls in Büros und Lagerräume, stellte jedoch eine Bewilligung für die Nutzung des Schweinestalles als Lagerräume unter gewissen Bedingungen im Sinne eines Vorentscheides in Aussicht. Gegen diesen Entscheid erhoben sowohl E. als auch verschiedene Nachbarn Rekurs. Die Baurekurskommission II wies mit Entscheid vom 4. Februar 1986 den Rekurs von E. ab und hob in Gutheissung des Rekurses der Nachbarn die vom Gemeinderat in Aussicht gestellte Bewilligung für die Nutzung als Lagerräume auf. Sowohl das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich als auch das Bundesgericht bestätigten auf Beschwerde von E. hin den Entscheid der Baurekurskommission.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Beschwerdeführer macht in erster Linie sinngemäss geltend, es sei gar keine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) notwendig. Das eidgenössische Landwirtschaftsgesetz, auf das sich die Verordnung über die Höchstbestände in der Fleisch- und Eierproduktion stütze, gehe als Grundlage der Stillegungsverfügung dem eidgenössischen Raumplanungsgesetz vor. Es sei schon mit dieser landwirtschaftlichen Lenkungsmassnahme über die zonengerechte Nutzung der Stallbaute entschieden worden.
b) Zwischen dem Landwirtschaftsgesetz und dem Raumplanungsgesetz besteht entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers keinerlei Hierarchie. Beide Erlasse stehen als Bundesgesetze auf derselben Stufe. Mit der Stillegung des Schweinezucht- und Mastbetriebes des Beschwerdeführers wurde nicht zugleich über die zonengerechte Nutzung des Stallgebäudes entschieden. Die sogenannte Stillegungsverfügung ist ihrem Wesen nach eine reine Beitragsverfügung, weil für die freiwillige Stillegung eines Betriebes mit einem Überbestand von Tieren unter bestimmten Auflagen (Nutzungsverbot für die Haltung bestimmter Tiere, Anmerkung im Grundbuch, Entfernung von Stalleinrichtungen) Subventionen ausgerichtet werden. Es wurde somit lediglich über die Höhe des Beitrages und die damit verbundenen Auflagen und Bedingungen entschieden, nicht aber darüber, ob die Nutzung des Gebäudes künftighin zonengemäss sei oder nicht.
c) Das Verwaltungsgericht ging deshalb zutreffend davon aus, dass die innere Umgestaltung des Gebäudes zu gewerblichen Lagerräumen im Sinne von Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG nicht als zonengemäss betrachtet werden kann und dass deshalb die vorgenommene Zweckänderung einer Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 RPG bedarf.
3. a) Das Verwaltungsgericht hat zu Recht erwogen, dass für die zu beurteilende Umgestaltung des Schweinestalles mangels Standortgebundenheit nur eine Ausnahmebewilligung gestützt auf Art. 24 Abs. 2 RPG in Frage kommt. Danach kann das kantonale Recht gestatten, Bauten und Anlagen zu erneuern, teilweise zu ändern oder wieder aufzubauen, wenn dies mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vereinbar ist. Der Kanton Zürich hat hievon im bundesrechtlich zugelassenen Umfang Gebrauch gemacht (§ 2 Abs. 2 der Einführungsverordnung zum RPG vom 19. Dezember 1979/22. Dezember 1982; seit 1. Januar 1985 in § 357 Abs. 3 PBG). Erneuerung, teilweise Änderung und Wiederaufbau sind bundesrechtliche Begriffe. Sie stellen die Grenze für Bewilligungen nach Art. 24 Abs. 2 RPG dar (BGE 112 Ib 95 /96 mit Hinweisen).
b) Die Umwandlung des Stallgebäudes in gewerbliche Lagerräume ist weder eine Erneuerung noch ein Wiederaufbau im Sinne von Art. 24 Abs. 2 RPG. Zu prüfen bleibt, ob es sich um eine teilweise Änderung handelt.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann eine Änderung im Sinne von Art. 24 Abs. 2 RPG sowohl in einer Vergrösserung oder inneren Umgestaltung als auch in einer Zweckänderung bestehen. Sie ist als teilweise zu betrachten, soweit die Wesensgleichheit einer Baute gewahrt wird und keine wesentlich neuen Auswirkungen auf die Nutzungsordnung, Erschliessung und Umwelt geschaffen werden (BGE 112 Ib 97 E. 3; BGE 110 Ib 265 E. 3, je mit Hinweisen).
Das Bundesgericht hat im Falle der Umwandlung einer bestehenden Fuhrhalterei in einen Autospenglereibetrieb eine Zweckänderung angenommen, die nicht mehr unter den Begriff der "teilweisen Änderung" fällt (BGE vom 25. November 1981, in: Informationshefte Raumplanung S. 26). Desgleichen hat es die Umwandlung eines "Hangar agricole" in ein "Atelier de mécanique" als völlige Zweckänderung bezeichnet, so dass das Bauvorhaben unter Art. 24 Abs. 1 RPG falle (nicht publ. BGE vom 3. Februar 1982 i.S. Baudet). Von Wesensgleichheit einer Baute kann nur gesprochen werden, wenn die Zweckänderung nicht zu einer völlig neuen wirtschaftlichen Zweckbestimmung führt, sondern zu einer Nutzung, "die von der ursprünglichen Nutzungsart nicht grundlegend abweicht" (BGE 108 Ib 53 ff., nicht publ. E. 2a). Keine solche völlig neue Zweckbestimmung sah das Bundesgericht in der Umwandlung eines Lagerplatzes für Baumaterialien in einen Lagerplatz für Altmaterialien (BGE 112 Ib 270 E. 5). Diese Beispiele zeigen, dass die Umwandlung eines landwirtschaftlichen Betriebes in ein gewerblich genutztes Lager ohne Zweifel eine vollständige Zweckänderung bedeutet. Selbst wenn man den zum grössten Teil bodenunabhängigen Schweinezucht- und Mastbetrieb des Beschwerdeführers als Gewerbebetrieb qualifizieren wollte, würde dessen Umwandlung in ein Lagergebäude nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts den Rahmen der teilweisen Änderung im Sinne von Art. 24 Abs. 2 RPG sprengen. Die Nutzung des Stallgebäudes als Lager für Handelsfirmen weicht von der ursprünglichen Nutzung grundlegend ab. Die Wesensgleichheit des Stalles ist dadurch nicht mehr gewahrt. Das Verwaltungsgericht hat deshalb zu Recht verneint, dass die Umwandlung des Stallgebäudes gestützt auf Art. 24 Abs. 2 RPG bewilligt werden könne. | de | Art. 24 LAT, autorisation exceptionnelle. Transformation d'une porcherie dont l'exploitation a cessé au bénéfice d'une mesure d'orientation de la production agricole en un entrepôt sis en zone agricole.
- Une autorisation exceptionnelle selon l'art. 24 LAT est obligatoire (consid. 2).
- La transformation d'une exploitation d'élevage et d'engraissement de porcs, en majeure partie indépendante du sol, en un entrepôt constitue plus qu'une transformation partielle au sens de l'art. 24 al. 2 LAT (consid. 3b) et ne peut en outre pas être autorisée sur la base de l'art. 24 al. 1 LAT, faute d'implantation imposée par la destination de la construction (consid. 3a). | fr | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-303%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,240 | 113 Ib 303 | 113 Ib 303
Sachverhalt ab Seite 303
Die Gemeinde Richterswil bewilligte E. im Jahre 1968, auf seinem Grundstück, das sich nach dem kommunalen Zonenplan ausserhalb der Bauzonen und nach dem kantonalen Nutzungsplan in der Landwirtschaftszone befindet, einen Schweinestall zu bauen. Im Einverständnis mit E. wurde der Schweinezucht- und Mastbetrieb durch Verfügung des Bundesamtes für Landwirtschaft vom 22. Oktober 1980 gestützt auf Art. 9 ff. der Verordnung über die Höchstbestände in der Fleisch- und Eierproduktion vom 10. Dezember 1979 im Sinne einer landwirtschaftlichen Lenkungsmassnahme stillgelegt (heute gilt die entsprechende Verordnung vom 26. August 1981, SR 916.344). Er erhielt hierfür eine Entschädigung von Fr. 113'760.--, die dem Zeitwert des Stalls abzüglich 20% des Gebäudewertes entsprach. Dieser Abzug von Fr. 20'640.-- wurde vorgenommen, weil das Gebäude ohne Inneneinrichtungen weiterverwendet werden könne.
Nach der Stillegung seines Zucht- und Mastbetriebes wandelte E. das Stallgebäude in Lagerräume mit zwei Büros um und vermietete diese an zwei Handelsbetriebe für Dentalgegenstände bzw. Geschenkartikel. Er ersuchte nachträglich um eine Bewilligung des Umbaus. Der Gemeinderat Richterswil verweigerte am 16. Januar 1984 die Bewilligung für den Umbau des Stalls in Büros und Lagerräume, stellte jedoch eine Bewilligung für die Nutzung des Schweinestalles als Lagerräume unter gewissen Bedingungen im Sinne eines Vorentscheides in Aussicht. Gegen diesen Entscheid erhoben sowohl E. als auch verschiedene Nachbarn Rekurs. Die Baurekurskommission II wies mit Entscheid vom 4. Februar 1986 den Rekurs von E. ab und hob in Gutheissung des Rekurses der Nachbarn die vom Gemeinderat in Aussicht gestellte Bewilligung für die Nutzung als Lagerräume auf. Sowohl das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich als auch das Bundesgericht bestätigten auf Beschwerde von E. hin den Entscheid der Baurekurskommission.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Beschwerdeführer macht in erster Linie sinngemäss geltend, es sei gar keine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) notwendig. Das eidgenössische Landwirtschaftsgesetz, auf das sich die Verordnung über die Höchstbestände in der Fleisch- und Eierproduktion stütze, gehe als Grundlage der Stillegungsverfügung dem eidgenössischen Raumplanungsgesetz vor. Es sei schon mit dieser landwirtschaftlichen Lenkungsmassnahme über die zonengerechte Nutzung der Stallbaute entschieden worden.
b) Zwischen dem Landwirtschaftsgesetz und dem Raumplanungsgesetz besteht entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers keinerlei Hierarchie. Beide Erlasse stehen als Bundesgesetze auf derselben Stufe. Mit der Stillegung des Schweinezucht- und Mastbetriebes des Beschwerdeführers wurde nicht zugleich über die zonengerechte Nutzung des Stallgebäudes entschieden. Die sogenannte Stillegungsverfügung ist ihrem Wesen nach eine reine Beitragsverfügung, weil für die freiwillige Stillegung eines Betriebes mit einem Überbestand von Tieren unter bestimmten Auflagen (Nutzungsverbot für die Haltung bestimmter Tiere, Anmerkung im Grundbuch, Entfernung von Stalleinrichtungen) Subventionen ausgerichtet werden. Es wurde somit lediglich über die Höhe des Beitrages und die damit verbundenen Auflagen und Bedingungen entschieden, nicht aber darüber, ob die Nutzung des Gebäudes künftighin zonengemäss sei oder nicht.
c) Das Verwaltungsgericht ging deshalb zutreffend davon aus, dass die innere Umgestaltung des Gebäudes zu gewerblichen Lagerräumen im Sinne von Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG nicht als zonengemäss betrachtet werden kann und dass deshalb die vorgenommene Zweckänderung einer Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 RPG bedarf.
3. a) Das Verwaltungsgericht hat zu Recht erwogen, dass für die zu beurteilende Umgestaltung des Schweinestalles mangels Standortgebundenheit nur eine Ausnahmebewilligung gestützt auf Art. 24 Abs. 2 RPG in Frage kommt. Danach kann das kantonale Recht gestatten, Bauten und Anlagen zu erneuern, teilweise zu ändern oder wieder aufzubauen, wenn dies mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vereinbar ist. Der Kanton Zürich hat hievon im bundesrechtlich zugelassenen Umfang Gebrauch gemacht (§ 2 Abs. 2 der Einführungsverordnung zum RPG vom 19. Dezember 1979/22. Dezember 1982; seit 1. Januar 1985 in § 357 Abs. 3 PBG). Erneuerung, teilweise Änderung und Wiederaufbau sind bundesrechtliche Begriffe. Sie stellen die Grenze für Bewilligungen nach Art. 24 Abs. 2 RPG dar (BGE 112 Ib 95 /96 mit Hinweisen).
b) Die Umwandlung des Stallgebäudes in gewerbliche Lagerräume ist weder eine Erneuerung noch ein Wiederaufbau im Sinne von Art. 24 Abs. 2 RPG. Zu prüfen bleibt, ob es sich um eine teilweise Änderung handelt.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann eine Änderung im Sinne von Art. 24 Abs. 2 RPG sowohl in einer Vergrösserung oder inneren Umgestaltung als auch in einer Zweckänderung bestehen. Sie ist als teilweise zu betrachten, soweit die Wesensgleichheit einer Baute gewahrt wird und keine wesentlich neuen Auswirkungen auf die Nutzungsordnung, Erschliessung und Umwelt geschaffen werden (BGE 112 Ib 97 E. 3; BGE 110 Ib 265 E. 3, je mit Hinweisen).
Das Bundesgericht hat im Falle der Umwandlung einer bestehenden Fuhrhalterei in einen Autospenglereibetrieb eine Zweckänderung angenommen, die nicht mehr unter den Begriff der "teilweisen Änderung" fällt (BGE vom 25. November 1981, in: Informationshefte Raumplanung S. 26). Desgleichen hat es die Umwandlung eines "Hangar agricole" in ein "Atelier de mécanique" als völlige Zweckänderung bezeichnet, so dass das Bauvorhaben unter Art. 24 Abs. 1 RPG falle (nicht publ. BGE vom 3. Februar 1982 i.S. Baudet). Von Wesensgleichheit einer Baute kann nur gesprochen werden, wenn die Zweckänderung nicht zu einer völlig neuen wirtschaftlichen Zweckbestimmung führt, sondern zu einer Nutzung, "die von der ursprünglichen Nutzungsart nicht grundlegend abweicht" (BGE 108 Ib 53 ff., nicht publ. E. 2a). Keine solche völlig neue Zweckbestimmung sah das Bundesgericht in der Umwandlung eines Lagerplatzes für Baumaterialien in einen Lagerplatz für Altmaterialien (BGE 112 Ib 270 E. 5). Diese Beispiele zeigen, dass die Umwandlung eines landwirtschaftlichen Betriebes in ein gewerblich genutztes Lager ohne Zweifel eine vollständige Zweckänderung bedeutet. Selbst wenn man den zum grössten Teil bodenunabhängigen Schweinezucht- und Mastbetrieb des Beschwerdeführers als Gewerbebetrieb qualifizieren wollte, würde dessen Umwandlung in ein Lagergebäude nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts den Rahmen der teilweisen Änderung im Sinne von Art. 24 Abs. 2 RPG sprengen. Die Nutzung des Stallgebäudes als Lager für Handelsfirmen weicht von der ursprünglichen Nutzung grundlegend ab. Die Wesensgleichheit des Stalles ist dadurch nicht mehr gewahrt. Das Verwaltungsgericht hat deshalb zu Recht verneint, dass die Umwandlung des Stallgebäudes gestützt auf Art. 24 Abs. 2 RPG bewilligt werden könne. | de | Art. 24 LPT, autorizzazione eccezionale. Trasformazione di un porcile, il cui esercizio è cessato in virtù di una misura di orientazione della produzione agricola, in un deposito sito in zona agricola.
- La trasformazione di cui trattasi soggiace ad un'autorizzazione eccezionale ai sensi dell'art. 24 LPT (consid. 2).
- La trasformazione di un'azienda di allevamento e d'ingrasso di maiali, in maggior parte indipendente dal suolo, in un deposito costituisce più di una trasformazione parziale ai sensi dell'art. 24 cpv. 2 LPT (consid. 3b) e non può neppure essere autorizzata in base all'art. 24 cpv. 1 LPT in assenza della richiesta ubicazione vincolata (consid. 3a). | it | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-303%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,241 | 113 Ib 307 | 113 Ib 307
Sachverhalt ab Seite 308
S. exploite une entreprise de pépiniériste et de jardinier-paysagiste sur deux parcelles de terrain représentant une surface totale de 13'680 m2 et sises en zone agricole. L'une des parcelles est située à 1 km du centre du village de X., à vol d'oiseau, à 700 m du périmètre des zones constructibles formant le noyau de l'agglomération et à 400 m de la zone de villas la plus proche. Un hangar y est édifié; il est affecté principalement au stationnement des véhicules et à l'entreposage du matériel de l'entreprise.
En mars 1986, S. a présenté à l'autorité communale un avant-projet d'agrandissement du hangar et d'aménagement d'un appartement pour lui-même et sa famille. Le but de cette installation était de rationaliser l'exploitation et de permettre une meilleure surveillance du terrain, en facilitant la tâche de l'épouse du propriétaire qui participe à la gestion de l'entreprise tout en s'occupant de deux enfants en bas âge.
Le Département des travaux publics du canton de Vaud refusa l'autorisation préalable exigée hors des zones à bâtir, au motif que les travaux envisagés ne seraient pas conformes à la destination de la zone et ne pouvaient pas davantage être autorisés à titre dérogatoire. Saisie à son tour, la Commission cantonale de recours en matière de police des constructions confirma cette décision.
S. et son entreprise ont formé un recours de droit administratif aux fins de faire réformer la décision de la Commission de recours dans le sens de l'octroi de l'autorisation préalable, les art. 16 et 22 LAT étant selon eux vidés de leur substance par une interprétation trop rigoureuse du critère de l'implantation d'une construction imposée par sa destination (Standortgebundenheit). Les recourants ont déposé simultanément un recours de droit public, dans lequel ils ont allégué une violation des art. 4, 22ter Cst. et 2 Disp. trans. Cst. La Commission de recours aurait notamment interprété de façon insoutenable les art. 52 de la loi vaudoise sur l'aménagement du territoire et les constructions du 4 décembre 1985 (LATC) et 3.7 du Règlement communal sur les constructions et l'aménagement du territoire (RC). Ils ont prétendu en outre avoir été inégalement traités par rapport à trois autres propriétaires. Le Tribunal fédéral a rejeté les deux recours, celui de droit public dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Les recours sont dirigés contre une décision finale prise en dernière instance cantonale, dans le domaine d'application des art. 22 et 24 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 22 juin 1979 (LAT). Le prononcé déféré a été rendu exclusivement en application de l'art. 22 LAT en relation avec l'art. 16 LAT, ainsi qu'en vertu des normes de droit cantonal et communal (art. 3.7 RC), s'y rapportant. Comme les recourants n'avaient pas expressément sollicité d'autorisation dérogatoire au sens de l'art. 24 al. 1 LAT et qu'ils s'étaient bornés à plaider la conformité de leur projet à la zone agricole, la juridiction cantonale n'a pas examiné la cause au regard de cette disposition. Les recourants ont introduit simultanément un recours de droit public et un recours de droit administratif (ATF 112 Ib 271 consid. 1a).
b) En tant que le prononcé entrepris est fondé sur les art. 22 et 16 LAT et qu'il a trait à un problème de conformité à la zone, qui doit être tranché préalablement à celui d'une éventuelle dérogation selon l'art. 24 al. 1 LAT (ATF 112 Ib 272 consid. 1b) et de manière distincte, il peut, sur ce point, être déféré au Tribunal fédéral par la voie du recours de droit public. En effet, dans le cas présent, où l'agrandissement des locaux d'exploitation est indivisible de la construction du logement du propriétaire, il convient d'interpréter l'art. 3.7 RC conformément au droit fédéral, à savoir qu'à l'intérieur des zones agricoles, "l'implantation de constructions (...) ne peut être autorisée que dans la mesure où ces ouvrages sont en rapport étroit avec l'exploitation agricole". Si la nécessité absolue d'un agriculteur, ou d'une personne qui lui est assimilée, d'habiter sur son domaine fait défaut, "une autorisation de construire hors de la zone à bâtir n'est pas conforme au caractère" de la zone agricole (ATF 112 Ib 261 /262 consid. 2a). Ainsi, selon cette jurisprudence récente rendue en application d'une norme de droit communal matériellement semblable à l'art. 3.7 RC, l'examen du rattachement local et de sa nécessité peut déjà intervenir au stade de l'appréciation d'un projet par rapport au régime de la zone, en vertu de l'art. 22 LAT. Dans ces conditions, la disposition communale ne porte pas atteinte au principe de la force dérogatoire du droit fédéral, vu précisément sa conformité aux art. 16 et 22 LAT (ATF 112 Ib 261 /262 consid. 2a déjà cité et SJ 1987, p. 493 consid. 9b et jurisprudence mentionnée), et la décision prise en vertu de l'art. 22 LAT et du droit cantonal y relatif peut faire l'objet d'un recours de droit public.
c) Dans ce dernier, les recourants invoquent tout d'abord l'inconstitutionnalité de l'art. 3.7 RC, qui serait de plus contraire à l'art. 52 LATC et consacrerait une atteinte grave à la garantie de la propriété. Recevable, ce grief doit cependant être écarté pour les motifs développés ci-dessus au consid. 1b.
Les recourants reprochent ensuite à la juridiction intimée une interprétation arbitraire des dispositions déterminantes, qui serait de surcroît constitutive de déni de justice et génératrice d'inégalité de traitement. En l'espèce, le déni de justice n'est pas formel comme allégué, mais matériel: il s'agit d'une prétendue violation grossière de l'art. 52 LATC, de sorte que ce moyen se confond avec celui tiré de l'interdiction de l'arbitraire. Quant au grief d'inégalité devant la loi, il est soulevé pour la première fois devant le Tribunal fédéral; sa recevabilité est donc très douteuse. Même si la juridiction cantonale jouissait d'un pouvoir d'examen libre et devait appliquer le droit d'office, elle ne pouvait le faire ici en l'absence de cas de comparaison cités par les recourants (ROUILLER, La protection de l'individu contre l'arbitraire de l'Etat, Bâle 1987, p. 388 et 389; AUER, La juridiction constitutionnelle en Suisse, Bâle 1983, p. 207). Or, les situations éventuellement semblables invoquées en l'espèce sont antérieures à l'introduction de la cause devant la Commission de recours, qui aurait dû statuer sur cet objet si les éléments de fait lui avaient été communiqués par les intéressés. La question de la recevabilité de ce nouveau moyen de droit peut rester indécise, car il doit de toute manière être rejeté pour les raisons indiquées ci-après (consid. 3).
d) Dans le recours de droit administratif, les recourants se plaignent du fait que le critère de l'implantation imposée par la destination de la construction (Standortgebundenheit) n'ait été vérifié que sur la base des art. 22 LAT et 3.7 RC; ils demandent qu'il le soit aussi au regard de l'art. 24 LAT, "la cognition du Tribunal fédéral étant plus large dans le cadre du recours prévu par l'art. 34 al. 1 LAT que dans celui d'un recours de droit public". Dans le même sens, l'Office fédéral de l'aménagement du territoire observe que l'art. 3.7 RC serait contraire au droit fédéral en ce que l'examen de la "Standortgebundenheit" dans le cadre de l'appréciation de la conformité à la zone selon l'art. 22 LAT aurait pour conséquence de rendre irrecevables tous les recours de droit administratif concernant cette règle communale. Cette dernière argumentation ne peut être suivie pour les raisons exposées ci-dessus au consid. 1b. Saisies d'une demande de construire en zone agricole, soit hors de la zone à bâtir, les autorités compétentes doivent l'examiner d'office sous l'angle de l'art. 22 LAT (contrôle notamment de la conformité à l'affectation de la zone) et de l'art. 24 LAT (autorisation exceptionnelle). En l'espèce, le premier examen incombait à l'autorité communale (municipalité) qui, en vertu de l'art. 104 LATC, doit procéder à certaines vérifications (conformité aux dispositions légales et réglementaires, en particulier l'art. 52 LATC). Le second était du ressort du Département des travaux publics, seul compétent pour autoriser une construction hors des zones à bâtir (art. 121 let. a en relation avec l'art. 120 let. a LATC). La municipalité lui a d'ailleurs transmis l'avant-projet pour "examen" et "préavis", par envoi du 3 avril 1986 intitulé "Construction hors zone", conformément à l'art. 113 LATC. La demande adressée par les recourants aux autorités cantonales comportait implicitement la requête d'une autorisation dérogatoire dans la mesure où la conformité de leur projet au régime de la zone agricole serait niée. Il appartenait à la Commission de recours de faire compléter le dossier, le cas échéant (art. 109 al. 2 i.f. LATC), et de statuer également au regard de l'art. 24 al. 1 LAT. Comme la voie du recours de droit administratif est ouverte contre les décisions relatives aux demandes de dérogation, qu'elles soient positives ou négatives (ATF 107 Ib 235 consid. 1b), le présent recours de droit administratif est recevable, et il remplit les fonctions du recours de droit public pour les griefs de violation de droits constitutionnels soulevés en relation avec le refus de l'autorisation exceptionnelle (ATF 112 Ib 272 consid. 1a).
e) (Rejet de la demande d'inspection locale.)
2. a) Une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; à cet égard, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si elle apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision critiquée soient insoutenables, encore faut-il que cette dernière soit arbitraire dans son résultat (ATF 113 Ia 28 /29 consid. 1a, ATF 112 Ia 122 consid. 4, ATF 109 Ia 22 consid. 2 et les arrêts cités).
b) Aux termes de l'art. 52 LATC, seules peuvent être autorisées en zone agricole les constructions nécessaires aux activités qui sont en relation étroite avec la culture du sol. Par voie réglementaire, les communes peuvent permettre, pour autant qu'il n'en résulte pas une atteinte au site et aux exploitations existantes, les constructions et installations relatives à des activités assimilables à l'agriculture (horticulture, cultures maraîchères) ou dont l'activité est en rapport étroit avec l'exploitation du sol. Il en va de même des constructions servant à l'habitation de l'exploitant, de sa famille et de son personnel, si l'exploitation constitue la partie prépondérante de leur activité professionnelle et si les maisons d'habitation en sont un accessoire nécessaire. Sur le plan communal, l'art. 3.7 RC reprend en substance le contenu de l'art. 52 LATC, en précisant que pour les exploitations assimilées à l'agriculture, l'implantation des bâtiments doit être imposée par leur destination.
Interprétées dans le cadre du droit fédéral, ces normes rappellent que les zones agricoles doivent servir à l'exploitation traditionnelle du sol et que le logement d'une personne assimilée à un agriculteur, à l'intérieur de ces zones, doit s'apprécier selon des critères stricts tenant à la nécessité absolue de la résidence, eu égard aux besoins objectifs de l'entreprise et à la distance séparant cette dernière de la zone à bâtir la plus proche (ATF 112 Ib 261 /262 consid. 2a et les références citées).
L'autorité cantonale a retenu à juste titre que les recourants n'avaient pas prouvé le caractère indispensable du logement de S. et de sa famille sur les parcelles exploitées, mais que cette habitation répondait bien davantage à des impératifs de convenance personnelle, en raison notamment du travail de l'épouse du recourant dans l'entreprise. Les motifs invoqués dans le cas particulier n'apparaissent pas suffisants pour admettre la nécessité de la résidence en zone agricole. Les recourants ont démontré qu'il était possible à S., depuis un certain nombre d'années, de diriger personnellement l'entreprise avec succès, quand bien même il a son domicile à G. où se trouve aussi le siège de son entreprise. De plus, ils n'ont pas rendu vraisemblable que la surveillance constante de la pépinière imposait la construction d'un logement sur place, dans un but de gardiennage. Enfin, la proximité de la zone à bâtir voisine la moins éloignée, soit 400 m, est en l'occurrence un élément important pour dénier au projet des recourants la conformité de l'affectation à la zone agricole, de sorte que l'autorisation de construire requise par ceux-ci ne pourrait être accordée qu'aux conditions posées à l'art. 24 LAT (ATF 112 Ib 262/263 consid. 2b).
En conséquence, le grief d'arbitraire dans l'application des art. 52 LATC et 3.7 RC doit être écarté.
3. ... Les recourants ont cité trois cas en comparaison desquels le refus qui leur a été opposé consacrerait une violation du principe d'égalité. L'un de ces cas, relatif à une construction à B., a été allégué sans aucune explication, sous la forme d'une simple hypothèse, de sorte que le grief d'inégalité de traitement doit être déclaré irrecevable, faute de motivation. Quant aux deux autres, leur invocation constitue une démarche visant à obtenir l'égalité dans l'illégalité, dont le bénéfice ne peut être admis en faveur des recourants en raison de la volonté du Département des travaux publics du canton de Vaud - clairement rappelée dans ses observations sur le recours - d'appliquer strictement les normes des art. 22 et 24 LAT et du droit cantonal réservé (cf. GRISEL, Traité de droit administratif I, p. 363 et 364; AUER, L'égalité dans l'illégalité, ZBl 1978 (vol. 79), p. 297 et la jurisprudence citée). Il n'est donc pas nécessaire de comparer plus avant les situations évoquées.
Infondé, le grief de violation de l'égalité devant la loi doit être également rejeté dans la mesure où il est recevable.
4. L'examen du projet litigieux démontre qu'il ne s'agit pas de la rénovation du hangar déjà construit, ni d'une transformation partielle de ce dernier, pouvant être autorisées par le droit cantonal en vertu de l'art. 24 al. 2 LAT. Une telle solution est exclue par l'ampleur des travaux, qui doubleraient le volume du bâtiment et qui surtout modifieraient la nature initiale de l'ouvrage en l'affectant en partie à l'habitation, soit à une destination sans rapport avec ses qualités d'origine (ATF 108 Ib 56 consid. 3d, ATF 107 Ib 241 /242 consid. 2b). L'autorisation sollicitée peut donc être octroyée en vertu de l'art. 24 al. 1 LAT seulement si l'implantation hors de la zone à bâtir est imposée par la destination de la construction (let. a) et si aucun intérêt prépondérant ne s'y oppose (let. b). Or il est manifeste que, vu les circonstances évoquées ci-dessus (cf. consid. 2b), la première de ces conditions cumulatives n'est pas remplie (ATF 112 Ib 263 consid. 3).
Comme le projet en cause ne peut bénéficier d'une dérogation fondée sur l'art. 24 al. 1 LAT, les conclusions des recourants doivent être écartées, et leur recours rejeté. | fr | Art. 16, 22 und 24 Abs. 1 RPG. Bauvorhaben in der Landwirtschaftszone; Prüfung der Zonenkonformität; Verweigerung einer Ausnahmebewilligung. Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde neben einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde, wenn es um die Prüfung der Zonenkonformität geht, die voraus und getrennt vom Bewilligungsverfahren gemäss Art. 24 Abs. 1 RPG durchzuführen ist (E. 1).
Der Anspruch einer einem Landwirt gleichzusetzenden Person (im konkreten Fall eines Gärtners-Gartenarchitekten) auf Errichtung einer Wohnbaute in der Landwirtschaftszone beurteilt sich nach strengen Kriterien, die die absolute Notwendigkeit des Wohnsitzes des Verantwortlichen in der Landwirtschaftszone betreffen; entscheidend sind in dieser Beziehung die objektiven Bedürfnisse des Betriebes sowie der Abstand zwischen diesem und der nächsten Bauzone. Im konkreten Fall erfüllt die Errichtung einer Wohnung in Verbindung mit der Vergrösserung einer Lagerhalle diese Voraussetzungen nicht (E. 2).
Ebensowenig sind die Voraussetzungen für eine Bewilligungserteilung i.S. von Art. 24 RPG gegeben (E. 4). | de | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-307%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,242 | 113 Ib 307 | 113 Ib 307
Sachverhalt ab Seite 308
S. exploite une entreprise de pépiniériste et de jardinier-paysagiste sur deux parcelles de terrain représentant une surface totale de 13'680 m2 et sises en zone agricole. L'une des parcelles est située à 1 km du centre du village de X., à vol d'oiseau, à 700 m du périmètre des zones constructibles formant le noyau de l'agglomération et à 400 m de la zone de villas la plus proche. Un hangar y est édifié; il est affecté principalement au stationnement des véhicules et à l'entreposage du matériel de l'entreprise.
En mars 1986, S. a présenté à l'autorité communale un avant-projet d'agrandissement du hangar et d'aménagement d'un appartement pour lui-même et sa famille. Le but de cette installation était de rationaliser l'exploitation et de permettre une meilleure surveillance du terrain, en facilitant la tâche de l'épouse du propriétaire qui participe à la gestion de l'entreprise tout en s'occupant de deux enfants en bas âge.
Le Département des travaux publics du canton de Vaud refusa l'autorisation préalable exigée hors des zones à bâtir, au motif que les travaux envisagés ne seraient pas conformes à la destination de la zone et ne pouvaient pas davantage être autorisés à titre dérogatoire. Saisie à son tour, la Commission cantonale de recours en matière de police des constructions confirma cette décision.
S. et son entreprise ont formé un recours de droit administratif aux fins de faire réformer la décision de la Commission de recours dans le sens de l'octroi de l'autorisation préalable, les art. 16 et 22 LAT étant selon eux vidés de leur substance par une interprétation trop rigoureuse du critère de l'implantation d'une construction imposée par sa destination (Standortgebundenheit). Les recourants ont déposé simultanément un recours de droit public, dans lequel ils ont allégué une violation des art. 4, 22ter Cst. et 2 Disp. trans. Cst. La Commission de recours aurait notamment interprété de façon insoutenable les art. 52 de la loi vaudoise sur l'aménagement du territoire et les constructions du 4 décembre 1985 (LATC) et 3.7 du Règlement communal sur les constructions et l'aménagement du territoire (RC). Ils ont prétendu en outre avoir été inégalement traités par rapport à trois autres propriétaires. Le Tribunal fédéral a rejeté les deux recours, celui de droit public dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Les recours sont dirigés contre une décision finale prise en dernière instance cantonale, dans le domaine d'application des art. 22 et 24 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 22 juin 1979 (LAT). Le prononcé déféré a été rendu exclusivement en application de l'art. 22 LAT en relation avec l'art. 16 LAT, ainsi qu'en vertu des normes de droit cantonal et communal (art. 3.7 RC), s'y rapportant. Comme les recourants n'avaient pas expressément sollicité d'autorisation dérogatoire au sens de l'art. 24 al. 1 LAT et qu'ils s'étaient bornés à plaider la conformité de leur projet à la zone agricole, la juridiction cantonale n'a pas examiné la cause au regard de cette disposition. Les recourants ont introduit simultanément un recours de droit public et un recours de droit administratif (ATF 112 Ib 271 consid. 1a).
b) En tant que le prononcé entrepris est fondé sur les art. 22 et 16 LAT et qu'il a trait à un problème de conformité à la zone, qui doit être tranché préalablement à celui d'une éventuelle dérogation selon l'art. 24 al. 1 LAT (ATF 112 Ib 272 consid. 1b) et de manière distincte, il peut, sur ce point, être déféré au Tribunal fédéral par la voie du recours de droit public. En effet, dans le cas présent, où l'agrandissement des locaux d'exploitation est indivisible de la construction du logement du propriétaire, il convient d'interpréter l'art. 3.7 RC conformément au droit fédéral, à savoir qu'à l'intérieur des zones agricoles, "l'implantation de constructions (...) ne peut être autorisée que dans la mesure où ces ouvrages sont en rapport étroit avec l'exploitation agricole". Si la nécessité absolue d'un agriculteur, ou d'une personne qui lui est assimilée, d'habiter sur son domaine fait défaut, "une autorisation de construire hors de la zone à bâtir n'est pas conforme au caractère" de la zone agricole (ATF 112 Ib 261 /262 consid. 2a). Ainsi, selon cette jurisprudence récente rendue en application d'une norme de droit communal matériellement semblable à l'art. 3.7 RC, l'examen du rattachement local et de sa nécessité peut déjà intervenir au stade de l'appréciation d'un projet par rapport au régime de la zone, en vertu de l'art. 22 LAT. Dans ces conditions, la disposition communale ne porte pas atteinte au principe de la force dérogatoire du droit fédéral, vu précisément sa conformité aux art. 16 et 22 LAT (ATF 112 Ib 261 /262 consid. 2a déjà cité et SJ 1987, p. 493 consid. 9b et jurisprudence mentionnée), et la décision prise en vertu de l'art. 22 LAT et du droit cantonal y relatif peut faire l'objet d'un recours de droit public.
c) Dans ce dernier, les recourants invoquent tout d'abord l'inconstitutionnalité de l'art. 3.7 RC, qui serait de plus contraire à l'art. 52 LATC et consacrerait une atteinte grave à la garantie de la propriété. Recevable, ce grief doit cependant être écarté pour les motifs développés ci-dessus au consid. 1b.
Les recourants reprochent ensuite à la juridiction intimée une interprétation arbitraire des dispositions déterminantes, qui serait de surcroît constitutive de déni de justice et génératrice d'inégalité de traitement. En l'espèce, le déni de justice n'est pas formel comme allégué, mais matériel: il s'agit d'une prétendue violation grossière de l'art. 52 LATC, de sorte que ce moyen se confond avec celui tiré de l'interdiction de l'arbitraire. Quant au grief d'inégalité devant la loi, il est soulevé pour la première fois devant le Tribunal fédéral; sa recevabilité est donc très douteuse. Même si la juridiction cantonale jouissait d'un pouvoir d'examen libre et devait appliquer le droit d'office, elle ne pouvait le faire ici en l'absence de cas de comparaison cités par les recourants (ROUILLER, La protection de l'individu contre l'arbitraire de l'Etat, Bâle 1987, p. 388 et 389; AUER, La juridiction constitutionnelle en Suisse, Bâle 1983, p. 207). Or, les situations éventuellement semblables invoquées en l'espèce sont antérieures à l'introduction de la cause devant la Commission de recours, qui aurait dû statuer sur cet objet si les éléments de fait lui avaient été communiqués par les intéressés. La question de la recevabilité de ce nouveau moyen de droit peut rester indécise, car il doit de toute manière être rejeté pour les raisons indiquées ci-après (consid. 3).
d) Dans le recours de droit administratif, les recourants se plaignent du fait que le critère de l'implantation imposée par la destination de la construction (Standortgebundenheit) n'ait été vérifié que sur la base des art. 22 LAT et 3.7 RC; ils demandent qu'il le soit aussi au regard de l'art. 24 LAT, "la cognition du Tribunal fédéral étant plus large dans le cadre du recours prévu par l'art. 34 al. 1 LAT que dans celui d'un recours de droit public". Dans le même sens, l'Office fédéral de l'aménagement du territoire observe que l'art. 3.7 RC serait contraire au droit fédéral en ce que l'examen de la "Standortgebundenheit" dans le cadre de l'appréciation de la conformité à la zone selon l'art. 22 LAT aurait pour conséquence de rendre irrecevables tous les recours de droit administratif concernant cette règle communale. Cette dernière argumentation ne peut être suivie pour les raisons exposées ci-dessus au consid. 1b. Saisies d'une demande de construire en zone agricole, soit hors de la zone à bâtir, les autorités compétentes doivent l'examiner d'office sous l'angle de l'art. 22 LAT (contrôle notamment de la conformité à l'affectation de la zone) et de l'art. 24 LAT (autorisation exceptionnelle). En l'espèce, le premier examen incombait à l'autorité communale (municipalité) qui, en vertu de l'art. 104 LATC, doit procéder à certaines vérifications (conformité aux dispositions légales et réglementaires, en particulier l'art. 52 LATC). Le second était du ressort du Département des travaux publics, seul compétent pour autoriser une construction hors des zones à bâtir (art. 121 let. a en relation avec l'art. 120 let. a LATC). La municipalité lui a d'ailleurs transmis l'avant-projet pour "examen" et "préavis", par envoi du 3 avril 1986 intitulé "Construction hors zone", conformément à l'art. 113 LATC. La demande adressée par les recourants aux autorités cantonales comportait implicitement la requête d'une autorisation dérogatoire dans la mesure où la conformité de leur projet au régime de la zone agricole serait niée. Il appartenait à la Commission de recours de faire compléter le dossier, le cas échéant (art. 109 al. 2 i.f. LATC), et de statuer également au regard de l'art. 24 al. 1 LAT. Comme la voie du recours de droit administratif est ouverte contre les décisions relatives aux demandes de dérogation, qu'elles soient positives ou négatives (ATF 107 Ib 235 consid. 1b), le présent recours de droit administratif est recevable, et il remplit les fonctions du recours de droit public pour les griefs de violation de droits constitutionnels soulevés en relation avec le refus de l'autorisation exceptionnelle (ATF 112 Ib 272 consid. 1a).
e) (Rejet de la demande d'inspection locale.)
2. a) Une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; à cet égard, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si elle apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision critiquée soient insoutenables, encore faut-il que cette dernière soit arbitraire dans son résultat (ATF 113 Ia 28 /29 consid. 1a, ATF 112 Ia 122 consid. 4, ATF 109 Ia 22 consid. 2 et les arrêts cités).
b) Aux termes de l'art. 52 LATC, seules peuvent être autorisées en zone agricole les constructions nécessaires aux activités qui sont en relation étroite avec la culture du sol. Par voie réglementaire, les communes peuvent permettre, pour autant qu'il n'en résulte pas une atteinte au site et aux exploitations existantes, les constructions et installations relatives à des activités assimilables à l'agriculture (horticulture, cultures maraîchères) ou dont l'activité est en rapport étroit avec l'exploitation du sol. Il en va de même des constructions servant à l'habitation de l'exploitant, de sa famille et de son personnel, si l'exploitation constitue la partie prépondérante de leur activité professionnelle et si les maisons d'habitation en sont un accessoire nécessaire. Sur le plan communal, l'art. 3.7 RC reprend en substance le contenu de l'art. 52 LATC, en précisant que pour les exploitations assimilées à l'agriculture, l'implantation des bâtiments doit être imposée par leur destination.
Interprétées dans le cadre du droit fédéral, ces normes rappellent que les zones agricoles doivent servir à l'exploitation traditionnelle du sol et que le logement d'une personne assimilée à un agriculteur, à l'intérieur de ces zones, doit s'apprécier selon des critères stricts tenant à la nécessité absolue de la résidence, eu égard aux besoins objectifs de l'entreprise et à la distance séparant cette dernière de la zone à bâtir la plus proche (ATF 112 Ib 261 /262 consid. 2a et les références citées).
L'autorité cantonale a retenu à juste titre que les recourants n'avaient pas prouvé le caractère indispensable du logement de S. et de sa famille sur les parcelles exploitées, mais que cette habitation répondait bien davantage à des impératifs de convenance personnelle, en raison notamment du travail de l'épouse du recourant dans l'entreprise. Les motifs invoqués dans le cas particulier n'apparaissent pas suffisants pour admettre la nécessité de la résidence en zone agricole. Les recourants ont démontré qu'il était possible à S., depuis un certain nombre d'années, de diriger personnellement l'entreprise avec succès, quand bien même il a son domicile à G. où se trouve aussi le siège de son entreprise. De plus, ils n'ont pas rendu vraisemblable que la surveillance constante de la pépinière imposait la construction d'un logement sur place, dans un but de gardiennage. Enfin, la proximité de la zone à bâtir voisine la moins éloignée, soit 400 m, est en l'occurrence un élément important pour dénier au projet des recourants la conformité de l'affectation à la zone agricole, de sorte que l'autorisation de construire requise par ceux-ci ne pourrait être accordée qu'aux conditions posées à l'art. 24 LAT (ATF 112 Ib 262/263 consid. 2b).
En conséquence, le grief d'arbitraire dans l'application des art. 52 LATC et 3.7 RC doit être écarté.
3. ... Les recourants ont cité trois cas en comparaison desquels le refus qui leur a été opposé consacrerait une violation du principe d'égalité. L'un de ces cas, relatif à une construction à B., a été allégué sans aucune explication, sous la forme d'une simple hypothèse, de sorte que le grief d'inégalité de traitement doit être déclaré irrecevable, faute de motivation. Quant aux deux autres, leur invocation constitue une démarche visant à obtenir l'égalité dans l'illégalité, dont le bénéfice ne peut être admis en faveur des recourants en raison de la volonté du Département des travaux publics du canton de Vaud - clairement rappelée dans ses observations sur le recours - d'appliquer strictement les normes des art. 22 et 24 LAT et du droit cantonal réservé (cf. GRISEL, Traité de droit administratif I, p. 363 et 364; AUER, L'égalité dans l'illégalité, ZBl 1978 (vol. 79), p. 297 et la jurisprudence citée). Il n'est donc pas nécessaire de comparer plus avant les situations évoquées.
Infondé, le grief de violation de l'égalité devant la loi doit être également rejeté dans la mesure où il est recevable.
4. L'examen du projet litigieux démontre qu'il ne s'agit pas de la rénovation du hangar déjà construit, ni d'une transformation partielle de ce dernier, pouvant être autorisées par le droit cantonal en vertu de l'art. 24 al. 2 LAT. Une telle solution est exclue par l'ampleur des travaux, qui doubleraient le volume du bâtiment et qui surtout modifieraient la nature initiale de l'ouvrage en l'affectant en partie à l'habitation, soit à une destination sans rapport avec ses qualités d'origine (ATF 108 Ib 56 consid. 3d, ATF 107 Ib 241 /242 consid. 2b). L'autorisation sollicitée peut donc être octroyée en vertu de l'art. 24 al. 1 LAT seulement si l'implantation hors de la zone à bâtir est imposée par la destination de la construction (let. a) et si aucun intérêt prépondérant ne s'y oppose (let. b). Or il est manifeste que, vu les circonstances évoquées ci-dessus (cf. consid. 2b), la première de ces conditions cumulatives n'est pas remplie (ATF 112 Ib 263 consid. 3).
Comme le projet en cause ne peut bénéficier d'une dérogation fondée sur l'art. 24 al. 1 LAT, les conclusions des recourants doivent être écartées, et leur recours rejeté. | fr | Art. 16, 22 et 24 al. 1 LAT. Construction en zone agricole; examen de la conformité à la zone; refus d'une autorisation exceptionnelle. Recevabilité du recours de droit public, à côté de celui de droit administratif, lorsqu'un problème de conformité à la zone doit être tranché préalablement - et de manière distincte - à celui d'une éventuelle dérogation selon l'art. 24 al. 1 LAT (consid. 1).
Le logement d'une personne assimilée à un agriculteur (jardinier-paysagiste in casu), à l'intérieur de la zone agricole, doit s'apprécier selon des critères stricts tenant à la nécessité absolue de la résidence dans cette zone, eu égard aux besoins objectifs de l'entreprise et à la distance séparant cette dernière de la zone à bâtir la plus proche. En l'espèce, l'aménagement de l'appartement sollicité en liaison avec l'agrandissement d'un hangar existant ne satisfait pas à ces critères (consid. 2).
Il ne remplit pas davantage les conditions posées par l'art. 24 LAT pour l'octroi d'une autorisation exceptionnelle hors de la zone à bâtir (consid. 4). | fr | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-307%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,243 | 113 Ib 307 | 113 Ib 307
Sachverhalt ab Seite 308
S. exploite une entreprise de pépiniériste et de jardinier-paysagiste sur deux parcelles de terrain représentant une surface totale de 13'680 m2 et sises en zone agricole. L'une des parcelles est située à 1 km du centre du village de X., à vol d'oiseau, à 700 m du périmètre des zones constructibles formant le noyau de l'agglomération et à 400 m de la zone de villas la plus proche. Un hangar y est édifié; il est affecté principalement au stationnement des véhicules et à l'entreposage du matériel de l'entreprise.
En mars 1986, S. a présenté à l'autorité communale un avant-projet d'agrandissement du hangar et d'aménagement d'un appartement pour lui-même et sa famille. Le but de cette installation était de rationaliser l'exploitation et de permettre une meilleure surveillance du terrain, en facilitant la tâche de l'épouse du propriétaire qui participe à la gestion de l'entreprise tout en s'occupant de deux enfants en bas âge.
Le Département des travaux publics du canton de Vaud refusa l'autorisation préalable exigée hors des zones à bâtir, au motif que les travaux envisagés ne seraient pas conformes à la destination de la zone et ne pouvaient pas davantage être autorisés à titre dérogatoire. Saisie à son tour, la Commission cantonale de recours en matière de police des constructions confirma cette décision.
S. et son entreprise ont formé un recours de droit administratif aux fins de faire réformer la décision de la Commission de recours dans le sens de l'octroi de l'autorisation préalable, les art. 16 et 22 LAT étant selon eux vidés de leur substance par une interprétation trop rigoureuse du critère de l'implantation d'une construction imposée par sa destination (Standortgebundenheit). Les recourants ont déposé simultanément un recours de droit public, dans lequel ils ont allégué une violation des art. 4, 22ter Cst. et 2 Disp. trans. Cst. La Commission de recours aurait notamment interprété de façon insoutenable les art. 52 de la loi vaudoise sur l'aménagement du territoire et les constructions du 4 décembre 1985 (LATC) et 3.7 du Règlement communal sur les constructions et l'aménagement du territoire (RC). Ils ont prétendu en outre avoir été inégalement traités par rapport à trois autres propriétaires. Le Tribunal fédéral a rejeté les deux recours, celui de droit public dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Les recours sont dirigés contre une décision finale prise en dernière instance cantonale, dans le domaine d'application des art. 22 et 24 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 22 juin 1979 (LAT). Le prononcé déféré a été rendu exclusivement en application de l'art. 22 LAT en relation avec l'art. 16 LAT, ainsi qu'en vertu des normes de droit cantonal et communal (art. 3.7 RC), s'y rapportant. Comme les recourants n'avaient pas expressément sollicité d'autorisation dérogatoire au sens de l'art. 24 al. 1 LAT et qu'ils s'étaient bornés à plaider la conformité de leur projet à la zone agricole, la juridiction cantonale n'a pas examiné la cause au regard de cette disposition. Les recourants ont introduit simultanément un recours de droit public et un recours de droit administratif (ATF 112 Ib 271 consid. 1a).
b) En tant que le prononcé entrepris est fondé sur les art. 22 et 16 LAT et qu'il a trait à un problème de conformité à la zone, qui doit être tranché préalablement à celui d'une éventuelle dérogation selon l'art. 24 al. 1 LAT (ATF 112 Ib 272 consid. 1b) et de manière distincte, il peut, sur ce point, être déféré au Tribunal fédéral par la voie du recours de droit public. En effet, dans le cas présent, où l'agrandissement des locaux d'exploitation est indivisible de la construction du logement du propriétaire, il convient d'interpréter l'art. 3.7 RC conformément au droit fédéral, à savoir qu'à l'intérieur des zones agricoles, "l'implantation de constructions (...) ne peut être autorisée que dans la mesure où ces ouvrages sont en rapport étroit avec l'exploitation agricole". Si la nécessité absolue d'un agriculteur, ou d'une personne qui lui est assimilée, d'habiter sur son domaine fait défaut, "une autorisation de construire hors de la zone à bâtir n'est pas conforme au caractère" de la zone agricole (ATF 112 Ib 261 /262 consid. 2a). Ainsi, selon cette jurisprudence récente rendue en application d'une norme de droit communal matériellement semblable à l'art. 3.7 RC, l'examen du rattachement local et de sa nécessité peut déjà intervenir au stade de l'appréciation d'un projet par rapport au régime de la zone, en vertu de l'art. 22 LAT. Dans ces conditions, la disposition communale ne porte pas atteinte au principe de la force dérogatoire du droit fédéral, vu précisément sa conformité aux art. 16 et 22 LAT (ATF 112 Ib 261 /262 consid. 2a déjà cité et SJ 1987, p. 493 consid. 9b et jurisprudence mentionnée), et la décision prise en vertu de l'art. 22 LAT et du droit cantonal y relatif peut faire l'objet d'un recours de droit public.
c) Dans ce dernier, les recourants invoquent tout d'abord l'inconstitutionnalité de l'art. 3.7 RC, qui serait de plus contraire à l'art. 52 LATC et consacrerait une atteinte grave à la garantie de la propriété. Recevable, ce grief doit cependant être écarté pour les motifs développés ci-dessus au consid. 1b.
Les recourants reprochent ensuite à la juridiction intimée une interprétation arbitraire des dispositions déterminantes, qui serait de surcroît constitutive de déni de justice et génératrice d'inégalité de traitement. En l'espèce, le déni de justice n'est pas formel comme allégué, mais matériel: il s'agit d'une prétendue violation grossière de l'art. 52 LATC, de sorte que ce moyen se confond avec celui tiré de l'interdiction de l'arbitraire. Quant au grief d'inégalité devant la loi, il est soulevé pour la première fois devant le Tribunal fédéral; sa recevabilité est donc très douteuse. Même si la juridiction cantonale jouissait d'un pouvoir d'examen libre et devait appliquer le droit d'office, elle ne pouvait le faire ici en l'absence de cas de comparaison cités par les recourants (ROUILLER, La protection de l'individu contre l'arbitraire de l'Etat, Bâle 1987, p. 388 et 389; AUER, La juridiction constitutionnelle en Suisse, Bâle 1983, p. 207). Or, les situations éventuellement semblables invoquées en l'espèce sont antérieures à l'introduction de la cause devant la Commission de recours, qui aurait dû statuer sur cet objet si les éléments de fait lui avaient été communiqués par les intéressés. La question de la recevabilité de ce nouveau moyen de droit peut rester indécise, car il doit de toute manière être rejeté pour les raisons indiquées ci-après (consid. 3).
d) Dans le recours de droit administratif, les recourants se plaignent du fait que le critère de l'implantation imposée par la destination de la construction (Standortgebundenheit) n'ait été vérifié que sur la base des art. 22 LAT et 3.7 RC; ils demandent qu'il le soit aussi au regard de l'art. 24 LAT, "la cognition du Tribunal fédéral étant plus large dans le cadre du recours prévu par l'art. 34 al. 1 LAT que dans celui d'un recours de droit public". Dans le même sens, l'Office fédéral de l'aménagement du territoire observe que l'art. 3.7 RC serait contraire au droit fédéral en ce que l'examen de la "Standortgebundenheit" dans le cadre de l'appréciation de la conformité à la zone selon l'art. 22 LAT aurait pour conséquence de rendre irrecevables tous les recours de droit administratif concernant cette règle communale. Cette dernière argumentation ne peut être suivie pour les raisons exposées ci-dessus au consid. 1b. Saisies d'une demande de construire en zone agricole, soit hors de la zone à bâtir, les autorités compétentes doivent l'examiner d'office sous l'angle de l'art. 22 LAT (contrôle notamment de la conformité à l'affectation de la zone) et de l'art. 24 LAT (autorisation exceptionnelle). En l'espèce, le premier examen incombait à l'autorité communale (municipalité) qui, en vertu de l'art. 104 LATC, doit procéder à certaines vérifications (conformité aux dispositions légales et réglementaires, en particulier l'art. 52 LATC). Le second était du ressort du Département des travaux publics, seul compétent pour autoriser une construction hors des zones à bâtir (art. 121 let. a en relation avec l'art. 120 let. a LATC). La municipalité lui a d'ailleurs transmis l'avant-projet pour "examen" et "préavis", par envoi du 3 avril 1986 intitulé "Construction hors zone", conformément à l'art. 113 LATC. La demande adressée par les recourants aux autorités cantonales comportait implicitement la requête d'une autorisation dérogatoire dans la mesure où la conformité de leur projet au régime de la zone agricole serait niée. Il appartenait à la Commission de recours de faire compléter le dossier, le cas échéant (art. 109 al. 2 i.f. LATC), et de statuer également au regard de l'art. 24 al. 1 LAT. Comme la voie du recours de droit administratif est ouverte contre les décisions relatives aux demandes de dérogation, qu'elles soient positives ou négatives (ATF 107 Ib 235 consid. 1b), le présent recours de droit administratif est recevable, et il remplit les fonctions du recours de droit public pour les griefs de violation de droits constitutionnels soulevés en relation avec le refus de l'autorisation exceptionnelle (ATF 112 Ib 272 consid. 1a).
e) (Rejet de la demande d'inspection locale.)
2. a) Une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; à cet égard, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si elle apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision critiquée soient insoutenables, encore faut-il que cette dernière soit arbitraire dans son résultat (ATF 113 Ia 28 /29 consid. 1a, ATF 112 Ia 122 consid. 4, ATF 109 Ia 22 consid. 2 et les arrêts cités).
b) Aux termes de l'art. 52 LATC, seules peuvent être autorisées en zone agricole les constructions nécessaires aux activités qui sont en relation étroite avec la culture du sol. Par voie réglementaire, les communes peuvent permettre, pour autant qu'il n'en résulte pas une atteinte au site et aux exploitations existantes, les constructions et installations relatives à des activités assimilables à l'agriculture (horticulture, cultures maraîchères) ou dont l'activité est en rapport étroit avec l'exploitation du sol. Il en va de même des constructions servant à l'habitation de l'exploitant, de sa famille et de son personnel, si l'exploitation constitue la partie prépondérante de leur activité professionnelle et si les maisons d'habitation en sont un accessoire nécessaire. Sur le plan communal, l'art. 3.7 RC reprend en substance le contenu de l'art. 52 LATC, en précisant que pour les exploitations assimilées à l'agriculture, l'implantation des bâtiments doit être imposée par leur destination.
Interprétées dans le cadre du droit fédéral, ces normes rappellent que les zones agricoles doivent servir à l'exploitation traditionnelle du sol et que le logement d'une personne assimilée à un agriculteur, à l'intérieur de ces zones, doit s'apprécier selon des critères stricts tenant à la nécessité absolue de la résidence, eu égard aux besoins objectifs de l'entreprise et à la distance séparant cette dernière de la zone à bâtir la plus proche (ATF 112 Ib 261 /262 consid. 2a et les références citées).
L'autorité cantonale a retenu à juste titre que les recourants n'avaient pas prouvé le caractère indispensable du logement de S. et de sa famille sur les parcelles exploitées, mais que cette habitation répondait bien davantage à des impératifs de convenance personnelle, en raison notamment du travail de l'épouse du recourant dans l'entreprise. Les motifs invoqués dans le cas particulier n'apparaissent pas suffisants pour admettre la nécessité de la résidence en zone agricole. Les recourants ont démontré qu'il était possible à S., depuis un certain nombre d'années, de diriger personnellement l'entreprise avec succès, quand bien même il a son domicile à G. où se trouve aussi le siège de son entreprise. De plus, ils n'ont pas rendu vraisemblable que la surveillance constante de la pépinière imposait la construction d'un logement sur place, dans un but de gardiennage. Enfin, la proximité de la zone à bâtir voisine la moins éloignée, soit 400 m, est en l'occurrence un élément important pour dénier au projet des recourants la conformité de l'affectation à la zone agricole, de sorte que l'autorisation de construire requise par ceux-ci ne pourrait être accordée qu'aux conditions posées à l'art. 24 LAT (ATF 112 Ib 262/263 consid. 2b).
En conséquence, le grief d'arbitraire dans l'application des art. 52 LATC et 3.7 RC doit être écarté.
3. ... Les recourants ont cité trois cas en comparaison desquels le refus qui leur a été opposé consacrerait une violation du principe d'égalité. L'un de ces cas, relatif à une construction à B., a été allégué sans aucune explication, sous la forme d'une simple hypothèse, de sorte que le grief d'inégalité de traitement doit être déclaré irrecevable, faute de motivation. Quant aux deux autres, leur invocation constitue une démarche visant à obtenir l'égalité dans l'illégalité, dont le bénéfice ne peut être admis en faveur des recourants en raison de la volonté du Département des travaux publics du canton de Vaud - clairement rappelée dans ses observations sur le recours - d'appliquer strictement les normes des art. 22 et 24 LAT et du droit cantonal réservé (cf. GRISEL, Traité de droit administratif I, p. 363 et 364; AUER, L'égalité dans l'illégalité, ZBl 1978 (vol. 79), p. 297 et la jurisprudence citée). Il n'est donc pas nécessaire de comparer plus avant les situations évoquées.
Infondé, le grief de violation de l'égalité devant la loi doit être également rejeté dans la mesure où il est recevable.
4. L'examen du projet litigieux démontre qu'il ne s'agit pas de la rénovation du hangar déjà construit, ni d'une transformation partielle de ce dernier, pouvant être autorisées par le droit cantonal en vertu de l'art. 24 al. 2 LAT. Une telle solution est exclue par l'ampleur des travaux, qui doubleraient le volume du bâtiment et qui surtout modifieraient la nature initiale de l'ouvrage en l'affectant en partie à l'habitation, soit à une destination sans rapport avec ses qualités d'origine (ATF 108 Ib 56 consid. 3d, ATF 107 Ib 241 /242 consid. 2b). L'autorisation sollicitée peut donc être octroyée en vertu de l'art. 24 al. 1 LAT seulement si l'implantation hors de la zone à bâtir est imposée par la destination de la construction (let. a) et si aucun intérêt prépondérant ne s'y oppose (let. b). Or il est manifeste que, vu les circonstances évoquées ci-dessus (cf. consid. 2b), la première de ces conditions cumulatives n'est pas remplie (ATF 112 Ib 263 consid. 3).
Comme le projet en cause ne peut bénéficier d'une dérogation fondée sur l'art. 24 al. 1 LAT, les conclusions des recourants doivent être écartées, et leur recours rejeté. | fr | Art. 16, 22 e 24 cpv. 1 LPT. Costruzione in zona agricola; esame della conformità alla zona; diniego di un'autorizzazione eccezionale. Ammissibilità del ricorso di diritto pubblico, accanto al ricorso di diritto amministrativo, ove un problema di conformità alla zona debba essere risolto previamente - e in modo distinto - rispetto a quello di un'eventuale deroga ai sensi dell'art. 24 cpv. 1 LPT (consid. 1).
Il diritto di una persona assimilata a un agricoltore (nella fattispecie, un giardiniere paesaggista) di abitare all'interno di una zona agricola dev'essere valutato secondo criteri rigorosi per quanto concerne la necessità assoluta di risiedere in tale zona, tenuto conto dei bisogni obiettivi dell'azienda e della distanza tra quest'ultima e la zona edificabile viciniore. Nel caso concreto, la costruzione dell'abitazione, richiesta in relazione con l'ingrandimento di un deposito esistente, non soddisfa questi criteri (consid. 2).
Il progetto non adempie neppure le condizioni stabilite dall'art. 24 LPT per il rilascio di un'autorizzazione eccezionale per una costruzione fuori della zona edificabile (consid. 4). | it | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-307%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,244 | 113 Ib 314 | 113 Ib 314
Sachverhalt ab Seite 314
X. ist Eigentümer der Liegenschaft Hintermatt in der Gemeinde Unterägeri, die im übrigen Gemeindegebiet liegt. Er betreibt dort den Werkhof seines Bauunternehmens. Im November 1983 wurde festgestellt, dass auf dem Werkhofareal eine neue Beton-Aufbereitungsanlage errichtet worden ist. Der Gemeinderat erachtete diese Anlage als bewilligungspflichtig und veranlasste bei der Baudirektion des Kantons Zug eine Abklärung für die nachträgliche Bewilligung dieser Baute. In ihrer Verfügung vom 29. November 1985 verweigerte die Baudirektion die Bewilligung, da die Voraussetzungen von Art. 24 RPG nicht erfüllt seien.
X. erhob gegen diese Verfügung Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zug. Er machte geltend, die Anlage sei nicht bewilligungspflichtig; allenfalls müsse sie aufgrund von Art. 24 Abs. 2 RPG bewilligt werden.
Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde mit Urteil vom 13. Mai 1987 ab. Es stellte fest, die Beton-Aufbereitungsanlage sei bewilligungspflichtig. Die Bewilligung könne indessen nicht erteilt werden, da die Voraussetzungen von Art. 24 RPG nicht erfüllt seien.
Gegen dieses Urteil des Verwaltungsgerichtes hat X. Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht, die teilweise gutgeheissen wurde.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. a) Die Beschwerde richtet sich vorab gegen die Anordnung der Beseitigung der Beton-Aufbereitungsanlage. Der Beschwerdeführer macht geltend, das Verwaltungsgericht habe die Errichtung dieser Anlage zu Unrecht der Bewilligungspflicht nach Art. 24 RPG unterstellt. Es handle sich nicht um eine industriell betriebene und einmalig an einem festen Standort aufgestellte Anlage. Ihr Zweck bestehe darin, je nach Bedürfnis auf einzelnen Grossbaustellen benützt zu werden. Sofern dies nicht nötig oder möglich sei, werde sie auf das Werkhofareal zurückgenommen. Dort werde sie zur besseren Wartung aufgestellt und zeitweise auch benützt, da ständig kleinere Mengen Beton benötigt würden.
b) Art. 22 RPG regelt die Bewilligungspflicht für Bauten und Anlagen. Aus dieser Bestimmung lassen sich die nach Bundesrecht bewilligungspflichtigen Bauten und Anlagen ableiten, deren Umfang kantonales Recht nicht unterschreiten darf. Danach sind Bauten und Anlagen mindestens jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in bestimmter fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Vorstellung über die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei es, dass sie den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen. Dazu gehören auch Fahrnisbauten, welche über nicht unerhebliche Zeiträume ortsfest verwendet werden (EJPD/BRP, Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, N. 6 und 7 zu Art. 22 RPG).
c) Gestützt auf diese gesetzliche Ordnung ist die Beton-Aufbereitungsanlage bewilligungspflichtig. Sie ist zwar nicht fest im Boden verankert, sondern auf Betonsockeln mit Schrauben festgemacht und innert weniger Stunden demontierbar. Am Augenschein wurde ausgeführt, dass die Anlage seit 1983 ununterbrochen auf dem Werkplatz aufgestellt sei. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers erscheint deshalb die Annahme einer Bewilligungspflicht weder willkürlich noch rechtsungleich. Er übersieht, dass zwischen der Benützung einer Anlage auf einer Grossbaustelle und deren Installation auf einem im übrigen Gemeindegebiet liegenden Werkplatz zur Betonherstellung für verschiedene kleinere Baustellen erhebliche tatsächliche Unterschiede bestehen. Daher ist die fehlende Bewilligungspflicht für das Aufstellen solcher Anlagen auf Grossbaustellen nicht als Rechtsungleichheit zu betrachten (BGE 111 Ia 91 E. 3a, BGE 110 Ia 13 f., BGE 107 Ia 228 E. 3). Dass irgendwo im Kanton Zug eine analoge Anlage auf einem Werkhof im übrigen Gemeindegebiet ohne Bewilligung stehe, legt der Beschwerdeführer im übrigen nicht dar.
3. Gemäss Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG setzt eine gewöhnliche oder ordentliche Baubewilligung voraus, dass die Bauten und Anlagen dem Zweck der Nutzungszone entsprechen. Trifft dies - wie im vorliegenden Fall unbestritten feststeht - für Bauten ausserhalb der Bauzonen nicht zu, so ist eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG notwendig. Zu prüfen ist zunächst, ob das Bauvorhaben unter Art. 24 Abs. 1 oder Abs. 2 RPG fällt. Kann es nicht einem der privilegierten Tatbestände von Art. 24 Abs. 2 RPG zugeordnet werden, so ist es wie ein Neubau gemäss Art. 24 Abs. 1 RPG zu behandeln. Nach der Vorschrift von Art. 24 Abs. 2 RPG kann das kantonale Recht gestatten, Bauten und Anlagen zu erneuern, teilweise zu ändern oder wieder aufzubauen, wenn dies mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vereinbar ist. Erneuerung, teilweise Änderung und Wiederaufbau sind bundesrechtliche Begriffe. Das kantonale Recht kann diese nicht im Sinne einer Erweiterung näher definieren. Es kann nur bestimmen, ob und allenfalls inwieweit bauliche Massnahmen innerhalb des bundesrechtlich begrenzten Rahmens im Sinne von Art. 24 Abs. 2 RPG bewilligt werden dürfen (BGE 112 Ib 95 f. mit Hinweisen). Der Kanton Zug hat von dieser Ermächtigung in Form von § 2bis der Verordnung über die vorläufige Einführung des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 21. Oktober 1980 Gebrauch gemacht, wobei diese Ausführungsvorschriften im wesentlichen die Aussage von Art. 24 Abs. 2 RPG wiederholt.
a) Die zur Diskussion stehende Beton-Aufbereitungsanlage soll die alte, defekte Anlage ersetzen. Diese war, wenn sie nicht auf Baustellen benötigt wurde, auf dem Werkplatz installiert und diente dort der Produktion von Beton. Da sie abgebrochen werden soll, scheidet im vorliegenden Fall eine blosse Erneuerung aus (vgl. dazu BGE 107 Ib 240 E. b). Es fragt sich daher, ob ein Wiederaufbau, eventuell verbunden mit einer Erweiterung vorliegt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss die Wiederaufbaute dem alten Bauwerk in Grösse und Nutzungsart ungefähr entsprechen. Sie darf deshalb höchstens eine teilweise Änderung miteinschliessen (ZBl 85/1984 S. 79). Eine geringfügige Erweiterung gilt als teilweise Änderung. Es darf sich jedoch gemessen an der bestehenden Baute nur um eine Änderung von untergeordneter Bedeutung handeln, welche die Identität der Baute in den wesentlichen Zügen wahrt (BGE 112 Ib 97).
Wie am Augenschein festgestellt werden konnte, weist die neue Anlage gegenüber der alten eine etwas höhere Kapazität auf (500 l gegenüber 375 l). Sie ist gegenwärtig wegen des aufgebauten Silos rund 13 m hoch. Eine andere Anordnung des Silos nahm der Beschwerdeführer nicht vor, da ihm jede Änderung der Anlage untersagt worden war. Wie er aber dazu ausführt, lässt sich der Silo ohne weiteres hinter der übrigen Anlage anbringen und mit dieser durch eine sogenannte "Schnecke" verbinden. Dadurch wird die Anlage nur noch ca. 6-7 m hoch, somit ungefähr gleich hoch wie die am Augenschein ebenfalls besichtigte alte Beton-Aufbereitungsanlage. Die erwähnte leichte Erhöhung der Kapazität kann noch als von untergeordneter Bedeutung eingestuft werden. Die neue Anlage entspricht daher von der Grösse und der Nutzungsart her ungefähr der alten, wobei eine geringfügige Erweiterung vorgenommen wurde, ohne dass dadurch die Identität der Anlage in unzulässiger Weise verändert worden wäre. Es liegt daher ein Wiederaufbau mit einer teilweisen Änderung im Sinne von Art. 24 Abs. 2 RPG vor. | de | Raumplanung; Ausnahmebewilligung. 1. Art. 22 RPG; Bewilligungspflicht für eine Beton-Aufbereitungsanlage.
Zu den nach Art. 22 RPG bewilligungspflichtigen Bauten und Anlagen gehört auch eine nicht fest im Boden verankerte Beton-Aufbereitunganlage, wenn sie jeweils über längere Zeit am selben Ort aufgestellt ist (E. 2).
2. Art. 24 Abs. 2 RPG; Wiederaufbau.
Bei einem Wiederaufbau muss nach Art. 24 Abs. 2 RPG die neue Baute dem alten Bauwerk in Grösse und Nutzungsart ungefähr entsprechen. Sie darf deshalb höchstens eine teilweise Änderung miteinschliessen, wobei die Identität der Bauten in den wesentlichen Zügen gewahrt bleiben muss (E. 3). | de | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-314%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,245 | 113 Ib 314 | 113 Ib 314
Sachverhalt ab Seite 314
X. ist Eigentümer der Liegenschaft Hintermatt in der Gemeinde Unterägeri, die im übrigen Gemeindegebiet liegt. Er betreibt dort den Werkhof seines Bauunternehmens. Im November 1983 wurde festgestellt, dass auf dem Werkhofareal eine neue Beton-Aufbereitungsanlage errichtet worden ist. Der Gemeinderat erachtete diese Anlage als bewilligungspflichtig und veranlasste bei der Baudirektion des Kantons Zug eine Abklärung für die nachträgliche Bewilligung dieser Baute. In ihrer Verfügung vom 29. November 1985 verweigerte die Baudirektion die Bewilligung, da die Voraussetzungen von Art. 24 RPG nicht erfüllt seien.
X. erhob gegen diese Verfügung Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zug. Er machte geltend, die Anlage sei nicht bewilligungspflichtig; allenfalls müsse sie aufgrund von Art. 24 Abs. 2 RPG bewilligt werden.
Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde mit Urteil vom 13. Mai 1987 ab. Es stellte fest, die Beton-Aufbereitungsanlage sei bewilligungspflichtig. Die Bewilligung könne indessen nicht erteilt werden, da die Voraussetzungen von Art. 24 RPG nicht erfüllt seien.
Gegen dieses Urteil des Verwaltungsgerichtes hat X. Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht, die teilweise gutgeheissen wurde.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. a) Die Beschwerde richtet sich vorab gegen die Anordnung der Beseitigung der Beton-Aufbereitungsanlage. Der Beschwerdeführer macht geltend, das Verwaltungsgericht habe die Errichtung dieser Anlage zu Unrecht der Bewilligungspflicht nach Art. 24 RPG unterstellt. Es handle sich nicht um eine industriell betriebene und einmalig an einem festen Standort aufgestellte Anlage. Ihr Zweck bestehe darin, je nach Bedürfnis auf einzelnen Grossbaustellen benützt zu werden. Sofern dies nicht nötig oder möglich sei, werde sie auf das Werkhofareal zurückgenommen. Dort werde sie zur besseren Wartung aufgestellt und zeitweise auch benützt, da ständig kleinere Mengen Beton benötigt würden.
b) Art. 22 RPG regelt die Bewilligungspflicht für Bauten und Anlagen. Aus dieser Bestimmung lassen sich die nach Bundesrecht bewilligungspflichtigen Bauten und Anlagen ableiten, deren Umfang kantonales Recht nicht unterschreiten darf. Danach sind Bauten und Anlagen mindestens jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in bestimmter fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Vorstellung über die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei es, dass sie den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen. Dazu gehören auch Fahrnisbauten, welche über nicht unerhebliche Zeiträume ortsfest verwendet werden (EJPD/BRP, Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, N. 6 und 7 zu Art. 22 RPG).
c) Gestützt auf diese gesetzliche Ordnung ist die Beton-Aufbereitungsanlage bewilligungspflichtig. Sie ist zwar nicht fest im Boden verankert, sondern auf Betonsockeln mit Schrauben festgemacht und innert weniger Stunden demontierbar. Am Augenschein wurde ausgeführt, dass die Anlage seit 1983 ununterbrochen auf dem Werkplatz aufgestellt sei. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers erscheint deshalb die Annahme einer Bewilligungspflicht weder willkürlich noch rechtsungleich. Er übersieht, dass zwischen der Benützung einer Anlage auf einer Grossbaustelle und deren Installation auf einem im übrigen Gemeindegebiet liegenden Werkplatz zur Betonherstellung für verschiedene kleinere Baustellen erhebliche tatsächliche Unterschiede bestehen. Daher ist die fehlende Bewilligungspflicht für das Aufstellen solcher Anlagen auf Grossbaustellen nicht als Rechtsungleichheit zu betrachten (BGE 111 Ia 91 E. 3a, BGE 110 Ia 13 f., BGE 107 Ia 228 E. 3). Dass irgendwo im Kanton Zug eine analoge Anlage auf einem Werkhof im übrigen Gemeindegebiet ohne Bewilligung stehe, legt der Beschwerdeführer im übrigen nicht dar.
3. Gemäss Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG setzt eine gewöhnliche oder ordentliche Baubewilligung voraus, dass die Bauten und Anlagen dem Zweck der Nutzungszone entsprechen. Trifft dies - wie im vorliegenden Fall unbestritten feststeht - für Bauten ausserhalb der Bauzonen nicht zu, so ist eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG notwendig. Zu prüfen ist zunächst, ob das Bauvorhaben unter Art. 24 Abs. 1 oder Abs. 2 RPG fällt. Kann es nicht einem der privilegierten Tatbestände von Art. 24 Abs. 2 RPG zugeordnet werden, so ist es wie ein Neubau gemäss Art. 24 Abs. 1 RPG zu behandeln. Nach der Vorschrift von Art. 24 Abs. 2 RPG kann das kantonale Recht gestatten, Bauten und Anlagen zu erneuern, teilweise zu ändern oder wieder aufzubauen, wenn dies mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vereinbar ist. Erneuerung, teilweise Änderung und Wiederaufbau sind bundesrechtliche Begriffe. Das kantonale Recht kann diese nicht im Sinne einer Erweiterung näher definieren. Es kann nur bestimmen, ob und allenfalls inwieweit bauliche Massnahmen innerhalb des bundesrechtlich begrenzten Rahmens im Sinne von Art. 24 Abs. 2 RPG bewilligt werden dürfen (BGE 112 Ib 95 f. mit Hinweisen). Der Kanton Zug hat von dieser Ermächtigung in Form von § 2bis der Verordnung über die vorläufige Einführung des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 21. Oktober 1980 Gebrauch gemacht, wobei diese Ausführungsvorschriften im wesentlichen die Aussage von Art. 24 Abs. 2 RPG wiederholt.
a) Die zur Diskussion stehende Beton-Aufbereitungsanlage soll die alte, defekte Anlage ersetzen. Diese war, wenn sie nicht auf Baustellen benötigt wurde, auf dem Werkplatz installiert und diente dort der Produktion von Beton. Da sie abgebrochen werden soll, scheidet im vorliegenden Fall eine blosse Erneuerung aus (vgl. dazu BGE 107 Ib 240 E. b). Es fragt sich daher, ob ein Wiederaufbau, eventuell verbunden mit einer Erweiterung vorliegt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss die Wiederaufbaute dem alten Bauwerk in Grösse und Nutzungsart ungefähr entsprechen. Sie darf deshalb höchstens eine teilweise Änderung miteinschliessen (ZBl 85/1984 S. 79). Eine geringfügige Erweiterung gilt als teilweise Änderung. Es darf sich jedoch gemessen an der bestehenden Baute nur um eine Änderung von untergeordneter Bedeutung handeln, welche die Identität der Baute in den wesentlichen Zügen wahrt (BGE 112 Ib 97).
Wie am Augenschein festgestellt werden konnte, weist die neue Anlage gegenüber der alten eine etwas höhere Kapazität auf (500 l gegenüber 375 l). Sie ist gegenwärtig wegen des aufgebauten Silos rund 13 m hoch. Eine andere Anordnung des Silos nahm der Beschwerdeführer nicht vor, da ihm jede Änderung der Anlage untersagt worden war. Wie er aber dazu ausführt, lässt sich der Silo ohne weiteres hinter der übrigen Anlage anbringen und mit dieser durch eine sogenannte "Schnecke" verbinden. Dadurch wird die Anlage nur noch ca. 6-7 m hoch, somit ungefähr gleich hoch wie die am Augenschein ebenfalls besichtigte alte Beton-Aufbereitungsanlage. Die erwähnte leichte Erhöhung der Kapazität kann noch als von untergeordneter Bedeutung eingestuft werden. Die neue Anlage entspricht daher von der Grösse und der Nutzungsart her ungefähr der alten, wobei eine geringfügige Erweiterung vorgenommen wurde, ohne dass dadurch die Identität der Anlage in unzulässiger Weise verändert worden wäre. Es liegt daher ein Wiederaufbau mit einer teilweisen Änderung im Sinne von Art. 24 Abs. 2 RPG vor. | de | Aménagement du territoire; autorisation exceptionnelle. 1. Art. 22 LAT; assujettissement à autorisation d'une installation de production de béton.
Même si elle n'est pas fixée au sol, une installation de production de béton destinée à rester longtemps au même endroit doit faire l'objet d'une autorisation au sens de l'art. 22 LAT (consid. 2).
2. Art. 24 al. 2 LAT; reconstruction.
En cas de reconstruction, l'art. 24 al. 2 LAT exige que la nouvelle construction corresponde à peu près à l'ancien ouvrage par ses dimensions et son affectation. C'est pourquoi la reconstruction ne peut comprendre qu'une modification partielle, où l'identité des constructions doit être respectée dans ses traits essentiels (consid. 3). | fr | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-314%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,246 | 113 Ib 314 | 113 Ib 314
Sachverhalt ab Seite 314
X. ist Eigentümer der Liegenschaft Hintermatt in der Gemeinde Unterägeri, die im übrigen Gemeindegebiet liegt. Er betreibt dort den Werkhof seines Bauunternehmens. Im November 1983 wurde festgestellt, dass auf dem Werkhofareal eine neue Beton-Aufbereitungsanlage errichtet worden ist. Der Gemeinderat erachtete diese Anlage als bewilligungspflichtig und veranlasste bei der Baudirektion des Kantons Zug eine Abklärung für die nachträgliche Bewilligung dieser Baute. In ihrer Verfügung vom 29. November 1985 verweigerte die Baudirektion die Bewilligung, da die Voraussetzungen von Art. 24 RPG nicht erfüllt seien.
X. erhob gegen diese Verfügung Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zug. Er machte geltend, die Anlage sei nicht bewilligungspflichtig; allenfalls müsse sie aufgrund von Art. 24 Abs. 2 RPG bewilligt werden.
Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde mit Urteil vom 13. Mai 1987 ab. Es stellte fest, die Beton-Aufbereitungsanlage sei bewilligungspflichtig. Die Bewilligung könne indessen nicht erteilt werden, da die Voraussetzungen von Art. 24 RPG nicht erfüllt seien.
Gegen dieses Urteil des Verwaltungsgerichtes hat X. Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht, die teilweise gutgeheissen wurde.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. a) Die Beschwerde richtet sich vorab gegen die Anordnung der Beseitigung der Beton-Aufbereitungsanlage. Der Beschwerdeführer macht geltend, das Verwaltungsgericht habe die Errichtung dieser Anlage zu Unrecht der Bewilligungspflicht nach Art. 24 RPG unterstellt. Es handle sich nicht um eine industriell betriebene und einmalig an einem festen Standort aufgestellte Anlage. Ihr Zweck bestehe darin, je nach Bedürfnis auf einzelnen Grossbaustellen benützt zu werden. Sofern dies nicht nötig oder möglich sei, werde sie auf das Werkhofareal zurückgenommen. Dort werde sie zur besseren Wartung aufgestellt und zeitweise auch benützt, da ständig kleinere Mengen Beton benötigt würden.
b) Art. 22 RPG regelt die Bewilligungspflicht für Bauten und Anlagen. Aus dieser Bestimmung lassen sich die nach Bundesrecht bewilligungspflichtigen Bauten und Anlagen ableiten, deren Umfang kantonales Recht nicht unterschreiten darf. Danach sind Bauten und Anlagen mindestens jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in bestimmter fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Vorstellung über die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei es, dass sie den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen. Dazu gehören auch Fahrnisbauten, welche über nicht unerhebliche Zeiträume ortsfest verwendet werden (EJPD/BRP, Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, N. 6 und 7 zu Art. 22 RPG).
c) Gestützt auf diese gesetzliche Ordnung ist die Beton-Aufbereitungsanlage bewilligungspflichtig. Sie ist zwar nicht fest im Boden verankert, sondern auf Betonsockeln mit Schrauben festgemacht und innert weniger Stunden demontierbar. Am Augenschein wurde ausgeführt, dass die Anlage seit 1983 ununterbrochen auf dem Werkplatz aufgestellt sei. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers erscheint deshalb die Annahme einer Bewilligungspflicht weder willkürlich noch rechtsungleich. Er übersieht, dass zwischen der Benützung einer Anlage auf einer Grossbaustelle und deren Installation auf einem im übrigen Gemeindegebiet liegenden Werkplatz zur Betonherstellung für verschiedene kleinere Baustellen erhebliche tatsächliche Unterschiede bestehen. Daher ist die fehlende Bewilligungspflicht für das Aufstellen solcher Anlagen auf Grossbaustellen nicht als Rechtsungleichheit zu betrachten (BGE 111 Ia 91 E. 3a, BGE 110 Ia 13 f., BGE 107 Ia 228 E. 3). Dass irgendwo im Kanton Zug eine analoge Anlage auf einem Werkhof im übrigen Gemeindegebiet ohne Bewilligung stehe, legt der Beschwerdeführer im übrigen nicht dar.
3. Gemäss Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG setzt eine gewöhnliche oder ordentliche Baubewilligung voraus, dass die Bauten und Anlagen dem Zweck der Nutzungszone entsprechen. Trifft dies - wie im vorliegenden Fall unbestritten feststeht - für Bauten ausserhalb der Bauzonen nicht zu, so ist eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG notwendig. Zu prüfen ist zunächst, ob das Bauvorhaben unter Art. 24 Abs. 1 oder Abs. 2 RPG fällt. Kann es nicht einem der privilegierten Tatbestände von Art. 24 Abs. 2 RPG zugeordnet werden, so ist es wie ein Neubau gemäss Art. 24 Abs. 1 RPG zu behandeln. Nach der Vorschrift von Art. 24 Abs. 2 RPG kann das kantonale Recht gestatten, Bauten und Anlagen zu erneuern, teilweise zu ändern oder wieder aufzubauen, wenn dies mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vereinbar ist. Erneuerung, teilweise Änderung und Wiederaufbau sind bundesrechtliche Begriffe. Das kantonale Recht kann diese nicht im Sinne einer Erweiterung näher definieren. Es kann nur bestimmen, ob und allenfalls inwieweit bauliche Massnahmen innerhalb des bundesrechtlich begrenzten Rahmens im Sinne von Art. 24 Abs. 2 RPG bewilligt werden dürfen (BGE 112 Ib 95 f. mit Hinweisen). Der Kanton Zug hat von dieser Ermächtigung in Form von § 2bis der Verordnung über die vorläufige Einführung des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 21. Oktober 1980 Gebrauch gemacht, wobei diese Ausführungsvorschriften im wesentlichen die Aussage von Art. 24 Abs. 2 RPG wiederholt.
a) Die zur Diskussion stehende Beton-Aufbereitungsanlage soll die alte, defekte Anlage ersetzen. Diese war, wenn sie nicht auf Baustellen benötigt wurde, auf dem Werkplatz installiert und diente dort der Produktion von Beton. Da sie abgebrochen werden soll, scheidet im vorliegenden Fall eine blosse Erneuerung aus (vgl. dazu BGE 107 Ib 240 E. b). Es fragt sich daher, ob ein Wiederaufbau, eventuell verbunden mit einer Erweiterung vorliegt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss die Wiederaufbaute dem alten Bauwerk in Grösse und Nutzungsart ungefähr entsprechen. Sie darf deshalb höchstens eine teilweise Änderung miteinschliessen (ZBl 85/1984 S. 79). Eine geringfügige Erweiterung gilt als teilweise Änderung. Es darf sich jedoch gemessen an der bestehenden Baute nur um eine Änderung von untergeordneter Bedeutung handeln, welche die Identität der Baute in den wesentlichen Zügen wahrt (BGE 112 Ib 97).
Wie am Augenschein festgestellt werden konnte, weist die neue Anlage gegenüber der alten eine etwas höhere Kapazität auf (500 l gegenüber 375 l). Sie ist gegenwärtig wegen des aufgebauten Silos rund 13 m hoch. Eine andere Anordnung des Silos nahm der Beschwerdeführer nicht vor, da ihm jede Änderung der Anlage untersagt worden war. Wie er aber dazu ausführt, lässt sich der Silo ohne weiteres hinter der übrigen Anlage anbringen und mit dieser durch eine sogenannte "Schnecke" verbinden. Dadurch wird die Anlage nur noch ca. 6-7 m hoch, somit ungefähr gleich hoch wie die am Augenschein ebenfalls besichtigte alte Beton-Aufbereitungsanlage. Die erwähnte leichte Erhöhung der Kapazität kann noch als von untergeordneter Bedeutung eingestuft werden. Die neue Anlage entspricht daher von der Grösse und der Nutzungsart her ungefähr der alten, wobei eine geringfügige Erweiterung vorgenommen wurde, ohne dass dadurch die Identität der Anlage in unzulässiger Weise verändert worden wäre. Es liegt daher ein Wiederaufbau mit einer teilweisen Änderung im Sinne von Art. 24 Abs. 2 RPG vor. | de | Pianificazione del territorio; autorizzazione eccezionale. 1. Art. 22 LPT; assoggettamento ad autorizzazione di un'installazione per la produzione di calcestruzzo.
Anche se non è fissata al suolo, un'installazione per la produzione di calcestruzzo, destinata a rimanere a lungo nello stesso luogo, è soggetta ad autorizzazione ai sensi dell'art. 22 LPT (consid. 2).
2. Art. 24 cpv. 2 LPT; ricostruzione.
In caso di ricostruzione, l'art. 24 cpv. 2 LPT esige che la nuova costruzione corrisponda approssimativamente nelle sue dimensioni e nella sua destinazione all'opera precedente. Per tale ragione la ricostruzione può tuttalpiù comprendere una modificazione parziale, in cui sia rispettata, nei suoi tratti essenziali, l'identità delle costruzioni (consid. 3). | it | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-314%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,247 | 113 Ib 318 | 113 Ib 318
Sachverhalt ab Seite 318
B. und R. sind Eigentümerinnen der Seeparzelle Nr. 3682 in der Gemeinde Küsnacht. Die Parzelle wurde aufgrund kantonaler Landanlagekonzessionen geschaffen. Eine erste Konzession für eine Uferaufschüttung im Ausmass von 116 m2 wurde im Jahre 1894 erteilt, eine zweite für eine Aufschüttung im Umfange von 547 m2 im Jahre 1929. Die Konzession vom 20. April 1894 enthielt den üblichen Vorbehalt, dass für die Ausführung allfälliger Bauten auf der Landanlage die Bewilligung der Direktion der öffentlichen Arbeiten (heute Baudirektion) einzuholen sei. Der zweiten Konzession liegt ein Abtretungsvertrag vom 11. April 1929 zugrunde, den der Kantonsingenieur als Vertreter der Baudirektion des Kantons Zürich mit dem früheren Liegenschaftseigentümer abschloss. Danach trat dieser eine Fläche von 180 m2 Gartenland ab, wofür er im Tausch 16 m2 Land erhielt; die Mehrfläche wurde gemäss Angabe im Vertrag unentgeltlich abgetreten. Die Abtretung war jedoch mit der Bedingung verbunden, dass die Konzession für eine Landanlage im Ausmass von ca. 530 m2 zugesichert wurde. Die Landanlage (Ufermauer und Auffüllung) war durch die Baubehörde bis zum Sommer 1929 auf Rechnung des Abtreters auszuführen. Im Hinblick auf eine allfällige Überbauung des aufgeschütteten Grundstücks wurde folgende Vertragsbestimmung beigefügt:
"Dem Abtreter wird die Bewilligung zur Erstellung eines einstöckigen
Gartenpavillons mit Küche und zwei bis drei Wohnräumen sowie eines Boots-
und Badhauses auf der Landanlage zugesichert. Die bezüglichen Pläne sind
der Baudirektion zur Genehmigung vorzulegen."
Im Jahre 1930 erstellte der damalige Eigentümer auf der Landanlage ein Badehaus. Hingegen zog er das Bewilligungsgesuch für ein Sommerhaus zurück, da dieses Vorhaben den Strassenabstand nicht wahrte. Mit Verfügung vom 18. August 1932 bestätigte die Baudirektion die Bewilligungszusicherung für einen einstöckigen Gartenpavillon mit Küche und zwei bis drei Wohnräumen sowie für ein Bootshaus und ermächtigte gleichzeitig das Grundbuchamt Küsnacht zu einer entsprechenden Anmerkung im Grundbuch.
Gemäss Bauordnung und Zonenplan der Gemeinde Küsnacht von 1958 war die Seeparzelle Nr. 3682 der Landhauszone längs des Seeufers zugewiesen. Mit Zonenplanänderung vom 1. April 1974 wurde die Parzelle in die Freihaltezone umgeteilt. Der entsprechende Beschluss wurde am 11. September 1976 rechtskräftig. B. und R. liessen am 28. April 1982 das Begehren um Entschädigung wegen materieller Enteignung nach § 183bis des Einführungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch (EG ZGB) stellen. Die Gemeinde Küsnacht verneinte eine materielle Enteignung, anerbot jedoch den Eigentümerinnen mit Schreiben vom 24. Dezember 1982, die Liegenschaft zu kaufen. Da sie eine Veräusserung ablehnten, ersuchte die Gemeinde am 12. August 1983 das Statthalteramt Meilen um Anordnung des Schätzungsverfahrens.
Mit Entscheid vom 10. Juli/20. November 1984 verpflichtete die Schätzungskommission II des Kantons Zürich die Gemeinde Küsnacht, den Eigentümerinnen eine Entschädigung zu bezahlen. Die Gemeinde Küsnacht erhob gegen den Entscheid der Schätzungskommission Einsprache und vertrat in dem hierauf eingeleiteten Klageverfahren vor Verwaltungsgericht erfolglos die Meinung, die Zuweisung des Seegrundstückes Nr. 3682 zur Freihaltezone habe keine materielle Enteignung bewirkt.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 17. Oktober 1986 gelangt die Gemeinde Küsnacht gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 20. August 1986 an das Bundesgericht. Sie bestreitet primär, dass eine materielle Enteignung vorliegt, und beanstandet eventualiter die von den Vorinstanzen ermittelte Höhe der Entschädigung. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in bezug auf die Entschädigungshöhe gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Zur Beurteilung der Frage, ob die Einweisung der Seeparzelle in die Freihaltezone enteignungsähnlich wirkt, sind die Vorinstanzen von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur materiellen Enteignung ausgegangen. Eine solche ist zu bejahen, wenn einem Eigentümer der bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch seiner Sache untersagt oder besonders schwer eingeschränkt wird, weil ihm eine wesentliche aus dem Eigentum fliessende Befugnis entzogen wird. Trifft dies nicht zu, so bejaht die bundesgerichtliche Rechtsprechung die Entschädigungspflicht auch dann, wenn ein einziger oder einzelne Eigentümer so betroffen werden, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit als unzumutbar erschiene und es mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar wäre, wenn hiefür keine Enschädigung geleistet würde. In beiden Fällen ist die Möglichkeit einer zukünftigen besseren Nutzung der Sache indessen nur zu berücksichtigen, wenn im massgebenden Zeitpunkt anzunehmen war, sie lasse sich mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft verwirklichen (BGE 112 Ib 389 E. 3 mit Verweisungen).
Die Vorinstanzen haben einen schweren Eingriff in die Eigentümerbefugnisse angenommen, weil den Beschwerdegegnerinnen mit der Auszonung ihrer Seeparzelle aus der Landhauszone und der Einweisung in die Freihaltezone die gegebene und jederzeit zu realisierende Möglichkeit der Überbauung genommen worden sei. Die Gemeinde bestreitet dies. Es ist daher als erstes zu prüfen, ob ihre Einwendungen begründet sind.
a) Zunächst macht die Beschwerdeführerin geltend, die in der Landanlagekonzession von 1929 erteilte Zusicherung einer Bewilligung für die Erstellung eines einstöckigen Gartenpavillons mit Küche und zwei bis drei Wohnräumen sowie eines Boots- und Badhauses sei nicht mit der "Baukonzession" gleichzusetzen. Die ausdrücklich vorbehaltene Genehmigung der Baupläne durch die Baudirektion bedeute, dass die Bewilligungsvoraussetzungen im Zeitpunkt der Genehmigung erfüllt sein müssten.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die Konzession von 1929 enthielt im Gegensatz zur Konzession von 1894 nicht den Vorbehalt, wie er vom Bundesgericht bei einer Landanlage in Männedorf zu beurteilen war, dass für die Ausführung allfälliger Bauten auf der Landanlage die Bewilligung der Baudirektion einzuholen sei (BGE 102 Ia 122 ff.). Ein solcher Vorbehalt hat zur Folge, dass mit der Konzession nur das Recht zur Schaffung einer Landanlage eingeräumt wird, nicht jedoch auch die Befugnis, auf dem geschaffenen Seeuferland zu bauen (BGE 102 Ia 124 ff. E. 2a-f).
Die Konzession im Jahre 1929 für eine Landanlage im Ausmass von ca. 530 m2 wurde im Zusammenhang mit einer Landabtretung zur Verbreiterung der Seestrasse erteilt. Die Kosten der Anlage gingen zu Lasten des Abtreters. Es wurde ihm jedoch "die Bewilligung zur Erstellung eines einstöckigen Gartenpavillons mit Küche und zwei bis drei Wohnräumen sowie eines Boots- und Badhauses auf der Landanlage zugesichert". Diese Zusicherung kann nach dem für deren Auslegung massgebenden Vertrauensprinzip nicht anders als definitive Zustimmung zur Ausführung eines entsprechenden Vorhabens aufgefasst werden. Wenn beigefügt wurde, dass die Pläne der Baudirektion zur Genehmigung vorzulegen sind, so dient dies der üblichen Kontrolle der Einhaltung der Konzessionsbestimmungen, kann jedoch nach dem für die Parteien nach Treu und Glauben massgebenden Verständnis nicht so verstanden werden, dass die eine Partei die Zusicherung der Bewilligung für die Erstellung eines Baues zurücknehmen darf; andernfalls wäre die Zusicherung wertlos gewesen.
Auch der Zeitablauf ändert hieran nichts; die Zusicherung wurde unbefristet erteilt und ausserdem mit der Verfügung der Baudirektion vom 18. August 1932 bestätigt. Es wäre, wie das Verwaltungsgericht darlegt, nicht angegangen, dass die Baudirektion im Jahre 1976 im Zusammenhang mit der Genehmigung der Auszonung und der Zuweisung zur Freihaltezone die Zusicherung hätte entschädigungslos widerrufen dürfen. Diese ist entgegen der Auffassung des Bundesamtes für Raumplanung nicht nur ein behördliches "Bauangebot". Damit wurde vielmehr die Baulandqualität der 1929 geschaffenen Landanlage anerkannt. Die kommunale Zonenordnung von 1958 bestätigte diese Anerkennung. Erst die Zonenplanänderung vom 1. April 1974 entzog der Landanlage die Baulandqualität.
b) Aufgrund der in der Konzession von 1929 gemachten unbefristeten Zusicherung der Bauberechtigung im umschriebenen Ausmass wurde die Rechtsstellung des Konzessionärs derjenigen von Eigentümern gewöhnlichen Baulandes angenähert, wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat. Sein Recht ist nicht nur durch die einschlägigen Bauvorschriften, sondern in erster Linie durch die Konzessionsbestimmung beschränkt. Er darf nicht mehr bauen, als ihm zugesichert wurde. Der Zeitpunkt der Ausführung steht ihm hingegen aufgrund der getroffenen Abmachung frei.
§ 76 Abs. 1 des kantonalen Wassergesetzes vom 15. Dezember 1901, wonach bei Erteilung einer Bewilligung für eine Landanlage eine Frist für die Ausführung anzusetzen und das Erlöschen der Konzession anzudrohen ist, wenn die Frist nicht eingehalten wird, spricht keineswegs dafür, dass die Bauberechtigung bei langjähriger Nichtausübung dahinfällt. Im Gegenteil, wenn die Parteien diese Konsequenz gewollt hätten, so hätten sie entsprechend der für die Landanlage geltenden Regelung eine Frist für die Bauausführung ansetzen müssen. Weil sie dies nicht getan haben, kann keineswegs aus der langjährigen Nichtausübung des Rechtes gefolgert werden, der Eigentümer des geschaffenen Landes habe stillschweigend darauf verzichtet, von der ihm unbefristet eingeräumten Bauberechtigung Gebrauch zu machen.
Die Landanlage von ca. 530 m2 ist somit wegen der besonderen Ausgestaltung des Abtretungsvertrages von 1929 Bauland gleichzustellen.
c) Schliesslich ist die Beschwerdeführerin der Meinung, von einer enteignungsähnlichen Wirkung der Freihaltezone könne deshalb nicht die Rede sein, weil der Rechtsvorgänger der Beschwerdeführerinnen im massgebenden Zeitpunkt (1976) keine Überbauungsabsicht gehabt habe. Die Wahrscheinlichkeit der Realisierung einer besseren Nutzung in naher Zukunft sei nicht nur nach objektiven Voraussetzungen zu prüfen, sondern sie müsse auch in subjektiver Hinsicht gegeben sein.
aa) Diese Auffassung verkennt die bundesgerichtliche Rechtsprechung. Wenn in BGE 105 Ia 339 E. 4b gesagt wird, von einer enteignungsähnlichen Wirkung der Nichteinzonung einer nicht im Bereich eines generellen Kanalisationsprojektes gelegenen Parzelle könne von vornherein dann keine Rede sein, wenn am massgebenden Stichtag "ein Grundstück nicht hätte überbaut werden können oder - wenn dies möglich gewesen wäre - nicht überbaut worden wäre, weil der Eigentümer keine Überbauungsabsichten hatte", so bezieht sich diese Wendung, wie aus dem Entscheid klar hervorgeht, auf den Fall der Rechtsänderung durch das eidgenössische Gewässerschutzgesetz vom 8. Oktober 1971. Mit diesem Gesetz wurde bekanntlich die Bewilligung von Bauten auf die Bauzonen beziehungsweise den durch das generelle Kanalisationsprojekt abgegrenzten Bereich beschränkt (Art. 19 f. des Gewässerschutzgesetzes; Art. 15 der Allgemeinen Gewässerschutzverordnung, je in der bis Ende 1979 geltenden Fassung). Das Bundesgericht erwog aufgrund der verfassungsrechtlich gebotenen Nutzungsordnung (Art. 22quater BV), dass diese Regelung den Inhalt des Eigentums grundsätzlich entschädigungslos festlege. Vorbehalten blieben Ausnahmefälle, in denen der Einbezug eines Grundstückes in eine Bauzone geboten gewesen wäre, und der Eigentümer deshalb mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft mit einer Überbauung rechnen konnte. Wo kein solcher Ausnahmefall vorlag, war mit Inkrafttreten des Gewässerschutzgesetzes eine zuvor in zahlreichen Kantonen bei Erfüllung der baupolizeilichen Anforderungen auf allen Grundstücken gegebene Bauberechtigung dahingefallen, ohne dass hiefür Entschädigung geschuldet worden wäre.
Die genannte Umschreibung knüpfte im übrigen an die Rechtsprechung über die Konsequenzen mehrerer sich folgenden Eigentumsbeschränkungen an. Wird eine enteignungsähnliche Beschränkung von einer ohne Entschädigung hinzunehmenden Beschränkung überlagert oder abgelöst, so ist eine Entschädigung für die erste Beschränkung nur geschuldet, wenn es dem Eigentümer möglich gewesen wäre, das Grundstück bis zum Inkrafttreten der zweiten Beschränkung der besseren Nutzung zuzuführen und wenn er hievon auch Gebrauch gemacht hätte (BGE 105 Ia 340 E. 4b; BGE 103 Ib 218 E. 3, je mit Verweisungen). Mit diesen Erwägungen werden keine wesensfremden subjektiven Gesichtspunkte in die Beurteilung der Entschädigungsfrage eingeflochten. Es wird vielmehr - wie das Bundesgericht bereits im Entscheid vom 22. September 1982 i.S. Gemeinde Aesch, Luzern, in: ZBl 84/1983 S. 80, E. 3b, verdeutlicht hat - aus der Anwendung des neuen Rechts die Konsequenz gezogen, dass nicht ausgeschöpfte bisherige Nutzungsmöglichkeiten nicht mehr realisiert werden können.
Liegen Bauzonen im Sinne des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes vor oder geht es um weitgehend überbautes Gebiet gemäss Art. 36 Abs. 3 RPG, so ist nach objektiven Massstäben zu prüfen, ob die Schaffung einer Freihaltezone oder eine sonstige weitgehende Beschränkung der bisher gegebenen Bauberechtigung wie eine Enteignung wirkt. Soweit das Bundesgericht auch in diesen Fällen auf fehlende Bauabsichten des Eigentümers hinwies, wollte es die primär objektiven Kriterien bekräftigen und nicht eine enteignungsähnliche Wirkung nur wegen fehlender Überbauungsabsicht verneinen (BGE 106 Ia 382).
Freilich ist anzuerkennen, dass aus den nicht immer wörtlich gleich lautenden Wendungen, welche den Entzug einer voraussehbaren künftigen Nutzung betreffen, zum Teil gefolgert werden könnte, die Wahrscheinlichkeit einer solchen Nutzung müsse sich aus einer ernsthaften Bauabsicht ergeben. Wenn der leading case Barret (BGE 91 I 329 in E. 3 auf S. 339) die zu berücksichtigenden künftigen Grundstücksnutzungen wie folgt umschreibt: "Seules méritent protection celles qui, au regard des circonstances, apparaissent comme très probables dans un proche avenir", so könnte diese Wendung, wie das Verwaltungsgericht darlegt, so verstanden werden, dass die Wahrscheinlichkeit der möglichen besseren Nutzung auch aus subjektiver Sicht des Eigentümers gegeben sein müsse. Die weiteren Ausführungen des Entscheides, mit welchen die nach objektiven Kriterien gegebene Schwere des Eingriffs als erste Voraussetzung der Entschädigungspflicht betont wird, zeigen jedoch, dass allein wegen Fehlens einer Bauabsicht eine enteignungsgleiche Wirkung nicht zu verneinen ist.
Auch der neuere Entscheid i.S. Commune de Commugny ist nicht so zu verstehen, dass im Falle der Auszonung einer Parzelle aus einer den Grundsätzen des Raumplanungsgesetzes entsprechenden Bauzone und der Einweisung in die Schutzzone für Rebbau eine Entschädigung nur geschuldet wäre, wenn der Eigentümer in naher Zukunft seine Bauabsicht zu realisieren beabsichtigt. Entscheidend ist vielmehr, ob eine Überbauung hätte realisiert werden können oder ob ein Baubegehren wegen ungenügender Erschliessung und daher mangels Baureife der Parzelle hätte abgewiesen werden müssen und diese rechtlichen Hindernisse nicht innert naher Zukunft hätten beseitigt werden können (BGE 112 Ib 105, insbesondere 113 f. E. 4a und b). Der Entscheid hält übrigens ausdrücklich fest, dass die subjektiven Gründe, die den Eigentümer zu einem Aufschub seines Bauvorhabens genötigt hatten, an sich nicht entscheidend seien (E. 4c, S. 115). Die angeführten objektiven Faktoren waren primär wesentlich zur Beurteilung der Frage der enteignungsgleichen Wirkung (E. 3). Wenn in E. 4 beigefügt wurde, ausserdem sei auch der subjektive Bauwille des Eigentümers zu berücksichtigen, um die Wahrscheinlichkeit einer Nutzung der Parzelle als Bauland zu bejahen (S. 115), so ist gegenüber dieser wohl zu allgemein gemachten Aussage klarzustellen, dass im Falle der Auszonung einer baureifen Parzelle lediglich aus dem Fehlen einer Bauabsicht nicht eine enteignungsgleiche Wirkung ausgeschlossen werden könnte. Vielmehr müssten weitere Faktoren - etwa das Fehlen der Nachfrage mangels einer baulichen Entwicklung - dazu kommen, um eine enteignungsgleiche Wirkung zu verneinen. Die im Falle Commugny bejahte Bauabsicht bestätigte die aus objektiven Faktoren gegebene enteignungsgleiche Wirkung der Auszonung der Parzelle und deren Einzonung in eine Schutzzone.
bb) Im Regelfall können daher, wie dies auch in der Literatur gefordert wird, subjektive Kriterien allein nicht entscheidend sein, um eine nach objektiven Massstäben gegebene enteignungsgleiche Wirkung auszuschliessen (GEORG MÜLLER, Kommentar zur Bundesverfassung, 1987, Ziff. 54, S. 27 zu Art. 22ter BV; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, 1984, II S. 773). Wenn nach LEO SCHÜRMANN, Bau- und Planungsrecht, 2. Aufl., S. 234, auch die Überbauungsabsichten des Betroffenen wesentlich sind, so bezieht sich dieser Hinweis in erster Linie auf den vorne dargelegten Fall der Anwendung des Gewässerschutzgesetzes, dem die erstmalige Schaffung eines Nutzungsplanes im Sinne der Art. 14 ff. RPG gleichzusetzen ist (BGE 112 Ib 398 E. 5 mit Verweisungen). Dies ergibt sich aus dem Hinweis auf den angeführten Entscheid vom 22. September 1982 (Aesch, in: ZBl 84/1983 S. 80 E. 3b). Im Falle der Nichteinzonung, die grundsätzlich entschädigungslos hinzunehmen ist, kann eine Überbauungsabsicht, namentlich wenn sie bereits im Einvernehmen mit dem Gemeinwesen zu Aufwendungen für Erschliessungsmassnahmen geführt hat, darauf hinweisen, dass der Eigentümer im Sinne der vom Bundesgericht vorbehaltenen Ausnahmen mit einer Einzonung und damit der Realisierbarkeit seiner Absicht in naher Zukunft rechnen konnte (BGE 105 Ia 338 E. 3d).
d) Im vorliegenden Fall anerkennt die Beschwerdeführerin, dass die Seeparzelle der Beschwerdegegnerinnen am Stichtag erschlossen war und in weitgehend überbautem Gebiet lag. Bei dieser Sachlage erfüllt die Auszonung der Parzelle aus der Landhauszone und ihre Einweisung in die Freihaltezone nach objektiven Kriterien den Tatbestand der materiellen Enteignung, wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat. Es hat damit keineswegs in unzulässiger Weise an seine frühere Rechtsprechung betreffend Zerstörung eines gefestigten Marktwertes angeknüpft, sondern vielmehr den Grundsatz der vollen Entschädigung im Enteignungsfalle angewandt.
Dass die Eigentümer keine Überbauungsabsichten hatten, ändert hieran nichts. Wer eingezontes baureifes Land besitzt, ist nur dann zu einer Überbauung innert Frist verpflichtet, wenn das geltende Recht eine eindeutige gesetzliche Grundlage hiefür enthält, wie dies zum Beispiel im Falle von Parzellarordnungsmassnahmen oder Sanierungen überbauter Gebiete vorkommt (Art. 9 des eidgenössischen Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes, WEG, SR 843; Bern, Dekret über die Umlegung von Baugebiet vom 12. Februar 1985, Art. 45; Zürich, Planungs- und Baugesetz vom 7. September 1975, § 201; Basel-Stadt, Gesetz über Bodenordnungsmassnahmen vom 20. November 1969, § 20). Von solchen Fällen abgesehen, besteht im geltenden Recht keine allgemeine Baupflicht. Man kann daher einem Eigentümer nicht verwehren, Bauland unüberbaut zu behalten und entsprechend seinem Belieben erst zu einem späteren Zeitpunkt der Überbauung zuzuführen. Freilich befreit ihn dies nicht davon, die auf Bauland entfallenden Lasten, wie etwa Erschliessungsbeiträge (Art. 6 WEG), zu tragen. Doch hat auch eine langjährige Nichtausübung der Bauberechtigung nicht zur Folge, dass baureifes Land, das einer dem Raumplanungsgesetz entsprechenden Bauzone zugewiesen ist, entschädigungslos in eine Freihaltezone eingewiesen werden darf. | de | Art. 5 Abs. 2 RPG, materielle Enteignung. Umzonung von Landanlagekonzessionsland von der Landhauszone in Freihaltezone; Überbauungsabsicht (Präzisierung der Rechtsprechung). Landanlagekonzessionsland: Das aufgeschüttete Grundstück, das durch Landanlagekonzession entstanden ist, hatte aufgrund der besonderen Zusicherung in der Konzession Baulandqualität (E. 3a, b).
Eine Zuweisung von baureifem Land, das in einer dem Raumplanungsgesetz entsprechenden Bauzone liegt, in eine Freihaltezone erfüllt auch bei fehlender Überbauungsabsicht den Tatbestand der materiellen Enteignung (E. 3c, d). | de | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-318%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,248 | 113 Ib 318 | 113 Ib 318
Sachverhalt ab Seite 318
B. und R. sind Eigentümerinnen der Seeparzelle Nr. 3682 in der Gemeinde Küsnacht. Die Parzelle wurde aufgrund kantonaler Landanlagekonzessionen geschaffen. Eine erste Konzession für eine Uferaufschüttung im Ausmass von 116 m2 wurde im Jahre 1894 erteilt, eine zweite für eine Aufschüttung im Umfange von 547 m2 im Jahre 1929. Die Konzession vom 20. April 1894 enthielt den üblichen Vorbehalt, dass für die Ausführung allfälliger Bauten auf der Landanlage die Bewilligung der Direktion der öffentlichen Arbeiten (heute Baudirektion) einzuholen sei. Der zweiten Konzession liegt ein Abtretungsvertrag vom 11. April 1929 zugrunde, den der Kantonsingenieur als Vertreter der Baudirektion des Kantons Zürich mit dem früheren Liegenschaftseigentümer abschloss. Danach trat dieser eine Fläche von 180 m2 Gartenland ab, wofür er im Tausch 16 m2 Land erhielt; die Mehrfläche wurde gemäss Angabe im Vertrag unentgeltlich abgetreten. Die Abtretung war jedoch mit der Bedingung verbunden, dass die Konzession für eine Landanlage im Ausmass von ca. 530 m2 zugesichert wurde. Die Landanlage (Ufermauer und Auffüllung) war durch die Baubehörde bis zum Sommer 1929 auf Rechnung des Abtreters auszuführen. Im Hinblick auf eine allfällige Überbauung des aufgeschütteten Grundstücks wurde folgende Vertragsbestimmung beigefügt:
"Dem Abtreter wird die Bewilligung zur Erstellung eines einstöckigen
Gartenpavillons mit Küche und zwei bis drei Wohnräumen sowie eines Boots-
und Badhauses auf der Landanlage zugesichert. Die bezüglichen Pläne sind
der Baudirektion zur Genehmigung vorzulegen."
Im Jahre 1930 erstellte der damalige Eigentümer auf der Landanlage ein Badehaus. Hingegen zog er das Bewilligungsgesuch für ein Sommerhaus zurück, da dieses Vorhaben den Strassenabstand nicht wahrte. Mit Verfügung vom 18. August 1932 bestätigte die Baudirektion die Bewilligungszusicherung für einen einstöckigen Gartenpavillon mit Küche und zwei bis drei Wohnräumen sowie für ein Bootshaus und ermächtigte gleichzeitig das Grundbuchamt Küsnacht zu einer entsprechenden Anmerkung im Grundbuch.
Gemäss Bauordnung und Zonenplan der Gemeinde Küsnacht von 1958 war die Seeparzelle Nr. 3682 der Landhauszone längs des Seeufers zugewiesen. Mit Zonenplanänderung vom 1. April 1974 wurde die Parzelle in die Freihaltezone umgeteilt. Der entsprechende Beschluss wurde am 11. September 1976 rechtskräftig. B. und R. liessen am 28. April 1982 das Begehren um Entschädigung wegen materieller Enteignung nach § 183bis des Einführungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch (EG ZGB) stellen. Die Gemeinde Küsnacht verneinte eine materielle Enteignung, anerbot jedoch den Eigentümerinnen mit Schreiben vom 24. Dezember 1982, die Liegenschaft zu kaufen. Da sie eine Veräusserung ablehnten, ersuchte die Gemeinde am 12. August 1983 das Statthalteramt Meilen um Anordnung des Schätzungsverfahrens.
Mit Entscheid vom 10. Juli/20. November 1984 verpflichtete die Schätzungskommission II des Kantons Zürich die Gemeinde Küsnacht, den Eigentümerinnen eine Entschädigung zu bezahlen. Die Gemeinde Küsnacht erhob gegen den Entscheid der Schätzungskommission Einsprache und vertrat in dem hierauf eingeleiteten Klageverfahren vor Verwaltungsgericht erfolglos die Meinung, die Zuweisung des Seegrundstückes Nr. 3682 zur Freihaltezone habe keine materielle Enteignung bewirkt.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 17. Oktober 1986 gelangt die Gemeinde Küsnacht gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 20. August 1986 an das Bundesgericht. Sie bestreitet primär, dass eine materielle Enteignung vorliegt, und beanstandet eventualiter die von den Vorinstanzen ermittelte Höhe der Entschädigung. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in bezug auf die Entschädigungshöhe gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Zur Beurteilung der Frage, ob die Einweisung der Seeparzelle in die Freihaltezone enteignungsähnlich wirkt, sind die Vorinstanzen von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur materiellen Enteignung ausgegangen. Eine solche ist zu bejahen, wenn einem Eigentümer der bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch seiner Sache untersagt oder besonders schwer eingeschränkt wird, weil ihm eine wesentliche aus dem Eigentum fliessende Befugnis entzogen wird. Trifft dies nicht zu, so bejaht die bundesgerichtliche Rechtsprechung die Entschädigungspflicht auch dann, wenn ein einziger oder einzelne Eigentümer so betroffen werden, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit als unzumutbar erschiene und es mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar wäre, wenn hiefür keine Enschädigung geleistet würde. In beiden Fällen ist die Möglichkeit einer zukünftigen besseren Nutzung der Sache indessen nur zu berücksichtigen, wenn im massgebenden Zeitpunkt anzunehmen war, sie lasse sich mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft verwirklichen (BGE 112 Ib 389 E. 3 mit Verweisungen).
Die Vorinstanzen haben einen schweren Eingriff in die Eigentümerbefugnisse angenommen, weil den Beschwerdegegnerinnen mit der Auszonung ihrer Seeparzelle aus der Landhauszone und der Einweisung in die Freihaltezone die gegebene und jederzeit zu realisierende Möglichkeit der Überbauung genommen worden sei. Die Gemeinde bestreitet dies. Es ist daher als erstes zu prüfen, ob ihre Einwendungen begründet sind.
a) Zunächst macht die Beschwerdeführerin geltend, die in der Landanlagekonzession von 1929 erteilte Zusicherung einer Bewilligung für die Erstellung eines einstöckigen Gartenpavillons mit Küche und zwei bis drei Wohnräumen sowie eines Boots- und Badhauses sei nicht mit der "Baukonzession" gleichzusetzen. Die ausdrücklich vorbehaltene Genehmigung der Baupläne durch die Baudirektion bedeute, dass die Bewilligungsvoraussetzungen im Zeitpunkt der Genehmigung erfüllt sein müssten.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die Konzession von 1929 enthielt im Gegensatz zur Konzession von 1894 nicht den Vorbehalt, wie er vom Bundesgericht bei einer Landanlage in Männedorf zu beurteilen war, dass für die Ausführung allfälliger Bauten auf der Landanlage die Bewilligung der Baudirektion einzuholen sei (BGE 102 Ia 122 ff.). Ein solcher Vorbehalt hat zur Folge, dass mit der Konzession nur das Recht zur Schaffung einer Landanlage eingeräumt wird, nicht jedoch auch die Befugnis, auf dem geschaffenen Seeuferland zu bauen (BGE 102 Ia 124 ff. E. 2a-f).
Die Konzession im Jahre 1929 für eine Landanlage im Ausmass von ca. 530 m2 wurde im Zusammenhang mit einer Landabtretung zur Verbreiterung der Seestrasse erteilt. Die Kosten der Anlage gingen zu Lasten des Abtreters. Es wurde ihm jedoch "die Bewilligung zur Erstellung eines einstöckigen Gartenpavillons mit Küche und zwei bis drei Wohnräumen sowie eines Boots- und Badhauses auf der Landanlage zugesichert". Diese Zusicherung kann nach dem für deren Auslegung massgebenden Vertrauensprinzip nicht anders als definitive Zustimmung zur Ausführung eines entsprechenden Vorhabens aufgefasst werden. Wenn beigefügt wurde, dass die Pläne der Baudirektion zur Genehmigung vorzulegen sind, so dient dies der üblichen Kontrolle der Einhaltung der Konzessionsbestimmungen, kann jedoch nach dem für die Parteien nach Treu und Glauben massgebenden Verständnis nicht so verstanden werden, dass die eine Partei die Zusicherung der Bewilligung für die Erstellung eines Baues zurücknehmen darf; andernfalls wäre die Zusicherung wertlos gewesen.
Auch der Zeitablauf ändert hieran nichts; die Zusicherung wurde unbefristet erteilt und ausserdem mit der Verfügung der Baudirektion vom 18. August 1932 bestätigt. Es wäre, wie das Verwaltungsgericht darlegt, nicht angegangen, dass die Baudirektion im Jahre 1976 im Zusammenhang mit der Genehmigung der Auszonung und der Zuweisung zur Freihaltezone die Zusicherung hätte entschädigungslos widerrufen dürfen. Diese ist entgegen der Auffassung des Bundesamtes für Raumplanung nicht nur ein behördliches "Bauangebot". Damit wurde vielmehr die Baulandqualität der 1929 geschaffenen Landanlage anerkannt. Die kommunale Zonenordnung von 1958 bestätigte diese Anerkennung. Erst die Zonenplanänderung vom 1. April 1974 entzog der Landanlage die Baulandqualität.
b) Aufgrund der in der Konzession von 1929 gemachten unbefristeten Zusicherung der Bauberechtigung im umschriebenen Ausmass wurde die Rechtsstellung des Konzessionärs derjenigen von Eigentümern gewöhnlichen Baulandes angenähert, wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat. Sein Recht ist nicht nur durch die einschlägigen Bauvorschriften, sondern in erster Linie durch die Konzessionsbestimmung beschränkt. Er darf nicht mehr bauen, als ihm zugesichert wurde. Der Zeitpunkt der Ausführung steht ihm hingegen aufgrund der getroffenen Abmachung frei.
§ 76 Abs. 1 des kantonalen Wassergesetzes vom 15. Dezember 1901, wonach bei Erteilung einer Bewilligung für eine Landanlage eine Frist für die Ausführung anzusetzen und das Erlöschen der Konzession anzudrohen ist, wenn die Frist nicht eingehalten wird, spricht keineswegs dafür, dass die Bauberechtigung bei langjähriger Nichtausübung dahinfällt. Im Gegenteil, wenn die Parteien diese Konsequenz gewollt hätten, so hätten sie entsprechend der für die Landanlage geltenden Regelung eine Frist für die Bauausführung ansetzen müssen. Weil sie dies nicht getan haben, kann keineswegs aus der langjährigen Nichtausübung des Rechtes gefolgert werden, der Eigentümer des geschaffenen Landes habe stillschweigend darauf verzichtet, von der ihm unbefristet eingeräumten Bauberechtigung Gebrauch zu machen.
Die Landanlage von ca. 530 m2 ist somit wegen der besonderen Ausgestaltung des Abtretungsvertrages von 1929 Bauland gleichzustellen.
c) Schliesslich ist die Beschwerdeführerin der Meinung, von einer enteignungsähnlichen Wirkung der Freihaltezone könne deshalb nicht die Rede sein, weil der Rechtsvorgänger der Beschwerdeführerinnen im massgebenden Zeitpunkt (1976) keine Überbauungsabsicht gehabt habe. Die Wahrscheinlichkeit der Realisierung einer besseren Nutzung in naher Zukunft sei nicht nur nach objektiven Voraussetzungen zu prüfen, sondern sie müsse auch in subjektiver Hinsicht gegeben sein.
aa) Diese Auffassung verkennt die bundesgerichtliche Rechtsprechung. Wenn in BGE 105 Ia 339 E. 4b gesagt wird, von einer enteignungsähnlichen Wirkung der Nichteinzonung einer nicht im Bereich eines generellen Kanalisationsprojektes gelegenen Parzelle könne von vornherein dann keine Rede sein, wenn am massgebenden Stichtag "ein Grundstück nicht hätte überbaut werden können oder - wenn dies möglich gewesen wäre - nicht überbaut worden wäre, weil der Eigentümer keine Überbauungsabsichten hatte", so bezieht sich diese Wendung, wie aus dem Entscheid klar hervorgeht, auf den Fall der Rechtsänderung durch das eidgenössische Gewässerschutzgesetz vom 8. Oktober 1971. Mit diesem Gesetz wurde bekanntlich die Bewilligung von Bauten auf die Bauzonen beziehungsweise den durch das generelle Kanalisationsprojekt abgegrenzten Bereich beschränkt (Art. 19 f. des Gewässerschutzgesetzes; Art. 15 der Allgemeinen Gewässerschutzverordnung, je in der bis Ende 1979 geltenden Fassung). Das Bundesgericht erwog aufgrund der verfassungsrechtlich gebotenen Nutzungsordnung (Art. 22quater BV), dass diese Regelung den Inhalt des Eigentums grundsätzlich entschädigungslos festlege. Vorbehalten blieben Ausnahmefälle, in denen der Einbezug eines Grundstückes in eine Bauzone geboten gewesen wäre, und der Eigentümer deshalb mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft mit einer Überbauung rechnen konnte. Wo kein solcher Ausnahmefall vorlag, war mit Inkrafttreten des Gewässerschutzgesetzes eine zuvor in zahlreichen Kantonen bei Erfüllung der baupolizeilichen Anforderungen auf allen Grundstücken gegebene Bauberechtigung dahingefallen, ohne dass hiefür Entschädigung geschuldet worden wäre.
Die genannte Umschreibung knüpfte im übrigen an die Rechtsprechung über die Konsequenzen mehrerer sich folgenden Eigentumsbeschränkungen an. Wird eine enteignungsähnliche Beschränkung von einer ohne Entschädigung hinzunehmenden Beschränkung überlagert oder abgelöst, so ist eine Entschädigung für die erste Beschränkung nur geschuldet, wenn es dem Eigentümer möglich gewesen wäre, das Grundstück bis zum Inkrafttreten der zweiten Beschränkung der besseren Nutzung zuzuführen und wenn er hievon auch Gebrauch gemacht hätte (BGE 105 Ia 340 E. 4b; BGE 103 Ib 218 E. 3, je mit Verweisungen). Mit diesen Erwägungen werden keine wesensfremden subjektiven Gesichtspunkte in die Beurteilung der Entschädigungsfrage eingeflochten. Es wird vielmehr - wie das Bundesgericht bereits im Entscheid vom 22. September 1982 i.S. Gemeinde Aesch, Luzern, in: ZBl 84/1983 S. 80, E. 3b, verdeutlicht hat - aus der Anwendung des neuen Rechts die Konsequenz gezogen, dass nicht ausgeschöpfte bisherige Nutzungsmöglichkeiten nicht mehr realisiert werden können.
Liegen Bauzonen im Sinne des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes vor oder geht es um weitgehend überbautes Gebiet gemäss Art. 36 Abs. 3 RPG, so ist nach objektiven Massstäben zu prüfen, ob die Schaffung einer Freihaltezone oder eine sonstige weitgehende Beschränkung der bisher gegebenen Bauberechtigung wie eine Enteignung wirkt. Soweit das Bundesgericht auch in diesen Fällen auf fehlende Bauabsichten des Eigentümers hinwies, wollte es die primär objektiven Kriterien bekräftigen und nicht eine enteignungsähnliche Wirkung nur wegen fehlender Überbauungsabsicht verneinen (BGE 106 Ia 382).
Freilich ist anzuerkennen, dass aus den nicht immer wörtlich gleich lautenden Wendungen, welche den Entzug einer voraussehbaren künftigen Nutzung betreffen, zum Teil gefolgert werden könnte, die Wahrscheinlichkeit einer solchen Nutzung müsse sich aus einer ernsthaften Bauabsicht ergeben. Wenn der leading case Barret (BGE 91 I 329 in E. 3 auf S. 339) die zu berücksichtigenden künftigen Grundstücksnutzungen wie folgt umschreibt: "Seules méritent protection celles qui, au regard des circonstances, apparaissent comme très probables dans un proche avenir", so könnte diese Wendung, wie das Verwaltungsgericht darlegt, so verstanden werden, dass die Wahrscheinlichkeit der möglichen besseren Nutzung auch aus subjektiver Sicht des Eigentümers gegeben sein müsse. Die weiteren Ausführungen des Entscheides, mit welchen die nach objektiven Kriterien gegebene Schwere des Eingriffs als erste Voraussetzung der Entschädigungspflicht betont wird, zeigen jedoch, dass allein wegen Fehlens einer Bauabsicht eine enteignungsgleiche Wirkung nicht zu verneinen ist.
Auch der neuere Entscheid i.S. Commune de Commugny ist nicht so zu verstehen, dass im Falle der Auszonung einer Parzelle aus einer den Grundsätzen des Raumplanungsgesetzes entsprechenden Bauzone und der Einweisung in die Schutzzone für Rebbau eine Entschädigung nur geschuldet wäre, wenn der Eigentümer in naher Zukunft seine Bauabsicht zu realisieren beabsichtigt. Entscheidend ist vielmehr, ob eine Überbauung hätte realisiert werden können oder ob ein Baubegehren wegen ungenügender Erschliessung und daher mangels Baureife der Parzelle hätte abgewiesen werden müssen und diese rechtlichen Hindernisse nicht innert naher Zukunft hätten beseitigt werden können (BGE 112 Ib 105, insbesondere 113 f. E. 4a und b). Der Entscheid hält übrigens ausdrücklich fest, dass die subjektiven Gründe, die den Eigentümer zu einem Aufschub seines Bauvorhabens genötigt hatten, an sich nicht entscheidend seien (E. 4c, S. 115). Die angeführten objektiven Faktoren waren primär wesentlich zur Beurteilung der Frage der enteignungsgleichen Wirkung (E. 3). Wenn in E. 4 beigefügt wurde, ausserdem sei auch der subjektive Bauwille des Eigentümers zu berücksichtigen, um die Wahrscheinlichkeit einer Nutzung der Parzelle als Bauland zu bejahen (S. 115), so ist gegenüber dieser wohl zu allgemein gemachten Aussage klarzustellen, dass im Falle der Auszonung einer baureifen Parzelle lediglich aus dem Fehlen einer Bauabsicht nicht eine enteignungsgleiche Wirkung ausgeschlossen werden könnte. Vielmehr müssten weitere Faktoren - etwa das Fehlen der Nachfrage mangels einer baulichen Entwicklung - dazu kommen, um eine enteignungsgleiche Wirkung zu verneinen. Die im Falle Commugny bejahte Bauabsicht bestätigte die aus objektiven Faktoren gegebene enteignungsgleiche Wirkung der Auszonung der Parzelle und deren Einzonung in eine Schutzzone.
bb) Im Regelfall können daher, wie dies auch in der Literatur gefordert wird, subjektive Kriterien allein nicht entscheidend sein, um eine nach objektiven Massstäben gegebene enteignungsgleiche Wirkung auszuschliessen (GEORG MÜLLER, Kommentar zur Bundesverfassung, 1987, Ziff. 54, S. 27 zu Art. 22ter BV; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, 1984, II S. 773). Wenn nach LEO SCHÜRMANN, Bau- und Planungsrecht, 2. Aufl., S. 234, auch die Überbauungsabsichten des Betroffenen wesentlich sind, so bezieht sich dieser Hinweis in erster Linie auf den vorne dargelegten Fall der Anwendung des Gewässerschutzgesetzes, dem die erstmalige Schaffung eines Nutzungsplanes im Sinne der Art. 14 ff. RPG gleichzusetzen ist (BGE 112 Ib 398 E. 5 mit Verweisungen). Dies ergibt sich aus dem Hinweis auf den angeführten Entscheid vom 22. September 1982 (Aesch, in: ZBl 84/1983 S. 80 E. 3b). Im Falle der Nichteinzonung, die grundsätzlich entschädigungslos hinzunehmen ist, kann eine Überbauungsabsicht, namentlich wenn sie bereits im Einvernehmen mit dem Gemeinwesen zu Aufwendungen für Erschliessungsmassnahmen geführt hat, darauf hinweisen, dass der Eigentümer im Sinne der vom Bundesgericht vorbehaltenen Ausnahmen mit einer Einzonung und damit der Realisierbarkeit seiner Absicht in naher Zukunft rechnen konnte (BGE 105 Ia 338 E. 3d).
d) Im vorliegenden Fall anerkennt die Beschwerdeführerin, dass die Seeparzelle der Beschwerdegegnerinnen am Stichtag erschlossen war und in weitgehend überbautem Gebiet lag. Bei dieser Sachlage erfüllt die Auszonung der Parzelle aus der Landhauszone und ihre Einweisung in die Freihaltezone nach objektiven Kriterien den Tatbestand der materiellen Enteignung, wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat. Es hat damit keineswegs in unzulässiger Weise an seine frühere Rechtsprechung betreffend Zerstörung eines gefestigten Marktwertes angeknüpft, sondern vielmehr den Grundsatz der vollen Entschädigung im Enteignungsfalle angewandt.
Dass die Eigentümer keine Überbauungsabsichten hatten, ändert hieran nichts. Wer eingezontes baureifes Land besitzt, ist nur dann zu einer Überbauung innert Frist verpflichtet, wenn das geltende Recht eine eindeutige gesetzliche Grundlage hiefür enthält, wie dies zum Beispiel im Falle von Parzellarordnungsmassnahmen oder Sanierungen überbauter Gebiete vorkommt (Art. 9 des eidgenössischen Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes, WEG, SR 843; Bern, Dekret über die Umlegung von Baugebiet vom 12. Februar 1985, Art. 45; Zürich, Planungs- und Baugesetz vom 7. September 1975, § 201; Basel-Stadt, Gesetz über Bodenordnungsmassnahmen vom 20. November 1969, § 20). Von solchen Fällen abgesehen, besteht im geltenden Recht keine allgemeine Baupflicht. Man kann daher einem Eigentümer nicht verwehren, Bauland unüberbaut zu behalten und entsprechend seinem Belieben erst zu einem späteren Zeitpunkt der Überbauung zuzuführen. Freilich befreit ihn dies nicht davon, die auf Bauland entfallenden Lasten, wie etwa Erschliessungsbeiträge (Art. 6 WEG), zu tragen. Doch hat auch eine langjährige Nichtausübung der Bauberechtigung nicht zur Folge, dass baureifes Land, das einer dem Raumplanungsgesetz entsprechenden Bauzone zugewiesen ist, entschädigungslos in eine Freihaltezone eingewiesen werden darf. | de | Art. 5 al. 2 LAT, expropriation matérielle. Déclassement en zone non constructible d'un terrain créé par remblai, sur la base d'une concession, situé en zone de villas; intention de bâtir (précision de la jurisprudence). En vertu d'une assurance spéciale figurant dans la concession, la parcelle créée par remblai avait qualité de terrain à bâtir (consid. 3a, b).
Même lorsque le propriétaire n'a pas l'intention de bâtir, le transfert dans une zone non constructible d'un terrain propre à la construction, situé dans une zone à bâtir au sens de la loi sur l'aménagement du territoire, constitue une expropriation matérielle (consid. 3c, d). | fr | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-318%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,249 | 113 Ib 318 | 113 Ib 318
Sachverhalt ab Seite 318
B. und R. sind Eigentümerinnen der Seeparzelle Nr. 3682 in der Gemeinde Küsnacht. Die Parzelle wurde aufgrund kantonaler Landanlagekonzessionen geschaffen. Eine erste Konzession für eine Uferaufschüttung im Ausmass von 116 m2 wurde im Jahre 1894 erteilt, eine zweite für eine Aufschüttung im Umfange von 547 m2 im Jahre 1929. Die Konzession vom 20. April 1894 enthielt den üblichen Vorbehalt, dass für die Ausführung allfälliger Bauten auf der Landanlage die Bewilligung der Direktion der öffentlichen Arbeiten (heute Baudirektion) einzuholen sei. Der zweiten Konzession liegt ein Abtretungsvertrag vom 11. April 1929 zugrunde, den der Kantonsingenieur als Vertreter der Baudirektion des Kantons Zürich mit dem früheren Liegenschaftseigentümer abschloss. Danach trat dieser eine Fläche von 180 m2 Gartenland ab, wofür er im Tausch 16 m2 Land erhielt; die Mehrfläche wurde gemäss Angabe im Vertrag unentgeltlich abgetreten. Die Abtretung war jedoch mit der Bedingung verbunden, dass die Konzession für eine Landanlage im Ausmass von ca. 530 m2 zugesichert wurde. Die Landanlage (Ufermauer und Auffüllung) war durch die Baubehörde bis zum Sommer 1929 auf Rechnung des Abtreters auszuführen. Im Hinblick auf eine allfällige Überbauung des aufgeschütteten Grundstücks wurde folgende Vertragsbestimmung beigefügt:
"Dem Abtreter wird die Bewilligung zur Erstellung eines einstöckigen
Gartenpavillons mit Küche und zwei bis drei Wohnräumen sowie eines Boots-
und Badhauses auf der Landanlage zugesichert. Die bezüglichen Pläne sind
der Baudirektion zur Genehmigung vorzulegen."
Im Jahre 1930 erstellte der damalige Eigentümer auf der Landanlage ein Badehaus. Hingegen zog er das Bewilligungsgesuch für ein Sommerhaus zurück, da dieses Vorhaben den Strassenabstand nicht wahrte. Mit Verfügung vom 18. August 1932 bestätigte die Baudirektion die Bewilligungszusicherung für einen einstöckigen Gartenpavillon mit Küche und zwei bis drei Wohnräumen sowie für ein Bootshaus und ermächtigte gleichzeitig das Grundbuchamt Küsnacht zu einer entsprechenden Anmerkung im Grundbuch.
Gemäss Bauordnung und Zonenplan der Gemeinde Küsnacht von 1958 war die Seeparzelle Nr. 3682 der Landhauszone längs des Seeufers zugewiesen. Mit Zonenplanänderung vom 1. April 1974 wurde die Parzelle in die Freihaltezone umgeteilt. Der entsprechende Beschluss wurde am 11. September 1976 rechtskräftig. B. und R. liessen am 28. April 1982 das Begehren um Entschädigung wegen materieller Enteignung nach § 183bis des Einführungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch (EG ZGB) stellen. Die Gemeinde Küsnacht verneinte eine materielle Enteignung, anerbot jedoch den Eigentümerinnen mit Schreiben vom 24. Dezember 1982, die Liegenschaft zu kaufen. Da sie eine Veräusserung ablehnten, ersuchte die Gemeinde am 12. August 1983 das Statthalteramt Meilen um Anordnung des Schätzungsverfahrens.
Mit Entscheid vom 10. Juli/20. November 1984 verpflichtete die Schätzungskommission II des Kantons Zürich die Gemeinde Küsnacht, den Eigentümerinnen eine Entschädigung zu bezahlen. Die Gemeinde Küsnacht erhob gegen den Entscheid der Schätzungskommission Einsprache und vertrat in dem hierauf eingeleiteten Klageverfahren vor Verwaltungsgericht erfolglos die Meinung, die Zuweisung des Seegrundstückes Nr. 3682 zur Freihaltezone habe keine materielle Enteignung bewirkt.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 17. Oktober 1986 gelangt die Gemeinde Küsnacht gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 20. August 1986 an das Bundesgericht. Sie bestreitet primär, dass eine materielle Enteignung vorliegt, und beanstandet eventualiter die von den Vorinstanzen ermittelte Höhe der Entschädigung. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in bezug auf die Entschädigungshöhe gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Zur Beurteilung der Frage, ob die Einweisung der Seeparzelle in die Freihaltezone enteignungsähnlich wirkt, sind die Vorinstanzen von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur materiellen Enteignung ausgegangen. Eine solche ist zu bejahen, wenn einem Eigentümer der bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch seiner Sache untersagt oder besonders schwer eingeschränkt wird, weil ihm eine wesentliche aus dem Eigentum fliessende Befugnis entzogen wird. Trifft dies nicht zu, so bejaht die bundesgerichtliche Rechtsprechung die Entschädigungspflicht auch dann, wenn ein einziger oder einzelne Eigentümer so betroffen werden, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit als unzumutbar erschiene und es mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar wäre, wenn hiefür keine Enschädigung geleistet würde. In beiden Fällen ist die Möglichkeit einer zukünftigen besseren Nutzung der Sache indessen nur zu berücksichtigen, wenn im massgebenden Zeitpunkt anzunehmen war, sie lasse sich mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft verwirklichen (BGE 112 Ib 389 E. 3 mit Verweisungen).
Die Vorinstanzen haben einen schweren Eingriff in die Eigentümerbefugnisse angenommen, weil den Beschwerdegegnerinnen mit der Auszonung ihrer Seeparzelle aus der Landhauszone und der Einweisung in die Freihaltezone die gegebene und jederzeit zu realisierende Möglichkeit der Überbauung genommen worden sei. Die Gemeinde bestreitet dies. Es ist daher als erstes zu prüfen, ob ihre Einwendungen begründet sind.
a) Zunächst macht die Beschwerdeführerin geltend, die in der Landanlagekonzession von 1929 erteilte Zusicherung einer Bewilligung für die Erstellung eines einstöckigen Gartenpavillons mit Küche und zwei bis drei Wohnräumen sowie eines Boots- und Badhauses sei nicht mit der "Baukonzession" gleichzusetzen. Die ausdrücklich vorbehaltene Genehmigung der Baupläne durch die Baudirektion bedeute, dass die Bewilligungsvoraussetzungen im Zeitpunkt der Genehmigung erfüllt sein müssten.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die Konzession von 1929 enthielt im Gegensatz zur Konzession von 1894 nicht den Vorbehalt, wie er vom Bundesgericht bei einer Landanlage in Männedorf zu beurteilen war, dass für die Ausführung allfälliger Bauten auf der Landanlage die Bewilligung der Baudirektion einzuholen sei (BGE 102 Ia 122 ff.). Ein solcher Vorbehalt hat zur Folge, dass mit der Konzession nur das Recht zur Schaffung einer Landanlage eingeräumt wird, nicht jedoch auch die Befugnis, auf dem geschaffenen Seeuferland zu bauen (BGE 102 Ia 124 ff. E. 2a-f).
Die Konzession im Jahre 1929 für eine Landanlage im Ausmass von ca. 530 m2 wurde im Zusammenhang mit einer Landabtretung zur Verbreiterung der Seestrasse erteilt. Die Kosten der Anlage gingen zu Lasten des Abtreters. Es wurde ihm jedoch "die Bewilligung zur Erstellung eines einstöckigen Gartenpavillons mit Küche und zwei bis drei Wohnräumen sowie eines Boots- und Badhauses auf der Landanlage zugesichert". Diese Zusicherung kann nach dem für deren Auslegung massgebenden Vertrauensprinzip nicht anders als definitive Zustimmung zur Ausführung eines entsprechenden Vorhabens aufgefasst werden. Wenn beigefügt wurde, dass die Pläne der Baudirektion zur Genehmigung vorzulegen sind, so dient dies der üblichen Kontrolle der Einhaltung der Konzessionsbestimmungen, kann jedoch nach dem für die Parteien nach Treu und Glauben massgebenden Verständnis nicht so verstanden werden, dass die eine Partei die Zusicherung der Bewilligung für die Erstellung eines Baues zurücknehmen darf; andernfalls wäre die Zusicherung wertlos gewesen.
Auch der Zeitablauf ändert hieran nichts; die Zusicherung wurde unbefristet erteilt und ausserdem mit der Verfügung der Baudirektion vom 18. August 1932 bestätigt. Es wäre, wie das Verwaltungsgericht darlegt, nicht angegangen, dass die Baudirektion im Jahre 1976 im Zusammenhang mit der Genehmigung der Auszonung und der Zuweisung zur Freihaltezone die Zusicherung hätte entschädigungslos widerrufen dürfen. Diese ist entgegen der Auffassung des Bundesamtes für Raumplanung nicht nur ein behördliches "Bauangebot". Damit wurde vielmehr die Baulandqualität der 1929 geschaffenen Landanlage anerkannt. Die kommunale Zonenordnung von 1958 bestätigte diese Anerkennung. Erst die Zonenplanänderung vom 1. April 1974 entzog der Landanlage die Baulandqualität.
b) Aufgrund der in der Konzession von 1929 gemachten unbefristeten Zusicherung der Bauberechtigung im umschriebenen Ausmass wurde die Rechtsstellung des Konzessionärs derjenigen von Eigentümern gewöhnlichen Baulandes angenähert, wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat. Sein Recht ist nicht nur durch die einschlägigen Bauvorschriften, sondern in erster Linie durch die Konzessionsbestimmung beschränkt. Er darf nicht mehr bauen, als ihm zugesichert wurde. Der Zeitpunkt der Ausführung steht ihm hingegen aufgrund der getroffenen Abmachung frei.
§ 76 Abs. 1 des kantonalen Wassergesetzes vom 15. Dezember 1901, wonach bei Erteilung einer Bewilligung für eine Landanlage eine Frist für die Ausführung anzusetzen und das Erlöschen der Konzession anzudrohen ist, wenn die Frist nicht eingehalten wird, spricht keineswegs dafür, dass die Bauberechtigung bei langjähriger Nichtausübung dahinfällt. Im Gegenteil, wenn die Parteien diese Konsequenz gewollt hätten, so hätten sie entsprechend der für die Landanlage geltenden Regelung eine Frist für die Bauausführung ansetzen müssen. Weil sie dies nicht getan haben, kann keineswegs aus der langjährigen Nichtausübung des Rechtes gefolgert werden, der Eigentümer des geschaffenen Landes habe stillschweigend darauf verzichtet, von der ihm unbefristet eingeräumten Bauberechtigung Gebrauch zu machen.
Die Landanlage von ca. 530 m2 ist somit wegen der besonderen Ausgestaltung des Abtretungsvertrages von 1929 Bauland gleichzustellen.
c) Schliesslich ist die Beschwerdeführerin der Meinung, von einer enteignungsähnlichen Wirkung der Freihaltezone könne deshalb nicht die Rede sein, weil der Rechtsvorgänger der Beschwerdeführerinnen im massgebenden Zeitpunkt (1976) keine Überbauungsabsicht gehabt habe. Die Wahrscheinlichkeit der Realisierung einer besseren Nutzung in naher Zukunft sei nicht nur nach objektiven Voraussetzungen zu prüfen, sondern sie müsse auch in subjektiver Hinsicht gegeben sein.
aa) Diese Auffassung verkennt die bundesgerichtliche Rechtsprechung. Wenn in BGE 105 Ia 339 E. 4b gesagt wird, von einer enteignungsähnlichen Wirkung der Nichteinzonung einer nicht im Bereich eines generellen Kanalisationsprojektes gelegenen Parzelle könne von vornherein dann keine Rede sein, wenn am massgebenden Stichtag "ein Grundstück nicht hätte überbaut werden können oder - wenn dies möglich gewesen wäre - nicht überbaut worden wäre, weil der Eigentümer keine Überbauungsabsichten hatte", so bezieht sich diese Wendung, wie aus dem Entscheid klar hervorgeht, auf den Fall der Rechtsänderung durch das eidgenössische Gewässerschutzgesetz vom 8. Oktober 1971. Mit diesem Gesetz wurde bekanntlich die Bewilligung von Bauten auf die Bauzonen beziehungsweise den durch das generelle Kanalisationsprojekt abgegrenzten Bereich beschränkt (Art. 19 f. des Gewässerschutzgesetzes; Art. 15 der Allgemeinen Gewässerschutzverordnung, je in der bis Ende 1979 geltenden Fassung). Das Bundesgericht erwog aufgrund der verfassungsrechtlich gebotenen Nutzungsordnung (Art. 22quater BV), dass diese Regelung den Inhalt des Eigentums grundsätzlich entschädigungslos festlege. Vorbehalten blieben Ausnahmefälle, in denen der Einbezug eines Grundstückes in eine Bauzone geboten gewesen wäre, und der Eigentümer deshalb mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft mit einer Überbauung rechnen konnte. Wo kein solcher Ausnahmefall vorlag, war mit Inkrafttreten des Gewässerschutzgesetzes eine zuvor in zahlreichen Kantonen bei Erfüllung der baupolizeilichen Anforderungen auf allen Grundstücken gegebene Bauberechtigung dahingefallen, ohne dass hiefür Entschädigung geschuldet worden wäre.
Die genannte Umschreibung knüpfte im übrigen an die Rechtsprechung über die Konsequenzen mehrerer sich folgenden Eigentumsbeschränkungen an. Wird eine enteignungsähnliche Beschränkung von einer ohne Entschädigung hinzunehmenden Beschränkung überlagert oder abgelöst, so ist eine Entschädigung für die erste Beschränkung nur geschuldet, wenn es dem Eigentümer möglich gewesen wäre, das Grundstück bis zum Inkrafttreten der zweiten Beschränkung der besseren Nutzung zuzuführen und wenn er hievon auch Gebrauch gemacht hätte (BGE 105 Ia 340 E. 4b; BGE 103 Ib 218 E. 3, je mit Verweisungen). Mit diesen Erwägungen werden keine wesensfremden subjektiven Gesichtspunkte in die Beurteilung der Entschädigungsfrage eingeflochten. Es wird vielmehr - wie das Bundesgericht bereits im Entscheid vom 22. September 1982 i.S. Gemeinde Aesch, Luzern, in: ZBl 84/1983 S. 80, E. 3b, verdeutlicht hat - aus der Anwendung des neuen Rechts die Konsequenz gezogen, dass nicht ausgeschöpfte bisherige Nutzungsmöglichkeiten nicht mehr realisiert werden können.
Liegen Bauzonen im Sinne des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes vor oder geht es um weitgehend überbautes Gebiet gemäss Art. 36 Abs. 3 RPG, so ist nach objektiven Massstäben zu prüfen, ob die Schaffung einer Freihaltezone oder eine sonstige weitgehende Beschränkung der bisher gegebenen Bauberechtigung wie eine Enteignung wirkt. Soweit das Bundesgericht auch in diesen Fällen auf fehlende Bauabsichten des Eigentümers hinwies, wollte es die primär objektiven Kriterien bekräftigen und nicht eine enteignungsähnliche Wirkung nur wegen fehlender Überbauungsabsicht verneinen (BGE 106 Ia 382).
Freilich ist anzuerkennen, dass aus den nicht immer wörtlich gleich lautenden Wendungen, welche den Entzug einer voraussehbaren künftigen Nutzung betreffen, zum Teil gefolgert werden könnte, die Wahrscheinlichkeit einer solchen Nutzung müsse sich aus einer ernsthaften Bauabsicht ergeben. Wenn der leading case Barret (BGE 91 I 329 in E. 3 auf S. 339) die zu berücksichtigenden künftigen Grundstücksnutzungen wie folgt umschreibt: "Seules méritent protection celles qui, au regard des circonstances, apparaissent comme très probables dans un proche avenir", so könnte diese Wendung, wie das Verwaltungsgericht darlegt, so verstanden werden, dass die Wahrscheinlichkeit der möglichen besseren Nutzung auch aus subjektiver Sicht des Eigentümers gegeben sein müsse. Die weiteren Ausführungen des Entscheides, mit welchen die nach objektiven Kriterien gegebene Schwere des Eingriffs als erste Voraussetzung der Entschädigungspflicht betont wird, zeigen jedoch, dass allein wegen Fehlens einer Bauabsicht eine enteignungsgleiche Wirkung nicht zu verneinen ist.
Auch der neuere Entscheid i.S. Commune de Commugny ist nicht so zu verstehen, dass im Falle der Auszonung einer Parzelle aus einer den Grundsätzen des Raumplanungsgesetzes entsprechenden Bauzone und der Einweisung in die Schutzzone für Rebbau eine Entschädigung nur geschuldet wäre, wenn der Eigentümer in naher Zukunft seine Bauabsicht zu realisieren beabsichtigt. Entscheidend ist vielmehr, ob eine Überbauung hätte realisiert werden können oder ob ein Baubegehren wegen ungenügender Erschliessung und daher mangels Baureife der Parzelle hätte abgewiesen werden müssen und diese rechtlichen Hindernisse nicht innert naher Zukunft hätten beseitigt werden können (BGE 112 Ib 105, insbesondere 113 f. E. 4a und b). Der Entscheid hält übrigens ausdrücklich fest, dass die subjektiven Gründe, die den Eigentümer zu einem Aufschub seines Bauvorhabens genötigt hatten, an sich nicht entscheidend seien (E. 4c, S. 115). Die angeführten objektiven Faktoren waren primär wesentlich zur Beurteilung der Frage der enteignungsgleichen Wirkung (E. 3). Wenn in E. 4 beigefügt wurde, ausserdem sei auch der subjektive Bauwille des Eigentümers zu berücksichtigen, um die Wahrscheinlichkeit einer Nutzung der Parzelle als Bauland zu bejahen (S. 115), so ist gegenüber dieser wohl zu allgemein gemachten Aussage klarzustellen, dass im Falle der Auszonung einer baureifen Parzelle lediglich aus dem Fehlen einer Bauabsicht nicht eine enteignungsgleiche Wirkung ausgeschlossen werden könnte. Vielmehr müssten weitere Faktoren - etwa das Fehlen der Nachfrage mangels einer baulichen Entwicklung - dazu kommen, um eine enteignungsgleiche Wirkung zu verneinen. Die im Falle Commugny bejahte Bauabsicht bestätigte die aus objektiven Faktoren gegebene enteignungsgleiche Wirkung der Auszonung der Parzelle und deren Einzonung in eine Schutzzone.
bb) Im Regelfall können daher, wie dies auch in der Literatur gefordert wird, subjektive Kriterien allein nicht entscheidend sein, um eine nach objektiven Massstäben gegebene enteignungsgleiche Wirkung auszuschliessen (GEORG MÜLLER, Kommentar zur Bundesverfassung, 1987, Ziff. 54, S. 27 zu Art. 22ter BV; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, 1984, II S. 773). Wenn nach LEO SCHÜRMANN, Bau- und Planungsrecht, 2. Aufl., S. 234, auch die Überbauungsabsichten des Betroffenen wesentlich sind, so bezieht sich dieser Hinweis in erster Linie auf den vorne dargelegten Fall der Anwendung des Gewässerschutzgesetzes, dem die erstmalige Schaffung eines Nutzungsplanes im Sinne der Art. 14 ff. RPG gleichzusetzen ist (BGE 112 Ib 398 E. 5 mit Verweisungen). Dies ergibt sich aus dem Hinweis auf den angeführten Entscheid vom 22. September 1982 (Aesch, in: ZBl 84/1983 S. 80 E. 3b). Im Falle der Nichteinzonung, die grundsätzlich entschädigungslos hinzunehmen ist, kann eine Überbauungsabsicht, namentlich wenn sie bereits im Einvernehmen mit dem Gemeinwesen zu Aufwendungen für Erschliessungsmassnahmen geführt hat, darauf hinweisen, dass der Eigentümer im Sinne der vom Bundesgericht vorbehaltenen Ausnahmen mit einer Einzonung und damit der Realisierbarkeit seiner Absicht in naher Zukunft rechnen konnte (BGE 105 Ia 338 E. 3d).
d) Im vorliegenden Fall anerkennt die Beschwerdeführerin, dass die Seeparzelle der Beschwerdegegnerinnen am Stichtag erschlossen war und in weitgehend überbautem Gebiet lag. Bei dieser Sachlage erfüllt die Auszonung der Parzelle aus der Landhauszone und ihre Einweisung in die Freihaltezone nach objektiven Kriterien den Tatbestand der materiellen Enteignung, wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat. Es hat damit keineswegs in unzulässiger Weise an seine frühere Rechtsprechung betreffend Zerstörung eines gefestigten Marktwertes angeknüpft, sondern vielmehr den Grundsatz der vollen Entschädigung im Enteignungsfalle angewandt.
Dass die Eigentümer keine Überbauungsabsichten hatten, ändert hieran nichts. Wer eingezontes baureifes Land besitzt, ist nur dann zu einer Überbauung innert Frist verpflichtet, wenn das geltende Recht eine eindeutige gesetzliche Grundlage hiefür enthält, wie dies zum Beispiel im Falle von Parzellarordnungsmassnahmen oder Sanierungen überbauter Gebiete vorkommt (Art. 9 des eidgenössischen Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes, WEG, SR 843; Bern, Dekret über die Umlegung von Baugebiet vom 12. Februar 1985, Art. 45; Zürich, Planungs- und Baugesetz vom 7. September 1975, § 201; Basel-Stadt, Gesetz über Bodenordnungsmassnahmen vom 20. November 1969, § 20). Von solchen Fällen abgesehen, besteht im geltenden Recht keine allgemeine Baupflicht. Man kann daher einem Eigentümer nicht verwehren, Bauland unüberbaut zu behalten und entsprechend seinem Belieben erst zu einem späteren Zeitpunkt der Überbauung zuzuführen. Freilich befreit ihn dies nicht davon, die auf Bauland entfallenden Lasten, wie etwa Erschliessungsbeiträge (Art. 6 WEG), zu tragen. Doch hat auch eine langjährige Nichtausübung der Bauberechtigung nicht zur Folge, dass baureifes Land, das einer dem Raumplanungsgesetz entsprechenden Bauzone zugewiesen ist, entschädigungslos in eine Freihaltezone eingewiesen werden darf. | de | Art. 5 cpv. 2 LPT, espropriazione materiale. Declassamento in zona non edificabile di un terreno creato con materiale di riporto, in base ad una concessione, ubicato in una zona di ville; intenzione di edificare (precisazione della giurisprudenza). In virtù di un'assicurazione speciale figurante nella concessione, il fondo creato con materiale di riporto doveva essere qualificato come terreno edificabile (consid. 3a, b).
Il trasferimento in zona non edificabile di un terreno disponibile per la costruzione, situato in una zona edificabile ai sensi della legge sulla pianificazione del territorio, costituisce un'espropriazione materiale anche quando il proprietario non avesse avuto l'intenzione di edificare (consid. 3c, d). | it | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-318%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,250 | 113 Ib 327 | 113 Ib 327
Sachverhalt ab Seite 327
In Wädenswil besteht zugunsten der Grundstücke Kat. Nr. 8155 der Firma C. und Kat. Nr. 4198 der Erben E. ein privater Bahnübergang über die SBB-Doppelspur Zürich-Chur (km 25.217). Mit Verfügung vom 16. Februar 1984 ordnete das Bundesamt für Verkehr (BAV) an, der Übergang dürfe ab sofort nicht mehr als Zu- und Weggang zum Grundstück Nr. 8155 benützt werden. Dagegen werde der Zugang zur Parzelle Nr. 4198 noch während fünf Jahren geduldet; die Erben E. hätten innert dieser Frist ein Notwegrecht zulasten des Grundstücks Nr. 8155 zu erwerben.
Gegen diese Verfügung haben die Grundeigentümer Beschwerde beim Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (EVED) eingereicht. Dieses wies die Beschwerde der Firma C. mit Entscheid vom 19. Januar 1987 ab, während es jene der Erben E. guthiess und die Verfügung des BAV aufhob, soweit sie die Parzelle Nr. 4198 betraf. Die hierauf von der Firma C. erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist vom Bundesgericht abgewiesen worden aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Art. 19 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG, SR 742.101), das heisst gestützt auf öffentliches Recht des Bundes ergangen und stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG dar. Gegen solche Verfügungen eines Departementes ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (Art. 98 lit. b OG), sofern keiner der Ausschlussgründe gemäss Art. 99 ff. OG gegeben ist.
Die SBB werfen in ihrer Vernehmlassung die Frage auf, ob es hier allenfalls um die Erteilung oder Verweigerung von Bau- oder Betriebsbewilligungen für technische Anlagen oder Fahrzeuge gehe und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufgrund von Art. 99 lit. e OG ausgeschlossen sei. Sie vertreten die Meinung, für die Aufhebung einer Kreuzung zwischen Bahn und Strasse sei gleich wie bei der Schaffung einer neuen oder der Verlegung einer bestehenden Kreuzung im Sinne von Art. 24 EBG ein Plangenehmigungsverfahren durchzuführen, wobei es sich in erster Linie darum handle, die betriebliche Sicherheit und das technische Genügen der Kreuzung zu überprüfen. Dieser Auffassung ist nicht zu folgen. Es geht im vorliegenden Verfahren allein um das aus Sicherheitsgründen erlassene Verbot der Ausübung eines seit 1924 bestehenden Fusswegrechtes zur Überquerung der Geleise. Diese polizeiliche Anordnung ist vom EVED zu Recht auf die Bestimmung von Art. 19 EBG gestützt worden, welche die Bahnunternehmungen zu den Vorkehren verpflichtet, die zur Vermeidung der Gefahr für Personen und Sachen notwendig sind. Selbst wenn in der polizeilichen Anordnung - rein faktisch betrachtet - die Aufhebung einer Kreuzung gesehen würde, so fände Art. 24 EBG keine Anwendung, weil diese Vorschrift ausdrücklich für die Schaffung neuer oder die Änderung bestehender Kreuzungen gilt, und es keinen Sinn ergäbe, wenn sie analog auch bei Aufhebung von Kreuzungen beigezogen würde. Es kann denn auch nicht die Rede davon sein, dass der SBB durch das umstrittene Verbot irgendwelche Bau- oder Betriebsbewilligung erteilt worden wäre. Demnach liegt kein Anwendungsfall von Art. 99 lit. c OG vor und ist auch keiner der weiteren Ausschlussgründe im Sinne von Art. 99-102 OG gegeben. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
2. Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass das Verbot der Benützung des Bahnübergangs verhältnismässig sei und den Anforderungen des Rechtsgleichheitsgebotes genüge. Zu Unrecht.
a) Nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit hat eine behördliche Massnahme ihrem Zweck zu entsprechen, zu ihm in einem vernünftigen Verhältnis zu stehen und insbesondere über das zu seiner Erreichung Nötige nicht hinauszugehen (BGE 105 IV 68 E. 6c mit Hinweisen, BGE 104 Ib 426, BGE 93 I 219). Beim Bahnübergang bei km 25.217 in Wädenswil handelt es sich um einen schmalen Privatübergang über die doppelspurigen Geleise der vielbefahrenen SBB-Strecke Zürich-Chur. Er führt vom Trottoir der Kantonsstrasse, die parallel zu den Geleiseanlagen verläuft, auf Schienenhöhe über die Geleise zum Grundstück der Beschwerdeführerin. Diese erwähnt in ihrer Beschwerde das Bestehen des genannten Trottoirs zu Recht und die Vorinstanz räumt in der Vernehmlassung ein, dass in diesem Punkte die Sachverhaltsdarstellung im angefochtenen Entscheid unrichtig sei. Sie fügt allerdings - ebenfalls mit Grund - bei, dass die besondere Gefährlichkeit des Bahnübergangs nicht oder nicht allein aus dem Fehlen eines Trottoirs hergeleitet worden sei. Wie sich aus den Erwägungen des angefochtenen Entscheides ergibt, ist in erster Linie auf eine Gefahrensituation geschlossen worden, weil die Übersichtlichkeit der Geleise im Bereiche des Überganges beschränkt ist, weil sich der Zugsverkehr seit einiger Zeit auf beiden Geleisen in beide Richtungen abspielt und weil der Bahnübergang insbesondere auch den Benützern des Bootshauses des Seeclubs dient, die nicht unbedingt alle mit den örtlichen Verhältnissen vertraut sind.
Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass jeder ungesicherte Niveauübergang über die Geleise der SBB eine potentielle Gefahrenquelle darstellt und heisst auch die Bemühungen der SBB gut, diese sukzessive und wo immer möglich zu eliminieren. Die faktische Aufhebung ihres dinglichen Fusswegrechts bezeichnet sie jedoch als unverhältnismässig. In diesem Zusammenhang rügt sie, der heutige Benützerkreis des Überganges sei nicht richtig umschrieben worden. Der Übergang werde primär und regelmässig von wenigen Mitgliedern des Führungspersonals der Firma zur Bewirtschaftung, Kontrolle und Überwachung ihres ausgedehnten Liegenschaftsbesitzes beidseits von Bahn und Strasse benutzt. Darüber hinaus hätte sie dem Chef des Seeclubs eine zusätzliche Bewilligung zur Benützung des Übergangs erteilt. Auf S. 5 ihrer Beschwerdeschrift spricht die Beschwerdeführerin indessen selbst von den "Chefs" des Seeclubs Wädenswil als Benützer des Übergangs und damit von mehreren Personen. Das Verfahren, das zur sofortigen Schliessung des Bahnübergangs führte, wurde im übrigen durch die Bootshauserweiterung des Seeclubs Wädenswil veranlasst. In einem im Zusammenhang mit diesem Bauvorhaben den SBB zugestellten Schreiben vom 23. Juni 1983 gibt der Seeclub ausführlich Auskunft über die Praxis betreffend die Benützung dieses Übergangs und macht den Vorschlag, allen Jugendlichen vom 10. bis zum 18. Altersjahr die Benützung zu verbieten. Es ist also keine Rede davon, dass der Übergang nur vom Chef des Seeclubs benützt würde. Der tödliche Unfall vom 20. August 1971, der sich auf dem Privatübergang zum Grundstück der Beschwerdeführerin ereignete, betraf denn auch ein junges Mitglied des Ruderclubs. Die Vorinstanz hat somit zutreffend angenommen, der Kreis der Benützer des Übergangs, welcher diesen als Zugang zur Parzelle Nr. 8155 der Beschwerdeführerin verwendet, sei nicht klar abgegrenzt. Das träfe auch zu, wenn das von der Beschwerdeführerin vorgeschlagene Benützerreglement aufgestellt würde und der Zugang nur noch der Geschäftsleitung der Firma und den Chefs des Seeclubs Wädenswil offenstünde. Dieser Kreis wäre im Hinblick auf die vom Privatübergang ausgehende Gefahr immer noch zu gross. Wie die Vorinstanz einleuchtend vorbringt, rechtfertigt es sich nicht, irgendwelche Personen - darunter fallen auch die Zugspassagiere, die im Falle einer Notbremsung gefährdet werden - länger den Gefahren dieser unübersichtlichen Passage auszusetzen. Im Hinblick darauf, dass die Parzelle der Beschwerdeführerin über einen nur knapp 250 m entfernt gelegenen, gesicherten Übergang zugänglich ist, kann bei der Schliessungsverfügung nicht von einer unverhältnismässigen Massnahme gesprochen werden. Es besteht auch für den von der Beschwerdeführerin erwähnten beschränkten Personenkreis keine wirkliche Notwendigkeit, die Passage zu benützen. Die Erschliessung ihres Grundstückes über den nahen, gesicherten Bahnübergang ist vielmehr zumutbar. Die Massnahme erweist sich damit als verhältnismässig.
b) Die Beschwerdeführerin macht im weiteren geltend, der Privatübergang müsse aus Gründen der Rechtsgleichheit beibehalten werden. Es bestehe eine Vielzahl gleicher Passagen, die alle wohlerworben und im Grundbuch eingetragen seien, und deren Benützung nicht untersagt worden sei. Allein auf dem Gemeindegebiet von Wädenswil bestünden drei solcher Übergänge, welche in jeder Hinsicht mit dem ihrigen vergleichbar seien. In mindestens einem dieser Fälle habe man sich darauf geeinigt, dass der Fortbestand des Überganges weiterhin gewährleistet bleibe unter der Voraussetzung, dass die Tore beidseitig verschlossen blieben, dass die Schlüsselgewalt beim Rechtsinhaber liege, und dass der Kreis der Benützer limitiert und bekannt sei. Die Beschwerdeführerin beanspruche nun Gleichbehandlung. Als besonders stossend empfindet sie es, dass ihr Übergang den Erben E. weiterhin während fünf Jahren als Zugang zur Parzelle Nr. 4198 zur Verfügung steht.
Diese Vorbringen der Beschwerdeführerin sind entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht unzulässig, da im Verwaltungsgerichtsverfahren neue Rechtsstandpunkte eingenommen werden können (BGE 107 Ib 392) und auch der Sachverhalt ergänzt werden darf, soweit der angefochtene Entscheid nicht von einer Rekurskommission oder einem kantonalen Gericht ausging (BGE 109 Ib 248 E. 3b, BGE 107 Ib 169 E. 1b). Sie erweisen sich aber nicht als stichhaltig. Nach den glaubhaften Darlegungen des Departementes sind die SBB und die Aufsichtsinstanzen ständig um die Sanierung gefährlicher Übergänge bemüht und werden auch die von der Beschwerdeführerin genannten Passagen untersuchen. Dass nicht alle Kreuzungen gleichzeitig überprüft werden können und die Sanierungsarbeiten in Etappen vorgenommen werden müssen, ist verständlich und verstösst auch nicht gegen das Gleichbehandlungsgebot. Da der Übergang bei km 25.217 als gefährlich erkannt worden ist, müssen Schutzvorkehren getroffen werden und kann die Aufrechterhaltung des heutigen Zustandes auch unter dem Aspekt der Rechtsgleichheit nicht gefordert werden. Ähnlich wie es keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht gibt, besteht auch kein Recht auf Gleichbehandlung hinsichtlich der Duldung polizeiwidriger Zustände.
Was schliesslich den Entscheid anbelangt, den umstrittenen Übergang für die Erben E. weiterhin offenzuhalten, so liegt ihm ein Sachverhalt zugrunde, der sich von der Sachlage im Falle Firma C. wesentlich unterscheidet. Die Parzelle Nr. 4198 wird einzig durch die Privat-Passage über die SBB-Geleise erschlossen; wird diese aufgehoben, besteht kein Zugang zum Grundstück mehr. Zudem ist der Kreis der Benützer des Übergangs zum Grundstück Nr. 4198 wesentlich kleiner als jener, der sich des Zugangs zur Parzelle Nr. 8155 bedient. Übrigens wird der Privatübergang auch für die Erben E. geschlossen werden, sobald ein anderer Zugang sichergestellt ist. Die ungleiche Sachverhaltslage rechtfertigt aber im heutigen Zeitpunkt eine Ungleichbehandlung der beiden dienstbarkeitsberechtigten Grundeigentümer.
3. Die Beschwerdeführerin verlangt, dass die SBB angewiesen würden, innert Frist von 12 Monaten Ersatz für den aufgehobenen Übergang zu schaffen. Nun hat die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid bereits darauf hingewiesen, dass es die SBB nicht bei der polizeilichen Sofortmassnahme bewenden lassen dürften. In der Tat ist durch das Verbot, den Übergang weiter zu benützen, zwar die Ausübung des Wegrechtes verhindert, dieses aber an sich nicht aufgehoben und ebenfalls nicht von den SBB erworben worden. Vielmehr ist eine Rechtslage entstanden, die jener gleichzustellen ist, welche sich bei vorzeitiger Inbesitznahme eines zu enteignenden Rechtes in Form der Unterdrückung einer Dienstbarkeit oder der zwangsweisen Auferlegung einer Duldungsservitut ergibt (vgl. BGE 111 Ib 24, BGE 106 Ib 244 f., BGE 102 Ib 176). Die SBB werden daher der Beschwerdeführerin entweder auf gütlichem oder auf dem Enteignungswege Realersatz oder eine Entschädigung zu leisten haben, wobei diese vom Zeitpunkt an zu verzinsen sein wird, in dem das umstrittene Recht faktisch in Besitz genommen worden ist (Art. 76 Abs. 5 EntG; vgl. BGE 111 Ib 24, BGE 106 Ib 245 E. 3). Im übrigen wird für die Erben E. ohnehin ein neuer Zugang geschaffen werden müssen, der möglicherweise auch der Firma C. als Ersatz dienen könnte. Allerdings wird sich eine Ersatzlösung angesichts der nötigen Projektstudien und des einzuschlagenden Plangenehmigungsverfahrens wohl kaum innert 12 Monaten realisieren lassen, so dass die Beschwerde auch in diesem Punkte abzuweisen ist.
4. Da wie dargelegt im vorliegenden Fall die SBB faktisch in der Rolle des Enteigners aufgetreten sind und das fragliche Wegrecht vorzeitig in Besitz genommen haben, rechtfertigt es sich, bei der Kostenregelung die für das enteignungsrechtliche Verfahren geltenden Vorschriften analog anzuwenden. Die Verfahrenskosten sind deshalb den SBB zu überbinden, die der Beschwerdeführerin zudem eine Parteientschädigung zu entrichten haben (Art. 116 Abs. 1 EntG). | de | Art. 19 EBG; Schliessung eines Privat-Bahnüberganges aus polizeilichen Gründen. Verhältnismässigkeit der Aufhebung eines privaten Bahnüberganges, der unübersichtlich ist und von einer Vielzahl von Personen benützt wird (E. 2a). Prüfung der polizeilichen Massnahme unter dem Gesichtswinkel der Gleichbehandlung (E. 2b). Für die Unterdrückung des privaten Rechtes zur Überquerung der Geleise wird die Bahn den Berechtigten Realersatz oder Entschädigung zu leisten haben (E. 3). | de | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-327%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,251 | 113 Ib 327 | 113 Ib 327
Sachverhalt ab Seite 327
In Wädenswil besteht zugunsten der Grundstücke Kat. Nr. 8155 der Firma C. und Kat. Nr. 4198 der Erben E. ein privater Bahnübergang über die SBB-Doppelspur Zürich-Chur (km 25.217). Mit Verfügung vom 16. Februar 1984 ordnete das Bundesamt für Verkehr (BAV) an, der Übergang dürfe ab sofort nicht mehr als Zu- und Weggang zum Grundstück Nr. 8155 benützt werden. Dagegen werde der Zugang zur Parzelle Nr. 4198 noch während fünf Jahren geduldet; die Erben E. hätten innert dieser Frist ein Notwegrecht zulasten des Grundstücks Nr. 8155 zu erwerben.
Gegen diese Verfügung haben die Grundeigentümer Beschwerde beim Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (EVED) eingereicht. Dieses wies die Beschwerde der Firma C. mit Entscheid vom 19. Januar 1987 ab, während es jene der Erben E. guthiess und die Verfügung des BAV aufhob, soweit sie die Parzelle Nr. 4198 betraf. Die hierauf von der Firma C. erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist vom Bundesgericht abgewiesen worden aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Art. 19 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG, SR 742.101), das heisst gestützt auf öffentliches Recht des Bundes ergangen und stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG dar. Gegen solche Verfügungen eines Departementes ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (Art. 98 lit. b OG), sofern keiner der Ausschlussgründe gemäss Art. 99 ff. OG gegeben ist.
Die SBB werfen in ihrer Vernehmlassung die Frage auf, ob es hier allenfalls um die Erteilung oder Verweigerung von Bau- oder Betriebsbewilligungen für technische Anlagen oder Fahrzeuge gehe und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufgrund von Art. 99 lit. e OG ausgeschlossen sei. Sie vertreten die Meinung, für die Aufhebung einer Kreuzung zwischen Bahn und Strasse sei gleich wie bei der Schaffung einer neuen oder der Verlegung einer bestehenden Kreuzung im Sinne von Art. 24 EBG ein Plangenehmigungsverfahren durchzuführen, wobei es sich in erster Linie darum handle, die betriebliche Sicherheit und das technische Genügen der Kreuzung zu überprüfen. Dieser Auffassung ist nicht zu folgen. Es geht im vorliegenden Verfahren allein um das aus Sicherheitsgründen erlassene Verbot der Ausübung eines seit 1924 bestehenden Fusswegrechtes zur Überquerung der Geleise. Diese polizeiliche Anordnung ist vom EVED zu Recht auf die Bestimmung von Art. 19 EBG gestützt worden, welche die Bahnunternehmungen zu den Vorkehren verpflichtet, die zur Vermeidung der Gefahr für Personen und Sachen notwendig sind. Selbst wenn in der polizeilichen Anordnung - rein faktisch betrachtet - die Aufhebung einer Kreuzung gesehen würde, so fände Art. 24 EBG keine Anwendung, weil diese Vorschrift ausdrücklich für die Schaffung neuer oder die Änderung bestehender Kreuzungen gilt, und es keinen Sinn ergäbe, wenn sie analog auch bei Aufhebung von Kreuzungen beigezogen würde. Es kann denn auch nicht die Rede davon sein, dass der SBB durch das umstrittene Verbot irgendwelche Bau- oder Betriebsbewilligung erteilt worden wäre. Demnach liegt kein Anwendungsfall von Art. 99 lit. c OG vor und ist auch keiner der weiteren Ausschlussgründe im Sinne von Art. 99-102 OG gegeben. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
2. Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass das Verbot der Benützung des Bahnübergangs verhältnismässig sei und den Anforderungen des Rechtsgleichheitsgebotes genüge. Zu Unrecht.
a) Nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit hat eine behördliche Massnahme ihrem Zweck zu entsprechen, zu ihm in einem vernünftigen Verhältnis zu stehen und insbesondere über das zu seiner Erreichung Nötige nicht hinauszugehen (BGE 105 IV 68 E. 6c mit Hinweisen, BGE 104 Ib 426, BGE 93 I 219). Beim Bahnübergang bei km 25.217 in Wädenswil handelt es sich um einen schmalen Privatübergang über die doppelspurigen Geleise der vielbefahrenen SBB-Strecke Zürich-Chur. Er führt vom Trottoir der Kantonsstrasse, die parallel zu den Geleiseanlagen verläuft, auf Schienenhöhe über die Geleise zum Grundstück der Beschwerdeführerin. Diese erwähnt in ihrer Beschwerde das Bestehen des genannten Trottoirs zu Recht und die Vorinstanz räumt in der Vernehmlassung ein, dass in diesem Punkte die Sachverhaltsdarstellung im angefochtenen Entscheid unrichtig sei. Sie fügt allerdings - ebenfalls mit Grund - bei, dass die besondere Gefährlichkeit des Bahnübergangs nicht oder nicht allein aus dem Fehlen eines Trottoirs hergeleitet worden sei. Wie sich aus den Erwägungen des angefochtenen Entscheides ergibt, ist in erster Linie auf eine Gefahrensituation geschlossen worden, weil die Übersichtlichkeit der Geleise im Bereiche des Überganges beschränkt ist, weil sich der Zugsverkehr seit einiger Zeit auf beiden Geleisen in beide Richtungen abspielt und weil der Bahnübergang insbesondere auch den Benützern des Bootshauses des Seeclubs dient, die nicht unbedingt alle mit den örtlichen Verhältnissen vertraut sind.
Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass jeder ungesicherte Niveauübergang über die Geleise der SBB eine potentielle Gefahrenquelle darstellt und heisst auch die Bemühungen der SBB gut, diese sukzessive und wo immer möglich zu eliminieren. Die faktische Aufhebung ihres dinglichen Fusswegrechts bezeichnet sie jedoch als unverhältnismässig. In diesem Zusammenhang rügt sie, der heutige Benützerkreis des Überganges sei nicht richtig umschrieben worden. Der Übergang werde primär und regelmässig von wenigen Mitgliedern des Führungspersonals der Firma zur Bewirtschaftung, Kontrolle und Überwachung ihres ausgedehnten Liegenschaftsbesitzes beidseits von Bahn und Strasse benutzt. Darüber hinaus hätte sie dem Chef des Seeclubs eine zusätzliche Bewilligung zur Benützung des Übergangs erteilt. Auf S. 5 ihrer Beschwerdeschrift spricht die Beschwerdeführerin indessen selbst von den "Chefs" des Seeclubs Wädenswil als Benützer des Übergangs und damit von mehreren Personen. Das Verfahren, das zur sofortigen Schliessung des Bahnübergangs führte, wurde im übrigen durch die Bootshauserweiterung des Seeclubs Wädenswil veranlasst. In einem im Zusammenhang mit diesem Bauvorhaben den SBB zugestellten Schreiben vom 23. Juni 1983 gibt der Seeclub ausführlich Auskunft über die Praxis betreffend die Benützung dieses Übergangs und macht den Vorschlag, allen Jugendlichen vom 10. bis zum 18. Altersjahr die Benützung zu verbieten. Es ist also keine Rede davon, dass der Übergang nur vom Chef des Seeclubs benützt würde. Der tödliche Unfall vom 20. August 1971, der sich auf dem Privatübergang zum Grundstück der Beschwerdeführerin ereignete, betraf denn auch ein junges Mitglied des Ruderclubs. Die Vorinstanz hat somit zutreffend angenommen, der Kreis der Benützer des Übergangs, welcher diesen als Zugang zur Parzelle Nr. 8155 der Beschwerdeführerin verwendet, sei nicht klar abgegrenzt. Das träfe auch zu, wenn das von der Beschwerdeführerin vorgeschlagene Benützerreglement aufgestellt würde und der Zugang nur noch der Geschäftsleitung der Firma und den Chefs des Seeclubs Wädenswil offenstünde. Dieser Kreis wäre im Hinblick auf die vom Privatübergang ausgehende Gefahr immer noch zu gross. Wie die Vorinstanz einleuchtend vorbringt, rechtfertigt es sich nicht, irgendwelche Personen - darunter fallen auch die Zugspassagiere, die im Falle einer Notbremsung gefährdet werden - länger den Gefahren dieser unübersichtlichen Passage auszusetzen. Im Hinblick darauf, dass die Parzelle der Beschwerdeführerin über einen nur knapp 250 m entfernt gelegenen, gesicherten Übergang zugänglich ist, kann bei der Schliessungsverfügung nicht von einer unverhältnismässigen Massnahme gesprochen werden. Es besteht auch für den von der Beschwerdeführerin erwähnten beschränkten Personenkreis keine wirkliche Notwendigkeit, die Passage zu benützen. Die Erschliessung ihres Grundstückes über den nahen, gesicherten Bahnübergang ist vielmehr zumutbar. Die Massnahme erweist sich damit als verhältnismässig.
b) Die Beschwerdeführerin macht im weiteren geltend, der Privatübergang müsse aus Gründen der Rechtsgleichheit beibehalten werden. Es bestehe eine Vielzahl gleicher Passagen, die alle wohlerworben und im Grundbuch eingetragen seien, und deren Benützung nicht untersagt worden sei. Allein auf dem Gemeindegebiet von Wädenswil bestünden drei solcher Übergänge, welche in jeder Hinsicht mit dem ihrigen vergleichbar seien. In mindestens einem dieser Fälle habe man sich darauf geeinigt, dass der Fortbestand des Überganges weiterhin gewährleistet bleibe unter der Voraussetzung, dass die Tore beidseitig verschlossen blieben, dass die Schlüsselgewalt beim Rechtsinhaber liege, und dass der Kreis der Benützer limitiert und bekannt sei. Die Beschwerdeführerin beanspruche nun Gleichbehandlung. Als besonders stossend empfindet sie es, dass ihr Übergang den Erben E. weiterhin während fünf Jahren als Zugang zur Parzelle Nr. 4198 zur Verfügung steht.
Diese Vorbringen der Beschwerdeführerin sind entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht unzulässig, da im Verwaltungsgerichtsverfahren neue Rechtsstandpunkte eingenommen werden können (BGE 107 Ib 392) und auch der Sachverhalt ergänzt werden darf, soweit der angefochtene Entscheid nicht von einer Rekurskommission oder einem kantonalen Gericht ausging (BGE 109 Ib 248 E. 3b, BGE 107 Ib 169 E. 1b). Sie erweisen sich aber nicht als stichhaltig. Nach den glaubhaften Darlegungen des Departementes sind die SBB und die Aufsichtsinstanzen ständig um die Sanierung gefährlicher Übergänge bemüht und werden auch die von der Beschwerdeführerin genannten Passagen untersuchen. Dass nicht alle Kreuzungen gleichzeitig überprüft werden können und die Sanierungsarbeiten in Etappen vorgenommen werden müssen, ist verständlich und verstösst auch nicht gegen das Gleichbehandlungsgebot. Da der Übergang bei km 25.217 als gefährlich erkannt worden ist, müssen Schutzvorkehren getroffen werden und kann die Aufrechterhaltung des heutigen Zustandes auch unter dem Aspekt der Rechtsgleichheit nicht gefordert werden. Ähnlich wie es keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht gibt, besteht auch kein Recht auf Gleichbehandlung hinsichtlich der Duldung polizeiwidriger Zustände.
Was schliesslich den Entscheid anbelangt, den umstrittenen Übergang für die Erben E. weiterhin offenzuhalten, so liegt ihm ein Sachverhalt zugrunde, der sich von der Sachlage im Falle Firma C. wesentlich unterscheidet. Die Parzelle Nr. 4198 wird einzig durch die Privat-Passage über die SBB-Geleise erschlossen; wird diese aufgehoben, besteht kein Zugang zum Grundstück mehr. Zudem ist der Kreis der Benützer des Übergangs zum Grundstück Nr. 4198 wesentlich kleiner als jener, der sich des Zugangs zur Parzelle Nr. 8155 bedient. Übrigens wird der Privatübergang auch für die Erben E. geschlossen werden, sobald ein anderer Zugang sichergestellt ist. Die ungleiche Sachverhaltslage rechtfertigt aber im heutigen Zeitpunkt eine Ungleichbehandlung der beiden dienstbarkeitsberechtigten Grundeigentümer.
3. Die Beschwerdeführerin verlangt, dass die SBB angewiesen würden, innert Frist von 12 Monaten Ersatz für den aufgehobenen Übergang zu schaffen. Nun hat die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid bereits darauf hingewiesen, dass es die SBB nicht bei der polizeilichen Sofortmassnahme bewenden lassen dürften. In der Tat ist durch das Verbot, den Übergang weiter zu benützen, zwar die Ausübung des Wegrechtes verhindert, dieses aber an sich nicht aufgehoben und ebenfalls nicht von den SBB erworben worden. Vielmehr ist eine Rechtslage entstanden, die jener gleichzustellen ist, welche sich bei vorzeitiger Inbesitznahme eines zu enteignenden Rechtes in Form der Unterdrückung einer Dienstbarkeit oder der zwangsweisen Auferlegung einer Duldungsservitut ergibt (vgl. BGE 111 Ib 24, BGE 106 Ib 244 f., BGE 102 Ib 176). Die SBB werden daher der Beschwerdeführerin entweder auf gütlichem oder auf dem Enteignungswege Realersatz oder eine Entschädigung zu leisten haben, wobei diese vom Zeitpunkt an zu verzinsen sein wird, in dem das umstrittene Recht faktisch in Besitz genommen worden ist (Art. 76 Abs. 5 EntG; vgl. BGE 111 Ib 24, BGE 106 Ib 245 E. 3). Im übrigen wird für die Erben E. ohnehin ein neuer Zugang geschaffen werden müssen, der möglicherweise auch der Firma C. als Ersatz dienen könnte. Allerdings wird sich eine Ersatzlösung angesichts der nötigen Projektstudien und des einzuschlagenden Plangenehmigungsverfahrens wohl kaum innert 12 Monaten realisieren lassen, so dass die Beschwerde auch in diesem Punkte abzuweisen ist.
4. Da wie dargelegt im vorliegenden Fall die SBB faktisch in der Rolle des Enteigners aufgetreten sind und das fragliche Wegrecht vorzeitig in Besitz genommen haben, rechtfertigt es sich, bei der Kostenregelung die für das enteignungsrechtliche Verfahren geltenden Vorschriften analog anzuwenden. Die Verfahrenskosten sind deshalb den SBB zu überbinden, die der Beschwerdeführerin zudem eine Parteientschädigung zu entrichten haben (Art. 116 Abs. 1 EntG). | de | Art. 19 LCF; fermeture d'un passage à niveau privé pour des raisons de police. Proportionnalité de la suppression d'un passage à niveau privé, dépourvu de visibilité et utilisé par un grand nombre de personnes (consid. 2a). Examen de la mesure de police sous l'angle de l'égalité de traitement (consid. 2b). Pour la suppression du droit de passage privé à travers voies, les CFF devront fournir aux ayants droit un équivalent en nature ou leur verser une indemnité (consid. 3). | fr | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-327%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,252 | 113 Ib 327 | 113 Ib 327
Sachverhalt ab Seite 327
In Wädenswil besteht zugunsten der Grundstücke Kat. Nr. 8155 der Firma C. und Kat. Nr. 4198 der Erben E. ein privater Bahnübergang über die SBB-Doppelspur Zürich-Chur (km 25.217). Mit Verfügung vom 16. Februar 1984 ordnete das Bundesamt für Verkehr (BAV) an, der Übergang dürfe ab sofort nicht mehr als Zu- und Weggang zum Grundstück Nr. 8155 benützt werden. Dagegen werde der Zugang zur Parzelle Nr. 4198 noch während fünf Jahren geduldet; die Erben E. hätten innert dieser Frist ein Notwegrecht zulasten des Grundstücks Nr. 8155 zu erwerben.
Gegen diese Verfügung haben die Grundeigentümer Beschwerde beim Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (EVED) eingereicht. Dieses wies die Beschwerde der Firma C. mit Entscheid vom 19. Januar 1987 ab, während es jene der Erben E. guthiess und die Verfügung des BAV aufhob, soweit sie die Parzelle Nr. 4198 betraf. Die hierauf von der Firma C. erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist vom Bundesgericht abgewiesen worden aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Art. 19 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG, SR 742.101), das heisst gestützt auf öffentliches Recht des Bundes ergangen und stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG dar. Gegen solche Verfügungen eines Departementes ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (Art. 98 lit. b OG), sofern keiner der Ausschlussgründe gemäss Art. 99 ff. OG gegeben ist.
Die SBB werfen in ihrer Vernehmlassung die Frage auf, ob es hier allenfalls um die Erteilung oder Verweigerung von Bau- oder Betriebsbewilligungen für technische Anlagen oder Fahrzeuge gehe und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufgrund von Art. 99 lit. e OG ausgeschlossen sei. Sie vertreten die Meinung, für die Aufhebung einer Kreuzung zwischen Bahn und Strasse sei gleich wie bei der Schaffung einer neuen oder der Verlegung einer bestehenden Kreuzung im Sinne von Art. 24 EBG ein Plangenehmigungsverfahren durchzuführen, wobei es sich in erster Linie darum handle, die betriebliche Sicherheit und das technische Genügen der Kreuzung zu überprüfen. Dieser Auffassung ist nicht zu folgen. Es geht im vorliegenden Verfahren allein um das aus Sicherheitsgründen erlassene Verbot der Ausübung eines seit 1924 bestehenden Fusswegrechtes zur Überquerung der Geleise. Diese polizeiliche Anordnung ist vom EVED zu Recht auf die Bestimmung von Art. 19 EBG gestützt worden, welche die Bahnunternehmungen zu den Vorkehren verpflichtet, die zur Vermeidung der Gefahr für Personen und Sachen notwendig sind. Selbst wenn in der polizeilichen Anordnung - rein faktisch betrachtet - die Aufhebung einer Kreuzung gesehen würde, so fände Art. 24 EBG keine Anwendung, weil diese Vorschrift ausdrücklich für die Schaffung neuer oder die Änderung bestehender Kreuzungen gilt, und es keinen Sinn ergäbe, wenn sie analog auch bei Aufhebung von Kreuzungen beigezogen würde. Es kann denn auch nicht die Rede davon sein, dass der SBB durch das umstrittene Verbot irgendwelche Bau- oder Betriebsbewilligung erteilt worden wäre. Demnach liegt kein Anwendungsfall von Art. 99 lit. c OG vor und ist auch keiner der weiteren Ausschlussgründe im Sinne von Art. 99-102 OG gegeben. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
2. Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass das Verbot der Benützung des Bahnübergangs verhältnismässig sei und den Anforderungen des Rechtsgleichheitsgebotes genüge. Zu Unrecht.
a) Nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit hat eine behördliche Massnahme ihrem Zweck zu entsprechen, zu ihm in einem vernünftigen Verhältnis zu stehen und insbesondere über das zu seiner Erreichung Nötige nicht hinauszugehen (BGE 105 IV 68 E. 6c mit Hinweisen, BGE 104 Ib 426, BGE 93 I 219). Beim Bahnübergang bei km 25.217 in Wädenswil handelt es sich um einen schmalen Privatübergang über die doppelspurigen Geleise der vielbefahrenen SBB-Strecke Zürich-Chur. Er führt vom Trottoir der Kantonsstrasse, die parallel zu den Geleiseanlagen verläuft, auf Schienenhöhe über die Geleise zum Grundstück der Beschwerdeführerin. Diese erwähnt in ihrer Beschwerde das Bestehen des genannten Trottoirs zu Recht und die Vorinstanz räumt in der Vernehmlassung ein, dass in diesem Punkte die Sachverhaltsdarstellung im angefochtenen Entscheid unrichtig sei. Sie fügt allerdings - ebenfalls mit Grund - bei, dass die besondere Gefährlichkeit des Bahnübergangs nicht oder nicht allein aus dem Fehlen eines Trottoirs hergeleitet worden sei. Wie sich aus den Erwägungen des angefochtenen Entscheides ergibt, ist in erster Linie auf eine Gefahrensituation geschlossen worden, weil die Übersichtlichkeit der Geleise im Bereiche des Überganges beschränkt ist, weil sich der Zugsverkehr seit einiger Zeit auf beiden Geleisen in beide Richtungen abspielt und weil der Bahnübergang insbesondere auch den Benützern des Bootshauses des Seeclubs dient, die nicht unbedingt alle mit den örtlichen Verhältnissen vertraut sind.
Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass jeder ungesicherte Niveauübergang über die Geleise der SBB eine potentielle Gefahrenquelle darstellt und heisst auch die Bemühungen der SBB gut, diese sukzessive und wo immer möglich zu eliminieren. Die faktische Aufhebung ihres dinglichen Fusswegrechts bezeichnet sie jedoch als unverhältnismässig. In diesem Zusammenhang rügt sie, der heutige Benützerkreis des Überganges sei nicht richtig umschrieben worden. Der Übergang werde primär und regelmässig von wenigen Mitgliedern des Führungspersonals der Firma zur Bewirtschaftung, Kontrolle und Überwachung ihres ausgedehnten Liegenschaftsbesitzes beidseits von Bahn und Strasse benutzt. Darüber hinaus hätte sie dem Chef des Seeclubs eine zusätzliche Bewilligung zur Benützung des Übergangs erteilt. Auf S. 5 ihrer Beschwerdeschrift spricht die Beschwerdeführerin indessen selbst von den "Chefs" des Seeclubs Wädenswil als Benützer des Übergangs und damit von mehreren Personen. Das Verfahren, das zur sofortigen Schliessung des Bahnübergangs führte, wurde im übrigen durch die Bootshauserweiterung des Seeclubs Wädenswil veranlasst. In einem im Zusammenhang mit diesem Bauvorhaben den SBB zugestellten Schreiben vom 23. Juni 1983 gibt der Seeclub ausführlich Auskunft über die Praxis betreffend die Benützung dieses Übergangs und macht den Vorschlag, allen Jugendlichen vom 10. bis zum 18. Altersjahr die Benützung zu verbieten. Es ist also keine Rede davon, dass der Übergang nur vom Chef des Seeclubs benützt würde. Der tödliche Unfall vom 20. August 1971, der sich auf dem Privatübergang zum Grundstück der Beschwerdeführerin ereignete, betraf denn auch ein junges Mitglied des Ruderclubs. Die Vorinstanz hat somit zutreffend angenommen, der Kreis der Benützer des Übergangs, welcher diesen als Zugang zur Parzelle Nr. 8155 der Beschwerdeführerin verwendet, sei nicht klar abgegrenzt. Das träfe auch zu, wenn das von der Beschwerdeführerin vorgeschlagene Benützerreglement aufgestellt würde und der Zugang nur noch der Geschäftsleitung der Firma und den Chefs des Seeclubs Wädenswil offenstünde. Dieser Kreis wäre im Hinblick auf die vom Privatübergang ausgehende Gefahr immer noch zu gross. Wie die Vorinstanz einleuchtend vorbringt, rechtfertigt es sich nicht, irgendwelche Personen - darunter fallen auch die Zugspassagiere, die im Falle einer Notbremsung gefährdet werden - länger den Gefahren dieser unübersichtlichen Passage auszusetzen. Im Hinblick darauf, dass die Parzelle der Beschwerdeführerin über einen nur knapp 250 m entfernt gelegenen, gesicherten Übergang zugänglich ist, kann bei der Schliessungsverfügung nicht von einer unverhältnismässigen Massnahme gesprochen werden. Es besteht auch für den von der Beschwerdeführerin erwähnten beschränkten Personenkreis keine wirkliche Notwendigkeit, die Passage zu benützen. Die Erschliessung ihres Grundstückes über den nahen, gesicherten Bahnübergang ist vielmehr zumutbar. Die Massnahme erweist sich damit als verhältnismässig.
b) Die Beschwerdeführerin macht im weiteren geltend, der Privatübergang müsse aus Gründen der Rechtsgleichheit beibehalten werden. Es bestehe eine Vielzahl gleicher Passagen, die alle wohlerworben und im Grundbuch eingetragen seien, und deren Benützung nicht untersagt worden sei. Allein auf dem Gemeindegebiet von Wädenswil bestünden drei solcher Übergänge, welche in jeder Hinsicht mit dem ihrigen vergleichbar seien. In mindestens einem dieser Fälle habe man sich darauf geeinigt, dass der Fortbestand des Überganges weiterhin gewährleistet bleibe unter der Voraussetzung, dass die Tore beidseitig verschlossen blieben, dass die Schlüsselgewalt beim Rechtsinhaber liege, und dass der Kreis der Benützer limitiert und bekannt sei. Die Beschwerdeführerin beanspruche nun Gleichbehandlung. Als besonders stossend empfindet sie es, dass ihr Übergang den Erben E. weiterhin während fünf Jahren als Zugang zur Parzelle Nr. 4198 zur Verfügung steht.
Diese Vorbringen der Beschwerdeführerin sind entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht unzulässig, da im Verwaltungsgerichtsverfahren neue Rechtsstandpunkte eingenommen werden können (BGE 107 Ib 392) und auch der Sachverhalt ergänzt werden darf, soweit der angefochtene Entscheid nicht von einer Rekurskommission oder einem kantonalen Gericht ausging (BGE 109 Ib 248 E. 3b, BGE 107 Ib 169 E. 1b). Sie erweisen sich aber nicht als stichhaltig. Nach den glaubhaften Darlegungen des Departementes sind die SBB und die Aufsichtsinstanzen ständig um die Sanierung gefährlicher Übergänge bemüht und werden auch die von der Beschwerdeführerin genannten Passagen untersuchen. Dass nicht alle Kreuzungen gleichzeitig überprüft werden können und die Sanierungsarbeiten in Etappen vorgenommen werden müssen, ist verständlich und verstösst auch nicht gegen das Gleichbehandlungsgebot. Da der Übergang bei km 25.217 als gefährlich erkannt worden ist, müssen Schutzvorkehren getroffen werden und kann die Aufrechterhaltung des heutigen Zustandes auch unter dem Aspekt der Rechtsgleichheit nicht gefordert werden. Ähnlich wie es keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht gibt, besteht auch kein Recht auf Gleichbehandlung hinsichtlich der Duldung polizeiwidriger Zustände.
Was schliesslich den Entscheid anbelangt, den umstrittenen Übergang für die Erben E. weiterhin offenzuhalten, so liegt ihm ein Sachverhalt zugrunde, der sich von der Sachlage im Falle Firma C. wesentlich unterscheidet. Die Parzelle Nr. 4198 wird einzig durch die Privat-Passage über die SBB-Geleise erschlossen; wird diese aufgehoben, besteht kein Zugang zum Grundstück mehr. Zudem ist der Kreis der Benützer des Übergangs zum Grundstück Nr. 4198 wesentlich kleiner als jener, der sich des Zugangs zur Parzelle Nr. 8155 bedient. Übrigens wird der Privatübergang auch für die Erben E. geschlossen werden, sobald ein anderer Zugang sichergestellt ist. Die ungleiche Sachverhaltslage rechtfertigt aber im heutigen Zeitpunkt eine Ungleichbehandlung der beiden dienstbarkeitsberechtigten Grundeigentümer.
3. Die Beschwerdeführerin verlangt, dass die SBB angewiesen würden, innert Frist von 12 Monaten Ersatz für den aufgehobenen Übergang zu schaffen. Nun hat die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid bereits darauf hingewiesen, dass es die SBB nicht bei der polizeilichen Sofortmassnahme bewenden lassen dürften. In der Tat ist durch das Verbot, den Übergang weiter zu benützen, zwar die Ausübung des Wegrechtes verhindert, dieses aber an sich nicht aufgehoben und ebenfalls nicht von den SBB erworben worden. Vielmehr ist eine Rechtslage entstanden, die jener gleichzustellen ist, welche sich bei vorzeitiger Inbesitznahme eines zu enteignenden Rechtes in Form der Unterdrückung einer Dienstbarkeit oder der zwangsweisen Auferlegung einer Duldungsservitut ergibt (vgl. BGE 111 Ib 24, BGE 106 Ib 244 f., BGE 102 Ib 176). Die SBB werden daher der Beschwerdeführerin entweder auf gütlichem oder auf dem Enteignungswege Realersatz oder eine Entschädigung zu leisten haben, wobei diese vom Zeitpunkt an zu verzinsen sein wird, in dem das umstrittene Recht faktisch in Besitz genommen worden ist (Art. 76 Abs. 5 EntG; vgl. BGE 111 Ib 24, BGE 106 Ib 245 E. 3). Im übrigen wird für die Erben E. ohnehin ein neuer Zugang geschaffen werden müssen, der möglicherweise auch der Firma C. als Ersatz dienen könnte. Allerdings wird sich eine Ersatzlösung angesichts der nötigen Projektstudien und des einzuschlagenden Plangenehmigungsverfahrens wohl kaum innert 12 Monaten realisieren lassen, so dass die Beschwerde auch in diesem Punkte abzuweisen ist.
4. Da wie dargelegt im vorliegenden Fall die SBB faktisch in der Rolle des Enteigners aufgetreten sind und das fragliche Wegrecht vorzeitig in Besitz genommen haben, rechtfertigt es sich, bei der Kostenregelung die für das enteignungsrechtliche Verfahren geltenden Vorschriften analog anzuwenden. Die Verfahrenskosten sind deshalb den SBB zu überbinden, die der Beschwerdeführerin zudem eine Parteientschädigung zu entrichten haben (Art. 116 Abs. 1 EntG). | de | Art. 19 LFerr; chiusura per ragioni di polizia di un passaggio a livello privato. Proporzionalità della soppressione di un passaggio a livello privato sprovvisto di visibilità e utilizzato da un gran numero di persone (consid. 2a). Esame della misura di polizia sotto il profilo dell'uguaglianza di trattamento (consid. 2b). Per la soppressione di un diritto di carattere privato di attraversare i binari la ferrovia è tenuta a procurare agli aventi diritto una prestazione equivalente in natura o a versare loro un'indennità (consid. 3). | it | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-327%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,253 | 113 Ib 333 | 113 Ib 333
Sachverhalt ab Seite 334
S. erwarb im Mai 1980 einen Schweinestall, in dem er vorerst 750 Mastschweine hielt. In der Folge entschloss er sich, den Bestand an Mastschweinen herabzusetzen und dafür einen Zuchtstall für Mutterschweine einzurichten. Für die nötigen, 1983 abgeschlossenen Umbauten holte er keine Bewilligung ein, da er eine solche angesichts der Tatsache, dass keine äussere Veränderung der Gebäulichkeiten notwendig war, als nicht erforderlich erachtete.
Anlässlich einer Kontrolle, die das Bundesamt für Landwirtschaft am 6. Februar 1985 auf dem Betrieb von S. durchführte, wurden die erwähnten baulichen und betrieblichen Änderungen festgestellt. Es wurden 40 Mutterschweine gezählt. Das Bundesamt auferlegte S. für 30 Mutterschweine (bei Berücksichtigung der Freigrenze von 10 Tieren) eine Abgabe von je Fr. 500.--, also von Fr. 15'000.--. Es wies auch ein nachträgliches Gesuch um Bewilligung der Umbauten ab. Das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement wies dagegen erhobene Beschwerden ab. Es wertete den Übergang von der Haltung von Mastschweinen zur Haltung von Mutterschweinen als Erhöhung des Tierbestandes.
Gegen den Departementsentscheid erhob S. am 21. April 1986 Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Anlässlich einer ersten Sitzung der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 31. Oktober 1986 wurden weitere Abklärungsmassnahmen beschlossen. Am 18. Mai 1987 fand bei den Stallungen des Beschwerdeführers ein Augenschein statt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zu neuer Verfügung im Sinne der Erwägungen an das Bundesamt für Landwirtschaft zurück.
Erwägungen
Erwägungen:
2. Zur Lenkung der Fleisch- und Eierproduktion kann der Bundesrat die Erstellung neuer sowie den Umbau und die Erweiterung bestehender Ställe für bestimmte Tierarten der Bewilligungspflicht unterstellen (Art. 19d Abs. 1 des Landwirtschaftsgesetzes vom 3. Oktober 1951 in der Fassung vom 27. Juni 1979; LwG, SR 910.1). Gemäss Art. 19d Abs. 4 LwG werden Stallbauten ohne Erweiterung des Tierbestandes bewilligt, sofern die Höchstzahl, zu deren Festlegung der Bundesrat gemäss Art. 19a lit. a LwG ermächtigt ist, nicht überschritten wird.
Gestützt auf diese gesetzlichen Bestimmungen hält Art. 5 Abs. 3 der Verordnung über die Bewilligung von Stallbauten (Stallbauverordnung) vom 26. August 1981 (SR 916.016) fest, dass ein Umbau bewilligt wird, wenn derselbe u.a. mit keiner Aufstockung des bisher auf dem Betrieb gehaltenen Tierbestandes verbunden ist (lit. a) und wenn überdies der höchstzulässige Gesamtbestand an Tieren nicht überschritten wird (lit. b). Nach Art. 4 Abs. 1 Stallbauverordnung betragen die höchstzulässigen Tierbestände für die hier in Frage stehenden Tierkategorien 150 Mutterschweine (lit. c) bzw. 1000 Mastschweine ab 30 kg Lebendgewicht (lit. e). In Art. 4 Abs. 2 wird der Grundsatz aufgestellt, dass die Höchstbestände gemäss Art. 4 Abs. 1 nicht kumuliert werden dürfen; werden auf einem Betrieb mehrere Tierkategorien gehalten, so wird für jede derselben ermittelt, wieviele Prozente der vorhandene Bestand gemessen am zulässigen Maximalbestand gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. a - l ausmacht, und die Summe dieser Prozentwerte darf 100 Prozent nicht überschreiten. Im weiteren hält Art. 5 Stallbauverordnung fest, dass als bisher auf dem Betrieb gehaltener Tierbestand die Anzahl Tiere gilt, die zur Zeit der Gesuchstellung tiergerecht im Sinne der Tierschutzverordnung (TSchV) vom 27. Mai 1981 (SR 455.1) gehalten werden kann (Abs. 4). Ein Tierbestand gilt nicht mehr als gehalten, wenn die Haltung von Tieren der betreffenden Kategorie seit einem Jahr oder länger eingestellt war (Abs. 5).
3. a) Der Beschwerdeführer hat seinen Bestand von ursprünglich 750 Mastschweinen, die einem Bestand von 75 Prozent des höchstzulässigen Bestandes von 1000 Mastschweinen (Art. 4 Abs. 1 lit. g Stallbauverordnung) entsprachen, auf 380 Stück (oder 38 Prozent des höchstzulässigen Bestandes) reduziert. Gleichzeitig hat er durch die vorgenommenen Umbauten Platz für 55 Mutterschweine geschaffen; diese 55 Tiere entsprechen 36,7 Prozent des höchstzulässigen Bestandes von 150 Mutterschweinen (Art. 4 Abs. 1 lit. c).
Zusammen machen damit die beiden auf seinem Betrieb gehaltenen Tierkategorien 74,7 Prozent der an sich zulässigen Maximalauslastung (im Sinne von Art. 4 Abs. 2 Stallbauverordnung) aus. Seiner Ansicht nach resultiert aus der teilweisen Umstellung von Mast- auf Mutterschweine damit keine Erhöhung des Tierbestandes. Da zudem der Gesamtbestand weniger als 100 Prozent (im Sinne von Art. 4 Abs. 2 der Verordnung) ausmacht, sind nach Ansicht des Beschwerdeführers die Voraussetzungen gemäss Art. 5 Abs. 3 Stallbauverordnung erfüllt, weshalb der Umbau zu bewilligen sei.
Dieser Argumentation hält das Departement lediglich entgegen, dass ein Wechsel von der Mast- auf die Zuchtschweinehaltung "unter wirtschaftslenkenden Gesichtspunkten" einer Vergrösserung bzw. einer Aufstockung des Tierbestandes gleichkomme, und dass eine andere Betrachtungsweise das vom Gesetzgeber dem Bundesrat in die Hand gegebene Instrumentarium zur Produktionslenkung (Art. 19a-19f i.V.m. Art. 18 LwG) weitgehend unwirksam machen würde. Es bezieht sich dabei ausdrücklich auf die Stellungnahme des Bundesamts für Landwirtschaft, welches - wie es auch in seiner Vernehmlassung ausführt - der Reduktion der Plätze für Mutterschweine (bzw. der Verhinderung der Entstehung neuer Plätze für solche Tiere) grösste Priorität im Bemühen um eine Verringerung der Überproduktion an Schweinefleisch beimisst.
b) Die Verweigerung der Umbaubewilligung stellt einen Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit dar. Es trifft zu, dass im Bereiche der Landwirtschaft dieses Grundrecht zahlreichen Einschränkungen unterworfen ist, die sich ihrerseits auf die Verfassung stützen (Art. 31bis Abs. 3 lit. b BV) und vor allem im Landwirtschaftsgesetz und den dazugehörenden Ausführungsbestimmungen vorgesehen sind. Voraussetzung für einen Grundrechtseingriff ist jedoch auch im Landwirtschaftsrecht, dass eine genügende gesetzliche Grundlage dafür vorliegt. Die Bewilligung für den vom Beschwerdeführer vorgenommenen Umbau kann daher nur dann verweigert werden, wenn dies in der Stallbauverordnung vorgesehen ist, die sich ihrerseits auf die Art. 19a, 19b, 19d, 19f und 117 LwG stützt.
Dass für den in Frage stehenden Umbau eine Bewilligungspflicht besteht, ist nicht umstritten. Da zudem der Gesamthöchstbestand gemäss Art. 4 Abs. 1 und 2 Stallbauverordnung offensichtlich nicht überschritten ist und auch die Bewilligungen gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. c Stallbauverordnung hier nicht zur Diskussion stehen, stellt sich nur die Frage, ob mit dem Umbau eine Aufstockung des bisher auf dem Betrieb gehaltenen Tierbestandes verbunden ist (Art. 5 Abs. 3 lit. a Stallbauverordnung).
c) Art. 4 Abs. 2 Stallbauverordnung, auf den sich Art. 5 Abs. 3 der Verordnung bezieht, lässt darauf schliessen, dass der Verordnungsgeber eine gewisse Austauschbarkeit der verschiedenen Tierkategorien durchaus vorgesehen hat. Schranken stellte er dagegen auf, soweit der Umbau eines Stalles zur Erhöhung des Tierbestandes führen würde. Der Umbau darf nicht zur Folge haben, dass mehr Tiere gehalten werden, als dies vor der Durchführung der baulichen Massnahme tiergerecht im Sinne der Tierschutzverordnung möglich war (Art. 5 Abs. 4 Stallbauverordnung). Dieser Bestimmung sind keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass der Wechsel der Tierkategorie, jedenfalls innerhalb der gleichen Tierart, einer Vergrösserung des Tierbestandes gleichzusetzen wäre, die die Verweigerung der Bewilligung erlaubte. Das Bundesgericht hat bereits in einem Urteil vom 10. April 1981 (i.S. Weibel) festgehalten, eine solche Gleichsetzung rechtfertige sich aus den vom Bundesamt für Landwirtschaft angeführten strukturpolitischen Gründen nicht. Eine Schranke hinsichtlich des Kategorienwechsels könnte sich allenfalls - aber nicht zwingend - aus Art. 5 Abs. 5 ergeben, wo festgehalten ist, dass ein Tierbestand nicht mehr als bisher gehalten gilt, wenn die Haltung von Tieren der betreffenden Kategorie seit einem Jahr oder länger eingestellt war. Im Vordergrund steht die zeitliche Beschränkung der Besitzstandsgarantie; innerhalb dieser ist ein Tierwechsel schon durch die Bestimmung in Abs. 4 eingeschränkt, wo auf die tiergerechte Haltungsmöglichkeit - im alten Stall - verwiesen wird (vgl. unten E. d). Da Art. 4 Abs. 1 lit. c - g nicht weniger als 5 Schweinekategorien anführt, die z.T. notwendigerweise nebeneinander gehalten werden müssen, z.T. auch ohne Umbauten ausgewechselt werden können, könnte sich ein aus Abs. 5 abgeleitetes Auswechslungsverbot jedenfalls nur auf die Tierart Schweine als Ganzes beziehen. Der Beschwerdeführer hat aber von Beginn an ununterbrochen Schweine gehalten, so dass für ihn die Besitzstandsgarantie auch hinsichtlich von Mutterschweinen zum Tragen kommt.
Die vom Bundesamt und vom Departement angeführten strukturpolitischen Notwendigkeiten mögen allenfalls eine Änderung der Stallbauverordnung rechtfertigen, ersetzen jedoch keineswegs die gesetzliche Grundlage (im materiellen Sinne) für ein Verbot (oder eine Erschwerung) des Wechsels von der Mast- auf die Zuchtschweinehaltung, soweit daraus eine Erhöhung des Gesamtbestandes an gehaltenen Tieren im Sinne von Art. 4 Abs. 2 Stallbauverordnung nicht resultiert. Eine solche Grundlage findet sich in der geltenden Stallbauverordnung nicht. Es ist daher festzustellen, dass dem Beschwerdeführer die nachträgliche Bewilligung der vorgenommenen Umbauten nicht allein darum verweigert werden durfte, weil die Umstellung von Mast- auf Zuchtschweinehaltung als solche einer Vergrösserung des Tierbestandes gleichkomme und die Voraussetzungen gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a Stallbauverordnung damit nicht mehr gegeben seien. Damit ist jedoch nicht gesagt, dass die vorgenommenen Umbauten auch unter allen übrigen denkbaren Gesichtspunkten nachträglich bewilligt werden müssten.
d) Wie sich aus dem Protokoll des Augenscheins vom 18. Mai 1987 ergibt, bestehen hinsichtlich der Haltung der Mutterschweine und teilweise auch der Mastschweine in tierschützerischer Beziehung im Falle der Stallungen des Beschwerdeführers Bedenken. Da die Stallbauverordnung in Art. 5 Abs. 4 (und letztlich auch in Art. 4 Abs. 1, wo im Zusammenhang mit dem Höchstbestand auf Art. 5 und damit auch dessen Abs. 4 Bezug genommen wird) auf die Bestimmungen der Tierschutzverordnung verweist, kann der vom Beschwerdeführer vorgenommene Umbau nachträglich nur bewilligt werden, wenn die darin gehaltenen Tiere (schon vor dem Umbau, also auch ohne Berücksichtigung der Remise; vgl. Art. 5 Abs. 4 Stallbautenverordnung), tiergerecht hätten gehalten werden können. Anlässlich des Augenscheins zeigten sich in diesem Zusammenhang sehr komplexe Fragen.
Da in dieser Hinsicht noch nähere Abklärungen vorzunehmen sind, die besser von der sachnäheren Instanz zu treffen sind, rechtfertigt es sich, die Sache hinsichtlich der Bewilligungsfrage im Sinne von Art. 114 Abs. 2 OG an das Bundesamt für Landwirtschaft zurückzuweisen.
4. Gemäss dem sich auf Art. 19a lit. a LwG stützenden Art. 12 Abs. 1 lit. a Stallbauverordnung erhebt das Bundesamt für Landwirtschaft eine Abgabe, wenn Tiere in einem Stall gehalten werden, für den die erforderliche Bewilligung nicht erteilt wurde.
Für den vom Beschwerdeführer vorgenommenen bewilligungspflichtigen Umbau wurde keine Bewilligung eingeholt. Es stellt sich somit die Frage, ob nicht schon darum die erhobene Abgabe von Fr. 15'000.-- - unabhängig von einer späteren Bewilligungserteilung - gerechtfertigt ist.
Art. 19f LwG und Art. 12 Abs. 2 Stallbauverordnung bestimmen, dass die Abgaben für in nicht bewilligten Stallbauten gehaltene Tiere so anzusetzen sind, dass die Haltung nicht bewilligter Tiere unwirtschaftlich wird. Die Betriebe sollen davon abgehalten werden, Tiere zu halten, für die keine Bewilligung erteilt wurde (Bericht der Nationalratskommission vom 7. September 1978 zur Änderung des LwG, BBl 1977 I 1318 ff., 1349). Als Grundlage für die Festlegung der Abgabe könnte das Betriebseinkommen dienen, das je zuviel gehaltenes Tier erzielt werden kann (1350).
Die Abgabe von Fr. 500.-- pro Mutterschwein ist damit eindeutig Lenkungsabgabe und nicht eine Abgabe mit Bussencharakter als Strafe für eine nicht eingeholte Bewilligung. Von ihrer Höhe her wäre sie als Strafe unverhältnismässig. Die Abgabe kann somit nicht bestimmt werden, solange nicht feststeht, wieviele Tiere nach dem Umbau bewilligt werden könnten. Somit ist der angefochtene Entscheid des Departements auch hinsichtlich der Abgabe von Fr. 15'000.-- aufzuheben. Das Bundesamt für Landwirtschaft wird darüber neu verfügen, wenn aufgrund der Bewilligungsverfügung feststeht, für wieviele überzählige Tiere eine Abgabe zu entrichten ist. | de | Bewilligung für Umbau eines Schweinestalles; teilweise Umstellung von Mast auf Zucht. Abgabe für zuviel gehaltene Tiere. Art. 19a lit. a, 19d Abs. 1 und Abs. 4 LWG; Art. 4 Abs. 1 und 5 Abs. 3-5 sowie Art. 12 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 StallbauVO. Die Umstellung von Mast auf Zucht bei Schweinen stellt für sich allein keine Aufstockung des Tierbestandes i.S. von Art. 5 Abs. 3 lit. a StallbauVO dar (E. 3c). Eine Aufstockung läge gemäss Art. 5 Abs. 4 StallbauVO dann vor, wenn die neu gehaltenen Tiere vor dem Umbau nicht tiergerecht hätten gehalten werden können (E. 3d). Dies haben die Vorinstanzen noch nicht abgeklärt.
Die gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. a StallbauVO für in einem nicht bewilligten Stall gehaltene Tiere zu erhebende Abgabe ist eine Lenkungsabgabe und keine Busse mit Strafcharakter. Sie ist daher erst zu erheben, wenn feststeht, für wie viele Tiere nach dem Umbau die Bewilligung erteilt werden konnte. Die Abgabe ist nur gerechtfertigt für die Anzahl Tiere, um die die zu bewilligende Anzahl übertroffen worden ist (E. 4). | de | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-333%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 334
S. erwarb im Mai 1980 einen Schweinestall, in dem er vorerst 750 Mastschweine hielt. In der Folge entschloss er sich, den Bestand an Mastschweinen herabzusetzen und dafür einen Zuchtstall für Mutterschweine einzurichten. Für die nötigen, 1983 abgeschlossenen Umbauten holte er keine Bewilligung ein, da er eine solche angesichts der Tatsache, dass keine äussere Veränderung der Gebäulichkeiten notwendig war, als nicht erforderlich erachtete.
Anlässlich einer Kontrolle, die das Bundesamt für Landwirtschaft am 6. Februar 1985 auf dem Betrieb von S. durchführte, wurden die erwähnten baulichen und betrieblichen Änderungen festgestellt. Es wurden 40 Mutterschweine gezählt. Das Bundesamt auferlegte S. für 30 Mutterschweine (bei Berücksichtigung der Freigrenze von 10 Tieren) eine Abgabe von je Fr. 500.--, also von Fr. 15'000.--. Es wies auch ein nachträgliches Gesuch um Bewilligung der Umbauten ab. Das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement wies dagegen erhobene Beschwerden ab. Es wertete den Übergang von der Haltung von Mastschweinen zur Haltung von Mutterschweinen als Erhöhung des Tierbestandes.
Gegen den Departementsentscheid erhob S. am 21. April 1986 Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Anlässlich einer ersten Sitzung der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 31. Oktober 1986 wurden weitere Abklärungsmassnahmen beschlossen. Am 18. Mai 1987 fand bei den Stallungen des Beschwerdeführers ein Augenschein statt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zu neuer Verfügung im Sinne der Erwägungen an das Bundesamt für Landwirtschaft zurück.
Erwägungen
Erwägungen:
2. Zur Lenkung der Fleisch- und Eierproduktion kann der Bundesrat die Erstellung neuer sowie den Umbau und die Erweiterung bestehender Ställe für bestimmte Tierarten der Bewilligungspflicht unterstellen (Art. 19d Abs. 1 des Landwirtschaftsgesetzes vom 3. Oktober 1951 in der Fassung vom 27. Juni 1979; LwG, SR 910.1). Gemäss Art. 19d Abs. 4 LwG werden Stallbauten ohne Erweiterung des Tierbestandes bewilligt, sofern die Höchstzahl, zu deren Festlegung der Bundesrat gemäss Art. 19a lit. a LwG ermächtigt ist, nicht überschritten wird.
Gestützt auf diese gesetzlichen Bestimmungen hält Art. 5 Abs. 3 der Verordnung über die Bewilligung von Stallbauten (Stallbauverordnung) vom 26. August 1981 (SR 916.016) fest, dass ein Umbau bewilligt wird, wenn derselbe u.a. mit keiner Aufstockung des bisher auf dem Betrieb gehaltenen Tierbestandes verbunden ist (lit. a) und wenn überdies der höchstzulässige Gesamtbestand an Tieren nicht überschritten wird (lit. b). Nach Art. 4 Abs. 1 Stallbauverordnung betragen die höchstzulässigen Tierbestände für die hier in Frage stehenden Tierkategorien 150 Mutterschweine (lit. c) bzw. 1000 Mastschweine ab 30 kg Lebendgewicht (lit. e). In Art. 4 Abs. 2 wird der Grundsatz aufgestellt, dass die Höchstbestände gemäss Art. 4 Abs. 1 nicht kumuliert werden dürfen; werden auf einem Betrieb mehrere Tierkategorien gehalten, so wird für jede derselben ermittelt, wieviele Prozente der vorhandene Bestand gemessen am zulässigen Maximalbestand gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. a - l ausmacht, und die Summe dieser Prozentwerte darf 100 Prozent nicht überschreiten. Im weiteren hält Art. 5 Stallbauverordnung fest, dass als bisher auf dem Betrieb gehaltener Tierbestand die Anzahl Tiere gilt, die zur Zeit der Gesuchstellung tiergerecht im Sinne der Tierschutzverordnung (TSchV) vom 27. Mai 1981 (SR 455.1) gehalten werden kann (Abs. 4). Ein Tierbestand gilt nicht mehr als gehalten, wenn die Haltung von Tieren der betreffenden Kategorie seit einem Jahr oder länger eingestellt war (Abs. 5).
3. a) Der Beschwerdeführer hat seinen Bestand von ursprünglich 750 Mastschweinen, die einem Bestand von 75 Prozent des höchstzulässigen Bestandes von 1000 Mastschweinen (Art. 4 Abs. 1 lit. g Stallbauverordnung) entsprachen, auf 380 Stück (oder 38 Prozent des höchstzulässigen Bestandes) reduziert. Gleichzeitig hat er durch die vorgenommenen Umbauten Platz für 55 Mutterschweine geschaffen; diese 55 Tiere entsprechen 36,7 Prozent des höchstzulässigen Bestandes von 150 Mutterschweinen (Art. 4 Abs. 1 lit. c).
Zusammen machen damit die beiden auf seinem Betrieb gehaltenen Tierkategorien 74,7 Prozent der an sich zulässigen Maximalauslastung (im Sinne von Art. 4 Abs. 2 Stallbauverordnung) aus. Seiner Ansicht nach resultiert aus der teilweisen Umstellung von Mast- auf Mutterschweine damit keine Erhöhung des Tierbestandes. Da zudem der Gesamtbestand weniger als 100 Prozent (im Sinne von Art. 4 Abs. 2 der Verordnung) ausmacht, sind nach Ansicht des Beschwerdeführers die Voraussetzungen gemäss Art. 5 Abs. 3 Stallbauverordnung erfüllt, weshalb der Umbau zu bewilligen sei.
Dieser Argumentation hält das Departement lediglich entgegen, dass ein Wechsel von der Mast- auf die Zuchtschweinehaltung "unter wirtschaftslenkenden Gesichtspunkten" einer Vergrösserung bzw. einer Aufstockung des Tierbestandes gleichkomme, und dass eine andere Betrachtungsweise das vom Gesetzgeber dem Bundesrat in die Hand gegebene Instrumentarium zur Produktionslenkung (Art. 19a-19f i.V.m. Art. 18 LwG) weitgehend unwirksam machen würde. Es bezieht sich dabei ausdrücklich auf die Stellungnahme des Bundesamts für Landwirtschaft, welches - wie es auch in seiner Vernehmlassung ausführt - der Reduktion der Plätze für Mutterschweine (bzw. der Verhinderung der Entstehung neuer Plätze für solche Tiere) grösste Priorität im Bemühen um eine Verringerung der Überproduktion an Schweinefleisch beimisst.
b) Die Verweigerung der Umbaubewilligung stellt einen Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit dar. Es trifft zu, dass im Bereiche der Landwirtschaft dieses Grundrecht zahlreichen Einschränkungen unterworfen ist, die sich ihrerseits auf die Verfassung stützen (Art. 31bis Abs. 3 lit. b BV) und vor allem im Landwirtschaftsgesetz und den dazugehörenden Ausführungsbestimmungen vorgesehen sind. Voraussetzung für einen Grundrechtseingriff ist jedoch auch im Landwirtschaftsrecht, dass eine genügende gesetzliche Grundlage dafür vorliegt. Die Bewilligung für den vom Beschwerdeführer vorgenommenen Umbau kann daher nur dann verweigert werden, wenn dies in der Stallbauverordnung vorgesehen ist, die sich ihrerseits auf die Art. 19a, 19b, 19d, 19f und 117 LwG stützt.
Dass für den in Frage stehenden Umbau eine Bewilligungspflicht besteht, ist nicht umstritten. Da zudem der Gesamthöchstbestand gemäss Art. 4 Abs. 1 und 2 Stallbauverordnung offensichtlich nicht überschritten ist und auch die Bewilligungen gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. c Stallbauverordnung hier nicht zur Diskussion stehen, stellt sich nur die Frage, ob mit dem Umbau eine Aufstockung des bisher auf dem Betrieb gehaltenen Tierbestandes verbunden ist (Art. 5 Abs. 3 lit. a Stallbauverordnung).
c) Art. 4 Abs. 2 Stallbauverordnung, auf den sich Art. 5 Abs. 3 der Verordnung bezieht, lässt darauf schliessen, dass der Verordnungsgeber eine gewisse Austauschbarkeit der verschiedenen Tierkategorien durchaus vorgesehen hat. Schranken stellte er dagegen auf, soweit der Umbau eines Stalles zur Erhöhung des Tierbestandes führen würde. Der Umbau darf nicht zur Folge haben, dass mehr Tiere gehalten werden, als dies vor der Durchführung der baulichen Massnahme tiergerecht im Sinne der Tierschutzverordnung möglich war (Art. 5 Abs. 4 Stallbauverordnung). Dieser Bestimmung sind keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass der Wechsel der Tierkategorie, jedenfalls innerhalb der gleichen Tierart, einer Vergrösserung des Tierbestandes gleichzusetzen wäre, die die Verweigerung der Bewilligung erlaubte. Das Bundesgericht hat bereits in einem Urteil vom 10. April 1981 (i.S. Weibel) festgehalten, eine solche Gleichsetzung rechtfertige sich aus den vom Bundesamt für Landwirtschaft angeführten strukturpolitischen Gründen nicht. Eine Schranke hinsichtlich des Kategorienwechsels könnte sich allenfalls - aber nicht zwingend - aus Art. 5 Abs. 5 ergeben, wo festgehalten ist, dass ein Tierbestand nicht mehr als bisher gehalten gilt, wenn die Haltung von Tieren der betreffenden Kategorie seit einem Jahr oder länger eingestellt war. Im Vordergrund steht die zeitliche Beschränkung der Besitzstandsgarantie; innerhalb dieser ist ein Tierwechsel schon durch die Bestimmung in Abs. 4 eingeschränkt, wo auf die tiergerechte Haltungsmöglichkeit - im alten Stall - verwiesen wird (vgl. unten E. d). Da Art. 4 Abs. 1 lit. c - g nicht weniger als 5 Schweinekategorien anführt, die z.T. notwendigerweise nebeneinander gehalten werden müssen, z.T. auch ohne Umbauten ausgewechselt werden können, könnte sich ein aus Abs. 5 abgeleitetes Auswechslungsverbot jedenfalls nur auf die Tierart Schweine als Ganzes beziehen. Der Beschwerdeführer hat aber von Beginn an ununterbrochen Schweine gehalten, so dass für ihn die Besitzstandsgarantie auch hinsichtlich von Mutterschweinen zum Tragen kommt.
Die vom Bundesamt und vom Departement angeführten strukturpolitischen Notwendigkeiten mögen allenfalls eine Änderung der Stallbauverordnung rechtfertigen, ersetzen jedoch keineswegs die gesetzliche Grundlage (im materiellen Sinne) für ein Verbot (oder eine Erschwerung) des Wechsels von der Mast- auf die Zuchtschweinehaltung, soweit daraus eine Erhöhung des Gesamtbestandes an gehaltenen Tieren im Sinne von Art. 4 Abs. 2 Stallbauverordnung nicht resultiert. Eine solche Grundlage findet sich in der geltenden Stallbauverordnung nicht. Es ist daher festzustellen, dass dem Beschwerdeführer die nachträgliche Bewilligung der vorgenommenen Umbauten nicht allein darum verweigert werden durfte, weil die Umstellung von Mast- auf Zuchtschweinehaltung als solche einer Vergrösserung des Tierbestandes gleichkomme und die Voraussetzungen gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a Stallbauverordnung damit nicht mehr gegeben seien. Damit ist jedoch nicht gesagt, dass die vorgenommenen Umbauten auch unter allen übrigen denkbaren Gesichtspunkten nachträglich bewilligt werden müssten.
d) Wie sich aus dem Protokoll des Augenscheins vom 18. Mai 1987 ergibt, bestehen hinsichtlich der Haltung der Mutterschweine und teilweise auch der Mastschweine in tierschützerischer Beziehung im Falle der Stallungen des Beschwerdeführers Bedenken. Da die Stallbauverordnung in Art. 5 Abs. 4 (und letztlich auch in Art. 4 Abs. 1, wo im Zusammenhang mit dem Höchstbestand auf Art. 5 und damit auch dessen Abs. 4 Bezug genommen wird) auf die Bestimmungen der Tierschutzverordnung verweist, kann der vom Beschwerdeführer vorgenommene Umbau nachträglich nur bewilligt werden, wenn die darin gehaltenen Tiere (schon vor dem Umbau, also auch ohne Berücksichtigung der Remise; vgl. Art. 5 Abs. 4 Stallbautenverordnung), tiergerecht hätten gehalten werden können. Anlässlich des Augenscheins zeigten sich in diesem Zusammenhang sehr komplexe Fragen.
Da in dieser Hinsicht noch nähere Abklärungen vorzunehmen sind, die besser von der sachnäheren Instanz zu treffen sind, rechtfertigt es sich, die Sache hinsichtlich der Bewilligungsfrage im Sinne von Art. 114 Abs. 2 OG an das Bundesamt für Landwirtschaft zurückzuweisen.
4. Gemäss dem sich auf Art. 19a lit. a LwG stützenden Art. 12 Abs. 1 lit. a Stallbauverordnung erhebt das Bundesamt für Landwirtschaft eine Abgabe, wenn Tiere in einem Stall gehalten werden, für den die erforderliche Bewilligung nicht erteilt wurde.
Für den vom Beschwerdeführer vorgenommenen bewilligungspflichtigen Umbau wurde keine Bewilligung eingeholt. Es stellt sich somit die Frage, ob nicht schon darum die erhobene Abgabe von Fr. 15'000.-- - unabhängig von einer späteren Bewilligungserteilung - gerechtfertigt ist.
Art. 19f LwG und Art. 12 Abs. 2 Stallbauverordnung bestimmen, dass die Abgaben für in nicht bewilligten Stallbauten gehaltene Tiere so anzusetzen sind, dass die Haltung nicht bewilligter Tiere unwirtschaftlich wird. Die Betriebe sollen davon abgehalten werden, Tiere zu halten, für die keine Bewilligung erteilt wurde (Bericht der Nationalratskommission vom 7. September 1978 zur Änderung des LwG, BBl 1977 I 1318 ff., 1349). Als Grundlage für die Festlegung der Abgabe könnte das Betriebseinkommen dienen, das je zuviel gehaltenes Tier erzielt werden kann (1350).
Die Abgabe von Fr. 500.-- pro Mutterschwein ist damit eindeutig Lenkungsabgabe und nicht eine Abgabe mit Bussencharakter als Strafe für eine nicht eingeholte Bewilligung. Von ihrer Höhe her wäre sie als Strafe unverhältnismässig. Die Abgabe kann somit nicht bestimmt werden, solange nicht feststeht, wieviele Tiere nach dem Umbau bewilligt werden könnten. Somit ist der angefochtene Entscheid des Departements auch hinsichtlich der Abgabe von Fr. 15'000.-- aufzuheben. Das Bundesamt für Landwirtschaft wird darüber neu verfügen, wenn aufgrund der Bewilligungsverfügung feststeht, für wieviele überzählige Tiere eine Abgabe zu entrichten ist. | de | Autorisation pour la construction d'une porcherie; reconversion partielle de l'engraissement à l'élevage de bétail. Taxe pour des animaux détenus en surnombre. Art. 19a lettre a, 19d al. 1 et 4 LAgr; art. 3 al. 1 et 5 al. 3 à 5, ainsi que art. 12 al. 1 lettre a et al. 2 de l'ordonnance instituant le régime de l'autorisation pour la construction d'étables. Le passage de l'engraissement à l'élevage des porcs ne représente pas, en soi, un accroissement du cheptel existant au sens de l'art. 5 al. 3 lettre a de l'ordonnance (consid. 3c). Il y a accroissement, selon l'art. 5 al. 4 de l'ordonnance, lorsque, avant la transformation, les animaux détenus pour la première fois n'auraient pas pu être détenus dans des conditions qui tiennent compte de leurs besoins au sens de l'ordonnance sur la protection des animaux (consid. 3d). Ce point n'a pas encore été examiné par les autorités inférieures.
La taxe prélevée pour les animaux détenus dans une étable qui n'est pas au bénéfice de l'autorisation requise, conformément à l'art. 12 al. 1 lettre a de l'ordonnance, est une taxe de politique économique et non une amende à caractère pénal. Elle doit donc être perçue uniquement si l'on est en mesure de constater pour combien d'animaux l'autorisation pouvait être accordée. La taxe n'est justifiée que si le nombre d'animaux pour lequel l'autorisation a été donnée est dépassé (consid. 4). | fr | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-333%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,255 | 113 Ib 333 | 113 Ib 333
Sachverhalt ab Seite 334
S. erwarb im Mai 1980 einen Schweinestall, in dem er vorerst 750 Mastschweine hielt. In der Folge entschloss er sich, den Bestand an Mastschweinen herabzusetzen und dafür einen Zuchtstall für Mutterschweine einzurichten. Für die nötigen, 1983 abgeschlossenen Umbauten holte er keine Bewilligung ein, da er eine solche angesichts der Tatsache, dass keine äussere Veränderung der Gebäulichkeiten notwendig war, als nicht erforderlich erachtete.
Anlässlich einer Kontrolle, die das Bundesamt für Landwirtschaft am 6. Februar 1985 auf dem Betrieb von S. durchführte, wurden die erwähnten baulichen und betrieblichen Änderungen festgestellt. Es wurden 40 Mutterschweine gezählt. Das Bundesamt auferlegte S. für 30 Mutterschweine (bei Berücksichtigung der Freigrenze von 10 Tieren) eine Abgabe von je Fr. 500.--, also von Fr. 15'000.--. Es wies auch ein nachträgliches Gesuch um Bewilligung der Umbauten ab. Das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement wies dagegen erhobene Beschwerden ab. Es wertete den Übergang von der Haltung von Mastschweinen zur Haltung von Mutterschweinen als Erhöhung des Tierbestandes.
Gegen den Departementsentscheid erhob S. am 21. April 1986 Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Anlässlich einer ersten Sitzung der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 31. Oktober 1986 wurden weitere Abklärungsmassnahmen beschlossen. Am 18. Mai 1987 fand bei den Stallungen des Beschwerdeführers ein Augenschein statt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zu neuer Verfügung im Sinne der Erwägungen an das Bundesamt für Landwirtschaft zurück.
Erwägungen
Erwägungen:
2. Zur Lenkung der Fleisch- und Eierproduktion kann der Bundesrat die Erstellung neuer sowie den Umbau und die Erweiterung bestehender Ställe für bestimmte Tierarten der Bewilligungspflicht unterstellen (Art. 19d Abs. 1 des Landwirtschaftsgesetzes vom 3. Oktober 1951 in der Fassung vom 27. Juni 1979; LwG, SR 910.1). Gemäss Art. 19d Abs. 4 LwG werden Stallbauten ohne Erweiterung des Tierbestandes bewilligt, sofern die Höchstzahl, zu deren Festlegung der Bundesrat gemäss Art. 19a lit. a LwG ermächtigt ist, nicht überschritten wird.
Gestützt auf diese gesetzlichen Bestimmungen hält Art. 5 Abs. 3 der Verordnung über die Bewilligung von Stallbauten (Stallbauverordnung) vom 26. August 1981 (SR 916.016) fest, dass ein Umbau bewilligt wird, wenn derselbe u.a. mit keiner Aufstockung des bisher auf dem Betrieb gehaltenen Tierbestandes verbunden ist (lit. a) und wenn überdies der höchstzulässige Gesamtbestand an Tieren nicht überschritten wird (lit. b). Nach Art. 4 Abs. 1 Stallbauverordnung betragen die höchstzulässigen Tierbestände für die hier in Frage stehenden Tierkategorien 150 Mutterschweine (lit. c) bzw. 1000 Mastschweine ab 30 kg Lebendgewicht (lit. e). In Art. 4 Abs. 2 wird der Grundsatz aufgestellt, dass die Höchstbestände gemäss Art. 4 Abs. 1 nicht kumuliert werden dürfen; werden auf einem Betrieb mehrere Tierkategorien gehalten, so wird für jede derselben ermittelt, wieviele Prozente der vorhandene Bestand gemessen am zulässigen Maximalbestand gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. a - l ausmacht, und die Summe dieser Prozentwerte darf 100 Prozent nicht überschreiten. Im weiteren hält Art. 5 Stallbauverordnung fest, dass als bisher auf dem Betrieb gehaltener Tierbestand die Anzahl Tiere gilt, die zur Zeit der Gesuchstellung tiergerecht im Sinne der Tierschutzverordnung (TSchV) vom 27. Mai 1981 (SR 455.1) gehalten werden kann (Abs. 4). Ein Tierbestand gilt nicht mehr als gehalten, wenn die Haltung von Tieren der betreffenden Kategorie seit einem Jahr oder länger eingestellt war (Abs. 5).
3. a) Der Beschwerdeführer hat seinen Bestand von ursprünglich 750 Mastschweinen, die einem Bestand von 75 Prozent des höchstzulässigen Bestandes von 1000 Mastschweinen (Art. 4 Abs. 1 lit. g Stallbauverordnung) entsprachen, auf 380 Stück (oder 38 Prozent des höchstzulässigen Bestandes) reduziert. Gleichzeitig hat er durch die vorgenommenen Umbauten Platz für 55 Mutterschweine geschaffen; diese 55 Tiere entsprechen 36,7 Prozent des höchstzulässigen Bestandes von 150 Mutterschweinen (Art. 4 Abs. 1 lit. c).
Zusammen machen damit die beiden auf seinem Betrieb gehaltenen Tierkategorien 74,7 Prozent der an sich zulässigen Maximalauslastung (im Sinne von Art. 4 Abs. 2 Stallbauverordnung) aus. Seiner Ansicht nach resultiert aus der teilweisen Umstellung von Mast- auf Mutterschweine damit keine Erhöhung des Tierbestandes. Da zudem der Gesamtbestand weniger als 100 Prozent (im Sinne von Art. 4 Abs. 2 der Verordnung) ausmacht, sind nach Ansicht des Beschwerdeführers die Voraussetzungen gemäss Art. 5 Abs. 3 Stallbauverordnung erfüllt, weshalb der Umbau zu bewilligen sei.
Dieser Argumentation hält das Departement lediglich entgegen, dass ein Wechsel von der Mast- auf die Zuchtschweinehaltung "unter wirtschaftslenkenden Gesichtspunkten" einer Vergrösserung bzw. einer Aufstockung des Tierbestandes gleichkomme, und dass eine andere Betrachtungsweise das vom Gesetzgeber dem Bundesrat in die Hand gegebene Instrumentarium zur Produktionslenkung (Art. 19a-19f i.V.m. Art. 18 LwG) weitgehend unwirksam machen würde. Es bezieht sich dabei ausdrücklich auf die Stellungnahme des Bundesamts für Landwirtschaft, welches - wie es auch in seiner Vernehmlassung ausführt - der Reduktion der Plätze für Mutterschweine (bzw. der Verhinderung der Entstehung neuer Plätze für solche Tiere) grösste Priorität im Bemühen um eine Verringerung der Überproduktion an Schweinefleisch beimisst.
b) Die Verweigerung der Umbaubewilligung stellt einen Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit dar. Es trifft zu, dass im Bereiche der Landwirtschaft dieses Grundrecht zahlreichen Einschränkungen unterworfen ist, die sich ihrerseits auf die Verfassung stützen (Art. 31bis Abs. 3 lit. b BV) und vor allem im Landwirtschaftsgesetz und den dazugehörenden Ausführungsbestimmungen vorgesehen sind. Voraussetzung für einen Grundrechtseingriff ist jedoch auch im Landwirtschaftsrecht, dass eine genügende gesetzliche Grundlage dafür vorliegt. Die Bewilligung für den vom Beschwerdeführer vorgenommenen Umbau kann daher nur dann verweigert werden, wenn dies in der Stallbauverordnung vorgesehen ist, die sich ihrerseits auf die Art. 19a, 19b, 19d, 19f und 117 LwG stützt.
Dass für den in Frage stehenden Umbau eine Bewilligungspflicht besteht, ist nicht umstritten. Da zudem der Gesamthöchstbestand gemäss Art. 4 Abs. 1 und 2 Stallbauverordnung offensichtlich nicht überschritten ist und auch die Bewilligungen gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. c Stallbauverordnung hier nicht zur Diskussion stehen, stellt sich nur die Frage, ob mit dem Umbau eine Aufstockung des bisher auf dem Betrieb gehaltenen Tierbestandes verbunden ist (Art. 5 Abs. 3 lit. a Stallbauverordnung).
c) Art. 4 Abs. 2 Stallbauverordnung, auf den sich Art. 5 Abs. 3 der Verordnung bezieht, lässt darauf schliessen, dass der Verordnungsgeber eine gewisse Austauschbarkeit der verschiedenen Tierkategorien durchaus vorgesehen hat. Schranken stellte er dagegen auf, soweit der Umbau eines Stalles zur Erhöhung des Tierbestandes führen würde. Der Umbau darf nicht zur Folge haben, dass mehr Tiere gehalten werden, als dies vor der Durchführung der baulichen Massnahme tiergerecht im Sinne der Tierschutzverordnung möglich war (Art. 5 Abs. 4 Stallbauverordnung). Dieser Bestimmung sind keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass der Wechsel der Tierkategorie, jedenfalls innerhalb der gleichen Tierart, einer Vergrösserung des Tierbestandes gleichzusetzen wäre, die die Verweigerung der Bewilligung erlaubte. Das Bundesgericht hat bereits in einem Urteil vom 10. April 1981 (i.S. Weibel) festgehalten, eine solche Gleichsetzung rechtfertige sich aus den vom Bundesamt für Landwirtschaft angeführten strukturpolitischen Gründen nicht. Eine Schranke hinsichtlich des Kategorienwechsels könnte sich allenfalls - aber nicht zwingend - aus Art. 5 Abs. 5 ergeben, wo festgehalten ist, dass ein Tierbestand nicht mehr als bisher gehalten gilt, wenn die Haltung von Tieren der betreffenden Kategorie seit einem Jahr oder länger eingestellt war. Im Vordergrund steht die zeitliche Beschränkung der Besitzstandsgarantie; innerhalb dieser ist ein Tierwechsel schon durch die Bestimmung in Abs. 4 eingeschränkt, wo auf die tiergerechte Haltungsmöglichkeit - im alten Stall - verwiesen wird (vgl. unten E. d). Da Art. 4 Abs. 1 lit. c - g nicht weniger als 5 Schweinekategorien anführt, die z.T. notwendigerweise nebeneinander gehalten werden müssen, z.T. auch ohne Umbauten ausgewechselt werden können, könnte sich ein aus Abs. 5 abgeleitetes Auswechslungsverbot jedenfalls nur auf die Tierart Schweine als Ganzes beziehen. Der Beschwerdeführer hat aber von Beginn an ununterbrochen Schweine gehalten, so dass für ihn die Besitzstandsgarantie auch hinsichtlich von Mutterschweinen zum Tragen kommt.
Die vom Bundesamt und vom Departement angeführten strukturpolitischen Notwendigkeiten mögen allenfalls eine Änderung der Stallbauverordnung rechtfertigen, ersetzen jedoch keineswegs die gesetzliche Grundlage (im materiellen Sinne) für ein Verbot (oder eine Erschwerung) des Wechsels von der Mast- auf die Zuchtschweinehaltung, soweit daraus eine Erhöhung des Gesamtbestandes an gehaltenen Tieren im Sinne von Art. 4 Abs. 2 Stallbauverordnung nicht resultiert. Eine solche Grundlage findet sich in der geltenden Stallbauverordnung nicht. Es ist daher festzustellen, dass dem Beschwerdeführer die nachträgliche Bewilligung der vorgenommenen Umbauten nicht allein darum verweigert werden durfte, weil die Umstellung von Mast- auf Zuchtschweinehaltung als solche einer Vergrösserung des Tierbestandes gleichkomme und die Voraussetzungen gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a Stallbauverordnung damit nicht mehr gegeben seien. Damit ist jedoch nicht gesagt, dass die vorgenommenen Umbauten auch unter allen übrigen denkbaren Gesichtspunkten nachträglich bewilligt werden müssten.
d) Wie sich aus dem Protokoll des Augenscheins vom 18. Mai 1987 ergibt, bestehen hinsichtlich der Haltung der Mutterschweine und teilweise auch der Mastschweine in tierschützerischer Beziehung im Falle der Stallungen des Beschwerdeführers Bedenken. Da die Stallbauverordnung in Art. 5 Abs. 4 (und letztlich auch in Art. 4 Abs. 1, wo im Zusammenhang mit dem Höchstbestand auf Art. 5 und damit auch dessen Abs. 4 Bezug genommen wird) auf die Bestimmungen der Tierschutzverordnung verweist, kann der vom Beschwerdeführer vorgenommene Umbau nachträglich nur bewilligt werden, wenn die darin gehaltenen Tiere (schon vor dem Umbau, also auch ohne Berücksichtigung der Remise; vgl. Art. 5 Abs. 4 Stallbautenverordnung), tiergerecht hätten gehalten werden können. Anlässlich des Augenscheins zeigten sich in diesem Zusammenhang sehr komplexe Fragen.
Da in dieser Hinsicht noch nähere Abklärungen vorzunehmen sind, die besser von der sachnäheren Instanz zu treffen sind, rechtfertigt es sich, die Sache hinsichtlich der Bewilligungsfrage im Sinne von Art. 114 Abs. 2 OG an das Bundesamt für Landwirtschaft zurückzuweisen.
4. Gemäss dem sich auf Art. 19a lit. a LwG stützenden Art. 12 Abs. 1 lit. a Stallbauverordnung erhebt das Bundesamt für Landwirtschaft eine Abgabe, wenn Tiere in einem Stall gehalten werden, für den die erforderliche Bewilligung nicht erteilt wurde.
Für den vom Beschwerdeführer vorgenommenen bewilligungspflichtigen Umbau wurde keine Bewilligung eingeholt. Es stellt sich somit die Frage, ob nicht schon darum die erhobene Abgabe von Fr. 15'000.-- - unabhängig von einer späteren Bewilligungserteilung - gerechtfertigt ist.
Art. 19f LwG und Art. 12 Abs. 2 Stallbauverordnung bestimmen, dass die Abgaben für in nicht bewilligten Stallbauten gehaltene Tiere so anzusetzen sind, dass die Haltung nicht bewilligter Tiere unwirtschaftlich wird. Die Betriebe sollen davon abgehalten werden, Tiere zu halten, für die keine Bewilligung erteilt wurde (Bericht der Nationalratskommission vom 7. September 1978 zur Änderung des LwG, BBl 1977 I 1318 ff., 1349). Als Grundlage für die Festlegung der Abgabe könnte das Betriebseinkommen dienen, das je zuviel gehaltenes Tier erzielt werden kann (1350).
Die Abgabe von Fr. 500.-- pro Mutterschwein ist damit eindeutig Lenkungsabgabe und nicht eine Abgabe mit Bussencharakter als Strafe für eine nicht eingeholte Bewilligung. Von ihrer Höhe her wäre sie als Strafe unverhältnismässig. Die Abgabe kann somit nicht bestimmt werden, solange nicht feststeht, wieviele Tiere nach dem Umbau bewilligt werden könnten. Somit ist der angefochtene Entscheid des Departements auch hinsichtlich der Abgabe von Fr. 15'000.-- aufzuheben. Das Bundesamt für Landwirtschaft wird darüber neu verfügen, wenn aufgrund der Bewilligungsverfügung feststeht, für wieviele überzählige Tiere eine Abgabe zu entrichten ist. | de | Autorizzazione per la trasformazione di un porcile; riconversione parziale dall'ingrasso all'allevamento. Tassa per animali tenuti in soprannumero. Art. 19a lett. a, 19d cpv. 1 e 4 LAgr; art. 4 cpv. 1 e 5 cpv. 3-5, come pure art. 12 cpv. 1 lett. a e cpv. 2 dell'ordinanza concernente l'autorizzazione per la costruzione di stalle. La riconversione dall'ingrasso all'allevamento di maiali non costituisce, di per sè, un aumento dell'effettivo tenuto nell'azienda, ai sensi dell'art. 5 cpv. 3 lett. a dell'ordinanza (consid. 3c). Sarebbe dato un aumento dell'effettivo, secondo l'art. 5 cpv. 4 dell'ordinanza, se gli animali tenuti per la prima volta non avessero potuto, prima della trasformazione, essere custoditi in condizioni che tenessero opportunamente conto dei loro bisogni secondo le norme sulla protezione degli animali (consid. 3d). Questo aspetto non è stato ancora chiarito dalle autorità inferiori.
La tassa prelevata, secondo l'art. 12 cpv. 1 lett. a dell'ordinanza, per gli animali tenuti in una stalla per la quale non è stata rilasciata la necessaria autorizzazione è una tassa di natura politico-economica e non una multa di carattere penale. Essa va pertanto prelevata solo se sia accertato il numero di animali per i quali l'autorizzazione poteva essere rilasciata dopo la trasformazione. La tassa è giustificata soltanto se il numero degli animali tenuti eccede quello degli animali per i quali l'autorizzazione poteva essere accordata (consid. 4). | it | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-333%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,256 | 113 Ib 34 | 113 Ib 34
Sachverhalt ab Seite 35
Die Schweiz. Bundesbahnen (SBB) bauen auf der Stettbacherwiese auf dem Gebiet der Gemeinde Zürich das Tieftrasse und den unterirdischen Bahnhof Stettbach für die neue S-Bahn Zürich - Dübendorf/Dietlikon (Teilprojekt 7). Angrenzend an das vom Bau betroffene Areal liegt die Überbauung Mattenhof der Siedlungsgenossenschaft Sunnige Hof.
Für das Teilprojekt 7 der S-Bahn war in den Gemeinden Zürich und Dübendorf Mitte des Jahres 1983 eine öffentliche Planauflage im Sinne von Art. 30 des Bundesgesetzes über die Enteignung vom 20. Juni 1930 (EntG) durchgeführt worden. Der Beginn der Bauarbeiten fiel ebenfalls auf Sommer 1983. Am 21. November 1983 wandte sich die Siedlungsgenossenschaft Sunnige Hof an die SBB, weil infolge der Bauarbeiten Schäden an den Häusern im Mattenhof entstanden seien. Die SBB leiteten die Meldung an die "Zürich"-Versicherungsgesellschaft weiter, mit der die Bauherrinnen einen Vertrag zur Deckung der Bauschäden abgeschlossen hatten. Die Versicherungsgesellschaft liess hierauf ein Gutachten erstellen, gestützt auf das sie in ihrem Schreiben an die Siedlungsgenossenschaft vom 29. November 1985 eine Haftung der SBB ablehnte, da kein adäquater Kausalzusammenhang zwischen den Schäden und den Bauarbeiten für die S-Bahn bestehe. Die Siedlungsgenossenschaft bestritt die Resultate des Gutachtens und reichte schliesslich am 28. Mai 1986 unter Hinweis auf Art. 41 EntG beim Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 10, ein Begehren um Eröffnung eines Enteignungsverfahrens ein.
In ihrer Vernehmlassung zum Begehren um Verfahrenseröffnung stellten die SBB, Kreisdirektion III, Antrag auf Abweisung des Gesuches und machten hauptsächlich geltend, das Entschädigungsbegehren der Siedlungsgenossenschaft Sunnige Hof könne nach Art. 5 EntG überhaupt nicht Gegenstand eines Enteignungsverfahrens sein. Die SBB hätten für die Risiken, die mit dem Bau der neuen Bahnstrecke verbunden seien, eine Baustellenversicherung abgeschlossen. Die Schadenmeldung der Siedlungsgenossenschaft sei von der Versicherungsgesellschaft entgegengenommen und das Schadenersatzbegehren nach einlässlicher Prüfung abgewiesen worden. Der Grundeigentümerin stehe es nun frei, ihre rein zivilrechtlichen Ansprüche beim zuständigen Zivilrichter anzumelden. Wäre aber dennoch anzunehmen, es liege ein Enteignungsfall vor, so müsste die Eingabe der Gesuchstellerin vom 28. Mai 1986 in Anwendung von Art. 41 EntG als verspätet gelten.
Mit Verfügung vom 24. Juli 1986 erklärte der stellvertretende Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 10, das nachträglich angemeldete Entschädigungsbegehren der Siedlungsgenossenschaft als zulässig und das Enteignungsverfahren für eröffnet. Gegen diese Verfügung haben die SBB Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht, die vom Bundesgericht abgewiesen wird aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. Die Siedlungsgenossenschaft Sunnige Hof hat in ihren Eingaben stets geltend gemacht, infolge der für den Bau der S-Bahn-Linie unternommenen Abgrabungen und Aufschüttungen auf den Nachbarparzellen habe sich ihr Grundstück gesenkt und seien an einigen Häusern Schäden entstanden, welche von den SBB zu vergüten seien. Entgegen der Meinung der SBB hat sich die Genossenschaft mit ihrer Entschädigungsforderung zu Recht an den Präsidenten der Schätzungskommission gewandt.
Die sachliche Zuständigkeit der Eidgenössischen Schätzungskommission ist dann gegeben, wenn durch ein mit dem Enteignungsrecht ausgestattetes oder noch auszustattendes Unternehmen Rechte entzogen oder beschränkt werden, die nach Bundesrecht Enteignungsobjekte bilden (BGE 106 Ib 235 E. 3). Gemäss Art. 5 EntG können neben anderen dinglichen Rechten auch die aus dem Grundeigentum hervorgehenden Nachbarrechte Gegenstand der Enteignung sein. Darunter sind insbesondere die Ansprüche des Grundeigentümers auf Unterlassung übermässiger Einwirkungen zu verstehen, und zwar nicht nur der Anspruch auf Unterlassung von schädlichen Immissionen im Sinne von Art. 684 Abs. 2 ZGB, sondern auch jener auf Unterlassung von Grabungen und Bauten, die das nachbarliche Grundstück dadurch schädigen, dass Erdreich in Bewegung gebracht oder gefährdet oder vorhandene Vorrichtungen beeinträchtigt werden (Art. 685 ZGB). Werden demnach solche Abgrabungen oder Bauten für ein Werk unternommen, für das dem Werkeigentümer das Enteignungsrecht zusteht, so kann der Geschädigte nicht zivilrechtlich auf Beseitigung der Schädigung oder Schutz gegen drohenden Schaden sowie auf Schadenersatz klagen (Art. 679 ZGB), sondern nur gestützt auf Art. 5 EntG auf dem Enteignungsweg eine Entschädigung verlangen (vgl. etwa BGE 107 Ib 388 E. 2a, BGE 106 Ib 244 E. 3 mit zahlreichen Verweisungen). Über den Entschädigungsanspruch entscheidet ausschliesslich der Enteignungsrichter, und zwar nicht nur über die Höhe der Entschädigung, sondern auch darüber, ob überhaupt ein Nachbarrecht verletzt worden sei (BGE 112 Ib 178 E. 3a, 106 Ib 236 E. 3a, je mit weiteren Hinweisen). Der Grundeigentümer kann den Zivilrichter nur dann anrufen, wenn er geltend macht, die Einwirkungen seien nicht notwendige oder doch leicht vermeidbare Folge des Baues oder Betriebs des Werkes und insbesondere auf unsachgemässe Erstellung zurückzuführen (BGE 112 Ib 177, BGE 107 Ib 389 E. 2a, BGE 93 I 301 /2). Dementsprechend ist bei der Revision des Eisenbahngesetzes im Jahre 1957 in Art. 20 ausdrücklich festgehalten worden, dass Bahnunternehmungen für schädigende Eingriffe in fremde Rechte nach Massgabe der Bundesgesetzgebung über die Enteignung Ersatz zu leisten haben, sofern der Eingriff nicht gemäss Nachbarrecht oder anderen gesetzlichen Vorschriften geduldet werden muss und es sich nicht um eine unvermeidliche oder nicht leicht abzuwendende Folge des Baues oder Betriebes der Bahn handelt. Es ist daher unverständlich, dass im vorliegenden Fall die - von Gesetzes wegen mit dem Enteignungsrecht ausgestatteten (Art. 3 EBG) - SBB die enteignungsrechtliche Natur der eingereichten Entschädigungsforderung bestreiten, obschon von niemandem behauptet wird, die umstrittenen Schäden seien durch unsachgemässe Bauausführung entstanden und vermeidbar gewesen. Die von den Enteignerinnen aufgeworfene Frage des Kausalzusammenhangs zwischen Schaden und Bauarbeiten fällt mit der Frage zusammen, ob überhaupt Nachbarrechte verletzt worden seien - eine Frage, über die, wie dargelegt, der Enteignungsrichter zu entscheiden hat.
An der Zuständigkeit der Schätzungskommission vermag, wie in der angefochtenen Verfügung mit Recht ausgeführt wird, auch der von den Enteignerinnen abgeschlossene Versicherungsvertrag nichts zu ändern. Weder berührt dieser Vertrag das öffentlichrechtliche Verhältnis zwischen Enteigner und (möglichen) Enteigneten, noch könnte durch die aufgrund des Vertrages gegebene Zustimmung der Enteigneten zur zivilrechtlichen Behandlung der Entschädigungsansprüche die Kompetenz der ratione materiae unzuständigen Zivilgerichte begründet werden (BGE 99 Ib 485 E. 2, BGE 40 II 291).
3. Es bleibt zu prüfen, ob das von der Siedlungsgenossenschaft nachträglich eingereichte Entschädigungsbegehren als zulässig betrachtet werden durfte oder ob es, wie die Beschwerdeführerinnen geltend machen, verspätet und damit verwirkt war. Die Siedlungsgenossenschaft stellt heute nicht mehr in Abrede, dass auf dem Gebiet der Gemeinde Zürich, auf dem das umstrittene Grundstück liegt, eine öffentliche Planauflage im Sinne von Art. 30 EntG stattgefunden hat; ihr Entschädigungsanspruch untersteht daher nach Art. 41 Abs. 2 EntG der Verwirkung. Indessen wird nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung der Beginn der Verwirkungsfrist aufgeschoben, wenn der Enteignete durch das Verhalten des Enteigners von einer rechtzeitigen Anmeldung seiner Begehren abgehalten wird, so etwa, wenn der Enteignete aufgrund von Verhandlungen mit dem Enteigner zur Annahme berechtigt ist, dieser trete auf seine Ansprüche ein (BGE 111 Ib 284, BGE 106 Ib 335 E. 2b, BGE 88 I 199, BGE 83 II 98). Der Schätzungskommissions-Präsident hat daher im vorliegenden Fall wohl mit Recht angenommen, die sechsmonatige Verwirkungsfrist gemäss Art. 41 Abs. 1 lit. b EntG habe erst in dem Zeitpunkt zu laufen begonnen, in dem die Versicherungsgesellschaft im Namen der SBB eine Entschädigungsleistung abgelehnt hat, weil die SBB durch die Entgegennahme der Schadensmeldung die Gesuchstellerin von weiteren Schritten, insbesondere von der Anrufung des Schätzungskommissions-Präsidenten abgehalten hätten. Selbst wenn aber hier nicht von einem Aufschub des Fristbeginns ausgegangen werden könnte, wäre dennoch festzustellen, dass die Siedlungsgenossenschaft ihren Entschädigungsanspruch rechtzeitig erhoben hat. Wie die Enteignerinnen selbst erwähnen, hat die Genossenschaft erstmals mit Schreiben vom 21. November 1983, also innerhalb von sechs Monaten sogar seit Baubeginn, Schäden gemeldet und um Entschädigung ersucht. Das Gesuch ist allerdings nicht an den Präsidenten der Schätzungskommission, sondern an die SBB selbst gerichtet worden. Gelangt aber eine Partei rechtzeitig an eine unzuständige Behörde, so gilt die Frist nach der Bestimmung von Art. 21 Abs. 2 VwVG, die gemäss Art. 2 Abs. 3 VwVG auch für das Verfahren der Schätzungskommissionen gilt, als gewahrt. Nun sind die SBB, wie das Bundesgericht in BGE 101 Ib 104 E. 2b dargelegt hat, nach Art. 1 des Bundesgesetzes vom 23. Juni 1944 über die Schweizerischen Bundesbahnen eine innerhalb der Schranken der Bundesgesetzgebung selbständige eidgenössische Verwaltung, das heisst ein autonomer eidgenössischer Betrieb im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. c VwVG und gelten nach dieser Bestimmung als Behörde; sie können damit gegebenenfalls "unzuständige Behörde" im Sinne von Art. 21 Abs. 2 VwVG sein. Die sechsmonatige Frist ist daher schon durch das direkt an die SBB gerichtete Entschädigungsbegehren der Siedlungsgenossenschaft eingehalten worden. Diese hätten das Gesuch, zu deren Behandlung sie unzuständig waren, statt der Versicherungsgesellschaft dem Schätzungskommissions-Präsidenten übermitteln und ihn um einstweilige Sistierung des Verfahrens ersuchen müssen, wenn sie den Entschädigungsstreit auf gütlichem Wege erledigen wollten.
Die Beschwerde der Enteignerinnen erweist sich somit als vollständig unbegründet und ist im Verfahren nach Art. 109 Abs. 1 OG abzuweisen. | de | Art. 5 und 41 EntG; nachträgliche Entschädigungsforderung für die Enteignung von Nachbarrechten. Zu den Nachbarrechten, die nach Art. 5 EntG Gegenstand der Enteignung sein können, gehört auch der Anspruch auf Unterlassung von schädlichen Grabungen und Bauten im Sinne von Art. 685 ZGB. Die Frage, ob zwischen dem Schaden und den Grabungen ein Kausalzusammenhang bestehe, ist vom Enteignungsrichter zu beurteilen (E. 2).
Wird eine nachträgliche Entschädigungsforderung gemäss Art. 41 Abs. 1 EntG zwar rechtzeitig (Art. 41 Abs. 2), aber irrtümlich nicht beim Präsidenten der Schätzungskommission, sondern bei den SBB als Enteignerinnen, d.h. bei einer "unzuständigen Behörde" im Sinne von Art. 21 Abs. 2 VwVG angemeldet, so gilt die Frist als gewahrt (E. 3). | de | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-34%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,257 | 113 Ib 34 | 113 Ib 34
Sachverhalt ab Seite 35
Die Schweiz. Bundesbahnen (SBB) bauen auf der Stettbacherwiese auf dem Gebiet der Gemeinde Zürich das Tieftrasse und den unterirdischen Bahnhof Stettbach für die neue S-Bahn Zürich - Dübendorf/Dietlikon (Teilprojekt 7). Angrenzend an das vom Bau betroffene Areal liegt die Überbauung Mattenhof der Siedlungsgenossenschaft Sunnige Hof.
Für das Teilprojekt 7 der S-Bahn war in den Gemeinden Zürich und Dübendorf Mitte des Jahres 1983 eine öffentliche Planauflage im Sinne von Art. 30 des Bundesgesetzes über die Enteignung vom 20. Juni 1930 (EntG) durchgeführt worden. Der Beginn der Bauarbeiten fiel ebenfalls auf Sommer 1983. Am 21. November 1983 wandte sich die Siedlungsgenossenschaft Sunnige Hof an die SBB, weil infolge der Bauarbeiten Schäden an den Häusern im Mattenhof entstanden seien. Die SBB leiteten die Meldung an die "Zürich"-Versicherungsgesellschaft weiter, mit der die Bauherrinnen einen Vertrag zur Deckung der Bauschäden abgeschlossen hatten. Die Versicherungsgesellschaft liess hierauf ein Gutachten erstellen, gestützt auf das sie in ihrem Schreiben an die Siedlungsgenossenschaft vom 29. November 1985 eine Haftung der SBB ablehnte, da kein adäquater Kausalzusammenhang zwischen den Schäden und den Bauarbeiten für die S-Bahn bestehe. Die Siedlungsgenossenschaft bestritt die Resultate des Gutachtens und reichte schliesslich am 28. Mai 1986 unter Hinweis auf Art. 41 EntG beim Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 10, ein Begehren um Eröffnung eines Enteignungsverfahrens ein.
In ihrer Vernehmlassung zum Begehren um Verfahrenseröffnung stellten die SBB, Kreisdirektion III, Antrag auf Abweisung des Gesuches und machten hauptsächlich geltend, das Entschädigungsbegehren der Siedlungsgenossenschaft Sunnige Hof könne nach Art. 5 EntG überhaupt nicht Gegenstand eines Enteignungsverfahrens sein. Die SBB hätten für die Risiken, die mit dem Bau der neuen Bahnstrecke verbunden seien, eine Baustellenversicherung abgeschlossen. Die Schadenmeldung der Siedlungsgenossenschaft sei von der Versicherungsgesellschaft entgegengenommen und das Schadenersatzbegehren nach einlässlicher Prüfung abgewiesen worden. Der Grundeigentümerin stehe es nun frei, ihre rein zivilrechtlichen Ansprüche beim zuständigen Zivilrichter anzumelden. Wäre aber dennoch anzunehmen, es liege ein Enteignungsfall vor, so müsste die Eingabe der Gesuchstellerin vom 28. Mai 1986 in Anwendung von Art. 41 EntG als verspätet gelten.
Mit Verfügung vom 24. Juli 1986 erklärte der stellvertretende Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 10, das nachträglich angemeldete Entschädigungsbegehren der Siedlungsgenossenschaft als zulässig und das Enteignungsverfahren für eröffnet. Gegen diese Verfügung haben die SBB Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht, die vom Bundesgericht abgewiesen wird aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. Die Siedlungsgenossenschaft Sunnige Hof hat in ihren Eingaben stets geltend gemacht, infolge der für den Bau der S-Bahn-Linie unternommenen Abgrabungen und Aufschüttungen auf den Nachbarparzellen habe sich ihr Grundstück gesenkt und seien an einigen Häusern Schäden entstanden, welche von den SBB zu vergüten seien. Entgegen der Meinung der SBB hat sich die Genossenschaft mit ihrer Entschädigungsforderung zu Recht an den Präsidenten der Schätzungskommission gewandt.
Die sachliche Zuständigkeit der Eidgenössischen Schätzungskommission ist dann gegeben, wenn durch ein mit dem Enteignungsrecht ausgestattetes oder noch auszustattendes Unternehmen Rechte entzogen oder beschränkt werden, die nach Bundesrecht Enteignungsobjekte bilden (BGE 106 Ib 235 E. 3). Gemäss Art. 5 EntG können neben anderen dinglichen Rechten auch die aus dem Grundeigentum hervorgehenden Nachbarrechte Gegenstand der Enteignung sein. Darunter sind insbesondere die Ansprüche des Grundeigentümers auf Unterlassung übermässiger Einwirkungen zu verstehen, und zwar nicht nur der Anspruch auf Unterlassung von schädlichen Immissionen im Sinne von Art. 684 Abs. 2 ZGB, sondern auch jener auf Unterlassung von Grabungen und Bauten, die das nachbarliche Grundstück dadurch schädigen, dass Erdreich in Bewegung gebracht oder gefährdet oder vorhandene Vorrichtungen beeinträchtigt werden (Art. 685 ZGB). Werden demnach solche Abgrabungen oder Bauten für ein Werk unternommen, für das dem Werkeigentümer das Enteignungsrecht zusteht, so kann der Geschädigte nicht zivilrechtlich auf Beseitigung der Schädigung oder Schutz gegen drohenden Schaden sowie auf Schadenersatz klagen (Art. 679 ZGB), sondern nur gestützt auf Art. 5 EntG auf dem Enteignungsweg eine Entschädigung verlangen (vgl. etwa BGE 107 Ib 388 E. 2a, BGE 106 Ib 244 E. 3 mit zahlreichen Verweisungen). Über den Entschädigungsanspruch entscheidet ausschliesslich der Enteignungsrichter, und zwar nicht nur über die Höhe der Entschädigung, sondern auch darüber, ob überhaupt ein Nachbarrecht verletzt worden sei (BGE 112 Ib 178 E. 3a, 106 Ib 236 E. 3a, je mit weiteren Hinweisen). Der Grundeigentümer kann den Zivilrichter nur dann anrufen, wenn er geltend macht, die Einwirkungen seien nicht notwendige oder doch leicht vermeidbare Folge des Baues oder Betriebs des Werkes und insbesondere auf unsachgemässe Erstellung zurückzuführen (BGE 112 Ib 177, BGE 107 Ib 389 E. 2a, BGE 93 I 301 /2). Dementsprechend ist bei der Revision des Eisenbahngesetzes im Jahre 1957 in Art. 20 ausdrücklich festgehalten worden, dass Bahnunternehmungen für schädigende Eingriffe in fremde Rechte nach Massgabe der Bundesgesetzgebung über die Enteignung Ersatz zu leisten haben, sofern der Eingriff nicht gemäss Nachbarrecht oder anderen gesetzlichen Vorschriften geduldet werden muss und es sich nicht um eine unvermeidliche oder nicht leicht abzuwendende Folge des Baues oder Betriebes der Bahn handelt. Es ist daher unverständlich, dass im vorliegenden Fall die - von Gesetzes wegen mit dem Enteignungsrecht ausgestatteten (Art. 3 EBG) - SBB die enteignungsrechtliche Natur der eingereichten Entschädigungsforderung bestreiten, obschon von niemandem behauptet wird, die umstrittenen Schäden seien durch unsachgemässe Bauausführung entstanden und vermeidbar gewesen. Die von den Enteignerinnen aufgeworfene Frage des Kausalzusammenhangs zwischen Schaden und Bauarbeiten fällt mit der Frage zusammen, ob überhaupt Nachbarrechte verletzt worden seien - eine Frage, über die, wie dargelegt, der Enteignungsrichter zu entscheiden hat.
An der Zuständigkeit der Schätzungskommission vermag, wie in der angefochtenen Verfügung mit Recht ausgeführt wird, auch der von den Enteignerinnen abgeschlossene Versicherungsvertrag nichts zu ändern. Weder berührt dieser Vertrag das öffentlichrechtliche Verhältnis zwischen Enteigner und (möglichen) Enteigneten, noch könnte durch die aufgrund des Vertrages gegebene Zustimmung der Enteigneten zur zivilrechtlichen Behandlung der Entschädigungsansprüche die Kompetenz der ratione materiae unzuständigen Zivilgerichte begründet werden (BGE 99 Ib 485 E. 2, BGE 40 II 291).
3. Es bleibt zu prüfen, ob das von der Siedlungsgenossenschaft nachträglich eingereichte Entschädigungsbegehren als zulässig betrachtet werden durfte oder ob es, wie die Beschwerdeführerinnen geltend machen, verspätet und damit verwirkt war. Die Siedlungsgenossenschaft stellt heute nicht mehr in Abrede, dass auf dem Gebiet der Gemeinde Zürich, auf dem das umstrittene Grundstück liegt, eine öffentliche Planauflage im Sinne von Art. 30 EntG stattgefunden hat; ihr Entschädigungsanspruch untersteht daher nach Art. 41 Abs. 2 EntG der Verwirkung. Indessen wird nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung der Beginn der Verwirkungsfrist aufgeschoben, wenn der Enteignete durch das Verhalten des Enteigners von einer rechtzeitigen Anmeldung seiner Begehren abgehalten wird, so etwa, wenn der Enteignete aufgrund von Verhandlungen mit dem Enteigner zur Annahme berechtigt ist, dieser trete auf seine Ansprüche ein (BGE 111 Ib 284, BGE 106 Ib 335 E. 2b, BGE 88 I 199, BGE 83 II 98). Der Schätzungskommissions-Präsident hat daher im vorliegenden Fall wohl mit Recht angenommen, die sechsmonatige Verwirkungsfrist gemäss Art. 41 Abs. 1 lit. b EntG habe erst in dem Zeitpunkt zu laufen begonnen, in dem die Versicherungsgesellschaft im Namen der SBB eine Entschädigungsleistung abgelehnt hat, weil die SBB durch die Entgegennahme der Schadensmeldung die Gesuchstellerin von weiteren Schritten, insbesondere von der Anrufung des Schätzungskommissions-Präsidenten abgehalten hätten. Selbst wenn aber hier nicht von einem Aufschub des Fristbeginns ausgegangen werden könnte, wäre dennoch festzustellen, dass die Siedlungsgenossenschaft ihren Entschädigungsanspruch rechtzeitig erhoben hat. Wie die Enteignerinnen selbst erwähnen, hat die Genossenschaft erstmals mit Schreiben vom 21. November 1983, also innerhalb von sechs Monaten sogar seit Baubeginn, Schäden gemeldet und um Entschädigung ersucht. Das Gesuch ist allerdings nicht an den Präsidenten der Schätzungskommission, sondern an die SBB selbst gerichtet worden. Gelangt aber eine Partei rechtzeitig an eine unzuständige Behörde, so gilt die Frist nach der Bestimmung von Art. 21 Abs. 2 VwVG, die gemäss Art. 2 Abs. 3 VwVG auch für das Verfahren der Schätzungskommissionen gilt, als gewahrt. Nun sind die SBB, wie das Bundesgericht in BGE 101 Ib 104 E. 2b dargelegt hat, nach Art. 1 des Bundesgesetzes vom 23. Juni 1944 über die Schweizerischen Bundesbahnen eine innerhalb der Schranken der Bundesgesetzgebung selbständige eidgenössische Verwaltung, das heisst ein autonomer eidgenössischer Betrieb im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. c VwVG und gelten nach dieser Bestimmung als Behörde; sie können damit gegebenenfalls "unzuständige Behörde" im Sinne von Art. 21 Abs. 2 VwVG sein. Die sechsmonatige Frist ist daher schon durch das direkt an die SBB gerichtete Entschädigungsbegehren der Siedlungsgenossenschaft eingehalten worden. Diese hätten das Gesuch, zu deren Behandlung sie unzuständig waren, statt der Versicherungsgesellschaft dem Schätzungskommissions-Präsidenten übermitteln und ihn um einstweilige Sistierung des Verfahrens ersuchen müssen, wenn sie den Entschädigungsstreit auf gütlichem Wege erledigen wollten.
Die Beschwerde der Enteignerinnen erweist sich somit als vollständig unbegründet und ist im Verfahren nach Art. 109 Abs. 1 OG abzuweisen. | de | Art. 5 et 41 LEx; demande d'indemnité pour expropriation de droits de voisinage formée postérieurement à l'expiration du délai de production. Le droit de s'opposer aux fouilles et aux constructions dommageables au sens de l'art. 685 CC fait partie des droits de voisinage qui peuvent être l'objet d'une expropriation d'après l'art. 5 LEx. La question de l'existence d'un rapport de causalité entre les fouilles et le dommage doit être tranchée par le juge de l'expropriation (consid. 2).
Lorsqu'une demande d'indemnité au sens de l'art. 41 al. 1 LEx est annoncée en temps utile (art. 41 al. 2 LEx), non pas au Président de la Commission d'estimation, mais par erreur auprès des CFF, en l'espèce expropriants, le délai est réputé observé puisque les CFF sont une autorité incompétente au sens de l'art. 21 al. 2 PA (consid. 3). | fr | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-34%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,258 | 113 Ib 34 | 113 Ib 34
Sachverhalt ab Seite 35
Die Schweiz. Bundesbahnen (SBB) bauen auf der Stettbacherwiese auf dem Gebiet der Gemeinde Zürich das Tieftrasse und den unterirdischen Bahnhof Stettbach für die neue S-Bahn Zürich - Dübendorf/Dietlikon (Teilprojekt 7). Angrenzend an das vom Bau betroffene Areal liegt die Überbauung Mattenhof der Siedlungsgenossenschaft Sunnige Hof.
Für das Teilprojekt 7 der S-Bahn war in den Gemeinden Zürich und Dübendorf Mitte des Jahres 1983 eine öffentliche Planauflage im Sinne von Art. 30 des Bundesgesetzes über die Enteignung vom 20. Juni 1930 (EntG) durchgeführt worden. Der Beginn der Bauarbeiten fiel ebenfalls auf Sommer 1983. Am 21. November 1983 wandte sich die Siedlungsgenossenschaft Sunnige Hof an die SBB, weil infolge der Bauarbeiten Schäden an den Häusern im Mattenhof entstanden seien. Die SBB leiteten die Meldung an die "Zürich"-Versicherungsgesellschaft weiter, mit der die Bauherrinnen einen Vertrag zur Deckung der Bauschäden abgeschlossen hatten. Die Versicherungsgesellschaft liess hierauf ein Gutachten erstellen, gestützt auf das sie in ihrem Schreiben an die Siedlungsgenossenschaft vom 29. November 1985 eine Haftung der SBB ablehnte, da kein adäquater Kausalzusammenhang zwischen den Schäden und den Bauarbeiten für die S-Bahn bestehe. Die Siedlungsgenossenschaft bestritt die Resultate des Gutachtens und reichte schliesslich am 28. Mai 1986 unter Hinweis auf Art. 41 EntG beim Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 10, ein Begehren um Eröffnung eines Enteignungsverfahrens ein.
In ihrer Vernehmlassung zum Begehren um Verfahrenseröffnung stellten die SBB, Kreisdirektion III, Antrag auf Abweisung des Gesuches und machten hauptsächlich geltend, das Entschädigungsbegehren der Siedlungsgenossenschaft Sunnige Hof könne nach Art. 5 EntG überhaupt nicht Gegenstand eines Enteignungsverfahrens sein. Die SBB hätten für die Risiken, die mit dem Bau der neuen Bahnstrecke verbunden seien, eine Baustellenversicherung abgeschlossen. Die Schadenmeldung der Siedlungsgenossenschaft sei von der Versicherungsgesellschaft entgegengenommen und das Schadenersatzbegehren nach einlässlicher Prüfung abgewiesen worden. Der Grundeigentümerin stehe es nun frei, ihre rein zivilrechtlichen Ansprüche beim zuständigen Zivilrichter anzumelden. Wäre aber dennoch anzunehmen, es liege ein Enteignungsfall vor, so müsste die Eingabe der Gesuchstellerin vom 28. Mai 1986 in Anwendung von Art. 41 EntG als verspätet gelten.
Mit Verfügung vom 24. Juli 1986 erklärte der stellvertretende Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 10, das nachträglich angemeldete Entschädigungsbegehren der Siedlungsgenossenschaft als zulässig und das Enteignungsverfahren für eröffnet. Gegen diese Verfügung haben die SBB Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht, die vom Bundesgericht abgewiesen wird aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. Die Siedlungsgenossenschaft Sunnige Hof hat in ihren Eingaben stets geltend gemacht, infolge der für den Bau der S-Bahn-Linie unternommenen Abgrabungen und Aufschüttungen auf den Nachbarparzellen habe sich ihr Grundstück gesenkt und seien an einigen Häusern Schäden entstanden, welche von den SBB zu vergüten seien. Entgegen der Meinung der SBB hat sich die Genossenschaft mit ihrer Entschädigungsforderung zu Recht an den Präsidenten der Schätzungskommission gewandt.
Die sachliche Zuständigkeit der Eidgenössischen Schätzungskommission ist dann gegeben, wenn durch ein mit dem Enteignungsrecht ausgestattetes oder noch auszustattendes Unternehmen Rechte entzogen oder beschränkt werden, die nach Bundesrecht Enteignungsobjekte bilden (BGE 106 Ib 235 E. 3). Gemäss Art. 5 EntG können neben anderen dinglichen Rechten auch die aus dem Grundeigentum hervorgehenden Nachbarrechte Gegenstand der Enteignung sein. Darunter sind insbesondere die Ansprüche des Grundeigentümers auf Unterlassung übermässiger Einwirkungen zu verstehen, und zwar nicht nur der Anspruch auf Unterlassung von schädlichen Immissionen im Sinne von Art. 684 Abs. 2 ZGB, sondern auch jener auf Unterlassung von Grabungen und Bauten, die das nachbarliche Grundstück dadurch schädigen, dass Erdreich in Bewegung gebracht oder gefährdet oder vorhandene Vorrichtungen beeinträchtigt werden (Art. 685 ZGB). Werden demnach solche Abgrabungen oder Bauten für ein Werk unternommen, für das dem Werkeigentümer das Enteignungsrecht zusteht, so kann der Geschädigte nicht zivilrechtlich auf Beseitigung der Schädigung oder Schutz gegen drohenden Schaden sowie auf Schadenersatz klagen (Art. 679 ZGB), sondern nur gestützt auf Art. 5 EntG auf dem Enteignungsweg eine Entschädigung verlangen (vgl. etwa BGE 107 Ib 388 E. 2a, BGE 106 Ib 244 E. 3 mit zahlreichen Verweisungen). Über den Entschädigungsanspruch entscheidet ausschliesslich der Enteignungsrichter, und zwar nicht nur über die Höhe der Entschädigung, sondern auch darüber, ob überhaupt ein Nachbarrecht verletzt worden sei (BGE 112 Ib 178 E. 3a, 106 Ib 236 E. 3a, je mit weiteren Hinweisen). Der Grundeigentümer kann den Zivilrichter nur dann anrufen, wenn er geltend macht, die Einwirkungen seien nicht notwendige oder doch leicht vermeidbare Folge des Baues oder Betriebs des Werkes und insbesondere auf unsachgemässe Erstellung zurückzuführen (BGE 112 Ib 177, BGE 107 Ib 389 E. 2a, BGE 93 I 301 /2). Dementsprechend ist bei der Revision des Eisenbahngesetzes im Jahre 1957 in Art. 20 ausdrücklich festgehalten worden, dass Bahnunternehmungen für schädigende Eingriffe in fremde Rechte nach Massgabe der Bundesgesetzgebung über die Enteignung Ersatz zu leisten haben, sofern der Eingriff nicht gemäss Nachbarrecht oder anderen gesetzlichen Vorschriften geduldet werden muss und es sich nicht um eine unvermeidliche oder nicht leicht abzuwendende Folge des Baues oder Betriebes der Bahn handelt. Es ist daher unverständlich, dass im vorliegenden Fall die - von Gesetzes wegen mit dem Enteignungsrecht ausgestatteten (Art. 3 EBG) - SBB die enteignungsrechtliche Natur der eingereichten Entschädigungsforderung bestreiten, obschon von niemandem behauptet wird, die umstrittenen Schäden seien durch unsachgemässe Bauausführung entstanden und vermeidbar gewesen. Die von den Enteignerinnen aufgeworfene Frage des Kausalzusammenhangs zwischen Schaden und Bauarbeiten fällt mit der Frage zusammen, ob überhaupt Nachbarrechte verletzt worden seien - eine Frage, über die, wie dargelegt, der Enteignungsrichter zu entscheiden hat.
An der Zuständigkeit der Schätzungskommission vermag, wie in der angefochtenen Verfügung mit Recht ausgeführt wird, auch der von den Enteignerinnen abgeschlossene Versicherungsvertrag nichts zu ändern. Weder berührt dieser Vertrag das öffentlichrechtliche Verhältnis zwischen Enteigner und (möglichen) Enteigneten, noch könnte durch die aufgrund des Vertrages gegebene Zustimmung der Enteigneten zur zivilrechtlichen Behandlung der Entschädigungsansprüche die Kompetenz der ratione materiae unzuständigen Zivilgerichte begründet werden (BGE 99 Ib 485 E. 2, BGE 40 II 291).
3. Es bleibt zu prüfen, ob das von der Siedlungsgenossenschaft nachträglich eingereichte Entschädigungsbegehren als zulässig betrachtet werden durfte oder ob es, wie die Beschwerdeführerinnen geltend machen, verspätet und damit verwirkt war. Die Siedlungsgenossenschaft stellt heute nicht mehr in Abrede, dass auf dem Gebiet der Gemeinde Zürich, auf dem das umstrittene Grundstück liegt, eine öffentliche Planauflage im Sinne von Art. 30 EntG stattgefunden hat; ihr Entschädigungsanspruch untersteht daher nach Art. 41 Abs. 2 EntG der Verwirkung. Indessen wird nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung der Beginn der Verwirkungsfrist aufgeschoben, wenn der Enteignete durch das Verhalten des Enteigners von einer rechtzeitigen Anmeldung seiner Begehren abgehalten wird, so etwa, wenn der Enteignete aufgrund von Verhandlungen mit dem Enteigner zur Annahme berechtigt ist, dieser trete auf seine Ansprüche ein (BGE 111 Ib 284, BGE 106 Ib 335 E. 2b, BGE 88 I 199, BGE 83 II 98). Der Schätzungskommissions-Präsident hat daher im vorliegenden Fall wohl mit Recht angenommen, die sechsmonatige Verwirkungsfrist gemäss Art. 41 Abs. 1 lit. b EntG habe erst in dem Zeitpunkt zu laufen begonnen, in dem die Versicherungsgesellschaft im Namen der SBB eine Entschädigungsleistung abgelehnt hat, weil die SBB durch die Entgegennahme der Schadensmeldung die Gesuchstellerin von weiteren Schritten, insbesondere von der Anrufung des Schätzungskommissions-Präsidenten abgehalten hätten. Selbst wenn aber hier nicht von einem Aufschub des Fristbeginns ausgegangen werden könnte, wäre dennoch festzustellen, dass die Siedlungsgenossenschaft ihren Entschädigungsanspruch rechtzeitig erhoben hat. Wie die Enteignerinnen selbst erwähnen, hat die Genossenschaft erstmals mit Schreiben vom 21. November 1983, also innerhalb von sechs Monaten sogar seit Baubeginn, Schäden gemeldet und um Entschädigung ersucht. Das Gesuch ist allerdings nicht an den Präsidenten der Schätzungskommission, sondern an die SBB selbst gerichtet worden. Gelangt aber eine Partei rechtzeitig an eine unzuständige Behörde, so gilt die Frist nach der Bestimmung von Art. 21 Abs. 2 VwVG, die gemäss Art. 2 Abs. 3 VwVG auch für das Verfahren der Schätzungskommissionen gilt, als gewahrt. Nun sind die SBB, wie das Bundesgericht in BGE 101 Ib 104 E. 2b dargelegt hat, nach Art. 1 des Bundesgesetzes vom 23. Juni 1944 über die Schweizerischen Bundesbahnen eine innerhalb der Schranken der Bundesgesetzgebung selbständige eidgenössische Verwaltung, das heisst ein autonomer eidgenössischer Betrieb im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. c VwVG und gelten nach dieser Bestimmung als Behörde; sie können damit gegebenenfalls "unzuständige Behörde" im Sinne von Art. 21 Abs. 2 VwVG sein. Die sechsmonatige Frist ist daher schon durch das direkt an die SBB gerichtete Entschädigungsbegehren der Siedlungsgenossenschaft eingehalten worden. Diese hätten das Gesuch, zu deren Behandlung sie unzuständig waren, statt der Versicherungsgesellschaft dem Schätzungskommissions-Präsidenten übermitteln und ihn um einstweilige Sistierung des Verfahrens ersuchen müssen, wenn sie den Entschädigungsstreit auf gütlichem Wege erledigen wollten.
Die Beschwerde der Enteignerinnen erweist sich somit als vollständig unbegründet und ist im Verfahren nach Art. 109 Abs. 1 OG abzuweisen. | de | Art. 5 e 41 LEspr; domanda d'indennità per espropriazione di diritti di vicinato, presentata dopo trascorso il termine per le notificazioni. Il diritto di opporsi agli scavi e alle costruzioni dannosi ai sensi dell'art. 685 CC fa parte dei diritti di vicinato che possono formare l'oggetto di un'espropriazione secondo l'art. 5 LEspr. La questione se sussista un rapporto di causalità tra gli scavi e il danno va risolta dal giudice competente per l'espropriazione (consid. 2).
Ove una domanda d'indennità ai sensi dell'art. 41 cpv. 1 LEspr sia presentata in tempo utile (art. 41 cpv. 2 LEspr), ma non al Presidente della Commissione di stima, bensì erroneamente alle FFS - nella fattispecie esproprianti -, il termine è reputato osservato, dato che le FFS sono un'autorità incompetente ai sensi dell'art. 21 cpv. 2 PA (consid. 3). | it | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-34%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,259 | 113 Ib 340 | 113 Ib 340
Sachverhalt ab Seite 341
Die Wasserverbund Region Bern AG wurde 1974 mit dem Zweck gegründet, die regionale Wasserversorgung durch den Bau eines neuen Grundwasserwerkes im Aaretal für die Zukunft sicherzustellen. Das seit 1950 bestehende Aaretalwerk I in Kiesen liefert im Sommer 50% des Wasserbedarfs der angeschlossenen 11 Gemeinden und sollte dringend überholt werden. Es soll nunmehr ein Grundwasserwerk Aaretal II errichtet werden. Das Projekt sieht den Bau von zwei Brunnen und einem Pumpwerk mit einer Kapazität von 25000 l/min vor. Der Bau des neuen Werkes soll insbesondere zur Sicherstellung des künftigen Wasserbedarfs der Region, zum Ersatz von nitrathaltigem Quellwasser durch nitratarmes Grundwasser (Mischung) und zur Sicherstellung des Wasserbedarfs im Hinblick auf die Sanierung des Werkes Aaretal I erfolgen. Die Standortfrage wurde auf Grund langjähriger Untersuchungen in Zusammenarbeit mit dem Wasser- und Energiewirtschaftsamt und der Forstdirektion des Kantons Bern abgeklärt. Man kam zum Schluss, einzig in der Au oberhalb von Belp falle Wasser von guter Qualität und genügender Menge an.
Der Regierungsrat des Kantons Bern erteilte der Wasserverbund Region Bern AG am 22. Juni 1983 die erforderliche Konzession zur Entnahme einer Wassermenge von 25000 l/min. Die Konzessionsdauer beträgt 40 Jahre. Das Raumplanungsamt des Kantons Bern stellte gleichzeitig die Erteilung der Bewilligung für das Bauen ausserhalb der Bauzonen gemäss Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) in Aussicht.
Zur Verwirklichung des Grundwasserwerkes ersuchte die Wasserverbund Region Bern AG am 10. Mai 1984 im Einvernehmen mit der Burgergemeinde Belp als Grundeigentümerin um Rodung von 7455 m2 Wald auf der Parzelle Nr. 87 in der Au, Gemeinde Belp. Von der Rodungsfläche werden 2615 m2 für die Installation von technischen Anlagen und 4840 m2 für die Einleitung von Giessen, Tümpeln und Infiltrationsgräben für die Wasseranreicherung benötigt. Als Ersatz sollen an Ort und Stelle 1455 m2 und in der Gemeinde Uetendorf 6000 m2 aufgeforstet werden.
Die Rodung betrifft einen Teil des Auenwaldgebietes in der Belp-Au. Die Rodungsfläche befindet sich im kantonalen Naturschutzgebiet "Aarelandschaft Thun-Bern", welches im Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung (BLN, SR 451.11) als Objekt Nr. 1314 aufgeführt ist. Angesichts der besonderen Lage im Auenwaldgebiet liess die Wasserverbund Region Bern AG durch die Beratungsgemeinschaft für Umweltfragen, Zurich, ein Gutachten "über die Folgen einer Grundwasserentnahme im Auwald Belp für Forstwirtschaft und Natur" erstellen (Gutachten Dr. J. Burnand/M. Küper vom 30. September 1981). Gestützt darauf erstellte eine Arbeitsgruppe - Dr. Ch. Haefeli, Geologe, Dr. K. Grossenbacher, Biologe, und Ch. Küchli, Forstingenieur - ein Schutzkonzept über die Folgen einer Grundwasserentnahme im Auwald Belp (Berichte vom 1. Juli und 1. November 1982). Dieses Schutzkonzept sieht die Reaktivierung der alten Giessenläufe durch Ausbaggerung und die individuelle Anreicherung des Grundwassers von der Au her durch Anlegen von Gräben und Becken (Infiltration) vor. Damit sollen die Nachteile der Grundwasserabsenkung möglichst behoben werden.
Nach Zusicherung des Regierungsrates, die Ausnahmebewilligung gemäss dem Regierungsratsbeschluss vom 30. März 1977 betreffend das Naturschutzgebiet Aarelandschaft Thun-Bern zu erteilen, stellte die kantonale Forstdirektion dem Eidgenössischen Departement des Innern (EDI) den Antrag, das Rodungsgesuch sei gutzuheissen. Die Zuständigkeit lag trotz der geringen Fläche beim EDI, da schon am 7. November 1973 im selben zusammenhängenden Waldstück zur Verstärkung und Erhöhung des Aaredammes Rodungen von 34863 m2 bewilligt wurden (vgl. Art. 25bis und Art. 25ter der Verordnung betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 1. Oktober 1965, FPolV; BGE 113 Ib 149 E. 2).
Das EDI holte zur Abklärung der Interessen des Natur- und Heimatschutzes (Art. 26 Abs. 4 FPolV) ein Gutachten bei der Eidgenössischen Natur- und Heimatschutzkommission (ENHK) ein. Diese stellte am 9. Mai 1985 den Antrag, das Rodungsgesuch sei abzuweisen. Gestützt darauf wurde bei der Bürogemeinschaft für angewandte Ökologie, Zürich, welche unabhängig vom vorliegenden Projekt im Auftrag des Kantons Bern an einer praxisorientierten ökologischen Studie der Aarelandschaft Thun-Bern arbeitet, ein Bericht beigezogen. In diesem Bericht vom November 1985 wurde festgehalten, das Projekt sei mit einer Revitalisierung (Überflutung) der Belp-Au unvereinbar, doch würden sich Trinkwassergewinnung und Überflutung keineswegs ausschliessen; allerdings bestehe gegenwärtig kein Projekt zur Überflutung des Auenwaldes.
Mit Entscheid vom 11. Juni 1986 lehnte das EDI das Rodungsgesuch ab. Zur Begründung führte es im wesentlichen aus, drei der vier Voraussetzungen für eine Rodungsbewilligung gemäss Art. 26 FPolV seien zu bejahen, nämlich das Bedürfnis, die relative Standortgebundenheit und das Fehlen entgegenstehender polizeilicher Gründe. Hingegen sei das Rodungsgesuch gestützt auf Art. 26 Abs. 4 FPolV, wonach dem Natur- und Heimatschutz gebührend Rechnung zu tragen sei, abzuweisen. Ein Rodungseingriff für das vorliegende Projekt, mit der Konsequenz, dass eine spätere Revitalisierung der sogenannten Hunzigenau verunmöglicht werde, sei nicht zu verantworten, solange nicht feststehe, dass ein Nebeneinander von Trinkwassergewinnung und Überflutung möglich sei. Das Kerngebiet des BLN-Objektes Aarelandschaft Thun-Bern sei das grösste der gemäss Art. 18 und 21 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (NHG) hochgradig schützenswerten Flussauenobjekte. Die vom Menschen bloss geringfügig beeinflussten Auenreste müssten unbedingt erhalten werden, und die von ihm starker veränderten Auenstandorte seien wenn immer möglich zu verbessern und wieder zu revitalisieren. Zwischen Thun und Bern würden sich nur zwei Auenstandorte für eine Revitalisierung eignen, darunter die Belp-Au, wo die Wasserfassungen geplant seien. Eine Kombination von Überflutung und Trinkwassergewinnung würde allerdings eine Anpassung des aktuellen Projektes bedingen. Nach Ansicht des EDI sollte deshalb noch untersucht werden, ob und gegebenenfalls wie das Projekt angepasst werden könnte, um eine periodische Revitalisierung der Hunzigenau durch Überflutung zu ermöglichen. Nur wenn es sich zeigen sollte, dass sich die von der Bürogemeinschaft für angewandte Ökologie vorgeschlagene Alternative nicht oder nur mit hohen Kosten verwirklichen liesse, könnte eine Rodung gemäss vorliegendem Projekt in Frage kommen.
Gegen die Verweigerung der Rodungsbewilligung durch das EDI erhob die Wasserverbund Region Bern AG am 14. Juli 1986 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragt, die Verfügung des EDI vom 11. Juni 1986 sei aufzuheben, und das Rodungsgesuch vom 10. Mai 1984 sei zu bewilligen.
Am 23. Juni 1987 führte eine bundesgerichtliche Delegation einen Augenschein durch. Anschliessend erfolgten durch umfassende Befragungen weitere Abklärungen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Gemäss Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 11. Oktober 1902 betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei (FPolG) soll das Waldareal der Schweiz nicht vermindert werden. Art. 24 Abs. 1 FPolV führt diesen Grundsatz dahin aus, dass das Waldareal im Hinblick auf seine Nutz-, Schutz- und Wohlfahrtsaufgaben in seinem Bestand und in seiner regionalen Verteilung zu erhalten ist. Sollen Rodungen vorgenommen werden, so bedürfen sie einer Bewilligung. Nach der Bestimmung von Art. 26 Abs. 1 FPolV, die in ständiger Rechtsprechung als gesetzeskonform anerkannt worden ist (BGE 108 Ib 180 E. Ia mit Hinweisen), darf die Bewilligung nur erteilt werden, wenn sich hierfür ein gewichtiges, das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis nachweisen lässt (BGE 108 Ib 268 f. E. 3a), was nur zutrifft, wenn das Werk, wofür die Rodung begehrt wird, auf den vorgesehenen Standort angewiesen ist; finanzielle Interessen, wie die möglichst einträgliche Nutzung des Bodens oder die preisgünstige Beschaffung von Land, gelten nicht als gewichtige Bedürfnisse (Art. 26 Abs. 3 FPolV; BGE 108 Ib 174 E. 5b; BGE 104 Ib 224 E. 3). Das Erfordernis der Standortgebundenheit ist dabei nicht absolut aufzufassen, besteht doch fast immer eine gewisse Wahlmöglichkeit; indessen fallen die Gründe der Wahl eines Standortes bei der Interessenabwägung ins Gewicht (BGE 112 Ib 200 E. 2a mit Hinweisen).
Der Rodung dürfen sodann keine polizeilichen Gründe entgegenstehen (Art. 26 Abs. 2 FPolV; BGE 108 Ib 172 E. 4). Auch ist dem Natur- und Heimatschutz gebührend Rechnung zu tragen (Art. 26 Abs. 4 FPolV; BGE 108 Ib 183 E. 5c).
Diese Grundsätze gelten ebenfalls für Körperschaften des öffentlichen Rechts bzw. für öffentliche Werke (BGE vom 18. Februar 1987 i.S. EDI und SBN c. Ortsgemeinde Haag, E. 2b, in ZBl 88/1987, S. 500, und BGE 113 Ib 152 E. 3b mit weiteren Hinweisen). Dabei kann es in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem an die Stelle der zu rodenden Waldfläche Bauwerke treten sollen, nicht genügen, die Auswirkungen der Rodung als solcher auf das Landschaftsbild zu beurteilen, tritt doch die Rodung als solche praktisch gar nie für sich allein in Erscheinung. Vielmehr müssen von der zuständigen Bewilligungsbehörde - hier also vom EDI - bei der Beurteilung eines Rodungsgesuches insbesondere auch die geplanten Werke und deren Auswirkungen unter dem Gesichtspunkt des Natur- und Heimatschutzes (Art. 26 Abs. 4 FPolV) gewürdigt werden (BGE 108 Ib 177; 98 Ib 500 E. 8).
Nur die letztgenannte der vier Voraussetzungen von Art. 26 FPolV ist vom EDI als nicht gegeben erachtet worden; die Voraussetzungen gemäss Art. 26 Abs. 1-3 FPolV sind unbestrittenermassen erfüllt. Im Rahmen der umfassenden Interessenabwägung nach Art. 26 FPolV ist nachfolgend also einzig zu prüfen, ob das Rodungsgesuch auch dem Natur- und Heimatschutz gebührend Rechnung trägt, wie dies von Art. 26 Abs. 4 FPolV verlangt wird.
4. a) Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, das EDI habe den Sachverhalt unrichtig und unvollständig festgestellt. Es habe zu Unrecht angenommen, das geplante Wasserfassungswerk könne so angepasst werden, dass es sich mit einer Überflutung (Revitalisierung) des Auenwaldes Belp vertrage.
Die am Augenschein getroffenen Abklärungen ergaben, dass ein vernünftig ausgestaltetes Wasserfassungsnetz in der Belp-Au sich - entgegen der vom EDI getroffenen Annahme - mit einer Revitalisierung des gesamten Auengebietes nicht vertragen kann. Eine Öffnung des Dammes käme grundsätzlich nur auf der Höhe des "Entengülls" in Frage. Gestützt darauf kam Geologe Dr. Ch. Haefeli zum Schluss, es könnten oberhalb dieser Stelle noch vier Brunnen (mit den auf den massgebenden Plänen bezeichneten Standorten R, S, T und U) errichtet werden. Es hat sich gezeigt, dass nur die Brunnen R und S mit einer maximalen Fördermenge zwischen 12000 und 16000 l/min unbedenklich sind. Die beiden weiter südlich liegenden Brunnen T und U kommen jedoch aus verschiedenen Gründen nicht in Betracht. Weil die Aare im Sommer eine Temperatur bis ca. 20 Grad erreichen kann, würde das dort - also bei T und U - gefasste Wasser bis ca. 18 Grad warm, da sich pro 40 m Flussabstand eine Temperaturabsenkung von erfahrungsgemäss 1 bis 2 Grad ergibt. Das Schweizerische Lebensmittelbuch, das gemäss Bundesratsbeschluss vom 14. Dezember 1964 (SR 817.021. 1) Verordnungscharakter hat, bezeichnet jedoch die Idealtemperatur für Trinkwasser auf 8 bis 12 Grad, keinesfalls sollte das Trinkwasser bei seiner Fassung eine Temperatur von 15 Grad übersteigen, weil bei höheren Temperaturen die Gefahr nachträglicher Aufkeimung des Wassers in erheblichem Ausmass besteht. Da bei den Brunnen R und S im Sommer eine Temperatur von minimal 15 Grad zu erwarten ist, kann das Wasser der vier erwähnten Brunnen auch nicht durch Mischung auf eine tiefere Temperatur gesenkt werden. Kommen die beiden oberen Brunnen aber somit nicht in Betracht, so kann eine Wasserfassung von 25000 l/min nicht erreicht werden. Dazu kommt, dass auch die beiden unteren (nördlichen) Brunnen kaum in Frage kommen. Bei einer Öffnung des Aaredamms beim "Entengüll" besteht nämlich - wie am Augenschein festgestellt werden konnte - wegen des im betreffenden Gebiet sehr kleinen Gefälles die Gefahr einer Rückflutung und damit einer Verschmutzung der Brunnen. Demnach ist festzustellen, dass eine Revitalisierung - jedenfalls eine solche des gesamten Auenwaldgebietes - und eine Wasserentnahme von 25000 l/min sich gegenseitig ausschliessen, zumal die Brunnen infolge des Belpberges nicht mehr weiter südlich verschoben werden können.
b) Die Beschwerdeführerin rügt sodann, die Vorinstanz habe bei der Sachverhaltsfeststellung übersehen, dass kaum kommunale und kantonale Bewilligungen für eine Dammöffnung zu Revitalisierungszwecken erhältlich gemacht werden könnten. Das EDI habe auch nicht berücksichtigt, dass eine Dammöffnung als unabdingbare Voraussetzung für eine Revitalisierung der Belp-Au eine ganze Anzahl von Objekten gefährden würde. Am Augenschein wurde in der Tat festgestellt, dass von seiten des Kantons und der Gemeinden eine starke Abneigung gegen eine Dammöffnung besteht.
Kanton und Gemeinden befürchten, dass bei einer Dammöffnung der schon mehr als 100 Jahre verfolgte tatkräftige Schutz vor Hochwasser illusorisch gemacht würde. Gemäss einem schriftlichen Bericht des Kantonsingenieurs vom 19. Dezember 1986 wäre bei einer uneingeschränkten Revitalisierung im betreffenden Gebiet auf einer Länge von 6,5 km mit nicht absehbaren Gefährdungen und Beeinträchtigungen zu rechnen. Die Richtigkeit dieser Feststellung bestätigte sich am Augenschein. Vor allem würden die Staatsstrasse Münsingen-Belp, das Restaurant Campagna, verschiedene landwirtschaftliche Siedlungen beim Weiler "Viehweide" und allenfalls sogar Teile des Flughafens Belpmoos gefährdet. Die Gefährdung würde insbesondere auch Land betreffen, welches der Kanton Bern zur Sicherstellung der Fruchtfolgeflächen benötigt. Wollten die Gefährdungen auch nur einigermassen in Schranken gehalten werden, müsste ein neuer Damm weiter westlich mit immensen Kosten errichtet werden. Alle diese Umstände zeigen, dass aus tatsächlichen und politischen Gründen in absehbarer Zeit kaum mit einer Dammöffnung zwecks einer Revitalisierung der Belp-Au gerechnet werden kann.
c) Die Beschwerdeführerin rügt ferner Art. 6 NHG als verletzt und macht geltend, diese Bestimmung habe nur die ungeschmälerte Erhaltung, nicht aber eine Verbesserung des bestehenden Zustandes im Auge. Die Revitalisierung der Belp-Au durch Dammöffnung sei nun aber nicht nur ungeschmälerte Erhaltung, handle es sich doch bei dieser Au heute nicht mehr um eine ursprüngliche Au, sondern bloss noch um einen ausgetrockneten Auenwald.
Diese Einwendungen sind nicht stichhaltig. Auch wenn die Belp-Au schon seit einiger Zeit nicht mehr periodisch natürlich überflutet wird, handelt es sich hier - wie die am Augenschein getroffenen Abklärungen ergaben - um einen von einzelnen Bachläufen und kleinen Gewässern durchzogenen Wald, der auf Schotter steht und von dem im Einzugsgebiet des Aarelaufes befindlichen Grundwasser und damit von dessen Schwankungsbereich abhängig ist. Entsprechend handelt es sich dabei auch heute noch um eine eigentliche Auenvegetation. Als solche geniesst sie den Schutz der Bestimmungen gemäss Art. 18 Abs. 1bis und 1ter sowie Art. 21 NHG (in der am 1. Januar 1985 mit dem Umweltschutzgesetz - USG - in Kraft getretenen Fassung des Gesetzes vom 7. Oktober 1983). Dies geht denn auch aus dem Gutachten der ENHK vom 9. Mai 1985 hervor. Ohnehin ist der fragliche Wald aber bereits als solcher, ohne Rücksicht auf Zustand, Wert und Funktion, schützenswert (s. BGE vom 18. Februar 1987 i.S. EDI und SBN c. Ortsgemeinde Haag, E. 3b, in ZBl 88/1987, S. 501) und nach den bereits erwähnten massgebenden forstrechtlichen Bestimmungen grundsätzlich ungeschmälert zu erhalten bzw. grösstmöglich zu schonen. An sich könnte zum Ausgleich einer Rodung - selbst über Art. 6 NHG (s. hiezu auch nachf. E. 5) hinausgehend - eine Revitalisierung verlangt werden, wobei hier, zumal ein auch nur einigermassen konkretes Projekt hiezu fehlt, offenbleiben kann, in welcher Form und in welchem Ausmass eine solche vorzunehmen wäre; mit den Bestimmungen gemäss Art. 18 Abs. 1bis und 1ter NHG (in der Fassung des Gesetzes vom 7. Oktober 1983) wäre jedenfalls eine ausreichende Rechtsgrundlage dafür vorhanden.
Allerdings ist festzustellen, dass die Revitalisierungsmöglichkeit nur eines der verschiedenen Elemente darstellt, die es im Rahmen der gemäss Art. 26 FPolV vorzunehmenden umfassenden Interessenabwägung zu beachten gilt. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Belp-Au laut den Studien der Bürogemeinschaft für angewandte Ökologie nicht an erster Stelle unter den Gebieten steht, die sich für eine Überflutung eignen. Überdies wird in der erwähnten Studie ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das Gebiet heute verschiedene ebenfalls für den Naturschutz wertvolle Objekte enthält, die bei einer Überflutung zerstört würden. Somit sprechen zumindest teilweise auch Grunde des Naturschutzes gegen eine Überflutung zwecks Revitalisierung der Belp-Au. Hinzu kommt, dass unter den gegebenen Umständen in einigermassen absehbarer Zeit nicht mit einer Dammöffnung zum Zwecke einer Revitalisierung des betreffenden Gebietes gerechnet werden kann, da eine solche - wie erwähnt - sowohl von seiten des Kantons als auch von seiten der Gemeinden abgelehnt wird und da - wie am Augenschein deutlich zu Tage getreten ist - heute erst sehr unbestimmte Vorstellungen einer Revitalisierung bestehen, die sich noch lange nicht zu einem provisorischen Vorprojekt verdichtet haben. Angesichts der Komplexität der sich bei einer Revitalisierung stellenden Probleme dürfte es ohne weiteres 20 Jahre oder sogar noch länger dauern, bis eine projektreife Vorlage dafür bestehen dürfte. Dabei ist in Betracht zu ziehen, dass der Beschwerdeführerin keine zeitlich unbefristete Konzession erteilt worden ist, sondern dass diese auf höchstens 40 Jahre beschränkt ist. Gesetzliche Bestimmungen zwingen die Beschwerdeführerin ferner dazu, die Kosten der projektierten Anlage in der Höhe von ca. Fr. 35 Mio. innert 20 Jahren zu amortisieren. Aus diesen Gründen ist die vom EDI getroffene Annahme, die Erstellung des Grundlage des Rodungsbegehrens bildenden Wasserwerkes Aaretal II stehe einer späteren Dammöffnung und Revitalisierung für alle Zeiten entgegen, nicht richtig. Vielmehr wird bei den gegebenen Verhältnissen schon der nächsten Generation die Möglichkeit wieder offenstehen, auch zugunsten einer Revitalisierung entscheiden zu können.
Demnach erscheint die Erhaltung des fraglichen Waldstückes im Interesse einer allenfalls in späteren Jahren für das Gebiet der Belp-Au zu beschliessenden Revitalisierung als nicht derart gewichtig, dass sie das Interesse einer so bedeutenden Region wie Bern an einer hinreichenden Wasserversorgung (s. hiezu auch nachf. E. 5) zu überwiegen vermöchte. Die Rodungsbewilligung einzig mit dem Argument die Revitalisierung des Gebietes der Belp-Au zu verweigern, wäre bei den gegebenen Verhältnissen, wie sie soeben geschildert worden sind, und in Anbetracht dessen, dass die zu rodende Waldfläche mit insgesamt rund 7000 m2 relativ klein ist, unverhältnismässig.
5. a) Zu prüfen ist somit nur noch, ob die Auswirkungen der Rodung bzw. der zu errichtenden Werke vor Art. 26 Abs. 4 FPolV bestehen können. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass sich die zu rodende Fläche in einem Gebiet befindet, das vom BLN-Inventar erfasst wird. Durch die Aufnahme eines Objektes von nationaler Bedeutung in dieses Inventar wird dargetan, dass es in besonderem Masse die ungeschmälerte Erhaltung oder jedenfalls grösstmögliche Schonung verdient (Art. 6 Abs. 1 NHG). Die Aufnahme in das Verzeichnis bedeutet allerdings nicht, dass sich am bestehenden Zustand überhaupt nichts mehr ändern darf, doch soll der Zustand eines Objektes gesamthaft betrachtet unter dem Gesichtspunkt des Natur- und Heimatschutzes nicht verschlechtert werden. Allfällige geringfügige Nachteile einer Veränderung müssen durch anderweitige Vorteile mindestens ausgeglichen werden (BBl 1965 III 103). Darüber hinaus sind - wie ausgeführt - nebst den massgebenden forstrechtlichen Vorschriften die besonderen Schutzbestimmungen gemäss Art. 18 Abs. 1bis und 1ter und Art. 21 NHG (in der Fassung des Gesetzes vom 7. Oktober 1983) zu beachten, da es sich bei dem vom Rodungsgesuch betroffenen Wald um Auenvegetation im Sinne dieser Bestimmungen handelt (oben E. 4c).
Anderseits dürfen nach der Lehre auch in vom BLN-Inventar erfassten Gebieten unter besonderen Verhältnissen Rodungsbewilligungen für Wasserversorgungsanlagen erstellt werden (vgl. ROBERT IMHOLZ, Die Zuständigkeit des Bundes auf dem Gebiete des Natur- und Heimatschutzes, Diss. Zürich 1975, S. 68 mit Hinweis).
b) Im Lichte der vorstehend genannten Grundsätze ist im weiteren auch das von Dr. J. Burnand und M. Küper von der Beratungsgemeinschaft für Umweltfragen im September 1981 erstattete Gutachten über die Folgen einer Grundwasserentnahme in der Belp-Au in die Interessenabwägung für die Beurteilung des Rodungsgesuches im Sinne von Art. 26 Abs. 4 FPolV einzubeziehen. Das Gutachten kam zum Schluss, auf einer Fläche von ca. 7 ha komme es bei einer Wasserentnahme von 13000 l/min zu einer Grundwasserabsenkung von 0,5 m. Auf dieser Fläche würden mit höchster Wahrscheinlichkeit die Altbäume früher oder später eingehen. Die Bäume müssten nämlich zukünftig unabhängig vom Grundwasser leben und hätten nur eine relativ geringe Zuwachsrate zu verzeichnen. Für Neuanpflanzungen wären sodann nur wenige Arten wie Föhren und Traubeneichen geeignet. Es komme somit zu einer Verarmung der Pflanzengesellschaft. Gestützt auf dieses Ergebnis des Gutachtens vom September 1981 wurde von den Beteiligten eine "Arbeitsgruppe Schutzkonzept Hunzigenau" eingesetzt, welche aus drei ausgewiesenen Fachleuten bestand (Dr. K. Grossenbacher, Biologe, Spezialist für Moore und Amphibienstandorte; Forstingenieur Ch. Küchli, Spezialist für Pflanzensoziologie; Dr. Ch. Haefeli, Geologe). Diese Arbeitsgruppe erstattete zwei Berichte, welche vom 1. Juli und vom 1. November 1982 datieren. Sie schlug zur Geringhaltung der Eingriffe geeignete Schutzmassnahmen vor, so eine Grundwasseranreicherung durch Erweiterung des "Entengülls" und weiterer Tümpel, durch Öffnen von Gräben und durch Vornahme von Ausholzungen um kleine Gewässer herum. Ferner schlug die Arbeitsgruppe die Erstellung Beobachtungsnetzes vor, um jederzeit die tatsächlichen Auswirkungen auf die Lage des Grundwasserspiegels überprüfen und mittels geeigneter Massnahmen Korrekturen vornehmen zu können. In der Folge wurde durch das Geologenbüro Dr. P. Kellerhals/Dr. Ch. Haefeli eine Optimierung der Standorte der beiden erforderlichen Brunnen vorgenommen, wodurch - laut einem vom 1. März 1984 datierten Bericht - die negativen biologischen und forstwirtschaftlichen Folgen wesentlich geringer als gemäss den früheren Annahmen sein sollten. Es wird nun zu prüfen sein, wie verhindert werden kann, dass der Grundwasserspiegel bei der vorgesehenen Entnahmemenge von 25000 l/min (und nicht etwa nur bei der Grundlage des Gutachtens vom September 1981 bildenden Menge von 13000 l/min) nicht über ein Mass hinaus absinkt, dessen Überschreitung für den Pflanzenwuchs im Rahmen der Interessenabwägung nicht mehr angängige Schädigungen zur Folge hätte. Dieser Mindestgrundwasserspiegel dürfte je nach Jahreszeit bzw. Vegetationsstand unterschiedlich sein. Für den Fall seines Unterschreitens wären die Wasserentnahmen aus den beiden projektierten Brunnen bis zum Wiedererreichen des Mindestgrundwasserspiegels zu beschränken oder, wenn nötig, sogar zu unterlassen. Es kann allerdings nicht Aufgabe des Bundesgerichts als Verwaltungsgerichtsbeschwerdeinstanz sein, die hiezu notwendigen einlässlichen fachlichen Abklärungen zu tätigen und genaue Bedingungen bzw. Auflagen einer Rodungsbewilligung festzulegen. Vielmehr ist dies Sache der Bewilligungsbehörde, welcher die hiefür geeigneten Fachleute zur Verfügung stehen.
c) In Rahmen einer Interessenabwägung bestehen sodann einige weitere Gründe, welche einer Verweigerung der Rodungsbewilligung entgegenstehen. Im Vordergrund steht dabei eine gewisse zeitliche und sachliche Dringlichkeit des Projektes der Beschwerdeführerin. In erster Linie ist in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass im Wasser des Einzugsbereichs der Beschwerdeführerin die Nitratwerte eindeutig zu hoch sind und die Grenzwerte teilweise in gesundheitsschädigender Weise überschreiten. Demgegenüber haben Untersuchungen ergeben, dass das in der Belp-Au zu fassende Grundwasser nitratarm ist und dass es deshalb dazu dienen könnte, auf dem Wege der Mischung mit dem übrigen Wasser den Nitratgehalt entscheidend zu senken. Sodann konnte am Augenschein festgestellt werden, dass das Wasser im Bereich der Beschwerdeführerin auch einen zu hohen Atrazingehalt auf weist. Auch diesbezüglich ist die Beschwerdeführerin zwecks Mischung aus gesundheitspolizeilichen Gründen auf das Wasser aus der Belp-Au angewiesen. Das Interesse einer so bedeutenden Region wie Bern an einer hinreichenden Wasserversorgung ist unter den gegebenen Verhältnissen, wie dargelegt, höherrangig als dasjenige an der Erhaltung der in Frage stehenden relativ geringen Waldfläche. Bei Einhaltung der noch festzulegenden Bedingungen bzw. Auflagen werden die Rodung und die Auswirkungen des vorgesehenen Grundwasserwerkes das vom Gesuch betroffene BLN-Objekt in seiner Gesamtheit nicht in erheblichem Ausmass beeinträchtigen.
d) Der Vollständigkeit halber ist schliesslich festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin sich zu Unrecht auf eine Verletzung von Art. 20 des Bundesgesetzes vom 8. Oktober 1982 über die wirtschaftliche Landesversorgung (SR 531) beruft. Daraus kann für den vorliegenden Fall nichts angeleitet werden, handelt es sich doch bei der erwähnten Gesetzesbestimmung um eine blosse Kompetenznorm, gemäss welcher der Bundesrat Vorschriften über die Sicherstellung der Versorgung mit Trinkwasser in Notzeiten erlassen kann. Dennoch ist im Rahmen der Interessenabwägung festzuhalten, dass auch die Versorgungssicherheit des über 200000 Einwohner umfassenden Gebietes mit möglichst nicht gesundheitsschädigendem Trinkwasser zu berücksichtigen ist. Ferner wie die Beschwerdeführerin nicht zu Unrecht darauf hin, dass ihr aus dem Jahre 1950 stammendes Aaretalwerk I sanierungsbedürftig ist, wobei das in der Belp-Au zu gewinnende Wasser die Sanierungszeit des bestehenden Werkes überbrücken sollte.
6. Die vorstehende umfassende Interessenabwägung führt dazu, dass das EDI die Rodungsbewilligung unter von ihm noch genau festzulegenden Bedingungen bzw. Auflagen - vor allem mit Bezug auf den Mindestgrundwasserspiegel - zu erteilen hat. Nebstdem hat es in der Rodungsbewilligung die durch die zuständige Behörde auszustellende, allenfalls von zusätzlichen Bedingungen bzw. Auflagen abhängig zu machende Ausnahmebewilligung gemäss Art. 22 NHG vorzubehalten (s. BGE 112 Ib 431 f.; BGE 113 Ib 152 E. 3b mit weiteren Hinweisen), da es sich bei der zu rodenden Fläche im Auwald Belp - wie ausgeführt (oben E. 4c) - um Ufervegetation im Sinne dieser Bestimmung (i.V.m. Art. 18 Abs. 1bis und 1ter sowie Art. 21 NHG in der Fassung des Gesetzes vom 7. Oktober 1983) handelt.
Demnach ist die Verfügung des EDI vom 11. Juni 1986 in Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der vorstehenden Erwägungen an dieses zurückzuweisen. | de | Rodungsbewilligung zur Erstellung eines Grundwasserwerkes in einem Wald, der sich in einem zum BLN gehörenden Gebiet befindet und der Auenvegetation im Sinne von Art. 21 NHG darstellt: Interessenabwägung nach Art. 26 FPolV. Bei der Beurteilung eines Rodungsgesuches müssen insbesondere auch die geplanten Werke und deren Auswirkungen unter dem Gesichtspunkt des Natur- und Heimatschutzes (Art. 26 Abs. 4 FPolV) gewürdigt werden.
Abwägung insbesondere des Interesses an einer Revitalisierung (Überflutung) des betroffenen BLN-Gebietes gegenüber dem Interesse einer bedeutenden Region wie Bern an einer hinreichenden Wasserversorgung.
Rückweisung der Sache an das EDI zur Erteilung der Rodungsbewilligung unter Vorbehalt von Bedingungen bzw. Auflagen, so dass das in Frage stehende BLN-Objekt in seiner Gesamtheit höchstens unerhebliche Beeinträchtigungen erleidet, sowie unter Vorbehalt der naturschutzrechtlichen Bewilligung gemäss Art. 22 NHG. | de | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-340%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,260 | 113 Ib 340 | 113 Ib 340
Sachverhalt ab Seite 341
Die Wasserverbund Region Bern AG wurde 1974 mit dem Zweck gegründet, die regionale Wasserversorgung durch den Bau eines neuen Grundwasserwerkes im Aaretal für die Zukunft sicherzustellen. Das seit 1950 bestehende Aaretalwerk I in Kiesen liefert im Sommer 50% des Wasserbedarfs der angeschlossenen 11 Gemeinden und sollte dringend überholt werden. Es soll nunmehr ein Grundwasserwerk Aaretal II errichtet werden. Das Projekt sieht den Bau von zwei Brunnen und einem Pumpwerk mit einer Kapazität von 25000 l/min vor. Der Bau des neuen Werkes soll insbesondere zur Sicherstellung des künftigen Wasserbedarfs der Region, zum Ersatz von nitrathaltigem Quellwasser durch nitratarmes Grundwasser (Mischung) und zur Sicherstellung des Wasserbedarfs im Hinblick auf die Sanierung des Werkes Aaretal I erfolgen. Die Standortfrage wurde auf Grund langjähriger Untersuchungen in Zusammenarbeit mit dem Wasser- und Energiewirtschaftsamt und der Forstdirektion des Kantons Bern abgeklärt. Man kam zum Schluss, einzig in der Au oberhalb von Belp falle Wasser von guter Qualität und genügender Menge an.
Der Regierungsrat des Kantons Bern erteilte der Wasserverbund Region Bern AG am 22. Juni 1983 die erforderliche Konzession zur Entnahme einer Wassermenge von 25000 l/min. Die Konzessionsdauer beträgt 40 Jahre. Das Raumplanungsamt des Kantons Bern stellte gleichzeitig die Erteilung der Bewilligung für das Bauen ausserhalb der Bauzonen gemäss Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) in Aussicht.
Zur Verwirklichung des Grundwasserwerkes ersuchte die Wasserverbund Region Bern AG am 10. Mai 1984 im Einvernehmen mit der Burgergemeinde Belp als Grundeigentümerin um Rodung von 7455 m2 Wald auf der Parzelle Nr. 87 in der Au, Gemeinde Belp. Von der Rodungsfläche werden 2615 m2 für die Installation von technischen Anlagen und 4840 m2 für die Einleitung von Giessen, Tümpeln und Infiltrationsgräben für die Wasseranreicherung benötigt. Als Ersatz sollen an Ort und Stelle 1455 m2 und in der Gemeinde Uetendorf 6000 m2 aufgeforstet werden.
Die Rodung betrifft einen Teil des Auenwaldgebietes in der Belp-Au. Die Rodungsfläche befindet sich im kantonalen Naturschutzgebiet "Aarelandschaft Thun-Bern", welches im Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung (BLN, SR 451.11) als Objekt Nr. 1314 aufgeführt ist. Angesichts der besonderen Lage im Auenwaldgebiet liess die Wasserverbund Region Bern AG durch die Beratungsgemeinschaft für Umweltfragen, Zurich, ein Gutachten "über die Folgen einer Grundwasserentnahme im Auwald Belp für Forstwirtschaft und Natur" erstellen (Gutachten Dr. J. Burnand/M. Küper vom 30. September 1981). Gestützt darauf erstellte eine Arbeitsgruppe - Dr. Ch. Haefeli, Geologe, Dr. K. Grossenbacher, Biologe, und Ch. Küchli, Forstingenieur - ein Schutzkonzept über die Folgen einer Grundwasserentnahme im Auwald Belp (Berichte vom 1. Juli und 1. November 1982). Dieses Schutzkonzept sieht die Reaktivierung der alten Giessenläufe durch Ausbaggerung und die individuelle Anreicherung des Grundwassers von der Au her durch Anlegen von Gräben und Becken (Infiltration) vor. Damit sollen die Nachteile der Grundwasserabsenkung möglichst behoben werden.
Nach Zusicherung des Regierungsrates, die Ausnahmebewilligung gemäss dem Regierungsratsbeschluss vom 30. März 1977 betreffend das Naturschutzgebiet Aarelandschaft Thun-Bern zu erteilen, stellte die kantonale Forstdirektion dem Eidgenössischen Departement des Innern (EDI) den Antrag, das Rodungsgesuch sei gutzuheissen. Die Zuständigkeit lag trotz der geringen Fläche beim EDI, da schon am 7. November 1973 im selben zusammenhängenden Waldstück zur Verstärkung und Erhöhung des Aaredammes Rodungen von 34863 m2 bewilligt wurden (vgl. Art. 25bis und Art. 25ter der Verordnung betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 1. Oktober 1965, FPolV; BGE 113 Ib 149 E. 2).
Das EDI holte zur Abklärung der Interessen des Natur- und Heimatschutzes (Art. 26 Abs. 4 FPolV) ein Gutachten bei der Eidgenössischen Natur- und Heimatschutzkommission (ENHK) ein. Diese stellte am 9. Mai 1985 den Antrag, das Rodungsgesuch sei abzuweisen. Gestützt darauf wurde bei der Bürogemeinschaft für angewandte Ökologie, Zürich, welche unabhängig vom vorliegenden Projekt im Auftrag des Kantons Bern an einer praxisorientierten ökologischen Studie der Aarelandschaft Thun-Bern arbeitet, ein Bericht beigezogen. In diesem Bericht vom November 1985 wurde festgehalten, das Projekt sei mit einer Revitalisierung (Überflutung) der Belp-Au unvereinbar, doch würden sich Trinkwassergewinnung und Überflutung keineswegs ausschliessen; allerdings bestehe gegenwärtig kein Projekt zur Überflutung des Auenwaldes.
Mit Entscheid vom 11. Juni 1986 lehnte das EDI das Rodungsgesuch ab. Zur Begründung führte es im wesentlichen aus, drei der vier Voraussetzungen für eine Rodungsbewilligung gemäss Art. 26 FPolV seien zu bejahen, nämlich das Bedürfnis, die relative Standortgebundenheit und das Fehlen entgegenstehender polizeilicher Gründe. Hingegen sei das Rodungsgesuch gestützt auf Art. 26 Abs. 4 FPolV, wonach dem Natur- und Heimatschutz gebührend Rechnung zu tragen sei, abzuweisen. Ein Rodungseingriff für das vorliegende Projekt, mit der Konsequenz, dass eine spätere Revitalisierung der sogenannten Hunzigenau verunmöglicht werde, sei nicht zu verantworten, solange nicht feststehe, dass ein Nebeneinander von Trinkwassergewinnung und Überflutung möglich sei. Das Kerngebiet des BLN-Objektes Aarelandschaft Thun-Bern sei das grösste der gemäss Art. 18 und 21 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (NHG) hochgradig schützenswerten Flussauenobjekte. Die vom Menschen bloss geringfügig beeinflussten Auenreste müssten unbedingt erhalten werden, und die von ihm starker veränderten Auenstandorte seien wenn immer möglich zu verbessern und wieder zu revitalisieren. Zwischen Thun und Bern würden sich nur zwei Auenstandorte für eine Revitalisierung eignen, darunter die Belp-Au, wo die Wasserfassungen geplant seien. Eine Kombination von Überflutung und Trinkwassergewinnung würde allerdings eine Anpassung des aktuellen Projektes bedingen. Nach Ansicht des EDI sollte deshalb noch untersucht werden, ob und gegebenenfalls wie das Projekt angepasst werden könnte, um eine periodische Revitalisierung der Hunzigenau durch Überflutung zu ermöglichen. Nur wenn es sich zeigen sollte, dass sich die von der Bürogemeinschaft für angewandte Ökologie vorgeschlagene Alternative nicht oder nur mit hohen Kosten verwirklichen liesse, könnte eine Rodung gemäss vorliegendem Projekt in Frage kommen.
Gegen die Verweigerung der Rodungsbewilligung durch das EDI erhob die Wasserverbund Region Bern AG am 14. Juli 1986 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragt, die Verfügung des EDI vom 11. Juni 1986 sei aufzuheben, und das Rodungsgesuch vom 10. Mai 1984 sei zu bewilligen.
Am 23. Juni 1987 führte eine bundesgerichtliche Delegation einen Augenschein durch. Anschliessend erfolgten durch umfassende Befragungen weitere Abklärungen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Gemäss Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 11. Oktober 1902 betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei (FPolG) soll das Waldareal der Schweiz nicht vermindert werden. Art. 24 Abs. 1 FPolV führt diesen Grundsatz dahin aus, dass das Waldareal im Hinblick auf seine Nutz-, Schutz- und Wohlfahrtsaufgaben in seinem Bestand und in seiner regionalen Verteilung zu erhalten ist. Sollen Rodungen vorgenommen werden, so bedürfen sie einer Bewilligung. Nach der Bestimmung von Art. 26 Abs. 1 FPolV, die in ständiger Rechtsprechung als gesetzeskonform anerkannt worden ist (BGE 108 Ib 180 E. Ia mit Hinweisen), darf die Bewilligung nur erteilt werden, wenn sich hierfür ein gewichtiges, das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis nachweisen lässt (BGE 108 Ib 268 f. E. 3a), was nur zutrifft, wenn das Werk, wofür die Rodung begehrt wird, auf den vorgesehenen Standort angewiesen ist; finanzielle Interessen, wie die möglichst einträgliche Nutzung des Bodens oder die preisgünstige Beschaffung von Land, gelten nicht als gewichtige Bedürfnisse (Art. 26 Abs. 3 FPolV; BGE 108 Ib 174 E. 5b; BGE 104 Ib 224 E. 3). Das Erfordernis der Standortgebundenheit ist dabei nicht absolut aufzufassen, besteht doch fast immer eine gewisse Wahlmöglichkeit; indessen fallen die Gründe der Wahl eines Standortes bei der Interessenabwägung ins Gewicht (BGE 112 Ib 200 E. 2a mit Hinweisen).
Der Rodung dürfen sodann keine polizeilichen Gründe entgegenstehen (Art. 26 Abs. 2 FPolV; BGE 108 Ib 172 E. 4). Auch ist dem Natur- und Heimatschutz gebührend Rechnung zu tragen (Art. 26 Abs. 4 FPolV; BGE 108 Ib 183 E. 5c).
Diese Grundsätze gelten ebenfalls für Körperschaften des öffentlichen Rechts bzw. für öffentliche Werke (BGE vom 18. Februar 1987 i.S. EDI und SBN c. Ortsgemeinde Haag, E. 2b, in ZBl 88/1987, S. 500, und BGE 113 Ib 152 E. 3b mit weiteren Hinweisen). Dabei kann es in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem an die Stelle der zu rodenden Waldfläche Bauwerke treten sollen, nicht genügen, die Auswirkungen der Rodung als solcher auf das Landschaftsbild zu beurteilen, tritt doch die Rodung als solche praktisch gar nie für sich allein in Erscheinung. Vielmehr müssen von der zuständigen Bewilligungsbehörde - hier also vom EDI - bei der Beurteilung eines Rodungsgesuches insbesondere auch die geplanten Werke und deren Auswirkungen unter dem Gesichtspunkt des Natur- und Heimatschutzes (Art. 26 Abs. 4 FPolV) gewürdigt werden (BGE 108 Ib 177; 98 Ib 500 E. 8).
Nur die letztgenannte der vier Voraussetzungen von Art. 26 FPolV ist vom EDI als nicht gegeben erachtet worden; die Voraussetzungen gemäss Art. 26 Abs. 1-3 FPolV sind unbestrittenermassen erfüllt. Im Rahmen der umfassenden Interessenabwägung nach Art. 26 FPolV ist nachfolgend also einzig zu prüfen, ob das Rodungsgesuch auch dem Natur- und Heimatschutz gebührend Rechnung trägt, wie dies von Art. 26 Abs. 4 FPolV verlangt wird.
4. a) Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, das EDI habe den Sachverhalt unrichtig und unvollständig festgestellt. Es habe zu Unrecht angenommen, das geplante Wasserfassungswerk könne so angepasst werden, dass es sich mit einer Überflutung (Revitalisierung) des Auenwaldes Belp vertrage.
Die am Augenschein getroffenen Abklärungen ergaben, dass ein vernünftig ausgestaltetes Wasserfassungsnetz in der Belp-Au sich - entgegen der vom EDI getroffenen Annahme - mit einer Revitalisierung des gesamten Auengebietes nicht vertragen kann. Eine Öffnung des Dammes käme grundsätzlich nur auf der Höhe des "Entengülls" in Frage. Gestützt darauf kam Geologe Dr. Ch. Haefeli zum Schluss, es könnten oberhalb dieser Stelle noch vier Brunnen (mit den auf den massgebenden Plänen bezeichneten Standorten R, S, T und U) errichtet werden. Es hat sich gezeigt, dass nur die Brunnen R und S mit einer maximalen Fördermenge zwischen 12000 und 16000 l/min unbedenklich sind. Die beiden weiter südlich liegenden Brunnen T und U kommen jedoch aus verschiedenen Gründen nicht in Betracht. Weil die Aare im Sommer eine Temperatur bis ca. 20 Grad erreichen kann, würde das dort - also bei T und U - gefasste Wasser bis ca. 18 Grad warm, da sich pro 40 m Flussabstand eine Temperaturabsenkung von erfahrungsgemäss 1 bis 2 Grad ergibt. Das Schweizerische Lebensmittelbuch, das gemäss Bundesratsbeschluss vom 14. Dezember 1964 (SR 817.021. 1) Verordnungscharakter hat, bezeichnet jedoch die Idealtemperatur für Trinkwasser auf 8 bis 12 Grad, keinesfalls sollte das Trinkwasser bei seiner Fassung eine Temperatur von 15 Grad übersteigen, weil bei höheren Temperaturen die Gefahr nachträglicher Aufkeimung des Wassers in erheblichem Ausmass besteht. Da bei den Brunnen R und S im Sommer eine Temperatur von minimal 15 Grad zu erwarten ist, kann das Wasser der vier erwähnten Brunnen auch nicht durch Mischung auf eine tiefere Temperatur gesenkt werden. Kommen die beiden oberen Brunnen aber somit nicht in Betracht, so kann eine Wasserfassung von 25000 l/min nicht erreicht werden. Dazu kommt, dass auch die beiden unteren (nördlichen) Brunnen kaum in Frage kommen. Bei einer Öffnung des Aaredamms beim "Entengüll" besteht nämlich - wie am Augenschein festgestellt werden konnte - wegen des im betreffenden Gebiet sehr kleinen Gefälles die Gefahr einer Rückflutung und damit einer Verschmutzung der Brunnen. Demnach ist festzustellen, dass eine Revitalisierung - jedenfalls eine solche des gesamten Auenwaldgebietes - und eine Wasserentnahme von 25000 l/min sich gegenseitig ausschliessen, zumal die Brunnen infolge des Belpberges nicht mehr weiter südlich verschoben werden können.
b) Die Beschwerdeführerin rügt sodann, die Vorinstanz habe bei der Sachverhaltsfeststellung übersehen, dass kaum kommunale und kantonale Bewilligungen für eine Dammöffnung zu Revitalisierungszwecken erhältlich gemacht werden könnten. Das EDI habe auch nicht berücksichtigt, dass eine Dammöffnung als unabdingbare Voraussetzung für eine Revitalisierung der Belp-Au eine ganze Anzahl von Objekten gefährden würde. Am Augenschein wurde in der Tat festgestellt, dass von seiten des Kantons und der Gemeinden eine starke Abneigung gegen eine Dammöffnung besteht.
Kanton und Gemeinden befürchten, dass bei einer Dammöffnung der schon mehr als 100 Jahre verfolgte tatkräftige Schutz vor Hochwasser illusorisch gemacht würde. Gemäss einem schriftlichen Bericht des Kantonsingenieurs vom 19. Dezember 1986 wäre bei einer uneingeschränkten Revitalisierung im betreffenden Gebiet auf einer Länge von 6,5 km mit nicht absehbaren Gefährdungen und Beeinträchtigungen zu rechnen. Die Richtigkeit dieser Feststellung bestätigte sich am Augenschein. Vor allem würden die Staatsstrasse Münsingen-Belp, das Restaurant Campagna, verschiedene landwirtschaftliche Siedlungen beim Weiler "Viehweide" und allenfalls sogar Teile des Flughafens Belpmoos gefährdet. Die Gefährdung würde insbesondere auch Land betreffen, welches der Kanton Bern zur Sicherstellung der Fruchtfolgeflächen benötigt. Wollten die Gefährdungen auch nur einigermassen in Schranken gehalten werden, müsste ein neuer Damm weiter westlich mit immensen Kosten errichtet werden. Alle diese Umstände zeigen, dass aus tatsächlichen und politischen Gründen in absehbarer Zeit kaum mit einer Dammöffnung zwecks einer Revitalisierung der Belp-Au gerechnet werden kann.
c) Die Beschwerdeführerin rügt ferner Art. 6 NHG als verletzt und macht geltend, diese Bestimmung habe nur die ungeschmälerte Erhaltung, nicht aber eine Verbesserung des bestehenden Zustandes im Auge. Die Revitalisierung der Belp-Au durch Dammöffnung sei nun aber nicht nur ungeschmälerte Erhaltung, handle es sich doch bei dieser Au heute nicht mehr um eine ursprüngliche Au, sondern bloss noch um einen ausgetrockneten Auenwald.
Diese Einwendungen sind nicht stichhaltig. Auch wenn die Belp-Au schon seit einiger Zeit nicht mehr periodisch natürlich überflutet wird, handelt es sich hier - wie die am Augenschein getroffenen Abklärungen ergaben - um einen von einzelnen Bachläufen und kleinen Gewässern durchzogenen Wald, der auf Schotter steht und von dem im Einzugsgebiet des Aarelaufes befindlichen Grundwasser und damit von dessen Schwankungsbereich abhängig ist. Entsprechend handelt es sich dabei auch heute noch um eine eigentliche Auenvegetation. Als solche geniesst sie den Schutz der Bestimmungen gemäss Art. 18 Abs. 1bis und 1ter sowie Art. 21 NHG (in der am 1. Januar 1985 mit dem Umweltschutzgesetz - USG - in Kraft getretenen Fassung des Gesetzes vom 7. Oktober 1983). Dies geht denn auch aus dem Gutachten der ENHK vom 9. Mai 1985 hervor. Ohnehin ist der fragliche Wald aber bereits als solcher, ohne Rücksicht auf Zustand, Wert und Funktion, schützenswert (s. BGE vom 18. Februar 1987 i.S. EDI und SBN c. Ortsgemeinde Haag, E. 3b, in ZBl 88/1987, S. 501) und nach den bereits erwähnten massgebenden forstrechtlichen Bestimmungen grundsätzlich ungeschmälert zu erhalten bzw. grösstmöglich zu schonen. An sich könnte zum Ausgleich einer Rodung - selbst über Art. 6 NHG (s. hiezu auch nachf. E. 5) hinausgehend - eine Revitalisierung verlangt werden, wobei hier, zumal ein auch nur einigermassen konkretes Projekt hiezu fehlt, offenbleiben kann, in welcher Form und in welchem Ausmass eine solche vorzunehmen wäre; mit den Bestimmungen gemäss Art. 18 Abs. 1bis und 1ter NHG (in der Fassung des Gesetzes vom 7. Oktober 1983) wäre jedenfalls eine ausreichende Rechtsgrundlage dafür vorhanden.
Allerdings ist festzustellen, dass die Revitalisierungsmöglichkeit nur eines der verschiedenen Elemente darstellt, die es im Rahmen der gemäss Art. 26 FPolV vorzunehmenden umfassenden Interessenabwägung zu beachten gilt. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Belp-Au laut den Studien der Bürogemeinschaft für angewandte Ökologie nicht an erster Stelle unter den Gebieten steht, die sich für eine Überflutung eignen. Überdies wird in der erwähnten Studie ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das Gebiet heute verschiedene ebenfalls für den Naturschutz wertvolle Objekte enthält, die bei einer Überflutung zerstört würden. Somit sprechen zumindest teilweise auch Grunde des Naturschutzes gegen eine Überflutung zwecks Revitalisierung der Belp-Au. Hinzu kommt, dass unter den gegebenen Umständen in einigermassen absehbarer Zeit nicht mit einer Dammöffnung zum Zwecke einer Revitalisierung des betreffenden Gebietes gerechnet werden kann, da eine solche - wie erwähnt - sowohl von seiten des Kantons als auch von seiten der Gemeinden abgelehnt wird und da - wie am Augenschein deutlich zu Tage getreten ist - heute erst sehr unbestimmte Vorstellungen einer Revitalisierung bestehen, die sich noch lange nicht zu einem provisorischen Vorprojekt verdichtet haben. Angesichts der Komplexität der sich bei einer Revitalisierung stellenden Probleme dürfte es ohne weiteres 20 Jahre oder sogar noch länger dauern, bis eine projektreife Vorlage dafür bestehen dürfte. Dabei ist in Betracht zu ziehen, dass der Beschwerdeführerin keine zeitlich unbefristete Konzession erteilt worden ist, sondern dass diese auf höchstens 40 Jahre beschränkt ist. Gesetzliche Bestimmungen zwingen die Beschwerdeführerin ferner dazu, die Kosten der projektierten Anlage in der Höhe von ca. Fr. 35 Mio. innert 20 Jahren zu amortisieren. Aus diesen Gründen ist die vom EDI getroffene Annahme, die Erstellung des Grundlage des Rodungsbegehrens bildenden Wasserwerkes Aaretal II stehe einer späteren Dammöffnung und Revitalisierung für alle Zeiten entgegen, nicht richtig. Vielmehr wird bei den gegebenen Verhältnissen schon der nächsten Generation die Möglichkeit wieder offenstehen, auch zugunsten einer Revitalisierung entscheiden zu können.
Demnach erscheint die Erhaltung des fraglichen Waldstückes im Interesse einer allenfalls in späteren Jahren für das Gebiet der Belp-Au zu beschliessenden Revitalisierung als nicht derart gewichtig, dass sie das Interesse einer so bedeutenden Region wie Bern an einer hinreichenden Wasserversorgung (s. hiezu auch nachf. E. 5) zu überwiegen vermöchte. Die Rodungsbewilligung einzig mit dem Argument die Revitalisierung des Gebietes der Belp-Au zu verweigern, wäre bei den gegebenen Verhältnissen, wie sie soeben geschildert worden sind, und in Anbetracht dessen, dass die zu rodende Waldfläche mit insgesamt rund 7000 m2 relativ klein ist, unverhältnismässig.
5. a) Zu prüfen ist somit nur noch, ob die Auswirkungen der Rodung bzw. der zu errichtenden Werke vor Art. 26 Abs. 4 FPolV bestehen können. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass sich die zu rodende Fläche in einem Gebiet befindet, das vom BLN-Inventar erfasst wird. Durch die Aufnahme eines Objektes von nationaler Bedeutung in dieses Inventar wird dargetan, dass es in besonderem Masse die ungeschmälerte Erhaltung oder jedenfalls grösstmögliche Schonung verdient (Art. 6 Abs. 1 NHG). Die Aufnahme in das Verzeichnis bedeutet allerdings nicht, dass sich am bestehenden Zustand überhaupt nichts mehr ändern darf, doch soll der Zustand eines Objektes gesamthaft betrachtet unter dem Gesichtspunkt des Natur- und Heimatschutzes nicht verschlechtert werden. Allfällige geringfügige Nachteile einer Veränderung müssen durch anderweitige Vorteile mindestens ausgeglichen werden (BBl 1965 III 103). Darüber hinaus sind - wie ausgeführt - nebst den massgebenden forstrechtlichen Vorschriften die besonderen Schutzbestimmungen gemäss Art. 18 Abs. 1bis und 1ter und Art. 21 NHG (in der Fassung des Gesetzes vom 7. Oktober 1983) zu beachten, da es sich bei dem vom Rodungsgesuch betroffenen Wald um Auenvegetation im Sinne dieser Bestimmungen handelt (oben E. 4c).
Anderseits dürfen nach der Lehre auch in vom BLN-Inventar erfassten Gebieten unter besonderen Verhältnissen Rodungsbewilligungen für Wasserversorgungsanlagen erstellt werden (vgl. ROBERT IMHOLZ, Die Zuständigkeit des Bundes auf dem Gebiete des Natur- und Heimatschutzes, Diss. Zürich 1975, S. 68 mit Hinweis).
b) Im Lichte der vorstehend genannten Grundsätze ist im weiteren auch das von Dr. J. Burnand und M. Küper von der Beratungsgemeinschaft für Umweltfragen im September 1981 erstattete Gutachten über die Folgen einer Grundwasserentnahme in der Belp-Au in die Interessenabwägung für die Beurteilung des Rodungsgesuches im Sinne von Art. 26 Abs. 4 FPolV einzubeziehen. Das Gutachten kam zum Schluss, auf einer Fläche von ca. 7 ha komme es bei einer Wasserentnahme von 13000 l/min zu einer Grundwasserabsenkung von 0,5 m. Auf dieser Fläche würden mit höchster Wahrscheinlichkeit die Altbäume früher oder später eingehen. Die Bäume müssten nämlich zukünftig unabhängig vom Grundwasser leben und hätten nur eine relativ geringe Zuwachsrate zu verzeichnen. Für Neuanpflanzungen wären sodann nur wenige Arten wie Föhren und Traubeneichen geeignet. Es komme somit zu einer Verarmung der Pflanzengesellschaft. Gestützt auf dieses Ergebnis des Gutachtens vom September 1981 wurde von den Beteiligten eine "Arbeitsgruppe Schutzkonzept Hunzigenau" eingesetzt, welche aus drei ausgewiesenen Fachleuten bestand (Dr. K. Grossenbacher, Biologe, Spezialist für Moore und Amphibienstandorte; Forstingenieur Ch. Küchli, Spezialist für Pflanzensoziologie; Dr. Ch. Haefeli, Geologe). Diese Arbeitsgruppe erstattete zwei Berichte, welche vom 1. Juli und vom 1. November 1982 datieren. Sie schlug zur Geringhaltung der Eingriffe geeignete Schutzmassnahmen vor, so eine Grundwasseranreicherung durch Erweiterung des "Entengülls" und weiterer Tümpel, durch Öffnen von Gräben und durch Vornahme von Ausholzungen um kleine Gewässer herum. Ferner schlug die Arbeitsgruppe die Erstellung Beobachtungsnetzes vor, um jederzeit die tatsächlichen Auswirkungen auf die Lage des Grundwasserspiegels überprüfen und mittels geeigneter Massnahmen Korrekturen vornehmen zu können. In der Folge wurde durch das Geologenbüro Dr. P. Kellerhals/Dr. Ch. Haefeli eine Optimierung der Standorte der beiden erforderlichen Brunnen vorgenommen, wodurch - laut einem vom 1. März 1984 datierten Bericht - die negativen biologischen und forstwirtschaftlichen Folgen wesentlich geringer als gemäss den früheren Annahmen sein sollten. Es wird nun zu prüfen sein, wie verhindert werden kann, dass der Grundwasserspiegel bei der vorgesehenen Entnahmemenge von 25000 l/min (und nicht etwa nur bei der Grundlage des Gutachtens vom September 1981 bildenden Menge von 13000 l/min) nicht über ein Mass hinaus absinkt, dessen Überschreitung für den Pflanzenwuchs im Rahmen der Interessenabwägung nicht mehr angängige Schädigungen zur Folge hätte. Dieser Mindestgrundwasserspiegel dürfte je nach Jahreszeit bzw. Vegetationsstand unterschiedlich sein. Für den Fall seines Unterschreitens wären die Wasserentnahmen aus den beiden projektierten Brunnen bis zum Wiedererreichen des Mindestgrundwasserspiegels zu beschränken oder, wenn nötig, sogar zu unterlassen. Es kann allerdings nicht Aufgabe des Bundesgerichts als Verwaltungsgerichtsbeschwerdeinstanz sein, die hiezu notwendigen einlässlichen fachlichen Abklärungen zu tätigen und genaue Bedingungen bzw. Auflagen einer Rodungsbewilligung festzulegen. Vielmehr ist dies Sache der Bewilligungsbehörde, welcher die hiefür geeigneten Fachleute zur Verfügung stehen.
c) In Rahmen einer Interessenabwägung bestehen sodann einige weitere Gründe, welche einer Verweigerung der Rodungsbewilligung entgegenstehen. Im Vordergrund steht dabei eine gewisse zeitliche und sachliche Dringlichkeit des Projektes der Beschwerdeführerin. In erster Linie ist in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass im Wasser des Einzugsbereichs der Beschwerdeführerin die Nitratwerte eindeutig zu hoch sind und die Grenzwerte teilweise in gesundheitsschädigender Weise überschreiten. Demgegenüber haben Untersuchungen ergeben, dass das in der Belp-Au zu fassende Grundwasser nitratarm ist und dass es deshalb dazu dienen könnte, auf dem Wege der Mischung mit dem übrigen Wasser den Nitratgehalt entscheidend zu senken. Sodann konnte am Augenschein festgestellt werden, dass das Wasser im Bereich der Beschwerdeführerin auch einen zu hohen Atrazingehalt auf weist. Auch diesbezüglich ist die Beschwerdeführerin zwecks Mischung aus gesundheitspolizeilichen Gründen auf das Wasser aus der Belp-Au angewiesen. Das Interesse einer so bedeutenden Region wie Bern an einer hinreichenden Wasserversorgung ist unter den gegebenen Verhältnissen, wie dargelegt, höherrangig als dasjenige an der Erhaltung der in Frage stehenden relativ geringen Waldfläche. Bei Einhaltung der noch festzulegenden Bedingungen bzw. Auflagen werden die Rodung und die Auswirkungen des vorgesehenen Grundwasserwerkes das vom Gesuch betroffene BLN-Objekt in seiner Gesamtheit nicht in erheblichem Ausmass beeinträchtigen.
d) Der Vollständigkeit halber ist schliesslich festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin sich zu Unrecht auf eine Verletzung von Art. 20 des Bundesgesetzes vom 8. Oktober 1982 über die wirtschaftliche Landesversorgung (SR 531) beruft. Daraus kann für den vorliegenden Fall nichts angeleitet werden, handelt es sich doch bei der erwähnten Gesetzesbestimmung um eine blosse Kompetenznorm, gemäss welcher der Bundesrat Vorschriften über die Sicherstellung der Versorgung mit Trinkwasser in Notzeiten erlassen kann. Dennoch ist im Rahmen der Interessenabwägung festzuhalten, dass auch die Versorgungssicherheit des über 200000 Einwohner umfassenden Gebietes mit möglichst nicht gesundheitsschädigendem Trinkwasser zu berücksichtigen ist. Ferner wie die Beschwerdeführerin nicht zu Unrecht darauf hin, dass ihr aus dem Jahre 1950 stammendes Aaretalwerk I sanierungsbedürftig ist, wobei das in der Belp-Au zu gewinnende Wasser die Sanierungszeit des bestehenden Werkes überbrücken sollte.
6. Die vorstehende umfassende Interessenabwägung führt dazu, dass das EDI die Rodungsbewilligung unter von ihm noch genau festzulegenden Bedingungen bzw. Auflagen - vor allem mit Bezug auf den Mindestgrundwasserspiegel - zu erteilen hat. Nebstdem hat es in der Rodungsbewilligung die durch die zuständige Behörde auszustellende, allenfalls von zusätzlichen Bedingungen bzw. Auflagen abhängig zu machende Ausnahmebewilligung gemäss Art. 22 NHG vorzubehalten (s. BGE 112 Ib 431 f.; BGE 113 Ib 152 E. 3b mit weiteren Hinweisen), da es sich bei der zu rodenden Fläche im Auwald Belp - wie ausgeführt (oben E. 4c) - um Ufervegetation im Sinne dieser Bestimmung (i.V.m. Art. 18 Abs. 1bis und 1ter sowie Art. 21 NHG in der Fassung des Gesetzes vom 7. Oktober 1983) handelt.
Demnach ist die Verfügung des EDI vom 11. Juni 1986 in Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der vorstehenden Erwägungen an dieses zurückzuweisen. | de | Autorisation de défricher en vue de la construction d'une installation de pompage des eaux souterraines dans une forêt sise dans une région inscrite à l'IFP et comportant une végétation alluviale au sens de l'art. 21 LPN; confrontation des intérêts selon l'art. 26 OFor. L'examen d'une demande d'autorisation de défricher implique aussi la prise en compte, du point de vue de la protection de la nature et du paysage, des ouvrages à édifier et de leur impact (art. 26, al. 4 OFor).
En particulier, confrontation de l'intérêt à une revitalisation (par submersion) du site en cause, inscrit à l'IFP, avec celui d'une région de l'importance de celle de Berne à un approvisionnement en eau suffisant.
Renvoi de la cause au DFI pour qu'il octroie l'autorisation de défricher sous réserve de conditions ou de charges tendant à ce que, dans son entité, le site inscrit à l'IFP ne subisse tout au plus que des atteintes minimes, et sous réserve aussi de l'autorisation prévue à l'art. 22 LPN. | fr | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-340%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,261 | 113 Ib 340 | 113 Ib 340
Sachverhalt ab Seite 341
Die Wasserverbund Region Bern AG wurde 1974 mit dem Zweck gegründet, die regionale Wasserversorgung durch den Bau eines neuen Grundwasserwerkes im Aaretal für die Zukunft sicherzustellen. Das seit 1950 bestehende Aaretalwerk I in Kiesen liefert im Sommer 50% des Wasserbedarfs der angeschlossenen 11 Gemeinden und sollte dringend überholt werden. Es soll nunmehr ein Grundwasserwerk Aaretal II errichtet werden. Das Projekt sieht den Bau von zwei Brunnen und einem Pumpwerk mit einer Kapazität von 25000 l/min vor. Der Bau des neuen Werkes soll insbesondere zur Sicherstellung des künftigen Wasserbedarfs der Region, zum Ersatz von nitrathaltigem Quellwasser durch nitratarmes Grundwasser (Mischung) und zur Sicherstellung des Wasserbedarfs im Hinblick auf die Sanierung des Werkes Aaretal I erfolgen. Die Standortfrage wurde auf Grund langjähriger Untersuchungen in Zusammenarbeit mit dem Wasser- und Energiewirtschaftsamt und der Forstdirektion des Kantons Bern abgeklärt. Man kam zum Schluss, einzig in der Au oberhalb von Belp falle Wasser von guter Qualität und genügender Menge an.
Der Regierungsrat des Kantons Bern erteilte der Wasserverbund Region Bern AG am 22. Juni 1983 die erforderliche Konzession zur Entnahme einer Wassermenge von 25000 l/min. Die Konzessionsdauer beträgt 40 Jahre. Das Raumplanungsamt des Kantons Bern stellte gleichzeitig die Erteilung der Bewilligung für das Bauen ausserhalb der Bauzonen gemäss Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) in Aussicht.
Zur Verwirklichung des Grundwasserwerkes ersuchte die Wasserverbund Region Bern AG am 10. Mai 1984 im Einvernehmen mit der Burgergemeinde Belp als Grundeigentümerin um Rodung von 7455 m2 Wald auf der Parzelle Nr. 87 in der Au, Gemeinde Belp. Von der Rodungsfläche werden 2615 m2 für die Installation von technischen Anlagen und 4840 m2 für die Einleitung von Giessen, Tümpeln und Infiltrationsgräben für die Wasseranreicherung benötigt. Als Ersatz sollen an Ort und Stelle 1455 m2 und in der Gemeinde Uetendorf 6000 m2 aufgeforstet werden.
Die Rodung betrifft einen Teil des Auenwaldgebietes in der Belp-Au. Die Rodungsfläche befindet sich im kantonalen Naturschutzgebiet "Aarelandschaft Thun-Bern", welches im Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung (BLN, SR 451.11) als Objekt Nr. 1314 aufgeführt ist. Angesichts der besonderen Lage im Auenwaldgebiet liess die Wasserverbund Region Bern AG durch die Beratungsgemeinschaft für Umweltfragen, Zurich, ein Gutachten "über die Folgen einer Grundwasserentnahme im Auwald Belp für Forstwirtschaft und Natur" erstellen (Gutachten Dr. J. Burnand/M. Küper vom 30. September 1981). Gestützt darauf erstellte eine Arbeitsgruppe - Dr. Ch. Haefeli, Geologe, Dr. K. Grossenbacher, Biologe, und Ch. Küchli, Forstingenieur - ein Schutzkonzept über die Folgen einer Grundwasserentnahme im Auwald Belp (Berichte vom 1. Juli und 1. November 1982). Dieses Schutzkonzept sieht die Reaktivierung der alten Giessenläufe durch Ausbaggerung und die individuelle Anreicherung des Grundwassers von der Au her durch Anlegen von Gräben und Becken (Infiltration) vor. Damit sollen die Nachteile der Grundwasserabsenkung möglichst behoben werden.
Nach Zusicherung des Regierungsrates, die Ausnahmebewilligung gemäss dem Regierungsratsbeschluss vom 30. März 1977 betreffend das Naturschutzgebiet Aarelandschaft Thun-Bern zu erteilen, stellte die kantonale Forstdirektion dem Eidgenössischen Departement des Innern (EDI) den Antrag, das Rodungsgesuch sei gutzuheissen. Die Zuständigkeit lag trotz der geringen Fläche beim EDI, da schon am 7. November 1973 im selben zusammenhängenden Waldstück zur Verstärkung und Erhöhung des Aaredammes Rodungen von 34863 m2 bewilligt wurden (vgl. Art. 25bis und Art. 25ter der Verordnung betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 1. Oktober 1965, FPolV; BGE 113 Ib 149 E. 2).
Das EDI holte zur Abklärung der Interessen des Natur- und Heimatschutzes (Art. 26 Abs. 4 FPolV) ein Gutachten bei der Eidgenössischen Natur- und Heimatschutzkommission (ENHK) ein. Diese stellte am 9. Mai 1985 den Antrag, das Rodungsgesuch sei abzuweisen. Gestützt darauf wurde bei der Bürogemeinschaft für angewandte Ökologie, Zürich, welche unabhängig vom vorliegenden Projekt im Auftrag des Kantons Bern an einer praxisorientierten ökologischen Studie der Aarelandschaft Thun-Bern arbeitet, ein Bericht beigezogen. In diesem Bericht vom November 1985 wurde festgehalten, das Projekt sei mit einer Revitalisierung (Überflutung) der Belp-Au unvereinbar, doch würden sich Trinkwassergewinnung und Überflutung keineswegs ausschliessen; allerdings bestehe gegenwärtig kein Projekt zur Überflutung des Auenwaldes.
Mit Entscheid vom 11. Juni 1986 lehnte das EDI das Rodungsgesuch ab. Zur Begründung führte es im wesentlichen aus, drei der vier Voraussetzungen für eine Rodungsbewilligung gemäss Art. 26 FPolV seien zu bejahen, nämlich das Bedürfnis, die relative Standortgebundenheit und das Fehlen entgegenstehender polizeilicher Gründe. Hingegen sei das Rodungsgesuch gestützt auf Art. 26 Abs. 4 FPolV, wonach dem Natur- und Heimatschutz gebührend Rechnung zu tragen sei, abzuweisen. Ein Rodungseingriff für das vorliegende Projekt, mit der Konsequenz, dass eine spätere Revitalisierung der sogenannten Hunzigenau verunmöglicht werde, sei nicht zu verantworten, solange nicht feststehe, dass ein Nebeneinander von Trinkwassergewinnung und Überflutung möglich sei. Das Kerngebiet des BLN-Objektes Aarelandschaft Thun-Bern sei das grösste der gemäss Art. 18 und 21 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (NHG) hochgradig schützenswerten Flussauenobjekte. Die vom Menschen bloss geringfügig beeinflussten Auenreste müssten unbedingt erhalten werden, und die von ihm starker veränderten Auenstandorte seien wenn immer möglich zu verbessern und wieder zu revitalisieren. Zwischen Thun und Bern würden sich nur zwei Auenstandorte für eine Revitalisierung eignen, darunter die Belp-Au, wo die Wasserfassungen geplant seien. Eine Kombination von Überflutung und Trinkwassergewinnung würde allerdings eine Anpassung des aktuellen Projektes bedingen. Nach Ansicht des EDI sollte deshalb noch untersucht werden, ob und gegebenenfalls wie das Projekt angepasst werden könnte, um eine periodische Revitalisierung der Hunzigenau durch Überflutung zu ermöglichen. Nur wenn es sich zeigen sollte, dass sich die von der Bürogemeinschaft für angewandte Ökologie vorgeschlagene Alternative nicht oder nur mit hohen Kosten verwirklichen liesse, könnte eine Rodung gemäss vorliegendem Projekt in Frage kommen.
Gegen die Verweigerung der Rodungsbewilligung durch das EDI erhob die Wasserverbund Region Bern AG am 14. Juli 1986 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragt, die Verfügung des EDI vom 11. Juni 1986 sei aufzuheben, und das Rodungsgesuch vom 10. Mai 1984 sei zu bewilligen.
Am 23. Juni 1987 führte eine bundesgerichtliche Delegation einen Augenschein durch. Anschliessend erfolgten durch umfassende Befragungen weitere Abklärungen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Gemäss Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 11. Oktober 1902 betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei (FPolG) soll das Waldareal der Schweiz nicht vermindert werden. Art. 24 Abs. 1 FPolV führt diesen Grundsatz dahin aus, dass das Waldareal im Hinblick auf seine Nutz-, Schutz- und Wohlfahrtsaufgaben in seinem Bestand und in seiner regionalen Verteilung zu erhalten ist. Sollen Rodungen vorgenommen werden, so bedürfen sie einer Bewilligung. Nach der Bestimmung von Art. 26 Abs. 1 FPolV, die in ständiger Rechtsprechung als gesetzeskonform anerkannt worden ist (BGE 108 Ib 180 E. Ia mit Hinweisen), darf die Bewilligung nur erteilt werden, wenn sich hierfür ein gewichtiges, das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis nachweisen lässt (BGE 108 Ib 268 f. E. 3a), was nur zutrifft, wenn das Werk, wofür die Rodung begehrt wird, auf den vorgesehenen Standort angewiesen ist; finanzielle Interessen, wie die möglichst einträgliche Nutzung des Bodens oder die preisgünstige Beschaffung von Land, gelten nicht als gewichtige Bedürfnisse (Art. 26 Abs. 3 FPolV; BGE 108 Ib 174 E. 5b; BGE 104 Ib 224 E. 3). Das Erfordernis der Standortgebundenheit ist dabei nicht absolut aufzufassen, besteht doch fast immer eine gewisse Wahlmöglichkeit; indessen fallen die Gründe der Wahl eines Standortes bei der Interessenabwägung ins Gewicht (BGE 112 Ib 200 E. 2a mit Hinweisen).
Der Rodung dürfen sodann keine polizeilichen Gründe entgegenstehen (Art. 26 Abs. 2 FPolV; BGE 108 Ib 172 E. 4). Auch ist dem Natur- und Heimatschutz gebührend Rechnung zu tragen (Art. 26 Abs. 4 FPolV; BGE 108 Ib 183 E. 5c).
Diese Grundsätze gelten ebenfalls für Körperschaften des öffentlichen Rechts bzw. für öffentliche Werke (BGE vom 18. Februar 1987 i.S. EDI und SBN c. Ortsgemeinde Haag, E. 2b, in ZBl 88/1987, S. 500, und BGE 113 Ib 152 E. 3b mit weiteren Hinweisen). Dabei kann es in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem an die Stelle der zu rodenden Waldfläche Bauwerke treten sollen, nicht genügen, die Auswirkungen der Rodung als solcher auf das Landschaftsbild zu beurteilen, tritt doch die Rodung als solche praktisch gar nie für sich allein in Erscheinung. Vielmehr müssen von der zuständigen Bewilligungsbehörde - hier also vom EDI - bei der Beurteilung eines Rodungsgesuches insbesondere auch die geplanten Werke und deren Auswirkungen unter dem Gesichtspunkt des Natur- und Heimatschutzes (Art. 26 Abs. 4 FPolV) gewürdigt werden (BGE 108 Ib 177; 98 Ib 500 E. 8).
Nur die letztgenannte der vier Voraussetzungen von Art. 26 FPolV ist vom EDI als nicht gegeben erachtet worden; die Voraussetzungen gemäss Art. 26 Abs. 1-3 FPolV sind unbestrittenermassen erfüllt. Im Rahmen der umfassenden Interessenabwägung nach Art. 26 FPolV ist nachfolgend also einzig zu prüfen, ob das Rodungsgesuch auch dem Natur- und Heimatschutz gebührend Rechnung trägt, wie dies von Art. 26 Abs. 4 FPolV verlangt wird.
4. a) Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, das EDI habe den Sachverhalt unrichtig und unvollständig festgestellt. Es habe zu Unrecht angenommen, das geplante Wasserfassungswerk könne so angepasst werden, dass es sich mit einer Überflutung (Revitalisierung) des Auenwaldes Belp vertrage.
Die am Augenschein getroffenen Abklärungen ergaben, dass ein vernünftig ausgestaltetes Wasserfassungsnetz in der Belp-Au sich - entgegen der vom EDI getroffenen Annahme - mit einer Revitalisierung des gesamten Auengebietes nicht vertragen kann. Eine Öffnung des Dammes käme grundsätzlich nur auf der Höhe des "Entengülls" in Frage. Gestützt darauf kam Geologe Dr. Ch. Haefeli zum Schluss, es könnten oberhalb dieser Stelle noch vier Brunnen (mit den auf den massgebenden Plänen bezeichneten Standorten R, S, T und U) errichtet werden. Es hat sich gezeigt, dass nur die Brunnen R und S mit einer maximalen Fördermenge zwischen 12000 und 16000 l/min unbedenklich sind. Die beiden weiter südlich liegenden Brunnen T und U kommen jedoch aus verschiedenen Gründen nicht in Betracht. Weil die Aare im Sommer eine Temperatur bis ca. 20 Grad erreichen kann, würde das dort - also bei T und U - gefasste Wasser bis ca. 18 Grad warm, da sich pro 40 m Flussabstand eine Temperaturabsenkung von erfahrungsgemäss 1 bis 2 Grad ergibt. Das Schweizerische Lebensmittelbuch, das gemäss Bundesratsbeschluss vom 14. Dezember 1964 (SR 817.021. 1) Verordnungscharakter hat, bezeichnet jedoch die Idealtemperatur für Trinkwasser auf 8 bis 12 Grad, keinesfalls sollte das Trinkwasser bei seiner Fassung eine Temperatur von 15 Grad übersteigen, weil bei höheren Temperaturen die Gefahr nachträglicher Aufkeimung des Wassers in erheblichem Ausmass besteht. Da bei den Brunnen R und S im Sommer eine Temperatur von minimal 15 Grad zu erwarten ist, kann das Wasser der vier erwähnten Brunnen auch nicht durch Mischung auf eine tiefere Temperatur gesenkt werden. Kommen die beiden oberen Brunnen aber somit nicht in Betracht, so kann eine Wasserfassung von 25000 l/min nicht erreicht werden. Dazu kommt, dass auch die beiden unteren (nördlichen) Brunnen kaum in Frage kommen. Bei einer Öffnung des Aaredamms beim "Entengüll" besteht nämlich - wie am Augenschein festgestellt werden konnte - wegen des im betreffenden Gebiet sehr kleinen Gefälles die Gefahr einer Rückflutung und damit einer Verschmutzung der Brunnen. Demnach ist festzustellen, dass eine Revitalisierung - jedenfalls eine solche des gesamten Auenwaldgebietes - und eine Wasserentnahme von 25000 l/min sich gegenseitig ausschliessen, zumal die Brunnen infolge des Belpberges nicht mehr weiter südlich verschoben werden können.
b) Die Beschwerdeführerin rügt sodann, die Vorinstanz habe bei der Sachverhaltsfeststellung übersehen, dass kaum kommunale und kantonale Bewilligungen für eine Dammöffnung zu Revitalisierungszwecken erhältlich gemacht werden könnten. Das EDI habe auch nicht berücksichtigt, dass eine Dammöffnung als unabdingbare Voraussetzung für eine Revitalisierung der Belp-Au eine ganze Anzahl von Objekten gefährden würde. Am Augenschein wurde in der Tat festgestellt, dass von seiten des Kantons und der Gemeinden eine starke Abneigung gegen eine Dammöffnung besteht.
Kanton und Gemeinden befürchten, dass bei einer Dammöffnung der schon mehr als 100 Jahre verfolgte tatkräftige Schutz vor Hochwasser illusorisch gemacht würde. Gemäss einem schriftlichen Bericht des Kantonsingenieurs vom 19. Dezember 1986 wäre bei einer uneingeschränkten Revitalisierung im betreffenden Gebiet auf einer Länge von 6,5 km mit nicht absehbaren Gefährdungen und Beeinträchtigungen zu rechnen. Die Richtigkeit dieser Feststellung bestätigte sich am Augenschein. Vor allem würden die Staatsstrasse Münsingen-Belp, das Restaurant Campagna, verschiedene landwirtschaftliche Siedlungen beim Weiler "Viehweide" und allenfalls sogar Teile des Flughafens Belpmoos gefährdet. Die Gefährdung würde insbesondere auch Land betreffen, welches der Kanton Bern zur Sicherstellung der Fruchtfolgeflächen benötigt. Wollten die Gefährdungen auch nur einigermassen in Schranken gehalten werden, müsste ein neuer Damm weiter westlich mit immensen Kosten errichtet werden. Alle diese Umstände zeigen, dass aus tatsächlichen und politischen Gründen in absehbarer Zeit kaum mit einer Dammöffnung zwecks einer Revitalisierung der Belp-Au gerechnet werden kann.
c) Die Beschwerdeführerin rügt ferner Art. 6 NHG als verletzt und macht geltend, diese Bestimmung habe nur die ungeschmälerte Erhaltung, nicht aber eine Verbesserung des bestehenden Zustandes im Auge. Die Revitalisierung der Belp-Au durch Dammöffnung sei nun aber nicht nur ungeschmälerte Erhaltung, handle es sich doch bei dieser Au heute nicht mehr um eine ursprüngliche Au, sondern bloss noch um einen ausgetrockneten Auenwald.
Diese Einwendungen sind nicht stichhaltig. Auch wenn die Belp-Au schon seit einiger Zeit nicht mehr periodisch natürlich überflutet wird, handelt es sich hier - wie die am Augenschein getroffenen Abklärungen ergaben - um einen von einzelnen Bachläufen und kleinen Gewässern durchzogenen Wald, der auf Schotter steht und von dem im Einzugsgebiet des Aarelaufes befindlichen Grundwasser und damit von dessen Schwankungsbereich abhängig ist. Entsprechend handelt es sich dabei auch heute noch um eine eigentliche Auenvegetation. Als solche geniesst sie den Schutz der Bestimmungen gemäss Art. 18 Abs. 1bis und 1ter sowie Art. 21 NHG (in der am 1. Januar 1985 mit dem Umweltschutzgesetz - USG - in Kraft getretenen Fassung des Gesetzes vom 7. Oktober 1983). Dies geht denn auch aus dem Gutachten der ENHK vom 9. Mai 1985 hervor. Ohnehin ist der fragliche Wald aber bereits als solcher, ohne Rücksicht auf Zustand, Wert und Funktion, schützenswert (s. BGE vom 18. Februar 1987 i.S. EDI und SBN c. Ortsgemeinde Haag, E. 3b, in ZBl 88/1987, S. 501) und nach den bereits erwähnten massgebenden forstrechtlichen Bestimmungen grundsätzlich ungeschmälert zu erhalten bzw. grösstmöglich zu schonen. An sich könnte zum Ausgleich einer Rodung - selbst über Art. 6 NHG (s. hiezu auch nachf. E. 5) hinausgehend - eine Revitalisierung verlangt werden, wobei hier, zumal ein auch nur einigermassen konkretes Projekt hiezu fehlt, offenbleiben kann, in welcher Form und in welchem Ausmass eine solche vorzunehmen wäre; mit den Bestimmungen gemäss Art. 18 Abs. 1bis und 1ter NHG (in der Fassung des Gesetzes vom 7. Oktober 1983) wäre jedenfalls eine ausreichende Rechtsgrundlage dafür vorhanden.
Allerdings ist festzustellen, dass die Revitalisierungsmöglichkeit nur eines der verschiedenen Elemente darstellt, die es im Rahmen der gemäss Art. 26 FPolV vorzunehmenden umfassenden Interessenabwägung zu beachten gilt. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Belp-Au laut den Studien der Bürogemeinschaft für angewandte Ökologie nicht an erster Stelle unter den Gebieten steht, die sich für eine Überflutung eignen. Überdies wird in der erwähnten Studie ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das Gebiet heute verschiedene ebenfalls für den Naturschutz wertvolle Objekte enthält, die bei einer Überflutung zerstört würden. Somit sprechen zumindest teilweise auch Grunde des Naturschutzes gegen eine Überflutung zwecks Revitalisierung der Belp-Au. Hinzu kommt, dass unter den gegebenen Umständen in einigermassen absehbarer Zeit nicht mit einer Dammöffnung zum Zwecke einer Revitalisierung des betreffenden Gebietes gerechnet werden kann, da eine solche - wie erwähnt - sowohl von seiten des Kantons als auch von seiten der Gemeinden abgelehnt wird und da - wie am Augenschein deutlich zu Tage getreten ist - heute erst sehr unbestimmte Vorstellungen einer Revitalisierung bestehen, die sich noch lange nicht zu einem provisorischen Vorprojekt verdichtet haben. Angesichts der Komplexität der sich bei einer Revitalisierung stellenden Probleme dürfte es ohne weiteres 20 Jahre oder sogar noch länger dauern, bis eine projektreife Vorlage dafür bestehen dürfte. Dabei ist in Betracht zu ziehen, dass der Beschwerdeführerin keine zeitlich unbefristete Konzession erteilt worden ist, sondern dass diese auf höchstens 40 Jahre beschränkt ist. Gesetzliche Bestimmungen zwingen die Beschwerdeführerin ferner dazu, die Kosten der projektierten Anlage in der Höhe von ca. Fr. 35 Mio. innert 20 Jahren zu amortisieren. Aus diesen Gründen ist die vom EDI getroffene Annahme, die Erstellung des Grundlage des Rodungsbegehrens bildenden Wasserwerkes Aaretal II stehe einer späteren Dammöffnung und Revitalisierung für alle Zeiten entgegen, nicht richtig. Vielmehr wird bei den gegebenen Verhältnissen schon der nächsten Generation die Möglichkeit wieder offenstehen, auch zugunsten einer Revitalisierung entscheiden zu können.
Demnach erscheint die Erhaltung des fraglichen Waldstückes im Interesse einer allenfalls in späteren Jahren für das Gebiet der Belp-Au zu beschliessenden Revitalisierung als nicht derart gewichtig, dass sie das Interesse einer so bedeutenden Region wie Bern an einer hinreichenden Wasserversorgung (s. hiezu auch nachf. E. 5) zu überwiegen vermöchte. Die Rodungsbewilligung einzig mit dem Argument die Revitalisierung des Gebietes der Belp-Au zu verweigern, wäre bei den gegebenen Verhältnissen, wie sie soeben geschildert worden sind, und in Anbetracht dessen, dass die zu rodende Waldfläche mit insgesamt rund 7000 m2 relativ klein ist, unverhältnismässig.
5. a) Zu prüfen ist somit nur noch, ob die Auswirkungen der Rodung bzw. der zu errichtenden Werke vor Art. 26 Abs. 4 FPolV bestehen können. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass sich die zu rodende Fläche in einem Gebiet befindet, das vom BLN-Inventar erfasst wird. Durch die Aufnahme eines Objektes von nationaler Bedeutung in dieses Inventar wird dargetan, dass es in besonderem Masse die ungeschmälerte Erhaltung oder jedenfalls grösstmögliche Schonung verdient (Art. 6 Abs. 1 NHG). Die Aufnahme in das Verzeichnis bedeutet allerdings nicht, dass sich am bestehenden Zustand überhaupt nichts mehr ändern darf, doch soll der Zustand eines Objektes gesamthaft betrachtet unter dem Gesichtspunkt des Natur- und Heimatschutzes nicht verschlechtert werden. Allfällige geringfügige Nachteile einer Veränderung müssen durch anderweitige Vorteile mindestens ausgeglichen werden (BBl 1965 III 103). Darüber hinaus sind - wie ausgeführt - nebst den massgebenden forstrechtlichen Vorschriften die besonderen Schutzbestimmungen gemäss Art. 18 Abs. 1bis und 1ter und Art. 21 NHG (in der Fassung des Gesetzes vom 7. Oktober 1983) zu beachten, da es sich bei dem vom Rodungsgesuch betroffenen Wald um Auenvegetation im Sinne dieser Bestimmungen handelt (oben E. 4c).
Anderseits dürfen nach der Lehre auch in vom BLN-Inventar erfassten Gebieten unter besonderen Verhältnissen Rodungsbewilligungen für Wasserversorgungsanlagen erstellt werden (vgl. ROBERT IMHOLZ, Die Zuständigkeit des Bundes auf dem Gebiete des Natur- und Heimatschutzes, Diss. Zürich 1975, S. 68 mit Hinweis).
b) Im Lichte der vorstehend genannten Grundsätze ist im weiteren auch das von Dr. J. Burnand und M. Küper von der Beratungsgemeinschaft für Umweltfragen im September 1981 erstattete Gutachten über die Folgen einer Grundwasserentnahme in der Belp-Au in die Interessenabwägung für die Beurteilung des Rodungsgesuches im Sinne von Art. 26 Abs. 4 FPolV einzubeziehen. Das Gutachten kam zum Schluss, auf einer Fläche von ca. 7 ha komme es bei einer Wasserentnahme von 13000 l/min zu einer Grundwasserabsenkung von 0,5 m. Auf dieser Fläche würden mit höchster Wahrscheinlichkeit die Altbäume früher oder später eingehen. Die Bäume müssten nämlich zukünftig unabhängig vom Grundwasser leben und hätten nur eine relativ geringe Zuwachsrate zu verzeichnen. Für Neuanpflanzungen wären sodann nur wenige Arten wie Föhren und Traubeneichen geeignet. Es komme somit zu einer Verarmung der Pflanzengesellschaft. Gestützt auf dieses Ergebnis des Gutachtens vom September 1981 wurde von den Beteiligten eine "Arbeitsgruppe Schutzkonzept Hunzigenau" eingesetzt, welche aus drei ausgewiesenen Fachleuten bestand (Dr. K. Grossenbacher, Biologe, Spezialist für Moore und Amphibienstandorte; Forstingenieur Ch. Küchli, Spezialist für Pflanzensoziologie; Dr. Ch. Haefeli, Geologe). Diese Arbeitsgruppe erstattete zwei Berichte, welche vom 1. Juli und vom 1. November 1982 datieren. Sie schlug zur Geringhaltung der Eingriffe geeignete Schutzmassnahmen vor, so eine Grundwasseranreicherung durch Erweiterung des "Entengülls" und weiterer Tümpel, durch Öffnen von Gräben und durch Vornahme von Ausholzungen um kleine Gewässer herum. Ferner schlug die Arbeitsgruppe die Erstellung Beobachtungsnetzes vor, um jederzeit die tatsächlichen Auswirkungen auf die Lage des Grundwasserspiegels überprüfen und mittels geeigneter Massnahmen Korrekturen vornehmen zu können. In der Folge wurde durch das Geologenbüro Dr. P. Kellerhals/Dr. Ch. Haefeli eine Optimierung der Standorte der beiden erforderlichen Brunnen vorgenommen, wodurch - laut einem vom 1. März 1984 datierten Bericht - die negativen biologischen und forstwirtschaftlichen Folgen wesentlich geringer als gemäss den früheren Annahmen sein sollten. Es wird nun zu prüfen sein, wie verhindert werden kann, dass der Grundwasserspiegel bei der vorgesehenen Entnahmemenge von 25000 l/min (und nicht etwa nur bei der Grundlage des Gutachtens vom September 1981 bildenden Menge von 13000 l/min) nicht über ein Mass hinaus absinkt, dessen Überschreitung für den Pflanzenwuchs im Rahmen der Interessenabwägung nicht mehr angängige Schädigungen zur Folge hätte. Dieser Mindestgrundwasserspiegel dürfte je nach Jahreszeit bzw. Vegetationsstand unterschiedlich sein. Für den Fall seines Unterschreitens wären die Wasserentnahmen aus den beiden projektierten Brunnen bis zum Wiedererreichen des Mindestgrundwasserspiegels zu beschränken oder, wenn nötig, sogar zu unterlassen. Es kann allerdings nicht Aufgabe des Bundesgerichts als Verwaltungsgerichtsbeschwerdeinstanz sein, die hiezu notwendigen einlässlichen fachlichen Abklärungen zu tätigen und genaue Bedingungen bzw. Auflagen einer Rodungsbewilligung festzulegen. Vielmehr ist dies Sache der Bewilligungsbehörde, welcher die hiefür geeigneten Fachleute zur Verfügung stehen.
c) In Rahmen einer Interessenabwägung bestehen sodann einige weitere Gründe, welche einer Verweigerung der Rodungsbewilligung entgegenstehen. Im Vordergrund steht dabei eine gewisse zeitliche und sachliche Dringlichkeit des Projektes der Beschwerdeführerin. In erster Linie ist in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass im Wasser des Einzugsbereichs der Beschwerdeführerin die Nitratwerte eindeutig zu hoch sind und die Grenzwerte teilweise in gesundheitsschädigender Weise überschreiten. Demgegenüber haben Untersuchungen ergeben, dass das in der Belp-Au zu fassende Grundwasser nitratarm ist und dass es deshalb dazu dienen könnte, auf dem Wege der Mischung mit dem übrigen Wasser den Nitratgehalt entscheidend zu senken. Sodann konnte am Augenschein festgestellt werden, dass das Wasser im Bereich der Beschwerdeführerin auch einen zu hohen Atrazingehalt auf weist. Auch diesbezüglich ist die Beschwerdeführerin zwecks Mischung aus gesundheitspolizeilichen Gründen auf das Wasser aus der Belp-Au angewiesen. Das Interesse einer so bedeutenden Region wie Bern an einer hinreichenden Wasserversorgung ist unter den gegebenen Verhältnissen, wie dargelegt, höherrangig als dasjenige an der Erhaltung der in Frage stehenden relativ geringen Waldfläche. Bei Einhaltung der noch festzulegenden Bedingungen bzw. Auflagen werden die Rodung und die Auswirkungen des vorgesehenen Grundwasserwerkes das vom Gesuch betroffene BLN-Objekt in seiner Gesamtheit nicht in erheblichem Ausmass beeinträchtigen.
d) Der Vollständigkeit halber ist schliesslich festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin sich zu Unrecht auf eine Verletzung von Art. 20 des Bundesgesetzes vom 8. Oktober 1982 über die wirtschaftliche Landesversorgung (SR 531) beruft. Daraus kann für den vorliegenden Fall nichts angeleitet werden, handelt es sich doch bei der erwähnten Gesetzesbestimmung um eine blosse Kompetenznorm, gemäss welcher der Bundesrat Vorschriften über die Sicherstellung der Versorgung mit Trinkwasser in Notzeiten erlassen kann. Dennoch ist im Rahmen der Interessenabwägung festzuhalten, dass auch die Versorgungssicherheit des über 200000 Einwohner umfassenden Gebietes mit möglichst nicht gesundheitsschädigendem Trinkwasser zu berücksichtigen ist. Ferner wie die Beschwerdeführerin nicht zu Unrecht darauf hin, dass ihr aus dem Jahre 1950 stammendes Aaretalwerk I sanierungsbedürftig ist, wobei das in der Belp-Au zu gewinnende Wasser die Sanierungszeit des bestehenden Werkes überbrücken sollte.
6. Die vorstehende umfassende Interessenabwägung führt dazu, dass das EDI die Rodungsbewilligung unter von ihm noch genau festzulegenden Bedingungen bzw. Auflagen - vor allem mit Bezug auf den Mindestgrundwasserspiegel - zu erteilen hat. Nebstdem hat es in der Rodungsbewilligung die durch die zuständige Behörde auszustellende, allenfalls von zusätzlichen Bedingungen bzw. Auflagen abhängig zu machende Ausnahmebewilligung gemäss Art. 22 NHG vorzubehalten (s. BGE 112 Ib 431 f.; BGE 113 Ib 152 E. 3b mit weiteren Hinweisen), da es sich bei der zu rodenden Fläche im Auwald Belp - wie ausgeführt (oben E. 4c) - um Ufervegetation im Sinne dieser Bestimmung (i.V.m. Art. 18 Abs. 1bis und 1ter sowie Art. 21 NHG in der Fassung des Gesetzes vom 7. Oktober 1983) handelt.
Demnach ist die Verfügung des EDI vom 11. Juni 1986 in Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der vorstehenden Erwägungen an dieses zurückzuweisen. | de | Autorizzazione di dissodare per la costruzione di un'installazione di pompaggio di acque sotterranee in un bosco ubicato in un'area iscritta nell'IFP e costituito di vegetazione ripuale ai sensi dell'art. 21 LPN; ponderazione degli interessi secondo l'art. 26 OVPF. Nell'esame di una domanda di dissodamento devono essere considerati in particolare anche le opere progettate e i loro effetti sotto il profilo della protezione della natura e del paesaggio (art. 26 cpv. 4 OVPF).
Ponderazione, in particolare, tra l'interesse a poter rivitalizzare (mediante sommersione) la superficie di cui trattasi, compresa nell'IFP, e l'interesse ad assicurare un sufficiente approvvigionamento idrico a una regione importante come è quella di Berna.
Rinvio della causa al DFI perché accordi l'autorizzazione di dissodare, con riserva di condizioni ed oneri tendenti a garantire che la superficie iscritta nell'IFP subisca, nel suo insieme, tuttalpiù pregiudizi minimi, come pure con riserva del permesso in materia di protezione della natura previsto dall'art. 22 LPN. | it | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-340%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,262 | 113 Ib 353 | 113 Ib 353
Sachverhalt ab Seite 353
B. ist Eigentümer des 5536 m2 grossen Grundstückes Nr. 43 in der Gemeinde Mönthal. Das Grundstück liegt in der Wohnzone W2 und ist mit einem in der Nordostecke der Parzelle liegenden Einfamilienhaus überbaut. Der Westseite des Grundstückes entlang verläuft die Feldstrasse. Im Jahre 1983 wurde B. mit seinem ganzen Grundstück in den Beitragsplan für den Ausbau der Feldstrasse einbezogen. Er war damit nicht einverstanden, weil die Böschung seines Grundstückes gegen die Feldstrasse mit Wald bewachsen sei, was beim Beitragsplan hätte berücksichtigt werden müssen. In einem in der Folge eingeleiteten Waldfeststellungsverfahren hielten alle Instanzen übereinstimmend fest, dass es sich bei der U-förmigen Böschung, die längs der Strasse eine Bestockung mit gepflanzten Waldbäumen und -sträuchern (Linde, Kirschbaum, Ahorn, Weide, Buche, Fichte, Esche, Robinie, Haselstrauch, Nussbaum, Erle, Birke, Eiche) auf einer Länge von ungefähr 35 m und einer Tiefe von 10,4 m aufweist und an den beiden Schenkeln in eine lockere Bepflanzung mit Haselgebüschen und Rosen ausläuft, um eine Gartenanlage und nicht um Wald im Sinne der eidgenössischen Forstgesetzgebung handelt. Die dagegen eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde von B. heisst das Bundesgericht gut und stellt fest, dass die umstrittene Bestockung Wald im Sinne der eidgenössischen Forstgesetzgebung ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Waldareal ist Schutzobjekt des eidgenössischen Forstpolizeirechts (Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 11. Oktober 1902, SR 921.0). Art. 1 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz betreffend die Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 1. Oktober 1965 (FPolV, SR 921.01) umschreibt den Begriff des Waldes näher. Danach gilt als Wald generell jede mit Waldbäumen oder -sträuchern bestockte Fläche, die Holz erzeugt oder geeignet ist, Schutz- und Wohlfahrtswirkungen auszuüben. Das Bundesgericht hat diese Umschreibung als gesetzeskonform anerkannt (BGE 107 Ib 356 E. 2c). Nach der Rechtsprechung gilt dieser Waldbegriff auch für die kantonale Gesetzgebung, wo diese an das Vorliegen von Wald rechtliche Folgen anknüpft (BGE 110 Ia 92 E. 2b).
Streitgegenstand ist die ca. 35 m lange und 10,4 m breite Bestockung auf der Böschung des Grundstückes des Beschwerdeführers gegen die Feldstrasse hin. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts bedeutet dies nicht, dass für die Waldfeststellung die umstrittene Bestockung isoliert zu betrachten ist. Unabhängig davon, aus welchen Gründen eine Waldfeststellung verlangt wird, kann eine solche in bezug auf die umstrittene Bestockung nur unter Mitberücksichtigung der Umgebung vorgenommen werden (BGE 110 Ia 93 E. 2c; BGE 108 Ib 511 E. 5; BGE 107 Ib 53 E. 4a).
Die umstrittene Bestockung erfüllt die nach der bundesgerichtlichen Praxis an Wald im Sinne von Art. 1 Abs. 1 FPolV gestellten Anforderungen in bezug auf Qualität, Wuchs, Mindestfläche und Alter. Dies wird von keiner Seite in Frage gestellt. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichts handelt es sich aber bei der fraglichen Bestockung um einen Bestandteil einer Gartenanlage, so dass diese als Gartenanlage im Sinne von Art. 1 Abs. 3 FPolV und nicht als Wald zu gelten habe.
4. a) Früher sprach das Bundesgericht von einer Garten- und Parkanlage im Sinne von Art. 1 Abs. 3 FPolV nur, wenn typische Parkbäume, die sich vom einheimischen regionalen Waldwuchs unterscheiden, gepflanzt und wenn andere für Gärten und Pärke typische Anlagen wie Wege, Mäuerchen, Bänke usw. geschaffen wurden (vgl. Hinweise in BGE 105 Ib 210 sowie nicht publizierter Bundesgerichtsentscheid vom 29. Juli 1982 i.S. K.). Das Bundesgericht liess im Entscheid BGE 105 Ib 210 offen, ob die beiden Voraussetzungen - besondere Baumarten und eigentliche Anlagen des Gartenbaus - kumulativ erfüllt sein müssen. Die Kriterien der Rechtsprechung wurden von der Lehre übernommen und dadurch ergänzt, dass Park- bzw. Gartenanlagen ausschliesslich Erholungszweck hätten (Gotthard Bloetzer/Robert Munz, Walderhaltungsgebot und Rodungsbewilligung, in: ZBl 73/1972 S. 428ff., insbes. S. 435; Aemisegger/Wetzel, Wald und Raumplanung, Schriftenfolge Nr. 38 VLP S. 12).
b) Das kantonale Verwaltungsgericht findet demgegenüber im angefochtenen Entscheid, der Begriff der Park- bzw. Gartenanlage sei extensiver zu interpretieren. Wenn allzu schnell eine Bestockung innerhalb des Baugebietes als Wald bezeichnet werde, sei infolge des von Gebäuden einzuhaltenden Waldabstandes die Durchsetzung der in Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Raumplannung vom 22. Juni 1979 (RPG) verankerten Forderung einer haushälterischen Bodennutzung erschwert. Das Bundesgericht habe sich zudem bei seiner Begriffsbestimmung von der überholten Vorstellung eines Ziergartens, in dem auch exotische Pflanzen ein wichtiges Gestaltungselement bilden, leiten lassen; im Vordergrund stehe vielmehr heute der naturnahe, auf einheimische Bestockung ausgerichtete Garten. Entscheidend sei deshalb, ob die zu beurteilende Bestockung in die Gartenanlage integriert sei, d.h. zur betreffenden Liegenschaft eine räumliche und funktionelle Beziehung aufweise.
Werde hievon ausgegangen, so bilde die umstrittene Bestockung Teil einer Gartenanlage. Weil der beim Hausbau angefallene Aushub gegen die Feldstrasse hin aufgeschüttet worden sei, um einen ebenen Rasenplatz zu schaffen, und weil die dadurch entstandene Böschung mit Waldbäumen und Waldsträuchern bepflanzt worden sei, weise die bestockte Böschungspartie einen "entstehungsgeschichtlichen" wie auch einen "räumlichen und funktionalen Bezug zum Haus und zum dieses umgebenden Garten auf". Deshalb könne die Böschungsbepflanzung selber, obwohl bei ihr die einzelnen Elemente des Waldbegriffs gegeben seien, nicht als Wald gelten.
c) Die Argumentation des Verwaltungsgerichtes ist schon im Ansatzpunkt unrichtig. Das eidgenössische Raumplanungsgesetz hat am Waldbegriff nichts geändert, indem es auf einen eigenen Begriff des Waldes verzichtete und hierfür in Art. 18 Abs. 3 ausdrücklich auf die Forstgesetzgebung verweist (vgl. EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 17 zu Art. 18 RPG). Ob eine Bestockung in einer Bauzone liegt oder nicht, spielt deshalb forstrechtlich und insbesondere für den Begriff des Waldes keine Rolle (BGE 111 Ib 306 mit Hinweis; EJPD/BRP, a.a.O. N. 18 zu Art. 18 RPG). Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichtes spielt auch die Art der Entstehung der Bestockung (vgl. Art. 1 Abs. 1 FPolV) sowie die Absicht des pflanzenden Grundeigentümers keine Rolle (BGE 111 Ib 304).
Zu überdenken ist einzig, ob für den Begriff der Garten- und Parkanlagen angesichts der Entwicklung des modernen Gartenbaus in Richtung naturnaher Anlagen weiterhin auf die Pflanzung von typischen Garten- oder Parkbäumen, die sich vom einheimischen Waldwuchs unterscheiden, abgestellt werden kann. In der Tat kann angesichts dieser Tendenzen in Richtung naturnaher Anlagen für die Annahme einer Gartenanlage nicht mehr länger verlangt werden, dass Parkbäume und typische bauliche Anlagen kumulativ vorhanden sind. Vielmehr muss in jedem Einzelfall eine Gesamtwürdigung der Verhältnisse vorgenommen werden.
d) Der Gesamtcharakter der Bestockung spricht nicht für eine Gartenanlage. Entscheidend ist, dass hier unbestrittenermassen für Gärten und Pärke typische Anlagen wie Wege, Mäuerchen, Bänke usw. gänzlich fehlen. Wesentlich ist ferner, dass der Erholungszweck der Bestockung auf der Böschung ganz oder doch weitgehend fehlt. Die Bestockung dient vielmehr vor allem der Hangsicherung, und sie hat damit hauptsächlich eine Schutzfunktion. Eine Gesamtwürdigung der fraglichen Bestockung ergibt, dass es sich dabei um Wald im Sinne von Art. 1 Abs. 1 FPolV handelt. Das Verwaltungsgericht hat somit in Verletzung von Bundesrecht die umstrittene Bestockung als Gartenanlage im Sinne von Art. 1 Abs. 3 FPolV beurteilt.
6. a) Kosten sind in Anwendung von Art. 156 Abs. 2 OG keine zu erheben.
b) Der Beschwerdeführer verlangt für das Verfahren vor Bundesgericht eine Parteientschädigung. Dieses Begehren beurteilt sich nach Art. 159 f. OG in Verbindung mit dem Tarif über die Entschädigung an die Gegenpartei für das Verfahren vor Bundesgericht vom 9. November 1978 (SR 173.119.1). Ist die obsiegende Partei - wie im vorliegenden Fall - nicht durch einen Anwalt vertreten, so wird ihr gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen (BGE 110 Ia 6 E. 6; BGE 105 Ia 122; vgl. auch André Grisel, Traité de droit administratif, vol. II, S. 849). Von vornherein entfällt eine Entschädigung von Anwaltskosten (Art. 3 des Tarifs). Ausnahmsweise sind hingegen Auslagen zu ersetzen (Art. 2 Abs. 2 des Tarifs), allerdings nur dann, wenn sie erheblich und nachgewiesen sind, was vorliegend nicht zutrifft. Sodann können besondere Verhältnisse es im Ausnahmefall rechtfertigen, eine Entschädigung für durch den Prozess verursachte Umtriebe zuzusprechen (Art. 2 Abs. 2 des Tarifs; BGE 110 V 81 E. 7, 132 ff.). Im vorliegenden Fall liegen solche besondere Verhältnisse vor. Der Beschwerdeführer hat sich in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde sehr sorgfältig mit dem angefochtenen Entscheid und der Praxis des Bundesgerichts auseinandergesetzt. Angesichts der streitigen schwierigen Abgrenzung zwischen Wald und Gartenanlage war dies für den Beschwerdeführer als Laien mit einem erheblichen persönlichen Arbeitsaufwand verbunden. Es rechtfertigt sich deshalb, dem obsiegenden Beschwerdeführer für seine durch das bundesgerichtliche Verfahren verursachten Umtriebe eine Entschädigung zuzusprechen. | de | Art. 1 Abs. 3 FPolV, Garten- und Parkanlage. Ob eine Garten- oder Parkanlage vorliegt, ist aufgrund einer Gesamtwürdigung der Verhältnisse zu beurteilen (E. 3, 4). (Änderung der Rechtsprechung, vgl. BGE 105 Ib 209).
Art. 159 f. OG, Parteientschädigung.
Voraussetzungen, unter denen einer nicht durch einen Anwalt vertretenen Partei ausnahmsweise eine Entschädigung für Auslagen und Umtriebe zusteht (E. 6b). | de | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-353%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,263 | 113 Ib 353 | 113 Ib 353
Sachverhalt ab Seite 353
B. ist Eigentümer des 5536 m2 grossen Grundstückes Nr. 43 in der Gemeinde Mönthal. Das Grundstück liegt in der Wohnzone W2 und ist mit einem in der Nordostecke der Parzelle liegenden Einfamilienhaus überbaut. Der Westseite des Grundstückes entlang verläuft die Feldstrasse. Im Jahre 1983 wurde B. mit seinem ganzen Grundstück in den Beitragsplan für den Ausbau der Feldstrasse einbezogen. Er war damit nicht einverstanden, weil die Böschung seines Grundstückes gegen die Feldstrasse mit Wald bewachsen sei, was beim Beitragsplan hätte berücksichtigt werden müssen. In einem in der Folge eingeleiteten Waldfeststellungsverfahren hielten alle Instanzen übereinstimmend fest, dass es sich bei der U-förmigen Böschung, die längs der Strasse eine Bestockung mit gepflanzten Waldbäumen und -sträuchern (Linde, Kirschbaum, Ahorn, Weide, Buche, Fichte, Esche, Robinie, Haselstrauch, Nussbaum, Erle, Birke, Eiche) auf einer Länge von ungefähr 35 m und einer Tiefe von 10,4 m aufweist und an den beiden Schenkeln in eine lockere Bepflanzung mit Haselgebüschen und Rosen ausläuft, um eine Gartenanlage und nicht um Wald im Sinne der eidgenössischen Forstgesetzgebung handelt. Die dagegen eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde von B. heisst das Bundesgericht gut und stellt fest, dass die umstrittene Bestockung Wald im Sinne der eidgenössischen Forstgesetzgebung ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Waldareal ist Schutzobjekt des eidgenössischen Forstpolizeirechts (Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 11. Oktober 1902, SR 921.0). Art. 1 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz betreffend die Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 1. Oktober 1965 (FPolV, SR 921.01) umschreibt den Begriff des Waldes näher. Danach gilt als Wald generell jede mit Waldbäumen oder -sträuchern bestockte Fläche, die Holz erzeugt oder geeignet ist, Schutz- und Wohlfahrtswirkungen auszuüben. Das Bundesgericht hat diese Umschreibung als gesetzeskonform anerkannt (BGE 107 Ib 356 E. 2c). Nach der Rechtsprechung gilt dieser Waldbegriff auch für die kantonale Gesetzgebung, wo diese an das Vorliegen von Wald rechtliche Folgen anknüpft (BGE 110 Ia 92 E. 2b).
Streitgegenstand ist die ca. 35 m lange und 10,4 m breite Bestockung auf der Böschung des Grundstückes des Beschwerdeführers gegen die Feldstrasse hin. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts bedeutet dies nicht, dass für die Waldfeststellung die umstrittene Bestockung isoliert zu betrachten ist. Unabhängig davon, aus welchen Gründen eine Waldfeststellung verlangt wird, kann eine solche in bezug auf die umstrittene Bestockung nur unter Mitberücksichtigung der Umgebung vorgenommen werden (BGE 110 Ia 93 E. 2c; BGE 108 Ib 511 E. 5; BGE 107 Ib 53 E. 4a).
Die umstrittene Bestockung erfüllt die nach der bundesgerichtlichen Praxis an Wald im Sinne von Art. 1 Abs. 1 FPolV gestellten Anforderungen in bezug auf Qualität, Wuchs, Mindestfläche und Alter. Dies wird von keiner Seite in Frage gestellt. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichts handelt es sich aber bei der fraglichen Bestockung um einen Bestandteil einer Gartenanlage, so dass diese als Gartenanlage im Sinne von Art. 1 Abs. 3 FPolV und nicht als Wald zu gelten habe.
4. a) Früher sprach das Bundesgericht von einer Garten- und Parkanlage im Sinne von Art. 1 Abs. 3 FPolV nur, wenn typische Parkbäume, die sich vom einheimischen regionalen Waldwuchs unterscheiden, gepflanzt und wenn andere für Gärten und Pärke typische Anlagen wie Wege, Mäuerchen, Bänke usw. geschaffen wurden (vgl. Hinweise in BGE 105 Ib 210 sowie nicht publizierter Bundesgerichtsentscheid vom 29. Juli 1982 i.S. K.). Das Bundesgericht liess im Entscheid BGE 105 Ib 210 offen, ob die beiden Voraussetzungen - besondere Baumarten und eigentliche Anlagen des Gartenbaus - kumulativ erfüllt sein müssen. Die Kriterien der Rechtsprechung wurden von der Lehre übernommen und dadurch ergänzt, dass Park- bzw. Gartenanlagen ausschliesslich Erholungszweck hätten (Gotthard Bloetzer/Robert Munz, Walderhaltungsgebot und Rodungsbewilligung, in: ZBl 73/1972 S. 428ff., insbes. S. 435; Aemisegger/Wetzel, Wald und Raumplanung, Schriftenfolge Nr. 38 VLP S. 12).
b) Das kantonale Verwaltungsgericht findet demgegenüber im angefochtenen Entscheid, der Begriff der Park- bzw. Gartenanlage sei extensiver zu interpretieren. Wenn allzu schnell eine Bestockung innerhalb des Baugebietes als Wald bezeichnet werde, sei infolge des von Gebäuden einzuhaltenden Waldabstandes die Durchsetzung der in Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Raumplannung vom 22. Juni 1979 (RPG) verankerten Forderung einer haushälterischen Bodennutzung erschwert. Das Bundesgericht habe sich zudem bei seiner Begriffsbestimmung von der überholten Vorstellung eines Ziergartens, in dem auch exotische Pflanzen ein wichtiges Gestaltungselement bilden, leiten lassen; im Vordergrund stehe vielmehr heute der naturnahe, auf einheimische Bestockung ausgerichtete Garten. Entscheidend sei deshalb, ob die zu beurteilende Bestockung in die Gartenanlage integriert sei, d.h. zur betreffenden Liegenschaft eine räumliche und funktionelle Beziehung aufweise.
Werde hievon ausgegangen, so bilde die umstrittene Bestockung Teil einer Gartenanlage. Weil der beim Hausbau angefallene Aushub gegen die Feldstrasse hin aufgeschüttet worden sei, um einen ebenen Rasenplatz zu schaffen, und weil die dadurch entstandene Böschung mit Waldbäumen und Waldsträuchern bepflanzt worden sei, weise die bestockte Böschungspartie einen "entstehungsgeschichtlichen" wie auch einen "räumlichen und funktionalen Bezug zum Haus und zum dieses umgebenden Garten auf". Deshalb könne die Böschungsbepflanzung selber, obwohl bei ihr die einzelnen Elemente des Waldbegriffs gegeben seien, nicht als Wald gelten.
c) Die Argumentation des Verwaltungsgerichtes ist schon im Ansatzpunkt unrichtig. Das eidgenössische Raumplanungsgesetz hat am Waldbegriff nichts geändert, indem es auf einen eigenen Begriff des Waldes verzichtete und hierfür in Art. 18 Abs. 3 ausdrücklich auf die Forstgesetzgebung verweist (vgl. EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 17 zu Art. 18 RPG). Ob eine Bestockung in einer Bauzone liegt oder nicht, spielt deshalb forstrechtlich und insbesondere für den Begriff des Waldes keine Rolle (BGE 111 Ib 306 mit Hinweis; EJPD/BRP, a.a.O. N. 18 zu Art. 18 RPG). Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichtes spielt auch die Art der Entstehung der Bestockung (vgl. Art. 1 Abs. 1 FPolV) sowie die Absicht des pflanzenden Grundeigentümers keine Rolle (BGE 111 Ib 304).
Zu überdenken ist einzig, ob für den Begriff der Garten- und Parkanlagen angesichts der Entwicklung des modernen Gartenbaus in Richtung naturnaher Anlagen weiterhin auf die Pflanzung von typischen Garten- oder Parkbäumen, die sich vom einheimischen Waldwuchs unterscheiden, abgestellt werden kann. In der Tat kann angesichts dieser Tendenzen in Richtung naturnaher Anlagen für die Annahme einer Gartenanlage nicht mehr länger verlangt werden, dass Parkbäume und typische bauliche Anlagen kumulativ vorhanden sind. Vielmehr muss in jedem Einzelfall eine Gesamtwürdigung der Verhältnisse vorgenommen werden.
d) Der Gesamtcharakter der Bestockung spricht nicht für eine Gartenanlage. Entscheidend ist, dass hier unbestrittenermassen für Gärten und Pärke typische Anlagen wie Wege, Mäuerchen, Bänke usw. gänzlich fehlen. Wesentlich ist ferner, dass der Erholungszweck der Bestockung auf der Böschung ganz oder doch weitgehend fehlt. Die Bestockung dient vielmehr vor allem der Hangsicherung, und sie hat damit hauptsächlich eine Schutzfunktion. Eine Gesamtwürdigung der fraglichen Bestockung ergibt, dass es sich dabei um Wald im Sinne von Art. 1 Abs. 1 FPolV handelt. Das Verwaltungsgericht hat somit in Verletzung von Bundesrecht die umstrittene Bestockung als Gartenanlage im Sinne von Art. 1 Abs. 3 FPolV beurteilt.
6. a) Kosten sind in Anwendung von Art. 156 Abs. 2 OG keine zu erheben.
b) Der Beschwerdeführer verlangt für das Verfahren vor Bundesgericht eine Parteientschädigung. Dieses Begehren beurteilt sich nach Art. 159 f. OG in Verbindung mit dem Tarif über die Entschädigung an die Gegenpartei für das Verfahren vor Bundesgericht vom 9. November 1978 (SR 173.119.1). Ist die obsiegende Partei - wie im vorliegenden Fall - nicht durch einen Anwalt vertreten, so wird ihr gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen (BGE 110 Ia 6 E. 6; BGE 105 Ia 122; vgl. auch André Grisel, Traité de droit administratif, vol. II, S. 849). Von vornherein entfällt eine Entschädigung von Anwaltskosten (Art. 3 des Tarifs). Ausnahmsweise sind hingegen Auslagen zu ersetzen (Art. 2 Abs. 2 des Tarifs), allerdings nur dann, wenn sie erheblich und nachgewiesen sind, was vorliegend nicht zutrifft. Sodann können besondere Verhältnisse es im Ausnahmefall rechtfertigen, eine Entschädigung für durch den Prozess verursachte Umtriebe zuzusprechen (Art. 2 Abs. 2 des Tarifs; BGE 110 V 81 E. 7, 132 ff.). Im vorliegenden Fall liegen solche besondere Verhältnisse vor. Der Beschwerdeführer hat sich in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde sehr sorgfältig mit dem angefochtenen Entscheid und der Praxis des Bundesgerichts auseinandergesetzt. Angesichts der streitigen schwierigen Abgrenzung zwischen Wald und Gartenanlage war dies für den Beschwerdeführer als Laien mit einem erheblichen persönlichen Arbeitsaufwand verbunden. Es rechtfertigt sich deshalb, dem obsiegenden Beschwerdeführer für seine durch das bundesgerichtliche Verfahren verursachten Umtriebe eine Entschädigung zuzusprechen. | de | Art. 1 al. 3 OFor, jardins et parcs. L'existence d'un jardin ou d'un parc doit être jugée sur la base d'un examen de l'ensemble des circonstances (consid. 3, 4). (Changement de jurisprudence; cf. ATF 105 Ib 209).
Art. 159 OJ; dépens.
Conditions de l'octroi, à titre exceptionnel, d'une indemnité pour débours et activité à une partie non représentée par un avocat (consid. 6b). | fr | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-353%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,264 | 113 Ib 353 | 113 Ib 353
Sachverhalt ab Seite 353
B. ist Eigentümer des 5536 m2 grossen Grundstückes Nr. 43 in der Gemeinde Mönthal. Das Grundstück liegt in der Wohnzone W2 und ist mit einem in der Nordostecke der Parzelle liegenden Einfamilienhaus überbaut. Der Westseite des Grundstückes entlang verläuft die Feldstrasse. Im Jahre 1983 wurde B. mit seinem ganzen Grundstück in den Beitragsplan für den Ausbau der Feldstrasse einbezogen. Er war damit nicht einverstanden, weil die Böschung seines Grundstückes gegen die Feldstrasse mit Wald bewachsen sei, was beim Beitragsplan hätte berücksichtigt werden müssen. In einem in der Folge eingeleiteten Waldfeststellungsverfahren hielten alle Instanzen übereinstimmend fest, dass es sich bei der U-förmigen Böschung, die längs der Strasse eine Bestockung mit gepflanzten Waldbäumen und -sträuchern (Linde, Kirschbaum, Ahorn, Weide, Buche, Fichte, Esche, Robinie, Haselstrauch, Nussbaum, Erle, Birke, Eiche) auf einer Länge von ungefähr 35 m und einer Tiefe von 10,4 m aufweist und an den beiden Schenkeln in eine lockere Bepflanzung mit Haselgebüschen und Rosen ausläuft, um eine Gartenanlage und nicht um Wald im Sinne der eidgenössischen Forstgesetzgebung handelt. Die dagegen eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde von B. heisst das Bundesgericht gut und stellt fest, dass die umstrittene Bestockung Wald im Sinne der eidgenössischen Forstgesetzgebung ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Waldareal ist Schutzobjekt des eidgenössischen Forstpolizeirechts (Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 11. Oktober 1902, SR 921.0). Art. 1 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz betreffend die Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 1. Oktober 1965 (FPolV, SR 921.01) umschreibt den Begriff des Waldes näher. Danach gilt als Wald generell jede mit Waldbäumen oder -sträuchern bestockte Fläche, die Holz erzeugt oder geeignet ist, Schutz- und Wohlfahrtswirkungen auszuüben. Das Bundesgericht hat diese Umschreibung als gesetzeskonform anerkannt (BGE 107 Ib 356 E. 2c). Nach der Rechtsprechung gilt dieser Waldbegriff auch für die kantonale Gesetzgebung, wo diese an das Vorliegen von Wald rechtliche Folgen anknüpft (BGE 110 Ia 92 E. 2b).
Streitgegenstand ist die ca. 35 m lange und 10,4 m breite Bestockung auf der Böschung des Grundstückes des Beschwerdeführers gegen die Feldstrasse hin. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts bedeutet dies nicht, dass für die Waldfeststellung die umstrittene Bestockung isoliert zu betrachten ist. Unabhängig davon, aus welchen Gründen eine Waldfeststellung verlangt wird, kann eine solche in bezug auf die umstrittene Bestockung nur unter Mitberücksichtigung der Umgebung vorgenommen werden (BGE 110 Ia 93 E. 2c; BGE 108 Ib 511 E. 5; BGE 107 Ib 53 E. 4a).
Die umstrittene Bestockung erfüllt die nach der bundesgerichtlichen Praxis an Wald im Sinne von Art. 1 Abs. 1 FPolV gestellten Anforderungen in bezug auf Qualität, Wuchs, Mindestfläche und Alter. Dies wird von keiner Seite in Frage gestellt. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichts handelt es sich aber bei der fraglichen Bestockung um einen Bestandteil einer Gartenanlage, so dass diese als Gartenanlage im Sinne von Art. 1 Abs. 3 FPolV und nicht als Wald zu gelten habe.
4. a) Früher sprach das Bundesgericht von einer Garten- und Parkanlage im Sinne von Art. 1 Abs. 3 FPolV nur, wenn typische Parkbäume, die sich vom einheimischen regionalen Waldwuchs unterscheiden, gepflanzt und wenn andere für Gärten und Pärke typische Anlagen wie Wege, Mäuerchen, Bänke usw. geschaffen wurden (vgl. Hinweise in BGE 105 Ib 210 sowie nicht publizierter Bundesgerichtsentscheid vom 29. Juli 1982 i.S. K.). Das Bundesgericht liess im Entscheid BGE 105 Ib 210 offen, ob die beiden Voraussetzungen - besondere Baumarten und eigentliche Anlagen des Gartenbaus - kumulativ erfüllt sein müssen. Die Kriterien der Rechtsprechung wurden von der Lehre übernommen und dadurch ergänzt, dass Park- bzw. Gartenanlagen ausschliesslich Erholungszweck hätten (Gotthard Bloetzer/Robert Munz, Walderhaltungsgebot und Rodungsbewilligung, in: ZBl 73/1972 S. 428ff., insbes. S. 435; Aemisegger/Wetzel, Wald und Raumplanung, Schriftenfolge Nr. 38 VLP S. 12).
b) Das kantonale Verwaltungsgericht findet demgegenüber im angefochtenen Entscheid, der Begriff der Park- bzw. Gartenanlage sei extensiver zu interpretieren. Wenn allzu schnell eine Bestockung innerhalb des Baugebietes als Wald bezeichnet werde, sei infolge des von Gebäuden einzuhaltenden Waldabstandes die Durchsetzung der in Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Raumplannung vom 22. Juni 1979 (RPG) verankerten Forderung einer haushälterischen Bodennutzung erschwert. Das Bundesgericht habe sich zudem bei seiner Begriffsbestimmung von der überholten Vorstellung eines Ziergartens, in dem auch exotische Pflanzen ein wichtiges Gestaltungselement bilden, leiten lassen; im Vordergrund stehe vielmehr heute der naturnahe, auf einheimische Bestockung ausgerichtete Garten. Entscheidend sei deshalb, ob die zu beurteilende Bestockung in die Gartenanlage integriert sei, d.h. zur betreffenden Liegenschaft eine räumliche und funktionelle Beziehung aufweise.
Werde hievon ausgegangen, so bilde die umstrittene Bestockung Teil einer Gartenanlage. Weil der beim Hausbau angefallene Aushub gegen die Feldstrasse hin aufgeschüttet worden sei, um einen ebenen Rasenplatz zu schaffen, und weil die dadurch entstandene Böschung mit Waldbäumen und Waldsträuchern bepflanzt worden sei, weise die bestockte Böschungspartie einen "entstehungsgeschichtlichen" wie auch einen "räumlichen und funktionalen Bezug zum Haus und zum dieses umgebenden Garten auf". Deshalb könne die Böschungsbepflanzung selber, obwohl bei ihr die einzelnen Elemente des Waldbegriffs gegeben seien, nicht als Wald gelten.
c) Die Argumentation des Verwaltungsgerichtes ist schon im Ansatzpunkt unrichtig. Das eidgenössische Raumplanungsgesetz hat am Waldbegriff nichts geändert, indem es auf einen eigenen Begriff des Waldes verzichtete und hierfür in Art. 18 Abs. 3 ausdrücklich auf die Forstgesetzgebung verweist (vgl. EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 17 zu Art. 18 RPG). Ob eine Bestockung in einer Bauzone liegt oder nicht, spielt deshalb forstrechtlich und insbesondere für den Begriff des Waldes keine Rolle (BGE 111 Ib 306 mit Hinweis; EJPD/BRP, a.a.O. N. 18 zu Art. 18 RPG). Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichtes spielt auch die Art der Entstehung der Bestockung (vgl. Art. 1 Abs. 1 FPolV) sowie die Absicht des pflanzenden Grundeigentümers keine Rolle (BGE 111 Ib 304).
Zu überdenken ist einzig, ob für den Begriff der Garten- und Parkanlagen angesichts der Entwicklung des modernen Gartenbaus in Richtung naturnaher Anlagen weiterhin auf die Pflanzung von typischen Garten- oder Parkbäumen, die sich vom einheimischen Waldwuchs unterscheiden, abgestellt werden kann. In der Tat kann angesichts dieser Tendenzen in Richtung naturnaher Anlagen für die Annahme einer Gartenanlage nicht mehr länger verlangt werden, dass Parkbäume und typische bauliche Anlagen kumulativ vorhanden sind. Vielmehr muss in jedem Einzelfall eine Gesamtwürdigung der Verhältnisse vorgenommen werden.
d) Der Gesamtcharakter der Bestockung spricht nicht für eine Gartenanlage. Entscheidend ist, dass hier unbestrittenermassen für Gärten und Pärke typische Anlagen wie Wege, Mäuerchen, Bänke usw. gänzlich fehlen. Wesentlich ist ferner, dass der Erholungszweck der Bestockung auf der Böschung ganz oder doch weitgehend fehlt. Die Bestockung dient vielmehr vor allem der Hangsicherung, und sie hat damit hauptsächlich eine Schutzfunktion. Eine Gesamtwürdigung der fraglichen Bestockung ergibt, dass es sich dabei um Wald im Sinne von Art. 1 Abs. 1 FPolV handelt. Das Verwaltungsgericht hat somit in Verletzung von Bundesrecht die umstrittene Bestockung als Gartenanlage im Sinne von Art. 1 Abs. 3 FPolV beurteilt.
6. a) Kosten sind in Anwendung von Art. 156 Abs. 2 OG keine zu erheben.
b) Der Beschwerdeführer verlangt für das Verfahren vor Bundesgericht eine Parteientschädigung. Dieses Begehren beurteilt sich nach Art. 159 f. OG in Verbindung mit dem Tarif über die Entschädigung an die Gegenpartei für das Verfahren vor Bundesgericht vom 9. November 1978 (SR 173.119.1). Ist die obsiegende Partei - wie im vorliegenden Fall - nicht durch einen Anwalt vertreten, so wird ihr gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen (BGE 110 Ia 6 E. 6; BGE 105 Ia 122; vgl. auch André Grisel, Traité de droit administratif, vol. II, S. 849). Von vornherein entfällt eine Entschädigung von Anwaltskosten (Art. 3 des Tarifs). Ausnahmsweise sind hingegen Auslagen zu ersetzen (Art. 2 Abs. 2 des Tarifs), allerdings nur dann, wenn sie erheblich und nachgewiesen sind, was vorliegend nicht zutrifft. Sodann können besondere Verhältnisse es im Ausnahmefall rechtfertigen, eine Entschädigung für durch den Prozess verursachte Umtriebe zuzusprechen (Art. 2 Abs. 2 des Tarifs; BGE 110 V 81 E. 7, 132 ff.). Im vorliegenden Fall liegen solche besondere Verhältnisse vor. Der Beschwerdeführer hat sich in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde sehr sorgfältig mit dem angefochtenen Entscheid und der Praxis des Bundesgerichts auseinandergesetzt. Angesichts der streitigen schwierigen Abgrenzung zwischen Wald und Gartenanlage war dies für den Beschwerdeführer als Laien mit einem erheblichen persönlichen Arbeitsaufwand verbunden. Es rechtfertigt sich deshalb, dem obsiegenden Beschwerdeführer für seine durch das bundesgerichtliche Verfahren verursachten Umtriebe eine Entschädigung zuzusprechen. | de | Art. 1 cpv. 3 OVPF; giardini e parchi. L'esistenza di un giardino o di un parco va determinata valutando l'insieme delle circostanze (consid. 3, 4) (cambiamento della giurisprudenza, cfr. DTF 105 Ib 209).
Art. 159 OG; ripetibili.
Condizioni che giustificano di accordare, a titolo eccezionale, a una parte non patrocinata da un avvocato un'indennità per i suoi disborsi e l'attività da essa svolta in relazione con il ricorso (consid. 6b). | it | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-353%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,265 | 113 Ib 357 | 113 Ib 357
Sachverhalt ab Seite 358
Die Erbengemeinschaft S. ist Eigentümerin eines Grundstückes in Opfikon. Am 26. März 1986 ersuchte das Bauamt Opfikon im Zusammenhang mit der kommunalen Nutzungsplanung das Oberforstamt des Kantons Zürich um die Feststellung, ob die auf diesem Grundstück vorhandene Bestockung Wald bilde. Mit Verfügung vom 5. Mai 1986 stellte die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich fest, die bestockte Fläche im südöstlichen Teil des erwähnten Grundstückes sei Wald im Sinne der eidgenössischen Forstgesetzgebung.
Ein gegen diese Verfügung gerichteter Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich ab, soweit er darauf eintrat. Er begründete seinen Entscheid hauptsächlich damit, es handle sich im vorliegenden Fall um eine Hangbestockung mit einer wesentlichen Schutzfunktion. Sie bestehe zudem aus typischen einheimischen Waldbäumen.
Das Bundesgericht weist die gegen diesen Entscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Erwägungen:
2. a) Das Waldareal ist Schutzobjekt des eidgenössischen Forstpolizeirechtes (Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 11. Oktober 1902). Art. 1 der Verordnung betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 1. Oktober 1965 (FPolV) umschreibt den Begriff des Waldes. Danach gilt als Wald generell jede mit Waldbäumen oder -sträuchern bestockte Fläche, die Holz erzeugt oder geeignet ist, Schutz- oder Wohlfahrtswirkungen auszuüben. Das Bundesgericht hat diese Vorschrift als gesetzmässig anerkannt (BGE 107 Ib 356 E. 2c). Bei der Beurteilung, ob eine Bestockung als Wald zu qualifizieren sei, stellen sich Tat- und Rechtsfragen. In tatsächlicher Hinsicht sind der in einem bestimmten Zeitpunkt tatsächlich vorhandene Wuchs, dessen Dichte, Alter und Ausmass sowie der Zusammenhang mit benachbarter Bestockung von entscheidender Bedeutung. Wie erwähnt, ist zudem erheblich, ob die bestockte Fläche geeignet ist, Schutz- oder Wohlfahrtswirkungen auszuüben (BGE 107 Ib 355).
b) Bei der Prüfung, ob eine Bestockung Wald im Sinne der Forstgesetzgebung darstelle, sind in der Regel der im Zeitpunkt des Entscheides tatsächliche Wuchs und dessen Funktion massgebend; ausnahmsweise ist trotz ganzen oder teilweisen Fehlens einer Bestockung Wald anzunehmen, wenn Flächen ohne Bewilligung gerodet worden sind (BGE 108 Ib 512 E. 6; BGE 104 Ib 235 E. 2a). Anlässlich des Augenscheins konnte folgende Bestockung ermittelt werden: Eine kleine Tanne (15-20 Jahre alt), ein Buchsbaum, zwei Haselsträucher (10-20 Jahre alt), zwei grosse Pappeln (ca. 50 Jahre alt), eine Robinie, eine kleinere Esche, verschiedene kleinere Buchen, verschiedene Haselsträucher, ein Liguster, ein Holunder sowie verschiedene Waldsträucher. Im fraglichen Grundstücksabschnitt befinden sich weiter neun Wurzelstöcke (zwei Silberpappeln, ein wilder Kirschbaum, zwei Birken, eine Weide, eine Esche, zwei Haselsträucher); alle diese gefällten Bäume waren offensichtlich älter als 15 Jahre. Zudem konnte ein gewisser Wuchszusammenhang mit dem westlich anschliessenden Waldgrundstück festgestellt werden. Allerdings ist die Bestockung auf dem Grundstück der Beschwerdeführer weniger hoch und dicht als auf der Nachbarparzelle. Sie war indessen früher offensichtlich dichter als heute. Jedenfalls zeigen Flugaufnahmen aus den Jahren 1970 und 1981, die nach bundesgerichtlicher Praxis Beweiswert haben (BGE 108 Ib 511 E. 5), einen durchgehenden Kronenschluss zwischen den beiden Grundstücken. Der Umstand aber, dass ein Teil der Bestockung entfernt worden ist, ändert an einer allfälligen Waldeigenschaft einer Fläche nichts (BGE 111 Ib 302 E. 2 mit Hinweisen).
c) Die Beschwerdeführer wenden ein, die Bestockung diene nicht der Hangsicherung; es sei noch nie etwas heruntergerutscht. Nach Art. 1 Abs. 1 FPolV genügt indessen die Eignung der bestockten Fläche, eine Schutzwirkung auszuüben. Es ist daher unerheblich, ob tatsächlich Rutschungen vorgekommen sind. Der Augenschein hat zudem gezeigt, dass der Hang ziemlich steil und teilweise mit nicht sehr festen horizontalen Nagelfluhbändern durchsetzt ist. Sowohl die heute vorhandenen Bäume als auch die neun festgestellten Baumstrünke mit ihrem Wurzelwerk sind durchaus geeignet, den Hang zu sichern.
d) Weiter machen die Beschwerdeführer geltend, bei ihrer Bestockung handle es sich bloss um einen Ausläufer des benachbarten Bubenholzwäldchens. Die Rechtsprechung betrachtet indessen auch vordringenden Waldwuchs nach 10 bis 15 Jahren als Wald im Rechtssinne (BGE 111 Ib 305 E. 4 mit Hinweisen). Wie die erwähnten Flugaufnahmen zeigen, war die Bestockung schon im Jahre 1970 ansehnlich gross, was darauf hindeutet, dass die Beschwerdeführer nicht alles getan haben, was von ihnen zur Verhinderung des vordringenden Waldwuchses erwartet werden könnte.
e) Die Beschwerdeführer sind der Ansicht, die Böschung sei lediglich mit Gras und Blütensträuchern bepflanzt. Halbwüchsige Birken, wilde Kirschen, Haselstauden etc. seien noch lange keine Waldbäume. Dem ist entgegenzuhalten, dass auch Kirschbäume unter den Begriff der Waldbäume im Sinne von Art. 1 Abs. 1 FPolV fallen. Gemäss Art. 1 Abs. 1 der Verfügung Nr. 1 des Eidgenössischen Departementes des Innern betreffend den forstlichen Pflanzenschutz an der Grenze (SR 921.541.1) gelten nämlich alle im Anhang I der Verfügung aufgeführten Pflanzengattungen, so auch Kirschbäume, als Forstpflanzen. Lediglich beim kleinen Buchsbaum könnte der Waldbaumcharakter fraglich sein; angesichts des eindeutigen Charakters der übrigen Bestockung kann diese Frage jedoch offen bleiben. Art. 1 Abs. 1 FPolV erwähnt überdies die Waldsträucher ausdrücklich und stellt sie den Waldbäumen gleich. In diesem Sinne verlangt die bundesgerichtliche Rechtsprechung, dass zur Bestimmung der Mindestfläche auch die Waldsträucher miteinzubeziehen sind (BGE 107 Ib 52 E. 4a).
f) Schliesslich bringen die Beschwerdeführer vor, unterhalb des Hanges, an der Unteren Bubenholzstrasse, befinde sich eine ebene, fünf Meter breite Wiese. Die Böschung betrage daher nur 216 m2 (9 x 24 m gegenüber 17 x 24 m gemäss Regierungsratsentscheid). Angesichts der Tatsache des - heutigen und früheren - Wuchszusammenhanges der Bestockung auf dem Grundstück der Beschwerdeführer mit dem angrenzenden öffentlichen Wald ist die Frage der hinreichenden Grösse der Bestockung ohne Bedeutung, kommt es doch in einem solchen Fall auf den genauen Flächeninhalt nicht an (BGE 108 Ib 511; BGE 107 Ib 53 E. 4a). Immerhin sei beigefügt, dass die am Augenschein ermittelte Bestockungsfläche von 317 m2 (275 m2 unterhalb der Stützmauer bis zum Hangfuss, zuzüglich 42 m2 Wald, der in die kleine Wiese längs der Unteren Bubenholzstrasse hinausragt) genügend gross ist, um selbständig als Wald zu gelten. So betrachten der Kanton Aargau eine Mindestfläche von 100 m2, der Kanton Zürich eine solche von 160 m2 (früher 150 m2) und der Kanton Graubünden eine solche von 250 m2 als Wald (BGE 110 Ib 382 f.).
g) Die umstrittene Bestockung erfüllt daher die nach bundesgerichtlicher Praxis an Wald im Sinne von Art. 1 Abs. 1 FPolV gestellten Anforderungen in bezug auf die Art der vorhandenen Bäume, die Schutzfunktion, die flächenmässige Ausdehnung sowie den Wuchszusammenhang mit dem benachbarten öffentlichen Wald.
3. Im vorliegenden Fall stellt sich allerdings die Frage, ob es sich bei der Bestockung um eine blosse Gartenanlage im Sinne von Art. 1 Abs. 3 FPolV handeln könnte.
Früher sprach das Bundesgericht von einer Garten- oder Parkanlage im Sinne von Art. 1 Abs. 3 FPolV nur, wenn typische Parkbäume, die sich vom einheimischen regionalen Waldwuchs unterscheiden, gepflanzt und wenn andere für Gärten und Pärke typische Anlagen wie Wege, Mäuerchen, Bänke usw. geschaffen wurden (BGE 105 Ib 210 mit Hinweisen; bestätigt im nicht publizierten Bundesgerichtsentscheid vom 29. Juli 1982 i.S. K.). Im Entscheid BGE 105 Ib 210 liess das Bundesgericht allerdings offen, ob die beiden Voraussetzungen - besondere Baumarten und eigentliche Anlagen des Gartenbaus - kumulativ erfüllt sein müssen. Diese Kriterien sind von der Lehre übernommen und dadurch ergänzt worden, dass Park- bzw. Gartenanlagen ausschliesslich Erholungszweck hätten (GOTTHARD BLOETZER/ROBERT MUNZ, Walderhaltung und Rodungsbewilligung, in: ZBl 73/1972 S. 428 ff.; AEMISEGGER/WETZEL, Wald und Raumplanung, Schriftenfolge Nr. 38 VLP S. 12). Keine Rolle spielt, ob ein Grundeigentümer tatsächlich die Absicht hatte, eine baumbestandene Gartenanlage, nicht aber Wald zu schaffen (BGE 107 Ib 357 f.). Im Hinblick auf die Entwicklungen und Tendenzen des modernen Gartenbaus, zur Schaffung naturnaher Anlagen auf die Anpflanzung typischer Garten- und Parkbäume zu verzichten, kann für die Annahme einer Gartenanlage nicht mehr länger kumulativ verlangt werden, dass Parkbäume und typische bauliche Anlagen vorhanden sind. Vielmehr muss in jedem Einzelfall eine Gesamtwürdigung der Verhältnisse vorgenommen werden (BGE BGE 113 Ib 356 E. 4c), in deren Rahmen allenfalls vorhandene Parkbäume weiterhin als Entscheidungskriterien zu beachten sind. Diese Gesamtwürdigung ergibt hier, wie dargelegt, dass angesichts der Waldbäume, der Schutzfunktion und der Grösse der bestockten Fläche sowie des Wuchszusammenhanges mit dem benachbarten Wald vom Waldcharakter der Bestockung auf dem Grundstück der Beschwerdeführer auszugehen ist. Entscheidend ist zudem, dass keine für Gärten typischen baulichen Anlagen, welche wichtiges Merkmal für eine Garten- bzw. Parkanlage bilden, vorhanden sind. Nebst einer Stützmauer am oberen Rand der Bestockung führt durch diese lediglich ein schmaler Weg von der Unteren Bubenholzstrasse zum Einfamilienhaus oberhalb der Waldfläche. Im unteren Teil gleicht er einem natürlichen Waldweg, im oberen Teil wurden angesichts der Steilheit des Geländes Betontritte angebracht. Der Weg samt Treppe gehört hingegen funktionell nicht zum Garten, sondern bildet ausschliesslich einen Zugang zum Haus. Unter diesen Umständen kann die Bestockung nicht als eine Garten- bzw. Parkanlage betrachtet werden. | de | Art. 31 FPolG und Art. 1 Abs. 1 und 3 FPolV; Waldfeststellung. 1. Bei einer Hangbestockung genügt für die Annahme von Wald schon grundsätzlich deren Eignung, eine Schutzfunktion auszuüben. Es ist daher unerheblich, ob tatsächlich Rutschungen vorgekommen sind (E. 2c).
2. Nach 10-15 Jahren wird auch vordringender Waldwuchs, der mit einer Waldfläche auf dem benachbarten Grundstück zusammenhängt, als Wald im Rechtssinne betrachtet (E. 2d).
3. Voraussetzungen für die Annahme einer Garten- oder Parkanlage; im Rahmen des Gesamtwürdigung sind allenfalls vorhandene Parkbäume weiterhin als Entscheidungskriterium zu beachten (E. 3). | de | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-357%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,266 | 113 Ib 357 | 113 Ib 357
Sachverhalt ab Seite 358
Die Erbengemeinschaft S. ist Eigentümerin eines Grundstückes in Opfikon. Am 26. März 1986 ersuchte das Bauamt Opfikon im Zusammenhang mit der kommunalen Nutzungsplanung das Oberforstamt des Kantons Zürich um die Feststellung, ob die auf diesem Grundstück vorhandene Bestockung Wald bilde. Mit Verfügung vom 5. Mai 1986 stellte die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich fest, die bestockte Fläche im südöstlichen Teil des erwähnten Grundstückes sei Wald im Sinne der eidgenössischen Forstgesetzgebung.
Ein gegen diese Verfügung gerichteter Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich ab, soweit er darauf eintrat. Er begründete seinen Entscheid hauptsächlich damit, es handle sich im vorliegenden Fall um eine Hangbestockung mit einer wesentlichen Schutzfunktion. Sie bestehe zudem aus typischen einheimischen Waldbäumen.
Das Bundesgericht weist die gegen diesen Entscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Erwägungen:
2. a) Das Waldareal ist Schutzobjekt des eidgenössischen Forstpolizeirechtes (Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 11. Oktober 1902). Art. 1 der Verordnung betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 1. Oktober 1965 (FPolV) umschreibt den Begriff des Waldes. Danach gilt als Wald generell jede mit Waldbäumen oder -sträuchern bestockte Fläche, die Holz erzeugt oder geeignet ist, Schutz- oder Wohlfahrtswirkungen auszuüben. Das Bundesgericht hat diese Vorschrift als gesetzmässig anerkannt (BGE 107 Ib 356 E. 2c). Bei der Beurteilung, ob eine Bestockung als Wald zu qualifizieren sei, stellen sich Tat- und Rechtsfragen. In tatsächlicher Hinsicht sind der in einem bestimmten Zeitpunkt tatsächlich vorhandene Wuchs, dessen Dichte, Alter und Ausmass sowie der Zusammenhang mit benachbarter Bestockung von entscheidender Bedeutung. Wie erwähnt, ist zudem erheblich, ob die bestockte Fläche geeignet ist, Schutz- oder Wohlfahrtswirkungen auszuüben (BGE 107 Ib 355).
b) Bei der Prüfung, ob eine Bestockung Wald im Sinne der Forstgesetzgebung darstelle, sind in der Regel der im Zeitpunkt des Entscheides tatsächliche Wuchs und dessen Funktion massgebend; ausnahmsweise ist trotz ganzen oder teilweisen Fehlens einer Bestockung Wald anzunehmen, wenn Flächen ohne Bewilligung gerodet worden sind (BGE 108 Ib 512 E. 6; BGE 104 Ib 235 E. 2a). Anlässlich des Augenscheins konnte folgende Bestockung ermittelt werden: Eine kleine Tanne (15-20 Jahre alt), ein Buchsbaum, zwei Haselsträucher (10-20 Jahre alt), zwei grosse Pappeln (ca. 50 Jahre alt), eine Robinie, eine kleinere Esche, verschiedene kleinere Buchen, verschiedene Haselsträucher, ein Liguster, ein Holunder sowie verschiedene Waldsträucher. Im fraglichen Grundstücksabschnitt befinden sich weiter neun Wurzelstöcke (zwei Silberpappeln, ein wilder Kirschbaum, zwei Birken, eine Weide, eine Esche, zwei Haselsträucher); alle diese gefällten Bäume waren offensichtlich älter als 15 Jahre. Zudem konnte ein gewisser Wuchszusammenhang mit dem westlich anschliessenden Waldgrundstück festgestellt werden. Allerdings ist die Bestockung auf dem Grundstück der Beschwerdeführer weniger hoch und dicht als auf der Nachbarparzelle. Sie war indessen früher offensichtlich dichter als heute. Jedenfalls zeigen Flugaufnahmen aus den Jahren 1970 und 1981, die nach bundesgerichtlicher Praxis Beweiswert haben (BGE 108 Ib 511 E. 5), einen durchgehenden Kronenschluss zwischen den beiden Grundstücken. Der Umstand aber, dass ein Teil der Bestockung entfernt worden ist, ändert an einer allfälligen Waldeigenschaft einer Fläche nichts (BGE 111 Ib 302 E. 2 mit Hinweisen).
c) Die Beschwerdeführer wenden ein, die Bestockung diene nicht der Hangsicherung; es sei noch nie etwas heruntergerutscht. Nach Art. 1 Abs. 1 FPolV genügt indessen die Eignung der bestockten Fläche, eine Schutzwirkung auszuüben. Es ist daher unerheblich, ob tatsächlich Rutschungen vorgekommen sind. Der Augenschein hat zudem gezeigt, dass der Hang ziemlich steil und teilweise mit nicht sehr festen horizontalen Nagelfluhbändern durchsetzt ist. Sowohl die heute vorhandenen Bäume als auch die neun festgestellten Baumstrünke mit ihrem Wurzelwerk sind durchaus geeignet, den Hang zu sichern.
d) Weiter machen die Beschwerdeführer geltend, bei ihrer Bestockung handle es sich bloss um einen Ausläufer des benachbarten Bubenholzwäldchens. Die Rechtsprechung betrachtet indessen auch vordringenden Waldwuchs nach 10 bis 15 Jahren als Wald im Rechtssinne (BGE 111 Ib 305 E. 4 mit Hinweisen). Wie die erwähnten Flugaufnahmen zeigen, war die Bestockung schon im Jahre 1970 ansehnlich gross, was darauf hindeutet, dass die Beschwerdeführer nicht alles getan haben, was von ihnen zur Verhinderung des vordringenden Waldwuchses erwartet werden könnte.
e) Die Beschwerdeführer sind der Ansicht, die Böschung sei lediglich mit Gras und Blütensträuchern bepflanzt. Halbwüchsige Birken, wilde Kirschen, Haselstauden etc. seien noch lange keine Waldbäume. Dem ist entgegenzuhalten, dass auch Kirschbäume unter den Begriff der Waldbäume im Sinne von Art. 1 Abs. 1 FPolV fallen. Gemäss Art. 1 Abs. 1 der Verfügung Nr. 1 des Eidgenössischen Departementes des Innern betreffend den forstlichen Pflanzenschutz an der Grenze (SR 921.541.1) gelten nämlich alle im Anhang I der Verfügung aufgeführten Pflanzengattungen, so auch Kirschbäume, als Forstpflanzen. Lediglich beim kleinen Buchsbaum könnte der Waldbaumcharakter fraglich sein; angesichts des eindeutigen Charakters der übrigen Bestockung kann diese Frage jedoch offen bleiben. Art. 1 Abs. 1 FPolV erwähnt überdies die Waldsträucher ausdrücklich und stellt sie den Waldbäumen gleich. In diesem Sinne verlangt die bundesgerichtliche Rechtsprechung, dass zur Bestimmung der Mindestfläche auch die Waldsträucher miteinzubeziehen sind (BGE 107 Ib 52 E. 4a).
f) Schliesslich bringen die Beschwerdeführer vor, unterhalb des Hanges, an der Unteren Bubenholzstrasse, befinde sich eine ebene, fünf Meter breite Wiese. Die Böschung betrage daher nur 216 m2 (9 x 24 m gegenüber 17 x 24 m gemäss Regierungsratsentscheid). Angesichts der Tatsache des - heutigen und früheren - Wuchszusammenhanges der Bestockung auf dem Grundstück der Beschwerdeführer mit dem angrenzenden öffentlichen Wald ist die Frage der hinreichenden Grösse der Bestockung ohne Bedeutung, kommt es doch in einem solchen Fall auf den genauen Flächeninhalt nicht an (BGE 108 Ib 511; BGE 107 Ib 53 E. 4a). Immerhin sei beigefügt, dass die am Augenschein ermittelte Bestockungsfläche von 317 m2 (275 m2 unterhalb der Stützmauer bis zum Hangfuss, zuzüglich 42 m2 Wald, der in die kleine Wiese längs der Unteren Bubenholzstrasse hinausragt) genügend gross ist, um selbständig als Wald zu gelten. So betrachten der Kanton Aargau eine Mindestfläche von 100 m2, der Kanton Zürich eine solche von 160 m2 (früher 150 m2) und der Kanton Graubünden eine solche von 250 m2 als Wald (BGE 110 Ib 382 f.).
g) Die umstrittene Bestockung erfüllt daher die nach bundesgerichtlicher Praxis an Wald im Sinne von Art. 1 Abs. 1 FPolV gestellten Anforderungen in bezug auf die Art der vorhandenen Bäume, die Schutzfunktion, die flächenmässige Ausdehnung sowie den Wuchszusammenhang mit dem benachbarten öffentlichen Wald.
3. Im vorliegenden Fall stellt sich allerdings die Frage, ob es sich bei der Bestockung um eine blosse Gartenanlage im Sinne von Art. 1 Abs. 3 FPolV handeln könnte.
Früher sprach das Bundesgericht von einer Garten- oder Parkanlage im Sinne von Art. 1 Abs. 3 FPolV nur, wenn typische Parkbäume, die sich vom einheimischen regionalen Waldwuchs unterscheiden, gepflanzt und wenn andere für Gärten und Pärke typische Anlagen wie Wege, Mäuerchen, Bänke usw. geschaffen wurden (BGE 105 Ib 210 mit Hinweisen; bestätigt im nicht publizierten Bundesgerichtsentscheid vom 29. Juli 1982 i.S. K.). Im Entscheid BGE 105 Ib 210 liess das Bundesgericht allerdings offen, ob die beiden Voraussetzungen - besondere Baumarten und eigentliche Anlagen des Gartenbaus - kumulativ erfüllt sein müssen. Diese Kriterien sind von der Lehre übernommen und dadurch ergänzt worden, dass Park- bzw. Gartenanlagen ausschliesslich Erholungszweck hätten (GOTTHARD BLOETZER/ROBERT MUNZ, Walderhaltung und Rodungsbewilligung, in: ZBl 73/1972 S. 428 ff.; AEMISEGGER/WETZEL, Wald und Raumplanung, Schriftenfolge Nr. 38 VLP S. 12). Keine Rolle spielt, ob ein Grundeigentümer tatsächlich die Absicht hatte, eine baumbestandene Gartenanlage, nicht aber Wald zu schaffen (BGE 107 Ib 357 f.). Im Hinblick auf die Entwicklungen und Tendenzen des modernen Gartenbaus, zur Schaffung naturnaher Anlagen auf die Anpflanzung typischer Garten- und Parkbäume zu verzichten, kann für die Annahme einer Gartenanlage nicht mehr länger kumulativ verlangt werden, dass Parkbäume und typische bauliche Anlagen vorhanden sind. Vielmehr muss in jedem Einzelfall eine Gesamtwürdigung der Verhältnisse vorgenommen werden (BGE BGE 113 Ib 356 E. 4c), in deren Rahmen allenfalls vorhandene Parkbäume weiterhin als Entscheidungskriterien zu beachten sind. Diese Gesamtwürdigung ergibt hier, wie dargelegt, dass angesichts der Waldbäume, der Schutzfunktion und der Grösse der bestockten Fläche sowie des Wuchszusammenhanges mit dem benachbarten Wald vom Waldcharakter der Bestockung auf dem Grundstück der Beschwerdeführer auszugehen ist. Entscheidend ist zudem, dass keine für Gärten typischen baulichen Anlagen, welche wichtiges Merkmal für eine Garten- bzw. Parkanlage bilden, vorhanden sind. Nebst einer Stützmauer am oberen Rand der Bestockung führt durch diese lediglich ein schmaler Weg von der Unteren Bubenholzstrasse zum Einfamilienhaus oberhalb der Waldfläche. Im unteren Teil gleicht er einem natürlichen Waldweg, im oberen Teil wurden angesichts der Steilheit des Geländes Betontritte angebracht. Der Weg samt Treppe gehört hingegen funktionell nicht zum Garten, sondern bildet ausschliesslich einen Zugang zum Haus. Unter diesen Umständen kann die Bestockung nicht als eine Garten- bzw. Parkanlage betrachtet werden. | de | Art. 31 LFor et art. 1 al. 1 et 3 OFor; constatation de la nature forestière d'un fonds. 1. Pour pouvoir conclure à l'existence de forêt dans le cas d'une pente boisée, il suffit en principe que celle-ci soit propre à exercer une fonction protectrice. Il est dès lors sans importance de savoir si des glissements se sont effectivement produits (consid. 2c).
2. Après 10-15 ans, la végétation forestière poussant dans le prolongement d'une surface boisée sise sur le bien-fonds voisin est aussi considérée comme forêt au sens de la loi (consid. 2d).
3. Conditions pour l'admission d'un jardin ou d'un parc; dans l'examen de l'ensemble des circonstances, l'existence éventuelle d'arbres de parc reste un critère décisif à prendre en considération (consid. 3). | fr | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-357%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,267 | 113 Ib 357 | 113 Ib 357
Sachverhalt ab Seite 358
Die Erbengemeinschaft S. ist Eigentümerin eines Grundstückes in Opfikon. Am 26. März 1986 ersuchte das Bauamt Opfikon im Zusammenhang mit der kommunalen Nutzungsplanung das Oberforstamt des Kantons Zürich um die Feststellung, ob die auf diesem Grundstück vorhandene Bestockung Wald bilde. Mit Verfügung vom 5. Mai 1986 stellte die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich fest, die bestockte Fläche im südöstlichen Teil des erwähnten Grundstückes sei Wald im Sinne der eidgenössischen Forstgesetzgebung.
Ein gegen diese Verfügung gerichteter Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich ab, soweit er darauf eintrat. Er begründete seinen Entscheid hauptsächlich damit, es handle sich im vorliegenden Fall um eine Hangbestockung mit einer wesentlichen Schutzfunktion. Sie bestehe zudem aus typischen einheimischen Waldbäumen.
Das Bundesgericht weist die gegen diesen Entscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Erwägungen:
2. a) Das Waldareal ist Schutzobjekt des eidgenössischen Forstpolizeirechtes (Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 11. Oktober 1902). Art. 1 der Verordnung betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 1. Oktober 1965 (FPolV) umschreibt den Begriff des Waldes. Danach gilt als Wald generell jede mit Waldbäumen oder -sträuchern bestockte Fläche, die Holz erzeugt oder geeignet ist, Schutz- oder Wohlfahrtswirkungen auszuüben. Das Bundesgericht hat diese Vorschrift als gesetzmässig anerkannt (BGE 107 Ib 356 E. 2c). Bei der Beurteilung, ob eine Bestockung als Wald zu qualifizieren sei, stellen sich Tat- und Rechtsfragen. In tatsächlicher Hinsicht sind der in einem bestimmten Zeitpunkt tatsächlich vorhandene Wuchs, dessen Dichte, Alter und Ausmass sowie der Zusammenhang mit benachbarter Bestockung von entscheidender Bedeutung. Wie erwähnt, ist zudem erheblich, ob die bestockte Fläche geeignet ist, Schutz- oder Wohlfahrtswirkungen auszuüben (BGE 107 Ib 355).
b) Bei der Prüfung, ob eine Bestockung Wald im Sinne der Forstgesetzgebung darstelle, sind in der Regel der im Zeitpunkt des Entscheides tatsächliche Wuchs und dessen Funktion massgebend; ausnahmsweise ist trotz ganzen oder teilweisen Fehlens einer Bestockung Wald anzunehmen, wenn Flächen ohne Bewilligung gerodet worden sind (BGE 108 Ib 512 E. 6; BGE 104 Ib 235 E. 2a). Anlässlich des Augenscheins konnte folgende Bestockung ermittelt werden: Eine kleine Tanne (15-20 Jahre alt), ein Buchsbaum, zwei Haselsträucher (10-20 Jahre alt), zwei grosse Pappeln (ca. 50 Jahre alt), eine Robinie, eine kleinere Esche, verschiedene kleinere Buchen, verschiedene Haselsträucher, ein Liguster, ein Holunder sowie verschiedene Waldsträucher. Im fraglichen Grundstücksabschnitt befinden sich weiter neun Wurzelstöcke (zwei Silberpappeln, ein wilder Kirschbaum, zwei Birken, eine Weide, eine Esche, zwei Haselsträucher); alle diese gefällten Bäume waren offensichtlich älter als 15 Jahre. Zudem konnte ein gewisser Wuchszusammenhang mit dem westlich anschliessenden Waldgrundstück festgestellt werden. Allerdings ist die Bestockung auf dem Grundstück der Beschwerdeführer weniger hoch und dicht als auf der Nachbarparzelle. Sie war indessen früher offensichtlich dichter als heute. Jedenfalls zeigen Flugaufnahmen aus den Jahren 1970 und 1981, die nach bundesgerichtlicher Praxis Beweiswert haben (BGE 108 Ib 511 E. 5), einen durchgehenden Kronenschluss zwischen den beiden Grundstücken. Der Umstand aber, dass ein Teil der Bestockung entfernt worden ist, ändert an einer allfälligen Waldeigenschaft einer Fläche nichts (BGE 111 Ib 302 E. 2 mit Hinweisen).
c) Die Beschwerdeführer wenden ein, die Bestockung diene nicht der Hangsicherung; es sei noch nie etwas heruntergerutscht. Nach Art. 1 Abs. 1 FPolV genügt indessen die Eignung der bestockten Fläche, eine Schutzwirkung auszuüben. Es ist daher unerheblich, ob tatsächlich Rutschungen vorgekommen sind. Der Augenschein hat zudem gezeigt, dass der Hang ziemlich steil und teilweise mit nicht sehr festen horizontalen Nagelfluhbändern durchsetzt ist. Sowohl die heute vorhandenen Bäume als auch die neun festgestellten Baumstrünke mit ihrem Wurzelwerk sind durchaus geeignet, den Hang zu sichern.
d) Weiter machen die Beschwerdeführer geltend, bei ihrer Bestockung handle es sich bloss um einen Ausläufer des benachbarten Bubenholzwäldchens. Die Rechtsprechung betrachtet indessen auch vordringenden Waldwuchs nach 10 bis 15 Jahren als Wald im Rechtssinne (BGE 111 Ib 305 E. 4 mit Hinweisen). Wie die erwähnten Flugaufnahmen zeigen, war die Bestockung schon im Jahre 1970 ansehnlich gross, was darauf hindeutet, dass die Beschwerdeführer nicht alles getan haben, was von ihnen zur Verhinderung des vordringenden Waldwuchses erwartet werden könnte.
e) Die Beschwerdeführer sind der Ansicht, die Böschung sei lediglich mit Gras und Blütensträuchern bepflanzt. Halbwüchsige Birken, wilde Kirschen, Haselstauden etc. seien noch lange keine Waldbäume. Dem ist entgegenzuhalten, dass auch Kirschbäume unter den Begriff der Waldbäume im Sinne von Art. 1 Abs. 1 FPolV fallen. Gemäss Art. 1 Abs. 1 der Verfügung Nr. 1 des Eidgenössischen Departementes des Innern betreffend den forstlichen Pflanzenschutz an der Grenze (SR 921.541.1) gelten nämlich alle im Anhang I der Verfügung aufgeführten Pflanzengattungen, so auch Kirschbäume, als Forstpflanzen. Lediglich beim kleinen Buchsbaum könnte der Waldbaumcharakter fraglich sein; angesichts des eindeutigen Charakters der übrigen Bestockung kann diese Frage jedoch offen bleiben. Art. 1 Abs. 1 FPolV erwähnt überdies die Waldsträucher ausdrücklich und stellt sie den Waldbäumen gleich. In diesem Sinne verlangt die bundesgerichtliche Rechtsprechung, dass zur Bestimmung der Mindestfläche auch die Waldsträucher miteinzubeziehen sind (BGE 107 Ib 52 E. 4a).
f) Schliesslich bringen die Beschwerdeführer vor, unterhalb des Hanges, an der Unteren Bubenholzstrasse, befinde sich eine ebene, fünf Meter breite Wiese. Die Böschung betrage daher nur 216 m2 (9 x 24 m gegenüber 17 x 24 m gemäss Regierungsratsentscheid). Angesichts der Tatsache des - heutigen und früheren - Wuchszusammenhanges der Bestockung auf dem Grundstück der Beschwerdeführer mit dem angrenzenden öffentlichen Wald ist die Frage der hinreichenden Grösse der Bestockung ohne Bedeutung, kommt es doch in einem solchen Fall auf den genauen Flächeninhalt nicht an (BGE 108 Ib 511; BGE 107 Ib 53 E. 4a). Immerhin sei beigefügt, dass die am Augenschein ermittelte Bestockungsfläche von 317 m2 (275 m2 unterhalb der Stützmauer bis zum Hangfuss, zuzüglich 42 m2 Wald, der in die kleine Wiese längs der Unteren Bubenholzstrasse hinausragt) genügend gross ist, um selbständig als Wald zu gelten. So betrachten der Kanton Aargau eine Mindestfläche von 100 m2, der Kanton Zürich eine solche von 160 m2 (früher 150 m2) und der Kanton Graubünden eine solche von 250 m2 als Wald (BGE 110 Ib 382 f.).
g) Die umstrittene Bestockung erfüllt daher die nach bundesgerichtlicher Praxis an Wald im Sinne von Art. 1 Abs. 1 FPolV gestellten Anforderungen in bezug auf die Art der vorhandenen Bäume, die Schutzfunktion, die flächenmässige Ausdehnung sowie den Wuchszusammenhang mit dem benachbarten öffentlichen Wald.
3. Im vorliegenden Fall stellt sich allerdings die Frage, ob es sich bei der Bestockung um eine blosse Gartenanlage im Sinne von Art. 1 Abs. 3 FPolV handeln könnte.
Früher sprach das Bundesgericht von einer Garten- oder Parkanlage im Sinne von Art. 1 Abs. 3 FPolV nur, wenn typische Parkbäume, die sich vom einheimischen regionalen Waldwuchs unterscheiden, gepflanzt und wenn andere für Gärten und Pärke typische Anlagen wie Wege, Mäuerchen, Bänke usw. geschaffen wurden (BGE 105 Ib 210 mit Hinweisen; bestätigt im nicht publizierten Bundesgerichtsentscheid vom 29. Juli 1982 i.S. K.). Im Entscheid BGE 105 Ib 210 liess das Bundesgericht allerdings offen, ob die beiden Voraussetzungen - besondere Baumarten und eigentliche Anlagen des Gartenbaus - kumulativ erfüllt sein müssen. Diese Kriterien sind von der Lehre übernommen und dadurch ergänzt worden, dass Park- bzw. Gartenanlagen ausschliesslich Erholungszweck hätten (GOTTHARD BLOETZER/ROBERT MUNZ, Walderhaltung und Rodungsbewilligung, in: ZBl 73/1972 S. 428 ff.; AEMISEGGER/WETZEL, Wald und Raumplanung, Schriftenfolge Nr. 38 VLP S. 12). Keine Rolle spielt, ob ein Grundeigentümer tatsächlich die Absicht hatte, eine baumbestandene Gartenanlage, nicht aber Wald zu schaffen (BGE 107 Ib 357 f.). Im Hinblick auf die Entwicklungen und Tendenzen des modernen Gartenbaus, zur Schaffung naturnaher Anlagen auf die Anpflanzung typischer Garten- und Parkbäume zu verzichten, kann für die Annahme einer Gartenanlage nicht mehr länger kumulativ verlangt werden, dass Parkbäume und typische bauliche Anlagen vorhanden sind. Vielmehr muss in jedem Einzelfall eine Gesamtwürdigung der Verhältnisse vorgenommen werden (BGE BGE 113 Ib 356 E. 4c), in deren Rahmen allenfalls vorhandene Parkbäume weiterhin als Entscheidungskriterien zu beachten sind. Diese Gesamtwürdigung ergibt hier, wie dargelegt, dass angesichts der Waldbäume, der Schutzfunktion und der Grösse der bestockten Fläche sowie des Wuchszusammenhanges mit dem benachbarten Wald vom Waldcharakter der Bestockung auf dem Grundstück der Beschwerdeführer auszugehen ist. Entscheidend ist zudem, dass keine für Gärten typischen baulichen Anlagen, welche wichtiges Merkmal für eine Garten- bzw. Parkanlage bilden, vorhanden sind. Nebst einer Stützmauer am oberen Rand der Bestockung führt durch diese lediglich ein schmaler Weg von der Unteren Bubenholzstrasse zum Einfamilienhaus oberhalb der Waldfläche. Im unteren Teil gleicht er einem natürlichen Waldweg, im oberen Teil wurden angesichts der Steilheit des Geländes Betontritte angebracht. Der Weg samt Treppe gehört hingegen funktionell nicht zum Garten, sondern bildet ausschliesslich einen Zugang zum Haus. Unter diesen Umständen kann die Bestockung nicht als eine Garten- bzw. Parkanlage betrachtet werden. | de | Art. 31 LVPF, art. 1 cpv. 1 e 3 OVPF; accertamento della natura boschiva. 1. Perché sia ammessa l'esistenza di un bosco nel caso di un pendio boscato basta, in linea di principio, che esso sia idoneo a esercitare una funzione protettiva. È quindi irrilevante sapere se siano effettivamente intervenuti scoscendimenti (consid. 2c).
2. Dopo 10-15 anni è considerata come bosco ai sensi della legge anche la vegetazione silvestre sorta sul prolungamento di una superficie boscata ubicata sul fondo vicino (consid. 2d).
3. Condizioni per ammettere la presenza di un giardino o di un parco; nell'esame dell'insieme delle circostanze, l'eventuale esistenza di alberi usuali in un parco continua a costituire uno dei criteri decisivi (consid. 3). | it | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-357%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,268 | 113 Ib 363 | 113 Ib 363
Sachverhalt ab Seite 363
Die Mifa AG, Frenkendorf, eine Tochtergesellschaft des Migros-Genossenschaftsbundes, hat ein Verfahren entwickelt, um aus einem Gemisch von Wasser (60%), eingesottener Butter (35,9%) und Sonnenblumenöl (3%) eine Wasserbutterfett-Emulsion herzustellen, die sich insbesondere als Brotaufstrich eignet, aber im Vergleich zu Butter und Margarine weniger als die Hälfte an Kalorien enthält. Insofern entspricht sie nach Herstellungsart (Emulgieren) und Kalorienarmut der Minarine (Art. 104 der Verordnung über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände vom 26. Mai 1936, Lebensmittelverordnung; SR 817.02), die eine im Fettstoff reduzierte Margarine (Art. 102 Lebensmittelverordnung) darstellt, herkömmlicherweise aber nicht im überwiegenden Fettanteil aus Butterfett gewonnen wird.
Am 7. Juni 1985 verfügte das Bundesamt für Gesundheitswesen, dass das neu angemeldete Produkt "Valflora Minarine" weder unter dieser noch unter den Bezeichnungen "Valflora minical" oder "Brotaufstrich auf Butterbasis" bzw. "Brotaufstrich auf Milchfettbasis" zum Verkehr zugelassen werde.
Eine Verwaltungsbeschwerde der Mifa AG hiess das Eidgenössische Departement des Innern mit Entscheid vom 23. Oktober 1986 gut, hob die angefochtene Verfügung auf und wies die Sache an das Bundesamt für Gesundheitswesen zurück zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen.
Das Departement führte aus, über die Zulassung und die Sachbezeichnung neuartiger, in der Lebensmittelverordnung nicht vorgesehener Produkte sei nach den Kriterien der Gesundheitsgefährdung und der Täuschungsgefahr zu entscheiden. Eine Gesundheitsgefährdung stehe vorliegend ausser Diskussion und unter dem Aspekt der Täuschungsgefahr erscheine die Bezeichnung "Valflora minical; Brotaufstrich aus eingesottener Butter mit 3 Prozent Sonnenblumenöl, Fettgehalt 40 Prozent" als zulässig. Allfällige weitere Einzelheiten der Bewilligung (wie Verpackungsgestaltung) seien Sache des Bundesamtes für Gesundheitswesen.
Gegen diesen Entscheid erheben unabhängig voneinander der Zentralverband Schweizerischer Milchproduzenten und die Butyra Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Zentralverband Schweizerischer Milchproduzenten begründet seine Legitimation vorerst mit seiner ihm durch Art. 1 Abs. 2 lit. c des Milchwirtschaftsbeschlusses vom 7. Oktober 1977 (MWB 1977; SR 916.350.1) übertragenen öffentlichen Aufgabe zur Förderung des Absatzes und der Qualität der Verkehrsmilch und der Milchprodukte. Daraus allein kann die Legitimation indessen nicht abgeleitet werden. Die Beschwerdebefugnis von Trägern öffentlicher Verwaltung in dieser Eigenschaft richtet sich abschliessend nach Art. 103 lit. b und c OG. Diese Bestimmungen sehen weder die Legitimation des Zentralverbandes Schweizerischer Milchproduzenten noch der Butyra vor. Für ihre Legitimation genügt daher das allgemeine öffentliche Interesse an der richtigen Durchsetzung und einheitlichen Anwendung des Bundesrechts nicht (BGE 110 Ib 153 /4 E. 1c, BGE 107 Ib 173 /4 E. 2a, BGE 105 Ib 359 E. 5a).
2. a) Gemäss Art. 103 lit. a OG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Dieses allgemeine Beschwerderecht ist grundsätzlich auf Privatpersonen zugeschnitten. Gemeinwesen und mit öffentlichen Aufgaben betrauten Organisationen steht das Beschwerderecht ebenfalls zu, wenn sie durch die angefochtene Verfügung gleich oder ähnlich wie Private betroffen werden (BGE 112 Ib 130 mit Hinweisen). Ein Verband kann sodann unter Umständen neben den eigenen Interessen die Interessen seiner Mitglieder vertreten. Diesbezüglich ist er zur Beschwerde berechtigt, wenn es sich um Interessen handelt, die er nach seinen Statuten zu wahren hat, die der Mehrheit oder doch einer grossen Anzahl seiner Mitglieder gemeinsam sind und zu deren Geltendmachung durch Beschwerde jedes dieser Mitglieder befugt wäre (BGE 104 Ib 384 mit Hinweisen).
b) Die Butyra ist als "Schweizerische Zentralstelle für Butterversorgung" eine Genossenschaft des öffentlichen Rechts, die aus den Organisationen und Firmen gebildet wird, zu deren dauerndem Geschäftszweck der Buttergrosshandel gehört (Art. 15 Abs. 2 des Beschlusses der Bundesversammlung über Milch, Milchprodukte und Speisefette (Milchbeschluss) vom 29. September 1953; SR 916.350). Sie macht geltend, in ihrer - vom öffentlichen Recht geregelten - Tätigkeit durch die lebensmittelpolizeiliche Zulassung des streitigen Produktes wie ein Privater in ihren eigenen wirtschaftlichen Interessen berührt zu sein. Sie hat nicht den Zweck, die wirtschaftlichen Interessen ihrer Grossistenmitglieder zu vertreten, sondern die öffentliche Aufgabe, Butter einzuführen und ihren Mitgliedern abzugeben bzw. die nichtverkäufliche Inland-Butter zu übernehmen und zu verwerten (Art. 16 Abs. 1 Milchbeschluss). Daraus darf sie keinen Gewinn erzielen. Vielmehr muss sie ihre Einnahmen dem Bund abliefern (Art. 9 Abs. 1 der Verordnung über die Butyra, Schweizerische Zentralstelle für Butterversorgung, vom 25. Oktober 1960; SR 916.357.1). Schon von daher erscheint fraglich, inwiefern sie wie ein Privater von einer allfälligen Umsatzeinbusse bei Butter betroffen sein kann. Die Frage braucht allerdings nicht weiter erörtert zu werden, wenn sich erweist, dass ein schutzwürdiges Interesse von Konkurrenten aus einer möglichen Konkurrenzsituation zwischen Butter und "Valflora minical" nicht besteht.
Aus einer möglichen Umsatzeinbusse von Butter durch die Zulassung des Produktes "Valflora minical" leitet neben der Butyra auch der privatrechtlich organisierte Zentralverband Schweizerischer Milchproduzenten seine Legitimation zur Verbandsbeschwerde her, stelle doch die überwiegende Mehrzahl seiner Mitglieder Butter her und wären daher als Konkurrenten selbständig beschwerdelegitimiert.
3. a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann das für die Legitimation nach Art. 103 lit. a OG erforderliche Interesse rechtlicher oder auch bloss tatsächlicher Natur sein und braucht mit der Schutzrichtung der als verletzt gerügten Norm nicht übereinzustimmen (grundlegend BGE 104 Ib 245 ff.). Doch wird verlangt, dass der Beschwerdeführer durch die angefochtene Verfügung stärker als jedermann betroffen sei und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehe. Diese Anforderungen sollen die Popularbeschwerde ausschliessen (BGE 112 Ib 41 E. 1a, 158; je mit Hinweisen).
b) In BGE 100 Ib 337 /8 wurde anlässlich einer Verbandsbeschwerde des Zentralverbandes Schweizerischer Milchproduzenten gegen die gesundheitspolizeiliche Zulassung eines Pulvers zur Herstellung von Schlagrahmersatz festgestellt, dass den Milchproduzenten - obwohl an sich Konkurrenten - die erforderliche Beziehungsnähe zum Streitgegenstand fehlt. Dieser Entscheid wurde von einem Teil der Lehre kritisiert (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 158/9; FRITZ GYGI, Vom Beschwerderecht in der Bundesverwaltungsrechtspflege, in recht 1986, S. 12, Anm. 44; JACQUES MEYLAN, La jurisprudence administrative du Tribunal fédéral en 1974, in RDAF 32/1976, S. 21/22; ANDREAS JOST, Zum Rechtsschutz in Wirtschaftsverwaltungssachen, in ZSR 101/1982 II S. 546; zustimmend demgegenüber AUGUSTIN MACHERET, La qualité pour recourir, in ZSR 94/1975 II S. 172; GEROLD STEINMANN, Fragen der Beschwerdebefugnis im Bereiche der Preisüberwachung - Konsumenten-Beschwerde?, in ZBl 80/1979 S. 294/5). Insbesondere JOST weist mit ausführlicher Begründung darauf hin, dass zwischen einem natürlichen Erzeugnis und seinem direkten künstlichen Ersatzgut auf dem Markt eine so enge Beziehung bestehe, dass der Hersteller des natürlichen Produktes ein schutzwürdiges Interesse daran habe, durch die Rechtsmittelinstanz überprüfen zu lassen, ob nicht sein Konkurrent einen Wettbewerbsvorteil dadurch erlange, dass die Behörde ihm gegenüber die Lebensmittelverordnung unrichtig anwendet.
c) Die Anforderungen des Bundesgerichts an die Beziehungsnähe des Beschwerdeführers zum Streitgegenstand haben zum Zweck, die Popularbeschwerde auszuschliessen und eine kaum mehr zu begrenzende Öffnung des Beschwerderechts zu vermeiden. Eine rechtslogisch stringente, begrifflich fassbare Eingrenzung gibt es nicht, sondern nur eine praktisch vernünftige Begrenzung (GYGI, Vom Beschwerderecht in der Bundesverwaltungsrechtspflege, a.a.O., S. 11). Wo diese Grenze verläuft, ist für jedes Rechtsgebiet gesondert zu beurteilen. Bei der gesundheitspolizeilichen Zulassung von Produkten ist nicht zu übersehen, dass zahlreichen Produzenten und Händlern ähnlicher Produkte und auch Konsumenten ein gewisses faktisches Interesse nicht abgesprochen werden kann. Soll die Popularbeschwerde ausgeschlossen werden, sind an die Beziehungsnähe daher besonders hohe Anforderungen zu stellen, damit der Kreis der Beschwerdeberechtigten nicht überzogen wird.
Entsprechend ist daran festzuhalten, dass nicht schon beschwerdelegitimiert ist, wer ein Produkt herstellt oder verbreitet, das von einem neu zugelassenen Produkt konkurrenziert werden könnte. Produktekonkurrenz allein genügt nicht. Erforderlich ist vielmehr eine Beziehung zur Streitsache, die sich von jener der zahlreichen Produzenten und Händler ähnlicher Produkte, die dasselbe oder ähnliche Bedürfnisse befriedigen, abhebt. Eine solche aber fehlt den Milchproduzenten bzw. der für den Buttermarkt zuständigen Organisation. Wohl haben sie ein Interesse, möglichst viel Butter abzusetzen. Diese Interessenlage besteht indessen bei jedem Hersteller irgendeines Produktes, weshalb daraus allein die Beschwerdelegitimation im Hinblick auf die gesundheitspolizeiliche Zulassung des Konkurrenzproduktes "Valflora minical" nicht abgeleitet werden kann.
d) Im Grunde vertreten die Beschwerdeführer allgemeine Interessen landwirtschaftspolitischer Natur. Dies wird dadurch bestätigt, dass der einzelne Milchproduzent an der Zulassung des Produktes "Valflora minical" wirtschaftlich interessiert ist, wenn zu dessen Herstellung seine Butter verwendet wird. Beschwerdeführer und Beschwerdegegnerin stehen nämlich nicht in einem direkten Konkurrenzverhältnis. "Valflora minical" besteht zu einem erheblichen Teil (35,9%) aus Butter selbst. Die Mifa AG ist also in erster Linie Käuferin von Butter, die sie von den Beschwerdeführern beziehen muss. Damit liegt ein Verhältnis zwischen Anbietern und Abnehmern und nicht zwischen Konkurrenten vor.
Schliesslich erscheint gar fraglich, ob die Butterproduzenten insgesamt auf der Detailhandelsstufe (welcher Interessengegensatz nach dem Gesagten ohnehin keine für die Beschwerdelegitimation genügende, enge Beziehung zum Streitgegenstand begründen könnte) eine Verschlechterung ihrer wirtschaftlichen Position erleiden. Es steht nämlich nicht zum vorneherein fest, ob das neue Produkt der Butter oder eher der Margarine bzw. Minarine den Markt streitig macht. Das zweite läge gerade im Interesse der Butterproduzenten insgesamt, die davon massgeblich profitieren könnten.
Stehen damit die Beschwerdeführer nicht in einer besonderen, beachtenswerten und nahen Beziehung zur Streitsache, ist ihre Legitimation zu verneinen, und auf die Beschwerden nicht einzutreten. | de | Lebensmittelverordnung; Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Art. 103 lit. a OG). Legitimation des Dritten zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die lebensmittelpolizeiliche Zulassung eines Produktes (E. 2 und 3). | de | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-363%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,269 | 113 Ib 363 | 113 Ib 363
Sachverhalt ab Seite 363
Die Mifa AG, Frenkendorf, eine Tochtergesellschaft des Migros-Genossenschaftsbundes, hat ein Verfahren entwickelt, um aus einem Gemisch von Wasser (60%), eingesottener Butter (35,9%) und Sonnenblumenöl (3%) eine Wasserbutterfett-Emulsion herzustellen, die sich insbesondere als Brotaufstrich eignet, aber im Vergleich zu Butter und Margarine weniger als die Hälfte an Kalorien enthält. Insofern entspricht sie nach Herstellungsart (Emulgieren) und Kalorienarmut der Minarine (Art. 104 der Verordnung über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände vom 26. Mai 1936, Lebensmittelverordnung; SR 817.02), die eine im Fettstoff reduzierte Margarine (Art. 102 Lebensmittelverordnung) darstellt, herkömmlicherweise aber nicht im überwiegenden Fettanteil aus Butterfett gewonnen wird.
Am 7. Juni 1985 verfügte das Bundesamt für Gesundheitswesen, dass das neu angemeldete Produkt "Valflora Minarine" weder unter dieser noch unter den Bezeichnungen "Valflora minical" oder "Brotaufstrich auf Butterbasis" bzw. "Brotaufstrich auf Milchfettbasis" zum Verkehr zugelassen werde.
Eine Verwaltungsbeschwerde der Mifa AG hiess das Eidgenössische Departement des Innern mit Entscheid vom 23. Oktober 1986 gut, hob die angefochtene Verfügung auf und wies die Sache an das Bundesamt für Gesundheitswesen zurück zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen.
Das Departement führte aus, über die Zulassung und die Sachbezeichnung neuartiger, in der Lebensmittelverordnung nicht vorgesehener Produkte sei nach den Kriterien der Gesundheitsgefährdung und der Täuschungsgefahr zu entscheiden. Eine Gesundheitsgefährdung stehe vorliegend ausser Diskussion und unter dem Aspekt der Täuschungsgefahr erscheine die Bezeichnung "Valflora minical; Brotaufstrich aus eingesottener Butter mit 3 Prozent Sonnenblumenöl, Fettgehalt 40 Prozent" als zulässig. Allfällige weitere Einzelheiten der Bewilligung (wie Verpackungsgestaltung) seien Sache des Bundesamtes für Gesundheitswesen.
Gegen diesen Entscheid erheben unabhängig voneinander der Zentralverband Schweizerischer Milchproduzenten und die Butyra Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Zentralverband Schweizerischer Milchproduzenten begründet seine Legitimation vorerst mit seiner ihm durch Art. 1 Abs. 2 lit. c des Milchwirtschaftsbeschlusses vom 7. Oktober 1977 (MWB 1977; SR 916.350.1) übertragenen öffentlichen Aufgabe zur Förderung des Absatzes und der Qualität der Verkehrsmilch und der Milchprodukte. Daraus allein kann die Legitimation indessen nicht abgeleitet werden. Die Beschwerdebefugnis von Trägern öffentlicher Verwaltung in dieser Eigenschaft richtet sich abschliessend nach Art. 103 lit. b und c OG. Diese Bestimmungen sehen weder die Legitimation des Zentralverbandes Schweizerischer Milchproduzenten noch der Butyra vor. Für ihre Legitimation genügt daher das allgemeine öffentliche Interesse an der richtigen Durchsetzung und einheitlichen Anwendung des Bundesrechts nicht (BGE 110 Ib 153 /4 E. 1c, BGE 107 Ib 173 /4 E. 2a, BGE 105 Ib 359 E. 5a).
2. a) Gemäss Art. 103 lit. a OG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Dieses allgemeine Beschwerderecht ist grundsätzlich auf Privatpersonen zugeschnitten. Gemeinwesen und mit öffentlichen Aufgaben betrauten Organisationen steht das Beschwerderecht ebenfalls zu, wenn sie durch die angefochtene Verfügung gleich oder ähnlich wie Private betroffen werden (BGE 112 Ib 130 mit Hinweisen). Ein Verband kann sodann unter Umständen neben den eigenen Interessen die Interessen seiner Mitglieder vertreten. Diesbezüglich ist er zur Beschwerde berechtigt, wenn es sich um Interessen handelt, die er nach seinen Statuten zu wahren hat, die der Mehrheit oder doch einer grossen Anzahl seiner Mitglieder gemeinsam sind und zu deren Geltendmachung durch Beschwerde jedes dieser Mitglieder befugt wäre (BGE 104 Ib 384 mit Hinweisen).
b) Die Butyra ist als "Schweizerische Zentralstelle für Butterversorgung" eine Genossenschaft des öffentlichen Rechts, die aus den Organisationen und Firmen gebildet wird, zu deren dauerndem Geschäftszweck der Buttergrosshandel gehört (Art. 15 Abs. 2 des Beschlusses der Bundesversammlung über Milch, Milchprodukte und Speisefette (Milchbeschluss) vom 29. September 1953; SR 916.350). Sie macht geltend, in ihrer - vom öffentlichen Recht geregelten - Tätigkeit durch die lebensmittelpolizeiliche Zulassung des streitigen Produktes wie ein Privater in ihren eigenen wirtschaftlichen Interessen berührt zu sein. Sie hat nicht den Zweck, die wirtschaftlichen Interessen ihrer Grossistenmitglieder zu vertreten, sondern die öffentliche Aufgabe, Butter einzuführen und ihren Mitgliedern abzugeben bzw. die nichtverkäufliche Inland-Butter zu übernehmen und zu verwerten (Art. 16 Abs. 1 Milchbeschluss). Daraus darf sie keinen Gewinn erzielen. Vielmehr muss sie ihre Einnahmen dem Bund abliefern (Art. 9 Abs. 1 der Verordnung über die Butyra, Schweizerische Zentralstelle für Butterversorgung, vom 25. Oktober 1960; SR 916.357.1). Schon von daher erscheint fraglich, inwiefern sie wie ein Privater von einer allfälligen Umsatzeinbusse bei Butter betroffen sein kann. Die Frage braucht allerdings nicht weiter erörtert zu werden, wenn sich erweist, dass ein schutzwürdiges Interesse von Konkurrenten aus einer möglichen Konkurrenzsituation zwischen Butter und "Valflora minical" nicht besteht.
Aus einer möglichen Umsatzeinbusse von Butter durch die Zulassung des Produktes "Valflora minical" leitet neben der Butyra auch der privatrechtlich organisierte Zentralverband Schweizerischer Milchproduzenten seine Legitimation zur Verbandsbeschwerde her, stelle doch die überwiegende Mehrzahl seiner Mitglieder Butter her und wären daher als Konkurrenten selbständig beschwerdelegitimiert.
3. a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann das für die Legitimation nach Art. 103 lit. a OG erforderliche Interesse rechtlicher oder auch bloss tatsächlicher Natur sein und braucht mit der Schutzrichtung der als verletzt gerügten Norm nicht übereinzustimmen (grundlegend BGE 104 Ib 245 ff.). Doch wird verlangt, dass der Beschwerdeführer durch die angefochtene Verfügung stärker als jedermann betroffen sei und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehe. Diese Anforderungen sollen die Popularbeschwerde ausschliessen (BGE 112 Ib 41 E. 1a, 158; je mit Hinweisen).
b) In BGE 100 Ib 337 /8 wurde anlässlich einer Verbandsbeschwerde des Zentralverbandes Schweizerischer Milchproduzenten gegen die gesundheitspolizeiliche Zulassung eines Pulvers zur Herstellung von Schlagrahmersatz festgestellt, dass den Milchproduzenten - obwohl an sich Konkurrenten - die erforderliche Beziehungsnähe zum Streitgegenstand fehlt. Dieser Entscheid wurde von einem Teil der Lehre kritisiert (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 158/9; FRITZ GYGI, Vom Beschwerderecht in der Bundesverwaltungsrechtspflege, in recht 1986, S. 12, Anm. 44; JACQUES MEYLAN, La jurisprudence administrative du Tribunal fédéral en 1974, in RDAF 32/1976, S. 21/22; ANDREAS JOST, Zum Rechtsschutz in Wirtschaftsverwaltungssachen, in ZSR 101/1982 II S. 546; zustimmend demgegenüber AUGUSTIN MACHERET, La qualité pour recourir, in ZSR 94/1975 II S. 172; GEROLD STEINMANN, Fragen der Beschwerdebefugnis im Bereiche der Preisüberwachung - Konsumenten-Beschwerde?, in ZBl 80/1979 S. 294/5). Insbesondere JOST weist mit ausführlicher Begründung darauf hin, dass zwischen einem natürlichen Erzeugnis und seinem direkten künstlichen Ersatzgut auf dem Markt eine so enge Beziehung bestehe, dass der Hersteller des natürlichen Produktes ein schutzwürdiges Interesse daran habe, durch die Rechtsmittelinstanz überprüfen zu lassen, ob nicht sein Konkurrent einen Wettbewerbsvorteil dadurch erlange, dass die Behörde ihm gegenüber die Lebensmittelverordnung unrichtig anwendet.
c) Die Anforderungen des Bundesgerichts an die Beziehungsnähe des Beschwerdeführers zum Streitgegenstand haben zum Zweck, die Popularbeschwerde auszuschliessen und eine kaum mehr zu begrenzende Öffnung des Beschwerderechts zu vermeiden. Eine rechtslogisch stringente, begrifflich fassbare Eingrenzung gibt es nicht, sondern nur eine praktisch vernünftige Begrenzung (GYGI, Vom Beschwerderecht in der Bundesverwaltungsrechtspflege, a.a.O., S. 11). Wo diese Grenze verläuft, ist für jedes Rechtsgebiet gesondert zu beurteilen. Bei der gesundheitspolizeilichen Zulassung von Produkten ist nicht zu übersehen, dass zahlreichen Produzenten und Händlern ähnlicher Produkte und auch Konsumenten ein gewisses faktisches Interesse nicht abgesprochen werden kann. Soll die Popularbeschwerde ausgeschlossen werden, sind an die Beziehungsnähe daher besonders hohe Anforderungen zu stellen, damit der Kreis der Beschwerdeberechtigten nicht überzogen wird.
Entsprechend ist daran festzuhalten, dass nicht schon beschwerdelegitimiert ist, wer ein Produkt herstellt oder verbreitet, das von einem neu zugelassenen Produkt konkurrenziert werden könnte. Produktekonkurrenz allein genügt nicht. Erforderlich ist vielmehr eine Beziehung zur Streitsache, die sich von jener der zahlreichen Produzenten und Händler ähnlicher Produkte, die dasselbe oder ähnliche Bedürfnisse befriedigen, abhebt. Eine solche aber fehlt den Milchproduzenten bzw. der für den Buttermarkt zuständigen Organisation. Wohl haben sie ein Interesse, möglichst viel Butter abzusetzen. Diese Interessenlage besteht indessen bei jedem Hersteller irgendeines Produktes, weshalb daraus allein die Beschwerdelegitimation im Hinblick auf die gesundheitspolizeiliche Zulassung des Konkurrenzproduktes "Valflora minical" nicht abgeleitet werden kann.
d) Im Grunde vertreten die Beschwerdeführer allgemeine Interessen landwirtschaftspolitischer Natur. Dies wird dadurch bestätigt, dass der einzelne Milchproduzent an der Zulassung des Produktes "Valflora minical" wirtschaftlich interessiert ist, wenn zu dessen Herstellung seine Butter verwendet wird. Beschwerdeführer und Beschwerdegegnerin stehen nämlich nicht in einem direkten Konkurrenzverhältnis. "Valflora minical" besteht zu einem erheblichen Teil (35,9%) aus Butter selbst. Die Mifa AG ist also in erster Linie Käuferin von Butter, die sie von den Beschwerdeführern beziehen muss. Damit liegt ein Verhältnis zwischen Anbietern und Abnehmern und nicht zwischen Konkurrenten vor.
Schliesslich erscheint gar fraglich, ob die Butterproduzenten insgesamt auf der Detailhandelsstufe (welcher Interessengegensatz nach dem Gesagten ohnehin keine für die Beschwerdelegitimation genügende, enge Beziehung zum Streitgegenstand begründen könnte) eine Verschlechterung ihrer wirtschaftlichen Position erleiden. Es steht nämlich nicht zum vorneherein fest, ob das neue Produkt der Butter oder eher der Margarine bzw. Minarine den Markt streitig macht. Das zweite läge gerade im Interesse der Butterproduzenten insgesamt, die davon massgeblich profitieren könnten.
Stehen damit die Beschwerdeführer nicht in einer besonderen, beachtenswerten und nahen Beziehung zur Streitsache, ist ihre Legitimation zu verneinen, und auf die Beschwerden nicht einzutreten. | de | Ordonnance sur les denrées alimentaires; qualité pour agir par la voie du recours de droit administratif (art. 103 let. a OJ). Légitimation d'un tiers pour agir par recours de droit administratif contre l'admission d'un produit en matière de police des denrées alimentaires (consid. 2 et 3). | fr | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-363%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,270 | 113 Ib 363 | 113 Ib 363
Sachverhalt ab Seite 363
Die Mifa AG, Frenkendorf, eine Tochtergesellschaft des Migros-Genossenschaftsbundes, hat ein Verfahren entwickelt, um aus einem Gemisch von Wasser (60%), eingesottener Butter (35,9%) und Sonnenblumenöl (3%) eine Wasserbutterfett-Emulsion herzustellen, die sich insbesondere als Brotaufstrich eignet, aber im Vergleich zu Butter und Margarine weniger als die Hälfte an Kalorien enthält. Insofern entspricht sie nach Herstellungsart (Emulgieren) und Kalorienarmut der Minarine (Art. 104 der Verordnung über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände vom 26. Mai 1936, Lebensmittelverordnung; SR 817.02), die eine im Fettstoff reduzierte Margarine (Art. 102 Lebensmittelverordnung) darstellt, herkömmlicherweise aber nicht im überwiegenden Fettanteil aus Butterfett gewonnen wird.
Am 7. Juni 1985 verfügte das Bundesamt für Gesundheitswesen, dass das neu angemeldete Produkt "Valflora Minarine" weder unter dieser noch unter den Bezeichnungen "Valflora minical" oder "Brotaufstrich auf Butterbasis" bzw. "Brotaufstrich auf Milchfettbasis" zum Verkehr zugelassen werde.
Eine Verwaltungsbeschwerde der Mifa AG hiess das Eidgenössische Departement des Innern mit Entscheid vom 23. Oktober 1986 gut, hob die angefochtene Verfügung auf und wies die Sache an das Bundesamt für Gesundheitswesen zurück zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen.
Das Departement führte aus, über die Zulassung und die Sachbezeichnung neuartiger, in der Lebensmittelverordnung nicht vorgesehener Produkte sei nach den Kriterien der Gesundheitsgefährdung und der Täuschungsgefahr zu entscheiden. Eine Gesundheitsgefährdung stehe vorliegend ausser Diskussion und unter dem Aspekt der Täuschungsgefahr erscheine die Bezeichnung "Valflora minical; Brotaufstrich aus eingesottener Butter mit 3 Prozent Sonnenblumenöl, Fettgehalt 40 Prozent" als zulässig. Allfällige weitere Einzelheiten der Bewilligung (wie Verpackungsgestaltung) seien Sache des Bundesamtes für Gesundheitswesen.
Gegen diesen Entscheid erheben unabhängig voneinander der Zentralverband Schweizerischer Milchproduzenten und die Butyra Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Zentralverband Schweizerischer Milchproduzenten begründet seine Legitimation vorerst mit seiner ihm durch Art. 1 Abs. 2 lit. c des Milchwirtschaftsbeschlusses vom 7. Oktober 1977 (MWB 1977; SR 916.350.1) übertragenen öffentlichen Aufgabe zur Förderung des Absatzes und der Qualität der Verkehrsmilch und der Milchprodukte. Daraus allein kann die Legitimation indessen nicht abgeleitet werden. Die Beschwerdebefugnis von Trägern öffentlicher Verwaltung in dieser Eigenschaft richtet sich abschliessend nach Art. 103 lit. b und c OG. Diese Bestimmungen sehen weder die Legitimation des Zentralverbandes Schweizerischer Milchproduzenten noch der Butyra vor. Für ihre Legitimation genügt daher das allgemeine öffentliche Interesse an der richtigen Durchsetzung und einheitlichen Anwendung des Bundesrechts nicht (BGE 110 Ib 153 /4 E. 1c, BGE 107 Ib 173 /4 E. 2a, BGE 105 Ib 359 E. 5a).
2. a) Gemäss Art. 103 lit. a OG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Dieses allgemeine Beschwerderecht ist grundsätzlich auf Privatpersonen zugeschnitten. Gemeinwesen und mit öffentlichen Aufgaben betrauten Organisationen steht das Beschwerderecht ebenfalls zu, wenn sie durch die angefochtene Verfügung gleich oder ähnlich wie Private betroffen werden (BGE 112 Ib 130 mit Hinweisen). Ein Verband kann sodann unter Umständen neben den eigenen Interessen die Interessen seiner Mitglieder vertreten. Diesbezüglich ist er zur Beschwerde berechtigt, wenn es sich um Interessen handelt, die er nach seinen Statuten zu wahren hat, die der Mehrheit oder doch einer grossen Anzahl seiner Mitglieder gemeinsam sind und zu deren Geltendmachung durch Beschwerde jedes dieser Mitglieder befugt wäre (BGE 104 Ib 384 mit Hinweisen).
b) Die Butyra ist als "Schweizerische Zentralstelle für Butterversorgung" eine Genossenschaft des öffentlichen Rechts, die aus den Organisationen und Firmen gebildet wird, zu deren dauerndem Geschäftszweck der Buttergrosshandel gehört (Art. 15 Abs. 2 des Beschlusses der Bundesversammlung über Milch, Milchprodukte und Speisefette (Milchbeschluss) vom 29. September 1953; SR 916.350). Sie macht geltend, in ihrer - vom öffentlichen Recht geregelten - Tätigkeit durch die lebensmittelpolizeiliche Zulassung des streitigen Produktes wie ein Privater in ihren eigenen wirtschaftlichen Interessen berührt zu sein. Sie hat nicht den Zweck, die wirtschaftlichen Interessen ihrer Grossistenmitglieder zu vertreten, sondern die öffentliche Aufgabe, Butter einzuführen und ihren Mitgliedern abzugeben bzw. die nichtverkäufliche Inland-Butter zu übernehmen und zu verwerten (Art. 16 Abs. 1 Milchbeschluss). Daraus darf sie keinen Gewinn erzielen. Vielmehr muss sie ihre Einnahmen dem Bund abliefern (Art. 9 Abs. 1 der Verordnung über die Butyra, Schweizerische Zentralstelle für Butterversorgung, vom 25. Oktober 1960; SR 916.357.1). Schon von daher erscheint fraglich, inwiefern sie wie ein Privater von einer allfälligen Umsatzeinbusse bei Butter betroffen sein kann. Die Frage braucht allerdings nicht weiter erörtert zu werden, wenn sich erweist, dass ein schutzwürdiges Interesse von Konkurrenten aus einer möglichen Konkurrenzsituation zwischen Butter und "Valflora minical" nicht besteht.
Aus einer möglichen Umsatzeinbusse von Butter durch die Zulassung des Produktes "Valflora minical" leitet neben der Butyra auch der privatrechtlich organisierte Zentralverband Schweizerischer Milchproduzenten seine Legitimation zur Verbandsbeschwerde her, stelle doch die überwiegende Mehrzahl seiner Mitglieder Butter her und wären daher als Konkurrenten selbständig beschwerdelegitimiert.
3. a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann das für die Legitimation nach Art. 103 lit. a OG erforderliche Interesse rechtlicher oder auch bloss tatsächlicher Natur sein und braucht mit der Schutzrichtung der als verletzt gerügten Norm nicht übereinzustimmen (grundlegend BGE 104 Ib 245 ff.). Doch wird verlangt, dass der Beschwerdeführer durch die angefochtene Verfügung stärker als jedermann betroffen sei und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehe. Diese Anforderungen sollen die Popularbeschwerde ausschliessen (BGE 112 Ib 41 E. 1a, 158; je mit Hinweisen).
b) In BGE 100 Ib 337 /8 wurde anlässlich einer Verbandsbeschwerde des Zentralverbandes Schweizerischer Milchproduzenten gegen die gesundheitspolizeiliche Zulassung eines Pulvers zur Herstellung von Schlagrahmersatz festgestellt, dass den Milchproduzenten - obwohl an sich Konkurrenten - die erforderliche Beziehungsnähe zum Streitgegenstand fehlt. Dieser Entscheid wurde von einem Teil der Lehre kritisiert (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 158/9; FRITZ GYGI, Vom Beschwerderecht in der Bundesverwaltungsrechtspflege, in recht 1986, S. 12, Anm. 44; JACQUES MEYLAN, La jurisprudence administrative du Tribunal fédéral en 1974, in RDAF 32/1976, S. 21/22; ANDREAS JOST, Zum Rechtsschutz in Wirtschaftsverwaltungssachen, in ZSR 101/1982 II S. 546; zustimmend demgegenüber AUGUSTIN MACHERET, La qualité pour recourir, in ZSR 94/1975 II S. 172; GEROLD STEINMANN, Fragen der Beschwerdebefugnis im Bereiche der Preisüberwachung - Konsumenten-Beschwerde?, in ZBl 80/1979 S. 294/5). Insbesondere JOST weist mit ausführlicher Begründung darauf hin, dass zwischen einem natürlichen Erzeugnis und seinem direkten künstlichen Ersatzgut auf dem Markt eine so enge Beziehung bestehe, dass der Hersteller des natürlichen Produktes ein schutzwürdiges Interesse daran habe, durch die Rechtsmittelinstanz überprüfen zu lassen, ob nicht sein Konkurrent einen Wettbewerbsvorteil dadurch erlange, dass die Behörde ihm gegenüber die Lebensmittelverordnung unrichtig anwendet.
c) Die Anforderungen des Bundesgerichts an die Beziehungsnähe des Beschwerdeführers zum Streitgegenstand haben zum Zweck, die Popularbeschwerde auszuschliessen und eine kaum mehr zu begrenzende Öffnung des Beschwerderechts zu vermeiden. Eine rechtslogisch stringente, begrifflich fassbare Eingrenzung gibt es nicht, sondern nur eine praktisch vernünftige Begrenzung (GYGI, Vom Beschwerderecht in der Bundesverwaltungsrechtspflege, a.a.O., S. 11). Wo diese Grenze verläuft, ist für jedes Rechtsgebiet gesondert zu beurteilen. Bei der gesundheitspolizeilichen Zulassung von Produkten ist nicht zu übersehen, dass zahlreichen Produzenten und Händlern ähnlicher Produkte und auch Konsumenten ein gewisses faktisches Interesse nicht abgesprochen werden kann. Soll die Popularbeschwerde ausgeschlossen werden, sind an die Beziehungsnähe daher besonders hohe Anforderungen zu stellen, damit der Kreis der Beschwerdeberechtigten nicht überzogen wird.
Entsprechend ist daran festzuhalten, dass nicht schon beschwerdelegitimiert ist, wer ein Produkt herstellt oder verbreitet, das von einem neu zugelassenen Produkt konkurrenziert werden könnte. Produktekonkurrenz allein genügt nicht. Erforderlich ist vielmehr eine Beziehung zur Streitsache, die sich von jener der zahlreichen Produzenten und Händler ähnlicher Produkte, die dasselbe oder ähnliche Bedürfnisse befriedigen, abhebt. Eine solche aber fehlt den Milchproduzenten bzw. der für den Buttermarkt zuständigen Organisation. Wohl haben sie ein Interesse, möglichst viel Butter abzusetzen. Diese Interessenlage besteht indessen bei jedem Hersteller irgendeines Produktes, weshalb daraus allein die Beschwerdelegitimation im Hinblick auf die gesundheitspolizeiliche Zulassung des Konkurrenzproduktes "Valflora minical" nicht abgeleitet werden kann.
d) Im Grunde vertreten die Beschwerdeführer allgemeine Interessen landwirtschaftspolitischer Natur. Dies wird dadurch bestätigt, dass der einzelne Milchproduzent an der Zulassung des Produktes "Valflora minical" wirtschaftlich interessiert ist, wenn zu dessen Herstellung seine Butter verwendet wird. Beschwerdeführer und Beschwerdegegnerin stehen nämlich nicht in einem direkten Konkurrenzverhältnis. "Valflora minical" besteht zu einem erheblichen Teil (35,9%) aus Butter selbst. Die Mifa AG ist also in erster Linie Käuferin von Butter, die sie von den Beschwerdeführern beziehen muss. Damit liegt ein Verhältnis zwischen Anbietern und Abnehmern und nicht zwischen Konkurrenten vor.
Schliesslich erscheint gar fraglich, ob die Butterproduzenten insgesamt auf der Detailhandelsstufe (welcher Interessengegensatz nach dem Gesagten ohnehin keine für die Beschwerdelegitimation genügende, enge Beziehung zum Streitgegenstand begründen könnte) eine Verschlechterung ihrer wirtschaftlichen Position erleiden. Es steht nämlich nicht zum vorneherein fest, ob das neue Produkt der Butter oder eher der Margarine bzw. Minarine den Markt streitig macht. Das zweite läge gerade im Interesse der Butterproduzenten insgesamt, die davon massgeblich profitieren könnten.
Stehen damit die Beschwerdeführer nicht in einer besonderen, beachtenswerten und nahen Beziehung zur Streitsache, ist ihre Legitimation zu verneinen, und auf die Beschwerden nicht einzutreten. | de | Ordinanza sulle derrate alimentari; legittimazione a proporre ricorso di diritto amministrativo (art. 103 lett. a OG). Legittimazione di un terzo a impugnare con ricorso di diritto amministrativo l'ammissione di un prodotto sotto il profilo della polizia delle derrate alimentari (consid. 2, 3). | it | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-363%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,271 | 113 Ib 369 | 113 Ib 369
Erwägungen ab Seite 369
Dai considerandi:
1. a) La sentenza impugnata costituisce una decisione cantonale d'ultima istanza concernente il rifiuto di un'indennità per una restrizione della proprietà che si pretende equivalente ad espropriazione e che deriva da una misura pianificatoria retta dalla LPT: essa è quindi suscettibile d'essere impugnata con ricorso di diritto amministrativo in virtù degli art. 34 cpv. 1 e 5 cpv. 2 LPT, 97 cpv. 1 e 98 lett. g OG (DTF 109 Ib 261 consid. 1, 107 Ib 229 segg.). La legittimazione del ricorrente, che è colpito da questa sentenza e che ha un interesse degno di protezione al suo annullamento o alla sua modificazione, non dà adito a dubbi e risulta dall'art. 103 lett. a OG.
b) Vero è che, nel caso in rassegna, il Tribunale amministrativo ha considerato che la pretesa d'indennità formulata dal ricorrente era innanzitutto perenta ai sensi dell'art. 39 cpv. 1 della legge cantonale d'espropriazione (LCEspr), vale a dire di una norma del diritto ticinese che il Cantone non era tenuto ad adottare in virtù della legislazione federale. Ciò non significa tuttavia che il rimedio esperito sia su tal punto inammissibile e che l'interessato possa prevalersi d'una violazione di codesta norma soltanto nell'ambito di un ricorso di diritto pubblico fondato sugli art. 84 cpv. 1 lett. a e 87 OG.
L'art. 39 cpv. 1 LCEspr - che stabilisce il termine entro il quale il leso deve notificare le proprie pretese d'indennità per espropriazione materiale - è intimamente connesso con il diritto federale. La giurisprudenza ha stabilito infatti che, in mancanza d'una regolamentazione cantonale, codeste pretese si prescrivono nel termine di dieci anni dall'entrata in vigore della misura (DTF DTF 112 Ib 511 consid. 3e, DTF 108 Ib 339 /40 consid. 5b): in tal caso, la prescrizione è retta esclusivamente dal diritto federale e, sorgendo contestazione circa il suo verificarsi, tanto il privato quanto l'ente pubblico (Cantone o Comune) possono sottoporre la controversia al giudizio del Tribunale federale con ricorso di diritto amministrativo. Senza dubbio, i Cantoni sono liberi di introdurre termini di prescrizione più brevi ed anche termini di perenzione, come ha fatto appunto il Cantone Ticino (DTF 112 Ib 510 /11), ma ciò avviene in completazione ed esecuzione del diritto federale. Ora, la conseguenza dell'introduzione di una norma cantonale del genere non può essere quella di escludere il ricorso di diritto amministrativo voluto dal legislatore federale a tutela di Cantoni e Comuni (art. 34 cpv. 2 LPT). Il Tribunale federale lo ha del resto già riconosciuto: esso ha rilevato infatti che una conseguenza di questo tipo sarebbe inammissibile poiché il Comune, tenuto a pagare l'indennità, non potrebbe insorgere con ricorso di diritto pubblico contro una decisione cantonale che avesse negato l'intervento della prescrizione o della perenzione (cfr. art. 88 OG e DTF 111 Ia 252 /53), ed ha quindi ammesso che una simile decisione è suscettibile di ricorso di diritto amministrativo (DTF 109 Ib 261/62 consid. 1, 263/64 consid. 2a). Ne consegue che il gravame del ricorrente è ricevibile nel suo complesso e che il Tribunale federale deve esaminarne il merito.
c) Con questo rimedio il ricorrente può far valere la violazione del diritto federale, che comprende i diritti costituzionali del cittadino (DTF 110 Ib 257 consid. 1, DTF 108 Ib 382 consid. 1e) e l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento (art. 104 lett. a OG), come pure l'accertamento inesatto o incompleto dei fatti rilevanti (art. 104 lett. b OG); tuttavia, essendo l'istanza inferiore un Tribunale cantonale, codesto accertamento può essere sindacato dal Tribunale federale soltanto se i fatti sono manifestamente inesatti o incompleti o sono stati constatati violando norme essenziali di procedura (art. 105 cpv. 2 OG). Quale organo della giustizia amministrativa, il Tribunale federale non è invece vincolato dai motivi invocati dalle parti né dai considerandi della decisione impugnata, dato che esso esamina liberamente l'applicazione del diritto in ossequio all'art. 114 cpv. 1 OG (DTF 111 Ib 164 consid. 1c, DTF 107 Ib 353). | it | Kantonaler Entscheid über eine Entschädigung für materielle Enteignung aufgrund einer Planungsmassnahme gemäss RPG; Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid, der in Anwendung einer kantonalen Bestimmung über die Verjährungs- bzw. Verwirkungsfrist ergangen ist, innerhalb der der Betroffene seine Ansprüche geltend zu machen hat, ist mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde i.S. von Art. 34 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 2 RPG anzufechten; gemäss Art. 34 Abs. 2 RPG sind auch der Kanton und die Gemeinde befugt die Verletzung einer solchen kantonalen Bestimmung zu rügen. | de | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-369%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,272 | 113 Ib 369 | 113 Ib 369
Erwägungen ab Seite 369
Dai considerandi:
1. a) La sentenza impugnata costituisce una decisione cantonale d'ultima istanza concernente il rifiuto di un'indennità per una restrizione della proprietà che si pretende equivalente ad espropriazione e che deriva da una misura pianificatoria retta dalla LPT: essa è quindi suscettibile d'essere impugnata con ricorso di diritto amministrativo in virtù degli art. 34 cpv. 1 e 5 cpv. 2 LPT, 97 cpv. 1 e 98 lett. g OG (DTF 109 Ib 261 consid. 1, 107 Ib 229 segg.). La legittimazione del ricorrente, che è colpito da questa sentenza e che ha un interesse degno di protezione al suo annullamento o alla sua modificazione, non dà adito a dubbi e risulta dall'art. 103 lett. a OG.
b) Vero è che, nel caso in rassegna, il Tribunale amministrativo ha considerato che la pretesa d'indennità formulata dal ricorrente era innanzitutto perenta ai sensi dell'art. 39 cpv. 1 della legge cantonale d'espropriazione (LCEspr), vale a dire di una norma del diritto ticinese che il Cantone non era tenuto ad adottare in virtù della legislazione federale. Ciò non significa tuttavia che il rimedio esperito sia su tal punto inammissibile e che l'interessato possa prevalersi d'una violazione di codesta norma soltanto nell'ambito di un ricorso di diritto pubblico fondato sugli art. 84 cpv. 1 lett. a e 87 OG.
L'art. 39 cpv. 1 LCEspr - che stabilisce il termine entro il quale il leso deve notificare le proprie pretese d'indennità per espropriazione materiale - è intimamente connesso con il diritto federale. La giurisprudenza ha stabilito infatti che, in mancanza d'una regolamentazione cantonale, codeste pretese si prescrivono nel termine di dieci anni dall'entrata in vigore della misura (DTF DTF 112 Ib 511 consid. 3e, DTF 108 Ib 339 /40 consid. 5b): in tal caso, la prescrizione è retta esclusivamente dal diritto federale e, sorgendo contestazione circa il suo verificarsi, tanto il privato quanto l'ente pubblico (Cantone o Comune) possono sottoporre la controversia al giudizio del Tribunale federale con ricorso di diritto amministrativo. Senza dubbio, i Cantoni sono liberi di introdurre termini di prescrizione più brevi ed anche termini di perenzione, come ha fatto appunto il Cantone Ticino (DTF 112 Ib 510 /11), ma ciò avviene in completazione ed esecuzione del diritto federale. Ora, la conseguenza dell'introduzione di una norma cantonale del genere non può essere quella di escludere il ricorso di diritto amministrativo voluto dal legislatore federale a tutela di Cantoni e Comuni (art. 34 cpv. 2 LPT). Il Tribunale federale lo ha del resto già riconosciuto: esso ha rilevato infatti che una conseguenza di questo tipo sarebbe inammissibile poiché il Comune, tenuto a pagare l'indennità, non potrebbe insorgere con ricorso di diritto pubblico contro una decisione cantonale che avesse negato l'intervento della prescrizione o della perenzione (cfr. art. 88 OG e DTF 111 Ia 252 /53), ed ha quindi ammesso che una simile decisione è suscettibile di ricorso di diritto amministrativo (DTF 109 Ib 261/62 consid. 1, 263/64 consid. 2a). Ne consegue che il gravame del ricorrente è ricevibile nel suo complesso e che il Tribunale federale deve esaminarne il merito.
c) Con questo rimedio il ricorrente può far valere la violazione del diritto federale, che comprende i diritti costituzionali del cittadino (DTF 110 Ib 257 consid. 1, DTF 108 Ib 382 consid. 1e) e l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento (art. 104 lett. a OG), come pure l'accertamento inesatto o incompleto dei fatti rilevanti (art. 104 lett. b OG); tuttavia, essendo l'istanza inferiore un Tribunale cantonale, codesto accertamento può essere sindacato dal Tribunale federale soltanto se i fatti sono manifestamente inesatti o incompleti o sono stati constatati violando norme essenziali di procedura (art. 105 cpv. 2 OG). Quale organo della giustizia amministrativa, il Tribunale federale non è invece vincolato dai motivi invocati dalle parti né dai considerandi della decisione impugnata, dato che esso esamina liberamente l'applicazione del diritto in ossequio all'art. 114 cpv. 1 OG (DTF 111 Ib 164 consid. 1c, DTF 107 Ib 353). | it | Décision cantonale sur une indemnisation pour expropriation matérielle résultant d'une mesure d'aménagement au sens de la LAT; recevabilité du recours de droit administratif. Une décision cantonale de dernière instance, prise en application d'une norme cantonale qui fixe le délai de prescription ou de péremption dans lequel le lésé doit annoncer ses prétentions, doit être attaquée par la voie du recours de droit administratif selon les art. 34 al. 1 et 5 al. 2 LAT; en vertu de l'art. 34 al. 2 LAT, le canton et la commune ont eux aussi qualité pour invoquer une violation de cette norme. | fr | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-369%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,273 | 113 Ib 369 | 113 Ib 369
Erwägungen ab Seite 369
Dai considerandi:
1. a) La sentenza impugnata costituisce una decisione cantonale d'ultima istanza concernente il rifiuto di un'indennità per una restrizione della proprietà che si pretende equivalente ad espropriazione e che deriva da una misura pianificatoria retta dalla LPT: essa è quindi suscettibile d'essere impugnata con ricorso di diritto amministrativo in virtù degli art. 34 cpv. 1 e 5 cpv. 2 LPT, 97 cpv. 1 e 98 lett. g OG (DTF 109 Ib 261 consid. 1, 107 Ib 229 segg.). La legittimazione del ricorrente, che è colpito da questa sentenza e che ha un interesse degno di protezione al suo annullamento o alla sua modificazione, non dà adito a dubbi e risulta dall'art. 103 lett. a OG.
b) Vero è che, nel caso in rassegna, il Tribunale amministrativo ha considerato che la pretesa d'indennità formulata dal ricorrente era innanzitutto perenta ai sensi dell'art. 39 cpv. 1 della legge cantonale d'espropriazione (LCEspr), vale a dire di una norma del diritto ticinese che il Cantone non era tenuto ad adottare in virtù della legislazione federale. Ciò non significa tuttavia che il rimedio esperito sia su tal punto inammissibile e che l'interessato possa prevalersi d'una violazione di codesta norma soltanto nell'ambito di un ricorso di diritto pubblico fondato sugli art. 84 cpv. 1 lett. a e 87 OG.
L'art. 39 cpv. 1 LCEspr - che stabilisce il termine entro il quale il leso deve notificare le proprie pretese d'indennità per espropriazione materiale - è intimamente connesso con il diritto federale. La giurisprudenza ha stabilito infatti che, in mancanza d'una regolamentazione cantonale, codeste pretese si prescrivono nel termine di dieci anni dall'entrata in vigore della misura (DTF DTF 112 Ib 511 consid. 3e, DTF 108 Ib 339 /40 consid. 5b): in tal caso, la prescrizione è retta esclusivamente dal diritto federale e, sorgendo contestazione circa il suo verificarsi, tanto il privato quanto l'ente pubblico (Cantone o Comune) possono sottoporre la controversia al giudizio del Tribunale federale con ricorso di diritto amministrativo. Senza dubbio, i Cantoni sono liberi di introdurre termini di prescrizione più brevi ed anche termini di perenzione, come ha fatto appunto il Cantone Ticino (DTF 112 Ib 510 /11), ma ciò avviene in completazione ed esecuzione del diritto federale. Ora, la conseguenza dell'introduzione di una norma cantonale del genere non può essere quella di escludere il ricorso di diritto amministrativo voluto dal legislatore federale a tutela di Cantoni e Comuni (art. 34 cpv. 2 LPT). Il Tribunale federale lo ha del resto già riconosciuto: esso ha rilevato infatti che una conseguenza di questo tipo sarebbe inammissibile poiché il Comune, tenuto a pagare l'indennità, non potrebbe insorgere con ricorso di diritto pubblico contro una decisione cantonale che avesse negato l'intervento della prescrizione o della perenzione (cfr. art. 88 OG e DTF 111 Ia 252 /53), ed ha quindi ammesso che una simile decisione è suscettibile di ricorso di diritto amministrativo (DTF 109 Ib 261/62 consid. 1, 263/64 consid. 2a). Ne consegue che il gravame del ricorrente è ricevibile nel suo complesso e che il Tribunale federale deve esaminarne il merito.
c) Con questo rimedio il ricorrente può far valere la violazione del diritto federale, che comprende i diritti costituzionali del cittadino (DTF 110 Ib 257 consid. 1, DTF 108 Ib 382 consid. 1e) e l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento (art. 104 lett. a OG), come pure l'accertamento inesatto o incompleto dei fatti rilevanti (art. 104 lett. b OG); tuttavia, essendo l'istanza inferiore un Tribunale cantonale, codesto accertamento può essere sindacato dal Tribunale federale soltanto se i fatti sono manifestamente inesatti o incompleti o sono stati constatati violando norme essenziali di procedura (art. 105 cpv. 2 OG). Quale organo della giustizia amministrativa, il Tribunale federale non è invece vincolato dai motivi invocati dalle parti né dai considerandi della decisione impugnata, dato che esso esamina liberamente l'applicazione del diritto in ossequio all'art. 114 cpv. 1 OG (DTF 111 Ib 164 consid. 1c, DTF 107 Ib 353). | it | Decisione cantonale concernente un'indennità per espropriazione materiale dovuta ad una pianificazione secondo la LPT; ricevibilità del ricorso di diritto amministrativo. Una decisione cantonale d'ultima istanza, resa in applicazione di una norma cantonale che stabilisce il termine di prescrizione o di perenzione entro il quale il leso deve notificare le proprie pretese, dev'essere impugnata con il ricorso di diritto amministrativo previsto dagli art. 34 cpv. 1 e 5 cpv. 2 LPT; anche il Cantone e il Comune sono quindi legittimati a prevalersi d'una violazione di codesta norma in virtù dell'art. 34 cpv. 2 LPT. | it | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-369%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,274 | 113 Ib 371 | 113 Ib 371
Sachverhalt ab Seite 372
Mit Entscheid vom 27. Oktober 1986 beschloss die Stimmbürgerschaft von Vitznau eine Teilrevision des Zonenplanes und des Bau- und Zonenreglementes mit dem Zweck, eine Kur- und Sportzone einzuführen. Damit sollen die raumplanungsrechtlichen Voraussetzungen für die Anlage eines Bootshafens im sogenannten Bereich H dieser Zone und für den Fortbestand der bestehenden Hotels und Kurbetriebe geschaffen werden. Das Gebiet des Bereichs H lag bisher ausserhalb der Bauzone. Der massgebende, neue Art. 22bis "Kur- und Sportzone" lautet:
"1.-4. ...
5. In dem im Zonenplan bezeichneten Bereich H sind nur Bauten und Anlagen
für einen Hafen sowie deren Ver- und Entsorgungseinrichtungen zulässig."
Gegen diesen Gemeindebeschluss reichte C. beim Regierungsrat des Kantons Luzern erfolglos eine Beschwerde ein. Die dagegen von C. erhobene staatsrechtliche Beschwerde wies das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintrat. Die gleichzeitig eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies es ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. b) Der Beschwerdeführer macht u.a. geltend, der Regierungsrat habe durch die Genehmigung der Zone H Art. 15, 16, 17 und 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) verletzt, weil damit das Ausnahmebewilligungsverfahren umgangen werde. Diese Rüge bringt er einerseits mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 2 UebBest. BV vor, andererseits mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde wegen Missachtung von Art. 15, 16, 17 und 24 RPG.
Gemäss Art. 97 Abs. 1 OG beurteilt das Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, die von einer der in Art. 98 OG aufgeführten Vorinstanzen ausgehen und die unter keine der Ausnahmebestimmungen der Art. 99bis 102 OG fallen. Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, welche sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (Art. 5 Abs. 1 VwVG) oder hätten stützen sollen (BGE 112 Ib 237 E. 2a mit Hinweisen). Die Bestimmungen des Organisationsgesetzes gelten grundsätzlich auch auf dem Gebiete der Raumplanung. Art. 34 RPG ergänzt sie und schafft in Teilbereichen Sonderrecht (EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 1 ff. zu Art. 34, insbes. N. 2 S. 358). So bestimmt Art. 34 Abs. 1 RPG, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht sei zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen über Bewilligungen im Sinne von Art. 24 RPG. Damit sollen einzig alle Zweifel über die Voraussetzung des "öffentlichen Rechts des Bundes" beiseite geschoben werden (EJPD/BRP, a.a.O., N. 6 zu Art. 34 S. 360). Die übrigen Voraussetzungen von Art. 5 VwVG und von Art. 97 ff. OG müssen hingegen auch im Sachbereich von Art. 24 RPG erfüllt sein, damit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist (EJPD/BRP, a.a.O., N. 3 ff. zu Art. 34 S. 358 ff.).
Nach Art. 99 lit. c OG sind Verfügungen über Pläne nur mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar, wenn es sich um Entscheide über Einsprachen gegen Enteignungen oder Landumlegungen handelt, was hier nicht zutrifft (vgl. BGE 99 Ib 205 E. 1). Jedoch legt im vorliegenden Fall der genehmigte Nutzungsplan mit der Festsetzung einer Hafenzone im Bereich H den projektierten Bootshafen weitgehend fest und nimmt insofern den Baubewilligungsentscheid vorweg. Der Beschwerdeführer macht geltend, dadurch werde Art. 24 RPG umgangen, weil für ein einzelnes Projekt keine Zone festzulegen sei, sondern eine Bewilligung nach Art. 24 RPG erteilt werden müsse. Diese Rüge ist im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren zu prüfen (BGE 111 Ib 33 /34 E. 1 mit Hinweisen). Andere raumplanungsrechtliche, nicht unmittelbar mit der Umgehung des Ausnahmebewilligungsverfahrens zusammenhängende Rügen, gehören hingegen ins staatsrechtliche Beschwerdeverfahren (BGE 106 Ia 330 f. E. 1).
5. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 15, 16, 17 und 24 RPG. Er legt jedoch nicht dar und es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern Art. 15 und 16 RPG verletzt sein sollen, so dass von vornherein darauf nicht einzugehen ist. Eine Verletzung von Art. 17 und 24 RPG sieht der Beschwerdeführer darin, dass nach Art. 17 RPG Seen und ihre Ufer richtigerweise in Schutzzonen einzuordnen seien und demnach ein konkretes Hafenprojekt in einer solchen Zone einer Ausnahmebewilligung bedürfe. Durch die Schaffung der Hafenzone, in welcher das Hafenprojekt zonenkonform sei, werde das Ausnahmebewilligungsverfahren nach Art. 24 RPG zu Unrecht umgangen.
Gemäss Art. 22quater Abs. 1 BV haben die Kantone einer der zweckmässigen Nutzung des Bodens und der geordneten Besiedlung des Landes dienende Raumplanung zu schaffen. Art. 2 RPG regelt diese verfassungsrechtliche Planungspflicht auf Gesetzesstufe. Die Planung hat nach dem Bundesgesetz über die Raumplanung in verschiedenen Etappen zu erfolgen: Richtplanung, Nutzungsplanung und Baubewilligungsverfahren. Der Nutzungsplan hat die Nutzungsordnung zu schaffen (Art. 14 RPG) und diese sowie die Richtplaninhalte für die Privaten verbindlich festzulegen. Das Baubewilligungsverfahren dient dagegen der Abklärung, ob Bauten und Anlagen der im Nutzungsplan ausgedrückten räumlichen Ordnungsvorstellungen entsprechen. Es bezweckt einzelfallweise Planverwirklichung, soll aber nicht selbständige Planungsentscheide hervorbringen. Das Baubewilligungsverfahren verfügt weder über das sachlich nötige Instrumentarium, noch ist der damit verbundene Rechtsschutz nach rechtsstaatlichen und demokratischen Gesichtspunkten geeignet, um den Nutzungsplan im Ergebnis zu ergänzen oder zu ändern. Ausnahmebewilligungen haben sich in den planerischen Stufenbau einzufügen. Auch wenn ihr Entscheidungsbereich weiter reicht, als derjenige der Baubewilligung, weil sie sich eben auf keinen positiven Massstab eines Nutzungsplanes abstützen können, dürfen sie nicht für Bauten und Anlagen erteilt werden, die ihrer Natur nach sachgerecht nur in einem Planungsverfahren erfasst werden können. Eine andere Frage ist, ob Bauvorhaben über Art. 24 RPG zu verwirklichen sind, solange noch kein dem Raumplanungsgesetz entsprechender Nutzungsplan besteht (BGE 111 Ib 86 E. 2).
Das Bundesgericht hat in seinem Urteil vom 18. Dezember 1985 i.S. C. zwar im Sinne eines Hinweises angedeutet, dass entgegen der Meinung des Bundesamtes für Raumplanung der Bootshafen nicht nur im Rahmen einer Nutzungsplanung behandelt und bewilligt werden könne. In der Tatsache, dass sich nun die kommunalen und kantonalen Behörden für die Nutzungsplanrevision und nicht für das Ausnahmebewilligungsverfahren entschieden haben, kann jedoch keineswegs eine Umgehung des Ausnahmebewilligungsverfahrens gesehen werden. Im Gegenteil ist es begrüssenswert, eine Anlage von diesem Ausmass und mit solchen Auswirkungen auf die Nutzungsordnung im Planungsverfahren zu beurteilen. Unbegründet ist auch der Einwand, auf dem Weg über den Nutzungsplan werde eine umfassende Interessenabwägung, wie sie die Ausnahmebewilligung einschliesse (Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG), verhindert. Eine solche umfassende Beurteilung liegt gerade im Wesen des planerischen Verfahrens (Art. 1, 3 RPG). Durch die vom Regierungsrat genehmigte Hafenzone wurden somit Art. 24 RPG i.V. mit Art. 17 RPG nicht verletzt. | de | Art. 34 Abs. 3 RPG, Art. 97 ff. OG; Anfechtung von Zonenplänen. Zulässiges Rechtsmittel: Es ist mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend zu machen, durch die Schaffung einer Zone für ein konkretes Projekt im Nutzungsplan werde das Ausnahmebewilligungsverfahren nach Art. 24 RPG umgangen (E. 1b und 5). | de | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-371%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,275 | 113 Ib 371 | 113 Ib 371
Sachverhalt ab Seite 372
Mit Entscheid vom 27. Oktober 1986 beschloss die Stimmbürgerschaft von Vitznau eine Teilrevision des Zonenplanes und des Bau- und Zonenreglementes mit dem Zweck, eine Kur- und Sportzone einzuführen. Damit sollen die raumplanungsrechtlichen Voraussetzungen für die Anlage eines Bootshafens im sogenannten Bereich H dieser Zone und für den Fortbestand der bestehenden Hotels und Kurbetriebe geschaffen werden. Das Gebiet des Bereichs H lag bisher ausserhalb der Bauzone. Der massgebende, neue Art. 22bis "Kur- und Sportzone" lautet:
"1.-4. ...
5. In dem im Zonenplan bezeichneten Bereich H sind nur Bauten und Anlagen
für einen Hafen sowie deren Ver- und Entsorgungseinrichtungen zulässig."
Gegen diesen Gemeindebeschluss reichte C. beim Regierungsrat des Kantons Luzern erfolglos eine Beschwerde ein. Die dagegen von C. erhobene staatsrechtliche Beschwerde wies das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintrat. Die gleichzeitig eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies es ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. b) Der Beschwerdeführer macht u.a. geltend, der Regierungsrat habe durch die Genehmigung der Zone H Art. 15, 16, 17 und 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) verletzt, weil damit das Ausnahmebewilligungsverfahren umgangen werde. Diese Rüge bringt er einerseits mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 2 UebBest. BV vor, andererseits mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde wegen Missachtung von Art. 15, 16, 17 und 24 RPG.
Gemäss Art. 97 Abs. 1 OG beurteilt das Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, die von einer der in Art. 98 OG aufgeführten Vorinstanzen ausgehen und die unter keine der Ausnahmebestimmungen der Art. 99bis 102 OG fallen. Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, welche sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (Art. 5 Abs. 1 VwVG) oder hätten stützen sollen (BGE 112 Ib 237 E. 2a mit Hinweisen). Die Bestimmungen des Organisationsgesetzes gelten grundsätzlich auch auf dem Gebiete der Raumplanung. Art. 34 RPG ergänzt sie und schafft in Teilbereichen Sonderrecht (EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 1 ff. zu Art. 34, insbes. N. 2 S. 358). So bestimmt Art. 34 Abs. 1 RPG, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht sei zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen über Bewilligungen im Sinne von Art. 24 RPG. Damit sollen einzig alle Zweifel über die Voraussetzung des "öffentlichen Rechts des Bundes" beiseite geschoben werden (EJPD/BRP, a.a.O., N. 6 zu Art. 34 S. 360). Die übrigen Voraussetzungen von Art. 5 VwVG und von Art. 97 ff. OG müssen hingegen auch im Sachbereich von Art. 24 RPG erfüllt sein, damit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist (EJPD/BRP, a.a.O., N. 3 ff. zu Art. 34 S. 358 ff.).
Nach Art. 99 lit. c OG sind Verfügungen über Pläne nur mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar, wenn es sich um Entscheide über Einsprachen gegen Enteignungen oder Landumlegungen handelt, was hier nicht zutrifft (vgl. BGE 99 Ib 205 E. 1). Jedoch legt im vorliegenden Fall der genehmigte Nutzungsplan mit der Festsetzung einer Hafenzone im Bereich H den projektierten Bootshafen weitgehend fest und nimmt insofern den Baubewilligungsentscheid vorweg. Der Beschwerdeführer macht geltend, dadurch werde Art. 24 RPG umgangen, weil für ein einzelnes Projekt keine Zone festzulegen sei, sondern eine Bewilligung nach Art. 24 RPG erteilt werden müsse. Diese Rüge ist im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren zu prüfen (BGE 111 Ib 33 /34 E. 1 mit Hinweisen). Andere raumplanungsrechtliche, nicht unmittelbar mit der Umgehung des Ausnahmebewilligungsverfahrens zusammenhängende Rügen, gehören hingegen ins staatsrechtliche Beschwerdeverfahren (BGE 106 Ia 330 f. E. 1).
5. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 15, 16, 17 und 24 RPG. Er legt jedoch nicht dar und es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern Art. 15 und 16 RPG verletzt sein sollen, so dass von vornherein darauf nicht einzugehen ist. Eine Verletzung von Art. 17 und 24 RPG sieht der Beschwerdeführer darin, dass nach Art. 17 RPG Seen und ihre Ufer richtigerweise in Schutzzonen einzuordnen seien und demnach ein konkretes Hafenprojekt in einer solchen Zone einer Ausnahmebewilligung bedürfe. Durch die Schaffung der Hafenzone, in welcher das Hafenprojekt zonenkonform sei, werde das Ausnahmebewilligungsverfahren nach Art. 24 RPG zu Unrecht umgangen.
Gemäss Art. 22quater Abs. 1 BV haben die Kantone einer der zweckmässigen Nutzung des Bodens und der geordneten Besiedlung des Landes dienende Raumplanung zu schaffen. Art. 2 RPG regelt diese verfassungsrechtliche Planungspflicht auf Gesetzesstufe. Die Planung hat nach dem Bundesgesetz über die Raumplanung in verschiedenen Etappen zu erfolgen: Richtplanung, Nutzungsplanung und Baubewilligungsverfahren. Der Nutzungsplan hat die Nutzungsordnung zu schaffen (Art. 14 RPG) und diese sowie die Richtplaninhalte für die Privaten verbindlich festzulegen. Das Baubewilligungsverfahren dient dagegen der Abklärung, ob Bauten und Anlagen der im Nutzungsplan ausgedrückten räumlichen Ordnungsvorstellungen entsprechen. Es bezweckt einzelfallweise Planverwirklichung, soll aber nicht selbständige Planungsentscheide hervorbringen. Das Baubewilligungsverfahren verfügt weder über das sachlich nötige Instrumentarium, noch ist der damit verbundene Rechtsschutz nach rechtsstaatlichen und demokratischen Gesichtspunkten geeignet, um den Nutzungsplan im Ergebnis zu ergänzen oder zu ändern. Ausnahmebewilligungen haben sich in den planerischen Stufenbau einzufügen. Auch wenn ihr Entscheidungsbereich weiter reicht, als derjenige der Baubewilligung, weil sie sich eben auf keinen positiven Massstab eines Nutzungsplanes abstützen können, dürfen sie nicht für Bauten und Anlagen erteilt werden, die ihrer Natur nach sachgerecht nur in einem Planungsverfahren erfasst werden können. Eine andere Frage ist, ob Bauvorhaben über Art. 24 RPG zu verwirklichen sind, solange noch kein dem Raumplanungsgesetz entsprechender Nutzungsplan besteht (BGE 111 Ib 86 E. 2).
Das Bundesgericht hat in seinem Urteil vom 18. Dezember 1985 i.S. C. zwar im Sinne eines Hinweises angedeutet, dass entgegen der Meinung des Bundesamtes für Raumplanung der Bootshafen nicht nur im Rahmen einer Nutzungsplanung behandelt und bewilligt werden könne. In der Tatsache, dass sich nun die kommunalen und kantonalen Behörden für die Nutzungsplanrevision und nicht für das Ausnahmebewilligungsverfahren entschieden haben, kann jedoch keineswegs eine Umgehung des Ausnahmebewilligungsverfahrens gesehen werden. Im Gegenteil ist es begrüssenswert, eine Anlage von diesem Ausmass und mit solchen Auswirkungen auf die Nutzungsordnung im Planungsverfahren zu beurteilen. Unbegründet ist auch der Einwand, auf dem Weg über den Nutzungsplan werde eine umfassende Interessenabwägung, wie sie die Ausnahmebewilligung einschliesse (Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG), verhindert. Eine solche umfassende Beurteilung liegt gerade im Wesen des planerischen Verfahrens (Art. 1, 3 RPG). Durch die vom Regierungsrat genehmigte Hafenzone wurden somit Art. 24 RPG i.V. mit Art. 17 RPG nicht verletzt. | de | Art. 34 al. 3 LAT, art. 97 ss OJ; recours contre des plans de zones. Recevabilité d'un moyen de droit: c'est par la voie du recours de droit administratif qu'il faut faire valoir que la création d'une zone dans le plan d'affectation, en vue d'un projet concret, aurait pour effet de contourner la procédure d'autorisation exceptionnelle de l'art. 24 LAT (consid. 1b et 5). | fr | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-371%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,276 | 113 Ib 371 | 113 Ib 371
Sachverhalt ab Seite 372
Mit Entscheid vom 27. Oktober 1986 beschloss die Stimmbürgerschaft von Vitznau eine Teilrevision des Zonenplanes und des Bau- und Zonenreglementes mit dem Zweck, eine Kur- und Sportzone einzuführen. Damit sollen die raumplanungsrechtlichen Voraussetzungen für die Anlage eines Bootshafens im sogenannten Bereich H dieser Zone und für den Fortbestand der bestehenden Hotels und Kurbetriebe geschaffen werden. Das Gebiet des Bereichs H lag bisher ausserhalb der Bauzone. Der massgebende, neue Art. 22bis "Kur- und Sportzone" lautet:
"1.-4. ...
5. In dem im Zonenplan bezeichneten Bereich H sind nur Bauten und Anlagen
für einen Hafen sowie deren Ver- und Entsorgungseinrichtungen zulässig."
Gegen diesen Gemeindebeschluss reichte C. beim Regierungsrat des Kantons Luzern erfolglos eine Beschwerde ein. Die dagegen von C. erhobene staatsrechtliche Beschwerde wies das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintrat. Die gleichzeitig eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies es ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. b) Der Beschwerdeführer macht u.a. geltend, der Regierungsrat habe durch die Genehmigung der Zone H Art. 15, 16, 17 und 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) verletzt, weil damit das Ausnahmebewilligungsverfahren umgangen werde. Diese Rüge bringt er einerseits mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 2 UebBest. BV vor, andererseits mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde wegen Missachtung von Art. 15, 16, 17 und 24 RPG.
Gemäss Art. 97 Abs. 1 OG beurteilt das Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, die von einer der in Art. 98 OG aufgeführten Vorinstanzen ausgehen und die unter keine der Ausnahmebestimmungen der Art. 99bis 102 OG fallen. Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, welche sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (Art. 5 Abs. 1 VwVG) oder hätten stützen sollen (BGE 112 Ib 237 E. 2a mit Hinweisen). Die Bestimmungen des Organisationsgesetzes gelten grundsätzlich auch auf dem Gebiete der Raumplanung. Art. 34 RPG ergänzt sie und schafft in Teilbereichen Sonderrecht (EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 1 ff. zu Art. 34, insbes. N. 2 S. 358). So bestimmt Art. 34 Abs. 1 RPG, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht sei zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen über Bewilligungen im Sinne von Art. 24 RPG. Damit sollen einzig alle Zweifel über die Voraussetzung des "öffentlichen Rechts des Bundes" beiseite geschoben werden (EJPD/BRP, a.a.O., N. 6 zu Art. 34 S. 360). Die übrigen Voraussetzungen von Art. 5 VwVG und von Art. 97 ff. OG müssen hingegen auch im Sachbereich von Art. 24 RPG erfüllt sein, damit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist (EJPD/BRP, a.a.O., N. 3 ff. zu Art. 34 S. 358 ff.).
Nach Art. 99 lit. c OG sind Verfügungen über Pläne nur mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar, wenn es sich um Entscheide über Einsprachen gegen Enteignungen oder Landumlegungen handelt, was hier nicht zutrifft (vgl. BGE 99 Ib 205 E. 1). Jedoch legt im vorliegenden Fall der genehmigte Nutzungsplan mit der Festsetzung einer Hafenzone im Bereich H den projektierten Bootshafen weitgehend fest und nimmt insofern den Baubewilligungsentscheid vorweg. Der Beschwerdeführer macht geltend, dadurch werde Art. 24 RPG umgangen, weil für ein einzelnes Projekt keine Zone festzulegen sei, sondern eine Bewilligung nach Art. 24 RPG erteilt werden müsse. Diese Rüge ist im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren zu prüfen (BGE 111 Ib 33 /34 E. 1 mit Hinweisen). Andere raumplanungsrechtliche, nicht unmittelbar mit der Umgehung des Ausnahmebewilligungsverfahrens zusammenhängende Rügen, gehören hingegen ins staatsrechtliche Beschwerdeverfahren (BGE 106 Ia 330 f. E. 1).
5. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 15, 16, 17 und 24 RPG. Er legt jedoch nicht dar und es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern Art. 15 und 16 RPG verletzt sein sollen, so dass von vornherein darauf nicht einzugehen ist. Eine Verletzung von Art. 17 und 24 RPG sieht der Beschwerdeführer darin, dass nach Art. 17 RPG Seen und ihre Ufer richtigerweise in Schutzzonen einzuordnen seien und demnach ein konkretes Hafenprojekt in einer solchen Zone einer Ausnahmebewilligung bedürfe. Durch die Schaffung der Hafenzone, in welcher das Hafenprojekt zonenkonform sei, werde das Ausnahmebewilligungsverfahren nach Art. 24 RPG zu Unrecht umgangen.
Gemäss Art. 22quater Abs. 1 BV haben die Kantone einer der zweckmässigen Nutzung des Bodens und der geordneten Besiedlung des Landes dienende Raumplanung zu schaffen. Art. 2 RPG regelt diese verfassungsrechtliche Planungspflicht auf Gesetzesstufe. Die Planung hat nach dem Bundesgesetz über die Raumplanung in verschiedenen Etappen zu erfolgen: Richtplanung, Nutzungsplanung und Baubewilligungsverfahren. Der Nutzungsplan hat die Nutzungsordnung zu schaffen (Art. 14 RPG) und diese sowie die Richtplaninhalte für die Privaten verbindlich festzulegen. Das Baubewilligungsverfahren dient dagegen der Abklärung, ob Bauten und Anlagen der im Nutzungsplan ausgedrückten räumlichen Ordnungsvorstellungen entsprechen. Es bezweckt einzelfallweise Planverwirklichung, soll aber nicht selbständige Planungsentscheide hervorbringen. Das Baubewilligungsverfahren verfügt weder über das sachlich nötige Instrumentarium, noch ist der damit verbundene Rechtsschutz nach rechtsstaatlichen und demokratischen Gesichtspunkten geeignet, um den Nutzungsplan im Ergebnis zu ergänzen oder zu ändern. Ausnahmebewilligungen haben sich in den planerischen Stufenbau einzufügen. Auch wenn ihr Entscheidungsbereich weiter reicht, als derjenige der Baubewilligung, weil sie sich eben auf keinen positiven Massstab eines Nutzungsplanes abstützen können, dürfen sie nicht für Bauten und Anlagen erteilt werden, die ihrer Natur nach sachgerecht nur in einem Planungsverfahren erfasst werden können. Eine andere Frage ist, ob Bauvorhaben über Art. 24 RPG zu verwirklichen sind, solange noch kein dem Raumplanungsgesetz entsprechender Nutzungsplan besteht (BGE 111 Ib 86 E. 2).
Das Bundesgericht hat in seinem Urteil vom 18. Dezember 1985 i.S. C. zwar im Sinne eines Hinweises angedeutet, dass entgegen der Meinung des Bundesamtes für Raumplanung der Bootshafen nicht nur im Rahmen einer Nutzungsplanung behandelt und bewilligt werden könne. In der Tatsache, dass sich nun die kommunalen und kantonalen Behörden für die Nutzungsplanrevision und nicht für das Ausnahmebewilligungsverfahren entschieden haben, kann jedoch keineswegs eine Umgehung des Ausnahmebewilligungsverfahrens gesehen werden. Im Gegenteil ist es begrüssenswert, eine Anlage von diesem Ausmass und mit solchen Auswirkungen auf die Nutzungsordnung im Planungsverfahren zu beurteilen. Unbegründet ist auch der Einwand, auf dem Weg über den Nutzungsplan werde eine umfassende Interessenabwägung, wie sie die Ausnahmebewilligung einschliesse (Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG), verhindert. Eine solche umfassende Beurteilung liegt gerade im Wesen des planerischen Verfahrens (Art. 1, 3 RPG). Durch die vom Regierungsrat genehmigte Hafenzone wurden somit Art. 24 RPG i.V. mit Art. 17 RPG nicht verletzt. | de | Art. 34 cpv. 3 LPT, art. 97 segg. OG; impugnazione di piani delle zone. Rimedio giuridico esperibile: occorre far capo al ricorso di diritto amministrativo per dolersi che la creazione di una zona nel piano di utilizzazione, in vista di un progetto concreto, avrebbe come effetto di eludere la procedura di autorizzazione eccezionale ai sensi dell'art. 24 LPT (consid. 1b e 5). | it | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-371%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,277 | 113 Ib 376 | 113 Ib 376
Sachverhalt ab Seite 378
A.- La Depauto S.A. è proprietaria nel centro di Chiasso, in via Emilio Bossi, delle particelle 604 e 1836 RFD, formanti un unico appezzamento, su cui essa ha costruito un autosilo con stazione di distribuzione di carburanti. Iginio Galli è proprietario della finitima particella 603 RFD, ove sorge la sua casa d'abitazione. Tra i due vicini si è accesa una tormentata vicenda giudiziaria che concerne la costruzione dell'autosilo e segnatamente la chiusura delle aperture di questo. La lite dura da vent'anni, ed ha dato luogo a parecchie sentenze del Tribunale federale. La chiusura delle aperture dell'autosilo, ordinata definitivamente sin dal 1979, non è a tutt'oggi ancora stata effettuata.
B.- In pendenza di questo litigio, la Depauto S.A. notificò il 15 giugno 1983 al Municipio di Chiasso l'intenzione di formare un'"aiuola spartitraffico" tra i posteggi esistenti sul mappale 1836 e la stazione di benzina annessa all'autosilo. Con risoluzione 26 giugno 1983 il Municipio di Chiasso autorizzò l'esecuzione dei lavori notificati, senza pubblicazione della domanda (art. 36 del regolamento di applicazione - RALE - della legge edilizia cantonale - LE).
Il 24 agosto 1983 la Depauto S.A. notificò poi al Municipio l'intenzione di formare al pianterreno dell'autosilo un nuovo locale da adibire a cassa con deposito: anche tali lavori furono autorizzati dal Municipio con risoluzione 30 agosto 1983, senza pubblicazione della domanda.
A seguito dell'istallazione di un distributore automatico di benzina, Iginio Galli si rivolse al Municipio di Chiasso: chiedeva venisse applicata un'ordinanza municipale del 28 agosto 1968, che vietava l'istallazione di tali apparecchi. Il 2 settembre 1983 il Municipio comunico a Galli che tale divieto - emanato in un periodo di emergenza - doveva considerarsi decaduto.
Con una terza notifica del 30 settembre 1983, la Depauto S.A. comunico al Municipio di Chiasso l'intenzione di ampliare la pensilina della stazione di servizio e di posare supplementari colonne di distribuzione. Il Municipio considerò stavolta che i lavori non potessero esser autorizzati sulla scorta di una semplice notifica e, con decisione 12 ottobre 1983, invito la Depauto S.A. ad inoltrare ordinaria domanda di costruzione: constatato poi come i lavori fossero stati indebitamente intrapresi, ne ordino la sospensione ed inflisse all'amministratore unico della Depauto S.A. una multa di Fr. 100.--.
C.- La domanda di costruzione in sanatoria, datata del 28 settembre 1983, fu inoltrata dalla Depauto S.A. al Municipio il 24 ottobre 1983. Essa concerneva il prolungamento della pensilina e la posa di tre colonne doppie di distributori. La domanda fu pubblicata.
D.- Nel frattempo, con scritto del 19 settembre 1983, Galli si era rivolto al Consiglio di Stato, lagnandosi dell'agire del Municipio, in sostanza per l'inosservanza della procedura di pubblicazione e per la disapplicazione del divieto di posa di nuovi distributori. Il Consiglio di Stato, agendo quale autorità di vigilanza sui comuni, considerò con decisione 6 dicembre 1983 che i lavori autorizzati dal Municipio sulla scorta di semplice notifica erano di modesta entità e si limito a far ordine all'Esecutivo comunale di attenersi alla sua ordinanza n. 384 del 29 agosto 1968 vietante la posa di distributori, impregiudicata tuttavia la facoltà di revocarla. Con risoluzione n. 749 del 31 dicembre 1983 il Municipio fece uso di tale riserva e revoco formalmente la predetta ordinanza.
Un ricorso di Galli contro questa decisione del Consiglio di Stato fu evaso dal Tribunale cantonale amministrativo con sentenza del 7 maggio 1984 "ai sensi dei considerandi". Da essi si deduce che il Consiglio di Stato avrebbe dovuto pronunciarsi non come autorità di vigilanza, ma come istanza di ricorso, non potendosi denegare al vicino la legittimazione per impugnare i permessi accordati su semplice notifica e senza pubblicazione. Il Tribunale considerò tuttavia che i permessi, nel frattempo utilizzati, non potessero, per la comparazione degli interessi contrapposti all'attuazione del diritto e della sicurezza, esser rimessi in discussione: quanto alla doglianza di Galli circa la posa del distributore, essa perdeva il suo fondamento per la formale revoca dell'ordinanza municipale del 1968, intervenuta nel frattempo.
E.- Sulla domanda di costruzione in sanatoria presentata dalla Depauto S.A. il 24 ottobre 1983 il Municipio di Chiasso si pronunciò favorevolmente il 22 novembre 1983, in reiezione dell'opposizione di Galli. Esso accordò la licenza edilizia comunale, trasmettendo gli atti al Dipartimento delle pubbliche costruzioni per il rilascio dell'autorizzazione cantonale. Il Dipartimento la concesse il 25 gennaio 1984: conformemente a quanto dispone la legge edilizia, le due decisioni - comunale e cantonale - furono contemporaneamente intimate agli interessati il 7/8 febbraio 1984.
F.- Con ricorso del 21 febbraio 1984 Galli impugnò entrambe le decisioni presso il Consiglio di Stato.
L'Esecutivo cantonale si pronunciò con risoluzione n. 1710 dell'11 dicembre 1984. Esso ammise parzialmente il ricorso del vicino: annullò l'autorizzazione cantonale rilasciata dal Dipartimento delle pubbliche costruzioni e dispose che la decisione sulla domanda di autorizzazione cantonale dovesse restare in sospeso sino alla scadenza della validità della zona di pianificazione istituita per il centro cittadino di Chiasso dal Dipartimento dell'ambiente in applicazione degli art. 27, 36 cpv. 2 LPT e 16 del decreto esecutivo sull'ordinamento provvisorio in materia di pianificazione del territorio (DEPT). Il Governo ingiunse al Dipartimento delle pubbliche costruzioni di emanare una nuova decisione suscettibile di ricorso alla scadenza del periodo di validità di tale zona di planificazione.
G.- La decisione del Consiglio di Stato fu impugnata dalla Depauto S.A. con ricorso del 27 dicembre 1984 al Tribunale amministrativo. Essa chiedeva di esser autorizzata - annullata la decisione del Governo - a prolungare la pensilina ed a installare i tre nuovi distributori come alla domanda di costruzione.
Il Tribunale amministrativo si è pronunciato con sentenza del 31 maggio 1985. Esso ha parzialmente ammesso il ricorso e ha ripristinato la decisione del Dipartimento che autorizza la posa dei distributori; per quanto concerne invece la costruzione della pensilina, il giudizio governativo è stato confermato ed il gravame della Depauto S.A. respinto.
H.- Iginio Galli ha impugnato la decisione del Tribunale amministrativo con un atto intitolato ricorso di diritto pubblico per violazione dell'art. 4 Cost. e ricorso di diritto amministrativo per violazione della legge federale sulla protezione dell'ambiente (LPA). Egli chiede che la decisione sia annullata, che il locale cassa, ove sono installati un servisol e le apparecchiature elettriche di comando, sia chiuso, e che vengano adottate tutte le disposizioni da lui richieste nei precedenti ricorsi tutt'ora pendenti.
Il Municipio di Chiasso e la Depauto S.A. hanno postulato la reiezione dei gravami. Il Consiglio di Stato si è rimesso al giudizio del Tribunale federale, mentre il Tribunale amministrativo non ha presentato osservazioni ed ha rinviato semplicemente alla propria sentenza.
I.- La zona di pianificazione per il centro cittadino di Chiasso, istituita dal Consiglio di Stato il 23 agosto 1982 per il periodo di tre anni, è stata effettivamente prorogata di due anni, sino al 27 agosto 1987, in applicazione degli art. 27 LPT e 16 DEPT. La pubblicazione apparsa sul FU cantonale n. 64 del 9 agosto 1985 precisa che entro tale termine "il piano particolareggiato di questo comparto dovrà essere adottato a norma dell'art. 18 LE dal Consiglio comunale di Chiasso". Il 15 dicembre 1986 il Consiglio comunale ha adottato un piano regolatore, che è stato pubblicato tra il 26 gennaio e il 24 febbraio 1987, ed è stato trasmesso al Consiglio di Stato il 22 luglio 1987 per l'approvazione (di effetto costitutivo) e l'evasione dei ricorsi. In questo piano la zona di pianificazione cantonale figura esser stata ripresa come "zona soggetta a studio pianificatorio particolare (centro cittadino) - ZCC".
Erwägungen
Considerando in diritto:
I. (Legittimazione)
II. Ammissibilità dei rimedi (ricorso di diritto amministrativo; ricorso di diritto pubblico)
2. In virtù del principio di sussidiarietà, il ricorso di diritto pubblico è dato soltanto ove la pretesa violazione del diritto non possa esser sottoposta mediante azione o altro rimedio - segnatamente il ricorso di diritto amministrativo - al Tribunale federale o ad altra autorità federale (art. 84 cpv. 2 OG).
Il ricorso di diritto amministrativo che Galli ha proposto - legittimamente con un unico allegato (DTF 109 Ib 143 consid. 1) - insieme con quello di diritto pubblico, è ammissibile contro decisioni di ultime istanze cantonali (art. 98 lett. g OG) prese o che avrebbero dovuto esser prese in applicazione del diritto amministrativo federale (art. 97 OG e 5 PA), a meno che non si verifichi un'esclusione prevista dal diritto federale stesso, segnatamente agli art. 99 a 102 OG.
Nella misura in cui il ricorrente pretende violate disposizioni della LPT, il ricorso di diritto amministrativo è escluso poiché tale legge - derogando alla clausola generale - lo ammette (art. 34 LPT) soltanto in relazione all'applicazione degli art. 5 (indennità per restrizioni della proprietà) e 24 (costruzioni fuori delle zone edificabili), due disposizioni che manifestamente qui non sono in discussione. Sotto questo risvolto, quindi, il ricorso di diritto amministrativo è inammissibile e solo può esser trattato quello di diritto pubblico.
Ammissibile è sicuramente il ricorso di diritto amministrativo, nella misura in cui vien fatta valere la violazione dell'art. 9 LPA. Come rileva il ricorrente, l'art. 54 cpv. 1 LPA rinvia per quanto attiene ai rimedi giuridici - salvo eccezioni qui non ricorrenti (art. 41 cpv. 2 LPA) - alla legge federale sulla procedura amministrativa e all'OG. La questione di sapere se tale gravame sia fondato attiene al merito. Di questioni particolari si dirà ancora in seguito.
Per quanto concerne la violazione del diritto cantonale, solo il ricorso di diritto pubblico entra in considerazione, a meno che tale diritto cantonale appaia così strettamente connesso col diritto federale che non si possa far distinzione (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 1979, pagg. 74/75), alla condizione, beninteso, che la violazione del diritto federale apra la via del ricorso di diritto amministrativo, il che appunto non si verifica, come s'è detto, per le disposizioni della LPT qui invocate.
III. (Motivi di irricevibilità per entrambi i rimedi)
IV. Ricorso di diritto amministrativo
4. a) La LPA è entrata il vigore il 1o gennaio 1985, posteriormente quindi alla decisione del Consiglio di Stato (11 dicembre 1984), ma anteriormente alla decisione qui impugnata del Tribunale amministrativo (31 maggio 1985) nonché al presente giudizio. Come il Tribunale federale ha già rilevato - analogamente a quanto è avvenuto per la legge sulla protezione delle acque contro l'inquinamento (LCIA - cfr. DTF 99 Ib 152 /153 consid. 1, DTF 99 Ia 125 consid. 9) e contrariamente a quanto è stato deciso per la LPT (cfr. DTF 106 Ib 326 /327 consid. 2 e rif.) - le disposizioni della LPA sono immediatamente applicabili ai procedimenti non ancora conclusi al momento della loro entrata in vigore e ciò, in linea di principio, nonostante che il Consiglio federale non abbia ancora emanato talune ordinanze legislative o d'applicazione (DTF 112 Ib 42 segg. consid. 1c, 46 segg. consid. 4, 306 segg. consid. 12e, 548 consid. 1b).
Per quanto riguarda l'esame dell'impatto ambientale, qui in discussione, l'art. 9 cpv. 1 frase 2 LPA prevede che il Consiglio federale stabilisce la lista degli impianti sottoposti a tale esame. La relativa ordinanza non è tutt'ora stata emanata. Questa circostanza è stata ritenuta irrilevante dal Tribunale federale per quanto riguarda gli stand di tiro comunali (DTF 112 Ib 40 segg.), le piazze d'armi (DTF 112 Ib 306 segg.), le strade nazionali (DTF DTF 112 Ib 548 consid. 1b), perché dal Messaggio del Consiglio federale (FF 1979 III 751) o dai dibattiti parlamentari (Boll.Uff. CN 1982 pag. 370, intervento del Consigliere federale Hürlimann) risultava con chiarezza che i suddetti impianti devono senz'altro sottostare all'esame di compatibilità ambientale.
Nel caso che ne occupa, dalle dichiarazioni fatte dal Consigliere federale (loc.cit.) risulta che all'esame dell'art. 9 LPA saranno assoggettati tra l'altro "Grossparkhäuser", cioè grandi autosili. Ora, si può certo argomentare che la stazione di distribuzione di carburanti è connessa, sia spazialmente sia dal punto di vista dell'esercizio, con l'autosilo della Depauto S.A., e che essa è suscettibile di concorrere alla formazione degli inquinamenti ambientali che questo provoca o può provocare, e trarne legittimamente la conclusione che il suo potenziamento si confonde con una modificazione dell'autosilo stesso, soggetta come tale all'esame dell'impatto ambientale (cfr. art. 9 cpv. 1, frase 1 LPA). Tuttavia, può apparire incerto se l'autosilo della Depauto S.A. debba esser considerato "grande" ai sensi della predetta dichiarazione del Consiglio federale: per ciò fare, occorre attendere le precisazioni che saranno contenute nell'ordinanza legislativa del Consiglio federale, il cui progetto è attualmente sottoposto alla procedura di consultazione (tale progetto d'ordinanza assoggetta all'esame autosili e parcheggi con più di 500 posti; tendenze sussistono tanto per la diminuzione quanto per l'aumento di tale limite, rispettivamente per una differenziazione legata all'ubicazione dell'impianto). Non v'è quindi motivo per il Tribunale federale, contrariamente ai casi che si sono menzionati, di intervenire in applicazione analogetica dell'art. 1 cpv. 2 CC, precedendo l'autore dell'ordinanza legislativa. Se ne deve concludere che - almeno allo stadio attuale - l'art. 9 LPA non può senz'altro applicarsi all'autosilo della resistente. La censura ricorsuale per cui la procedura formale d'esame dell'impatto ambientale di cui all'art. 9 LPA non sarebbe stata applicata non è quindi fondata. Ciò trae seco la reiezione del ricorso di diritto amministrativo, in quanto fondato sulla predetta disposizione.
b) Ciò non significa comunque che degli intendimenti e delle finalità generali della protezione dell'ambiente si debba fare astrazione nell'esame del caso. La LPT stessa, infatti, comanda di tener conto delle esigenze dell'ambiente, in ossequio al mandato costituzionale dell'art. 24septies Cost. (art. 1 cpv. 2 lett. b LPT: "Creare e conservare insediamenti accoglienti"; art. 3 cpv. 3 lett. b: "Preservare per quanto possibile i luoghi destinati all'abitazione da immissioni nocive o moleste come l'inquinamento dell'aria, il rumore e gli scotimenti"). Come rileva il Consiglio federale nel Messaggio del 31 ottobre 1979 sulla LPA, anche la LPT si annovera fra le leggi che servono alla protezione dell'ambiente, anche se quest'ultima costituisce solo uno degli aspetti della pianificazione, la quale ha un compito globale e verte sull'insieme e sulla determinazione dell'evoluzione locale auspicata: ma la pianificazione serve benissimo per impedire tempestivamente indesiderati sviluppi ed inquinamenti, mediante la delimitazione dello spazio e l'apprestamento delle condizioni nel quadro della protezione dell'ambiente (Messaggio, FF 1979 III 729). Tali elementi dovranno esser considerati nel giudizio sul ricorso di diritto pubblico.
c) Ci si deve d'altronde chiedere se il ricorso - nella misura in cui espressamente si riferisce all'art. 1 cpv. 2 LPA e per il resto implicitamente pretende violate altre disposizioni materiali di quella legge - non vada trattato come ricorso di diritto amministrativo.
Si pone in quest'ambito il problema delle relazioni intercorrenti fra gli art. 54 e 55 LPA e l'art. 34 LPT. aa) Per la soluzione che ammette la proponibilità del ricorso di diritto amministrativo per violazione di tutte le disposizioni sostanziali della LPA si possono addurre tanto considerazioni di merito, quanto argomenti di procedura. Nel merito, si può argomentare che l'esame dell'impatto ambientale nel quadro di una procedura speciale, anche se non indipendente, è stato limitato con l'art. 9 LPA ad un certo numero di impianti - che "possono gravare notevolmente l'ambiente" (cpv. 1, prima frase) e sono elencati in una lista esaustiva da stabilire dal Consiglio federale (cpv. 1, ultima frase) - in ragione dei costi elevati e degli aggravi amministrativi che tale procedura speciale comporta tanto per l'ente pubblico quanto per l'imprenditore, ma non certo per fornire ai proprietari più modesti una "licenza di inquinare" né per liberare l'autorità dall'obbligo di vegliare in ogni caso all'applicazione delle norme materiali della legge. Dal punto di vista procedurale, poi, si può addurre che per i rimedi giuridici l'art. 54 cpv. 1 LPA dichiara retta la procedura di ricorso dalle leggi sulla procedura amministrativa e sull'organizzazione giudiziaria, con la sola riserva delle norme procedurali derogatorie applicabili in virtù dell'art. 41 cpv. 2 LPA: e ciò a differenza dell'art. 34 LPT che ha inteso escludere - tranne le due eccezioni viste sopra - il ricorso di diritto amministrativo per far luogo soltanto a quello di diritto pubblico. D'altronde, l'ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo è stata riconosciuta come pacifica - senza particolare esame - trattandosi dell'applicazione dell'art. 10 LPA (sentenza dell'11 marzo 1987 in re Oltner Lagerhaus c. Einwohnergemeinde Olten). Analogo trattamento dovrebbe quindi esser riservato ad altre disposizioni della LPA, segnatamente all'art. 11.
bb) Per la soluzione contraria si potrebbe argomentare che nella misura in cui l'art. 34 LPT, quale legge posteriore speciale, esclude il ricorso di diritto amministrativo per lasciar posto soltanto a quello di diritto pubblico, esso sostituisce l'art. 97 OG (cfr. DFGP/UPT, Commento LPT, n. 2 all'art. 34) o, se si vuole, che esso si aggiunge ai casi d'esclusione enumerati agli art. 99 a 102 OG, prevedendo tuttavia espressamente il ricorso di diritto pubblico in luogo del ricorso amministrativo al Consiglio federale. Rinviando pertanto all'OG e alla PA, l'art. 54 LPA riserverebbe, secondo questa interpretazione, l'art. 34 LPT. Si potrebbe aggiungere che il legislatore, nell'introdurre la possibilità per le organizzazioni nazionali di avvalersi del ricorso di diritto amministrativo (art. 55 LPA), l'ha espressamente e volutamente limitata ai casi in cui sono in gioco impianti soggetti all'esame dell'impatto ambientale di cui all'art. 9, e concluderne che non v'è motivo di trattar meglio il vicino. Sennonché questo argomento perde però peso, ove si avverta che all'art. 56 cpv. 1 LPA il legislatore ha previsto la facoltà del Dipartimento federale dell'interno di avvalersi indistintamente del ricorso di diritto amministrativo (risp. del ricorso amministrativo al Consiglio federale) contro tutte le decisioni cantonali d'ultima istanza fondate (o che si sarebbero dovute fondare) sulla LPA e le sue disposizioni esecutive. Ora, parrebbe escluso riconoscere all'imprenditore privato, rispettivamente al vicino toccato dalla decisione cantonale (art. 103 lett. a OG) minori diritti di quanti ne competono all'autorità. Sembra quindi che la soluzione prevista sub aa) debba prevalere.
cc) Questo delicato problema non ha tuttavia bisogno d'esser risolto compiutamente nel caso concreto. Infatti - come ancora si vedrà - anche la via più stretta del ricorso di diritto pubblico consente di giungere in casu ad una soluzione favorevole per il ricorrente, alla quale condurrebbe evidentemente anche la via più larga del ricorso di diritto amministrativo.
V. Ricorso di diritto pubblico
5. Il ricorrente scorge un diniego di giustizia nella circostanza che il Tribunale amministrativo ha ritenuto che solo la (negata) autorizzazione cantonale fosse oggetto del litigio, la licenza edilizia comunale non essendo impugnata.
a) Nel sistema del diritto edilizio ticinese, l'autorizzazione edilizia richiesta dall'art. 22 LPT consta della licenza edilizia comunale, rilasciata dal Municipio, e dell'autorizzazione cantonale, rilasciata dal Dipartimento delle pubbliche costruzioni. Per semplificare la procedura ricorsuale ed impedire abusi, la legge edilizia prevede che i due permessi, ancorché di date diverse, sono comunicati contemporaneamente, tramite l'autorità comunale, al richiedente ed agli opponenti, e che prima che entrambi siano divenuti definitivi, i lavori non si possono iniziare (art. 39, 43 a 49 LE; cfr. la sentenza del 20 febbraio 1987 in re Comune di Sonogno, consid. 3a).
b) Questa procedura è stata ossequiata nel caso in esame ed entrambi i permessi sono stati notificati contemporaneamente a Galli. Come risulta dalla decisione 11 dicembre 1984 del Governo, Galli ha impugnato entrambe queste decisioni. Certo, il Consiglio di Stato non si è pronunciato espressamente sul ricorso di Galli in quanto rivolto contro la licenza comunale. Ma ciò non era necessario. Infatti l'Esecutivo cantonale, giunto alla determinazione di annullare la decisione del Dipartimento con l'ingiunzione di pronunciarsi nuovamente alla scadenza della zona di pianificazione, ha implicitamente ritenuto che tale annullamento aveva per effetto di paralizzare l'applicabilità della licenza edilizia comunale sino a tale termine, trascorso il quale esso si sarebbe pronunciato di nuovo su impugnativa di uno dei due contendenti ed avrebbe nel contempo esaminato anche le rimanenti obiezioni di Galli contro la licenza edilizia comunale, la cui efficacia era per legge sospesa.
Ne consegue che il Tribunale amministrativo, giunto alla conclusione che la decisione del Consiglio di Stato dovesse esser parzialmente annullata con ripristino parziale dell'autorizzazione del Dipartimento, avrebbe dovuto rinviare la causa al Governo per decidere sul ricorso di Galli contro la licenza edilizia comunale, o quantomeno pronunciarsi esso stesso in proposito. Non avendo fatto uso di nessuno dei capi di questa alternativa, il Tribunale amministrativo ha lasciato inevaso il gravame rettamente proposto al Consiglio di Stato da Galli contro la licenza comunale, ed ha consentito alla qui resistente di utilizzarla insieme con quella cantonale per la messa in esercizio dell'impianto di distribuzione già costruito nel frattempo. Ciò facendo, l'istanza cantonale è caduta in un diniego di giustizia formale.
6. a) Il ricorrente rimprovera poi al Tribunale amministrativo di aver arbitrariamente fatto astrazione, per il suo giudizio, dei lavori già eseguiti dalla Depauto S.A. sulla scorta delle licenze edilizie comunali conseguite in via di semplice notifica ("aiuola spartitraffico", "locale cassa con deposito"). Anche questa censura merita accoglimento.
Certo, le licenze edilizie comunali concesse nella forma della semplice notifica sono divenute definitive ed hanno acquistato forza di cosa giudicata in virtù della sentenza del 7 maggio 1984 del Tribunale amministrativo. Ma ciò non giova alla Depauto S.A. La forza di giudicato di queste licenze comunali si estende e può estendersi infatti solo a quanto la Depauto S.A. aveva richiesto, e, rispettivamente, il Municipio accordato, cioè alla formazione di un "aiuola spartitraffico" tra i posteggi e la preesistente stazione di rifornimento, rispettivamente alla creazione di un "locale cassa con deposito". Ora, come il ricorrente a giusta ragione rileva e come è chiaramente dimostrato dalla documentazione fotografica negli atti e dagli stessi piani prodotti, la resistente non ha affatto costruito un'aiuola (cioè "una piccola area di terreno coltivata a fiori", ZINGARELLI, Nuovo vocabolario della lingua italiana; una "porzione di terreno in cui si coltivano secondo un certo disegno fiori e piante d'ornamento", DEVOTO-OLI, Dizionario) e neppure essa ha costruito uno spartitraffico tra la primitiva stazione di rifornimento ed i posteggi. Essa ha in realtà costruito il basamento destinato ad accogliere, in ampliamento degli impianti esistenti, due nuovi distributori di benzina doppi, e munito dei supporti dei pilastri per il prolungamento della pensilina, basamento che è evidentemente stato provvisto di tutte le condutture necessarie all'alimentazione delle colonne nonché dei comandi elettrici. La stessa argomentazione vale per il locale "cassa con deposito", se si deve ammettere - come la ricorrente assevera senza esser smentito da una contestazione precisa della resistente né dalle altre risposte, e come non è contraddetto dagli atti - che in tale locale hanno trovato posto tutte le istallazioni elettriche di comando dell'ampliata stazione. D'altronde, risulta dai piani stessi della Depauto S.A. che una delle tre nuove colonne doppie è posata in facciata dell'esistente autosilo: ora, anche per tale colonna debbono esser stati creati, nell'ambito delle due precedenti "tappe" dei lavori, le condutture necessarie.
È quindi manifesto che le opere eseguite in precedenza non corrispondono ai permessi municipali rilasciati dal Municipio di Chiasso per un'"aiuola" e un locale cassa, ed in tale misura esse non sono coperte dalla forza di cosa giudicata delle licenze stesse. L'asserzione della resistente Depauto S.A., che in risposta continua a parlare di "aiuola spartitraffico fra i posteggi esistenti e la stazione di servizio" rasenta la malafede e merita d'esser censurata dal Tribunale federale. In realtà, i lavori effettuati subito prima e quelli contemplati nella domanda inoltrata al Municipio il 24 ottobre 1983 formano un unico complesso inscindibile, volto all'ampliamento della primitiva stazione di distribuzione dei carburanti. Che un simile impianto sia soggetto all'obbligo di ottenere un'autorizzazione già in virtù dell'art. 22 LPT, disposizione direttamente applicabile, è palese (DFGP/UPT, Commento LPT, n. 3, 6 segg. all'art. 22; ZIMMERLIN, Kommentar zum aargauischen Baugesetz, n. 2 a 9 al § 10), com'è manifesto che di esso fanno parte tutte le apparecchiature accessorie che ne assicurano il funzionamento (Commento citato, n. 7 all'art. 22).
Se ne deve concludere che il Tribunale amministrativo, omettendo di considerare l'ampliamento dell'esistente impianto di distribuzione dei carburanti nel suo complesso e limitando il suo giudizio alla "posa" delle colonne vere e proprie, ha ristretto in modo insostenibile il fondamento fattuale del suo giudizio. Anche sotto tale profilo, quindi, l'art. 4 Cost. è violato.
b) Galli scorge un diniego di giustizia nella circostanza che il Tribunale amministrativo si è limitato a liquidare le sue censure circa l'inosservanza delle regole sulla polizia del fuoco con l'argomento che le pompe sorgono a più della distanza prescritta dalla sua casa. Come il ricorrente espone, egli non si era affatto lagnato dell'insufficienza della distanza dal suo stabile, ma dell'inosservanza delle distanze di sicurezza dell'impianto ampliato verso l'autosilo tuttora aperto e per riguardo al posteggio a pagamento cui la Depauto S.A. adibische lo stesso piazzale, che funzionalmente fa parte dell'autosilo. Il Consiglio di Stato - che aveva accolto l'opposizione di Galli con riferimento semplicemente alla zona di pianificazione - non aveva motivo di occuparsi ulteriormente di queste censure, dopo esser giunto alla conclusione che la decisione dipartimentale andava annullata già per questa ragione ed il Dipartimento astretto a rendere una nuova decisione alla scadenza di tale zona. In situazione diversa versava il Tribunale amministrativo, dopo aver ritenuto che la zona di pianificazione in sé non potesse ostare alla semplice posa dei nuovi distributori. Esso non poteva limitarsi ad esaminare la questione della distanza dallo stabile di Galli, ma doveva pronunciarsi sulle altre critiche sollevate e relative all'inosservanza di prescrizioni di sicurezza per riguardo alle preesistenti installazioni della Depauto S.A. stessa e all'utilizzazione cui il fondo di questa è adibito. In questa omissione va pure ravvisato un diniego di giustizia.
7. Infine Galli rimprovera al Tribunale amministrativo diniego di giustizia formale e materiale per essersi scostato - limitatamente alla posa dei tre nuovi distributori - dal giudizio del Consiglio di Stato. Anche queste censure sono fondate.
a) Come rettamente e espressamente rileva il Tribunale amministrativo stesso, mentre il Consiglio di Stato può sostituire il proprio apprezzamento a quello di un Dipartimento, esaminandone la decisione anche sotto il profilo dell'adeguatezza (opportunità), l'istanza giudiziaria cantonale può controllare solo l'applicazione del diritto, alla quale è parificato l'abuso o l'eccesso del potere di apprezzamento (cfr. art. 56 segg. LPAmm. per rapporto all'art. 61). Praticamente ciò significa che l'esercizio dell'apprezzamento può esser sindacato dall'istanza giudiziaria quando l'Esecutivo si è arrogato competenze che non gli spettano o ne ha fatto un uso insostenibile, privo di qualsiasi seria motivazione, sconfinando in sostanza nell'arbitrio. Ora, a torto il Tribunale amministrativo ha dichiarato addirittura insostenibile l'apprezzamento del Governo, secondo cui non solo la pensilina, ma anche la posa dei distributori supplementari contravvenivano alle finalità perseguite dalla zona di pianificazione. Il Consiglio di Stato, infatti, poteva con fondati argomenti scorgere nella posa di questi nuovi distributori e nella conseguente messa in esercizio un ampliamento della stazione di distribuzione intimamente connessa con l'autosilo, e concluderne in legittimo esercizio dell'apprezzamento che questo si poneva in urto con le finalità della zona di pianificazione, che intende salvaguardare la pianificazione futura non solo sotto l'aspetto volumetrico, ma anche sotto quello dell'utilizzazione concreta dei fondi da essa abbracciati e delle attività imprenditoriali che vi devono o possono esser consentite. Ritenendo insostenibile, cioè praticamente arbitraria, quest'opinione del Consiglio di Stato, il Tribunale amministrativo si è in realtà arrogato di rivedere l'adeguatezza della decisione governativa, cadendo nel diniego di giustizia.
b) La decisione dell'ultima istanza cantonale non sfuggirebbe d'altronde alla censura del ricorrente nemmeno se si volesse ammettere che le competesse anche l'esame dell'adeguatezza della decisione governativa.
L'art. 27 cpv. 1. LPT conferisce alla competente autorità cantonale il potere di stabilire delle zone di pianificazione per comprensori esattamente determinati se i piani d'utilizzazione mancano o devono esser modificati; l'art. 36 cpv. 2 LPT autorizza espressamente i Governi cantonali - in attesa dell'emanazione delle disposizioni cantonali necessarie all'applicazione della legge (cpv. 1) - ad emanare ordinamenti provvisionali, in particolare a stabilire zone di pianificazione. Il Consiglio di Stato ha provveduto a creare tale ordinamento provvisorio - che non costituisce soltanto una facoltà, ma un obbligo che rientra nel quadro dell'esecuzione del mandato costituzionale enunciato dall'art. 22quater Cost. e precisato nell'art. 36 cpv. 1 LPT - adottando il decreto esecutivo del 29 gennaio 1980 (DEPT), in cui ha legittimamente delegato al Dipartimento dell'ambiente la facoltà di allestire tali zone di pianificazione, riservandosi il ruolo d'autorità di ricorso (DTF 110 Ia 138 segg.). Per il centro cittadino di Chiasso, ciò è avvenuto, come si è visto, coll'adozione della zona di pianificazione controversa, tanto più indispensabile data la pratica carenza di ogni piano regolatore. Come si rileva dalla scheda che illustra tale zona di pianificazione, essa è intesa "a salvaguardare e rivitalizzare il tessuto edilizio esistente, qualificando, in pari tempo, le relazioni con le altre parti componenti il contesto urbanizzato del territorio comunale". Si precisa in detta scheda che "in tale zona, nonostante la presenza di numerose nuove costruzioni, gli aspetti tipologici della trama urbana hanno mantenuto le originarie caratteristiche di unitarietà, chiaramente rilevabili nelle parti edilizie tradizionali che compongono il vecchio borgo lungo via Bossi e via Lavizzari, e nelle parti edilizie attinenti allo sviluppo ed alla ristrutturazione d'origine ottocentesca della città, lungo l'asse di Corso S. Gottardo". Gli effetti della zona sono quelli di vietare "la realizzazione di nuove costruzioni, di nuovi impianti, come pure la ricostruzione e l'ampliamento di edifici esistenti". Ammessi sono unicamente "gli interventi di manutenzione, riattazione e trasformazione di stabili esistenti, nonché la realizzazione di altri manufatti quali muri o eventuali corpi accessori... se non contrastano e non pregiudicano gli obiettivi della pianificazione specifica". Ora, la pianificazione non abbraccia solo il tipo e la volumetria degli stabili da erigere in una determinata zona, ma si estende propriamente all'utilizzazione della zona stessa, cioè al tipo delle attività, segnatamente le attività imprenditoriali che vi sono ammesse, ed alla loro coordinazione. Ora, è palese che lo stabilimento, rispettivamente il notevole ampliamento di una stazione di rifornimento di carburanti connessa con un autosilo costituisce un intervento suscettibile di rendere vano o più arduo il mantenimento di un vecchio borgo com'è quello delimitato da via E. Bossi e da via Lavizzari. Anche ad un profano, senza ricorso all'ausilio di perizie tecniche, non può sfuggire che l'autosilo già costituisce in sé un fattore di disturbo per il traffico che tale impianto per la sua stessa funzione convoglia nelle anguste vie del borgo storico, fiancheggiate dalle tipiche costruzioni a 2-3 piani che la documentazione fotografica illustra; una stazione di distribuzione di carburanti all'aperto, a questo connessa, non fa che incentivare detto traffico; per di più, essa ha effetti analoghi a quelli - ben noti quali origine di inquinamento fonico ed atmosferico - di un impianto semaforico, nella misura in cui comporta un arresto e una partenza supplementare, all'aperto, di parte degli utenti dell'autosilo stesso per motivo di rifornimento, rispettivamente di ulteriori clienti dei distributori. Se a questo si aggiunga che tra le colonne posate ve ne sono di quelle a funzionamento automatico e continuo, si deve concludere che l'attuato ampliamento degli impianti di distribuzione è suscettibile di incentivare anche il molesto traffico notturno, quand'anche l'autosilo non funzionasse durante la notte. A giusta ragione, poi, il ricorrente osserva che l'incentivazione dello smercio di carburanti - a cisterne invariate - comporta la maggior frequenza del loro riempimento, effettuato per mezzo di autobotti pesanti e notoriamente connesso con emissioni moleste e nocive per i vicini. L'affermazione della Depauto S.A., per cui l'aria del centro cittadino "non è quella che si può trovare in campagna, ma che nessuno ha mai pensato di contestare il riempimento dei serbatoi di benzina dei distributori cittadini", è addirittura sconcertante: una situazione già precaria dal punto di vista abitativo non giustifica - per meri motivi economici - un'incentivazione degli inquinamenti, ma semmai la loro drastica riduzione. Tanto la LPT, quanto specialmente la LPA (art. 1 cpv. 2, art. 11) si fondano sull'elemento cardinale della prevenzione (Vorsorgeprinzip). In simili circostanze di fatto, l'affermazione dell'impugnata sentenza per cui i vincoli imposti dalla zona di pianificazione si attenuano gradualmente col progredire del tempo e la progressiva individuazione degli scopi urbanistici e la concretizzazione degli studi è insostenibile, poiché chiaramente in contrasto con i manifesti intendimenti di risanamento e di rivitalizzazione del borgo storico, che costituiscono la ragione stessa della zona di pianificazione e di cui sono premesse la riduzione delle fonti d'inquinamento esistenti e la prevenzione di rumore. L'autorità d'ultima istanza ha negletto di considerare che determinanti non sono certo l'ingombro volumetrico delle colonne di distribuzione e dei relativi impianti di alimentazione, bensì le conseguenze del potenziamento notevole dell'esercizio. Né vale obiettare, a tal proposito, che i distributori si possono agevolmente sopprimere successivamente: tale argomento neglige che l'autorizzazione di posa e di esercizio è suscettibile di creare delle situazioni acquisite che è poi impossibile o quantomeno arduo ridurre o sopprimere, per tacere del fatto che una situazione provvisoria che perdura per degli anni è parimenti inammissibile. D'altronde, l'istanza cantonale ha fatto un riferimento puramente formale al progredire degli studi pianificatori, senza manifestamente spingere l'indagine al loro risultato effettivo e concreto, il quale non può esser sicuramente andato nel senso che l'impugnata sentenza sottintende. Da uno studio commesso dallo stesso Comune di Chiasso a un gruppo di lavoro composto di specialisti e pubblicato nell'aprile del 1986 ("Studio sul problema dell'alloggio", arti grafiche Bernasconi S.A., Agno; autori dott. E. Gerosa, lic. oec. R. Denea, ing. Gianfranco Sciarini), si desume infatti che il troppo traffico costituisce il motivo di lamentela più importante (70% degli interpellati) nell'inchiesta demoscopica e si suggerisce la creazione di due zone pedonali, di cui una comprendente la zona trapezoidale sita fra Corso S. Gottardo, via L. Lavizzari, via S. Franscini e via E. Bossi, con l'esplicita proposta di trasformare l'attuale autosilo in parcheggio limitato agli utenti del quartiere ed ai suoi residenti, con il rispettivo adeguamento delle dimensioni per rispondere alle esigenze di questa nuova funzione. Che l'istanza cantonale nella decisione impugnata ha manifestamente disatteso la funzione di prevenzione (Vorsorge) della zona di pianificazione, e con ciò trascurato che la prevenzione è uno dei cardini tanto della pianificazione del territorio, quanto della legge federale sulla protezione dell'ambiente, è palese. Ciò costituisce lesione di un principio fondamentale e conseguentemente violazione dell'art. 4 Cost.
8. (Spese processuali)
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è respinto; il ricorso di diritto pubblico è ammesso, nella misura in cui è ricevibile, e la decisione impugnata è annullata. | it | Erweiterung eines Parkhauses mit Tankstelle durch neue Tanksäulen. RPG, USG, Tessiner Baugesetz vom 19. Februar 1973. 1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zur Rüge der Verletzung von Art. 9 USG (Art. 54 USG) und der staatsrechtlichen Beschwerde zur Rüge des Verstosses gegen das RPG (Art. 34 RPG) sowie gegen kantonales Recht (E. 2).
2. Für die Tankstelle eines nicht eigentlich als gross zu bezeichnenden Parkhauses ist jedenfalls so lange keine Umweltverträglichkeitsprüfung im Sinne von Art. 9 USG vorzunehmen, als der Bundesrat die notwendigen Ausführungsvorschriften noch nicht erlassen und die Liste der dieser Prüfung unterliegenden Anlagen nicht veröffentlich hat (E. 4a). Auf die Zwecke und Ziele des Umweltschutzes ist aber auch in Anwendung des RPG Rücksicht zu nehmen (Art. 1 Abs. 2 lit. b, 3 Abs. 3 lit. b RPG) (E. 4b).
3. Art. 54 und 55 USG in Verbindung mit Art. 34 RPG. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde bei Verletzung materiellrechtlicher Bestimmungen des USG? Frage offen gelassen, da auch das staatsrechtliche Verfahren zu Gunsten des Beschwerdeführers ausgeht (E. 4c).
4. Anfechtbarkeit der Baubewilligung gemäss Tessiner Recht (E. 5). Die Rechtskraft einer Baubewilligung erstreckt sich nur auf das, was Gegenstand des Baugesuches war und von der zuständigen Behörde bewilligt wurde; hier ist zu berücksichtigen, dass die noch nicht rechtskräftig bewilligten Erweiterungsarbeiten die Fortsetzung der bereits vorgenommenen Änderungen bilden, welche aber planwidrig ausgeführt wurden (E. 6a).
5. Art. 27 und 36 RPG, Art. 1 Abs. 2 und 11 USG. Unvereinbarkeit des Projekts mit der Planungszone über dem Zentrum von Chiasso, deren Vorsorge-Funktion ein wesentliches Element zur Verwirklichung der Raumplanung und des Umweltschutzes bildet (E. 7b). | de | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-376%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,278 | 113 Ib 376 | 113 Ib 376
Sachverhalt ab Seite 378
A.- La Depauto S.A. è proprietaria nel centro di Chiasso, in via Emilio Bossi, delle particelle 604 e 1836 RFD, formanti un unico appezzamento, su cui essa ha costruito un autosilo con stazione di distribuzione di carburanti. Iginio Galli è proprietario della finitima particella 603 RFD, ove sorge la sua casa d'abitazione. Tra i due vicini si è accesa una tormentata vicenda giudiziaria che concerne la costruzione dell'autosilo e segnatamente la chiusura delle aperture di questo. La lite dura da vent'anni, ed ha dato luogo a parecchie sentenze del Tribunale federale. La chiusura delle aperture dell'autosilo, ordinata definitivamente sin dal 1979, non è a tutt'oggi ancora stata effettuata.
B.- In pendenza di questo litigio, la Depauto S.A. notificò il 15 giugno 1983 al Municipio di Chiasso l'intenzione di formare un'"aiuola spartitraffico" tra i posteggi esistenti sul mappale 1836 e la stazione di benzina annessa all'autosilo. Con risoluzione 26 giugno 1983 il Municipio di Chiasso autorizzò l'esecuzione dei lavori notificati, senza pubblicazione della domanda (art. 36 del regolamento di applicazione - RALE - della legge edilizia cantonale - LE).
Il 24 agosto 1983 la Depauto S.A. notificò poi al Municipio l'intenzione di formare al pianterreno dell'autosilo un nuovo locale da adibire a cassa con deposito: anche tali lavori furono autorizzati dal Municipio con risoluzione 30 agosto 1983, senza pubblicazione della domanda.
A seguito dell'istallazione di un distributore automatico di benzina, Iginio Galli si rivolse al Municipio di Chiasso: chiedeva venisse applicata un'ordinanza municipale del 28 agosto 1968, che vietava l'istallazione di tali apparecchi. Il 2 settembre 1983 il Municipio comunico a Galli che tale divieto - emanato in un periodo di emergenza - doveva considerarsi decaduto.
Con una terza notifica del 30 settembre 1983, la Depauto S.A. comunico al Municipio di Chiasso l'intenzione di ampliare la pensilina della stazione di servizio e di posare supplementari colonne di distribuzione. Il Municipio considerò stavolta che i lavori non potessero esser autorizzati sulla scorta di una semplice notifica e, con decisione 12 ottobre 1983, invito la Depauto S.A. ad inoltrare ordinaria domanda di costruzione: constatato poi come i lavori fossero stati indebitamente intrapresi, ne ordino la sospensione ed inflisse all'amministratore unico della Depauto S.A. una multa di Fr. 100.--.
C.- La domanda di costruzione in sanatoria, datata del 28 settembre 1983, fu inoltrata dalla Depauto S.A. al Municipio il 24 ottobre 1983. Essa concerneva il prolungamento della pensilina e la posa di tre colonne doppie di distributori. La domanda fu pubblicata.
D.- Nel frattempo, con scritto del 19 settembre 1983, Galli si era rivolto al Consiglio di Stato, lagnandosi dell'agire del Municipio, in sostanza per l'inosservanza della procedura di pubblicazione e per la disapplicazione del divieto di posa di nuovi distributori. Il Consiglio di Stato, agendo quale autorità di vigilanza sui comuni, considerò con decisione 6 dicembre 1983 che i lavori autorizzati dal Municipio sulla scorta di semplice notifica erano di modesta entità e si limito a far ordine all'Esecutivo comunale di attenersi alla sua ordinanza n. 384 del 29 agosto 1968 vietante la posa di distributori, impregiudicata tuttavia la facoltà di revocarla. Con risoluzione n. 749 del 31 dicembre 1983 il Municipio fece uso di tale riserva e revoco formalmente la predetta ordinanza.
Un ricorso di Galli contro questa decisione del Consiglio di Stato fu evaso dal Tribunale cantonale amministrativo con sentenza del 7 maggio 1984 "ai sensi dei considerandi". Da essi si deduce che il Consiglio di Stato avrebbe dovuto pronunciarsi non come autorità di vigilanza, ma come istanza di ricorso, non potendosi denegare al vicino la legittimazione per impugnare i permessi accordati su semplice notifica e senza pubblicazione. Il Tribunale considerò tuttavia che i permessi, nel frattempo utilizzati, non potessero, per la comparazione degli interessi contrapposti all'attuazione del diritto e della sicurezza, esser rimessi in discussione: quanto alla doglianza di Galli circa la posa del distributore, essa perdeva il suo fondamento per la formale revoca dell'ordinanza municipale del 1968, intervenuta nel frattempo.
E.- Sulla domanda di costruzione in sanatoria presentata dalla Depauto S.A. il 24 ottobre 1983 il Municipio di Chiasso si pronunciò favorevolmente il 22 novembre 1983, in reiezione dell'opposizione di Galli. Esso accordò la licenza edilizia comunale, trasmettendo gli atti al Dipartimento delle pubbliche costruzioni per il rilascio dell'autorizzazione cantonale. Il Dipartimento la concesse il 25 gennaio 1984: conformemente a quanto dispone la legge edilizia, le due decisioni - comunale e cantonale - furono contemporaneamente intimate agli interessati il 7/8 febbraio 1984.
F.- Con ricorso del 21 febbraio 1984 Galli impugnò entrambe le decisioni presso il Consiglio di Stato.
L'Esecutivo cantonale si pronunciò con risoluzione n. 1710 dell'11 dicembre 1984. Esso ammise parzialmente il ricorso del vicino: annullò l'autorizzazione cantonale rilasciata dal Dipartimento delle pubbliche costruzioni e dispose che la decisione sulla domanda di autorizzazione cantonale dovesse restare in sospeso sino alla scadenza della validità della zona di pianificazione istituita per il centro cittadino di Chiasso dal Dipartimento dell'ambiente in applicazione degli art. 27, 36 cpv. 2 LPT e 16 del decreto esecutivo sull'ordinamento provvisorio in materia di pianificazione del territorio (DEPT). Il Governo ingiunse al Dipartimento delle pubbliche costruzioni di emanare una nuova decisione suscettibile di ricorso alla scadenza del periodo di validità di tale zona di planificazione.
G.- La decisione del Consiglio di Stato fu impugnata dalla Depauto S.A. con ricorso del 27 dicembre 1984 al Tribunale amministrativo. Essa chiedeva di esser autorizzata - annullata la decisione del Governo - a prolungare la pensilina ed a installare i tre nuovi distributori come alla domanda di costruzione.
Il Tribunale amministrativo si è pronunciato con sentenza del 31 maggio 1985. Esso ha parzialmente ammesso il ricorso e ha ripristinato la decisione del Dipartimento che autorizza la posa dei distributori; per quanto concerne invece la costruzione della pensilina, il giudizio governativo è stato confermato ed il gravame della Depauto S.A. respinto.
H.- Iginio Galli ha impugnato la decisione del Tribunale amministrativo con un atto intitolato ricorso di diritto pubblico per violazione dell'art. 4 Cost. e ricorso di diritto amministrativo per violazione della legge federale sulla protezione dell'ambiente (LPA). Egli chiede che la decisione sia annullata, che il locale cassa, ove sono installati un servisol e le apparecchiature elettriche di comando, sia chiuso, e che vengano adottate tutte le disposizioni da lui richieste nei precedenti ricorsi tutt'ora pendenti.
Il Municipio di Chiasso e la Depauto S.A. hanno postulato la reiezione dei gravami. Il Consiglio di Stato si è rimesso al giudizio del Tribunale federale, mentre il Tribunale amministrativo non ha presentato osservazioni ed ha rinviato semplicemente alla propria sentenza.
I.- La zona di pianificazione per il centro cittadino di Chiasso, istituita dal Consiglio di Stato il 23 agosto 1982 per il periodo di tre anni, è stata effettivamente prorogata di due anni, sino al 27 agosto 1987, in applicazione degli art. 27 LPT e 16 DEPT. La pubblicazione apparsa sul FU cantonale n. 64 del 9 agosto 1985 precisa che entro tale termine "il piano particolareggiato di questo comparto dovrà essere adottato a norma dell'art. 18 LE dal Consiglio comunale di Chiasso". Il 15 dicembre 1986 il Consiglio comunale ha adottato un piano regolatore, che è stato pubblicato tra il 26 gennaio e il 24 febbraio 1987, ed è stato trasmesso al Consiglio di Stato il 22 luglio 1987 per l'approvazione (di effetto costitutivo) e l'evasione dei ricorsi. In questo piano la zona di pianificazione cantonale figura esser stata ripresa come "zona soggetta a studio pianificatorio particolare (centro cittadino) - ZCC".
Erwägungen
Considerando in diritto:
I. (Legittimazione)
II. Ammissibilità dei rimedi (ricorso di diritto amministrativo; ricorso di diritto pubblico)
2. In virtù del principio di sussidiarietà, il ricorso di diritto pubblico è dato soltanto ove la pretesa violazione del diritto non possa esser sottoposta mediante azione o altro rimedio - segnatamente il ricorso di diritto amministrativo - al Tribunale federale o ad altra autorità federale (art. 84 cpv. 2 OG).
Il ricorso di diritto amministrativo che Galli ha proposto - legittimamente con un unico allegato (DTF 109 Ib 143 consid. 1) - insieme con quello di diritto pubblico, è ammissibile contro decisioni di ultime istanze cantonali (art. 98 lett. g OG) prese o che avrebbero dovuto esser prese in applicazione del diritto amministrativo federale (art. 97 OG e 5 PA), a meno che non si verifichi un'esclusione prevista dal diritto federale stesso, segnatamente agli art. 99 a 102 OG.
Nella misura in cui il ricorrente pretende violate disposizioni della LPT, il ricorso di diritto amministrativo è escluso poiché tale legge - derogando alla clausola generale - lo ammette (art. 34 LPT) soltanto in relazione all'applicazione degli art. 5 (indennità per restrizioni della proprietà) e 24 (costruzioni fuori delle zone edificabili), due disposizioni che manifestamente qui non sono in discussione. Sotto questo risvolto, quindi, il ricorso di diritto amministrativo è inammissibile e solo può esser trattato quello di diritto pubblico.
Ammissibile è sicuramente il ricorso di diritto amministrativo, nella misura in cui vien fatta valere la violazione dell'art. 9 LPA. Come rileva il ricorrente, l'art. 54 cpv. 1 LPA rinvia per quanto attiene ai rimedi giuridici - salvo eccezioni qui non ricorrenti (art. 41 cpv. 2 LPA) - alla legge federale sulla procedura amministrativa e all'OG. La questione di sapere se tale gravame sia fondato attiene al merito. Di questioni particolari si dirà ancora in seguito.
Per quanto concerne la violazione del diritto cantonale, solo il ricorso di diritto pubblico entra in considerazione, a meno che tale diritto cantonale appaia così strettamente connesso col diritto federale che non si possa far distinzione (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 1979, pagg. 74/75), alla condizione, beninteso, che la violazione del diritto federale apra la via del ricorso di diritto amministrativo, il che appunto non si verifica, come s'è detto, per le disposizioni della LPT qui invocate.
III. (Motivi di irricevibilità per entrambi i rimedi)
IV. Ricorso di diritto amministrativo
4. a) La LPA è entrata il vigore il 1o gennaio 1985, posteriormente quindi alla decisione del Consiglio di Stato (11 dicembre 1984), ma anteriormente alla decisione qui impugnata del Tribunale amministrativo (31 maggio 1985) nonché al presente giudizio. Come il Tribunale federale ha già rilevato - analogamente a quanto è avvenuto per la legge sulla protezione delle acque contro l'inquinamento (LCIA - cfr. DTF 99 Ib 152 /153 consid. 1, DTF 99 Ia 125 consid. 9) e contrariamente a quanto è stato deciso per la LPT (cfr. DTF 106 Ib 326 /327 consid. 2 e rif.) - le disposizioni della LPA sono immediatamente applicabili ai procedimenti non ancora conclusi al momento della loro entrata in vigore e ciò, in linea di principio, nonostante che il Consiglio federale non abbia ancora emanato talune ordinanze legislative o d'applicazione (DTF 112 Ib 42 segg. consid. 1c, 46 segg. consid. 4, 306 segg. consid. 12e, 548 consid. 1b).
Per quanto riguarda l'esame dell'impatto ambientale, qui in discussione, l'art. 9 cpv. 1 frase 2 LPA prevede che il Consiglio federale stabilisce la lista degli impianti sottoposti a tale esame. La relativa ordinanza non è tutt'ora stata emanata. Questa circostanza è stata ritenuta irrilevante dal Tribunale federale per quanto riguarda gli stand di tiro comunali (DTF 112 Ib 40 segg.), le piazze d'armi (DTF 112 Ib 306 segg.), le strade nazionali (DTF DTF 112 Ib 548 consid. 1b), perché dal Messaggio del Consiglio federale (FF 1979 III 751) o dai dibattiti parlamentari (Boll.Uff. CN 1982 pag. 370, intervento del Consigliere federale Hürlimann) risultava con chiarezza che i suddetti impianti devono senz'altro sottostare all'esame di compatibilità ambientale.
Nel caso che ne occupa, dalle dichiarazioni fatte dal Consigliere federale (loc.cit.) risulta che all'esame dell'art. 9 LPA saranno assoggettati tra l'altro "Grossparkhäuser", cioè grandi autosili. Ora, si può certo argomentare che la stazione di distribuzione di carburanti è connessa, sia spazialmente sia dal punto di vista dell'esercizio, con l'autosilo della Depauto S.A., e che essa è suscettibile di concorrere alla formazione degli inquinamenti ambientali che questo provoca o può provocare, e trarne legittimamente la conclusione che il suo potenziamento si confonde con una modificazione dell'autosilo stesso, soggetta come tale all'esame dell'impatto ambientale (cfr. art. 9 cpv. 1, frase 1 LPA). Tuttavia, può apparire incerto se l'autosilo della Depauto S.A. debba esser considerato "grande" ai sensi della predetta dichiarazione del Consiglio federale: per ciò fare, occorre attendere le precisazioni che saranno contenute nell'ordinanza legislativa del Consiglio federale, il cui progetto è attualmente sottoposto alla procedura di consultazione (tale progetto d'ordinanza assoggetta all'esame autosili e parcheggi con più di 500 posti; tendenze sussistono tanto per la diminuzione quanto per l'aumento di tale limite, rispettivamente per una differenziazione legata all'ubicazione dell'impianto). Non v'è quindi motivo per il Tribunale federale, contrariamente ai casi che si sono menzionati, di intervenire in applicazione analogetica dell'art. 1 cpv. 2 CC, precedendo l'autore dell'ordinanza legislativa. Se ne deve concludere che - almeno allo stadio attuale - l'art. 9 LPA non può senz'altro applicarsi all'autosilo della resistente. La censura ricorsuale per cui la procedura formale d'esame dell'impatto ambientale di cui all'art. 9 LPA non sarebbe stata applicata non è quindi fondata. Ciò trae seco la reiezione del ricorso di diritto amministrativo, in quanto fondato sulla predetta disposizione.
b) Ciò non significa comunque che degli intendimenti e delle finalità generali della protezione dell'ambiente si debba fare astrazione nell'esame del caso. La LPT stessa, infatti, comanda di tener conto delle esigenze dell'ambiente, in ossequio al mandato costituzionale dell'art. 24septies Cost. (art. 1 cpv. 2 lett. b LPT: "Creare e conservare insediamenti accoglienti"; art. 3 cpv. 3 lett. b: "Preservare per quanto possibile i luoghi destinati all'abitazione da immissioni nocive o moleste come l'inquinamento dell'aria, il rumore e gli scotimenti"). Come rileva il Consiglio federale nel Messaggio del 31 ottobre 1979 sulla LPA, anche la LPT si annovera fra le leggi che servono alla protezione dell'ambiente, anche se quest'ultima costituisce solo uno degli aspetti della pianificazione, la quale ha un compito globale e verte sull'insieme e sulla determinazione dell'evoluzione locale auspicata: ma la pianificazione serve benissimo per impedire tempestivamente indesiderati sviluppi ed inquinamenti, mediante la delimitazione dello spazio e l'apprestamento delle condizioni nel quadro della protezione dell'ambiente (Messaggio, FF 1979 III 729). Tali elementi dovranno esser considerati nel giudizio sul ricorso di diritto pubblico.
c) Ci si deve d'altronde chiedere se il ricorso - nella misura in cui espressamente si riferisce all'art. 1 cpv. 2 LPA e per il resto implicitamente pretende violate altre disposizioni materiali di quella legge - non vada trattato come ricorso di diritto amministrativo.
Si pone in quest'ambito il problema delle relazioni intercorrenti fra gli art. 54 e 55 LPA e l'art. 34 LPT. aa) Per la soluzione che ammette la proponibilità del ricorso di diritto amministrativo per violazione di tutte le disposizioni sostanziali della LPA si possono addurre tanto considerazioni di merito, quanto argomenti di procedura. Nel merito, si può argomentare che l'esame dell'impatto ambientale nel quadro di una procedura speciale, anche se non indipendente, è stato limitato con l'art. 9 LPA ad un certo numero di impianti - che "possono gravare notevolmente l'ambiente" (cpv. 1, prima frase) e sono elencati in una lista esaustiva da stabilire dal Consiglio federale (cpv. 1, ultima frase) - in ragione dei costi elevati e degli aggravi amministrativi che tale procedura speciale comporta tanto per l'ente pubblico quanto per l'imprenditore, ma non certo per fornire ai proprietari più modesti una "licenza di inquinare" né per liberare l'autorità dall'obbligo di vegliare in ogni caso all'applicazione delle norme materiali della legge. Dal punto di vista procedurale, poi, si può addurre che per i rimedi giuridici l'art. 54 cpv. 1 LPA dichiara retta la procedura di ricorso dalle leggi sulla procedura amministrativa e sull'organizzazione giudiziaria, con la sola riserva delle norme procedurali derogatorie applicabili in virtù dell'art. 41 cpv. 2 LPA: e ciò a differenza dell'art. 34 LPT che ha inteso escludere - tranne le due eccezioni viste sopra - il ricorso di diritto amministrativo per far luogo soltanto a quello di diritto pubblico. D'altronde, l'ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo è stata riconosciuta come pacifica - senza particolare esame - trattandosi dell'applicazione dell'art. 10 LPA (sentenza dell'11 marzo 1987 in re Oltner Lagerhaus c. Einwohnergemeinde Olten). Analogo trattamento dovrebbe quindi esser riservato ad altre disposizioni della LPA, segnatamente all'art. 11.
bb) Per la soluzione contraria si potrebbe argomentare che nella misura in cui l'art. 34 LPT, quale legge posteriore speciale, esclude il ricorso di diritto amministrativo per lasciar posto soltanto a quello di diritto pubblico, esso sostituisce l'art. 97 OG (cfr. DFGP/UPT, Commento LPT, n. 2 all'art. 34) o, se si vuole, che esso si aggiunge ai casi d'esclusione enumerati agli art. 99 a 102 OG, prevedendo tuttavia espressamente il ricorso di diritto pubblico in luogo del ricorso amministrativo al Consiglio federale. Rinviando pertanto all'OG e alla PA, l'art. 54 LPA riserverebbe, secondo questa interpretazione, l'art. 34 LPT. Si potrebbe aggiungere che il legislatore, nell'introdurre la possibilità per le organizzazioni nazionali di avvalersi del ricorso di diritto amministrativo (art. 55 LPA), l'ha espressamente e volutamente limitata ai casi in cui sono in gioco impianti soggetti all'esame dell'impatto ambientale di cui all'art. 9, e concluderne che non v'è motivo di trattar meglio il vicino. Sennonché questo argomento perde però peso, ove si avverta che all'art. 56 cpv. 1 LPA il legislatore ha previsto la facoltà del Dipartimento federale dell'interno di avvalersi indistintamente del ricorso di diritto amministrativo (risp. del ricorso amministrativo al Consiglio federale) contro tutte le decisioni cantonali d'ultima istanza fondate (o che si sarebbero dovute fondare) sulla LPA e le sue disposizioni esecutive. Ora, parrebbe escluso riconoscere all'imprenditore privato, rispettivamente al vicino toccato dalla decisione cantonale (art. 103 lett. a OG) minori diritti di quanti ne competono all'autorità. Sembra quindi che la soluzione prevista sub aa) debba prevalere.
cc) Questo delicato problema non ha tuttavia bisogno d'esser risolto compiutamente nel caso concreto. Infatti - come ancora si vedrà - anche la via più stretta del ricorso di diritto pubblico consente di giungere in casu ad una soluzione favorevole per il ricorrente, alla quale condurrebbe evidentemente anche la via più larga del ricorso di diritto amministrativo.
V. Ricorso di diritto pubblico
5. Il ricorrente scorge un diniego di giustizia nella circostanza che il Tribunale amministrativo ha ritenuto che solo la (negata) autorizzazione cantonale fosse oggetto del litigio, la licenza edilizia comunale non essendo impugnata.
a) Nel sistema del diritto edilizio ticinese, l'autorizzazione edilizia richiesta dall'art. 22 LPT consta della licenza edilizia comunale, rilasciata dal Municipio, e dell'autorizzazione cantonale, rilasciata dal Dipartimento delle pubbliche costruzioni. Per semplificare la procedura ricorsuale ed impedire abusi, la legge edilizia prevede che i due permessi, ancorché di date diverse, sono comunicati contemporaneamente, tramite l'autorità comunale, al richiedente ed agli opponenti, e che prima che entrambi siano divenuti definitivi, i lavori non si possono iniziare (art. 39, 43 a 49 LE; cfr. la sentenza del 20 febbraio 1987 in re Comune di Sonogno, consid. 3a).
b) Questa procedura è stata ossequiata nel caso in esame ed entrambi i permessi sono stati notificati contemporaneamente a Galli. Come risulta dalla decisione 11 dicembre 1984 del Governo, Galli ha impugnato entrambe queste decisioni. Certo, il Consiglio di Stato non si è pronunciato espressamente sul ricorso di Galli in quanto rivolto contro la licenza comunale. Ma ciò non era necessario. Infatti l'Esecutivo cantonale, giunto alla determinazione di annullare la decisione del Dipartimento con l'ingiunzione di pronunciarsi nuovamente alla scadenza della zona di pianificazione, ha implicitamente ritenuto che tale annullamento aveva per effetto di paralizzare l'applicabilità della licenza edilizia comunale sino a tale termine, trascorso il quale esso si sarebbe pronunciato di nuovo su impugnativa di uno dei due contendenti ed avrebbe nel contempo esaminato anche le rimanenti obiezioni di Galli contro la licenza edilizia comunale, la cui efficacia era per legge sospesa.
Ne consegue che il Tribunale amministrativo, giunto alla conclusione che la decisione del Consiglio di Stato dovesse esser parzialmente annullata con ripristino parziale dell'autorizzazione del Dipartimento, avrebbe dovuto rinviare la causa al Governo per decidere sul ricorso di Galli contro la licenza edilizia comunale, o quantomeno pronunciarsi esso stesso in proposito. Non avendo fatto uso di nessuno dei capi di questa alternativa, il Tribunale amministrativo ha lasciato inevaso il gravame rettamente proposto al Consiglio di Stato da Galli contro la licenza comunale, ed ha consentito alla qui resistente di utilizzarla insieme con quella cantonale per la messa in esercizio dell'impianto di distribuzione già costruito nel frattempo. Ciò facendo, l'istanza cantonale è caduta in un diniego di giustizia formale.
6. a) Il ricorrente rimprovera poi al Tribunale amministrativo di aver arbitrariamente fatto astrazione, per il suo giudizio, dei lavori già eseguiti dalla Depauto S.A. sulla scorta delle licenze edilizie comunali conseguite in via di semplice notifica ("aiuola spartitraffico", "locale cassa con deposito"). Anche questa censura merita accoglimento.
Certo, le licenze edilizie comunali concesse nella forma della semplice notifica sono divenute definitive ed hanno acquistato forza di cosa giudicata in virtù della sentenza del 7 maggio 1984 del Tribunale amministrativo. Ma ciò non giova alla Depauto S.A. La forza di giudicato di queste licenze comunali si estende e può estendersi infatti solo a quanto la Depauto S.A. aveva richiesto, e, rispettivamente, il Municipio accordato, cioè alla formazione di un "aiuola spartitraffico" tra i posteggi e la preesistente stazione di rifornimento, rispettivamente alla creazione di un "locale cassa con deposito". Ora, come il ricorrente a giusta ragione rileva e come è chiaramente dimostrato dalla documentazione fotografica negli atti e dagli stessi piani prodotti, la resistente non ha affatto costruito un'aiuola (cioè "una piccola area di terreno coltivata a fiori", ZINGARELLI, Nuovo vocabolario della lingua italiana; una "porzione di terreno in cui si coltivano secondo un certo disegno fiori e piante d'ornamento", DEVOTO-OLI, Dizionario) e neppure essa ha costruito uno spartitraffico tra la primitiva stazione di rifornimento ed i posteggi. Essa ha in realtà costruito il basamento destinato ad accogliere, in ampliamento degli impianti esistenti, due nuovi distributori di benzina doppi, e munito dei supporti dei pilastri per il prolungamento della pensilina, basamento che è evidentemente stato provvisto di tutte le condutture necessarie all'alimentazione delle colonne nonché dei comandi elettrici. La stessa argomentazione vale per il locale "cassa con deposito", se si deve ammettere - come la ricorrente assevera senza esser smentito da una contestazione precisa della resistente né dalle altre risposte, e come non è contraddetto dagli atti - che in tale locale hanno trovato posto tutte le istallazioni elettriche di comando dell'ampliata stazione. D'altronde, risulta dai piani stessi della Depauto S.A. che una delle tre nuove colonne doppie è posata in facciata dell'esistente autosilo: ora, anche per tale colonna debbono esser stati creati, nell'ambito delle due precedenti "tappe" dei lavori, le condutture necessarie.
È quindi manifesto che le opere eseguite in precedenza non corrispondono ai permessi municipali rilasciati dal Municipio di Chiasso per un'"aiuola" e un locale cassa, ed in tale misura esse non sono coperte dalla forza di cosa giudicata delle licenze stesse. L'asserzione della resistente Depauto S.A., che in risposta continua a parlare di "aiuola spartitraffico fra i posteggi esistenti e la stazione di servizio" rasenta la malafede e merita d'esser censurata dal Tribunale federale. In realtà, i lavori effettuati subito prima e quelli contemplati nella domanda inoltrata al Municipio il 24 ottobre 1983 formano un unico complesso inscindibile, volto all'ampliamento della primitiva stazione di distribuzione dei carburanti. Che un simile impianto sia soggetto all'obbligo di ottenere un'autorizzazione già in virtù dell'art. 22 LPT, disposizione direttamente applicabile, è palese (DFGP/UPT, Commento LPT, n. 3, 6 segg. all'art. 22; ZIMMERLIN, Kommentar zum aargauischen Baugesetz, n. 2 a 9 al § 10), com'è manifesto che di esso fanno parte tutte le apparecchiature accessorie che ne assicurano il funzionamento (Commento citato, n. 7 all'art. 22).
Se ne deve concludere che il Tribunale amministrativo, omettendo di considerare l'ampliamento dell'esistente impianto di distribuzione dei carburanti nel suo complesso e limitando il suo giudizio alla "posa" delle colonne vere e proprie, ha ristretto in modo insostenibile il fondamento fattuale del suo giudizio. Anche sotto tale profilo, quindi, l'art. 4 Cost. è violato.
b) Galli scorge un diniego di giustizia nella circostanza che il Tribunale amministrativo si è limitato a liquidare le sue censure circa l'inosservanza delle regole sulla polizia del fuoco con l'argomento che le pompe sorgono a più della distanza prescritta dalla sua casa. Come il ricorrente espone, egli non si era affatto lagnato dell'insufficienza della distanza dal suo stabile, ma dell'inosservanza delle distanze di sicurezza dell'impianto ampliato verso l'autosilo tuttora aperto e per riguardo al posteggio a pagamento cui la Depauto S.A. adibische lo stesso piazzale, che funzionalmente fa parte dell'autosilo. Il Consiglio di Stato - che aveva accolto l'opposizione di Galli con riferimento semplicemente alla zona di pianificazione - non aveva motivo di occuparsi ulteriormente di queste censure, dopo esser giunto alla conclusione che la decisione dipartimentale andava annullata già per questa ragione ed il Dipartimento astretto a rendere una nuova decisione alla scadenza di tale zona. In situazione diversa versava il Tribunale amministrativo, dopo aver ritenuto che la zona di pianificazione in sé non potesse ostare alla semplice posa dei nuovi distributori. Esso non poteva limitarsi ad esaminare la questione della distanza dallo stabile di Galli, ma doveva pronunciarsi sulle altre critiche sollevate e relative all'inosservanza di prescrizioni di sicurezza per riguardo alle preesistenti installazioni della Depauto S.A. stessa e all'utilizzazione cui il fondo di questa è adibito. In questa omissione va pure ravvisato un diniego di giustizia.
7. Infine Galli rimprovera al Tribunale amministrativo diniego di giustizia formale e materiale per essersi scostato - limitatamente alla posa dei tre nuovi distributori - dal giudizio del Consiglio di Stato. Anche queste censure sono fondate.
a) Come rettamente e espressamente rileva il Tribunale amministrativo stesso, mentre il Consiglio di Stato può sostituire il proprio apprezzamento a quello di un Dipartimento, esaminandone la decisione anche sotto il profilo dell'adeguatezza (opportunità), l'istanza giudiziaria cantonale può controllare solo l'applicazione del diritto, alla quale è parificato l'abuso o l'eccesso del potere di apprezzamento (cfr. art. 56 segg. LPAmm. per rapporto all'art. 61). Praticamente ciò significa che l'esercizio dell'apprezzamento può esser sindacato dall'istanza giudiziaria quando l'Esecutivo si è arrogato competenze che non gli spettano o ne ha fatto un uso insostenibile, privo di qualsiasi seria motivazione, sconfinando in sostanza nell'arbitrio. Ora, a torto il Tribunale amministrativo ha dichiarato addirittura insostenibile l'apprezzamento del Governo, secondo cui non solo la pensilina, ma anche la posa dei distributori supplementari contravvenivano alle finalità perseguite dalla zona di pianificazione. Il Consiglio di Stato, infatti, poteva con fondati argomenti scorgere nella posa di questi nuovi distributori e nella conseguente messa in esercizio un ampliamento della stazione di distribuzione intimamente connessa con l'autosilo, e concluderne in legittimo esercizio dell'apprezzamento che questo si poneva in urto con le finalità della zona di pianificazione, che intende salvaguardare la pianificazione futura non solo sotto l'aspetto volumetrico, ma anche sotto quello dell'utilizzazione concreta dei fondi da essa abbracciati e delle attività imprenditoriali che vi devono o possono esser consentite. Ritenendo insostenibile, cioè praticamente arbitraria, quest'opinione del Consiglio di Stato, il Tribunale amministrativo si è in realtà arrogato di rivedere l'adeguatezza della decisione governativa, cadendo nel diniego di giustizia.
b) La decisione dell'ultima istanza cantonale non sfuggirebbe d'altronde alla censura del ricorrente nemmeno se si volesse ammettere che le competesse anche l'esame dell'adeguatezza della decisione governativa.
L'art. 27 cpv. 1. LPT conferisce alla competente autorità cantonale il potere di stabilire delle zone di pianificazione per comprensori esattamente determinati se i piani d'utilizzazione mancano o devono esser modificati; l'art. 36 cpv. 2 LPT autorizza espressamente i Governi cantonali - in attesa dell'emanazione delle disposizioni cantonali necessarie all'applicazione della legge (cpv. 1) - ad emanare ordinamenti provvisionali, in particolare a stabilire zone di pianificazione. Il Consiglio di Stato ha provveduto a creare tale ordinamento provvisorio - che non costituisce soltanto una facoltà, ma un obbligo che rientra nel quadro dell'esecuzione del mandato costituzionale enunciato dall'art. 22quater Cost. e precisato nell'art. 36 cpv. 1 LPT - adottando il decreto esecutivo del 29 gennaio 1980 (DEPT), in cui ha legittimamente delegato al Dipartimento dell'ambiente la facoltà di allestire tali zone di pianificazione, riservandosi il ruolo d'autorità di ricorso (DTF 110 Ia 138 segg.). Per il centro cittadino di Chiasso, ciò è avvenuto, come si è visto, coll'adozione della zona di pianificazione controversa, tanto più indispensabile data la pratica carenza di ogni piano regolatore. Come si rileva dalla scheda che illustra tale zona di pianificazione, essa è intesa "a salvaguardare e rivitalizzare il tessuto edilizio esistente, qualificando, in pari tempo, le relazioni con le altre parti componenti il contesto urbanizzato del territorio comunale". Si precisa in detta scheda che "in tale zona, nonostante la presenza di numerose nuove costruzioni, gli aspetti tipologici della trama urbana hanno mantenuto le originarie caratteristiche di unitarietà, chiaramente rilevabili nelle parti edilizie tradizionali che compongono il vecchio borgo lungo via Bossi e via Lavizzari, e nelle parti edilizie attinenti allo sviluppo ed alla ristrutturazione d'origine ottocentesca della città, lungo l'asse di Corso S. Gottardo". Gli effetti della zona sono quelli di vietare "la realizzazione di nuove costruzioni, di nuovi impianti, come pure la ricostruzione e l'ampliamento di edifici esistenti". Ammessi sono unicamente "gli interventi di manutenzione, riattazione e trasformazione di stabili esistenti, nonché la realizzazione di altri manufatti quali muri o eventuali corpi accessori... se non contrastano e non pregiudicano gli obiettivi della pianificazione specifica". Ora, la pianificazione non abbraccia solo il tipo e la volumetria degli stabili da erigere in una determinata zona, ma si estende propriamente all'utilizzazione della zona stessa, cioè al tipo delle attività, segnatamente le attività imprenditoriali che vi sono ammesse, ed alla loro coordinazione. Ora, è palese che lo stabilimento, rispettivamente il notevole ampliamento di una stazione di rifornimento di carburanti connessa con un autosilo costituisce un intervento suscettibile di rendere vano o più arduo il mantenimento di un vecchio borgo com'è quello delimitato da via E. Bossi e da via Lavizzari. Anche ad un profano, senza ricorso all'ausilio di perizie tecniche, non può sfuggire che l'autosilo già costituisce in sé un fattore di disturbo per il traffico che tale impianto per la sua stessa funzione convoglia nelle anguste vie del borgo storico, fiancheggiate dalle tipiche costruzioni a 2-3 piani che la documentazione fotografica illustra; una stazione di distribuzione di carburanti all'aperto, a questo connessa, non fa che incentivare detto traffico; per di più, essa ha effetti analoghi a quelli - ben noti quali origine di inquinamento fonico ed atmosferico - di un impianto semaforico, nella misura in cui comporta un arresto e una partenza supplementare, all'aperto, di parte degli utenti dell'autosilo stesso per motivo di rifornimento, rispettivamente di ulteriori clienti dei distributori. Se a questo si aggiunga che tra le colonne posate ve ne sono di quelle a funzionamento automatico e continuo, si deve concludere che l'attuato ampliamento degli impianti di distribuzione è suscettibile di incentivare anche il molesto traffico notturno, quand'anche l'autosilo non funzionasse durante la notte. A giusta ragione, poi, il ricorrente osserva che l'incentivazione dello smercio di carburanti - a cisterne invariate - comporta la maggior frequenza del loro riempimento, effettuato per mezzo di autobotti pesanti e notoriamente connesso con emissioni moleste e nocive per i vicini. L'affermazione della Depauto S.A., per cui l'aria del centro cittadino "non è quella che si può trovare in campagna, ma che nessuno ha mai pensato di contestare il riempimento dei serbatoi di benzina dei distributori cittadini", è addirittura sconcertante: una situazione già precaria dal punto di vista abitativo non giustifica - per meri motivi economici - un'incentivazione degli inquinamenti, ma semmai la loro drastica riduzione. Tanto la LPT, quanto specialmente la LPA (art. 1 cpv. 2, art. 11) si fondano sull'elemento cardinale della prevenzione (Vorsorgeprinzip). In simili circostanze di fatto, l'affermazione dell'impugnata sentenza per cui i vincoli imposti dalla zona di pianificazione si attenuano gradualmente col progredire del tempo e la progressiva individuazione degli scopi urbanistici e la concretizzazione degli studi è insostenibile, poiché chiaramente in contrasto con i manifesti intendimenti di risanamento e di rivitalizzazione del borgo storico, che costituiscono la ragione stessa della zona di pianificazione e di cui sono premesse la riduzione delle fonti d'inquinamento esistenti e la prevenzione di rumore. L'autorità d'ultima istanza ha negletto di considerare che determinanti non sono certo l'ingombro volumetrico delle colonne di distribuzione e dei relativi impianti di alimentazione, bensì le conseguenze del potenziamento notevole dell'esercizio. Né vale obiettare, a tal proposito, che i distributori si possono agevolmente sopprimere successivamente: tale argomento neglige che l'autorizzazione di posa e di esercizio è suscettibile di creare delle situazioni acquisite che è poi impossibile o quantomeno arduo ridurre o sopprimere, per tacere del fatto che una situazione provvisoria che perdura per degli anni è parimenti inammissibile. D'altronde, l'istanza cantonale ha fatto un riferimento puramente formale al progredire degli studi pianificatori, senza manifestamente spingere l'indagine al loro risultato effettivo e concreto, il quale non può esser sicuramente andato nel senso che l'impugnata sentenza sottintende. Da uno studio commesso dallo stesso Comune di Chiasso a un gruppo di lavoro composto di specialisti e pubblicato nell'aprile del 1986 ("Studio sul problema dell'alloggio", arti grafiche Bernasconi S.A., Agno; autori dott. E. Gerosa, lic. oec. R. Denea, ing. Gianfranco Sciarini), si desume infatti che il troppo traffico costituisce il motivo di lamentela più importante (70% degli interpellati) nell'inchiesta demoscopica e si suggerisce la creazione di due zone pedonali, di cui una comprendente la zona trapezoidale sita fra Corso S. Gottardo, via L. Lavizzari, via S. Franscini e via E. Bossi, con l'esplicita proposta di trasformare l'attuale autosilo in parcheggio limitato agli utenti del quartiere ed ai suoi residenti, con il rispettivo adeguamento delle dimensioni per rispondere alle esigenze di questa nuova funzione. Che l'istanza cantonale nella decisione impugnata ha manifestamente disatteso la funzione di prevenzione (Vorsorge) della zona di pianificazione, e con ciò trascurato che la prevenzione è uno dei cardini tanto della pianificazione del territorio, quanto della legge federale sulla protezione dell'ambiente, è palese. Ciò costituisce lesione di un principio fondamentale e conseguentemente violazione dell'art. 4 Cost.
8. (Spese processuali)
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è respinto; il ricorso di diritto pubblico è ammesso, nella misura in cui è ricevibile, e la decisione impugnata è annullata. | it | Agrandissement d'une station-service annexée à un parking par la pose de nouveaux distributeurs d'essence. LAT, LPE, loi tessinoise sur les constructions du 19 février 1973. 1. Recevabilité du recours de droit administratif pour ce qui concerne la violation de l'art. 9 LPE (art. 54) et du recours de droit public s'agissant de la violation de la LAT (art. 34) et du droit cantonal (consid. 2).
2. Une station-service annexée à un parking qu'on ne peut sans autre qualifier de grand n'est pas soumise à l'examen de l'impact sur l'environnement prévu à l'art. 9 LPE, et cela au moins aussi longtemps que le Conseil fédéral n'aura pas publié la liste des installations astreintes à cet examen et fourni dans l'ordonnance d'exécution les précisions nécessaires (consid. 4a). Toutefois, le sens et le but de la protection de l'environnement doivent également être pris en considération en vertu de la LAT (art. 1 al. 2 let. b, 3 al. 3 let. b LAT) (consid. 4b).
3. Art. 54 et 55 LPE en relation avec l'art. 34 LAT. Recevabilité du recours de droit administratif pour invoquer la violation de toutes les dispositions de droit matériel de la LPE? Question laissée indécise, la voie plus étroite du recours de droit public permettant d'arriver à une solution favorable au recourant (consid. 4c).
4. Voies de recours contre les permis de construire en droit tessinois (consid. 5). La force de chose jugée d'une autorisation de bâtir ne peut s'étendre qu'à ce qui a été requis par le bénéficiaire et accordé par l'autorité compétente; situation dans le cas particulier où le bénéficiaire n'a pas respecté le permis obtenu et où les travaux exécutés forment un tout avec ceux autorisés par la suite sur la base d'un permis non encore définitif (consid. 6a).
5. Art. 27 et 36 al. 2 LAT, art. 1 al. 2 et 11 LPE. Incompatibilité de l'installation en cause avec le rôle préventif que la zone d'affectation établie pour le centre de la ville de Chiasso est appelée à jouer, cette prévention constituant l'un des principes clés de l'aménagement du territoire et de la protection de l'environnement (consid. 7b). | fr | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-376%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,279 | 113 Ib 376 | 113 Ib 376
Sachverhalt ab Seite 378
A.- La Depauto S.A. è proprietaria nel centro di Chiasso, in via Emilio Bossi, delle particelle 604 e 1836 RFD, formanti un unico appezzamento, su cui essa ha costruito un autosilo con stazione di distribuzione di carburanti. Iginio Galli è proprietario della finitima particella 603 RFD, ove sorge la sua casa d'abitazione. Tra i due vicini si è accesa una tormentata vicenda giudiziaria che concerne la costruzione dell'autosilo e segnatamente la chiusura delle aperture di questo. La lite dura da vent'anni, ed ha dato luogo a parecchie sentenze del Tribunale federale. La chiusura delle aperture dell'autosilo, ordinata definitivamente sin dal 1979, non è a tutt'oggi ancora stata effettuata.
B.- In pendenza di questo litigio, la Depauto S.A. notificò il 15 giugno 1983 al Municipio di Chiasso l'intenzione di formare un'"aiuola spartitraffico" tra i posteggi esistenti sul mappale 1836 e la stazione di benzina annessa all'autosilo. Con risoluzione 26 giugno 1983 il Municipio di Chiasso autorizzò l'esecuzione dei lavori notificati, senza pubblicazione della domanda (art. 36 del regolamento di applicazione - RALE - della legge edilizia cantonale - LE).
Il 24 agosto 1983 la Depauto S.A. notificò poi al Municipio l'intenzione di formare al pianterreno dell'autosilo un nuovo locale da adibire a cassa con deposito: anche tali lavori furono autorizzati dal Municipio con risoluzione 30 agosto 1983, senza pubblicazione della domanda.
A seguito dell'istallazione di un distributore automatico di benzina, Iginio Galli si rivolse al Municipio di Chiasso: chiedeva venisse applicata un'ordinanza municipale del 28 agosto 1968, che vietava l'istallazione di tali apparecchi. Il 2 settembre 1983 il Municipio comunico a Galli che tale divieto - emanato in un periodo di emergenza - doveva considerarsi decaduto.
Con una terza notifica del 30 settembre 1983, la Depauto S.A. comunico al Municipio di Chiasso l'intenzione di ampliare la pensilina della stazione di servizio e di posare supplementari colonne di distribuzione. Il Municipio considerò stavolta che i lavori non potessero esser autorizzati sulla scorta di una semplice notifica e, con decisione 12 ottobre 1983, invito la Depauto S.A. ad inoltrare ordinaria domanda di costruzione: constatato poi come i lavori fossero stati indebitamente intrapresi, ne ordino la sospensione ed inflisse all'amministratore unico della Depauto S.A. una multa di Fr. 100.--.
C.- La domanda di costruzione in sanatoria, datata del 28 settembre 1983, fu inoltrata dalla Depauto S.A. al Municipio il 24 ottobre 1983. Essa concerneva il prolungamento della pensilina e la posa di tre colonne doppie di distributori. La domanda fu pubblicata.
D.- Nel frattempo, con scritto del 19 settembre 1983, Galli si era rivolto al Consiglio di Stato, lagnandosi dell'agire del Municipio, in sostanza per l'inosservanza della procedura di pubblicazione e per la disapplicazione del divieto di posa di nuovi distributori. Il Consiglio di Stato, agendo quale autorità di vigilanza sui comuni, considerò con decisione 6 dicembre 1983 che i lavori autorizzati dal Municipio sulla scorta di semplice notifica erano di modesta entità e si limito a far ordine all'Esecutivo comunale di attenersi alla sua ordinanza n. 384 del 29 agosto 1968 vietante la posa di distributori, impregiudicata tuttavia la facoltà di revocarla. Con risoluzione n. 749 del 31 dicembre 1983 il Municipio fece uso di tale riserva e revoco formalmente la predetta ordinanza.
Un ricorso di Galli contro questa decisione del Consiglio di Stato fu evaso dal Tribunale cantonale amministrativo con sentenza del 7 maggio 1984 "ai sensi dei considerandi". Da essi si deduce che il Consiglio di Stato avrebbe dovuto pronunciarsi non come autorità di vigilanza, ma come istanza di ricorso, non potendosi denegare al vicino la legittimazione per impugnare i permessi accordati su semplice notifica e senza pubblicazione. Il Tribunale considerò tuttavia che i permessi, nel frattempo utilizzati, non potessero, per la comparazione degli interessi contrapposti all'attuazione del diritto e della sicurezza, esser rimessi in discussione: quanto alla doglianza di Galli circa la posa del distributore, essa perdeva il suo fondamento per la formale revoca dell'ordinanza municipale del 1968, intervenuta nel frattempo.
E.- Sulla domanda di costruzione in sanatoria presentata dalla Depauto S.A. il 24 ottobre 1983 il Municipio di Chiasso si pronunciò favorevolmente il 22 novembre 1983, in reiezione dell'opposizione di Galli. Esso accordò la licenza edilizia comunale, trasmettendo gli atti al Dipartimento delle pubbliche costruzioni per il rilascio dell'autorizzazione cantonale. Il Dipartimento la concesse il 25 gennaio 1984: conformemente a quanto dispone la legge edilizia, le due decisioni - comunale e cantonale - furono contemporaneamente intimate agli interessati il 7/8 febbraio 1984.
F.- Con ricorso del 21 febbraio 1984 Galli impugnò entrambe le decisioni presso il Consiglio di Stato.
L'Esecutivo cantonale si pronunciò con risoluzione n. 1710 dell'11 dicembre 1984. Esso ammise parzialmente il ricorso del vicino: annullò l'autorizzazione cantonale rilasciata dal Dipartimento delle pubbliche costruzioni e dispose che la decisione sulla domanda di autorizzazione cantonale dovesse restare in sospeso sino alla scadenza della validità della zona di pianificazione istituita per il centro cittadino di Chiasso dal Dipartimento dell'ambiente in applicazione degli art. 27, 36 cpv. 2 LPT e 16 del decreto esecutivo sull'ordinamento provvisorio in materia di pianificazione del territorio (DEPT). Il Governo ingiunse al Dipartimento delle pubbliche costruzioni di emanare una nuova decisione suscettibile di ricorso alla scadenza del periodo di validità di tale zona di planificazione.
G.- La decisione del Consiglio di Stato fu impugnata dalla Depauto S.A. con ricorso del 27 dicembre 1984 al Tribunale amministrativo. Essa chiedeva di esser autorizzata - annullata la decisione del Governo - a prolungare la pensilina ed a installare i tre nuovi distributori come alla domanda di costruzione.
Il Tribunale amministrativo si è pronunciato con sentenza del 31 maggio 1985. Esso ha parzialmente ammesso il ricorso e ha ripristinato la decisione del Dipartimento che autorizza la posa dei distributori; per quanto concerne invece la costruzione della pensilina, il giudizio governativo è stato confermato ed il gravame della Depauto S.A. respinto.
H.- Iginio Galli ha impugnato la decisione del Tribunale amministrativo con un atto intitolato ricorso di diritto pubblico per violazione dell'art. 4 Cost. e ricorso di diritto amministrativo per violazione della legge federale sulla protezione dell'ambiente (LPA). Egli chiede che la decisione sia annullata, che il locale cassa, ove sono installati un servisol e le apparecchiature elettriche di comando, sia chiuso, e che vengano adottate tutte le disposizioni da lui richieste nei precedenti ricorsi tutt'ora pendenti.
Il Municipio di Chiasso e la Depauto S.A. hanno postulato la reiezione dei gravami. Il Consiglio di Stato si è rimesso al giudizio del Tribunale federale, mentre il Tribunale amministrativo non ha presentato osservazioni ed ha rinviato semplicemente alla propria sentenza.
I.- La zona di pianificazione per il centro cittadino di Chiasso, istituita dal Consiglio di Stato il 23 agosto 1982 per il periodo di tre anni, è stata effettivamente prorogata di due anni, sino al 27 agosto 1987, in applicazione degli art. 27 LPT e 16 DEPT. La pubblicazione apparsa sul FU cantonale n. 64 del 9 agosto 1985 precisa che entro tale termine "il piano particolareggiato di questo comparto dovrà essere adottato a norma dell'art. 18 LE dal Consiglio comunale di Chiasso". Il 15 dicembre 1986 il Consiglio comunale ha adottato un piano regolatore, che è stato pubblicato tra il 26 gennaio e il 24 febbraio 1987, ed è stato trasmesso al Consiglio di Stato il 22 luglio 1987 per l'approvazione (di effetto costitutivo) e l'evasione dei ricorsi. In questo piano la zona di pianificazione cantonale figura esser stata ripresa come "zona soggetta a studio pianificatorio particolare (centro cittadino) - ZCC".
Erwägungen
Considerando in diritto:
I. (Legittimazione)
II. Ammissibilità dei rimedi (ricorso di diritto amministrativo; ricorso di diritto pubblico)
2. In virtù del principio di sussidiarietà, il ricorso di diritto pubblico è dato soltanto ove la pretesa violazione del diritto non possa esser sottoposta mediante azione o altro rimedio - segnatamente il ricorso di diritto amministrativo - al Tribunale federale o ad altra autorità federale (art. 84 cpv. 2 OG).
Il ricorso di diritto amministrativo che Galli ha proposto - legittimamente con un unico allegato (DTF 109 Ib 143 consid. 1) - insieme con quello di diritto pubblico, è ammissibile contro decisioni di ultime istanze cantonali (art. 98 lett. g OG) prese o che avrebbero dovuto esser prese in applicazione del diritto amministrativo federale (art. 97 OG e 5 PA), a meno che non si verifichi un'esclusione prevista dal diritto federale stesso, segnatamente agli art. 99 a 102 OG.
Nella misura in cui il ricorrente pretende violate disposizioni della LPT, il ricorso di diritto amministrativo è escluso poiché tale legge - derogando alla clausola generale - lo ammette (art. 34 LPT) soltanto in relazione all'applicazione degli art. 5 (indennità per restrizioni della proprietà) e 24 (costruzioni fuori delle zone edificabili), due disposizioni che manifestamente qui non sono in discussione. Sotto questo risvolto, quindi, il ricorso di diritto amministrativo è inammissibile e solo può esser trattato quello di diritto pubblico.
Ammissibile è sicuramente il ricorso di diritto amministrativo, nella misura in cui vien fatta valere la violazione dell'art. 9 LPA. Come rileva il ricorrente, l'art. 54 cpv. 1 LPA rinvia per quanto attiene ai rimedi giuridici - salvo eccezioni qui non ricorrenti (art. 41 cpv. 2 LPA) - alla legge federale sulla procedura amministrativa e all'OG. La questione di sapere se tale gravame sia fondato attiene al merito. Di questioni particolari si dirà ancora in seguito.
Per quanto concerne la violazione del diritto cantonale, solo il ricorso di diritto pubblico entra in considerazione, a meno che tale diritto cantonale appaia così strettamente connesso col diritto federale che non si possa far distinzione (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 1979, pagg. 74/75), alla condizione, beninteso, che la violazione del diritto federale apra la via del ricorso di diritto amministrativo, il che appunto non si verifica, come s'è detto, per le disposizioni della LPT qui invocate.
III. (Motivi di irricevibilità per entrambi i rimedi)
IV. Ricorso di diritto amministrativo
4. a) La LPA è entrata il vigore il 1o gennaio 1985, posteriormente quindi alla decisione del Consiglio di Stato (11 dicembre 1984), ma anteriormente alla decisione qui impugnata del Tribunale amministrativo (31 maggio 1985) nonché al presente giudizio. Come il Tribunale federale ha già rilevato - analogamente a quanto è avvenuto per la legge sulla protezione delle acque contro l'inquinamento (LCIA - cfr. DTF 99 Ib 152 /153 consid. 1, DTF 99 Ia 125 consid. 9) e contrariamente a quanto è stato deciso per la LPT (cfr. DTF 106 Ib 326 /327 consid. 2 e rif.) - le disposizioni della LPA sono immediatamente applicabili ai procedimenti non ancora conclusi al momento della loro entrata in vigore e ciò, in linea di principio, nonostante che il Consiglio federale non abbia ancora emanato talune ordinanze legislative o d'applicazione (DTF 112 Ib 42 segg. consid. 1c, 46 segg. consid. 4, 306 segg. consid. 12e, 548 consid. 1b).
Per quanto riguarda l'esame dell'impatto ambientale, qui in discussione, l'art. 9 cpv. 1 frase 2 LPA prevede che il Consiglio federale stabilisce la lista degli impianti sottoposti a tale esame. La relativa ordinanza non è tutt'ora stata emanata. Questa circostanza è stata ritenuta irrilevante dal Tribunale federale per quanto riguarda gli stand di tiro comunali (DTF 112 Ib 40 segg.), le piazze d'armi (DTF 112 Ib 306 segg.), le strade nazionali (DTF DTF 112 Ib 548 consid. 1b), perché dal Messaggio del Consiglio federale (FF 1979 III 751) o dai dibattiti parlamentari (Boll.Uff. CN 1982 pag. 370, intervento del Consigliere federale Hürlimann) risultava con chiarezza che i suddetti impianti devono senz'altro sottostare all'esame di compatibilità ambientale.
Nel caso che ne occupa, dalle dichiarazioni fatte dal Consigliere federale (loc.cit.) risulta che all'esame dell'art. 9 LPA saranno assoggettati tra l'altro "Grossparkhäuser", cioè grandi autosili. Ora, si può certo argomentare che la stazione di distribuzione di carburanti è connessa, sia spazialmente sia dal punto di vista dell'esercizio, con l'autosilo della Depauto S.A., e che essa è suscettibile di concorrere alla formazione degli inquinamenti ambientali che questo provoca o può provocare, e trarne legittimamente la conclusione che il suo potenziamento si confonde con una modificazione dell'autosilo stesso, soggetta come tale all'esame dell'impatto ambientale (cfr. art. 9 cpv. 1, frase 1 LPA). Tuttavia, può apparire incerto se l'autosilo della Depauto S.A. debba esser considerato "grande" ai sensi della predetta dichiarazione del Consiglio federale: per ciò fare, occorre attendere le precisazioni che saranno contenute nell'ordinanza legislativa del Consiglio federale, il cui progetto è attualmente sottoposto alla procedura di consultazione (tale progetto d'ordinanza assoggetta all'esame autosili e parcheggi con più di 500 posti; tendenze sussistono tanto per la diminuzione quanto per l'aumento di tale limite, rispettivamente per una differenziazione legata all'ubicazione dell'impianto). Non v'è quindi motivo per il Tribunale federale, contrariamente ai casi che si sono menzionati, di intervenire in applicazione analogetica dell'art. 1 cpv. 2 CC, precedendo l'autore dell'ordinanza legislativa. Se ne deve concludere che - almeno allo stadio attuale - l'art. 9 LPA non può senz'altro applicarsi all'autosilo della resistente. La censura ricorsuale per cui la procedura formale d'esame dell'impatto ambientale di cui all'art. 9 LPA non sarebbe stata applicata non è quindi fondata. Ciò trae seco la reiezione del ricorso di diritto amministrativo, in quanto fondato sulla predetta disposizione.
b) Ciò non significa comunque che degli intendimenti e delle finalità generali della protezione dell'ambiente si debba fare astrazione nell'esame del caso. La LPT stessa, infatti, comanda di tener conto delle esigenze dell'ambiente, in ossequio al mandato costituzionale dell'art. 24septies Cost. (art. 1 cpv. 2 lett. b LPT: "Creare e conservare insediamenti accoglienti"; art. 3 cpv. 3 lett. b: "Preservare per quanto possibile i luoghi destinati all'abitazione da immissioni nocive o moleste come l'inquinamento dell'aria, il rumore e gli scotimenti"). Come rileva il Consiglio federale nel Messaggio del 31 ottobre 1979 sulla LPA, anche la LPT si annovera fra le leggi che servono alla protezione dell'ambiente, anche se quest'ultima costituisce solo uno degli aspetti della pianificazione, la quale ha un compito globale e verte sull'insieme e sulla determinazione dell'evoluzione locale auspicata: ma la pianificazione serve benissimo per impedire tempestivamente indesiderati sviluppi ed inquinamenti, mediante la delimitazione dello spazio e l'apprestamento delle condizioni nel quadro della protezione dell'ambiente (Messaggio, FF 1979 III 729). Tali elementi dovranno esser considerati nel giudizio sul ricorso di diritto pubblico.
c) Ci si deve d'altronde chiedere se il ricorso - nella misura in cui espressamente si riferisce all'art. 1 cpv. 2 LPA e per il resto implicitamente pretende violate altre disposizioni materiali di quella legge - non vada trattato come ricorso di diritto amministrativo.
Si pone in quest'ambito il problema delle relazioni intercorrenti fra gli art. 54 e 55 LPA e l'art. 34 LPT. aa) Per la soluzione che ammette la proponibilità del ricorso di diritto amministrativo per violazione di tutte le disposizioni sostanziali della LPA si possono addurre tanto considerazioni di merito, quanto argomenti di procedura. Nel merito, si può argomentare che l'esame dell'impatto ambientale nel quadro di una procedura speciale, anche se non indipendente, è stato limitato con l'art. 9 LPA ad un certo numero di impianti - che "possono gravare notevolmente l'ambiente" (cpv. 1, prima frase) e sono elencati in una lista esaustiva da stabilire dal Consiglio federale (cpv. 1, ultima frase) - in ragione dei costi elevati e degli aggravi amministrativi che tale procedura speciale comporta tanto per l'ente pubblico quanto per l'imprenditore, ma non certo per fornire ai proprietari più modesti una "licenza di inquinare" né per liberare l'autorità dall'obbligo di vegliare in ogni caso all'applicazione delle norme materiali della legge. Dal punto di vista procedurale, poi, si può addurre che per i rimedi giuridici l'art. 54 cpv. 1 LPA dichiara retta la procedura di ricorso dalle leggi sulla procedura amministrativa e sull'organizzazione giudiziaria, con la sola riserva delle norme procedurali derogatorie applicabili in virtù dell'art. 41 cpv. 2 LPA: e ciò a differenza dell'art. 34 LPT che ha inteso escludere - tranne le due eccezioni viste sopra - il ricorso di diritto amministrativo per far luogo soltanto a quello di diritto pubblico. D'altronde, l'ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo è stata riconosciuta come pacifica - senza particolare esame - trattandosi dell'applicazione dell'art. 10 LPA (sentenza dell'11 marzo 1987 in re Oltner Lagerhaus c. Einwohnergemeinde Olten). Analogo trattamento dovrebbe quindi esser riservato ad altre disposizioni della LPA, segnatamente all'art. 11.
bb) Per la soluzione contraria si potrebbe argomentare che nella misura in cui l'art. 34 LPT, quale legge posteriore speciale, esclude il ricorso di diritto amministrativo per lasciar posto soltanto a quello di diritto pubblico, esso sostituisce l'art. 97 OG (cfr. DFGP/UPT, Commento LPT, n. 2 all'art. 34) o, se si vuole, che esso si aggiunge ai casi d'esclusione enumerati agli art. 99 a 102 OG, prevedendo tuttavia espressamente il ricorso di diritto pubblico in luogo del ricorso amministrativo al Consiglio federale. Rinviando pertanto all'OG e alla PA, l'art. 54 LPA riserverebbe, secondo questa interpretazione, l'art. 34 LPT. Si potrebbe aggiungere che il legislatore, nell'introdurre la possibilità per le organizzazioni nazionali di avvalersi del ricorso di diritto amministrativo (art. 55 LPA), l'ha espressamente e volutamente limitata ai casi in cui sono in gioco impianti soggetti all'esame dell'impatto ambientale di cui all'art. 9, e concluderne che non v'è motivo di trattar meglio il vicino. Sennonché questo argomento perde però peso, ove si avverta che all'art. 56 cpv. 1 LPA il legislatore ha previsto la facoltà del Dipartimento federale dell'interno di avvalersi indistintamente del ricorso di diritto amministrativo (risp. del ricorso amministrativo al Consiglio federale) contro tutte le decisioni cantonali d'ultima istanza fondate (o che si sarebbero dovute fondare) sulla LPA e le sue disposizioni esecutive. Ora, parrebbe escluso riconoscere all'imprenditore privato, rispettivamente al vicino toccato dalla decisione cantonale (art. 103 lett. a OG) minori diritti di quanti ne competono all'autorità. Sembra quindi che la soluzione prevista sub aa) debba prevalere.
cc) Questo delicato problema non ha tuttavia bisogno d'esser risolto compiutamente nel caso concreto. Infatti - come ancora si vedrà - anche la via più stretta del ricorso di diritto pubblico consente di giungere in casu ad una soluzione favorevole per il ricorrente, alla quale condurrebbe evidentemente anche la via più larga del ricorso di diritto amministrativo.
V. Ricorso di diritto pubblico
5. Il ricorrente scorge un diniego di giustizia nella circostanza che il Tribunale amministrativo ha ritenuto che solo la (negata) autorizzazione cantonale fosse oggetto del litigio, la licenza edilizia comunale non essendo impugnata.
a) Nel sistema del diritto edilizio ticinese, l'autorizzazione edilizia richiesta dall'art. 22 LPT consta della licenza edilizia comunale, rilasciata dal Municipio, e dell'autorizzazione cantonale, rilasciata dal Dipartimento delle pubbliche costruzioni. Per semplificare la procedura ricorsuale ed impedire abusi, la legge edilizia prevede che i due permessi, ancorché di date diverse, sono comunicati contemporaneamente, tramite l'autorità comunale, al richiedente ed agli opponenti, e che prima che entrambi siano divenuti definitivi, i lavori non si possono iniziare (art. 39, 43 a 49 LE; cfr. la sentenza del 20 febbraio 1987 in re Comune di Sonogno, consid. 3a).
b) Questa procedura è stata ossequiata nel caso in esame ed entrambi i permessi sono stati notificati contemporaneamente a Galli. Come risulta dalla decisione 11 dicembre 1984 del Governo, Galli ha impugnato entrambe queste decisioni. Certo, il Consiglio di Stato non si è pronunciato espressamente sul ricorso di Galli in quanto rivolto contro la licenza comunale. Ma ciò non era necessario. Infatti l'Esecutivo cantonale, giunto alla determinazione di annullare la decisione del Dipartimento con l'ingiunzione di pronunciarsi nuovamente alla scadenza della zona di pianificazione, ha implicitamente ritenuto che tale annullamento aveva per effetto di paralizzare l'applicabilità della licenza edilizia comunale sino a tale termine, trascorso il quale esso si sarebbe pronunciato di nuovo su impugnativa di uno dei due contendenti ed avrebbe nel contempo esaminato anche le rimanenti obiezioni di Galli contro la licenza edilizia comunale, la cui efficacia era per legge sospesa.
Ne consegue che il Tribunale amministrativo, giunto alla conclusione che la decisione del Consiglio di Stato dovesse esser parzialmente annullata con ripristino parziale dell'autorizzazione del Dipartimento, avrebbe dovuto rinviare la causa al Governo per decidere sul ricorso di Galli contro la licenza edilizia comunale, o quantomeno pronunciarsi esso stesso in proposito. Non avendo fatto uso di nessuno dei capi di questa alternativa, il Tribunale amministrativo ha lasciato inevaso il gravame rettamente proposto al Consiglio di Stato da Galli contro la licenza comunale, ed ha consentito alla qui resistente di utilizzarla insieme con quella cantonale per la messa in esercizio dell'impianto di distribuzione già costruito nel frattempo. Ciò facendo, l'istanza cantonale è caduta in un diniego di giustizia formale.
6. a) Il ricorrente rimprovera poi al Tribunale amministrativo di aver arbitrariamente fatto astrazione, per il suo giudizio, dei lavori già eseguiti dalla Depauto S.A. sulla scorta delle licenze edilizie comunali conseguite in via di semplice notifica ("aiuola spartitraffico", "locale cassa con deposito"). Anche questa censura merita accoglimento.
Certo, le licenze edilizie comunali concesse nella forma della semplice notifica sono divenute definitive ed hanno acquistato forza di cosa giudicata in virtù della sentenza del 7 maggio 1984 del Tribunale amministrativo. Ma ciò non giova alla Depauto S.A. La forza di giudicato di queste licenze comunali si estende e può estendersi infatti solo a quanto la Depauto S.A. aveva richiesto, e, rispettivamente, il Municipio accordato, cioè alla formazione di un "aiuola spartitraffico" tra i posteggi e la preesistente stazione di rifornimento, rispettivamente alla creazione di un "locale cassa con deposito". Ora, come il ricorrente a giusta ragione rileva e come è chiaramente dimostrato dalla documentazione fotografica negli atti e dagli stessi piani prodotti, la resistente non ha affatto costruito un'aiuola (cioè "una piccola area di terreno coltivata a fiori", ZINGARELLI, Nuovo vocabolario della lingua italiana; una "porzione di terreno in cui si coltivano secondo un certo disegno fiori e piante d'ornamento", DEVOTO-OLI, Dizionario) e neppure essa ha costruito uno spartitraffico tra la primitiva stazione di rifornimento ed i posteggi. Essa ha in realtà costruito il basamento destinato ad accogliere, in ampliamento degli impianti esistenti, due nuovi distributori di benzina doppi, e munito dei supporti dei pilastri per il prolungamento della pensilina, basamento che è evidentemente stato provvisto di tutte le condutture necessarie all'alimentazione delle colonne nonché dei comandi elettrici. La stessa argomentazione vale per il locale "cassa con deposito", se si deve ammettere - come la ricorrente assevera senza esser smentito da una contestazione precisa della resistente né dalle altre risposte, e come non è contraddetto dagli atti - che in tale locale hanno trovato posto tutte le istallazioni elettriche di comando dell'ampliata stazione. D'altronde, risulta dai piani stessi della Depauto S.A. che una delle tre nuove colonne doppie è posata in facciata dell'esistente autosilo: ora, anche per tale colonna debbono esser stati creati, nell'ambito delle due precedenti "tappe" dei lavori, le condutture necessarie.
È quindi manifesto che le opere eseguite in precedenza non corrispondono ai permessi municipali rilasciati dal Municipio di Chiasso per un'"aiuola" e un locale cassa, ed in tale misura esse non sono coperte dalla forza di cosa giudicata delle licenze stesse. L'asserzione della resistente Depauto S.A., che in risposta continua a parlare di "aiuola spartitraffico fra i posteggi esistenti e la stazione di servizio" rasenta la malafede e merita d'esser censurata dal Tribunale federale. In realtà, i lavori effettuati subito prima e quelli contemplati nella domanda inoltrata al Municipio il 24 ottobre 1983 formano un unico complesso inscindibile, volto all'ampliamento della primitiva stazione di distribuzione dei carburanti. Che un simile impianto sia soggetto all'obbligo di ottenere un'autorizzazione già in virtù dell'art. 22 LPT, disposizione direttamente applicabile, è palese (DFGP/UPT, Commento LPT, n. 3, 6 segg. all'art. 22; ZIMMERLIN, Kommentar zum aargauischen Baugesetz, n. 2 a 9 al § 10), com'è manifesto che di esso fanno parte tutte le apparecchiature accessorie che ne assicurano il funzionamento (Commento citato, n. 7 all'art. 22).
Se ne deve concludere che il Tribunale amministrativo, omettendo di considerare l'ampliamento dell'esistente impianto di distribuzione dei carburanti nel suo complesso e limitando il suo giudizio alla "posa" delle colonne vere e proprie, ha ristretto in modo insostenibile il fondamento fattuale del suo giudizio. Anche sotto tale profilo, quindi, l'art. 4 Cost. è violato.
b) Galli scorge un diniego di giustizia nella circostanza che il Tribunale amministrativo si è limitato a liquidare le sue censure circa l'inosservanza delle regole sulla polizia del fuoco con l'argomento che le pompe sorgono a più della distanza prescritta dalla sua casa. Come il ricorrente espone, egli non si era affatto lagnato dell'insufficienza della distanza dal suo stabile, ma dell'inosservanza delle distanze di sicurezza dell'impianto ampliato verso l'autosilo tuttora aperto e per riguardo al posteggio a pagamento cui la Depauto S.A. adibische lo stesso piazzale, che funzionalmente fa parte dell'autosilo. Il Consiglio di Stato - che aveva accolto l'opposizione di Galli con riferimento semplicemente alla zona di pianificazione - non aveva motivo di occuparsi ulteriormente di queste censure, dopo esser giunto alla conclusione che la decisione dipartimentale andava annullata già per questa ragione ed il Dipartimento astretto a rendere una nuova decisione alla scadenza di tale zona. In situazione diversa versava il Tribunale amministrativo, dopo aver ritenuto che la zona di pianificazione in sé non potesse ostare alla semplice posa dei nuovi distributori. Esso non poteva limitarsi ad esaminare la questione della distanza dallo stabile di Galli, ma doveva pronunciarsi sulle altre critiche sollevate e relative all'inosservanza di prescrizioni di sicurezza per riguardo alle preesistenti installazioni della Depauto S.A. stessa e all'utilizzazione cui il fondo di questa è adibito. In questa omissione va pure ravvisato un diniego di giustizia.
7. Infine Galli rimprovera al Tribunale amministrativo diniego di giustizia formale e materiale per essersi scostato - limitatamente alla posa dei tre nuovi distributori - dal giudizio del Consiglio di Stato. Anche queste censure sono fondate.
a) Come rettamente e espressamente rileva il Tribunale amministrativo stesso, mentre il Consiglio di Stato può sostituire il proprio apprezzamento a quello di un Dipartimento, esaminandone la decisione anche sotto il profilo dell'adeguatezza (opportunità), l'istanza giudiziaria cantonale può controllare solo l'applicazione del diritto, alla quale è parificato l'abuso o l'eccesso del potere di apprezzamento (cfr. art. 56 segg. LPAmm. per rapporto all'art. 61). Praticamente ciò significa che l'esercizio dell'apprezzamento può esser sindacato dall'istanza giudiziaria quando l'Esecutivo si è arrogato competenze che non gli spettano o ne ha fatto un uso insostenibile, privo di qualsiasi seria motivazione, sconfinando in sostanza nell'arbitrio. Ora, a torto il Tribunale amministrativo ha dichiarato addirittura insostenibile l'apprezzamento del Governo, secondo cui non solo la pensilina, ma anche la posa dei distributori supplementari contravvenivano alle finalità perseguite dalla zona di pianificazione. Il Consiglio di Stato, infatti, poteva con fondati argomenti scorgere nella posa di questi nuovi distributori e nella conseguente messa in esercizio un ampliamento della stazione di distribuzione intimamente connessa con l'autosilo, e concluderne in legittimo esercizio dell'apprezzamento che questo si poneva in urto con le finalità della zona di pianificazione, che intende salvaguardare la pianificazione futura non solo sotto l'aspetto volumetrico, ma anche sotto quello dell'utilizzazione concreta dei fondi da essa abbracciati e delle attività imprenditoriali che vi devono o possono esser consentite. Ritenendo insostenibile, cioè praticamente arbitraria, quest'opinione del Consiglio di Stato, il Tribunale amministrativo si è in realtà arrogato di rivedere l'adeguatezza della decisione governativa, cadendo nel diniego di giustizia.
b) La decisione dell'ultima istanza cantonale non sfuggirebbe d'altronde alla censura del ricorrente nemmeno se si volesse ammettere che le competesse anche l'esame dell'adeguatezza della decisione governativa.
L'art. 27 cpv. 1. LPT conferisce alla competente autorità cantonale il potere di stabilire delle zone di pianificazione per comprensori esattamente determinati se i piani d'utilizzazione mancano o devono esser modificati; l'art. 36 cpv. 2 LPT autorizza espressamente i Governi cantonali - in attesa dell'emanazione delle disposizioni cantonali necessarie all'applicazione della legge (cpv. 1) - ad emanare ordinamenti provvisionali, in particolare a stabilire zone di pianificazione. Il Consiglio di Stato ha provveduto a creare tale ordinamento provvisorio - che non costituisce soltanto una facoltà, ma un obbligo che rientra nel quadro dell'esecuzione del mandato costituzionale enunciato dall'art. 22quater Cost. e precisato nell'art. 36 cpv. 1 LPT - adottando il decreto esecutivo del 29 gennaio 1980 (DEPT), in cui ha legittimamente delegato al Dipartimento dell'ambiente la facoltà di allestire tali zone di pianificazione, riservandosi il ruolo d'autorità di ricorso (DTF 110 Ia 138 segg.). Per il centro cittadino di Chiasso, ciò è avvenuto, come si è visto, coll'adozione della zona di pianificazione controversa, tanto più indispensabile data la pratica carenza di ogni piano regolatore. Come si rileva dalla scheda che illustra tale zona di pianificazione, essa è intesa "a salvaguardare e rivitalizzare il tessuto edilizio esistente, qualificando, in pari tempo, le relazioni con le altre parti componenti il contesto urbanizzato del territorio comunale". Si precisa in detta scheda che "in tale zona, nonostante la presenza di numerose nuove costruzioni, gli aspetti tipologici della trama urbana hanno mantenuto le originarie caratteristiche di unitarietà, chiaramente rilevabili nelle parti edilizie tradizionali che compongono il vecchio borgo lungo via Bossi e via Lavizzari, e nelle parti edilizie attinenti allo sviluppo ed alla ristrutturazione d'origine ottocentesca della città, lungo l'asse di Corso S. Gottardo". Gli effetti della zona sono quelli di vietare "la realizzazione di nuove costruzioni, di nuovi impianti, come pure la ricostruzione e l'ampliamento di edifici esistenti". Ammessi sono unicamente "gli interventi di manutenzione, riattazione e trasformazione di stabili esistenti, nonché la realizzazione di altri manufatti quali muri o eventuali corpi accessori... se non contrastano e non pregiudicano gli obiettivi della pianificazione specifica". Ora, la pianificazione non abbraccia solo il tipo e la volumetria degli stabili da erigere in una determinata zona, ma si estende propriamente all'utilizzazione della zona stessa, cioè al tipo delle attività, segnatamente le attività imprenditoriali che vi sono ammesse, ed alla loro coordinazione. Ora, è palese che lo stabilimento, rispettivamente il notevole ampliamento di una stazione di rifornimento di carburanti connessa con un autosilo costituisce un intervento suscettibile di rendere vano o più arduo il mantenimento di un vecchio borgo com'è quello delimitato da via E. Bossi e da via Lavizzari. Anche ad un profano, senza ricorso all'ausilio di perizie tecniche, non può sfuggire che l'autosilo già costituisce in sé un fattore di disturbo per il traffico che tale impianto per la sua stessa funzione convoglia nelle anguste vie del borgo storico, fiancheggiate dalle tipiche costruzioni a 2-3 piani che la documentazione fotografica illustra; una stazione di distribuzione di carburanti all'aperto, a questo connessa, non fa che incentivare detto traffico; per di più, essa ha effetti analoghi a quelli - ben noti quali origine di inquinamento fonico ed atmosferico - di un impianto semaforico, nella misura in cui comporta un arresto e una partenza supplementare, all'aperto, di parte degli utenti dell'autosilo stesso per motivo di rifornimento, rispettivamente di ulteriori clienti dei distributori. Se a questo si aggiunga che tra le colonne posate ve ne sono di quelle a funzionamento automatico e continuo, si deve concludere che l'attuato ampliamento degli impianti di distribuzione è suscettibile di incentivare anche il molesto traffico notturno, quand'anche l'autosilo non funzionasse durante la notte. A giusta ragione, poi, il ricorrente osserva che l'incentivazione dello smercio di carburanti - a cisterne invariate - comporta la maggior frequenza del loro riempimento, effettuato per mezzo di autobotti pesanti e notoriamente connesso con emissioni moleste e nocive per i vicini. L'affermazione della Depauto S.A., per cui l'aria del centro cittadino "non è quella che si può trovare in campagna, ma che nessuno ha mai pensato di contestare il riempimento dei serbatoi di benzina dei distributori cittadini", è addirittura sconcertante: una situazione già precaria dal punto di vista abitativo non giustifica - per meri motivi economici - un'incentivazione degli inquinamenti, ma semmai la loro drastica riduzione. Tanto la LPT, quanto specialmente la LPA (art. 1 cpv. 2, art. 11) si fondano sull'elemento cardinale della prevenzione (Vorsorgeprinzip). In simili circostanze di fatto, l'affermazione dell'impugnata sentenza per cui i vincoli imposti dalla zona di pianificazione si attenuano gradualmente col progredire del tempo e la progressiva individuazione degli scopi urbanistici e la concretizzazione degli studi è insostenibile, poiché chiaramente in contrasto con i manifesti intendimenti di risanamento e di rivitalizzazione del borgo storico, che costituiscono la ragione stessa della zona di pianificazione e di cui sono premesse la riduzione delle fonti d'inquinamento esistenti e la prevenzione di rumore. L'autorità d'ultima istanza ha negletto di considerare che determinanti non sono certo l'ingombro volumetrico delle colonne di distribuzione e dei relativi impianti di alimentazione, bensì le conseguenze del potenziamento notevole dell'esercizio. Né vale obiettare, a tal proposito, che i distributori si possono agevolmente sopprimere successivamente: tale argomento neglige che l'autorizzazione di posa e di esercizio è suscettibile di creare delle situazioni acquisite che è poi impossibile o quantomeno arduo ridurre o sopprimere, per tacere del fatto che una situazione provvisoria che perdura per degli anni è parimenti inammissibile. D'altronde, l'istanza cantonale ha fatto un riferimento puramente formale al progredire degli studi pianificatori, senza manifestamente spingere l'indagine al loro risultato effettivo e concreto, il quale non può esser sicuramente andato nel senso che l'impugnata sentenza sottintende. Da uno studio commesso dallo stesso Comune di Chiasso a un gruppo di lavoro composto di specialisti e pubblicato nell'aprile del 1986 ("Studio sul problema dell'alloggio", arti grafiche Bernasconi S.A., Agno; autori dott. E. Gerosa, lic. oec. R. Denea, ing. Gianfranco Sciarini), si desume infatti che il troppo traffico costituisce il motivo di lamentela più importante (70% degli interpellati) nell'inchiesta demoscopica e si suggerisce la creazione di due zone pedonali, di cui una comprendente la zona trapezoidale sita fra Corso S. Gottardo, via L. Lavizzari, via S. Franscini e via E. Bossi, con l'esplicita proposta di trasformare l'attuale autosilo in parcheggio limitato agli utenti del quartiere ed ai suoi residenti, con il rispettivo adeguamento delle dimensioni per rispondere alle esigenze di questa nuova funzione. Che l'istanza cantonale nella decisione impugnata ha manifestamente disatteso la funzione di prevenzione (Vorsorge) della zona di pianificazione, e con ciò trascurato che la prevenzione è uno dei cardini tanto della pianificazione del territorio, quanto della legge federale sulla protezione dell'ambiente, è palese. Ciò costituisce lesione di un principio fondamentale e conseguentemente violazione dell'art. 4 Cost.
8. (Spese processuali)
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è respinto; il ricorso di diritto pubblico è ammesso, nella misura in cui è ricevibile, e la decisione impugnata è annullata. | it | Ampliamento di una stazione di servizio annessa ad un autosilo con posa di nuovi distributori, LPT, LPA, legge edilizia ticinese del 19 febbraio 1973. 1. Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo per quanto concerne la violazione dell'art. 9 LPA (art. 54) e del ricorso di diritto pubblico per quanto concerne la violazione della LPT (art. 34) e del diritto cantonale (consid. 2).
2. Una stazione di servizio connessa con un autosilo che non può senz'altro esser definito grande non sottostà all'esame dell'impatto ambientale previsto dall'art. 9 LPA, e ciò fintanto almeno che il Consiglio federale non avrà pubblicato la lista degli impianti soggetti a codesto esame, fornendo con l'ordinanza legislativa le necessarie precisazioni (consid. 4a). Gli intendimenti e le finalità della protezione dell'ambiente debbono però esser presi ugualmente in considerazione in virtù della LPT (art. 1 cpv. 2 lett. b, 3 cpv. 3 lett. b LPT) (consid. 4b).
3. Art. 54 e 55 LPA in relazione con l'art. 34 LPT. Proponibilità del ricorso di diritto amministrativo per violazione di tutte le disposizioni sostanziali della LPA? Questione lasciata aperta, la via più stretta del ricorso di diritto pubblico consentendo di giungere ad una soluzione favorevole per il ricorrente (consid. 4c).
4. Impugnabilità dei permessi di costruzione nel diritto ticinese (consid. 5). La forza di cosa giudicata di una licenza edilizia può estendersi soltanto a ciò che il beneficiario ha richiesto e la competente autorità ha accordato: situazione nel caso concreto ove il beneficiario non ha rispettato la licenza ottenuta ed i lavori eseguiti formano un unico complesso con quelli autorizzati in seguito in base ad una licenza non ancora definitiva (consid. 6a).
5. Art. 27 e 36 cpv. 2 LPT, art. 1 cpv. 2 e 11 LPA. Incompatibilità dell'impianto con la funzione preventiva della zona di pianificazione stabilita per il centro cittadino di Chiasso, funzione che costituisce uno dei cardini della pianificazione territoriale e della protezione dell'ambiente (consid. 7b). | it | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-376%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,280 | 113 Ib 39 | 113 Ib 39
Sachverhalt ab Seite 41
Auf Ersuchen der Berner Alpenbahn-Gesellschaft Bern-Lötschberg-Simplon (BLS) leitete der Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 6, ein Enteignungsverfahren zum Erwerb der in Spiez gelegenen Grundstücke Nrn. 437 und 442 ein, die für die Erweiterung des Bahndepots und der Werkstätte benötigt wurden. Eigentümer der beiden Grundstücke war R., der lange Jahre zusammen mit seiner Familie den auf Parzelle Nr. 437 stehenden Gasthof "Löwen" führte. Da sich die Parteien über die Höhe der Enteignungsentschädigung nicht einigen konnten, sprach die Schätzungskommission dem Enteigneten schliesslich eine Verkehrswertentschädigung von Fr. 626'000.-- für die beiden Parzellen, Fr. 100'000.-- für Inkonvenienzen sowie Fr. 26'000.-- für das fest mit dem Gebäude verbundene Inventar zu. Gegen diesen Entscheid hat R. Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben, die vom Bundesgericht teilweise gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Enteignungsentschädigung für ein Grundstück bemisst sich in erster Linie am Verkehrswert, das heisst am Wert, den es aufgrund der bisherigen Nutzung oder einer möglichen besseren Verwendung für einen beliebigen Käufer aufweist (BGE 106 Ib 228 E. 3a). Dem Enteigneten wird somit grundsätzlich jene Summe zugesprochen, die er beim Verkauf seiner Liegenschaft vom Käufer erhalten hätte. Dagegen spielt keine Rolle, welchen Betrag der Enteignete bezahlen muss oder müsste, um sich ein neues Grundstück zu beschaffen; die Enteignungsentschädigung ist lediglich ein Wertausgleich und bemisst sich nicht nach den Beschaffungskosten für ein Ersatzobjekt (BGE 106 Ib 231 E. 3c, BGE 112 Ib 536 E. 4). Übersteigt allerdings das finanzielle Interesse des Enteigneten an der Weiternutzung seiner Liegenschaft deren Verkehrswert, so ist der sog. subjektive Schaden zu vergüten, der dadurch entsteht, dass die gegenwärtige oder in Aussicht genommene Verwendung des Grundstücks verunmöglicht oder eingeschränkt wird (BGE 106 Ib 228 E. 3a, 230 E. 3c). In diesem Fall wird also angenommen, der Enteignete hätte sein Grundstück weiterhin behalten, und ermittelt, welcher Nutzen ihm nun entgeht und welche Aufwendungen ihm durch die Enteignung entstehen (BGE 112 Ib 536 E. 4).
Liegen demnach der Verkehrswertberechnung und der Bestimmung des subjektiven Schadens zwei sich dem Grundsatze nach gegenseitig ausschliessende Annahmen zugrunde - einerseits, das fragliche Grundstück wäre verkauft, andererseits, es wäre vom bisherigen Eigentümer weitergenutzt worden -, so dürfen die Bestandteile des objektiven Wertes und des subjektiven Schadens nicht vermischt und dadurch Schadensposten doppelt vergütet werden (BGE 109 Ib 38, BGE 106 Ib 228; vgl. HESS/WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Bd. I S. 237 ff.). Das heisst allerdings nicht, dass bei der Ermittlung der Enteignungsentschädigung unter Umständen nicht auch von differenzierteren Hypothesen ausgegangen werden dürfte, die sowohl den Verkauf wie auch eine Weiternutzung ins Auge fassen: Das Enteignungsrecht verbietet die Annahme nicht, der Enteignete hätte nur einen Teil seines Grundstückes veräussert und den Rest behalten, oder, er hätte seine Liegenschaft zunächst noch weitergenutzt und erst in einigen Jahren ganz oder teilweise verkauft. In solchen Fällen kann sich die Enteignungsentschädigung aus objektiven und subjektiven Schadenselementen zusammensetzen, ohne dass sich dabei Widersprüche ergeben müssten.
b) Wird ein Grundstück enteignet, auf dem der Eigentümer ein Unternehmen betreibt, wird durch Bezahlung des Verkehrswertes der Betriebsanlagen und -gebäude (aufgrund des Real- oder Ertragswertes) der entstehende Schaden nicht immer voll gedeckt, da der Unternehmer nicht nur den aus dem Grundstück fliessenden Ertrag, sondern auch seine Arbeitsstelle und damit seinen Lohn verliert. In solchen Fällen lassen sich die Inkonvenienzen (bzw. der den Verkehrswert übersteigenden subjektiven Schaden) nicht leicht ermitteln. Deren Höhe hängt insbesondere davon ab, ob der Betrieb verlegbar sei oder, aus objektiven oder in der Person des Enteigneten liegenden Gründen, nicht mehr an anderer Stelle errichtet werden könne. Selbst wenn aber ein Unternehmen nicht verlegt werden kann, fällt eine Entschädigung für den Erwerbs- oder Gewinnausfall in der Regel nur für eine Übergangszeit und einzig dann für einen längeren Zeitraum in Betracht, wenn dem Enteigneten eine andere Erwerbstätigkeit nicht mehr zugemutet werden kann oder wenn er bei dieser aller Voraussicht nach nicht mehr das gleiche Einkommen erzielt. Diese Einschränkung rechtfertigt sich einerseits, weil bloss die - ersetzbaren - Produktionsmittel von der Enteignung betroffen werden, dagegen die Arbeitskraft und der Unternehmergeist des Enteigneten an sich unberührt bleiben, und findet ihren Grund andererseits in der auch den Enteigneten treffenden Pflicht zur Schadensverminderung (vgl. zum Ganzen BGE 109 Ib 36 E. 4a).
3. Die Schätzungskommission hat die Verkehrswertentschädigung für die 138 m2 umfassende Parzelle Nr. 422, die als Parkplatz für den Gasthof "Löwen" diente, gesondert auf Fr. 120.--/m2 festgelegt, ohne diese Schätzung näher zu erläutern. Der Enteignete bringt hiezu vor, er hätte die Parkplätze für monatlich je Fr. 25.-- vermieten können, was bei der Bewertung mitzuberücksichtigen sei. Dagegen wendet die BLS in der Vernehmlassung ein, sie habe sich in einem 1969 mit R. geschlossenen Vertrag damit einverstanden erklärt, dass das fragliche Grundstück als Parkplatz eingerichtet und die bahneigene Wegparzelle Nr. 3455 als Zufahrt benützt werde; diese Rechte seien jedoch nur auf Zusehen hin erteilt worden und könnten jederzeit widerrufen werden. Ausserdem stehe dem "Löwen" nach der kantonalen Bauverordnung und dem Baureglement der Gemeinde Spiez nicht genügend Parkfläche zur Verfügung, so dass eine Vermietung auch aus diesem Grunde nicht in Frage gekommen wäre. Die Voraussetzungen zu einer besseren Nutzung des Grundstücks waren demnach offenbar nicht gegeben. Es wäre ohnehin unverständlich, dass seit Jahr und Tag auf die nun vorgeschlagene Verwendung und die damit verbundene Ertragssteigerung verzichtet worden wäre, wenn die Parzelle Nr. 442 tatsächlich - wie der Beschwerdeführer behauptet - ohne weiteres an Dritte hätte vermietet werden können. Die nur angeblich mögliche bessere Verwendung kann daher bei der Bestimmung des Verkehrswertes keine Rolle spielen. Übrigens hätte die Schätzungskommission das baulich voll ausgenutzte oder sogar übernutzte Grundstück Nr. 437 und die ausschliesslich diesem dienende Parzelle Nr. 442 als wirtschaftliche Einheit betrachten (vgl. BGE 106 Ib 387 E. 3b) und gemeinsam bewerten dürfen. Dies hätte bei Anwendung der von der Schätzungskommission gewählten Lageklassen-Methode dazu geführt, dass der Wert der Parzelle Nr. 442 im Land-Anteil von 19% des Gesamtwertes der Liegenschaft aufgegangen wäre und der Bodenpreis beider Grundstücke vom hohen Quadratmeterpreis von Fr. 396.-- auf durchaus vertretbare Fr. 335.--/m2 gesunken wäre. Da jedoch die Parzelle Nr. 442 wohl auch für sich allein, losgelöst vom Grundstück Nr. 437, einen Käufer gefunden hätte, ist von einer solchen Korrektur zu Ungunsten des Beschwerdeführers abzusehen.
4. a) Der Beschwerdeführer beanstandet zu Recht nicht, dass der Verkehrswert der Gasthof-Liegenschaft Nr. 437 unter Berücksichtigung des Real- und des Ertragswertes ermittelt worden ist, und kritisiert auch die Realwertberechnung nur in einem einzigen Punkte, nämlich in bezug auf den Kubikmeterpreis für den Speisesaal-Anbau. Nach Meinung des bundesgerichtlichen Experten wird mit den angenommenen Baukosten von Fr. 420.--/m3 jedoch - nach den Fotos und weiteren Unterlagen zu urteilen - den Installationen und dem Ausbaugrad des Saales gebührend Rechnung getragen und drängt sich eine Erhöhung des Kubikmeterpreises nicht auf. Im weiteren hat der Gutachter auch die von der Enteignerin in der Beschwerdeantwort verlangte Änderung der Kubatur abgelehnt. Da das Bundesgericht in solchen Schätzungs- und Berechnungsfragen an die Auffassung seiner Experten gebunden ist, sofern ihr Gutachten weder irrtümliche Feststellungen noch Lücken oder offensichtliche Widersprüche enthält (BGE 104 Ib 85 E. 4, BGE 101 Ib 408 E. 3b), besteht kein Anlass, von der Realwertberechnung der Schätzungskommission abzuweichen.
b) Bei der Festsetzung des Ertragswertes hat sich die Schätzungskommission weitgehend auf das Gutachten von Architekt Naegeli gestützt, der von einem Gesamtumsatz von Fr. 291'824.-- und einem Mietwert (Umsatzzins) von Fr. 29'712.-- ausgegangen ist. Der Beschwerdeführer macht in diesem Zusammenhang geltend, es sei entweder dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Enteignete dank des Einsatzes seiner Familie trotz niedrigem Umsatz einen überdurchschnittlichen Ertrag habe erwirtschaften können, oder von einem erreichbaren höheren Umsatz auszugehen. Auch dieser Einwand erweist sich als unbegründet. Im Gutachten Naegeli sind nicht die tatsächlichen Umsatzzahlen, die dem Experten nicht bekannt waren, übernommen, sondern Beträge angenommen worden, die "irgend ein tüchtiger Gastwirt auf diesem Objekt erzielen könnte". Es bestand daher kein Grund, die besonderen Familienbetriebs-Verhältnisse des Enteigneten irgendwie wertvermehrend zu berücksichtigen, die ja auch für Kaufsinteressenten keine Rolle spielen konnten. Im übrigen liegt der angenommene Betrag von rund Fr. 292'000.-- deutlich über den in den Jahresrechnungen 1977 und 1978 vom Enteigneten ausgewiesenen Umsatzzahlen von rund Fr. 231'000.-- bzw. Fr. 223'000.--. Über den in den nachfolgenden Jahren erreichten Umsatz ist weder den Akten noch der Beschwerde etwas zu entnehmen. Eine Erhöhung des auf Fr. 29'712.-- geschätzten Mietwertes fällt daher nicht in Betracht.
Im weiteren bringt der Beschwerdeführer vor, die Hotelzimmer könnten ohne weiteres in Wohnungen umgewandelt und als solche mit besserer Rendite vermietet werden. Wie schon dargelegt, ist jedoch die Möglichkeit einer besseren Verwendung (Art. 20 Abs. 1 EntG) nur dann zu berücksichtigen, soweit sie als real erscheint und nicht auf bloss theoretischen und spekulativen Plänen beruht (vgl. DUBACH, Die Berücksichtigung der besseren Verwendungsmöglichkeit, ZBl 79/1978, S. 3 f.). Nun ist äusserst fraglich, ob die vom Enteigneten vorgeschlagene Nutzungsänderung angesichts der Tatsache, dass das Grundstück Nr. 437 in einer Bauzone mit Ausnützungsziffer 0,65 lag, die Bruttogeschossfläche des Gasthofes aber grösser war als die Parzellenfläche, von der Baubehörde überhaupt bewilligt worden wäre. Bezeichnenderweise hat der Beschwerdeführer einen solchen Umbau auch nie angestrebt. Übrigens vergisst er bei seiner Berechnung, vom Mehrertrag der vermieteten Wohnungen die Unkosten abzuziehen, die ihm und seiner Familie durch den Auszug aus dem "Löwen" und die Miete einer zweifellos teueren Bleibe entstanden wären. Insgesamt erscheint das Vermietungs-Projekt als zu wenig realistisch, als dass es den Ertragswert der Liegenschaft zu beeinflussen vermöchte.
Hingegen ist die Ertragswertberechnung hinsichtlich des Kapitalisierungssatzes zu korrigieren. Zunächst stellt sich die Frage, ob der Schätzungskommission in diesem Punkte nicht ein Versehen unterlaufen sei. Im Gutachten Naegeli, von dem die Kommission ausgegangen ist, wird der Kapitalisierungssatz durch Zuschlag vom 3 1/4% zum Zinsfuss für 1. Hypotheken von 5% auf 8 1/4% festgesetzt. Hiezu führt die Schätzungskommission aus, sie wende im Gegensatz zu Naegeli "den Kapitalisierungssatz von 8% an, um dem gegenüber einem verpachteten Betrieb verminderten Unternehmensrisiko eines Klein-Familienbetriebes angemessen Rechnung zu tragen (Zuschlag zum Zinssatz für 1. Hypotheken somit 2%)". Ein Zuschlag von 2% zu dem nach Naegeli massgebenden Hypothekar-Zinssatz von 5% würde aber zu einem Kapitalisierungssatz von nur 7% führen; die Schätzungskommission hätte sich somit verrechnet, falls sie nicht, ohne dies zu sagen, vom im Jahre 1982 allgemein gültigen Zinssatz von 6% ausgegangen ist. Wie dem auch sei, jedenfalls erscheint ein Kapitalisierungssatz von 7% im vorliegenden Falle als angemessener als jener von 8%. Wenn es auch richtig ist, bei der Wahl dieses Faktors vom üblichen Zinssatz für 1. Hypotheken auszugehen, so kann in Zeiten stark und in rascher Folge ändernder Hypothekarzinssätze nicht einfach von dem zufällig am Stichtag geltenden Zinssatz ausgegangen werden, da die Grundstückspreise den Schwankungen dieses Satzes nicht folgen und der Ertragswert nicht die Rendite einer Liegenschaft in einem bestimmten Moment, sondern den durchschnittlichen Ertrag während der ganzen Lebensdauer oder der Restlebensdauer der auf dem Grundstück stehenden Bauten widerspiegeln soll. Es rechtfertigt sich hier deshalb, von einem Mittelwert von 5% auszugehen (gemäss statistischem Jahrbuch beträgt der Durchschnittswert der Zinssätze für 1. Hypotheken 1962-1982 4,9% und 1972-1982 5,24%), und - ähnlich wie die Schätzungskommission - dem geringen Risiko einer kleineren Gaststätte mit fester Kundschaft Rechnung tragend, einen Zuschlag von 2% vorzunehmen. Aus dem Mietwert von jährlich Fr. 29'712.-- ergibt sich demnach kapitalisiert zu 7% ein Ertragswert von rund Fr. 425'000.--.
c) Nach dem bundesgerichtlichen Experten darf zur Ermittlung des Verkehrswertes der Realwert gegenüber dem nunmehr höheren Ertragswert etwas stärker gewichtet und die Verkehrswertformel (3 x Ertragswert + 1 x Realwert): 4 gewählt werden. Dies führt zu einem Verkehrswert der Parzelle Nr. 437 von Fr. 710'000.--, das heisst zu einer um Fr. 100'000.-- erhöhten Entschädigung.
5. Mit der Vergütung des Verkehrswertes der beiden enteigneten Parzellen wird der dem Enteigneten entstehende Schaden, wie die Schätzungskommission zu Recht festgestellt hat, nicht vollständig abgegolten. Der im Zeitpunkt der Enteignung 56jährige R. hat den Gasthof "Löwen" seit etwa 25 Jahren allein mit seiner um sieben Jahre älteren Ehefrau und der nun betagten Schwiegermutter geführt. Durch die Enteignung wird ihm nicht nur der Realwert seiner Liegenschaften bzw. die Möglichkeit entzogen, aus diesen einen Ertrag (sog. Eigenmiete) zu erwirtschaften, mit dem er das Eigen- sowie das Fremdkapital verzinsen, den Gebäudeunterhalt bestreiten, die Baukosten amortisieren und die Liegenschaftssteuern begleichen kann, sondern er verliert auch seine Arbeitsstätte und die Verdienstmöglichkeit der ganzen Familie, somit seine Existenzgrundlage.
Die Schätzungskommission hat diesem Umstand durch Zusprechung einer Inkonvenienzentschädigung von Fr. 100'000.-- Rechnung zu tragen versucht, in der Annahme, dass es dem Enteigneten spätestens nach einem halben Jahr gelingen werde, ein geeignetes Ersatzobjekt zu finden und einen neuen Betrieb zu eröffnen. Dem Enteigneten kann jedoch in seinem Alter wohl noch eine weitere Erwerbstätigkeit, nicht dagegen zugemutet werden, von Grund auf neu anzufangen und einen fremden Betrieb mit all seinen Risiken zu übernehmen. Ob ihm dies angesichts seines offenbar geringen Eigenkapitals überhaupt möglich wäre, kann offenbleiben. Auch als Pächter haben die Eheleute R. auf dem Arbeitsmarkt keine günstigen Aussichten mehr und kann ohnehin von der Ehefrau nicht erwartet werden, dass sie nach ihrem langjährigen Wirken im eigenen Gasthof im Alter von 63 Jahren noch in ein Angestelltenverhältnis trete. Für die Berechnung der Inkonvenienzentschädigung ist deshalb von der Annahme auszugehen, dass der Gasthof "Löwen", wäre die Enteignung nicht erfolgt, noch etwa zehn bis zwölf Jahre in gleicher Weise weitergeführt worden wäre - wobei allerdings kaum noch auf die Mithilfe der Schwiegermutter hätte gezählt werden können -, während nun als Folge der Expropriation die Erwerbsmöglichkeit der Ehefrau des Enteigneten dahinfällt und dessen eigener Lohn geringer wird.
a) Aus der Expertise Naegeli geht hervor, dass sich die Eheleute R. für ihre Tätigkeit im Betrieb bei freier Kost und Unterkunft einen Netto-Lohn von jährlich rund Fr. 90'000.-- gutschreiben konnten. Nach der Expropriation wird das Einkommen des Enteigneten aller Voraussicht nach Fr. 55-60'000.-- nicht übersteigen, so dass sich als weiterer Nachteil ein Verdienstausfall von Fr. 30-35'000.-- pro Jahr ergibt. Bei der Kapitalisierung der gemäss Annahme zehn bis zwölf Jahre anhaltenden Einbusse kann unter analoger Anwendung der haftpflichtrechtlichen Entschädigungsgrundsätze von einem Zinssatz von 3 1/2% ausgegangen werden, doch müssen in diesem Fall die das Krankheits- und Invaliditätsrisiko einschliessenden Kapitalisierungsfaktoren (Aktivitätstafeln Stauffer/Schaetzle) angewendet werden. Bei Berechnung einer gewöhnlichen Zeitrente wäre der Zinssatz entsprechend zu erhöhen. Wie im einzelnen auch gerechnet wird (Barwert einer zehn- bis zwölfjährigen Rente von Fr. 30-35'000.-- für einen männlichen Aktiven im Alter von 56 Jahren bzw. eine weibliche Aktive im Alter von 63 Jahren, vgl. Tafeln 23 und 24, oder Zeitrente für eine Dauer von zehn bis zwölf Jahren, Zins 5%-6%, vgl. Tafel 64), ergibt sich ein Durchschnittsbetrag von rund Fr. 250'000.--, der dem Enteigneten unter dem Titel Inkonvenienzen zusätzlich zu vergüten ist.
b) Die Enteignerin wendet gegen die Zusprechung dieser Inkonvenienzentschädigung ein, wer eine Verkehrswertentschädigung beanspruche, könne nicht noch die Vergütung eines mittelbaren Schadens fordern, das heisst verlangen, wertmässig so gestellt zu werden, wie wenn er nicht veräussert hätte. Würde neben dem objektiven Verkehrswert noch der Ertragsausfall ersetzt, so führe dies zwangsläufig zu einer Entschädigungskumulierung. Dass hier jedoch keine Schadensposten doppelt vergütet werden, zeigt folgende Kontrollrechnung:
Hätte der Enteignete den Gasthof "Löwen" noch zehn Jahre weitergeführt und erst dann verkauft, so hätte er am Stichtag über folgende Vermögenswerte verfügt:
Umsatzzins während zehn Jahren (Barwert einer
zehnjährigen Rente von Fr. 29'712.--, Zinssatz
7%, Kapitalisierungsfaktor* 7.023582) Fr. 208'685.--
Lohn der Eheleute während zehn Jahren (Barwert
einer zehnjährigen Rente von Fr. 90'000.--,
Kapitalisierungsfaktor gemäss Stauffer/Schaetzle,
Tabelle 23/24 interpol. 7.56) 680'400.--
freie Kost und Logis während zehn Jahren,
geschätzt auf jährlich Fr. 15'000.--
(Kapitalisierungsfaktor 7.56) 113'400.--
Wert des Gasthofes in zehn Jahren (Zinssatz
7%, Abzinsungsfaktor* 0.508349) 369'061.--
----------------
Total Fr. 1'371'546.--
* gemäss den Tabellen in:
L'expertise des biens immobiliers, Fédération internationale des
professions immobilières, FIABC/Suisse
Diesem subjektiven Schaden sind die dem Beschwerdeführer zuerkannten Entschädigungen sowie das voraussichtlich noch erzielbare Einkommen gegenüberzustellen, nämlich:
Verkehrswertentschädigung Fr. 710'000.--
Inkonvenienzentschädigung 250'000.--
vermuteter anderweitiger Verdienst des Enteigneten
von Fr. 55'000.-- während zehn Jahren
(Kapitalisierungsfaktor 7.59) 417'450.--
----------------
Total Fr. 1'377'450.--
Die geringe Differenz zwischen den beiden Gesamtbeträgen beweist, dass der Enteignete durch die Inkonvenienzentschädigung nicht bereichert wird.
c) Wird der Enteignete für den Lohnausfall entschädigt, den er bei vorläufiger Weiterführung seines Betriebes hätte vermeiden können, so steht ihm kein Anspruch auf Ersatz von Umzugs-, Liquidations-, höheren Mietkosten usw. zu, da diese auch bei späterer Aufgabe des Betriebes angefallen wären (vgl. BGE 106 Ib 230 E. 3c). | de | Enteignung; Entschädigung für einen Gasthof. Begriff des Verkehrswertes und des subjektiven Schadens; Möglichkeit, die Enteignungsentschädigung aus objektiven und subjektiven Schadenselementen zusammenzusetzen, ohne dadurch Schadensposten doppelt zu vergüten (E. 2a). Wird ein Unternehmen enteignet, ist neben der Verkehrswert- in der Regel auch eine Inkonvenienzentschädigung zu bezahlen (E. 2b).
Bestimmung des Verkehrswertes einer Gasthof-Liegenschaft und des dazugehörenden Parkplatzes ohne Berücksichtigung einer nur angeblich möglichen besseren Verwendung im Sinne von Art. 20 Abs. 1 EntG (E. 3, 4). Festsetzung des Kapitalisierungsfaktors für die Ertragswertberechnung (E. 4b).
Verliert der Enteignete durch die Expropriation seines Unternehmens auch seine Arbeitsstelle, so ist der Ausfall des Eigenlohns ausnahmsweise auch auf längere Zeit zu ersetzen, wenn dem Enteigneten eine andere Erwerbstätigkeit nicht mehr zugemutet werden oder er nicht mehr das gleiche Einkommen erzielen kann (E. 2b). Anwendungsfall (E. 5). Berechnung des als weiterer Nachteil (Art. 19 lit. c EntG) zu vergütenden vermutlichen Einkommensverlustes (E. 5a). Kontrolle anhand einer Gegenüberstellung von Verkehrswert- samt Inkonvenienzentschädigung und subjektivem Schaden (E. 5b). | de | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-39%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,281 | 113 Ib 39 | 113 Ib 39
Sachverhalt ab Seite 41
Auf Ersuchen der Berner Alpenbahn-Gesellschaft Bern-Lötschberg-Simplon (BLS) leitete der Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 6, ein Enteignungsverfahren zum Erwerb der in Spiez gelegenen Grundstücke Nrn. 437 und 442 ein, die für die Erweiterung des Bahndepots und der Werkstätte benötigt wurden. Eigentümer der beiden Grundstücke war R., der lange Jahre zusammen mit seiner Familie den auf Parzelle Nr. 437 stehenden Gasthof "Löwen" führte. Da sich die Parteien über die Höhe der Enteignungsentschädigung nicht einigen konnten, sprach die Schätzungskommission dem Enteigneten schliesslich eine Verkehrswertentschädigung von Fr. 626'000.-- für die beiden Parzellen, Fr. 100'000.-- für Inkonvenienzen sowie Fr. 26'000.-- für das fest mit dem Gebäude verbundene Inventar zu. Gegen diesen Entscheid hat R. Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben, die vom Bundesgericht teilweise gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Enteignungsentschädigung für ein Grundstück bemisst sich in erster Linie am Verkehrswert, das heisst am Wert, den es aufgrund der bisherigen Nutzung oder einer möglichen besseren Verwendung für einen beliebigen Käufer aufweist (BGE 106 Ib 228 E. 3a). Dem Enteigneten wird somit grundsätzlich jene Summe zugesprochen, die er beim Verkauf seiner Liegenschaft vom Käufer erhalten hätte. Dagegen spielt keine Rolle, welchen Betrag der Enteignete bezahlen muss oder müsste, um sich ein neues Grundstück zu beschaffen; die Enteignungsentschädigung ist lediglich ein Wertausgleich und bemisst sich nicht nach den Beschaffungskosten für ein Ersatzobjekt (BGE 106 Ib 231 E. 3c, BGE 112 Ib 536 E. 4). Übersteigt allerdings das finanzielle Interesse des Enteigneten an der Weiternutzung seiner Liegenschaft deren Verkehrswert, so ist der sog. subjektive Schaden zu vergüten, der dadurch entsteht, dass die gegenwärtige oder in Aussicht genommene Verwendung des Grundstücks verunmöglicht oder eingeschränkt wird (BGE 106 Ib 228 E. 3a, 230 E. 3c). In diesem Fall wird also angenommen, der Enteignete hätte sein Grundstück weiterhin behalten, und ermittelt, welcher Nutzen ihm nun entgeht und welche Aufwendungen ihm durch die Enteignung entstehen (BGE 112 Ib 536 E. 4).
Liegen demnach der Verkehrswertberechnung und der Bestimmung des subjektiven Schadens zwei sich dem Grundsatze nach gegenseitig ausschliessende Annahmen zugrunde - einerseits, das fragliche Grundstück wäre verkauft, andererseits, es wäre vom bisherigen Eigentümer weitergenutzt worden -, so dürfen die Bestandteile des objektiven Wertes und des subjektiven Schadens nicht vermischt und dadurch Schadensposten doppelt vergütet werden (BGE 109 Ib 38, BGE 106 Ib 228; vgl. HESS/WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Bd. I S. 237 ff.). Das heisst allerdings nicht, dass bei der Ermittlung der Enteignungsentschädigung unter Umständen nicht auch von differenzierteren Hypothesen ausgegangen werden dürfte, die sowohl den Verkauf wie auch eine Weiternutzung ins Auge fassen: Das Enteignungsrecht verbietet die Annahme nicht, der Enteignete hätte nur einen Teil seines Grundstückes veräussert und den Rest behalten, oder, er hätte seine Liegenschaft zunächst noch weitergenutzt und erst in einigen Jahren ganz oder teilweise verkauft. In solchen Fällen kann sich die Enteignungsentschädigung aus objektiven und subjektiven Schadenselementen zusammensetzen, ohne dass sich dabei Widersprüche ergeben müssten.
b) Wird ein Grundstück enteignet, auf dem der Eigentümer ein Unternehmen betreibt, wird durch Bezahlung des Verkehrswertes der Betriebsanlagen und -gebäude (aufgrund des Real- oder Ertragswertes) der entstehende Schaden nicht immer voll gedeckt, da der Unternehmer nicht nur den aus dem Grundstück fliessenden Ertrag, sondern auch seine Arbeitsstelle und damit seinen Lohn verliert. In solchen Fällen lassen sich die Inkonvenienzen (bzw. der den Verkehrswert übersteigenden subjektiven Schaden) nicht leicht ermitteln. Deren Höhe hängt insbesondere davon ab, ob der Betrieb verlegbar sei oder, aus objektiven oder in der Person des Enteigneten liegenden Gründen, nicht mehr an anderer Stelle errichtet werden könne. Selbst wenn aber ein Unternehmen nicht verlegt werden kann, fällt eine Entschädigung für den Erwerbs- oder Gewinnausfall in der Regel nur für eine Übergangszeit und einzig dann für einen längeren Zeitraum in Betracht, wenn dem Enteigneten eine andere Erwerbstätigkeit nicht mehr zugemutet werden kann oder wenn er bei dieser aller Voraussicht nach nicht mehr das gleiche Einkommen erzielt. Diese Einschränkung rechtfertigt sich einerseits, weil bloss die - ersetzbaren - Produktionsmittel von der Enteignung betroffen werden, dagegen die Arbeitskraft und der Unternehmergeist des Enteigneten an sich unberührt bleiben, und findet ihren Grund andererseits in der auch den Enteigneten treffenden Pflicht zur Schadensverminderung (vgl. zum Ganzen BGE 109 Ib 36 E. 4a).
3. Die Schätzungskommission hat die Verkehrswertentschädigung für die 138 m2 umfassende Parzelle Nr. 422, die als Parkplatz für den Gasthof "Löwen" diente, gesondert auf Fr. 120.--/m2 festgelegt, ohne diese Schätzung näher zu erläutern. Der Enteignete bringt hiezu vor, er hätte die Parkplätze für monatlich je Fr. 25.-- vermieten können, was bei der Bewertung mitzuberücksichtigen sei. Dagegen wendet die BLS in der Vernehmlassung ein, sie habe sich in einem 1969 mit R. geschlossenen Vertrag damit einverstanden erklärt, dass das fragliche Grundstück als Parkplatz eingerichtet und die bahneigene Wegparzelle Nr. 3455 als Zufahrt benützt werde; diese Rechte seien jedoch nur auf Zusehen hin erteilt worden und könnten jederzeit widerrufen werden. Ausserdem stehe dem "Löwen" nach der kantonalen Bauverordnung und dem Baureglement der Gemeinde Spiez nicht genügend Parkfläche zur Verfügung, so dass eine Vermietung auch aus diesem Grunde nicht in Frage gekommen wäre. Die Voraussetzungen zu einer besseren Nutzung des Grundstücks waren demnach offenbar nicht gegeben. Es wäre ohnehin unverständlich, dass seit Jahr und Tag auf die nun vorgeschlagene Verwendung und die damit verbundene Ertragssteigerung verzichtet worden wäre, wenn die Parzelle Nr. 442 tatsächlich - wie der Beschwerdeführer behauptet - ohne weiteres an Dritte hätte vermietet werden können. Die nur angeblich mögliche bessere Verwendung kann daher bei der Bestimmung des Verkehrswertes keine Rolle spielen. Übrigens hätte die Schätzungskommission das baulich voll ausgenutzte oder sogar übernutzte Grundstück Nr. 437 und die ausschliesslich diesem dienende Parzelle Nr. 442 als wirtschaftliche Einheit betrachten (vgl. BGE 106 Ib 387 E. 3b) und gemeinsam bewerten dürfen. Dies hätte bei Anwendung der von der Schätzungskommission gewählten Lageklassen-Methode dazu geführt, dass der Wert der Parzelle Nr. 442 im Land-Anteil von 19% des Gesamtwertes der Liegenschaft aufgegangen wäre und der Bodenpreis beider Grundstücke vom hohen Quadratmeterpreis von Fr. 396.-- auf durchaus vertretbare Fr. 335.--/m2 gesunken wäre. Da jedoch die Parzelle Nr. 442 wohl auch für sich allein, losgelöst vom Grundstück Nr. 437, einen Käufer gefunden hätte, ist von einer solchen Korrektur zu Ungunsten des Beschwerdeführers abzusehen.
4. a) Der Beschwerdeführer beanstandet zu Recht nicht, dass der Verkehrswert der Gasthof-Liegenschaft Nr. 437 unter Berücksichtigung des Real- und des Ertragswertes ermittelt worden ist, und kritisiert auch die Realwertberechnung nur in einem einzigen Punkte, nämlich in bezug auf den Kubikmeterpreis für den Speisesaal-Anbau. Nach Meinung des bundesgerichtlichen Experten wird mit den angenommenen Baukosten von Fr. 420.--/m3 jedoch - nach den Fotos und weiteren Unterlagen zu urteilen - den Installationen und dem Ausbaugrad des Saales gebührend Rechnung getragen und drängt sich eine Erhöhung des Kubikmeterpreises nicht auf. Im weiteren hat der Gutachter auch die von der Enteignerin in der Beschwerdeantwort verlangte Änderung der Kubatur abgelehnt. Da das Bundesgericht in solchen Schätzungs- und Berechnungsfragen an die Auffassung seiner Experten gebunden ist, sofern ihr Gutachten weder irrtümliche Feststellungen noch Lücken oder offensichtliche Widersprüche enthält (BGE 104 Ib 85 E. 4, BGE 101 Ib 408 E. 3b), besteht kein Anlass, von der Realwertberechnung der Schätzungskommission abzuweichen.
b) Bei der Festsetzung des Ertragswertes hat sich die Schätzungskommission weitgehend auf das Gutachten von Architekt Naegeli gestützt, der von einem Gesamtumsatz von Fr. 291'824.-- und einem Mietwert (Umsatzzins) von Fr. 29'712.-- ausgegangen ist. Der Beschwerdeführer macht in diesem Zusammenhang geltend, es sei entweder dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Enteignete dank des Einsatzes seiner Familie trotz niedrigem Umsatz einen überdurchschnittlichen Ertrag habe erwirtschaften können, oder von einem erreichbaren höheren Umsatz auszugehen. Auch dieser Einwand erweist sich als unbegründet. Im Gutachten Naegeli sind nicht die tatsächlichen Umsatzzahlen, die dem Experten nicht bekannt waren, übernommen, sondern Beträge angenommen worden, die "irgend ein tüchtiger Gastwirt auf diesem Objekt erzielen könnte". Es bestand daher kein Grund, die besonderen Familienbetriebs-Verhältnisse des Enteigneten irgendwie wertvermehrend zu berücksichtigen, die ja auch für Kaufsinteressenten keine Rolle spielen konnten. Im übrigen liegt der angenommene Betrag von rund Fr. 292'000.-- deutlich über den in den Jahresrechnungen 1977 und 1978 vom Enteigneten ausgewiesenen Umsatzzahlen von rund Fr. 231'000.-- bzw. Fr. 223'000.--. Über den in den nachfolgenden Jahren erreichten Umsatz ist weder den Akten noch der Beschwerde etwas zu entnehmen. Eine Erhöhung des auf Fr. 29'712.-- geschätzten Mietwertes fällt daher nicht in Betracht.
Im weiteren bringt der Beschwerdeführer vor, die Hotelzimmer könnten ohne weiteres in Wohnungen umgewandelt und als solche mit besserer Rendite vermietet werden. Wie schon dargelegt, ist jedoch die Möglichkeit einer besseren Verwendung (Art. 20 Abs. 1 EntG) nur dann zu berücksichtigen, soweit sie als real erscheint und nicht auf bloss theoretischen und spekulativen Plänen beruht (vgl. DUBACH, Die Berücksichtigung der besseren Verwendungsmöglichkeit, ZBl 79/1978, S. 3 f.). Nun ist äusserst fraglich, ob die vom Enteigneten vorgeschlagene Nutzungsänderung angesichts der Tatsache, dass das Grundstück Nr. 437 in einer Bauzone mit Ausnützungsziffer 0,65 lag, die Bruttogeschossfläche des Gasthofes aber grösser war als die Parzellenfläche, von der Baubehörde überhaupt bewilligt worden wäre. Bezeichnenderweise hat der Beschwerdeführer einen solchen Umbau auch nie angestrebt. Übrigens vergisst er bei seiner Berechnung, vom Mehrertrag der vermieteten Wohnungen die Unkosten abzuziehen, die ihm und seiner Familie durch den Auszug aus dem "Löwen" und die Miete einer zweifellos teueren Bleibe entstanden wären. Insgesamt erscheint das Vermietungs-Projekt als zu wenig realistisch, als dass es den Ertragswert der Liegenschaft zu beeinflussen vermöchte.
Hingegen ist die Ertragswertberechnung hinsichtlich des Kapitalisierungssatzes zu korrigieren. Zunächst stellt sich die Frage, ob der Schätzungskommission in diesem Punkte nicht ein Versehen unterlaufen sei. Im Gutachten Naegeli, von dem die Kommission ausgegangen ist, wird der Kapitalisierungssatz durch Zuschlag vom 3 1/4% zum Zinsfuss für 1. Hypotheken von 5% auf 8 1/4% festgesetzt. Hiezu führt die Schätzungskommission aus, sie wende im Gegensatz zu Naegeli "den Kapitalisierungssatz von 8% an, um dem gegenüber einem verpachteten Betrieb verminderten Unternehmensrisiko eines Klein-Familienbetriebes angemessen Rechnung zu tragen (Zuschlag zum Zinssatz für 1. Hypotheken somit 2%)". Ein Zuschlag von 2% zu dem nach Naegeli massgebenden Hypothekar-Zinssatz von 5% würde aber zu einem Kapitalisierungssatz von nur 7% führen; die Schätzungskommission hätte sich somit verrechnet, falls sie nicht, ohne dies zu sagen, vom im Jahre 1982 allgemein gültigen Zinssatz von 6% ausgegangen ist. Wie dem auch sei, jedenfalls erscheint ein Kapitalisierungssatz von 7% im vorliegenden Falle als angemessener als jener von 8%. Wenn es auch richtig ist, bei der Wahl dieses Faktors vom üblichen Zinssatz für 1. Hypotheken auszugehen, so kann in Zeiten stark und in rascher Folge ändernder Hypothekarzinssätze nicht einfach von dem zufällig am Stichtag geltenden Zinssatz ausgegangen werden, da die Grundstückspreise den Schwankungen dieses Satzes nicht folgen und der Ertragswert nicht die Rendite einer Liegenschaft in einem bestimmten Moment, sondern den durchschnittlichen Ertrag während der ganzen Lebensdauer oder der Restlebensdauer der auf dem Grundstück stehenden Bauten widerspiegeln soll. Es rechtfertigt sich hier deshalb, von einem Mittelwert von 5% auszugehen (gemäss statistischem Jahrbuch beträgt der Durchschnittswert der Zinssätze für 1. Hypotheken 1962-1982 4,9% und 1972-1982 5,24%), und - ähnlich wie die Schätzungskommission - dem geringen Risiko einer kleineren Gaststätte mit fester Kundschaft Rechnung tragend, einen Zuschlag von 2% vorzunehmen. Aus dem Mietwert von jährlich Fr. 29'712.-- ergibt sich demnach kapitalisiert zu 7% ein Ertragswert von rund Fr. 425'000.--.
c) Nach dem bundesgerichtlichen Experten darf zur Ermittlung des Verkehrswertes der Realwert gegenüber dem nunmehr höheren Ertragswert etwas stärker gewichtet und die Verkehrswertformel (3 x Ertragswert + 1 x Realwert): 4 gewählt werden. Dies führt zu einem Verkehrswert der Parzelle Nr. 437 von Fr. 710'000.--, das heisst zu einer um Fr. 100'000.-- erhöhten Entschädigung.
5. Mit der Vergütung des Verkehrswertes der beiden enteigneten Parzellen wird der dem Enteigneten entstehende Schaden, wie die Schätzungskommission zu Recht festgestellt hat, nicht vollständig abgegolten. Der im Zeitpunkt der Enteignung 56jährige R. hat den Gasthof "Löwen" seit etwa 25 Jahren allein mit seiner um sieben Jahre älteren Ehefrau und der nun betagten Schwiegermutter geführt. Durch die Enteignung wird ihm nicht nur der Realwert seiner Liegenschaften bzw. die Möglichkeit entzogen, aus diesen einen Ertrag (sog. Eigenmiete) zu erwirtschaften, mit dem er das Eigen- sowie das Fremdkapital verzinsen, den Gebäudeunterhalt bestreiten, die Baukosten amortisieren und die Liegenschaftssteuern begleichen kann, sondern er verliert auch seine Arbeitsstätte und die Verdienstmöglichkeit der ganzen Familie, somit seine Existenzgrundlage.
Die Schätzungskommission hat diesem Umstand durch Zusprechung einer Inkonvenienzentschädigung von Fr. 100'000.-- Rechnung zu tragen versucht, in der Annahme, dass es dem Enteigneten spätestens nach einem halben Jahr gelingen werde, ein geeignetes Ersatzobjekt zu finden und einen neuen Betrieb zu eröffnen. Dem Enteigneten kann jedoch in seinem Alter wohl noch eine weitere Erwerbstätigkeit, nicht dagegen zugemutet werden, von Grund auf neu anzufangen und einen fremden Betrieb mit all seinen Risiken zu übernehmen. Ob ihm dies angesichts seines offenbar geringen Eigenkapitals überhaupt möglich wäre, kann offenbleiben. Auch als Pächter haben die Eheleute R. auf dem Arbeitsmarkt keine günstigen Aussichten mehr und kann ohnehin von der Ehefrau nicht erwartet werden, dass sie nach ihrem langjährigen Wirken im eigenen Gasthof im Alter von 63 Jahren noch in ein Angestelltenverhältnis trete. Für die Berechnung der Inkonvenienzentschädigung ist deshalb von der Annahme auszugehen, dass der Gasthof "Löwen", wäre die Enteignung nicht erfolgt, noch etwa zehn bis zwölf Jahre in gleicher Weise weitergeführt worden wäre - wobei allerdings kaum noch auf die Mithilfe der Schwiegermutter hätte gezählt werden können -, während nun als Folge der Expropriation die Erwerbsmöglichkeit der Ehefrau des Enteigneten dahinfällt und dessen eigener Lohn geringer wird.
a) Aus der Expertise Naegeli geht hervor, dass sich die Eheleute R. für ihre Tätigkeit im Betrieb bei freier Kost und Unterkunft einen Netto-Lohn von jährlich rund Fr. 90'000.-- gutschreiben konnten. Nach der Expropriation wird das Einkommen des Enteigneten aller Voraussicht nach Fr. 55-60'000.-- nicht übersteigen, so dass sich als weiterer Nachteil ein Verdienstausfall von Fr. 30-35'000.-- pro Jahr ergibt. Bei der Kapitalisierung der gemäss Annahme zehn bis zwölf Jahre anhaltenden Einbusse kann unter analoger Anwendung der haftpflichtrechtlichen Entschädigungsgrundsätze von einem Zinssatz von 3 1/2% ausgegangen werden, doch müssen in diesem Fall die das Krankheits- und Invaliditätsrisiko einschliessenden Kapitalisierungsfaktoren (Aktivitätstafeln Stauffer/Schaetzle) angewendet werden. Bei Berechnung einer gewöhnlichen Zeitrente wäre der Zinssatz entsprechend zu erhöhen. Wie im einzelnen auch gerechnet wird (Barwert einer zehn- bis zwölfjährigen Rente von Fr. 30-35'000.-- für einen männlichen Aktiven im Alter von 56 Jahren bzw. eine weibliche Aktive im Alter von 63 Jahren, vgl. Tafeln 23 und 24, oder Zeitrente für eine Dauer von zehn bis zwölf Jahren, Zins 5%-6%, vgl. Tafel 64), ergibt sich ein Durchschnittsbetrag von rund Fr. 250'000.--, der dem Enteigneten unter dem Titel Inkonvenienzen zusätzlich zu vergüten ist.
b) Die Enteignerin wendet gegen die Zusprechung dieser Inkonvenienzentschädigung ein, wer eine Verkehrswertentschädigung beanspruche, könne nicht noch die Vergütung eines mittelbaren Schadens fordern, das heisst verlangen, wertmässig so gestellt zu werden, wie wenn er nicht veräussert hätte. Würde neben dem objektiven Verkehrswert noch der Ertragsausfall ersetzt, so führe dies zwangsläufig zu einer Entschädigungskumulierung. Dass hier jedoch keine Schadensposten doppelt vergütet werden, zeigt folgende Kontrollrechnung:
Hätte der Enteignete den Gasthof "Löwen" noch zehn Jahre weitergeführt und erst dann verkauft, so hätte er am Stichtag über folgende Vermögenswerte verfügt:
Umsatzzins während zehn Jahren (Barwert einer
zehnjährigen Rente von Fr. 29'712.--, Zinssatz
7%, Kapitalisierungsfaktor* 7.023582) Fr. 208'685.--
Lohn der Eheleute während zehn Jahren (Barwert
einer zehnjährigen Rente von Fr. 90'000.--,
Kapitalisierungsfaktor gemäss Stauffer/Schaetzle,
Tabelle 23/24 interpol. 7.56) 680'400.--
freie Kost und Logis während zehn Jahren,
geschätzt auf jährlich Fr. 15'000.--
(Kapitalisierungsfaktor 7.56) 113'400.--
Wert des Gasthofes in zehn Jahren (Zinssatz
7%, Abzinsungsfaktor* 0.508349) 369'061.--
----------------
Total Fr. 1'371'546.--
* gemäss den Tabellen in:
L'expertise des biens immobiliers, Fédération internationale des
professions immobilières, FIABC/Suisse
Diesem subjektiven Schaden sind die dem Beschwerdeführer zuerkannten Entschädigungen sowie das voraussichtlich noch erzielbare Einkommen gegenüberzustellen, nämlich:
Verkehrswertentschädigung Fr. 710'000.--
Inkonvenienzentschädigung 250'000.--
vermuteter anderweitiger Verdienst des Enteigneten
von Fr. 55'000.-- während zehn Jahren
(Kapitalisierungsfaktor 7.59) 417'450.--
----------------
Total Fr. 1'377'450.--
Die geringe Differenz zwischen den beiden Gesamtbeträgen beweist, dass der Enteignete durch die Inkonvenienzentschädigung nicht bereichert wird.
c) Wird der Enteignete für den Lohnausfall entschädigt, den er bei vorläufiger Weiterführung seines Betriebes hätte vermeiden können, so steht ihm kein Anspruch auf Ersatz von Umzugs-, Liquidations-, höheren Mietkosten usw. zu, da diese auch bei späterer Aufgabe des Betriebes angefallen wären (vgl. BGE 106 Ib 230 E. 3c). | de | Expropriation; indemnité pour une auberge. Notions de valeur vénale et de dommage subjectif; possibilité de faire entrer dans le calcul de l'indemnité d'expropriation simultanément des éléments objectifs et subjectifs du dommage, sans pour autant indemniser doublement certains postes (consid. 2a). Lorsqu'une entreprise est expropriée, il faut également payer, en principe, en plus de l'indemnité correspondant à la valeur vénale, une indemnité pour inconvénients (consid. 2b).
Fixation de la valeur vénale d'une auberge et de la place de parc attenante; une meilleure utilisation, qui n'est que prétendument possible, n'a pas à être prise en considération au sens de l'art. 20 al. 1 LEx (consid. 3, 4). Détermination du facteur de capitalisation pour le calcul de la valeur de rendement (consid. 4b).
Si à cause de l'expropriation de son entreprise, l'exproprié perd son travail, la perte de revenu qu'il subit doit exceptionnellement être compensée même pour une assez longue période, lorsqu'on ne peut plus exiger de lui une autre activité professionnelle ou qu'il ne peut plus obtenir le même revenu (consid. 2b). Cas d'application (consid. 5). Calcul de la perte présumée de revenu à indemniser comme autre préjudice (art. 19 let. c LEx) (consid. 5a). Contrôle sur la base d'une comparaison entre l'indemnité correspondant à la valeur vénale augmentée des inconvénients et le dommage subjectif (consid. 5b). | fr | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-39%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,282 | 113 Ib 39 | 113 Ib 39
Sachverhalt ab Seite 41
Auf Ersuchen der Berner Alpenbahn-Gesellschaft Bern-Lötschberg-Simplon (BLS) leitete der Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 6, ein Enteignungsverfahren zum Erwerb der in Spiez gelegenen Grundstücke Nrn. 437 und 442 ein, die für die Erweiterung des Bahndepots und der Werkstätte benötigt wurden. Eigentümer der beiden Grundstücke war R., der lange Jahre zusammen mit seiner Familie den auf Parzelle Nr. 437 stehenden Gasthof "Löwen" führte. Da sich die Parteien über die Höhe der Enteignungsentschädigung nicht einigen konnten, sprach die Schätzungskommission dem Enteigneten schliesslich eine Verkehrswertentschädigung von Fr. 626'000.-- für die beiden Parzellen, Fr. 100'000.-- für Inkonvenienzen sowie Fr. 26'000.-- für das fest mit dem Gebäude verbundene Inventar zu. Gegen diesen Entscheid hat R. Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben, die vom Bundesgericht teilweise gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Enteignungsentschädigung für ein Grundstück bemisst sich in erster Linie am Verkehrswert, das heisst am Wert, den es aufgrund der bisherigen Nutzung oder einer möglichen besseren Verwendung für einen beliebigen Käufer aufweist (BGE 106 Ib 228 E. 3a). Dem Enteigneten wird somit grundsätzlich jene Summe zugesprochen, die er beim Verkauf seiner Liegenschaft vom Käufer erhalten hätte. Dagegen spielt keine Rolle, welchen Betrag der Enteignete bezahlen muss oder müsste, um sich ein neues Grundstück zu beschaffen; die Enteignungsentschädigung ist lediglich ein Wertausgleich und bemisst sich nicht nach den Beschaffungskosten für ein Ersatzobjekt (BGE 106 Ib 231 E. 3c, BGE 112 Ib 536 E. 4). Übersteigt allerdings das finanzielle Interesse des Enteigneten an der Weiternutzung seiner Liegenschaft deren Verkehrswert, so ist der sog. subjektive Schaden zu vergüten, der dadurch entsteht, dass die gegenwärtige oder in Aussicht genommene Verwendung des Grundstücks verunmöglicht oder eingeschränkt wird (BGE 106 Ib 228 E. 3a, 230 E. 3c). In diesem Fall wird also angenommen, der Enteignete hätte sein Grundstück weiterhin behalten, und ermittelt, welcher Nutzen ihm nun entgeht und welche Aufwendungen ihm durch die Enteignung entstehen (BGE 112 Ib 536 E. 4).
Liegen demnach der Verkehrswertberechnung und der Bestimmung des subjektiven Schadens zwei sich dem Grundsatze nach gegenseitig ausschliessende Annahmen zugrunde - einerseits, das fragliche Grundstück wäre verkauft, andererseits, es wäre vom bisherigen Eigentümer weitergenutzt worden -, so dürfen die Bestandteile des objektiven Wertes und des subjektiven Schadens nicht vermischt und dadurch Schadensposten doppelt vergütet werden (BGE 109 Ib 38, BGE 106 Ib 228; vgl. HESS/WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Bd. I S. 237 ff.). Das heisst allerdings nicht, dass bei der Ermittlung der Enteignungsentschädigung unter Umständen nicht auch von differenzierteren Hypothesen ausgegangen werden dürfte, die sowohl den Verkauf wie auch eine Weiternutzung ins Auge fassen: Das Enteignungsrecht verbietet die Annahme nicht, der Enteignete hätte nur einen Teil seines Grundstückes veräussert und den Rest behalten, oder, er hätte seine Liegenschaft zunächst noch weitergenutzt und erst in einigen Jahren ganz oder teilweise verkauft. In solchen Fällen kann sich die Enteignungsentschädigung aus objektiven und subjektiven Schadenselementen zusammensetzen, ohne dass sich dabei Widersprüche ergeben müssten.
b) Wird ein Grundstück enteignet, auf dem der Eigentümer ein Unternehmen betreibt, wird durch Bezahlung des Verkehrswertes der Betriebsanlagen und -gebäude (aufgrund des Real- oder Ertragswertes) der entstehende Schaden nicht immer voll gedeckt, da der Unternehmer nicht nur den aus dem Grundstück fliessenden Ertrag, sondern auch seine Arbeitsstelle und damit seinen Lohn verliert. In solchen Fällen lassen sich die Inkonvenienzen (bzw. der den Verkehrswert übersteigenden subjektiven Schaden) nicht leicht ermitteln. Deren Höhe hängt insbesondere davon ab, ob der Betrieb verlegbar sei oder, aus objektiven oder in der Person des Enteigneten liegenden Gründen, nicht mehr an anderer Stelle errichtet werden könne. Selbst wenn aber ein Unternehmen nicht verlegt werden kann, fällt eine Entschädigung für den Erwerbs- oder Gewinnausfall in der Regel nur für eine Übergangszeit und einzig dann für einen längeren Zeitraum in Betracht, wenn dem Enteigneten eine andere Erwerbstätigkeit nicht mehr zugemutet werden kann oder wenn er bei dieser aller Voraussicht nach nicht mehr das gleiche Einkommen erzielt. Diese Einschränkung rechtfertigt sich einerseits, weil bloss die - ersetzbaren - Produktionsmittel von der Enteignung betroffen werden, dagegen die Arbeitskraft und der Unternehmergeist des Enteigneten an sich unberührt bleiben, und findet ihren Grund andererseits in der auch den Enteigneten treffenden Pflicht zur Schadensverminderung (vgl. zum Ganzen BGE 109 Ib 36 E. 4a).
3. Die Schätzungskommission hat die Verkehrswertentschädigung für die 138 m2 umfassende Parzelle Nr. 422, die als Parkplatz für den Gasthof "Löwen" diente, gesondert auf Fr. 120.--/m2 festgelegt, ohne diese Schätzung näher zu erläutern. Der Enteignete bringt hiezu vor, er hätte die Parkplätze für monatlich je Fr. 25.-- vermieten können, was bei der Bewertung mitzuberücksichtigen sei. Dagegen wendet die BLS in der Vernehmlassung ein, sie habe sich in einem 1969 mit R. geschlossenen Vertrag damit einverstanden erklärt, dass das fragliche Grundstück als Parkplatz eingerichtet und die bahneigene Wegparzelle Nr. 3455 als Zufahrt benützt werde; diese Rechte seien jedoch nur auf Zusehen hin erteilt worden und könnten jederzeit widerrufen werden. Ausserdem stehe dem "Löwen" nach der kantonalen Bauverordnung und dem Baureglement der Gemeinde Spiez nicht genügend Parkfläche zur Verfügung, so dass eine Vermietung auch aus diesem Grunde nicht in Frage gekommen wäre. Die Voraussetzungen zu einer besseren Nutzung des Grundstücks waren demnach offenbar nicht gegeben. Es wäre ohnehin unverständlich, dass seit Jahr und Tag auf die nun vorgeschlagene Verwendung und die damit verbundene Ertragssteigerung verzichtet worden wäre, wenn die Parzelle Nr. 442 tatsächlich - wie der Beschwerdeführer behauptet - ohne weiteres an Dritte hätte vermietet werden können. Die nur angeblich mögliche bessere Verwendung kann daher bei der Bestimmung des Verkehrswertes keine Rolle spielen. Übrigens hätte die Schätzungskommission das baulich voll ausgenutzte oder sogar übernutzte Grundstück Nr. 437 und die ausschliesslich diesem dienende Parzelle Nr. 442 als wirtschaftliche Einheit betrachten (vgl. BGE 106 Ib 387 E. 3b) und gemeinsam bewerten dürfen. Dies hätte bei Anwendung der von der Schätzungskommission gewählten Lageklassen-Methode dazu geführt, dass der Wert der Parzelle Nr. 442 im Land-Anteil von 19% des Gesamtwertes der Liegenschaft aufgegangen wäre und der Bodenpreis beider Grundstücke vom hohen Quadratmeterpreis von Fr. 396.-- auf durchaus vertretbare Fr. 335.--/m2 gesunken wäre. Da jedoch die Parzelle Nr. 442 wohl auch für sich allein, losgelöst vom Grundstück Nr. 437, einen Käufer gefunden hätte, ist von einer solchen Korrektur zu Ungunsten des Beschwerdeführers abzusehen.
4. a) Der Beschwerdeführer beanstandet zu Recht nicht, dass der Verkehrswert der Gasthof-Liegenschaft Nr. 437 unter Berücksichtigung des Real- und des Ertragswertes ermittelt worden ist, und kritisiert auch die Realwertberechnung nur in einem einzigen Punkte, nämlich in bezug auf den Kubikmeterpreis für den Speisesaal-Anbau. Nach Meinung des bundesgerichtlichen Experten wird mit den angenommenen Baukosten von Fr. 420.--/m3 jedoch - nach den Fotos und weiteren Unterlagen zu urteilen - den Installationen und dem Ausbaugrad des Saales gebührend Rechnung getragen und drängt sich eine Erhöhung des Kubikmeterpreises nicht auf. Im weiteren hat der Gutachter auch die von der Enteignerin in der Beschwerdeantwort verlangte Änderung der Kubatur abgelehnt. Da das Bundesgericht in solchen Schätzungs- und Berechnungsfragen an die Auffassung seiner Experten gebunden ist, sofern ihr Gutachten weder irrtümliche Feststellungen noch Lücken oder offensichtliche Widersprüche enthält (BGE 104 Ib 85 E. 4, BGE 101 Ib 408 E. 3b), besteht kein Anlass, von der Realwertberechnung der Schätzungskommission abzuweichen.
b) Bei der Festsetzung des Ertragswertes hat sich die Schätzungskommission weitgehend auf das Gutachten von Architekt Naegeli gestützt, der von einem Gesamtumsatz von Fr. 291'824.-- und einem Mietwert (Umsatzzins) von Fr. 29'712.-- ausgegangen ist. Der Beschwerdeführer macht in diesem Zusammenhang geltend, es sei entweder dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Enteignete dank des Einsatzes seiner Familie trotz niedrigem Umsatz einen überdurchschnittlichen Ertrag habe erwirtschaften können, oder von einem erreichbaren höheren Umsatz auszugehen. Auch dieser Einwand erweist sich als unbegründet. Im Gutachten Naegeli sind nicht die tatsächlichen Umsatzzahlen, die dem Experten nicht bekannt waren, übernommen, sondern Beträge angenommen worden, die "irgend ein tüchtiger Gastwirt auf diesem Objekt erzielen könnte". Es bestand daher kein Grund, die besonderen Familienbetriebs-Verhältnisse des Enteigneten irgendwie wertvermehrend zu berücksichtigen, die ja auch für Kaufsinteressenten keine Rolle spielen konnten. Im übrigen liegt der angenommene Betrag von rund Fr. 292'000.-- deutlich über den in den Jahresrechnungen 1977 und 1978 vom Enteigneten ausgewiesenen Umsatzzahlen von rund Fr. 231'000.-- bzw. Fr. 223'000.--. Über den in den nachfolgenden Jahren erreichten Umsatz ist weder den Akten noch der Beschwerde etwas zu entnehmen. Eine Erhöhung des auf Fr. 29'712.-- geschätzten Mietwertes fällt daher nicht in Betracht.
Im weiteren bringt der Beschwerdeführer vor, die Hotelzimmer könnten ohne weiteres in Wohnungen umgewandelt und als solche mit besserer Rendite vermietet werden. Wie schon dargelegt, ist jedoch die Möglichkeit einer besseren Verwendung (Art. 20 Abs. 1 EntG) nur dann zu berücksichtigen, soweit sie als real erscheint und nicht auf bloss theoretischen und spekulativen Plänen beruht (vgl. DUBACH, Die Berücksichtigung der besseren Verwendungsmöglichkeit, ZBl 79/1978, S. 3 f.). Nun ist äusserst fraglich, ob die vom Enteigneten vorgeschlagene Nutzungsänderung angesichts der Tatsache, dass das Grundstück Nr. 437 in einer Bauzone mit Ausnützungsziffer 0,65 lag, die Bruttogeschossfläche des Gasthofes aber grösser war als die Parzellenfläche, von der Baubehörde überhaupt bewilligt worden wäre. Bezeichnenderweise hat der Beschwerdeführer einen solchen Umbau auch nie angestrebt. Übrigens vergisst er bei seiner Berechnung, vom Mehrertrag der vermieteten Wohnungen die Unkosten abzuziehen, die ihm und seiner Familie durch den Auszug aus dem "Löwen" und die Miete einer zweifellos teueren Bleibe entstanden wären. Insgesamt erscheint das Vermietungs-Projekt als zu wenig realistisch, als dass es den Ertragswert der Liegenschaft zu beeinflussen vermöchte.
Hingegen ist die Ertragswertberechnung hinsichtlich des Kapitalisierungssatzes zu korrigieren. Zunächst stellt sich die Frage, ob der Schätzungskommission in diesem Punkte nicht ein Versehen unterlaufen sei. Im Gutachten Naegeli, von dem die Kommission ausgegangen ist, wird der Kapitalisierungssatz durch Zuschlag vom 3 1/4% zum Zinsfuss für 1. Hypotheken von 5% auf 8 1/4% festgesetzt. Hiezu führt die Schätzungskommission aus, sie wende im Gegensatz zu Naegeli "den Kapitalisierungssatz von 8% an, um dem gegenüber einem verpachteten Betrieb verminderten Unternehmensrisiko eines Klein-Familienbetriebes angemessen Rechnung zu tragen (Zuschlag zum Zinssatz für 1. Hypotheken somit 2%)". Ein Zuschlag von 2% zu dem nach Naegeli massgebenden Hypothekar-Zinssatz von 5% würde aber zu einem Kapitalisierungssatz von nur 7% führen; die Schätzungskommission hätte sich somit verrechnet, falls sie nicht, ohne dies zu sagen, vom im Jahre 1982 allgemein gültigen Zinssatz von 6% ausgegangen ist. Wie dem auch sei, jedenfalls erscheint ein Kapitalisierungssatz von 7% im vorliegenden Falle als angemessener als jener von 8%. Wenn es auch richtig ist, bei der Wahl dieses Faktors vom üblichen Zinssatz für 1. Hypotheken auszugehen, so kann in Zeiten stark und in rascher Folge ändernder Hypothekarzinssätze nicht einfach von dem zufällig am Stichtag geltenden Zinssatz ausgegangen werden, da die Grundstückspreise den Schwankungen dieses Satzes nicht folgen und der Ertragswert nicht die Rendite einer Liegenschaft in einem bestimmten Moment, sondern den durchschnittlichen Ertrag während der ganzen Lebensdauer oder der Restlebensdauer der auf dem Grundstück stehenden Bauten widerspiegeln soll. Es rechtfertigt sich hier deshalb, von einem Mittelwert von 5% auszugehen (gemäss statistischem Jahrbuch beträgt der Durchschnittswert der Zinssätze für 1. Hypotheken 1962-1982 4,9% und 1972-1982 5,24%), und - ähnlich wie die Schätzungskommission - dem geringen Risiko einer kleineren Gaststätte mit fester Kundschaft Rechnung tragend, einen Zuschlag von 2% vorzunehmen. Aus dem Mietwert von jährlich Fr. 29'712.-- ergibt sich demnach kapitalisiert zu 7% ein Ertragswert von rund Fr. 425'000.--.
c) Nach dem bundesgerichtlichen Experten darf zur Ermittlung des Verkehrswertes der Realwert gegenüber dem nunmehr höheren Ertragswert etwas stärker gewichtet und die Verkehrswertformel (3 x Ertragswert + 1 x Realwert): 4 gewählt werden. Dies führt zu einem Verkehrswert der Parzelle Nr. 437 von Fr. 710'000.--, das heisst zu einer um Fr. 100'000.-- erhöhten Entschädigung.
5. Mit der Vergütung des Verkehrswertes der beiden enteigneten Parzellen wird der dem Enteigneten entstehende Schaden, wie die Schätzungskommission zu Recht festgestellt hat, nicht vollständig abgegolten. Der im Zeitpunkt der Enteignung 56jährige R. hat den Gasthof "Löwen" seit etwa 25 Jahren allein mit seiner um sieben Jahre älteren Ehefrau und der nun betagten Schwiegermutter geführt. Durch die Enteignung wird ihm nicht nur der Realwert seiner Liegenschaften bzw. die Möglichkeit entzogen, aus diesen einen Ertrag (sog. Eigenmiete) zu erwirtschaften, mit dem er das Eigen- sowie das Fremdkapital verzinsen, den Gebäudeunterhalt bestreiten, die Baukosten amortisieren und die Liegenschaftssteuern begleichen kann, sondern er verliert auch seine Arbeitsstätte und die Verdienstmöglichkeit der ganzen Familie, somit seine Existenzgrundlage.
Die Schätzungskommission hat diesem Umstand durch Zusprechung einer Inkonvenienzentschädigung von Fr. 100'000.-- Rechnung zu tragen versucht, in der Annahme, dass es dem Enteigneten spätestens nach einem halben Jahr gelingen werde, ein geeignetes Ersatzobjekt zu finden und einen neuen Betrieb zu eröffnen. Dem Enteigneten kann jedoch in seinem Alter wohl noch eine weitere Erwerbstätigkeit, nicht dagegen zugemutet werden, von Grund auf neu anzufangen und einen fremden Betrieb mit all seinen Risiken zu übernehmen. Ob ihm dies angesichts seines offenbar geringen Eigenkapitals überhaupt möglich wäre, kann offenbleiben. Auch als Pächter haben die Eheleute R. auf dem Arbeitsmarkt keine günstigen Aussichten mehr und kann ohnehin von der Ehefrau nicht erwartet werden, dass sie nach ihrem langjährigen Wirken im eigenen Gasthof im Alter von 63 Jahren noch in ein Angestelltenverhältnis trete. Für die Berechnung der Inkonvenienzentschädigung ist deshalb von der Annahme auszugehen, dass der Gasthof "Löwen", wäre die Enteignung nicht erfolgt, noch etwa zehn bis zwölf Jahre in gleicher Weise weitergeführt worden wäre - wobei allerdings kaum noch auf die Mithilfe der Schwiegermutter hätte gezählt werden können -, während nun als Folge der Expropriation die Erwerbsmöglichkeit der Ehefrau des Enteigneten dahinfällt und dessen eigener Lohn geringer wird.
a) Aus der Expertise Naegeli geht hervor, dass sich die Eheleute R. für ihre Tätigkeit im Betrieb bei freier Kost und Unterkunft einen Netto-Lohn von jährlich rund Fr. 90'000.-- gutschreiben konnten. Nach der Expropriation wird das Einkommen des Enteigneten aller Voraussicht nach Fr. 55-60'000.-- nicht übersteigen, so dass sich als weiterer Nachteil ein Verdienstausfall von Fr. 30-35'000.-- pro Jahr ergibt. Bei der Kapitalisierung der gemäss Annahme zehn bis zwölf Jahre anhaltenden Einbusse kann unter analoger Anwendung der haftpflichtrechtlichen Entschädigungsgrundsätze von einem Zinssatz von 3 1/2% ausgegangen werden, doch müssen in diesem Fall die das Krankheits- und Invaliditätsrisiko einschliessenden Kapitalisierungsfaktoren (Aktivitätstafeln Stauffer/Schaetzle) angewendet werden. Bei Berechnung einer gewöhnlichen Zeitrente wäre der Zinssatz entsprechend zu erhöhen. Wie im einzelnen auch gerechnet wird (Barwert einer zehn- bis zwölfjährigen Rente von Fr. 30-35'000.-- für einen männlichen Aktiven im Alter von 56 Jahren bzw. eine weibliche Aktive im Alter von 63 Jahren, vgl. Tafeln 23 und 24, oder Zeitrente für eine Dauer von zehn bis zwölf Jahren, Zins 5%-6%, vgl. Tafel 64), ergibt sich ein Durchschnittsbetrag von rund Fr. 250'000.--, der dem Enteigneten unter dem Titel Inkonvenienzen zusätzlich zu vergüten ist.
b) Die Enteignerin wendet gegen die Zusprechung dieser Inkonvenienzentschädigung ein, wer eine Verkehrswertentschädigung beanspruche, könne nicht noch die Vergütung eines mittelbaren Schadens fordern, das heisst verlangen, wertmässig so gestellt zu werden, wie wenn er nicht veräussert hätte. Würde neben dem objektiven Verkehrswert noch der Ertragsausfall ersetzt, so führe dies zwangsläufig zu einer Entschädigungskumulierung. Dass hier jedoch keine Schadensposten doppelt vergütet werden, zeigt folgende Kontrollrechnung:
Hätte der Enteignete den Gasthof "Löwen" noch zehn Jahre weitergeführt und erst dann verkauft, so hätte er am Stichtag über folgende Vermögenswerte verfügt:
Umsatzzins während zehn Jahren (Barwert einer
zehnjährigen Rente von Fr. 29'712.--, Zinssatz
7%, Kapitalisierungsfaktor* 7.023582) Fr. 208'685.--
Lohn der Eheleute während zehn Jahren (Barwert
einer zehnjährigen Rente von Fr. 90'000.--,
Kapitalisierungsfaktor gemäss Stauffer/Schaetzle,
Tabelle 23/24 interpol. 7.56) 680'400.--
freie Kost und Logis während zehn Jahren,
geschätzt auf jährlich Fr. 15'000.--
(Kapitalisierungsfaktor 7.56) 113'400.--
Wert des Gasthofes in zehn Jahren (Zinssatz
7%, Abzinsungsfaktor* 0.508349) 369'061.--
----------------
Total Fr. 1'371'546.--
* gemäss den Tabellen in:
L'expertise des biens immobiliers, Fédération internationale des
professions immobilières, FIABC/Suisse
Diesem subjektiven Schaden sind die dem Beschwerdeführer zuerkannten Entschädigungen sowie das voraussichtlich noch erzielbare Einkommen gegenüberzustellen, nämlich:
Verkehrswertentschädigung Fr. 710'000.--
Inkonvenienzentschädigung 250'000.--
vermuteter anderweitiger Verdienst des Enteigneten
von Fr. 55'000.-- während zehn Jahren
(Kapitalisierungsfaktor 7.59) 417'450.--
----------------
Total Fr. 1'377'450.--
Die geringe Differenz zwischen den beiden Gesamtbeträgen beweist, dass der Enteignete durch die Inkonvenienzentschädigung nicht bereichert wird.
c) Wird der Enteignete für den Lohnausfall entschädigt, den er bei vorläufiger Weiterführung seines Betriebes hätte vermeiden können, so steht ihm kein Anspruch auf Ersatz von Umzugs-, Liquidations-, höheren Mietkosten usw. zu, da diese auch bei späterer Aufgabe des Betriebes angefallen wären (vgl. BGE 106 Ib 230 E. 3c). | de | Espropriazione; indennità per un albergo. Nozione di valore venale e di danno soggettivo; possibilità d'introdurre nel calcolo dell'indennità di espropriazione simultaneamente elementi oggettivi e soggettivi del danno, senza tuttavia indennizzare due volte certe posizioni (consid. 2a). Se è espropriata un'azienda, dev'essere pagata, di regola, oltre l'indennità corrispondente al valore venale, un'indennità per inconvenienze (consid. 2b).
Fissazione del valore venale di un albergo e del parcheggio adiacente; un miglior uso meramente preteso non è da prendere in considerazione ai sensi dell'art. 20 cpv. 1 LEspr (consid. 3, 4). Determinazione del fattore di capitalizzazione per il calcolo del valore di reddito (consid. 4b).
Se, a causa dell'espropriazione della sua azienda, l'espropriato perde anche il suo impiego, la perdita di reddito subita va compensata eccezionalmente anche per un periodo di tempo relativamente lungo, ove non possa più essere pretesa dall'interessato un'altra attività professionale o egli non possa più conseguire lo stesso reddito (consid. 2b). Caso d'applicazione (consid. 5). Calcolo della presumibile perdita di reddito, da indennizzare come altro pregiudizio (art. 19 lett. c LEspr) (consid. 5a). Controllo in base ad un confronto tra l'indennità corrispondente al valore venale con inclusione delle inconvenienze, e il danno soggettivo (consid. 5b). | it | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-39%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,283 | 113 Ib 393 | 113 Ib 393
Sachverhalt ab Seite 394
Die Firma S. AG betreibt an der Aeschstrasse bzw. am Blumenweg in Wohlen (AG) eine Mosterei, eine Tafelgetränkeproduktion sowie einen Handel mit selber hergestellten Getränken und mit Fremdprodukten, unter anderem auch mit Wein. Zum Betrieb, der gemäss Zonenplan der Gemeinde Wohlen in der Wohnzone W2, erste Etappe, liegt, gehört eine Flaschenreinigungs- und -abfüllanlage. Auf dem Abstellplatz neben dem Betriebsgebäude, wo 5000-10000 Harasse lagern, sind ständig drei bis vier Personen damit beschäftigt, Harasse und leere Flaschen zu sortieren.
Am 14. Oktober 1982 stellten K. und weitere Nachbarn beim Gemeinderat Wohlen das Begehren, die Firma S. AG sei zu verpflichten, die von ihrem Betrieb ausgehenden Immissionen auf das zulässige Mass zu reduzieren und zwar insbesondere dadurch, dass sie das Harassenlager und den gesamten damit zusammenhängenden Warenumschlag aus der Wohnzone entferne. Am 27. Juni 1983 erliess der Gemeinderat Wohlen den folgenden Beschluss:
"1. Die S. AG hat das offene Harassenlager auf Parzelle 1673 per 31. März 1984 aufzuheben und von diesem Tag an jegliche Werktätigkeit im Freien zu unterlassen.
2. Der freiwerdende Platz ist dauernd freizuhalten. Jede Nutzung wäre bewilligungspflichtig.
3. In der Zeit zwischen 19.00 Uhr und 07.00 Uhr, samstags ab 12.00 Uhr und sonntags dürfen auf den Parzellen 1673 und 4091 keine Lastwagen (Motorwagen über 3,5 t Gesamtgewicht) parkiert werden. Ebenso dürfen während dieser Zeit keine Lastwagen zu- oder wegfahren.
4. Für sämtlichen Fahrzeugverkehr ist um das Betriebsgebäude eine zwangsweise Einbahnregelung einzurichten, so dass auch Ortsunkundige nur über die Aeschstrasse zu- und wegfahren können, und zwar mit Zufahrt auf der südöstlichen Gebäudeseite und Wegfahrt auf der nordwestlichen.
5. Während des Betriebes der Flaschenreinigungs- und -abfüllanlage sowie überhaupt bei lärmenden Verrichtungen sind Fenster und Türen des Betriebsgebäudes geschlossen zu halten, und zwar mit sofortiger Wirkung."
Im Zusammenhang mit den Streitigkeiten über die Rechtmässigkeit der von der S. AG ausgeübten Tätigkeiten führte der Gemeinderat Wohlen in der Folge ein nachträgliches Bau- und Zweckänderungsbewilligungsverfahren durch und erteilte mit Entscheid vom 22. April 1985 den Einrichtungen im Betriebsgebäude, insbesondere der Flaschenabfüllanlage, seine Genehmigung.
Gegen den Beschluss des Gemeinderates vom 27. Juni 1983 reichte die Firma S. AG zunächst beim Baudepartement und hierauf beim Verwaltungsgericht des Kantons Aargau Beschwerde ein. Das Verwaltungsgericht hiess am 22. Oktober 1986 die Beschwerde teilweise gut und ordnete folgendes an:
"1. ...
a) Die S. AG wird verpflichtet, folgende Betriebsteile auf ihren Parzellen Nrn. 1673 und 3609 aufzuheben:
aa) Das Leergut-Harassenlager, soweit es nicht im Rahmen der Eigenproduktion als Pufferlager benötigt wird (maximal 2400 Harasse).
bb) Die Standplätze für Nutzfahrzeuge über 3,5 t Gesamtgewicht, mit folgenden Ausnahmen:
- Während der Mostereisaison (1. September bis 30. November) maximal 3 Fahrzeuge.
- Während der übrigen Saison maximal 2 Fahrzeuge.
Bezüglich der Zu- und Wegfahrten gilt lit. b hienach.
b) Es ist der S. AG untersagt, in der Zeit zwischen 19.00 Uhr und 07.00 Uhr sowie samstags ab 12.00 Uhr und sonntags Nutzfahrzeuge über 3,5 t Gesamtgewicht auf die Parzellen Nrn. 1673 und 3609 zu- und davon wegfahren zu lassen.
c) Es ist der S. AG untersagt, auf den Parzellen Nrn. 1673 und 3609 irgendwelches Leergut zu sortieren. Die Anlieferung von Harassen mit Leergut ist ausschliesslich in sortiertem Zustand zulässig. Die Lagerung dieser Harasse hat, soweit der Platz innerhalb des Betriebsgebäudes dazu nicht ausreicht, ausschliesslich auf der Südostseite des Gebäudes sowie auf dem nordöstlichen Teil des "Vorplatzes" zu erfolgen. Der Platz südwestlich des Betriebsgebäudes darf dafür nicht mehr verwendet werden.
d) Der S. AG sind auf den Parzellen Nrn. 1673 und 3609 ausserdem noch folgende Tätigkeiten im Freien erlaubt:
aa) Bedienung der Obstsilos in der Mostereisaison (1. September bis 30. November), soweit diese Silos rechtskräftig bewilligt sind.
bb) Umlad und Abführung von Mostobst.
cc) Abführung des Obstsaftes, der Eigenprodukte und der Trockentrester.
dd) Betrieb der Lastwagenwaage sowie Vornahme von Mostobstwägungen.
2. Die Auflagen gemäss Ziffer 1 hievor sind innert Jahresfrist ab Rechtskraft dieses Entscheides zu erfüllen.
3. Die Regelung gemäss Ziffer 1 hievor trägt provisorischen Charakter. Sie gilt vorderhand bis zum 31. Dezember 1989. Auf diesen Zeitpunkt hin hat der Gemeinderat Wohlen, allenfalls nach Durchführung entsprechender Lärmmessungen bei der S. AG, in einer anfechtbaren Verfügung darüber zu entscheiden, ob die erwähnte Regelung in ein Definitivum überführt werden kann oder ob weitere geeignete Immissionsschutzmassnahmen anzuordnen sind.
4. Mit dem Vollzug wird der Gemeinderat Wohlen beauftragt.
..."
Gegen den Entscheid des Aargauer Verwaltungsgerichtes haben K. und die Mitbeteiligten sowohl Verwaltungsgerichts- wie auch staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Das Bundesgericht weist die beiden Beschwerden in den Hauptpunkten ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführer haben gegen den Entscheid des Aargauer Verwaltungsgerichtes sowohl Verwaltungsgerichts- wie auch staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Ob diese Rechtsmittel zulässig seien, hat das Bundesgericht von Amtes wegen zu prüfen (vgl. BGE 112 V 83 E. 1, BGE 108 Ib 74 E. 1b, BGE 106 Ia 152).
a) Das angefochtene Urteil ist einerseits in Anwendung des kantonalen Baugesetzes vom 2. Februar 1971 (BauG) erlassen worden und stützt sich andererseits auf die Vorschriften des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG). Diese bundesrechtlichen Bestimmungen dienen nicht nur als Auslegungshilfe für das kantonale Recht, ihnen kommt vielmehr - wie noch zu zeigen sein wird (vgl. E. 3) - selbständige Bedeutung zu. Der angefochtene Entscheid ist im übrigen von der letzten kantonalen Instanz ausgegangen und kann kantonalrechtlich nur noch mit ausserordentlichen Rechtsmitteln in Frage gestellt werden.
b) Gemäss Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG kann die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen gerichtet werden, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen (BGE 112 Ib 165 E. 1, 237 E. 2a), sofern diese von den in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen erlassen worden sind, keiner der in Art. 99-101 OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist und die Missachtung von Bundesrecht gerügt wird (Art. 104 lit. a OG). Dies gilt auch für Verfügungen, die sowohl auf kantonalem bzw. kommunalem wie auch auf Bundesrecht beruhen, falls und soweit die Verletzung von unmittelbar anwendbarem Bundesrecht in Frage steht (BGE 112 Ib 237 ff., BGE 108 Ib 74 ff., 105 Ib 107 E. 1b und c; s. auch BGE 112 Ib 321, 359). Der Entscheid des Aargauer Verwaltungsgerichtes ist demnach, soweit er sich auf das Umweltschutzgesetz stützt und dessen Anwendung bzw. Missachtung beanstandet worden ist, zu Recht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten worden, verweist doch das Umweltschutzgesetz selbst auf die allgemeinen Rechtsmittelbestimmungen des OG und des VwVG (Art. 54 Abs. 1 USG) und liegt keiner der Ausnahmefälle nach Art. 99-101 OG vor; insbesondere geht es hier schon deshalb nicht um eine Bau- oder Betriebsbewilligung für technische Anlagen im Sinne von Art. 99 lit. e OG, weil das Verwaltungsgericht nicht über das technische Genügen der Betriebsanlagen der Beschwerdegegnerin befunden hat (vgl. BGE 104 Ib 124 f., BGE 103 Ib 153 E. 2). An der Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde änderte auch nichts, wenn der angefochtene Entscheid im Rahmen eines Bau- oder Zweckänderungsbewilligungsverfahren selbst ergangen wäre, obwohl die raumplanerischen Entscheide - ausgenommen die Entscheide über Entschädigungen als Folge von Eigentumsbeschränkungen und über Bewilligungen im Sinne von Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG) - nach ausdrücklicher Vorschrift von Art. 34 Abs. 3 RPG der verwaltungsgerichtlichen Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen und nur mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar sind. Wenn der Gesetzgeber auf dem Gebiete des Umweltschutzes wie in anderen in das Baubewilligungsverfahren hineinspielenden Bereichen des Bundesrechts (Gewässerschutz-, Forstpolizei-, Natur- und Heimatschutzgesetz, Bundesgesetz über bauliche Massnahmen im Zivilschutz usw.), den betroffenen Privaten, dem Gemeinwesen und teilweise auch gesamtschweizerischen Organisationen ein ordentliches Rechtsmittel auf Bundesebene zur Verfügung gestellt hat, so sollte die volle Rechts- und allenfalls auch Ermessenskontrolle stets stattfinden und nicht davon abhängen, ob das fragliche Gesetz in einem Verfahren nach Art. 5 oder 24 RPG, nach den anderen Bestimmungen des Raumplanungsgesetzes oder in einem nicht vom Raumplanungsgesetz geregelten Verfahren zur Anwendung komme. Die Vorschrift von Art. 34 RPG, die eine Ausnahme zur allgemeinen bundesrechtlichen Rechtsmittelordnung schafft, kann daher dem Grundsatze nach nur für die richterliche Überprüfung der Auslegung und Anwendung der raumplanerischen kantonal- und bundesrechtlichen Normen selbst, dagegen nicht für andere, unmittelbar anwendbare Bundesrechtsbestimmungen gelten. Die bereits in BGE 113 Ib 384 E. 4c aufgeworfene Frage des Verhältnisses von Art. 34 RPG zu Art. 54 f. USG ist in diesem Sinne zu beantworten.
c) Der angefochtene Entscheid stützt sich wie erwähnt nicht nur auf Bundesrecht, sondern gleichzeitig auf kantonales Baurecht, insbesondere auf die Bestimmungen über die Bestandesgarantie und die Baubewilligung. Insoweit ist gemäss Art. 34 RPG in Verbindung mit Art. 84 lit. a OG die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte gegeben. ...
d) Die von den Beschwerdeführern eingereichten Rechtsmittel sind somit beide zulässig. In der Tat ist hier von einer Verzweigung des Rechtsmittelweges auszugehen: Soweit die Streitsache dem Bundesverwaltungsrecht untersteht, sind Bundesrechtsverletzungen - mit der erwähnten Ausnahme hinsichtlich des Raumplanungsrechtes - mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend zu machen; insofern dagegen die Anwendung kantonalen Rechts beanstandet wird, muss staatsrechtliche Beschwerde erhoben und kann die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (vgl. BGE 105 Ib 108 f., 222 f. E. 2a). Im vorliegenden Fall sind zwei getrennte Rechtsschriften eingereicht worden, doch hätten die beiden Beschwerden auch in einer einzigen Eingabe erhoben werden können (BGE BGE 105 Ib 223 E. 2a, BGE 100 Ia 280 E. 1b).
3. Das Verwaltungsgericht ist im angefochtenen Urteil von § 135 BauG ausgegangen, wonach bereits vorhandene Bauten für Industrie und Gewerbe, die nicht in einer für sie bestimmten Zone liegen, weiterbestehen und angemessen erweitert werden dürfen, wenn ihre unvermeidlichen Einwirkungen auf die Nachbarschaft nicht übermässig sind. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtes ergibt sich die Bedeutung der in dieser Vorschrift enthaltenen Emissionsschranke heute in erster Linie aus dem am 1. Januar 1985 in Kraft getretenen Umweltschutzgesetz. Wenn in § 135 BauG von "unvermeidlichen" Einwirkungen die Rede sei, so heisse dies nunmehr, dass die Emissionen so weit zu begrenzen seien, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar sei (Art. 11 Abs. 2 USG). Vorbehalten blieben die besonderen Vorschriften über die Sanierungen, namentlich über die Erleichterungen im Einzelfall (Art. 16 ff. und insbesondere Art. 17 USG), die indessen hier keine Rolle spielten.
Diese Ausführungen erwecken den Eindruck, dem Bundesrecht komme lediglich die Rolle einer blossen Auslegungshilfe des kantonalen Rechts zu und es sei nicht selbständig anwendbar. Dem ist aber nicht so. Wie das Bundesgericht schon verschiedentlich festgestellt hat, sind das Bundesgesetz über den Umweltschutz und nun auch die auf den 1. April 1987 in Kraft getretene Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV) mit Rücksicht auf die öffentlichen Interessen, die diese Normen wahren, auf alle Verfahren, die im Zeitpunkt ihres Inkrafttretens noch nicht abgeschlossen sind, grundsätzlich unmittelbar anwendbar (BGE 113 Ib 62 f., 382 E. 4a, 112 Ib 42, 306 E. 12, 441 E. 7e). Soweit sich der materielle Gehalt der kantonalrechtlichen Vorschriften über den Umweltschutz mit dem Bundesrecht deckt oder weniger weit geht als dieses, verliert das kantonale Recht seine selbständige Bedeutung; es behält sie dort, wo es die bundesrechtlichen Bestimmungen ergänzt oder - soweit erlaubt (vgl. Art. 65 Abs. 2 USG) - verschärft (HAEFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, S. 112; Entscheid des Obergerichtes des Kantons Schaffhausen vom 17. Dezember 1985, publ. in ZBl 88/1987 S. 87 f., Entscheid des Verwaltungsgerichtes des Kantons Zürich vom 28. Februar 1986, publ. in Baurechtsentscheide Kanton Zürich 1986 Nr. 34 S. 9). Nun hat das Aargauer Verwaltungsgericht hier in Anwendung von § 135 BauG und Art. 11 Abs. 2 USG gegenüber der Beschwerdegegnerin verfügt, welche Emissionsquellen auszuschalten und inwieweit die verbleibenden Emissionen einzuschränken seien, während es die Überprüfung der Frage, welche Immissionen auf die Nachbarliegenschaften einwirkten und ob diese noch zu dulden seien, auf einen späteren Zeitpunkt verschob. Emissionsbeschränkungen, wie sie hier das Verwaltungsgericht festgesetzt hat, hätte dieses aber allein schon gestützt auf Bundesrecht erlassen können. Nach Art. 16 Abs. 1 USG müssen Anlagen, die den Vorschriften des Umweltschutzgesetzes nicht genügen, saniert werden. Zu diesen Vorschriften zählt auch Art. 11 Abs. 2 und 3 USG, wonach Emissionen im Rahmen der Vorsorge unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung so weit zu begrenzen sind, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Abs. 2). Wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden, sind die Emissionsbegrenzungen zu verschärfen (Abs. 3). Solche Begrenzungen werden gemäss Art. 12 Abs. 2 USG durch Verordnungen oder, soweit diese nichts vorsehen, durch unmittelbar auf das Umweltschutzgesetz abgestützte Verfügungen vorgeschrieben. Da von der Betriebsanlage der Beschwerdegegnerin unbestrittenermassen mehr Emissionen ausgingen, als nach Art. 11 USG zugelassen werden kann, konnte das Verwaltungsgericht die Betriebseinschränkungen gestützt auf die genannten bundesrechtlichen Vorschriften anordnen. Daran ändert nichts, dass hier noch nicht bekannt ist, ob die Immissionsgrenzwerte überschritten werden, und Art. 13 der heute ebenfalls anwendbaren Lärmschutz-Verordnung die Sanierungspflicht nur für jene bestehenden ortsfesten Anlagen vorsieht, welche wesentlich zur Überschreitung der Immissionsgrenzwerte beitragen. Wie bereits erwähnt, können nach Art. 12 Abs. 2 USG Emissionsbegrenzungen durch unmittelbar auf das Umweltschutzgesetz abgestützte Verfügungen erlassen werden und sind nach der Vorschrift von Art. 12 Abs. 2 USG, die im Sinne des Zweckartikels 1 des Gesetzes der Vorsorge dient, Schutzmassnahmen nicht erst zu ergreifen, wenn die Umweltbelastung schädlich oder lästig wird, sondern müssen schon sämtliche unnötigen Emissionen vermieden werden (vgl. Kommentar zum Umweltschutzgesetz, N. 15 zu Art. 11, N. 1 zu Art. 16).
6. a) Die Beschwerdeführer gehen auch in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde davon aus, Standplätze, Harassenlager und Werktätigkeit im Freien seien für die Parzellen Nrn. 1673 und 3609 nie rechtskräftig bewilligt worden. Dass das Verwaltungsgericht die Parzelle Nr. 3609 zu Unrecht mit ins Verfahren einbezogen hat, wurde bereits unter E. 4 ausgeführt. Im Zusammenhang mit der Prüfung der staatsrechtlichen Beschwerde hat sich sodann ergeben, dass das Verwaltungsgericht ohne Verfassungsverletzung annehmen durfte, Fahrzeugstandplätze, Harassenlager und Werktätigkeit im Freien hätten, soweit betriebsnotwendig, als durch die bereinigende Baubewilligung des Gemeinderates Wohlen vom 22. April 1985 bewilligt zu gelten.
Für das Abstellen von Lastwagen enthält Ziffer 3 des das vorliegende Verfahren auslösenden Beschlusses des Gemeinderates Wohlen vom 27. Juni 1983 eine ausdrückliche Regelung. Danach dürfen in der Zeit zwischen 19.00 Uhr und 07.00 Uhr, samstags ab 12.00 Uhr und sonntags auf den Parzellen Nrn. 1673 und 4091 keine Lastwagen (Motorwagen über 3,5 t Gesamtgewicht) parkiert werden. Ebenso dürfen während dieser Zeit keine Lastwagen zu- und wegfahren. Das Verwaltungsgericht hat die zeitliche Regelung für erlaubte Zu- und Wegfahrten übernommen. Es hat zudem lediglich die Parkiererlaubnis für zwei Fahrzeuge, bzw. während der Mostereisaison für drei Fahrzeuge, dahingehend erweitert, dass diese auch zwischen 19.00 Uhr und 07.00 Uhr, also während 24 Stunden am Tag auf dem Betriebsareal stehengelassen werden dürfen. Gleichzeitig hat es die gemeinderätliche Anordnung aber verschärft, indem ausser den speziell aufgeführten Ausnahmen keine Nutzfahrzeuge über 3,5 t Gesamtgewicht mehr auf dem Betriebsareal stationiert werden dürfen.
b) Die Beschwerdeführer machen sodann geltend, die von der Vorinstanz zugelassenen zwei bzw. drei Standplätze für Nutzfahrzeuge über 3,5 t Gesamtgewicht bewirkten Immissionen, die in einer reinen Wohnzone mit dem Immissionsgrad I (nicht störend) nicht hingenommen werden müssten. Die Beschwerdegegnerin sei auf die Standplätze nicht angewiesen. Sie könne die Lastwagen problemlos in der Gewerbezone "Rigacker" stationieren. Von dort aus könnten sie zum alten Betriebsgebäude gefahren und auf der dafür vorgesehenen Rampe be- und entladen werden. Die durch die Vorinstanz ausgesprochene Bewilligung der genannten Standplätze verletze Art. 11 Abs. 2 USG. Dasselbe gelte für das Leergut-Harassenlager von maximal 2400 Harassen sowie die unter Ziffer 1 lit. d bewilligten Tätigkeiten im Freien. Der Beschwerdegegnerin stünden genügend Leerräume innerhalb des Betriebsgebäudes zur Verfügung und zudem würden im neuen Betriebsgebäude "Rigacker" neue Lagermöglichkeiten geschaffen.
Wie vorn unter E. 3 dargelegt, sind im vorliegenden Fall die Artikel 16 Abs. 1, 11 Abs. 1 und 2 und 12 USG anwendbar. Nach Art. 11 Abs. 1 USG werden Luftverunreinigungen, Lärm, Erschütterungen und Strahlen durch Massnahmen bei der Quelle begrenzt (Emissionsbegrenzungen). Dabei sind die Emissionen unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist. Nach Art. 12 Abs. 1 lit. c USG können die Emissionen unter anderem auch durch den Erlass von Betriebsvorschriften eingeschränkt werden. Genau das hat aber die Vorinstanz mit ihren Anordnungen betreffend die Lastwagen-Standplätze, das Harassenlager und die Tätigkeit auf dem Betriebsareal der Beschwerdegegnerin getan. Dass die endgültige Ermittlung der Aussenlärmsituation auf später verschoben worden ist, läuft entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ebenfalls nicht auf eine Verletzung des Umweltschutzgesetzes hinaus. Vor dem Abschluss der Umorganisation des Betriebes der Beschwerdegegnerin können die in Zukunft zu erwartenden Immissionen nicht mit hinreichender Sicherheit bestimmt werden. Auch ist nicht abschätzbar, wie sich die bereits angeordneten Emissionsbegrenzungen auswirken werden. Das Verwaltungsgericht durfte sich deshalb in seinem Entscheid unter dem Vorbehalt, dass die verbleibenden Immissionen nach einer Übergangsfrist neu ermittelt würden, mit einer provisorischen Regelung begnügen, die - wie sich im folgenden (E. 6c) zeigt - noch etwas zu verschärfen ist.
c) Im angefochtenen Urteil wird das heutige Lager von 5000-10000 Harassen und der Betrieb darum herum als für die Nachbarn klarerweise unzumutbar bezeichnet und dessen Umfang auf maximal 2400 Harasse beschränkt. Zudem wird der S. AG untersagt, auf der Parzelle Nr. 1673 irgendwelches Leergut zu sortieren. Die Lagerung der Harasse habe, soweit der Platz innerhalb des Betriebsgebäudes hiefür nicht ausreiche, ausschliesslich auf der Südostseite des Gebäudes sowie auf dem nordwestlichen Teil des "Vorplatzes" zu erfolgen. Das Eidgenössische Departement des Innern wirft in diesem Zusammenhang die Frage auf, ob nicht auch der Harassenumschlag gleich wie die Fahrzeugbewegungen auf die normalen Betriebszeiten beschränkt werden sollte. Diese Frage erscheint berechtigt. Eine entsprechende Emissionsbeschränkung erfüllt die Voraussetzungen von Art. 11 Abs. 2 USG und ist daher vom Bundesgericht anzuordnen. Das gleiche gilt auch für das Be- und Entladen der Lastwagen. Auch in diesem Punkte ist das angefochtene Urteil in dem Sinne etwas zu verschärfen, als das Be- und Entladen der Lastwagen nur während gewissen Zeiten zulässig ist. Die von den Beschwerdeführern geforderten weiteren Beschränkungen, insbesondere auch hinsichtlich der Werktätigkeit im Freien, wären dagegen zur Zeit unter den gegebenen Umständen unverhältnismässig. | de | Betriebseinschränkungen zur Vermeidung unnötiger Immissionen; Art. 11 Abs. 2 und 3, Art. 12 Abs. 2 und Art. 16 Abs. 1 USG. Wird ein Baubewilligungs- oder ein Entscheid über Lärmschutzmassnahmen beim Bundesgericht wegen Verletzung des Bundesgesetzes über den Umweltschutz und des kantonalen Baurechts angefochten, so sind sowohl Verwaltungsgerichts- als auch staatsrechtliche Beschwerde zu erheben (E. 1).
Betriebseinschränkungen zur Vermeidung unnötiger Immissionen können gegenüber bestehenden ortsfesten Anlagen direkt gestützt auf Art. 16 Abs. 1, Art. 11 Abs. 2 und 3 sowie Art. 12 Abs. 2 USG verfügt werden (E. 3).
Prüfung der im einzelnen angeordneten Massnahmen (E. 6). | de | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-393%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,284 | 113 Ib 393 | 113 Ib 393
Sachverhalt ab Seite 394
Die Firma S. AG betreibt an der Aeschstrasse bzw. am Blumenweg in Wohlen (AG) eine Mosterei, eine Tafelgetränkeproduktion sowie einen Handel mit selber hergestellten Getränken und mit Fremdprodukten, unter anderem auch mit Wein. Zum Betrieb, der gemäss Zonenplan der Gemeinde Wohlen in der Wohnzone W2, erste Etappe, liegt, gehört eine Flaschenreinigungs- und -abfüllanlage. Auf dem Abstellplatz neben dem Betriebsgebäude, wo 5000-10000 Harasse lagern, sind ständig drei bis vier Personen damit beschäftigt, Harasse und leere Flaschen zu sortieren.
Am 14. Oktober 1982 stellten K. und weitere Nachbarn beim Gemeinderat Wohlen das Begehren, die Firma S. AG sei zu verpflichten, die von ihrem Betrieb ausgehenden Immissionen auf das zulässige Mass zu reduzieren und zwar insbesondere dadurch, dass sie das Harassenlager und den gesamten damit zusammenhängenden Warenumschlag aus der Wohnzone entferne. Am 27. Juni 1983 erliess der Gemeinderat Wohlen den folgenden Beschluss:
"1. Die S. AG hat das offene Harassenlager auf Parzelle 1673 per 31. März 1984 aufzuheben und von diesem Tag an jegliche Werktätigkeit im Freien zu unterlassen.
2. Der freiwerdende Platz ist dauernd freizuhalten. Jede Nutzung wäre bewilligungspflichtig.
3. In der Zeit zwischen 19.00 Uhr und 07.00 Uhr, samstags ab 12.00 Uhr und sonntags dürfen auf den Parzellen 1673 und 4091 keine Lastwagen (Motorwagen über 3,5 t Gesamtgewicht) parkiert werden. Ebenso dürfen während dieser Zeit keine Lastwagen zu- oder wegfahren.
4. Für sämtlichen Fahrzeugverkehr ist um das Betriebsgebäude eine zwangsweise Einbahnregelung einzurichten, so dass auch Ortsunkundige nur über die Aeschstrasse zu- und wegfahren können, und zwar mit Zufahrt auf der südöstlichen Gebäudeseite und Wegfahrt auf der nordwestlichen.
5. Während des Betriebes der Flaschenreinigungs- und -abfüllanlage sowie überhaupt bei lärmenden Verrichtungen sind Fenster und Türen des Betriebsgebäudes geschlossen zu halten, und zwar mit sofortiger Wirkung."
Im Zusammenhang mit den Streitigkeiten über die Rechtmässigkeit der von der S. AG ausgeübten Tätigkeiten führte der Gemeinderat Wohlen in der Folge ein nachträgliches Bau- und Zweckänderungsbewilligungsverfahren durch und erteilte mit Entscheid vom 22. April 1985 den Einrichtungen im Betriebsgebäude, insbesondere der Flaschenabfüllanlage, seine Genehmigung.
Gegen den Beschluss des Gemeinderates vom 27. Juni 1983 reichte die Firma S. AG zunächst beim Baudepartement und hierauf beim Verwaltungsgericht des Kantons Aargau Beschwerde ein. Das Verwaltungsgericht hiess am 22. Oktober 1986 die Beschwerde teilweise gut und ordnete folgendes an:
"1. ...
a) Die S. AG wird verpflichtet, folgende Betriebsteile auf ihren Parzellen Nrn. 1673 und 3609 aufzuheben:
aa) Das Leergut-Harassenlager, soweit es nicht im Rahmen der Eigenproduktion als Pufferlager benötigt wird (maximal 2400 Harasse).
bb) Die Standplätze für Nutzfahrzeuge über 3,5 t Gesamtgewicht, mit folgenden Ausnahmen:
- Während der Mostereisaison (1. September bis 30. November) maximal 3 Fahrzeuge.
- Während der übrigen Saison maximal 2 Fahrzeuge.
Bezüglich der Zu- und Wegfahrten gilt lit. b hienach.
b) Es ist der S. AG untersagt, in der Zeit zwischen 19.00 Uhr und 07.00 Uhr sowie samstags ab 12.00 Uhr und sonntags Nutzfahrzeuge über 3,5 t Gesamtgewicht auf die Parzellen Nrn. 1673 und 3609 zu- und davon wegfahren zu lassen.
c) Es ist der S. AG untersagt, auf den Parzellen Nrn. 1673 und 3609 irgendwelches Leergut zu sortieren. Die Anlieferung von Harassen mit Leergut ist ausschliesslich in sortiertem Zustand zulässig. Die Lagerung dieser Harasse hat, soweit der Platz innerhalb des Betriebsgebäudes dazu nicht ausreicht, ausschliesslich auf der Südostseite des Gebäudes sowie auf dem nordöstlichen Teil des "Vorplatzes" zu erfolgen. Der Platz südwestlich des Betriebsgebäudes darf dafür nicht mehr verwendet werden.
d) Der S. AG sind auf den Parzellen Nrn. 1673 und 3609 ausserdem noch folgende Tätigkeiten im Freien erlaubt:
aa) Bedienung der Obstsilos in der Mostereisaison (1. September bis 30. November), soweit diese Silos rechtskräftig bewilligt sind.
bb) Umlad und Abführung von Mostobst.
cc) Abführung des Obstsaftes, der Eigenprodukte und der Trockentrester.
dd) Betrieb der Lastwagenwaage sowie Vornahme von Mostobstwägungen.
2. Die Auflagen gemäss Ziffer 1 hievor sind innert Jahresfrist ab Rechtskraft dieses Entscheides zu erfüllen.
3. Die Regelung gemäss Ziffer 1 hievor trägt provisorischen Charakter. Sie gilt vorderhand bis zum 31. Dezember 1989. Auf diesen Zeitpunkt hin hat der Gemeinderat Wohlen, allenfalls nach Durchführung entsprechender Lärmmessungen bei der S. AG, in einer anfechtbaren Verfügung darüber zu entscheiden, ob die erwähnte Regelung in ein Definitivum überführt werden kann oder ob weitere geeignete Immissionsschutzmassnahmen anzuordnen sind.
4. Mit dem Vollzug wird der Gemeinderat Wohlen beauftragt.
..."
Gegen den Entscheid des Aargauer Verwaltungsgerichtes haben K. und die Mitbeteiligten sowohl Verwaltungsgerichts- wie auch staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Das Bundesgericht weist die beiden Beschwerden in den Hauptpunkten ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführer haben gegen den Entscheid des Aargauer Verwaltungsgerichtes sowohl Verwaltungsgerichts- wie auch staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Ob diese Rechtsmittel zulässig seien, hat das Bundesgericht von Amtes wegen zu prüfen (vgl. BGE 112 V 83 E. 1, BGE 108 Ib 74 E. 1b, BGE 106 Ia 152).
a) Das angefochtene Urteil ist einerseits in Anwendung des kantonalen Baugesetzes vom 2. Februar 1971 (BauG) erlassen worden und stützt sich andererseits auf die Vorschriften des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG). Diese bundesrechtlichen Bestimmungen dienen nicht nur als Auslegungshilfe für das kantonale Recht, ihnen kommt vielmehr - wie noch zu zeigen sein wird (vgl. E. 3) - selbständige Bedeutung zu. Der angefochtene Entscheid ist im übrigen von der letzten kantonalen Instanz ausgegangen und kann kantonalrechtlich nur noch mit ausserordentlichen Rechtsmitteln in Frage gestellt werden.
b) Gemäss Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG kann die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen gerichtet werden, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen (BGE 112 Ib 165 E. 1, 237 E. 2a), sofern diese von den in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen erlassen worden sind, keiner der in Art. 99-101 OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist und die Missachtung von Bundesrecht gerügt wird (Art. 104 lit. a OG). Dies gilt auch für Verfügungen, die sowohl auf kantonalem bzw. kommunalem wie auch auf Bundesrecht beruhen, falls und soweit die Verletzung von unmittelbar anwendbarem Bundesrecht in Frage steht (BGE 112 Ib 237 ff., BGE 108 Ib 74 ff., 105 Ib 107 E. 1b und c; s. auch BGE 112 Ib 321, 359). Der Entscheid des Aargauer Verwaltungsgerichtes ist demnach, soweit er sich auf das Umweltschutzgesetz stützt und dessen Anwendung bzw. Missachtung beanstandet worden ist, zu Recht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten worden, verweist doch das Umweltschutzgesetz selbst auf die allgemeinen Rechtsmittelbestimmungen des OG und des VwVG (Art. 54 Abs. 1 USG) und liegt keiner der Ausnahmefälle nach Art. 99-101 OG vor; insbesondere geht es hier schon deshalb nicht um eine Bau- oder Betriebsbewilligung für technische Anlagen im Sinne von Art. 99 lit. e OG, weil das Verwaltungsgericht nicht über das technische Genügen der Betriebsanlagen der Beschwerdegegnerin befunden hat (vgl. BGE 104 Ib 124 f., BGE 103 Ib 153 E. 2). An der Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde änderte auch nichts, wenn der angefochtene Entscheid im Rahmen eines Bau- oder Zweckänderungsbewilligungsverfahren selbst ergangen wäre, obwohl die raumplanerischen Entscheide - ausgenommen die Entscheide über Entschädigungen als Folge von Eigentumsbeschränkungen und über Bewilligungen im Sinne von Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG) - nach ausdrücklicher Vorschrift von Art. 34 Abs. 3 RPG der verwaltungsgerichtlichen Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen und nur mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar sind. Wenn der Gesetzgeber auf dem Gebiete des Umweltschutzes wie in anderen in das Baubewilligungsverfahren hineinspielenden Bereichen des Bundesrechts (Gewässerschutz-, Forstpolizei-, Natur- und Heimatschutzgesetz, Bundesgesetz über bauliche Massnahmen im Zivilschutz usw.), den betroffenen Privaten, dem Gemeinwesen und teilweise auch gesamtschweizerischen Organisationen ein ordentliches Rechtsmittel auf Bundesebene zur Verfügung gestellt hat, so sollte die volle Rechts- und allenfalls auch Ermessenskontrolle stets stattfinden und nicht davon abhängen, ob das fragliche Gesetz in einem Verfahren nach Art. 5 oder 24 RPG, nach den anderen Bestimmungen des Raumplanungsgesetzes oder in einem nicht vom Raumplanungsgesetz geregelten Verfahren zur Anwendung komme. Die Vorschrift von Art. 34 RPG, die eine Ausnahme zur allgemeinen bundesrechtlichen Rechtsmittelordnung schafft, kann daher dem Grundsatze nach nur für die richterliche Überprüfung der Auslegung und Anwendung der raumplanerischen kantonal- und bundesrechtlichen Normen selbst, dagegen nicht für andere, unmittelbar anwendbare Bundesrechtsbestimmungen gelten. Die bereits in BGE 113 Ib 384 E. 4c aufgeworfene Frage des Verhältnisses von Art. 34 RPG zu Art. 54 f. USG ist in diesem Sinne zu beantworten.
c) Der angefochtene Entscheid stützt sich wie erwähnt nicht nur auf Bundesrecht, sondern gleichzeitig auf kantonales Baurecht, insbesondere auf die Bestimmungen über die Bestandesgarantie und die Baubewilligung. Insoweit ist gemäss Art. 34 RPG in Verbindung mit Art. 84 lit. a OG die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte gegeben. ...
d) Die von den Beschwerdeführern eingereichten Rechtsmittel sind somit beide zulässig. In der Tat ist hier von einer Verzweigung des Rechtsmittelweges auszugehen: Soweit die Streitsache dem Bundesverwaltungsrecht untersteht, sind Bundesrechtsverletzungen - mit der erwähnten Ausnahme hinsichtlich des Raumplanungsrechtes - mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend zu machen; insofern dagegen die Anwendung kantonalen Rechts beanstandet wird, muss staatsrechtliche Beschwerde erhoben und kann die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (vgl. BGE 105 Ib 108 f., 222 f. E. 2a). Im vorliegenden Fall sind zwei getrennte Rechtsschriften eingereicht worden, doch hätten die beiden Beschwerden auch in einer einzigen Eingabe erhoben werden können (BGE BGE 105 Ib 223 E. 2a, BGE 100 Ia 280 E. 1b).
3. Das Verwaltungsgericht ist im angefochtenen Urteil von § 135 BauG ausgegangen, wonach bereits vorhandene Bauten für Industrie und Gewerbe, die nicht in einer für sie bestimmten Zone liegen, weiterbestehen und angemessen erweitert werden dürfen, wenn ihre unvermeidlichen Einwirkungen auf die Nachbarschaft nicht übermässig sind. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtes ergibt sich die Bedeutung der in dieser Vorschrift enthaltenen Emissionsschranke heute in erster Linie aus dem am 1. Januar 1985 in Kraft getretenen Umweltschutzgesetz. Wenn in § 135 BauG von "unvermeidlichen" Einwirkungen die Rede sei, so heisse dies nunmehr, dass die Emissionen so weit zu begrenzen seien, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar sei (Art. 11 Abs. 2 USG). Vorbehalten blieben die besonderen Vorschriften über die Sanierungen, namentlich über die Erleichterungen im Einzelfall (Art. 16 ff. und insbesondere Art. 17 USG), die indessen hier keine Rolle spielten.
Diese Ausführungen erwecken den Eindruck, dem Bundesrecht komme lediglich die Rolle einer blossen Auslegungshilfe des kantonalen Rechts zu und es sei nicht selbständig anwendbar. Dem ist aber nicht so. Wie das Bundesgericht schon verschiedentlich festgestellt hat, sind das Bundesgesetz über den Umweltschutz und nun auch die auf den 1. April 1987 in Kraft getretene Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV) mit Rücksicht auf die öffentlichen Interessen, die diese Normen wahren, auf alle Verfahren, die im Zeitpunkt ihres Inkrafttretens noch nicht abgeschlossen sind, grundsätzlich unmittelbar anwendbar (BGE 113 Ib 62 f., 382 E. 4a, 112 Ib 42, 306 E. 12, 441 E. 7e). Soweit sich der materielle Gehalt der kantonalrechtlichen Vorschriften über den Umweltschutz mit dem Bundesrecht deckt oder weniger weit geht als dieses, verliert das kantonale Recht seine selbständige Bedeutung; es behält sie dort, wo es die bundesrechtlichen Bestimmungen ergänzt oder - soweit erlaubt (vgl. Art. 65 Abs. 2 USG) - verschärft (HAEFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, S. 112; Entscheid des Obergerichtes des Kantons Schaffhausen vom 17. Dezember 1985, publ. in ZBl 88/1987 S. 87 f., Entscheid des Verwaltungsgerichtes des Kantons Zürich vom 28. Februar 1986, publ. in Baurechtsentscheide Kanton Zürich 1986 Nr. 34 S. 9). Nun hat das Aargauer Verwaltungsgericht hier in Anwendung von § 135 BauG und Art. 11 Abs. 2 USG gegenüber der Beschwerdegegnerin verfügt, welche Emissionsquellen auszuschalten und inwieweit die verbleibenden Emissionen einzuschränken seien, während es die Überprüfung der Frage, welche Immissionen auf die Nachbarliegenschaften einwirkten und ob diese noch zu dulden seien, auf einen späteren Zeitpunkt verschob. Emissionsbeschränkungen, wie sie hier das Verwaltungsgericht festgesetzt hat, hätte dieses aber allein schon gestützt auf Bundesrecht erlassen können. Nach Art. 16 Abs. 1 USG müssen Anlagen, die den Vorschriften des Umweltschutzgesetzes nicht genügen, saniert werden. Zu diesen Vorschriften zählt auch Art. 11 Abs. 2 und 3 USG, wonach Emissionen im Rahmen der Vorsorge unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung so weit zu begrenzen sind, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Abs. 2). Wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden, sind die Emissionsbegrenzungen zu verschärfen (Abs. 3). Solche Begrenzungen werden gemäss Art. 12 Abs. 2 USG durch Verordnungen oder, soweit diese nichts vorsehen, durch unmittelbar auf das Umweltschutzgesetz abgestützte Verfügungen vorgeschrieben. Da von der Betriebsanlage der Beschwerdegegnerin unbestrittenermassen mehr Emissionen ausgingen, als nach Art. 11 USG zugelassen werden kann, konnte das Verwaltungsgericht die Betriebseinschränkungen gestützt auf die genannten bundesrechtlichen Vorschriften anordnen. Daran ändert nichts, dass hier noch nicht bekannt ist, ob die Immissionsgrenzwerte überschritten werden, und Art. 13 der heute ebenfalls anwendbaren Lärmschutz-Verordnung die Sanierungspflicht nur für jene bestehenden ortsfesten Anlagen vorsieht, welche wesentlich zur Überschreitung der Immissionsgrenzwerte beitragen. Wie bereits erwähnt, können nach Art. 12 Abs. 2 USG Emissionsbegrenzungen durch unmittelbar auf das Umweltschutzgesetz abgestützte Verfügungen erlassen werden und sind nach der Vorschrift von Art. 12 Abs. 2 USG, die im Sinne des Zweckartikels 1 des Gesetzes der Vorsorge dient, Schutzmassnahmen nicht erst zu ergreifen, wenn die Umweltbelastung schädlich oder lästig wird, sondern müssen schon sämtliche unnötigen Emissionen vermieden werden (vgl. Kommentar zum Umweltschutzgesetz, N. 15 zu Art. 11, N. 1 zu Art. 16).
6. a) Die Beschwerdeführer gehen auch in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde davon aus, Standplätze, Harassenlager und Werktätigkeit im Freien seien für die Parzellen Nrn. 1673 und 3609 nie rechtskräftig bewilligt worden. Dass das Verwaltungsgericht die Parzelle Nr. 3609 zu Unrecht mit ins Verfahren einbezogen hat, wurde bereits unter E. 4 ausgeführt. Im Zusammenhang mit der Prüfung der staatsrechtlichen Beschwerde hat sich sodann ergeben, dass das Verwaltungsgericht ohne Verfassungsverletzung annehmen durfte, Fahrzeugstandplätze, Harassenlager und Werktätigkeit im Freien hätten, soweit betriebsnotwendig, als durch die bereinigende Baubewilligung des Gemeinderates Wohlen vom 22. April 1985 bewilligt zu gelten.
Für das Abstellen von Lastwagen enthält Ziffer 3 des das vorliegende Verfahren auslösenden Beschlusses des Gemeinderates Wohlen vom 27. Juni 1983 eine ausdrückliche Regelung. Danach dürfen in der Zeit zwischen 19.00 Uhr und 07.00 Uhr, samstags ab 12.00 Uhr und sonntags auf den Parzellen Nrn. 1673 und 4091 keine Lastwagen (Motorwagen über 3,5 t Gesamtgewicht) parkiert werden. Ebenso dürfen während dieser Zeit keine Lastwagen zu- und wegfahren. Das Verwaltungsgericht hat die zeitliche Regelung für erlaubte Zu- und Wegfahrten übernommen. Es hat zudem lediglich die Parkiererlaubnis für zwei Fahrzeuge, bzw. während der Mostereisaison für drei Fahrzeuge, dahingehend erweitert, dass diese auch zwischen 19.00 Uhr und 07.00 Uhr, also während 24 Stunden am Tag auf dem Betriebsareal stehengelassen werden dürfen. Gleichzeitig hat es die gemeinderätliche Anordnung aber verschärft, indem ausser den speziell aufgeführten Ausnahmen keine Nutzfahrzeuge über 3,5 t Gesamtgewicht mehr auf dem Betriebsareal stationiert werden dürfen.
b) Die Beschwerdeführer machen sodann geltend, die von der Vorinstanz zugelassenen zwei bzw. drei Standplätze für Nutzfahrzeuge über 3,5 t Gesamtgewicht bewirkten Immissionen, die in einer reinen Wohnzone mit dem Immissionsgrad I (nicht störend) nicht hingenommen werden müssten. Die Beschwerdegegnerin sei auf die Standplätze nicht angewiesen. Sie könne die Lastwagen problemlos in der Gewerbezone "Rigacker" stationieren. Von dort aus könnten sie zum alten Betriebsgebäude gefahren und auf der dafür vorgesehenen Rampe be- und entladen werden. Die durch die Vorinstanz ausgesprochene Bewilligung der genannten Standplätze verletze Art. 11 Abs. 2 USG. Dasselbe gelte für das Leergut-Harassenlager von maximal 2400 Harassen sowie die unter Ziffer 1 lit. d bewilligten Tätigkeiten im Freien. Der Beschwerdegegnerin stünden genügend Leerräume innerhalb des Betriebsgebäudes zur Verfügung und zudem würden im neuen Betriebsgebäude "Rigacker" neue Lagermöglichkeiten geschaffen.
Wie vorn unter E. 3 dargelegt, sind im vorliegenden Fall die Artikel 16 Abs. 1, 11 Abs. 1 und 2 und 12 USG anwendbar. Nach Art. 11 Abs. 1 USG werden Luftverunreinigungen, Lärm, Erschütterungen und Strahlen durch Massnahmen bei der Quelle begrenzt (Emissionsbegrenzungen). Dabei sind die Emissionen unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist. Nach Art. 12 Abs. 1 lit. c USG können die Emissionen unter anderem auch durch den Erlass von Betriebsvorschriften eingeschränkt werden. Genau das hat aber die Vorinstanz mit ihren Anordnungen betreffend die Lastwagen-Standplätze, das Harassenlager und die Tätigkeit auf dem Betriebsareal der Beschwerdegegnerin getan. Dass die endgültige Ermittlung der Aussenlärmsituation auf später verschoben worden ist, läuft entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ebenfalls nicht auf eine Verletzung des Umweltschutzgesetzes hinaus. Vor dem Abschluss der Umorganisation des Betriebes der Beschwerdegegnerin können die in Zukunft zu erwartenden Immissionen nicht mit hinreichender Sicherheit bestimmt werden. Auch ist nicht abschätzbar, wie sich die bereits angeordneten Emissionsbegrenzungen auswirken werden. Das Verwaltungsgericht durfte sich deshalb in seinem Entscheid unter dem Vorbehalt, dass die verbleibenden Immissionen nach einer Übergangsfrist neu ermittelt würden, mit einer provisorischen Regelung begnügen, die - wie sich im folgenden (E. 6c) zeigt - noch etwas zu verschärfen ist.
c) Im angefochtenen Urteil wird das heutige Lager von 5000-10000 Harassen und der Betrieb darum herum als für die Nachbarn klarerweise unzumutbar bezeichnet und dessen Umfang auf maximal 2400 Harasse beschränkt. Zudem wird der S. AG untersagt, auf der Parzelle Nr. 1673 irgendwelches Leergut zu sortieren. Die Lagerung der Harasse habe, soweit der Platz innerhalb des Betriebsgebäudes hiefür nicht ausreiche, ausschliesslich auf der Südostseite des Gebäudes sowie auf dem nordwestlichen Teil des "Vorplatzes" zu erfolgen. Das Eidgenössische Departement des Innern wirft in diesem Zusammenhang die Frage auf, ob nicht auch der Harassenumschlag gleich wie die Fahrzeugbewegungen auf die normalen Betriebszeiten beschränkt werden sollte. Diese Frage erscheint berechtigt. Eine entsprechende Emissionsbeschränkung erfüllt die Voraussetzungen von Art. 11 Abs. 2 USG und ist daher vom Bundesgericht anzuordnen. Das gleiche gilt auch für das Be- und Entladen der Lastwagen. Auch in diesem Punkte ist das angefochtene Urteil in dem Sinne etwas zu verschärfen, als das Be- und Entladen der Lastwagen nur während gewissen Zeiten zulässig ist. Die von den Beschwerdeführern geforderten weiteren Beschränkungen, insbesondere auch hinsichtlich der Werktätigkeit im Freien, wären dagegen zur Zeit unter den gegebenen Umständen unverhältnismässig. | de | Restrictions imposées à une exploitation en vue d'éviter des immissions superflues; art. 11 al. 2 et 3, 12 al. 2 et 16 al. 1 LPE. Celui qui entend déférer au Tribunal fédéral une décision relative à une autorisation de construire ou à des mesures de protection contre le bruit pour violation à la fois de la loi fédérale sur la protection de l'environnement et du droit cantonal des constructions doit le faire tant par la voie du recours de droit administratif que par celle du recours de droit public (consid. 1).
Des restrictions d'exploitation destinées à éviter des immissions superflues peuvent être ordonnées à l'égard d'installations fixes déjà existantes par une décision fondée directement sur les art. 16 al. 1, 11 al. 2 et 3 et 12 al. 2 LPE (consid. 3).
Examen des diverses mesures ordonnées en l'espèce (consid. 6). | fr | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-393%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,285 | 113 Ib 393 | 113 Ib 393
Sachverhalt ab Seite 394
Die Firma S. AG betreibt an der Aeschstrasse bzw. am Blumenweg in Wohlen (AG) eine Mosterei, eine Tafelgetränkeproduktion sowie einen Handel mit selber hergestellten Getränken und mit Fremdprodukten, unter anderem auch mit Wein. Zum Betrieb, der gemäss Zonenplan der Gemeinde Wohlen in der Wohnzone W2, erste Etappe, liegt, gehört eine Flaschenreinigungs- und -abfüllanlage. Auf dem Abstellplatz neben dem Betriebsgebäude, wo 5000-10000 Harasse lagern, sind ständig drei bis vier Personen damit beschäftigt, Harasse und leere Flaschen zu sortieren.
Am 14. Oktober 1982 stellten K. und weitere Nachbarn beim Gemeinderat Wohlen das Begehren, die Firma S. AG sei zu verpflichten, die von ihrem Betrieb ausgehenden Immissionen auf das zulässige Mass zu reduzieren und zwar insbesondere dadurch, dass sie das Harassenlager und den gesamten damit zusammenhängenden Warenumschlag aus der Wohnzone entferne. Am 27. Juni 1983 erliess der Gemeinderat Wohlen den folgenden Beschluss:
"1. Die S. AG hat das offene Harassenlager auf Parzelle 1673 per 31. März 1984 aufzuheben und von diesem Tag an jegliche Werktätigkeit im Freien zu unterlassen.
2. Der freiwerdende Platz ist dauernd freizuhalten. Jede Nutzung wäre bewilligungspflichtig.
3. In der Zeit zwischen 19.00 Uhr und 07.00 Uhr, samstags ab 12.00 Uhr und sonntags dürfen auf den Parzellen 1673 und 4091 keine Lastwagen (Motorwagen über 3,5 t Gesamtgewicht) parkiert werden. Ebenso dürfen während dieser Zeit keine Lastwagen zu- oder wegfahren.
4. Für sämtlichen Fahrzeugverkehr ist um das Betriebsgebäude eine zwangsweise Einbahnregelung einzurichten, so dass auch Ortsunkundige nur über die Aeschstrasse zu- und wegfahren können, und zwar mit Zufahrt auf der südöstlichen Gebäudeseite und Wegfahrt auf der nordwestlichen.
5. Während des Betriebes der Flaschenreinigungs- und -abfüllanlage sowie überhaupt bei lärmenden Verrichtungen sind Fenster und Türen des Betriebsgebäudes geschlossen zu halten, und zwar mit sofortiger Wirkung."
Im Zusammenhang mit den Streitigkeiten über die Rechtmässigkeit der von der S. AG ausgeübten Tätigkeiten führte der Gemeinderat Wohlen in der Folge ein nachträgliches Bau- und Zweckänderungsbewilligungsverfahren durch und erteilte mit Entscheid vom 22. April 1985 den Einrichtungen im Betriebsgebäude, insbesondere der Flaschenabfüllanlage, seine Genehmigung.
Gegen den Beschluss des Gemeinderates vom 27. Juni 1983 reichte die Firma S. AG zunächst beim Baudepartement und hierauf beim Verwaltungsgericht des Kantons Aargau Beschwerde ein. Das Verwaltungsgericht hiess am 22. Oktober 1986 die Beschwerde teilweise gut und ordnete folgendes an:
"1. ...
a) Die S. AG wird verpflichtet, folgende Betriebsteile auf ihren Parzellen Nrn. 1673 und 3609 aufzuheben:
aa) Das Leergut-Harassenlager, soweit es nicht im Rahmen der Eigenproduktion als Pufferlager benötigt wird (maximal 2400 Harasse).
bb) Die Standplätze für Nutzfahrzeuge über 3,5 t Gesamtgewicht, mit folgenden Ausnahmen:
- Während der Mostereisaison (1. September bis 30. November) maximal 3 Fahrzeuge.
- Während der übrigen Saison maximal 2 Fahrzeuge.
Bezüglich der Zu- und Wegfahrten gilt lit. b hienach.
b) Es ist der S. AG untersagt, in der Zeit zwischen 19.00 Uhr und 07.00 Uhr sowie samstags ab 12.00 Uhr und sonntags Nutzfahrzeuge über 3,5 t Gesamtgewicht auf die Parzellen Nrn. 1673 und 3609 zu- und davon wegfahren zu lassen.
c) Es ist der S. AG untersagt, auf den Parzellen Nrn. 1673 und 3609 irgendwelches Leergut zu sortieren. Die Anlieferung von Harassen mit Leergut ist ausschliesslich in sortiertem Zustand zulässig. Die Lagerung dieser Harasse hat, soweit der Platz innerhalb des Betriebsgebäudes dazu nicht ausreicht, ausschliesslich auf der Südostseite des Gebäudes sowie auf dem nordöstlichen Teil des "Vorplatzes" zu erfolgen. Der Platz südwestlich des Betriebsgebäudes darf dafür nicht mehr verwendet werden.
d) Der S. AG sind auf den Parzellen Nrn. 1673 und 3609 ausserdem noch folgende Tätigkeiten im Freien erlaubt:
aa) Bedienung der Obstsilos in der Mostereisaison (1. September bis 30. November), soweit diese Silos rechtskräftig bewilligt sind.
bb) Umlad und Abführung von Mostobst.
cc) Abführung des Obstsaftes, der Eigenprodukte und der Trockentrester.
dd) Betrieb der Lastwagenwaage sowie Vornahme von Mostobstwägungen.
2. Die Auflagen gemäss Ziffer 1 hievor sind innert Jahresfrist ab Rechtskraft dieses Entscheides zu erfüllen.
3. Die Regelung gemäss Ziffer 1 hievor trägt provisorischen Charakter. Sie gilt vorderhand bis zum 31. Dezember 1989. Auf diesen Zeitpunkt hin hat der Gemeinderat Wohlen, allenfalls nach Durchführung entsprechender Lärmmessungen bei der S. AG, in einer anfechtbaren Verfügung darüber zu entscheiden, ob die erwähnte Regelung in ein Definitivum überführt werden kann oder ob weitere geeignete Immissionsschutzmassnahmen anzuordnen sind.
4. Mit dem Vollzug wird der Gemeinderat Wohlen beauftragt.
..."
Gegen den Entscheid des Aargauer Verwaltungsgerichtes haben K. und die Mitbeteiligten sowohl Verwaltungsgerichts- wie auch staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Das Bundesgericht weist die beiden Beschwerden in den Hauptpunkten ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführer haben gegen den Entscheid des Aargauer Verwaltungsgerichtes sowohl Verwaltungsgerichts- wie auch staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Ob diese Rechtsmittel zulässig seien, hat das Bundesgericht von Amtes wegen zu prüfen (vgl. BGE 112 V 83 E. 1, BGE 108 Ib 74 E. 1b, BGE 106 Ia 152).
a) Das angefochtene Urteil ist einerseits in Anwendung des kantonalen Baugesetzes vom 2. Februar 1971 (BauG) erlassen worden und stützt sich andererseits auf die Vorschriften des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG). Diese bundesrechtlichen Bestimmungen dienen nicht nur als Auslegungshilfe für das kantonale Recht, ihnen kommt vielmehr - wie noch zu zeigen sein wird (vgl. E. 3) - selbständige Bedeutung zu. Der angefochtene Entscheid ist im übrigen von der letzten kantonalen Instanz ausgegangen und kann kantonalrechtlich nur noch mit ausserordentlichen Rechtsmitteln in Frage gestellt werden.
b) Gemäss Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG kann die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen gerichtet werden, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen (BGE 112 Ib 165 E. 1, 237 E. 2a), sofern diese von den in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen erlassen worden sind, keiner der in Art. 99-101 OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist und die Missachtung von Bundesrecht gerügt wird (Art. 104 lit. a OG). Dies gilt auch für Verfügungen, die sowohl auf kantonalem bzw. kommunalem wie auch auf Bundesrecht beruhen, falls und soweit die Verletzung von unmittelbar anwendbarem Bundesrecht in Frage steht (BGE 112 Ib 237 ff., BGE 108 Ib 74 ff., 105 Ib 107 E. 1b und c; s. auch BGE 112 Ib 321, 359). Der Entscheid des Aargauer Verwaltungsgerichtes ist demnach, soweit er sich auf das Umweltschutzgesetz stützt und dessen Anwendung bzw. Missachtung beanstandet worden ist, zu Recht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten worden, verweist doch das Umweltschutzgesetz selbst auf die allgemeinen Rechtsmittelbestimmungen des OG und des VwVG (Art. 54 Abs. 1 USG) und liegt keiner der Ausnahmefälle nach Art. 99-101 OG vor; insbesondere geht es hier schon deshalb nicht um eine Bau- oder Betriebsbewilligung für technische Anlagen im Sinne von Art. 99 lit. e OG, weil das Verwaltungsgericht nicht über das technische Genügen der Betriebsanlagen der Beschwerdegegnerin befunden hat (vgl. BGE 104 Ib 124 f., BGE 103 Ib 153 E. 2). An der Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde änderte auch nichts, wenn der angefochtene Entscheid im Rahmen eines Bau- oder Zweckänderungsbewilligungsverfahren selbst ergangen wäre, obwohl die raumplanerischen Entscheide - ausgenommen die Entscheide über Entschädigungen als Folge von Eigentumsbeschränkungen und über Bewilligungen im Sinne von Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG) - nach ausdrücklicher Vorschrift von Art. 34 Abs. 3 RPG der verwaltungsgerichtlichen Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen und nur mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar sind. Wenn der Gesetzgeber auf dem Gebiete des Umweltschutzes wie in anderen in das Baubewilligungsverfahren hineinspielenden Bereichen des Bundesrechts (Gewässerschutz-, Forstpolizei-, Natur- und Heimatschutzgesetz, Bundesgesetz über bauliche Massnahmen im Zivilschutz usw.), den betroffenen Privaten, dem Gemeinwesen und teilweise auch gesamtschweizerischen Organisationen ein ordentliches Rechtsmittel auf Bundesebene zur Verfügung gestellt hat, so sollte die volle Rechts- und allenfalls auch Ermessenskontrolle stets stattfinden und nicht davon abhängen, ob das fragliche Gesetz in einem Verfahren nach Art. 5 oder 24 RPG, nach den anderen Bestimmungen des Raumplanungsgesetzes oder in einem nicht vom Raumplanungsgesetz geregelten Verfahren zur Anwendung komme. Die Vorschrift von Art. 34 RPG, die eine Ausnahme zur allgemeinen bundesrechtlichen Rechtsmittelordnung schafft, kann daher dem Grundsatze nach nur für die richterliche Überprüfung der Auslegung und Anwendung der raumplanerischen kantonal- und bundesrechtlichen Normen selbst, dagegen nicht für andere, unmittelbar anwendbare Bundesrechtsbestimmungen gelten. Die bereits in BGE 113 Ib 384 E. 4c aufgeworfene Frage des Verhältnisses von Art. 34 RPG zu Art. 54 f. USG ist in diesem Sinne zu beantworten.
c) Der angefochtene Entscheid stützt sich wie erwähnt nicht nur auf Bundesrecht, sondern gleichzeitig auf kantonales Baurecht, insbesondere auf die Bestimmungen über die Bestandesgarantie und die Baubewilligung. Insoweit ist gemäss Art. 34 RPG in Verbindung mit Art. 84 lit. a OG die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte gegeben. ...
d) Die von den Beschwerdeführern eingereichten Rechtsmittel sind somit beide zulässig. In der Tat ist hier von einer Verzweigung des Rechtsmittelweges auszugehen: Soweit die Streitsache dem Bundesverwaltungsrecht untersteht, sind Bundesrechtsverletzungen - mit der erwähnten Ausnahme hinsichtlich des Raumplanungsrechtes - mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend zu machen; insofern dagegen die Anwendung kantonalen Rechts beanstandet wird, muss staatsrechtliche Beschwerde erhoben und kann die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (vgl. BGE 105 Ib 108 f., 222 f. E. 2a). Im vorliegenden Fall sind zwei getrennte Rechtsschriften eingereicht worden, doch hätten die beiden Beschwerden auch in einer einzigen Eingabe erhoben werden können (BGE BGE 105 Ib 223 E. 2a, BGE 100 Ia 280 E. 1b).
3. Das Verwaltungsgericht ist im angefochtenen Urteil von § 135 BauG ausgegangen, wonach bereits vorhandene Bauten für Industrie und Gewerbe, die nicht in einer für sie bestimmten Zone liegen, weiterbestehen und angemessen erweitert werden dürfen, wenn ihre unvermeidlichen Einwirkungen auf die Nachbarschaft nicht übermässig sind. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtes ergibt sich die Bedeutung der in dieser Vorschrift enthaltenen Emissionsschranke heute in erster Linie aus dem am 1. Januar 1985 in Kraft getretenen Umweltschutzgesetz. Wenn in § 135 BauG von "unvermeidlichen" Einwirkungen die Rede sei, so heisse dies nunmehr, dass die Emissionen so weit zu begrenzen seien, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar sei (Art. 11 Abs. 2 USG). Vorbehalten blieben die besonderen Vorschriften über die Sanierungen, namentlich über die Erleichterungen im Einzelfall (Art. 16 ff. und insbesondere Art. 17 USG), die indessen hier keine Rolle spielten.
Diese Ausführungen erwecken den Eindruck, dem Bundesrecht komme lediglich die Rolle einer blossen Auslegungshilfe des kantonalen Rechts zu und es sei nicht selbständig anwendbar. Dem ist aber nicht so. Wie das Bundesgericht schon verschiedentlich festgestellt hat, sind das Bundesgesetz über den Umweltschutz und nun auch die auf den 1. April 1987 in Kraft getretene Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV) mit Rücksicht auf die öffentlichen Interessen, die diese Normen wahren, auf alle Verfahren, die im Zeitpunkt ihres Inkrafttretens noch nicht abgeschlossen sind, grundsätzlich unmittelbar anwendbar (BGE 113 Ib 62 f., 382 E. 4a, 112 Ib 42, 306 E. 12, 441 E. 7e). Soweit sich der materielle Gehalt der kantonalrechtlichen Vorschriften über den Umweltschutz mit dem Bundesrecht deckt oder weniger weit geht als dieses, verliert das kantonale Recht seine selbständige Bedeutung; es behält sie dort, wo es die bundesrechtlichen Bestimmungen ergänzt oder - soweit erlaubt (vgl. Art. 65 Abs. 2 USG) - verschärft (HAEFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, S. 112; Entscheid des Obergerichtes des Kantons Schaffhausen vom 17. Dezember 1985, publ. in ZBl 88/1987 S. 87 f., Entscheid des Verwaltungsgerichtes des Kantons Zürich vom 28. Februar 1986, publ. in Baurechtsentscheide Kanton Zürich 1986 Nr. 34 S. 9). Nun hat das Aargauer Verwaltungsgericht hier in Anwendung von § 135 BauG und Art. 11 Abs. 2 USG gegenüber der Beschwerdegegnerin verfügt, welche Emissionsquellen auszuschalten und inwieweit die verbleibenden Emissionen einzuschränken seien, während es die Überprüfung der Frage, welche Immissionen auf die Nachbarliegenschaften einwirkten und ob diese noch zu dulden seien, auf einen späteren Zeitpunkt verschob. Emissionsbeschränkungen, wie sie hier das Verwaltungsgericht festgesetzt hat, hätte dieses aber allein schon gestützt auf Bundesrecht erlassen können. Nach Art. 16 Abs. 1 USG müssen Anlagen, die den Vorschriften des Umweltschutzgesetzes nicht genügen, saniert werden. Zu diesen Vorschriften zählt auch Art. 11 Abs. 2 und 3 USG, wonach Emissionen im Rahmen der Vorsorge unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung so weit zu begrenzen sind, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Abs. 2). Wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden, sind die Emissionsbegrenzungen zu verschärfen (Abs. 3). Solche Begrenzungen werden gemäss Art. 12 Abs. 2 USG durch Verordnungen oder, soweit diese nichts vorsehen, durch unmittelbar auf das Umweltschutzgesetz abgestützte Verfügungen vorgeschrieben. Da von der Betriebsanlage der Beschwerdegegnerin unbestrittenermassen mehr Emissionen ausgingen, als nach Art. 11 USG zugelassen werden kann, konnte das Verwaltungsgericht die Betriebseinschränkungen gestützt auf die genannten bundesrechtlichen Vorschriften anordnen. Daran ändert nichts, dass hier noch nicht bekannt ist, ob die Immissionsgrenzwerte überschritten werden, und Art. 13 der heute ebenfalls anwendbaren Lärmschutz-Verordnung die Sanierungspflicht nur für jene bestehenden ortsfesten Anlagen vorsieht, welche wesentlich zur Überschreitung der Immissionsgrenzwerte beitragen. Wie bereits erwähnt, können nach Art. 12 Abs. 2 USG Emissionsbegrenzungen durch unmittelbar auf das Umweltschutzgesetz abgestützte Verfügungen erlassen werden und sind nach der Vorschrift von Art. 12 Abs. 2 USG, die im Sinne des Zweckartikels 1 des Gesetzes der Vorsorge dient, Schutzmassnahmen nicht erst zu ergreifen, wenn die Umweltbelastung schädlich oder lästig wird, sondern müssen schon sämtliche unnötigen Emissionen vermieden werden (vgl. Kommentar zum Umweltschutzgesetz, N. 15 zu Art. 11, N. 1 zu Art. 16).
6. a) Die Beschwerdeführer gehen auch in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde davon aus, Standplätze, Harassenlager und Werktätigkeit im Freien seien für die Parzellen Nrn. 1673 und 3609 nie rechtskräftig bewilligt worden. Dass das Verwaltungsgericht die Parzelle Nr. 3609 zu Unrecht mit ins Verfahren einbezogen hat, wurde bereits unter E. 4 ausgeführt. Im Zusammenhang mit der Prüfung der staatsrechtlichen Beschwerde hat sich sodann ergeben, dass das Verwaltungsgericht ohne Verfassungsverletzung annehmen durfte, Fahrzeugstandplätze, Harassenlager und Werktätigkeit im Freien hätten, soweit betriebsnotwendig, als durch die bereinigende Baubewilligung des Gemeinderates Wohlen vom 22. April 1985 bewilligt zu gelten.
Für das Abstellen von Lastwagen enthält Ziffer 3 des das vorliegende Verfahren auslösenden Beschlusses des Gemeinderates Wohlen vom 27. Juni 1983 eine ausdrückliche Regelung. Danach dürfen in der Zeit zwischen 19.00 Uhr und 07.00 Uhr, samstags ab 12.00 Uhr und sonntags auf den Parzellen Nrn. 1673 und 4091 keine Lastwagen (Motorwagen über 3,5 t Gesamtgewicht) parkiert werden. Ebenso dürfen während dieser Zeit keine Lastwagen zu- und wegfahren. Das Verwaltungsgericht hat die zeitliche Regelung für erlaubte Zu- und Wegfahrten übernommen. Es hat zudem lediglich die Parkiererlaubnis für zwei Fahrzeuge, bzw. während der Mostereisaison für drei Fahrzeuge, dahingehend erweitert, dass diese auch zwischen 19.00 Uhr und 07.00 Uhr, also während 24 Stunden am Tag auf dem Betriebsareal stehengelassen werden dürfen. Gleichzeitig hat es die gemeinderätliche Anordnung aber verschärft, indem ausser den speziell aufgeführten Ausnahmen keine Nutzfahrzeuge über 3,5 t Gesamtgewicht mehr auf dem Betriebsareal stationiert werden dürfen.
b) Die Beschwerdeführer machen sodann geltend, die von der Vorinstanz zugelassenen zwei bzw. drei Standplätze für Nutzfahrzeuge über 3,5 t Gesamtgewicht bewirkten Immissionen, die in einer reinen Wohnzone mit dem Immissionsgrad I (nicht störend) nicht hingenommen werden müssten. Die Beschwerdegegnerin sei auf die Standplätze nicht angewiesen. Sie könne die Lastwagen problemlos in der Gewerbezone "Rigacker" stationieren. Von dort aus könnten sie zum alten Betriebsgebäude gefahren und auf der dafür vorgesehenen Rampe be- und entladen werden. Die durch die Vorinstanz ausgesprochene Bewilligung der genannten Standplätze verletze Art. 11 Abs. 2 USG. Dasselbe gelte für das Leergut-Harassenlager von maximal 2400 Harassen sowie die unter Ziffer 1 lit. d bewilligten Tätigkeiten im Freien. Der Beschwerdegegnerin stünden genügend Leerräume innerhalb des Betriebsgebäudes zur Verfügung und zudem würden im neuen Betriebsgebäude "Rigacker" neue Lagermöglichkeiten geschaffen.
Wie vorn unter E. 3 dargelegt, sind im vorliegenden Fall die Artikel 16 Abs. 1, 11 Abs. 1 und 2 und 12 USG anwendbar. Nach Art. 11 Abs. 1 USG werden Luftverunreinigungen, Lärm, Erschütterungen und Strahlen durch Massnahmen bei der Quelle begrenzt (Emissionsbegrenzungen). Dabei sind die Emissionen unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist. Nach Art. 12 Abs. 1 lit. c USG können die Emissionen unter anderem auch durch den Erlass von Betriebsvorschriften eingeschränkt werden. Genau das hat aber die Vorinstanz mit ihren Anordnungen betreffend die Lastwagen-Standplätze, das Harassenlager und die Tätigkeit auf dem Betriebsareal der Beschwerdegegnerin getan. Dass die endgültige Ermittlung der Aussenlärmsituation auf später verschoben worden ist, läuft entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ebenfalls nicht auf eine Verletzung des Umweltschutzgesetzes hinaus. Vor dem Abschluss der Umorganisation des Betriebes der Beschwerdegegnerin können die in Zukunft zu erwartenden Immissionen nicht mit hinreichender Sicherheit bestimmt werden. Auch ist nicht abschätzbar, wie sich die bereits angeordneten Emissionsbegrenzungen auswirken werden. Das Verwaltungsgericht durfte sich deshalb in seinem Entscheid unter dem Vorbehalt, dass die verbleibenden Immissionen nach einer Übergangsfrist neu ermittelt würden, mit einer provisorischen Regelung begnügen, die - wie sich im folgenden (E. 6c) zeigt - noch etwas zu verschärfen ist.
c) Im angefochtenen Urteil wird das heutige Lager von 5000-10000 Harassen und der Betrieb darum herum als für die Nachbarn klarerweise unzumutbar bezeichnet und dessen Umfang auf maximal 2400 Harasse beschränkt. Zudem wird der S. AG untersagt, auf der Parzelle Nr. 1673 irgendwelches Leergut zu sortieren. Die Lagerung der Harasse habe, soweit der Platz innerhalb des Betriebsgebäudes hiefür nicht ausreiche, ausschliesslich auf der Südostseite des Gebäudes sowie auf dem nordwestlichen Teil des "Vorplatzes" zu erfolgen. Das Eidgenössische Departement des Innern wirft in diesem Zusammenhang die Frage auf, ob nicht auch der Harassenumschlag gleich wie die Fahrzeugbewegungen auf die normalen Betriebszeiten beschränkt werden sollte. Diese Frage erscheint berechtigt. Eine entsprechende Emissionsbeschränkung erfüllt die Voraussetzungen von Art. 11 Abs. 2 USG und ist daher vom Bundesgericht anzuordnen. Das gleiche gilt auch für das Be- und Entladen der Lastwagen. Auch in diesem Punkte ist das angefochtene Urteil in dem Sinne etwas zu verschärfen, als das Be- und Entladen der Lastwagen nur während gewissen Zeiten zulässig ist. Die von den Beschwerdeführern geforderten weiteren Beschränkungen, insbesondere auch hinsichtlich der Werktätigkeit im Freien, wären dagegen zur Zeit unter den gegebenen Umständen unverhältnismässig. | de | Restrizioni imposte ad un'azienda per evitare immissioni superflue; art. 11 cpv. 2 e 3, 12 cpv. 2 e 16 cpv. 1 LPA. Chi intende impugnare dinanzi al Tribunale federale una decisione relativa ad una licenza edilizia o a misure di protezione contro il rumore, per violazione della legge federale sulla protezione dell'ambiente e del diritto cantonale edilizio, deve proporre tanto ricorso di diritto amministrativo, quanto ricorso di diritto pubblico (consid. 1).
Restrizioni dell'esercizio destinate ad evitare immissioni superflue possono essere ordinate, con riferimento ad impianti fissi esistenti, mediante una decisione fondata direttamente sugli art. 16 cpv. 1, 11 cpv. 2 e 3 e 12 cpv. 2 LPA (consid. 3).
Esame delle diverse misure ordinate nella fattispecie (consid. 6). | it | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-393%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,286 | 113 Ib 403 | 113 Ib 403
Sachverhalt ab Seite 404
In der aargauischen Gemeinde Aristau ist im Rahmen der Reusstalsanierung eine Güterzusammenlegung im Gange. In diesem Zusammenhang soll als Ersatz für den alten "Schorenweg", der vom Weiler Oberdorf durch das Gebiet Schoren in Richtung Murimoos verlief, im Bereich des westlich davon gelegenen Waldrandes der neue Weg Nr. 55 angelegt werden. Die Bodenverbesserungsgenossenschaft Aristau (BVG) hat das entsprechende Strassenbauprojekt nach öffentlicher Auflage beschlossen; die Sektion Strukturverbesserungen der Abteilung Landwirtschaft des Finanzdepartementes des Kantons Aargau hat es - unter dem Vorbehalt der Rodungsbewilligung - genehmigt, womit es kantonalrechtlich definitiv beschlossen ist (§ 15 lit. c des aargauischen Gesetzes über die Erhaltung und Förderung der Landwirtschaft vom 11. November 1980, kantonales Landwirtschaftsgesetz; § 81 Ziff. 5 und § 96 Abs. 1 des kantonalen Dekrets über Bodenverbesserungen vom 5. Mai 1970, BVD). Auch die eidgenössische Subventionsbehörde hat die Genehmigung erteilt.
Am 31. März/11. Mai 1982 ersuchte die BVG um Rodung von ca. 1950 m2 Waldboden, doch stellte sich dann heraus, dass die tatsächlich benötigte Fläche nur 1800 m2 betrug. Die Rodung dieser Fläche von 1800 m2 wurde vom Finanzdepartement des Kantons Aargau mit Entscheid vom 9. November 1983 bewilligt. Im vorliegenden Verfahren ist jedoch nicht diese erste, sondern eine zweite Rodung streitig.
Für diese zweite Rodung stellte die BVG am 14. April 1984 ein erstes Rodungsgesuch für eine Fläche von etwa 1200 m2. Dieses Gesuch wurde dem Bundesamt für Forstwesen und Landschaftsschutz (BFL) zur Beurteilung überwiesen (Art. 25bis Abs. 1 und Art. 25ter FPolV). Das BFL wies das Gesuch am 11. Januar 1985 ab, ebenso, auf Beschwerde der BVG hin, das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) am 8. August 1985.
Am 18. Januar 1986 reichte die BVG ein neues Gesuch mit einer von 1200 m2 auf 600 m2 reduzierten Rodungsfläche ein.
Mit Verfügung vom 16. April 1986 erklärte sich das Finanzdepartement des Kantons Aargau als zuständig und bewilligte die Rodung gemäss Gesuch vom 18. Januar 1986. Hiergegen wurden zwei Beschwerdeverfahren angestrengt, das eine vom EDI und das andere vom Aargauischen Bund für Naturschutz (ABN). Der Regierungsrat des Kantons Aargau trat mit Entscheid vom 1. September 1986 auf die vom EDI erhobene Beschwerde nicht ein; diejenige des ABN wies er ab. Das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau vereinigte beide Verfahren und wies die auch bei ihm eingereichten Beschwerden am 7. April 1987 ab.
Am 6. Juli 1987 erhob das EDI Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Es stellte - soweit hier wesentlich - folgende Anträge: Das verwaltungsgerichtliche Urteil sei aufzuheben. Die Sache sei zur materiellen Behandlung des Rodungsgesuches zuständigkeitshalber an das EDI zurückzuweisen. Eventualiter und sofern das Bundesgericht die Voraussetzungen für einen materiellen Entscheid als erfüllt betrachte, sei das Rodungsgesuch der BVG vom 18. Januar 1986 abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Das Beschwerderecht ist hinsichtlich der Frage gegeben, ob das kantonale Finanzdepartement oder das BFL erstinstanzlich zuständig gewesen ist. Es muss entschieden werden, wer die allenfalls auf Grund dieses Verfahrens zu erteilende Rodungsbewilligung ausstellen muss.
Auch wenn die übergeordneten Instanzen vollumfängliche Überprüfungs- und Aufsichtskompetenzen besitzen, ist es für den Gehalt eines Verwaltungsentscheides wesentlich, wer erste Instanz ist. Wer eine Verfügung nur zu kontrollieren hat, beeinflusst deren Inhalt naturgemäss weniger als der, der ihn anfänglich schöpft. Die Praxis der ersten Instanz wird durch die Gesamtheit der sich ihr stellenden Fälle und der dabei angetroffenen persönlichen, sachlichen und örtlichen Verhältnisse mitgeprägt. Also ist es wesentlich, ob dieser Erfahrungskreis bloss aus einem Kanton oder aus der ganzen Eidgenossenschaft stammt.
b) Das EDI macht geltend, da für die Güterregulierung Aristau insgesamt mehr als 3000 m2 Rodungsfläche "anbegehrt" worden seien, hätte der erstinstanzliche Entscheid in bezug auf das Rodungsgesuch vom 18. Januar 1986 in der Zuständigkeit des BFL gelegen. Zudem habe es schon das vom 14. April 1984 datierte Rodungsgesuch entschieden; also sei es für ein Wiedererwägungsgesuch zuständig gewesen. Der Regierungsrat macht demgegenüber geltend, es gehe heute um ein neues Projekt, sodass die Flächen getrennt behandelt werden dürften. Die BVG ihrerseits bestreitet jeden inneren, sachlichen Zusammenhang zwischen der Rodung von 1983 und der heute zur Diskussion stehenden Rodung.
Die bundesrätliche Forstpolizeiverordnung verlangt, dass zur Ermittlung der für die Zuständigkeit zur Erteilung von Bewilligungen massgeblichen Rodungsflächen alle Rodungen zusammengezählt werden, welche für das gleiche Werk anbegehrt werden, dies unabhängig von den territorialen und eigentumsrechtlichen Verhältnissen (Art. 25ter FPolV). Ohne Zweifel ist die Güterregulierung in Aristau, um die es hier geht, insgesamt als "gleiches Werk" im Sinne dieser Bestimmung zu betrachten; alle Rodungen, die durch den Zweck der damit unternommenen Bodenverbesserung bedingt sind, gehören dazu, selbst wenn der Zusammenhang nur formal ist. Die regierungsrätliche Differenzierung nach verschiedenen Projekten innerhalb desselben Unternehmens ist in der genannten Verordnungsbestimmung nicht begründet.
Somit stellt sich einzig noch die Frage, welche Bedeutung dem in Art. 25ter FPolV enthaltenen Begriff "anbegehrt" beizumessen ist. Der Sinn dieses Begriffes ergibt sich aus der Natur der flächenmässigen Umschreibung der an die Kantone delegierten Vollzugskompetenz (eben "bis und mit 30 Aren"; Art. 25bis Abs. 1 lit. a FPolV). Wenn der Bund ein derart formales Kriterium wählt, um den Kantonen eine Zuständigkeit einzuräumen, muss er auch mit einer gewissen formalen Strenge Umgehungen verhindern. Sich dagegen zu wehren, wäre gerade aus der Sicht der Kantone kontraproduktiv; der Bund wäre ja, um Umgehungen zu verhindern, gezwungen, künftig auf Mitwirkungen der Kantone zu verzichten, wo sie sich nur formal umschreiben lassen. Der Begriff "anbegehrt" muss so ausgelegt werden, dass die Bundeskompetenz nicht umgangen werden kann (s. BGE BGE 113 Ib 149 ff. E. 2). Nur dann, wenn eine bereits erteilte Bewilligung durch Zeitablauf untergegangen ist und die entsprechenden Rodungen überhaupt nicht vorgenommen wurden, ist sie bei der späteren Berechnung der anzurechnenden Rodungsfläche in einem späteren Verfahren nicht zu berücksichtigen, da in einem solchen Fall eine Umgehung von Art. 25bis Abs. 1 lit. a FPolV nicht zu befürchten ist (BGE 113 Ib 151). So verhält es sich hier jedoch nicht.
Also ist dem EDI zuzustimmen: Eine - wie im vorliegenden Fall erfolgte - nachträgliche Reduktion der Rodungsfläche vermag die kantonale Zuständigkeit nicht zu begründen, wenn für das gleiche Werk schon früher Rodungen beantragt wurden, sodass insgesamt die Grenze von 30 Aren überschritten ist. Dies trifft hier zu; werden die Flächen gemäss den von der BVG hinsichtlich der Güterregulierung Aristau gestellten Gesuchen zusammengezählt, so wird die Grenze von 30 Aren überschritten. Somit liegt der erstinstanzliche Entscheid hinsichtlich des vom 18. Januar 1986 datierten Rodungsersuchens der BVG in der Zuständigkeit des BFL.
4. b) aa) Das Verwaltungsgericht geht davon aus, dass ein bereits genehmigtes Strassenprojekt vorliege; und es hält dafür, dass diese Genehmigung zur Rücksichtnahme verpflichte. Die BVG macht im gleichen Sinne geltend, sie habe die anstossenden Grundeigentümer seinerzeit bewogen, auf den Weg zu verzichten, da dem Waldrand entlang ein neuer Hauptflurweg gebaut werde. Dieses Versprechen müsse eingehalten werden.
Hierzu ist vorweg festzuhalten, dass - wie die anlässlich des Augenscheines vorgenommenen Abklärungen ergeben haben - kein förmliches Versprechen der BVG-Organe an einen Grundeigentümer vorliegt. Richtig ist dagegen, dass nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der Bestand einer übergeordneten Planung (vgl. BGE 108 Ib 174, BGE 103 Ib 61) oder eines Gesamtprojekts (BGE 112 Ib 206 ff., nicht publ. Entscheid des Bundesgerichts vom 30. April 1986. i.S. Yvorne und Corbeyrier, E. 4b) die Überprüfungsfunktion der Rodungsbehörden formell einschränken kann. Freilich setzt dies voraus, dass diese Planung oder dieses Projekt auf einer eingehenden Abklärung speziell der Zulässigkeit der Rodung beruht und dass diese durch die zuständigen Forstorgane vorgenommen wurde (BGE 106 Ib 43 ff.). Daran fehlt es im vorliegenden Fall. Das vorausgegangene Verfahren hat keine abschliessende Koordination zwischen einem andern Aufgabenbereich und der Forstpolizei zustande gebracht; eine Zustimmung der eidgenössischen Forstorgane fehlt.
bb) Das Ziel der Melioration besteht u. a. im Bau von Strassen, welche die landwirtschaftliche Bewirtschaftung ermöglichen oder erleichtern.
Das heutige Projekt sieht einen 4 m breiten, auf 5 m ausgemarchten und ungefähr 300 m langen Weg vor, der zwei Waldspitzen abschneidet. Er soll mit einem 50 cm dicken Kieskoffer und einem HMT-Belag versehen werden.
Der Wegbau hängt mit der Güterregulierung zusammen. Im ursprünglichen Wegnetzentwurf war er noch nicht vorgesehen. Man stellte sich damals vor, das Land im wesentlichen rechtwinklig zum Waldrand zu bebauen; dafür hatte ein ebenfalls rechtwinklig dazu verlaufender reiner Bewirtschaftungsweg genügt. Erst im Zusammenhang mit Rechtsmitteln gegen den Neuzuteilungsentwurf und dem Wunsch der Gemeinde, einen Ersatz für den alten Schorenweg zu erhalten, ergab sich das Bedürfnis für den neuen Weg. Die Gemeinde hatte der Aufhebung nur im Blick auf diesen Ersatz zugestimmt. Dasselbe trifft für die Grundeigentümer zu, denen der alte Schorenweg im Miteigentum gehörte.
Die projektierte Strasse soll vier Zwecken dienen: Im Vordergrund steht für das Verwaltungsgericht die landwirtschaftliche Durchgangsfunktion für den Verkehr zwischen Althäusern und Oberdorf einerseits sowie dem Gebiet Murimoos und östlich des Waldes anderseits. Es geht hier im wesentlichen um den Verkehr zur siedlungsmässig arrondierten Fläche des Hofes Meier, der Baumschule Walder und teils des Anstössers Öhninger. Ebenso stark gewichtet wird der nichtlandwirtschaftliche Durchgangsverkehr, namentlich von und zur Arbeitskolonie Murimoos, wie ihn der Gemeindeammann schilderte, und zur Kompostieranlage. Daneben bestehen das selbstverständliche Erschliessungsinteresse der Anstösser und ein gewisses, wenn auch nur geringes forstwirtschaftliches Bedürfnis. Gesamthaft dient der gewünschte Weg also etwa gleichgewichtig dem landwirtschaftlichen und dem nichtlandwirtschaftlichen Verkehr. Aus dem Umstand, dass der alte Schorenweg aufgegeben wurde, kann forstrechtlich gesehen selbstverständlich kein formeller Anspruch auf eine bestimmte Linienführung zulasten des Waldes abgeleitet werden.
c) Zur Erreichung dieser Zwecke bieten sich mehrere Alternativen an: Ein Verzicht auf die Strasse bzw. deren Verlegung ins Kulturland oder durch das Wohngebiet, eine Anlage entlang dem Waldrand oder eine gestreckte Linienführung, teilweise durch den Wald, wie projektiert; dazu kommen viele Zwischenlösungen.
aa) Die Interessenabwägung hat bei allen Varianten davon auszugehen, dass das Walderhaltungsinteresse von Gesetzes wegen überwiegt (nicht publ. Entscheid des Bundesgerichts vom 3. Dezember 1986 i.S. Ligue suisse pour la protection de la nature und EDI, E. 3b); es hat nur zurückzutreten, wenn ein überwiegendes Rodungsinteresse nachgewiesen ist (BGE 112 Ib 200, BGE 108 Ib 268 f.). Das gilt selbst bei kleinen Flächen (s. insbesondere BGE 110 Ib 384 und BGE 108 Ib 511) von schlechterer Qualität (BGE vom 18. Februar 1987 in ZBl 88/1987 S. 501, E. 3b, s. auch bereits zitiertes Urteil vom 30. April 1986, E. 4a).
Daraus folgt, dass es entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht angeht, hinsichtlich derartiger Flächen den Nachweis einer besonderen Bedeutung für den Natur- und Landschaftsschutz zu verlangen. Es ist im Gegenteil geboten, auch kleine Flächen wegen ihrer besonderen Wohlfahrtsfunktion (Art. 1 Abs. 1 FPolV) gerade für den Landschaftsschutz zu erhalten (BGE 108 Ib 183, BGE 107 Ib 53 und 356). Dass das EDI in Beachtung dieses Gebotes Waldränder sowohl wegen ihres landschaftlichen, biologischen und ästhetischen Wertes als auch angesichts ihrer vermehrten Gefährdung besonders schützen will, ist somit zulässig. Zum natürlichen Waldrand gehört nicht nur dessen besonderer Wuchs, sondern in der Regel auch seine geschwungene Linie. Zu erhalten ist nicht allein die Quantität, sondern auch die Qualität des Waldes. Der Waldrand ist für die Qualität des Waldes wesentlich.
Im Rahmen der Interessenabwägung ist ferner die bundesgerichtliche Praxis zu berücksichtigen, nach der die Rodung zur Gewinnung von Land für eine Güterregulierung regelmässig nur dann zulässig ist, wenn diese sonst in ihrem Kern verunmöglicht würde (vgl. BGE 108 Ib 183 ff., BGE 98 Ib 128 ff.). Es muss also um eigentliche Existenzfragen gehen, wie sich gerade auch im Rahmen der Reusstalsanierung zeigte (nicht publ. Urteil des Bundesgerichts vom 6. Dezember 1983 i.S. BVG Unterlunkhofen, E. 4). Immerhin gibt es gewisse Ausnahmefälle; allerdings ist die Praxis in bezug auf die Zulassung solcher Ausnahmen restriktiv (vgl. etwa BGE 108 Ib 184 und das ebenfalls schon erwähnte Urteil vom 30. April 1986).
bb) Der Augenschein ergab, dass das EDI grundsätzlich zu Recht geltend macht, dass der Waldrand in der gegebenen Form - d.h. mit seiner geschwungenen Linie - erhalten bleiben soll.
Indessen schliesst es dieses Anliegen des Schutzes des Waldrandes nicht aus, in einem Fall wie dem vorliegenden einige - wenige - Quadratmeter zu roden, wie das EDI selber einräumt. Einer derart geringfügigen Rodung stehen die genannten forstpolizeirechtlichen Bestimmungen nicht entgegen, geht es doch hier nicht um eine Rodung zwecks Kulturlandgewinnung, sondern bloss um einen normalen, teils landwirtschaftlich, teils nichtlandwirtschaftlich bedingten Bau eines dem Waldrand entlang führenden Weges. Die Instruktionskommission schlug daher am Augenschein aufgrund des Gespräches mit den Beteiligten eine Strassenführung vor, welche die Rodungsfläche auf 4 Aren, die Fahrbahnbreite auf 3,2 m und die Kurvenradien auf 20 m beschränkt, wobei auf einen Asphalt- oder Betonbelag verzichtet wird. Dies bewahrt nach den einschlägigen Fachnormen den Charakter des Weges als landwirtschaftliche sowie als Waldstrasse und verhindert, dass die Rolle als nichtlandwirtschaftliche Durchgangsstrasse dominieren wird. Die Beteiligten, namentlich das beschwerdeführende Departement und die BVG, stimmten dem Vorschlag zu, so dass sich eine weitere Erörterung und Diskussion der Alternativen erübrigt.
Da aber - wie ausgeführt - der Waldrand in der gegebenen Form, mit seiner geschwungenen Linie, zu erhalten ist, darf auch die Ersatzaufforstung (Art. 26bis Abs. 1 FPolV) nicht gerade so angeordnet werden, dass der Waldrand seinen Wert verliert und die Rodungsvoraussetzung der Rücksichtnahme auf Natur und Landschaft (vorstehende lit. aa) umgangen wird. Die Ersatzaufforstung muss also anders angeordnet werden, als in dem vom technischen Projektleiter nach dem Augenschein erstellten Plan vom 29. Oktober 1987 vorgesehen ist.
Keine Rechtsgrundlage besteht jedoch dafür, von der BVG zu verlangen, dass der Weg auch dort, wo er den Wald nicht berührt, dem Waldrand genau folgt. Es ist forstrechtlich zulässig, ihn zwischen den Einmündungen und den Rodungsflächen, im Bereich des offenen Kulturlandes, zu begradigen. Soweit das EDI mit seiner Eingabe vom 10. November 1987 unter Bezugnahme auf eine vom 9. November 1987 datierte Notiz des BFL auch für diesen Bereich in Abänderung des Planes vom 29. Oktober 1987 eine Begradigung des Weges verhindern will, kann seinem Begehren daher nicht entsprochen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird, soweit auf sie eingetreten werden kann, teilweise gutgeheissen, indem das Bundesamt für Forstwesen und Landschaftsschutz angewiesen wird, die Rodungsbewilligung für eine Fläche bis 4 Aren für ein Strassenprojekt zu erteilen, bei dem die Fahrbahnbreite nicht mehr als 3,2 m und die Kurvenradien nicht mehr als 20 m betragen und kein Asphalt- oder Betonbelag vorgesehen ist. Die Ersatzaufforstung darf nicht so angeordnet werden, dass die bisherige geschwungene Linie des Waldrandes begradigt wird. | de | Forstpolizei; Zuständigkeit, Rodungsbewilligung. 1. Zuständigkeit zur Erteilung einer Rodungsbewilligung; Bedeutung der in Art. 25ter FPolV enthaltenen Begriffe "gleiches Werk" und "anbegehrt". Eine nachträgliche Reduktion der Rodungsfläche vermag die kantonale Zuständigkeit nicht zu begründen, wenn für das gleiche Werk schon früher Rodungen anbegehrt wurden, sodass insgesamt die Grenze von 30 Aren überschritten ist (E. 3).
2. Rodungsbewilligung für einen im Zusammenhang mit einer Güterregulierung vorgesehenen, teilweise dem Waldrand entlang führenden Weg (E. 4b und c). Der Waldrand ist mit seiner geschwungenen Linie zu erhalten, weshalb auch die Ersatzaufforstung nicht gerade so angeordnet werden darf, dass er seinen Wert verliert und die Rodungsvoraussetzung der Rücksichtnahme auf Natur und Landschaft umgangen wird (E. 4c). | de | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-403%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,287 | 113 Ib 403 | 113 Ib 403
Sachverhalt ab Seite 404
In der aargauischen Gemeinde Aristau ist im Rahmen der Reusstalsanierung eine Güterzusammenlegung im Gange. In diesem Zusammenhang soll als Ersatz für den alten "Schorenweg", der vom Weiler Oberdorf durch das Gebiet Schoren in Richtung Murimoos verlief, im Bereich des westlich davon gelegenen Waldrandes der neue Weg Nr. 55 angelegt werden. Die Bodenverbesserungsgenossenschaft Aristau (BVG) hat das entsprechende Strassenbauprojekt nach öffentlicher Auflage beschlossen; die Sektion Strukturverbesserungen der Abteilung Landwirtschaft des Finanzdepartementes des Kantons Aargau hat es - unter dem Vorbehalt der Rodungsbewilligung - genehmigt, womit es kantonalrechtlich definitiv beschlossen ist (§ 15 lit. c des aargauischen Gesetzes über die Erhaltung und Förderung der Landwirtschaft vom 11. November 1980, kantonales Landwirtschaftsgesetz; § 81 Ziff. 5 und § 96 Abs. 1 des kantonalen Dekrets über Bodenverbesserungen vom 5. Mai 1970, BVD). Auch die eidgenössische Subventionsbehörde hat die Genehmigung erteilt.
Am 31. März/11. Mai 1982 ersuchte die BVG um Rodung von ca. 1950 m2 Waldboden, doch stellte sich dann heraus, dass die tatsächlich benötigte Fläche nur 1800 m2 betrug. Die Rodung dieser Fläche von 1800 m2 wurde vom Finanzdepartement des Kantons Aargau mit Entscheid vom 9. November 1983 bewilligt. Im vorliegenden Verfahren ist jedoch nicht diese erste, sondern eine zweite Rodung streitig.
Für diese zweite Rodung stellte die BVG am 14. April 1984 ein erstes Rodungsgesuch für eine Fläche von etwa 1200 m2. Dieses Gesuch wurde dem Bundesamt für Forstwesen und Landschaftsschutz (BFL) zur Beurteilung überwiesen (Art. 25bis Abs. 1 und Art. 25ter FPolV). Das BFL wies das Gesuch am 11. Januar 1985 ab, ebenso, auf Beschwerde der BVG hin, das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) am 8. August 1985.
Am 18. Januar 1986 reichte die BVG ein neues Gesuch mit einer von 1200 m2 auf 600 m2 reduzierten Rodungsfläche ein.
Mit Verfügung vom 16. April 1986 erklärte sich das Finanzdepartement des Kantons Aargau als zuständig und bewilligte die Rodung gemäss Gesuch vom 18. Januar 1986. Hiergegen wurden zwei Beschwerdeverfahren angestrengt, das eine vom EDI und das andere vom Aargauischen Bund für Naturschutz (ABN). Der Regierungsrat des Kantons Aargau trat mit Entscheid vom 1. September 1986 auf die vom EDI erhobene Beschwerde nicht ein; diejenige des ABN wies er ab. Das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau vereinigte beide Verfahren und wies die auch bei ihm eingereichten Beschwerden am 7. April 1987 ab.
Am 6. Juli 1987 erhob das EDI Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Es stellte - soweit hier wesentlich - folgende Anträge: Das verwaltungsgerichtliche Urteil sei aufzuheben. Die Sache sei zur materiellen Behandlung des Rodungsgesuches zuständigkeitshalber an das EDI zurückzuweisen. Eventualiter und sofern das Bundesgericht die Voraussetzungen für einen materiellen Entscheid als erfüllt betrachte, sei das Rodungsgesuch der BVG vom 18. Januar 1986 abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Das Beschwerderecht ist hinsichtlich der Frage gegeben, ob das kantonale Finanzdepartement oder das BFL erstinstanzlich zuständig gewesen ist. Es muss entschieden werden, wer die allenfalls auf Grund dieses Verfahrens zu erteilende Rodungsbewilligung ausstellen muss.
Auch wenn die übergeordneten Instanzen vollumfängliche Überprüfungs- und Aufsichtskompetenzen besitzen, ist es für den Gehalt eines Verwaltungsentscheides wesentlich, wer erste Instanz ist. Wer eine Verfügung nur zu kontrollieren hat, beeinflusst deren Inhalt naturgemäss weniger als der, der ihn anfänglich schöpft. Die Praxis der ersten Instanz wird durch die Gesamtheit der sich ihr stellenden Fälle und der dabei angetroffenen persönlichen, sachlichen und örtlichen Verhältnisse mitgeprägt. Also ist es wesentlich, ob dieser Erfahrungskreis bloss aus einem Kanton oder aus der ganzen Eidgenossenschaft stammt.
b) Das EDI macht geltend, da für die Güterregulierung Aristau insgesamt mehr als 3000 m2 Rodungsfläche "anbegehrt" worden seien, hätte der erstinstanzliche Entscheid in bezug auf das Rodungsgesuch vom 18. Januar 1986 in der Zuständigkeit des BFL gelegen. Zudem habe es schon das vom 14. April 1984 datierte Rodungsgesuch entschieden; also sei es für ein Wiedererwägungsgesuch zuständig gewesen. Der Regierungsrat macht demgegenüber geltend, es gehe heute um ein neues Projekt, sodass die Flächen getrennt behandelt werden dürften. Die BVG ihrerseits bestreitet jeden inneren, sachlichen Zusammenhang zwischen der Rodung von 1983 und der heute zur Diskussion stehenden Rodung.
Die bundesrätliche Forstpolizeiverordnung verlangt, dass zur Ermittlung der für die Zuständigkeit zur Erteilung von Bewilligungen massgeblichen Rodungsflächen alle Rodungen zusammengezählt werden, welche für das gleiche Werk anbegehrt werden, dies unabhängig von den territorialen und eigentumsrechtlichen Verhältnissen (Art. 25ter FPolV). Ohne Zweifel ist die Güterregulierung in Aristau, um die es hier geht, insgesamt als "gleiches Werk" im Sinne dieser Bestimmung zu betrachten; alle Rodungen, die durch den Zweck der damit unternommenen Bodenverbesserung bedingt sind, gehören dazu, selbst wenn der Zusammenhang nur formal ist. Die regierungsrätliche Differenzierung nach verschiedenen Projekten innerhalb desselben Unternehmens ist in der genannten Verordnungsbestimmung nicht begründet.
Somit stellt sich einzig noch die Frage, welche Bedeutung dem in Art. 25ter FPolV enthaltenen Begriff "anbegehrt" beizumessen ist. Der Sinn dieses Begriffes ergibt sich aus der Natur der flächenmässigen Umschreibung der an die Kantone delegierten Vollzugskompetenz (eben "bis und mit 30 Aren"; Art. 25bis Abs. 1 lit. a FPolV). Wenn der Bund ein derart formales Kriterium wählt, um den Kantonen eine Zuständigkeit einzuräumen, muss er auch mit einer gewissen formalen Strenge Umgehungen verhindern. Sich dagegen zu wehren, wäre gerade aus der Sicht der Kantone kontraproduktiv; der Bund wäre ja, um Umgehungen zu verhindern, gezwungen, künftig auf Mitwirkungen der Kantone zu verzichten, wo sie sich nur formal umschreiben lassen. Der Begriff "anbegehrt" muss so ausgelegt werden, dass die Bundeskompetenz nicht umgangen werden kann (s. BGE BGE 113 Ib 149 ff. E. 2). Nur dann, wenn eine bereits erteilte Bewilligung durch Zeitablauf untergegangen ist und die entsprechenden Rodungen überhaupt nicht vorgenommen wurden, ist sie bei der späteren Berechnung der anzurechnenden Rodungsfläche in einem späteren Verfahren nicht zu berücksichtigen, da in einem solchen Fall eine Umgehung von Art. 25bis Abs. 1 lit. a FPolV nicht zu befürchten ist (BGE 113 Ib 151). So verhält es sich hier jedoch nicht.
Also ist dem EDI zuzustimmen: Eine - wie im vorliegenden Fall erfolgte - nachträgliche Reduktion der Rodungsfläche vermag die kantonale Zuständigkeit nicht zu begründen, wenn für das gleiche Werk schon früher Rodungen beantragt wurden, sodass insgesamt die Grenze von 30 Aren überschritten ist. Dies trifft hier zu; werden die Flächen gemäss den von der BVG hinsichtlich der Güterregulierung Aristau gestellten Gesuchen zusammengezählt, so wird die Grenze von 30 Aren überschritten. Somit liegt der erstinstanzliche Entscheid hinsichtlich des vom 18. Januar 1986 datierten Rodungsersuchens der BVG in der Zuständigkeit des BFL.
4. b) aa) Das Verwaltungsgericht geht davon aus, dass ein bereits genehmigtes Strassenprojekt vorliege; und es hält dafür, dass diese Genehmigung zur Rücksichtnahme verpflichte. Die BVG macht im gleichen Sinne geltend, sie habe die anstossenden Grundeigentümer seinerzeit bewogen, auf den Weg zu verzichten, da dem Waldrand entlang ein neuer Hauptflurweg gebaut werde. Dieses Versprechen müsse eingehalten werden.
Hierzu ist vorweg festzuhalten, dass - wie die anlässlich des Augenscheines vorgenommenen Abklärungen ergeben haben - kein förmliches Versprechen der BVG-Organe an einen Grundeigentümer vorliegt. Richtig ist dagegen, dass nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der Bestand einer übergeordneten Planung (vgl. BGE 108 Ib 174, BGE 103 Ib 61) oder eines Gesamtprojekts (BGE 112 Ib 206 ff., nicht publ. Entscheid des Bundesgerichts vom 30. April 1986. i.S. Yvorne und Corbeyrier, E. 4b) die Überprüfungsfunktion der Rodungsbehörden formell einschränken kann. Freilich setzt dies voraus, dass diese Planung oder dieses Projekt auf einer eingehenden Abklärung speziell der Zulässigkeit der Rodung beruht und dass diese durch die zuständigen Forstorgane vorgenommen wurde (BGE 106 Ib 43 ff.). Daran fehlt es im vorliegenden Fall. Das vorausgegangene Verfahren hat keine abschliessende Koordination zwischen einem andern Aufgabenbereich und der Forstpolizei zustande gebracht; eine Zustimmung der eidgenössischen Forstorgane fehlt.
bb) Das Ziel der Melioration besteht u. a. im Bau von Strassen, welche die landwirtschaftliche Bewirtschaftung ermöglichen oder erleichtern.
Das heutige Projekt sieht einen 4 m breiten, auf 5 m ausgemarchten und ungefähr 300 m langen Weg vor, der zwei Waldspitzen abschneidet. Er soll mit einem 50 cm dicken Kieskoffer und einem HMT-Belag versehen werden.
Der Wegbau hängt mit der Güterregulierung zusammen. Im ursprünglichen Wegnetzentwurf war er noch nicht vorgesehen. Man stellte sich damals vor, das Land im wesentlichen rechtwinklig zum Waldrand zu bebauen; dafür hatte ein ebenfalls rechtwinklig dazu verlaufender reiner Bewirtschaftungsweg genügt. Erst im Zusammenhang mit Rechtsmitteln gegen den Neuzuteilungsentwurf und dem Wunsch der Gemeinde, einen Ersatz für den alten Schorenweg zu erhalten, ergab sich das Bedürfnis für den neuen Weg. Die Gemeinde hatte der Aufhebung nur im Blick auf diesen Ersatz zugestimmt. Dasselbe trifft für die Grundeigentümer zu, denen der alte Schorenweg im Miteigentum gehörte.
Die projektierte Strasse soll vier Zwecken dienen: Im Vordergrund steht für das Verwaltungsgericht die landwirtschaftliche Durchgangsfunktion für den Verkehr zwischen Althäusern und Oberdorf einerseits sowie dem Gebiet Murimoos und östlich des Waldes anderseits. Es geht hier im wesentlichen um den Verkehr zur siedlungsmässig arrondierten Fläche des Hofes Meier, der Baumschule Walder und teils des Anstössers Öhninger. Ebenso stark gewichtet wird der nichtlandwirtschaftliche Durchgangsverkehr, namentlich von und zur Arbeitskolonie Murimoos, wie ihn der Gemeindeammann schilderte, und zur Kompostieranlage. Daneben bestehen das selbstverständliche Erschliessungsinteresse der Anstösser und ein gewisses, wenn auch nur geringes forstwirtschaftliches Bedürfnis. Gesamthaft dient der gewünschte Weg also etwa gleichgewichtig dem landwirtschaftlichen und dem nichtlandwirtschaftlichen Verkehr. Aus dem Umstand, dass der alte Schorenweg aufgegeben wurde, kann forstrechtlich gesehen selbstverständlich kein formeller Anspruch auf eine bestimmte Linienführung zulasten des Waldes abgeleitet werden.
c) Zur Erreichung dieser Zwecke bieten sich mehrere Alternativen an: Ein Verzicht auf die Strasse bzw. deren Verlegung ins Kulturland oder durch das Wohngebiet, eine Anlage entlang dem Waldrand oder eine gestreckte Linienführung, teilweise durch den Wald, wie projektiert; dazu kommen viele Zwischenlösungen.
aa) Die Interessenabwägung hat bei allen Varianten davon auszugehen, dass das Walderhaltungsinteresse von Gesetzes wegen überwiegt (nicht publ. Entscheid des Bundesgerichts vom 3. Dezember 1986 i.S. Ligue suisse pour la protection de la nature und EDI, E. 3b); es hat nur zurückzutreten, wenn ein überwiegendes Rodungsinteresse nachgewiesen ist (BGE 112 Ib 200, BGE 108 Ib 268 f.). Das gilt selbst bei kleinen Flächen (s. insbesondere BGE 110 Ib 384 und BGE 108 Ib 511) von schlechterer Qualität (BGE vom 18. Februar 1987 in ZBl 88/1987 S. 501, E. 3b, s. auch bereits zitiertes Urteil vom 30. April 1986, E. 4a).
Daraus folgt, dass es entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht angeht, hinsichtlich derartiger Flächen den Nachweis einer besonderen Bedeutung für den Natur- und Landschaftsschutz zu verlangen. Es ist im Gegenteil geboten, auch kleine Flächen wegen ihrer besonderen Wohlfahrtsfunktion (Art. 1 Abs. 1 FPolV) gerade für den Landschaftsschutz zu erhalten (BGE 108 Ib 183, BGE 107 Ib 53 und 356). Dass das EDI in Beachtung dieses Gebotes Waldränder sowohl wegen ihres landschaftlichen, biologischen und ästhetischen Wertes als auch angesichts ihrer vermehrten Gefährdung besonders schützen will, ist somit zulässig. Zum natürlichen Waldrand gehört nicht nur dessen besonderer Wuchs, sondern in der Regel auch seine geschwungene Linie. Zu erhalten ist nicht allein die Quantität, sondern auch die Qualität des Waldes. Der Waldrand ist für die Qualität des Waldes wesentlich.
Im Rahmen der Interessenabwägung ist ferner die bundesgerichtliche Praxis zu berücksichtigen, nach der die Rodung zur Gewinnung von Land für eine Güterregulierung regelmässig nur dann zulässig ist, wenn diese sonst in ihrem Kern verunmöglicht würde (vgl. BGE 108 Ib 183 ff., BGE 98 Ib 128 ff.). Es muss also um eigentliche Existenzfragen gehen, wie sich gerade auch im Rahmen der Reusstalsanierung zeigte (nicht publ. Urteil des Bundesgerichts vom 6. Dezember 1983 i.S. BVG Unterlunkhofen, E. 4). Immerhin gibt es gewisse Ausnahmefälle; allerdings ist die Praxis in bezug auf die Zulassung solcher Ausnahmen restriktiv (vgl. etwa BGE 108 Ib 184 und das ebenfalls schon erwähnte Urteil vom 30. April 1986).
bb) Der Augenschein ergab, dass das EDI grundsätzlich zu Recht geltend macht, dass der Waldrand in der gegebenen Form - d.h. mit seiner geschwungenen Linie - erhalten bleiben soll.
Indessen schliesst es dieses Anliegen des Schutzes des Waldrandes nicht aus, in einem Fall wie dem vorliegenden einige - wenige - Quadratmeter zu roden, wie das EDI selber einräumt. Einer derart geringfügigen Rodung stehen die genannten forstpolizeirechtlichen Bestimmungen nicht entgegen, geht es doch hier nicht um eine Rodung zwecks Kulturlandgewinnung, sondern bloss um einen normalen, teils landwirtschaftlich, teils nichtlandwirtschaftlich bedingten Bau eines dem Waldrand entlang führenden Weges. Die Instruktionskommission schlug daher am Augenschein aufgrund des Gespräches mit den Beteiligten eine Strassenführung vor, welche die Rodungsfläche auf 4 Aren, die Fahrbahnbreite auf 3,2 m und die Kurvenradien auf 20 m beschränkt, wobei auf einen Asphalt- oder Betonbelag verzichtet wird. Dies bewahrt nach den einschlägigen Fachnormen den Charakter des Weges als landwirtschaftliche sowie als Waldstrasse und verhindert, dass die Rolle als nichtlandwirtschaftliche Durchgangsstrasse dominieren wird. Die Beteiligten, namentlich das beschwerdeführende Departement und die BVG, stimmten dem Vorschlag zu, so dass sich eine weitere Erörterung und Diskussion der Alternativen erübrigt.
Da aber - wie ausgeführt - der Waldrand in der gegebenen Form, mit seiner geschwungenen Linie, zu erhalten ist, darf auch die Ersatzaufforstung (Art. 26bis Abs. 1 FPolV) nicht gerade so angeordnet werden, dass der Waldrand seinen Wert verliert und die Rodungsvoraussetzung der Rücksichtnahme auf Natur und Landschaft (vorstehende lit. aa) umgangen wird. Die Ersatzaufforstung muss also anders angeordnet werden, als in dem vom technischen Projektleiter nach dem Augenschein erstellten Plan vom 29. Oktober 1987 vorgesehen ist.
Keine Rechtsgrundlage besteht jedoch dafür, von der BVG zu verlangen, dass der Weg auch dort, wo er den Wald nicht berührt, dem Waldrand genau folgt. Es ist forstrechtlich zulässig, ihn zwischen den Einmündungen und den Rodungsflächen, im Bereich des offenen Kulturlandes, zu begradigen. Soweit das EDI mit seiner Eingabe vom 10. November 1987 unter Bezugnahme auf eine vom 9. November 1987 datierte Notiz des BFL auch für diesen Bereich in Abänderung des Planes vom 29. Oktober 1987 eine Begradigung des Weges verhindern will, kann seinem Begehren daher nicht entsprochen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird, soweit auf sie eingetreten werden kann, teilweise gutgeheissen, indem das Bundesamt für Forstwesen und Landschaftsschutz angewiesen wird, die Rodungsbewilligung für eine Fläche bis 4 Aren für ein Strassenprojekt zu erteilen, bei dem die Fahrbahnbreite nicht mehr als 3,2 m und die Kurvenradien nicht mehr als 20 m betragen und kein Asphalt- oder Betonbelag vorgesehen ist. Die Ersatzaufforstung darf nicht so angeordnet werden, dass die bisherige geschwungene Linie des Waldrandes begradigt wird. | de | Police des forêts; compétence; autorisation de défricher. 1. Compétence pour autoriser un défrichement; notions de "même ouvrage" et de "sollicités" au sens de l'art. 25ter OFor. Une réduction ultérieure de la surface à défricher n'emporte pas compétence de l'autorité cantonale lorsque des défrichements ont déjà été précédemment sollicités pour le même ouvrage et que, au total, la limite de 30 ares est ainsi dépassée (consid. 3).
2. Autorisation de défricher en vue de la création, prévue dans le cadre d'une planification foncière, d'un chemin devant longer en partie la lisière de la forêt (consid. 4b et c). La courbe de la lisière doit être maintenue; dès lors, le reboisement compensatoire doit, lui aussi, être conçu de façon à sauvegarder la valeur de cette lisière et à respecter l'obligation de tenir compte de la protection de la nature et du paysage (consid. 4c). | fr | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-403%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 404
In der aargauischen Gemeinde Aristau ist im Rahmen der Reusstalsanierung eine Güterzusammenlegung im Gange. In diesem Zusammenhang soll als Ersatz für den alten "Schorenweg", der vom Weiler Oberdorf durch das Gebiet Schoren in Richtung Murimoos verlief, im Bereich des westlich davon gelegenen Waldrandes der neue Weg Nr. 55 angelegt werden. Die Bodenverbesserungsgenossenschaft Aristau (BVG) hat das entsprechende Strassenbauprojekt nach öffentlicher Auflage beschlossen; die Sektion Strukturverbesserungen der Abteilung Landwirtschaft des Finanzdepartementes des Kantons Aargau hat es - unter dem Vorbehalt der Rodungsbewilligung - genehmigt, womit es kantonalrechtlich definitiv beschlossen ist (§ 15 lit. c des aargauischen Gesetzes über die Erhaltung und Förderung der Landwirtschaft vom 11. November 1980, kantonales Landwirtschaftsgesetz; § 81 Ziff. 5 und § 96 Abs. 1 des kantonalen Dekrets über Bodenverbesserungen vom 5. Mai 1970, BVD). Auch die eidgenössische Subventionsbehörde hat die Genehmigung erteilt.
Am 31. März/11. Mai 1982 ersuchte die BVG um Rodung von ca. 1950 m2 Waldboden, doch stellte sich dann heraus, dass die tatsächlich benötigte Fläche nur 1800 m2 betrug. Die Rodung dieser Fläche von 1800 m2 wurde vom Finanzdepartement des Kantons Aargau mit Entscheid vom 9. November 1983 bewilligt. Im vorliegenden Verfahren ist jedoch nicht diese erste, sondern eine zweite Rodung streitig.
Für diese zweite Rodung stellte die BVG am 14. April 1984 ein erstes Rodungsgesuch für eine Fläche von etwa 1200 m2. Dieses Gesuch wurde dem Bundesamt für Forstwesen und Landschaftsschutz (BFL) zur Beurteilung überwiesen (Art. 25bis Abs. 1 und Art. 25ter FPolV). Das BFL wies das Gesuch am 11. Januar 1985 ab, ebenso, auf Beschwerde der BVG hin, das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) am 8. August 1985.
Am 18. Januar 1986 reichte die BVG ein neues Gesuch mit einer von 1200 m2 auf 600 m2 reduzierten Rodungsfläche ein.
Mit Verfügung vom 16. April 1986 erklärte sich das Finanzdepartement des Kantons Aargau als zuständig und bewilligte die Rodung gemäss Gesuch vom 18. Januar 1986. Hiergegen wurden zwei Beschwerdeverfahren angestrengt, das eine vom EDI und das andere vom Aargauischen Bund für Naturschutz (ABN). Der Regierungsrat des Kantons Aargau trat mit Entscheid vom 1. September 1986 auf die vom EDI erhobene Beschwerde nicht ein; diejenige des ABN wies er ab. Das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau vereinigte beide Verfahren und wies die auch bei ihm eingereichten Beschwerden am 7. April 1987 ab.
Am 6. Juli 1987 erhob das EDI Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Es stellte - soweit hier wesentlich - folgende Anträge: Das verwaltungsgerichtliche Urteil sei aufzuheben. Die Sache sei zur materiellen Behandlung des Rodungsgesuches zuständigkeitshalber an das EDI zurückzuweisen. Eventualiter und sofern das Bundesgericht die Voraussetzungen für einen materiellen Entscheid als erfüllt betrachte, sei das Rodungsgesuch der BVG vom 18. Januar 1986 abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Das Beschwerderecht ist hinsichtlich der Frage gegeben, ob das kantonale Finanzdepartement oder das BFL erstinstanzlich zuständig gewesen ist. Es muss entschieden werden, wer die allenfalls auf Grund dieses Verfahrens zu erteilende Rodungsbewilligung ausstellen muss.
Auch wenn die übergeordneten Instanzen vollumfängliche Überprüfungs- und Aufsichtskompetenzen besitzen, ist es für den Gehalt eines Verwaltungsentscheides wesentlich, wer erste Instanz ist. Wer eine Verfügung nur zu kontrollieren hat, beeinflusst deren Inhalt naturgemäss weniger als der, der ihn anfänglich schöpft. Die Praxis der ersten Instanz wird durch die Gesamtheit der sich ihr stellenden Fälle und der dabei angetroffenen persönlichen, sachlichen und örtlichen Verhältnisse mitgeprägt. Also ist es wesentlich, ob dieser Erfahrungskreis bloss aus einem Kanton oder aus der ganzen Eidgenossenschaft stammt.
b) Das EDI macht geltend, da für die Güterregulierung Aristau insgesamt mehr als 3000 m2 Rodungsfläche "anbegehrt" worden seien, hätte der erstinstanzliche Entscheid in bezug auf das Rodungsgesuch vom 18. Januar 1986 in der Zuständigkeit des BFL gelegen. Zudem habe es schon das vom 14. April 1984 datierte Rodungsgesuch entschieden; also sei es für ein Wiedererwägungsgesuch zuständig gewesen. Der Regierungsrat macht demgegenüber geltend, es gehe heute um ein neues Projekt, sodass die Flächen getrennt behandelt werden dürften. Die BVG ihrerseits bestreitet jeden inneren, sachlichen Zusammenhang zwischen der Rodung von 1983 und der heute zur Diskussion stehenden Rodung.
Die bundesrätliche Forstpolizeiverordnung verlangt, dass zur Ermittlung der für die Zuständigkeit zur Erteilung von Bewilligungen massgeblichen Rodungsflächen alle Rodungen zusammengezählt werden, welche für das gleiche Werk anbegehrt werden, dies unabhängig von den territorialen und eigentumsrechtlichen Verhältnissen (Art. 25ter FPolV). Ohne Zweifel ist die Güterregulierung in Aristau, um die es hier geht, insgesamt als "gleiches Werk" im Sinne dieser Bestimmung zu betrachten; alle Rodungen, die durch den Zweck der damit unternommenen Bodenverbesserung bedingt sind, gehören dazu, selbst wenn der Zusammenhang nur formal ist. Die regierungsrätliche Differenzierung nach verschiedenen Projekten innerhalb desselben Unternehmens ist in der genannten Verordnungsbestimmung nicht begründet.
Somit stellt sich einzig noch die Frage, welche Bedeutung dem in Art. 25ter FPolV enthaltenen Begriff "anbegehrt" beizumessen ist. Der Sinn dieses Begriffes ergibt sich aus der Natur der flächenmässigen Umschreibung der an die Kantone delegierten Vollzugskompetenz (eben "bis und mit 30 Aren"; Art. 25bis Abs. 1 lit. a FPolV). Wenn der Bund ein derart formales Kriterium wählt, um den Kantonen eine Zuständigkeit einzuräumen, muss er auch mit einer gewissen formalen Strenge Umgehungen verhindern. Sich dagegen zu wehren, wäre gerade aus der Sicht der Kantone kontraproduktiv; der Bund wäre ja, um Umgehungen zu verhindern, gezwungen, künftig auf Mitwirkungen der Kantone zu verzichten, wo sie sich nur formal umschreiben lassen. Der Begriff "anbegehrt" muss so ausgelegt werden, dass die Bundeskompetenz nicht umgangen werden kann (s. BGE BGE 113 Ib 149 ff. E. 2). Nur dann, wenn eine bereits erteilte Bewilligung durch Zeitablauf untergegangen ist und die entsprechenden Rodungen überhaupt nicht vorgenommen wurden, ist sie bei der späteren Berechnung der anzurechnenden Rodungsfläche in einem späteren Verfahren nicht zu berücksichtigen, da in einem solchen Fall eine Umgehung von Art. 25bis Abs. 1 lit. a FPolV nicht zu befürchten ist (BGE 113 Ib 151). So verhält es sich hier jedoch nicht.
Also ist dem EDI zuzustimmen: Eine - wie im vorliegenden Fall erfolgte - nachträgliche Reduktion der Rodungsfläche vermag die kantonale Zuständigkeit nicht zu begründen, wenn für das gleiche Werk schon früher Rodungen beantragt wurden, sodass insgesamt die Grenze von 30 Aren überschritten ist. Dies trifft hier zu; werden die Flächen gemäss den von der BVG hinsichtlich der Güterregulierung Aristau gestellten Gesuchen zusammengezählt, so wird die Grenze von 30 Aren überschritten. Somit liegt der erstinstanzliche Entscheid hinsichtlich des vom 18. Januar 1986 datierten Rodungsersuchens der BVG in der Zuständigkeit des BFL.
4. b) aa) Das Verwaltungsgericht geht davon aus, dass ein bereits genehmigtes Strassenprojekt vorliege; und es hält dafür, dass diese Genehmigung zur Rücksichtnahme verpflichte. Die BVG macht im gleichen Sinne geltend, sie habe die anstossenden Grundeigentümer seinerzeit bewogen, auf den Weg zu verzichten, da dem Waldrand entlang ein neuer Hauptflurweg gebaut werde. Dieses Versprechen müsse eingehalten werden.
Hierzu ist vorweg festzuhalten, dass - wie die anlässlich des Augenscheines vorgenommenen Abklärungen ergeben haben - kein förmliches Versprechen der BVG-Organe an einen Grundeigentümer vorliegt. Richtig ist dagegen, dass nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der Bestand einer übergeordneten Planung (vgl. BGE 108 Ib 174, BGE 103 Ib 61) oder eines Gesamtprojekts (BGE 112 Ib 206 ff., nicht publ. Entscheid des Bundesgerichts vom 30. April 1986. i.S. Yvorne und Corbeyrier, E. 4b) die Überprüfungsfunktion der Rodungsbehörden formell einschränken kann. Freilich setzt dies voraus, dass diese Planung oder dieses Projekt auf einer eingehenden Abklärung speziell der Zulässigkeit der Rodung beruht und dass diese durch die zuständigen Forstorgane vorgenommen wurde (BGE 106 Ib 43 ff.). Daran fehlt es im vorliegenden Fall. Das vorausgegangene Verfahren hat keine abschliessende Koordination zwischen einem andern Aufgabenbereich und der Forstpolizei zustande gebracht; eine Zustimmung der eidgenössischen Forstorgane fehlt.
bb) Das Ziel der Melioration besteht u. a. im Bau von Strassen, welche die landwirtschaftliche Bewirtschaftung ermöglichen oder erleichtern.
Das heutige Projekt sieht einen 4 m breiten, auf 5 m ausgemarchten und ungefähr 300 m langen Weg vor, der zwei Waldspitzen abschneidet. Er soll mit einem 50 cm dicken Kieskoffer und einem HMT-Belag versehen werden.
Der Wegbau hängt mit der Güterregulierung zusammen. Im ursprünglichen Wegnetzentwurf war er noch nicht vorgesehen. Man stellte sich damals vor, das Land im wesentlichen rechtwinklig zum Waldrand zu bebauen; dafür hatte ein ebenfalls rechtwinklig dazu verlaufender reiner Bewirtschaftungsweg genügt. Erst im Zusammenhang mit Rechtsmitteln gegen den Neuzuteilungsentwurf und dem Wunsch der Gemeinde, einen Ersatz für den alten Schorenweg zu erhalten, ergab sich das Bedürfnis für den neuen Weg. Die Gemeinde hatte der Aufhebung nur im Blick auf diesen Ersatz zugestimmt. Dasselbe trifft für die Grundeigentümer zu, denen der alte Schorenweg im Miteigentum gehörte.
Die projektierte Strasse soll vier Zwecken dienen: Im Vordergrund steht für das Verwaltungsgericht die landwirtschaftliche Durchgangsfunktion für den Verkehr zwischen Althäusern und Oberdorf einerseits sowie dem Gebiet Murimoos und östlich des Waldes anderseits. Es geht hier im wesentlichen um den Verkehr zur siedlungsmässig arrondierten Fläche des Hofes Meier, der Baumschule Walder und teils des Anstössers Öhninger. Ebenso stark gewichtet wird der nichtlandwirtschaftliche Durchgangsverkehr, namentlich von und zur Arbeitskolonie Murimoos, wie ihn der Gemeindeammann schilderte, und zur Kompostieranlage. Daneben bestehen das selbstverständliche Erschliessungsinteresse der Anstösser und ein gewisses, wenn auch nur geringes forstwirtschaftliches Bedürfnis. Gesamthaft dient der gewünschte Weg also etwa gleichgewichtig dem landwirtschaftlichen und dem nichtlandwirtschaftlichen Verkehr. Aus dem Umstand, dass der alte Schorenweg aufgegeben wurde, kann forstrechtlich gesehen selbstverständlich kein formeller Anspruch auf eine bestimmte Linienführung zulasten des Waldes abgeleitet werden.
c) Zur Erreichung dieser Zwecke bieten sich mehrere Alternativen an: Ein Verzicht auf die Strasse bzw. deren Verlegung ins Kulturland oder durch das Wohngebiet, eine Anlage entlang dem Waldrand oder eine gestreckte Linienführung, teilweise durch den Wald, wie projektiert; dazu kommen viele Zwischenlösungen.
aa) Die Interessenabwägung hat bei allen Varianten davon auszugehen, dass das Walderhaltungsinteresse von Gesetzes wegen überwiegt (nicht publ. Entscheid des Bundesgerichts vom 3. Dezember 1986 i.S. Ligue suisse pour la protection de la nature und EDI, E. 3b); es hat nur zurückzutreten, wenn ein überwiegendes Rodungsinteresse nachgewiesen ist (BGE 112 Ib 200, BGE 108 Ib 268 f.). Das gilt selbst bei kleinen Flächen (s. insbesondere BGE 110 Ib 384 und BGE 108 Ib 511) von schlechterer Qualität (BGE vom 18. Februar 1987 in ZBl 88/1987 S. 501, E. 3b, s. auch bereits zitiertes Urteil vom 30. April 1986, E. 4a).
Daraus folgt, dass es entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht angeht, hinsichtlich derartiger Flächen den Nachweis einer besonderen Bedeutung für den Natur- und Landschaftsschutz zu verlangen. Es ist im Gegenteil geboten, auch kleine Flächen wegen ihrer besonderen Wohlfahrtsfunktion (Art. 1 Abs. 1 FPolV) gerade für den Landschaftsschutz zu erhalten (BGE 108 Ib 183, BGE 107 Ib 53 und 356). Dass das EDI in Beachtung dieses Gebotes Waldränder sowohl wegen ihres landschaftlichen, biologischen und ästhetischen Wertes als auch angesichts ihrer vermehrten Gefährdung besonders schützen will, ist somit zulässig. Zum natürlichen Waldrand gehört nicht nur dessen besonderer Wuchs, sondern in der Regel auch seine geschwungene Linie. Zu erhalten ist nicht allein die Quantität, sondern auch die Qualität des Waldes. Der Waldrand ist für die Qualität des Waldes wesentlich.
Im Rahmen der Interessenabwägung ist ferner die bundesgerichtliche Praxis zu berücksichtigen, nach der die Rodung zur Gewinnung von Land für eine Güterregulierung regelmässig nur dann zulässig ist, wenn diese sonst in ihrem Kern verunmöglicht würde (vgl. BGE 108 Ib 183 ff., BGE 98 Ib 128 ff.). Es muss also um eigentliche Existenzfragen gehen, wie sich gerade auch im Rahmen der Reusstalsanierung zeigte (nicht publ. Urteil des Bundesgerichts vom 6. Dezember 1983 i.S. BVG Unterlunkhofen, E. 4). Immerhin gibt es gewisse Ausnahmefälle; allerdings ist die Praxis in bezug auf die Zulassung solcher Ausnahmen restriktiv (vgl. etwa BGE 108 Ib 184 und das ebenfalls schon erwähnte Urteil vom 30. April 1986).
bb) Der Augenschein ergab, dass das EDI grundsätzlich zu Recht geltend macht, dass der Waldrand in der gegebenen Form - d.h. mit seiner geschwungenen Linie - erhalten bleiben soll.
Indessen schliesst es dieses Anliegen des Schutzes des Waldrandes nicht aus, in einem Fall wie dem vorliegenden einige - wenige - Quadratmeter zu roden, wie das EDI selber einräumt. Einer derart geringfügigen Rodung stehen die genannten forstpolizeirechtlichen Bestimmungen nicht entgegen, geht es doch hier nicht um eine Rodung zwecks Kulturlandgewinnung, sondern bloss um einen normalen, teils landwirtschaftlich, teils nichtlandwirtschaftlich bedingten Bau eines dem Waldrand entlang führenden Weges. Die Instruktionskommission schlug daher am Augenschein aufgrund des Gespräches mit den Beteiligten eine Strassenführung vor, welche die Rodungsfläche auf 4 Aren, die Fahrbahnbreite auf 3,2 m und die Kurvenradien auf 20 m beschränkt, wobei auf einen Asphalt- oder Betonbelag verzichtet wird. Dies bewahrt nach den einschlägigen Fachnormen den Charakter des Weges als landwirtschaftliche sowie als Waldstrasse und verhindert, dass die Rolle als nichtlandwirtschaftliche Durchgangsstrasse dominieren wird. Die Beteiligten, namentlich das beschwerdeführende Departement und die BVG, stimmten dem Vorschlag zu, so dass sich eine weitere Erörterung und Diskussion der Alternativen erübrigt.
Da aber - wie ausgeführt - der Waldrand in der gegebenen Form, mit seiner geschwungenen Linie, zu erhalten ist, darf auch die Ersatzaufforstung (Art. 26bis Abs. 1 FPolV) nicht gerade so angeordnet werden, dass der Waldrand seinen Wert verliert und die Rodungsvoraussetzung der Rücksichtnahme auf Natur und Landschaft (vorstehende lit. aa) umgangen wird. Die Ersatzaufforstung muss also anders angeordnet werden, als in dem vom technischen Projektleiter nach dem Augenschein erstellten Plan vom 29. Oktober 1987 vorgesehen ist.
Keine Rechtsgrundlage besteht jedoch dafür, von der BVG zu verlangen, dass der Weg auch dort, wo er den Wald nicht berührt, dem Waldrand genau folgt. Es ist forstrechtlich zulässig, ihn zwischen den Einmündungen und den Rodungsflächen, im Bereich des offenen Kulturlandes, zu begradigen. Soweit das EDI mit seiner Eingabe vom 10. November 1987 unter Bezugnahme auf eine vom 9. November 1987 datierte Notiz des BFL auch für diesen Bereich in Abänderung des Planes vom 29. Oktober 1987 eine Begradigung des Weges verhindern will, kann seinem Begehren daher nicht entsprochen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird, soweit auf sie eingetreten werden kann, teilweise gutgeheissen, indem das Bundesamt für Forstwesen und Landschaftsschutz angewiesen wird, die Rodungsbewilligung für eine Fläche bis 4 Aren für ein Strassenprojekt zu erteilen, bei dem die Fahrbahnbreite nicht mehr als 3,2 m und die Kurvenradien nicht mehr als 20 m betragen und kein Asphalt- oder Betonbelag vorgesehen ist. Die Ersatzaufforstung darf nicht so angeordnet werden, dass die bisherige geschwungene Linie des Waldrandes begradigt wird. | de | Polizia delle foreste; competenza; permesso di dissodamento. 1. Competenza per il rilascio di un permesso di dissodamento; nozione di "stessa opera" e di "chiesti" ai sensi dell'art. 25ter OVPF. Una riduzione successiva della superficie da dissodare non comporta la competenza dell'autorità cantonale ove siano stati chiesti in precedenza dissodamenti per la stessa opera e sia stato così superato complessivamente il limite di 30 are (consid. 3).
2. Permesso di dissodamento per la creazione, prevista nel quadro di un rimaneggiamento fondiario, di una strada che segua in parte il margine del bosco (consid. 4b, c). La curva del margine del bosco dev'essere mantenuta; il rimboschimento compensativo va quindi effettuato in modo da salvaguardare il valore di tale margine e da rispettare l'obbligo di tener conto della protezione della natura e del paesaggio (consid. 4c). | it | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-403%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,289 | 113 Ib 411 | 113 Ib 411
Sachverhalt ab Seite 411
Das Skigebiet der Gemeinde Bürchen erstreckt sich vom Raum Zenhäusern bis ins Gebiet Arb. Es umfasst vier Skilifte und einen Kinderschlepplift. Mit Eingabe vom 13. April 1984 stellte die X. AG mit Zustimmung der Burgergemeinde Bürchen als Waldeigentümerin das Gesuch um Rodung einer Fläche von 26980 m2 im Bawald, nämlich für einen im wesentlichen parallel zum oberen Teil des bestehenden Ronalpliftes verlaufenden Skilift 1680 m2, für eine Sesselbahn auf das Plateau der Moosalpe 5600 m2 und für eine von der Sesselbahn bediente, östlich der bestehenden Anlagen geplante Skipiste 19700 m2. Der Staatsrat und das Departement für Umwelt des Kantons Wallis beantragten dem Eidgenössischen Departement des Innern (EDI), das ihm überwiesene Gesuch zu bewilligen.
Aufgrund einer Abänderung der Linienführung der Sesselbahn wurde die dafür benötigte Rodungsfläche im Laufe des Verfahrens um etwa 700 m2 reduziert, sodass sich die beantragte Rodungsfläche letztlich auf insgesamt 26280 m2 belief. Anstelle einer Ersatzaufforstung wurde ein für Landschaftsschutzmassnahmen vorgesehener Geldersatz beantragt.
Zum Rodungsgesuch haben die kantonale Kommission für Natur-, Landschafts- und Heimatschutz, das kantonale Büro für Tourismus, das kantonale Planungsamt, das Kantonsforstamt und das Kreisforstamt eine positive Vormeinung abgegeben. Mit Verfügung vom 23. Juni 1986 wies das EDI das Rodungsgesuch ab.
Die X. AG hat mit Eingabe vom 24. Juli 1986 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben. Sie rügt eine Verletzung von Art. 26 der Verordnung betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 1. Oktober 1965 (FPolV) und beantragt, die angefochtene Verfügung des EDI vom 23. Juni 1986 aufzuheben und die nachgesuchte Rodungsbewilligung zu erteilen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der angefochtene Entscheid, mit welchem die Rodung von 26280 m2 Wald für die Anlage eines Skiliftes, eines Sesselliftes und einer Skipiste verweigert wurde, verletze Bundesrecht, indem das EDI zu Unrecht angenommen habe, die in Art. 26 FPolV genannten Voraussetzungen für die Bewilligung von Rodungen seien im vorliegenden Falle nicht erfüllt.
a) Gemäss Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 11. Oktober 1902 betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei (FPolG) soll das Waldareal der Schweiz nicht vermindert werden. Jede Rodungsbewilligung bedeutet somit eine Ausnahme, weshalb Zurückhaltung geboten ist bei der Beurteilung, ob die Voraussetzungen hiefür vorliegen (vgl. IMBODEN/RHINOW, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 6. Aufl., Band I, Nr. 37 B II/III S. 226 f.; BGE vom 20. Juni 1979 in ZBl 80/1979 S. 591). Gestützt auf die Kompetenzdelegation in Art. 50 FPolG erliess der Bundesrat die Bestimmungen gemäss Art. 24 ff. FPolV, welche die Tragweite des Grundsatzes der Erhaltung des Waldareals der Schweiz und die Richtlinien für die Behandlung von Rodungsgesuchen festlegen. Nach Art. 24 Abs. 1 FPolV ist der Wald im Hinblick auf seine Nutz-, Schutz- und Wohlfahrtsaufgabe in seinem Bestand und seiner regionalen Verteilung zu erhalten. Das Gebot der Walderhaltung gilt ohne Rücksicht auf Zustand, Wert und Funktion des konkreten Waldes (Urteil des Bundesgerichts vom 18. Februar 1987 in ZBl 88/1987 S. 501 E. 3b; s. auch BGE 112 Ib 559 f. E. 3). Es bezieht sich auch auf kleine oder vernachlässigte Waldgrundstücke. Dementsprechend kann es nicht entscheidend sein, ob nur für eine kleine Fläche eines grösseren Waldes eine Rodung verlangt wird, sonst könnte in kleinen Stücken nach und nach Wald in erheblichem Ausmass seinem Zweck entfremdet werden (HANS DUBS, Rechtsfragen der Waldrodung in der Praxis des Bundesgerichts, Schweizerische Zeitschrift für Forstwesen, 1974, S. 285).
Rodungen dürfen somit nur mit Bewilligung der zuständigen eidgenössischen oder kantonalen Behörde vorgenommen werden. Art. 26 FPolV, vom Bundesgericht in konstanter Praxis als gesetzeskonform anerkannt (BGE 112 Ib 200 E. 2 mit Hinweisen), definiert die Voraussetzungen, unter denen eine Rodung bewilligt werden darf. Dabei ist zu beachten, dass die Bereitschaft zur Vornahme von Ersatzaufforstungen oder bereits ausgeführte Aufforstungen keinen Anspruch auf Rodung geben (Art. 26bis Abs. 5 FPolV).
aa) Die Bewilligung darf nur erteilt werden, wenn sich hiefür ein gewichtiges, das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis nachweisen lässt (Art. 26 Abs. 1 FPolV; BGE 112 Ib 204 ff., 559 ff.; BGE 108 Ib 268 f. E. 3a), was nur zutrifft, wenn das Werk, wofür die Rodung begehrt wird, auf den vorgesehenen Standort angewiesen ist; finanzielle Interessen, wie die möglichst einträgliche Nutzung des Bodens oder die preisgünstige Beschaffung von Land, gelten nicht als gewichtige Bedürfnisse (Art. 26 Abs. 3 FPolV; BGE BGE 108 Ib 174 ff. E. 5b und 6; BGE 104 Ib 224 E. 3). Das Erfordernis der Standortgebundenheit ist dabei nicht absolut aufzufassen, besteht doch fast immer eine gewisse Wahlmöglichkeit; indessen fallen die Gründe der Wahl eines Standortes bei der Interessenabwägung ins Gewicht (BGE 112 Ib 200 E. 2a, 570 E. 6d, mit Hinweisen).
bb) Der Rodung dürfen sodann keine polizeilichen Gründe - wie Gewässerschutz, Lawinen-, Erdrutsch- und Steinschlaggefahr - entgegenstehen (Art. 26 Abs. 2 FPolV; BGE 108 Ib 172 E. 4).
cc) Schliesslich muss die Bewilligungsbehörde dem Gesichtspunkt des Natur- und Heimatschutzes gebührend Rechnung tragen (Art. 26 Abs. 4 FPolV; BGE 113 Ib 344 E. 3; Wasserverbund Region Bern AG c. EDI, zur Veröffentlichung bestimmt; BGE 112 Ib 569 E. 6c; BGE 108 Ib 183 E. 5c).
b) Das Bundesgericht prüft grundsätzlich frei, ob die Vorinstanz die Interessenabwägung richtig vorgenommen hat (Art. 104 lit. a OG); es ist an die Feststellung des Sachverhaltes nicht gebunden, wenn der angefochtene Entscheid wie im vorliegenden Fall weder von einem kantonalen Gericht noch von einer Rekurskommission, sondern von einer Verwaltungsstelle gefällt worden ist (Art. 105 Abs. 2 OG; BGE vom 18. Februar 1987 in ZBl 88/1987 S. 500 f. E. 2c; 112 Ib 200 f. E. 2b; 108 Ib 181 E. 1a).
c) Früher billigte die Rechtsprechung dem öffentlichen Interesse an der touristischen Entwicklung ein beträchtliches Gewicht zu (BGE 98 Ib 499 E. 7), während die heutige Rechtsprechung zurückhaltender ist, vor allem wenn eine Rodung wesentliche bewaldete Flächen betrifft und einen schweren, meist nicht rückgängig zu machenden Eingriff in den Wald und in die Landschaft bewirkt. Damit die Tragweite von Art. 31 FPolG nicht ausgehöhlt wird, muss Zurückhaltung geübt werden bei der Erteilung von Rodungsbewilligungen für dem Tourismus dienende Anlagen, wenn das Interesse an der Erhaltung des Waldes und ein geltend gemachtes wichtiges Interesse des Tourismus einander gegenüberstehen (BGE 112 Ib 201 E. 2c, 558 E. 2b; BGE 108 Ib 175 E. 6, 268 E. 3). Diese strengere Betrachtungsweise, welche seit etlichen Jahren Eingang gefunden hat und insbesondere auch im Kanton Wallis schon öfters angewendet wurde, entspricht dem gewandelten Verständnis für die Umweltschutzprobleme bei Behörden und in der Öffentlichkeit und fand auch Niederschlag in der Gesetzgebung (s. BGE 112 Ib 201 f. E. 2c mit Hinweisen). So hat die Rechtsprechung in jüngerer Zeit Rodungsbewilligungen nur insoweit als zulässig erkannt, als es sich darum handelte, eine bestehende Abfahrt mit einem begrenzten Holzschlag zu verbessern, gefährliche Stellen zu eliminieren, die Zugänglichkeit von Pisten mit entsprechenden Fahrzeugen zu ermöglichen, eine Verbindung zwischen bestehenden Abfahrten herzustellen oder im Rahmen einer generellen Planung mit vernünftigem Kostenaufwand das Betriebskonzept grundsätzlich zu verbessern (s. BGE 112 Ib 202 E. 2d mit Hinweisen; BGE 106 Ib 138 ff. E. 2 und 3). Anderseits hat sich das Bundesgericht in neueren Entscheiden vor allem dagegen ausgesprochen, dass ausgedehnte, bedeutende Waldbestände zerstört werden sollten, um abseits von Ortschaften gänzlich neue Skiabfahrten zu erschliessen. In solchen Fällen erscheint eine Waldrodung weder unter dem Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Entwicklung einer Region noch unter dem Gesichtspunkt der Standortgebundenheit der Anlage als gerechtfertigt (BGE 112 Ib 202 E. 2d; BGE 108 Ib 174 E. 5b). Dieselbe Zurückhaltung hat das Bundesgericht in zwei Fällen aus dem Kanton Wallis geübt, wo es sich darum handelte, breite Schneisen in einen geschlossenen Wald zu schlagen, um für einen zwar bestehenden Kurort eine einzige Skipiste abseits der voraussehbaren baulichen Entwicklung des Ortes mit einer Skiliftanlage zu erschliessen (nicht publ. Urteil Visperterminen vom 6. Mai 1981), und wo im Hinblick auf die Erstellung von Anlagen für den Wintersport bereits früher umfangreiche Rodungen hatten vorgenommen werden müssen (Grächen, BGE 106 Ib 136 ff.).
3. Das EDI hat die Verweigerung der Rodungsbewilligung für die von der Beschwerdeführerin vorgesehene Skipiste nur mit dem kurzen Hinweis auf die Rodungsfläche und die von ihm dargelegte Bewilligungspraxis für Rodungen im Zusammenhang mit dem Ausbau von Wintersportanlagen begründet und die weiteren Rodungsvorhaben wegen des Zusammenhangs der Gesuche abgelehnt.
Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber ein überwiegendes Bedürfnis für die Rodung geltend, wie sie auch die übrigen Voraussetzungen für eine Rodungsbewilligung als gegeben erachtet.
Mit dem Bau einer Sesselbahn und einer neuen Skipiste will die Beschwerdeführerin das Plateau der Moosalpe für Ski- und Nichtskifahrer als Erholungsgebiet besser zugänglich machen und eine neue, schneesichere Abfahrt über ein bisher nicht erschlossenes, östlich der bestehenden Anlagen befindliches Gebiet anlegen. Mit einem Schlepplift parallel zum oberen Teil des bestehenden Ronalpliftes I soll die heutige Anlage entlastet und zur Nutzung des Skipistenangebotes in den oberen Regionen im Frühling beigetragen werden. Gemäss Darstellung der Beschwerdeführerin dient das vorgesehene Projekt der Lösung der in den letzten Jahren festgestellten Unzulänglichkeiten, welche sich in der Hochsaison mit Wartezeiten von bis zu 30 Minuten und in schneearmen Wintern mit zu wenig Schnee im unteren Trasseebereich und einem Engpass in der bestehenden Abfahrt ausgedrückt hätten. Die Beschwerdeführerin hält dafür, dass das Projekt einer auf die Bedürfnisse der Region ausgerichteten touristischen Entwicklung entspreche. Polizeiliche Gründe, aus welchen die Rodungsbewilligung verweigert werden müsste, bestünden nicht; die Transportanlage und die neue Skipiste seien auf den nachgesuchten Standort angewiesen, und die Anliegen des Natur- und Heimatschutzes würden berücksichtigt.
a) Umstritten ist vorab, ob das für die neue Skipiste und die zudienende Sesselbahn sprechende Interesse gegenüber dem Interesse an der Walderhaltung überwiege. Diese einander gegenüberstehenden Interessen sind nicht direkt vergleichbar, sondern sie müssen aufgrund selbständiger Gewichtung gegeneinander abgewogen werden. Dabei ist in Betracht zu ziehen, dass im vorliegenden Fall für die Walderhaltung nicht besondere forstpolizeiliche Gründe wie Lawinen-, Rutsch- und Windwurfgefahr von Bedeutung sind. Nebstdem trägt die beabsichtigte Anlage dem Landschaftsbild Rechnung, indem Rodungen grundsätzlich schräg zum Hang erfolgen sollen und so vom Dorf Bürchen aus gesehen nicht als vertikale Schneisen in Erscheinung treten würden. Der Standort der Skipiste kann aus allen diesen Gründen in topographischer Hinsicht nicht als ungünstig bezeichnet werden, wie dies auch der von der bundesgerichtlichen Delegation vorgenommene Augenschein gezeigt hat. Mit dieser Beurteilung ist ein gewichtiges, das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis aber noch nicht ausgewiesen. Denn dass einem Gelände eine Eignung als Standort für eine touristische Anlage nicht abgesprochen werden kann und keine unmittelbar forstpolizeilichen Gründe einer Rodung entgegenstehen, könnte letztlich in so vielen ähnlichen Fällen geltend gemacht werden, dass die Rodung nicht mehr nur ausnahmsweise zu bewilligen wäre, sondern der Schutzgedanke von Art. 31 Abs. 1 FPolG generell durchlöchert würde. Für die Rodung müsste deshalb auch im vorliegenden Fall ein besonders gewichtiges Bedürfnis geltend gemacht werden können. Nach den vorliegenden Unterlagen ist davon auszugehen und wird auch vom EDI nicht in Abrede gestellt, dass für einen gewissen Ausbau des bestehenden Skigebietes in Bürchen ein massgebliches Interesse besteht. So dienen die geplanten Anlagen dazu, den Wintertourismus zu fördern. Damit stehen sie im Interesse der touristischen Entwicklung, welche für Bürchen bedeutsam ist. Das genügt aber zusammen mit den geltend gemachten Unzulänglichkeiten hinsichtlich Wartezeiten und Schneemangel im unteren Abfahrtsbereich nicht, um ein hinreichendes Bedürfnis an der Rodung zu begründen. Würden schon Wartezeiten in der Hochsaison bis zu 30 Minuten und die angestrebte Entlastung eines Skigebietes als hinreichendes Bedürfnis genügen, so müsste jede vernünftig geplante Rodung in einer waldreichen, stark besuchten Ortschaft des Wintertourismus bewilligt werden. Das aber wäre mit dem Sinn der heute geltenden Forstpolizeigesetzgebung nicht verträglich (s. vorstehende E. 2c; BGE 112 Ib 201 f. E. 2c und d; BGE 108 Ib 174 E. 5b). Die Beschwerdeführerin behauptet im übrigen - zu Recht - nicht, dass die Gemeinde Bürchen oder allenfalls die gesamte Region Bürchen-Eischoll durch eine Verweigerung der Rodungsbewilligung in ihrer Existenzgrundlage gefährdet würde (vgl. in diesem Zusammenhang BGE 112 Ib 558 E. 2b). Dazu kommt, dass nach dem Gesuch der Beschwerdeführerin nicht nur eine kleinräumige Verbesserung einer bestehenden Abfahrt oder Verbindung innerhalb eines Skigebietes geschaffen, sondern eine neue Skipiste in einem bisher nicht erschlossenen Gebiet angelegt werden soll. Die Erteilung einer Rodungsbewilligung widerspräche deshalb der vom Bundesgericht bei neuen Skiabfahrten geübten Zurückhaltung (BGE 112 Ib 202 E. 2d; BGE 108 Ib 174 E. 5b). Das Bundesgericht hat denn auch im Fall Crans-Montana Gewicht auf den Verzicht auf die Anlage einer neuen Piste gelegt (BGE 112 Ib 202 f. E. 3). Im übrigen hat es damals eine Rodungsbewilligung nur aufgrund der durch die Skiweltmeisterschaften und die besonderen Verhältnisse bedingten Ausnahmesituation bestätigt. Derart besondere Verhältnisse, wie sie im Einzelfall Crans-Montana gegeben waren, liegen hier aber nicht vor, so dass sich dieser Fall nicht mit dem vorliegenden vergleichen lässt und die Beschwerdeführerin daraus nichts zu ihren Gunsten abzuleiten vermag. Weder lassen sich besondere Gründe für die Schneesicherheit im unteren Bereich der vom bestehenden Skilift Ronalp I aus zu befahrenden Piste namhaft machen, noch geht es darum, dass mit Anpassungen und Verbesserungen von bestehenden Skipisten der aussergewöhnlichen Entwicklung einer ganzen Skiregion und den Interessen mehrerer Gemeinden ein für allemal Rechnung getragen werden kann. Festzustellen ist auch, dass die vorgesehene neue Skipiste in ihrem unteren Bereich auf dem oberhalb des Dorfes Bürchen gelegenen offenen Hang über mehrere hundert Meter wie die alte Piste verläuft und deshalb zumindest in diesem Bereich bei schlechten Schneeverhältnissen ebenfalls beeinträchtigt ist. Die Überbrückung der bestehenden Piste könnte im übrigen mit dem Ersatz des bestehenden Ronalpliftes I durch eine Sesselbahn erreicht werden.
Das EDI hat unter diesen Umständen ein das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis für die Rodung zugunsten einer neuen Skipiste zu Recht verneint. Dass - wie die Beschwerdeführerin geltend macht - die Vegetation im allgemeinen und das Waldareal im besonderen in den letzten 30 Jahren in wesentlichem Umfang zugenommen habe, ist aufgrund der Bedeutung, die die Forstgesetzgebung dem Wald beimisst (s. vorstehende E. 2a), unerheblich. Verhält es sich aber so, so kann die Ablehnung des Rodungsgesuches auch dann nicht in Frage gestellt werden, wenn keine polizeilichen Gründe gegen die Rodung sprechen und dem Gesichtspunkt des Natur- und Heimatschutzes an sich gebührend Rechnung getragen werden könnte.
b) Sowohl das seinerzeitige Rodungsgesuch als auch die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde bringen zum Ausdruck, dass es der Beschwerdeführerin bei den dem Gesuch zugrundeliegenden verschiedenen Anlagen um ein einheitliches Konzept geht. Als ein wesentlicher Zweck der Sesselbahn erscheint danach die Zudienung zur geplanten neuen Skipiste. Kann diese aber nach den vorstehenden Erwägungen nicht realisiert werden, so ist ebenfalls der Sinn für den Bau der Sesselbahn in Frage gestellt, wie das EDI zutreffend ausgeführt hat und was denn auch von seiten der Beschwerdeführerin nicht bestritten wird. Auch mit Bezug auf den Bau der Sesselbahn hat das EDI dem Rodungsgesuch somit zu Recht nicht stattgegeben.
c) Wie der im angefochtenen Entscheid zitierten Stellungnahme des Bundesamtes für Verkehr zu entnehmen ist, wäre als mögliche Erschliessungsalternative der Bau einer Sesselbahn als Ersatz des bestehenden Skiliftes Ronalp I und der Bau einer zusätzlichen Beschäftigungsanlage oberhalb der Waldgrenze denkbar. Da der Parallel-Skilift Teil des Ausbaukonzeptes bildet und dieses aufgrund der Ablehnung der Rodungen für Skilift und Sesselbahn neu zu überdenken ist, wobei auch die erwähnte Erschliessungsalternative zu prüfen sein dürfte, hat das EDI die Rodungsbewilligung für den Bau des Parallel-Skiliftes zumindest als im jetzigen Zeitpunkt verfrüht bezeichnet und ebenfalls abgelehnt. Gegen die betreffenden vorinstanzlichen Erwägungen werden von der Beschwerdeführerin zu Recht keine Gründe namhaft gemacht, welche eine teilweise Bewilligung des Rodungsgesuches, bezogen nur auf den Parallel-Skilift, zu rechtfertigen vermöchten. Inwieweit die vom Bundesamt für Verkehr ins Spiel gebrachte Erschliessungsalternative den finanziellen Möglichkeiten der Beschwerdeführerin entspricht oder ein mit grösseren Rodungen verbundenes Projekt finanziell günstiger zu stehen käme, braucht vom Bundesgericht hier nicht geprüft zu werden, kann doch den finanziellen Interessen bei der Frage, ob an einer Rodung ein überwiegendes Bedürfnis besteht, von vornherein kein entscheidendes Gewicht beigemessen werden (s. vorstehende E. 2a/aa; BGE 108 Ib 176). Die Ablehnung des Rodungsgesuches ist somit auch bezüglich des Schleppliftes in jeder Hinsicht zu Recht erfolgt. | de | Art. 31 Abs. 1 FPolG, Art. 24 und 26 FPolV. Interessenabwägung gemäss Art. 26 FPolV. Verweigerung der Rodungsbewilligung für die Anlage einer neuen Skipiste sowie einer Sesselbahn und eines Skiliftes, die Bestandteil des Ausbaukonzeptes bilden. Besondere Verhältnisse, wie sie im Fall Crans-Montana (BGE 112 Ib 195 ff.) gegeben waren, liegen hier nicht vor. | de | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-411%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,290 | 113 Ib 411 | 113 Ib 411
Sachverhalt ab Seite 411
Das Skigebiet der Gemeinde Bürchen erstreckt sich vom Raum Zenhäusern bis ins Gebiet Arb. Es umfasst vier Skilifte und einen Kinderschlepplift. Mit Eingabe vom 13. April 1984 stellte die X. AG mit Zustimmung der Burgergemeinde Bürchen als Waldeigentümerin das Gesuch um Rodung einer Fläche von 26980 m2 im Bawald, nämlich für einen im wesentlichen parallel zum oberen Teil des bestehenden Ronalpliftes verlaufenden Skilift 1680 m2, für eine Sesselbahn auf das Plateau der Moosalpe 5600 m2 und für eine von der Sesselbahn bediente, östlich der bestehenden Anlagen geplante Skipiste 19700 m2. Der Staatsrat und das Departement für Umwelt des Kantons Wallis beantragten dem Eidgenössischen Departement des Innern (EDI), das ihm überwiesene Gesuch zu bewilligen.
Aufgrund einer Abänderung der Linienführung der Sesselbahn wurde die dafür benötigte Rodungsfläche im Laufe des Verfahrens um etwa 700 m2 reduziert, sodass sich die beantragte Rodungsfläche letztlich auf insgesamt 26280 m2 belief. Anstelle einer Ersatzaufforstung wurde ein für Landschaftsschutzmassnahmen vorgesehener Geldersatz beantragt.
Zum Rodungsgesuch haben die kantonale Kommission für Natur-, Landschafts- und Heimatschutz, das kantonale Büro für Tourismus, das kantonale Planungsamt, das Kantonsforstamt und das Kreisforstamt eine positive Vormeinung abgegeben. Mit Verfügung vom 23. Juni 1986 wies das EDI das Rodungsgesuch ab.
Die X. AG hat mit Eingabe vom 24. Juli 1986 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben. Sie rügt eine Verletzung von Art. 26 der Verordnung betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 1. Oktober 1965 (FPolV) und beantragt, die angefochtene Verfügung des EDI vom 23. Juni 1986 aufzuheben und die nachgesuchte Rodungsbewilligung zu erteilen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der angefochtene Entscheid, mit welchem die Rodung von 26280 m2 Wald für die Anlage eines Skiliftes, eines Sesselliftes und einer Skipiste verweigert wurde, verletze Bundesrecht, indem das EDI zu Unrecht angenommen habe, die in Art. 26 FPolV genannten Voraussetzungen für die Bewilligung von Rodungen seien im vorliegenden Falle nicht erfüllt.
a) Gemäss Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 11. Oktober 1902 betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei (FPolG) soll das Waldareal der Schweiz nicht vermindert werden. Jede Rodungsbewilligung bedeutet somit eine Ausnahme, weshalb Zurückhaltung geboten ist bei der Beurteilung, ob die Voraussetzungen hiefür vorliegen (vgl. IMBODEN/RHINOW, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 6. Aufl., Band I, Nr. 37 B II/III S. 226 f.; BGE vom 20. Juni 1979 in ZBl 80/1979 S. 591). Gestützt auf die Kompetenzdelegation in Art. 50 FPolG erliess der Bundesrat die Bestimmungen gemäss Art. 24 ff. FPolV, welche die Tragweite des Grundsatzes der Erhaltung des Waldareals der Schweiz und die Richtlinien für die Behandlung von Rodungsgesuchen festlegen. Nach Art. 24 Abs. 1 FPolV ist der Wald im Hinblick auf seine Nutz-, Schutz- und Wohlfahrtsaufgabe in seinem Bestand und seiner regionalen Verteilung zu erhalten. Das Gebot der Walderhaltung gilt ohne Rücksicht auf Zustand, Wert und Funktion des konkreten Waldes (Urteil des Bundesgerichts vom 18. Februar 1987 in ZBl 88/1987 S. 501 E. 3b; s. auch BGE 112 Ib 559 f. E. 3). Es bezieht sich auch auf kleine oder vernachlässigte Waldgrundstücke. Dementsprechend kann es nicht entscheidend sein, ob nur für eine kleine Fläche eines grösseren Waldes eine Rodung verlangt wird, sonst könnte in kleinen Stücken nach und nach Wald in erheblichem Ausmass seinem Zweck entfremdet werden (HANS DUBS, Rechtsfragen der Waldrodung in der Praxis des Bundesgerichts, Schweizerische Zeitschrift für Forstwesen, 1974, S. 285).
Rodungen dürfen somit nur mit Bewilligung der zuständigen eidgenössischen oder kantonalen Behörde vorgenommen werden. Art. 26 FPolV, vom Bundesgericht in konstanter Praxis als gesetzeskonform anerkannt (BGE 112 Ib 200 E. 2 mit Hinweisen), definiert die Voraussetzungen, unter denen eine Rodung bewilligt werden darf. Dabei ist zu beachten, dass die Bereitschaft zur Vornahme von Ersatzaufforstungen oder bereits ausgeführte Aufforstungen keinen Anspruch auf Rodung geben (Art. 26bis Abs. 5 FPolV).
aa) Die Bewilligung darf nur erteilt werden, wenn sich hiefür ein gewichtiges, das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis nachweisen lässt (Art. 26 Abs. 1 FPolV; BGE 112 Ib 204 ff., 559 ff.; BGE 108 Ib 268 f. E. 3a), was nur zutrifft, wenn das Werk, wofür die Rodung begehrt wird, auf den vorgesehenen Standort angewiesen ist; finanzielle Interessen, wie die möglichst einträgliche Nutzung des Bodens oder die preisgünstige Beschaffung von Land, gelten nicht als gewichtige Bedürfnisse (Art. 26 Abs. 3 FPolV; BGE BGE 108 Ib 174 ff. E. 5b und 6; BGE 104 Ib 224 E. 3). Das Erfordernis der Standortgebundenheit ist dabei nicht absolut aufzufassen, besteht doch fast immer eine gewisse Wahlmöglichkeit; indessen fallen die Gründe der Wahl eines Standortes bei der Interessenabwägung ins Gewicht (BGE 112 Ib 200 E. 2a, 570 E. 6d, mit Hinweisen).
bb) Der Rodung dürfen sodann keine polizeilichen Gründe - wie Gewässerschutz, Lawinen-, Erdrutsch- und Steinschlaggefahr - entgegenstehen (Art. 26 Abs. 2 FPolV; BGE 108 Ib 172 E. 4).
cc) Schliesslich muss die Bewilligungsbehörde dem Gesichtspunkt des Natur- und Heimatschutzes gebührend Rechnung tragen (Art. 26 Abs. 4 FPolV; BGE 113 Ib 344 E. 3; Wasserverbund Region Bern AG c. EDI, zur Veröffentlichung bestimmt; BGE 112 Ib 569 E. 6c; BGE 108 Ib 183 E. 5c).
b) Das Bundesgericht prüft grundsätzlich frei, ob die Vorinstanz die Interessenabwägung richtig vorgenommen hat (Art. 104 lit. a OG); es ist an die Feststellung des Sachverhaltes nicht gebunden, wenn der angefochtene Entscheid wie im vorliegenden Fall weder von einem kantonalen Gericht noch von einer Rekurskommission, sondern von einer Verwaltungsstelle gefällt worden ist (Art. 105 Abs. 2 OG; BGE vom 18. Februar 1987 in ZBl 88/1987 S. 500 f. E. 2c; 112 Ib 200 f. E. 2b; 108 Ib 181 E. 1a).
c) Früher billigte die Rechtsprechung dem öffentlichen Interesse an der touristischen Entwicklung ein beträchtliches Gewicht zu (BGE 98 Ib 499 E. 7), während die heutige Rechtsprechung zurückhaltender ist, vor allem wenn eine Rodung wesentliche bewaldete Flächen betrifft und einen schweren, meist nicht rückgängig zu machenden Eingriff in den Wald und in die Landschaft bewirkt. Damit die Tragweite von Art. 31 FPolG nicht ausgehöhlt wird, muss Zurückhaltung geübt werden bei der Erteilung von Rodungsbewilligungen für dem Tourismus dienende Anlagen, wenn das Interesse an der Erhaltung des Waldes und ein geltend gemachtes wichtiges Interesse des Tourismus einander gegenüberstehen (BGE 112 Ib 201 E. 2c, 558 E. 2b; BGE 108 Ib 175 E. 6, 268 E. 3). Diese strengere Betrachtungsweise, welche seit etlichen Jahren Eingang gefunden hat und insbesondere auch im Kanton Wallis schon öfters angewendet wurde, entspricht dem gewandelten Verständnis für die Umweltschutzprobleme bei Behörden und in der Öffentlichkeit und fand auch Niederschlag in der Gesetzgebung (s. BGE 112 Ib 201 f. E. 2c mit Hinweisen). So hat die Rechtsprechung in jüngerer Zeit Rodungsbewilligungen nur insoweit als zulässig erkannt, als es sich darum handelte, eine bestehende Abfahrt mit einem begrenzten Holzschlag zu verbessern, gefährliche Stellen zu eliminieren, die Zugänglichkeit von Pisten mit entsprechenden Fahrzeugen zu ermöglichen, eine Verbindung zwischen bestehenden Abfahrten herzustellen oder im Rahmen einer generellen Planung mit vernünftigem Kostenaufwand das Betriebskonzept grundsätzlich zu verbessern (s. BGE 112 Ib 202 E. 2d mit Hinweisen; BGE 106 Ib 138 ff. E. 2 und 3). Anderseits hat sich das Bundesgericht in neueren Entscheiden vor allem dagegen ausgesprochen, dass ausgedehnte, bedeutende Waldbestände zerstört werden sollten, um abseits von Ortschaften gänzlich neue Skiabfahrten zu erschliessen. In solchen Fällen erscheint eine Waldrodung weder unter dem Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Entwicklung einer Region noch unter dem Gesichtspunkt der Standortgebundenheit der Anlage als gerechtfertigt (BGE 112 Ib 202 E. 2d; BGE 108 Ib 174 E. 5b). Dieselbe Zurückhaltung hat das Bundesgericht in zwei Fällen aus dem Kanton Wallis geübt, wo es sich darum handelte, breite Schneisen in einen geschlossenen Wald zu schlagen, um für einen zwar bestehenden Kurort eine einzige Skipiste abseits der voraussehbaren baulichen Entwicklung des Ortes mit einer Skiliftanlage zu erschliessen (nicht publ. Urteil Visperterminen vom 6. Mai 1981), und wo im Hinblick auf die Erstellung von Anlagen für den Wintersport bereits früher umfangreiche Rodungen hatten vorgenommen werden müssen (Grächen, BGE 106 Ib 136 ff.).
3. Das EDI hat die Verweigerung der Rodungsbewilligung für die von der Beschwerdeführerin vorgesehene Skipiste nur mit dem kurzen Hinweis auf die Rodungsfläche und die von ihm dargelegte Bewilligungspraxis für Rodungen im Zusammenhang mit dem Ausbau von Wintersportanlagen begründet und die weiteren Rodungsvorhaben wegen des Zusammenhangs der Gesuche abgelehnt.
Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber ein überwiegendes Bedürfnis für die Rodung geltend, wie sie auch die übrigen Voraussetzungen für eine Rodungsbewilligung als gegeben erachtet.
Mit dem Bau einer Sesselbahn und einer neuen Skipiste will die Beschwerdeführerin das Plateau der Moosalpe für Ski- und Nichtskifahrer als Erholungsgebiet besser zugänglich machen und eine neue, schneesichere Abfahrt über ein bisher nicht erschlossenes, östlich der bestehenden Anlagen befindliches Gebiet anlegen. Mit einem Schlepplift parallel zum oberen Teil des bestehenden Ronalpliftes I soll die heutige Anlage entlastet und zur Nutzung des Skipistenangebotes in den oberen Regionen im Frühling beigetragen werden. Gemäss Darstellung der Beschwerdeführerin dient das vorgesehene Projekt der Lösung der in den letzten Jahren festgestellten Unzulänglichkeiten, welche sich in der Hochsaison mit Wartezeiten von bis zu 30 Minuten und in schneearmen Wintern mit zu wenig Schnee im unteren Trasseebereich und einem Engpass in der bestehenden Abfahrt ausgedrückt hätten. Die Beschwerdeführerin hält dafür, dass das Projekt einer auf die Bedürfnisse der Region ausgerichteten touristischen Entwicklung entspreche. Polizeiliche Gründe, aus welchen die Rodungsbewilligung verweigert werden müsste, bestünden nicht; die Transportanlage und die neue Skipiste seien auf den nachgesuchten Standort angewiesen, und die Anliegen des Natur- und Heimatschutzes würden berücksichtigt.
a) Umstritten ist vorab, ob das für die neue Skipiste und die zudienende Sesselbahn sprechende Interesse gegenüber dem Interesse an der Walderhaltung überwiege. Diese einander gegenüberstehenden Interessen sind nicht direkt vergleichbar, sondern sie müssen aufgrund selbständiger Gewichtung gegeneinander abgewogen werden. Dabei ist in Betracht zu ziehen, dass im vorliegenden Fall für die Walderhaltung nicht besondere forstpolizeiliche Gründe wie Lawinen-, Rutsch- und Windwurfgefahr von Bedeutung sind. Nebstdem trägt die beabsichtigte Anlage dem Landschaftsbild Rechnung, indem Rodungen grundsätzlich schräg zum Hang erfolgen sollen und so vom Dorf Bürchen aus gesehen nicht als vertikale Schneisen in Erscheinung treten würden. Der Standort der Skipiste kann aus allen diesen Gründen in topographischer Hinsicht nicht als ungünstig bezeichnet werden, wie dies auch der von der bundesgerichtlichen Delegation vorgenommene Augenschein gezeigt hat. Mit dieser Beurteilung ist ein gewichtiges, das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis aber noch nicht ausgewiesen. Denn dass einem Gelände eine Eignung als Standort für eine touristische Anlage nicht abgesprochen werden kann und keine unmittelbar forstpolizeilichen Gründe einer Rodung entgegenstehen, könnte letztlich in so vielen ähnlichen Fällen geltend gemacht werden, dass die Rodung nicht mehr nur ausnahmsweise zu bewilligen wäre, sondern der Schutzgedanke von Art. 31 Abs. 1 FPolG generell durchlöchert würde. Für die Rodung müsste deshalb auch im vorliegenden Fall ein besonders gewichtiges Bedürfnis geltend gemacht werden können. Nach den vorliegenden Unterlagen ist davon auszugehen und wird auch vom EDI nicht in Abrede gestellt, dass für einen gewissen Ausbau des bestehenden Skigebietes in Bürchen ein massgebliches Interesse besteht. So dienen die geplanten Anlagen dazu, den Wintertourismus zu fördern. Damit stehen sie im Interesse der touristischen Entwicklung, welche für Bürchen bedeutsam ist. Das genügt aber zusammen mit den geltend gemachten Unzulänglichkeiten hinsichtlich Wartezeiten und Schneemangel im unteren Abfahrtsbereich nicht, um ein hinreichendes Bedürfnis an der Rodung zu begründen. Würden schon Wartezeiten in der Hochsaison bis zu 30 Minuten und die angestrebte Entlastung eines Skigebietes als hinreichendes Bedürfnis genügen, so müsste jede vernünftig geplante Rodung in einer waldreichen, stark besuchten Ortschaft des Wintertourismus bewilligt werden. Das aber wäre mit dem Sinn der heute geltenden Forstpolizeigesetzgebung nicht verträglich (s. vorstehende E. 2c; BGE 112 Ib 201 f. E. 2c und d; BGE 108 Ib 174 E. 5b). Die Beschwerdeführerin behauptet im übrigen - zu Recht - nicht, dass die Gemeinde Bürchen oder allenfalls die gesamte Region Bürchen-Eischoll durch eine Verweigerung der Rodungsbewilligung in ihrer Existenzgrundlage gefährdet würde (vgl. in diesem Zusammenhang BGE 112 Ib 558 E. 2b). Dazu kommt, dass nach dem Gesuch der Beschwerdeführerin nicht nur eine kleinräumige Verbesserung einer bestehenden Abfahrt oder Verbindung innerhalb eines Skigebietes geschaffen, sondern eine neue Skipiste in einem bisher nicht erschlossenen Gebiet angelegt werden soll. Die Erteilung einer Rodungsbewilligung widerspräche deshalb der vom Bundesgericht bei neuen Skiabfahrten geübten Zurückhaltung (BGE 112 Ib 202 E. 2d; BGE 108 Ib 174 E. 5b). Das Bundesgericht hat denn auch im Fall Crans-Montana Gewicht auf den Verzicht auf die Anlage einer neuen Piste gelegt (BGE 112 Ib 202 f. E. 3). Im übrigen hat es damals eine Rodungsbewilligung nur aufgrund der durch die Skiweltmeisterschaften und die besonderen Verhältnisse bedingten Ausnahmesituation bestätigt. Derart besondere Verhältnisse, wie sie im Einzelfall Crans-Montana gegeben waren, liegen hier aber nicht vor, so dass sich dieser Fall nicht mit dem vorliegenden vergleichen lässt und die Beschwerdeführerin daraus nichts zu ihren Gunsten abzuleiten vermag. Weder lassen sich besondere Gründe für die Schneesicherheit im unteren Bereich der vom bestehenden Skilift Ronalp I aus zu befahrenden Piste namhaft machen, noch geht es darum, dass mit Anpassungen und Verbesserungen von bestehenden Skipisten der aussergewöhnlichen Entwicklung einer ganzen Skiregion und den Interessen mehrerer Gemeinden ein für allemal Rechnung getragen werden kann. Festzustellen ist auch, dass die vorgesehene neue Skipiste in ihrem unteren Bereich auf dem oberhalb des Dorfes Bürchen gelegenen offenen Hang über mehrere hundert Meter wie die alte Piste verläuft und deshalb zumindest in diesem Bereich bei schlechten Schneeverhältnissen ebenfalls beeinträchtigt ist. Die Überbrückung der bestehenden Piste könnte im übrigen mit dem Ersatz des bestehenden Ronalpliftes I durch eine Sesselbahn erreicht werden.
Das EDI hat unter diesen Umständen ein das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis für die Rodung zugunsten einer neuen Skipiste zu Recht verneint. Dass - wie die Beschwerdeführerin geltend macht - die Vegetation im allgemeinen und das Waldareal im besonderen in den letzten 30 Jahren in wesentlichem Umfang zugenommen habe, ist aufgrund der Bedeutung, die die Forstgesetzgebung dem Wald beimisst (s. vorstehende E. 2a), unerheblich. Verhält es sich aber so, so kann die Ablehnung des Rodungsgesuches auch dann nicht in Frage gestellt werden, wenn keine polizeilichen Gründe gegen die Rodung sprechen und dem Gesichtspunkt des Natur- und Heimatschutzes an sich gebührend Rechnung getragen werden könnte.
b) Sowohl das seinerzeitige Rodungsgesuch als auch die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde bringen zum Ausdruck, dass es der Beschwerdeführerin bei den dem Gesuch zugrundeliegenden verschiedenen Anlagen um ein einheitliches Konzept geht. Als ein wesentlicher Zweck der Sesselbahn erscheint danach die Zudienung zur geplanten neuen Skipiste. Kann diese aber nach den vorstehenden Erwägungen nicht realisiert werden, so ist ebenfalls der Sinn für den Bau der Sesselbahn in Frage gestellt, wie das EDI zutreffend ausgeführt hat und was denn auch von seiten der Beschwerdeführerin nicht bestritten wird. Auch mit Bezug auf den Bau der Sesselbahn hat das EDI dem Rodungsgesuch somit zu Recht nicht stattgegeben.
c) Wie der im angefochtenen Entscheid zitierten Stellungnahme des Bundesamtes für Verkehr zu entnehmen ist, wäre als mögliche Erschliessungsalternative der Bau einer Sesselbahn als Ersatz des bestehenden Skiliftes Ronalp I und der Bau einer zusätzlichen Beschäftigungsanlage oberhalb der Waldgrenze denkbar. Da der Parallel-Skilift Teil des Ausbaukonzeptes bildet und dieses aufgrund der Ablehnung der Rodungen für Skilift und Sesselbahn neu zu überdenken ist, wobei auch die erwähnte Erschliessungsalternative zu prüfen sein dürfte, hat das EDI die Rodungsbewilligung für den Bau des Parallel-Skiliftes zumindest als im jetzigen Zeitpunkt verfrüht bezeichnet und ebenfalls abgelehnt. Gegen die betreffenden vorinstanzlichen Erwägungen werden von der Beschwerdeführerin zu Recht keine Gründe namhaft gemacht, welche eine teilweise Bewilligung des Rodungsgesuches, bezogen nur auf den Parallel-Skilift, zu rechtfertigen vermöchten. Inwieweit die vom Bundesamt für Verkehr ins Spiel gebrachte Erschliessungsalternative den finanziellen Möglichkeiten der Beschwerdeführerin entspricht oder ein mit grösseren Rodungen verbundenes Projekt finanziell günstiger zu stehen käme, braucht vom Bundesgericht hier nicht geprüft zu werden, kann doch den finanziellen Interessen bei der Frage, ob an einer Rodung ein überwiegendes Bedürfnis besteht, von vornherein kein entscheidendes Gewicht beigemessen werden (s. vorstehende E. 2a/aa; BGE 108 Ib 176). Die Ablehnung des Rodungsgesuches ist somit auch bezüglich des Schleppliftes in jeder Hinsicht zu Recht erfolgt. | de | Art. 31 al. 1 LFor, art. 24 et 26 OFor. Pesée des intérêts selon l'art. 26 OFor. Refus de l'autorisation de défricher pour l'aménagement d'une nouvelle piste de ski et pour l'installation d'un télésiège et d'un téléski qui constituent des éléments du projet d'ensemble. Absence de circonstances particulières analogues à celles qui prévalaient dans la cause Crans-Montana (ATF 112 Ib 195 ss). | fr | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-411%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,291 | 113 Ib 411 | 113 Ib 411
Sachverhalt ab Seite 411
Das Skigebiet der Gemeinde Bürchen erstreckt sich vom Raum Zenhäusern bis ins Gebiet Arb. Es umfasst vier Skilifte und einen Kinderschlepplift. Mit Eingabe vom 13. April 1984 stellte die X. AG mit Zustimmung der Burgergemeinde Bürchen als Waldeigentümerin das Gesuch um Rodung einer Fläche von 26980 m2 im Bawald, nämlich für einen im wesentlichen parallel zum oberen Teil des bestehenden Ronalpliftes verlaufenden Skilift 1680 m2, für eine Sesselbahn auf das Plateau der Moosalpe 5600 m2 und für eine von der Sesselbahn bediente, östlich der bestehenden Anlagen geplante Skipiste 19700 m2. Der Staatsrat und das Departement für Umwelt des Kantons Wallis beantragten dem Eidgenössischen Departement des Innern (EDI), das ihm überwiesene Gesuch zu bewilligen.
Aufgrund einer Abänderung der Linienführung der Sesselbahn wurde die dafür benötigte Rodungsfläche im Laufe des Verfahrens um etwa 700 m2 reduziert, sodass sich die beantragte Rodungsfläche letztlich auf insgesamt 26280 m2 belief. Anstelle einer Ersatzaufforstung wurde ein für Landschaftsschutzmassnahmen vorgesehener Geldersatz beantragt.
Zum Rodungsgesuch haben die kantonale Kommission für Natur-, Landschafts- und Heimatschutz, das kantonale Büro für Tourismus, das kantonale Planungsamt, das Kantonsforstamt und das Kreisforstamt eine positive Vormeinung abgegeben. Mit Verfügung vom 23. Juni 1986 wies das EDI das Rodungsgesuch ab.
Die X. AG hat mit Eingabe vom 24. Juli 1986 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben. Sie rügt eine Verletzung von Art. 26 der Verordnung betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 1. Oktober 1965 (FPolV) und beantragt, die angefochtene Verfügung des EDI vom 23. Juni 1986 aufzuheben und die nachgesuchte Rodungsbewilligung zu erteilen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der angefochtene Entscheid, mit welchem die Rodung von 26280 m2 Wald für die Anlage eines Skiliftes, eines Sesselliftes und einer Skipiste verweigert wurde, verletze Bundesrecht, indem das EDI zu Unrecht angenommen habe, die in Art. 26 FPolV genannten Voraussetzungen für die Bewilligung von Rodungen seien im vorliegenden Falle nicht erfüllt.
a) Gemäss Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 11. Oktober 1902 betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei (FPolG) soll das Waldareal der Schweiz nicht vermindert werden. Jede Rodungsbewilligung bedeutet somit eine Ausnahme, weshalb Zurückhaltung geboten ist bei der Beurteilung, ob die Voraussetzungen hiefür vorliegen (vgl. IMBODEN/RHINOW, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 6. Aufl., Band I, Nr. 37 B II/III S. 226 f.; BGE vom 20. Juni 1979 in ZBl 80/1979 S. 591). Gestützt auf die Kompetenzdelegation in Art. 50 FPolG erliess der Bundesrat die Bestimmungen gemäss Art. 24 ff. FPolV, welche die Tragweite des Grundsatzes der Erhaltung des Waldareals der Schweiz und die Richtlinien für die Behandlung von Rodungsgesuchen festlegen. Nach Art. 24 Abs. 1 FPolV ist der Wald im Hinblick auf seine Nutz-, Schutz- und Wohlfahrtsaufgabe in seinem Bestand und seiner regionalen Verteilung zu erhalten. Das Gebot der Walderhaltung gilt ohne Rücksicht auf Zustand, Wert und Funktion des konkreten Waldes (Urteil des Bundesgerichts vom 18. Februar 1987 in ZBl 88/1987 S. 501 E. 3b; s. auch BGE 112 Ib 559 f. E. 3). Es bezieht sich auch auf kleine oder vernachlässigte Waldgrundstücke. Dementsprechend kann es nicht entscheidend sein, ob nur für eine kleine Fläche eines grösseren Waldes eine Rodung verlangt wird, sonst könnte in kleinen Stücken nach und nach Wald in erheblichem Ausmass seinem Zweck entfremdet werden (HANS DUBS, Rechtsfragen der Waldrodung in der Praxis des Bundesgerichts, Schweizerische Zeitschrift für Forstwesen, 1974, S. 285).
Rodungen dürfen somit nur mit Bewilligung der zuständigen eidgenössischen oder kantonalen Behörde vorgenommen werden. Art. 26 FPolV, vom Bundesgericht in konstanter Praxis als gesetzeskonform anerkannt (BGE 112 Ib 200 E. 2 mit Hinweisen), definiert die Voraussetzungen, unter denen eine Rodung bewilligt werden darf. Dabei ist zu beachten, dass die Bereitschaft zur Vornahme von Ersatzaufforstungen oder bereits ausgeführte Aufforstungen keinen Anspruch auf Rodung geben (Art. 26bis Abs. 5 FPolV).
aa) Die Bewilligung darf nur erteilt werden, wenn sich hiefür ein gewichtiges, das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis nachweisen lässt (Art. 26 Abs. 1 FPolV; BGE 112 Ib 204 ff., 559 ff.; BGE 108 Ib 268 f. E. 3a), was nur zutrifft, wenn das Werk, wofür die Rodung begehrt wird, auf den vorgesehenen Standort angewiesen ist; finanzielle Interessen, wie die möglichst einträgliche Nutzung des Bodens oder die preisgünstige Beschaffung von Land, gelten nicht als gewichtige Bedürfnisse (Art. 26 Abs. 3 FPolV; BGE BGE 108 Ib 174 ff. E. 5b und 6; BGE 104 Ib 224 E. 3). Das Erfordernis der Standortgebundenheit ist dabei nicht absolut aufzufassen, besteht doch fast immer eine gewisse Wahlmöglichkeit; indessen fallen die Gründe der Wahl eines Standortes bei der Interessenabwägung ins Gewicht (BGE 112 Ib 200 E. 2a, 570 E. 6d, mit Hinweisen).
bb) Der Rodung dürfen sodann keine polizeilichen Gründe - wie Gewässerschutz, Lawinen-, Erdrutsch- und Steinschlaggefahr - entgegenstehen (Art. 26 Abs. 2 FPolV; BGE 108 Ib 172 E. 4).
cc) Schliesslich muss die Bewilligungsbehörde dem Gesichtspunkt des Natur- und Heimatschutzes gebührend Rechnung tragen (Art. 26 Abs. 4 FPolV; BGE 113 Ib 344 E. 3; Wasserverbund Region Bern AG c. EDI, zur Veröffentlichung bestimmt; BGE 112 Ib 569 E. 6c; BGE 108 Ib 183 E. 5c).
b) Das Bundesgericht prüft grundsätzlich frei, ob die Vorinstanz die Interessenabwägung richtig vorgenommen hat (Art. 104 lit. a OG); es ist an die Feststellung des Sachverhaltes nicht gebunden, wenn der angefochtene Entscheid wie im vorliegenden Fall weder von einem kantonalen Gericht noch von einer Rekurskommission, sondern von einer Verwaltungsstelle gefällt worden ist (Art. 105 Abs. 2 OG; BGE vom 18. Februar 1987 in ZBl 88/1987 S. 500 f. E. 2c; 112 Ib 200 f. E. 2b; 108 Ib 181 E. 1a).
c) Früher billigte die Rechtsprechung dem öffentlichen Interesse an der touristischen Entwicklung ein beträchtliches Gewicht zu (BGE 98 Ib 499 E. 7), während die heutige Rechtsprechung zurückhaltender ist, vor allem wenn eine Rodung wesentliche bewaldete Flächen betrifft und einen schweren, meist nicht rückgängig zu machenden Eingriff in den Wald und in die Landschaft bewirkt. Damit die Tragweite von Art. 31 FPolG nicht ausgehöhlt wird, muss Zurückhaltung geübt werden bei der Erteilung von Rodungsbewilligungen für dem Tourismus dienende Anlagen, wenn das Interesse an der Erhaltung des Waldes und ein geltend gemachtes wichtiges Interesse des Tourismus einander gegenüberstehen (BGE 112 Ib 201 E. 2c, 558 E. 2b; BGE 108 Ib 175 E. 6, 268 E. 3). Diese strengere Betrachtungsweise, welche seit etlichen Jahren Eingang gefunden hat und insbesondere auch im Kanton Wallis schon öfters angewendet wurde, entspricht dem gewandelten Verständnis für die Umweltschutzprobleme bei Behörden und in der Öffentlichkeit und fand auch Niederschlag in der Gesetzgebung (s. BGE 112 Ib 201 f. E. 2c mit Hinweisen). So hat die Rechtsprechung in jüngerer Zeit Rodungsbewilligungen nur insoweit als zulässig erkannt, als es sich darum handelte, eine bestehende Abfahrt mit einem begrenzten Holzschlag zu verbessern, gefährliche Stellen zu eliminieren, die Zugänglichkeit von Pisten mit entsprechenden Fahrzeugen zu ermöglichen, eine Verbindung zwischen bestehenden Abfahrten herzustellen oder im Rahmen einer generellen Planung mit vernünftigem Kostenaufwand das Betriebskonzept grundsätzlich zu verbessern (s. BGE 112 Ib 202 E. 2d mit Hinweisen; BGE 106 Ib 138 ff. E. 2 und 3). Anderseits hat sich das Bundesgericht in neueren Entscheiden vor allem dagegen ausgesprochen, dass ausgedehnte, bedeutende Waldbestände zerstört werden sollten, um abseits von Ortschaften gänzlich neue Skiabfahrten zu erschliessen. In solchen Fällen erscheint eine Waldrodung weder unter dem Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Entwicklung einer Region noch unter dem Gesichtspunkt der Standortgebundenheit der Anlage als gerechtfertigt (BGE 112 Ib 202 E. 2d; BGE 108 Ib 174 E. 5b). Dieselbe Zurückhaltung hat das Bundesgericht in zwei Fällen aus dem Kanton Wallis geübt, wo es sich darum handelte, breite Schneisen in einen geschlossenen Wald zu schlagen, um für einen zwar bestehenden Kurort eine einzige Skipiste abseits der voraussehbaren baulichen Entwicklung des Ortes mit einer Skiliftanlage zu erschliessen (nicht publ. Urteil Visperterminen vom 6. Mai 1981), und wo im Hinblick auf die Erstellung von Anlagen für den Wintersport bereits früher umfangreiche Rodungen hatten vorgenommen werden müssen (Grächen, BGE 106 Ib 136 ff.).
3. Das EDI hat die Verweigerung der Rodungsbewilligung für die von der Beschwerdeführerin vorgesehene Skipiste nur mit dem kurzen Hinweis auf die Rodungsfläche und die von ihm dargelegte Bewilligungspraxis für Rodungen im Zusammenhang mit dem Ausbau von Wintersportanlagen begründet und die weiteren Rodungsvorhaben wegen des Zusammenhangs der Gesuche abgelehnt.
Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber ein überwiegendes Bedürfnis für die Rodung geltend, wie sie auch die übrigen Voraussetzungen für eine Rodungsbewilligung als gegeben erachtet.
Mit dem Bau einer Sesselbahn und einer neuen Skipiste will die Beschwerdeführerin das Plateau der Moosalpe für Ski- und Nichtskifahrer als Erholungsgebiet besser zugänglich machen und eine neue, schneesichere Abfahrt über ein bisher nicht erschlossenes, östlich der bestehenden Anlagen befindliches Gebiet anlegen. Mit einem Schlepplift parallel zum oberen Teil des bestehenden Ronalpliftes I soll die heutige Anlage entlastet und zur Nutzung des Skipistenangebotes in den oberen Regionen im Frühling beigetragen werden. Gemäss Darstellung der Beschwerdeführerin dient das vorgesehene Projekt der Lösung der in den letzten Jahren festgestellten Unzulänglichkeiten, welche sich in der Hochsaison mit Wartezeiten von bis zu 30 Minuten und in schneearmen Wintern mit zu wenig Schnee im unteren Trasseebereich und einem Engpass in der bestehenden Abfahrt ausgedrückt hätten. Die Beschwerdeführerin hält dafür, dass das Projekt einer auf die Bedürfnisse der Region ausgerichteten touristischen Entwicklung entspreche. Polizeiliche Gründe, aus welchen die Rodungsbewilligung verweigert werden müsste, bestünden nicht; die Transportanlage und die neue Skipiste seien auf den nachgesuchten Standort angewiesen, und die Anliegen des Natur- und Heimatschutzes würden berücksichtigt.
a) Umstritten ist vorab, ob das für die neue Skipiste und die zudienende Sesselbahn sprechende Interesse gegenüber dem Interesse an der Walderhaltung überwiege. Diese einander gegenüberstehenden Interessen sind nicht direkt vergleichbar, sondern sie müssen aufgrund selbständiger Gewichtung gegeneinander abgewogen werden. Dabei ist in Betracht zu ziehen, dass im vorliegenden Fall für die Walderhaltung nicht besondere forstpolizeiliche Gründe wie Lawinen-, Rutsch- und Windwurfgefahr von Bedeutung sind. Nebstdem trägt die beabsichtigte Anlage dem Landschaftsbild Rechnung, indem Rodungen grundsätzlich schräg zum Hang erfolgen sollen und so vom Dorf Bürchen aus gesehen nicht als vertikale Schneisen in Erscheinung treten würden. Der Standort der Skipiste kann aus allen diesen Gründen in topographischer Hinsicht nicht als ungünstig bezeichnet werden, wie dies auch der von der bundesgerichtlichen Delegation vorgenommene Augenschein gezeigt hat. Mit dieser Beurteilung ist ein gewichtiges, das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis aber noch nicht ausgewiesen. Denn dass einem Gelände eine Eignung als Standort für eine touristische Anlage nicht abgesprochen werden kann und keine unmittelbar forstpolizeilichen Gründe einer Rodung entgegenstehen, könnte letztlich in so vielen ähnlichen Fällen geltend gemacht werden, dass die Rodung nicht mehr nur ausnahmsweise zu bewilligen wäre, sondern der Schutzgedanke von Art. 31 Abs. 1 FPolG generell durchlöchert würde. Für die Rodung müsste deshalb auch im vorliegenden Fall ein besonders gewichtiges Bedürfnis geltend gemacht werden können. Nach den vorliegenden Unterlagen ist davon auszugehen und wird auch vom EDI nicht in Abrede gestellt, dass für einen gewissen Ausbau des bestehenden Skigebietes in Bürchen ein massgebliches Interesse besteht. So dienen die geplanten Anlagen dazu, den Wintertourismus zu fördern. Damit stehen sie im Interesse der touristischen Entwicklung, welche für Bürchen bedeutsam ist. Das genügt aber zusammen mit den geltend gemachten Unzulänglichkeiten hinsichtlich Wartezeiten und Schneemangel im unteren Abfahrtsbereich nicht, um ein hinreichendes Bedürfnis an der Rodung zu begründen. Würden schon Wartezeiten in der Hochsaison bis zu 30 Minuten und die angestrebte Entlastung eines Skigebietes als hinreichendes Bedürfnis genügen, so müsste jede vernünftig geplante Rodung in einer waldreichen, stark besuchten Ortschaft des Wintertourismus bewilligt werden. Das aber wäre mit dem Sinn der heute geltenden Forstpolizeigesetzgebung nicht verträglich (s. vorstehende E. 2c; BGE 112 Ib 201 f. E. 2c und d; BGE 108 Ib 174 E. 5b). Die Beschwerdeführerin behauptet im übrigen - zu Recht - nicht, dass die Gemeinde Bürchen oder allenfalls die gesamte Region Bürchen-Eischoll durch eine Verweigerung der Rodungsbewilligung in ihrer Existenzgrundlage gefährdet würde (vgl. in diesem Zusammenhang BGE 112 Ib 558 E. 2b). Dazu kommt, dass nach dem Gesuch der Beschwerdeführerin nicht nur eine kleinräumige Verbesserung einer bestehenden Abfahrt oder Verbindung innerhalb eines Skigebietes geschaffen, sondern eine neue Skipiste in einem bisher nicht erschlossenen Gebiet angelegt werden soll. Die Erteilung einer Rodungsbewilligung widerspräche deshalb der vom Bundesgericht bei neuen Skiabfahrten geübten Zurückhaltung (BGE 112 Ib 202 E. 2d; BGE 108 Ib 174 E. 5b). Das Bundesgericht hat denn auch im Fall Crans-Montana Gewicht auf den Verzicht auf die Anlage einer neuen Piste gelegt (BGE 112 Ib 202 f. E. 3). Im übrigen hat es damals eine Rodungsbewilligung nur aufgrund der durch die Skiweltmeisterschaften und die besonderen Verhältnisse bedingten Ausnahmesituation bestätigt. Derart besondere Verhältnisse, wie sie im Einzelfall Crans-Montana gegeben waren, liegen hier aber nicht vor, so dass sich dieser Fall nicht mit dem vorliegenden vergleichen lässt und die Beschwerdeführerin daraus nichts zu ihren Gunsten abzuleiten vermag. Weder lassen sich besondere Gründe für die Schneesicherheit im unteren Bereich der vom bestehenden Skilift Ronalp I aus zu befahrenden Piste namhaft machen, noch geht es darum, dass mit Anpassungen und Verbesserungen von bestehenden Skipisten der aussergewöhnlichen Entwicklung einer ganzen Skiregion und den Interessen mehrerer Gemeinden ein für allemal Rechnung getragen werden kann. Festzustellen ist auch, dass die vorgesehene neue Skipiste in ihrem unteren Bereich auf dem oberhalb des Dorfes Bürchen gelegenen offenen Hang über mehrere hundert Meter wie die alte Piste verläuft und deshalb zumindest in diesem Bereich bei schlechten Schneeverhältnissen ebenfalls beeinträchtigt ist. Die Überbrückung der bestehenden Piste könnte im übrigen mit dem Ersatz des bestehenden Ronalpliftes I durch eine Sesselbahn erreicht werden.
Das EDI hat unter diesen Umständen ein das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis für die Rodung zugunsten einer neuen Skipiste zu Recht verneint. Dass - wie die Beschwerdeführerin geltend macht - die Vegetation im allgemeinen und das Waldareal im besonderen in den letzten 30 Jahren in wesentlichem Umfang zugenommen habe, ist aufgrund der Bedeutung, die die Forstgesetzgebung dem Wald beimisst (s. vorstehende E. 2a), unerheblich. Verhält es sich aber so, so kann die Ablehnung des Rodungsgesuches auch dann nicht in Frage gestellt werden, wenn keine polizeilichen Gründe gegen die Rodung sprechen und dem Gesichtspunkt des Natur- und Heimatschutzes an sich gebührend Rechnung getragen werden könnte.
b) Sowohl das seinerzeitige Rodungsgesuch als auch die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde bringen zum Ausdruck, dass es der Beschwerdeführerin bei den dem Gesuch zugrundeliegenden verschiedenen Anlagen um ein einheitliches Konzept geht. Als ein wesentlicher Zweck der Sesselbahn erscheint danach die Zudienung zur geplanten neuen Skipiste. Kann diese aber nach den vorstehenden Erwägungen nicht realisiert werden, so ist ebenfalls der Sinn für den Bau der Sesselbahn in Frage gestellt, wie das EDI zutreffend ausgeführt hat und was denn auch von seiten der Beschwerdeführerin nicht bestritten wird. Auch mit Bezug auf den Bau der Sesselbahn hat das EDI dem Rodungsgesuch somit zu Recht nicht stattgegeben.
c) Wie der im angefochtenen Entscheid zitierten Stellungnahme des Bundesamtes für Verkehr zu entnehmen ist, wäre als mögliche Erschliessungsalternative der Bau einer Sesselbahn als Ersatz des bestehenden Skiliftes Ronalp I und der Bau einer zusätzlichen Beschäftigungsanlage oberhalb der Waldgrenze denkbar. Da der Parallel-Skilift Teil des Ausbaukonzeptes bildet und dieses aufgrund der Ablehnung der Rodungen für Skilift und Sesselbahn neu zu überdenken ist, wobei auch die erwähnte Erschliessungsalternative zu prüfen sein dürfte, hat das EDI die Rodungsbewilligung für den Bau des Parallel-Skiliftes zumindest als im jetzigen Zeitpunkt verfrüht bezeichnet und ebenfalls abgelehnt. Gegen die betreffenden vorinstanzlichen Erwägungen werden von der Beschwerdeführerin zu Recht keine Gründe namhaft gemacht, welche eine teilweise Bewilligung des Rodungsgesuches, bezogen nur auf den Parallel-Skilift, zu rechtfertigen vermöchten. Inwieweit die vom Bundesamt für Verkehr ins Spiel gebrachte Erschliessungsalternative den finanziellen Möglichkeiten der Beschwerdeführerin entspricht oder ein mit grösseren Rodungen verbundenes Projekt finanziell günstiger zu stehen käme, braucht vom Bundesgericht hier nicht geprüft zu werden, kann doch den finanziellen Interessen bei der Frage, ob an einer Rodung ein überwiegendes Bedürfnis besteht, von vornherein kein entscheidendes Gewicht beigemessen werden (s. vorstehende E. 2a/aa; BGE 108 Ib 176). Die Ablehnung des Rodungsgesuches ist somit auch bezüglich des Schleppliftes in jeder Hinsicht zu Recht erfolgt. | de | Art. 31 cpv. 1 LVPF, art. 24 e 26 OVPF. Ponderazione degli interessi secondo l'art. 26 OVPF. Diniego del permesso di dissodamento per l'installazione di una nuova pista di sci e di un impianto di funivia e sciovia, che costituiscono elementi di un progetto globale. Assenza di circostanze particolari, analoghe a quelle esistenti nel caso di Crans-Montana (DTF 112 Ib 195 segg.). | it | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-411%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,292 | 113 Ib 420 | 113 Ib 420
Sachverhalt ab Seite 421
X., geb. 1929, dipl. Ingenieur, wohnhaft in Neapel, kam am 16. November 1982 wie schon in den beiden Vorjahren zu Professor Dr. med. Y., dem Direktor der Medizinischen Klinik des Universitätsspitals Zürich, um sich untersuchen zu lassen. Professor Y. empfahl u. a. in der Sprechstunde eine endoskopische Untersuchung des oberen Verdauungstrakts, welche am 17. November von Dr. med. Z., dem Leiter der Abteilung Endoskopie der Klinik, durchgeführt wurde (sog. diagnostische Endoskopie). Auf Anraten von Dr. Z. und Professor Y. wurde die Entfernung eines kleinen Polypen im Zwölffingerdarm in Aussicht genommen und am 18. November von Dr. Z. ambulant vorgenommen (sog. therapeutische Endoskopie). Dabei kam es zu Komplikationen mit inneren Blutungen; mehrere Operationen wurden nötig, und der Patient lag 23 Tage, bis 10. Dezember 1982, bewusstlos in der Intensivstation des Universitätsspitals. Am 7. Januar 1983 konnte er das Spital verlassen.
Am 9. Dezember 1983 klagte X. gegen den Kanton Zürich auf Bezahlung von Fr. 3'075'145.10 zuzüglich 5% Verzugszins ab 18. November 1982 auf Fr. 2'990'775.-- und ab 1. Mai 1983 auf Fr. 84'370.10. Das Verfahren wurde zunächst auf die Frage beschränkt, welches Recht anwendbar sei und inwiefern danach der Beklagte oder nur Professor Y. haftbar gemacht werden könne. In einem Zwischenentscheid vom 26. März 1985 erkannte das Bundesgericht, dass der Beklagte für den Vorfall nach dem kantonalen Haftungsgesetz einzustehen habe (BGE 111 II 149).
In der Folge wurde Professor Dr. A., Chefarzt der Abteilung für Gastroenterologie am Inselspital Bern, zum gerichtlichen Sachverständigen ernannt. Er erstattete am 27. Dezember 1985 sein Gutachten. Der Beklagte beantragte am 12. März 1986 eine neue Begutachtung, eventuell eine Ergänzung und Erläuterung des Gutachtens. In der Vorbereitungs- und Beweisverhandlung vom 29. Mai 1986 wurden drei Ärzte und zwei Krankenschwestern als Zeugen einvernommen. Am 4. November 1986 ergänzte der Gerichtsexperte sein Gutachten. Er behielt die Befragung von Professor B. vor, welcher die Nachoperationen ausgeführt hatte. Professor B. wurde am 25. März 1987 als sachverständiger Zeuge befragt. Im Anschluss daran äusserte sich der Experte abschliessend. Der Beklagte teilte am 3. April 1987 mit, er halte am Antrag auf Oberexpertise nicht fest; der Kläger reichte ein Privatgutachten ein und ersuchte am 9. April 1987 ebenfalls, von einer Oberexpertise abzusehen, es sei denn, das Bundesgericht betrachte die Frage, ob die Verletzung des Klägers auf elektrischer oder mechanischer Ursache beruhe, als ausschlaggebend.
Das weitere Verfahren wurde im Einvernehmen mit den Parteien auf die Frage beschränkt, ob dem Kläger beim streitigen Eingriff widerrechtlich Schaden zugefügt worden sei und der Beklagte demzufolge grundsätzlich für den geltend gemachten Schaden hafte sowie ob die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Genugtuung gegeben seien.
An der heutigen Hauptverhandlung hält der Kläger an den am 9. Dezember 1983 gestellten Rechtsbegehren fest. Für den Fall, dass das Bundesgericht den Nachweis der mechanischen Verletzung nicht als erbracht erachte und annehme, es sei auch eine elektrische Verletzung möglich, und es die Haftung des Beklagten deshalb verneine, beantragt er, über diese These noch Beweis abzunehmen. Der Beklagte bestätigt den Antrag auf Abweisung der Klage.
Das Bundesgericht bejaht grundsätzlich die Schadenersatzpflicht des Beklagten und verneint einen Anspruch auf Genugtuung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach § 6 Abs. 1 HG haftet der Beklagte für den Schaden, den ein Beamter in Ausübung hoheitlicher Verrichtungen einem Dritten widerrechtlich zufügt. Ausserdem kann der Richter bei Tötung oder Körperverletzung eine angemessene Geldsumme als Genugtuung zusprechen, sofern den Beamten ein Verschulden trifft (§ 10 HG). Hingegen steht dem Geschädigten kein Anspruch gegen den Beamten zu (§ 6 Abs. 4 HG), und der Beklagte kann nur bei vorsätzlichem oder grobfahrlässigem Verhalten des Beamten auf diesen Rückgriff nehmen (§ 15 HG).
Die Schadenersatzpflicht setzt demnach im Unterschied zum Anspruch auf Genugtuung kein Verschulden des Beamten voraus. Sie beruht auf einer Kausalhaftung und unterscheidet sich dadurch auch von der Haftung des Arztes aus Vertrag oder aus unerlaubter Handlung im Sinn von Art. 41 OR. Bei diesen beiden, auf Verschulden beruhenden Haftungsgrundlagen steht die Verletzung der ärztlichen Sorgfaltspflicht im Vordergrund. Dabei ist nicht restlos geklärt, wieweit diese zum Verschulden oder zur Vertragswidrigkeit bzw. zur Widerrechtlichkeit zu rechnen ist (BGE 113 II 432 f. mit Hinweisen auf die Kritik im Anschluss an BGE BGE 105 II 284 ff.). Die Abgrenzung spielt im Ergebnis für die Haftung aus Art. 41 OR keine Rolle. Bei der Haftung aus Vertrag wirkt sie sich hingegen auf die Beweislast aus, da der Patient nur die Vertragsverletzung, nicht auch das Verschulden des Arztes beweisen muss, vielmehr dieser sich zu exkulpieren hat (Art. 97 Abs. 1 OR).
2. Nach der Rechtsprechung ist ein Verhalten widerrechtlich, wenn es gegen geschriebene oder ungeschriebene Gebote oder Verbote der Rechtsordnung verstösst, die dem Schutz des verletzten Rechtsguts dienen (BGE 109 II 124 E. 2). Die Verordnung über die kantonalen Krankenhäuser vom 28. Januar 1981 (KHV) hält ausdrücklich fest, dass sich die Behandlung des Patienten nach den anerkannten Grundsätzen der ärztlichen Wissenschaft und Humanität zu richten hat (§ 38 KHV). Ein Verstoss gegen die Regeln der ärztlichen Kunst ist demnach widerrechtlich. Die Widerrechtlichkeit hängt aber nicht von einem solchen Normverstoss ab, wenn ein absolut geschütztes Rechtsgut wie die körperliche Integrität des Menschen verletzt wird (BGE 112 II 128). Für die Haftung des Beklagten kann in diesem Zusammenhang nichts anderes gelten, unbekümmert um die Streitfrage, ob für die Staatshaftung eine rechtswidrige Schädigung oder eine rechtswidrige Amtshandlung massgebend sei (dazu GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. II, S. 797 f.; KÄMPFER, Schwerpunkte des solothurnischen Staatshaftungsrechts, in: Festschrift 500 Jahre Solothurn im Bund, S. 297 ff.; GYGI, Die Widerrechtlichkeit in der Staatshaftung, Mélanges Grisel, S. 417 ff.; GYGI, Verwaltungsrecht, Eine Einführung, S. 256 f.; SCHWARZENBACH-HANHART, Die Staats- und Beamtenhaftung in der Schweiz/Das Haftungsgesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., S. 49 f.).
Wird ein Patient bei einem Eingriff über diesen hinaus in der körperlichen Integrität verletzt, so ist demnach die Widerrechtlichkeit von vornherein gegeben. Das unterscheidet solche Fälle namentlich von jenen, bei denen bloss der Heilerfolg der ärztlichen Behandlung ausbleibt. Gemäss dem Operationsbefund vom 18. November 1982 wies die Bauchspeicheldrüse des Klägers nach der endoskopischen Abtragung des Polypen einen tiefen Längsriss auf, der Pankreaskopf war fast vollständig vom Duodenum abgerissen, und die dahinter liegende Arteria gastroduodenalis war aufgerissen. Bei den Nachoperationen mussten ein grosser Teil der Bauchspeicheldrüse sowie Teile des Magens entfernt werden. Anlässlich des streitigen Eingriffs ist es somit zu einer Verletzung der körperlichen Integrität gekommen. Die Widerrechtlichkeit ist somit grundsätzlich zu bejahen.
3. Ein widerrechtliches Verhalten führt nur dann zur Ersatzpflicht, wenn dadurch ein Schaden verursacht worden ist und diese Verursachung ausserdem rechtserheblich, das heisst in einem adäquaten Zusammenhang, erscheint. Die Beweislast dafür trifft den Kläger. Hinsichtlich des natürlichen Kausalzusammenhangs wird sie insofern gemildert, als der Richter sich mit der überwiegenden Wahrscheinlichkeit, nicht hingegen mit der blossen Möglichkeit einer Verursachung begnügen kann (BGE 107 II 273 E. 1b und 430 Nr. 68).
Es ist nicht bestritten, dass der Kläger als Folge des Eingriffs vom 18. November 1982 und der anschliessend notwendigen Nachoperationen heute noch gesundheitlich erheblich geschädigt ist. Der Gerichtsexperte bestätigt, dass namentlich die Entfernung eines grossen Teils der Bauchspeicheldrüse, zudem von Teilen des Magens, Durchfall, Diabetes, Magenbluten und Hepatitis verursachen können, und hält fest, die Lebensqualität des Klägers sei erheblich beeinträchtigt sowie das Geschehen habe zu einer weitgehenden Invalidität des Klägers geführt. Sodann hat der Kläger dargetan, dass bei der Endoskopie das Pankreas beschädigt worden ist und der Eingriff keinen normalen Verlauf genommen hat. Das genügt für die Annahme eines natürlichen wie auch adäquaten Kausalzusammenhangs. Dem Beklagten steht der Nachweis offen, dass dieser Zusammenhang allenfalls unterbrochen worden ist.
4. Die Verletzung eines Menschen in seiner körperlichen Integrität ist nur dann widerrechtlich, wenn kein Rechtfertigungsgrund vorliegt (BGE 101 II 197). Bei ärztlicher Behandlung steht die Rechtfertigung durch die Einwilligung des Patienten oder durch einen Notstand bzw. durch die mutmassliche Einwilligung des Patienten im Vordergrund. Das Haftungsgesetz schliesst diesen Rechtfertigungsgrund nicht aus. Es sieht vielmehr ausdrücklich vor, dass der Richter die Ersatzpflicht ermässigen oder ganz von ihr entbinden kann, wenn der Geschädigte in die schädigende Handlung eingewilligt hat (§ 7 HG).
Die Beweislast für den Rechtfertigungsgrund trifft den Beklagten. Dieser hat somit die Einwilligung des Patienten zu beweisen sowie nachzuweisen, dass die Schädigung auf berufsinhärente Risiken zurückzuführen und auch bei sorgfältigem Vorgehen nicht zu vermeiden war. Dabei kann sich die Einwilligung nur auf Risiken beziehen, die bei ordnungsgemässer Durchführung des Eingriffs bestehen, nicht auf solche, die auf einen Behandlungsfehler zurück zuführen sind. Ausserdem kann sich der Arzt auf die Einwilligung nur berufen, wenn er seiner Aufklärungspflicht gegenüber dem Patienten nachgekommen ist, insbesondere über die Risiken einer Operation aufgeklärt hat (BGE 108 II 62 E. 3; vgl. auch BGE BGE 113 II 434 Nr. 76). Diesfalls schliesst die Einwilligung die Risiken ein, die selbst bei sorgfältigem Vorgehen bestehen. Wieweit im übrigen die konkrete Behandlungssituation, namentlich die konkreten Schwierigkeiten einer Operation, welche überwiegend zu den subjektiven Elementen ärztlicher Sorgfalt gerechnet werden (GROSS, Haftung für medizinische Behandlung, S. 161 f.; WIEGAND, Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes, in: Arzt und Recht, Berner Tage für die juristische Praxis 1984, S. 105 f. u. S. 112; KUHN, Ärztliche Kunstfehler, SJZ 83/1987, S. 358; KUHN, Die Entwicklung in der Haftpflicht des Arztes, ZSR 105/1986 II, S. 484 ff.), von der Einwilligung erfasst werden kann, braucht für die zu beurteilende Streitsache nicht untersucht zu werden.
5. Ein Rechtfertigungsgrund wäre von vornherein auszuschliessen, wenn der Eingriff überhaupt hätte unterbleiben sollen, wie der Kläger meint. Er beruft sich darauf, es habe eine Komplikationsrate von 14% und damit ein beträchtliches Risiko bestanden; überdies sei der Polyp ungefährlich gewesen.
Der Gerichtsexperte erklärt die therapeutische Endoskopie zur Entfernung des Polypen eindeutig für gerechtfertigt, weil dadurch eine histologische Untersuchung ermöglicht worden sei. Aufgrund des erheblich grösseren statistischen Materials bei Polypen in anderen Darmbereichen und im Magen nennt er ein Blutungsrisiko von 2,7% und ein Perforationsrisiko von 0,3%, eventuell etwas höher. Statistiken mit einer Komplikationsrate von 15% für Duodenalpolypen seien erst nach 1982 bekanntgeworden. Der Experte kommt zum Schluss, der Eingriff sei aus damaliger Sicht mit einem tragbaren Risiko verbunden, aber nicht ohne Risiko gewesen und habe daher mit äusserster Sorgfalt durchgeführt werden müssen.
Das Gutachten überzeugt. Der Vorwurf einer ungenügenden Indikation erweist sich deshalb als unbegründet.
6. Mit Bezug auf die Aufklärungspflicht macht der Beklagte geltend, der Kläger sei ausführlich und sachgerecht informiert worden; ausserdem hätte er aus Angst vor einem bösartigen Tumor dem Eingriff auf jeden Fall zugestimmt. Der Kläger meint hingegen, es sei gegen die ärztliche Aufklärungspflicht verstossen worden, weil der Eingriff verharmlost worden sei.
Die Aufklärungspflicht umfasst die Risiken eines Eingriffs, damit der Patient seine Zustimmung in Kenntnis der Sachlage geben kann (BGE 108 II 61 E. 2). Es ist nicht abschliessend abgeklärt worden, was dem Kläger hinsichtlich der Komplikationsrisiken mitgeteilt wurde. Offenbar sind ihm eher beruhigende Erklärungen abgegeben worden, wie den Aussagen des Zeugen Z. und den Darlegungen des Klägers zu entnehmen ist. Angesichts des damals gering eingeschätzten Risikos durfte auf einen besonderen Hinweis verzichtet werden. Gerade bei einem ängstlichen Patienten wie dem Kläger war Zurückhaltung am Platz. Es erübrigt sich deshalb zu prüfen, ob der Kläger auch bei entsprechender Aufklärung den Eingriff erlaubt hätte (BGE 108 II 63 f.).
7. Der Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, der Eingriff sei ohne Verletzung der Regeln der ärztlichen Kunst erfolgt. Er bestreitet insbesondere, dass der Kläger ungenügend sediert und der Abriss des Pankreas infolge der Unruhe des Patienten durch eine mechanische Einwirkung auf das Organ erfolgt sei. ...
(Dem Beklagten gelingt der Rechtfertigungsbeweis nicht, weshalb die Schadenersatzpflicht bejaht wird.)
8. (Anspruch auf Genugtuung [§ 10 HG] mangels Verschuldens verneint.) | de | Staatshaftung für spitalärztliche Tätigkeit. Haftungsgesetz des Kantons Zürich vom 14. September 1969 (HG). Schadenersatzpflicht; Kausalhaftung (§ 6 Abs. 1 HG). Abgrenzung zur Haftung des Arztes aus Vertrag und aus Art. 41 OR (E. 1).
Widerrechtlichkeit. Bejahung der Widerrechtlichkeit unabhängig von einem Verstoss gegen die Regeln der ärztlichen Kunst, wenn die körperliche Integrität verletzt worden ist. Unterschied zu den Fällen, bei denen nur der Heilerfolg der ärztlichen Behandlung ausgeblieben ist (E. 2).
Kausalzusammenhang. Anforderungen an den Beweis des natürlichen Kausalzusammenhangs (E. 3).
Einwilligung des Patienten als Rechtfertigungsgrund (§ 7 HG). Beweislast. Umschreibung der Risiken, die von der Einwilligung erfasst werden können (E. 4). Operationsrisiko und ärztliche Aufklärungspflicht im konkreten Fall (E. 5 und 6). Rechtfertigungsbeweis (E. 7). | de | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-420%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,293 | 113 Ib 420 | 113 Ib 420
Sachverhalt ab Seite 421
X., geb. 1929, dipl. Ingenieur, wohnhaft in Neapel, kam am 16. November 1982 wie schon in den beiden Vorjahren zu Professor Dr. med. Y., dem Direktor der Medizinischen Klinik des Universitätsspitals Zürich, um sich untersuchen zu lassen. Professor Y. empfahl u. a. in der Sprechstunde eine endoskopische Untersuchung des oberen Verdauungstrakts, welche am 17. November von Dr. med. Z., dem Leiter der Abteilung Endoskopie der Klinik, durchgeführt wurde (sog. diagnostische Endoskopie). Auf Anraten von Dr. Z. und Professor Y. wurde die Entfernung eines kleinen Polypen im Zwölffingerdarm in Aussicht genommen und am 18. November von Dr. Z. ambulant vorgenommen (sog. therapeutische Endoskopie). Dabei kam es zu Komplikationen mit inneren Blutungen; mehrere Operationen wurden nötig, und der Patient lag 23 Tage, bis 10. Dezember 1982, bewusstlos in der Intensivstation des Universitätsspitals. Am 7. Januar 1983 konnte er das Spital verlassen.
Am 9. Dezember 1983 klagte X. gegen den Kanton Zürich auf Bezahlung von Fr. 3'075'145.10 zuzüglich 5% Verzugszins ab 18. November 1982 auf Fr. 2'990'775.-- und ab 1. Mai 1983 auf Fr. 84'370.10. Das Verfahren wurde zunächst auf die Frage beschränkt, welches Recht anwendbar sei und inwiefern danach der Beklagte oder nur Professor Y. haftbar gemacht werden könne. In einem Zwischenentscheid vom 26. März 1985 erkannte das Bundesgericht, dass der Beklagte für den Vorfall nach dem kantonalen Haftungsgesetz einzustehen habe (BGE 111 II 149).
In der Folge wurde Professor Dr. A., Chefarzt der Abteilung für Gastroenterologie am Inselspital Bern, zum gerichtlichen Sachverständigen ernannt. Er erstattete am 27. Dezember 1985 sein Gutachten. Der Beklagte beantragte am 12. März 1986 eine neue Begutachtung, eventuell eine Ergänzung und Erläuterung des Gutachtens. In der Vorbereitungs- und Beweisverhandlung vom 29. Mai 1986 wurden drei Ärzte und zwei Krankenschwestern als Zeugen einvernommen. Am 4. November 1986 ergänzte der Gerichtsexperte sein Gutachten. Er behielt die Befragung von Professor B. vor, welcher die Nachoperationen ausgeführt hatte. Professor B. wurde am 25. März 1987 als sachverständiger Zeuge befragt. Im Anschluss daran äusserte sich der Experte abschliessend. Der Beklagte teilte am 3. April 1987 mit, er halte am Antrag auf Oberexpertise nicht fest; der Kläger reichte ein Privatgutachten ein und ersuchte am 9. April 1987 ebenfalls, von einer Oberexpertise abzusehen, es sei denn, das Bundesgericht betrachte die Frage, ob die Verletzung des Klägers auf elektrischer oder mechanischer Ursache beruhe, als ausschlaggebend.
Das weitere Verfahren wurde im Einvernehmen mit den Parteien auf die Frage beschränkt, ob dem Kläger beim streitigen Eingriff widerrechtlich Schaden zugefügt worden sei und der Beklagte demzufolge grundsätzlich für den geltend gemachten Schaden hafte sowie ob die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Genugtuung gegeben seien.
An der heutigen Hauptverhandlung hält der Kläger an den am 9. Dezember 1983 gestellten Rechtsbegehren fest. Für den Fall, dass das Bundesgericht den Nachweis der mechanischen Verletzung nicht als erbracht erachte und annehme, es sei auch eine elektrische Verletzung möglich, und es die Haftung des Beklagten deshalb verneine, beantragt er, über diese These noch Beweis abzunehmen. Der Beklagte bestätigt den Antrag auf Abweisung der Klage.
Das Bundesgericht bejaht grundsätzlich die Schadenersatzpflicht des Beklagten und verneint einen Anspruch auf Genugtuung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach § 6 Abs. 1 HG haftet der Beklagte für den Schaden, den ein Beamter in Ausübung hoheitlicher Verrichtungen einem Dritten widerrechtlich zufügt. Ausserdem kann der Richter bei Tötung oder Körperverletzung eine angemessene Geldsumme als Genugtuung zusprechen, sofern den Beamten ein Verschulden trifft (§ 10 HG). Hingegen steht dem Geschädigten kein Anspruch gegen den Beamten zu (§ 6 Abs. 4 HG), und der Beklagte kann nur bei vorsätzlichem oder grobfahrlässigem Verhalten des Beamten auf diesen Rückgriff nehmen (§ 15 HG).
Die Schadenersatzpflicht setzt demnach im Unterschied zum Anspruch auf Genugtuung kein Verschulden des Beamten voraus. Sie beruht auf einer Kausalhaftung und unterscheidet sich dadurch auch von der Haftung des Arztes aus Vertrag oder aus unerlaubter Handlung im Sinn von Art. 41 OR. Bei diesen beiden, auf Verschulden beruhenden Haftungsgrundlagen steht die Verletzung der ärztlichen Sorgfaltspflicht im Vordergrund. Dabei ist nicht restlos geklärt, wieweit diese zum Verschulden oder zur Vertragswidrigkeit bzw. zur Widerrechtlichkeit zu rechnen ist (BGE 113 II 432 f. mit Hinweisen auf die Kritik im Anschluss an BGE BGE 105 II 284 ff.). Die Abgrenzung spielt im Ergebnis für die Haftung aus Art. 41 OR keine Rolle. Bei der Haftung aus Vertrag wirkt sie sich hingegen auf die Beweislast aus, da der Patient nur die Vertragsverletzung, nicht auch das Verschulden des Arztes beweisen muss, vielmehr dieser sich zu exkulpieren hat (Art. 97 Abs. 1 OR).
2. Nach der Rechtsprechung ist ein Verhalten widerrechtlich, wenn es gegen geschriebene oder ungeschriebene Gebote oder Verbote der Rechtsordnung verstösst, die dem Schutz des verletzten Rechtsguts dienen (BGE 109 II 124 E. 2). Die Verordnung über die kantonalen Krankenhäuser vom 28. Januar 1981 (KHV) hält ausdrücklich fest, dass sich die Behandlung des Patienten nach den anerkannten Grundsätzen der ärztlichen Wissenschaft und Humanität zu richten hat (§ 38 KHV). Ein Verstoss gegen die Regeln der ärztlichen Kunst ist demnach widerrechtlich. Die Widerrechtlichkeit hängt aber nicht von einem solchen Normverstoss ab, wenn ein absolut geschütztes Rechtsgut wie die körperliche Integrität des Menschen verletzt wird (BGE 112 II 128). Für die Haftung des Beklagten kann in diesem Zusammenhang nichts anderes gelten, unbekümmert um die Streitfrage, ob für die Staatshaftung eine rechtswidrige Schädigung oder eine rechtswidrige Amtshandlung massgebend sei (dazu GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. II, S. 797 f.; KÄMPFER, Schwerpunkte des solothurnischen Staatshaftungsrechts, in: Festschrift 500 Jahre Solothurn im Bund, S. 297 ff.; GYGI, Die Widerrechtlichkeit in der Staatshaftung, Mélanges Grisel, S. 417 ff.; GYGI, Verwaltungsrecht, Eine Einführung, S. 256 f.; SCHWARZENBACH-HANHART, Die Staats- und Beamtenhaftung in der Schweiz/Das Haftungsgesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., S. 49 f.).
Wird ein Patient bei einem Eingriff über diesen hinaus in der körperlichen Integrität verletzt, so ist demnach die Widerrechtlichkeit von vornherein gegeben. Das unterscheidet solche Fälle namentlich von jenen, bei denen bloss der Heilerfolg der ärztlichen Behandlung ausbleibt. Gemäss dem Operationsbefund vom 18. November 1982 wies die Bauchspeicheldrüse des Klägers nach der endoskopischen Abtragung des Polypen einen tiefen Längsriss auf, der Pankreaskopf war fast vollständig vom Duodenum abgerissen, und die dahinter liegende Arteria gastroduodenalis war aufgerissen. Bei den Nachoperationen mussten ein grosser Teil der Bauchspeicheldrüse sowie Teile des Magens entfernt werden. Anlässlich des streitigen Eingriffs ist es somit zu einer Verletzung der körperlichen Integrität gekommen. Die Widerrechtlichkeit ist somit grundsätzlich zu bejahen.
3. Ein widerrechtliches Verhalten führt nur dann zur Ersatzpflicht, wenn dadurch ein Schaden verursacht worden ist und diese Verursachung ausserdem rechtserheblich, das heisst in einem adäquaten Zusammenhang, erscheint. Die Beweislast dafür trifft den Kläger. Hinsichtlich des natürlichen Kausalzusammenhangs wird sie insofern gemildert, als der Richter sich mit der überwiegenden Wahrscheinlichkeit, nicht hingegen mit der blossen Möglichkeit einer Verursachung begnügen kann (BGE 107 II 273 E. 1b und 430 Nr. 68).
Es ist nicht bestritten, dass der Kläger als Folge des Eingriffs vom 18. November 1982 und der anschliessend notwendigen Nachoperationen heute noch gesundheitlich erheblich geschädigt ist. Der Gerichtsexperte bestätigt, dass namentlich die Entfernung eines grossen Teils der Bauchspeicheldrüse, zudem von Teilen des Magens, Durchfall, Diabetes, Magenbluten und Hepatitis verursachen können, und hält fest, die Lebensqualität des Klägers sei erheblich beeinträchtigt sowie das Geschehen habe zu einer weitgehenden Invalidität des Klägers geführt. Sodann hat der Kläger dargetan, dass bei der Endoskopie das Pankreas beschädigt worden ist und der Eingriff keinen normalen Verlauf genommen hat. Das genügt für die Annahme eines natürlichen wie auch adäquaten Kausalzusammenhangs. Dem Beklagten steht der Nachweis offen, dass dieser Zusammenhang allenfalls unterbrochen worden ist.
4. Die Verletzung eines Menschen in seiner körperlichen Integrität ist nur dann widerrechtlich, wenn kein Rechtfertigungsgrund vorliegt (BGE 101 II 197). Bei ärztlicher Behandlung steht die Rechtfertigung durch die Einwilligung des Patienten oder durch einen Notstand bzw. durch die mutmassliche Einwilligung des Patienten im Vordergrund. Das Haftungsgesetz schliesst diesen Rechtfertigungsgrund nicht aus. Es sieht vielmehr ausdrücklich vor, dass der Richter die Ersatzpflicht ermässigen oder ganz von ihr entbinden kann, wenn der Geschädigte in die schädigende Handlung eingewilligt hat (§ 7 HG).
Die Beweislast für den Rechtfertigungsgrund trifft den Beklagten. Dieser hat somit die Einwilligung des Patienten zu beweisen sowie nachzuweisen, dass die Schädigung auf berufsinhärente Risiken zurückzuführen und auch bei sorgfältigem Vorgehen nicht zu vermeiden war. Dabei kann sich die Einwilligung nur auf Risiken beziehen, die bei ordnungsgemässer Durchführung des Eingriffs bestehen, nicht auf solche, die auf einen Behandlungsfehler zurück zuführen sind. Ausserdem kann sich der Arzt auf die Einwilligung nur berufen, wenn er seiner Aufklärungspflicht gegenüber dem Patienten nachgekommen ist, insbesondere über die Risiken einer Operation aufgeklärt hat (BGE 108 II 62 E. 3; vgl. auch BGE BGE 113 II 434 Nr. 76). Diesfalls schliesst die Einwilligung die Risiken ein, die selbst bei sorgfältigem Vorgehen bestehen. Wieweit im übrigen die konkrete Behandlungssituation, namentlich die konkreten Schwierigkeiten einer Operation, welche überwiegend zu den subjektiven Elementen ärztlicher Sorgfalt gerechnet werden (GROSS, Haftung für medizinische Behandlung, S. 161 f.; WIEGAND, Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes, in: Arzt und Recht, Berner Tage für die juristische Praxis 1984, S. 105 f. u. S. 112; KUHN, Ärztliche Kunstfehler, SJZ 83/1987, S. 358; KUHN, Die Entwicklung in der Haftpflicht des Arztes, ZSR 105/1986 II, S. 484 ff.), von der Einwilligung erfasst werden kann, braucht für die zu beurteilende Streitsache nicht untersucht zu werden.
5. Ein Rechtfertigungsgrund wäre von vornherein auszuschliessen, wenn der Eingriff überhaupt hätte unterbleiben sollen, wie der Kläger meint. Er beruft sich darauf, es habe eine Komplikationsrate von 14% und damit ein beträchtliches Risiko bestanden; überdies sei der Polyp ungefährlich gewesen.
Der Gerichtsexperte erklärt die therapeutische Endoskopie zur Entfernung des Polypen eindeutig für gerechtfertigt, weil dadurch eine histologische Untersuchung ermöglicht worden sei. Aufgrund des erheblich grösseren statistischen Materials bei Polypen in anderen Darmbereichen und im Magen nennt er ein Blutungsrisiko von 2,7% und ein Perforationsrisiko von 0,3%, eventuell etwas höher. Statistiken mit einer Komplikationsrate von 15% für Duodenalpolypen seien erst nach 1982 bekanntgeworden. Der Experte kommt zum Schluss, der Eingriff sei aus damaliger Sicht mit einem tragbaren Risiko verbunden, aber nicht ohne Risiko gewesen und habe daher mit äusserster Sorgfalt durchgeführt werden müssen.
Das Gutachten überzeugt. Der Vorwurf einer ungenügenden Indikation erweist sich deshalb als unbegründet.
6. Mit Bezug auf die Aufklärungspflicht macht der Beklagte geltend, der Kläger sei ausführlich und sachgerecht informiert worden; ausserdem hätte er aus Angst vor einem bösartigen Tumor dem Eingriff auf jeden Fall zugestimmt. Der Kläger meint hingegen, es sei gegen die ärztliche Aufklärungspflicht verstossen worden, weil der Eingriff verharmlost worden sei.
Die Aufklärungspflicht umfasst die Risiken eines Eingriffs, damit der Patient seine Zustimmung in Kenntnis der Sachlage geben kann (BGE 108 II 61 E. 2). Es ist nicht abschliessend abgeklärt worden, was dem Kläger hinsichtlich der Komplikationsrisiken mitgeteilt wurde. Offenbar sind ihm eher beruhigende Erklärungen abgegeben worden, wie den Aussagen des Zeugen Z. und den Darlegungen des Klägers zu entnehmen ist. Angesichts des damals gering eingeschätzten Risikos durfte auf einen besonderen Hinweis verzichtet werden. Gerade bei einem ängstlichen Patienten wie dem Kläger war Zurückhaltung am Platz. Es erübrigt sich deshalb zu prüfen, ob der Kläger auch bei entsprechender Aufklärung den Eingriff erlaubt hätte (BGE 108 II 63 f.).
7. Der Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, der Eingriff sei ohne Verletzung der Regeln der ärztlichen Kunst erfolgt. Er bestreitet insbesondere, dass der Kläger ungenügend sediert und der Abriss des Pankreas infolge der Unruhe des Patienten durch eine mechanische Einwirkung auf das Organ erfolgt sei. ...
(Dem Beklagten gelingt der Rechtfertigungsbeweis nicht, weshalb die Schadenersatzpflicht bejaht wird.)
8. (Anspruch auf Genugtuung [§ 10 HG] mangels Verschuldens verneint.) | de | Responsabilité de l'Etat pour l'activité des médecins d'hôpitaux. Loi sur la responsabilité du canton de Zurich du 14 décembre 1969. Devoir de réparer le dommage; responsabilité causale (§ 6 al. 1 de la loi). Délimitation entre la responsabilité médicale fondée sur le contrat et celle fondée sur l'art. 41 CO (consid. 1).
Illicéité. Confirmation de l'illicéité d'une atteinte à l'intégrité corporelle, indépendamment d'une violation des règles de l'art. Différence avec les cas où seul le succès du traitement médical fait défaut (consid. 2).
Lien de causalité. Exigences quant à la preuve du lien de causalité naturelle (consid. 3).
Consentement du patient en tant que fait justificatif (§ 7 de la loi). Fardeau de la preuve. Etendue des risques compris dans le consentement (consid. 4). Risques opératoires et devoir médical d'informer dans le cas concret (consid. 5 et 6). Preuve du fait justificatif (consid. 7). | fr | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-420%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,294 | 113 Ib 420 | 113 Ib 420
Sachverhalt ab Seite 421
X., geb. 1929, dipl. Ingenieur, wohnhaft in Neapel, kam am 16. November 1982 wie schon in den beiden Vorjahren zu Professor Dr. med. Y., dem Direktor der Medizinischen Klinik des Universitätsspitals Zürich, um sich untersuchen zu lassen. Professor Y. empfahl u. a. in der Sprechstunde eine endoskopische Untersuchung des oberen Verdauungstrakts, welche am 17. November von Dr. med. Z., dem Leiter der Abteilung Endoskopie der Klinik, durchgeführt wurde (sog. diagnostische Endoskopie). Auf Anraten von Dr. Z. und Professor Y. wurde die Entfernung eines kleinen Polypen im Zwölffingerdarm in Aussicht genommen und am 18. November von Dr. Z. ambulant vorgenommen (sog. therapeutische Endoskopie). Dabei kam es zu Komplikationen mit inneren Blutungen; mehrere Operationen wurden nötig, und der Patient lag 23 Tage, bis 10. Dezember 1982, bewusstlos in der Intensivstation des Universitätsspitals. Am 7. Januar 1983 konnte er das Spital verlassen.
Am 9. Dezember 1983 klagte X. gegen den Kanton Zürich auf Bezahlung von Fr. 3'075'145.10 zuzüglich 5% Verzugszins ab 18. November 1982 auf Fr. 2'990'775.-- und ab 1. Mai 1983 auf Fr. 84'370.10. Das Verfahren wurde zunächst auf die Frage beschränkt, welches Recht anwendbar sei und inwiefern danach der Beklagte oder nur Professor Y. haftbar gemacht werden könne. In einem Zwischenentscheid vom 26. März 1985 erkannte das Bundesgericht, dass der Beklagte für den Vorfall nach dem kantonalen Haftungsgesetz einzustehen habe (BGE 111 II 149).
In der Folge wurde Professor Dr. A., Chefarzt der Abteilung für Gastroenterologie am Inselspital Bern, zum gerichtlichen Sachverständigen ernannt. Er erstattete am 27. Dezember 1985 sein Gutachten. Der Beklagte beantragte am 12. März 1986 eine neue Begutachtung, eventuell eine Ergänzung und Erläuterung des Gutachtens. In der Vorbereitungs- und Beweisverhandlung vom 29. Mai 1986 wurden drei Ärzte und zwei Krankenschwestern als Zeugen einvernommen. Am 4. November 1986 ergänzte der Gerichtsexperte sein Gutachten. Er behielt die Befragung von Professor B. vor, welcher die Nachoperationen ausgeführt hatte. Professor B. wurde am 25. März 1987 als sachverständiger Zeuge befragt. Im Anschluss daran äusserte sich der Experte abschliessend. Der Beklagte teilte am 3. April 1987 mit, er halte am Antrag auf Oberexpertise nicht fest; der Kläger reichte ein Privatgutachten ein und ersuchte am 9. April 1987 ebenfalls, von einer Oberexpertise abzusehen, es sei denn, das Bundesgericht betrachte die Frage, ob die Verletzung des Klägers auf elektrischer oder mechanischer Ursache beruhe, als ausschlaggebend.
Das weitere Verfahren wurde im Einvernehmen mit den Parteien auf die Frage beschränkt, ob dem Kläger beim streitigen Eingriff widerrechtlich Schaden zugefügt worden sei und der Beklagte demzufolge grundsätzlich für den geltend gemachten Schaden hafte sowie ob die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Genugtuung gegeben seien.
An der heutigen Hauptverhandlung hält der Kläger an den am 9. Dezember 1983 gestellten Rechtsbegehren fest. Für den Fall, dass das Bundesgericht den Nachweis der mechanischen Verletzung nicht als erbracht erachte und annehme, es sei auch eine elektrische Verletzung möglich, und es die Haftung des Beklagten deshalb verneine, beantragt er, über diese These noch Beweis abzunehmen. Der Beklagte bestätigt den Antrag auf Abweisung der Klage.
Das Bundesgericht bejaht grundsätzlich die Schadenersatzpflicht des Beklagten und verneint einen Anspruch auf Genugtuung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach § 6 Abs. 1 HG haftet der Beklagte für den Schaden, den ein Beamter in Ausübung hoheitlicher Verrichtungen einem Dritten widerrechtlich zufügt. Ausserdem kann der Richter bei Tötung oder Körperverletzung eine angemessene Geldsumme als Genugtuung zusprechen, sofern den Beamten ein Verschulden trifft (§ 10 HG). Hingegen steht dem Geschädigten kein Anspruch gegen den Beamten zu (§ 6 Abs. 4 HG), und der Beklagte kann nur bei vorsätzlichem oder grobfahrlässigem Verhalten des Beamten auf diesen Rückgriff nehmen (§ 15 HG).
Die Schadenersatzpflicht setzt demnach im Unterschied zum Anspruch auf Genugtuung kein Verschulden des Beamten voraus. Sie beruht auf einer Kausalhaftung und unterscheidet sich dadurch auch von der Haftung des Arztes aus Vertrag oder aus unerlaubter Handlung im Sinn von Art. 41 OR. Bei diesen beiden, auf Verschulden beruhenden Haftungsgrundlagen steht die Verletzung der ärztlichen Sorgfaltspflicht im Vordergrund. Dabei ist nicht restlos geklärt, wieweit diese zum Verschulden oder zur Vertragswidrigkeit bzw. zur Widerrechtlichkeit zu rechnen ist (BGE 113 II 432 f. mit Hinweisen auf die Kritik im Anschluss an BGE BGE 105 II 284 ff.). Die Abgrenzung spielt im Ergebnis für die Haftung aus Art. 41 OR keine Rolle. Bei der Haftung aus Vertrag wirkt sie sich hingegen auf die Beweislast aus, da der Patient nur die Vertragsverletzung, nicht auch das Verschulden des Arztes beweisen muss, vielmehr dieser sich zu exkulpieren hat (Art. 97 Abs. 1 OR).
2. Nach der Rechtsprechung ist ein Verhalten widerrechtlich, wenn es gegen geschriebene oder ungeschriebene Gebote oder Verbote der Rechtsordnung verstösst, die dem Schutz des verletzten Rechtsguts dienen (BGE 109 II 124 E. 2). Die Verordnung über die kantonalen Krankenhäuser vom 28. Januar 1981 (KHV) hält ausdrücklich fest, dass sich die Behandlung des Patienten nach den anerkannten Grundsätzen der ärztlichen Wissenschaft und Humanität zu richten hat (§ 38 KHV). Ein Verstoss gegen die Regeln der ärztlichen Kunst ist demnach widerrechtlich. Die Widerrechtlichkeit hängt aber nicht von einem solchen Normverstoss ab, wenn ein absolut geschütztes Rechtsgut wie die körperliche Integrität des Menschen verletzt wird (BGE 112 II 128). Für die Haftung des Beklagten kann in diesem Zusammenhang nichts anderes gelten, unbekümmert um die Streitfrage, ob für die Staatshaftung eine rechtswidrige Schädigung oder eine rechtswidrige Amtshandlung massgebend sei (dazu GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. II, S. 797 f.; KÄMPFER, Schwerpunkte des solothurnischen Staatshaftungsrechts, in: Festschrift 500 Jahre Solothurn im Bund, S. 297 ff.; GYGI, Die Widerrechtlichkeit in der Staatshaftung, Mélanges Grisel, S. 417 ff.; GYGI, Verwaltungsrecht, Eine Einführung, S. 256 f.; SCHWARZENBACH-HANHART, Die Staats- und Beamtenhaftung in der Schweiz/Das Haftungsgesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., S. 49 f.).
Wird ein Patient bei einem Eingriff über diesen hinaus in der körperlichen Integrität verletzt, so ist demnach die Widerrechtlichkeit von vornherein gegeben. Das unterscheidet solche Fälle namentlich von jenen, bei denen bloss der Heilerfolg der ärztlichen Behandlung ausbleibt. Gemäss dem Operationsbefund vom 18. November 1982 wies die Bauchspeicheldrüse des Klägers nach der endoskopischen Abtragung des Polypen einen tiefen Längsriss auf, der Pankreaskopf war fast vollständig vom Duodenum abgerissen, und die dahinter liegende Arteria gastroduodenalis war aufgerissen. Bei den Nachoperationen mussten ein grosser Teil der Bauchspeicheldrüse sowie Teile des Magens entfernt werden. Anlässlich des streitigen Eingriffs ist es somit zu einer Verletzung der körperlichen Integrität gekommen. Die Widerrechtlichkeit ist somit grundsätzlich zu bejahen.
3. Ein widerrechtliches Verhalten führt nur dann zur Ersatzpflicht, wenn dadurch ein Schaden verursacht worden ist und diese Verursachung ausserdem rechtserheblich, das heisst in einem adäquaten Zusammenhang, erscheint. Die Beweislast dafür trifft den Kläger. Hinsichtlich des natürlichen Kausalzusammenhangs wird sie insofern gemildert, als der Richter sich mit der überwiegenden Wahrscheinlichkeit, nicht hingegen mit der blossen Möglichkeit einer Verursachung begnügen kann (BGE 107 II 273 E. 1b und 430 Nr. 68).
Es ist nicht bestritten, dass der Kläger als Folge des Eingriffs vom 18. November 1982 und der anschliessend notwendigen Nachoperationen heute noch gesundheitlich erheblich geschädigt ist. Der Gerichtsexperte bestätigt, dass namentlich die Entfernung eines grossen Teils der Bauchspeicheldrüse, zudem von Teilen des Magens, Durchfall, Diabetes, Magenbluten und Hepatitis verursachen können, und hält fest, die Lebensqualität des Klägers sei erheblich beeinträchtigt sowie das Geschehen habe zu einer weitgehenden Invalidität des Klägers geführt. Sodann hat der Kläger dargetan, dass bei der Endoskopie das Pankreas beschädigt worden ist und der Eingriff keinen normalen Verlauf genommen hat. Das genügt für die Annahme eines natürlichen wie auch adäquaten Kausalzusammenhangs. Dem Beklagten steht der Nachweis offen, dass dieser Zusammenhang allenfalls unterbrochen worden ist.
4. Die Verletzung eines Menschen in seiner körperlichen Integrität ist nur dann widerrechtlich, wenn kein Rechtfertigungsgrund vorliegt (BGE 101 II 197). Bei ärztlicher Behandlung steht die Rechtfertigung durch die Einwilligung des Patienten oder durch einen Notstand bzw. durch die mutmassliche Einwilligung des Patienten im Vordergrund. Das Haftungsgesetz schliesst diesen Rechtfertigungsgrund nicht aus. Es sieht vielmehr ausdrücklich vor, dass der Richter die Ersatzpflicht ermässigen oder ganz von ihr entbinden kann, wenn der Geschädigte in die schädigende Handlung eingewilligt hat (§ 7 HG).
Die Beweislast für den Rechtfertigungsgrund trifft den Beklagten. Dieser hat somit die Einwilligung des Patienten zu beweisen sowie nachzuweisen, dass die Schädigung auf berufsinhärente Risiken zurückzuführen und auch bei sorgfältigem Vorgehen nicht zu vermeiden war. Dabei kann sich die Einwilligung nur auf Risiken beziehen, die bei ordnungsgemässer Durchführung des Eingriffs bestehen, nicht auf solche, die auf einen Behandlungsfehler zurück zuführen sind. Ausserdem kann sich der Arzt auf die Einwilligung nur berufen, wenn er seiner Aufklärungspflicht gegenüber dem Patienten nachgekommen ist, insbesondere über die Risiken einer Operation aufgeklärt hat (BGE 108 II 62 E. 3; vgl. auch BGE BGE 113 II 434 Nr. 76). Diesfalls schliesst die Einwilligung die Risiken ein, die selbst bei sorgfältigem Vorgehen bestehen. Wieweit im übrigen die konkrete Behandlungssituation, namentlich die konkreten Schwierigkeiten einer Operation, welche überwiegend zu den subjektiven Elementen ärztlicher Sorgfalt gerechnet werden (GROSS, Haftung für medizinische Behandlung, S. 161 f.; WIEGAND, Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes, in: Arzt und Recht, Berner Tage für die juristische Praxis 1984, S. 105 f. u. S. 112; KUHN, Ärztliche Kunstfehler, SJZ 83/1987, S. 358; KUHN, Die Entwicklung in der Haftpflicht des Arztes, ZSR 105/1986 II, S. 484 ff.), von der Einwilligung erfasst werden kann, braucht für die zu beurteilende Streitsache nicht untersucht zu werden.
5. Ein Rechtfertigungsgrund wäre von vornherein auszuschliessen, wenn der Eingriff überhaupt hätte unterbleiben sollen, wie der Kläger meint. Er beruft sich darauf, es habe eine Komplikationsrate von 14% und damit ein beträchtliches Risiko bestanden; überdies sei der Polyp ungefährlich gewesen.
Der Gerichtsexperte erklärt die therapeutische Endoskopie zur Entfernung des Polypen eindeutig für gerechtfertigt, weil dadurch eine histologische Untersuchung ermöglicht worden sei. Aufgrund des erheblich grösseren statistischen Materials bei Polypen in anderen Darmbereichen und im Magen nennt er ein Blutungsrisiko von 2,7% und ein Perforationsrisiko von 0,3%, eventuell etwas höher. Statistiken mit einer Komplikationsrate von 15% für Duodenalpolypen seien erst nach 1982 bekanntgeworden. Der Experte kommt zum Schluss, der Eingriff sei aus damaliger Sicht mit einem tragbaren Risiko verbunden, aber nicht ohne Risiko gewesen und habe daher mit äusserster Sorgfalt durchgeführt werden müssen.
Das Gutachten überzeugt. Der Vorwurf einer ungenügenden Indikation erweist sich deshalb als unbegründet.
6. Mit Bezug auf die Aufklärungspflicht macht der Beklagte geltend, der Kläger sei ausführlich und sachgerecht informiert worden; ausserdem hätte er aus Angst vor einem bösartigen Tumor dem Eingriff auf jeden Fall zugestimmt. Der Kläger meint hingegen, es sei gegen die ärztliche Aufklärungspflicht verstossen worden, weil der Eingriff verharmlost worden sei.
Die Aufklärungspflicht umfasst die Risiken eines Eingriffs, damit der Patient seine Zustimmung in Kenntnis der Sachlage geben kann (BGE 108 II 61 E. 2). Es ist nicht abschliessend abgeklärt worden, was dem Kläger hinsichtlich der Komplikationsrisiken mitgeteilt wurde. Offenbar sind ihm eher beruhigende Erklärungen abgegeben worden, wie den Aussagen des Zeugen Z. und den Darlegungen des Klägers zu entnehmen ist. Angesichts des damals gering eingeschätzten Risikos durfte auf einen besonderen Hinweis verzichtet werden. Gerade bei einem ängstlichen Patienten wie dem Kläger war Zurückhaltung am Platz. Es erübrigt sich deshalb zu prüfen, ob der Kläger auch bei entsprechender Aufklärung den Eingriff erlaubt hätte (BGE 108 II 63 f.).
7. Der Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, der Eingriff sei ohne Verletzung der Regeln der ärztlichen Kunst erfolgt. Er bestreitet insbesondere, dass der Kläger ungenügend sediert und der Abriss des Pankreas infolge der Unruhe des Patienten durch eine mechanische Einwirkung auf das Organ erfolgt sei. ...
(Dem Beklagten gelingt der Rechtfertigungsbeweis nicht, weshalb die Schadenersatzpflicht bejaht wird.)
8. (Anspruch auf Genugtuung [§ 10 HG] mangels Verschuldens verneint.) | de | Responsabilità dello Stato per l'attività dei medici ospedalieri. Legge sulla responsabilità del Cantone di Zurigo, del 14 dicembre 1969. Obbligo di risarcire il danno; responsabilità causale (§ 6 cpv. 1 della legge). Delimitazione tra la responsabilità medica contrattuale e quella fondata sull'art. 41 CO (consid. 1).
Illiceità. Illiceità di una lesione dell'integrità fisica confermata indipendentemente da una violazione delle regole dell'arte medica. Differenza rispetto ai casi in cui è soltanto mancato l'esito favorevole del trattamento medico (consid. 2).
Nesso di causalità. Requisiti della prova del nesso di causalità naturale (consid. 3).
Consenso del paziente quale fatto giustificativo (§ 7 della legge). Onere della prova. Estensione dei rischi compresi nel consenso (consid. 4b). Rischi operatori e obbligo del medico d'informare nel caso concreto (consid. 5 e 6). Prova del fatto giustificativo (consid. 7). | it | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-420%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,295 | 113 Ib 49 | 113 Ib 49
Sachverhalt ab Seite 50
A.- G. überholte am 21. Mai 1986 in Bonstetten mit seinem Personenwagen ein Auto, obwohl der dazu notwendige Raum wegen Gegenverkehrs nicht frei war; ein Unfall wurde nur durch die vorausschauende Fahrweise der überholten Autolenkerin vermieden. Am 27. Juni 1986 führte er in der Stadt Bern einen Personenwagen in angetrunkenem Zustand (1,42 Gew. o/oo), nachdem ihm wegen gleicher Verfehlungen der Ausweis in der Vergangenheit schon zweimal entzogen worden war.
Am 21. August 1986 entzog das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons Bern G. den Führerausweis für 23 Monate; es verfügte weiter:
"4.- Auf Gesuch hin wird Ihnen der Führerausweis bereits nach 16
Monaten im Sinne von Art. 17 Abs. 3 SVG vorzeitig wieder zurückgegeben,
sofern ..." (Es folgt die Aufforderung, eine Alkoholabstinenzerklärung für
23 Monate abzugeben sowie einen Informationskurs zu besuchen.)
B.- Die von G. gegen die Verfügung vom 21. August 1986 erhobene Beschwerde wies die Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern am 19. November 1986 ab.
C.- G. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Er beantragt, der Entscheid der Rekurskommission sei aufzuheben; der Führerausweis sei für eine Dauer von höchstens 18 Monaten zu entziehen und von der Anordnung einer Mindestentzugsdauer sei abzusehen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer rügt Art. 17 Abs. 3 SVG als verletzt. Er macht geltend, für die Ansetzung einer Frist von 16 Monaten, nach deren Ablauf ein Gesuch um vorzeitige Wiedererteilung des Führerausweises frühestens eingereicht werden könne, fehle es an der gesetzlichen Grundlage; gemäss der genannten Bestimmung betrage die Mindestentzugsdauer nur sechs Monate; nach Ablauf dieser Frist müssten die Behörden grundsätzlich auf ein Gesuch um bedingte Wiedererteilung eintreten.
Die Vorinstanz beruft sich auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach die vorzeitige Rückgabe an strenge Voraussetzungen zu knüpfen sei; da bei Führerausweisentzügen wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand eine nachgewiesene Alkoholabstinenz während der in Art. 17 Abs. 3 SVG festgesetzten Minimaldauer von sechs Monaten oftmals nicht die Annahme zulasse, der Zweck der Massnahme sei erreicht, erscheine die Anordnung einer längeren, in Relation zur Gesamtentzugsdauer stehenden "Mindestentzugsdauer" im Einzelfall gerechtfertigt.
Das Bundesgericht entschied in BGE 107 Ib 32 /33, dass die bedingte Wiedererteilung gemäss Art. 17 Abs. 3 SVG auch bei Warnungsentzügen möglich sei, für die das Gesetz eine Minimaldauer von einem Jahr vorsehe. Dem Argument, die Wirksamkeit der Massnahmen gegen rückfällige angetrunkene Motorfahrzeugführer werde durch die Möglichkeit der vorzeitigen Rückgabe beeinträchtigt, hielt es u.a. entgegen, der Umstand, dass der Vollzugsabbruch nur bedingt erfolge, bilde für den Betroffenen ein starkes Bewährungsmoment; die bedingte Suspendierung des Entzugs könne unter Umständen deshalb nicht weniger zweckmässig sein als der ungebrochene Vollzug. Im Lichte dieser Rechtsprechung hält die von der Rekurskommission vertretene Auffassung, die in Art. 17 Abs. 3 SVG angegebene Minimaldauer von sechs Monaten könne von den Administrativbehörden im Einzelfall heraufgesetzt werden, einer Überprüfung nicht stand. Auch wenn im Zeitpunkt der Anordnung einer konkreten Administrativmassnahme nur der Nachweis der Bewährung während einem länger als sechs Monate dauernden Massnahmevollzug die bedingte Wiederaushändigung des Ausweises zu rechtfertigen scheint, kann eine frühere Wiedererteilung nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Wie beim Sicherungsentzug so gilt auch beim Warnungsentzug, dass die vorzeitige bedingte Aushändigung des Führerausweises insbesondere dann möglich sein soll, wenn aus Gründen, welche im Zeitpunkt des Erlasses der Entzugsverfügung nicht oder noch nicht bekannt waren, angenommen werden kann, die Massnahme habe ihren Zweck vorher erreicht als ursprünglich angenommen werden musste (vgl. BGE 112 Ib 182).
Dass diese Auslegung von Art. 17 Abs. 3 SVG auch der vom Gesetzgeber der Vorschrift beigemessenen Bedeutung entspricht, hat der Kassationshof in einem kürzlich publizierten Entscheid festgehalten (BGE 112 Ib 182); danach ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte, dass die Mindestfrist für Fälle aller Art auf sechs Monate festgesetzt und den Administrativbehörden kein Raum für die Anordnung längerer Minimalfristen im Einzelfall gelassen wurde.
Auch wenn somit bundesrechtswidrig erscheint, die bedingte Wiederaushändigung des Ausweises nach sechs Monaten schon im Zeitpunkt der Anordnung des Führerausweisentzugs definitiv auszuschliessen, ist damit noch nicht gesagt, dass es den kantonalen Behörden auch verwehrt sei, dem Beschwerdeführer in der Entzugsverfügung mitzuteilen, ab welchem Zeitpunkt und unter welchen Bedingungen bei normalen Umständen der Führerausweis vorzeitig wieder ausgehändigt werde; eine solche Angabe erscheint gerade bei Führerausweisentzügen wegen - wiederholten - Fahrens in angetrunkenem Zustand sinnvoll; in solchen Fällen kann der rückfällige Betroffene seine Einsicht und seinen ernsten Willen, einer weiteren Wiederholung vorzubeugen, kaum anders als durch eine kontrollierte Alkoholabstinenz während einer u.a. nach dem bisherigen Verhalten zu bestimmenden Entzugsdauer beweisen (vgl. BGE 107 Ib 33 E. 2). Einer derart verstandenen "Mindestentzugsdauer" kommt nur die Bedeutung einer Absichtserklärung seitens der Behörden hinsichtlich der in Zukunft unter gewissen Voraussetzungen möglichen Wiederaushändigung des Ausweises zu; einer früheren bedingten Wiedererteilung des Ausweises - bei Vorliegen besonderer Umstände, welche den Schluss zulassen, der Zweck der Massnahme sei vorzeitig erfüllt - steht sie nicht entgegen.
Soweit die Vorinstanz mit der Ziffer 4 der Verfügung vom 21. August 1986 zum Ausdruck bringen wollte, dass vor Ablauf einer Frist von 16 Monaten eine bedingte Wiederaushändigung des Führerausweises nicht geprüft werden könne, verletzt der angefochtene Entscheid Bundesrecht. Da heute jedoch nicht über das Vorliegen der Voraussetzungen für eine frühzeitige bedingte Wiedererteilung des Führerausweises zu entscheiden ist, kann das Bundesgericht von der Aufhebung des angefochtenen Entscheids absehen und sich darauf beschränken, die Vorinstanz anzuweisen, Ziffer 4 der Verfügung im Sinne der obigen Ausführungen anzuwenden. Die Beschwerde ist deshalb im Sinne der Erwägungen abzuweisen. | de | Art. 17 Abs. 3 SVG. Die in Art. 17 Abs. 3 SVG umschriebene Möglichkeit, den für längere Zeit entzogenen Führerausweis unter gewissen Voraussetzungen und Bedingungen nach sechs Monaten wiederzuerlangen, gilt auch bei Warnungsentzügen, für die das Gesetz einen Führerausweisentzug von mindestens einem Jahr vorsieht, sowie dann, wenn die Behörde in der Entzugsverfügung die vorzeitige Wiederaushändigung des Ausweises von der Bewährung während einer längeren Frist abhängig macht. | de | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,296 | 113 Ib 49 | 113 Ib 49
Sachverhalt ab Seite 50
A.- G. überholte am 21. Mai 1986 in Bonstetten mit seinem Personenwagen ein Auto, obwohl der dazu notwendige Raum wegen Gegenverkehrs nicht frei war; ein Unfall wurde nur durch die vorausschauende Fahrweise der überholten Autolenkerin vermieden. Am 27. Juni 1986 führte er in der Stadt Bern einen Personenwagen in angetrunkenem Zustand (1,42 Gew. o/oo), nachdem ihm wegen gleicher Verfehlungen der Ausweis in der Vergangenheit schon zweimal entzogen worden war.
Am 21. August 1986 entzog das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons Bern G. den Führerausweis für 23 Monate; es verfügte weiter:
"4.- Auf Gesuch hin wird Ihnen der Führerausweis bereits nach 16
Monaten im Sinne von Art. 17 Abs. 3 SVG vorzeitig wieder zurückgegeben,
sofern ..." (Es folgt die Aufforderung, eine Alkoholabstinenzerklärung für
23 Monate abzugeben sowie einen Informationskurs zu besuchen.)
B.- Die von G. gegen die Verfügung vom 21. August 1986 erhobene Beschwerde wies die Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern am 19. November 1986 ab.
C.- G. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Er beantragt, der Entscheid der Rekurskommission sei aufzuheben; der Führerausweis sei für eine Dauer von höchstens 18 Monaten zu entziehen und von der Anordnung einer Mindestentzugsdauer sei abzusehen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer rügt Art. 17 Abs. 3 SVG als verletzt. Er macht geltend, für die Ansetzung einer Frist von 16 Monaten, nach deren Ablauf ein Gesuch um vorzeitige Wiedererteilung des Führerausweises frühestens eingereicht werden könne, fehle es an der gesetzlichen Grundlage; gemäss der genannten Bestimmung betrage die Mindestentzugsdauer nur sechs Monate; nach Ablauf dieser Frist müssten die Behörden grundsätzlich auf ein Gesuch um bedingte Wiedererteilung eintreten.
Die Vorinstanz beruft sich auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach die vorzeitige Rückgabe an strenge Voraussetzungen zu knüpfen sei; da bei Führerausweisentzügen wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand eine nachgewiesene Alkoholabstinenz während der in Art. 17 Abs. 3 SVG festgesetzten Minimaldauer von sechs Monaten oftmals nicht die Annahme zulasse, der Zweck der Massnahme sei erreicht, erscheine die Anordnung einer längeren, in Relation zur Gesamtentzugsdauer stehenden "Mindestentzugsdauer" im Einzelfall gerechtfertigt.
Das Bundesgericht entschied in BGE 107 Ib 32 /33, dass die bedingte Wiedererteilung gemäss Art. 17 Abs. 3 SVG auch bei Warnungsentzügen möglich sei, für die das Gesetz eine Minimaldauer von einem Jahr vorsehe. Dem Argument, die Wirksamkeit der Massnahmen gegen rückfällige angetrunkene Motorfahrzeugführer werde durch die Möglichkeit der vorzeitigen Rückgabe beeinträchtigt, hielt es u.a. entgegen, der Umstand, dass der Vollzugsabbruch nur bedingt erfolge, bilde für den Betroffenen ein starkes Bewährungsmoment; die bedingte Suspendierung des Entzugs könne unter Umständen deshalb nicht weniger zweckmässig sein als der ungebrochene Vollzug. Im Lichte dieser Rechtsprechung hält die von der Rekurskommission vertretene Auffassung, die in Art. 17 Abs. 3 SVG angegebene Minimaldauer von sechs Monaten könne von den Administrativbehörden im Einzelfall heraufgesetzt werden, einer Überprüfung nicht stand. Auch wenn im Zeitpunkt der Anordnung einer konkreten Administrativmassnahme nur der Nachweis der Bewährung während einem länger als sechs Monate dauernden Massnahmevollzug die bedingte Wiederaushändigung des Ausweises zu rechtfertigen scheint, kann eine frühere Wiedererteilung nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Wie beim Sicherungsentzug so gilt auch beim Warnungsentzug, dass die vorzeitige bedingte Aushändigung des Führerausweises insbesondere dann möglich sein soll, wenn aus Gründen, welche im Zeitpunkt des Erlasses der Entzugsverfügung nicht oder noch nicht bekannt waren, angenommen werden kann, die Massnahme habe ihren Zweck vorher erreicht als ursprünglich angenommen werden musste (vgl. BGE 112 Ib 182).
Dass diese Auslegung von Art. 17 Abs. 3 SVG auch der vom Gesetzgeber der Vorschrift beigemessenen Bedeutung entspricht, hat der Kassationshof in einem kürzlich publizierten Entscheid festgehalten (BGE 112 Ib 182); danach ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte, dass die Mindestfrist für Fälle aller Art auf sechs Monate festgesetzt und den Administrativbehörden kein Raum für die Anordnung längerer Minimalfristen im Einzelfall gelassen wurde.
Auch wenn somit bundesrechtswidrig erscheint, die bedingte Wiederaushändigung des Ausweises nach sechs Monaten schon im Zeitpunkt der Anordnung des Führerausweisentzugs definitiv auszuschliessen, ist damit noch nicht gesagt, dass es den kantonalen Behörden auch verwehrt sei, dem Beschwerdeführer in der Entzugsverfügung mitzuteilen, ab welchem Zeitpunkt und unter welchen Bedingungen bei normalen Umständen der Führerausweis vorzeitig wieder ausgehändigt werde; eine solche Angabe erscheint gerade bei Führerausweisentzügen wegen - wiederholten - Fahrens in angetrunkenem Zustand sinnvoll; in solchen Fällen kann der rückfällige Betroffene seine Einsicht und seinen ernsten Willen, einer weiteren Wiederholung vorzubeugen, kaum anders als durch eine kontrollierte Alkoholabstinenz während einer u.a. nach dem bisherigen Verhalten zu bestimmenden Entzugsdauer beweisen (vgl. BGE 107 Ib 33 E. 2). Einer derart verstandenen "Mindestentzugsdauer" kommt nur die Bedeutung einer Absichtserklärung seitens der Behörden hinsichtlich der in Zukunft unter gewissen Voraussetzungen möglichen Wiederaushändigung des Ausweises zu; einer früheren bedingten Wiedererteilung des Ausweises - bei Vorliegen besonderer Umstände, welche den Schluss zulassen, der Zweck der Massnahme sei vorzeitig erfüllt - steht sie nicht entgegen.
Soweit die Vorinstanz mit der Ziffer 4 der Verfügung vom 21. August 1986 zum Ausdruck bringen wollte, dass vor Ablauf einer Frist von 16 Monaten eine bedingte Wiederaushändigung des Führerausweises nicht geprüft werden könne, verletzt der angefochtene Entscheid Bundesrecht. Da heute jedoch nicht über das Vorliegen der Voraussetzungen für eine frühzeitige bedingte Wiedererteilung des Führerausweises zu entscheiden ist, kann das Bundesgericht von der Aufhebung des angefochtenen Entscheids absehen und sich darauf beschränken, die Vorinstanz anzuweisen, Ziffer 4 der Verfügung im Sinne der obigen Ausführungen anzuwenden. Die Beschwerde ist deshalb im Sinne der Erwägungen abzuweisen. | de | Art. 17 al. 3 LCR. La possibilité offerte à l'art. 17 al. 3 LCR de redemander, à certaines conditions et après un délai de six mois, un permis retiré pour une période assez longue, est également valable dans le cas de retraits d'admonestation pour lesquels la loi prévoit une durée d'un an au minimum, ainsi que dans les cas où les autorités, en retirant le permis, soumettent la restitution de celui-ci à la bonne conduite pendant un temps plus long. | fr | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,297 | 113 Ib 49 | 113 Ib 49
Sachverhalt ab Seite 50
A.- G. überholte am 21. Mai 1986 in Bonstetten mit seinem Personenwagen ein Auto, obwohl der dazu notwendige Raum wegen Gegenverkehrs nicht frei war; ein Unfall wurde nur durch die vorausschauende Fahrweise der überholten Autolenkerin vermieden. Am 27. Juni 1986 führte er in der Stadt Bern einen Personenwagen in angetrunkenem Zustand (1,42 Gew. o/oo), nachdem ihm wegen gleicher Verfehlungen der Ausweis in der Vergangenheit schon zweimal entzogen worden war.
Am 21. August 1986 entzog das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons Bern G. den Führerausweis für 23 Monate; es verfügte weiter:
"4.- Auf Gesuch hin wird Ihnen der Führerausweis bereits nach 16
Monaten im Sinne von Art. 17 Abs. 3 SVG vorzeitig wieder zurückgegeben,
sofern ..." (Es folgt die Aufforderung, eine Alkoholabstinenzerklärung für
23 Monate abzugeben sowie einen Informationskurs zu besuchen.)
B.- Die von G. gegen die Verfügung vom 21. August 1986 erhobene Beschwerde wies die Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern am 19. November 1986 ab.
C.- G. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Er beantragt, der Entscheid der Rekurskommission sei aufzuheben; der Führerausweis sei für eine Dauer von höchstens 18 Monaten zu entziehen und von der Anordnung einer Mindestentzugsdauer sei abzusehen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer rügt Art. 17 Abs. 3 SVG als verletzt. Er macht geltend, für die Ansetzung einer Frist von 16 Monaten, nach deren Ablauf ein Gesuch um vorzeitige Wiedererteilung des Führerausweises frühestens eingereicht werden könne, fehle es an der gesetzlichen Grundlage; gemäss der genannten Bestimmung betrage die Mindestentzugsdauer nur sechs Monate; nach Ablauf dieser Frist müssten die Behörden grundsätzlich auf ein Gesuch um bedingte Wiedererteilung eintreten.
Die Vorinstanz beruft sich auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach die vorzeitige Rückgabe an strenge Voraussetzungen zu knüpfen sei; da bei Führerausweisentzügen wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand eine nachgewiesene Alkoholabstinenz während der in Art. 17 Abs. 3 SVG festgesetzten Minimaldauer von sechs Monaten oftmals nicht die Annahme zulasse, der Zweck der Massnahme sei erreicht, erscheine die Anordnung einer längeren, in Relation zur Gesamtentzugsdauer stehenden "Mindestentzugsdauer" im Einzelfall gerechtfertigt.
Das Bundesgericht entschied in BGE 107 Ib 32 /33, dass die bedingte Wiedererteilung gemäss Art. 17 Abs. 3 SVG auch bei Warnungsentzügen möglich sei, für die das Gesetz eine Minimaldauer von einem Jahr vorsehe. Dem Argument, die Wirksamkeit der Massnahmen gegen rückfällige angetrunkene Motorfahrzeugführer werde durch die Möglichkeit der vorzeitigen Rückgabe beeinträchtigt, hielt es u.a. entgegen, der Umstand, dass der Vollzugsabbruch nur bedingt erfolge, bilde für den Betroffenen ein starkes Bewährungsmoment; die bedingte Suspendierung des Entzugs könne unter Umständen deshalb nicht weniger zweckmässig sein als der ungebrochene Vollzug. Im Lichte dieser Rechtsprechung hält die von der Rekurskommission vertretene Auffassung, die in Art. 17 Abs. 3 SVG angegebene Minimaldauer von sechs Monaten könne von den Administrativbehörden im Einzelfall heraufgesetzt werden, einer Überprüfung nicht stand. Auch wenn im Zeitpunkt der Anordnung einer konkreten Administrativmassnahme nur der Nachweis der Bewährung während einem länger als sechs Monate dauernden Massnahmevollzug die bedingte Wiederaushändigung des Ausweises zu rechtfertigen scheint, kann eine frühere Wiedererteilung nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Wie beim Sicherungsentzug so gilt auch beim Warnungsentzug, dass die vorzeitige bedingte Aushändigung des Führerausweises insbesondere dann möglich sein soll, wenn aus Gründen, welche im Zeitpunkt des Erlasses der Entzugsverfügung nicht oder noch nicht bekannt waren, angenommen werden kann, die Massnahme habe ihren Zweck vorher erreicht als ursprünglich angenommen werden musste (vgl. BGE 112 Ib 182).
Dass diese Auslegung von Art. 17 Abs. 3 SVG auch der vom Gesetzgeber der Vorschrift beigemessenen Bedeutung entspricht, hat der Kassationshof in einem kürzlich publizierten Entscheid festgehalten (BGE 112 Ib 182); danach ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte, dass die Mindestfrist für Fälle aller Art auf sechs Monate festgesetzt und den Administrativbehörden kein Raum für die Anordnung längerer Minimalfristen im Einzelfall gelassen wurde.
Auch wenn somit bundesrechtswidrig erscheint, die bedingte Wiederaushändigung des Ausweises nach sechs Monaten schon im Zeitpunkt der Anordnung des Führerausweisentzugs definitiv auszuschliessen, ist damit noch nicht gesagt, dass es den kantonalen Behörden auch verwehrt sei, dem Beschwerdeführer in der Entzugsverfügung mitzuteilen, ab welchem Zeitpunkt und unter welchen Bedingungen bei normalen Umständen der Führerausweis vorzeitig wieder ausgehändigt werde; eine solche Angabe erscheint gerade bei Führerausweisentzügen wegen - wiederholten - Fahrens in angetrunkenem Zustand sinnvoll; in solchen Fällen kann der rückfällige Betroffene seine Einsicht und seinen ernsten Willen, einer weiteren Wiederholung vorzubeugen, kaum anders als durch eine kontrollierte Alkoholabstinenz während einer u.a. nach dem bisherigen Verhalten zu bestimmenden Entzugsdauer beweisen (vgl. BGE 107 Ib 33 E. 2). Einer derart verstandenen "Mindestentzugsdauer" kommt nur die Bedeutung einer Absichtserklärung seitens der Behörden hinsichtlich der in Zukunft unter gewissen Voraussetzungen möglichen Wiederaushändigung des Ausweises zu; einer früheren bedingten Wiedererteilung des Ausweises - bei Vorliegen besonderer Umstände, welche den Schluss zulassen, der Zweck der Massnahme sei vorzeitig erfüllt - steht sie nicht entgegen.
Soweit die Vorinstanz mit der Ziffer 4 der Verfügung vom 21. August 1986 zum Ausdruck bringen wollte, dass vor Ablauf einer Frist von 16 Monaten eine bedingte Wiederaushändigung des Führerausweises nicht geprüft werden könne, verletzt der angefochtene Entscheid Bundesrecht. Da heute jedoch nicht über das Vorliegen der Voraussetzungen für eine frühzeitige bedingte Wiedererteilung des Führerausweises zu entscheiden ist, kann das Bundesgericht von der Aufhebung des angefochtenen Entscheids absehen und sich darauf beschränken, die Vorinstanz anzuweisen, Ziffer 4 der Verfügung im Sinne der obigen Ausführungen anzuwenden. Die Beschwerde ist deshalb im Sinne der Erwägungen abzuweisen. | de | Art. 17 cpv. 3 LCS. La possibilità offerta dall'art. 17 cpv. 3 LCS di richiedere, a certe condizioni e dopo trascorso un termine di sei mesi, una licenza di condurre revocata per un tempo maggiore, vale anche nel caso di revoche a scopo di ammonimento per le quali la legge prevede una durata di almeno un anno, come pure nei casi in cui l'autorità, nel revocare la licenza, ne subordina la restituzione anticipata alla buona condotta osservata durante un termine più lungo. | it | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,298 | 113 Ib 53 | 113 Ib 53
Sachverhalt ab Seite 54
A.- Am 13. September 1984 lenkte U. seinen Personenwagen in angetrunkenem Zustand (1,61 Gew. o/oo); die kontrollierenden Polizeibeamten konnten ihm den Führerausweis nicht abnehmen, da er behauptete, diesen verloren zu haben; er weigerte sich auch, das Formular "Abnahme des Führerausweises durch die Polizei" zu unterzeichnen bzw. das Original entgegenzunehmen. Obwohl er von Polizeibeamten mündlich darauf aufmerksam gemacht wurde, dass er bis zur Wiederaushändigung des Ausweises kein Fahrzeug führen dürfe, lenkte er am 27. September 1984 ein Auto. In der Folge entzog ihm das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons Bern am 22. Oktober 1984 den Führerausweis für die Dauer von acht Monaten. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies die Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern am 24. März 1986 ab.
Nach Eröffnung der Verfügung vom 22. Oktober 1984 erhielt das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt davon Kenntnis, dass U. am 15. Oktober 1984 trotz polizeilich entzogenem Führerausweis erneut ein Motorfahrzeug geführt hatte. Am 11. Januar 1985 wurde er schliesslich wiederum wegen Fahrens ohne gültigen Ausweis zur Anzeige gebracht. Wegen dieser Widerhandlungen verfügte das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt am 4. August 1986 einen weiteren Führerausweisentzug von sechs Monaten.
B.- Die Entzugsverfügung vom 4. August 1986 focht U. bei der Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern an. Diese hob am 22. Oktober 1986 den erstinstanzlichen Entscheid auf und setzte die Entzugsdauer neu auf zwei Monate fest.
C.- Das Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) ficht den oberinstanzlichen kantonalen Entscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht an. Es beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und der Führerausweis sei U. für die Dauer von sechs Monaten zu entziehen.
D.- U. und die Rekurskommission schliessen in ihren Vernehmlassungen - letztere unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid - auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz begründete die Herabsetzung der erstinstanzlich verfügten Massnahmedauer von sechs Monaten auf zwei Monate mit der sinngemässen Anwendung von Art. 68 Ziff. 2 StGB. Ohne weitere Begründung hielt sie sowohl für den Vorfall vom 15. Oktober 1984 als auch für jenen vom 11. Januar 1985 die Voraussetzungen für eine "Zusatzstrafe" als gegeben.
Das Bundesamt für Polizeiwesen macht im wesentlichen geltend, die Vorinstanz verkenne, dass Art. 68 Ziff. 2 StGB nur auf den Vorfall vom 15. Oktober 1984 zur Anwendung komme, nicht aber auf denjenigen vom 11. Januar 1985; da die Widerhandlung vom 11. Januar 1985 nach dem erstinstanzlich am 22. Oktober 1984 angeordneten und später von der Rekurskommission bestätigten Führerausweisentzug begangen worden sei, müsse ein Warnungsentzug im Sinne einer "Gesamtstrafe" verfügt werden; dabei sei von der gesetzlichen Mindestentzugsdauer von sechs Monaten auszugehen.
Der Beschwerdegegner wendet gegen die Auffassung des BAP zur Hauptsache nur ein, sie gehe zu Unrecht davon aus, er habe sich am 11. Januar 1985 des Fahrens trotz entzogenem Führerausweis schuldig gemacht; da mit Bezug auf den Vorfall vom 15. Oktober 1984 unbestrittenermassen nur eine "Zusatzmassnahme" in Frage komme, seien die Behörden nicht an die Mindestentzugsdauer gebunden.
2. Soweit der Beschwerdegegner unter Hinweis auf Art. 39 VwVG behauptet, der gegen die Verfügung vom 22. Oktober 1984 bei der Rekurskommission eingereichten Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zugekommen, geht er fehl. Zum einen kommt auf das Verfahren vor den kantonalen Instanzen nicht das VwVG, sondern das kantonale Verfahrensrecht zur Anwendung (vgl. RDAF 1983 S. 359). Zum andern wurde einer allfälligen Beschwerde in der Entzugsverfügung vom 22. Oktober 1984 in Anwendung von Art. 33 VRPG/BE die aufschiebende Wirkung entzogen. Dass der Beschwerdegegner bei der Rekurskommission um Aufhebung dieser Anordnung nachgesucht hätte, macht er selbst nicht geltend; er wurde denn auch von den zuständigen Gerichten wegen Fahrens am 11. Januar 1985 trotz entzogenem Führerausweis rechtskräftig verurteilt.
3. Die Kritik des BAP am angefochtenen Entscheid richtet sich zu Recht nicht gegen die analoge Anwendung von Art. 68 StGB bei der Bemessung der Dauer von Administrativmassnahmen. Wie das Bundesgericht in BGE 108 Ib 259/60 ausführte, ist bei Verwirklichung mehrerer Entzugsgründe durch eine Handlung die Konkurrenzbestimmung des Strafrechts sinngemäss anzuwenden; dasselbe gilt für den Fall, wo durch mehrere Handlungen mehrere Entzugsgründe gesetzt werden bzw. die zu beurteilenden Handlungen noch vor Erlass einer früheren Entzugsverfügung begangen wurden.
Die Vorinstanz trifft jedoch der Vorwurf, von einer bundesrechtswidrigen Auslegung von Art. 68 Abs. 2 StGB ausgegangen zu sein. Entgegen ihrer Ansicht kommt auf den Zeitpunkt der Rechtskraft nichts an. Zu einer Zusatzstrafe im Sinne dieser Bestimmung ist der Täter zu verurteilen, wenn er die neue Tat vor der Urteilsfällung begangen hat, unter der Voraussetzung, dass das Urteil später (z.B. nach durchgeführtem Rechtsmittelverfahren) rechtskräftig wird (BGE BGE 102 IV 244, BGE 109 IV 88 /89). In Fällen, in denen ein nach der Urteilsfällung verübtes Delikt mit Straftaten zusammentrifft, die vor der Urteilsfällung begangen wurden, ist nicht eine Zusatz-, sondern eine Gesamtstrafe auszufällen (BGE 109 IV 88 /89).
Übertragen auf den Warnungsentzug bedeutet dies, dass eine "Zusatz"-Massnahme nur anzuordnen ist, wenn die neuen Verkehrsregelverletzungen vor der erstinstanzlichen Entzugsverfügung begangen und allfällige Beschwerden später von den Rechtsmittelinstanzen abgewiesen wurden. In concreto ordnete das Strassenverkehrsamt den Führerausweisentzug erstinstanzlich am 22. Oktober 1984 an; diese Verfügung wurde mit Entscheid der Rekurskommission vom 24. März 1986 bestätigt. Die Anordnung einer "Zusatz"-Massnahme mit Bezug auf den Vorfall vom 11. Januar 1985 war somit ausgeschlossen. Unter diesen Umständen war die Vorinstanz an die in Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG vorgeschriebene Mindestentzugsdauer von sechs Monaten gebunden. Daran ändert nichts, dass gleichzeitig auch über die Anordnung einer Verwaltungsmassnahme für eine vor dem 22. Oktober 1984 liegende Verkehrsregelverletzung zu entscheiden war; im Rahmen einer Gesamtbeurteilung konnte dem Umstand Rechnung getragen werden, dass diese Widerhandlung noch vor der ersten Entzugsverfügung begangen worden war und, für sich allein beurteilt, nur Anlass für eine "Zusatz"-Massnahme gegeben hätte.
4. Der vorinstanzliche Entscheid erweist sich demnach insoweit als bundesrechtswidrig und ist deshalb aufzuheben. Da das Bundesamt für Polizeiwesen - entsprechend der erstinstanzlichen Verfügung vom 4. August 1986 - keinen über die gesetzliche Minimaldauer hinausgehenden Warnungsentzug beantragt hat und im übrigen eine solche Entzugsdauer auch angemessen erscheint, kann das Bundesgericht auf eine Rückweisung an die Vorinstanz verzichten und selbst den Ausweisentzug von sechs Monaten anordnen (Art. 114 Abs. 2 OG). | de | Führerausweisentzug; analoge Anwendung von Art. 68 StGB auf Administrativmassnahmen. 1. Auf das Verfahren vor den kantonalen Instanzen kommt nicht das VwVG, sondern das kant. Verfahrensrecht zur Anwendung (E. 2).
2. Art. 68 Ziff. 2 StGB ist bei der Festsetzung der Dauer von Führerausweisentzügen analog anzuwenden; eine "Zusatzmassnahme" ist anzuordnen, wenn die neue Verkehrsregelverletzung vor der erstinstanzlichen Entzugsverfügung begangen und allfällige Beschwerden später von der Rechtsmittelinstanz abgewiesen wurden. Sind die massgeblichen Widerhandlungen gegen die Strassenverkehrsgesetzgebung teilweise vor bzw. nach einem früheren erstinstanzlichen Ausweisentzug begangen worden, so kommt nur eine "Gesamtmassnahme" in Betracht; für die Verkehrsregelverletzung, welche zeitlich nach der früheren Massnahmeverfügung liegt, darf dabei die geltende Mindestentzugsdauer nicht unterschritten werden (E. 3). | de | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-53%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,299 | 113 Ib 53 | 113 Ib 53
Sachverhalt ab Seite 54
A.- Am 13. September 1984 lenkte U. seinen Personenwagen in angetrunkenem Zustand (1,61 Gew. o/oo); die kontrollierenden Polizeibeamten konnten ihm den Führerausweis nicht abnehmen, da er behauptete, diesen verloren zu haben; er weigerte sich auch, das Formular "Abnahme des Führerausweises durch die Polizei" zu unterzeichnen bzw. das Original entgegenzunehmen. Obwohl er von Polizeibeamten mündlich darauf aufmerksam gemacht wurde, dass er bis zur Wiederaushändigung des Ausweises kein Fahrzeug führen dürfe, lenkte er am 27. September 1984 ein Auto. In der Folge entzog ihm das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons Bern am 22. Oktober 1984 den Führerausweis für die Dauer von acht Monaten. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies die Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern am 24. März 1986 ab.
Nach Eröffnung der Verfügung vom 22. Oktober 1984 erhielt das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt davon Kenntnis, dass U. am 15. Oktober 1984 trotz polizeilich entzogenem Führerausweis erneut ein Motorfahrzeug geführt hatte. Am 11. Januar 1985 wurde er schliesslich wiederum wegen Fahrens ohne gültigen Ausweis zur Anzeige gebracht. Wegen dieser Widerhandlungen verfügte das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt am 4. August 1986 einen weiteren Führerausweisentzug von sechs Monaten.
B.- Die Entzugsverfügung vom 4. August 1986 focht U. bei der Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern an. Diese hob am 22. Oktober 1986 den erstinstanzlichen Entscheid auf und setzte die Entzugsdauer neu auf zwei Monate fest.
C.- Das Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) ficht den oberinstanzlichen kantonalen Entscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht an. Es beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und der Führerausweis sei U. für die Dauer von sechs Monaten zu entziehen.
D.- U. und die Rekurskommission schliessen in ihren Vernehmlassungen - letztere unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid - auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz begründete die Herabsetzung der erstinstanzlich verfügten Massnahmedauer von sechs Monaten auf zwei Monate mit der sinngemässen Anwendung von Art. 68 Ziff. 2 StGB. Ohne weitere Begründung hielt sie sowohl für den Vorfall vom 15. Oktober 1984 als auch für jenen vom 11. Januar 1985 die Voraussetzungen für eine "Zusatzstrafe" als gegeben.
Das Bundesamt für Polizeiwesen macht im wesentlichen geltend, die Vorinstanz verkenne, dass Art. 68 Ziff. 2 StGB nur auf den Vorfall vom 15. Oktober 1984 zur Anwendung komme, nicht aber auf denjenigen vom 11. Januar 1985; da die Widerhandlung vom 11. Januar 1985 nach dem erstinstanzlich am 22. Oktober 1984 angeordneten und später von der Rekurskommission bestätigten Führerausweisentzug begangen worden sei, müsse ein Warnungsentzug im Sinne einer "Gesamtstrafe" verfügt werden; dabei sei von der gesetzlichen Mindestentzugsdauer von sechs Monaten auszugehen.
Der Beschwerdegegner wendet gegen die Auffassung des BAP zur Hauptsache nur ein, sie gehe zu Unrecht davon aus, er habe sich am 11. Januar 1985 des Fahrens trotz entzogenem Führerausweis schuldig gemacht; da mit Bezug auf den Vorfall vom 15. Oktober 1984 unbestrittenermassen nur eine "Zusatzmassnahme" in Frage komme, seien die Behörden nicht an die Mindestentzugsdauer gebunden.
2. Soweit der Beschwerdegegner unter Hinweis auf Art. 39 VwVG behauptet, der gegen die Verfügung vom 22. Oktober 1984 bei der Rekurskommission eingereichten Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zugekommen, geht er fehl. Zum einen kommt auf das Verfahren vor den kantonalen Instanzen nicht das VwVG, sondern das kantonale Verfahrensrecht zur Anwendung (vgl. RDAF 1983 S. 359). Zum andern wurde einer allfälligen Beschwerde in der Entzugsverfügung vom 22. Oktober 1984 in Anwendung von Art. 33 VRPG/BE die aufschiebende Wirkung entzogen. Dass der Beschwerdegegner bei der Rekurskommission um Aufhebung dieser Anordnung nachgesucht hätte, macht er selbst nicht geltend; er wurde denn auch von den zuständigen Gerichten wegen Fahrens am 11. Januar 1985 trotz entzogenem Führerausweis rechtskräftig verurteilt.
3. Die Kritik des BAP am angefochtenen Entscheid richtet sich zu Recht nicht gegen die analoge Anwendung von Art. 68 StGB bei der Bemessung der Dauer von Administrativmassnahmen. Wie das Bundesgericht in BGE 108 Ib 259/60 ausführte, ist bei Verwirklichung mehrerer Entzugsgründe durch eine Handlung die Konkurrenzbestimmung des Strafrechts sinngemäss anzuwenden; dasselbe gilt für den Fall, wo durch mehrere Handlungen mehrere Entzugsgründe gesetzt werden bzw. die zu beurteilenden Handlungen noch vor Erlass einer früheren Entzugsverfügung begangen wurden.
Die Vorinstanz trifft jedoch der Vorwurf, von einer bundesrechtswidrigen Auslegung von Art. 68 Abs. 2 StGB ausgegangen zu sein. Entgegen ihrer Ansicht kommt auf den Zeitpunkt der Rechtskraft nichts an. Zu einer Zusatzstrafe im Sinne dieser Bestimmung ist der Täter zu verurteilen, wenn er die neue Tat vor der Urteilsfällung begangen hat, unter der Voraussetzung, dass das Urteil später (z.B. nach durchgeführtem Rechtsmittelverfahren) rechtskräftig wird (BGE BGE 102 IV 244, BGE 109 IV 88 /89). In Fällen, in denen ein nach der Urteilsfällung verübtes Delikt mit Straftaten zusammentrifft, die vor der Urteilsfällung begangen wurden, ist nicht eine Zusatz-, sondern eine Gesamtstrafe auszufällen (BGE 109 IV 88 /89).
Übertragen auf den Warnungsentzug bedeutet dies, dass eine "Zusatz"-Massnahme nur anzuordnen ist, wenn die neuen Verkehrsregelverletzungen vor der erstinstanzlichen Entzugsverfügung begangen und allfällige Beschwerden später von den Rechtsmittelinstanzen abgewiesen wurden. In concreto ordnete das Strassenverkehrsamt den Führerausweisentzug erstinstanzlich am 22. Oktober 1984 an; diese Verfügung wurde mit Entscheid der Rekurskommission vom 24. März 1986 bestätigt. Die Anordnung einer "Zusatz"-Massnahme mit Bezug auf den Vorfall vom 11. Januar 1985 war somit ausgeschlossen. Unter diesen Umständen war die Vorinstanz an die in Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG vorgeschriebene Mindestentzugsdauer von sechs Monaten gebunden. Daran ändert nichts, dass gleichzeitig auch über die Anordnung einer Verwaltungsmassnahme für eine vor dem 22. Oktober 1984 liegende Verkehrsregelverletzung zu entscheiden war; im Rahmen einer Gesamtbeurteilung konnte dem Umstand Rechnung getragen werden, dass diese Widerhandlung noch vor der ersten Entzugsverfügung begangen worden war und, für sich allein beurteilt, nur Anlass für eine "Zusatz"-Massnahme gegeben hätte.
4. Der vorinstanzliche Entscheid erweist sich demnach insoweit als bundesrechtswidrig und ist deshalb aufzuheben. Da das Bundesamt für Polizeiwesen - entsprechend der erstinstanzlichen Verfügung vom 4. August 1986 - keinen über die gesetzliche Minimaldauer hinausgehenden Warnungsentzug beantragt hat und im übrigen eine solche Entzugsdauer auch angemessen erscheint, kann das Bundesgericht auf eine Rückweisung an die Vorinstanz verzichten und selbst den Ausweisentzug von sechs Monaten anordnen (Art. 114 Abs. 2 OG). | de | Retrait de permis; application par analogie de l'art. 68 CP aux mesures administratives. 1. C'est le droit de procédure cantonal et non la PA qui est appliqué devant les instances cantonales (consid. 2).
2. L'art. 68 ch. 2 CP doit être appliqué par analogie lors de la fixation de la durée du retrait de permis; il convient de prononcer une "mesure additionnelle" lorsque la nouvelle infraction aux règles de la circulation a été commise avant le retrait de permis ordonné en première instance et que d'éventuels recours aient été rejetés plus tard par l'autorité compétente. En revanche, si les infractions aux règles de la circulation routière en cause sont intervenues en partie avant, en partie après le retrait de permis prononcé en première instance, c'est une "mesure d'ensemble" qui doit entrer en considération; s'agissant des infractions à la législation routière qui ont été commises postérieurement à la première mesure, la durée minimum du retrait ne peut être réduite (consid. 3). | fr | administrative law and public international law | 1,987 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-53%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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