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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
29,500 | 113 V 98 | 113 V 98
Sachverhalt ab Seite 98
A.- Il cittadino italiano Italo C., nato il 23 giugno 1920, dopo aver lavorato in Svizzera dal 1948 al 1985 versando regolarmente i contributi all'assicurazione sociale di questo Stato, ha chiesto, il 25 ottobre 1985, l'assegnazione di una rendita di vecchiaia. La moglie dell'istante, cittadina italiana, nata nel 1922, aveva pure lavorato in Svizzera nel 1948 e nel 1949 ed aveva ottenuto in data 5 marzo 1953 il trasferimento dei propri contributi dall'assicurazione vecchiaia e superstiti (AVS) svizzera alle corrispondenti assicurazioni sociali italiane per l'importo di fr. 60.--. In seguito, su sua richiesta del 22 luglio 1969 era stato trasferito l'importo rimanente dei contributi accreditati in suo favore nell'assicurazione sociale svizzera di fr. 49.--.
Mediante decisione del 20 novembre 1985 la Cassa svizzera di compensazione ha erogato a Italo C. una rendita semplice di vecchiaia.
B.- Contro la decisione amministrativa Italo C. è insorto con ricorso alla Commissione di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero. L'insorgente ha postulato l'assegnazione di una rendita di vecchiaia per coniugi, argomentando che quando il trasferimento dei contributi della moglie si era verificato, ancora non erano in vigore le disposizioni richiamate dalla Cassa svizzera di compensazione per denegare il diritto a una rendita di vecchiaia per coniugi.
Con giudizio del 14 luglio 1986 la Commissione di ricorso ha respinto il gravame. Richiamato l'art. 1 cpv. 1, parte finale, dell'Accordo aggiuntivo alla Convenzione italo-svizzera in materia di sicurezza sociale (detta appresso Convenzione) del 14 dicembre 1962 (Accordo del 4 luglio 1969, entrato in vigore il 1o luglio 1973), la Commissione ha negato il diritto alla prestazione applicando anche le disposizioni della cifra 12 del Protocollo finale della Convenzione del 1962.
C.- Italo C. produce ricorso di diritto amministrativo. Argomenta che la disposizione dell'art. 1 cpv. 1 dell'Accordo aggiuntivo alla Convenzione del 1962 era entrata in vigore solo il 1o luglio 1973, mentre il trasferimento dei contributi della moglie era avvenuto prima. Il riferimento del primo giudice alla cifra 12 del Protocollo finale della Convenzione del 1962 nemmeno accennava al tema della retroattività, da valutare secondo i principi della buona fede e necessitante di una chiara base legale. Per il ricorrente l'esclusione di prestazioni assicurative alla moglie potrebbe quindi avere effetto solo per i casi di trasferimento di contributi in Italia a partire dal 1962. Per il ricorrente del resto, anche ammessa la retroattività, il diritto alla rendita per coniugi gli spetta in una retta interpretazione delle disposizioni convenzionali. Infatti, se in esse si esclude la rendita complementare per la moglie, non si accenna però all'esclusione della rendita per coniugi. Ne deduce che l'interpretazione delle disposizioni convenzionali è possibile solamente nel senso che l'esclusione non è valida per la rendita per coniugi e il trasferimento dei contributi della moglie alle assicurazioni sociali italiane non può pertanto influire sul suo diritto alla chiesta rendita di vecchiaia per coniugi. Concludendo il ricorrente chiede l'accoglimento del gravame nel senso che in sostituzione della rendita semplice di vecchiaia gli venga erogata una rendita di vecchiaia per coniugi.
Cassa svizzera di compensazione e Ufficio federale delle assicurazioni sociali propongono la disattenzione del gravame.
Erwägungen
Diritto:
1. a) Giusta l'art. 2 della Convenzione del 1962, in vigore dal 1o settembre 1964, con riserva delle disposizioni della Convenzione medesima e del suo Protocollo finale, i cittadini svizzeri ed italiani godono della parità di trattamento per quanto concerne i diritti e gli obblighi derivanti dalle disposizioni delle legislazioni elencate all'art. 1 Convenzione. Tra le legislazioni elencate figura quella sull'AVS. La normativa di cui all'art. 2 Convenzione significa in sostanza che deroghe al principio di parità di trattamento devono trovare fondamento nella disciplina pattuita dal diritto convenzionale.
b) Secondo l'art. 21 cpv. 1 lett. a e b LAVS hanno diritto alla rendita semplice di vecchiaia, sempre che non sussista un diritto alla rendita di vecchiaia per coniugi, gli uomini che hanno compiuto i 65 anni e le donne che ne hanno compiuto i 62. Per l'art. 22 cpv. 1 LAVS hanno diritto a una rendita per coniugi gli uomini sposati che hanno compiuto i 65 anni e la cui moglie abbia compiuto i 62 anni.
Alla luce delle disposizioni legali sopra menzionate è pacifico che in concreto, secondo il diritto svizzero, sarebbero dati i presupposti per l'assegnazione di una rendita di vecchiaia per coniugi, da calcolare secondo quanto disposto dall'art. 32 LAVS. Resta da esaminare tuttavia se il diritto convenzionale non disponga altrimenti.
2. a) Il tema del trasferimento dei contributi del cittadino italiano dall'assicurazione sociale svizzera alla patria assicurazione sociale era già stato trattato nella Convenzione del 4 aprile 1949 in vigore dal 1o gennaio 1948, all'art. 3 cpv. 1 e 4 e all'art. 9. In sostanza secondo queste disposizioni convenzionali i contributi potevano essere trasferiti dal cittadino italiano in Italia con possibilità di successivo trasferimento dei contributi stessi all'assicurazione sociale svizzera, ove particolari presupposti fossero stati riconoscibili, in particolare quando il cittadino italiano al compimento del 65.mo anno d'età non avesse chiesto e ottenuto la pensione italiana.
Nella successiva Convenzione, entrata in vigore il 1o gennaio 1951, la materia era stata regolata dall'art. 5 cifre 4 e 5, disposizioni cui era stato dato effetto retroattivo dal 1o gennaio 1948 (art. 13 cifra 2 della Convenzione). Per queste disposizioni in sostanza il trasferimento dei contributi era possibile solo se il cittadino italiano non avesse potuto pretendere prestazioni in Svizzera e una volta il trasferimento all'assicurazione sociale italiana avvenuto non potesse far valere alcun diritto nei confronti dell'AVS svizzera in base a detti contributi a meno che un ulteriore diritto a rendita fosse sorto per il periodo posteriore al trasferimento degli stessi.
Nella vigente Convenzione, in vigore dal 1o settembre 1964, il trasferimento è disciplinato dall'art. 23 cifra 5, giusta il quale, per un periodo di 5 anni a partire dalla data dell'entrata in vigore della Convenzione stessa, il cittadino italiano ha la facoltà, in deroga all'art. 7 della Convenzione, di chiedere, al verificarsi dell'evento assicurato in caso di vecchiaia secondo la legislazione italiana, il trasferimento all'assicurazione sociale italiana dei contributi da lui versati e dai suoi datori di lavoro all'AVS svizzera, a condizione tuttavia che abbia lasciato la Svizzera per stabilirsi in Italia o in un terzo paese prima della fine dell'anno in cui detto evento si sia verificato. Per quanto riguarda l'utilizzazione dei contributi trasferiti, l'eventuale rimborso all'interessato e gli effetti del trasferimento, applicabile è l'art. 5 cifre 4 e 5 della Convenzione del 17 ottobre 1951 (cifre non abrogate, come disposto dall'art. 26 cpv. 3 della vigente Convenzione). Il Protocollo finale della stessa, alla cifra 12, precisa inoltre che i contributi versati nell'AVS svizzera e che sono stati trasferiti all'assicurazione sociale italiana in applicazione delle Convenzioni del 4 aprile 1949 e del 17 ottobre 1951 non possono più essere ritrasferiti all'assicurazione sociale svizzera. Nessun diritto può più derivare dai suddetti contributi nei confronti di questa assicurazione.
Dalle disposizioni sopra richiamate deve essere dedotto che la vigente Convenzione ha in particolare soppresso la facoltà del cittadino italiano, ove particolari presupposti fossero stati dati, di ritrasferire i contributi all'assicurazione sociale svizzera, privandolo nel contempo, dopo il trasferimento degli stessi, di ogni ulteriore diritto. Inoltre deve essere precisato che le disposizioni non facevano nessuna distinzione tra il trasferimento dei contributi del marito o di quelli della moglie.
Nell'Accordo aggiuntivo alla vigente Convenzione, accordo in vigore dal 1o luglio 1973 (salvo la normativa dell'art. 1, cui l'art. 6 cpv. 2 del medesimo Accordo conferisce effetto retroattivo dal 1o settembre 1969), il tema del trasferimento dei contributi è stato trattato nell'art. 1 cpv. 1-3. Secondo questa disposizione il cittadino italiano ha la facoltà, in deroga alle disposizioni dell'art. 7 della vigente Convenzione, di chiedere al verificarsi dell'evento assicurato in caso di vecchiaia secondo la legislazione italiana il trasferimento all'assicurazione italiana dei contributi versati da lui stesso e dai suoi datori di lavoro all'AVS svizzera in base ai quali non abbia ancora beneficiato di alcuna prestazione, a condizione tuttavia che egli abbia lasciato la Svizzera per stabilirsi definitivamente in Italia o in un terzo paese entro un anno dalla data in cui detto evento si è verificato. Quando entrambi i coniugi abbiano versato contributi all'AVS svizzera, ciascuno di essi può chiedere individualmente il trasferimento dei propri contributi. Tuttavia, quando sia stato effettuato il trasferimento dei soli contributi della moglie, il marito ha diritto soltanto ad una rendita semplice dell'AVS/AI con esclusione della rendita complementare per la moglie. Inoltre, il cittadino italiano i cui contributi sono stati trasferiti all'assicurazione sociale italiana ai sensi del primo capoverso, così come i suoi superstiti, non può più far valere alcun diritto nei confronti dell'AVS/AI svizzera. I contributi eventualmente versati a detta assicurazione successivamente al trasferimento non fanno del pari sorgere alcun diritto a prestazione; tuttavia i contributi versati all'AVS possono, a domanda, formare soggetto di trasferimento all'assicurazione italiana al verificarsi di uno degli eventi assicurati secondo la legislazione svizzera. L'assicurazione sociale italiana utilizza a favore dell'assicurato o dei suoi superstiti i contributi trasferiti al fine di far loro conseguire i vantaggi derivanti dalla legislazione italiana citata dall'art. 1 della Convenzione secondo le disposizioni particolari emanate dalle autorità italiane. Se in base alle disposizioni della legislazione italiana non derivi all'assicurato o ai suoi superstiti, dal trasferimento dei contributi, alcun vantaggio nel regime delle pensioni, l'assicurazione sociale italiana rimborsa agli interessati i contributi trasferiti.
Per l'art. 2 dell'Accordo aggiuntivo sopra menzionato il cittadino italiano i cui contributi all'AVS svizzera, per la parte da lui stesso versata, sono stati trasferiti all'assicurazione italiana, in applicazione delle disposizioni della Convenzione del 4 aprile 1949, può chiedere il trasferimento dei contributi dei datori di lavoro, dedotti gli interessi già corrisposti, quando ne derivi un diritto a prestazioni nell'assicurazione pensioni italiana o ad una maggiorazione della prestazione da erogare o già erogata o quando i contributi stessi possono essere rimborsati all'interessato. Lo stesso diritto è riconosciuto ai superstiti del cittadino italiano quando possono aver titolo a prestazioni.
b) Per costante giurisprudenza l'interpretazione di un accordo internazionale deve procedere anzitutto dal testo convenzionale. Se il testo è chiaro e se il significato, come risulta dal generale uso della lingua come pure dall'oggetto e dallo scopo della disposizione, non appare privo di senso, non è data interpretazione estensiva o limitativa, a meno che dal contesto o dai materiali si possa con sicurezza dedurre che il testo non corrisponde alla volontà delle parti (DTF 111 V 8, DTF 110 V 106).
Per quanto concerne il diritto vigente, nella sentenza in re Stonda (DTF 111 V 3, vedi in particolare pag. 8 consid. 2b) il Tribunale federale delle assicurazioni ha precisato che da una interpretazione letterale dell'art. 1 dell'Accordo aggiuntivo alla Convenzione (la cui retroattività al 1o settembre 1969 aveva reso inoperante la limitazione quinquennale dell'istituto del trasferimento dei contributi stabilito dall'art. 23 cpv. 5 Convenzione) risulta che il trasferimento dei contributi della moglie alla patria assicurazione sociale esclude il diritto del marito, al verificarsi dell'evento assicurato in caso di vecchiaia, alla rendita complementare della moglie e alla rendita di vecchiaia per coniugi (cpv. 1) e che, mentre la pretesa a rendita per coniugi era espressamente esclusa in regime convenzionale, non altrettanto avveniva per la rendita vedovile (DTF 111 V 9 consid. 2c).
A torto il ricorrente revoca in dubbio l'esattezza di detta conclusione. Infatti l'art. 1 dell'Accordo aggiuntivo alla Convenzione non consente altra interpretazione nella misura in cui afferma che il trasferimento dei contributi della moglie conferisce al marito il diritto "soltanto ad una rendita semplice dell'assicurazione vecchiaia, superstiti e invalidità, con esclusione della rendita complementare per la moglie". Il che significa letteralmente che al marito potrà spettare soltanto una rendita semplice e non già una rendita per coniugi dell'AVS e che inoltre prima del sopravvenire del diritto a rendita di vecchiaia per coniugi nemmeno era versata la rendita complementare della moglie come disposto dall'art. 22bis LAVS. Questa soluzione discrimina il marito la cui moglie non ha mai contribuito da quello la cui moglie ha contribuito e in seguito chiesto il trasferimento dei suoi contributi: il primo avrà diritto a rendita per coniugi nell'AVS e il secondo ne sarà privato. Non è tuttavia nel potere del giudice di controllare la conformità costituzionale delle leggi federali e dei trattati internazionali (DTF 109 V 132 consid. 1c, DTF 105 V 2) quando si ritenga che per l'art. 113 cpv. 3 Cost. il Tribunale federale prende a norma le leggi emanate dall'Assemblea Federale e le risoluzioni della medesima di carattere obbligatorio generale come pure i trattati da lei ratificati. Ne deve essere dedotto che in concreto il Tribunale federale delle assicurazioni non ha il potere di dipartirsi dall'interpretazione letterale della norma e può soltanto limitarsi a segnalare l'incongruenza della soluzione adottata.
Resta da esaminare, come afferma il ricorrente, se le disposizioni in questione siano applicabili solo per trasferimenti di contributi da parte di mogli di assicurati italiani operati dopo l'entrata in vigore delle stesse, in sostanza dopo il 1969, o se si debbano - se del caso - salvaguardare diritti derivati dalle convenzioni precedenti. Anzitutto non può essere affermato che il diritto precedente abbia esplicitamente riconosciuto a un marito la cui moglie avesse trasferito i contributi personali nell'assicurazione sociale italiana il diritto a rendita per coniugi. Il tema può comunque rimanere aperto dal momento che, per principio generale, nel settore delle assicurazioni sociali si applica il diritto vigente nel momento in cui si verifica l'evento assicurato. In concreto quindi il momento in cui il ricorrente ha compiuto il 65.mo anno e sua moglie il 62.mo. Ora, per le disposizioni sopra richiamate è pacifico che nel 1984, avendo la moglie del ricorrente trasferito i propri contributi all'assicurazione sociale italiana, essa non poteva pretendere prestazioni individuali dall'assicurazione. Nel 1985 per il ricorrente le disposizioni convenzionali sopra richiamate non consentivano l'erogazione della controversa prestazione. In sostanza infatti le nuove disposizioni convenzionali hanno determinato una retroattività impropria. Per esse il nuovo diritto esercita i suoi effetti "ex nunc et pro futuro", vale a dire su uno stato di fatto che ha preso origine nel passato e prolunga i suoi effetti oltre il momento in cui l'ordine giuridico è stato modificato (GRISEL, Traité de droit administratif, pag. 151). Ora, tale retroattività impropria è legittima nella misura in cui non vi osti il rispetto di diritti acquisiti (DTF 108 V 119), principio questo che se è valido per una prestazione in corso a maggior ragione è richiamabile quando, come in concreto, si tratti di una prestazione futura.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è respinto. | it | Art. 21 al. 1 let. a et 22 al. 1 LAVS, art. 23 ch. 5 de la convention de sécurité sociale entre la Suisse et l'Italie (en vigueur depuis le 1er septembre 1964) et art. 1er de l'avenant à ladite convention. - Résumé des dispositions conventionnelles entre la Suisse et l'Italie en matière de transfert de cotisations (consid. 2a).
- De la rente de vieillesse revenant à un ressortissant italien marié et dont l'épouse a transféré ses propres cotisations AVS de l'assurance sociale suisse à l'assurance italienne. In casu, le mari ne peut pas prétendre une rente pour couple car le transfert des cotisations de l'épouse est antérieur à la réalisation de l'événement assuré (consid. 2b). | fr | social security law | 1,987 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-V-98%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,501 | 113 V 98 | 113 V 98
Sachverhalt ab Seite 98
A.- Il cittadino italiano Italo C., nato il 23 giugno 1920, dopo aver lavorato in Svizzera dal 1948 al 1985 versando regolarmente i contributi all'assicurazione sociale di questo Stato, ha chiesto, il 25 ottobre 1985, l'assegnazione di una rendita di vecchiaia. La moglie dell'istante, cittadina italiana, nata nel 1922, aveva pure lavorato in Svizzera nel 1948 e nel 1949 ed aveva ottenuto in data 5 marzo 1953 il trasferimento dei propri contributi dall'assicurazione vecchiaia e superstiti (AVS) svizzera alle corrispondenti assicurazioni sociali italiane per l'importo di fr. 60.--. In seguito, su sua richiesta del 22 luglio 1969 era stato trasferito l'importo rimanente dei contributi accreditati in suo favore nell'assicurazione sociale svizzera di fr. 49.--.
Mediante decisione del 20 novembre 1985 la Cassa svizzera di compensazione ha erogato a Italo C. una rendita semplice di vecchiaia.
B.- Contro la decisione amministrativa Italo C. è insorto con ricorso alla Commissione di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero. L'insorgente ha postulato l'assegnazione di una rendita di vecchiaia per coniugi, argomentando che quando il trasferimento dei contributi della moglie si era verificato, ancora non erano in vigore le disposizioni richiamate dalla Cassa svizzera di compensazione per denegare il diritto a una rendita di vecchiaia per coniugi.
Con giudizio del 14 luglio 1986 la Commissione di ricorso ha respinto il gravame. Richiamato l'art. 1 cpv. 1, parte finale, dell'Accordo aggiuntivo alla Convenzione italo-svizzera in materia di sicurezza sociale (detta appresso Convenzione) del 14 dicembre 1962 (Accordo del 4 luglio 1969, entrato in vigore il 1o luglio 1973), la Commissione ha negato il diritto alla prestazione applicando anche le disposizioni della cifra 12 del Protocollo finale della Convenzione del 1962.
C.- Italo C. produce ricorso di diritto amministrativo. Argomenta che la disposizione dell'art. 1 cpv. 1 dell'Accordo aggiuntivo alla Convenzione del 1962 era entrata in vigore solo il 1o luglio 1973, mentre il trasferimento dei contributi della moglie era avvenuto prima. Il riferimento del primo giudice alla cifra 12 del Protocollo finale della Convenzione del 1962 nemmeno accennava al tema della retroattività, da valutare secondo i principi della buona fede e necessitante di una chiara base legale. Per il ricorrente l'esclusione di prestazioni assicurative alla moglie potrebbe quindi avere effetto solo per i casi di trasferimento di contributi in Italia a partire dal 1962. Per il ricorrente del resto, anche ammessa la retroattività, il diritto alla rendita per coniugi gli spetta in una retta interpretazione delle disposizioni convenzionali. Infatti, se in esse si esclude la rendita complementare per la moglie, non si accenna però all'esclusione della rendita per coniugi. Ne deduce che l'interpretazione delle disposizioni convenzionali è possibile solamente nel senso che l'esclusione non è valida per la rendita per coniugi e il trasferimento dei contributi della moglie alle assicurazioni sociali italiane non può pertanto influire sul suo diritto alla chiesta rendita di vecchiaia per coniugi. Concludendo il ricorrente chiede l'accoglimento del gravame nel senso che in sostituzione della rendita semplice di vecchiaia gli venga erogata una rendita di vecchiaia per coniugi.
Cassa svizzera di compensazione e Ufficio federale delle assicurazioni sociali propongono la disattenzione del gravame.
Erwägungen
Diritto:
1. a) Giusta l'art. 2 della Convenzione del 1962, in vigore dal 1o settembre 1964, con riserva delle disposizioni della Convenzione medesima e del suo Protocollo finale, i cittadini svizzeri ed italiani godono della parità di trattamento per quanto concerne i diritti e gli obblighi derivanti dalle disposizioni delle legislazioni elencate all'art. 1 Convenzione. Tra le legislazioni elencate figura quella sull'AVS. La normativa di cui all'art. 2 Convenzione significa in sostanza che deroghe al principio di parità di trattamento devono trovare fondamento nella disciplina pattuita dal diritto convenzionale.
b) Secondo l'art. 21 cpv. 1 lett. a e b LAVS hanno diritto alla rendita semplice di vecchiaia, sempre che non sussista un diritto alla rendita di vecchiaia per coniugi, gli uomini che hanno compiuto i 65 anni e le donne che ne hanno compiuto i 62. Per l'art. 22 cpv. 1 LAVS hanno diritto a una rendita per coniugi gli uomini sposati che hanno compiuto i 65 anni e la cui moglie abbia compiuto i 62 anni.
Alla luce delle disposizioni legali sopra menzionate è pacifico che in concreto, secondo il diritto svizzero, sarebbero dati i presupposti per l'assegnazione di una rendita di vecchiaia per coniugi, da calcolare secondo quanto disposto dall'art. 32 LAVS. Resta da esaminare tuttavia se il diritto convenzionale non disponga altrimenti.
2. a) Il tema del trasferimento dei contributi del cittadino italiano dall'assicurazione sociale svizzera alla patria assicurazione sociale era già stato trattato nella Convenzione del 4 aprile 1949 in vigore dal 1o gennaio 1948, all'art. 3 cpv. 1 e 4 e all'art. 9. In sostanza secondo queste disposizioni convenzionali i contributi potevano essere trasferiti dal cittadino italiano in Italia con possibilità di successivo trasferimento dei contributi stessi all'assicurazione sociale svizzera, ove particolari presupposti fossero stati riconoscibili, in particolare quando il cittadino italiano al compimento del 65.mo anno d'età non avesse chiesto e ottenuto la pensione italiana.
Nella successiva Convenzione, entrata in vigore il 1o gennaio 1951, la materia era stata regolata dall'art. 5 cifre 4 e 5, disposizioni cui era stato dato effetto retroattivo dal 1o gennaio 1948 (art. 13 cifra 2 della Convenzione). Per queste disposizioni in sostanza il trasferimento dei contributi era possibile solo se il cittadino italiano non avesse potuto pretendere prestazioni in Svizzera e una volta il trasferimento all'assicurazione sociale italiana avvenuto non potesse far valere alcun diritto nei confronti dell'AVS svizzera in base a detti contributi a meno che un ulteriore diritto a rendita fosse sorto per il periodo posteriore al trasferimento degli stessi.
Nella vigente Convenzione, in vigore dal 1o settembre 1964, il trasferimento è disciplinato dall'art. 23 cifra 5, giusta il quale, per un periodo di 5 anni a partire dalla data dell'entrata in vigore della Convenzione stessa, il cittadino italiano ha la facoltà, in deroga all'art. 7 della Convenzione, di chiedere, al verificarsi dell'evento assicurato in caso di vecchiaia secondo la legislazione italiana, il trasferimento all'assicurazione sociale italiana dei contributi da lui versati e dai suoi datori di lavoro all'AVS svizzera, a condizione tuttavia che abbia lasciato la Svizzera per stabilirsi in Italia o in un terzo paese prima della fine dell'anno in cui detto evento si sia verificato. Per quanto riguarda l'utilizzazione dei contributi trasferiti, l'eventuale rimborso all'interessato e gli effetti del trasferimento, applicabile è l'art. 5 cifre 4 e 5 della Convenzione del 17 ottobre 1951 (cifre non abrogate, come disposto dall'art. 26 cpv. 3 della vigente Convenzione). Il Protocollo finale della stessa, alla cifra 12, precisa inoltre che i contributi versati nell'AVS svizzera e che sono stati trasferiti all'assicurazione sociale italiana in applicazione delle Convenzioni del 4 aprile 1949 e del 17 ottobre 1951 non possono più essere ritrasferiti all'assicurazione sociale svizzera. Nessun diritto può più derivare dai suddetti contributi nei confronti di questa assicurazione.
Dalle disposizioni sopra richiamate deve essere dedotto che la vigente Convenzione ha in particolare soppresso la facoltà del cittadino italiano, ove particolari presupposti fossero stati dati, di ritrasferire i contributi all'assicurazione sociale svizzera, privandolo nel contempo, dopo il trasferimento degli stessi, di ogni ulteriore diritto. Inoltre deve essere precisato che le disposizioni non facevano nessuna distinzione tra il trasferimento dei contributi del marito o di quelli della moglie.
Nell'Accordo aggiuntivo alla vigente Convenzione, accordo in vigore dal 1o luglio 1973 (salvo la normativa dell'art. 1, cui l'art. 6 cpv. 2 del medesimo Accordo conferisce effetto retroattivo dal 1o settembre 1969), il tema del trasferimento dei contributi è stato trattato nell'art. 1 cpv. 1-3. Secondo questa disposizione il cittadino italiano ha la facoltà, in deroga alle disposizioni dell'art. 7 della vigente Convenzione, di chiedere al verificarsi dell'evento assicurato in caso di vecchiaia secondo la legislazione italiana il trasferimento all'assicurazione italiana dei contributi versati da lui stesso e dai suoi datori di lavoro all'AVS svizzera in base ai quali non abbia ancora beneficiato di alcuna prestazione, a condizione tuttavia che egli abbia lasciato la Svizzera per stabilirsi definitivamente in Italia o in un terzo paese entro un anno dalla data in cui detto evento si è verificato. Quando entrambi i coniugi abbiano versato contributi all'AVS svizzera, ciascuno di essi può chiedere individualmente il trasferimento dei propri contributi. Tuttavia, quando sia stato effettuato il trasferimento dei soli contributi della moglie, il marito ha diritto soltanto ad una rendita semplice dell'AVS/AI con esclusione della rendita complementare per la moglie. Inoltre, il cittadino italiano i cui contributi sono stati trasferiti all'assicurazione sociale italiana ai sensi del primo capoverso, così come i suoi superstiti, non può più far valere alcun diritto nei confronti dell'AVS/AI svizzera. I contributi eventualmente versati a detta assicurazione successivamente al trasferimento non fanno del pari sorgere alcun diritto a prestazione; tuttavia i contributi versati all'AVS possono, a domanda, formare soggetto di trasferimento all'assicurazione italiana al verificarsi di uno degli eventi assicurati secondo la legislazione svizzera. L'assicurazione sociale italiana utilizza a favore dell'assicurato o dei suoi superstiti i contributi trasferiti al fine di far loro conseguire i vantaggi derivanti dalla legislazione italiana citata dall'art. 1 della Convenzione secondo le disposizioni particolari emanate dalle autorità italiane. Se in base alle disposizioni della legislazione italiana non derivi all'assicurato o ai suoi superstiti, dal trasferimento dei contributi, alcun vantaggio nel regime delle pensioni, l'assicurazione sociale italiana rimborsa agli interessati i contributi trasferiti.
Per l'art. 2 dell'Accordo aggiuntivo sopra menzionato il cittadino italiano i cui contributi all'AVS svizzera, per la parte da lui stesso versata, sono stati trasferiti all'assicurazione italiana, in applicazione delle disposizioni della Convenzione del 4 aprile 1949, può chiedere il trasferimento dei contributi dei datori di lavoro, dedotti gli interessi già corrisposti, quando ne derivi un diritto a prestazioni nell'assicurazione pensioni italiana o ad una maggiorazione della prestazione da erogare o già erogata o quando i contributi stessi possono essere rimborsati all'interessato. Lo stesso diritto è riconosciuto ai superstiti del cittadino italiano quando possono aver titolo a prestazioni.
b) Per costante giurisprudenza l'interpretazione di un accordo internazionale deve procedere anzitutto dal testo convenzionale. Se il testo è chiaro e se il significato, come risulta dal generale uso della lingua come pure dall'oggetto e dallo scopo della disposizione, non appare privo di senso, non è data interpretazione estensiva o limitativa, a meno che dal contesto o dai materiali si possa con sicurezza dedurre che il testo non corrisponde alla volontà delle parti (DTF 111 V 8, DTF 110 V 106).
Per quanto concerne il diritto vigente, nella sentenza in re Stonda (DTF 111 V 3, vedi in particolare pag. 8 consid. 2b) il Tribunale federale delle assicurazioni ha precisato che da una interpretazione letterale dell'art. 1 dell'Accordo aggiuntivo alla Convenzione (la cui retroattività al 1o settembre 1969 aveva reso inoperante la limitazione quinquennale dell'istituto del trasferimento dei contributi stabilito dall'art. 23 cpv. 5 Convenzione) risulta che il trasferimento dei contributi della moglie alla patria assicurazione sociale esclude il diritto del marito, al verificarsi dell'evento assicurato in caso di vecchiaia, alla rendita complementare della moglie e alla rendita di vecchiaia per coniugi (cpv. 1) e che, mentre la pretesa a rendita per coniugi era espressamente esclusa in regime convenzionale, non altrettanto avveniva per la rendita vedovile (DTF 111 V 9 consid. 2c).
A torto il ricorrente revoca in dubbio l'esattezza di detta conclusione. Infatti l'art. 1 dell'Accordo aggiuntivo alla Convenzione non consente altra interpretazione nella misura in cui afferma che il trasferimento dei contributi della moglie conferisce al marito il diritto "soltanto ad una rendita semplice dell'assicurazione vecchiaia, superstiti e invalidità, con esclusione della rendita complementare per la moglie". Il che significa letteralmente che al marito potrà spettare soltanto una rendita semplice e non già una rendita per coniugi dell'AVS e che inoltre prima del sopravvenire del diritto a rendita di vecchiaia per coniugi nemmeno era versata la rendita complementare della moglie come disposto dall'art. 22bis LAVS. Questa soluzione discrimina il marito la cui moglie non ha mai contribuito da quello la cui moglie ha contribuito e in seguito chiesto il trasferimento dei suoi contributi: il primo avrà diritto a rendita per coniugi nell'AVS e il secondo ne sarà privato. Non è tuttavia nel potere del giudice di controllare la conformità costituzionale delle leggi federali e dei trattati internazionali (DTF 109 V 132 consid. 1c, DTF 105 V 2) quando si ritenga che per l'art. 113 cpv. 3 Cost. il Tribunale federale prende a norma le leggi emanate dall'Assemblea Federale e le risoluzioni della medesima di carattere obbligatorio generale come pure i trattati da lei ratificati. Ne deve essere dedotto che in concreto il Tribunale federale delle assicurazioni non ha il potere di dipartirsi dall'interpretazione letterale della norma e può soltanto limitarsi a segnalare l'incongruenza della soluzione adottata.
Resta da esaminare, come afferma il ricorrente, se le disposizioni in questione siano applicabili solo per trasferimenti di contributi da parte di mogli di assicurati italiani operati dopo l'entrata in vigore delle stesse, in sostanza dopo il 1969, o se si debbano - se del caso - salvaguardare diritti derivati dalle convenzioni precedenti. Anzitutto non può essere affermato che il diritto precedente abbia esplicitamente riconosciuto a un marito la cui moglie avesse trasferito i contributi personali nell'assicurazione sociale italiana il diritto a rendita per coniugi. Il tema può comunque rimanere aperto dal momento che, per principio generale, nel settore delle assicurazioni sociali si applica il diritto vigente nel momento in cui si verifica l'evento assicurato. In concreto quindi il momento in cui il ricorrente ha compiuto il 65.mo anno e sua moglie il 62.mo. Ora, per le disposizioni sopra richiamate è pacifico che nel 1984, avendo la moglie del ricorrente trasferito i propri contributi all'assicurazione sociale italiana, essa non poteva pretendere prestazioni individuali dall'assicurazione. Nel 1985 per il ricorrente le disposizioni convenzionali sopra richiamate non consentivano l'erogazione della controversa prestazione. In sostanza infatti le nuove disposizioni convenzionali hanno determinato una retroattività impropria. Per esse il nuovo diritto esercita i suoi effetti "ex nunc et pro futuro", vale a dire su uno stato di fatto che ha preso origine nel passato e prolunga i suoi effetti oltre il momento in cui l'ordine giuridico è stato modificato (GRISEL, Traité de droit administratif, pag. 151). Ora, tale retroattività impropria è legittima nella misura in cui non vi osti il rispetto di diritti acquisiti (DTF 108 V 119), principio questo che se è valido per una prestazione in corso a maggior ragione è richiamabile quando, come in concreto, si tratti di una prestazione futura.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è respinto. | it | Art. 21 cpv. 1 lett. a e 22 cpv. 1 LAVS, art. 23 cifra 5 Convenzione italo-svizzera relativa alla sicurezza sociale (in vigore dal 1o settembre 1964) e art. 1 Accordo aggiuntivo alla Convenzione suddetta. - Riassunto delle disposizioni convenzionali in materia di trasferimento di contributi tra la Svizzera e l'Italia (consid. 2a).
- Della rendita di vecchiaia spettante al cittadino italiano coniugato quando la moglie ha trasferito i propri contributi AVS dall'assicurazione sociale svizzera a quella italiana. In casu denegato al marito il diritto a rendita per coniugi per avvenuto trasferimento prima del verificarsi dell'evento assicurato dei contributi della moglie (consid. 2b). | it | social security law | 1,987 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-V-98%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,502 | 114 II 1 | 114 II 1
Sachverhalt ab Seite 2
A.- Le 15 avril 1975, Daniel F., originaire de Belfaux (Fribourg), et Marie N., Vietnamienne, ont déclaré s'unir par les liens du mariage devant un prêtre catholique à la chapelle de l'hôpital Grall, à Saigon. A cette époque, la ville de Saigon était investie par les troupes nord-vietnamiennes. L'ancienne capitale du Vietnam du Sud tomba le 30 avril et prit dès lors le nom d'Hô Chi Minh-Ville. Les parties reconnaissent que le jour du mariage, il n'y avait plus dans la ville d'autorités constituées. Par la suite, des comités révolutionnaires paraissent avoir exercé une certaine autorité.
Avant ces événements, le Vietnam du Sud était régi par un code civil promulgué le 20 décembre 1972 qui prévoit à son art. 122 que le mariage est célébré en public devant l'officier d'état civil à la Mairie du lieu de résidence de l'un des époux, après une procédure de publication. Depuis la réunification du Vietnam en 1976, la loi vietnamienne sur le mariage et la famille adoptée par l'Assemblée nationale de la République Démocratique du Vietnam du 29 décembre 1959 est en vigueur sur tout le territoire réunifié, et seul le mariage civil a effet juridique.
Le 24 juillet 1975, le Comité révolutionnaire du quartier de Tu Duc, premier arrondissement de Hô Chi Minh-Ville, a certifié avoir reçu le dossier de mariage des parties, et que le mariage a été célébré le 15 avril 1975. Le mariage religieux a été célébré à l'Eglise catholique de Saigon le 26 mai 1975. F. a communiqué ce certificat au Service cantonal de l'état civil fribourgeois qui y a apposé son sceau le 8 septembre 1975. L'officier d'état civil de la commune de Belfaux a établi un acte de famille au nom de F., son ressortissant, où sont portées les mentions du mariage et de la naissance de l'enfant C. à Hô Chi Minh-Ville le 19 février 1976.
Par lettre du 16 juillet 1986, le Consul de la République Socialiste du Vietnam à Genève a fait savoir à F. qu'il n'a pas pu trouver de pièces d'archives concernant le mariage du 15 avril 1975 dont il ne peut en conséquence délivrer un extrait, ni confirmer ou infirmer que ce mariage a eu lieu.
Les parties ont vécu ensemble à Saigon, soit Hô Chi Minh-Ville, dès avril 1975. F. a quitté cette ville pour rejoindre la Suisse en septembre 1975. Il a entrepris avec succès des démarches compliquées pour faire venir en Suisse sa femme et sa fille.
Mais des difficultés ont bientôt surgi entre les parties, de sorte que l'épouse a ouvert une action en divorce en 1978. Elle y renonça par la suite, mais les époux passèrent, le 19 avril 1978, un contrat de séparation de biens. Ils firent consigner dans l'acte qu'ils avaient passé un contrat de séparation de biens avant de contracter mariage au Vietnam, mais qu'ils n'avaient pu ni l'emporter ni en obtenir copie.
Le 2 février 1979, dame F. déposa une nouvelle demande en divorce à laquelle le mari s'opposa. Par jugement du 28 février 1980, le Tribunal de première instance de Genève prononça la séparation de corps pour une durée indéterminée, en application de l'art. 142 CC. Il y eut des tentatives de reprise de la vie commune qui échouèrent. Les époux se séparèrent définitivement en novembre 1984.
Le 6 septembre 1985, dame F. ouvrit une nouvelle action en divorce. Le défendeur conclut au rejet de l'action par application de l'art. 142 al. 2 CC. Finalement, il conclut au rejet de la demande en divorce et à la constatation que les parties ne sont pas liées par un mariage.
Par jugement du 20 novembre 1986, le Tribunal de première instance du canton de Genève a prononcé le divorce des époux F., attribué les droits parentaux sur l'enfant à la mère, condamné le père à contribuer à l'entretien de l'enfant selon les modalités fixées par le jugement de séparation de corps, donné acte à la demanderesse de ce qu'elle ne réclame rien pour elle-même, et compensé les dépens.
B.- F. a exercé un appel contre ce jugement en concluant principalement à la constatation de l'inexistence du mariage. Statuant le 15 mai 1987, la Cour de justice a confirmé le jugement.
C.- F. recourt en réforme au Tribunal fédéral.
L'intimée conclut au rejet du recours et à la confirmation de la décision cantonale.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours, dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Bien qu'elle ne soit pas expressément réglée par le Code civil, une action en constatation d'état ayant pour objet l'existence ou l'inexistence d'un mariage peut être exercée (COMMENT, Les actions du droit de famille non expressément prévues, ZBJV 1935, p. 541 let. b; FLATTET, L'action en constatation de mariage, in JdT 1947 I 258 ss; GAUTSCHI, Über die Anerkennung ausländischer Eheschliessungen, in SJZ 1931 p. 326, V a; EGGER, n. 8 ad art. 131 CC; GÖTZ, Vorbemerkungen zum vierten Abschnitt, n. 5 in fine). Cette action peut être examinée à titre préjudiciel par le juge du divorce (ATF 50 II 4, ATF 55 I 23, ATF 71 II 130, ATF 87 I 469; BECK, n. 49, 102 ad art. 7f LRDC). La contestation civile ici en cause est de nature non pécuniaire au sens de l'art. 44 OJ et le recours en réforme est recevable de ce chef.
3. Comme le rappelle l'art. 118 al. 2 OEC, tout intéressé peut demander au juge de constater que le fait d'état civil inscrit au registre des familles n'est pas survenu. Cela découle de ce que toute preuve peut être entreprise contre la constatation de faits résultant de registres publics (art. 9 CC; GÖTZ, n. 12, 15 ad art. 117 CC; STAUFFER, Praxis zum NAG, n. 7 ad art. 7f LRDC; BECK, n. 101, 102 ad art. 7f LRDC).
En l'espèce, la cour cantonale paraît ne s'être pas clairement déterminée sur l'existence du mariage inscrit au registre des familles de Belfaux comme ayant été célébré à Hô Chi Minh-Ville (recte: Saigon) le 15 avril 1975. Elle s'est dispensée de cet examen, motif pris de ce que le recourant commettait un abus de droit en se prévalant de l'inexistence du mariage près de dix ans après sa conclusion éventuelle, et alors qu'il avait implicitement affirmé sa validité et même plaidé pour son maintien lorsque l'intimée a demandé le divorce dans les deux premières actions qu'elle avait précédemment ouvertes.
Le recourant reproche à la cour cantonale une application erronée de l'art. 2 CC dont les conditions ne seraient pas réalisées. Il conteste porter atteinte aux intérêts privés de l'intimée, car celle-ci ne réclame pas de pension ou d'indemnité après divorce.
Il n'en demeure pas moins que l'inexistence éventuelle du mariage peut porter une atteinte sérieuse à la possession d'état actuelle de l'intimée. Le statut de femme célibataire n'est pas identique à celui de femme divorcée; la question de la nationalité de l'intimée dépend de son statut de femme mariée, et, du point de vue social, il n'est en tout cas pas indifférent que l'intimée ait donné le jour à un enfant hors mariage ou que son enfant soit issu d'une union légitime.
Il en va de même en ce qui concerne le statut de l'enfant. S'il est né hors mariage, il ne peut émettre de prétention d'entretien contre son père du seul fait de sa naissance. Il faut que la paternité soit établie par reconnaissance ou jugement, puis que la créance alimentaire soit fixée.
C'est vainement que le recourant conteste s'être comporté comme un homme marié. Il est établi qu'il a vécu maritalement avec l'intimée au Vietnam, que, revenu en Suisse, son premier souci a été de faire inscrire son mariage à l'état civil de son lieu d'origine, puis qu'il s'est vigoureusement employé à faire venir auprès de lui l'intimée qu'il a toujours désignée comme son épouse, et leur enfant.
Les moyens articulés par le recourant pour établir une violation de l'art. 2 CC, dans la mesure où ils sont quelque peu motivés, reposent principalement sur des allégations irrecevables et au surplus controuvées, de sorte que le moyen doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.
4. En revanche, on doit se demander si l'exception d'abus de droit peut être opposée à celui qui fait valoir l'inexistence d'un mariage. On peut en effet admettre que le recourant invoque un tel moyen lorsqu'il soutient que le mariage ne peut exister que si toutes ses conditions légales, notamment celle concernant la forme solennelle, sont réunies. S'agissant d'une action d'état, la question de l'opposabilité de l'abus de droit devrait d'ailleurs être examinée d'office, même si le recourant ne la soulève pas expressément (art. 63 al. 1 in fine OJ).
Contrairement à ce que soutient l'intimée en invoquant seulement l'adage "consensus facit nuptias", le mariage n'est pas qu'un contrat, mais un statut, une institution définie par la loi (DESCHENAUX-TERCIER, Le mariage et le divorce, n. 40 ss, p. 23), qui ne peut être créée que par les formes solennelles que celle-ci détermine (DESCHENAUX-TERCIER, op.cit. n. 289 ss p. 63; ibid., n. 314/5 p. 68; GÖTZ, Vorbemerkungen zum dritten Abschnitt, n. 6-9; EGGER, Vorbemerkungen zum dritten Titel, n. 4, 1, 5 ad art. 116/7; n. 1-4 ad art. 131 CC).
Lorsque l'ordre public est en jeu, ce qui est notamment le cas dans le cadre de l'institution du mariage, on ne peut opposer à celui qui cherche à faire établir l'ordre public l'exception qu'il abuse de son droit. Ce n'est pas en effet le droit privé des parties qui est en cause, mais bien les règles élémentaires qui régissent la société (cf. arrêt de la IIe Cour civile du 3 décembre 1987 dans la cause S.-G., consid. 3, destiné à la publication; MERZ, n. 74, 96, 293 ss, 462 in fine, 506 ad art. 2 CC).
C'est donc à tort que l'autorité cantonale a en l'espèce laissé indécise la question de l'existence du mariage des parties, en opposant à l'action du recourant l'exception d'abus de droit.
5. Dans la mesure où la cérémonie à laquelle ont participé les parties à Saigon le 15 avril 1975 peut être qualifiée de mariage, celui-ci a été conclu à l'étranger et sa reconnaissance doit s'examiner dans le cadre de l'art. 7f LRDC. Il s'agit en effet d'un mariage où le fiancé est de nationalité suisse, ce qui rend sans pertinence la question de savoir quelle était la nationalité de l'intimée auparavant (BECK, Schlusstitel, n. 11 ad art. 7f LRDC). Il faut donc examiner si le mariage a été célébré conformément aux lois en vigueur à Saigon le 15 avril 1975. Rien dans les faits de la cause ne permet de fonder l'exception définie par l'art. 7f al. 1 in fine LRDC, savoir que le mariage aurait été contracté à Saigon dans l'intention manifeste d'éluder les causes de nullité prévues par la loi suisse. Aucune cause de nullité n'a jamais été invoquée, et ce n'est pas la question de la nullité ou de l'annulabilité du mariage qui se pose, mais seulement celle de son existence. Il en découle au surplus que l'art. 7f al. 2 LRDC ne saurait en aucun cas trouver application en l'espèce.
6. Le recourant fait valoir que le droit du Vietnam du Sud ne connaissait que le mariage laïc célébré devant l'officier d'état civil.
a) Il est constant que la cérémonie du 15 avril 1975 au cours de laquelle les parties ont échangé leur consentement au mariage s'est déroulée devant un prêtre catholique et non devant l'officier d'état civil vietnamien. Mais, pour apprécier les conséquences de cet état de fait, il y a lieu de tenir compte du fait qu'à l'époque les autorités de Saigon étaient désorganisées en raison des circonstances de guerre révolutionnaire qui sont notoires et expressément admises par le recourant lui-même.
b) En effet, on ne peut pas poser d'exigences rigoureuses pour un pays où l'état civil est désorganisé ou incomplet. C'est ainsi que BECK relève (n. 14 ad art. 7f LRDC) que dans des pays où l'organisation de l'état civil est insuffisante, un mariage religieux doublé d'une déclaration à la représentation consulaire d'un Etat tiers constitue une forme suffisante, dans la mesure où l'Etat du lieu de la célébration reconnaît le mariage. Le même auteur évoque encore d'autres situations semblables (n. 29-34), la condition de la reconnaissance du mariage par la Suisse étant toujours que l'Etat du lieu de célébration reconnaisse lui-même la validité du mariage. GÖTZ (Vorbemerkungen zum dritten Abschnitt, n. 34) évoque les circonstances troublées résultant de la guerre qui peuvent le cas échéant permettre de suivre une forme extraordinaire pour la célébration d'un mariage. Il cite toutefois le cas d'un prétendu mariage célébré devant un tribunal militaire allemand en Roumanie durant la dernière guerre et qui n'a pas été reconnu valable (SJZ 1950 p. 141 No 55). Un mariage célébré uniquement devant un prêtre en Autriche au mois de mai 1945, soit pendant une période éminemment troublée, a été reconnu valide; mais la législation autrichienne concernant les faits d'état civil qui avaient eu lieu durant cette période troublée avait pris des dispositions exceptionnelles à cet égard (Zbl. 1949 p. 594/5). En revanche, un mariage prétendu, célébré à Tunis devant un représentant du Gouvernement provisoire de la République algérienne (GPRA) en décembre 1961, n'a pas été reconnu valide par l'autorité de Bâle-Ville, motif notamment pris de ce que le gouvernement de la République algérienne devenue indépendante dans l'intervalle n'avait pas déclaré reconnaître de tels mariages, et de ce qu'il n'était pas établi que la Tunisie, lieu de célébration, admettait à l'époque que des représentants du GPRA exercent des actes d'autorité sur son territoire (REC 1962/30 p. 241).
c) En l'espèce, on sait que le mariage a eu lieu dans une époque particulièrement troublée où les autorités mises en place par l'Etat du Vietnam du Sud ne fonctionnaient plus. Il n'est donc pas établi que le code civil de 1972 édicté par cet Etat fût encore en vigueur, ce qui rend sans pertinence la référence à ses dispositions. Il est en revanche établi que les organismes qui exerçaient l'autorité à l'époque à Saigon ou Hô Chi Minh-Ville ont reconnu la validité du mariage célébré le 15 avril 1975, sur le vu du dossier de mariage qui leur a été soumis, comme le déclarent expressément tant le Comité révolutionnaire de quartier que le Comité révolutionnaire d'Hô Chi Minh-Ville dans la déclaration datée du 24 juillet 1975. C'est vainement que le recourant prétend que cette pièce ne serait pas légalisée. Elle est en effet attestée tant par la signature que par le cachet des représentants du Comité révolutionnaire de quartier et de ceux de la ville. Le recourant ne fait pas valoir que la pièce n'émanerait pas des organismes qui l'ont signée. Quant à sa traduction, elle a été faite par le traducteur officiel de l'Etat de Genève, et le recourant n'entreprend rien qui soit de nature à mettre en doute l'exactitude de la traduction. Le recourant ne met pas non plus en doute la réalité de la cérémonie du 15 avril 1975, ou du moins il ne le fait pas de façon recevable. Il ne conteste nullement que les Comités révolutionnaires aient eu en mains, comme ils l'affirment, un dossier concernant le mariage. Il découle dès lors sans aucun doute de la pièce produite par le recourant, notamment à l'autorité cantonale fribourgeoise de surveillance de l'état civil, que les Comités révolutionnaires ont attesté reconnaître comme valide au regard de l'ordre juridique en vigueur à Saigon le 15 avril 1975 le mariage célébré entre les parties.
Il est en outre établi que les Comités révolutionnaires étaient alors les seuls organismes exerçant quelque autorité au moins de fait dans cette période troublée. Peu importe qu'ils n'aient pas représenté une autorité étatique reconnue sur le plan international. Il suffit qu'ils aient eu à l'époque la puissance de fait (STAUFFER, n. 9 ad art. 7f LRDC; BECK, n. 12 ad art. 7f LRDC avec référence à la n. 120 ad art. 59 Tit.fin.).
Il n'est enfin nullement établi que cette reconnaissance du mariage par les organismes qui exerçaient alors la puissance de fait ne soit pas également admise par le gouvernement actuel de la République socialiste du Vietnam. La lettre du Consul à Genève de cet Etat en date du 16 juillet 1986 ne démontre en tout cas pas le contraire. Le Consul se borne à déclarer que le mariage invoqué ne résulte pas de ses archives. On se demande comment il pourrait en aller autrement puisque le mariage n'a pas été célébré à Genève et qu'il n'a jamais été allégué que le recourant ou l'intimée se soient inscrits à un moment quelconque audit consulat. Le Consul déclare seulement que le mariage peut être attesté le cas échéant par la division consulaire du Ministère des affaires étrangères à Hanoï. Le recourant n'allègue même pas avoir pris contact avec une quelconque autorité de la République socialiste du Vietnam pour savoir si son mariage est enregistré dans l'état civil de ce pays ou non. Il ne produit aucune déclaration de l'autorité compétente au lieu de la célébration reconnaissant la validité des actes faits par les Comités révolutionnaires ou, au contraire, leur déniant toute force. Dans ces conditions, on doit admettre que le mariage a été reconnu par l'autorité de fait du lieu de la célébration, malgré d'éventuels vices de forme, ce qui suffit à entraîner sa reconnaissance en Suisse au sens de l'art. 7f LRDC.
d) On a d'autant plus de raisons de reconnaître la validité du mariage en l'espèce qu'il n'est absolument pas établi que les parties ne l'aient pas contracté de bonne foi, de sorte que des vices éventuels dans la forme de la célébration ne sauraient raisonnablement leur être opposés (cf. EGGER, n. 6 ad art. 131 CC - mariages de Lengnau (Argovie); GÖTZ, n. 8 ad art. 117 CC). Le mariage est inscrit depuis plus de dix ans dans le registre des familles de la commune d'origine des époux, et un enfant considéré comme issu de personnes mariées y est également inscrit. En présence de telles circonstances, il faudrait que l'inexistence du mariage soit indiscutablement établie pour que les conséquences d'état civil qui devraient en découler puissent être reconnues.
Les conclusions en constatation de l'inexistence du mariage prises par le recourant sont donc mal fondées, et la Cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en les écartant. | fr | Eheschliessung in einem ausländischen Staat, wo Krieg herrscht; Anerkennung dieser Ehe in der Schweiz. 1. Der Scheidungsrichter kann vorfrageweise das Bestehen der Ehe prüfen, und gegen seinen Entscheid ist die Berufung zulässig (E. 1).
2. Die Institution der Ehe untersteht dem schweizerischen Ordre public. Daher kann jemandem, der das Bestehen einer Ehe mit der Begründung bestreitet, bei der Schliessung seiner Ehe seien die Formvorschriften nicht beobachtet worden, nicht die Einrede des Rechtsmissbrauchs entgegengehalten werden (E. 3 und 4).
3. Bei der Anerkennung der Ehe, die ein Schweizer im Ausland eingegangen ist, muss nur geprüft werden, ob die Ehe nach den im betreffenden Staat geltenden Recht abgeschlossen worden ist (Art. 7f NAG). Unerheblich ist demgegenüber die frühere Staatszugehörigkeit der ausländischen Ehefrau (E. 5).
4. Wenn die Ordnung des Zivilstandswesens gestört ist (im vorliegenden Fall wegen Kriegswirren), können nicht zu strenge Anforderungen an die Form der Eheschliessung gestellt werden. Verlangt werden muss indessen, dass die die tatsächliche Regierungsgewalt ausübenden Behörden an dem Ort, wo die Ehe geschlossen wurde, deren Gültigkeit anerkennen (E. 6). | de | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 2
A.- Le 15 avril 1975, Daniel F., originaire de Belfaux (Fribourg), et Marie N., Vietnamienne, ont déclaré s'unir par les liens du mariage devant un prêtre catholique à la chapelle de l'hôpital Grall, à Saigon. A cette époque, la ville de Saigon était investie par les troupes nord-vietnamiennes. L'ancienne capitale du Vietnam du Sud tomba le 30 avril et prit dès lors le nom d'Hô Chi Minh-Ville. Les parties reconnaissent que le jour du mariage, il n'y avait plus dans la ville d'autorités constituées. Par la suite, des comités révolutionnaires paraissent avoir exercé une certaine autorité.
Avant ces événements, le Vietnam du Sud était régi par un code civil promulgué le 20 décembre 1972 qui prévoit à son art. 122 que le mariage est célébré en public devant l'officier d'état civil à la Mairie du lieu de résidence de l'un des époux, après une procédure de publication. Depuis la réunification du Vietnam en 1976, la loi vietnamienne sur le mariage et la famille adoptée par l'Assemblée nationale de la République Démocratique du Vietnam du 29 décembre 1959 est en vigueur sur tout le territoire réunifié, et seul le mariage civil a effet juridique.
Le 24 juillet 1975, le Comité révolutionnaire du quartier de Tu Duc, premier arrondissement de Hô Chi Minh-Ville, a certifié avoir reçu le dossier de mariage des parties, et que le mariage a été célébré le 15 avril 1975. Le mariage religieux a été célébré à l'Eglise catholique de Saigon le 26 mai 1975. F. a communiqué ce certificat au Service cantonal de l'état civil fribourgeois qui y a apposé son sceau le 8 septembre 1975. L'officier d'état civil de la commune de Belfaux a établi un acte de famille au nom de F., son ressortissant, où sont portées les mentions du mariage et de la naissance de l'enfant C. à Hô Chi Minh-Ville le 19 février 1976.
Par lettre du 16 juillet 1986, le Consul de la République Socialiste du Vietnam à Genève a fait savoir à F. qu'il n'a pas pu trouver de pièces d'archives concernant le mariage du 15 avril 1975 dont il ne peut en conséquence délivrer un extrait, ni confirmer ou infirmer que ce mariage a eu lieu.
Les parties ont vécu ensemble à Saigon, soit Hô Chi Minh-Ville, dès avril 1975. F. a quitté cette ville pour rejoindre la Suisse en septembre 1975. Il a entrepris avec succès des démarches compliquées pour faire venir en Suisse sa femme et sa fille.
Mais des difficultés ont bientôt surgi entre les parties, de sorte que l'épouse a ouvert une action en divorce en 1978. Elle y renonça par la suite, mais les époux passèrent, le 19 avril 1978, un contrat de séparation de biens. Ils firent consigner dans l'acte qu'ils avaient passé un contrat de séparation de biens avant de contracter mariage au Vietnam, mais qu'ils n'avaient pu ni l'emporter ni en obtenir copie.
Le 2 février 1979, dame F. déposa une nouvelle demande en divorce à laquelle le mari s'opposa. Par jugement du 28 février 1980, le Tribunal de première instance de Genève prononça la séparation de corps pour une durée indéterminée, en application de l'art. 142 CC. Il y eut des tentatives de reprise de la vie commune qui échouèrent. Les époux se séparèrent définitivement en novembre 1984.
Le 6 septembre 1985, dame F. ouvrit une nouvelle action en divorce. Le défendeur conclut au rejet de l'action par application de l'art. 142 al. 2 CC. Finalement, il conclut au rejet de la demande en divorce et à la constatation que les parties ne sont pas liées par un mariage.
Par jugement du 20 novembre 1986, le Tribunal de première instance du canton de Genève a prononcé le divorce des époux F., attribué les droits parentaux sur l'enfant à la mère, condamné le père à contribuer à l'entretien de l'enfant selon les modalités fixées par le jugement de séparation de corps, donné acte à la demanderesse de ce qu'elle ne réclame rien pour elle-même, et compensé les dépens.
B.- F. a exercé un appel contre ce jugement en concluant principalement à la constatation de l'inexistence du mariage. Statuant le 15 mai 1987, la Cour de justice a confirmé le jugement.
C.- F. recourt en réforme au Tribunal fédéral.
L'intimée conclut au rejet du recours et à la confirmation de la décision cantonale.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours, dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Bien qu'elle ne soit pas expressément réglée par le Code civil, une action en constatation d'état ayant pour objet l'existence ou l'inexistence d'un mariage peut être exercée (COMMENT, Les actions du droit de famille non expressément prévues, ZBJV 1935, p. 541 let. b; FLATTET, L'action en constatation de mariage, in JdT 1947 I 258 ss; GAUTSCHI, Über die Anerkennung ausländischer Eheschliessungen, in SJZ 1931 p. 326, V a; EGGER, n. 8 ad art. 131 CC; GÖTZ, Vorbemerkungen zum vierten Abschnitt, n. 5 in fine). Cette action peut être examinée à titre préjudiciel par le juge du divorce (ATF 50 II 4, ATF 55 I 23, ATF 71 II 130, ATF 87 I 469; BECK, n. 49, 102 ad art. 7f LRDC). La contestation civile ici en cause est de nature non pécuniaire au sens de l'art. 44 OJ et le recours en réforme est recevable de ce chef.
3. Comme le rappelle l'art. 118 al. 2 OEC, tout intéressé peut demander au juge de constater que le fait d'état civil inscrit au registre des familles n'est pas survenu. Cela découle de ce que toute preuve peut être entreprise contre la constatation de faits résultant de registres publics (art. 9 CC; GÖTZ, n. 12, 15 ad art. 117 CC; STAUFFER, Praxis zum NAG, n. 7 ad art. 7f LRDC; BECK, n. 101, 102 ad art. 7f LRDC).
En l'espèce, la cour cantonale paraît ne s'être pas clairement déterminée sur l'existence du mariage inscrit au registre des familles de Belfaux comme ayant été célébré à Hô Chi Minh-Ville (recte: Saigon) le 15 avril 1975. Elle s'est dispensée de cet examen, motif pris de ce que le recourant commettait un abus de droit en se prévalant de l'inexistence du mariage près de dix ans après sa conclusion éventuelle, et alors qu'il avait implicitement affirmé sa validité et même plaidé pour son maintien lorsque l'intimée a demandé le divorce dans les deux premières actions qu'elle avait précédemment ouvertes.
Le recourant reproche à la cour cantonale une application erronée de l'art. 2 CC dont les conditions ne seraient pas réalisées. Il conteste porter atteinte aux intérêts privés de l'intimée, car celle-ci ne réclame pas de pension ou d'indemnité après divorce.
Il n'en demeure pas moins que l'inexistence éventuelle du mariage peut porter une atteinte sérieuse à la possession d'état actuelle de l'intimée. Le statut de femme célibataire n'est pas identique à celui de femme divorcée; la question de la nationalité de l'intimée dépend de son statut de femme mariée, et, du point de vue social, il n'est en tout cas pas indifférent que l'intimée ait donné le jour à un enfant hors mariage ou que son enfant soit issu d'une union légitime.
Il en va de même en ce qui concerne le statut de l'enfant. S'il est né hors mariage, il ne peut émettre de prétention d'entretien contre son père du seul fait de sa naissance. Il faut que la paternité soit établie par reconnaissance ou jugement, puis que la créance alimentaire soit fixée.
C'est vainement que le recourant conteste s'être comporté comme un homme marié. Il est établi qu'il a vécu maritalement avec l'intimée au Vietnam, que, revenu en Suisse, son premier souci a été de faire inscrire son mariage à l'état civil de son lieu d'origine, puis qu'il s'est vigoureusement employé à faire venir auprès de lui l'intimée qu'il a toujours désignée comme son épouse, et leur enfant.
Les moyens articulés par le recourant pour établir une violation de l'art. 2 CC, dans la mesure où ils sont quelque peu motivés, reposent principalement sur des allégations irrecevables et au surplus controuvées, de sorte que le moyen doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.
4. En revanche, on doit se demander si l'exception d'abus de droit peut être opposée à celui qui fait valoir l'inexistence d'un mariage. On peut en effet admettre que le recourant invoque un tel moyen lorsqu'il soutient que le mariage ne peut exister que si toutes ses conditions légales, notamment celle concernant la forme solennelle, sont réunies. S'agissant d'une action d'état, la question de l'opposabilité de l'abus de droit devrait d'ailleurs être examinée d'office, même si le recourant ne la soulève pas expressément (art. 63 al. 1 in fine OJ).
Contrairement à ce que soutient l'intimée en invoquant seulement l'adage "consensus facit nuptias", le mariage n'est pas qu'un contrat, mais un statut, une institution définie par la loi (DESCHENAUX-TERCIER, Le mariage et le divorce, n. 40 ss, p. 23), qui ne peut être créée que par les formes solennelles que celle-ci détermine (DESCHENAUX-TERCIER, op.cit. n. 289 ss p. 63; ibid., n. 314/5 p. 68; GÖTZ, Vorbemerkungen zum dritten Abschnitt, n. 6-9; EGGER, Vorbemerkungen zum dritten Titel, n. 4, 1, 5 ad art. 116/7; n. 1-4 ad art. 131 CC).
Lorsque l'ordre public est en jeu, ce qui est notamment le cas dans le cadre de l'institution du mariage, on ne peut opposer à celui qui cherche à faire établir l'ordre public l'exception qu'il abuse de son droit. Ce n'est pas en effet le droit privé des parties qui est en cause, mais bien les règles élémentaires qui régissent la société (cf. arrêt de la IIe Cour civile du 3 décembre 1987 dans la cause S.-G., consid. 3, destiné à la publication; MERZ, n. 74, 96, 293 ss, 462 in fine, 506 ad art. 2 CC).
C'est donc à tort que l'autorité cantonale a en l'espèce laissé indécise la question de l'existence du mariage des parties, en opposant à l'action du recourant l'exception d'abus de droit.
5. Dans la mesure où la cérémonie à laquelle ont participé les parties à Saigon le 15 avril 1975 peut être qualifiée de mariage, celui-ci a été conclu à l'étranger et sa reconnaissance doit s'examiner dans le cadre de l'art. 7f LRDC. Il s'agit en effet d'un mariage où le fiancé est de nationalité suisse, ce qui rend sans pertinence la question de savoir quelle était la nationalité de l'intimée auparavant (BECK, Schlusstitel, n. 11 ad art. 7f LRDC). Il faut donc examiner si le mariage a été célébré conformément aux lois en vigueur à Saigon le 15 avril 1975. Rien dans les faits de la cause ne permet de fonder l'exception définie par l'art. 7f al. 1 in fine LRDC, savoir que le mariage aurait été contracté à Saigon dans l'intention manifeste d'éluder les causes de nullité prévues par la loi suisse. Aucune cause de nullité n'a jamais été invoquée, et ce n'est pas la question de la nullité ou de l'annulabilité du mariage qui se pose, mais seulement celle de son existence. Il en découle au surplus que l'art. 7f al. 2 LRDC ne saurait en aucun cas trouver application en l'espèce.
6. Le recourant fait valoir que le droit du Vietnam du Sud ne connaissait que le mariage laïc célébré devant l'officier d'état civil.
a) Il est constant que la cérémonie du 15 avril 1975 au cours de laquelle les parties ont échangé leur consentement au mariage s'est déroulée devant un prêtre catholique et non devant l'officier d'état civil vietnamien. Mais, pour apprécier les conséquences de cet état de fait, il y a lieu de tenir compte du fait qu'à l'époque les autorités de Saigon étaient désorganisées en raison des circonstances de guerre révolutionnaire qui sont notoires et expressément admises par le recourant lui-même.
b) En effet, on ne peut pas poser d'exigences rigoureuses pour un pays où l'état civil est désorganisé ou incomplet. C'est ainsi que BECK relève (n. 14 ad art. 7f LRDC) que dans des pays où l'organisation de l'état civil est insuffisante, un mariage religieux doublé d'une déclaration à la représentation consulaire d'un Etat tiers constitue une forme suffisante, dans la mesure où l'Etat du lieu de la célébration reconnaît le mariage. Le même auteur évoque encore d'autres situations semblables (n. 29-34), la condition de la reconnaissance du mariage par la Suisse étant toujours que l'Etat du lieu de célébration reconnaisse lui-même la validité du mariage. GÖTZ (Vorbemerkungen zum dritten Abschnitt, n. 34) évoque les circonstances troublées résultant de la guerre qui peuvent le cas échéant permettre de suivre une forme extraordinaire pour la célébration d'un mariage. Il cite toutefois le cas d'un prétendu mariage célébré devant un tribunal militaire allemand en Roumanie durant la dernière guerre et qui n'a pas été reconnu valable (SJZ 1950 p. 141 No 55). Un mariage célébré uniquement devant un prêtre en Autriche au mois de mai 1945, soit pendant une période éminemment troublée, a été reconnu valide; mais la législation autrichienne concernant les faits d'état civil qui avaient eu lieu durant cette période troublée avait pris des dispositions exceptionnelles à cet égard (Zbl. 1949 p. 594/5). En revanche, un mariage prétendu, célébré à Tunis devant un représentant du Gouvernement provisoire de la République algérienne (GPRA) en décembre 1961, n'a pas été reconnu valide par l'autorité de Bâle-Ville, motif notamment pris de ce que le gouvernement de la République algérienne devenue indépendante dans l'intervalle n'avait pas déclaré reconnaître de tels mariages, et de ce qu'il n'était pas établi que la Tunisie, lieu de célébration, admettait à l'époque que des représentants du GPRA exercent des actes d'autorité sur son territoire (REC 1962/30 p. 241).
c) En l'espèce, on sait que le mariage a eu lieu dans une époque particulièrement troublée où les autorités mises en place par l'Etat du Vietnam du Sud ne fonctionnaient plus. Il n'est donc pas établi que le code civil de 1972 édicté par cet Etat fût encore en vigueur, ce qui rend sans pertinence la référence à ses dispositions. Il est en revanche établi que les organismes qui exerçaient l'autorité à l'époque à Saigon ou Hô Chi Minh-Ville ont reconnu la validité du mariage célébré le 15 avril 1975, sur le vu du dossier de mariage qui leur a été soumis, comme le déclarent expressément tant le Comité révolutionnaire de quartier que le Comité révolutionnaire d'Hô Chi Minh-Ville dans la déclaration datée du 24 juillet 1975. C'est vainement que le recourant prétend que cette pièce ne serait pas légalisée. Elle est en effet attestée tant par la signature que par le cachet des représentants du Comité révolutionnaire de quartier et de ceux de la ville. Le recourant ne fait pas valoir que la pièce n'émanerait pas des organismes qui l'ont signée. Quant à sa traduction, elle a été faite par le traducteur officiel de l'Etat de Genève, et le recourant n'entreprend rien qui soit de nature à mettre en doute l'exactitude de la traduction. Le recourant ne met pas non plus en doute la réalité de la cérémonie du 15 avril 1975, ou du moins il ne le fait pas de façon recevable. Il ne conteste nullement que les Comités révolutionnaires aient eu en mains, comme ils l'affirment, un dossier concernant le mariage. Il découle dès lors sans aucun doute de la pièce produite par le recourant, notamment à l'autorité cantonale fribourgeoise de surveillance de l'état civil, que les Comités révolutionnaires ont attesté reconnaître comme valide au regard de l'ordre juridique en vigueur à Saigon le 15 avril 1975 le mariage célébré entre les parties.
Il est en outre établi que les Comités révolutionnaires étaient alors les seuls organismes exerçant quelque autorité au moins de fait dans cette période troublée. Peu importe qu'ils n'aient pas représenté une autorité étatique reconnue sur le plan international. Il suffit qu'ils aient eu à l'époque la puissance de fait (STAUFFER, n. 9 ad art. 7f LRDC; BECK, n. 12 ad art. 7f LRDC avec référence à la n. 120 ad art. 59 Tit.fin.).
Il n'est enfin nullement établi que cette reconnaissance du mariage par les organismes qui exerçaient alors la puissance de fait ne soit pas également admise par le gouvernement actuel de la République socialiste du Vietnam. La lettre du Consul à Genève de cet Etat en date du 16 juillet 1986 ne démontre en tout cas pas le contraire. Le Consul se borne à déclarer que le mariage invoqué ne résulte pas de ses archives. On se demande comment il pourrait en aller autrement puisque le mariage n'a pas été célébré à Genève et qu'il n'a jamais été allégué que le recourant ou l'intimée se soient inscrits à un moment quelconque audit consulat. Le Consul déclare seulement que le mariage peut être attesté le cas échéant par la division consulaire du Ministère des affaires étrangères à Hanoï. Le recourant n'allègue même pas avoir pris contact avec une quelconque autorité de la République socialiste du Vietnam pour savoir si son mariage est enregistré dans l'état civil de ce pays ou non. Il ne produit aucune déclaration de l'autorité compétente au lieu de la célébration reconnaissant la validité des actes faits par les Comités révolutionnaires ou, au contraire, leur déniant toute force. Dans ces conditions, on doit admettre que le mariage a été reconnu par l'autorité de fait du lieu de la célébration, malgré d'éventuels vices de forme, ce qui suffit à entraîner sa reconnaissance en Suisse au sens de l'art. 7f LRDC.
d) On a d'autant plus de raisons de reconnaître la validité du mariage en l'espèce qu'il n'est absolument pas établi que les parties ne l'aient pas contracté de bonne foi, de sorte que des vices éventuels dans la forme de la célébration ne sauraient raisonnablement leur être opposés (cf. EGGER, n. 6 ad art. 131 CC - mariages de Lengnau (Argovie); GÖTZ, n. 8 ad art. 117 CC). Le mariage est inscrit depuis plus de dix ans dans le registre des familles de la commune d'origine des époux, et un enfant considéré comme issu de personnes mariées y est également inscrit. En présence de telles circonstances, il faudrait que l'inexistence du mariage soit indiscutablement établie pour que les conséquences d'état civil qui devraient en découler puissent être reconnues.
Les conclusions en constatation de l'inexistence du mariage prises par le recourant sont donc mal fondées, et la Cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en les écartant. | fr | Célébration d'un mariage dans un pays étranger en état de guerre; reconnaissance de ce mariage en Suisse. 1. Le juge du divorce peut examiner à titre préjudiciel l'existence du mariage et sa décision faire l'objet d'un recours en réforme (consid. 1).
2. L'institution du mariage relève de l'ordre public, de sorte que ne peut être opposée l'exception d'abus de droit à celui qui invoque l'irrégularité des formes requises pour la célébration de son mariage et qui prétend qu'il est inexistant (consid. 3 et 4).
3. Pour la reconnaissance du mariage d'un Suisse à l'étranger, il faut uniquement examiner s'il a été célébré conformément aux lois en vigueur dans cet Etat (art. 7f LRDC). La question de la nationalité de l'épouse étrangère est sans importance (consid. 5).
4. Lorsque l'état civil est désorganisé (en l'espèce à cause de troubles dus à la guerre), le respect des formes de la célébration du mariage ne doit pas être exigé de manière trop rigoureuse. Il faut cependant que les autorités de fait du lieu de célébration reconnaissent la validité du mariage (consid. 6). | fr | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 2
A.- Le 15 avril 1975, Daniel F., originaire de Belfaux (Fribourg), et Marie N., Vietnamienne, ont déclaré s'unir par les liens du mariage devant un prêtre catholique à la chapelle de l'hôpital Grall, à Saigon. A cette époque, la ville de Saigon était investie par les troupes nord-vietnamiennes. L'ancienne capitale du Vietnam du Sud tomba le 30 avril et prit dès lors le nom d'Hô Chi Minh-Ville. Les parties reconnaissent que le jour du mariage, il n'y avait plus dans la ville d'autorités constituées. Par la suite, des comités révolutionnaires paraissent avoir exercé une certaine autorité.
Avant ces événements, le Vietnam du Sud était régi par un code civil promulgué le 20 décembre 1972 qui prévoit à son art. 122 que le mariage est célébré en public devant l'officier d'état civil à la Mairie du lieu de résidence de l'un des époux, après une procédure de publication. Depuis la réunification du Vietnam en 1976, la loi vietnamienne sur le mariage et la famille adoptée par l'Assemblée nationale de la République Démocratique du Vietnam du 29 décembre 1959 est en vigueur sur tout le territoire réunifié, et seul le mariage civil a effet juridique.
Le 24 juillet 1975, le Comité révolutionnaire du quartier de Tu Duc, premier arrondissement de Hô Chi Minh-Ville, a certifié avoir reçu le dossier de mariage des parties, et que le mariage a été célébré le 15 avril 1975. Le mariage religieux a été célébré à l'Eglise catholique de Saigon le 26 mai 1975. F. a communiqué ce certificat au Service cantonal de l'état civil fribourgeois qui y a apposé son sceau le 8 septembre 1975. L'officier d'état civil de la commune de Belfaux a établi un acte de famille au nom de F., son ressortissant, où sont portées les mentions du mariage et de la naissance de l'enfant C. à Hô Chi Minh-Ville le 19 février 1976.
Par lettre du 16 juillet 1986, le Consul de la République Socialiste du Vietnam à Genève a fait savoir à F. qu'il n'a pas pu trouver de pièces d'archives concernant le mariage du 15 avril 1975 dont il ne peut en conséquence délivrer un extrait, ni confirmer ou infirmer que ce mariage a eu lieu.
Les parties ont vécu ensemble à Saigon, soit Hô Chi Minh-Ville, dès avril 1975. F. a quitté cette ville pour rejoindre la Suisse en septembre 1975. Il a entrepris avec succès des démarches compliquées pour faire venir en Suisse sa femme et sa fille.
Mais des difficultés ont bientôt surgi entre les parties, de sorte que l'épouse a ouvert une action en divorce en 1978. Elle y renonça par la suite, mais les époux passèrent, le 19 avril 1978, un contrat de séparation de biens. Ils firent consigner dans l'acte qu'ils avaient passé un contrat de séparation de biens avant de contracter mariage au Vietnam, mais qu'ils n'avaient pu ni l'emporter ni en obtenir copie.
Le 2 février 1979, dame F. déposa une nouvelle demande en divorce à laquelle le mari s'opposa. Par jugement du 28 février 1980, le Tribunal de première instance de Genève prononça la séparation de corps pour une durée indéterminée, en application de l'art. 142 CC. Il y eut des tentatives de reprise de la vie commune qui échouèrent. Les époux se séparèrent définitivement en novembre 1984.
Le 6 septembre 1985, dame F. ouvrit une nouvelle action en divorce. Le défendeur conclut au rejet de l'action par application de l'art. 142 al. 2 CC. Finalement, il conclut au rejet de la demande en divorce et à la constatation que les parties ne sont pas liées par un mariage.
Par jugement du 20 novembre 1986, le Tribunal de première instance du canton de Genève a prononcé le divorce des époux F., attribué les droits parentaux sur l'enfant à la mère, condamné le père à contribuer à l'entretien de l'enfant selon les modalités fixées par le jugement de séparation de corps, donné acte à la demanderesse de ce qu'elle ne réclame rien pour elle-même, et compensé les dépens.
B.- F. a exercé un appel contre ce jugement en concluant principalement à la constatation de l'inexistence du mariage. Statuant le 15 mai 1987, la Cour de justice a confirmé le jugement.
C.- F. recourt en réforme au Tribunal fédéral.
L'intimée conclut au rejet du recours et à la confirmation de la décision cantonale.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours, dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Bien qu'elle ne soit pas expressément réglée par le Code civil, une action en constatation d'état ayant pour objet l'existence ou l'inexistence d'un mariage peut être exercée (COMMENT, Les actions du droit de famille non expressément prévues, ZBJV 1935, p. 541 let. b; FLATTET, L'action en constatation de mariage, in JdT 1947 I 258 ss; GAUTSCHI, Über die Anerkennung ausländischer Eheschliessungen, in SJZ 1931 p. 326, V a; EGGER, n. 8 ad art. 131 CC; GÖTZ, Vorbemerkungen zum vierten Abschnitt, n. 5 in fine). Cette action peut être examinée à titre préjudiciel par le juge du divorce (ATF 50 II 4, ATF 55 I 23, ATF 71 II 130, ATF 87 I 469; BECK, n. 49, 102 ad art. 7f LRDC). La contestation civile ici en cause est de nature non pécuniaire au sens de l'art. 44 OJ et le recours en réforme est recevable de ce chef.
3. Comme le rappelle l'art. 118 al. 2 OEC, tout intéressé peut demander au juge de constater que le fait d'état civil inscrit au registre des familles n'est pas survenu. Cela découle de ce que toute preuve peut être entreprise contre la constatation de faits résultant de registres publics (art. 9 CC; GÖTZ, n. 12, 15 ad art. 117 CC; STAUFFER, Praxis zum NAG, n. 7 ad art. 7f LRDC; BECK, n. 101, 102 ad art. 7f LRDC).
En l'espèce, la cour cantonale paraît ne s'être pas clairement déterminée sur l'existence du mariage inscrit au registre des familles de Belfaux comme ayant été célébré à Hô Chi Minh-Ville (recte: Saigon) le 15 avril 1975. Elle s'est dispensée de cet examen, motif pris de ce que le recourant commettait un abus de droit en se prévalant de l'inexistence du mariage près de dix ans après sa conclusion éventuelle, et alors qu'il avait implicitement affirmé sa validité et même plaidé pour son maintien lorsque l'intimée a demandé le divorce dans les deux premières actions qu'elle avait précédemment ouvertes.
Le recourant reproche à la cour cantonale une application erronée de l'art. 2 CC dont les conditions ne seraient pas réalisées. Il conteste porter atteinte aux intérêts privés de l'intimée, car celle-ci ne réclame pas de pension ou d'indemnité après divorce.
Il n'en demeure pas moins que l'inexistence éventuelle du mariage peut porter une atteinte sérieuse à la possession d'état actuelle de l'intimée. Le statut de femme célibataire n'est pas identique à celui de femme divorcée; la question de la nationalité de l'intimée dépend de son statut de femme mariée, et, du point de vue social, il n'est en tout cas pas indifférent que l'intimée ait donné le jour à un enfant hors mariage ou que son enfant soit issu d'une union légitime.
Il en va de même en ce qui concerne le statut de l'enfant. S'il est né hors mariage, il ne peut émettre de prétention d'entretien contre son père du seul fait de sa naissance. Il faut que la paternité soit établie par reconnaissance ou jugement, puis que la créance alimentaire soit fixée.
C'est vainement que le recourant conteste s'être comporté comme un homme marié. Il est établi qu'il a vécu maritalement avec l'intimée au Vietnam, que, revenu en Suisse, son premier souci a été de faire inscrire son mariage à l'état civil de son lieu d'origine, puis qu'il s'est vigoureusement employé à faire venir auprès de lui l'intimée qu'il a toujours désignée comme son épouse, et leur enfant.
Les moyens articulés par le recourant pour établir une violation de l'art. 2 CC, dans la mesure où ils sont quelque peu motivés, reposent principalement sur des allégations irrecevables et au surplus controuvées, de sorte que le moyen doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.
4. En revanche, on doit se demander si l'exception d'abus de droit peut être opposée à celui qui fait valoir l'inexistence d'un mariage. On peut en effet admettre que le recourant invoque un tel moyen lorsqu'il soutient que le mariage ne peut exister que si toutes ses conditions légales, notamment celle concernant la forme solennelle, sont réunies. S'agissant d'une action d'état, la question de l'opposabilité de l'abus de droit devrait d'ailleurs être examinée d'office, même si le recourant ne la soulève pas expressément (art. 63 al. 1 in fine OJ).
Contrairement à ce que soutient l'intimée en invoquant seulement l'adage "consensus facit nuptias", le mariage n'est pas qu'un contrat, mais un statut, une institution définie par la loi (DESCHENAUX-TERCIER, Le mariage et le divorce, n. 40 ss, p. 23), qui ne peut être créée que par les formes solennelles que celle-ci détermine (DESCHENAUX-TERCIER, op.cit. n. 289 ss p. 63; ibid., n. 314/5 p. 68; GÖTZ, Vorbemerkungen zum dritten Abschnitt, n. 6-9; EGGER, Vorbemerkungen zum dritten Titel, n. 4, 1, 5 ad art. 116/7; n. 1-4 ad art. 131 CC).
Lorsque l'ordre public est en jeu, ce qui est notamment le cas dans le cadre de l'institution du mariage, on ne peut opposer à celui qui cherche à faire établir l'ordre public l'exception qu'il abuse de son droit. Ce n'est pas en effet le droit privé des parties qui est en cause, mais bien les règles élémentaires qui régissent la société (cf. arrêt de la IIe Cour civile du 3 décembre 1987 dans la cause S.-G., consid. 3, destiné à la publication; MERZ, n. 74, 96, 293 ss, 462 in fine, 506 ad art. 2 CC).
C'est donc à tort que l'autorité cantonale a en l'espèce laissé indécise la question de l'existence du mariage des parties, en opposant à l'action du recourant l'exception d'abus de droit.
5. Dans la mesure où la cérémonie à laquelle ont participé les parties à Saigon le 15 avril 1975 peut être qualifiée de mariage, celui-ci a été conclu à l'étranger et sa reconnaissance doit s'examiner dans le cadre de l'art. 7f LRDC. Il s'agit en effet d'un mariage où le fiancé est de nationalité suisse, ce qui rend sans pertinence la question de savoir quelle était la nationalité de l'intimée auparavant (BECK, Schlusstitel, n. 11 ad art. 7f LRDC). Il faut donc examiner si le mariage a été célébré conformément aux lois en vigueur à Saigon le 15 avril 1975. Rien dans les faits de la cause ne permet de fonder l'exception définie par l'art. 7f al. 1 in fine LRDC, savoir que le mariage aurait été contracté à Saigon dans l'intention manifeste d'éluder les causes de nullité prévues par la loi suisse. Aucune cause de nullité n'a jamais été invoquée, et ce n'est pas la question de la nullité ou de l'annulabilité du mariage qui se pose, mais seulement celle de son existence. Il en découle au surplus que l'art. 7f al. 2 LRDC ne saurait en aucun cas trouver application en l'espèce.
6. Le recourant fait valoir que le droit du Vietnam du Sud ne connaissait que le mariage laïc célébré devant l'officier d'état civil.
a) Il est constant que la cérémonie du 15 avril 1975 au cours de laquelle les parties ont échangé leur consentement au mariage s'est déroulée devant un prêtre catholique et non devant l'officier d'état civil vietnamien. Mais, pour apprécier les conséquences de cet état de fait, il y a lieu de tenir compte du fait qu'à l'époque les autorités de Saigon étaient désorganisées en raison des circonstances de guerre révolutionnaire qui sont notoires et expressément admises par le recourant lui-même.
b) En effet, on ne peut pas poser d'exigences rigoureuses pour un pays où l'état civil est désorganisé ou incomplet. C'est ainsi que BECK relève (n. 14 ad art. 7f LRDC) que dans des pays où l'organisation de l'état civil est insuffisante, un mariage religieux doublé d'une déclaration à la représentation consulaire d'un Etat tiers constitue une forme suffisante, dans la mesure où l'Etat du lieu de la célébration reconnaît le mariage. Le même auteur évoque encore d'autres situations semblables (n. 29-34), la condition de la reconnaissance du mariage par la Suisse étant toujours que l'Etat du lieu de célébration reconnaisse lui-même la validité du mariage. GÖTZ (Vorbemerkungen zum dritten Abschnitt, n. 34) évoque les circonstances troublées résultant de la guerre qui peuvent le cas échéant permettre de suivre une forme extraordinaire pour la célébration d'un mariage. Il cite toutefois le cas d'un prétendu mariage célébré devant un tribunal militaire allemand en Roumanie durant la dernière guerre et qui n'a pas été reconnu valable (SJZ 1950 p. 141 No 55). Un mariage célébré uniquement devant un prêtre en Autriche au mois de mai 1945, soit pendant une période éminemment troublée, a été reconnu valide; mais la législation autrichienne concernant les faits d'état civil qui avaient eu lieu durant cette période troublée avait pris des dispositions exceptionnelles à cet égard (Zbl. 1949 p. 594/5). En revanche, un mariage prétendu, célébré à Tunis devant un représentant du Gouvernement provisoire de la République algérienne (GPRA) en décembre 1961, n'a pas été reconnu valide par l'autorité de Bâle-Ville, motif notamment pris de ce que le gouvernement de la République algérienne devenue indépendante dans l'intervalle n'avait pas déclaré reconnaître de tels mariages, et de ce qu'il n'était pas établi que la Tunisie, lieu de célébration, admettait à l'époque que des représentants du GPRA exercent des actes d'autorité sur son territoire (REC 1962/30 p. 241).
c) En l'espèce, on sait que le mariage a eu lieu dans une époque particulièrement troublée où les autorités mises en place par l'Etat du Vietnam du Sud ne fonctionnaient plus. Il n'est donc pas établi que le code civil de 1972 édicté par cet Etat fût encore en vigueur, ce qui rend sans pertinence la référence à ses dispositions. Il est en revanche établi que les organismes qui exerçaient l'autorité à l'époque à Saigon ou Hô Chi Minh-Ville ont reconnu la validité du mariage célébré le 15 avril 1975, sur le vu du dossier de mariage qui leur a été soumis, comme le déclarent expressément tant le Comité révolutionnaire de quartier que le Comité révolutionnaire d'Hô Chi Minh-Ville dans la déclaration datée du 24 juillet 1975. C'est vainement que le recourant prétend que cette pièce ne serait pas légalisée. Elle est en effet attestée tant par la signature que par le cachet des représentants du Comité révolutionnaire de quartier et de ceux de la ville. Le recourant ne fait pas valoir que la pièce n'émanerait pas des organismes qui l'ont signée. Quant à sa traduction, elle a été faite par le traducteur officiel de l'Etat de Genève, et le recourant n'entreprend rien qui soit de nature à mettre en doute l'exactitude de la traduction. Le recourant ne met pas non plus en doute la réalité de la cérémonie du 15 avril 1975, ou du moins il ne le fait pas de façon recevable. Il ne conteste nullement que les Comités révolutionnaires aient eu en mains, comme ils l'affirment, un dossier concernant le mariage. Il découle dès lors sans aucun doute de la pièce produite par le recourant, notamment à l'autorité cantonale fribourgeoise de surveillance de l'état civil, que les Comités révolutionnaires ont attesté reconnaître comme valide au regard de l'ordre juridique en vigueur à Saigon le 15 avril 1975 le mariage célébré entre les parties.
Il est en outre établi que les Comités révolutionnaires étaient alors les seuls organismes exerçant quelque autorité au moins de fait dans cette période troublée. Peu importe qu'ils n'aient pas représenté une autorité étatique reconnue sur le plan international. Il suffit qu'ils aient eu à l'époque la puissance de fait (STAUFFER, n. 9 ad art. 7f LRDC; BECK, n. 12 ad art. 7f LRDC avec référence à la n. 120 ad art. 59 Tit.fin.).
Il n'est enfin nullement établi que cette reconnaissance du mariage par les organismes qui exerçaient alors la puissance de fait ne soit pas également admise par le gouvernement actuel de la République socialiste du Vietnam. La lettre du Consul à Genève de cet Etat en date du 16 juillet 1986 ne démontre en tout cas pas le contraire. Le Consul se borne à déclarer que le mariage invoqué ne résulte pas de ses archives. On se demande comment il pourrait en aller autrement puisque le mariage n'a pas été célébré à Genève et qu'il n'a jamais été allégué que le recourant ou l'intimée se soient inscrits à un moment quelconque audit consulat. Le Consul déclare seulement que le mariage peut être attesté le cas échéant par la division consulaire du Ministère des affaires étrangères à Hanoï. Le recourant n'allègue même pas avoir pris contact avec une quelconque autorité de la République socialiste du Vietnam pour savoir si son mariage est enregistré dans l'état civil de ce pays ou non. Il ne produit aucune déclaration de l'autorité compétente au lieu de la célébration reconnaissant la validité des actes faits par les Comités révolutionnaires ou, au contraire, leur déniant toute force. Dans ces conditions, on doit admettre que le mariage a été reconnu par l'autorité de fait du lieu de la célébration, malgré d'éventuels vices de forme, ce qui suffit à entraîner sa reconnaissance en Suisse au sens de l'art. 7f LRDC.
d) On a d'autant plus de raisons de reconnaître la validité du mariage en l'espèce qu'il n'est absolument pas établi que les parties ne l'aient pas contracté de bonne foi, de sorte que des vices éventuels dans la forme de la célébration ne sauraient raisonnablement leur être opposés (cf. EGGER, n. 6 ad art. 131 CC - mariages de Lengnau (Argovie); GÖTZ, n. 8 ad art. 117 CC). Le mariage est inscrit depuis plus de dix ans dans le registre des familles de la commune d'origine des époux, et un enfant considéré comme issu de personnes mariées y est également inscrit. En présence de telles circonstances, il faudrait que l'inexistence du mariage soit indiscutablement établie pour que les conséquences d'état civil qui devraient en découler puissent être reconnues.
Les conclusions en constatation de l'inexistence du mariage prises par le recourant sont donc mal fondées, et la Cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en les écartant. | fr | Matrimonio contratto in uno Stato estero in cui ha luogo una guerra; riconoscimento in Svizzera di tale matrimonio. 1. Il giudice del divorzio può esaminare a titolo pregiudiziale l'esistenza del matrimonio e la sua decisione è impugnabile con ricorso per riforma (consid. 1).
2. L'istituto del matrimonio fa parte dell'ordine pubblico, di modo che l'eccezione dell'abuso di diritto non è opponibile a chi invoca l'irregolarità della forma richiesta per la celebrazione del proprio matrimonio e fa valere l'inesistenza di quest'ultimo (consid. 3 e 4).
3. Per il riconoscimento di un matrimonio di uno Svizzero all'estero va esaminato soltanto se esso sia stato contratto conformemente alle leggi in vigore in tale Stato (art. 7f LR). La cittadinanza della moglie straniera è irrilevante (consid. 5).
4. Ove lo stato civile sia disorganizzato (nella fattispecie, a causa degli eventi bellici), il rispetto della forma di celebrazione del matrimonio non dev'essere preteso in modo eccessivamente rigoroso. Occorre nondimeno che l'autorità di fatto del luogo di celebrazione riconosca la validità del matrimonio (consid. 6). | it | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,505 | 114 II 106 | 114 II 106
Sachverhalt ab Seite 106
A.- Die Deutsche Messe- und Ausstellungs AG, Hannover (BRD), veranstaltet jährlich insbesondere die sogenannte Hannover-Messe, in deren Rahmen sie jeweils unter der Bezeichnung "CeBIT" auch eine Sondermesse für Büro- und Informationstechnik abhalten lässt. Die Bezeichnung "CeBIT" steht als Abkürzung für "Centrum der Büro- und Informationstechnik"; sie wird von der Sondermesse, für die auch in der Schweiz geworben wird, seit 1969 als Handelsname verwendet.
Die Cebit AG, Cham, handelt unter anderem mit "Produkten der Büroorganisation und Informationstechnik". Sie führt ihre Firma seit Dezember 1980. In ihrer Werbung und im geschäftlichen Verkehr verwendet sie neben der Firma auch den Zusatz "Centrum für Büro- und Informationstechnik".
B.- Die Deutsche Messe- und Ausstellungs AG erblickte in der Verwendung dieser Bezeichnungen unlauteren Wettbewerb und eine Verletzung des Namensrechts. Im Oktober 1983 klagte sie gegen die Cebit AG mit den Begehren: 1. festzustellen, dass die Beklagte durch die Verwendung der Firma "Cebit" in Alleinstellung oder mit dem erwähnten Zusatz widerrechtlich handle und der Klägerin gegenüber unlauteren Wettbewerb begehe; 2. der Beklagten diese Verwendung bei Strafe zu verbieten; 3. sie zu verurteilen, ihre Firma innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Urteils zu ändern; 4. die Klägerin zur Veröffentlichung des Urteils zu ermächtigen. Die Beklagte widersetzte sich diesen Begehren.
Das Kantonsgericht und auf Appellation hin am 17. März 1987 auch das Obergericht des Kantons Zug wiesen die Klage ab, weil zwischen dem Dienstleistungsangebot der Klägerin und dem Warenangebot der Beklagten kein Wettbewerbsverhältnis anzunehmen und eine Beeinträchtigung des Namensrechts zu verneinen sei.
C.- Die Klägerin hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingelegt, mit der sie an ihren Rechtsbegehren festhält.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Die Berufung wird vom Bundesgericht dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichts aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht geht zusammen mit den Parteien zu Recht davon aus, dass die Klägerin sich auf die Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums (PVÜ) in der Stockholmer Fassung von 1967 berufen kann (SR 0.232.04), die von der Bundesrepublik Deutschland und von der Schweiz 1970 ratifiziert worden ist. Als Angehörige eines Verbandslandes ist die Klägerin in der Schweiz wie eine inländische Gesellschaft zu behandeln (Art. 2 Abs. 1 PVÜ); dies gilt insbesondere für ihren Handelsnamen, unbekümmert darum, dass er in der Schweiz weder eingetragen noch als Warenzeichen hinterlegt ist (Art. 8 PVÜ).
Sie hat ferner Anspruch auf einen wirksamen Schutz gegen unlauteren Wettbewerb (Art. 10bis PVÜ).
Der Name "CeBIT" dient der Klägerin als Kurzbezeichnung einer Fachmesse, die von ihr jeweils im Frühjahr als Teil der Hannover-Messe veranstaltet wird und einen bestimmten Wirtschaftszweig betrifft. Die Eigenart der Sondermesse erhellt aus der vollständigen Bezeichnung "CeBIT-Welt-Centrum der Büro- und Informationstechnik", die nach den Akten vor allem in der Werbung verwendet wird. Das Kürzel "CeBIT", das auch in der Schreibweise "CEBIT" und "Cebit" vorkommt, hat daher sowohl für sich allein wie zusammen mit dem Zusatz den Charakter eines Handelsnamens im Sinne von Art. 8 PVÜ; beide sind folglich auf dem Gebiet der Schweiz nach Namens- und Wettbewerbsrecht wie inländische Geschäftsbezeichnungen geschützt, wenn und soweit die Beklagte durch die Übernahme der Bezeichnung die Voraussetzungen des unlauteren Wettbewerbes erfüllt oder die Klägerin in ihrem Namensrecht verletzt hat (BGE 98 II 59 /60 mit Hinweisen). Mangels Eintragung der Bezeichnung in einem schweizerischen Register kann die Klägerin sich dabei gegenüber der Beklagten auf einen prioritätsbegründenden Gebrauch berufen, der nach ihrer Werbung auch für das Gebiet der Schweiz zu bejahen ist. Dagegen versucht sie daraus, dass sie den Namen "Cebit" in der Bundesrepublik als Dienstleistungsmarke hinterlegen liess, zu Recht nichts zu ihren Gunsten abzuleiten, da dies nicht auf eine Gleichbehandlung, sondern auf eine Besserstellung hinausliefe.
3. Nach dem angefochtenen Urteil besteht zwischen den Parteien kein Wettbewerbsverhältnis im Sinne von Art. 1 aUWG, das am 1. März 1988 durch die Novelle vom 19. Dezember 1986 abgelöst worden (AS 1988 S. 223 ff.), vorliegend aber noch anwendbar ist. Das Obergericht ist der Auffassung, dass das Dienstleistungsangebot der Klägerin, bestehend in der Organisation und Veranstaltung einer Messe für Büro- und Informationstechnik, und der Handel der Beklagten mit Erzeugnissen der Bürobranche nicht unmittelbar dem gleichen Bedürfnis dienten. Dass die Klägerin Messebesuchern die Möglichkeit zu Käufen und Geschäftsabschlüssen verschaffe, sei lediglich eine Reflexwirkung ihrer Haupttätigkeit. Ebensowenig lasse sich sagen, dass die Beklagte ihr Warenangebot fördere, indem sie gleichzeitig das Angebot der Klägerin beeinträchtige. Die Klägerin erblickt darin eine Verletzung von Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 lit. d aUWG, insbesondere weil das Obergericht den Begriff des Wettbewerbsverhältnisses verkenne.
a) Zwei Unternehmen stehen nur dann miteinander im Wettbewerb, wenn sie mit gleichartigen Waren oder Leistungen gleiche oder ähnliche Bedürfnisse befriedigen und sich wenigstens teilweise an den gleichen Abnehmerkreis wenden (BGE 108 II 329, BGE 98 II 60 mit Hinweisen). Das heisst nicht, dass für die Annahme eines Wettbewerbsverhältnisses entweder nur Angebote von Waren oder nur Angebote von Leistungen in Frage kommen, wie die Vorinstanz anzunehmen scheint. Das leuchtet namentlich dann nicht ein, wenn die Angebote sich im einen wie im andern Fall auf den gleichen Warenbereich beziehen. Diesfalls ein Wettbewerbsverhältnis von der Art des Angebotes abhängig machen wollen, geht um so weniger an, als Art. 1 Abs. 2 lit. d aUWG irreführende Angaben nicht nur über eigene Waren oder Leistungen, sondern auch über andere Geschäftsverhältnisse genügen lässt, was in der neuen Bestimmung noch deutlicher zum Ausdruck kommt als in der alten. Zu bedenken ist ferner, dass die Anbieter nicht der gleichen Wirtschaftsstufe angehören müssen, es also auch bloss mittelbaren unlauteren Wettbewerb geben kann; der Wettbewerbsbegriff ist deshalb dem Sinn und Zweck des Gesetzes entsprechend, das den lauteren Wettbewerb gewährleisten will, eher weit auszulegen. Wesentlich ist, dass die Angebote das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Kunden beeinflussen können (BGE 90 II 323; VON BÜREN, Kommentar zum UWG, S. 19 N. 45 ff.; TROLLER, Immaterialgüterrecht II, 3. Aufl. S. 915 ff.).
Was das Verhältnis zwischen einem Handelsunternehmen und dem Veranstalter einer Fachmesse des gleichen Wirtschaftszweiges insbesondere angeht, ist zu beachten, dass auf solchen Messen vor allem Waren des gehobenen Verbrauchs oder Investitionsgüter und Neuheiten angeboten und verkauft werden; es sind Schauveranstaltungen mit Marktcharakter und besonders grosser Werbewirkung und Attraktivität, weil Interessenten sich mit verhältnismässig geringem Aufwand einen umfassenden Überblick über das gesamte Angebot auf einem Markt verschaffen können. Fachmessen wollen zudem nicht nur bestehende Bedürfnisse decken und Neuheiten zeigen, sondern darüber hinaus neue Bedürfnisse wecken und helfen, neue Absatzgebiete zu gewinnen; sie sind Werbung schlechthin, für die Aussteller wie für den Veranstalter. Das gilt insbesondere für berühmte Messen, die mit internationaler Beteiligung, wie die Hannover-Messe, auf den Export ausgerichtet sind (vgl. dazu Der Grosse Brockhaus und Meyers Enzyklopädisches Lexikon, je unter dem Stichwort Messe in der Bedeutung von Handels- oder Fachmesse).
b) Angesichts dieser vielfältigen wirtschaftlichen Bedeutung von Fachmessen und deren Werbewirkung, welche die Klägerin nach den bei den Akten liegenden Druckschriften und Presseberichten auch für die "CeBIT" beanspruchen kann, lässt sich vorliegend entgegen der Annahme des Obergerichts nicht sagen, das Verhalten der Beklagten sei mangels einer besondern Beziehung zwischen den Angeboten der Parteien wettbewerbsrechtlich unerheblich. Nach dem angefochtenen Urteil bietet die Klägerin den Herstellern und Händlern von Produkten der Büro- und Informationstechnik vor allem die Möglichkeit, ihre Produkte auszustellen und sie dadurch potentiellen Kunden im direkten Vergleich mit Erzeugnissen und Leistungen anderer Aussteller bekannt zu machen, um sie letztlich auch abzusetzen. Ihr Dienstleistungsangebot erschöpft sich somit nicht darin, dass sie den Ausstellern die dazu notwendige Infrastruktur zur Verfügung stellt; sie verschafft ihnen durch ihren Ruf als Fachmesse, ihre Anziehungskraft und umfangreiche Organisation auch eine aussergewöhnliche Reklame, weshalb sie in deren Werbung um neue Kunden und Märkte als Mitbeteiligte anzusehen ist.
Die Vorinstanz räumt denn auch ein, die Klägerin habe selber "ein handfestes Interesse" daran, dass aufgrund der Fachmesse viel verkauft wird, potentielle Käufer sich bei ihr über das Marktangebot informieren und gestützt darauf mit Ausstellern ins Geschäft kommen. Wie sehr die "CeBIT" durch die Reklame und Werbung der Klägerin hier bekannt geworden ist, erhellt aus den vom Kantonsgericht übernommenen Zahlen, wonach die grössten ausländischen Aussteller- und Besucheranteile seit Jahren aus der Schweiz stammen. Damit ist die vom Obergericht vermisste Beziehung zwischen den Angeboten der Parteien einerseits und einem zumindest teilweise gemeinsamen Kundenkreis für das Gebiet der Schweiz anderseits erstellt.
Daran ändert nichts, dass die Klägerin die ausgestellten Erzeugnisse der Büro- und Informationstechnik nicht selber vertreibt und hier keine Sondermessen veranstaltet. Festzuhalten ist vielmehr, dass die Beklagte Ende 1980, als sie ihren Zweck und ihre Firma ändern liess, nicht nur die Kurzbezeichnung der deutschen Fachmesse, sondern in ihrer Werbung und im geschäftlichen Verkehr auch deren Zusatz fast wörtlich übernommen hat. Das braucht sich die Klägerin auch nach schweizerischem Recht nicht gefallen zu lassen; es handelt sich jedenfalls um irreführende Angaben im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. d aUWG. Die Vorinstanz verkennt den Begriff des unlauteren Wettbewerbs, wenn sie unbekümmert darum, dass die Beklagte für die gleichen Produkte wirbt wie die Klägerin mit ihrer Sondermesse, und dass sie sich dabei deren Bezeichnung fast vollständig und unverkennbar anmasst, die Möglichkeit einer wettbewerbswidrigen Beeinflussung verneint. Dies gilt um so mehr, als es der Beklagten mit der Annahme der neuen Firma offensichtlich auch darum ging, vom Ruf und der Werbung einer berühmten Fachmesse zu profitieren.
Art. 1 Abs. 2 lit. d aUWG setzt nicht voraus, dass tatsächlich Täuschungen oder Verwechslungen vorgekommen und nachgewiesen seien; der irreführende Eindruck einer engen Verbindung zwischen den beiden Gesellschaften genügt (BGE 109 II 489 E. 5 mit Hinweisen). Es hilft der Beklagten daher auch nicht, dass die Klägerin sich mit der Werbung für ihre Sondermesse vor allem an ein Fachpublikum wendet, wie die Vorinstanz annimmt. Selbst für Fachleute ist der Schluss auf eine Verbindung der beiden Unternehmen nicht von der Hand zu weisen; er liegt jedenfalls näher als die Annahme einer bloss irreführenden und damit unzulässigen Nachmachung oder Nachahmung des Handelsnamens. Die Klägerin wirft der Beklagten daher mit Recht ein wettbewerbswidriges Verhalten vor; sie hat Anspruch darauf, dass die Beklagte von täuschenden Angaben in der Firma und im Geschäftsverkehr absieht.
c) Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob das Verhalten der Beklagten auch nach Namensrecht zu beanstanden wäre. Zu bemerken ist immerhin, dass die Bezeichnung "CeBIT", insbesondere in Verbindung mit dem ebenfalls streitigen Zusatz, wegen der jährlichen Werbung, wie deren Wirkungen zeigen, auch in der Schweiz zu einem Individualzeichen für die gleichnamige Sondermesse der Klägerin geworden ist (BGE 98 II 67 und BGE 97 II 159 E. 3).
4. Die Beklagte macht geltend, die Klägerin habe ihr Klagerecht jedenfalls verwirkt, wenn ein Anspruch begründet sein sollte. Eine Verwirkung des Klagerechts wegen verspäteter Rechtsausübung ist nach ständiger Rechtsprechung nicht leichthin anzunehmen; sie setzt insbesondere voraus, dass der Berechtigte die Verletzung seines Rechts während längerer Zeit widerspruchslos hinnimmt (BGE 109 II 340 mit Hinweisen). Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Die Klägerin ist bereits 1981, als sie von der streitigen Schweizer Firma Kenntnis erhielt, in Deutschland gegen die Beklagte gerichtlich vorgegangen; sie war somit von Anfang an nicht gewillt, sich mit der Nachmachung abzufinden. Nach dem Entscheid zu ihren Gunsten in Deutschland bemühte sie sich im Frühjahr 1983 vergeblich, die Beklagte zu einer freiwilligen Änderung ihrer Firma zu bewegen, deren Verwendung sie auch in der Schweiz für wettbewerbswidrig hielt. Im Herbst 1983 sodann reichte sie deswegen beim Kantonsgericht Zug Klage ein. Von einem Dulden oder gar einer Verwirkung durch Zeitablauf kann daher keine Rede sein.
Bleibt es aber dabei, dass die Klägerin rechtzeitig geklagt hat, so ist das angefochtene Urteil aus den vorstehenden Erwägungen zum Feststellungsbegehren der Klägerin aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese sich zu den weitern Klagebegehren ebenfalls äussert. Das Obergericht hat dabei davon auszugehen, dass der Unterlassungsanspruch der Klägerin aus unlauterem Wettbewerb begründet ist. | de | Unlauterer Wettbewerb durch Nachahmung eines Handelsnamens. 1. Art. 8 und 10bis PVÜ. Anspruch einer ausländischen Gesellschaft auf Namensschutz im schweizerischen Wettbewerb; Voraussetzungen (E. 2).
2. Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 lit. d aUWG. Zwei Unternehmen stehen auch dann miteinander im Wettbewerb, wenn die Tätigkeit des einen in der Organisation und Veranstaltung einer Handelsmesse für bestimmte Waren besteht und das andere solche Waren vertreibt. Täuschung durch Nachahmung des Handelsnamens (E. 3).
3. Art. 2 Abs. 2 ZGB. Umstände, unter denen eine Verwirkung des Klagerechts durch Zuwarten zu verneinen ist (E. 4). | de | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 106
A.- Die Deutsche Messe- und Ausstellungs AG, Hannover (BRD), veranstaltet jährlich insbesondere die sogenannte Hannover-Messe, in deren Rahmen sie jeweils unter der Bezeichnung "CeBIT" auch eine Sondermesse für Büro- und Informationstechnik abhalten lässt. Die Bezeichnung "CeBIT" steht als Abkürzung für "Centrum der Büro- und Informationstechnik"; sie wird von der Sondermesse, für die auch in der Schweiz geworben wird, seit 1969 als Handelsname verwendet.
Die Cebit AG, Cham, handelt unter anderem mit "Produkten der Büroorganisation und Informationstechnik". Sie führt ihre Firma seit Dezember 1980. In ihrer Werbung und im geschäftlichen Verkehr verwendet sie neben der Firma auch den Zusatz "Centrum für Büro- und Informationstechnik".
B.- Die Deutsche Messe- und Ausstellungs AG erblickte in der Verwendung dieser Bezeichnungen unlauteren Wettbewerb und eine Verletzung des Namensrechts. Im Oktober 1983 klagte sie gegen die Cebit AG mit den Begehren: 1. festzustellen, dass die Beklagte durch die Verwendung der Firma "Cebit" in Alleinstellung oder mit dem erwähnten Zusatz widerrechtlich handle und der Klägerin gegenüber unlauteren Wettbewerb begehe; 2. der Beklagten diese Verwendung bei Strafe zu verbieten; 3. sie zu verurteilen, ihre Firma innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Urteils zu ändern; 4. die Klägerin zur Veröffentlichung des Urteils zu ermächtigen. Die Beklagte widersetzte sich diesen Begehren.
Das Kantonsgericht und auf Appellation hin am 17. März 1987 auch das Obergericht des Kantons Zug wiesen die Klage ab, weil zwischen dem Dienstleistungsangebot der Klägerin und dem Warenangebot der Beklagten kein Wettbewerbsverhältnis anzunehmen und eine Beeinträchtigung des Namensrechts zu verneinen sei.
C.- Die Klägerin hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingelegt, mit der sie an ihren Rechtsbegehren festhält.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Die Berufung wird vom Bundesgericht dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichts aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht geht zusammen mit den Parteien zu Recht davon aus, dass die Klägerin sich auf die Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums (PVÜ) in der Stockholmer Fassung von 1967 berufen kann (SR 0.232.04), die von der Bundesrepublik Deutschland und von der Schweiz 1970 ratifiziert worden ist. Als Angehörige eines Verbandslandes ist die Klägerin in der Schweiz wie eine inländische Gesellschaft zu behandeln (Art. 2 Abs. 1 PVÜ); dies gilt insbesondere für ihren Handelsnamen, unbekümmert darum, dass er in der Schweiz weder eingetragen noch als Warenzeichen hinterlegt ist (Art. 8 PVÜ).
Sie hat ferner Anspruch auf einen wirksamen Schutz gegen unlauteren Wettbewerb (Art. 10bis PVÜ).
Der Name "CeBIT" dient der Klägerin als Kurzbezeichnung einer Fachmesse, die von ihr jeweils im Frühjahr als Teil der Hannover-Messe veranstaltet wird und einen bestimmten Wirtschaftszweig betrifft. Die Eigenart der Sondermesse erhellt aus der vollständigen Bezeichnung "CeBIT-Welt-Centrum der Büro- und Informationstechnik", die nach den Akten vor allem in der Werbung verwendet wird. Das Kürzel "CeBIT", das auch in der Schreibweise "CEBIT" und "Cebit" vorkommt, hat daher sowohl für sich allein wie zusammen mit dem Zusatz den Charakter eines Handelsnamens im Sinne von Art. 8 PVÜ; beide sind folglich auf dem Gebiet der Schweiz nach Namens- und Wettbewerbsrecht wie inländische Geschäftsbezeichnungen geschützt, wenn und soweit die Beklagte durch die Übernahme der Bezeichnung die Voraussetzungen des unlauteren Wettbewerbes erfüllt oder die Klägerin in ihrem Namensrecht verletzt hat (BGE 98 II 59 /60 mit Hinweisen). Mangels Eintragung der Bezeichnung in einem schweizerischen Register kann die Klägerin sich dabei gegenüber der Beklagten auf einen prioritätsbegründenden Gebrauch berufen, der nach ihrer Werbung auch für das Gebiet der Schweiz zu bejahen ist. Dagegen versucht sie daraus, dass sie den Namen "Cebit" in der Bundesrepublik als Dienstleistungsmarke hinterlegen liess, zu Recht nichts zu ihren Gunsten abzuleiten, da dies nicht auf eine Gleichbehandlung, sondern auf eine Besserstellung hinausliefe.
3. Nach dem angefochtenen Urteil besteht zwischen den Parteien kein Wettbewerbsverhältnis im Sinne von Art. 1 aUWG, das am 1. März 1988 durch die Novelle vom 19. Dezember 1986 abgelöst worden (AS 1988 S. 223 ff.), vorliegend aber noch anwendbar ist. Das Obergericht ist der Auffassung, dass das Dienstleistungsangebot der Klägerin, bestehend in der Organisation und Veranstaltung einer Messe für Büro- und Informationstechnik, und der Handel der Beklagten mit Erzeugnissen der Bürobranche nicht unmittelbar dem gleichen Bedürfnis dienten. Dass die Klägerin Messebesuchern die Möglichkeit zu Käufen und Geschäftsabschlüssen verschaffe, sei lediglich eine Reflexwirkung ihrer Haupttätigkeit. Ebensowenig lasse sich sagen, dass die Beklagte ihr Warenangebot fördere, indem sie gleichzeitig das Angebot der Klägerin beeinträchtige. Die Klägerin erblickt darin eine Verletzung von Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 lit. d aUWG, insbesondere weil das Obergericht den Begriff des Wettbewerbsverhältnisses verkenne.
a) Zwei Unternehmen stehen nur dann miteinander im Wettbewerb, wenn sie mit gleichartigen Waren oder Leistungen gleiche oder ähnliche Bedürfnisse befriedigen und sich wenigstens teilweise an den gleichen Abnehmerkreis wenden (BGE 108 II 329, BGE 98 II 60 mit Hinweisen). Das heisst nicht, dass für die Annahme eines Wettbewerbsverhältnisses entweder nur Angebote von Waren oder nur Angebote von Leistungen in Frage kommen, wie die Vorinstanz anzunehmen scheint. Das leuchtet namentlich dann nicht ein, wenn die Angebote sich im einen wie im andern Fall auf den gleichen Warenbereich beziehen. Diesfalls ein Wettbewerbsverhältnis von der Art des Angebotes abhängig machen wollen, geht um so weniger an, als Art. 1 Abs. 2 lit. d aUWG irreführende Angaben nicht nur über eigene Waren oder Leistungen, sondern auch über andere Geschäftsverhältnisse genügen lässt, was in der neuen Bestimmung noch deutlicher zum Ausdruck kommt als in der alten. Zu bedenken ist ferner, dass die Anbieter nicht der gleichen Wirtschaftsstufe angehören müssen, es also auch bloss mittelbaren unlauteren Wettbewerb geben kann; der Wettbewerbsbegriff ist deshalb dem Sinn und Zweck des Gesetzes entsprechend, das den lauteren Wettbewerb gewährleisten will, eher weit auszulegen. Wesentlich ist, dass die Angebote das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Kunden beeinflussen können (BGE 90 II 323; VON BÜREN, Kommentar zum UWG, S. 19 N. 45 ff.; TROLLER, Immaterialgüterrecht II, 3. Aufl. S. 915 ff.).
Was das Verhältnis zwischen einem Handelsunternehmen und dem Veranstalter einer Fachmesse des gleichen Wirtschaftszweiges insbesondere angeht, ist zu beachten, dass auf solchen Messen vor allem Waren des gehobenen Verbrauchs oder Investitionsgüter und Neuheiten angeboten und verkauft werden; es sind Schauveranstaltungen mit Marktcharakter und besonders grosser Werbewirkung und Attraktivität, weil Interessenten sich mit verhältnismässig geringem Aufwand einen umfassenden Überblick über das gesamte Angebot auf einem Markt verschaffen können. Fachmessen wollen zudem nicht nur bestehende Bedürfnisse decken und Neuheiten zeigen, sondern darüber hinaus neue Bedürfnisse wecken und helfen, neue Absatzgebiete zu gewinnen; sie sind Werbung schlechthin, für die Aussteller wie für den Veranstalter. Das gilt insbesondere für berühmte Messen, die mit internationaler Beteiligung, wie die Hannover-Messe, auf den Export ausgerichtet sind (vgl. dazu Der Grosse Brockhaus und Meyers Enzyklopädisches Lexikon, je unter dem Stichwort Messe in der Bedeutung von Handels- oder Fachmesse).
b) Angesichts dieser vielfältigen wirtschaftlichen Bedeutung von Fachmessen und deren Werbewirkung, welche die Klägerin nach den bei den Akten liegenden Druckschriften und Presseberichten auch für die "CeBIT" beanspruchen kann, lässt sich vorliegend entgegen der Annahme des Obergerichts nicht sagen, das Verhalten der Beklagten sei mangels einer besondern Beziehung zwischen den Angeboten der Parteien wettbewerbsrechtlich unerheblich. Nach dem angefochtenen Urteil bietet die Klägerin den Herstellern und Händlern von Produkten der Büro- und Informationstechnik vor allem die Möglichkeit, ihre Produkte auszustellen und sie dadurch potentiellen Kunden im direkten Vergleich mit Erzeugnissen und Leistungen anderer Aussteller bekannt zu machen, um sie letztlich auch abzusetzen. Ihr Dienstleistungsangebot erschöpft sich somit nicht darin, dass sie den Ausstellern die dazu notwendige Infrastruktur zur Verfügung stellt; sie verschafft ihnen durch ihren Ruf als Fachmesse, ihre Anziehungskraft und umfangreiche Organisation auch eine aussergewöhnliche Reklame, weshalb sie in deren Werbung um neue Kunden und Märkte als Mitbeteiligte anzusehen ist.
Die Vorinstanz räumt denn auch ein, die Klägerin habe selber "ein handfestes Interesse" daran, dass aufgrund der Fachmesse viel verkauft wird, potentielle Käufer sich bei ihr über das Marktangebot informieren und gestützt darauf mit Ausstellern ins Geschäft kommen. Wie sehr die "CeBIT" durch die Reklame und Werbung der Klägerin hier bekannt geworden ist, erhellt aus den vom Kantonsgericht übernommenen Zahlen, wonach die grössten ausländischen Aussteller- und Besucheranteile seit Jahren aus der Schweiz stammen. Damit ist die vom Obergericht vermisste Beziehung zwischen den Angeboten der Parteien einerseits und einem zumindest teilweise gemeinsamen Kundenkreis für das Gebiet der Schweiz anderseits erstellt.
Daran ändert nichts, dass die Klägerin die ausgestellten Erzeugnisse der Büro- und Informationstechnik nicht selber vertreibt und hier keine Sondermessen veranstaltet. Festzuhalten ist vielmehr, dass die Beklagte Ende 1980, als sie ihren Zweck und ihre Firma ändern liess, nicht nur die Kurzbezeichnung der deutschen Fachmesse, sondern in ihrer Werbung und im geschäftlichen Verkehr auch deren Zusatz fast wörtlich übernommen hat. Das braucht sich die Klägerin auch nach schweizerischem Recht nicht gefallen zu lassen; es handelt sich jedenfalls um irreführende Angaben im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. d aUWG. Die Vorinstanz verkennt den Begriff des unlauteren Wettbewerbs, wenn sie unbekümmert darum, dass die Beklagte für die gleichen Produkte wirbt wie die Klägerin mit ihrer Sondermesse, und dass sie sich dabei deren Bezeichnung fast vollständig und unverkennbar anmasst, die Möglichkeit einer wettbewerbswidrigen Beeinflussung verneint. Dies gilt um so mehr, als es der Beklagten mit der Annahme der neuen Firma offensichtlich auch darum ging, vom Ruf und der Werbung einer berühmten Fachmesse zu profitieren.
Art. 1 Abs. 2 lit. d aUWG setzt nicht voraus, dass tatsächlich Täuschungen oder Verwechslungen vorgekommen und nachgewiesen seien; der irreführende Eindruck einer engen Verbindung zwischen den beiden Gesellschaften genügt (BGE 109 II 489 E. 5 mit Hinweisen). Es hilft der Beklagten daher auch nicht, dass die Klägerin sich mit der Werbung für ihre Sondermesse vor allem an ein Fachpublikum wendet, wie die Vorinstanz annimmt. Selbst für Fachleute ist der Schluss auf eine Verbindung der beiden Unternehmen nicht von der Hand zu weisen; er liegt jedenfalls näher als die Annahme einer bloss irreführenden und damit unzulässigen Nachmachung oder Nachahmung des Handelsnamens. Die Klägerin wirft der Beklagten daher mit Recht ein wettbewerbswidriges Verhalten vor; sie hat Anspruch darauf, dass die Beklagte von täuschenden Angaben in der Firma und im Geschäftsverkehr absieht.
c) Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob das Verhalten der Beklagten auch nach Namensrecht zu beanstanden wäre. Zu bemerken ist immerhin, dass die Bezeichnung "CeBIT", insbesondere in Verbindung mit dem ebenfalls streitigen Zusatz, wegen der jährlichen Werbung, wie deren Wirkungen zeigen, auch in der Schweiz zu einem Individualzeichen für die gleichnamige Sondermesse der Klägerin geworden ist (BGE 98 II 67 und BGE 97 II 159 E. 3).
4. Die Beklagte macht geltend, die Klägerin habe ihr Klagerecht jedenfalls verwirkt, wenn ein Anspruch begründet sein sollte. Eine Verwirkung des Klagerechts wegen verspäteter Rechtsausübung ist nach ständiger Rechtsprechung nicht leichthin anzunehmen; sie setzt insbesondere voraus, dass der Berechtigte die Verletzung seines Rechts während längerer Zeit widerspruchslos hinnimmt (BGE 109 II 340 mit Hinweisen). Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Die Klägerin ist bereits 1981, als sie von der streitigen Schweizer Firma Kenntnis erhielt, in Deutschland gegen die Beklagte gerichtlich vorgegangen; sie war somit von Anfang an nicht gewillt, sich mit der Nachmachung abzufinden. Nach dem Entscheid zu ihren Gunsten in Deutschland bemühte sie sich im Frühjahr 1983 vergeblich, die Beklagte zu einer freiwilligen Änderung ihrer Firma zu bewegen, deren Verwendung sie auch in der Schweiz für wettbewerbswidrig hielt. Im Herbst 1983 sodann reichte sie deswegen beim Kantonsgericht Zug Klage ein. Von einem Dulden oder gar einer Verwirkung durch Zeitablauf kann daher keine Rede sein.
Bleibt es aber dabei, dass die Klägerin rechtzeitig geklagt hat, so ist das angefochtene Urteil aus den vorstehenden Erwägungen zum Feststellungsbegehren der Klägerin aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese sich zu den weitern Klagebegehren ebenfalls äussert. Das Obergericht hat dabei davon auszugehen, dass der Unterlassungsanspruch der Klägerin aus unlauterem Wettbewerb begründet ist. | de | Concurrence déloyale par imitation d'un nom commercial. 1. Art. 8 et 10bis CUP. Droit d'une société étrangère à ce que son nom soit protégé sur le marché suisse; conditions (consid. 2).
2. Art. 1 al. 1 et al. 2 let. d aLCD. Deux entreprises se trouvent aussi en concurrence lorsque l'une d'elles a pour activité la préparation et l'organisation d'une foire commerciale pour des marchandises déterminées et que l'autre vend de telles marchandises. Tromperie par imitation du nom commercial (consid. 3).
3. Art. 2 al. 2 CC. Conditions auxquelles le droit d'intenter action se périme parce que son titulaire a tardé à en faire usage (consid. 4). | fr | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,507 | 114 II 106 | 114 II 106
Sachverhalt ab Seite 106
A.- Die Deutsche Messe- und Ausstellungs AG, Hannover (BRD), veranstaltet jährlich insbesondere die sogenannte Hannover-Messe, in deren Rahmen sie jeweils unter der Bezeichnung "CeBIT" auch eine Sondermesse für Büro- und Informationstechnik abhalten lässt. Die Bezeichnung "CeBIT" steht als Abkürzung für "Centrum der Büro- und Informationstechnik"; sie wird von der Sondermesse, für die auch in der Schweiz geworben wird, seit 1969 als Handelsname verwendet.
Die Cebit AG, Cham, handelt unter anderem mit "Produkten der Büroorganisation und Informationstechnik". Sie führt ihre Firma seit Dezember 1980. In ihrer Werbung und im geschäftlichen Verkehr verwendet sie neben der Firma auch den Zusatz "Centrum für Büro- und Informationstechnik".
B.- Die Deutsche Messe- und Ausstellungs AG erblickte in der Verwendung dieser Bezeichnungen unlauteren Wettbewerb und eine Verletzung des Namensrechts. Im Oktober 1983 klagte sie gegen die Cebit AG mit den Begehren: 1. festzustellen, dass die Beklagte durch die Verwendung der Firma "Cebit" in Alleinstellung oder mit dem erwähnten Zusatz widerrechtlich handle und der Klägerin gegenüber unlauteren Wettbewerb begehe; 2. der Beklagten diese Verwendung bei Strafe zu verbieten; 3. sie zu verurteilen, ihre Firma innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Urteils zu ändern; 4. die Klägerin zur Veröffentlichung des Urteils zu ermächtigen. Die Beklagte widersetzte sich diesen Begehren.
Das Kantonsgericht und auf Appellation hin am 17. März 1987 auch das Obergericht des Kantons Zug wiesen die Klage ab, weil zwischen dem Dienstleistungsangebot der Klägerin und dem Warenangebot der Beklagten kein Wettbewerbsverhältnis anzunehmen und eine Beeinträchtigung des Namensrechts zu verneinen sei.
C.- Die Klägerin hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingelegt, mit der sie an ihren Rechtsbegehren festhält.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Die Berufung wird vom Bundesgericht dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichts aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht geht zusammen mit den Parteien zu Recht davon aus, dass die Klägerin sich auf die Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums (PVÜ) in der Stockholmer Fassung von 1967 berufen kann (SR 0.232.04), die von der Bundesrepublik Deutschland und von der Schweiz 1970 ratifiziert worden ist. Als Angehörige eines Verbandslandes ist die Klägerin in der Schweiz wie eine inländische Gesellschaft zu behandeln (Art. 2 Abs. 1 PVÜ); dies gilt insbesondere für ihren Handelsnamen, unbekümmert darum, dass er in der Schweiz weder eingetragen noch als Warenzeichen hinterlegt ist (Art. 8 PVÜ).
Sie hat ferner Anspruch auf einen wirksamen Schutz gegen unlauteren Wettbewerb (Art. 10bis PVÜ).
Der Name "CeBIT" dient der Klägerin als Kurzbezeichnung einer Fachmesse, die von ihr jeweils im Frühjahr als Teil der Hannover-Messe veranstaltet wird und einen bestimmten Wirtschaftszweig betrifft. Die Eigenart der Sondermesse erhellt aus der vollständigen Bezeichnung "CeBIT-Welt-Centrum der Büro- und Informationstechnik", die nach den Akten vor allem in der Werbung verwendet wird. Das Kürzel "CeBIT", das auch in der Schreibweise "CEBIT" und "Cebit" vorkommt, hat daher sowohl für sich allein wie zusammen mit dem Zusatz den Charakter eines Handelsnamens im Sinne von Art. 8 PVÜ; beide sind folglich auf dem Gebiet der Schweiz nach Namens- und Wettbewerbsrecht wie inländische Geschäftsbezeichnungen geschützt, wenn und soweit die Beklagte durch die Übernahme der Bezeichnung die Voraussetzungen des unlauteren Wettbewerbes erfüllt oder die Klägerin in ihrem Namensrecht verletzt hat (BGE 98 II 59 /60 mit Hinweisen). Mangels Eintragung der Bezeichnung in einem schweizerischen Register kann die Klägerin sich dabei gegenüber der Beklagten auf einen prioritätsbegründenden Gebrauch berufen, der nach ihrer Werbung auch für das Gebiet der Schweiz zu bejahen ist. Dagegen versucht sie daraus, dass sie den Namen "Cebit" in der Bundesrepublik als Dienstleistungsmarke hinterlegen liess, zu Recht nichts zu ihren Gunsten abzuleiten, da dies nicht auf eine Gleichbehandlung, sondern auf eine Besserstellung hinausliefe.
3. Nach dem angefochtenen Urteil besteht zwischen den Parteien kein Wettbewerbsverhältnis im Sinne von Art. 1 aUWG, das am 1. März 1988 durch die Novelle vom 19. Dezember 1986 abgelöst worden (AS 1988 S. 223 ff.), vorliegend aber noch anwendbar ist. Das Obergericht ist der Auffassung, dass das Dienstleistungsangebot der Klägerin, bestehend in der Organisation und Veranstaltung einer Messe für Büro- und Informationstechnik, und der Handel der Beklagten mit Erzeugnissen der Bürobranche nicht unmittelbar dem gleichen Bedürfnis dienten. Dass die Klägerin Messebesuchern die Möglichkeit zu Käufen und Geschäftsabschlüssen verschaffe, sei lediglich eine Reflexwirkung ihrer Haupttätigkeit. Ebensowenig lasse sich sagen, dass die Beklagte ihr Warenangebot fördere, indem sie gleichzeitig das Angebot der Klägerin beeinträchtige. Die Klägerin erblickt darin eine Verletzung von Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 lit. d aUWG, insbesondere weil das Obergericht den Begriff des Wettbewerbsverhältnisses verkenne.
a) Zwei Unternehmen stehen nur dann miteinander im Wettbewerb, wenn sie mit gleichartigen Waren oder Leistungen gleiche oder ähnliche Bedürfnisse befriedigen und sich wenigstens teilweise an den gleichen Abnehmerkreis wenden (BGE 108 II 329, BGE 98 II 60 mit Hinweisen). Das heisst nicht, dass für die Annahme eines Wettbewerbsverhältnisses entweder nur Angebote von Waren oder nur Angebote von Leistungen in Frage kommen, wie die Vorinstanz anzunehmen scheint. Das leuchtet namentlich dann nicht ein, wenn die Angebote sich im einen wie im andern Fall auf den gleichen Warenbereich beziehen. Diesfalls ein Wettbewerbsverhältnis von der Art des Angebotes abhängig machen wollen, geht um so weniger an, als Art. 1 Abs. 2 lit. d aUWG irreführende Angaben nicht nur über eigene Waren oder Leistungen, sondern auch über andere Geschäftsverhältnisse genügen lässt, was in der neuen Bestimmung noch deutlicher zum Ausdruck kommt als in der alten. Zu bedenken ist ferner, dass die Anbieter nicht der gleichen Wirtschaftsstufe angehören müssen, es also auch bloss mittelbaren unlauteren Wettbewerb geben kann; der Wettbewerbsbegriff ist deshalb dem Sinn und Zweck des Gesetzes entsprechend, das den lauteren Wettbewerb gewährleisten will, eher weit auszulegen. Wesentlich ist, dass die Angebote das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Kunden beeinflussen können (BGE 90 II 323; VON BÜREN, Kommentar zum UWG, S. 19 N. 45 ff.; TROLLER, Immaterialgüterrecht II, 3. Aufl. S. 915 ff.).
Was das Verhältnis zwischen einem Handelsunternehmen und dem Veranstalter einer Fachmesse des gleichen Wirtschaftszweiges insbesondere angeht, ist zu beachten, dass auf solchen Messen vor allem Waren des gehobenen Verbrauchs oder Investitionsgüter und Neuheiten angeboten und verkauft werden; es sind Schauveranstaltungen mit Marktcharakter und besonders grosser Werbewirkung und Attraktivität, weil Interessenten sich mit verhältnismässig geringem Aufwand einen umfassenden Überblick über das gesamte Angebot auf einem Markt verschaffen können. Fachmessen wollen zudem nicht nur bestehende Bedürfnisse decken und Neuheiten zeigen, sondern darüber hinaus neue Bedürfnisse wecken und helfen, neue Absatzgebiete zu gewinnen; sie sind Werbung schlechthin, für die Aussteller wie für den Veranstalter. Das gilt insbesondere für berühmte Messen, die mit internationaler Beteiligung, wie die Hannover-Messe, auf den Export ausgerichtet sind (vgl. dazu Der Grosse Brockhaus und Meyers Enzyklopädisches Lexikon, je unter dem Stichwort Messe in der Bedeutung von Handels- oder Fachmesse).
b) Angesichts dieser vielfältigen wirtschaftlichen Bedeutung von Fachmessen und deren Werbewirkung, welche die Klägerin nach den bei den Akten liegenden Druckschriften und Presseberichten auch für die "CeBIT" beanspruchen kann, lässt sich vorliegend entgegen der Annahme des Obergerichts nicht sagen, das Verhalten der Beklagten sei mangels einer besondern Beziehung zwischen den Angeboten der Parteien wettbewerbsrechtlich unerheblich. Nach dem angefochtenen Urteil bietet die Klägerin den Herstellern und Händlern von Produkten der Büro- und Informationstechnik vor allem die Möglichkeit, ihre Produkte auszustellen und sie dadurch potentiellen Kunden im direkten Vergleich mit Erzeugnissen und Leistungen anderer Aussteller bekannt zu machen, um sie letztlich auch abzusetzen. Ihr Dienstleistungsangebot erschöpft sich somit nicht darin, dass sie den Ausstellern die dazu notwendige Infrastruktur zur Verfügung stellt; sie verschafft ihnen durch ihren Ruf als Fachmesse, ihre Anziehungskraft und umfangreiche Organisation auch eine aussergewöhnliche Reklame, weshalb sie in deren Werbung um neue Kunden und Märkte als Mitbeteiligte anzusehen ist.
Die Vorinstanz räumt denn auch ein, die Klägerin habe selber "ein handfestes Interesse" daran, dass aufgrund der Fachmesse viel verkauft wird, potentielle Käufer sich bei ihr über das Marktangebot informieren und gestützt darauf mit Ausstellern ins Geschäft kommen. Wie sehr die "CeBIT" durch die Reklame und Werbung der Klägerin hier bekannt geworden ist, erhellt aus den vom Kantonsgericht übernommenen Zahlen, wonach die grössten ausländischen Aussteller- und Besucheranteile seit Jahren aus der Schweiz stammen. Damit ist die vom Obergericht vermisste Beziehung zwischen den Angeboten der Parteien einerseits und einem zumindest teilweise gemeinsamen Kundenkreis für das Gebiet der Schweiz anderseits erstellt.
Daran ändert nichts, dass die Klägerin die ausgestellten Erzeugnisse der Büro- und Informationstechnik nicht selber vertreibt und hier keine Sondermessen veranstaltet. Festzuhalten ist vielmehr, dass die Beklagte Ende 1980, als sie ihren Zweck und ihre Firma ändern liess, nicht nur die Kurzbezeichnung der deutschen Fachmesse, sondern in ihrer Werbung und im geschäftlichen Verkehr auch deren Zusatz fast wörtlich übernommen hat. Das braucht sich die Klägerin auch nach schweizerischem Recht nicht gefallen zu lassen; es handelt sich jedenfalls um irreführende Angaben im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. d aUWG. Die Vorinstanz verkennt den Begriff des unlauteren Wettbewerbs, wenn sie unbekümmert darum, dass die Beklagte für die gleichen Produkte wirbt wie die Klägerin mit ihrer Sondermesse, und dass sie sich dabei deren Bezeichnung fast vollständig und unverkennbar anmasst, die Möglichkeit einer wettbewerbswidrigen Beeinflussung verneint. Dies gilt um so mehr, als es der Beklagten mit der Annahme der neuen Firma offensichtlich auch darum ging, vom Ruf und der Werbung einer berühmten Fachmesse zu profitieren.
Art. 1 Abs. 2 lit. d aUWG setzt nicht voraus, dass tatsächlich Täuschungen oder Verwechslungen vorgekommen und nachgewiesen seien; der irreführende Eindruck einer engen Verbindung zwischen den beiden Gesellschaften genügt (BGE 109 II 489 E. 5 mit Hinweisen). Es hilft der Beklagten daher auch nicht, dass die Klägerin sich mit der Werbung für ihre Sondermesse vor allem an ein Fachpublikum wendet, wie die Vorinstanz annimmt. Selbst für Fachleute ist der Schluss auf eine Verbindung der beiden Unternehmen nicht von der Hand zu weisen; er liegt jedenfalls näher als die Annahme einer bloss irreführenden und damit unzulässigen Nachmachung oder Nachahmung des Handelsnamens. Die Klägerin wirft der Beklagten daher mit Recht ein wettbewerbswidriges Verhalten vor; sie hat Anspruch darauf, dass die Beklagte von täuschenden Angaben in der Firma und im Geschäftsverkehr absieht.
c) Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob das Verhalten der Beklagten auch nach Namensrecht zu beanstanden wäre. Zu bemerken ist immerhin, dass die Bezeichnung "CeBIT", insbesondere in Verbindung mit dem ebenfalls streitigen Zusatz, wegen der jährlichen Werbung, wie deren Wirkungen zeigen, auch in der Schweiz zu einem Individualzeichen für die gleichnamige Sondermesse der Klägerin geworden ist (BGE 98 II 67 und BGE 97 II 159 E. 3).
4. Die Beklagte macht geltend, die Klägerin habe ihr Klagerecht jedenfalls verwirkt, wenn ein Anspruch begründet sein sollte. Eine Verwirkung des Klagerechts wegen verspäteter Rechtsausübung ist nach ständiger Rechtsprechung nicht leichthin anzunehmen; sie setzt insbesondere voraus, dass der Berechtigte die Verletzung seines Rechts während längerer Zeit widerspruchslos hinnimmt (BGE 109 II 340 mit Hinweisen). Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Die Klägerin ist bereits 1981, als sie von der streitigen Schweizer Firma Kenntnis erhielt, in Deutschland gegen die Beklagte gerichtlich vorgegangen; sie war somit von Anfang an nicht gewillt, sich mit der Nachmachung abzufinden. Nach dem Entscheid zu ihren Gunsten in Deutschland bemühte sie sich im Frühjahr 1983 vergeblich, die Beklagte zu einer freiwilligen Änderung ihrer Firma zu bewegen, deren Verwendung sie auch in der Schweiz für wettbewerbswidrig hielt. Im Herbst 1983 sodann reichte sie deswegen beim Kantonsgericht Zug Klage ein. Von einem Dulden oder gar einer Verwirkung durch Zeitablauf kann daher keine Rede sein.
Bleibt es aber dabei, dass die Klägerin rechtzeitig geklagt hat, so ist das angefochtene Urteil aus den vorstehenden Erwägungen zum Feststellungsbegehren der Klägerin aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese sich zu den weitern Klagebegehren ebenfalls äussert. Das Obergericht hat dabei davon auszugehen, dass der Unterlassungsanspruch der Klägerin aus unlauterem Wettbewerb begründet ist. | de | Concorrenza sleale mediante imitazione di un nome commerciale. 1. Art. 8 e 10bis della Convenzione d'Unione di Parigi per la protezione della proprietà industriale. Diritto di una società straniera a che il suo nome sia protetto sul mercato svizzero; presupposti (consid. 2).
2. Art. 1 cpv. 1 e cpv. 2 lett. d LCSl previgente. Due imprese si trovano in concorrenza anche quando una di esse ha per attività la preparazione e l'organizzazione di determinate merci e l'altra vende tali merci. Inganno mediante imitazione del nome commerciale (consid. 3).
3. Art. 2 cpv. 2 CC. Condizioni alle quali v'è perenzione del diritto di agire in giudizio perché il suo titolare ha tardato a farne uso (consid. 4). | it | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 114
A.- a) Par jugement du 3 août 1979, le Tribunal civil du district de Vevey a prononcé pour une durée indéterminée la séparation de corps des époux J., qui s'étaient mariés en 1960. Cette décision a été prise en application des art. 137 et 142 CC, aux torts exclusifs du mari, qui avait quitté le domicile conjugal en septembre 1978 pour aller vivre avec dame X. et qui avait commis à tout le moins deux autres adultères, alors prescrits. Le Tribunal a en outre ratifié une convention sur intérêts civils aux termes de laquelle, notamment, le mari contribuerait à l'entretien de la femme par le versement d'une pension mensuelle de 200 francs.
Depuis lors, les époux vivent totalement séparés. J., qui n'a jamais interrompu sa liaison avec dame X., fait ménage commun avec sa maîtresse. Dame J. a réorganisé sa vie; elle a entretenu, à une date indéterminée, mais postérieurement à la séparation, une liaison d'une très brève durée.
b) J. a ouvert action en divorce. Dame J. s'y est opposée, concluant reconventionnellement, à titre subsidiaire, au cas où le divorce serait prononcé, au maintien de la pension fixée par le jugement de séparation de corps. Par jugement du 16 février 1987, le Tribunal civil du district de Lausanne a rejeté l'action du demandeur.
B.- Statuant sur recours de ce dernier, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a, par arrêt du 9 octobre 1987, réformé le jugement de première instance en ce sens qu'elle a admis l'action du mari, prononcé le divorce des époux J., dit que le demandeur est débiteur de la défenderesse, en vertu de l'art. 151 al. 1 CC, d'une rente de 200 francs par mois et constaté que le régime matrimonial des parties est dissous et liquidé.
La juridiction cantonale de seconde instance a considéré, en substance, que la très brève liaison entretenue par dame J. après la séparation avait rompu la culpabilité exclusive de J., de sorte que le divorce devait être prononcé en application de l'art. 148 al. 1 CC; au surplus, selon la Cour, dame J. commettait un abus manifeste de droit, au sens de l'art. 2 al. 2 CC, en prétendant maintenir artificiellement une union qui n'avait plus de substance et à laquelle elle avait elle-même porté atteinte.
C.- Dame J. a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Elle demandait que l'action en divorce de J. fût rejetée. Le Tribunal fédéral a confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Aux termes de l'art. 148 al. 1 CC, après l'expiration du temps fixé pour la séparation, ou après trois ans dans le cas de séparation pour un temps indéterminé, le divorce, même demandé par un seul des époux, doit être prononcé, à moins que les faits justificatifs de l'action ne soient exclusivement à la charge du demandeur. Le jugement sera rendu en considération des faits établis au cours de l'instance précédente et de ceux survenus depuis (art. 148 al. 3 CC).
L'arrêt K. c. K., du 2 mai 1985 (ATF 111 II 109 ss), rappelle les principes dégagés à ce sujet par la jurisprudence. Est exclusivement coupable le conjoint dont la seule faute a causé la désunion; ce n'est pas le cas lorsque, à côté de la faute du demandeur, des causes objectives ou une faute concurrente de l'époux défendeur ont contribué à la rupture du lien conjugal, à condition que ces facteurs revêtent un caractère de gravité suffisant. N'importe quelle faute vénielle de l'époux défendeur, n'importe quel facteur objectif de désunion ne suffisent pas à faire admettre que la faute du demandeur qui a entraîné la rupture du lien conjugal n'en est pas la cause exclusive, selon l'art. 148 al. 1 CC, et ne fait partant pas obstacle à l'action fondée sur cette disposition. En revanche, pour qu'il n'y ait plus responsabilité exclusive du demandeur, il n'est pas nécessaire que la faute concurrente du conjoint ou les causes objectives forment en soi une cause suffisante de divorce. Une telle extension de la notion de faute exclusive ne serait pas conciliable avec le texte de la loi. Dans le cas de l'art. 148 CC, à la différence de celui de l'art. 142 al. 2 CC, le prononcé du divorce peut être obtenu par l'époux le plus coupable, soit par celui qui est principalement responsable de la désunion, contre son conjoint qui l'est moins. L'action en divorce consécutive à une séparation de corps est subordonnée à des conditions spéciales et allégées, puisqu'un juge a déjà admis l'existence d'une cause de dissolution du lien conjugal pour prononcer la séparation (art. 143, 146 CC) (ATF 111 II 109 /110 consid. 1a et les références).
Il convient de préciser ces principes lorsque, comme en l'espèce, le jugement est rendu en considération des faits survenus depuis la séparation. Dans cette éventualité, l'époux demandeur pourra obtenir le divorce s'il établit que le conjoint innocent au moment de la séparation ne l'est plus maintenant en raison de son comportement subséquent, ayant commis un manquement non négligeable aux devoirs essentiels du mariage, et ce même si cette faute n'a pas joué de rôle causal dans la désunion. En effet, la séparation de corps prononcée auparavant implique qu'il y avait déjà rupture du lien conjugal: l'action en divorce doit donc être admise dès lors que l'époux demandeur n'est plus exclusivement coupable (cf. ATF 43 II 463 /464 consid. 1).
Tel est précisément le cas en l'espèce. La faute commise par la recourante n'est pas causale, puisque la désunion qui a entraîné la séparation de corps est imputable à l'intimé, qui avait quitté le domicile conjugal pour faire ménage commun avec sa maîtresse, avec laquelle il vit encore actuellement. Mais une liaison, fût-elle de très brève durée, n'est pas un manquement véniel au devoir de fidélité, que la séparation de corps laisse intact, comme le relève pertinemment la cour cantonale. La Chambre des recours n'a dès lors pas violé le droit fédéral en considérant, par ce motif, que l'action en divorce devait être admise en application de l'art. 148 al. 1 CC.
En revanche, on ne saurait aller jusqu'à dire que l'épouse commettait un abus de droit manifeste en s'opposant au divorce. Si, étant donné les conditions spéciales et allégées auxquelles est subordonnée l'action en divorce consécutive à une séparation de corps, la faute commise est de nature à rompre la culpabilité exclusive du demandeur, elle ne permet cependant pas de penser que la recourante prétend "maintenir artificiellement une union qui n'a plus de substance". On ne peut pas déduire d'une très brève liaison qu'un époux ne tient plus au mariage que pour la forme, s'étant attaché à un tiers avec une constance telle qu'il s'est détourné définitivement de son conjoint (cf. ATF 108 II 28). | fr | Art. 148 Abs. 1 und 3 ZGB; Scheidungsklage nach vorheriger Trennung. Ergeht das Urteil gestützt auf Tatsachen, die seit der Trennung eingetreten sind, so kann der klagende Ehegatte die Scheidung erlangen, wenn er nachweist, dass der im Zeitpunkt der Trennung noch unschuldige Ehegatte diese Eigenschaft aufgrund seines späteren Verhaltens nicht mehr aufweist, weil dieser sich seit der Trennung eines nicht leichten Fehlers gegenüber wesentlichen ehelichen Pflichten schuldig gemacht hat. Dies gilt auch dann, wenn dieser Fehler für die Zerrüttung nicht kausal gewesen ist (Präzisierung der Rechtsprechung). Eine ehebrecherische Beziehung, auch wenn sie von sehr kurzer Dauer gewesen ist, ist kein leichter Fehler gegenüber der ehelichen Treuepflicht, der die Trennung unversehrt lässt. Umgekehrt kann nicht gerade gesagt werden, der in diesem Sinne schuldige Ehegatte begehe einen offensichtlichen Rechtsmissbrauch, wenn er sich der Scheidung widersetzt. | de | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 114
A.- a) Par jugement du 3 août 1979, le Tribunal civil du district de Vevey a prononcé pour une durée indéterminée la séparation de corps des époux J., qui s'étaient mariés en 1960. Cette décision a été prise en application des art. 137 et 142 CC, aux torts exclusifs du mari, qui avait quitté le domicile conjugal en septembre 1978 pour aller vivre avec dame X. et qui avait commis à tout le moins deux autres adultères, alors prescrits. Le Tribunal a en outre ratifié une convention sur intérêts civils aux termes de laquelle, notamment, le mari contribuerait à l'entretien de la femme par le versement d'une pension mensuelle de 200 francs.
Depuis lors, les époux vivent totalement séparés. J., qui n'a jamais interrompu sa liaison avec dame X., fait ménage commun avec sa maîtresse. Dame J. a réorganisé sa vie; elle a entretenu, à une date indéterminée, mais postérieurement à la séparation, une liaison d'une très brève durée.
b) J. a ouvert action en divorce. Dame J. s'y est opposée, concluant reconventionnellement, à titre subsidiaire, au cas où le divorce serait prononcé, au maintien de la pension fixée par le jugement de séparation de corps. Par jugement du 16 février 1987, le Tribunal civil du district de Lausanne a rejeté l'action du demandeur.
B.- Statuant sur recours de ce dernier, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a, par arrêt du 9 octobre 1987, réformé le jugement de première instance en ce sens qu'elle a admis l'action du mari, prononcé le divorce des époux J., dit que le demandeur est débiteur de la défenderesse, en vertu de l'art. 151 al. 1 CC, d'une rente de 200 francs par mois et constaté que le régime matrimonial des parties est dissous et liquidé.
La juridiction cantonale de seconde instance a considéré, en substance, que la très brève liaison entretenue par dame J. après la séparation avait rompu la culpabilité exclusive de J., de sorte que le divorce devait être prononcé en application de l'art. 148 al. 1 CC; au surplus, selon la Cour, dame J. commettait un abus manifeste de droit, au sens de l'art. 2 al. 2 CC, en prétendant maintenir artificiellement une union qui n'avait plus de substance et à laquelle elle avait elle-même porté atteinte.
C.- Dame J. a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Elle demandait que l'action en divorce de J. fût rejetée. Le Tribunal fédéral a confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Aux termes de l'art. 148 al. 1 CC, après l'expiration du temps fixé pour la séparation, ou après trois ans dans le cas de séparation pour un temps indéterminé, le divorce, même demandé par un seul des époux, doit être prononcé, à moins que les faits justificatifs de l'action ne soient exclusivement à la charge du demandeur. Le jugement sera rendu en considération des faits établis au cours de l'instance précédente et de ceux survenus depuis (art. 148 al. 3 CC).
L'arrêt K. c. K., du 2 mai 1985 (ATF 111 II 109 ss), rappelle les principes dégagés à ce sujet par la jurisprudence. Est exclusivement coupable le conjoint dont la seule faute a causé la désunion; ce n'est pas le cas lorsque, à côté de la faute du demandeur, des causes objectives ou une faute concurrente de l'époux défendeur ont contribué à la rupture du lien conjugal, à condition que ces facteurs revêtent un caractère de gravité suffisant. N'importe quelle faute vénielle de l'époux défendeur, n'importe quel facteur objectif de désunion ne suffisent pas à faire admettre que la faute du demandeur qui a entraîné la rupture du lien conjugal n'en est pas la cause exclusive, selon l'art. 148 al. 1 CC, et ne fait partant pas obstacle à l'action fondée sur cette disposition. En revanche, pour qu'il n'y ait plus responsabilité exclusive du demandeur, il n'est pas nécessaire que la faute concurrente du conjoint ou les causes objectives forment en soi une cause suffisante de divorce. Une telle extension de la notion de faute exclusive ne serait pas conciliable avec le texte de la loi. Dans le cas de l'art. 148 CC, à la différence de celui de l'art. 142 al. 2 CC, le prononcé du divorce peut être obtenu par l'époux le plus coupable, soit par celui qui est principalement responsable de la désunion, contre son conjoint qui l'est moins. L'action en divorce consécutive à une séparation de corps est subordonnée à des conditions spéciales et allégées, puisqu'un juge a déjà admis l'existence d'une cause de dissolution du lien conjugal pour prononcer la séparation (art. 143, 146 CC) (ATF 111 II 109 /110 consid. 1a et les références).
Il convient de préciser ces principes lorsque, comme en l'espèce, le jugement est rendu en considération des faits survenus depuis la séparation. Dans cette éventualité, l'époux demandeur pourra obtenir le divorce s'il établit que le conjoint innocent au moment de la séparation ne l'est plus maintenant en raison de son comportement subséquent, ayant commis un manquement non négligeable aux devoirs essentiels du mariage, et ce même si cette faute n'a pas joué de rôle causal dans la désunion. En effet, la séparation de corps prononcée auparavant implique qu'il y avait déjà rupture du lien conjugal: l'action en divorce doit donc être admise dès lors que l'époux demandeur n'est plus exclusivement coupable (cf. ATF 43 II 463 /464 consid. 1).
Tel est précisément le cas en l'espèce. La faute commise par la recourante n'est pas causale, puisque la désunion qui a entraîné la séparation de corps est imputable à l'intimé, qui avait quitté le domicile conjugal pour faire ménage commun avec sa maîtresse, avec laquelle il vit encore actuellement. Mais une liaison, fût-elle de très brève durée, n'est pas un manquement véniel au devoir de fidélité, que la séparation de corps laisse intact, comme le relève pertinemment la cour cantonale. La Chambre des recours n'a dès lors pas violé le droit fédéral en considérant, par ce motif, que l'action en divorce devait être admise en application de l'art. 148 al. 1 CC.
En revanche, on ne saurait aller jusqu'à dire que l'épouse commettait un abus de droit manifeste en s'opposant au divorce. Si, étant donné les conditions spéciales et allégées auxquelles est subordonnée l'action en divorce consécutive à une séparation de corps, la faute commise est de nature à rompre la culpabilité exclusive du demandeur, elle ne permet cependant pas de penser que la recourante prétend "maintenir artificiellement une union qui n'a plus de substance". On ne peut pas déduire d'une très brève liaison qu'un époux ne tient plus au mariage que pour la forme, s'étant attaché à un tiers avec une constance telle qu'il s'est détourné définitivement de son conjoint (cf. ATF 108 II 28). | fr | Art. 148 al. 1 et 3 CC. Action en divorce après un prononcé de séparation de corps. Lorsque le jugement est rendu en considération des faits survenus depuis la séparation de corps, l'époux demandeur pourra obtenir le divorce s'il établit que le conjoint innocent au moment de la séparation ne l'est plus maintenant en raison de son comportement subséquent, ayant commis un manquement non négligeable aux devoirs essentiels du mariage, et ce même si cette faute n'a pas joué de rôle causal dans la désunion (précision de jurisprudence). Une liaison adultère, fût-elle de très brève durée, n'est pas un manquement véniel au devoir de fidélité, que la séparation de corps laisse intact. En revanche, on ne saurait aller jusqu'à dire que l'époux coupable d'un tel manquement commette un abus de droit manifeste en s'opposant au divorce. | fr | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,510 | 114 II 113 | 114 II 113
Sachverhalt ab Seite 114
A.- a) Par jugement du 3 août 1979, le Tribunal civil du district de Vevey a prononcé pour une durée indéterminée la séparation de corps des époux J., qui s'étaient mariés en 1960. Cette décision a été prise en application des art. 137 et 142 CC, aux torts exclusifs du mari, qui avait quitté le domicile conjugal en septembre 1978 pour aller vivre avec dame X. et qui avait commis à tout le moins deux autres adultères, alors prescrits. Le Tribunal a en outre ratifié une convention sur intérêts civils aux termes de laquelle, notamment, le mari contribuerait à l'entretien de la femme par le versement d'une pension mensuelle de 200 francs.
Depuis lors, les époux vivent totalement séparés. J., qui n'a jamais interrompu sa liaison avec dame X., fait ménage commun avec sa maîtresse. Dame J. a réorganisé sa vie; elle a entretenu, à une date indéterminée, mais postérieurement à la séparation, une liaison d'une très brève durée.
b) J. a ouvert action en divorce. Dame J. s'y est opposée, concluant reconventionnellement, à titre subsidiaire, au cas où le divorce serait prononcé, au maintien de la pension fixée par le jugement de séparation de corps. Par jugement du 16 février 1987, le Tribunal civil du district de Lausanne a rejeté l'action du demandeur.
B.- Statuant sur recours de ce dernier, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a, par arrêt du 9 octobre 1987, réformé le jugement de première instance en ce sens qu'elle a admis l'action du mari, prononcé le divorce des époux J., dit que le demandeur est débiteur de la défenderesse, en vertu de l'art. 151 al. 1 CC, d'une rente de 200 francs par mois et constaté que le régime matrimonial des parties est dissous et liquidé.
La juridiction cantonale de seconde instance a considéré, en substance, que la très brève liaison entretenue par dame J. après la séparation avait rompu la culpabilité exclusive de J., de sorte que le divorce devait être prononcé en application de l'art. 148 al. 1 CC; au surplus, selon la Cour, dame J. commettait un abus manifeste de droit, au sens de l'art. 2 al. 2 CC, en prétendant maintenir artificiellement une union qui n'avait plus de substance et à laquelle elle avait elle-même porté atteinte.
C.- Dame J. a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Elle demandait que l'action en divorce de J. fût rejetée. Le Tribunal fédéral a confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Aux termes de l'art. 148 al. 1 CC, après l'expiration du temps fixé pour la séparation, ou après trois ans dans le cas de séparation pour un temps indéterminé, le divorce, même demandé par un seul des époux, doit être prononcé, à moins que les faits justificatifs de l'action ne soient exclusivement à la charge du demandeur. Le jugement sera rendu en considération des faits établis au cours de l'instance précédente et de ceux survenus depuis (art. 148 al. 3 CC).
L'arrêt K. c. K., du 2 mai 1985 (ATF 111 II 109 ss), rappelle les principes dégagés à ce sujet par la jurisprudence. Est exclusivement coupable le conjoint dont la seule faute a causé la désunion; ce n'est pas le cas lorsque, à côté de la faute du demandeur, des causes objectives ou une faute concurrente de l'époux défendeur ont contribué à la rupture du lien conjugal, à condition que ces facteurs revêtent un caractère de gravité suffisant. N'importe quelle faute vénielle de l'époux défendeur, n'importe quel facteur objectif de désunion ne suffisent pas à faire admettre que la faute du demandeur qui a entraîné la rupture du lien conjugal n'en est pas la cause exclusive, selon l'art. 148 al. 1 CC, et ne fait partant pas obstacle à l'action fondée sur cette disposition. En revanche, pour qu'il n'y ait plus responsabilité exclusive du demandeur, il n'est pas nécessaire que la faute concurrente du conjoint ou les causes objectives forment en soi une cause suffisante de divorce. Une telle extension de la notion de faute exclusive ne serait pas conciliable avec le texte de la loi. Dans le cas de l'art. 148 CC, à la différence de celui de l'art. 142 al. 2 CC, le prononcé du divorce peut être obtenu par l'époux le plus coupable, soit par celui qui est principalement responsable de la désunion, contre son conjoint qui l'est moins. L'action en divorce consécutive à une séparation de corps est subordonnée à des conditions spéciales et allégées, puisqu'un juge a déjà admis l'existence d'une cause de dissolution du lien conjugal pour prononcer la séparation (art. 143, 146 CC) (ATF 111 II 109 /110 consid. 1a et les références).
Il convient de préciser ces principes lorsque, comme en l'espèce, le jugement est rendu en considération des faits survenus depuis la séparation. Dans cette éventualité, l'époux demandeur pourra obtenir le divorce s'il établit que le conjoint innocent au moment de la séparation ne l'est plus maintenant en raison de son comportement subséquent, ayant commis un manquement non négligeable aux devoirs essentiels du mariage, et ce même si cette faute n'a pas joué de rôle causal dans la désunion. En effet, la séparation de corps prononcée auparavant implique qu'il y avait déjà rupture du lien conjugal: l'action en divorce doit donc être admise dès lors que l'époux demandeur n'est plus exclusivement coupable (cf. ATF 43 II 463 /464 consid. 1).
Tel est précisément le cas en l'espèce. La faute commise par la recourante n'est pas causale, puisque la désunion qui a entraîné la séparation de corps est imputable à l'intimé, qui avait quitté le domicile conjugal pour faire ménage commun avec sa maîtresse, avec laquelle il vit encore actuellement. Mais une liaison, fût-elle de très brève durée, n'est pas un manquement véniel au devoir de fidélité, que la séparation de corps laisse intact, comme le relève pertinemment la cour cantonale. La Chambre des recours n'a dès lors pas violé le droit fédéral en considérant, par ce motif, que l'action en divorce devait être admise en application de l'art. 148 al. 1 CC.
En revanche, on ne saurait aller jusqu'à dire que l'épouse commettait un abus de droit manifeste en s'opposant au divorce. Si, étant donné les conditions spéciales et allégées auxquelles est subordonnée l'action en divorce consécutive à une séparation de corps, la faute commise est de nature à rompre la culpabilité exclusive du demandeur, elle ne permet cependant pas de penser que la recourante prétend "maintenir artificiellement une union qui n'a plus de substance". On ne peut pas déduire d'une très brève liaison qu'un époux ne tient plus au mariage que pour la forme, s'étant attaché à un tiers avec une constance telle qu'il s'est détourné définitivement de son conjoint (cf. ATF 108 II 28). | fr | Art. 148 cpv. 1 e 3 CC. Azione di divorzio dopo la separazione. Ove il giudizio sia pronunciato in considerazione di fatti sopravvenuti dopo la separazione, il coniuge attore può ottenere il divorzio se prova che il coniuge innocente al momento della separazione non lo è più a causa del suo comportamento successivo, per aver mancato in modo non trascurabile ai doveri essenziali del matrimonio, e ciò anche se tale colpa non è stata causale per la disunione (precisazione della giurisprudenza). Una relazione adulterina, anche si di breve durata, non è una mancanza veniale al dovere di fedeltà, che persiste malgrado la separazione. Non può peraltro affermarsi che il coniuge colpevole di tale mancanza commette un abuso di diritto manifesto se si oppone al divorzio. | it | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 117
Die Eheleute X. hatten im Jahre 1964 geheiratet. Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 24. September 1981 wurde die Ehe auf unbestimmte Zeit gerichtlich getrennt. Zu einer Wiedervereinigung der Ehegatten kam es seither nicht mehr.
Am 11. September 1984 machte der Ehemann eine Scheidungsklage beim Bezirksgericht Zürich anhängig. Die Ehefrau erhob daraufhin Widerklage auf Scheidung. Das Bezirksgericht wies mit Urteil vom 11. März 1986 die Hauptklage ab, sprach die Scheidung der Ehe der Parteien in Gutheissung der Widerklage aus und regelte die Nebenfolgen der Scheidung.
Der Kläger focht die Regelung seiner Unterhaltsbeitragspflicht für die Beklagte mit einer Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich an. Diese wurde am 15. Oktober 1987 teilweise gutgeheissen und der Kläger verpflichtet, der Beklagten gemäss Art. 151 Abs. 1 ZGB eine monatliche, indexierte lebenslängliche Unterhaltsersatzrente von Fr. 1'500.-- bis 31. August 1988, von Fr. 1'600.-- bis 31. August 1990 und von Fr. 1'700.-- ab 1. September 1990 zu entrichten. Sofern die Beklagte in den Genuss eines Erbanfalls, Erbvorbezugs, Erbauskaufs oder einer Schenkung kommt, soll sich der Rentenbetrag je anfallender Fr. 100'000.--, wobei die ersten Fr. 200'000.-- nicht gerechnet werden, um Fr. 100.-- monatlich reduzieren, und zwar ab dem Monat, der dem Anfall folgt.
Die Beklagte legt beim Bundesgericht Berufung ein und beantragt insoweit die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils, als ihre Unterhaltsersatzrente bei künftigem unentgeltlichem Vermögensanfall herabgesetzt werden soll.
Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Umstritten ist im vorliegenden Fall, inwieweit bei der Bemessung einer Rente im Sinne von Art. 151 Abs. 1 ZGB neben den Einkommens- und Vermögensverhältnissen der geschiedenen Ehegatten auch noch deren Vermögensanwartschaften zu berücksichtigen sind. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil danach gefragt, ob auf beiden Seiten mit begründeter Aussicht in absehbarer Zukunft mit einem Erbanfall zu rechnen sei. Beim Kläger ist das Obergericht von einem zu erwartenden Anteil an der Hinterlassenschaft seiner betagten Eltern in der Höhe von Fr. 200'000.-- ausgegangen, während der Beklagten gegenüber ihrem rund 75 Jahre alten Vater ein pflichtteilsgeschützter Erbanspruch von gegen Fr. 800'000.-- in Aussicht steht. Bei Fortdauer der Ehe hätte die Ehefrau mit dem Erbanfall eine bedeutende Steigerung ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit erfahren, die sich auch auf den ehelichen Unterhalt ausgewirkt hätte, indem die entsprechenden Vermögenserträgnisse - wenigstens zum Teil - für diesen hätten verwendet werden müssen. In dem Ausmass, in dem sie der geschiedenen Ehefrau künftig allein zufallen werden, erleidet sie nach Auffassung des Obergerichts keinen durch die Ehescheidung bewirkten Schaden, der im Rahmen von Art. 151 Abs. 1 ZGB abgegolten werden müsste. Dass es sich beim zukünftigen Erbanspruch der Beklagten um eine blosse Anwartschaft handelt, sei bei der Ausgestaltung der Rentenverpflichtung in dem Sinne Rechnung zu tragen, dass eine Rentenermässigung nur eintreten soll, wenn der Vermögensanfall tatsächlich erfolgt ist. Die Ermässigung soll zudem von der Höhe des Vermögensanfalls abhängig sein.
2. Die Beklagte rügt in dieser Hinsicht eine Verletzung von Art. 151 Abs. 1 ZGB. Sie gibt zwar zu, dass in dieser Bestimmung von Anwartschaften die Rede ist, welche bei Festsetzung der Entschädigung für den schuldlos geschiedenen Ehegatten zu berücksichtigen sind. Dabei handle es sich aber nur um Anwartschaften, auf die der durch die Scheidung in seinen Vermögensinteressen geschädigte Ehegatte wegen Auflösung der Ehe endgültig verzichten müsse. Andere Anwartschaften seien im Rahmen von Art. 151 Abs. 1 ZGB unbeachtlich.
a) Das Obergericht bezog sich indessen an dieser Stelle seines Urteils nicht auf Anwartschaften im Sinne von Art. 151 Abs. 1 ZGB. Diese werden in der fraglichen Bestimmung neben den Vermögensrechten, insbesondere dem Anspruch auf ehelichen Unterhalt, die durch die Scheidung im Sinne einer Vermögenseinbusse als Schadensposten in Erscheinung treten, erwähnt. Dass auch solche Anwartschaften - unter anderem ein erhöhter Errungenschaftsanteil bei einer späteren Auflösung der Ehe durch den Tod eines Ehegatten und der dabei regelmässig anfallende Erbanteil am Nachlass des verstorbenen Ehegatten - bei den Parteien in Frage stünden, hat die Vorinstanz nicht in Erwägung gezogen. Als Schadensposten berücksichtigte sie ausschliesslich den mit der Scheidung dahinfallenden Anspruch auf ehelichen Unterhalt. Es ist denn auch im vorliegenden Fall nur von einer Unterhaltsersatzrente die Rede.
b) Soweit das Obergericht auch Anwartschaften der geschiedenen Frau in Betracht zog, geschah dies nicht im Sinne eines Schadenspostens, sondern eines durch die Scheidung für die Ehefrau gegenüber der Fortsetzung der Ehe eintretenden Vermögensvorteils, der zu einer Schadensminderung führt. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass das Obergericht zur Stützung seiner Auffassung irrtümlicherweise auf BÜHLER/SPÜHLER, N. 33 zu Art. 151 ZGB, verweist. An dieser Stelle ist zwar von Anwartschaften die Rede, indessen handelt es sich um solche im Sinne von Art. 151 Abs. 1 ZGB, die als Schadensposten aufzufassen und bei der Schadensminderung - wie dargelegt - gerade nicht zu berücksichtigen sind. Auch den von der Vorinstanz angeführten Bundesgerichtsurteilen BGE 94 II 220 und BGE 85 II 78 liegen Anwartschaften gemäss Art. 151 Abs. 1 ZGB zugrunde, die zu einer Entschädigung Anlass geben können und deshalb schadensvermehrend und nicht schadensmindernd wirken. Indessen erwähnt das Obergericht diese Präjudizien nur, weil sie den Grundsatz festhalten, dass der mit der Anwartschaft verbundenen Unsicherheit des Vermögensanfalls bei der Ausgestaltung des Entschädigungsanspruchs Rechnung zu tragen sei. Dieser Gedanke lässt sich aber durchaus verallgemeinern, so dass er sowohl auf eine Anwartschaft in der Form einer Anspruchsgrundlage als auch einer Schadensminderung Anwendung finden kann.
Dass das Obergericht hier von einer Vorteilsanrechnung ausgeht, ergibt sich nicht nur aus seinem Hinweis auf BÜHLER/SPÜHLER, N. 41 zu Art. 151 ZGB, sondern insbesondere aus seiner Erwägung, der von der Ehefrau zu erwartende unentgeltliche Vermögensanfall komme dieser nach der Scheidung zu uneingeschränkter Nutzung zu, während bei Fortbestand der Ehe auch der Ehemann im Rahmen des ehelichen Unterhalts daran teilgenommen hätte. An dieser klaren Aussage der Vorinstanz vermag auch der gleichzeitige, in diesem Zusammenhang nicht ohne weiteres einleuchtende Hinweis nichts zu ändern, dass der im Sinne von Art. 151 Abs. 1 ZGB ausgewiesene Schaden auch dann zu ersetzen sei, wenn die geschiedene Ehefrau für ihren Lebensunterhalt nicht auf eine Entschädigung angewiesen sei. Entscheidend bleibt allein, ob und in welchem Umfang sich der Unterhalt der Ehefrau mit der Scheidung zu ihrem Nachteil verändert. Es bleibt daher zu prüfen, ob das Obergericht die nach den konkreten Umständen ernsthaft in Aussicht stehenden Anwartschaften der Beklagten mit Recht als einen mit der Scheidung eintretenden Vermögensvorteil betrachtet hat, der sich bei Fortdauer der Ehe nicht ergeben hätte.
3. Diese Frage ist zu bejahen, wenn man sich die Rechtslage vergegenwärtigt, die ohne die Ehescheidung bzw. die vorangegangene Ehetrennung eingetreten wäre (BÜHLER/SPÜHLER, N. 36 zu Art. 151 ZGB; HAUSHEER, Neuere Tendenzen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Bereiche der Ehescheidung, ZBJV 122/1986, S. 58 mit Hinweisen). Bei einer Fortsetzung der Ehe würde der in naher Zukunft mit relativ grosser Sicherheit zu erwartende unentgeltliche Vermögensanfall im Rahmen der Güterverbindung, unter der die Ehegatten offensichtlich bis zur richterlichen Ehetrennung vom 24. September 1981 gelebt haben, zu eingebrachtem Gut der Ehefrau (Art. 195 Abs. 1 aZGB) bzw. zu ihrem Eigengut nach Inkrafttreten des neuen Eherechts am 1. Januar 1988 (Art. 198 Ziff. 2 ZGB). Hätten die Ehegatten ihren bisherigen Güterstand auch nach dem 1. Januar 1988 beibehalten, so hätte der Ehemann die Erträgnisse dieses Vermögensanfalls nach Art. 201 Abs. 1 aZGB beanspruchen können. Wäre es hingegen gestützt auf Art. 155 aZGB zu einer Gütertrennung gekommen, so hätte diese auch übergangsrechtlich gemäss Art. 10c SchlT ZGB unter Anwendung der neuen Bestimmungen über die Gütertrennung weitergegolten. Dabei bliebe die Frage zu entscheiden, ob Art. 246 Abs. 1 aZGB weiterhin zur Anwendung gelange, wonach die Ehefrau dem Ehemann aus ihrem Vermögen zur Tragung der ehelichen Lasten einen angemessenen Beitrag zu leisten hätte. Wäre dies nach dem 1. Januar 1988 nicht der Fall, wäre die gleiche Rechtslage gegeben, wie wenn ein anderer neurechtlicher Güterstand an die Stelle des bisherigen getreten wäre. Die Ehefrau hätte dann gestützt auf Art. 163 ZGB einen ihren wirtschaftlichen Kräften entsprechenden Beitrag an den ehelichen Unterhalt zu leisten. Der Anfall eines bedeutenden Vermögens ins Eigengut der Ehefrau würde somit ungeachtet der verschiedenen güterrechtlichen Verhältnisse bewirken, dass sich die Leistung des Ehemannes für den ehelichen Unterhalt vermindern würde. Mit der Scheidung kann die Ehefrau dagegen den Ertrag ihres Vermögens ganz für sich beanspruchen.
Dieser Entlastung des Ehemannes beim ehelichen Unterhalt ist bei der Berechnung des Schadens im Sinne von Art. 151 Abs. 1 ZGB grundsätzlich Rechnung zu tragen (hinsichtlich des Vermögensertrags siehe die beiden nicht veröffentlichten Urteile des Bundesgerichts vom 10. Dezember 1974 i.S. G. c. B. und vom 16. Dezember 1965 i.S. F. c. S., zitiert bei JERMANN, Die Unterhaltsansprüche des geschiedenen Ehegatten nach Art. 151 Abs. 1 und Art. 152 ZGB, Diss. Bern 1980, S. 94; BÜHLER/SPÜHLER, N. 41 zu Art. 151 ZGB). Dagegen spricht auch nicht, dass das Bundesgericht in einem nicht veröffentlichten Urteil vom 30. Oktober 1970 i.S. G. c. G. (zitiert bei JERMANN, a.a.O., S. 99) es abgelehnt hat, die zu erwartende AHV-Rente der geschiedenen Ehefrau als einen zukünftigen, auf die Unterhaltsersatzrente anzurechnenden Vermögensvorteil, der sich aus der Scheidung ergibt, anzuerkennen.
Diese Betrachtungsweise beruht nicht auf grundsätzlichen Überlegungen gegen einen solchen Vorteilsausgleich. Das Bundesgericht hat einen solchen vielmehr im angeführten Urteil in Erwägung gezogen, ihn aber dann verworfen, weil die AHV-Rente im konkreten Fall dazu diente, das bis anhin für den Unterhalt der geschiedenen Ehefrau erforderliche eigene Erwerbseinkommen wenigstens teilweise zu ersetzen.
4. Was das Ausmass betrifft, in welchem ein künftiger Vermögensertrag bei der Bemessung der Unterhaltsersatzrente der Beklagten berücksichtigt werden soll, hat das Obergericht mit Recht angenommen, dass nicht der volle zu erwartende Ertrag auf die Rente anzurechnen ist. Auch bei bestehender Ehe würden weder die dargelegten güterrechtlichen Gesichtspunkte noch die Anwendung von Art. 163 ZGB dazu führen, dass durchwegs der ganze Vermögensertrag eines Gatten für den ehelichen Unterhalt verwendet werden müsste. Das trifft mindestens auf den hier zu beurteilenden Fall zu, wo überdurchschnittliche Einkommensverhältnisse gegeben sind, die neben der Absicherung des ehelichen Unterhalts auch eine gewisse Vermögensäufnung zulassen. Erfahrungsgemäss nimmt mit steigendem Gesamteinkommen der unterhaltsgebundene Anteil ab. Aus diesem Grunde kann auch die von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unter dem bisherigen Eherecht aufgestellte Faustregel, wonach der geschiedenen Frau normalerweise rund ein Drittel des ehemännlichen Einkommens zukommen soll, zum vornherein nicht allgemeine Geltung beanspruchen, sondern nur bei mittleren Einkommen, die heute zwischen Fr. 3'500.-- und Fr. 4'500.-- im Monat liegen, in Betracht gezogen werden (BGE 108 II 82 und HAUSHEER, a.a.O., S. 62). Die vom Obergericht konkret vorgenommene Abstufung, dass sich der Unterhaltsbeitrag für die geschiedene Frau je anfallender Fr. 100'000.--, ausgenommen die ersten Fr. 200'000.--, um Fr. 100.-- monatlich reduziert, erscheint demnach entgegen der Meinung der Beklagten als angemessen und verstösst auf jeden Fall nicht gegen Bundesrecht.
5. Schliesslich hat die Vorinstanz auch nicht gegen Bundesrecht verstossen, indem sie der mit einer Anwartschaft verbundenen Unsicherheit über den Zeitpunkt des Erwerbs dadurch Rechnung getragen hat, dass sie eine künftige Herabsetzung der Unterhaltsersatzrente vom tatsächlichen Vermögensanfall abhängig gemacht hat. Im übrigen hat aber das Obergericht davon ausgehen dürfen, dass die Anwartschaft der Beklagten auf verhältnismässig sicheren Grundlagen beruht angesichts des vorgerückten Alters des potentiellen Erblassers und des Pflichtteilsschutzes, der sich im Rahmen von Art. 527 ZGB auch auf Rechtsgeschäfte unter Lebenden erstreckt. | de | Rente der geschiedenen Ehefrau; Art. 151 Abs. 1 ZGB. Bei der Festsetzung einer Entschädigungs- und Unterhaltsersatzrente für die geschiedene Ehefrau sind nicht nur Anwartschaften, welche ihr infolge der Scheidung entgangen sind und sich schadensvermehrend auswirken, zu berücksichtigen. Es ist grundsätzlich auch dem Umstand Rechnung zu tragen, dass sich die Leistung des Ehemannes für den ehelichen Unterhalt bei Fortdauer der Ehe infolge eines späteren Erbanfalls der Ehefrau erheblich vermindern würde. Indessen ist - unter der Bedingung des tatsächlichen Vermögensanfalles - nicht der volle zu erwartende Vermögensertrag der Ehefrau auf ihre spätere Rente anzurechnen. | de | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-117%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 117
Die Eheleute X. hatten im Jahre 1964 geheiratet. Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 24. September 1981 wurde die Ehe auf unbestimmte Zeit gerichtlich getrennt. Zu einer Wiedervereinigung der Ehegatten kam es seither nicht mehr.
Am 11. September 1984 machte der Ehemann eine Scheidungsklage beim Bezirksgericht Zürich anhängig. Die Ehefrau erhob daraufhin Widerklage auf Scheidung. Das Bezirksgericht wies mit Urteil vom 11. März 1986 die Hauptklage ab, sprach die Scheidung der Ehe der Parteien in Gutheissung der Widerklage aus und regelte die Nebenfolgen der Scheidung.
Der Kläger focht die Regelung seiner Unterhaltsbeitragspflicht für die Beklagte mit einer Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich an. Diese wurde am 15. Oktober 1987 teilweise gutgeheissen und der Kläger verpflichtet, der Beklagten gemäss Art. 151 Abs. 1 ZGB eine monatliche, indexierte lebenslängliche Unterhaltsersatzrente von Fr. 1'500.-- bis 31. August 1988, von Fr. 1'600.-- bis 31. August 1990 und von Fr. 1'700.-- ab 1. September 1990 zu entrichten. Sofern die Beklagte in den Genuss eines Erbanfalls, Erbvorbezugs, Erbauskaufs oder einer Schenkung kommt, soll sich der Rentenbetrag je anfallender Fr. 100'000.--, wobei die ersten Fr. 200'000.-- nicht gerechnet werden, um Fr. 100.-- monatlich reduzieren, und zwar ab dem Monat, der dem Anfall folgt.
Die Beklagte legt beim Bundesgericht Berufung ein und beantragt insoweit die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils, als ihre Unterhaltsersatzrente bei künftigem unentgeltlichem Vermögensanfall herabgesetzt werden soll.
Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Umstritten ist im vorliegenden Fall, inwieweit bei der Bemessung einer Rente im Sinne von Art. 151 Abs. 1 ZGB neben den Einkommens- und Vermögensverhältnissen der geschiedenen Ehegatten auch noch deren Vermögensanwartschaften zu berücksichtigen sind. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil danach gefragt, ob auf beiden Seiten mit begründeter Aussicht in absehbarer Zukunft mit einem Erbanfall zu rechnen sei. Beim Kläger ist das Obergericht von einem zu erwartenden Anteil an der Hinterlassenschaft seiner betagten Eltern in der Höhe von Fr. 200'000.-- ausgegangen, während der Beklagten gegenüber ihrem rund 75 Jahre alten Vater ein pflichtteilsgeschützter Erbanspruch von gegen Fr. 800'000.-- in Aussicht steht. Bei Fortdauer der Ehe hätte die Ehefrau mit dem Erbanfall eine bedeutende Steigerung ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit erfahren, die sich auch auf den ehelichen Unterhalt ausgewirkt hätte, indem die entsprechenden Vermögenserträgnisse - wenigstens zum Teil - für diesen hätten verwendet werden müssen. In dem Ausmass, in dem sie der geschiedenen Ehefrau künftig allein zufallen werden, erleidet sie nach Auffassung des Obergerichts keinen durch die Ehescheidung bewirkten Schaden, der im Rahmen von Art. 151 Abs. 1 ZGB abgegolten werden müsste. Dass es sich beim zukünftigen Erbanspruch der Beklagten um eine blosse Anwartschaft handelt, sei bei der Ausgestaltung der Rentenverpflichtung in dem Sinne Rechnung zu tragen, dass eine Rentenermässigung nur eintreten soll, wenn der Vermögensanfall tatsächlich erfolgt ist. Die Ermässigung soll zudem von der Höhe des Vermögensanfalls abhängig sein.
2. Die Beklagte rügt in dieser Hinsicht eine Verletzung von Art. 151 Abs. 1 ZGB. Sie gibt zwar zu, dass in dieser Bestimmung von Anwartschaften die Rede ist, welche bei Festsetzung der Entschädigung für den schuldlos geschiedenen Ehegatten zu berücksichtigen sind. Dabei handle es sich aber nur um Anwartschaften, auf die der durch die Scheidung in seinen Vermögensinteressen geschädigte Ehegatte wegen Auflösung der Ehe endgültig verzichten müsse. Andere Anwartschaften seien im Rahmen von Art. 151 Abs. 1 ZGB unbeachtlich.
a) Das Obergericht bezog sich indessen an dieser Stelle seines Urteils nicht auf Anwartschaften im Sinne von Art. 151 Abs. 1 ZGB. Diese werden in der fraglichen Bestimmung neben den Vermögensrechten, insbesondere dem Anspruch auf ehelichen Unterhalt, die durch die Scheidung im Sinne einer Vermögenseinbusse als Schadensposten in Erscheinung treten, erwähnt. Dass auch solche Anwartschaften - unter anderem ein erhöhter Errungenschaftsanteil bei einer späteren Auflösung der Ehe durch den Tod eines Ehegatten und der dabei regelmässig anfallende Erbanteil am Nachlass des verstorbenen Ehegatten - bei den Parteien in Frage stünden, hat die Vorinstanz nicht in Erwägung gezogen. Als Schadensposten berücksichtigte sie ausschliesslich den mit der Scheidung dahinfallenden Anspruch auf ehelichen Unterhalt. Es ist denn auch im vorliegenden Fall nur von einer Unterhaltsersatzrente die Rede.
b) Soweit das Obergericht auch Anwartschaften der geschiedenen Frau in Betracht zog, geschah dies nicht im Sinne eines Schadenspostens, sondern eines durch die Scheidung für die Ehefrau gegenüber der Fortsetzung der Ehe eintretenden Vermögensvorteils, der zu einer Schadensminderung führt. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass das Obergericht zur Stützung seiner Auffassung irrtümlicherweise auf BÜHLER/SPÜHLER, N. 33 zu Art. 151 ZGB, verweist. An dieser Stelle ist zwar von Anwartschaften die Rede, indessen handelt es sich um solche im Sinne von Art. 151 Abs. 1 ZGB, die als Schadensposten aufzufassen und bei der Schadensminderung - wie dargelegt - gerade nicht zu berücksichtigen sind. Auch den von der Vorinstanz angeführten Bundesgerichtsurteilen BGE 94 II 220 und BGE 85 II 78 liegen Anwartschaften gemäss Art. 151 Abs. 1 ZGB zugrunde, die zu einer Entschädigung Anlass geben können und deshalb schadensvermehrend und nicht schadensmindernd wirken. Indessen erwähnt das Obergericht diese Präjudizien nur, weil sie den Grundsatz festhalten, dass der mit der Anwartschaft verbundenen Unsicherheit des Vermögensanfalls bei der Ausgestaltung des Entschädigungsanspruchs Rechnung zu tragen sei. Dieser Gedanke lässt sich aber durchaus verallgemeinern, so dass er sowohl auf eine Anwartschaft in der Form einer Anspruchsgrundlage als auch einer Schadensminderung Anwendung finden kann.
Dass das Obergericht hier von einer Vorteilsanrechnung ausgeht, ergibt sich nicht nur aus seinem Hinweis auf BÜHLER/SPÜHLER, N. 41 zu Art. 151 ZGB, sondern insbesondere aus seiner Erwägung, der von der Ehefrau zu erwartende unentgeltliche Vermögensanfall komme dieser nach der Scheidung zu uneingeschränkter Nutzung zu, während bei Fortbestand der Ehe auch der Ehemann im Rahmen des ehelichen Unterhalts daran teilgenommen hätte. An dieser klaren Aussage der Vorinstanz vermag auch der gleichzeitige, in diesem Zusammenhang nicht ohne weiteres einleuchtende Hinweis nichts zu ändern, dass der im Sinne von Art. 151 Abs. 1 ZGB ausgewiesene Schaden auch dann zu ersetzen sei, wenn die geschiedene Ehefrau für ihren Lebensunterhalt nicht auf eine Entschädigung angewiesen sei. Entscheidend bleibt allein, ob und in welchem Umfang sich der Unterhalt der Ehefrau mit der Scheidung zu ihrem Nachteil verändert. Es bleibt daher zu prüfen, ob das Obergericht die nach den konkreten Umständen ernsthaft in Aussicht stehenden Anwartschaften der Beklagten mit Recht als einen mit der Scheidung eintretenden Vermögensvorteil betrachtet hat, der sich bei Fortdauer der Ehe nicht ergeben hätte.
3. Diese Frage ist zu bejahen, wenn man sich die Rechtslage vergegenwärtigt, die ohne die Ehescheidung bzw. die vorangegangene Ehetrennung eingetreten wäre (BÜHLER/SPÜHLER, N. 36 zu Art. 151 ZGB; HAUSHEER, Neuere Tendenzen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Bereiche der Ehescheidung, ZBJV 122/1986, S. 58 mit Hinweisen). Bei einer Fortsetzung der Ehe würde der in naher Zukunft mit relativ grosser Sicherheit zu erwartende unentgeltliche Vermögensanfall im Rahmen der Güterverbindung, unter der die Ehegatten offensichtlich bis zur richterlichen Ehetrennung vom 24. September 1981 gelebt haben, zu eingebrachtem Gut der Ehefrau (Art. 195 Abs. 1 aZGB) bzw. zu ihrem Eigengut nach Inkrafttreten des neuen Eherechts am 1. Januar 1988 (Art. 198 Ziff. 2 ZGB). Hätten die Ehegatten ihren bisherigen Güterstand auch nach dem 1. Januar 1988 beibehalten, so hätte der Ehemann die Erträgnisse dieses Vermögensanfalls nach Art. 201 Abs. 1 aZGB beanspruchen können. Wäre es hingegen gestützt auf Art. 155 aZGB zu einer Gütertrennung gekommen, so hätte diese auch übergangsrechtlich gemäss Art. 10c SchlT ZGB unter Anwendung der neuen Bestimmungen über die Gütertrennung weitergegolten. Dabei bliebe die Frage zu entscheiden, ob Art. 246 Abs. 1 aZGB weiterhin zur Anwendung gelange, wonach die Ehefrau dem Ehemann aus ihrem Vermögen zur Tragung der ehelichen Lasten einen angemessenen Beitrag zu leisten hätte. Wäre dies nach dem 1. Januar 1988 nicht der Fall, wäre die gleiche Rechtslage gegeben, wie wenn ein anderer neurechtlicher Güterstand an die Stelle des bisherigen getreten wäre. Die Ehefrau hätte dann gestützt auf Art. 163 ZGB einen ihren wirtschaftlichen Kräften entsprechenden Beitrag an den ehelichen Unterhalt zu leisten. Der Anfall eines bedeutenden Vermögens ins Eigengut der Ehefrau würde somit ungeachtet der verschiedenen güterrechtlichen Verhältnisse bewirken, dass sich die Leistung des Ehemannes für den ehelichen Unterhalt vermindern würde. Mit der Scheidung kann die Ehefrau dagegen den Ertrag ihres Vermögens ganz für sich beanspruchen.
Dieser Entlastung des Ehemannes beim ehelichen Unterhalt ist bei der Berechnung des Schadens im Sinne von Art. 151 Abs. 1 ZGB grundsätzlich Rechnung zu tragen (hinsichtlich des Vermögensertrags siehe die beiden nicht veröffentlichten Urteile des Bundesgerichts vom 10. Dezember 1974 i.S. G. c. B. und vom 16. Dezember 1965 i.S. F. c. S., zitiert bei JERMANN, Die Unterhaltsansprüche des geschiedenen Ehegatten nach Art. 151 Abs. 1 und Art. 152 ZGB, Diss. Bern 1980, S. 94; BÜHLER/SPÜHLER, N. 41 zu Art. 151 ZGB). Dagegen spricht auch nicht, dass das Bundesgericht in einem nicht veröffentlichten Urteil vom 30. Oktober 1970 i.S. G. c. G. (zitiert bei JERMANN, a.a.O., S. 99) es abgelehnt hat, die zu erwartende AHV-Rente der geschiedenen Ehefrau als einen zukünftigen, auf die Unterhaltsersatzrente anzurechnenden Vermögensvorteil, der sich aus der Scheidung ergibt, anzuerkennen.
Diese Betrachtungsweise beruht nicht auf grundsätzlichen Überlegungen gegen einen solchen Vorteilsausgleich. Das Bundesgericht hat einen solchen vielmehr im angeführten Urteil in Erwägung gezogen, ihn aber dann verworfen, weil die AHV-Rente im konkreten Fall dazu diente, das bis anhin für den Unterhalt der geschiedenen Ehefrau erforderliche eigene Erwerbseinkommen wenigstens teilweise zu ersetzen.
4. Was das Ausmass betrifft, in welchem ein künftiger Vermögensertrag bei der Bemessung der Unterhaltsersatzrente der Beklagten berücksichtigt werden soll, hat das Obergericht mit Recht angenommen, dass nicht der volle zu erwartende Ertrag auf die Rente anzurechnen ist. Auch bei bestehender Ehe würden weder die dargelegten güterrechtlichen Gesichtspunkte noch die Anwendung von Art. 163 ZGB dazu führen, dass durchwegs der ganze Vermögensertrag eines Gatten für den ehelichen Unterhalt verwendet werden müsste. Das trifft mindestens auf den hier zu beurteilenden Fall zu, wo überdurchschnittliche Einkommensverhältnisse gegeben sind, die neben der Absicherung des ehelichen Unterhalts auch eine gewisse Vermögensäufnung zulassen. Erfahrungsgemäss nimmt mit steigendem Gesamteinkommen der unterhaltsgebundene Anteil ab. Aus diesem Grunde kann auch die von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unter dem bisherigen Eherecht aufgestellte Faustregel, wonach der geschiedenen Frau normalerweise rund ein Drittel des ehemännlichen Einkommens zukommen soll, zum vornherein nicht allgemeine Geltung beanspruchen, sondern nur bei mittleren Einkommen, die heute zwischen Fr. 3'500.-- und Fr. 4'500.-- im Monat liegen, in Betracht gezogen werden (BGE 108 II 82 und HAUSHEER, a.a.O., S. 62). Die vom Obergericht konkret vorgenommene Abstufung, dass sich der Unterhaltsbeitrag für die geschiedene Frau je anfallender Fr. 100'000.--, ausgenommen die ersten Fr. 200'000.--, um Fr. 100.-- monatlich reduziert, erscheint demnach entgegen der Meinung der Beklagten als angemessen und verstösst auf jeden Fall nicht gegen Bundesrecht.
5. Schliesslich hat die Vorinstanz auch nicht gegen Bundesrecht verstossen, indem sie der mit einer Anwartschaft verbundenen Unsicherheit über den Zeitpunkt des Erwerbs dadurch Rechnung getragen hat, dass sie eine künftige Herabsetzung der Unterhaltsersatzrente vom tatsächlichen Vermögensanfall abhängig gemacht hat. Im übrigen hat aber das Obergericht davon ausgehen dürfen, dass die Anwartschaft der Beklagten auf verhältnismässig sicheren Grundlagen beruht angesichts des vorgerückten Alters des potentiellen Erblassers und des Pflichtteilsschutzes, der sich im Rahmen von Art. 527 ZGB auch auf Rechtsgeschäfte unter Lebenden erstreckt. | de | Pension de l'épouse divorcée; art. 151 al. 1 CC. Pour la fixation d'une pension à titre d'indemnité pour compenser la perte du droit à l'entretien de l'épouse divorcée, ne doivent pas seulement être prises en considération des expectatives qu'elle a perdues ensuite du divorce et qui ont pour effet d'augmenter son préjudice. Il faut en principe aussi tenir compte du fait que la prestation du mari pour l'entretien conjugal se trouverait, en cas de continuation du mariage, considérablement diminuée en raison d'un héritage ultérieur de la femme. Cependant - sous condition de la dévolution effective de biens -, le profit que peut en attendre la femme ne doit pas être imputé dans son entier sur sa pension ultérieure. | fr | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-117%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,513 | 114 II 117 | 114 II 117
Sachverhalt ab Seite 117
Die Eheleute X. hatten im Jahre 1964 geheiratet. Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 24. September 1981 wurde die Ehe auf unbestimmte Zeit gerichtlich getrennt. Zu einer Wiedervereinigung der Ehegatten kam es seither nicht mehr.
Am 11. September 1984 machte der Ehemann eine Scheidungsklage beim Bezirksgericht Zürich anhängig. Die Ehefrau erhob daraufhin Widerklage auf Scheidung. Das Bezirksgericht wies mit Urteil vom 11. März 1986 die Hauptklage ab, sprach die Scheidung der Ehe der Parteien in Gutheissung der Widerklage aus und regelte die Nebenfolgen der Scheidung.
Der Kläger focht die Regelung seiner Unterhaltsbeitragspflicht für die Beklagte mit einer Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich an. Diese wurde am 15. Oktober 1987 teilweise gutgeheissen und der Kläger verpflichtet, der Beklagten gemäss Art. 151 Abs. 1 ZGB eine monatliche, indexierte lebenslängliche Unterhaltsersatzrente von Fr. 1'500.-- bis 31. August 1988, von Fr. 1'600.-- bis 31. August 1990 und von Fr. 1'700.-- ab 1. September 1990 zu entrichten. Sofern die Beklagte in den Genuss eines Erbanfalls, Erbvorbezugs, Erbauskaufs oder einer Schenkung kommt, soll sich der Rentenbetrag je anfallender Fr. 100'000.--, wobei die ersten Fr. 200'000.-- nicht gerechnet werden, um Fr. 100.-- monatlich reduzieren, und zwar ab dem Monat, der dem Anfall folgt.
Die Beklagte legt beim Bundesgericht Berufung ein und beantragt insoweit die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils, als ihre Unterhaltsersatzrente bei künftigem unentgeltlichem Vermögensanfall herabgesetzt werden soll.
Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Umstritten ist im vorliegenden Fall, inwieweit bei der Bemessung einer Rente im Sinne von Art. 151 Abs. 1 ZGB neben den Einkommens- und Vermögensverhältnissen der geschiedenen Ehegatten auch noch deren Vermögensanwartschaften zu berücksichtigen sind. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil danach gefragt, ob auf beiden Seiten mit begründeter Aussicht in absehbarer Zukunft mit einem Erbanfall zu rechnen sei. Beim Kläger ist das Obergericht von einem zu erwartenden Anteil an der Hinterlassenschaft seiner betagten Eltern in der Höhe von Fr. 200'000.-- ausgegangen, während der Beklagten gegenüber ihrem rund 75 Jahre alten Vater ein pflichtteilsgeschützter Erbanspruch von gegen Fr. 800'000.-- in Aussicht steht. Bei Fortdauer der Ehe hätte die Ehefrau mit dem Erbanfall eine bedeutende Steigerung ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit erfahren, die sich auch auf den ehelichen Unterhalt ausgewirkt hätte, indem die entsprechenden Vermögenserträgnisse - wenigstens zum Teil - für diesen hätten verwendet werden müssen. In dem Ausmass, in dem sie der geschiedenen Ehefrau künftig allein zufallen werden, erleidet sie nach Auffassung des Obergerichts keinen durch die Ehescheidung bewirkten Schaden, der im Rahmen von Art. 151 Abs. 1 ZGB abgegolten werden müsste. Dass es sich beim zukünftigen Erbanspruch der Beklagten um eine blosse Anwartschaft handelt, sei bei der Ausgestaltung der Rentenverpflichtung in dem Sinne Rechnung zu tragen, dass eine Rentenermässigung nur eintreten soll, wenn der Vermögensanfall tatsächlich erfolgt ist. Die Ermässigung soll zudem von der Höhe des Vermögensanfalls abhängig sein.
2. Die Beklagte rügt in dieser Hinsicht eine Verletzung von Art. 151 Abs. 1 ZGB. Sie gibt zwar zu, dass in dieser Bestimmung von Anwartschaften die Rede ist, welche bei Festsetzung der Entschädigung für den schuldlos geschiedenen Ehegatten zu berücksichtigen sind. Dabei handle es sich aber nur um Anwartschaften, auf die der durch die Scheidung in seinen Vermögensinteressen geschädigte Ehegatte wegen Auflösung der Ehe endgültig verzichten müsse. Andere Anwartschaften seien im Rahmen von Art. 151 Abs. 1 ZGB unbeachtlich.
a) Das Obergericht bezog sich indessen an dieser Stelle seines Urteils nicht auf Anwartschaften im Sinne von Art. 151 Abs. 1 ZGB. Diese werden in der fraglichen Bestimmung neben den Vermögensrechten, insbesondere dem Anspruch auf ehelichen Unterhalt, die durch die Scheidung im Sinne einer Vermögenseinbusse als Schadensposten in Erscheinung treten, erwähnt. Dass auch solche Anwartschaften - unter anderem ein erhöhter Errungenschaftsanteil bei einer späteren Auflösung der Ehe durch den Tod eines Ehegatten und der dabei regelmässig anfallende Erbanteil am Nachlass des verstorbenen Ehegatten - bei den Parteien in Frage stünden, hat die Vorinstanz nicht in Erwägung gezogen. Als Schadensposten berücksichtigte sie ausschliesslich den mit der Scheidung dahinfallenden Anspruch auf ehelichen Unterhalt. Es ist denn auch im vorliegenden Fall nur von einer Unterhaltsersatzrente die Rede.
b) Soweit das Obergericht auch Anwartschaften der geschiedenen Frau in Betracht zog, geschah dies nicht im Sinne eines Schadenspostens, sondern eines durch die Scheidung für die Ehefrau gegenüber der Fortsetzung der Ehe eintretenden Vermögensvorteils, der zu einer Schadensminderung führt. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass das Obergericht zur Stützung seiner Auffassung irrtümlicherweise auf BÜHLER/SPÜHLER, N. 33 zu Art. 151 ZGB, verweist. An dieser Stelle ist zwar von Anwartschaften die Rede, indessen handelt es sich um solche im Sinne von Art. 151 Abs. 1 ZGB, die als Schadensposten aufzufassen und bei der Schadensminderung - wie dargelegt - gerade nicht zu berücksichtigen sind. Auch den von der Vorinstanz angeführten Bundesgerichtsurteilen BGE 94 II 220 und BGE 85 II 78 liegen Anwartschaften gemäss Art. 151 Abs. 1 ZGB zugrunde, die zu einer Entschädigung Anlass geben können und deshalb schadensvermehrend und nicht schadensmindernd wirken. Indessen erwähnt das Obergericht diese Präjudizien nur, weil sie den Grundsatz festhalten, dass der mit der Anwartschaft verbundenen Unsicherheit des Vermögensanfalls bei der Ausgestaltung des Entschädigungsanspruchs Rechnung zu tragen sei. Dieser Gedanke lässt sich aber durchaus verallgemeinern, so dass er sowohl auf eine Anwartschaft in der Form einer Anspruchsgrundlage als auch einer Schadensminderung Anwendung finden kann.
Dass das Obergericht hier von einer Vorteilsanrechnung ausgeht, ergibt sich nicht nur aus seinem Hinweis auf BÜHLER/SPÜHLER, N. 41 zu Art. 151 ZGB, sondern insbesondere aus seiner Erwägung, der von der Ehefrau zu erwartende unentgeltliche Vermögensanfall komme dieser nach der Scheidung zu uneingeschränkter Nutzung zu, während bei Fortbestand der Ehe auch der Ehemann im Rahmen des ehelichen Unterhalts daran teilgenommen hätte. An dieser klaren Aussage der Vorinstanz vermag auch der gleichzeitige, in diesem Zusammenhang nicht ohne weiteres einleuchtende Hinweis nichts zu ändern, dass der im Sinne von Art. 151 Abs. 1 ZGB ausgewiesene Schaden auch dann zu ersetzen sei, wenn die geschiedene Ehefrau für ihren Lebensunterhalt nicht auf eine Entschädigung angewiesen sei. Entscheidend bleibt allein, ob und in welchem Umfang sich der Unterhalt der Ehefrau mit der Scheidung zu ihrem Nachteil verändert. Es bleibt daher zu prüfen, ob das Obergericht die nach den konkreten Umständen ernsthaft in Aussicht stehenden Anwartschaften der Beklagten mit Recht als einen mit der Scheidung eintretenden Vermögensvorteil betrachtet hat, der sich bei Fortdauer der Ehe nicht ergeben hätte.
3. Diese Frage ist zu bejahen, wenn man sich die Rechtslage vergegenwärtigt, die ohne die Ehescheidung bzw. die vorangegangene Ehetrennung eingetreten wäre (BÜHLER/SPÜHLER, N. 36 zu Art. 151 ZGB; HAUSHEER, Neuere Tendenzen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Bereiche der Ehescheidung, ZBJV 122/1986, S. 58 mit Hinweisen). Bei einer Fortsetzung der Ehe würde der in naher Zukunft mit relativ grosser Sicherheit zu erwartende unentgeltliche Vermögensanfall im Rahmen der Güterverbindung, unter der die Ehegatten offensichtlich bis zur richterlichen Ehetrennung vom 24. September 1981 gelebt haben, zu eingebrachtem Gut der Ehefrau (Art. 195 Abs. 1 aZGB) bzw. zu ihrem Eigengut nach Inkrafttreten des neuen Eherechts am 1. Januar 1988 (Art. 198 Ziff. 2 ZGB). Hätten die Ehegatten ihren bisherigen Güterstand auch nach dem 1. Januar 1988 beibehalten, so hätte der Ehemann die Erträgnisse dieses Vermögensanfalls nach Art. 201 Abs. 1 aZGB beanspruchen können. Wäre es hingegen gestützt auf Art. 155 aZGB zu einer Gütertrennung gekommen, so hätte diese auch übergangsrechtlich gemäss Art. 10c SchlT ZGB unter Anwendung der neuen Bestimmungen über die Gütertrennung weitergegolten. Dabei bliebe die Frage zu entscheiden, ob Art. 246 Abs. 1 aZGB weiterhin zur Anwendung gelange, wonach die Ehefrau dem Ehemann aus ihrem Vermögen zur Tragung der ehelichen Lasten einen angemessenen Beitrag zu leisten hätte. Wäre dies nach dem 1. Januar 1988 nicht der Fall, wäre die gleiche Rechtslage gegeben, wie wenn ein anderer neurechtlicher Güterstand an die Stelle des bisherigen getreten wäre. Die Ehefrau hätte dann gestützt auf Art. 163 ZGB einen ihren wirtschaftlichen Kräften entsprechenden Beitrag an den ehelichen Unterhalt zu leisten. Der Anfall eines bedeutenden Vermögens ins Eigengut der Ehefrau würde somit ungeachtet der verschiedenen güterrechtlichen Verhältnisse bewirken, dass sich die Leistung des Ehemannes für den ehelichen Unterhalt vermindern würde. Mit der Scheidung kann die Ehefrau dagegen den Ertrag ihres Vermögens ganz für sich beanspruchen.
Dieser Entlastung des Ehemannes beim ehelichen Unterhalt ist bei der Berechnung des Schadens im Sinne von Art. 151 Abs. 1 ZGB grundsätzlich Rechnung zu tragen (hinsichtlich des Vermögensertrags siehe die beiden nicht veröffentlichten Urteile des Bundesgerichts vom 10. Dezember 1974 i.S. G. c. B. und vom 16. Dezember 1965 i.S. F. c. S., zitiert bei JERMANN, Die Unterhaltsansprüche des geschiedenen Ehegatten nach Art. 151 Abs. 1 und Art. 152 ZGB, Diss. Bern 1980, S. 94; BÜHLER/SPÜHLER, N. 41 zu Art. 151 ZGB). Dagegen spricht auch nicht, dass das Bundesgericht in einem nicht veröffentlichten Urteil vom 30. Oktober 1970 i.S. G. c. G. (zitiert bei JERMANN, a.a.O., S. 99) es abgelehnt hat, die zu erwartende AHV-Rente der geschiedenen Ehefrau als einen zukünftigen, auf die Unterhaltsersatzrente anzurechnenden Vermögensvorteil, der sich aus der Scheidung ergibt, anzuerkennen.
Diese Betrachtungsweise beruht nicht auf grundsätzlichen Überlegungen gegen einen solchen Vorteilsausgleich. Das Bundesgericht hat einen solchen vielmehr im angeführten Urteil in Erwägung gezogen, ihn aber dann verworfen, weil die AHV-Rente im konkreten Fall dazu diente, das bis anhin für den Unterhalt der geschiedenen Ehefrau erforderliche eigene Erwerbseinkommen wenigstens teilweise zu ersetzen.
4. Was das Ausmass betrifft, in welchem ein künftiger Vermögensertrag bei der Bemessung der Unterhaltsersatzrente der Beklagten berücksichtigt werden soll, hat das Obergericht mit Recht angenommen, dass nicht der volle zu erwartende Ertrag auf die Rente anzurechnen ist. Auch bei bestehender Ehe würden weder die dargelegten güterrechtlichen Gesichtspunkte noch die Anwendung von Art. 163 ZGB dazu führen, dass durchwegs der ganze Vermögensertrag eines Gatten für den ehelichen Unterhalt verwendet werden müsste. Das trifft mindestens auf den hier zu beurteilenden Fall zu, wo überdurchschnittliche Einkommensverhältnisse gegeben sind, die neben der Absicherung des ehelichen Unterhalts auch eine gewisse Vermögensäufnung zulassen. Erfahrungsgemäss nimmt mit steigendem Gesamteinkommen der unterhaltsgebundene Anteil ab. Aus diesem Grunde kann auch die von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unter dem bisherigen Eherecht aufgestellte Faustregel, wonach der geschiedenen Frau normalerweise rund ein Drittel des ehemännlichen Einkommens zukommen soll, zum vornherein nicht allgemeine Geltung beanspruchen, sondern nur bei mittleren Einkommen, die heute zwischen Fr. 3'500.-- und Fr. 4'500.-- im Monat liegen, in Betracht gezogen werden (BGE 108 II 82 und HAUSHEER, a.a.O., S. 62). Die vom Obergericht konkret vorgenommene Abstufung, dass sich der Unterhaltsbeitrag für die geschiedene Frau je anfallender Fr. 100'000.--, ausgenommen die ersten Fr. 200'000.--, um Fr. 100.-- monatlich reduziert, erscheint demnach entgegen der Meinung der Beklagten als angemessen und verstösst auf jeden Fall nicht gegen Bundesrecht.
5. Schliesslich hat die Vorinstanz auch nicht gegen Bundesrecht verstossen, indem sie der mit einer Anwartschaft verbundenen Unsicherheit über den Zeitpunkt des Erwerbs dadurch Rechnung getragen hat, dass sie eine künftige Herabsetzung der Unterhaltsersatzrente vom tatsächlichen Vermögensanfall abhängig gemacht hat. Im übrigen hat aber das Obergericht davon ausgehen dürfen, dass die Anwartschaft der Beklagten auf verhältnismässig sicheren Grundlagen beruht angesichts des vorgerückten Alters des potentiellen Erblassers und des Pflichtteilsschutzes, der sich im Rahmen von Art. 527 ZGB auch auf Rechtsgeschäfte unter Lebenden erstreckt. | de | Rendita della moglie divorziata; art. 151 cpv. 1 CC. Per determinare una rendita destinata a compensare la perdita del diritto al mantenimento della moglie divorziata, non devono essere considerate soltanto le aspettative da essa perdute in seguito al divorzio e che hanno avuto per effetto d'aumentare il suo pregiudizio. Va, in linea di principio, tenuto conto anche del fatto che la prestazione del marito per il mantenimento coniugale si sarebbe trovata, in caso di continuazione del matrimonio, ad essere considerevolmente diminuita in virtù di una successiva eredità spettante alla moglie. Tuttavia - a condizione che i relativi beni le siano effettivamente devoluti - il reddito patrimoniale che la moglie può attendersene non può essere imputato integralmente sulla sua rendita successiva. | it | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-117%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,514 | 114 II 123 | 114 II 123
Sachverhalt ab Seite 123
A.- H. und A. wurden am 22. Oktober 1981 durch das Amtsgericht Frutigen geschieden. Die beiden Kinder stellte das Gericht unter die elterliche Gewalt der Mutter. Der Vater wurde zu einem indexierten monatlichen Unterhaltsbeitrag an die beiden Kinder von je Fr. 300.-- verpflichtet.
Mit Zahlungsbefehl Nr. 2648 des Betreibungsamtes Frutigen betrieb die Gemeinde Leissigen den Vater für bevorschusste Unterhaltsbeiträge vom 1. Februar 1984 bis und mit März 1987 im Betrage von Fr. 21'428.--. Der Betriebene erhob Rechtsvorschlag.
B.- Am 13. August 1987 erteilte der Gerichtspräsident des Amtsbezirkes Frutigen die definitive Rechtsöffnung für Fr. 18'628.--. Für den Restbetrag wurde das Rechtsöffnungsgesuch abgewiesen, da die entsprechende Unterhaltsforderung durch die Auszahlung einer IV-Kinderrente getilgt worden sei.
Gegen diesen Entscheid appellierte die Gemeinde Leissigen an den Appellationshof des Kantons Bern. Dieser wies die Appellation am 6. Oktober 1987 ab und bestätigte das Urteil des Gerichtspräsidenten des Amtsbezirkes Frutigen.
C.- Gegen dieses Urteil wendet sich die Gemeinde Leissigen mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung von Ziff. 1 des Dispositivs, soweit der Gemeinde Leissigen im Betrage von Fr. 2'800.-- die definitive Rechtsöffnung verweigert worden sei, sowie die Aufhebung von Ziff. 3 des Dispositivs betreffend Kostenauflage.
Der Appellationshof des Kantons Bern hat unter Hinweis auf die Akten auf eine Vernehmlassung verzichtet. Der betriebene Vater hat sich nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Beruht die Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil im Sinne von Art. 80 SchKG, das von einer Behörde des Bundes oder des Betreibungskantons gefällt worden ist, so gewährt der Richter nach Art. 81 Abs. 1 SchKG die Rechtsöffnung, wenn der Betriebene nicht durch Urkunden beweist, dass die Schuld seit Erlass des Urteils getilgt oder gestundet worden ist, oder die Verjährung anruft.
a) Die strittige Teilsumme von Fr. 2'800.-- beruht unbestrittenermassen auf einem rechtskräftigen Urteil im Sinne von Art. 80 SchKG. Zu prüfen bleibt, ob der Appellationshof die Tragweite von Art. 35 Abs. 1 IVG im Hinblick auf Art. 285 Abs. 2 ZGB völlig verkannt hat, indem er angenommen hat, die betreffenden Unterhaltsforderungen seien durch IV-Kinderrenten getilgt worden.
b) Der Beschwerdegegner bezieht eine IV-Rente. Gestützt auf Art. 35 Abs. 1 IVG ist ihm zusätzlich eine Kinderrente zugesprochen worden. Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes handelt es sich dabei um einen Anspruch, der ihm selber zusteht. Die Feststellung in BGE 113 III 84 f., wonach die analoge Zusatzrente für die Ehefrau des IV-Empfängers gemäss Art. 34 IVG unabhängig vom Auszahlungsmodus grundsätzlich der Erleichterung der Unterhaltspflicht des invalid gewordenen Schuldners diene, nicht der Bereicherung des Unterhaltsempfängers, gilt für die Kinderrente nach Art. 35 Abs. 1 IVG gleichermassen.
In BGE 103 V 98 ist zwar zu Recht festgehalten worden, dass zwischen verheirateten und geschiedenen Eheleuten zu unterscheiden sei. Das Rentensystem des IVG sei von der zivilrechtlichen Unterhaltspflicht des Ehemannes geprägt; bei geschiedenen Eheleuten seien die Verhältnisse grundlegend anders geregelt. Mit der Scheidung falle die Unterhaltspflicht des Ehemannes dahin oder werde zumindest auf einen genau umschriebenen Beitrag an den Unterhalt begrenzt. Beim Kinderunterhalt verhält es sich indes gerade anders. Freilich wandelt sich die Unterhaltspflicht gemäss Art. 276 Abs. 1 ZGB mit der Auflösung des gemeinsamen Haushaltes der Eltern für den nicht obhutsberechtigten Elternteil zur Unterhaltsbeitragspflicht in Gestalt eines Geldbeitrages (Art. 276 Abs. 2 ZGB; HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 19 und 82 f. zu Art. 272 aZGB). Dies ändert aber nichts daran, dass grundsätzlich die volle Unterhaltspflicht der Eltern für ihre Kinder weiterbesteht. Diese Unterhaltspflicht ist nicht wie der nacheheliche Unterhaltsanspruch der Ehefrau nach Art. 151 und 152 ZGB verschuldensabhängig. Die Scheidung der Eltern ändert somit nichts an Grundlage und Zweck der Kinderrente, die Erfüllung der Unterhaltspflicht des Schuldners zu erleichtern.
c) Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, eine Tilgung der Unterhaltspflicht durch die Kinder-Zusatzrente stehe mit Art. 285 Abs. 2 ZGB in unvereinbarem Widerspruch.
Gemäss Art. 285 Abs. 2 ZGB sind Kinderzulagen, Sozialversicherungsrenten und ähnliche für den Unterhalt des Kindes bestimmte Leistungen, die dem Unterhaltspflichtigen zustehen, zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag zu bezahlen, soweit der Richter nichts anderes bestimmt.
Der Wortlaut dieser Gesetzesbestimmung scheint die Auffassung der Beschwerdeführerin zu bestätigen. Ein Vorschlag des Ständerates, in Art. 285 Abs. 2 ZGB eine Zusatzbestimmung aufzunehmen, wonach Kinderzulagen, Sozialversicherungsrenten und ähnliche für den Unterhalt des Kindes bestimmte Leistungen nur dann zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag zu bezahlen seien, wenn diese nicht dazu bestimmt seien, eine Verminderung der Leistungsfähigkeit des Pflichtigen wettzumachen, ist nicht Gesetz geworden (Amtl.Bull. 1975, StR S. 126, NR S. 1773 f.). Die Entstehungsgeschichte zeigt indessen, dass sich der Reformgesetzgeber hierbei vor allem von der Regelung für die Kinderzulagen in den kantonalen Gesetzen hat leiten lassen und nicht unbedingt eine Kumulierung von Unterhaltsbeiträgen und Sozialversicherungsleistungen gewollt hat (BGE 113 III 8 f.; KOLLER, Die eidgenössische Alters- und Hinterlassenenversicherung im Verhältnis zum schweizerischen Eherecht, Diss. Bern 1983, S. 141-144a). Gerade wenn der fragliche Rentenanspruch - wie hier - erst nach der Festsetzung des Unterhaltsbeitrages entsteht und die infolge Invalidität entstandene Einkommenseinbusse nicht zu ersetzen vermag, kann eine Kumulierung des Unterhaltsbeitrages mit der Sozialversicherungsrente stossend sein. Im vorliegenden Fall hat der Scheidungsrichter denn auch nur bestimmt, dass die jeweiligen Kinderzulagen zusätzlich zu den Unterhaltsbeiträgen zu bezahlen seien. Hinsichtlich allfälliger Sozialversicherungsrenten hat er nichts festgelegt.
Ob bei einer freien Prüfung gleichwohl von einer Kumulation der Kinderrente mit dem Unterhaltsbeitrag auszugehen wäre, solange der Unterhaltspflichtige kein Abänderungsurteil erstritten hat (HEGNAUER, ZVW 1987, S. 53), ist hier nicht zu entscheiden. Massgebend ist im vorliegenden Rechtsöffnungsverfahren einzig, dass es aufgrund der unsicheren Tragweite von Art. 285 Abs. 2 ZGB, der klaren Vorschrift von Art. 35 Abs. 1 IVG und den konkreten Sachverhaltsumständen nicht geradezu als willkürlich erscheint, wenn der Appellationshof eine Kumulation der Ansprüche verneint und die Tilgung von Unterhaltsbeiträgen durch die IV-Kinderrenten anerkannt hat. Dem Rechtsöffnungsrichter kann insoweit auch keine offensichtliche Kompetenzüberschreitung angelastet werden (vgl. BGE 113 III 86). | de | Auszahlung einer Kinder-Zusatzrente nach Art. 35 Abs. 1 IVG an die Mutter; Tilgung des Unterhaltsbeitrages des geschiedenen Vaters (Art. 285 Abs. 2 ZGB)? Es ist nicht willkürlich, davon auszugehen, dass gerichtlich festgelegte Beiträge an den Unterhalt des Kindes dadurch getilgt werden, dass eine erst nach der Scheidung entstandene Kinder-Zusatzrente des Unterhaltsschuldners an die Inhaberin der elterlichen Gewalt ausbezahlt wird, und die definitive Rechtsöffnung im entsprechenden Umfang zu verweigern. | de | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-123%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,515 | 114 II 123 | 114 II 123
Sachverhalt ab Seite 123
A.- H. und A. wurden am 22. Oktober 1981 durch das Amtsgericht Frutigen geschieden. Die beiden Kinder stellte das Gericht unter die elterliche Gewalt der Mutter. Der Vater wurde zu einem indexierten monatlichen Unterhaltsbeitrag an die beiden Kinder von je Fr. 300.-- verpflichtet.
Mit Zahlungsbefehl Nr. 2648 des Betreibungsamtes Frutigen betrieb die Gemeinde Leissigen den Vater für bevorschusste Unterhaltsbeiträge vom 1. Februar 1984 bis und mit März 1987 im Betrage von Fr. 21'428.--. Der Betriebene erhob Rechtsvorschlag.
B.- Am 13. August 1987 erteilte der Gerichtspräsident des Amtsbezirkes Frutigen die definitive Rechtsöffnung für Fr. 18'628.--. Für den Restbetrag wurde das Rechtsöffnungsgesuch abgewiesen, da die entsprechende Unterhaltsforderung durch die Auszahlung einer IV-Kinderrente getilgt worden sei.
Gegen diesen Entscheid appellierte die Gemeinde Leissigen an den Appellationshof des Kantons Bern. Dieser wies die Appellation am 6. Oktober 1987 ab und bestätigte das Urteil des Gerichtspräsidenten des Amtsbezirkes Frutigen.
C.- Gegen dieses Urteil wendet sich die Gemeinde Leissigen mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung von Ziff. 1 des Dispositivs, soweit der Gemeinde Leissigen im Betrage von Fr. 2'800.-- die definitive Rechtsöffnung verweigert worden sei, sowie die Aufhebung von Ziff. 3 des Dispositivs betreffend Kostenauflage.
Der Appellationshof des Kantons Bern hat unter Hinweis auf die Akten auf eine Vernehmlassung verzichtet. Der betriebene Vater hat sich nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Beruht die Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil im Sinne von Art. 80 SchKG, das von einer Behörde des Bundes oder des Betreibungskantons gefällt worden ist, so gewährt der Richter nach Art. 81 Abs. 1 SchKG die Rechtsöffnung, wenn der Betriebene nicht durch Urkunden beweist, dass die Schuld seit Erlass des Urteils getilgt oder gestundet worden ist, oder die Verjährung anruft.
a) Die strittige Teilsumme von Fr. 2'800.-- beruht unbestrittenermassen auf einem rechtskräftigen Urteil im Sinne von Art. 80 SchKG. Zu prüfen bleibt, ob der Appellationshof die Tragweite von Art. 35 Abs. 1 IVG im Hinblick auf Art. 285 Abs. 2 ZGB völlig verkannt hat, indem er angenommen hat, die betreffenden Unterhaltsforderungen seien durch IV-Kinderrenten getilgt worden.
b) Der Beschwerdegegner bezieht eine IV-Rente. Gestützt auf Art. 35 Abs. 1 IVG ist ihm zusätzlich eine Kinderrente zugesprochen worden. Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes handelt es sich dabei um einen Anspruch, der ihm selber zusteht. Die Feststellung in BGE 113 III 84 f., wonach die analoge Zusatzrente für die Ehefrau des IV-Empfängers gemäss Art. 34 IVG unabhängig vom Auszahlungsmodus grundsätzlich der Erleichterung der Unterhaltspflicht des invalid gewordenen Schuldners diene, nicht der Bereicherung des Unterhaltsempfängers, gilt für die Kinderrente nach Art. 35 Abs. 1 IVG gleichermassen.
In BGE 103 V 98 ist zwar zu Recht festgehalten worden, dass zwischen verheirateten und geschiedenen Eheleuten zu unterscheiden sei. Das Rentensystem des IVG sei von der zivilrechtlichen Unterhaltspflicht des Ehemannes geprägt; bei geschiedenen Eheleuten seien die Verhältnisse grundlegend anders geregelt. Mit der Scheidung falle die Unterhaltspflicht des Ehemannes dahin oder werde zumindest auf einen genau umschriebenen Beitrag an den Unterhalt begrenzt. Beim Kinderunterhalt verhält es sich indes gerade anders. Freilich wandelt sich die Unterhaltspflicht gemäss Art. 276 Abs. 1 ZGB mit der Auflösung des gemeinsamen Haushaltes der Eltern für den nicht obhutsberechtigten Elternteil zur Unterhaltsbeitragspflicht in Gestalt eines Geldbeitrages (Art. 276 Abs. 2 ZGB; HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 19 und 82 f. zu Art. 272 aZGB). Dies ändert aber nichts daran, dass grundsätzlich die volle Unterhaltspflicht der Eltern für ihre Kinder weiterbesteht. Diese Unterhaltspflicht ist nicht wie der nacheheliche Unterhaltsanspruch der Ehefrau nach Art. 151 und 152 ZGB verschuldensabhängig. Die Scheidung der Eltern ändert somit nichts an Grundlage und Zweck der Kinderrente, die Erfüllung der Unterhaltspflicht des Schuldners zu erleichtern.
c) Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, eine Tilgung der Unterhaltspflicht durch die Kinder-Zusatzrente stehe mit Art. 285 Abs. 2 ZGB in unvereinbarem Widerspruch.
Gemäss Art. 285 Abs. 2 ZGB sind Kinderzulagen, Sozialversicherungsrenten und ähnliche für den Unterhalt des Kindes bestimmte Leistungen, die dem Unterhaltspflichtigen zustehen, zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag zu bezahlen, soweit der Richter nichts anderes bestimmt.
Der Wortlaut dieser Gesetzesbestimmung scheint die Auffassung der Beschwerdeführerin zu bestätigen. Ein Vorschlag des Ständerates, in Art. 285 Abs. 2 ZGB eine Zusatzbestimmung aufzunehmen, wonach Kinderzulagen, Sozialversicherungsrenten und ähnliche für den Unterhalt des Kindes bestimmte Leistungen nur dann zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag zu bezahlen seien, wenn diese nicht dazu bestimmt seien, eine Verminderung der Leistungsfähigkeit des Pflichtigen wettzumachen, ist nicht Gesetz geworden (Amtl.Bull. 1975, StR S. 126, NR S. 1773 f.). Die Entstehungsgeschichte zeigt indessen, dass sich der Reformgesetzgeber hierbei vor allem von der Regelung für die Kinderzulagen in den kantonalen Gesetzen hat leiten lassen und nicht unbedingt eine Kumulierung von Unterhaltsbeiträgen und Sozialversicherungsleistungen gewollt hat (BGE 113 III 8 f.; KOLLER, Die eidgenössische Alters- und Hinterlassenenversicherung im Verhältnis zum schweizerischen Eherecht, Diss. Bern 1983, S. 141-144a). Gerade wenn der fragliche Rentenanspruch - wie hier - erst nach der Festsetzung des Unterhaltsbeitrages entsteht und die infolge Invalidität entstandene Einkommenseinbusse nicht zu ersetzen vermag, kann eine Kumulierung des Unterhaltsbeitrages mit der Sozialversicherungsrente stossend sein. Im vorliegenden Fall hat der Scheidungsrichter denn auch nur bestimmt, dass die jeweiligen Kinderzulagen zusätzlich zu den Unterhaltsbeiträgen zu bezahlen seien. Hinsichtlich allfälliger Sozialversicherungsrenten hat er nichts festgelegt.
Ob bei einer freien Prüfung gleichwohl von einer Kumulation der Kinderrente mit dem Unterhaltsbeitrag auszugehen wäre, solange der Unterhaltspflichtige kein Abänderungsurteil erstritten hat (HEGNAUER, ZVW 1987, S. 53), ist hier nicht zu entscheiden. Massgebend ist im vorliegenden Rechtsöffnungsverfahren einzig, dass es aufgrund der unsicheren Tragweite von Art. 285 Abs. 2 ZGB, der klaren Vorschrift von Art. 35 Abs. 1 IVG und den konkreten Sachverhaltsumständen nicht geradezu als willkürlich erscheint, wenn der Appellationshof eine Kumulation der Ansprüche verneint und die Tilgung von Unterhaltsbeiträgen durch die IV-Kinderrenten anerkannt hat. Dem Rechtsöffnungsrichter kann insoweit auch keine offensichtliche Kompetenzüberschreitung angelastet werden (vgl. BGE 113 III 86). | de | Paiement à la mère d'une rente complémentaire pour enfants selon l'art. 35 al. 1 LAI; extinction de la contribution d'entretien du père divorcé (art. 285 al. 2 CC)? Il n'est pas arbitraire de considérer que des contributions à l'entretien de l'enfant fixées judiciairement sont éteintes par une rente complémentaire pour enfants postérieure au divorce du débiteur payée à la détentrice de l'autorité parentale et, dans ces circonstances, de refuser la mainlevée définitive de l'opposition. | fr | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-123%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,516 | 114 II 123 | 114 II 123
Sachverhalt ab Seite 123
A.- H. und A. wurden am 22. Oktober 1981 durch das Amtsgericht Frutigen geschieden. Die beiden Kinder stellte das Gericht unter die elterliche Gewalt der Mutter. Der Vater wurde zu einem indexierten monatlichen Unterhaltsbeitrag an die beiden Kinder von je Fr. 300.-- verpflichtet.
Mit Zahlungsbefehl Nr. 2648 des Betreibungsamtes Frutigen betrieb die Gemeinde Leissigen den Vater für bevorschusste Unterhaltsbeiträge vom 1. Februar 1984 bis und mit März 1987 im Betrage von Fr. 21'428.--. Der Betriebene erhob Rechtsvorschlag.
B.- Am 13. August 1987 erteilte der Gerichtspräsident des Amtsbezirkes Frutigen die definitive Rechtsöffnung für Fr. 18'628.--. Für den Restbetrag wurde das Rechtsöffnungsgesuch abgewiesen, da die entsprechende Unterhaltsforderung durch die Auszahlung einer IV-Kinderrente getilgt worden sei.
Gegen diesen Entscheid appellierte die Gemeinde Leissigen an den Appellationshof des Kantons Bern. Dieser wies die Appellation am 6. Oktober 1987 ab und bestätigte das Urteil des Gerichtspräsidenten des Amtsbezirkes Frutigen.
C.- Gegen dieses Urteil wendet sich die Gemeinde Leissigen mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung von Ziff. 1 des Dispositivs, soweit der Gemeinde Leissigen im Betrage von Fr. 2'800.-- die definitive Rechtsöffnung verweigert worden sei, sowie die Aufhebung von Ziff. 3 des Dispositivs betreffend Kostenauflage.
Der Appellationshof des Kantons Bern hat unter Hinweis auf die Akten auf eine Vernehmlassung verzichtet. Der betriebene Vater hat sich nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Beruht die Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil im Sinne von Art. 80 SchKG, das von einer Behörde des Bundes oder des Betreibungskantons gefällt worden ist, so gewährt der Richter nach Art. 81 Abs. 1 SchKG die Rechtsöffnung, wenn der Betriebene nicht durch Urkunden beweist, dass die Schuld seit Erlass des Urteils getilgt oder gestundet worden ist, oder die Verjährung anruft.
a) Die strittige Teilsumme von Fr. 2'800.-- beruht unbestrittenermassen auf einem rechtskräftigen Urteil im Sinne von Art. 80 SchKG. Zu prüfen bleibt, ob der Appellationshof die Tragweite von Art. 35 Abs. 1 IVG im Hinblick auf Art. 285 Abs. 2 ZGB völlig verkannt hat, indem er angenommen hat, die betreffenden Unterhaltsforderungen seien durch IV-Kinderrenten getilgt worden.
b) Der Beschwerdegegner bezieht eine IV-Rente. Gestützt auf Art. 35 Abs. 1 IVG ist ihm zusätzlich eine Kinderrente zugesprochen worden. Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes handelt es sich dabei um einen Anspruch, der ihm selber zusteht. Die Feststellung in BGE 113 III 84 f., wonach die analoge Zusatzrente für die Ehefrau des IV-Empfängers gemäss Art. 34 IVG unabhängig vom Auszahlungsmodus grundsätzlich der Erleichterung der Unterhaltspflicht des invalid gewordenen Schuldners diene, nicht der Bereicherung des Unterhaltsempfängers, gilt für die Kinderrente nach Art. 35 Abs. 1 IVG gleichermassen.
In BGE 103 V 98 ist zwar zu Recht festgehalten worden, dass zwischen verheirateten und geschiedenen Eheleuten zu unterscheiden sei. Das Rentensystem des IVG sei von der zivilrechtlichen Unterhaltspflicht des Ehemannes geprägt; bei geschiedenen Eheleuten seien die Verhältnisse grundlegend anders geregelt. Mit der Scheidung falle die Unterhaltspflicht des Ehemannes dahin oder werde zumindest auf einen genau umschriebenen Beitrag an den Unterhalt begrenzt. Beim Kinderunterhalt verhält es sich indes gerade anders. Freilich wandelt sich die Unterhaltspflicht gemäss Art. 276 Abs. 1 ZGB mit der Auflösung des gemeinsamen Haushaltes der Eltern für den nicht obhutsberechtigten Elternteil zur Unterhaltsbeitragspflicht in Gestalt eines Geldbeitrages (Art. 276 Abs. 2 ZGB; HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 19 und 82 f. zu Art. 272 aZGB). Dies ändert aber nichts daran, dass grundsätzlich die volle Unterhaltspflicht der Eltern für ihre Kinder weiterbesteht. Diese Unterhaltspflicht ist nicht wie der nacheheliche Unterhaltsanspruch der Ehefrau nach Art. 151 und 152 ZGB verschuldensabhängig. Die Scheidung der Eltern ändert somit nichts an Grundlage und Zweck der Kinderrente, die Erfüllung der Unterhaltspflicht des Schuldners zu erleichtern.
c) Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, eine Tilgung der Unterhaltspflicht durch die Kinder-Zusatzrente stehe mit Art. 285 Abs. 2 ZGB in unvereinbarem Widerspruch.
Gemäss Art. 285 Abs. 2 ZGB sind Kinderzulagen, Sozialversicherungsrenten und ähnliche für den Unterhalt des Kindes bestimmte Leistungen, die dem Unterhaltspflichtigen zustehen, zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag zu bezahlen, soweit der Richter nichts anderes bestimmt.
Der Wortlaut dieser Gesetzesbestimmung scheint die Auffassung der Beschwerdeführerin zu bestätigen. Ein Vorschlag des Ständerates, in Art. 285 Abs. 2 ZGB eine Zusatzbestimmung aufzunehmen, wonach Kinderzulagen, Sozialversicherungsrenten und ähnliche für den Unterhalt des Kindes bestimmte Leistungen nur dann zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag zu bezahlen seien, wenn diese nicht dazu bestimmt seien, eine Verminderung der Leistungsfähigkeit des Pflichtigen wettzumachen, ist nicht Gesetz geworden (Amtl.Bull. 1975, StR S. 126, NR S. 1773 f.). Die Entstehungsgeschichte zeigt indessen, dass sich der Reformgesetzgeber hierbei vor allem von der Regelung für die Kinderzulagen in den kantonalen Gesetzen hat leiten lassen und nicht unbedingt eine Kumulierung von Unterhaltsbeiträgen und Sozialversicherungsleistungen gewollt hat (BGE 113 III 8 f.; KOLLER, Die eidgenössische Alters- und Hinterlassenenversicherung im Verhältnis zum schweizerischen Eherecht, Diss. Bern 1983, S. 141-144a). Gerade wenn der fragliche Rentenanspruch - wie hier - erst nach der Festsetzung des Unterhaltsbeitrages entsteht und die infolge Invalidität entstandene Einkommenseinbusse nicht zu ersetzen vermag, kann eine Kumulierung des Unterhaltsbeitrages mit der Sozialversicherungsrente stossend sein. Im vorliegenden Fall hat der Scheidungsrichter denn auch nur bestimmt, dass die jeweiligen Kinderzulagen zusätzlich zu den Unterhaltsbeiträgen zu bezahlen seien. Hinsichtlich allfälliger Sozialversicherungsrenten hat er nichts festgelegt.
Ob bei einer freien Prüfung gleichwohl von einer Kumulation der Kinderrente mit dem Unterhaltsbeitrag auszugehen wäre, solange der Unterhaltspflichtige kein Abänderungsurteil erstritten hat (HEGNAUER, ZVW 1987, S. 53), ist hier nicht zu entscheiden. Massgebend ist im vorliegenden Rechtsöffnungsverfahren einzig, dass es aufgrund der unsicheren Tragweite von Art. 285 Abs. 2 ZGB, der klaren Vorschrift von Art. 35 Abs. 1 IVG und den konkreten Sachverhaltsumständen nicht geradezu als willkürlich erscheint, wenn der Appellationshof eine Kumulation der Ansprüche verneint und die Tilgung von Unterhaltsbeiträgen durch die IV-Kinderrenten anerkannt hat. Dem Rechtsöffnungsrichter kann insoweit auch keine offensichtliche Kompetenzüberschreitung angelastet werden (vgl. BGE 113 III 86). | de | Pagamento alla madre di una rendita completiva per i figli secondo l'art. 35 cpv. 1 LAI; estinzione del contributo del padre divorziato per il mantenimento (art. 285 cpv. 2 CC)? Non è arbitrario considerare che contributi per il mantenimento del figlio fissati giudizialmente siano estinti per effetto del pagamento alla detentrice dell'autorità parentale di una rendita completiva per i figli insorta dopo il divorzio, e che, in tali circostanze, sia stato rifiutato, entro questi limiti, il rigetto definitivo dell'opposizione. | it | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-123%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,517 | 114 II 127 | 114 II 127
Sachverhalt ab Seite 127
A.- Theo Mäder räumte der Ackermann Shops AG am 18. April 1986 auf seinem Grundstück Nr. 2218 des Grundbuches Biel ein unlimitiertes Vorkaufsrecht an der Laden- und der Restfläche des Erdgeschosses ein. Für die Ausübung des Vorkaufsrechts wurde bestimmt, an der Ladenfläche gegebenenfalls Stockwerkeigentum zu begründen. Ferner wurde die Vorkaufsberechtigte ermächtigt, die Vormerkung des Vorkaufsrechts zur Eintragung in das Grundbuch anzumelden.
Am 16. Mai 1986 meldete die Ackermann Shops AG das Vorkaufsrecht zur Eintragung an.
B.- Mit Verfügung vom 8. August 1986 wies der Grundbuchverwalter von Biel die Anmeldung ab. Zur Begründung führte er im wesentlichen an, der Gegenstand des Vorkaufsrechts sei zu wenig klar bestimmt. Es sei fraglich, ob jemals Stockwerkeigentum begründet werde; insbesondere seien die Miteigentumsanteile (Wertquoten) nicht bekannt.
Gegen diese Verfügung erhob die Ackermann Shops AG Beschwerde bei der Justizdirektion des Kantons Bern. Diese wies die Beschwerde am 10. August 1987 ab.
C.- Gegen diesen Entscheid wendet sich die Ackermann Shops AG mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragt, auf dem Grundstück Nr. 2218 des Grundbuches Biel sei zu ihren Gunsten ein Vorkaufsrecht für das Erdgeschoss des Hauses vorzumerken.
Die Justizdirektion des Kantons Bern und das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Im Vertrag vom 18. April 1986 haben die Parteien ein Vorkaufsrecht am Erdgeschoss des Gebäudes vereinbart, das sich auf dem Grundstück Grundbuch Biel Nr. 2218 befindet. Das Vorkaufsrecht bezieht sich somit nur auf einen Teil des Grundstücks.
In BGE 81 II 506 f. E. 3 hat das Bundesgericht gestützt auf den Grundsatz der Vertragsfreiheit anerkannt, ein Vorkaufsrecht könne sich auch auf einen realen Teil eines Grundstückes beziehen. Ein solches Vorkaufsrecht könne im Grundbuch vorgemerkt werden, auch wenn der betreffende Grundstücksteil nicht als besonderes Grundstück ins Grundbuch aufgenommen werde. Die gegenteilige Auffassung von HAAB (Zürcher Kommentar, N. 31 zu Art. 681/682 ZGB), wonach entweder das Grundstück zuvor parzelliert oder ein Vorkaufsrecht bezüglich des ganzen Grundstückes vorgemerkt werden müsse, wobei die Ausübung durch eine persönliche Verpflichtung des Berechtigten auf den fraglichen Teil beschränkt werde, wurde ausdrücklich verworfen. Diese Lösung schaffe unnötige Komplikationen.
Die Besonderheit des vorliegenden Falles liegt nun darin, dass sich das Vorkaufsrecht nicht auf einen unüberbauten Teil des Grundstückes bezieht, sondern auf einen Teil eines Gebäudes. Im Vorkaufsfalle ist es daher nicht möglich, das Vorkaufsrecht durch eine Abparzellierung des betreffenden Grundstücksteils auszuüben. Die erforderliche Verselbständigung kann vielmehr nur durch die Begründung von Stockwerkeigentum erreicht werden. Der fragliche Vorkaufsvertrag enthält denn auch eine Bestimmung, wonach im Falle der Ausübung des Vorkaufsrechts gegebenenfalls Stockwerkeigentum zu begründen sei.
2. Stockwerkeigentum ist ein gesetzlich besonders ausgestalteter Miteigentumsanteil an einem Grundstück (Art. 712a ZGB). In der Lehre wird die Auffassung vertreten, Vorkaufsrechte könnten grundsätzlich auch an zukünftigen Miteigentumsanteilen begründet werden. Vorausgesetzt wird indessen, dass über das Vorkaufsobjekt Klarheit besteht und im Vorkaufsvertrag der Kaufpreis bestimmt oder eine Berechnungsgrundlage festgelegt worden ist (MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 82 und 150-152 zu Art. 681 ZGB).
a) Der fragliche Vorkaufsvertrag enthält keine Bestimmung über den Kaufpreis oder dessen Berechnungsmethode. Selbst die Wertquoten (Anteile) der allfälligen Stockwerkeinheiten sind noch nicht bestimmt. Hinzu kommt, dass die Veräusserungspreise nicht unbedingt mit den Wertquoten der einzelnen Stockwerkeinheiten übereinzustimmen brauchen. Denn die Kaufpreise sind von weiteren Faktoren als nur der Wertquote abhängig, so von der Lage, der Verwendbarkeit, dem Ausbau der betreffenden Einheit usw. Im Unterschied zu BGE 81 II 509 ff. E. 6 und 8, wo es um ein unüberbautes Grundstück ging, rechtfertigt es sich somit nicht, im Vorkaufsfall den anteilsmässigen Wert des vorkaufsbelasteten Teiles einfach nach der Flächengrösse oder dem Kubikinhalt zu berechnen. Aus dem gleichen Grund ist es ferner ausgeschlossen, ersatzweise die Regeln über den Mengekauf anzuwenden, wie dies grundsätzlich von MEIER-HAYOZ vorgeschlagen wird (N. 152 zu Art. 681 ZGB).
b) Die Beschwerdeführerin wendet zwar nicht zu Unrecht ein, auch bei einem unüberbauten Grundstück bestehe keine Sicherheit, dass das Grundstück zwischen der Begründung des Vorkaufsrechts für einen Teil des Grundstücks und dem Eintritt des Vorkaufsfalles nicht überbaut werde. Werde ein Grundstück nachträglich überbaut, so sehe man sich bei der Berechnung des für den Vorkauf massgeblichen Preises vor die gleichen Schwierigkeiten gestellt, wie wenn das Grundstück von Anfang an überbaut sei.
Daraus lässt sich jedoch keineswegs der Schluss ziehen, der vorliegende Fall müsse gleich behandelt werden wie jener in BGE 81 II 506 ff. Die Betrachtungsweise der Beschwerdeführerin ruft vielmehr Bedenken gegen eine Verallgemeinerung jener Rechtsprechung hervor, weil dort einer unterschiedlichen Bewertung der fraglichen Bodenteile keine besondere Beachtung geschenkt worden ist. Jedenfalls bestehen bei einer teilweisen Überbauung so eindeutige Anhaltspunkte für eine ungleichmässige Bewertung des Bodens, dass sich eine anteilsmässige Aufschlüsselung des Kaufpreises wie in BGE 81 II 510 f. E. 8 nicht mehr rechtfertigen lässt. Es fragt sich somit, ob der Erwerbspreis sonst hinreichend bestimmt oder wenigstens bestimmbar ist.
Dies ist zu verneinen. Da die Wertquoten der Stockwerkeinheiten nicht bestimmt sind und kein allgemeingültiges Kriterium für die Aufschlüsselung des Kaufpreises besteht, ist die Berechnung des anteilsmässigen Kaufpreises der einzelnen Stockwerkeinheit im Vorkaufsfall nicht sichergestellt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die ganze Liegenschaft als solche veräussert wird. Denn diesfalls erfolgt keine automatische Aufteilung des Kaufpreises nach Stockwerken. Eine verlässliche Bestimmung des Kaufpreises für die fragliche Stockwerkeinheit ist nur möglich, wenn die Stockwerke oder wenigstens die fragliche Stockwerkeinheit einzeln verkauft würden. Ein solches Vorgehen kann vom Eigentümer jedoch nicht verlangt werden. Trotz der Belastung eines Teils des Gebändes mit einem Vorkaufsrecht verbleibt ihm selbstverständlich die Möglichkeit, die Liegenschaft als Ganzes zu verkaufen. In diesem Fall lässt sich der Kaufpreis aufgrund des Vorkaufsvertrages aber nicht ermitteln. Damit fehlt in einem objektiv wesentlichen Vertragspunkt die erforderliche Einigung.
c) Unklar ist ferner, ob das Vorkaufsrecht und die Bestimmung über die allfällige Begründung von Stockwerkeigentum umfangmässig übereinstimmen. Nach dem Vertrag vom 18. April 1986 umfasst das Vorkaufsrecht nämlich "die heutige Ladenfläche gemäss beiliegendem Plan (rot umrandet) und die auf dem beiliegenden Plan gelb schraffierte Restfläche des Erdgeschosses". Die allfällige Begründung von Stockwerkeigentum für die Ausübung des Vorkaufsrechts ist demgegenüber nur für "diese Ladenfläche" vereinbart worden. Aus der vertraglichen Abrede ist somit nicht eindeutig ersichtlich, ob sich die Begründung von Stockwerkeigentum wie das Vorkaufsrecht auf das ganze Erdgeschoss bezieht. Dieser Umstand könnte bei der allfälligen Begründung von Stockwerkeigentum zu weiteren Schwierigkeiten führen.
d) In Anbetracht der erheblichen Mängel, die dem vereinbarten Vorkaufsrecht anhaften, verletzt es kein Bundesrecht, wenn dessen Eintragung im Interesse der Klarheit und Sicherheit des Grundbuches abgelehnt wird. Unter den gegebenen Umständen ist MEIER-HAYOZ beizupflichten, der für die Vormerkung von Vorkaufsrechten an zukünftigen Miteigentumsanteilen und insbesondere an Stockwerkeigentum im Grundbuch - im Unterschied zur Begründung des Vorkaufsrechts an sich - verlangt, dass das Stockwerkeigentum im Grundbuch bereits verselbständigt sei. Vor der Verselbständigung sei es ungewiss, ob das Stockwerkeigentum überhaupt je begründet werde (N. 82b zu Art. 681).
3. Die Prüfungsbefugnis des Grundbuchverwalters erstreckt sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts hinsichtlich des Rechtsgrundes vor allem auf die Einhaltung der erforderlichen Form. Es ist daher nicht Aufgabe des Grundbuchverwalters, beim Rechtstitel eigens nach einem Nichtigkeitsgrund zu suchen oder an Stelle einer Partei auf einen Willensmangel hinzuweisen. Vorbehalten bleiben besonders krasse Mängel. Stützt sich das Eintragungsbegehren auf einen offensichtlich nichtigen Rechtstitel, so ist das Eintragungsbegehren abzuweisen. Ebenso hat der Grundbuchverwalter zu überprüfen, ob sich das angemeldete Recht seiner Natur nach zur Aufnahme in das Grundbuch eignet (BGE 110 II 131; BGE 107 II 213; vgl. auch BGE 112 II 29 ff. E. 2).
Angesichts der offenkundigen Mängel des Vorkaufsvertrages - insbesondere der fehlenden Einigung über einen objektiv wesentlichen Vertragspunkt - hat der Grundbuchverwalter seine Kompetenz mit der Abweisung der Vormerkung nicht überschritten (vgl. DESCHENAUX, Traité de droit privé suisse, Bd. V/II, 2, S. 412). | de | Eintragung einer Vormerkung an einem zukünftigen Stockwerkeigentumsanteil (Art. 681 Abs. 1 ZGB; art. 712c Abs. 1 ZGB). Ein Vorkaufsrecht an einem zukünftig zu begründenden Stockwerkeigentumsanteil kann nicht im Grundbuch vorgemerkt werden, wenn die Wertquoten der einzelnen Stockwerkeinheiten noch nicht bestimmt sind und im Vorkaufsvertrag (auch sonst) keine Methode festgelegt worden ist, wie im Falle des Verkaufes der ganzen Liegenschaft der Vorkaufspreis bestimmt werden soll (E. 2). | de | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-127%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,518 | 114 II 127 | 114 II 127
Sachverhalt ab Seite 127
A.- Theo Mäder räumte der Ackermann Shops AG am 18. April 1986 auf seinem Grundstück Nr. 2218 des Grundbuches Biel ein unlimitiertes Vorkaufsrecht an der Laden- und der Restfläche des Erdgeschosses ein. Für die Ausübung des Vorkaufsrechts wurde bestimmt, an der Ladenfläche gegebenenfalls Stockwerkeigentum zu begründen. Ferner wurde die Vorkaufsberechtigte ermächtigt, die Vormerkung des Vorkaufsrechts zur Eintragung in das Grundbuch anzumelden.
Am 16. Mai 1986 meldete die Ackermann Shops AG das Vorkaufsrecht zur Eintragung an.
B.- Mit Verfügung vom 8. August 1986 wies der Grundbuchverwalter von Biel die Anmeldung ab. Zur Begründung führte er im wesentlichen an, der Gegenstand des Vorkaufsrechts sei zu wenig klar bestimmt. Es sei fraglich, ob jemals Stockwerkeigentum begründet werde; insbesondere seien die Miteigentumsanteile (Wertquoten) nicht bekannt.
Gegen diese Verfügung erhob die Ackermann Shops AG Beschwerde bei der Justizdirektion des Kantons Bern. Diese wies die Beschwerde am 10. August 1987 ab.
C.- Gegen diesen Entscheid wendet sich die Ackermann Shops AG mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragt, auf dem Grundstück Nr. 2218 des Grundbuches Biel sei zu ihren Gunsten ein Vorkaufsrecht für das Erdgeschoss des Hauses vorzumerken.
Die Justizdirektion des Kantons Bern und das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Im Vertrag vom 18. April 1986 haben die Parteien ein Vorkaufsrecht am Erdgeschoss des Gebäudes vereinbart, das sich auf dem Grundstück Grundbuch Biel Nr. 2218 befindet. Das Vorkaufsrecht bezieht sich somit nur auf einen Teil des Grundstücks.
In BGE 81 II 506 f. E. 3 hat das Bundesgericht gestützt auf den Grundsatz der Vertragsfreiheit anerkannt, ein Vorkaufsrecht könne sich auch auf einen realen Teil eines Grundstückes beziehen. Ein solches Vorkaufsrecht könne im Grundbuch vorgemerkt werden, auch wenn der betreffende Grundstücksteil nicht als besonderes Grundstück ins Grundbuch aufgenommen werde. Die gegenteilige Auffassung von HAAB (Zürcher Kommentar, N. 31 zu Art. 681/682 ZGB), wonach entweder das Grundstück zuvor parzelliert oder ein Vorkaufsrecht bezüglich des ganzen Grundstückes vorgemerkt werden müsse, wobei die Ausübung durch eine persönliche Verpflichtung des Berechtigten auf den fraglichen Teil beschränkt werde, wurde ausdrücklich verworfen. Diese Lösung schaffe unnötige Komplikationen.
Die Besonderheit des vorliegenden Falles liegt nun darin, dass sich das Vorkaufsrecht nicht auf einen unüberbauten Teil des Grundstückes bezieht, sondern auf einen Teil eines Gebäudes. Im Vorkaufsfalle ist es daher nicht möglich, das Vorkaufsrecht durch eine Abparzellierung des betreffenden Grundstücksteils auszuüben. Die erforderliche Verselbständigung kann vielmehr nur durch die Begründung von Stockwerkeigentum erreicht werden. Der fragliche Vorkaufsvertrag enthält denn auch eine Bestimmung, wonach im Falle der Ausübung des Vorkaufsrechts gegebenenfalls Stockwerkeigentum zu begründen sei.
2. Stockwerkeigentum ist ein gesetzlich besonders ausgestalteter Miteigentumsanteil an einem Grundstück (Art. 712a ZGB). In der Lehre wird die Auffassung vertreten, Vorkaufsrechte könnten grundsätzlich auch an zukünftigen Miteigentumsanteilen begründet werden. Vorausgesetzt wird indessen, dass über das Vorkaufsobjekt Klarheit besteht und im Vorkaufsvertrag der Kaufpreis bestimmt oder eine Berechnungsgrundlage festgelegt worden ist (MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 82 und 150-152 zu Art. 681 ZGB).
a) Der fragliche Vorkaufsvertrag enthält keine Bestimmung über den Kaufpreis oder dessen Berechnungsmethode. Selbst die Wertquoten (Anteile) der allfälligen Stockwerkeinheiten sind noch nicht bestimmt. Hinzu kommt, dass die Veräusserungspreise nicht unbedingt mit den Wertquoten der einzelnen Stockwerkeinheiten übereinzustimmen brauchen. Denn die Kaufpreise sind von weiteren Faktoren als nur der Wertquote abhängig, so von der Lage, der Verwendbarkeit, dem Ausbau der betreffenden Einheit usw. Im Unterschied zu BGE 81 II 509 ff. E. 6 und 8, wo es um ein unüberbautes Grundstück ging, rechtfertigt es sich somit nicht, im Vorkaufsfall den anteilsmässigen Wert des vorkaufsbelasteten Teiles einfach nach der Flächengrösse oder dem Kubikinhalt zu berechnen. Aus dem gleichen Grund ist es ferner ausgeschlossen, ersatzweise die Regeln über den Mengekauf anzuwenden, wie dies grundsätzlich von MEIER-HAYOZ vorgeschlagen wird (N. 152 zu Art. 681 ZGB).
b) Die Beschwerdeführerin wendet zwar nicht zu Unrecht ein, auch bei einem unüberbauten Grundstück bestehe keine Sicherheit, dass das Grundstück zwischen der Begründung des Vorkaufsrechts für einen Teil des Grundstücks und dem Eintritt des Vorkaufsfalles nicht überbaut werde. Werde ein Grundstück nachträglich überbaut, so sehe man sich bei der Berechnung des für den Vorkauf massgeblichen Preises vor die gleichen Schwierigkeiten gestellt, wie wenn das Grundstück von Anfang an überbaut sei.
Daraus lässt sich jedoch keineswegs der Schluss ziehen, der vorliegende Fall müsse gleich behandelt werden wie jener in BGE 81 II 506 ff. Die Betrachtungsweise der Beschwerdeführerin ruft vielmehr Bedenken gegen eine Verallgemeinerung jener Rechtsprechung hervor, weil dort einer unterschiedlichen Bewertung der fraglichen Bodenteile keine besondere Beachtung geschenkt worden ist. Jedenfalls bestehen bei einer teilweisen Überbauung so eindeutige Anhaltspunkte für eine ungleichmässige Bewertung des Bodens, dass sich eine anteilsmässige Aufschlüsselung des Kaufpreises wie in BGE 81 II 510 f. E. 8 nicht mehr rechtfertigen lässt. Es fragt sich somit, ob der Erwerbspreis sonst hinreichend bestimmt oder wenigstens bestimmbar ist.
Dies ist zu verneinen. Da die Wertquoten der Stockwerkeinheiten nicht bestimmt sind und kein allgemeingültiges Kriterium für die Aufschlüsselung des Kaufpreises besteht, ist die Berechnung des anteilsmässigen Kaufpreises der einzelnen Stockwerkeinheit im Vorkaufsfall nicht sichergestellt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die ganze Liegenschaft als solche veräussert wird. Denn diesfalls erfolgt keine automatische Aufteilung des Kaufpreises nach Stockwerken. Eine verlässliche Bestimmung des Kaufpreises für die fragliche Stockwerkeinheit ist nur möglich, wenn die Stockwerke oder wenigstens die fragliche Stockwerkeinheit einzeln verkauft würden. Ein solches Vorgehen kann vom Eigentümer jedoch nicht verlangt werden. Trotz der Belastung eines Teils des Gebändes mit einem Vorkaufsrecht verbleibt ihm selbstverständlich die Möglichkeit, die Liegenschaft als Ganzes zu verkaufen. In diesem Fall lässt sich der Kaufpreis aufgrund des Vorkaufsvertrages aber nicht ermitteln. Damit fehlt in einem objektiv wesentlichen Vertragspunkt die erforderliche Einigung.
c) Unklar ist ferner, ob das Vorkaufsrecht und die Bestimmung über die allfällige Begründung von Stockwerkeigentum umfangmässig übereinstimmen. Nach dem Vertrag vom 18. April 1986 umfasst das Vorkaufsrecht nämlich "die heutige Ladenfläche gemäss beiliegendem Plan (rot umrandet) und die auf dem beiliegenden Plan gelb schraffierte Restfläche des Erdgeschosses". Die allfällige Begründung von Stockwerkeigentum für die Ausübung des Vorkaufsrechts ist demgegenüber nur für "diese Ladenfläche" vereinbart worden. Aus der vertraglichen Abrede ist somit nicht eindeutig ersichtlich, ob sich die Begründung von Stockwerkeigentum wie das Vorkaufsrecht auf das ganze Erdgeschoss bezieht. Dieser Umstand könnte bei der allfälligen Begründung von Stockwerkeigentum zu weiteren Schwierigkeiten führen.
d) In Anbetracht der erheblichen Mängel, die dem vereinbarten Vorkaufsrecht anhaften, verletzt es kein Bundesrecht, wenn dessen Eintragung im Interesse der Klarheit und Sicherheit des Grundbuches abgelehnt wird. Unter den gegebenen Umständen ist MEIER-HAYOZ beizupflichten, der für die Vormerkung von Vorkaufsrechten an zukünftigen Miteigentumsanteilen und insbesondere an Stockwerkeigentum im Grundbuch - im Unterschied zur Begründung des Vorkaufsrechts an sich - verlangt, dass das Stockwerkeigentum im Grundbuch bereits verselbständigt sei. Vor der Verselbständigung sei es ungewiss, ob das Stockwerkeigentum überhaupt je begründet werde (N. 82b zu Art. 681).
3. Die Prüfungsbefugnis des Grundbuchverwalters erstreckt sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts hinsichtlich des Rechtsgrundes vor allem auf die Einhaltung der erforderlichen Form. Es ist daher nicht Aufgabe des Grundbuchverwalters, beim Rechtstitel eigens nach einem Nichtigkeitsgrund zu suchen oder an Stelle einer Partei auf einen Willensmangel hinzuweisen. Vorbehalten bleiben besonders krasse Mängel. Stützt sich das Eintragungsbegehren auf einen offensichtlich nichtigen Rechtstitel, so ist das Eintragungsbegehren abzuweisen. Ebenso hat der Grundbuchverwalter zu überprüfen, ob sich das angemeldete Recht seiner Natur nach zur Aufnahme in das Grundbuch eignet (BGE 110 II 131; BGE 107 II 213; vgl. auch BGE 112 II 29 ff. E. 2).
Angesichts der offenkundigen Mängel des Vorkaufsvertrages - insbesondere der fehlenden Einigung über einen objektiv wesentlichen Vertragspunkt - hat der Grundbuchverwalter seine Kompetenz mit der Abweisung der Vormerkung nicht überschritten (vgl. DESCHENAUX, Traité de droit privé suisse, Bd. V/II, 2, S. 412). | de | Annotation relative à une future part de propriété par étages (art. 681 al. 1 et 712c al. 1 CC). Un droit de préemption portant sur une part d'une propriété par étages à constituer ne peut être annoté au registre foncier lorsque les parts des différentes unités ne sont pas encore déterminées et qu'aucune méthode n'a été fixée, dans le contrat constituant le droit de préemption, qui précise comment le prix doit être déterminé en cas de vente de l'immeuble en entier. | fr | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-127%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,519 | 114 II 127 | 114 II 127
Sachverhalt ab Seite 127
A.- Theo Mäder räumte der Ackermann Shops AG am 18. April 1986 auf seinem Grundstück Nr. 2218 des Grundbuches Biel ein unlimitiertes Vorkaufsrecht an der Laden- und der Restfläche des Erdgeschosses ein. Für die Ausübung des Vorkaufsrechts wurde bestimmt, an der Ladenfläche gegebenenfalls Stockwerkeigentum zu begründen. Ferner wurde die Vorkaufsberechtigte ermächtigt, die Vormerkung des Vorkaufsrechts zur Eintragung in das Grundbuch anzumelden.
Am 16. Mai 1986 meldete die Ackermann Shops AG das Vorkaufsrecht zur Eintragung an.
B.- Mit Verfügung vom 8. August 1986 wies der Grundbuchverwalter von Biel die Anmeldung ab. Zur Begründung führte er im wesentlichen an, der Gegenstand des Vorkaufsrechts sei zu wenig klar bestimmt. Es sei fraglich, ob jemals Stockwerkeigentum begründet werde; insbesondere seien die Miteigentumsanteile (Wertquoten) nicht bekannt.
Gegen diese Verfügung erhob die Ackermann Shops AG Beschwerde bei der Justizdirektion des Kantons Bern. Diese wies die Beschwerde am 10. August 1987 ab.
C.- Gegen diesen Entscheid wendet sich die Ackermann Shops AG mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragt, auf dem Grundstück Nr. 2218 des Grundbuches Biel sei zu ihren Gunsten ein Vorkaufsrecht für das Erdgeschoss des Hauses vorzumerken.
Die Justizdirektion des Kantons Bern und das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Im Vertrag vom 18. April 1986 haben die Parteien ein Vorkaufsrecht am Erdgeschoss des Gebäudes vereinbart, das sich auf dem Grundstück Grundbuch Biel Nr. 2218 befindet. Das Vorkaufsrecht bezieht sich somit nur auf einen Teil des Grundstücks.
In BGE 81 II 506 f. E. 3 hat das Bundesgericht gestützt auf den Grundsatz der Vertragsfreiheit anerkannt, ein Vorkaufsrecht könne sich auch auf einen realen Teil eines Grundstückes beziehen. Ein solches Vorkaufsrecht könne im Grundbuch vorgemerkt werden, auch wenn der betreffende Grundstücksteil nicht als besonderes Grundstück ins Grundbuch aufgenommen werde. Die gegenteilige Auffassung von HAAB (Zürcher Kommentar, N. 31 zu Art. 681/682 ZGB), wonach entweder das Grundstück zuvor parzelliert oder ein Vorkaufsrecht bezüglich des ganzen Grundstückes vorgemerkt werden müsse, wobei die Ausübung durch eine persönliche Verpflichtung des Berechtigten auf den fraglichen Teil beschränkt werde, wurde ausdrücklich verworfen. Diese Lösung schaffe unnötige Komplikationen.
Die Besonderheit des vorliegenden Falles liegt nun darin, dass sich das Vorkaufsrecht nicht auf einen unüberbauten Teil des Grundstückes bezieht, sondern auf einen Teil eines Gebäudes. Im Vorkaufsfalle ist es daher nicht möglich, das Vorkaufsrecht durch eine Abparzellierung des betreffenden Grundstücksteils auszuüben. Die erforderliche Verselbständigung kann vielmehr nur durch die Begründung von Stockwerkeigentum erreicht werden. Der fragliche Vorkaufsvertrag enthält denn auch eine Bestimmung, wonach im Falle der Ausübung des Vorkaufsrechts gegebenenfalls Stockwerkeigentum zu begründen sei.
2. Stockwerkeigentum ist ein gesetzlich besonders ausgestalteter Miteigentumsanteil an einem Grundstück (Art. 712a ZGB). In der Lehre wird die Auffassung vertreten, Vorkaufsrechte könnten grundsätzlich auch an zukünftigen Miteigentumsanteilen begründet werden. Vorausgesetzt wird indessen, dass über das Vorkaufsobjekt Klarheit besteht und im Vorkaufsvertrag der Kaufpreis bestimmt oder eine Berechnungsgrundlage festgelegt worden ist (MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 82 und 150-152 zu Art. 681 ZGB).
a) Der fragliche Vorkaufsvertrag enthält keine Bestimmung über den Kaufpreis oder dessen Berechnungsmethode. Selbst die Wertquoten (Anteile) der allfälligen Stockwerkeinheiten sind noch nicht bestimmt. Hinzu kommt, dass die Veräusserungspreise nicht unbedingt mit den Wertquoten der einzelnen Stockwerkeinheiten übereinzustimmen brauchen. Denn die Kaufpreise sind von weiteren Faktoren als nur der Wertquote abhängig, so von der Lage, der Verwendbarkeit, dem Ausbau der betreffenden Einheit usw. Im Unterschied zu BGE 81 II 509 ff. E. 6 und 8, wo es um ein unüberbautes Grundstück ging, rechtfertigt es sich somit nicht, im Vorkaufsfall den anteilsmässigen Wert des vorkaufsbelasteten Teiles einfach nach der Flächengrösse oder dem Kubikinhalt zu berechnen. Aus dem gleichen Grund ist es ferner ausgeschlossen, ersatzweise die Regeln über den Mengekauf anzuwenden, wie dies grundsätzlich von MEIER-HAYOZ vorgeschlagen wird (N. 152 zu Art. 681 ZGB).
b) Die Beschwerdeführerin wendet zwar nicht zu Unrecht ein, auch bei einem unüberbauten Grundstück bestehe keine Sicherheit, dass das Grundstück zwischen der Begründung des Vorkaufsrechts für einen Teil des Grundstücks und dem Eintritt des Vorkaufsfalles nicht überbaut werde. Werde ein Grundstück nachträglich überbaut, so sehe man sich bei der Berechnung des für den Vorkauf massgeblichen Preises vor die gleichen Schwierigkeiten gestellt, wie wenn das Grundstück von Anfang an überbaut sei.
Daraus lässt sich jedoch keineswegs der Schluss ziehen, der vorliegende Fall müsse gleich behandelt werden wie jener in BGE 81 II 506 ff. Die Betrachtungsweise der Beschwerdeführerin ruft vielmehr Bedenken gegen eine Verallgemeinerung jener Rechtsprechung hervor, weil dort einer unterschiedlichen Bewertung der fraglichen Bodenteile keine besondere Beachtung geschenkt worden ist. Jedenfalls bestehen bei einer teilweisen Überbauung so eindeutige Anhaltspunkte für eine ungleichmässige Bewertung des Bodens, dass sich eine anteilsmässige Aufschlüsselung des Kaufpreises wie in BGE 81 II 510 f. E. 8 nicht mehr rechtfertigen lässt. Es fragt sich somit, ob der Erwerbspreis sonst hinreichend bestimmt oder wenigstens bestimmbar ist.
Dies ist zu verneinen. Da die Wertquoten der Stockwerkeinheiten nicht bestimmt sind und kein allgemeingültiges Kriterium für die Aufschlüsselung des Kaufpreises besteht, ist die Berechnung des anteilsmässigen Kaufpreises der einzelnen Stockwerkeinheit im Vorkaufsfall nicht sichergestellt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die ganze Liegenschaft als solche veräussert wird. Denn diesfalls erfolgt keine automatische Aufteilung des Kaufpreises nach Stockwerken. Eine verlässliche Bestimmung des Kaufpreises für die fragliche Stockwerkeinheit ist nur möglich, wenn die Stockwerke oder wenigstens die fragliche Stockwerkeinheit einzeln verkauft würden. Ein solches Vorgehen kann vom Eigentümer jedoch nicht verlangt werden. Trotz der Belastung eines Teils des Gebändes mit einem Vorkaufsrecht verbleibt ihm selbstverständlich die Möglichkeit, die Liegenschaft als Ganzes zu verkaufen. In diesem Fall lässt sich der Kaufpreis aufgrund des Vorkaufsvertrages aber nicht ermitteln. Damit fehlt in einem objektiv wesentlichen Vertragspunkt die erforderliche Einigung.
c) Unklar ist ferner, ob das Vorkaufsrecht und die Bestimmung über die allfällige Begründung von Stockwerkeigentum umfangmässig übereinstimmen. Nach dem Vertrag vom 18. April 1986 umfasst das Vorkaufsrecht nämlich "die heutige Ladenfläche gemäss beiliegendem Plan (rot umrandet) und die auf dem beiliegenden Plan gelb schraffierte Restfläche des Erdgeschosses". Die allfällige Begründung von Stockwerkeigentum für die Ausübung des Vorkaufsrechts ist demgegenüber nur für "diese Ladenfläche" vereinbart worden. Aus der vertraglichen Abrede ist somit nicht eindeutig ersichtlich, ob sich die Begründung von Stockwerkeigentum wie das Vorkaufsrecht auf das ganze Erdgeschoss bezieht. Dieser Umstand könnte bei der allfälligen Begründung von Stockwerkeigentum zu weiteren Schwierigkeiten führen.
d) In Anbetracht der erheblichen Mängel, die dem vereinbarten Vorkaufsrecht anhaften, verletzt es kein Bundesrecht, wenn dessen Eintragung im Interesse der Klarheit und Sicherheit des Grundbuches abgelehnt wird. Unter den gegebenen Umständen ist MEIER-HAYOZ beizupflichten, der für die Vormerkung von Vorkaufsrechten an zukünftigen Miteigentumsanteilen und insbesondere an Stockwerkeigentum im Grundbuch - im Unterschied zur Begründung des Vorkaufsrechts an sich - verlangt, dass das Stockwerkeigentum im Grundbuch bereits verselbständigt sei. Vor der Verselbständigung sei es ungewiss, ob das Stockwerkeigentum überhaupt je begründet werde (N. 82b zu Art. 681).
3. Die Prüfungsbefugnis des Grundbuchverwalters erstreckt sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts hinsichtlich des Rechtsgrundes vor allem auf die Einhaltung der erforderlichen Form. Es ist daher nicht Aufgabe des Grundbuchverwalters, beim Rechtstitel eigens nach einem Nichtigkeitsgrund zu suchen oder an Stelle einer Partei auf einen Willensmangel hinzuweisen. Vorbehalten bleiben besonders krasse Mängel. Stützt sich das Eintragungsbegehren auf einen offensichtlich nichtigen Rechtstitel, so ist das Eintragungsbegehren abzuweisen. Ebenso hat der Grundbuchverwalter zu überprüfen, ob sich das angemeldete Recht seiner Natur nach zur Aufnahme in das Grundbuch eignet (BGE 110 II 131; BGE 107 II 213; vgl. auch BGE 112 II 29 ff. E. 2).
Angesichts der offenkundigen Mängel des Vorkaufsvertrages - insbesondere der fehlenden Einigung über einen objektiv wesentlichen Vertragspunkt - hat der Grundbuchverwalter seine Kompetenz mit der Abweisung der Vormerkung nicht überschritten (vgl. DESCHENAUX, Traité de droit privé suisse, Bd. V/II, 2, S. 412). | de | Annotazione relativa a una futura quota di proprietà per piani (art. 681 cpv. 1 e 712c cpv. 1 CC). Un diritto di prelazione relativo a una quota di una proprietà per piani ancora da costituire non può essere annotato nel registro fondiario ove il valore delle quote che rappresentano le singole unità non sia ancora stato determinato e non sia stato stabilito nel contratto concernente il diritto di prelazione un metodo per fissare il prezzo in caso di vendita dell'intero immobile. | it | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-127%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,520 | 114 II 13 | 114 II 13
Sachverhalt ab Seite 13
A.- A. und B. X. stehen in Scheidung. Durch Verfügung vom 10. September 1987 ordnete das Bezirksgerichtspräsidium gestützt auf Art. 145 ZGB vorsorgliche Massnahmen an: Der am 23. Juni 1972 geborene Sohn wurde unter die Obhut der Mutter gestellt, und den beiden wurde das zuvor von der ganzen Familie bewohnte Einfamilienhaus zur Benutzung zugewiesen. A. X. wurde verpflichtet, an den Unterhalt des Sohnes einen monatlichen Beitrag von Fr. 750.-- (nebst Kinderzulagen) und an denjenigen der Ehefrau (einschliesslich Kosten für das Haus) einen solchen von Fr. 3'800.-- zu leisten.
Durch Beschwerdeentscheid vom 2. November 1987 schützte die Rekurs-Kommission des Obergerichts die Massnahmenverfügung.
B.- Mit Eingabe vom 4. Januar 1988 beantragte A. X. beim Bezirksgerichtspräsidium die Herabsetzung des der Ehefrau zugesprochenen Unterhaltsbeitrages auf Fr. 2'050.-- im Monat, und zwar mit Wirkung ab 1. Januar 1988 (Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Eherechts).
Das Abänderungsbegehren wurde durch Verfügung des Bezirksgerichtspräsidiums vom 22. Januar 1988 und durch Beschluss der Rekurs-Kommission des Obergerichts vom 29. Februar 1988 abgewiesen.
C.- Den zweitinstanzlichen Entscheid hat A. X. beim Bundesgericht mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV angefochten, verbunden mit dem Gesuch, der Beschwerde sei bezüglich Dispositiv-Ziff. 2 des angefochtenen Entscheids (betreffend Kosten und Entschädigung) aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Die Beschwerdegegnerin und die obergerichtliche Rekurs-Kommission schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Mit Präsidialverfügung vom 11. April 1988 ist das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen worden.
Erwägungen
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden Erwägungen:
1. Die Rekurs-Kommission hält vorab dafür, es könne kaum die Meinung des Gesetzgebers gewesen sein, dass ein Ehegatte allein unter Berufung auf das Inkrafttreten der neuen Bestimmungen betreffend die Wirkungen der Ehe im allgemeinen (Art. 159 ff. ZGB) die Abänderung der für die Dauer des Scheidungsprozesses richterlich festgesetzten Unterhaltsbeiträge (im Sinne einer Anpassung an die neue Rechtslage) solle verlangen können. Sollte diese Betrachtungsweise unzutreffend sein, stünden auf jeden Fall die hier gegebenen Umstände einer Gutheissung des Begehrens des Beschwerdeführers entgegen. Nach dessen Auffassung verstösst der angefochtene Entscheid in allen Teilen gegen Art. 4 BV.
2. Gemäss Art. 8 Abs. 1 SchlT ZGB gilt das neue Recht gleich mit seinem Inkrafttreten unter anderem auch für die Wirkungen der Ehe im allgemeinen, mithin ebenso für den Eheschutz wie für die für die Dauer des Scheidungsprozesses anzuordnenden vorsorglichen Massnahmen. Seit dem 1. Januar 1988 hat der Richter in den entsprechenden Verfahren (Art. 171 ff. bzw. Art. 145 ZGB) demnach für die Zeit nach dem Inkrafttreten das neue Recht anzuwenden, und zwar auch auf Sachverhalte, die in die Zeit vor dem 1. Januar 1988 zurückreichen (vgl. Botschaft vom 11. Juli 1979, Ziff. 241.21 und 241.228, in: BBl 1979 II S. 1191 ff.; REUSSER, in: Hausheer (Hrsg.), Vom alten zum neuen Eherecht, S. 137 f.; GUINAND/HAUSHEER/PETITPIERRE, SJK 101, S. 4 und 8; DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, S. 553 ff. und 562).
Das Gesagte gilt insbesondere auch für die Abänderung vorsorglicher Massnahmen, die vor dem 1. Januar 1988 angeordnet worden sind (vgl. HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, 2. Aufl., § 12 Rz. 12.63). Ein Ehemann, der gestützt auf Art. 145 ZGB zu Unterhaltsbeiträgen an die Ehefrau verpflichtet wurde, kann demnach durchaus ein Abänderungsbegehren stellen mit der Begründung, die für die Festsetzung der Unterhaltsleistungen massgebenden Umstände seien aufgrund des heutigen Art. 163 ZGB anders zu beurteilen als nach Art. 160 Abs. 2 aZGB. Der vorliegende Sachverhalt ist etwa der Situation gleichzusetzen, die eintritt bei einer nachträglichen Änderung von steuer- oder sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen oder auch der Beamtenordnung, welcher der unterhaltspflichtige Ehegatte untersteht.
3. Der neue Art. 163 ZGB hat im Vergleich zum bisherigen Recht in der Tat bedeutsame Änderungen gebracht. Während gemäss Art. 160 Abs. 2 aZGB der Ehemann in gebührender Weise für den Unterhalt von Frau und Kind aufzukommen hatte, haben nunmehr die Ehegatten gemeinsam für den Unterhalt der Familie zu sorgen. Allerdings ist zu beachten, dass es mit den Unterhaltsleistungen des Ehemannes gemäss Art. 160 Abs. 2 aZGB nicht etwa galt, die gesamten Bedürfnisse der Ehegatten und ihrer im gemeinsamen Haushalt lebenden Kinder zu befriedigen. Vielmehr hatte die Ehefrau schon unter dem früheren Recht ihren (Natural-)Beitrag durch die Haushaltführung zu erbringen (Art. 161 Abs. 3 aZGB) und sich nötigenfalls durch Beiträge aus ihrem Sondergut sowie je nach Güterstand aus weiteren Vermögensmassen an der Bestreitung der Kosten zu beteiligen. Von einem unabdingbaren, einseitigen Unterhaltsanspruch der Ehefrau gegenüber dem Ehemann konnte somit auch unter dem alten Recht nicht die Rede sein. Das Gesetz, das am 1. Januar 1988 in Kraft getreten ist, hat aber in dem Sinne eine Änderung gebracht, dass keine bestimmte Aufgabenteilung mehr vorgesehen ist. Die Ehefrau hat somit keinen gesetzlichen Anspruch mehr, ihren Beitrag durch die Führung des Haushalts zu leisten und von einer Erwerbstätigkeit grundsätzlich befreit zu sein. Es ist nach dem neuen Recht ausdrücklich den Ehegatten überlassen, sich über die Rollenverteilung sowie über Art und Umfang ihrer Beiträge an den gemeinsamen Unterhalt zu einigen (Art. 163 Abs. 2 ZGB). Das gleiche gilt selbstverständlich auch für jede Änderung der Aufgabenteilung, gleichgültig, ob diese aufgrund der früheren gesetzlichen Regelung (stillschweigend) eingehalten oder aber zwischen den Ehegatten - sei es noch unter dem alten, sei es nach dem heutigen Recht - ausdrücklich vereinbart wurde. Darüber hinaus haben die Ehegatten sich auch mit den Auswirkungen von nicht voraussehbaren einschneidenden Ereignissen (schwere Krankheit, Verlust einer Arbeitsstelle) auf die Gestaltung ihrer Ehe auseinanderzusetzen und die angemessene Lösung bezüglich der Geldbeiträge und damit indirekt auch hinsichtlich der Aufgabenteilung zu treffen. Vermögen sie sich nicht zu einigen, können sie - gemeinsam oder einzeln - den (Eheschutz-)Richter anrufen, der freilich nur über die Geldbeiträge eines oder beider Ehegatten verbindlich zu entscheiden hat (vgl. Art. 173 Abs. 1 ZGB), bezüglich der Rollenverteilung die Ehegatten dagegen nur ermahnen kann (vgl. Art. 172 Abs. 2 ZGB).
4. Widersetzt sich ein Ehegatte dem Wunsch seines Partners, die Aufgabenteilung in der Ehe neu zu gestalten, so fragt sich, ob und allenfalls unter welchen Bedingungen ihm eine Änderung dennoch zugemutet werden kann. Von Bedeutung ist dabei zunächst, inwiefern ein Ehegatte gemäss dem Grundsatz von Treu und Glauben berechtigterweise habe darauf vertrauen können, dass die Ehe - insbesondere nach langer Dauer - wie gelebt weiterbestehe. Die Verwirklichung des Änderungswunsches seines Partners hat ein Ehegatte in der Regel nur dann hinzunehmen, wenn er dadurch keinen allzu gewichtigen, d.h. keinen unzumutbaren, Nachteil erleidet, es sei denn, es liege ein dem persönlichen Interesse übergeordneter wichtiger Grund vor (vgl. HAUSHEER, Neuere Tendenzen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Bereiche der Ehescheidung, in: ZBJV 122/1986, S. 70; HEGNAUER und REUSSER, in: Hausheer (Hrsg.), Vom alten zum neuen Eherecht, S. 14 bzw. 138). Wird eine Änderung beispielsweise wegen einer dauernden Krankheit oder Invalidität angestrebt, scheitert der Widerstand des sich widersetzenden Ehegatten schon an der Beistandspflicht gemäss Art. 159 ZGB.
5. Die Auflösung des gemeinsamen Haushaltes im Zusammenhang mit dem Scheidungsprozess lässt regelmässig den Aufwand für den Lebensunterhalt der Familie ansteigen. An die Mehrkosten haben - unabhängig von den Hintergründen der Scheidungsklage - grundsätzlich beide Ehegatten, ein jeder nach seinen Kräften, beizutragen. Für denjenigen, der während der Dauer des Zusammenlebens nicht oder nur in sehr beschränktem Masse erwerbstätig war, kann dies unter Umständen heissen, eine Erwerbstätigkeit aufnehmen bzw. ausdehnen zu müssen. Ob letzteres als zumutbar erscheint, beurteilt sich auch hier nach den Umständen der betreffenden Ehe. Wie die obergerichtliche Rekurs-Kommission zu Recht festhält, darf einer Ehefrau vor allem nach längerer Ehe nicht leichthin zugemutet werden, einem eigenen Arbeitserwerb nachzugehen, wenn das Einkommen des Ehemannes bis anhin zur Bestreitung der Kosten des (gemeinsamen) Haushaltes ohne weiteres ausreichte und auch die Mehrkosten zu decken vermag. Wo die Pflicht zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit grundsätzlich bejaht wird, ist der Ehefrau zumindest eine angemessene Frist zur Umstellung einzuräumen. Indem die Rekurs-Kommission unter Hinweis auf das überdurchschnittliche Einkommen des Beschwerdeführers (netto rund Fr. 8'500.-- im Monat), auf die Dauer der im August 1968 geschlossenen Ehe der Parteien (während welcher die Beschwerdegegnerin zum weitaus überwiegenden Teil keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen war) und auf die Beanspruchung durch die Betreuung des 1972 geborenen Sohnes zum Schluss gelangte, der Beschwerdegegnerin könne - jedenfalls zur Zeit - nicht zugemutet werden, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen und auf diesem Wege an ihre finanziellen Bedürfnisse beizutragen, hat sie nicht gegen Art. 4 BV verstossen. Daran vermag auch die Tatsache nichts zu ändern, dass die Beschwerdegegnerin erst 45jährig ist.
6. Durch die von der obergerichtlichen Rekurs-Kommission am 2. November 1987 geschützte Verfügung des Bezirksgerichtspräsidiums ... vom 10. September 1987 wurde das Einfamilienhaus der Parteien für die Dauer des Scheidungsprozesses der Beschwerdegegnerin und dem Sohn ... zur Benutzung zugewiesen. Diese Massnahme steht im Einklang mit der feststehenden Praxis, von der abzuweichen das neue Eherecht keinen Anlass bietet. Danach ist die eheliche Wohnung grundsätzlich demjenigen Ehegatten zuzuteilen, dem sie - hier vor allem im Hinblick auf die Kinderbetreuung - grösseren Nutzen bringt (vgl. BÜHLER/SPÜHLER, N. 83 ff. zu Art. 145 ZGB). Dass im Massnahmenentscheid vom 10. September 1987 der Zuweisung des Hauses an die Beschwerdegegnerin auch insofern Rechnung getragen wurde, als der Aufwand für das Haus (Hypothekarzins, Abgaben, Unterhalt) in die vom Beschwerdeführer zu entrichtenden Unterhaltsbeiträge eingerechnet wurde, ist ebensowenig zu beanstanden. Der angefochtene Entscheid verstösst mithin auch insofern nicht gegen Art. 4 BV. Der Beschwerdeführer rügt freilich, dass die kantonale Instanz sich nicht mit seinem Vorbringen auseinandergesetzt habe, das Haus könnte teilweise vermietet werden, was der Beschwerdegegnerin einen Nebenverdienst eintragen würde. In Anbetracht der Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers und der Lebenshaltung der Parteien vor Auflösung des gemeinsamen Haushaltes hat die Rekurs-Kommission indessen Art. 4 BV nicht verletzt, wenn sie der Beschwerdegegnerin nicht zumutet, das Haus mit einer familienfremden Person zu teilen; sie brauchte daher in diesem Zusammenhang auch keine weiteren Abklärungen zu treffen. | de | Vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Scheidungsprozesses (Art. 145 ZGB). Auswirkungen der neuen Bestimmungen betreffend die Wirkungen der Ehe im allgemeinen (Art. 159 ff. ZGB) auf Unterhaltsbeiträge, die der Ehefrau vor dem 1. Januar 1988 für die Dauer des Scheidungsprozesses zugesprochen wurden: Abänderung von unter altem Recht angeordneten vorsorglichen Massnahmen unter neuem Recht. | de | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-13%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,521 | 114 II 13 | 114 II 13
Sachverhalt ab Seite 13
A.- A. und B. X. stehen in Scheidung. Durch Verfügung vom 10. September 1987 ordnete das Bezirksgerichtspräsidium gestützt auf Art. 145 ZGB vorsorgliche Massnahmen an: Der am 23. Juni 1972 geborene Sohn wurde unter die Obhut der Mutter gestellt, und den beiden wurde das zuvor von der ganzen Familie bewohnte Einfamilienhaus zur Benutzung zugewiesen. A. X. wurde verpflichtet, an den Unterhalt des Sohnes einen monatlichen Beitrag von Fr. 750.-- (nebst Kinderzulagen) und an denjenigen der Ehefrau (einschliesslich Kosten für das Haus) einen solchen von Fr. 3'800.-- zu leisten.
Durch Beschwerdeentscheid vom 2. November 1987 schützte die Rekurs-Kommission des Obergerichts die Massnahmenverfügung.
B.- Mit Eingabe vom 4. Januar 1988 beantragte A. X. beim Bezirksgerichtspräsidium die Herabsetzung des der Ehefrau zugesprochenen Unterhaltsbeitrages auf Fr. 2'050.-- im Monat, und zwar mit Wirkung ab 1. Januar 1988 (Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Eherechts).
Das Abänderungsbegehren wurde durch Verfügung des Bezirksgerichtspräsidiums vom 22. Januar 1988 und durch Beschluss der Rekurs-Kommission des Obergerichts vom 29. Februar 1988 abgewiesen.
C.- Den zweitinstanzlichen Entscheid hat A. X. beim Bundesgericht mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV angefochten, verbunden mit dem Gesuch, der Beschwerde sei bezüglich Dispositiv-Ziff. 2 des angefochtenen Entscheids (betreffend Kosten und Entschädigung) aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Die Beschwerdegegnerin und die obergerichtliche Rekurs-Kommission schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Mit Präsidialverfügung vom 11. April 1988 ist das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen worden.
Erwägungen
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden Erwägungen:
1. Die Rekurs-Kommission hält vorab dafür, es könne kaum die Meinung des Gesetzgebers gewesen sein, dass ein Ehegatte allein unter Berufung auf das Inkrafttreten der neuen Bestimmungen betreffend die Wirkungen der Ehe im allgemeinen (Art. 159 ff. ZGB) die Abänderung der für die Dauer des Scheidungsprozesses richterlich festgesetzten Unterhaltsbeiträge (im Sinne einer Anpassung an die neue Rechtslage) solle verlangen können. Sollte diese Betrachtungsweise unzutreffend sein, stünden auf jeden Fall die hier gegebenen Umstände einer Gutheissung des Begehrens des Beschwerdeführers entgegen. Nach dessen Auffassung verstösst der angefochtene Entscheid in allen Teilen gegen Art. 4 BV.
2. Gemäss Art. 8 Abs. 1 SchlT ZGB gilt das neue Recht gleich mit seinem Inkrafttreten unter anderem auch für die Wirkungen der Ehe im allgemeinen, mithin ebenso für den Eheschutz wie für die für die Dauer des Scheidungsprozesses anzuordnenden vorsorglichen Massnahmen. Seit dem 1. Januar 1988 hat der Richter in den entsprechenden Verfahren (Art. 171 ff. bzw. Art. 145 ZGB) demnach für die Zeit nach dem Inkrafttreten das neue Recht anzuwenden, und zwar auch auf Sachverhalte, die in die Zeit vor dem 1. Januar 1988 zurückreichen (vgl. Botschaft vom 11. Juli 1979, Ziff. 241.21 und 241.228, in: BBl 1979 II S. 1191 ff.; REUSSER, in: Hausheer (Hrsg.), Vom alten zum neuen Eherecht, S. 137 f.; GUINAND/HAUSHEER/PETITPIERRE, SJK 101, S. 4 und 8; DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, S. 553 ff. und 562).
Das Gesagte gilt insbesondere auch für die Abänderung vorsorglicher Massnahmen, die vor dem 1. Januar 1988 angeordnet worden sind (vgl. HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, 2. Aufl., § 12 Rz. 12.63). Ein Ehemann, der gestützt auf Art. 145 ZGB zu Unterhaltsbeiträgen an die Ehefrau verpflichtet wurde, kann demnach durchaus ein Abänderungsbegehren stellen mit der Begründung, die für die Festsetzung der Unterhaltsleistungen massgebenden Umstände seien aufgrund des heutigen Art. 163 ZGB anders zu beurteilen als nach Art. 160 Abs. 2 aZGB. Der vorliegende Sachverhalt ist etwa der Situation gleichzusetzen, die eintritt bei einer nachträglichen Änderung von steuer- oder sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen oder auch der Beamtenordnung, welcher der unterhaltspflichtige Ehegatte untersteht.
3. Der neue Art. 163 ZGB hat im Vergleich zum bisherigen Recht in der Tat bedeutsame Änderungen gebracht. Während gemäss Art. 160 Abs. 2 aZGB der Ehemann in gebührender Weise für den Unterhalt von Frau und Kind aufzukommen hatte, haben nunmehr die Ehegatten gemeinsam für den Unterhalt der Familie zu sorgen. Allerdings ist zu beachten, dass es mit den Unterhaltsleistungen des Ehemannes gemäss Art. 160 Abs. 2 aZGB nicht etwa galt, die gesamten Bedürfnisse der Ehegatten und ihrer im gemeinsamen Haushalt lebenden Kinder zu befriedigen. Vielmehr hatte die Ehefrau schon unter dem früheren Recht ihren (Natural-)Beitrag durch die Haushaltführung zu erbringen (Art. 161 Abs. 3 aZGB) und sich nötigenfalls durch Beiträge aus ihrem Sondergut sowie je nach Güterstand aus weiteren Vermögensmassen an der Bestreitung der Kosten zu beteiligen. Von einem unabdingbaren, einseitigen Unterhaltsanspruch der Ehefrau gegenüber dem Ehemann konnte somit auch unter dem alten Recht nicht die Rede sein. Das Gesetz, das am 1. Januar 1988 in Kraft getreten ist, hat aber in dem Sinne eine Änderung gebracht, dass keine bestimmte Aufgabenteilung mehr vorgesehen ist. Die Ehefrau hat somit keinen gesetzlichen Anspruch mehr, ihren Beitrag durch die Führung des Haushalts zu leisten und von einer Erwerbstätigkeit grundsätzlich befreit zu sein. Es ist nach dem neuen Recht ausdrücklich den Ehegatten überlassen, sich über die Rollenverteilung sowie über Art und Umfang ihrer Beiträge an den gemeinsamen Unterhalt zu einigen (Art. 163 Abs. 2 ZGB). Das gleiche gilt selbstverständlich auch für jede Änderung der Aufgabenteilung, gleichgültig, ob diese aufgrund der früheren gesetzlichen Regelung (stillschweigend) eingehalten oder aber zwischen den Ehegatten - sei es noch unter dem alten, sei es nach dem heutigen Recht - ausdrücklich vereinbart wurde. Darüber hinaus haben die Ehegatten sich auch mit den Auswirkungen von nicht voraussehbaren einschneidenden Ereignissen (schwere Krankheit, Verlust einer Arbeitsstelle) auf die Gestaltung ihrer Ehe auseinanderzusetzen und die angemessene Lösung bezüglich der Geldbeiträge und damit indirekt auch hinsichtlich der Aufgabenteilung zu treffen. Vermögen sie sich nicht zu einigen, können sie - gemeinsam oder einzeln - den (Eheschutz-)Richter anrufen, der freilich nur über die Geldbeiträge eines oder beider Ehegatten verbindlich zu entscheiden hat (vgl. Art. 173 Abs. 1 ZGB), bezüglich der Rollenverteilung die Ehegatten dagegen nur ermahnen kann (vgl. Art. 172 Abs. 2 ZGB).
4. Widersetzt sich ein Ehegatte dem Wunsch seines Partners, die Aufgabenteilung in der Ehe neu zu gestalten, so fragt sich, ob und allenfalls unter welchen Bedingungen ihm eine Änderung dennoch zugemutet werden kann. Von Bedeutung ist dabei zunächst, inwiefern ein Ehegatte gemäss dem Grundsatz von Treu und Glauben berechtigterweise habe darauf vertrauen können, dass die Ehe - insbesondere nach langer Dauer - wie gelebt weiterbestehe. Die Verwirklichung des Änderungswunsches seines Partners hat ein Ehegatte in der Regel nur dann hinzunehmen, wenn er dadurch keinen allzu gewichtigen, d.h. keinen unzumutbaren, Nachteil erleidet, es sei denn, es liege ein dem persönlichen Interesse übergeordneter wichtiger Grund vor (vgl. HAUSHEER, Neuere Tendenzen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Bereiche der Ehescheidung, in: ZBJV 122/1986, S. 70; HEGNAUER und REUSSER, in: Hausheer (Hrsg.), Vom alten zum neuen Eherecht, S. 14 bzw. 138). Wird eine Änderung beispielsweise wegen einer dauernden Krankheit oder Invalidität angestrebt, scheitert der Widerstand des sich widersetzenden Ehegatten schon an der Beistandspflicht gemäss Art. 159 ZGB.
5. Die Auflösung des gemeinsamen Haushaltes im Zusammenhang mit dem Scheidungsprozess lässt regelmässig den Aufwand für den Lebensunterhalt der Familie ansteigen. An die Mehrkosten haben - unabhängig von den Hintergründen der Scheidungsklage - grundsätzlich beide Ehegatten, ein jeder nach seinen Kräften, beizutragen. Für denjenigen, der während der Dauer des Zusammenlebens nicht oder nur in sehr beschränktem Masse erwerbstätig war, kann dies unter Umständen heissen, eine Erwerbstätigkeit aufnehmen bzw. ausdehnen zu müssen. Ob letzteres als zumutbar erscheint, beurteilt sich auch hier nach den Umständen der betreffenden Ehe. Wie die obergerichtliche Rekurs-Kommission zu Recht festhält, darf einer Ehefrau vor allem nach längerer Ehe nicht leichthin zugemutet werden, einem eigenen Arbeitserwerb nachzugehen, wenn das Einkommen des Ehemannes bis anhin zur Bestreitung der Kosten des (gemeinsamen) Haushaltes ohne weiteres ausreichte und auch die Mehrkosten zu decken vermag. Wo die Pflicht zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit grundsätzlich bejaht wird, ist der Ehefrau zumindest eine angemessene Frist zur Umstellung einzuräumen. Indem die Rekurs-Kommission unter Hinweis auf das überdurchschnittliche Einkommen des Beschwerdeführers (netto rund Fr. 8'500.-- im Monat), auf die Dauer der im August 1968 geschlossenen Ehe der Parteien (während welcher die Beschwerdegegnerin zum weitaus überwiegenden Teil keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen war) und auf die Beanspruchung durch die Betreuung des 1972 geborenen Sohnes zum Schluss gelangte, der Beschwerdegegnerin könne - jedenfalls zur Zeit - nicht zugemutet werden, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen und auf diesem Wege an ihre finanziellen Bedürfnisse beizutragen, hat sie nicht gegen Art. 4 BV verstossen. Daran vermag auch die Tatsache nichts zu ändern, dass die Beschwerdegegnerin erst 45jährig ist.
6. Durch die von der obergerichtlichen Rekurs-Kommission am 2. November 1987 geschützte Verfügung des Bezirksgerichtspräsidiums ... vom 10. September 1987 wurde das Einfamilienhaus der Parteien für die Dauer des Scheidungsprozesses der Beschwerdegegnerin und dem Sohn ... zur Benutzung zugewiesen. Diese Massnahme steht im Einklang mit der feststehenden Praxis, von der abzuweichen das neue Eherecht keinen Anlass bietet. Danach ist die eheliche Wohnung grundsätzlich demjenigen Ehegatten zuzuteilen, dem sie - hier vor allem im Hinblick auf die Kinderbetreuung - grösseren Nutzen bringt (vgl. BÜHLER/SPÜHLER, N. 83 ff. zu Art. 145 ZGB). Dass im Massnahmenentscheid vom 10. September 1987 der Zuweisung des Hauses an die Beschwerdegegnerin auch insofern Rechnung getragen wurde, als der Aufwand für das Haus (Hypothekarzins, Abgaben, Unterhalt) in die vom Beschwerdeführer zu entrichtenden Unterhaltsbeiträge eingerechnet wurde, ist ebensowenig zu beanstanden. Der angefochtene Entscheid verstösst mithin auch insofern nicht gegen Art. 4 BV. Der Beschwerdeführer rügt freilich, dass die kantonale Instanz sich nicht mit seinem Vorbringen auseinandergesetzt habe, das Haus könnte teilweise vermietet werden, was der Beschwerdegegnerin einen Nebenverdienst eintragen würde. In Anbetracht der Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers und der Lebenshaltung der Parteien vor Auflösung des gemeinsamen Haushaltes hat die Rekurs-Kommission indessen Art. 4 BV nicht verletzt, wenn sie der Beschwerdegegnerin nicht zumutet, das Haus mit einer familienfremden Person zu teilen; sie brauchte daher in diesem Zusammenhang auch keine weiteren Abklärungen zu treffen. | de | Mesures provisoires pour la durée du procès en divorce (art. 145 CC). Conséquences des nouvelles dispositions concernant les effets généraux du mariage (art. 159 ss CC) quant à des contributions d'entretien qui avaient été accordées à la femme avant le 1er janvier 1988 pour la durée du procès en divorce: modification sous le nouveau droit de mesures provisoires ordonnées sous l'ancien droit. | fr | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-13%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,522 | 114 II 13 | 114 II 13
Sachverhalt ab Seite 13
A.- A. und B. X. stehen in Scheidung. Durch Verfügung vom 10. September 1987 ordnete das Bezirksgerichtspräsidium gestützt auf Art. 145 ZGB vorsorgliche Massnahmen an: Der am 23. Juni 1972 geborene Sohn wurde unter die Obhut der Mutter gestellt, und den beiden wurde das zuvor von der ganzen Familie bewohnte Einfamilienhaus zur Benutzung zugewiesen. A. X. wurde verpflichtet, an den Unterhalt des Sohnes einen monatlichen Beitrag von Fr. 750.-- (nebst Kinderzulagen) und an denjenigen der Ehefrau (einschliesslich Kosten für das Haus) einen solchen von Fr. 3'800.-- zu leisten.
Durch Beschwerdeentscheid vom 2. November 1987 schützte die Rekurs-Kommission des Obergerichts die Massnahmenverfügung.
B.- Mit Eingabe vom 4. Januar 1988 beantragte A. X. beim Bezirksgerichtspräsidium die Herabsetzung des der Ehefrau zugesprochenen Unterhaltsbeitrages auf Fr. 2'050.-- im Monat, und zwar mit Wirkung ab 1. Januar 1988 (Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Eherechts).
Das Abänderungsbegehren wurde durch Verfügung des Bezirksgerichtspräsidiums vom 22. Januar 1988 und durch Beschluss der Rekurs-Kommission des Obergerichts vom 29. Februar 1988 abgewiesen.
C.- Den zweitinstanzlichen Entscheid hat A. X. beim Bundesgericht mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV angefochten, verbunden mit dem Gesuch, der Beschwerde sei bezüglich Dispositiv-Ziff. 2 des angefochtenen Entscheids (betreffend Kosten und Entschädigung) aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Die Beschwerdegegnerin und die obergerichtliche Rekurs-Kommission schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Mit Präsidialverfügung vom 11. April 1988 ist das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen worden.
Erwägungen
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden Erwägungen:
1. Die Rekurs-Kommission hält vorab dafür, es könne kaum die Meinung des Gesetzgebers gewesen sein, dass ein Ehegatte allein unter Berufung auf das Inkrafttreten der neuen Bestimmungen betreffend die Wirkungen der Ehe im allgemeinen (Art. 159 ff. ZGB) die Abänderung der für die Dauer des Scheidungsprozesses richterlich festgesetzten Unterhaltsbeiträge (im Sinne einer Anpassung an die neue Rechtslage) solle verlangen können. Sollte diese Betrachtungsweise unzutreffend sein, stünden auf jeden Fall die hier gegebenen Umstände einer Gutheissung des Begehrens des Beschwerdeführers entgegen. Nach dessen Auffassung verstösst der angefochtene Entscheid in allen Teilen gegen Art. 4 BV.
2. Gemäss Art. 8 Abs. 1 SchlT ZGB gilt das neue Recht gleich mit seinem Inkrafttreten unter anderem auch für die Wirkungen der Ehe im allgemeinen, mithin ebenso für den Eheschutz wie für die für die Dauer des Scheidungsprozesses anzuordnenden vorsorglichen Massnahmen. Seit dem 1. Januar 1988 hat der Richter in den entsprechenden Verfahren (Art. 171 ff. bzw. Art. 145 ZGB) demnach für die Zeit nach dem Inkrafttreten das neue Recht anzuwenden, und zwar auch auf Sachverhalte, die in die Zeit vor dem 1. Januar 1988 zurückreichen (vgl. Botschaft vom 11. Juli 1979, Ziff. 241.21 und 241.228, in: BBl 1979 II S. 1191 ff.; REUSSER, in: Hausheer (Hrsg.), Vom alten zum neuen Eherecht, S. 137 f.; GUINAND/HAUSHEER/PETITPIERRE, SJK 101, S. 4 und 8; DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, S. 553 ff. und 562).
Das Gesagte gilt insbesondere auch für die Abänderung vorsorglicher Massnahmen, die vor dem 1. Januar 1988 angeordnet worden sind (vgl. HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, 2. Aufl., § 12 Rz. 12.63). Ein Ehemann, der gestützt auf Art. 145 ZGB zu Unterhaltsbeiträgen an die Ehefrau verpflichtet wurde, kann demnach durchaus ein Abänderungsbegehren stellen mit der Begründung, die für die Festsetzung der Unterhaltsleistungen massgebenden Umstände seien aufgrund des heutigen Art. 163 ZGB anders zu beurteilen als nach Art. 160 Abs. 2 aZGB. Der vorliegende Sachverhalt ist etwa der Situation gleichzusetzen, die eintritt bei einer nachträglichen Änderung von steuer- oder sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen oder auch der Beamtenordnung, welcher der unterhaltspflichtige Ehegatte untersteht.
3. Der neue Art. 163 ZGB hat im Vergleich zum bisherigen Recht in der Tat bedeutsame Änderungen gebracht. Während gemäss Art. 160 Abs. 2 aZGB der Ehemann in gebührender Weise für den Unterhalt von Frau und Kind aufzukommen hatte, haben nunmehr die Ehegatten gemeinsam für den Unterhalt der Familie zu sorgen. Allerdings ist zu beachten, dass es mit den Unterhaltsleistungen des Ehemannes gemäss Art. 160 Abs. 2 aZGB nicht etwa galt, die gesamten Bedürfnisse der Ehegatten und ihrer im gemeinsamen Haushalt lebenden Kinder zu befriedigen. Vielmehr hatte die Ehefrau schon unter dem früheren Recht ihren (Natural-)Beitrag durch die Haushaltführung zu erbringen (Art. 161 Abs. 3 aZGB) und sich nötigenfalls durch Beiträge aus ihrem Sondergut sowie je nach Güterstand aus weiteren Vermögensmassen an der Bestreitung der Kosten zu beteiligen. Von einem unabdingbaren, einseitigen Unterhaltsanspruch der Ehefrau gegenüber dem Ehemann konnte somit auch unter dem alten Recht nicht die Rede sein. Das Gesetz, das am 1. Januar 1988 in Kraft getreten ist, hat aber in dem Sinne eine Änderung gebracht, dass keine bestimmte Aufgabenteilung mehr vorgesehen ist. Die Ehefrau hat somit keinen gesetzlichen Anspruch mehr, ihren Beitrag durch die Führung des Haushalts zu leisten und von einer Erwerbstätigkeit grundsätzlich befreit zu sein. Es ist nach dem neuen Recht ausdrücklich den Ehegatten überlassen, sich über die Rollenverteilung sowie über Art und Umfang ihrer Beiträge an den gemeinsamen Unterhalt zu einigen (Art. 163 Abs. 2 ZGB). Das gleiche gilt selbstverständlich auch für jede Änderung der Aufgabenteilung, gleichgültig, ob diese aufgrund der früheren gesetzlichen Regelung (stillschweigend) eingehalten oder aber zwischen den Ehegatten - sei es noch unter dem alten, sei es nach dem heutigen Recht - ausdrücklich vereinbart wurde. Darüber hinaus haben die Ehegatten sich auch mit den Auswirkungen von nicht voraussehbaren einschneidenden Ereignissen (schwere Krankheit, Verlust einer Arbeitsstelle) auf die Gestaltung ihrer Ehe auseinanderzusetzen und die angemessene Lösung bezüglich der Geldbeiträge und damit indirekt auch hinsichtlich der Aufgabenteilung zu treffen. Vermögen sie sich nicht zu einigen, können sie - gemeinsam oder einzeln - den (Eheschutz-)Richter anrufen, der freilich nur über die Geldbeiträge eines oder beider Ehegatten verbindlich zu entscheiden hat (vgl. Art. 173 Abs. 1 ZGB), bezüglich der Rollenverteilung die Ehegatten dagegen nur ermahnen kann (vgl. Art. 172 Abs. 2 ZGB).
4. Widersetzt sich ein Ehegatte dem Wunsch seines Partners, die Aufgabenteilung in der Ehe neu zu gestalten, so fragt sich, ob und allenfalls unter welchen Bedingungen ihm eine Änderung dennoch zugemutet werden kann. Von Bedeutung ist dabei zunächst, inwiefern ein Ehegatte gemäss dem Grundsatz von Treu und Glauben berechtigterweise habe darauf vertrauen können, dass die Ehe - insbesondere nach langer Dauer - wie gelebt weiterbestehe. Die Verwirklichung des Änderungswunsches seines Partners hat ein Ehegatte in der Regel nur dann hinzunehmen, wenn er dadurch keinen allzu gewichtigen, d.h. keinen unzumutbaren, Nachteil erleidet, es sei denn, es liege ein dem persönlichen Interesse übergeordneter wichtiger Grund vor (vgl. HAUSHEER, Neuere Tendenzen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Bereiche der Ehescheidung, in: ZBJV 122/1986, S. 70; HEGNAUER und REUSSER, in: Hausheer (Hrsg.), Vom alten zum neuen Eherecht, S. 14 bzw. 138). Wird eine Änderung beispielsweise wegen einer dauernden Krankheit oder Invalidität angestrebt, scheitert der Widerstand des sich widersetzenden Ehegatten schon an der Beistandspflicht gemäss Art. 159 ZGB.
5. Die Auflösung des gemeinsamen Haushaltes im Zusammenhang mit dem Scheidungsprozess lässt regelmässig den Aufwand für den Lebensunterhalt der Familie ansteigen. An die Mehrkosten haben - unabhängig von den Hintergründen der Scheidungsklage - grundsätzlich beide Ehegatten, ein jeder nach seinen Kräften, beizutragen. Für denjenigen, der während der Dauer des Zusammenlebens nicht oder nur in sehr beschränktem Masse erwerbstätig war, kann dies unter Umständen heissen, eine Erwerbstätigkeit aufnehmen bzw. ausdehnen zu müssen. Ob letzteres als zumutbar erscheint, beurteilt sich auch hier nach den Umständen der betreffenden Ehe. Wie die obergerichtliche Rekurs-Kommission zu Recht festhält, darf einer Ehefrau vor allem nach längerer Ehe nicht leichthin zugemutet werden, einem eigenen Arbeitserwerb nachzugehen, wenn das Einkommen des Ehemannes bis anhin zur Bestreitung der Kosten des (gemeinsamen) Haushaltes ohne weiteres ausreichte und auch die Mehrkosten zu decken vermag. Wo die Pflicht zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit grundsätzlich bejaht wird, ist der Ehefrau zumindest eine angemessene Frist zur Umstellung einzuräumen. Indem die Rekurs-Kommission unter Hinweis auf das überdurchschnittliche Einkommen des Beschwerdeführers (netto rund Fr. 8'500.-- im Monat), auf die Dauer der im August 1968 geschlossenen Ehe der Parteien (während welcher die Beschwerdegegnerin zum weitaus überwiegenden Teil keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen war) und auf die Beanspruchung durch die Betreuung des 1972 geborenen Sohnes zum Schluss gelangte, der Beschwerdegegnerin könne - jedenfalls zur Zeit - nicht zugemutet werden, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen und auf diesem Wege an ihre finanziellen Bedürfnisse beizutragen, hat sie nicht gegen Art. 4 BV verstossen. Daran vermag auch die Tatsache nichts zu ändern, dass die Beschwerdegegnerin erst 45jährig ist.
6. Durch die von der obergerichtlichen Rekurs-Kommission am 2. November 1987 geschützte Verfügung des Bezirksgerichtspräsidiums ... vom 10. September 1987 wurde das Einfamilienhaus der Parteien für die Dauer des Scheidungsprozesses der Beschwerdegegnerin und dem Sohn ... zur Benutzung zugewiesen. Diese Massnahme steht im Einklang mit der feststehenden Praxis, von der abzuweichen das neue Eherecht keinen Anlass bietet. Danach ist die eheliche Wohnung grundsätzlich demjenigen Ehegatten zuzuteilen, dem sie - hier vor allem im Hinblick auf die Kinderbetreuung - grösseren Nutzen bringt (vgl. BÜHLER/SPÜHLER, N. 83 ff. zu Art. 145 ZGB). Dass im Massnahmenentscheid vom 10. September 1987 der Zuweisung des Hauses an die Beschwerdegegnerin auch insofern Rechnung getragen wurde, als der Aufwand für das Haus (Hypothekarzins, Abgaben, Unterhalt) in die vom Beschwerdeführer zu entrichtenden Unterhaltsbeiträge eingerechnet wurde, ist ebensowenig zu beanstanden. Der angefochtene Entscheid verstösst mithin auch insofern nicht gegen Art. 4 BV. Der Beschwerdeführer rügt freilich, dass die kantonale Instanz sich nicht mit seinem Vorbringen auseinandergesetzt habe, das Haus könnte teilweise vermietet werden, was der Beschwerdegegnerin einen Nebenverdienst eintragen würde. In Anbetracht der Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers und der Lebenshaltung der Parteien vor Auflösung des gemeinsamen Haushaltes hat die Rekurs-Kommission indessen Art. 4 BV nicht verletzt, wenn sie der Beschwerdegegnerin nicht zumutet, das Haus mit einer familienfremden Person zu teilen; sie brauchte daher in diesem Zusammenhang auch keine weiteren Abklärungen zu treffen. | de | Misure provvisionali per la durata del processo di divorzio (art. 145 CC). Conseguenze delle nuove disposizioni relative agli effetti del matrimonio in generale (art. 159 segg. CC) sui contributi alimentari assegnati alla moglie in epoca anteriore al 1o gennaio 1988 per la durata del processo di divorzio: modificazione secondo il nuovo diritto di misure provvisionali ordinate sotto il vecchio diritto. | it | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-13%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,523 | 114 II 131 | 114 II 131
Sachverhalt ab Seite 132
A.- Am 4. Oktober 1974 kaufte A. von X., einem namhaften Kunstkenner, eine Tusch-Zeichnung "Modèle et Sculpture" (19 x 12,5 cm), die oben das Datum "juillet 46" trug und mit "Picasso" unterzeichnet war. Er bezahlte Fr. 25'000.-- dafür. Mit Schreiben vom gleichen Tag erklärte der Verkäufer, dass er für die Echtheit der Zeichnung die Garantie übernehme und "dieses Blatt im Nachtrag zum Picasso-Oeuvre-Katalog von Zervos" veröffentlichen lasse.
Der Käufer liess die Echtheit der Zeichnung nicht überprüfen. Als er diese 1985 einer Galerie in Auktion geben wollte, kamen darüber jedoch Zweifel auf. Die Galerie wandte sich an das "Comité Picasso", das ihr am 6. November 1985 antwortete, die Zeichnung stamme nach seiner Auffassung nicht von Picasso. A. versuchte daraufhin umsonst, den Kauf rückgängig zu machen, indem er von der Witwe des inzwischen verstorbenen Verkäufers verlangte, die Zeichnung zurückzunehmen und ihm den Preis zurückzuzahlen.
B.- Am 17. Juni 1986 klagte A. beim Bezirksgericht Bremgarten gegen Frau X. auf Zahlung von Fr. 25'000.-- nebst Zins. Er berief sich in erster Linie auf Unverbindlichkeit des Kaufvertrages wegen Grundlagenirrtums (Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR), eventuell auf Schadenersatz wegen absichtlicher Täuschung (Art. 31 Abs. 3 OR). Die Beklagte hielt die Forderung jedenfalls für verjährt, weshalb die Klage schon daran scheitere.
Das Bezirksgericht und auf Appellation hin am 11. Juni 1987 auch das Obergericht des Kantons Aargau wiesen die Klage wegen Verjährung des Anspruchs ab.
C.- Der Kläger hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingelegt, mit der er an seinen Rechtsbegehren festhält.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Kläger hat sich schon im kantonalen Verfahren nicht auf Gewährleistung, sondern auf einen Willensmangel berufen, obschon der Streit eine ausdrücklich zugesicherte Eigenschaft der Kaufsache betrifft; er geht davon auch vor Bundesgericht aus.
a) Erweist ein angeblich echtes Kunstwerk sich nachträglich als gefälscht, so stehen dem Käufer mehrere Rechtsbehelfe mit verschiedenen Ansprüchen zur Verfügung. Wenn der Verkäufer wie hier eine bestimmte Einzelsache verspricht und sie auch liefert, wird der Vertrag erfüllt, wenn auch vielleicht schlecht. Für eine Klage gemäss Art. 97 ff. OR auf Erfüllung oder auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung bleibt diesfalls kein Raum (BGE 82 II 416 E. 3b).
Nach der Rechtsprechung kann der Käufer den Vertrag jedoch wegen eines Willensmangels im Sinne von Art. 23 ff. OR anfechten oder gemäss Art. 197 ff. OR auf Gewährleistung oder auf Schadenersatz wegen schlechter Erfüllung klagen (BGE 109 II 322 mit Hinweisen). Der Alternativität dieser Rechtsbehelfe sind allerdings Schranken gesetzt. Eine Beschränkung ergibt sich insbesondere daraus, dass Schadenersatz- und Gewährleistungsansprüche, die der Käufer aus Mängeln der Kaufsache ableitet, in bezug auf seine Prüfungs- und Rügepflichten und die Verjährung den gleichen Vorschriften unterstehen (BGE 107 II 421 mit Hinweisen). Eine weitere besteht beim Viehkauf, wo der Käufer sich grundsätzlich nicht auf Irrtum berufen kann (BGE 110 II 70 E. 3). Im allgemeinen Kaufrecht anerkennt das Bundesgericht hingegen seit Jahrzehnten, dass der Käufer den Vertrag bei Mängeln, insbesondere bei falschen Angaben oder Zusicherungen über die Kaufsache, auch wegen eines Willensmangels anfechten kann, seine Klage in solchen Fällen folglich nicht von den besondern Voraussetzungen der Sachgewährleistung abhängig gemacht werden darf (BGE 108 II 104 E. 2a mit Hinweisen).
In einem Teil der Lehre wird demgegenüber, ebenfalls seit Jahrzehnten, die Auffassung vertreten, bei mangelhafter Erfüllung des Kaufvertrages sei ausschliesslich Gewährleistungsrecht anwendbar (so insbesondere BECKER, N. 22 zu Art. 24 OR; MERZ, in Festschrift (FS) Guhl S. 85 ff.; CAVIN, in Schweizerisches Privatrecht (SPR) VII/1 S. 117 ff.; ders. in Semjud 91/1969 S. 329 ff. und 340 ff.; VON BÜREN, OR Allg. Teil S. 203; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse S. 229; GUHL/MERZ/KUMMER, OR 7. Aufl. S. 353). Das Bundesgericht hat diese Auffassung stets abgelehnt, sei es ausdrücklich oder sinngemäss unter Hinweis auf seine ständige Rechtsprechung, der es im Entscheid 98 II 21 in Anlehnung an OFTINGER sogar gewohnheitsrechtliche Bedeutung beigemessen hat. Die Kritik an seiner Rechtsprechung ist auch seitdem nicht verstummt (MERZ, in ZBJV 110/1974 S. 47 und 118/1982 S. 131/32; MEIER-HAYOZ, in ZBJV 123/1987 S. 73 ff. und 81); es wird dem Bundesgericht vielmehr vorgehalten, dass es die gegenteilige Meinung wiederholt bloss erwähnt oder sie verworfen habe, ohne sich sachlich damit auseinanderzusetzen (GAUCH/SCHLUEP, OR Allg. Teil I 4. Aufl. N. 608a).
Dazu ist vorweg zu bemerken, dass das Bundesgericht sich bereits 1916 für die alternative Anwendbarkeit der Bestimmungen über den Irrtum neben den Vorschriften über die Gewährleistung beim Kauf ausgesprochen hat (BGE 42 II 497 E. 3). Seitdem hat es seine Auffassung nicht nur in zahlreichen Urteilen bestätigt und mehrmals überprüft, sondern auch zu davon abweichenden Lehrmeinungen Stellung genommen; dies ist besonders einlässlich in BGE 82 II 412 ff. geschehen, wo es um ein als echt verkauftes Selbstporträt des Malers van Gogh ging. Seit diesem Entscheid hat das Bundesgericht sich mit Ergänzungen oder blossen Hinweisen begnügt (84 II 517, BGE 88 II 412, BGE 102 II 103, BGE 106 II 34), was aber nur heissen konnte, dass es an seiner ständigen Rechtsprechung festhielt. Es durfte dies umso mehr, als seine Auffassung inzwischen auch von einem Teil der neueren Lehre ausdrücklich gebilligt worden ist (statt vieler GIGER, N. 61 ff. der Vorbemerkungen zu Art. 197-210 OR mit Zitaten; BUCHER, OR Allg. Teil S. 180 ff.; KELLER/LÖRTSCHER, Kaufrecht, 2. Aufl. S. 102 f.).
Die in Deutschland und Frankreich vorherrschende Auffassung ist vom Bundesgericht schon im van Gogh-Entscheid kurz zusammengefasst worden (BGE 82 II 420/21 mit Zitaten). Die deutsche Rechtsprechung und eine Mehrheit der Lehre lehnen eine wahlweise Anwendbarkeit der Bestimmungen über den Irrtum nach wie vor ab (vgl. neben den Kommentaren zu §§ 119 und 459 BGB insbesondere FLUME, Das Rechtsgeschäft, S. 484 ff.; LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, 13. Aufl. II/1 S. 73/74 sowie die Nachweise bei GIGER unter N. 63). Andere Autoren halten an der Alternativität fest, teils gestützt auf die schweizerische Rechtsprechung, die den Käufer zu Recht als den schutzwürdigeren Teil behandle und unbillige Auswirkungen vermeiden lasse (vgl. insbesondere SCHMIDT, Die Falschlieferung beim Kauf, in Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 1962 S. 710 ff. mit weiteren Hinweisen auf Kritik unter Anm. 10). Wegen solcher Auswirkungen wird die geltende deutsche Praxis auch in der neueren Lehre als problematisch bezeichnet und eine differenziertere Beurteilung befürwortet (WESTERMANN, N. 6 vor und N. 73 ff. zu § 459 BGB). Nach der französischen Rechtsprechung und Lehre wird heute die alternative Anwendung dagegen grundsätzlich als zulässig angesehen (GHESTIN, Traité de droit civil, II S. 317 ff.; CAVIN, SPR VII/1 S. 117; GIGER, N. 63). Soweit im Schrifttum an der Ausschliesslichkeit des Gewährleistungsrechts festgehalten wird, soll dieser Vorbehalt sich auf Mängel in den Gebrauchseigenschaften körperlicher Sachen beschränken (PLANIOL/RIPERT/ESMEIN, Traité pratique de droit civil français, Bd. 6 S. 221 f. N. 184).
b) Sieht das Gesetz für gleiche Tatbestände mehrere Rechtsbehelfe mit unterschiedlichen Rechtsfolgen vor, so sind seine Normen vermutungsweise alternativ anwendbar, wenn ihre Auslegung nicht ergibt, dass die eine als Sonderbestimmung den andern vorgeht. Die Kritik an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stützt sich vorweg auf diesen Auslegungsgrundsatz, weil die Vorschriften des Kaufrechts im Verhältnis zu Art. 24 OR als lex specialis zu betrachten und deshalb ausschliesslich anwendbar seien (VON TUHR/PETER, OR Allg. Teil I S. 310 mit Zitaten unter Anm. 38a). Diese Annahme geht indes, wie bereits in BGE 82 II 421 festgehalten worden ist, zum vornherein fehl; sie verkennt, dass die hier wie dort streitigen Rechtsbehelfe auf verschiedenem Rechtsgrund beruhen, die Anfechtung wegen Irrtums einen Mangel in der Willensbildung und damit der Vertragsentstehung, der Anspruch auf Gewährleistung dagegen Mängel in der Vertragserfüllung betrifft.
Ähnlich verhält es sich mit den Einwänden, das Gewährleistungsrecht ordne die Folgen von Sachmängeln abschliessend, weshalb für eine wahlweise Anwendung der Vorschriften über den Irrtum kein Raum bleibe; das ergebe sich auch daraus, dass es die Folgen einer arglistigen Täuschung selbständig regle. Dem ist mit BGE 82 II 421 /22 vorweg entgegenzuhalten, dass die Tatbestände, die von den Vorschriften über den Irrtum einerseits und vom Gewährleistungsrecht anderseits erfasst werden, sich nicht decken, sondern einander überschneiden. Schon das spricht gegen eine abschliessende Ordnung. Dazu kommt, dass der Käufer im Gewährleistungsrecht mit der Prüfungs- und Rügepflicht und mit der kurzen Verjährung qualifizierte Erfordernisse zu beachten hat, die seiner Berufung auf Irrtum nicht entgegengehalten werden können. Das leuchtet auch der Sachen nach ein. Der Käufer wird sich vernünftigerweise erst dann auf Irrtum berufen, wenn er den besondern Erfordernissen des Gewährleistungsrechts nicht genügt und seine Ansprüche aus dem Kaufrecht deswegen verloren hat (GIGER, N. 26 ff. und 64 der Vorbemerkungen zu Art. 197-210 OR). Die Vorbehalte des Gewährleistungsrechts für Fälle absichtlicher Täuschung (Art. 198/99, 203 und 210 OR) sodann lassen sich schon deshalb nicht auf den einfachen Irrtum übertragen, weil die Rechtsfolgen der beiden Willensmängel sich deutlich voneinander unterscheiden (BGE 108 II 107 E. 2c).
Durch das Gewährleistungsrecht wird der Käufer übrigens in verschiedener Hinsicht auch begünstigt, da er insbesondere zwischen Wandelung und Minderung wählen, im einen wie im andern Fall zudem Schadenersatz verlangen kann und der Verkäufer zu beweisen hat, dass der Käufer den Mangel schon zur Zeit des Vertragsschlusses gekannt habe. Die formellen Erfordernisse sind daher bloss das Gegenstück zur materiellen Begünstigung und damit die Rechtfertigung für die von der Irrtumsanfechtung abweichende Ordnung. Auch das ist bereits in BGE 82 II 422 ff. eingehend auseinandergesetzt worden. Nicht zu übersehen ist ferner, dass der Anfechtung wegen Irrtums in Art. 25 und 26 OR ebenfalls Schranken gesetzt sind, aber auch im Rahmen dieser Bestimmungen der Interessenabwägung Rechnung getragen werden kann, die dem Gewährleistungsrecht zugrunde liegt (KELLER/LÖRTSCHER, S. 103). Dagegen geht es schon nach dem Sinn und Zweck dieser Schranken nicht an, bei Irrtum und Täuschung auf die gleiche Interessenlage zu schliessen.
Ein weiterer Vorwurf geht dahin, die bundesgerichtliche Rechtsprechung entbehre der Folgerichtigkeit, wenn sie einerseits Ansprüche aus Art. 97 ff. und aus Art. 41 ff. neben solchen aus Gewährleistung nur unter den Voraussetzungen der Art. 197 ff. OR zulasse, anderseits aber die alternative Anfechtung wegen Irrtums nicht von diesen Voraussetzungen abhängig mache (MERZ, FS Guhl S. 106 f.). Dass die Art. 197 ff. im Verhältnis zu den Art. 97 ff. OR als Sonderbestimmungen anzusehen sind, den allgemeinen folglich vorgehen, erhellt schon aus ihrer Einordnung. Beide betreffen aber die Vertragserfüllung und beruhen letztlich auf dem gleichen Rechtsgrund, weshalb es nahe liegt, Ansprüche aus den allgemeinen gleich zu behandeln wie solche aus den besondern. Gegen diese Beschränkung der allgemeinen Klage auf Erfüllung haben indes gerade Autoren, welche auf Sachmängel ausschliesslich Gewährleistungsrecht angewendet wissen wollen, beachtliche Gründe vorgebracht, so insbesondere CAVIN (SPR VII/1 S. 112), der sich zudem dagegen wehrt, dass konkurrierende Deliktsansprüche den formellen Schranken des Gewährleistungsrechts unterstellt werden (S. 113); ob diesfalls an der Rechtsprechung festzuhalten sei, ist in BGE 90 II 88 E. 2 übrigens offengelassen worden. Der Einwand schliesslich, dass Art. 373 Abs. 2 OR gemäss BGE 109 II 335 als Sonderregel der allgemeinen Bestimmung über den Irrtum vorgeht, ergibt entgegen F. SCHÖBI (Grundlagenirrtum neben Gewährleistung?, in recht 1984 S. 134 ff.) keinen Widerspruch; denn damit wird übersehen, dass die Sonderbestimmung nicht nur die Erfüllung, sondern wie Art. 24 OR auch die Entstehung des Vertrages betrifft, insoweit Inhalt und Rechtsgrund der beiden Ordnungen folglich identisch sind.
c) Für die alternative Anwendbarkeit der Irrtumsvorschriften neben dem Gewährleistungsrecht sprechen sodann praktische Überlegungen. Zu Recht weist BUCHER (S. 181 f.) darauf hin, dass sich keine eindeutigen Kriterien ermitteln lassen, wenn Sachmängel und Sacheigenschaften voneinander zu unterscheiden sind, jene zwar Gewährleistungsansprüche begründen, nach Auffassung der Kritiker aber keine Anfechtung wegen Irrtums zulassen, und umgekehrt (vgl. auch OFTINGER, Bundesgerichtspraxis zum Allg. Teil OR, S. 104). Besondere Schwierigkeiten ergeben sich z.B. bei Sachverhalten der vorliegenden Art, weil in solchen Fällen in der Lehre auch die Auffassung vertreten wird, die fehlende Echtheit eines Gemäldes stelle überhaupt keinen Sachmangel, sondern bloss einen Willensmangel dar (BUCHER, S. 182). Ähnlich verhält es sich bei Aktienkäufen, wenn streitig ist, ob der Mangel die Kaufsache, den wirtschaftlichen Wert der Aktien oder bloss den Bestand und Umfang der damit veräusserten Rechte betrifft (BGE 107 II 422; CAVIN, SPR VII/1 S. 118). Die Alternativität erleichtert daher auch praktikable, dem Sinn und Zweck des Gesetzes angemessene Lösungen (BGE 100 IV 255 E. 1c, BGE 96 I 605 E. 4).
Zu bedenken ist ferner, dass Bedeutung und Funktionen des einfachen Kaufvertrages mit der technischen Entwicklung und der allgemeinen Tendenz zum Massenvertrag sich gewandelt haben, weshalb der Käufer mehr denn je als der schutzwürdigere Teil erscheint, wenn er schlecht bedient worden ist (BÜHLER, Zur sogenannten Alternative Gewährleistung - Irrtum im Kaufrecht, SJZ 74/1978 S. 1 ff.). Das spricht ebenfalls dafür, dem Käufer, der die Sache nicht rechtzeitig geprüft oder die Klagefrist gemäss Art. 210 OR verpasst hat, nicht auch noch die Berufung auf Willensmängel zu versagen. Dazu gehört auch, dass die als Begründung für die kurzen Fristen angeführten Verkehrsbedürfnisse in Wirklichkeit einseitig den Verkäufer begünstigen und die Interessen des Käufers ausser acht lassen (SCHMIDT, NJW S. 711 und 713). Schliesslich ist auch in diesem Zusammenhang zu beachten, dass die Verschiedenheit der Interessenlage und deren Ursachen nicht gegen, sondern für die wahlweise Zulassung der beiden Rechtsbehelfe sprechen.
d) Aus diesen Erwägungen ist auch nach erneuter Überprüfung an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten. Eine Änderung müsste sich zudem auf sachliche und ernsthafte Gründe stützen können, zumal wenn es wie hier um eine langjährige Praxis geht (BGE 111 Ia 162 E. 1a und BGE 111 II 310 E. 2 mit Hinweisen). Diese ist zwar von einem Teil der Lehre beharrlich kritisiert oder angezweifelt, von einem andern, ebenso gewichtigen Teil aber von Anfang an begrüsst und bis in die neueste Zeit ausdrücklich gebilligt worden. Das kann nur heissen, dass weder die eine noch die andere Lehrmeinung sich bisher durchzusetzen vermochte, sich vielmehr für beide gute Gründe anführen lassen. Unter diesen Umständen geht es auch aus Überlegungen der Rechtssicherheit nicht an, eine ständige Rechtsprechung leichthin aufzugeben, selbst wenn ihr angesichts der anhaltenden Kritik möglicherweise nicht gewohnheitsrechtliche Geltung zuerkannt werden kann. Wenn der Kaufvertrag sich wie hier auf eine Speziessache mit einer bestimmten Eigenschaft bezieht, die angeblich fehlt, ist es dem Käufer daher weiterhin nicht verwehrt, sich wahlweise auf die Vorschriften über den Irrtum oder auf Gewährleistungsrecht zu berufen.
2. Ein wesentlicher Irrtum macht den Vertrag gemäss Art. 23 OR für den Irrenden unverbindlich. Als wesentlich gilt namentlich der sogenannte Grundlagenirrtum im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR. Auf einen solchen kann ein Vertragsschliessender sich berufen, wenn er sich über einen bestimmten Sachverhalt geirrt hat, den er als eine notwendige Grundlage des Vertrages ansah und nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr auch bei objektiver Betrachtungsweise als gegeben voraussetzen durfte (BGE 98 II 18 mit Hinweisen).
a) Die Echtheit eines Kunstwerkes gehört bei solcher Betrachtungsweise zur notwendigen Geschäftsgrundlage, weshalb sich eine falsche Vorstellung darüber grundsätzlich nicht als blosser Irrtum im Beweggrund ausgeben lässt (BGE 82 II 424 E. 7, BGE 56 II 426/27, BGE 52 II 145 ff.). Von besonderer Bedeutung ist dabei, dass die Urheberschaft namentlich dann, wenn sie einem berühmten Künstler zugeschrieben wird, auch den Wert des Werkes beeinflusst, der Käufer den danach bestimmten Preis aber nicht bezahlt hätte, wäre er von der Echtheit des Werkes nicht überzeugt gewesen (BGE 82 II 424 E. 7). Dass hier die Vorstellung, die streitige Zeichnung stamme aus der Hand von Picasso, einen solchen Faktor darstellte, ist offensichtlich.
Ob die falsche Vorstellung des Irrenden auch notwendige Vertragsgrundlage seines Partners sein und dieser zudem erkennen müsse, dass die Vorstellung für jenen eine unerlässliche Voraussetzung für den Abschluss des Vertrages gewesen sei, wird in der Rechtsprechung und im Schrifttum unterschiedlich beantwortet (statt vieler BGE 113 II 29 mit Hinweisen; VON TUHR/PETER, S. 309/10; KELLER/SCHÖBI, Allgemeine Lehren des Vertragsrechts, 3. Aufl. S. 168/69; GAUCH/SCHLUEP, N. 592 f.), kann vorliegend jedoch offenbleiben; das eine wie das andere ergibt sich hier schon daraus, dass der Verkäufer die Echtheit der Zeichnung ausdrücklich zugesichert hat. Zu Recht sind daher schon die Vorinstanzen davon ausgegangen, der Kläger habe sich bei Abschluss des Vertrages in einem wesentlichen Irrtum befunden, sollte die Zeichnung sich als Fälschung erweisen. Das ist auch die Meinung der Parteien im Berufungsverfahren.
b) Gemäss Art. 31 OR hat der Irrende dem Vertragspartner innert Jahresfrist seit Entdeckung des Willensmangels zu erklären, dass er den Vertrag anfechte; andernfalls gilt dieser als genehmigt. Dass diese Frist vorliegend gewahrt wurde, ist unbestritten. Offen ist dagegen, ob die Berufung auf Irrtum einzig dieser zeitlichen Schranke unterliegt oder allenfalls auch in dem Sinne absolut begrenzt ist, dass sie nach Ablauf einer bestimmten Frist seit Vertragsschluss keine Rechtswirkungen mehr zeitigt.
Das schweizerische Recht kennt etwa im Gegensatz zum deutschen, das die Anfechtung wegen Irrtums auf 30 Jahre seit Abgabe der mangelhaften Willenserklärung begrenzt (§ 121 Abs. 2 BGB), in dieser Richtung keine ausdrückliche zeitliche Beschränkung. Die herrschende Lehre schliesst daraus, dass der Irrende einzig die relative Jahresfrist zu beachten hat und sich grundsätzlich noch Jahrzehnte nach Abschluss des Vertrages auf den Willensmangel berufen kann, sofern sein Zuwarten Treu und Glauben nicht widerspricht (VON TUHR/PETER, S. 333 Anm. 22; GUHL/MERZ/KUMMER, S. 126, BUCHER, S. 187; GILLARD, Scriptum CO partie générale, S. 388; K. OGUZMAN, in SJZ 59/1963 S. 265 ff.). Einzelne Autoren halten dagegen die allgemeine Verjährungsfrist von zehn Jahren für anwendbar (z.B. ENGEL, S. 233) oder lassen die Frage offen (GAUCH/SCHLUEP, N. 689); dies ist auch in BGE 101 II 210 geschehen.
Die Meinung, ausser der Jahresfrist des Art. 31 OR bestehe noch eine absolute zehnjährige Verwirkungsfrist, beruft sich auf VON TUHR (ZSR NF 16/1897 S. 1 ff. und 17/1898 S. 1 ff., insbesondere S. 53 und S. 62). Dass dieser Autor neben der relativen Frist, die er für zu lang bemessen hält, die analoge Anwendung einer zusätzlichen absoluten befürworte, ist den zitierten Stellen indes nicht zu entnehmen. Das folgt weder aus seiner Erörterung der deutschen Regelung (S. 53 Anm. 2) noch aus seinen Ausführungen zum Rückforderungsanspruch, der nach der allgemeinen Regel in zehn Jahren verjähre (S. 62). Rückforderung und Anfechtung sind nämlich nicht das gleiche; nach dem Wortlaut des Art. 31 OR schliesst die Rückforderung lediglich die Anfechtung ein. Diese ist aber auch für sich allein denkbar, wo der Irrende noch nicht geleistet, folglich auch nichts zurückzufordern hat. Ebensowenig hat VON TUHR die Irrtumsanfechtung in der ersten Auflage seines Allgemeinen Teils des Obligationenrechts von 1924 (S. 275 Anm. 22) einer absoluten Frist unterstellen wollen.
Die klare Unterscheidung, die der Gesetzgeber in Art. 31 OR einerseits (bloss einjährige relative Frist) und in den Art. 60 und 67 anderseits (zehnjährige absolute neben der einjährigen relativen Frist) getroffen hat, lässt auf eine bewusst und gewollt abweichende Regelung schliessen. Dafür spricht auch, dass die Jahresfrist des Art. 31 OR nicht als Verjährungs-, sondern als Verwirkungsfrist zu qualifizieren ist (BGE 101 II 209; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 22 zu Art. 31 OR; BECKER, N. 5 zu Art. 31 OR).
c) Geht die Möglichkeit des Irrenden, sich auf den Willensmangel zu berufen, aber nicht durch Zeitablauf unter, so konnte der Kläger den Vertrag auch noch im Herbst 1985, als das "Comité Picasso" ihm seine Zweifel über die Echtheit der Zeichnung bestätigte, wegen Irrtums anfechten. Eine andere Frage ist, ob sein Anspruch auf Rückerstattung des Kaufpreises damals bereits verjährt gewesen sei, was noch zu prüfen ist.
3. Der Käufer kann den Preis nach den Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung zurückverlangen, wenn der Vertrag sich für ihn wegen Irrtums als unverbindlich erweist (BGE 102 II 99 E. 1). Sein Anspruch verjährt gemäss Art. 67 Abs. 1 OR mit Ablauf eines Jahres seit Kenntnis davon, jedenfalls aber mit Ablauf von zehn Jahren seit seiner Entstehung, wobei für den Lauf dieser Frist nicht von Bedeutung ist, wann der Irrende von seinem Anspruch Kenntnis erhalten hat (BGE 64 II 134 E. 2).
a) Es ist unbestritten, dass der Kläger die relative Verjährungsfrist von einem Jahr rechtzeitig unterbrochen hat. Streitig ist dagegen, ob die absolute Verjährung eingetreten ist. Die Antwort hängt davon ab, ob für die Entstehung des Rückforderungsanspruchs und damit für den Beginn der zehnjährigen Verjährungsfrist der Zeitpunkt der Leistung oder der Zeitpunkt der Anfechtung massgebend ist. Dabei fragt sich, ob der Anspruch eine Nichtschuld oder eine Leistung aus nachträglich weggefallenem Rechtsgrund betrifft, weil im ersten Fall die absolute Verjährungsfrist mit dem Zeitpunkt der Leistung, im zweiten aber mit dem Wegfall des Rechtsgrundes zu laufen beginnt (VON TUHR/PETER, S. 518; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 2 zu Art. 67 OR; ENGEL, S. 407; KELLER/SCHAUFELBERGER, Ungerechtfertigte Bereicherung, S. 97).
Das Bundesgericht hat die Frage bisher nicht einheitlich beantwortet. In den Entscheiden 64 II 135 E. 2 und 92 II 179 E. 6c, wo es um Rückforderungen wegen Unverbindlichkeit von Verträgen ging, vertrat es die Auffassung, es liege Bezahlung einer Nichtschuld vor. In den Entscheiden 87 II 139 E. 7 und 109 II 327 E. 4c sprach es hingegen von einer Leistung aus nachträglich weggefallenem Grund, obschon auch diesen Fällen Tatbestände von Willensmängeln zugrunde lagen. Die verjährungsrechtlichen Folgen, die sich aus dem Unterschied der beiden Bereicherungsansprüche ergeben, standen allerdings weder im einen noch im andern Fall im Vordergrund.
b) In der Lehre werden über die Wirkungen eines Vertrages, bei dessen Abschluss sich eine Partei in einem wesentlichen Irrtum befunden hat, verschiedene Auffassungen vertreten. Nach der Ungültigkeitstheorie ist der Vertrag von Anfang an ungültig, entfaltet folglich überhaupt keine Wirkungen; solche entstehen nur, wenn das Rechtsgeschäft nachträglich vom Irrenden ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten genehmigt wird (GAUCH/SCHLUEP, N. 673 ff. mit Hinweisen; ENGEL, S. 232/33). Der Vertrag ist somit suspensiv bedingt. Nach der Anfechtungstheorie gilt er hingegen vorerst als gültig, kann aber vom Irrenden durch Berufung auf den Willensmangel aufgelöst werden, weshalb er als resolutiv bedingt erscheint. Diese Auffassung soll zur Zeit in der schweizerischen Lehre vorherrschen (GAUCH/SCHLUEP, N. 681 mit Hinweisen). Nach einer dritten Theorie schliesslich, die von einer geteilten Ungültigkeit ausgeht, ist der Vertrag für die betroffene Partei von Anfang an ungültig, für die andere dagegen gültig, für jene also suspensiv, für diese resolutiv bedingt (VON TUHR/PETER, S. 338, insbesondere unter Anm. 37a). Unterschiedlich wird nach diesen Theorien auch der Bereicherungsanspruch qualifiziert, der sich ergibt, wenn der Irrende den Vertrag mit Erfolg anficht. Nach der Ungültigkeitstheorie betrifft der Anspruch eine Nichtschuld, weshalb die absolute Verjährung mit der Leistung zu laufen beginnt; nach der Anfechtungstheorie dagegen erweist er sich als Leistung aus nachträglich weggefallenem Grund mit Beginn der absoluten Verjährungsfrist im Zeitpunkt der Anfechtung, während er nach der geteilten Ungültigkeitstheorie für den Irrenden als Leistung einer Nichtschuld, für den Vertragspartner aber als Leistung aus nachträglich weggefallenem Grund erscheint (GAUCH/SCHLUEP, N. 1106; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 12 zu Art. 62 OR; BUCHER, S. 693 Anm. 162; VON TUHR/PETER, S. 338 Anm. 37a).
Den Grundgedanken und den Zielen, die sich aus der Entstehung des Gesetzes ergeben, entspricht indes nur die Ungültigkeit des Vertrages, sei diese Wirkung nun als ein- oder zweiseitig anzusehen, bevor der Irrende sich auf den Mangel beruft. Dies hat namentlich GAUCH in einer rechtshistorischen Studie (Vertrag und Parteiwille, in 100 Jahre OR S. 343 ff.) überzeugend dargetan. Der Versuch, die einseitige Unverbindlichkeit durch eine eigentliche Anfechtbarkeit ("annulabilité") des Vertrages zu ersetzen, wurde in den Vorarbeiten ausdrücklich abgelehnt. Das schweizerische Recht sollte sich dadurch nicht nur klar vom deutschen unterscheiden, das auf dem Grundsatz der Anfechtbarkeit beruht, sondern Ungewissheiten einer verwirrenden Terminologie vorbeugen und die Anwendung des Gesetzes erleichtern (GAUCH/SCHLUEP, N. 682; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 1 ff. zu Art. 31 OR; VON TUHR, ZSR NF 17/1898 S. 44 ff.). Die an diesem historischen Verständnis insbesondere von PIOTET (in ZBJV 121/1985 S. 148 ff.) geübte Kritik vermag demgegenüber nicht zu überzeugen. Ist aber von der Ungültigkeit des Vertrages auszugehen, so ist die Bereicherung in Fällen wie hier in der Bezahlung eines nichtgeschuldeten Kaufpreises zu erblicken, weshalb die absolute Verjährung mit der Leistung zu laufen beginnt.
Diese verjährungsrechtliche Folge ergibt sich übrigens auch aus der Anfechtungstheorie, nehmen deren Vertreter doch an, der Vertrag werde diesfalls ex tunc aufgehoben, folglich von Anfang an unwirksam (GAUCH/SCHLUEP, N. 680; BUCHER S. 639 Anm. 162; GILLARD, S. 386). Das deutsche Recht sieht diese Rückwirkung denn auch ausdrücklich vor (§ 142 Abs. 1 BGB), und die deutsche Lehre scheint nun ebenfalls mehrheitlich der Meinung zu sein, die Bereicherung lasse sich deshalb nicht als Leistung aus nachträglich weggefallenem Grund ausgeben (STAUDINGER/LORENZ, 12. Aufl. N. 87 zu § 812 BGB mit Zitaten; SCHMIDT, NJW 1962 S. 713). Entscheidend ist somit nicht, ob von Anfang an beidseitige Ungültigkeit anzunehmen sei, sondern dass die Nichtigkeit des Rechtsgeschäftes so oder anders auf dessen Abschluss zurückzubeziehen ist, wenn der Vertrag erfolgreich wegen Irrtums angefochten wird. Dem entspricht auch die positivrechtliche Regelung in § 200 BGB.
c) Bei diesem Auslegungsergebnis hat vorliegend die absolute Verjährungsfrist von zehn Jahren im Oktober 1974, als der Kläger den Kaufpreis bezahlt hat, zu laufen begonnen und ist im Oktober 1984 abgelaufen; der Bereicherungsanspruch war somit bereits verjährt, bevor der Kläger sich im Herbst 1985 auf Irrtum berufen hat. Das angefochtene Urteil ist daher zu bestätigen. | de | Grundlagenirrtum des Käufers. Verjährung. 1. Art. 23 ff. und 197 ff. OR. Bei falschen Angaben oder Zusicherungen über die Kaufsache kann der Käufer grundsätzlich entweder auf Gewährleistung klagen oder den Vertrag wegen eines Willensmangels anfechten (E. 1; Bestätigung der Rechtsprechung).
2. Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR. Umstände, unter denen ein Irrtum über die Echtheit eines Kunstwerkes als wesentlich anzusehen ist (E. 2a).
3. Art. 31 OR bestimmt weder ausdrücklich noch sinngemäss, dass der Irrende neben der relativen Frist von einem Jahr auch eine absolute von zehn Jahren zu beachten hat (E. 2b).
4. Art. 67 Abs. 1 OR. Wird der Vertrag nach der Bezahlung des Kaufpreises vom Käufer mit Erfolg wegen Irrtums angefochten, so ist die ungerechtfertigte Bereicherung des Verkäufers in der Leistung einer Nichtschuld zu erblicken. Die absolute Verjährung für den Rückforderungsanspruch des Käufers beginnt deshalb mit der Bezahlung des Preises zu laufen (E. 3). | de | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-131%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,524 | 114 II 131 | 114 II 131
Sachverhalt ab Seite 132
A.- Am 4. Oktober 1974 kaufte A. von X., einem namhaften Kunstkenner, eine Tusch-Zeichnung "Modèle et Sculpture" (19 x 12,5 cm), die oben das Datum "juillet 46" trug und mit "Picasso" unterzeichnet war. Er bezahlte Fr. 25'000.-- dafür. Mit Schreiben vom gleichen Tag erklärte der Verkäufer, dass er für die Echtheit der Zeichnung die Garantie übernehme und "dieses Blatt im Nachtrag zum Picasso-Oeuvre-Katalog von Zervos" veröffentlichen lasse.
Der Käufer liess die Echtheit der Zeichnung nicht überprüfen. Als er diese 1985 einer Galerie in Auktion geben wollte, kamen darüber jedoch Zweifel auf. Die Galerie wandte sich an das "Comité Picasso", das ihr am 6. November 1985 antwortete, die Zeichnung stamme nach seiner Auffassung nicht von Picasso. A. versuchte daraufhin umsonst, den Kauf rückgängig zu machen, indem er von der Witwe des inzwischen verstorbenen Verkäufers verlangte, die Zeichnung zurückzunehmen und ihm den Preis zurückzuzahlen.
B.- Am 17. Juni 1986 klagte A. beim Bezirksgericht Bremgarten gegen Frau X. auf Zahlung von Fr. 25'000.-- nebst Zins. Er berief sich in erster Linie auf Unverbindlichkeit des Kaufvertrages wegen Grundlagenirrtums (Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR), eventuell auf Schadenersatz wegen absichtlicher Täuschung (Art. 31 Abs. 3 OR). Die Beklagte hielt die Forderung jedenfalls für verjährt, weshalb die Klage schon daran scheitere.
Das Bezirksgericht und auf Appellation hin am 11. Juni 1987 auch das Obergericht des Kantons Aargau wiesen die Klage wegen Verjährung des Anspruchs ab.
C.- Der Kläger hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingelegt, mit der er an seinen Rechtsbegehren festhält.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Kläger hat sich schon im kantonalen Verfahren nicht auf Gewährleistung, sondern auf einen Willensmangel berufen, obschon der Streit eine ausdrücklich zugesicherte Eigenschaft der Kaufsache betrifft; er geht davon auch vor Bundesgericht aus.
a) Erweist ein angeblich echtes Kunstwerk sich nachträglich als gefälscht, so stehen dem Käufer mehrere Rechtsbehelfe mit verschiedenen Ansprüchen zur Verfügung. Wenn der Verkäufer wie hier eine bestimmte Einzelsache verspricht und sie auch liefert, wird der Vertrag erfüllt, wenn auch vielleicht schlecht. Für eine Klage gemäss Art. 97 ff. OR auf Erfüllung oder auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung bleibt diesfalls kein Raum (BGE 82 II 416 E. 3b).
Nach der Rechtsprechung kann der Käufer den Vertrag jedoch wegen eines Willensmangels im Sinne von Art. 23 ff. OR anfechten oder gemäss Art. 197 ff. OR auf Gewährleistung oder auf Schadenersatz wegen schlechter Erfüllung klagen (BGE 109 II 322 mit Hinweisen). Der Alternativität dieser Rechtsbehelfe sind allerdings Schranken gesetzt. Eine Beschränkung ergibt sich insbesondere daraus, dass Schadenersatz- und Gewährleistungsansprüche, die der Käufer aus Mängeln der Kaufsache ableitet, in bezug auf seine Prüfungs- und Rügepflichten und die Verjährung den gleichen Vorschriften unterstehen (BGE 107 II 421 mit Hinweisen). Eine weitere besteht beim Viehkauf, wo der Käufer sich grundsätzlich nicht auf Irrtum berufen kann (BGE 110 II 70 E. 3). Im allgemeinen Kaufrecht anerkennt das Bundesgericht hingegen seit Jahrzehnten, dass der Käufer den Vertrag bei Mängeln, insbesondere bei falschen Angaben oder Zusicherungen über die Kaufsache, auch wegen eines Willensmangels anfechten kann, seine Klage in solchen Fällen folglich nicht von den besondern Voraussetzungen der Sachgewährleistung abhängig gemacht werden darf (BGE 108 II 104 E. 2a mit Hinweisen).
In einem Teil der Lehre wird demgegenüber, ebenfalls seit Jahrzehnten, die Auffassung vertreten, bei mangelhafter Erfüllung des Kaufvertrages sei ausschliesslich Gewährleistungsrecht anwendbar (so insbesondere BECKER, N. 22 zu Art. 24 OR; MERZ, in Festschrift (FS) Guhl S. 85 ff.; CAVIN, in Schweizerisches Privatrecht (SPR) VII/1 S. 117 ff.; ders. in Semjud 91/1969 S. 329 ff. und 340 ff.; VON BÜREN, OR Allg. Teil S. 203; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse S. 229; GUHL/MERZ/KUMMER, OR 7. Aufl. S. 353). Das Bundesgericht hat diese Auffassung stets abgelehnt, sei es ausdrücklich oder sinngemäss unter Hinweis auf seine ständige Rechtsprechung, der es im Entscheid 98 II 21 in Anlehnung an OFTINGER sogar gewohnheitsrechtliche Bedeutung beigemessen hat. Die Kritik an seiner Rechtsprechung ist auch seitdem nicht verstummt (MERZ, in ZBJV 110/1974 S. 47 und 118/1982 S. 131/32; MEIER-HAYOZ, in ZBJV 123/1987 S. 73 ff. und 81); es wird dem Bundesgericht vielmehr vorgehalten, dass es die gegenteilige Meinung wiederholt bloss erwähnt oder sie verworfen habe, ohne sich sachlich damit auseinanderzusetzen (GAUCH/SCHLUEP, OR Allg. Teil I 4. Aufl. N. 608a).
Dazu ist vorweg zu bemerken, dass das Bundesgericht sich bereits 1916 für die alternative Anwendbarkeit der Bestimmungen über den Irrtum neben den Vorschriften über die Gewährleistung beim Kauf ausgesprochen hat (BGE 42 II 497 E. 3). Seitdem hat es seine Auffassung nicht nur in zahlreichen Urteilen bestätigt und mehrmals überprüft, sondern auch zu davon abweichenden Lehrmeinungen Stellung genommen; dies ist besonders einlässlich in BGE 82 II 412 ff. geschehen, wo es um ein als echt verkauftes Selbstporträt des Malers van Gogh ging. Seit diesem Entscheid hat das Bundesgericht sich mit Ergänzungen oder blossen Hinweisen begnügt (84 II 517, BGE 88 II 412, BGE 102 II 103, BGE 106 II 34), was aber nur heissen konnte, dass es an seiner ständigen Rechtsprechung festhielt. Es durfte dies umso mehr, als seine Auffassung inzwischen auch von einem Teil der neueren Lehre ausdrücklich gebilligt worden ist (statt vieler GIGER, N. 61 ff. der Vorbemerkungen zu Art. 197-210 OR mit Zitaten; BUCHER, OR Allg. Teil S. 180 ff.; KELLER/LÖRTSCHER, Kaufrecht, 2. Aufl. S. 102 f.).
Die in Deutschland und Frankreich vorherrschende Auffassung ist vom Bundesgericht schon im van Gogh-Entscheid kurz zusammengefasst worden (BGE 82 II 420/21 mit Zitaten). Die deutsche Rechtsprechung und eine Mehrheit der Lehre lehnen eine wahlweise Anwendbarkeit der Bestimmungen über den Irrtum nach wie vor ab (vgl. neben den Kommentaren zu §§ 119 und 459 BGB insbesondere FLUME, Das Rechtsgeschäft, S. 484 ff.; LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, 13. Aufl. II/1 S. 73/74 sowie die Nachweise bei GIGER unter N. 63). Andere Autoren halten an der Alternativität fest, teils gestützt auf die schweizerische Rechtsprechung, die den Käufer zu Recht als den schutzwürdigeren Teil behandle und unbillige Auswirkungen vermeiden lasse (vgl. insbesondere SCHMIDT, Die Falschlieferung beim Kauf, in Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 1962 S. 710 ff. mit weiteren Hinweisen auf Kritik unter Anm. 10). Wegen solcher Auswirkungen wird die geltende deutsche Praxis auch in der neueren Lehre als problematisch bezeichnet und eine differenziertere Beurteilung befürwortet (WESTERMANN, N. 6 vor und N. 73 ff. zu § 459 BGB). Nach der französischen Rechtsprechung und Lehre wird heute die alternative Anwendung dagegen grundsätzlich als zulässig angesehen (GHESTIN, Traité de droit civil, II S. 317 ff.; CAVIN, SPR VII/1 S. 117; GIGER, N. 63). Soweit im Schrifttum an der Ausschliesslichkeit des Gewährleistungsrechts festgehalten wird, soll dieser Vorbehalt sich auf Mängel in den Gebrauchseigenschaften körperlicher Sachen beschränken (PLANIOL/RIPERT/ESMEIN, Traité pratique de droit civil français, Bd. 6 S. 221 f. N. 184).
b) Sieht das Gesetz für gleiche Tatbestände mehrere Rechtsbehelfe mit unterschiedlichen Rechtsfolgen vor, so sind seine Normen vermutungsweise alternativ anwendbar, wenn ihre Auslegung nicht ergibt, dass die eine als Sonderbestimmung den andern vorgeht. Die Kritik an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stützt sich vorweg auf diesen Auslegungsgrundsatz, weil die Vorschriften des Kaufrechts im Verhältnis zu Art. 24 OR als lex specialis zu betrachten und deshalb ausschliesslich anwendbar seien (VON TUHR/PETER, OR Allg. Teil I S. 310 mit Zitaten unter Anm. 38a). Diese Annahme geht indes, wie bereits in BGE 82 II 421 festgehalten worden ist, zum vornherein fehl; sie verkennt, dass die hier wie dort streitigen Rechtsbehelfe auf verschiedenem Rechtsgrund beruhen, die Anfechtung wegen Irrtums einen Mangel in der Willensbildung und damit der Vertragsentstehung, der Anspruch auf Gewährleistung dagegen Mängel in der Vertragserfüllung betrifft.
Ähnlich verhält es sich mit den Einwänden, das Gewährleistungsrecht ordne die Folgen von Sachmängeln abschliessend, weshalb für eine wahlweise Anwendung der Vorschriften über den Irrtum kein Raum bleibe; das ergebe sich auch daraus, dass es die Folgen einer arglistigen Täuschung selbständig regle. Dem ist mit BGE 82 II 421 /22 vorweg entgegenzuhalten, dass die Tatbestände, die von den Vorschriften über den Irrtum einerseits und vom Gewährleistungsrecht anderseits erfasst werden, sich nicht decken, sondern einander überschneiden. Schon das spricht gegen eine abschliessende Ordnung. Dazu kommt, dass der Käufer im Gewährleistungsrecht mit der Prüfungs- und Rügepflicht und mit der kurzen Verjährung qualifizierte Erfordernisse zu beachten hat, die seiner Berufung auf Irrtum nicht entgegengehalten werden können. Das leuchtet auch der Sachen nach ein. Der Käufer wird sich vernünftigerweise erst dann auf Irrtum berufen, wenn er den besondern Erfordernissen des Gewährleistungsrechts nicht genügt und seine Ansprüche aus dem Kaufrecht deswegen verloren hat (GIGER, N. 26 ff. und 64 der Vorbemerkungen zu Art. 197-210 OR). Die Vorbehalte des Gewährleistungsrechts für Fälle absichtlicher Täuschung (Art. 198/99, 203 und 210 OR) sodann lassen sich schon deshalb nicht auf den einfachen Irrtum übertragen, weil die Rechtsfolgen der beiden Willensmängel sich deutlich voneinander unterscheiden (BGE 108 II 107 E. 2c).
Durch das Gewährleistungsrecht wird der Käufer übrigens in verschiedener Hinsicht auch begünstigt, da er insbesondere zwischen Wandelung und Minderung wählen, im einen wie im andern Fall zudem Schadenersatz verlangen kann und der Verkäufer zu beweisen hat, dass der Käufer den Mangel schon zur Zeit des Vertragsschlusses gekannt habe. Die formellen Erfordernisse sind daher bloss das Gegenstück zur materiellen Begünstigung und damit die Rechtfertigung für die von der Irrtumsanfechtung abweichende Ordnung. Auch das ist bereits in BGE 82 II 422 ff. eingehend auseinandergesetzt worden. Nicht zu übersehen ist ferner, dass der Anfechtung wegen Irrtums in Art. 25 und 26 OR ebenfalls Schranken gesetzt sind, aber auch im Rahmen dieser Bestimmungen der Interessenabwägung Rechnung getragen werden kann, die dem Gewährleistungsrecht zugrunde liegt (KELLER/LÖRTSCHER, S. 103). Dagegen geht es schon nach dem Sinn und Zweck dieser Schranken nicht an, bei Irrtum und Täuschung auf die gleiche Interessenlage zu schliessen.
Ein weiterer Vorwurf geht dahin, die bundesgerichtliche Rechtsprechung entbehre der Folgerichtigkeit, wenn sie einerseits Ansprüche aus Art. 97 ff. und aus Art. 41 ff. neben solchen aus Gewährleistung nur unter den Voraussetzungen der Art. 197 ff. OR zulasse, anderseits aber die alternative Anfechtung wegen Irrtums nicht von diesen Voraussetzungen abhängig mache (MERZ, FS Guhl S. 106 f.). Dass die Art. 197 ff. im Verhältnis zu den Art. 97 ff. OR als Sonderbestimmungen anzusehen sind, den allgemeinen folglich vorgehen, erhellt schon aus ihrer Einordnung. Beide betreffen aber die Vertragserfüllung und beruhen letztlich auf dem gleichen Rechtsgrund, weshalb es nahe liegt, Ansprüche aus den allgemeinen gleich zu behandeln wie solche aus den besondern. Gegen diese Beschränkung der allgemeinen Klage auf Erfüllung haben indes gerade Autoren, welche auf Sachmängel ausschliesslich Gewährleistungsrecht angewendet wissen wollen, beachtliche Gründe vorgebracht, so insbesondere CAVIN (SPR VII/1 S. 112), der sich zudem dagegen wehrt, dass konkurrierende Deliktsansprüche den formellen Schranken des Gewährleistungsrechts unterstellt werden (S. 113); ob diesfalls an der Rechtsprechung festzuhalten sei, ist in BGE 90 II 88 E. 2 übrigens offengelassen worden. Der Einwand schliesslich, dass Art. 373 Abs. 2 OR gemäss BGE 109 II 335 als Sonderregel der allgemeinen Bestimmung über den Irrtum vorgeht, ergibt entgegen F. SCHÖBI (Grundlagenirrtum neben Gewährleistung?, in recht 1984 S. 134 ff.) keinen Widerspruch; denn damit wird übersehen, dass die Sonderbestimmung nicht nur die Erfüllung, sondern wie Art. 24 OR auch die Entstehung des Vertrages betrifft, insoweit Inhalt und Rechtsgrund der beiden Ordnungen folglich identisch sind.
c) Für die alternative Anwendbarkeit der Irrtumsvorschriften neben dem Gewährleistungsrecht sprechen sodann praktische Überlegungen. Zu Recht weist BUCHER (S. 181 f.) darauf hin, dass sich keine eindeutigen Kriterien ermitteln lassen, wenn Sachmängel und Sacheigenschaften voneinander zu unterscheiden sind, jene zwar Gewährleistungsansprüche begründen, nach Auffassung der Kritiker aber keine Anfechtung wegen Irrtums zulassen, und umgekehrt (vgl. auch OFTINGER, Bundesgerichtspraxis zum Allg. Teil OR, S. 104). Besondere Schwierigkeiten ergeben sich z.B. bei Sachverhalten der vorliegenden Art, weil in solchen Fällen in der Lehre auch die Auffassung vertreten wird, die fehlende Echtheit eines Gemäldes stelle überhaupt keinen Sachmangel, sondern bloss einen Willensmangel dar (BUCHER, S. 182). Ähnlich verhält es sich bei Aktienkäufen, wenn streitig ist, ob der Mangel die Kaufsache, den wirtschaftlichen Wert der Aktien oder bloss den Bestand und Umfang der damit veräusserten Rechte betrifft (BGE 107 II 422; CAVIN, SPR VII/1 S. 118). Die Alternativität erleichtert daher auch praktikable, dem Sinn und Zweck des Gesetzes angemessene Lösungen (BGE 100 IV 255 E. 1c, BGE 96 I 605 E. 4).
Zu bedenken ist ferner, dass Bedeutung und Funktionen des einfachen Kaufvertrages mit der technischen Entwicklung und der allgemeinen Tendenz zum Massenvertrag sich gewandelt haben, weshalb der Käufer mehr denn je als der schutzwürdigere Teil erscheint, wenn er schlecht bedient worden ist (BÜHLER, Zur sogenannten Alternative Gewährleistung - Irrtum im Kaufrecht, SJZ 74/1978 S. 1 ff.). Das spricht ebenfalls dafür, dem Käufer, der die Sache nicht rechtzeitig geprüft oder die Klagefrist gemäss Art. 210 OR verpasst hat, nicht auch noch die Berufung auf Willensmängel zu versagen. Dazu gehört auch, dass die als Begründung für die kurzen Fristen angeführten Verkehrsbedürfnisse in Wirklichkeit einseitig den Verkäufer begünstigen und die Interessen des Käufers ausser acht lassen (SCHMIDT, NJW S. 711 und 713). Schliesslich ist auch in diesem Zusammenhang zu beachten, dass die Verschiedenheit der Interessenlage und deren Ursachen nicht gegen, sondern für die wahlweise Zulassung der beiden Rechtsbehelfe sprechen.
d) Aus diesen Erwägungen ist auch nach erneuter Überprüfung an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten. Eine Änderung müsste sich zudem auf sachliche und ernsthafte Gründe stützen können, zumal wenn es wie hier um eine langjährige Praxis geht (BGE 111 Ia 162 E. 1a und BGE 111 II 310 E. 2 mit Hinweisen). Diese ist zwar von einem Teil der Lehre beharrlich kritisiert oder angezweifelt, von einem andern, ebenso gewichtigen Teil aber von Anfang an begrüsst und bis in die neueste Zeit ausdrücklich gebilligt worden. Das kann nur heissen, dass weder die eine noch die andere Lehrmeinung sich bisher durchzusetzen vermochte, sich vielmehr für beide gute Gründe anführen lassen. Unter diesen Umständen geht es auch aus Überlegungen der Rechtssicherheit nicht an, eine ständige Rechtsprechung leichthin aufzugeben, selbst wenn ihr angesichts der anhaltenden Kritik möglicherweise nicht gewohnheitsrechtliche Geltung zuerkannt werden kann. Wenn der Kaufvertrag sich wie hier auf eine Speziessache mit einer bestimmten Eigenschaft bezieht, die angeblich fehlt, ist es dem Käufer daher weiterhin nicht verwehrt, sich wahlweise auf die Vorschriften über den Irrtum oder auf Gewährleistungsrecht zu berufen.
2. Ein wesentlicher Irrtum macht den Vertrag gemäss Art. 23 OR für den Irrenden unverbindlich. Als wesentlich gilt namentlich der sogenannte Grundlagenirrtum im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR. Auf einen solchen kann ein Vertragsschliessender sich berufen, wenn er sich über einen bestimmten Sachverhalt geirrt hat, den er als eine notwendige Grundlage des Vertrages ansah und nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr auch bei objektiver Betrachtungsweise als gegeben voraussetzen durfte (BGE 98 II 18 mit Hinweisen).
a) Die Echtheit eines Kunstwerkes gehört bei solcher Betrachtungsweise zur notwendigen Geschäftsgrundlage, weshalb sich eine falsche Vorstellung darüber grundsätzlich nicht als blosser Irrtum im Beweggrund ausgeben lässt (BGE 82 II 424 E. 7, BGE 56 II 426/27, BGE 52 II 145 ff.). Von besonderer Bedeutung ist dabei, dass die Urheberschaft namentlich dann, wenn sie einem berühmten Künstler zugeschrieben wird, auch den Wert des Werkes beeinflusst, der Käufer den danach bestimmten Preis aber nicht bezahlt hätte, wäre er von der Echtheit des Werkes nicht überzeugt gewesen (BGE 82 II 424 E. 7). Dass hier die Vorstellung, die streitige Zeichnung stamme aus der Hand von Picasso, einen solchen Faktor darstellte, ist offensichtlich.
Ob die falsche Vorstellung des Irrenden auch notwendige Vertragsgrundlage seines Partners sein und dieser zudem erkennen müsse, dass die Vorstellung für jenen eine unerlässliche Voraussetzung für den Abschluss des Vertrages gewesen sei, wird in der Rechtsprechung und im Schrifttum unterschiedlich beantwortet (statt vieler BGE 113 II 29 mit Hinweisen; VON TUHR/PETER, S. 309/10; KELLER/SCHÖBI, Allgemeine Lehren des Vertragsrechts, 3. Aufl. S. 168/69; GAUCH/SCHLUEP, N. 592 f.), kann vorliegend jedoch offenbleiben; das eine wie das andere ergibt sich hier schon daraus, dass der Verkäufer die Echtheit der Zeichnung ausdrücklich zugesichert hat. Zu Recht sind daher schon die Vorinstanzen davon ausgegangen, der Kläger habe sich bei Abschluss des Vertrages in einem wesentlichen Irrtum befunden, sollte die Zeichnung sich als Fälschung erweisen. Das ist auch die Meinung der Parteien im Berufungsverfahren.
b) Gemäss Art. 31 OR hat der Irrende dem Vertragspartner innert Jahresfrist seit Entdeckung des Willensmangels zu erklären, dass er den Vertrag anfechte; andernfalls gilt dieser als genehmigt. Dass diese Frist vorliegend gewahrt wurde, ist unbestritten. Offen ist dagegen, ob die Berufung auf Irrtum einzig dieser zeitlichen Schranke unterliegt oder allenfalls auch in dem Sinne absolut begrenzt ist, dass sie nach Ablauf einer bestimmten Frist seit Vertragsschluss keine Rechtswirkungen mehr zeitigt.
Das schweizerische Recht kennt etwa im Gegensatz zum deutschen, das die Anfechtung wegen Irrtums auf 30 Jahre seit Abgabe der mangelhaften Willenserklärung begrenzt (§ 121 Abs. 2 BGB), in dieser Richtung keine ausdrückliche zeitliche Beschränkung. Die herrschende Lehre schliesst daraus, dass der Irrende einzig die relative Jahresfrist zu beachten hat und sich grundsätzlich noch Jahrzehnte nach Abschluss des Vertrages auf den Willensmangel berufen kann, sofern sein Zuwarten Treu und Glauben nicht widerspricht (VON TUHR/PETER, S. 333 Anm. 22; GUHL/MERZ/KUMMER, S. 126, BUCHER, S. 187; GILLARD, Scriptum CO partie générale, S. 388; K. OGUZMAN, in SJZ 59/1963 S. 265 ff.). Einzelne Autoren halten dagegen die allgemeine Verjährungsfrist von zehn Jahren für anwendbar (z.B. ENGEL, S. 233) oder lassen die Frage offen (GAUCH/SCHLUEP, N. 689); dies ist auch in BGE 101 II 210 geschehen.
Die Meinung, ausser der Jahresfrist des Art. 31 OR bestehe noch eine absolute zehnjährige Verwirkungsfrist, beruft sich auf VON TUHR (ZSR NF 16/1897 S. 1 ff. und 17/1898 S. 1 ff., insbesondere S. 53 und S. 62). Dass dieser Autor neben der relativen Frist, die er für zu lang bemessen hält, die analoge Anwendung einer zusätzlichen absoluten befürworte, ist den zitierten Stellen indes nicht zu entnehmen. Das folgt weder aus seiner Erörterung der deutschen Regelung (S. 53 Anm. 2) noch aus seinen Ausführungen zum Rückforderungsanspruch, der nach der allgemeinen Regel in zehn Jahren verjähre (S. 62). Rückforderung und Anfechtung sind nämlich nicht das gleiche; nach dem Wortlaut des Art. 31 OR schliesst die Rückforderung lediglich die Anfechtung ein. Diese ist aber auch für sich allein denkbar, wo der Irrende noch nicht geleistet, folglich auch nichts zurückzufordern hat. Ebensowenig hat VON TUHR die Irrtumsanfechtung in der ersten Auflage seines Allgemeinen Teils des Obligationenrechts von 1924 (S. 275 Anm. 22) einer absoluten Frist unterstellen wollen.
Die klare Unterscheidung, die der Gesetzgeber in Art. 31 OR einerseits (bloss einjährige relative Frist) und in den Art. 60 und 67 anderseits (zehnjährige absolute neben der einjährigen relativen Frist) getroffen hat, lässt auf eine bewusst und gewollt abweichende Regelung schliessen. Dafür spricht auch, dass die Jahresfrist des Art. 31 OR nicht als Verjährungs-, sondern als Verwirkungsfrist zu qualifizieren ist (BGE 101 II 209; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 22 zu Art. 31 OR; BECKER, N. 5 zu Art. 31 OR).
c) Geht die Möglichkeit des Irrenden, sich auf den Willensmangel zu berufen, aber nicht durch Zeitablauf unter, so konnte der Kläger den Vertrag auch noch im Herbst 1985, als das "Comité Picasso" ihm seine Zweifel über die Echtheit der Zeichnung bestätigte, wegen Irrtums anfechten. Eine andere Frage ist, ob sein Anspruch auf Rückerstattung des Kaufpreises damals bereits verjährt gewesen sei, was noch zu prüfen ist.
3. Der Käufer kann den Preis nach den Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung zurückverlangen, wenn der Vertrag sich für ihn wegen Irrtums als unverbindlich erweist (BGE 102 II 99 E. 1). Sein Anspruch verjährt gemäss Art. 67 Abs. 1 OR mit Ablauf eines Jahres seit Kenntnis davon, jedenfalls aber mit Ablauf von zehn Jahren seit seiner Entstehung, wobei für den Lauf dieser Frist nicht von Bedeutung ist, wann der Irrende von seinem Anspruch Kenntnis erhalten hat (BGE 64 II 134 E. 2).
a) Es ist unbestritten, dass der Kläger die relative Verjährungsfrist von einem Jahr rechtzeitig unterbrochen hat. Streitig ist dagegen, ob die absolute Verjährung eingetreten ist. Die Antwort hängt davon ab, ob für die Entstehung des Rückforderungsanspruchs und damit für den Beginn der zehnjährigen Verjährungsfrist der Zeitpunkt der Leistung oder der Zeitpunkt der Anfechtung massgebend ist. Dabei fragt sich, ob der Anspruch eine Nichtschuld oder eine Leistung aus nachträglich weggefallenem Rechtsgrund betrifft, weil im ersten Fall die absolute Verjährungsfrist mit dem Zeitpunkt der Leistung, im zweiten aber mit dem Wegfall des Rechtsgrundes zu laufen beginnt (VON TUHR/PETER, S. 518; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 2 zu Art. 67 OR; ENGEL, S. 407; KELLER/SCHAUFELBERGER, Ungerechtfertigte Bereicherung, S. 97).
Das Bundesgericht hat die Frage bisher nicht einheitlich beantwortet. In den Entscheiden 64 II 135 E. 2 und 92 II 179 E. 6c, wo es um Rückforderungen wegen Unverbindlichkeit von Verträgen ging, vertrat es die Auffassung, es liege Bezahlung einer Nichtschuld vor. In den Entscheiden 87 II 139 E. 7 und 109 II 327 E. 4c sprach es hingegen von einer Leistung aus nachträglich weggefallenem Grund, obschon auch diesen Fällen Tatbestände von Willensmängeln zugrunde lagen. Die verjährungsrechtlichen Folgen, die sich aus dem Unterschied der beiden Bereicherungsansprüche ergeben, standen allerdings weder im einen noch im andern Fall im Vordergrund.
b) In der Lehre werden über die Wirkungen eines Vertrages, bei dessen Abschluss sich eine Partei in einem wesentlichen Irrtum befunden hat, verschiedene Auffassungen vertreten. Nach der Ungültigkeitstheorie ist der Vertrag von Anfang an ungültig, entfaltet folglich überhaupt keine Wirkungen; solche entstehen nur, wenn das Rechtsgeschäft nachträglich vom Irrenden ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten genehmigt wird (GAUCH/SCHLUEP, N. 673 ff. mit Hinweisen; ENGEL, S. 232/33). Der Vertrag ist somit suspensiv bedingt. Nach der Anfechtungstheorie gilt er hingegen vorerst als gültig, kann aber vom Irrenden durch Berufung auf den Willensmangel aufgelöst werden, weshalb er als resolutiv bedingt erscheint. Diese Auffassung soll zur Zeit in der schweizerischen Lehre vorherrschen (GAUCH/SCHLUEP, N. 681 mit Hinweisen). Nach einer dritten Theorie schliesslich, die von einer geteilten Ungültigkeit ausgeht, ist der Vertrag für die betroffene Partei von Anfang an ungültig, für die andere dagegen gültig, für jene also suspensiv, für diese resolutiv bedingt (VON TUHR/PETER, S. 338, insbesondere unter Anm. 37a). Unterschiedlich wird nach diesen Theorien auch der Bereicherungsanspruch qualifiziert, der sich ergibt, wenn der Irrende den Vertrag mit Erfolg anficht. Nach der Ungültigkeitstheorie betrifft der Anspruch eine Nichtschuld, weshalb die absolute Verjährung mit der Leistung zu laufen beginnt; nach der Anfechtungstheorie dagegen erweist er sich als Leistung aus nachträglich weggefallenem Grund mit Beginn der absoluten Verjährungsfrist im Zeitpunkt der Anfechtung, während er nach der geteilten Ungültigkeitstheorie für den Irrenden als Leistung einer Nichtschuld, für den Vertragspartner aber als Leistung aus nachträglich weggefallenem Grund erscheint (GAUCH/SCHLUEP, N. 1106; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 12 zu Art. 62 OR; BUCHER, S. 693 Anm. 162; VON TUHR/PETER, S. 338 Anm. 37a).
Den Grundgedanken und den Zielen, die sich aus der Entstehung des Gesetzes ergeben, entspricht indes nur die Ungültigkeit des Vertrages, sei diese Wirkung nun als ein- oder zweiseitig anzusehen, bevor der Irrende sich auf den Mangel beruft. Dies hat namentlich GAUCH in einer rechtshistorischen Studie (Vertrag und Parteiwille, in 100 Jahre OR S. 343 ff.) überzeugend dargetan. Der Versuch, die einseitige Unverbindlichkeit durch eine eigentliche Anfechtbarkeit ("annulabilité") des Vertrages zu ersetzen, wurde in den Vorarbeiten ausdrücklich abgelehnt. Das schweizerische Recht sollte sich dadurch nicht nur klar vom deutschen unterscheiden, das auf dem Grundsatz der Anfechtbarkeit beruht, sondern Ungewissheiten einer verwirrenden Terminologie vorbeugen und die Anwendung des Gesetzes erleichtern (GAUCH/SCHLUEP, N. 682; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 1 ff. zu Art. 31 OR; VON TUHR, ZSR NF 17/1898 S. 44 ff.). Die an diesem historischen Verständnis insbesondere von PIOTET (in ZBJV 121/1985 S. 148 ff.) geübte Kritik vermag demgegenüber nicht zu überzeugen. Ist aber von der Ungültigkeit des Vertrages auszugehen, so ist die Bereicherung in Fällen wie hier in der Bezahlung eines nichtgeschuldeten Kaufpreises zu erblicken, weshalb die absolute Verjährung mit der Leistung zu laufen beginnt.
Diese verjährungsrechtliche Folge ergibt sich übrigens auch aus der Anfechtungstheorie, nehmen deren Vertreter doch an, der Vertrag werde diesfalls ex tunc aufgehoben, folglich von Anfang an unwirksam (GAUCH/SCHLUEP, N. 680; BUCHER S. 639 Anm. 162; GILLARD, S. 386). Das deutsche Recht sieht diese Rückwirkung denn auch ausdrücklich vor (§ 142 Abs. 1 BGB), und die deutsche Lehre scheint nun ebenfalls mehrheitlich der Meinung zu sein, die Bereicherung lasse sich deshalb nicht als Leistung aus nachträglich weggefallenem Grund ausgeben (STAUDINGER/LORENZ, 12. Aufl. N. 87 zu § 812 BGB mit Zitaten; SCHMIDT, NJW 1962 S. 713). Entscheidend ist somit nicht, ob von Anfang an beidseitige Ungültigkeit anzunehmen sei, sondern dass die Nichtigkeit des Rechtsgeschäftes so oder anders auf dessen Abschluss zurückzubeziehen ist, wenn der Vertrag erfolgreich wegen Irrtums angefochten wird. Dem entspricht auch die positivrechtliche Regelung in § 200 BGB.
c) Bei diesem Auslegungsergebnis hat vorliegend die absolute Verjährungsfrist von zehn Jahren im Oktober 1974, als der Kläger den Kaufpreis bezahlt hat, zu laufen begonnen und ist im Oktober 1984 abgelaufen; der Bereicherungsanspruch war somit bereits verjährt, bevor der Kläger sich im Herbst 1985 auf Irrtum berufen hat. Das angefochtene Urteil ist daher zu bestätigen. | de | Erreur de l'acheteur sur les éléments nécessaires du contrat. Prescription. 1. Art. 23 ss et 197 ss CO. En cas de fausses indications ou assurances quant à la chose vendue, l'acheteur peut en principe choisir entre l'action en garantie ou l'invalidation du contrat en raison d'un vice du consentement (consid. 1; confirmation de jurisprudence).
2. Art. 24 al. 1 ch. 4 CO. Circonstances dans lesquelles une erreur sur l'authenticité d'une oeuvre d'art doit être considérée comme essentielle (consid. 2a).
3. Art. 31 CO. Il ne résulte ni de la lettre ni de l'esprit de cette disposition que la partie victime d'une erreur doive respecter, outre le délai relatif d'une année, le délai absolu de dix ans (consid. 2b).
4. Art. 67 al. 1 CO. Lorsque l'acheteur invalide avec succès le contrat entaché d'erreur après avoir payé le prix de vente, l'enrichissement illégitime du vendeur dérive d'une prestation faite sans cause valable. Par conséquent, la prescription absolue de l'action en répétition de l'indu compétant à l'acheteur commence à courir au moment du paiement du prix (consid. 3). | fr | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-131%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,525 | 114 II 131 | 114 II 131
Sachverhalt ab Seite 132
A.- Am 4. Oktober 1974 kaufte A. von X., einem namhaften Kunstkenner, eine Tusch-Zeichnung "Modèle et Sculpture" (19 x 12,5 cm), die oben das Datum "juillet 46" trug und mit "Picasso" unterzeichnet war. Er bezahlte Fr. 25'000.-- dafür. Mit Schreiben vom gleichen Tag erklärte der Verkäufer, dass er für die Echtheit der Zeichnung die Garantie übernehme und "dieses Blatt im Nachtrag zum Picasso-Oeuvre-Katalog von Zervos" veröffentlichen lasse.
Der Käufer liess die Echtheit der Zeichnung nicht überprüfen. Als er diese 1985 einer Galerie in Auktion geben wollte, kamen darüber jedoch Zweifel auf. Die Galerie wandte sich an das "Comité Picasso", das ihr am 6. November 1985 antwortete, die Zeichnung stamme nach seiner Auffassung nicht von Picasso. A. versuchte daraufhin umsonst, den Kauf rückgängig zu machen, indem er von der Witwe des inzwischen verstorbenen Verkäufers verlangte, die Zeichnung zurückzunehmen und ihm den Preis zurückzuzahlen.
B.- Am 17. Juni 1986 klagte A. beim Bezirksgericht Bremgarten gegen Frau X. auf Zahlung von Fr. 25'000.-- nebst Zins. Er berief sich in erster Linie auf Unverbindlichkeit des Kaufvertrages wegen Grundlagenirrtums (Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR), eventuell auf Schadenersatz wegen absichtlicher Täuschung (Art. 31 Abs. 3 OR). Die Beklagte hielt die Forderung jedenfalls für verjährt, weshalb die Klage schon daran scheitere.
Das Bezirksgericht und auf Appellation hin am 11. Juni 1987 auch das Obergericht des Kantons Aargau wiesen die Klage wegen Verjährung des Anspruchs ab.
C.- Der Kläger hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingelegt, mit der er an seinen Rechtsbegehren festhält.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Kläger hat sich schon im kantonalen Verfahren nicht auf Gewährleistung, sondern auf einen Willensmangel berufen, obschon der Streit eine ausdrücklich zugesicherte Eigenschaft der Kaufsache betrifft; er geht davon auch vor Bundesgericht aus.
a) Erweist ein angeblich echtes Kunstwerk sich nachträglich als gefälscht, so stehen dem Käufer mehrere Rechtsbehelfe mit verschiedenen Ansprüchen zur Verfügung. Wenn der Verkäufer wie hier eine bestimmte Einzelsache verspricht und sie auch liefert, wird der Vertrag erfüllt, wenn auch vielleicht schlecht. Für eine Klage gemäss Art. 97 ff. OR auf Erfüllung oder auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung bleibt diesfalls kein Raum (BGE 82 II 416 E. 3b).
Nach der Rechtsprechung kann der Käufer den Vertrag jedoch wegen eines Willensmangels im Sinne von Art. 23 ff. OR anfechten oder gemäss Art. 197 ff. OR auf Gewährleistung oder auf Schadenersatz wegen schlechter Erfüllung klagen (BGE 109 II 322 mit Hinweisen). Der Alternativität dieser Rechtsbehelfe sind allerdings Schranken gesetzt. Eine Beschränkung ergibt sich insbesondere daraus, dass Schadenersatz- und Gewährleistungsansprüche, die der Käufer aus Mängeln der Kaufsache ableitet, in bezug auf seine Prüfungs- und Rügepflichten und die Verjährung den gleichen Vorschriften unterstehen (BGE 107 II 421 mit Hinweisen). Eine weitere besteht beim Viehkauf, wo der Käufer sich grundsätzlich nicht auf Irrtum berufen kann (BGE 110 II 70 E. 3). Im allgemeinen Kaufrecht anerkennt das Bundesgericht hingegen seit Jahrzehnten, dass der Käufer den Vertrag bei Mängeln, insbesondere bei falschen Angaben oder Zusicherungen über die Kaufsache, auch wegen eines Willensmangels anfechten kann, seine Klage in solchen Fällen folglich nicht von den besondern Voraussetzungen der Sachgewährleistung abhängig gemacht werden darf (BGE 108 II 104 E. 2a mit Hinweisen).
In einem Teil der Lehre wird demgegenüber, ebenfalls seit Jahrzehnten, die Auffassung vertreten, bei mangelhafter Erfüllung des Kaufvertrages sei ausschliesslich Gewährleistungsrecht anwendbar (so insbesondere BECKER, N. 22 zu Art. 24 OR; MERZ, in Festschrift (FS) Guhl S. 85 ff.; CAVIN, in Schweizerisches Privatrecht (SPR) VII/1 S. 117 ff.; ders. in Semjud 91/1969 S. 329 ff. und 340 ff.; VON BÜREN, OR Allg. Teil S. 203; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse S. 229; GUHL/MERZ/KUMMER, OR 7. Aufl. S. 353). Das Bundesgericht hat diese Auffassung stets abgelehnt, sei es ausdrücklich oder sinngemäss unter Hinweis auf seine ständige Rechtsprechung, der es im Entscheid 98 II 21 in Anlehnung an OFTINGER sogar gewohnheitsrechtliche Bedeutung beigemessen hat. Die Kritik an seiner Rechtsprechung ist auch seitdem nicht verstummt (MERZ, in ZBJV 110/1974 S. 47 und 118/1982 S. 131/32; MEIER-HAYOZ, in ZBJV 123/1987 S. 73 ff. und 81); es wird dem Bundesgericht vielmehr vorgehalten, dass es die gegenteilige Meinung wiederholt bloss erwähnt oder sie verworfen habe, ohne sich sachlich damit auseinanderzusetzen (GAUCH/SCHLUEP, OR Allg. Teil I 4. Aufl. N. 608a).
Dazu ist vorweg zu bemerken, dass das Bundesgericht sich bereits 1916 für die alternative Anwendbarkeit der Bestimmungen über den Irrtum neben den Vorschriften über die Gewährleistung beim Kauf ausgesprochen hat (BGE 42 II 497 E. 3). Seitdem hat es seine Auffassung nicht nur in zahlreichen Urteilen bestätigt und mehrmals überprüft, sondern auch zu davon abweichenden Lehrmeinungen Stellung genommen; dies ist besonders einlässlich in BGE 82 II 412 ff. geschehen, wo es um ein als echt verkauftes Selbstporträt des Malers van Gogh ging. Seit diesem Entscheid hat das Bundesgericht sich mit Ergänzungen oder blossen Hinweisen begnügt (84 II 517, BGE 88 II 412, BGE 102 II 103, BGE 106 II 34), was aber nur heissen konnte, dass es an seiner ständigen Rechtsprechung festhielt. Es durfte dies umso mehr, als seine Auffassung inzwischen auch von einem Teil der neueren Lehre ausdrücklich gebilligt worden ist (statt vieler GIGER, N. 61 ff. der Vorbemerkungen zu Art. 197-210 OR mit Zitaten; BUCHER, OR Allg. Teil S. 180 ff.; KELLER/LÖRTSCHER, Kaufrecht, 2. Aufl. S. 102 f.).
Die in Deutschland und Frankreich vorherrschende Auffassung ist vom Bundesgericht schon im van Gogh-Entscheid kurz zusammengefasst worden (BGE 82 II 420/21 mit Zitaten). Die deutsche Rechtsprechung und eine Mehrheit der Lehre lehnen eine wahlweise Anwendbarkeit der Bestimmungen über den Irrtum nach wie vor ab (vgl. neben den Kommentaren zu §§ 119 und 459 BGB insbesondere FLUME, Das Rechtsgeschäft, S. 484 ff.; LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, 13. Aufl. II/1 S. 73/74 sowie die Nachweise bei GIGER unter N. 63). Andere Autoren halten an der Alternativität fest, teils gestützt auf die schweizerische Rechtsprechung, die den Käufer zu Recht als den schutzwürdigeren Teil behandle und unbillige Auswirkungen vermeiden lasse (vgl. insbesondere SCHMIDT, Die Falschlieferung beim Kauf, in Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 1962 S. 710 ff. mit weiteren Hinweisen auf Kritik unter Anm. 10). Wegen solcher Auswirkungen wird die geltende deutsche Praxis auch in der neueren Lehre als problematisch bezeichnet und eine differenziertere Beurteilung befürwortet (WESTERMANN, N. 6 vor und N. 73 ff. zu § 459 BGB). Nach der französischen Rechtsprechung und Lehre wird heute die alternative Anwendung dagegen grundsätzlich als zulässig angesehen (GHESTIN, Traité de droit civil, II S. 317 ff.; CAVIN, SPR VII/1 S. 117; GIGER, N. 63). Soweit im Schrifttum an der Ausschliesslichkeit des Gewährleistungsrechts festgehalten wird, soll dieser Vorbehalt sich auf Mängel in den Gebrauchseigenschaften körperlicher Sachen beschränken (PLANIOL/RIPERT/ESMEIN, Traité pratique de droit civil français, Bd. 6 S. 221 f. N. 184).
b) Sieht das Gesetz für gleiche Tatbestände mehrere Rechtsbehelfe mit unterschiedlichen Rechtsfolgen vor, so sind seine Normen vermutungsweise alternativ anwendbar, wenn ihre Auslegung nicht ergibt, dass die eine als Sonderbestimmung den andern vorgeht. Die Kritik an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stützt sich vorweg auf diesen Auslegungsgrundsatz, weil die Vorschriften des Kaufrechts im Verhältnis zu Art. 24 OR als lex specialis zu betrachten und deshalb ausschliesslich anwendbar seien (VON TUHR/PETER, OR Allg. Teil I S. 310 mit Zitaten unter Anm. 38a). Diese Annahme geht indes, wie bereits in BGE 82 II 421 festgehalten worden ist, zum vornherein fehl; sie verkennt, dass die hier wie dort streitigen Rechtsbehelfe auf verschiedenem Rechtsgrund beruhen, die Anfechtung wegen Irrtums einen Mangel in der Willensbildung und damit der Vertragsentstehung, der Anspruch auf Gewährleistung dagegen Mängel in der Vertragserfüllung betrifft.
Ähnlich verhält es sich mit den Einwänden, das Gewährleistungsrecht ordne die Folgen von Sachmängeln abschliessend, weshalb für eine wahlweise Anwendung der Vorschriften über den Irrtum kein Raum bleibe; das ergebe sich auch daraus, dass es die Folgen einer arglistigen Täuschung selbständig regle. Dem ist mit BGE 82 II 421 /22 vorweg entgegenzuhalten, dass die Tatbestände, die von den Vorschriften über den Irrtum einerseits und vom Gewährleistungsrecht anderseits erfasst werden, sich nicht decken, sondern einander überschneiden. Schon das spricht gegen eine abschliessende Ordnung. Dazu kommt, dass der Käufer im Gewährleistungsrecht mit der Prüfungs- und Rügepflicht und mit der kurzen Verjährung qualifizierte Erfordernisse zu beachten hat, die seiner Berufung auf Irrtum nicht entgegengehalten werden können. Das leuchtet auch der Sachen nach ein. Der Käufer wird sich vernünftigerweise erst dann auf Irrtum berufen, wenn er den besondern Erfordernissen des Gewährleistungsrechts nicht genügt und seine Ansprüche aus dem Kaufrecht deswegen verloren hat (GIGER, N. 26 ff. und 64 der Vorbemerkungen zu Art. 197-210 OR). Die Vorbehalte des Gewährleistungsrechts für Fälle absichtlicher Täuschung (Art. 198/99, 203 und 210 OR) sodann lassen sich schon deshalb nicht auf den einfachen Irrtum übertragen, weil die Rechtsfolgen der beiden Willensmängel sich deutlich voneinander unterscheiden (BGE 108 II 107 E. 2c).
Durch das Gewährleistungsrecht wird der Käufer übrigens in verschiedener Hinsicht auch begünstigt, da er insbesondere zwischen Wandelung und Minderung wählen, im einen wie im andern Fall zudem Schadenersatz verlangen kann und der Verkäufer zu beweisen hat, dass der Käufer den Mangel schon zur Zeit des Vertragsschlusses gekannt habe. Die formellen Erfordernisse sind daher bloss das Gegenstück zur materiellen Begünstigung und damit die Rechtfertigung für die von der Irrtumsanfechtung abweichende Ordnung. Auch das ist bereits in BGE 82 II 422 ff. eingehend auseinandergesetzt worden. Nicht zu übersehen ist ferner, dass der Anfechtung wegen Irrtums in Art. 25 und 26 OR ebenfalls Schranken gesetzt sind, aber auch im Rahmen dieser Bestimmungen der Interessenabwägung Rechnung getragen werden kann, die dem Gewährleistungsrecht zugrunde liegt (KELLER/LÖRTSCHER, S. 103). Dagegen geht es schon nach dem Sinn und Zweck dieser Schranken nicht an, bei Irrtum und Täuschung auf die gleiche Interessenlage zu schliessen.
Ein weiterer Vorwurf geht dahin, die bundesgerichtliche Rechtsprechung entbehre der Folgerichtigkeit, wenn sie einerseits Ansprüche aus Art. 97 ff. und aus Art. 41 ff. neben solchen aus Gewährleistung nur unter den Voraussetzungen der Art. 197 ff. OR zulasse, anderseits aber die alternative Anfechtung wegen Irrtums nicht von diesen Voraussetzungen abhängig mache (MERZ, FS Guhl S. 106 f.). Dass die Art. 197 ff. im Verhältnis zu den Art. 97 ff. OR als Sonderbestimmungen anzusehen sind, den allgemeinen folglich vorgehen, erhellt schon aus ihrer Einordnung. Beide betreffen aber die Vertragserfüllung und beruhen letztlich auf dem gleichen Rechtsgrund, weshalb es nahe liegt, Ansprüche aus den allgemeinen gleich zu behandeln wie solche aus den besondern. Gegen diese Beschränkung der allgemeinen Klage auf Erfüllung haben indes gerade Autoren, welche auf Sachmängel ausschliesslich Gewährleistungsrecht angewendet wissen wollen, beachtliche Gründe vorgebracht, so insbesondere CAVIN (SPR VII/1 S. 112), der sich zudem dagegen wehrt, dass konkurrierende Deliktsansprüche den formellen Schranken des Gewährleistungsrechts unterstellt werden (S. 113); ob diesfalls an der Rechtsprechung festzuhalten sei, ist in BGE 90 II 88 E. 2 übrigens offengelassen worden. Der Einwand schliesslich, dass Art. 373 Abs. 2 OR gemäss BGE 109 II 335 als Sonderregel der allgemeinen Bestimmung über den Irrtum vorgeht, ergibt entgegen F. SCHÖBI (Grundlagenirrtum neben Gewährleistung?, in recht 1984 S. 134 ff.) keinen Widerspruch; denn damit wird übersehen, dass die Sonderbestimmung nicht nur die Erfüllung, sondern wie Art. 24 OR auch die Entstehung des Vertrages betrifft, insoweit Inhalt und Rechtsgrund der beiden Ordnungen folglich identisch sind.
c) Für die alternative Anwendbarkeit der Irrtumsvorschriften neben dem Gewährleistungsrecht sprechen sodann praktische Überlegungen. Zu Recht weist BUCHER (S. 181 f.) darauf hin, dass sich keine eindeutigen Kriterien ermitteln lassen, wenn Sachmängel und Sacheigenschaften voneinander zu unterscheiden sind, jene zwar Gewährleistungsansprüche begründen, nach Auffassung der Kritiker aber keine Anfechtung wegen Irrtums zulassen, und umgekehrt (vgl. auch OFTINGER, Bundesgerichtspraxis zum Allg. Teil OR, S. 104). Besondere Schwierigkeiten ergeben sich z.B. bei Sachverhalten der vorliegenden Art, weil in solchen Fällen in der Lehre auch die Auffassung vertreten wird, die fehlende Echtheit eines Gemäldes stelle überhaupt keinen Sachmangel, sondern bloss einen Willensmangel dar (BUCHER, S. 182). Ähnlich verhält es sich bei Aktienkäufen, wenn streitig ist, ob der Mangel die Kaufsache, den wirtschaftlichen Wert der Aktien oder bloss den Bestand und Umfang der damit veräusserten Rechte betrifft (BGE 107 II 422; CAVIN, SPR VII/1 S. 118). Die Alternativität erleichtert daher auch praktikable, dem Sinn und Zweck des Gesetzes angemessene Lösungen (BGE 100 IV 255 E. 1c, BGE 96 I 605 E. 4).
Zu bedenken ist ferner, dass Bedeutung und Funktionen des einfachen Kaufvertrages mit der technischen Entwicklung und der allgemeinen Tendenz zum Massenvertrag sich gewandelt haben, weshalb der Käufer mehr denn je als der schutzwürdigere Teil erscheint, wenn er schlecht bedient worden ist (BÜHLER, Zur sogenannten Alternative Gewährleistung - Irrtum im Kaufrecht, SJZ 74/1978 S. 1 ff.). Das spricht ebenfalls dafür, dem Käufer, der die Sache nicht rechtzeitig geprüft oder die Klagefrist gemäss Art. 210 OR verpasst hat, nicht auch noch die Berufung auf Willensmängel zu versagen. Dazu gehört auch, dass die als Begründung für die kurzen Fristen angeführten Verkehrsbedürfnisse in Wirklichkeit einseitig den Verkäufer begünstigen und die Interessen des Käufers ausser acht lassen (SCHMIDT, NJW S. 711 und 713). Schliesslich ist auch in diesem Zusammenhang zu beachten, dass die Verschiedenheit der Interessenlage und deren Ursachen nicht gegen, sondern für die wahlweise Zulassung der beiden Rechtsbehelfe sprechen.
d) Aus diesen Erwägungen ist auch nach erneuter Überprüfung an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten. Eine Änderung müsste sich zudem auf sachliche und ernsthafte Gründe stützen können, zumal wenn es wie hier um eine langjährige Praxis geht (BGE 111 Ia 162 E. 1a und BGE 111 II 310 E. 2 mit Hinweisen). Diese ist zwar von einem Teil der Lehre beharrlich kritisiert oder angezweifelt, von einem andern, ebenso gewichtigen Teil aber von Anfang an begrüsst und bis in die neueste Zeit ausdrücklich gebilligt worden. Das kann nur heissen, dass weder die eine noch die andere Lehrmeinung sich bisher durchzusetzen vermochte, sich vielmehr für beide gute Gründe anführen lassen. Unter diesen Umständen geht es auch aus Überlegungen der Rechtssicherheit nicht an, eine ständige Rechtsprechung leichthin aufzugeben, selbst wenn ihr angesichts der anhaltenden Kritik möglicherweise nicht gewohnheitsrechtliche Geltung zuerkannt werden kann. Wenn der Kaufvertrag sich wie hier auf eine Speziessache mit einer bestimmten Eigenschaft bezieht, die angeblich fehlt, ist es dem Käufer daher weiterhin nicht verwehrt, sich wahlweise auf die Vorschriften über den Irrtum oder auf Gewährleistungsrecht zu berufen.
2. Ein wesentlicher Irrtum macht den Vertrag gemäss Art. 23 OR für den Irrenden unverbindlich. Als wesentlich gilt namentlich der sogenannte Grundlagenirrtum im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR. Auf einen solchen kann ein Vertragsschliessender sich berufen, wenn er sich über einen bestimmten Sachverhalt geirrt hat, den er als eine notwendige Grundlage des Vertrages ansah und nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr auch bei objektiver Betrachtungsweise als gegeben voraussetzen durfte (BGE 98 II 18 mit Hinweisen).
a) Die Echtheit eines Kunstwerkes gehört bei solcher Betrachtungsweise zur notwendigen Geschäftsgrundlage, weshalb sich eine falsche Vorstellung darüber grundsätzlich nicht als blosser Irrtum im Beweggrund ausgeben lässt (BGE 82 II 424 E. 7, BGE 56 II 426/27, BGE 52 II 145 ff.). Von besonderer Bedeutung ist dabei, dass die Urheberschaft namentlich dann, wenn sie einem berühmten Künstler zugeschrieben wird, auch den Wert des Werkes beeinflusst, der Käufer den danach bestimmten Preis aber nicht bezahlt hätte, wäre er von der Echtheit des Werkes nicht überzeugt gewesen (BGE 82 II 424 E. 7). Dass hier die Vorstellung, die streitige Zeichnung stamme aus der Hand von Picasso, einen solchen Faktor darstellte, ist offensichtlich.
Ob die falsche Vorstellung des Irrenden auch notwendige Vertragsgrundlage seines Partners sein und dieser zudem erkennen müsse, dass die Vorstellung für jenen eine unerlässliche Voraussetzung für den Abschluss des Vertrages gewesen sei, wird in der Rechtsprechung und im Schrifttum unterschiedlich beantwortet (statt vieler BGE 113 II 29 mit Hinweisen; VON TUHR/PETER, S. 309/10; KELLER/SCHÖBI, Allgemeine Lehren des Vertragsrechts, 3. Aufl. S. 168/69; GAUCH/SCHLUEP, N. 592 f.), kann vorliegend jedoch offenbleiben; das eine wie das andere ergibt sich hier schon daraus, dass der Verkäufer die Echtheit der Zeichnung ausdrücklich zugesichert hat. Zu Recht sind daher schon die Vorinstanzen davon ausgegangen, der Kläger habe sich bei Abschluss des Vertrages in einem wesentlichen Irrtum befunden, sollte die Zeichnung sich als Fälschung erweisen. Das ist auch die Meinung der Parteien im Berufungsverfahren.
b) Gemäss Art. 31 OR hat der Irrende dem Vertragspartner innert Jahresfrist seit Entdeckung des Willensmangels zu erklären, dass er den Vertrag anfechte; andernfalls gilt dieser als genehmigt. Dass diese Frist vorliegend gewahrt wurde, ist unbestritten. Offen ist dagegen, ob die Berufung auf Irrtum einzig dieser zeitlichen Schranke unterliegt oder allenfalls auch in dem Sinne absolut begrenzt ist, dass sie nach Ablauf einer bestimmten Frist seit Vertragsschluss keine Rechtswirkungen mehr zeitigt.
Das schweizerische Recht kennt etwa im Gegensatz zum deutschen, das die Anfechtung wegen Irrtums auf 30 Jahre seit Abgabe der mangelhaften Willenserklärung begrenzt (§ 121 Abs. 2 BGB), in dieser Richtung keine ausdrückliche zeitliche Beschränkung. Die herrschende Lehre schliesst daraus, dass der Irrende einzig die relative Jahresfrist zu beachten hat und sich grundsätzlich noch Jahrzehnte nach Abschluss des Vertrages auf den Willensmangel berufen kann, sofern sein Zuwarten Treu und Glauben nicht widerspricht (VON TUHR/PETER, S. 333 Anm. 22; GUHL/MERZ/KUMMER, S. 126, BUCHER, S. 187; GILLARD, Scriptum CO partie générale, S. 388; K. OGUZMAN, in SJZ 59/1963 S. 265 ff.). Einzelne Autoren halten dagegen die allgemeine Verjährungsfrist von zehn Jahren für anwendbar (z.B. ENGEL, S. 233) oder lassen die Frage offen (GAUCH/SCHLUEP, N. 689); dies ist auch in BGE 101 II 210 geschehen.
Die Meinung, ausser der Jahresfrist des Art. 31 OR bestehe noch eine absolute zehnjährige Verwirkungsfrist, beruft sich auf VON TUHR (ZSR NF 16/1897 S. 1 ff. und 17/1898 S. 1 ff., insbesondere S. 53 und S. 62). Dass dieser Autor neben der relativen Frist, die er für zu lang bemessen hält, die analoge Anwendung einer zusätzlichen absoluten befürworte, ist den zitierten Stellen indes nicht zu entnehmen. Das folgt weder aus seiner Erörterung der deutschen Regelung (S. 53 Anm. 2) noch aus seinen Ausführungen zum Rückforderungsanspruch, der nach der allgemeinen Regel in zehn Jahren verjähre (S. 62). Rückforderung und Anfechtung sind nämlich nicht das gleiche; nach dem Wortlaut des Art. 31 OR schliesst die Rückforderung lediglich die Anfechtung ein. Diese ist aber auch für sich allein denkbar, wo der Irrende noch nicht geleistet, folglich auch nichts zurückzufordern hat. Ebensowenig hat VON TUHR die Irrtumsanfechtung in der ersten Auflage seines Allgemeinen Teils des Obligationenrechts von 1924 (S. 275 Anm. 22) einer absoluten Frist unterstellen wollen.
Die klare Unterscheidung, die der Gesetzgeber in Art. 31 OR einerseits (bloss einjährige relative Frist) und in den Art. 60 und 67 anderseits (zehnjährige absolute neben der einjährigen relativen Frist) getroffen hat, lässt auf eine bewusst und gewollt abweichende Regelung schliessen. Dafür spricht auch, dass die Jahresfrist des Art. 31 OR nicht als Verjährungs-, sondern als Verwirkungsfrist zu qualifizieren ist (BGE 101 II 209; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 22 zu Art. 31 OR; BECKER, N. 5 zu Art. 31 OR).
c) Geht die Möglichkeit des Irrenden, sich auf den Willensmangel zu berufen, aber nicht durch Zeitablauf unter, so konnte der Kläger den Vertrag auch noch im Herbst 1985, als das "Comité Picasso" ihm seine Zweifel über die Echtheit der Zeichnung bestätigte, wegen Irrtums anfechten. Eine andere Frage ist, ob sein Anspruch auf Rückerstattung des Kaufpreises damals bereits verjährt gewesen sei, was noch zu prüfen ist.
3. Der Käufer kann den Preis nach den Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung zurückverlangen, wenn der Vertrag sich für ihn wegen Irrtums als unverbindlich erweist (BGE 102 II 99 E. 1). Sein Anspruch verjährt gemäss Art. 67 Abs. 1 OR mit Ablauf eines Jahres seit Kenntnis davon, jedenfalls aber mit Ablauf von zehn Jahren seit seiner Entstehung, wobei für den Lauf dieser Frist nicht von Bedeutung ist, wann der Irrende von seinem Anspruch Kenntnis erhalten hat (BGE 64 II 134 E. 2).
a) Es ist unbestritten, dass der Kläger die relative Verjährungsfrist von einem Jahr rechtzeitig unterbrochen hat. Streitig ist dagegen, ob die absolute Verjährung eingetreten ist. Die Antwort hängt davon ab, ob für die Entstehung des Rückforderungsanspruchs und damit für den Beginn der zehnjährigen Verjährungsfrist der Zeitpunkt der Leistung oder der Zeitpunkt der Anfechtung massgebend ist. Dabei fragt sich, ob der Anspruch eine Nichtschuld oder eine Leistung aus nachträglich weggefallenem Rechtsgrund betrifft, weil im ersten Fall die absolute Verjährungsfrist mit dem Zeitpunkt der Leistung, im zweiten aber mit dem Wegfall des Rechtsgrundes zu laufen beginnt (VON TUHR/PETER, S. 518; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 2 zu Art. 67 OR; ENGEL, S. 407; KELLER/SCHAUFELBERGER, Ungerechtfertigte Bereicherung, S. 97).
Das Bundesgericht hat die Frage bisher nicht einheitlich beantwortet. In den Entscheiden 64 II 135 E. 2 und 92 II 179 E. 6c, wo es um Rückforderungen wegen Unverbindlichkeit von Verträgen ging, vertrat es die Auffassung, es liege Bezahlung einer Nichtschuld vor. In den Entscheiden 87 II 139 E. 7 und 109 II 327 E. 4c sprach es hingegen von einer Leistung aus nachträglich weggefallenem Grund, obschon auch diesen Fällen Tatbestände von Willensmängeln zugrunde lagen. Die verjährungsrechtlichen Folgen, die sich aus dem Unterschied der beiden Bereicherungsansprüche ergeben, standen allerdings weder im einen noch im andern Fall im Vordergrund.
b) In der Lehre werden über die Wirkungen eines Vertrages, bei dessen Abschluss sich eine Partei in einem wesentlichen Irrtum befunden hat, verschiedene Auffassungen vertreten. Nach der Ungültigkeitstheorie ist der Vertrag von Anfang an ungültig, entfaltet folglich überhaupt keine Wirkungen; solche entstehen nur, wenn das Rechtsgeschäft nachträglich vom Irrenden ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten genehmigt wird (GAUCH/SCHLUEP, N. 673 ff. mit Hinweisen; ENGEL, S. 232/33). Der Vertrag ist somit suspensiv bedingt. Nach der Anfechtungstheorie gilt er hingegen vorerst als gültig, kann aber vom Irrenden durch Berufung auf den Willensmangel aufgelöst werden, weshalb er als resolutiv bedingt erscheint. Diese Auffassung soll zur Zeit in der schweizerischen Lehre vorherrschen (GAUCH/SCHLUEP, N. 681 mit Hinweisen). Nach einer dritten Theorie schliesslich, die von einer geteilten Ungültigkeit ausgeht, ist der Vertrag für die betroffene Partei von Anfang an ungültig, für die andere dagegen gültig, für jene also suspensiv, für diese resolutiv bedingt (VON TUHR/PETER, S. 338, insbesondere unter Anm. 37a). Unterschiedlich wird nach diesen Theorien auch der Bereicherungsanspruch qualifiziert, der sich ergibt, wenn der Irrende den Vertrag mit Erfolg anficht. Nach der Ungültigkeitstheorie betrifft der Anspruch eine Nichtschuld, weshalb die absolute Verjährung mit der Leistung zu laufen beginnt; nach der Anfechtungstheorie dagegen erweist er sich als Leistung aus nachträglich weggefallenem Grund mit Beginn der absoluten Verjährungsfrist im Zeitpunkt der Anfechtung, während er nach der geteilten Ungültigkeitstheorie für den Irrenden als Leistung einer Nichtschuld, für den Vertragspartner aber als Leistung aus nachträglich weggefallenem Grund erscheint (GAUCH/SCHLUEP, N. 1106; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 12 zu Art. 62 OR; BUCHER, S. 693 Anm. 162; VON TUHR/PETER, S. 338 Anm. 37a).
Den Grundgedanken und den Zielen, die sich aus der Entstehung des Gesetzes ergeben, entspricht indes nur die Ungültigkeit des Vertrages, sei diese Wirkung nun als ein- oder zweiseitig anzusehen, bevor der Irrende sich auf den Mangel beruft. Dies hat namentlich GAUCH in einer rechtshistorischen Studie (Vertrag und Parteiwille, in 100 Jahre OR S. 343 ff.) überzeugend dargetan. Der Versuch, die einseitige Unverbindlichkeit durch eine eigentliche Anfechtbarkeit ("annulabilité") des Vertrages zu ersetzen, wurde in den Vorarbeiten ausdrücklich abgelehnt. Das schweizerische Recht sollte sich dadurch nicht nur klar vom deutschen unterscheiden, das auf dem Grundsatz der Anfechtbarkeit beruht, sondern Ungewissheiten einer verwirrenden Terminologie vorbeugen und die Anwendung des Gesetzes erleichtern (GAUCH/SCHLUEP, N. 682; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 1 ff. zu Art. 31 OR; VON TUHR, ZSR NF 17/1898 S. 44 ff.). Die an diesem historischen Verständnis insbesondere von PIOTET (in ZBJV 121/1985 S. 148 ff.) geübte Kritik vermag demgegenüber nicht zu überzeugen. Ist aber von der Ungültigkeit des Vertrages auszugehen, so ist die Bereicherung in Fällen wie hier in der Bezahlung eines nichtgeschuldeten Kaufpreises zu erblicken, weshalb die absolute Verjährung mit der Leistung zu laufen beginnt.
Diese verjährungsrechtliche Folge ergibt sich übrigens auch aus der Anfechtungstheorie, nehmen deren Vertreter doch an, der Vertrag werde diesfalls ex tunc aufgehoben, folglich von Anfang an unwirksam (GAUCH/SCHLUEP, N. 680; BUCHER S. 639 Anm. 162; GILLARD, S. 386). Das deutsche Recht sieht diese Rückwirkung denn auch ausdrücklich vor (§ 142 Abs. 1 BGB), und die deutsche Lehre scheint nun ebenfalls mehrheitlich der Meinung zu sein, die Bereicherung lasse sich deshalb nicht als Leistung aus nachträglich weggefallenem Grund ausgeben (STAUDINGER/LORENZ, 12. Aufl. N. 87 zu § 812 BGB mit Zitaten; SCHMIDT, NJW 1962 S. 713). Entscheidend ist somit nicht, ob von Anfang an beidseitige Ungültigkeit anzunehmen sei, sondern dass die Nichtigkeit des Rechtsgeschäftes so oder anders auf dessen Abschluss zurückzubeziehen ist, wenn der Vertrag erfolgreich wegen Irrtums angefochten wird. Dem entspricht auch die positivrechtliche Regelung in § 200 BGB.
c) Bei diesem Auslegungsergebnis hat vorliegend die absolute Verjährungsfrist von zehn Jahren im Oktober 1974, als der Kläger den Kaufpreis bezahlt hat, zu laufen begonnen und ist im Oktober 1984 abgelaufen; der Bereicherungsanspruch war somit bereits verjährt, bevor der Kläger sich im Herbst 1985 auf Irrtum berufen hat. Das angefochtene Urteil ist daher zu bestätigen. | de | Errore del compratore su di un elemento necessario del contratto. Prescrizione. 1. Art. 23 segg. e 197 segg. CO. In caso di false indicazioni o assicurazioni circa la cosa venduta, il compratore può, in linea di principio, scegliere tra l'azione di garanzia o l'impugnazione del contratto per vizio del consenso (consid. 1; conferma della giurisprudenza).
2. Art. 24 cpv. 1 n. 4 CO. Circostanze in cui un errore sull'autenticità di un'opera d'arte può essere considerato come essenziale (consid. 2a).
3. Art. 31 CO. Né dalla lettera né dal senso di questa disposizione risulta che la parte incorsa in errore debba rispettare, oltre il termine relativo di un anno, il termine assoluto di dieci anni (consid. 2b).
4. Art. 67 cpv. 1 CO. Ove il compratore impugni con successo il contratto viziato da errore dopo aver pagato il prezzo di vendita, l'indebito arricchimento del venditore deriva da una prestazione effettuata senza causa. Di conseguenza, la prescrizione assoluta dell'azione del compratore per la ripetizione dell'indebito decorre dal momento del pagamento del prezzo (consid. 3). | it | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-131%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,526 | 114 II 144 | 114 II 144
Sachverhalt ab Seite 145
Am 31. Juli 1984 fuhr H. in angetrunkenem Zustand mit seinem Personenwagen gegen Mitternacht von A. kommend in Richtung B. H. geriet auf die Gegenfahrbahn, wo er mit den Schwestern Doris und Beatrice V. zusammenstiess, die mit ihren Motorrädern korrekt in Richtung A. fuhren. Doris V. starb zweieinhalb Stunden später an den beim Unfall erlittenen Verletzungen. Ihrer Schwester musste der linke Fuss abgenommen werden.
H. wurde mit Urteil des Strafgerichts des Kantons A. wegen fahrlässiger Tötung und Körperverletzung, grober Verletzung von Verkehrsregeln, Fahrens in angetrunkenem Zustand, Führens eines nicht betriebssicheren Fahrzeugs und Fahrens ohne Haftpflichtversicherung zu acht Monaten Gefängnis sowie einer Busse von Fr. 300.-- verurteilt.
Im Mai 1985 klagten die Eltern und Geschwister von Doris V. sowie André M., mit dem sie in einer gemeinsamen Wohnung zusammengelebt hatte, beim Kantonsgericht des Kantons A. gegen die Versicherungs-Gesellschaft X. als geschäftsführender Versicherer im Sinne von Art. 76 Abs. 5 SVG. Die Kläger verlangten Schadenersatz und Genugtuung von insgesamt Fr. 205'000.-- abzüglich Fr. 70'000.--, die von der Beklagten bereits bezahlt worden waren.
Das Kantonsgericht hiess die Klage teilweise gut und sprach den Klägern insgesamt Fr. 86'350.-- nebst Zins abzüglich der bereits bezahlten Fr. 70'000.-- zu.
Auf Appellation von André M., den Eltern von Doris V. sowie ihrer Schwester Beatrice erhöhte das Obergericht des Kantons A. die ihnen vom Kantonsgericht zugesprochenen Genugtuungssummen auf je Fr. 25'000.-- für die Eltern, auf Fr. 25'000.-- für André M. und auf Fr. 12'000.-- für die Schwester.
André M., die Eltern von Doris V. sowie ihre Schwester Beatrice haben das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten. Sie stellen insbesondere den Antrag, dem Kläger André M. weitere Fr. 31'881.60 nebst Zins für Versorgerschaden zuzusprechen.
Die Beklagte hat Anschlussberufung eingereicht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, die sich insbesondere auf den Wortlaut von Art. 45 Abs. 3 OR abstützt, ist eine gesetzliche Unterstützungspflicht nicht Voraussetzung der Versorgereigenschaft. Entscheidend ist vielmehr, dass tatsächlich Versorgungsleistungen erbracht worden sind und mit grosser Wahrscheinlichkeit in Zukunft erbracht worden wären (BGE 112 II 92 mit Hinweisen, BGE 82 II 39, BGE 54 II 17 E. 2, BGE 53 II 52 E. 3 mit Hinweisen). Verlobten wurde die Versorgereigenschaft dann zuerkannt, wenn eine spätere Heirat als sehr wahrscheinlich erschien (BGE 66 II 219 E. 3 mit Hinweisen).
Nach Auffassung des Obergerichts waren Doris V. und André M. zur Zeit des Unfalles noch nicht verlobt. Es führt dazu aus, das Verlöbnis sei zwar an keine Form gebunden und die beiden hätten die Absicht bekundet, sich zu heiraten; aus der Aussage von André M. an der Parteibefragung, sie hätten sich im Oktober 1984 verloben wollen, ergebe sich indessen, dass sie sich selbst noch nicht als verlobt betrachtet hätten und sich in diesem Sinne noch nicht als gebunden fühlten. Der Frage komme aber keine entscheidende Bedeutung zu, da es grundsätzlich unerheblich sei, ob der Kläger mit der Verstorbenen verlobt gewesen sei oder in einem besonders engen Freundschaftsverhältnis (Konkubinatsverhältnis) gestanden habe. Wesentlich sei, ob die Beziehung eheähnlichen und dauerhaften Charakter aufgewiesen habe.
Der Frage, ob Doris V. und André M. sich verlobt hatten, ist in Anbetracht der zitierten Rechtsprechung zur Versorgereigenschaft von Verlobten entgegen der Meinung der Vorinstanz nicht von vornherein jede Erheblichkeit abzusprechen. Sie muss deshalb geprüft werden. Ein Verlöbnis setzt gemäss Art. 90 Abs. 1 ZGB nicht eine formelle Verlobungsfeier, sondern lediglich ein formloses gegenseitiges Eheversprechen voraus (BGE 83 II 489). Nach den Feststellungen des Obergerichts hatten Doris V. und André M. beabsichtigt, sich im Oktober 1984 zu verloben, das heisst offensichtlich, eine offizielle Verlobungsfeier zu veranstalten, und später zu heiraten. Das Kantonsgericht hat präzisiert, die Heirat hätte im Frühjahr 1985 stattfinden sollen. Daraus ergibt sich aber, dass sie sich gegenseitig die Ehe versprochen hatten und damit ein Verlöbnis im Sinne des Gesetzes eingegangen waren. Mit dem gegenteiligen Schluss verkennt das Obergericht, dass sich die Aussage von André M. auf die Verlobungsfeier bezog. Die Versorgereigenschaft der Verstorbenen ergibt sich demnach bereits aus der Tatsache des Verlöbnisses und der hohen Wahrscheinlichkeit einer späteren Heirat.
b) Dem angefochtenen Urteil wäre indessen auch dann zuzustimmen, wenn nicht von einem Verlöbnis auszugehen wäre. Die Frage, ob Konkubinatspartner grundsätzlich einen Anspruch auf Ersatz des Versorgerschadens geltend machen können, wird in der neueren Literatur überwiegend bejaht (STARK, ZSR 105/1986, I, S. 374; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, S. 74; ZEN-RUFFINEN, La perte de soutien, S. 46 ff.; BREHM, N. 150-153 zu Art. 45 OR; MERZ, SPR, Bd. VI/1, S. 206; GIRSBERGER, in: Die eheähnliche Gemeinschaft (Konkubinat) im schweizerischen Recht, S. 173 ff.; ENGEL, Traité des obligations, S. 351; STAUFFER/SCHAETZLE, Barwerttafeln, 3. A., S. 69; J.-F. Egli, in: Mélanges André Grisel, S. 340; SCHNYDER, Der Körperschaden, Strassenverkehrsrechts-Tagung 1982, S. 17 f.; DROIN, Sem.jud. 1979, S. 163 f.; anderer Ansicht ist GROSSEN, Le ménage de fait devant la loi suisse, in: Travaux de l'Association Henri Capitant, Bd. XI (1957), Supplément, S. 13 ff.). Wie bereits dargelegt, ist gemäss der Praxis des Bundesgerichts die Versorgereigenschaft dann gegeben, wenn tatsächlich Versorgungsleistungen erbracht worden sind und mit grosser Wahrscheinlichkeit in Zukunft erbracht worden wären. Das Bestehen einer gesetzlichen Unterstützungspflicht ist dagegen nicht erforderlich. Dementsprechend steht der Umstand, dass die unterstützte Person Konkubinatspartner des oder der Verstorbenen war, ihrem Anspruch auf Ersatz des Versorgerschadens grundsätzlich nicht entgegen. Das Obergericht fordert mit Hinweis auf MERZ (a.a.O., S. 206) als weitere Voraussetzung einen eheähnlichen und dauerhaften Charakter des Konkubinatsverhältnisses. Gleiche oder ähnliche Einschränkungen werden von allen zitierten Autoren postuliert. Damit sollen einerseits Konkubinatsverhältnisse ausgeschlossen werden, bei welchen es als nicht wahrscheinlich erscheint, dass sich die Konkubinatspartner auch in Zukunft unterstützt hätten. Andererseits soll ein Konkubinatspartner dann keinen Anspruch auf Entschädigung für den Versorgerschaden erheben können, wenn das Verhältnis rechtswidrig war oder die Versorgungsleistungen aus unmoralischen Gründen erfolgten (BREHM, N. 151 ff. zu Art. 45 OR; GIRSBERGER, a.a.O., S. 174 ff.).
Ob letztere Einschränkung gerechtfertigt ist, braucht hier nicht entschieden zu werden, da ein derartiger Einwand von der Beklagten nicht erhoben wird. Sie macht dagegen geltend, die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz liessen den Schluss nicht zu, die beiden Konkubinatspartner kämen als gegenseitige Versorger in Betracht. Die Beziehung sei lediglich während zehn Monaten eheähnlich gewesen. Daraus folgert die Beklagte mit Hinweis auf BGE 109 II 188, die Lebensgemeinschaft sei nicht derart stabil und eng gewesen, dass sie wirtschaftlich ähnliche Vorteile wie eine Ehe habe bieten können. Der Vergleich mit der Rechtsprechung zu den Voraussetzungen, unter denen einem geschiedenen Konkubinatspartner der Anspruch auf die Scheidungsrente wegen Rechtsmissbrauchs abgesprochen werden kann, ist indes hier nicht angebracht. In jenen Fällen ist massgebend, ob die Lebensgemeinschaft in dem Sinne eheähnlich sei, dass der Konkubinatspartner des Rentenberechtigten bereit wäre, diesem Beistand und Unterstützung zu gewähren, wie es für einen Ehegatten gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB gesetzliche Pflicht ist (BGE 109 II 190 /191). Die Frage der Versorgereigenschaft von Konkubinatspartnern ist dagegen nach anderen rechtlichen Grundlagen zu beurteilen. Der Vergleich mit der ehelichen Treue- und Beistandspflicht tritt hier in den Hintergrund; ausschlaggebend ist vielmehr die rein tatsächliche Frage, ob sich die Konkubinatspartner während der Dauer der Lebensgemeinschaft unterstützt haben und auch in Zukunft mit grosser Wahrscheinlichkeit unterstützt hätten. Ein schematisches Abstellen auf eine bestimmte Mindestdauer des Konkubinatsverhältnisses fällt deshalb ausser Betracht. Im übrigen waren es vor allem für die Art des Prozesses charakteristische Beweisschwierigkeiten, welche zur Tatsachenvermutung von BGE 109 II 188 geführt haben. Auch aus diesem Grund rechtfertigt sich eine Übernahme dieser Tatsachenvermutung für Verfahren wie das vorliegende nicht.
Nach Auffassung des Obergerichts hatte das Konkubinatsverhältnis zwischen Doris V. und André M. eheähnlichen und dauerhaften Charakter. Es stellt dazu fest, die beiden hätten nach glaubwürdiger Sachdarstellung von André M. seit 1981 in einer sehr engen Beziehung gestanden und André M. habe regelmässig bei Doris V. übernachtet, bis sie im Oktober 1983 die gemeinsame Wohnung in C. bezogen. Der Bezug der Wohnung nach mehrjähriger Bekanntschaft sei ein starkes Indiz dafür, dass die Beziehung nach der Meinung der Partner auf Dauer angelegt war und dass sie tatsächlich beabsichtigten, sich zu verloben und später zu heiraten. Es bestünden keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass sich an ihren Absichten in der Zeit bis zum Tode von Doris V. irgend etwas geändert hätte. Diese Tatsachenfeststellungen sind für das Bundesgericht verbindlich (Art. 63 Abs. 2 OG). Die rechtliche Folgerung der Vorinstanz, die Konkubinatspartner seien gegenseitig als Versorger zu betrachten, verstösst unter diesen Umständen nicht gegen Bundesrecht.
3. Mit der Anschlussberufung beantragt die Beklagte, die dem Kläger André M. zugesprochene Genugtuungssumme von Fr. 25'000.-- sei auf Fr. 15'000.-- herabzusetzen. Die Beklagte wirft dem Obergericht vor, die von der Rechtsprechung erarbeiteten Bemessungskriterien zumindest teilweise falsch angewendet und damit das ihr in Art. 47 OR in Verbindung mit Art. 4 ZGB zugestandene Ermessen verletzt zu haben.
a) Die Vorinstanz hat sich nicht zur Frage geäussert, ob André M. grundsätzlich einen Genugtuungsanspruch wegen des Todes von Doris V. geltend machen könne, da dies im kantonalen Berufungsverfahren nicht umstritten war. Im Verfahren vor Bundesgericht wird der Genugtuungsanspruch von M. von der Beklagten grundsätzlich und in der Höhe von Fr. 15'000.-- anerkannt. Obschon die Parteien somit davon ausgehen, es bestehe eine rechtliche Grundlage für den Genugtuungsanspruch, ist diese Rechtsfrage dennoch von Amtes wegen zu prüfen (BGE 111 II 369 mit Hinweisen).
Wie bereits dargelegt, waren André M. und Doris V. im Zeitpunkt ihres Todes verlobt. Verlobte werden aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Lehre als Angehörige im Sinne von Art. 47 OR betrachtet (BGE 66 II 221 E. 4, BGE 57 II 57; BREHM, N. 159 zu Art. 47 OR; KELLER, a.a.O., S. 131; HÜTTE, Die Genugtuung, 2. A. 1986, I/45, Ziff. 2.2.6.; derselbe, Genugtuungsrecht im Wandel, SJZ 84 (1988), S. 175). Die in der Literatur umstrittene Frage, ob auch ein Konkubinatsverhältnis Grundlage eines Genugtuungsanspruchs bilden könne, braucht deshalb nicht entschieden zu werden (vgl. dazu BREHM, N. 160 zu Art. 47 OR; KELLER, a.a.O., S. 131/2; HÜTTE, Genugtuungsrecht im Wandel, SJZ 84 (1988) S. 175; TERCIER, Die Genugtuung, Strassenverkehrsrechts-Tagung 1988, S. 20).
b) Nach Auffassung der Vorinstanz sind analog der neuesten Rechtsprechung zu den Fällen mit Körperverletzungen, die schwerwiegende Dauerschäden zur Folge haben, auch die Genugtuungssummen wegen des Todes eines Angehörigen generell höher anzusetzen als früher. Das Bundesgericht hat eine derartige allgemeine Erhöhung mit der Begründung abgelehnt, diese Rechtsprechung lasse sich, von der Anpassung an die Teuerung abgesehen, nicht auf den Unfalltod eines Angehörigen übertragen, der mit der Zeit doch leichter überwunden werden könne als eine lebenslängliche schwere Invalidität (BGE 113 II 339 E. 6). Obschon der Vorinstanz insoweit nicht beizustimmen ist, kommt dem keine entscheidende Bedeutung zu, da die weiteren angeführten Gründe ihren Entscheid auch allein zu tragen vermögen. Sie hat mit Recht insbesondere das schwere Verschulden von H. und das Fehlen eines Mitverschuldens auf seiten der Getöteten sowie die Intensität der Beziehung zwischen den beiden Verlobten berücksichtigt. Sodann trifft entgegen der Behauptung der Beklagten nicht zu, dass diese Beziehung nicht auf Dauer ausgerichtet und völlig unverbindlich gewesen sei. Das Obergericht hat gegenteils und für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, die Beziehung sei auf Dauer angelegt gewesen.
Die Beklagte macht zudem geltend, bei der Bemessung der Genugtuung sei eine Abstufung nach dem Grad der familiären Beziehung vorzunehmen; in der Literatur werde die Meinung vertreten, dass bei Verlobten die Genugtuung kaum mehr als die Hälfte der bei Ehegatten geschuldeten Summe erreiche. Richtig ist, dass der Grad der Verwandtschaft bei der Bemessung der Genugtuung zu berücksichtigen ist. Gerade im Fall von Verlobten besteht jedoch in der Literatur nur insoweit Übereinstimmung, als die Meinung vertreten wird, die Genugtuung solle niedriger bemessen werden als diejenige für einen Ehegatten. Dagegen ist umstritten, ob sie niedriger oder höher sein soll als die Genugtuung der Eltern beim Tod eines Kindes. Während HÜTTE sie je nach Dauer und Intensität der Beziehung auch höher ansetzen will als die der Eltern (Die Genugtuung, 2. A. 1986, I/45, Ziff. 2.2.6.; SJZ 84 (1988), S. 175), soll die Genugtuung nach BREHM niedriger sein als die einer Mutter für den Verlust ihres einzigen Kindes (N. 160 zu Art. 47 OR). Schliesslich ergibt sich aus der Aufstellung von KELLER, auf die sich die Beklagte beruft, dass dieser Autor die Genugtuung für Verlobte bei derjenigen von Kindern beim Tod von Vater oder Mutter einstufen will (a.a.O., S. 132). Auch die wenigen Urteile, welche Genugtuungen für Verlobte betrafen, zeigen kein einheitliches Bild. Das Kantonsgericht von Graubünden hat in einem Urteil aus dem Jahre 1978 festgehalten, die Genugtuungssumme sei für eine Braut tiefer anzusetzen als jene für eine Frau oder Mutter, die ihren Ehemann oder ihr einziges Kind verliere, und es hat der Verlobten eine Genugtuung von Fr. 10'000.-- zuerkannt (PKG 1978 Nr. 3 S. 23). Sodann waren im Fall von BGE 57 II 54 vom kantonalen Richter dem Vater des verstorbenen Sohnes Fr. 1'000.-- und der Verlobten Fr. 500.-- Genugtuung zugesprochen worden. Das Bundesgericht hatte dort die Höhe der Genugtuungssummen jedoch nicht zu überprüfen. Schliesslich bezog sich BGE 66 II 221 E. 4 auf einen Sachverhalt, der mit dem vorliegenden insoweit vergleichbar ist, als die Beziehung zwischen den Verlobten mehrere Jahre gedauert hatte und diese beabsichtigten, wenige Monate nach dem Unfall zu heiraten. Das Bundesgericht betrachtete damals Genugtuungen von je Fr. 2'500.-- für die Eltern und von Fr. 3'000.-- für die Verlobte als angemessen.
Alle diese Literaturmeinungen und Urteile zeigen, dass die Abstufung nach dem Verwandtschaftsgrad im Falle von Verlobten nur einen unsicheren Anhaltspunkt dafür bieten kann, in welchem Rahmen eine Genugtuung als angemessen erscheint. Jedenfalls liegt im Entscheid der Vorinstanz, die Genugtuung für den Verlobten gleich hoch wie diejenige für die Eltern zu bemessen, keine Ermessensverletzung. Das lässt sich in Anbetracht der Umstände des Falles, insbesondere wegen der Intensität der Gefühlsbeziehungen zwischen den Verlobten und der grossen Wahrscheinlichkeit einer späteren Heirat durchaus rechtfertigen. Dafür spricht aber auch der Vergleich mit BGE 66 II 221 E. 4, wo bei einem ähnlichen Sachverhalt der Verlobten eine höhere Genugtuung zugesprochen wurde als den Eltern.
Mit dem weiteren Einwand der Beklagten, die den Eltern zuerkannten Genugtuungssummen lägen an der obersten noch vertretbaren Grenze, lässt sich ebenfalls keine Ermessensverletzung darlegen. Vorab ist festzuhalten, dass die Beklagte das Urteil der Vorinstanz in diesem Punkt nicht angefochten hat. Es ist daher lediglich zu prüfen, ob die Genugtuungssummen für die Eltern dermassen aus dem üblichen Rahmen fallen, dass sie als Anhaltspunkt für die Bemessung der Genugtuung an den Verlobten ausser Betracht bleiben müssen. Das trifft indes nicht zu, wie sich aus neueren Urteilen kantonaler Gerichte ergibt, mit welchen den Eltern Genugtuungssummen zwischen Fr. 20'000.-- und Fr. 35'000.-- zugesprochen wurden (JdT 1984 I Nr. 46 S. 441, 1985 I Nr. 46 S. 429; GVP 1983 Nr. 35 S. 82; RBOG 1987 Nr. 5 S. 61).
c) Das Obergericht hat somit die nach der Rechtsprechung massgebenden Kriterien entgegen der Rüge der Beklagten nicht falsch angewendet. Beizustimmen ist der Vorinstanz aber auch insoweit, als sie das jugendliche Alter von M., der zur Zeit des Todes seiner Verlobten fünfundzwanzig Jahre alt war, und die verhältnismässige kurze Dauer des engen Zusammenlebens der Verlobten für die obere Begrenzung der Genugtuungssumme berücksichtigt hat. In Würdigung all dieser Umstände erscheint die vom Obergericht zugesprochene Genugtuung von Fr. 25'000.-- als angemessen.
Die Anschlussberufung ist demnach in diesem Punkt unbegründet.
4. Die Kläger beantragen, die Kosten beider kantonalen Verfahren der Beklagten aufzuerlegen und diese zu verpflichten, ihnen eine Parteientschädigung von Fr. 14'683.-- für beide Prozesse zu bezahlen.
Gemäss Art. 157 und Art. 159 Abs. 6 OG kann das Bundesgericht die Kosten des kantonalen Verfahrens und die Parteientschädigungen anders festsetzen, falls es das angefochtene Urteil in der Sache abändert. Nach dem Sinn dieser Vorschriften kann eine Neuverteilung der Kosten dann vorgenommen werden, wenn und soweit die Änderungen in der Sache dies rechtfertigen. Das bedeutet, dass das Bundesgericht lediglich zu beurteilen hat, welche Auswirkungen sich aus der von ihm vorgenommenen Korrektur in der Sache selbst für die Kostenfrage ergeben können. Eine selbständige, davon losgelöste Überprüfung der auf kantonalem Recht beruhenden Kostenregelung ist dagegen im Berufungsverfahren ausgeschlossen (BGE 96 II 63 mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall ist die Änderung in der Sache mit Fr. 2'500.-- so gering, dass es sich nicht rechtfertigt, die Kosten des kantonalen Verfahrens und die Parteientschädigungen neu festzusetzen. Das angefochtene Urteil ist deshalb im Kostenpunkt zu bestätigen. | de | Versorgerschaden und Genugtuung beim Unfalltod eines Verlobten. 1. Art. 45 Abs. 3 OR; Versorgereigenschaft von Verlobten und Konkubinatspartnern (E. 2a und b).
2. Art. 47 OR; Genugtuungsanspruch des Verlobten. Frage offengelassen, ob auch ein Konkubinatsverhältnis Grundlage eines Genugtuungsanspruchs bilden kann (E. 3a).
3. Bemessung der Genugtuungssumme für Verlobte (E. 3b und c).
4. Art. 157 und Art. 159 Abs. 6 OG; Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens durch das Bundesgericht. Ist die Änderung in der Sache gering, so kann das Bundesgericht auf eine Neufestsetzung der Kosten- und Entschädigungsfolgen verzichten (E. 4). | de | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-144%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,527 | 114 II 144 | 114 II 144
Sachverhalt ab Seite 145
Am 31. Juli 1984 fuhr H. in angetrunkenem Zustand mit seinem Personenwagen gegen Mitternacht von A. kommend in Richtung B. H. geriet auf die Gegenfahrbahn, wo er mit den Schwestern Doris und Beatrice V. zusammenstiess, die mit ihren Motorrädern korrekt in Richtung A. fuhren. Doris V. starb zweieinhalb Stunden später an den beim Unfall erlittenen Verletzungen. Ihrer Schwester musste der linke Fuss abgenommen werden.
H. wurde mit Urteil des Strafgerichts des Kantons A. wegen fahrlässiger Tötung und Körperverletzung, grober Verletzung von Verkehrsregeln, Fahrens in angetrunkenem Zustand, Führens eines nicht betriebssicheren Fahrzeugs und Fahrens ohne Haftpflichtversicherung zu acht Monaten Gefängnis sowie einer Busse von Fr. 300.-- verurteilt.
Im Mai 1985 klagten die Eltern und Geschwister von Doris V. sowie André M., mit dem sie in einer gemeinsamen Wohnung zusammengelebt hatte, beim Kantonsgericht des Kantons A. gegen die Versicherungs-Gesellschaft X. als geschäftsführender Versicherer im Sinne von Art. 76 Abs. 5 SVG. Die Kläger verlangten Schadenersatz und Genugtuung von insgesamt Fr. 205'000.-- abzüglich Fr. 70'000.--, die von der Beklagten bereits bezahlt worden waren.
Das Kantonsgericht hiess die Klage teilweise gut und sprach den Klägern insgesamt Fr. 86'350.-- nebst Zins abzüglich der bereits bezahlten Fr. 70'000.-- zu.
Auf Appellation von André M., den Eltern von Doris V. sowie ihrer Schwester Beatrice erhöhte das Obergericht des Kantons A. die ihnen vom Kantonsgericht zugesprochenen Genugtuungssummen auf je Fr. 25'000.-- für die Eltern, auf Fr. 25'000.-- für André M. und auf Fr. 12'000.-- für die Schwester.
André M., die Eltern von Doris V. sowie ihre Schwester Beatrice haben das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten. Sie stellen insbesondere den Antrag, dem Kläger André M. weitere Fr. 31'881.60 nebst Zins für Versorgerschaden zuzusprechen.
Die Beklagte hat Anschlussberufung eingereicht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, die sich insbesondere auf den Wortlaut von Art. 45 Abs. 3 OR abstützt, ist eine gesetzliche Unterstützungspflicht nicht Voraussetzung der Versorgereigenschaft. Entscheidend ist vielmehr, dass tatsächlich Versorgungsleistungen erbracht worden sind und mit grosser Wahrscheinlichkeit in Zukunft erbracht worden wären (BGE 112 II 92 mit Hinweisen, BGE 82 II 39, BGE 54 II 17 E. 2, BGE 53 II 52 E. 3 mit Hinweisen). Verlobten wurde die Versorgereigenschaft dann zuerkannt, wenn eine spätere Heirat als sehr wahrscheinlich erschien (BGE 66 II 219 E. 3 mit Hinweisen).
Nach Auffassung des Obergerichts waren Doris V. und André M. zur Zeit des Unfalles noch nicht verlobt. Es führt dazu aus, das Verlöbnis sei zwar an keine Form gebunden und die beiden hätten die Absicht bekundet, sich zu heiraten; aus der Aussage von André M. an der Parteibefragung, sie hätten sich im Oktober 1984 verloben wollen, ergebe sich indessen, dass sie sich selbst noch nicht als verlobt betrachtet hätten und sich in diesem Sinne noch nicht als gebunden fühlten. Der Frage komme aber keine entscheidende Bedeutung zu, da es grundsätzlich unerheblich sei, ob der Kläger mit der Verstorbenen verlobt gewesen sei oder in einem besonders engen Freundschaftsverhältnis (Konkubinatsverhältnis) gestanden habe. Wesentlich sei, ob die Beziehung eheähnlichen und dauerhaften Charakter aufgewiesen habe.
Der Frage, ob Doris V. und André M. sich verlobt hatten, ist in Anbetracht der zitierten Rechtsprechung zur Versorgereigenschaft von Verlobten entgegen der Meinung der Vorinstanz nicht von vornherein jede Erheblichkeit abzusprechen. Sie muss deshalb geprüft werden. Ein Verlöbnis setzt gemäss Art. 90 Abs. 1 ZGB nicht eine formelle Verlobungsfeier, sondern lediglich ein formloses gegenseitiges Eheversprechen voraus (BGE 83 II 489). Nach den Feststellungen des Obergerichts hatten Doris V. und André M. beabsichtigt, sich im Oktober 1984 zu verloben, das heisst offensichtlich, eine offizielle Verlobungsfeier zu veranstalten, und später zu heiraten. Das Kantonsgericht hat präzisiert, die Heirat hätte im Frühjahr 1985 stattfinden sollen. Daraus ergibt sich aber, dass sie sich gegenseitig die Ehe versprochen hatten und damit ein Verlöbnis im Sinne des Gesetzes eingegangen waren. Mit dem gegenteiligen Schluss verkennt das Obergericht, dass sich die Aussage von André M. auf die Verlobungsfeier bezog. Die Versorgereigenschaft der Verstorbenen ergibt sich demnach bereits aus der Tatsache des Verlöbnisses und der hohen Wahrscheinlichkeit einer späteren Heirat.
b) Dem angefochtenen Urteil wäre indessen auch dann zuzustimmen, wenn nicht von einem Verlöbnis auszugehen wäre. Die Frage, ob Konkubinatspartner grundsätzlich einen Anspruch auf Ersatz des Versorgerschadens geltend machen können, wird in der neueren Literatur überwiegend bejaht (STARK, ZSR 105/1986, I, S. 374; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, S. 74; ZEN-RUFFINEN, La perte de soutien, S. 46 ff.; BREHM, N. 150-153 zu Art. 45 OR; MERZ, SPR, Bd. VI/1, S. 206; GIRSBERGER, in: Die eheähnliche Gemeinschaft (Konkubinat) im schweizerischen Recht, S. 173 ff.; ENGEL, Traité des obligations, S. 351; STAUFFER/SCHAETZLE, Barwerttafeln, 3. A., S. 69; J.-F. Egli, in: Mélanges André Grisel, S. 340; SCHNYDER, Der Körperschaden, Strassenverkehrsrechts-Tagung 1982, S. 17 f.; DROIN, Sem.jud. 1979, S. 163 f.; anderer Ansicht ist GROSSEN, Le ménage de fait devant la loi suisse, in: Travaux de l'Association Henri Capitant, Bd. XI (1957), Supplément, S. 13 ff.). Wie bereits dargelegt, ist gemäss der Praxis des Bundesgerichts die Versorgereigenschaft dann gegeben, wenn tatsächlich Versorgungsleistungen erbracht worden sind und mit grosser Wahrscheinlichkeit in Zukunft erbracht worden wären. Das Bestehen einer gesetzlichen Unterstützungspflicht ist dagegen nicht erforderlich. Dementsprechend steht der Umstand, dass die unterstützte Person Konkubinatspartner des oder der Verstorbenen war, ihrem Anspruch auf Ersatz des Versorgerschadens grundsätzlich nicht entgegen. Das Obergericht fordert mit Hinweis auf MERZ (a.a.O., S. 206) als weitere Voraussetzung einen eheähnlichen und dauerhaften Charakter des Konkubinatsverhältnisses. Gleiche oder ähnliche Einschränkungen werden von allen zitierten Autoren postuliert. Damit sollen einerseits Konkubinatsverhältnisse ausgeschlossen werden, bei welchen es als nicht wahrscheinlich erscheint, dass sich die Konkubinatspartner auch in Zukunft unterstützt hätten. Andererseits soll ein Konkubinatspartner dann keinen Anspruch auf Entschädigung für den Versorgerschaden erheben können, wenn das Verhältnis rechtswidrig war oder die Versorgungsleistungen aus unmoralischen Gründen erfolgten (BREHM, N. 151 ff. zu Art. 45 OR; GIRSBERGER, a.a.O., S. 174 ff.).
Ob letztere Einschränkung gerechtfertigt ist, braucht hier nicht entschieden zu werden, da ein derartiger Einwand von der Beklagten nicht erhoben wird. Sie macht dagegen geltend, die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz liessen den Schluss nicht zu, die beiden Konkubinatspartner kämen als gegenseitige Versorger in Betracht. Die Beziehung sei lediglich während zehn Monaten eheähnlich gewesen. Daraus folgert die Beklagte mit Hinweis auf BGE 109 II 188, die Lebensgemeinschaft sei nicht derart stabil und eng gewesen, dass sie wirtschaftlich ähnliche Vorteile wie eine Ehe habe bieten können. Der Vergleich mit der Rechtsprechung zu den Voraussetzungen, unter denen einem geschiedenen Konkubinatspartner der Anspruch auf die Scheidungsrente wegen Rechtsmissbrauchs abgesprochen werden kann, ist indes hier nicht angebracht. In jenen Fällen ist massgebend, ob die Lebensgemeinschaft in dem Sinne eheähnlich sei, dass der Konkubinatspartner des Rentenberechtigten bereit wäre, diesem Beistand und Unterstützung zu gewähren, wie es für einen Ehegatten gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB gesetzliche Pflicht ist (BGE 109 II 190 /191). Die Frage der Versorgereigenschaft von Konkubinatspartnern ist dagegen nach anderen rechtlichen Grundlagen zu beurteilen. Der Vergleich mit der ehelichen Treue- und Beistandspflicht tritt hier in den Hintergrund; ausschlaggebend ist vielmehr die rein tatsächliche Frage, ob sich die Konkubinatspartner während der Dauer der Lebensgemeinschaft unterstützt haben und auch in Zukunft mit grosser Wahrscheinlichkeit unterstützt hätten. Ein schematisches Abstellen auf eine bestimmte Mindestdauer des Konkubinatsverhältnisses fällt deshalb ausser Betracht. Im übrigen waren es vor allem für die Art des Prozesses charakteristische Beweisschwierigkeiten, welche zur Tatsachenvermutung von BGE 109 II 188 geführt haben. Auch aus diesem Grund rechtfertigt sich eine Übernahme dieser Tatsachenvermutung für Verfahren wie das vorliegende nicht.
Nach Auffassung des Obergerichts hatte das Konkubinatsverhältnis zwischen Doris V. und André M. eheähnlichen und dauerhaften Charakter. Es stellt dazu fest, die beiden hätten nach glaubwürdiger Sachdarstellung von André M. seit 1981 in einer sehr engen Beziehung gestanden und André M. habe regelmässig bei Doris V. übernachtet, bis sie im Oktober 1983 die gemeinsame Wohnung in C. bezogen. Der Bezug der Wohnung nach mehrjähriger Bekanntschaft sei ein starkes Indiz dafür, dass die Beziehung nach der Meinung der Partner auf Dauer angelegt war und dass sie tatsächlich beabsichtigten, sich zu verloben und später zu heiraten. Es bestünden keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass sich an ihren Absichten in der Zeit bis zum Tode von Doris V. irgend etwas geändert hätte. Diese Tatsachenfeststellungen sind für das Bundesgericht verbindlich (Art. 63 Abs. 2 OG). Die rechtliche Folgerung der Vorinstanz, die Konkubinatspartner seien gegenseitig als Versorger zu betrachten, verstösst unter diesen Umständen nicht gegen Bundesrecht.
3. Mit der Anschlussberufung beantragt die Beklagte, die dem Kläger André M. zugesprochene Genugtuungssumme von Fr. 25'000.-- sei auf Fr. 15'000.-- herabzusetzen. Die Beklagte wirft dem Obergericht vor, die von der Rechtsprechung erarbeiteten Bemessungskriterien zumindest teilweise falsch angewendet und damit das ihr in Art. 47 OR in Verbindung mit Art. 4 ZGB zugestandene Ermessen verletzt zu haben.
a) Die Vorinstanz hat sich nicht zur Frage geäussert, ob André M. grundsätzlich einen Genugtuungsanspruch wegen des Todes von Doris V. geltend machen könne, da dies im kantonalen Berufungsverfahren nicht umstritten war. Im Verfahren vor Bundesgericht wird der Genugtuungsanspruch von M. von der Beklagten grundsätzlich und in der Höhe von Fr. 15'000.-- anerkannt. Obschon die Parteien somit davon ausgehen, es bestehe eine rechtliche Grundlage für den Genugtuungsanspruch, ist diese Rechtsfrage dennoch von Amtes wegen zu prüfen (BGE 111 II 369 mit Hinweisen).
Wie bereits dargelegt, waren André M. und Doris V. im Zeitpunkt ihres Todes verlobt. Verlobte werden aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Lehre als Angehörige im Sinne von Art. 47 OR betrachtet (BGE 66 II 221 E. 4, BGE 57 II 57; BREHM, N. 159 zu Art. 47 OR; KELLER, a.a.O., S. 131; HÜTTE, Die Genugtuung, 2. A. 1986, I/45, Ziff. 2.2.6.; derselbe, Genugtuungsrecht im Wandel, SJZ 84 (1988), S. 175). Die in der Literatur umstrittene Frage, ob auch ein Konkubinatsverhältnis Grundlage eines Genugtuungsanspruchs bilden könne, braucht deshalb nicht entschieden zu werden (vgl. dazu BREHM, N. 160 zu Art. 47 OR; KELLER, a.a.O., S. 131/2; HÜTTE, Genugtuungsrecht im Wandel, SJZ 84 (1988) S. 175; TERCIER, Die Genugtuung, Strassenverkehrsrechts-Tagung 1988, S. 20).
b) Nach Auffassung der Vorinstanz sind analog der neuesten Rechtsprechung zu den Fällen mit Körperverletzungen, die schwerwiegende Dauerschäden zur Folge haben, auch die Genugtuungssummen wegen des Todes eines Angehörigen generell höher anzusetzen als früher. Das Bundesgericht hat eine derartige allgemeine Erhöhung mit der Begründung abgelehnt, diese Rechtsprechung lasse sich, von der Anpassung an die Teuerung abgesehen, nicht auf den Unfalltod eines Angehörigen übertragen, der mit der Zeit doch leichter überwunden werden könne als eine lebenslängliche schwere Invalidität (BGE 113 II 339 E. 6). Obschon der Vorinstanz insoweit nicht beizustimmen ist, kommt dem keine entscheidende Bedeutung zu, da die weiteren angeführten Gründe ihren Entscheid auch allein zu tragen vermögen. Sie hat mit Recht insbesondere das schwere Verschulden von H. und das Fehlen eines Mitverschuldens auf seiten der Getöteten sowie die Intensität der Beziehung zwischen den beiden Verlobten berücksichtigt. Sodann trifft entgegen der Behauptung der Beklagten nicht zu, dass diese Beziehung nicht auf Dauer ausgerichtet und völlig unverbindlich gewesen sei. Das Obergericht hat gegenteils und für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, die Beziehung sei auf Dauer angelegt gewesen.
Die Beklagte macht zudem geltend, bei der Bemessung der Genugtuung sei eine Abstufung nach dem Grad der familiären Beziehung vorzunehmen; in der Literatur werde die Meinung vertreten, dass bei Verlobten die Genugtuung kaum mehr als die Hälfte der bei Ehegatten geschuldeten Summe erreiche. Richtig ist, dass der Grad der Verwandtschaft bei der Bemessung der Genugtuung zu berücksichtigen ist. Gerade im Fall von Verlobten besteht jedoch in der Literatur nur insoweit Übereinstimmung, als die Meinung vertreten wird, die Genugtuung solle niedriger bemessen werden als diejenige für einen Ehegatten. Dagegen ist umstritten, ob sie niedriger oder höher sein soll als die Genugtuung der Eltern beim Tod eines Kindes. Während HÜTTE sie je nach Dauer und Intensität der Beziehung auch höher ansetzen will als die der Eltern (Die Genugtuung, 2. A. 1986, I/45, Ziff. 2.2.6.; SJZ 84 (1988), S. 175), soll die Genugtuung nach BREHM niedriger sein als die einer Mutter für den Verlust ihres einzigen Kindes (N. 160 zu Art. 47 OR). Schliesslich ergibt sich aus der Aufstellung von KELLER, auf die sich die Beklagte beruft, dass dieser Autor die Genugtuung für Verlobte bei derjenigen von Kindern beim Tod von Vater oder Mutter einstufen will (a.a.O., S. 132). Auch die wenigen Urteile, welche Genugtuungen für Verlobte betrafen, zeigen kein einheitliches Bild. Das Kantonsgericht von Graubünden hat in einem Urteil aus dem Jahre 1978 festgehalten, die Genugtuungssumme sei für eine Braut tiefer anzusetzen als jene für eine Frau oder Mutter, die ihren Ehemann oder ihr einziges Kind verliere, und es hat der Verlobten eine Genugtuung von Fr. 10'000.-- zuerkannt (PKG 1978 Nr. 3 S. 23). Sodann waren im Fall von BGE 57 II 54 vom kantonalen Richter dem Vater des verstorbenen Sohnes Fr. 1'000.-- und der Verlobten Fr. 500.-- Genugtuung zugesprochen worden. Das Bundesgericht hatte dort die Höhe der Genugtuungssummen jedoch nicht zu überprüfen. Schliesslich bezog sich BGE 66 II 221 E. 4 auf einen Sachverhalt, der mit dem vorliegenden insoweit vergleichbar ist, als die Beziehung zwischen den Verlobten mehrere Jahre gedauert hatte und diese beabsichtigten, wenige Monate nach dem Unfall zu heiraten. Das Bundesgericht betrachtete damals Genugtuungen von je Fr. 2'500.-- für die Eltern und von Fr. 3'000.-- für die Verlobte als angemessen.
Alle diese Literaturmeinungen und Urteile zeigen, dass die Abstufung nach dem Verwandtschaftsgrad im Falle von Verlobten nur einen unsicheren Anhaltspunkt dafür bieten kann, in welchem Rahmen eine Genugtuung als angemessen erscheint. Jedenfalls liegt im Entscheid der Vorinstanz, die Genugtuung für den Verlobten gleich hoch wie diejenige für die Eltern zu bemessen, keine Ermessensverletzung. Das lässt sich in Anbetracht der Umstände des Falles, insbesondere wegen der Intensität der Gefühlsbeziehungen zwischen den Verlobten und der grossen Wahrscheinlichkeit einer späteren Heirat durchaus rechtfertigen. Dafür spricht aber auch der Vergleich mit BGE 66 II 221 E. 4, wo bei einem ähnlichen Sachverhalt der Verlobten eine höhere Genugtuung zugesprochen wurde als den Eltern.
Mit dem weiteren Einwand der Beklagten, die den Eltern zuerkannten Genugtuungssummen lägen an der obersten noch vertretbaren Grenze, lässt sich ebenfalls keine Ermessensverletzung darlegen. Vorab ist festzuhalten, dass die Beklagte das Urteil der Vorinstanz in diesem Punkt nicht angefochten hat. Es ist daher lediglich zu prüfen, ob die Genugtuungssummen für die Eltern dermassen aus dem üblichen Rahmen fallen, dass sie als Anhaltspunkt für die Bemessung der Genugtuung an den Verlobten ausser Betracht bleiben müssen. Das trifft indes nicht zu, wie sich aus neueren Urteilen kantonaler Gerichte ergibt, mit welchen den Eltern Genugtuungssummen zwischen Fr. 20'000.-- und Fr. 35'000.-- zugesprochen wurden (JdT 1984 I Nr. 46 S. 441, 1985 I Nr. 46 S. 429; GVP 1983 Nr. 35 S. 82; RBOG 1987 Nr. 5 S. 61).
c) Das Obergericht hat somit die nach der Rechtsprechung massgebenden Kriterien entgegen der Rüge der Beklagten nicht falsch angewendet. Beizustimmen ist der Vorinstanz aber auch insoweit, als sie das jugendliche Alter von M., der zur Zeit des Todes seiner Verlobten fünfundzwanzig Jahre alt war, und die verhältnismässige kurze Dauer des engen Zusammenlebens der Verlobten für die obere Begrenzung der Genugtuungssumme berücksichtigt hat. In Würdigung all dieser Umstände erscheint die vom Obergericht zugesprochene Genugtuung von Fr. 25'000.-- als angemessen.
Die Anschlussberufung ist demnach in diesem Punkt unbegründet.
4. Die Kläger beantragen, die Kosten beider kantonalen Verfahren der Beklagten aufzuerlegen und diese zu verpflichten, ihnen eine Parteientschädigung von Fr. 14'683.-- für beide Prozesse zu bezahlen.
Gemäss Art. 157 und Art. 159 Abs. 6 OG kann das Bundesgericht die Kosten des kantonalen Verfahrens und die Parteientschädigungen anders festsetzen, falls es das angefochtene Urteil in der Sache abändert. Nach dem Sinn dieser Vorschriften kann eine Neuverteilung der Kosten dann vorgenommen werden, wenn und soweit die Änderungen in der Sache dies rechtfertigen. Das bedeutet, dass das Bundesgericht lediglich zu beurteilen hat, welche Auswirkungen sich aus der von ihm vorgenommenen Korrektur in der Sache selbst für die Kostenfrage ergeben können. Eine selbständige, davon losgelöste Überprüfung der auf kantonalem Recht beruhenden Kostenregelung ist dagegen im Berufungsverfahren ausgeschlossen (BGE 96 II 63 mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall ist die Änderung in der Sache mit Fr. 2'500.-- so gering, dass es sich nicht rechtfertigt, die Kosten des kantonalen Verfahrens und die Parteientschädigungen neu festzusetzen. Das angefochtene Urteil ist deshalb im Kostenpunkt zu bestätigen. | de | Perte de soutien et tort moral en cas de mort d'un fiancé. 1. Art. 45 al. 3 CO; qualité de soutien de fiancés et de concubins (consid. 2a et b).
2. Art. 47 CO; droit du fiancé à une indemnité pour tort moral. Un rapport de concubinage peut-il également fonder un tel droit? Question laissée indécise (consid. 3a).
3. Fixation de l'indemnité pour tort moral allouée à des fiancés (consid. 3b et c).
4. Art. 157 et 159 al. 6 OJ; fixation des frais et dépens de l'instance cantonale par le Tribunal fédéral. Lorsque la modification sur le fond est minime, le Tribunal fédéral peut renoncer à une nouvelle répartition des frais et dépens (consid. 4). | fr | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-144%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,528 | 114 II 144 | 114 II 144
Sachverhalt ab Seite 145
Am 31. Juli 1984 fuhr H. in angetrunkenem Zustand mit seinem Personenwagen gegen Mitternacht von A. kommend in Richtung B. H. geriet auf die Gegenfahrbahn, wo er mit den Schwestern Doris und Beatrice V. zusammenstiess, die mit ihren Motorrädern korrekt in Richtung A. fuhren. Doris V. starb zweieinhalb Stunden später an den beim Unfall erlittenen Verletzungen. Ihrer Schwester musste der linke Fuss abgenommen werden.
H. wurde mit Urteil des Strafgerichts des Kantons A. wegen fahrlässiger Tötung und Körperverletzung, grober Verletzung von Verkehrsregeln, Fahrens in angetrunkenem Zustand, Führens eines nicht betriebssicheren Fahrzeugs und Fahrens ohne Haftpflichtversicherung zu acht Monaten Gefängnis sowie einer Busse von Fr. 300.-- verurteilt.
Im Mai 1985 klagten die Eltern und Geschwister von Doris V. sowie André M., mit dem sie in einer gemeinsamen Wohnung zusammengelebt hatte, beim Kantonsgericht des Kantons A. gegen die Versicherungs-Gesellschaft X. als geschäftsführender Versicherer im Sinne von Art. 76 Abs. 5 SVG. Die Kläger verlangten Schadenersatz und Genugtuung von insgesamt Fr. 205'000.-- abzüglich Fr. 70'000.--, die von der Beklagten bereits bezahlt worden waren.
Das Kantonsgericht hiess die Klage teilweise gut und sprach den Klägern insgesamt Fr. 86'350.-- nebst Zins abzüglich der bereits bezahlten Fr. 70'000.-- zu.
Auf Appellation von André M., den Eltern von Doris V. sowie ihrer Schwester Beatrice erhöhte das Obergericht des Kantons A. die ihnen vom Kantonsgericht zugesprochenen Genugtuungssummen auf je Fr. 25'000.-- für die Eltern, auf Fr. 25'000.-- für André M. und auf Fr. 12'000.-- für die Schwester.
André M., die Eltern von Doris V. sowie ihre Schwester Beatrice haben das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten. Sie stellen insbesondere den Antrag, dem Kläger André M. weitere Fr. 31'881.60 nebst Zins für Versorgerschaden zuzusprechen.
Die Beklagte hat Anschlussberufung eingereicht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, die sich insbesondere auf den Wortlaut von Art. 45 Abs. 3 OR abstützt, ist eine gesetzliche Unterstützungspflicht nicht Voraussetzung der Versorgereigenschaft. Entscheidend ist vielmehr, dass tatsächlich Versorgungsleistungen erbracht worden sind und mit grosser Wahrscheinlichkeit in Zukunft erbracht worden wären (BGE 112 II 92 mit Hinweisen, BGE 82 II 39, BGE 54 II 17 E. 2, BGE 53 II 52 E. 3 mit Hinweisen). Verlobten wurde die Versorgereigenschaft dann zuerkannt, wenn eine spätere Heirat als sehr wahrscheinlich erschien (BGE 66 II 219 E. 3 mit Hinweisen).
Nach Auffassung des Obergerichts waren Doris V. und André M. zur Zeit des Unfalles noch nicht verlobt. Es führt dazu aus, das Verlöbnis sei zwar an keine Form gebunden und die beiden hätten die Absicht bekundet, sich zu heiraten; aus der Aussage von André M. an der Parteibefragung, sie hätten sich im Oktober 1984 verloben wollen, ergebe sich indessen, dass sie sich selbst noch nicht als verlobt betrachtet hätten und sich in diesem Sinne noch nicht als gebunden fühlten. Der Frage komme aber keine entscheidende Bedeutung zu, da es grundsätzlich unerheblich sei, ob der Kläger mit der Verstorbenen verlobt gewesen sei oder in einem besonders engen Freundschaftsverhältnis (Konkubinatsverhältnis) gestanden habe. Wesentlich sei, ob die Beziehung eheähnlichen und dauerhaften Charakter aufgewiesen habe.
Der Frage, ob Doris V. und André M. sich verlobt hatten, ist in Anbetracht der zitierten Rechtsprechung zur Versorgereigenschaft von Verlobten entgegen der Meinung der Vorinstanz nicht von vornherein jede Erheblichkeit abzusprechen. Sie muss deshalb geprüft werden. Ein Verlöbnis setzt gemäss Art. 90 Abs. 1 ZGB nicht eine formelle Verlobungsfeier, sondern lediglich ein formloses gegenseitiges Eheversprechen voraus (BGE 83 II 489). Nach den Feststellungen des Obergerichts hatten Doris V. und André M. beabsichtigt, sich im Oktober 1984 zu verloben, das heisst offensichtlich, eine offizielle Verlobungsfeier zu veranstalten, und später zu heiraten. Das Kantonsgericht hat präzisiert, die Heirat hätte im Frühjahr 1985 stattfinden sollen. Daraus ergibt sich aber, dass sie sich gegenseitig die Ehe versprochen hatten und damit ein Verlöbnis im Sinne des Gesetzes eingegangen waren. Mit dem gegenteiligen Schluss verkennt das Obergericht, dass sich die Aussage von André M. auf die Verlobungsfeier bezog. Die Versorgereigenschaft der Verstorbenen ergibt sich demnach bereits aus der Tatsache des Verlöbnisses und der hohen Wahrscheinlichkeit einer späteren Heirat.
b) Dem angefochtenen Urteil wäre indessen auch dann zuzustimmen, wenn nicht von einem Verlöbnis auszugehen wäre. Die Frage, ob Konkubinatspartner grundsätzlich einen Anspruch auf Ersatz des Versorgerschadens geltend machen können, wird in der neueren Literatur überwiegend bejaht (STARK, ZSR 105/1986, I, S. 374; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, S. 74; ZEN-RUFFINEN, La perte de soutien, S. 46 ff.; BREHM, N. 150-153 zu Art. 45 OR; MERZ, SPR, Bd. VI/1, S. 206; GIRSBERGER, in: Die eheähnliche Gemeinschaft (Konkubinat) im schweizerischen Recht, S. 173 ff.; ENGEL, Traité des obligations, S. 351; STAUFFER/SCHAETZLE, Barwerttafeln, 3. A., S. 69; J.-F. Egli, in: Mélanges André Grisel, S. 340; SCHNYDER, Der Körperschaden, Strassenverkehrsrechts-Tagung 1982, S. 17 f.; DROIN, Sem.jud. 1979, S. 163 f.; anderer Ansicht ist GROSSEN, Le ménage de fait devant la loi suisse, in: Travaux de l'Association Henri Capitant, Bd. XI (1957), Supplément, S. 13 ff.). Wie bereits dargelegt, ist gemäss der Praxis des Bundesgerichts die Versorgereigenschaft dann gegeben, wenn tatsächlich Versorgungsleistungen erbracht worden sind und mit grosser Wahrscheinlichkeit in Zukunft erbracht worden wären. Das Bestehen einer gesetzlichen Unterstützungspflicht ist dagegen nicht erforderlich. Dementsprechend steht der Umstand, dass die unterstützte Person Konkubinatspartner des oder der Verstorbenen war, ihrem Anspruch auf Ersatz des Versorgerschadens grundsätzlich nicht entgegen. Das Obergericht fordert mit Hinweis auf MERZ (a.a.O., S. 206) als weitere Voraussetzung einen eheähnlichen und dauerhaften Charakter des Konkubinatsverhältnisses. Gleiche oder ähnliche Einschränkungen werden von allen zitierten Autoren postuliert. Damit sollen einerseits Konkubinatsverhältnisse ausgeschlossen werden, bei welchen es als nicht wahrscheinlich erscheint, dass sich die Konkubinatspartner auch in Zukunft unterstützt hätten. Andererseits soll ein Konkubinatspartner dann keinen Anspruch auf Entschädigung für den Versorgerschaden erheben können, wenn das Verhältnis rechtswidrig war oder die Versorgungsleistungen aus unmoralischen Gründen erfolgten (BREHM, N. 151 ff. zu Art. 45 OR; GIRSBERGER, a.a.O., S. 174 ff.).
Ob letztere Einschränkung gerechtfertigt ist, braucht hier nicht entschieden zu werden, da ein derartiger Einwand von der Beklagten nicht erhoben wird. Sie macht dagegen geltend, die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz liessen den Schluss nicht zu, die beiden Konkubinatspartner kämen als gegenseitige Versorger in Betracht. Die Beziehung sei lediglich während zehn Monaten eheähnlich gewesen. Daraus folgert die Beklagte mit Hinweis auf BGE 109 II 188, die Lebensgemeinschaft sei nicht derart stabil und eng gewesen, dass sie wirtschaftlich ähnliche Vorteile wie eine Ehe habe bieten können. Der Vergleich mit der Rechtsprechung zu den Voraussetzungen, unter denen einem geschiedenen Konkubinatspartner der Anspruch auf die Scheidungsrente wegen Rechtsmissbrauchs abgesprochen werden kann, ist indes hier nicht angebracht. In jenen Fällen ist massgebend, ob die Lebensgemeinschaft in dem Sinne eheähnlich sei, dass der Konkubinatspartner des Rentenberechtigten bereit wäre, diesem Beistand und Unterstützung zu gewähren, wie es für einen Ehegatten gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB gesetzliche Pflicht ist (BGE 109 II 190 /191). Die Frage der Versorgereigenschaft von Konkubinatspartnern ist dagegen nach anderen rechtlichen Grundlagen zu beurteilen. Der Vergleich mit der ehelichen Treue- und Beistandspflicht tritt hier in den Hintergrund; ausschlaggebend ist vielmehr die rein tatsächliche Frage, ob sich die Konkubinatspartner während der Dauer der Lebensgemeinschaft unterstützt haben und auch in Zukunft mit grosser Wahrscheinlichkeit unterstützt hätten. Ein schematisches Abstellen auf eine bestimmte Mindestdauer des Konkubinatsverhältnisses fällt deshalb ausser Betracht. Im übrigen waren es vor allem für die Art des Prozesses charakteristische Beweisschwierigkeiten, welche zur Tatsachenvermutung von BGE 109 II 188 geführt haben. Auch aus diesem Grund rechtfertigt sich eine Übernahme dieser Tatsachenvermutung für Verfahren wie das vorliegende nicht.
Nach Auffassung des Obergerichts hatte das Konkubinatsverhältnis zwischen Doris V. und André M. eheähnlichen und dauerhaften Charakter. Es stellt dazu fest, die beiden hätten nach glaubwürdiger Sachdarstellung von André M. seit 1981 in einer sehr engen Beziehung gestanden und André M. habe regelmässig bei Doris V. übernachtet, bis sie im Oktober 1983 die gemeinsame Wohnung in C. bezogen. Der Bezug der Wohnung nach mehrjähriger Bekanntschaft sei ein starkes Indiz dafür, dass die Beziehung nach der Meinung der Partner auf Dauer angelegt war und dass sie tatsächlich beabsichtigten, sich zu verloben und später zu heiraten. Es bestünden keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass sich an ihren Absichten in der Zeit bis zum Tode von Doris V. irgend etwas geändert hätte. Diese Tatsachenfeststellungen sind für das Bundesgericht verbindlich (Art. 63 Abs. 2 OG). Die rechtliche Folgerung der Vorinstanz, die Konkubinatspartner seien gegenseitig als Versorger zu betrachten, verstösst unter diesen Umständen nicht gegen Bundesrecht.
3. Mit der Anschlussberufung beantragt die Beklagte, die dem Kläger André M. zugesprochene Genugtuungssumme von Fr. 25'000.-- sei auf Fr. 15'000.-- herabzusetzen. Die Beklagte wirft dem Obergericht vor, die von der Rechtsprechung erarbeiteten Bemessungskriterien zumindest teilweise falsch angewendet und damit das ihr in Art. 47 OR in Verbindung mit Art. 4 ZGB zugestandene Ermessen verletzt zu haben.
a) Die Vorinstanz hat sich nicht zur Frage geäussert, ob André M. grundsätzlich einen Genugtuungsanspruch wegen des Todes von Doris V. geltend machen könne, da dies im kantonalen Berufungsverfahren nicht umstritten war. Im Verfahren vor Bundesgericht wird der Genugtuungsanspruch von M. von der Beklagten grundsätzlich und in der Höhe von Fr. 15'000.-- anerkannt. Obschon die Parteien somit davon ausgehen, es bestehe eine rechtliche Grundlage für den Genugtuungsanspruch, ist diese Rechtsfrage dennoch von Amtes wegen zu prüfen (BGE 111 II 369 mit Hinweisen).
Wie bereits dargelegt, waren André M. und Doris V. im Zeitpunkt ihres Todes verlobt. Verlobte werden aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Lehre als Angehörige im Sinne von Art. 47 OR betrachtet (BGE 66 II 221 E. 4, BGE 57 II 57; BREHM, N. 159 zu Art. 47 OR; KELLER, a.a.O., S. 131; HÜTTE, Die Genugtuung, 2. A. 1986, I/45, Ziff. 2.2.6.; derselbe, Genugtuungsrecht im Wandel, SJZ 84 (1988), S. 175). Die in der Literatur umstrittene Frage, ob auch ein Konkubinatsverhältnis Grundlage eines Genugtuungsanspruchs bilden könne, braucht deshalb nicht entschieden zu werden (vgl. dazu BREHM, N. 160 zu Art. 47 OR; KELLER, a.a.O., S. 131/2; HÜTTE, Genugtuungsrecht im Wandel, SJZ 84 (1988) S. 175; TERCIER, Die Genugtuung, Strassenverkehrsrechts-Tagung 1988, S. 20).
b) Nach Auffassung der Vorinstanz sind analog der neuesten Rechtsprechung zu den Fällen mit Körperverletzungen, die schwerwiegende Dauerschäden zur Folge haben, auch die Genugtuungssummen wegen des Todes eines Angehörigen generell höher anzusetzen als früher. Das Bundesgericht hat eine derartige allgemeine Erhöhung mit der Begründung abgelehnt, diese Rechtsprechung lasse sich, von der Anpassung an die Teuerung abgesehen, nicht auf den Unfalltod eines Angehörigen übertragen, der mit der Zeit doch leichter überwunden werden könne als eine lebenslängliche schwere Invalidität (BGE 113 II 339 E. 6). Obschon der Vorinstanz insoweit nicht beizustimmen ist, kommt dem keine entscheidende Bedeutung zu, da die weiteren angeführten Gründe ihren Entscheid auch allein zu tragen vermögen. Sie hat mit Recht insbesondere das schwere Verschulden von H. und das Fehlen eines Mitverschuldens auf seiten der Getöteten sowie die Intensität der Beziehung zwischen den beiden Verlobten berücksichtigt. Sodann trifft entgegen der Behauptung der Beklagten nicht zu, dass diese Beziehung nicht auf Dauer ausgerichtet und völlig unverbindlich gewesen sei. Das Obergericht hat gegenteils und für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, die Beziehung sei auf Dauer angelegt gewesen.
Die Beklagte macht zudem geltend, bei der Bemessung der Genugtuung sei eine Abstufung nach dem Grad der familiären Beziehung vorzunehmen; in der Literatur werde die Meinung vertreten, dass bei Verlobten die Genugtuung kaum mehr als die Hälfte der bei Ehegatten geschuldeten Summe erreiche. Richtig ist, dass der Grad der Verwandtschaft bei der Bemessung der Genugtuung zu berücksichtigen ist. Gerade im Fall von Verlobten besteht jedoch in der Literatur nur insoweit Übereinstimmung, als die Meinung vertreten wird, die Genugtuung solle niedriger bemessen werden als diejenige für einen Ehegatten. Dagegen ist umstritten, ob sie niedriger oder höher sein soll als die Genugtuung der Eltern beim Tod eines Kindes. Während HÜTTE sie je nach Dauer und Intensität der Beziehung auch höher ansetzen will als die der Eltern (Die Genugtuung, 2. A. 1986, I/45, Ziff. 2.2.6.; SJZ 84 (1988), S. 175), soll die Genugtuung nach BREHM niedriger sein als die einer Mutter für den Verlust ihres einzigen Kindes (N. 160 zu Art. 47 OR). Schliesslich ergibt sich aus der Aufstellung von KELLER, auf die sich die Beklagte beruft, dass dieser Autor die Genugtuung für Verlobte bei derjenigen von Kindern beim Tod von Vater oder Mutter einstufen will (a.a.O., S. 132). Auch die wenigen Urteile, welche Genugtuungen für Verlobte betrafen, zeigen kein einheitliches Bild. Das Kantonsgericht von Graubünden hat in einem Urteil aus dem Jahre 1978 festgehalten, die Genugtuungssumme sei für eine Braut tiefer anzusetzen als jene für eine Frau oder Mutter, die ihren Ehemann oder ihr einziges Kind verliere, und es hat der Verlobten eine Genugtuung von Fr. 10'000.-- zuerkannt (PKG 1978 Nr. 3 S. 23). Sodann waren im Fall von BGE 57 II 54 vom kantonalen Richter dem Vater des verstorbenen Sohnes Fr. 1'000.-- und der Verlobten Fr. 500.-- Genugtuung zugesprochen worden. Das Bundesgericht hatte dort die Höhe der Genugtuungssummen jedoch nicht zu überprüfen. Schliesslich bezog sich BGE 66 II 221 E. 4 auf einen Sachverhalt, der mit dem vorliegenden insoweit vergleichbar ist, als die Beziehung zwischen den Verlobten mehrere Jahre gedauert hatte und diese beabsichtigten, wenige Monate nach dem Unfall zu heiraten. Das Bundesgericht betrachtete damals Genugtuungen von je Fr. 2'500.-- für die Eltern und von Fr. 3'000.-- für die Verlobte als angemessen.
Alle diese Literaturmeinungen und Urteile zeigen, dass die Abstufung nach dem Verwandtschaftsgrad im Falle von Verlobten nur einen unsicheren Anhaltspunkt dafür bieten kann, in welchem Rahmen eine Genugtuung als angemessen erscheint. Jedenfalls liegt im Entscheid der Vorinstanz, die Genugtuung für den Verlobten gleich hoch wie diejenige für die Eltern zu bemessen, keine Ermessensverletzung. Das lässt sich in Anbetracht der Umstände des Falles, insbesondere wegen der Intensität der Gefühlsbeziehungen zwischen den Verlobten und der grossen Wahrscheinlichkeit einer späteren Heirat durchaus rechtfertigen. Dafür spricht aber auch der Vergleich mit BGE 66 II 221 E. 4, wo bei einem ähnlichen Sachverhalt der Verlobten eine höhere Genugtuung zugesprochen wurde als den Eltern.
Mit dem weiteren Einwand der Beklagten, die den Eltern zuerkannten Genugtuungssummen lägen an der obersten noch vertretbaren Grenze, lässt sich ebenfalls keine Ermessensverletzung darlegen. Vorab ist festzuhalten, dass die Beklagte das Urteil der Vorinstanz in diesem Punkt nicht angefochten hat. Es ist daher lediglich zu prüfen, ob die Genugtuungssummen für die Eltern dermassen aus dem üblichen Rahmen fallen, dass sie als Anhaltspunkt für die Bemessung der Genugtuung an den Verlobten ausser Betracht bleiben müssen. Das trifft indes nicht zu, wie sich aus neueren Urteilen kantonaler Gerichte ergibt, mit welchen den Eltern Genugtuungssummen zwischen Fr. 20'000.-- und Fr. 35'000.-- zugesprochen wurden (JdT 1984 I Nr. 46 S. 441, 1985 I Nr. 46 S. 429; GVP 1983 Nr. 35 S. 82; RBOG 1987 Nr. 5 S. 61).
c) Das Obergericht hat somit die nach der Rechtsprechung massgebenden Kriterien entgegen der Rüge der Beklagten nicht falsch angewendet. Beizustimmen ist der Vorinstanz aber auch insoweit, als sie das jugendliche Alter von M., der zur Zeit des Todes seiner Verlobten fünfundzwanzig Jahre alt war, und die verhältnismässige kurze Dauer des engen Zusammenlebens der Verlobten für die obere Begrenzung der Genugtuungssumme berücksichtigt hat. In Würdigung all dieser Umstände erscheint die vom Obergericht zugesprochene Genugtuung von Fr. 25'000.-- als angemessen.
Die Anschlussberufung ist demnach in diesem Punkt unbegründet.
4. Die Kläger beantragen, die Kosten beider kantonalen Verfahren der Beklagten aufzuerlegen und diese zu verpflichten, ihnen eine Parteientschädigung von Fr. 14'683.-- für beide Prozesse zu bezahlen.
Gemäss Art. 157 und Art. 159 Abs. 6 OG kann das Bundesgericht die Kosten des kantonalen Verfahrens und die Parteientschädigungen anders festsetzen, falls es das angefochtene Urteil in der Sache abändert. Nach dem Sinn dieser Vorschriften kann eine Neuverteilung der Kosten dann vorgenommen werden, wenn und soweit die Änderungen in der Sache dies rechtfertigen. Das bedeutet, dass das Bundesgericht lediglich zu beurteilen hat, welche Auswirkungen sich aus der von ihm vorgenommenen Korrektur in der Sache selbst für die Kostenfrage ergeben können. Eine selbständige, davon losgelöste Überprüfung der auf kantonalem Recht beruhenden Kostenregelung ist dagegen im Berufungsverfahren ausgeschlossen (BGE 96 II 63 mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall ist die Änderung in der Sache mit Fr. 2'500.-- so gering, dass es sich nicht rechtfertigt, die Kosten des kantonalen Verfahrens und die Parteientschädigungen neu festzusetzen. Das angefochtene Urteil ist deshalb im Kostenpunkt zu bestätigen. | de | Perdita di sostegno e riparazione in caso di morte di un fidanzato. 1. Art. 45 cpv. 3 CO; fidanzati e concubini qualità di sostegno (consid. 2a, b).
2. Art. 47 CO; diritto a riparazione spettante al fidanzato. È lasciata indecisa la questione se un diritto a riparazione possa essere fondato su di un rapporto di concubinato (consid. 3a).
3. Determinazione dell'ammontare della riparazione accordata a fidanzati (consid. 3b, c).
4. Art. 157 e 159 cpv. 6 OG; determinazione da parte del Tribunale federale delle spese e ripetibili relative alla procedura cantonale. In caso di modifica minima nel merito, il Tribunale federale può rinunciare a una nuova ripartizione delle spese e ripetibili (consid. 4). | it | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-144%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,529 | 114 II 152 | 114 II 152
Sachverhalt ab Seite 153
A.- Die Firma A. in Luzern verhandelte 1980 mit X., einem Geschäftsmann in Teheran, über den Verkauf von mehreren tausend Tonnen kaltgewalzter und galvanisierter Feinbleche, die sie zu liefern versprach. Die politische Entwicklung im Iran sowie einschränkende Bestimmungen dieses Landes über die Ausfuhr von Devisen und die Einfuhr von Waren erschwerten die Abwicklung der Verträge. Dazu kamen Verzögerungen seitens der Verkäuferin und ihrer Zulieferer.
Mit Schreiben vom 16. Februar 1981 trat X. von den Verträgen zurück. In der Folge zedierte er seine Ansprüche gegenüber der Firma A. an einen iranischen Fabrikanten, der sie seinerseits am 29. Juni 1984 an die Firma B. in Luzern abtrat.
B.- Am 22. November 1985 klagte die Firma B. beim Amtsgericht Luzern-Stadt gegen die Firma A. auf Zahlung von DM 4'303'332.45 nebst 12% Zins seit verschiedenen Verfalldaten. Sie forderte damit vom Käufer erbrachte Leistungen zurück und verlangte zudem Schadenersatz. Die Beklagte hielt die Ansprüche des Käufers für verjährt und beantragte dem Amtsgericht, die Klage deswegen abzuweisen.
Am 20. Juni 1986 verwarf das Amtsgericht die Verjährungseinrede und verpflichtete die Beklagte, sich auf die Klage einzulassen. Auf Appellation der Beklagten entschied das Obergericht des Kantons Luzern am 13. Oktober 1987 im gleichen Sinne.
C.- Die Beklagte hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingelegt, mit der sie an der Verjährungseinrede festhält.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Klägerin begründete ihre Forderungen schon in der Klageschrift damit, dass der Käufer wegen Verzuges der Verkäuferin nach Art. 107 Abs. 2 OR von den Verträgen zurückgetreten sei, folglich gemäss Art. 109 Abs. 1 und 2 OR das Geleistete zurückfordern, weitere Leistungen verweigern und bei Verschulden der Verkäuferin Schadenersatz beanspruchen könne. Die Beklagte spricht in der Berufungsschrift durchwegs nur von Rückforderungsansprüchen aus Art. 109 Abs. 1 OR, obschon die Klägerin DM 5'048'426.-- an Rückleistungen und DM 2'303'506.45 Schadenersatz, insgesamt also DM 7'351'932.45 verlangt, wovon sie DM 3'048'600.-- als Erlös aus einem Selbsthilfeverkauf des X. abzieht.
a) Nach Auffassung des Obergerichts untersteht in einem solchen Fall nicht nur der Rückerstattungs-, sondern auch der Schadenersatzanspruch der allgemeinen Verjährungsfrist des Art. 127 OR von zehn Jahren, weil der eine wie der andere mittelbar auf einem vertragswidrigen Benehmen des Schuldners beruhe und daher nach den Grundsätzen der Vertragsverletzung zu behandeln sei. Dies gelte für den Anspruch auf Rückerstattung unbekümmert darum, ob er namentlich dann, wenn es sich beim Geleisteten um Sachen handle, die nicht mehr vorhanden seien, auch Elemente einer ungerechtfertigten Bereicherung enthalte; die gesetzlichen Bestimmungen über eine solche Bereicherung seien diesfalls nur zur Berechnung des Ersatzanspruches heranzuziehen. Der Entscheid über die Verjährung sei so oder anders aus dem System der Regeln zu gewinnen, die das Gesetz zum Schutz der gemeinsamen Interessenlage von zweiseitigen Verträgen vorsehe, wenn der Austausch der Leistungen gestört werde. Daraus erhelle, dass alle Ansprüche aus Art. 109 OR vertraglichen Beziehungen entsprängen, folglich vertraglicher Natur seien. Die Klägerin ist sinngemäss der gleichen Auffassung; diese entspreche übrigens BGE 60 II 27 ff., wonach alle Ansprüche aus Art. 109 OR verjährungsrechtlich gleich zu behandeln seien.
Die Beklagte hält dagegen daran fest, dass Rückforderungsansprüche aus Art. 109 Abs. 1 OR auch in bezug auf ihre Verjährung nach den Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung zu beurteilen seien. Sie stützt sich vor allem auf SPIRO (Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I §§ 295 ff.), für den die Rückforderung des Geleisteten nach Art. 109 Abs. 1 OR nur ein Anwendungsfall der Bereicherungsklage gemäss Art. 62 Abs. 2 OR ist, weshalb die einjährige Verjährungsfrist des Art. 67 OR massgebend sei. Die Beklagte kritisiert nicht nur davon abweichende Lehrmeinungen, sondern auch die Rechtsprechung zu Art. 109 OR, die einheitlicher Grundgedanken entbehre und daher im Ergebnis unhaltbar sei. Es leuchte insbesondere nicht ein, dass Rückforderungen gemäss Art. 109 Abs. 1 anders zu behandeln seien als solche nach Art. 119 Abs. 2 OR, wo es ebenfalls um zweiseitige Verträge gehe und ausdrücklich von Haftung aus ungerechtfertigter Bereicherung die Rede sei. Die Anwendung der einjährigen Frist des Art. 67 OR lasse sich selbst unter dem Gesichtspunkt des Gläubigerschutzes zwanglos in das gesetzliche System der Verjährungsregeln einordnen.
b) Die von der Beklagten kritisierte Rechtsprechung geht auf einen Entscheid von 1934 zurück, in dem das Bundesgericht die Rückforderung des Geleisteten nach Art. 109 Abs. 1 OR der gleichen Verjährungsfrist unterstellte wie den Schadenersatzanspruch nach Abs. 2 der Bestimmung, nämlich der zehnjährigen. Das Bundesgericht fand, dass die bereits erbrachte Leistung nach dem Rücktritt zwar als grundlos im Sinne von Art. 62 Abs. 2 OR erscheine, dies am selbständigen gesetzlichen Anspruch auf Rückerstattung aber nichts ändere. Es sei nicht einzusehen, wieso für die Ansprüche des Zurücktretenden aus Art. 109 unterschiedliche Fristen gelten sollten, bloss weil der eine als vertraglich angesehen werde, der andere dagegen nicht, seien doch beide darauf zurückzuführen, dass der Vertragsgegner seine Verpflichtungen nicht wie vereinbart erfüllt habe. Der Schuldvertrag behalte deshalb eine auf Rückgängigmachung seiner bisherigen Wirkungen gerichtete Kraft (BGE 60 II 27 ff.). Diese Auffassung liegt auch BGE 61 II 256 /57 zugrunde; sie ist in BGE 63 II 258 bestätigt worden, und seitdem hatte das Bundesgericht keinen Anlass, auf sie zurückzukommen.
Die überwiegende Mehrheit der Lehre hat sich dem ohne nähere Begründung angeschlossen oder sich sogar mit einem blossen Hinweis auf die Entscheide begnügt (BECKER, N. 4 zu Art. 109 OR; VON BÜREN, OR Allg. Teil S. 380 Anm. 82; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 494/95; VON TUHR/PETER, OR Allg. Teil I. 493/94; GUHL/MERZ/KUMMER, OR 7. Aufl. S. 228; KELLER/SCHAUFELBERGER, Das Schweizerische Schuldrecht, Bd. III S. 10 f.). Weitere Autoren befürworten die zehnjährige Verjährung ausdrücklich auch für die Rückerstattungsansprüche (BUCHER, OR Allg. Teil S. 336/37; GAUCH/SCHLUEP/TERCIER, CO Partie générale I N. 1158; GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl. N. 1057 ff.; GAUCH/SCHLUEP, OR Allg. Teil I. 1184 ff.). Dass die Rückforderung nach Art. 109 Abs. 1 OR als Bereicherungsanspruch im Sinne von Art. 62 Abs. 2 OR zu behandeln sei und deshalb der einjährigen Verjährung unterliege, wird neben Spiro auch von KELLER/SCHÖBI (Allgemeine Lehren des Vertragsrechts, 3. Aufl. S. 278), VON TUHR/SIEGWART (OR Allg. Teil II S. 598 Anm. 100) und VON TUHR/ESCHER (OR Allg. Teil II S. 156 Anm. 100) angenommen.
c) Art. 109 OR enthält selbst weder eine Verjährungsvorschrift noch einen Hinweis auf solche Normen. Das Bundesgericht hatte deshalb die Frage der Verjährung von Rückerstattungsansprüchen bereits in den Entscheiden von 1934 und 1935 nach allgemeinen Grundsätzen der Rechtsfindung zu klären. Es berücksichtigte insbesondere den Sinn und Zweck der Bestimmung, den Entstehungsgrund der darin erwähnten Ansprüche sowie die Folgen, die sich aus verschiedenen Verjährungsfristen ergäben, die sich aber vermeiden lassen, wenn Schadenersatz- und Rückerstattungsansprüche gleich behandelt werden. Fragen kann sich vorliegend somit bloss, ob an dieser Rechtsprechung festzuhalten oder ob sie angesichts der Kritik, die daran inzwischen geübt worden ist, zu ändern oder allenfalls zu verdeutlichen sei. Dabei ist zu beachten, dass eine Änderung schon aus Gründen der Rechtssicherheit ernsthafte, sachliche Einwände voraussetzt, zumal wenn eine Norm seit Jahrzehnten in einem bestimmten Sinn ausgelegt und angewendet worden ist (BGE 111 Ia 162 E. 1a und BGE 111 II 310 E. 2 mit Hinweisen).
aa) Rückerstattungsansprüche können nach der allgemeinen Unterscheidung des Gesetzes wie andere Forderungen aus Vertrag, aus unerlaubter Handlung oder aus ungerechtfertigter Bereicherung entstehen. Ein Bereicherungsanspruch ist nur gegeben, wenn andere Rechtsbehelfe versagen (BGE 102 II 338 E. 5c mit Zitaten). Die Ansprüche unterliegen je nach ihrem Entstehungsgrund auch verschiedenen Verjährungsfristen. Nach der allgemeinen Vorschrift des Art. 127 OR verjähren mit Ablauf von zehn Jahren alle Forderungen, für die das Bundeszivilrecht nicht etwas anderes bestimmt. Besonders geregelt wird die Verjährung für Ansprüche aus unerlaubter Handlung und aus ungerechtfertigter Bereicherung; sie verjähren nach Art. 60 Abs. 1 und Art. 67 Abs. 1 OR in der Regel nach einem Jahr. Für Forderungen aus Vertragsverhältnissen bildet dagegen Art. 127 OR die Regel. Die Art. 107 bis 109 OR befassen sich mit den besondern Folgen des Schuldnerverzuges bei zweiseitigen Verträgen, schweigen sich über die Verjährung der Ansprüche, die sich im Falle eines Rücktritts vom Vertrag ergeben, aber aus. Schon nach diesen Grundgedanken und Wertungen des Gesetzes liegt es nahe, alle Ansprüche aus Art. 109 OR der allgemeinen Verjährung zu unterstellen und sie dabei wie vertragliche zu behandeln.
Letzteres lässt ein lange Zeit vorherrschender Teil der Lehre indes nicht für den Rückerstattungsanspruch gelten, weil der Vertrag durch den Rücktritt ex tunc dahinfalle, es folglich so zu halten sei, wie wenn er nie geschlossen worden wäre; die Rückforderung des Geleisteten erweise sich daher als Bereicherungsanspruch (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 4 zu Art. 109 OR; GUHL/MERZ/KUMMER, S. 198 und 272/73; VON TUHR/SIEGWART, S. 598; VON TUHR/ESCHER, S. 156). Andere Autoren finden, mit dem Rücktritt entfalle auch der Erwerbsgrund für allfällige Eigentumsübertragungen, weshalb von einem dinglichen Rückerstattungsanspruch gesprochen werden könne (KELLER/SCHÖBI, S. 278; KELLER/SCHAUFELBERGER, S. 10 f. mit Verweisungen). Eine neuere Lehrmeinung, die sich auch in Deutschland durchsetzt, geht dagegen davon aus, dass der Rücktritt bloss zu einer inhaltlichen Umgestaltung des Vertrages führt, der zunächst samt den Pflichten, das Erhaltene entweder in natura oder wertmässig zurückzuerstatten, als Abwicklungs- oder Liquidationsverhältnis fortbesteht; nach ihr handelt es sich dabei weder um Pflichten aus ungerechtfertigter Bereicherung noch um sachenrechtliche Herausgabepflichten, sondern um solche vertraglicher Natur, mit deren Erfüllung der vorvertragliche Zustand wiederhergestellt werde (GAUCH/SCHLUEP, N. 1187 ff. mit Hinweisen, insbesondere auf BUCHER S. 337 f. und WOLF, Lehrbuch des Schuldrechts I S. 315 ff.; ferner PIOTET, La restitution après résolution du contrat, in Baurecht 1984 S. 12).
Diese Auffassung entspricht dem Ergebnis bisheriger Rechtsprechung, die in einem Punkt wohl als widersprüchlich bemängelt, im übrigen aber mit überzeugenden Überlegungen gebilligt wird. Dies gilt vor allem für die ergänzenden Ausführungen zur Annahme eines vertraglichen Anspruchs auf Rückerstattung des Geleisteten. Die neuere Lehre verdient schon deshalb den Vorzug. Sie ist auch sachlich gerechtfertigt, weil sie ohne Fiktion einer Rückwirkung auskommt und die Auseinandersetzung zwischen den Vertragsschliessenden erleichtert, ihnen insbesondere die Möglichkeit verschafft, den Schadenersatz- und den Rückerstattungsanspruch nach den gleichen Grundsätzen zu behandeln (W. WIEGAND, Die Leistungsstörungen, in recht 1984 S. 13 ff.). Die Tatsache, dass ein Vertrag geschlossen und vom Schuldner nicht erfüllt worden ist, kann so oder anders nicht als ungeschehen bezeichnet werden. Es ist daher nicht abwegig, dass der Gesetzgeber die Wirkungen des Rücktritts nicht so gestaltet hat, als ob nie ein Vertrag geschlossen worden wäre. Dass durch den Rücktritt nicht sämtliche Wirkungen beseitigt werden, dem Vertrag vielmehr noch nachher bestimmte Wirkungen zuzuerkennen sind, erhellt insbesondere aus dem Rücktritt ex nunc bei Dauerverträgen und dem Teilrücktritt bei Sukzessivlieferungsverträgen (P. LEMP, Schadenersatz wegen Nichterfüllung als Folge des Schuldnerverzuges, Diss. Bern 1939, S. 53 und 64).
bb) Entgegen BGE 60 II 28 lässt sich allerdings nicht sagen, eine bereits erbrachte Leistung erscheine nach dem Rücktritt als grundlos im Sinne von Art. 62 Abs. 2 OR; richtig ist vielmehr, dass durch den Rücktritt obligatorische Rückleistungspflichten begründet werden, welche die Rückabwicklung des Vertrages durch Erfüllung Zug um Zug erst ermöglichen. Der Wortlaut von Art. 109 Abs. 2 OR steht dem nicht entgegen. Die Annahme, der Vertrag werde rückwirkend aufgehoben, erweist sich auch diesfalls als Fiktion; denn ein Vertrag, der nicht besteht, kann weder verletzt sein noch einen Anspruch auf Ersatz des negativen Vertragsinteresses erzeugen (GAUCH/SCHLUEP, N. 1187 und 1188a). Dass diese Ersatzforderung gemäss Art. 127 OR in zehn Jahren verjährt, weil sie nicht auf unerlaubter Handlung oder ungerechtfertigter Bereicherung, sondern auf Verletzung einer vertraglichen Pflicht beruht, ist übrigens längst allgemein anerkannt (BGE 60 II 257 und BGE 60 II 28) und vorliegend unbestritten.
d) Ist in Übereinstimmung mit der neueren Lehre aber davon auszugehen, das Vertragsverhältnis werde bei Rücktritt wegen Schuldnerverzuges inhaltlich in ein Liquidationsverhältnis umgewandelt, also nicht schlechthin aufgehoben, so bleibt es auch dabei, dass beide Ansprüche aus Art. 109 OR als vertragliche anzusehen sind und daher der allgemeinen Verjährungsvorschrift unterstehen. Nicht nur die Schadenersatzforderung, sondern auch der Anspruch auf Rückerstattung des Geleisteten ist mittelbar darauf zurückzuführen, dass der Schuldner den Vertrag nicht wie versprochen erfüllt und dadurch den Gläubiger zum Rücktritt veranlasst. Wieso sie verjährungsrechtlich verschieden behandelt werden sollten, ist daher nicht einzusehen.
Damit ist der Auffassung von SPIRO, der in der Rückforderung des Geleisteten bloss einen Anwendungsfall des Art. 62 Abs. 2 OR erblicken will (§ 302 S. 716 ff.), der Boden entzogen, ganz abgesehen davon, dass es sich dabei um einen selbständigen gesetzlichen Anspruch handelt. Dadurch unterscheidet Art. 109 Abs. 1 OR sich denn auch deutlich von Art. 119 Abs. 2 OR, wo statt dessen ausdrücklich von einer Haftung aus ungerechtfertigter Bereicherung die Rede ist. Auf diesen Unterschied und weitere Anhalte, die eine verschiedene Behandlung rechtfertigen, ist bereits in BGE 63 II 258 E. 2 hingewiesen worden, weshalb sich entgegen SPIRO auch nicht sagen lässt (S. 720 Anm. 29), das Bundesgericht setze sich damit überhaupt nicht auseinander. Seine Auffassung widerspricht schon der allgemeinen Unterscheidung des Gesetzes, das die Obligationen nach ihren Entstehungsgründen klar auseinanderhält und für Forderungen aus Verträgen ausdrücklich oder allgemein längere Fristen vorsieht. Solche Forderungen gehen zudem wie alle ordentlichen Rechtsschutzansprüche den allgemeinen Bereicherungsansprüchen, die nur subsidiär bestehen, immer vor. Wie sehr diese Rangordnung auch in bezug auf die Verjährung gerechtfertigt ist, zeigen die Rechtsfolgen, da nach SPIRO zugunsten des säumigen Schuldners die einjährige Frist anzunehmen wäre, obschon der Schuldner den Rücktritt des Gläubigers zu verantworten hat und deshalb keine besondere Nachsicht verdient. Ob selbst nach Art. 119 Abs. 2 OR die zehnjährige Verjährung am Platze wäre, wie das Obergericht unter Hinweis auf BUCHER (S. 417 und 642) anzunehmen scheint, ist vorliegend nicht zu prüfen.
e) Nach diesen Grundsätzen ist das angefochtene Urteil im Ergebnis nicht zu beanstanden. Es beruht zu Recht auf der Überlegung, dass nicht nur die Schadenersatzansprüche, sondern auch die Rückforderungen der Klägerin vertraglicher Natur sind und daher der zehnjährigen Frist des Art. 127 OR unterstehen. Dass die eingeklagten Forderungen aber bereits verjährt wären, wenn von dieser Bestimmung auszugehen ist, wird auch von der Beklagten nicht behauptet. | de | Art. 109 und 127 OR. Rücktritt vom Vertrag, Verjährung der Ansprüche. Tritt eine Partei wegen Verzuges der andern von einem zweiseitigen Vertrag zurück, so verjährt nicht nur ihre Schadenersatzforderung, sondern auch ihr Anspruch auf Rückgabe des Geleisteten erst mit Ablauf von zehn Jahren. | de | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-152%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,530 | 114 II 152 | 114 II 152
Sachverhalt ab Seite 153
A.- Die Firma A. in Luzern verhandelte 1980 mit X., einem Geschäftsmann in Teheran, über den Verkauf von mehreren tausend Tonnen kaltgewalzter und galvanisierter Feinbleche, die sie zu liefern versprach. Die politische Entwicklung im Iran sowie einschränkende Bestimmungen dieses Landes über die Ausfuhr von Devisen und die Einfuhr von Waren erschwerten die Abwicklung der Verträge. Dazu kamen Verzögerungen seitens der Verkäuferin und ihrer Zulieferer.
Mit Schreiben vom 16. Februar 1981 trat X. von den Verträgen zurück. In der Folge zedierte er seine Ansprüche gegenüber der Firma A. an einen iranischen Fabrikanten, der sie seinerseits am 29. Juni 1984 an die Firma B. in Luzern abtrat.
B.- Am 22. November 1985 klagte die Firma B. beim Amtsgericht Luzern-Stadt gegen die Firma A. auf Zahlung von DM 4'303'332.45 nebst 12% Zins seit verschiedenen Verfalldaten. Sie forderte damit vom Käufer erbrachte Leistungen zurück und verlangte zudem Schadenersatz. Die Beklagte hielt die Ansprüche des Käufers für verjährt und beantragte dem Amtsgericht, die Klage deswegen abzuweisen.
Am 20. Juni 1986 verwarf das Amtsgericht die Verjährungseinrede und verpflichtete die Beklagte, sich auf die Klage einzulassen. Auf Appellation der Beklagten entschied das Obergericht des Kantons Luzern am 13. Oktober 1987 im gleichen Sinne.
C.- Die Beklagte hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingelegt, mit der sie an der Verjährungseinrede festhält.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Klägerin begründete ihre Forderungen schon in der Klageschrift damit, dass der Käufer wegen Verzuges der Verkäuferin nach Art. 107 Abs. 2 OR von den Verträgen zurückgetreten sei, folglich gemäss Art. 109 Abs. 1 und 2 OR das Geleistete zurückfordern, weitere Leistungen verweigern und bei Verschulden der Verkäuferin Schadenersatz beanspruchen könne. Die Beklagte spricht in der Berufungsschrift durchwegs nur von Rückforderungsansprüchen aus Art. 109 Abs. 1 OR, obschon die Klägerin DM 5'048'426.-- an Rückleistungen und DM 2'303'506.45 Schadenersatz, insgesamt also DM 7'351'932.45 verlangt, wovon sie DM 3'048'600.-- als Erlös aus einem Selbsthilfeverkauf des X. abzieht.
a) Nach Auffassung des Obergerichts untersteht in einem solchen Fall nicht nur der Rückerstattungs-, sondern auch der Schadenersatzanspruch der allgemeinen Verjährungsfrist des Art. 127 OR von zehn Jahren, weil der eine wie der andere mittelbar auf einem vertragswidrigen Benehmen des Schuldners beruhe und daher nach den Grundsätzen der Vertragsverletzung zu behandeln sei. Dies gelte für den Anspruch auf Rückerstattung unbekümmert darum, ob er namentlich dann, wenn es sich beim Geleisteten um Sachen handle, die nicht mehr vorhanden seien, auch Elemente einer ungerechtfertigten Bereicherung enthalte; die gesetzlichen Bestimmungen über eine solche Bereicherung seien diesfalls nur zur Berechnung des Ersatzanspruches heranzuziehen. Der Entscheid über die Verjährung sei so oder anders aus dem System der Regeln zu gewinnen, die das Gesetz zum Schutz der gemeinsamen Interessenlage von zweiseitigen Verträgen vorsehe, wenn der Austausch der Leistungen gestört werde. Daraus erhelle, dass alle Ansprüche aus Art. 109 OR vertraglichen Beziehungen entsprängen, folglich vertraglicher Natur seien. Die Klägerin ist sinngemäss der gleichen Auffassung; diese entspreche übrigens BGE 60 II 27 ff., wonach alle Ansprüche aus Art. 109 OR verjährungsrechtlich gleich zu behandeln seien.
Die Beklagte hält dagegen daran fest, dass Rückforderungsansprüche aus Art. 109 Abs. 1 OR auch in bezug auf ihre Verjährung nach den Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung zu beurteilen seien. Sie stützt sich vor allem auf SPIRO (Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I §§ 295 ff.), für den die Rückforderung des Geleisteten nach Art. 109 Abs. 1 OR nur ein Anwendungsfall der Bereicherungsklage gemäss Art. 62 Abs. 2 OR ist, weshalb die einjährige Verjährungsfrist des Art. 67 OR massgebend sei. Die Beklagte kritisiert nicht nur davon abweichende Lehrmeinungen, sondern auch die Rechtsprechung zu Art. 109 OR, die einheitlicher Grundgedanken entbehre und daher im Ergebnis unhaltbar sei. Es leuchte insbesondere nicht ein, dass Rückforderungen gemäss Art. 109 Abs. 1 anders zu behandeln seien als solche nach Art. 119 Abs. 2 OR, wo es ebenfalls um zweiseitige Verträge gehe und ausdrücklich von Haftung aus ungerechtfertigter Bereicherung die Rede sei. Die Anwendung der einjährigen Frist des Art. 67 OR lasse sich selbst unter dem Gesichtspunkt des Gläubigerschutzes zwanglos in das gesetzliche System der Verjährungsregeln einordnen.
b) Die von der Beklagten kritisierte Rechtsprechung geht auf einen Entscheid von 1934 zurück, in dem das Bundesgericht die Rückforderung des Geleisteten nach Art. 109 Abs. 1 OR der gleichen Verjährungsfrist unterstellte wie den Schadenersatzanspruch nach Abs. 2 der Bestimmung, nämlich der zehnjährigen. Das Bundesgericht fand, dass die bereits erbrachte Leistung nach dem Rücktritt zwar als grundlos im Sinne von Art. 62 Abs. 2 OR erscheine, dies am selbständigen gesetzlichen Anspruch auf Rückerstattung aber nichts ändere. Es sei nicht einzusehen, wieso für die Ansprüche des Zurücktretenden aus Art. 109 unterschiedliche Fristen gelten sollten, bloss weil der eine als vertraglich angesehen werde, der andere dagegen nicht, seien doch beide darauf zurückzuführen, dass der Vertragsgegner seine Verpflichtungen nicht wie vereinbart erfüllt habe. Der Schuldvertrag behalte deshalb eine auf Rückgängigmachung seiner bisherigen Wirkungen gerichtete Kraft (BGE 60 II 27 ff.). Diese Auffassung liegt auch BGE 61 II 256 /57 zugrunde; sie ist in BGE 63 II 258 bestätigt worden, und seitdem hatte das Bundesgericht keinen Anlass, auf sie zurückzukommen.
Die überwiegende Mehrheit der Lehre hat sich dem ohne nähere Begründung angeschlossen oder sich sogar mit einem blossen Hinweis auf die Entscheide begnügt (BECKER, N. 4 zu Art. 109 OR; VON BÜREN, OR Allg. Teil S. 380 Anm. 82; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 494/95; VON TUHR/PETER, OR Allg. Teil I. 493/94; GUHL/MERZ/KUMMER, OR 7. Aufl. S. 228; KELLER/SCHAUFELBERGER, Das Schweizerische Schuldrecht, Bd. III S. 10 f.). Weitere Autoren befürworten die zehnjährige Verjährung ausdrücklich auch für die Rückerstattungsansprüche (BUCHER, OR Allg. Teil S. 336/37; GAUCH/SCHLUEP/TERCIER, CO Partie générale I N. 1158; GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl. N. 1057 ff.; GAUCH/SCHLUEP, OR Allg. Teil I. 1184 ff.). Dass die Rückforderung nach Art. 109 Abs. 1 OR als Bereicherungsanspruch im Sinne von Art. 62 Abs. 2 OR zu behandeln sei und deshalb der einjährigen Verjährung unterliege, wird neben Spiro auch von KELLER/SCHÖBI (Allgemeine Lehren des Vertragsrechts, 3. Aufl. S. 278), VON TUHR/SIEGWART (OR Allg. Teil II S. 598 Anm. 100) und VON TUHR/ESCHER (OR Allg. Teil II S. 156 Anm. 100) angenommen.
c) Art. 109 OR enthält selbst weder eine Verjährungsvorschrift noch einen Hinweis auf solche Normen. Das Bundesgericht hatte deshalb die Frage der Verjährung von Rückerstattungsansprüchen bereits in den Entscheiden von 1934 und 1935 nach allgemeinen Grundsätzen der Rechtsfindung zu klären. Es berücksichtigte insbesondere den Sinn und Zweck der Bestimmung, den Entstehungsgrund der darin erwähnten Ansprüche sowie die Folgen, die sich aus verschiedenen Verjährungsfristen ergäben, die sich aber vermeiden lassen, wenn Schadenersatz- und Rückerstattungsansprüche gleich behandelt werden. Fragen kann sich vorliegend somit bloss, ob an dieser Rechtsprechung festzuhalten oder ob sie angesichts der Kritik, die daran inzwischen geübt worden ist, zu ändern oder allenfalls zu verdeutlichen sei. Dabei ist zu beachten, dass eine Änderung schon aus Gründen der Rechtssicherheit ernsthafte, sachliche Einwände voraussetzt, zumal wenn eine Norm seit Jahrzehnten in einem bestimmten Sinn ausgelegt und angewendet worden ist (BGE 111 Ia 162 E. 1a und BGE 111 II 310 E. 2 mit Hinweisen).
aa) Rückerstattungsansprüche können nach der allgemeinen Unterscheidung des Gesetzes wie andere Forderungen aus Vertrag, aus unerlaubter Handlung oder aus ungerechtfertigter Bereicherung entstehen. Ein Bereicherungsanspruch ist nur gegeben, wenn andere Rechtsbehelfe versagen (BGE 102 II 338 E. 5c mit Zitaten). Die Ansprüche unterliegen je nach ihrem Entstehungsgrund auch verschiedenen Verjährungsfristen. Nach der allgemeinen Vorschrift des Art. 127 OR verjähren mit Ablauf von zehn Jahren alle Forderungen, für die das Bundeszivilrecht nicht etwas anderes bestimmt. Besonders geregelt wird die Verjährung für Ansprüche aus unerlaubter Handlung und aus ungerechtfertigter Bereicherung; sie verjähren nach Art. 60 Abs. 1 und Art. 67 Abs. 1 OR in der Regel nach einem Jahr. Für Forderungen aus Vertragsverhältnissen bildet dagegen Art. 127 OR die Regel. Die Art. 107 bis 109 OR befassen sich mit den besondern Folgen des Schuldnerverzuges bei zweiseitigen Verträgen, schweigen sich über die Verjährung der Ansprüche, die sich im Falle eines Rücktritts vom Vertrag ergeben, aber aus. Schon nach diesen Grundgedanken und Wertungen des Gesetzes liegt es nahe, alle Ansprüche aus Art. 109 OR der allgemeinen Verjährung zu unterstellen und sie dabei wie vertragliche zu behandeln.
Letzteres lässt ein lange Zeit vorherrschender Teil der Lehre indes nicht für den Rückerstattungsanspruch gelten, weil der Vertrag durch den Rücktritt ex tunc dahinfalle, es folglich so zu halten sei, wie wenn er nie geschlossen worden wäre; die Rückforderung des Geleisteten erweise sich daher als Bereicherungsanspruch (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 4 zu Art. 109 OR; GUHL/MERZ/KUMMER, S. 198 und 272/73; VON TUHR/SIEGWART, S. 598; VON TUHR/ESCHER, S. 156). Andere Autoren finden, mit dem Rücktritt entfalle auch der Erwerbsgrund für allfällige Eigentumsübertragungen, weshalb von einem dinglichen Rückerstattungsanspruch gesprochen werden könne (KELLER/SCHÖBI, S. 278; KELLER/SCHAUFELBERGER, S. 10 f. mit Verweisungen). Eine neuere Lehrmeinung, die sich auch in Deutschland durchsetzt, geht dagegen davon aus, dass der Rücktritt bloss zu einer inhaltlichen Umgestaltung des Vertrages führt, der zunächst samt den Pflichten, das Erhaltene entweder in natura oder wertmässig zurückzuerstatten, als Abwicklungs- oder Liquidationsverhältnis fortbesteht; nach ihr handelt es sich dabei weder um Pflichten aus ungerechtfertigter Bereicherung noch um sachenrechtliche Herausgabepflichten, sondern um solche vertraglicher Natur, mit deren Erfüllung der vorvertragliche Zustand wiederhergestellt werde (GAUCH/SCHLUEP, N. 1187 ff. mit Hinweisen, insbesondere auf BUCHER S. 337 f. und WOLF, Lehrbuch des Schuldrechts I S. 315 ff.; ferner PIOTET, La restitution après résolution du contrat, in Baurecht 1984 S. 12).
Diese Auffassung entspricht dem Ergebnis bisheriger Rechtsprechung, die in einem Punkt wohl als widersprüchlich bemängelt, im übrigen aber mit überzeugenden Überlegungen gebilligt wird. Dies gilt vor allem für die ergänzenden Ausführungen zur Annahme eines vertraglichen Anspruchs auf Rückerstattung des Geleisteten. Die neuere Lehre verdient schon deshalb den Vorzug. Sie ist auch sachlich gerechtfertigt, weil sie ohne Fiktion einer Rückwirkung auskommt und die Auseinandersetzung zwischen den Vertragsschliessenden erleichtert, ihnen insbesondere die Möglichkeit verschafft, den Schadenersatz- und den Rückerstattungsanspruch nach den gleichen Grundsätzen zu behandeln (W. WIEGAND, Die Leistungsstörungen, in recht 1984 S. 13 ff.). Die Tatsache, dass ein Vertrag geschlossen und vom Schuldner nicht erfüllt worden ist, kann so oder anders nicht als ungeschehen bezeichnet werden. Es ist daher nicht abwegig, dass der Gesetzgeber die Wirkungen des Rücktritts nicht so gestaltet hat, als ob nie ein Vertrag geschlossen worden wäre. Dass durch den Rücktritt nicht sämtliche Wirkungen beseitigt werden, dem Vertrag vielmehr noch nachher bestimmte Wirkungen zuzuerkennen sind, erhellt insbesondere aus dem Rücktritt ex nunc bei Dauerverträgen und dem Teilrücktritt bei Sukzessivlieferungsverträgen (P. LEMP, Schadenersatz wegen Nichterfüllung als Folge des Schuldnerverzuges, Diss. Bern 1939, S. 53 und 64).
bb) Entgegen BGE 60 II 28 lässt sich allerdings nicht sagen, eine bereits erbrachte Leistung erscheine nach dem Rücktritt als grundlos im Sinne von Art. 62 Abs. 2 OR; richtig ist vielmehr, dass durch den Rücktritt obligatorische Rückleistungspflichten begründet werden, welche die Rückabwicklung des Vertrages durch Erfüllung Zug um Zug erst ermöglichen. Der Wortlaut von Art. 109 Abs. 2 OR steht dem nicht entgegen. Die Annahme, der Vertrag werde rückwirkend aufgehoben, erweist sich auch diesfalls als Fiktion; denn ein Vertrag, der nicht besteht, kann weder verletzt sein noch einen Anspruch auf Ersatz des negativen Vertragsinteresses erzeugen (GAUCH/SCHLUEP, N. 1187 und 1188a). Dass diese Ersatzforderung gemäss Art. 127 OR in zehn Jahren verjährt, weil sie nicht auf unerlaubter Handlung oder ungerechtfertigter Bereicherung, sondern auf Verletzung einer vertraglichen Pflicht beruht, ist übrigens längst allgemein anerkannt (BGE 60 II 257 und BGE 60 II 28) und vorliegend unbestritten.
d) Ist in Übereinstimmung mit der neueren Lehre aber davon auszugehen, das Vertragsverhältnis werde bei Rücktritt wegen Schuldnerverzuges inhaltlich in ein Liquidationsverhältnis umgewandelt, also nicht schlechthin aufgehoben, so bleibt es auch dabei, dass beide Ansprüche aus Art. 109 OR als vertragliche anzusehen sind und daher der allgemeinen Verjährungsvorschrift unterstehen. Nicht nur die Schadenersatzforderung, sondern auch der Anspruch auf Rückerstattung des Geleisteten ist mittelbar darauf zurückzuführen, dass der Schuldner den Vertrag nicht wie versprochen erfüllt und dadurch den Gläubiger zum Rücktritt veranlasst. Wieso sie verjährungsrechtlich verschieden behandelt werden sollten, ist daher nicht einzusehen.
Damit ist der Auffassung von SPIRO, der in der Rückforderung des Geleisteten bloss einen Anwendungsfall des Art. 62 Abs. 2 OR erblicken will (§ 302 S. 716 ff.), der Boden entzogen, ganz abgesehen davon, dass es sich dabei um einen selbständigen gesetzlichen Anspruch handelt. Dadurch unterscheidet Art. 109 Abs. 1 OR sich denn auch deutlich von Art. 119 Abs. 2 OR, wo statt dessen ausdrücklich von einer Haftung aus ungerechtfertigter Bereicherung die Rede ist. Auf diesen Unterschied und weitere Anhalte, die eine verschiedene Behandlung rechtfertigen, ist bereits in BGE 63 II 258 E. 2 hingewiesen worden, weshalb sich entgegen SPIRO auch nicht sagen lässt (S. 720 Anm. 29), das Bundesgericht setze sich damit überhaupt nicht auseinander. Seine Auffassung widerspricht schon der allgemeinen Unterscheidung des Gesetzes, das die Obligationen nach ihren Entstehungsgründen klar auseinanderhält und für Forderungen aus Verträgen ausdrücklich oder allgemein längere Fristen vorsieht. Solche Forderungen gehen zudem wie alle ordentlichen Rechtsschutzansprüche den allgemeinen Bereicherungsansprüchen, die nur subsidiär bestehen, immer vor. Wie sehr diese Rangordnung auch in bezug auf die Verjährung gerechtfertigt ist, zeigen die Rechtsfolgen, da nach SPIRO zugunsten des säumigen Schuldners die einjährige Frist anzunehmen wäre, obschon der Schuldner den Rücktritt des Gläubigers zu verantworten hat und deshalb keine besondere Nachsicht verdient. Ob selbst nach Art. 119 Abs. 2 OR die zehnjährige Verjährung am Platze wäre, wie das Obergericht unter Hinweis auf BUCHER (S. 417 und 642) anzunehmen scheint, ist vorliegend nicht zu prüfen.
e) Nach diesen Grundsätzen ist das angefochtene Urteil im Ergebnis nicht zu beanstanden. Es beruht zu Recht auf der Überlegung, dass nicht nur die Schadenersatzansprüche, sondern auch die Rückforderungen der Klägerin vertraglicher Natur sind und daher der zehnjährigen Frist des Art. 127 OR unterstehen. Dass die eingeklagten Forderungen aber bereits verjährt wären, wenn von dieser Bestimmung auszugehen ist, wird auch von der Beklagten nicht behauptet. | de | Art. 109 et 127 CO. Résolution du contrat, prescription des prétentions. Lorsqu'une partie résout un contrat synallagmatique en raison de la demeure de l'autre partie, ce n'est pas seulement sa créance en dommages-intérêts qui se prescrit par dix ans, mais également son droit à la restitution de la prestation opérée. | fr | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-152%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,531 | 114 II 152 | 114 II 152
Sachverhalt ab Seite 153
A.- Die Firma A. in Luzern verhandelte 1980 mit X., einem Geschäftsmann in Teheran, über den Verkauf von mehreren tausend Tonnen kaltgewalzter und galvanisierter Feinbleche, die sie zu liefern versprach. Die politische Entwicklung im Iran sowie einschränkende Bestimmungen dieses Landes über die Ausfuhr von Devisen und die Einfuhr von Waren erschwerten die Abwicklung der Verträge. Dazu kamen Verzögerungen seitens der Verkäuferin und ihrer Zulieferer.
Mit Schreiben vom 16. Februar 1981 trat X. von den Verträgen zurück. In der Folge zedierte er seine Ansprüche gegenüber der Firma A. an einen iranischen Fabrikanten, der sie seinerseits am 29. Juni 1984 an die Firma B. in Luzern abtrat.
B.- Am 22. November 1985 klagte die Firma B. beim Amtsgericht Luzern-Stadt gegen die Firma A. auf Zahlung von DM 4'303'332.45 nebst 12% Zins seit verschiedenen Verfalldaten. Sie forderte damit vom Käufer erbrachte Leistungen zurück und verlangte zudem Schadenersatz. Die Beklagte hielt die Ansprüche des Käufers für verjährt und beantragte dem Amtsgericht, die Klage deswegen abzuweisen.
Am 20. Juni 1986 verwarf das Amtsgericht die Verjährungseinrede und verpflichtete die Beklagte, sich auf die Klage einzulassen. Auf Appellation der Beklagten entschied das Obergericht des Kantons Luzern am 13. Oktober 1987 im gleichen Sinne.
C.- Die Beklagte hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingelegt, mit der sie an der Verjährungseinrede festhält.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Klägerin begründete ihre Forderungen schon in der Klageschrift damit, dass der Käufer wegen Verzuges der Verkäuferin nach Art. 107 Abs. 2 OR von den Verträgen zurückgetreten sei, folglich gemäss Art. 109 Abs. 1 und 2 OR das Geleistete zurückfordern, weitere Leistungen verweigern und bei Verschulden der Verkäuferin Schadenersatz beanspruchen könne. Die Beklagte spricht in der Berufungsschrift durchwegs nur von Rückforderungsansprüchen aus Art. 109 Abs. 1 OR, obschon die Klägerin DM 5'048'426.-- an Rückleistungen und DM 2'303'506.45 Schadenersatz, insgesamt also DM 7'351'932.45 verlangt, wovon sie DM 3'048'600.-- als Erlös aus einem Selbsthilfeverkauf des X. abzieht.
a) Nach Auffassung des Obergerichts untersteht in einem solchen Fall nicht nur der Rückerstattungs-, sondern auch der Schadenersatzanspruch der allgemeinen Verjährungsfrist des Art. 127 OR von zehn Jahren, weil der eine wie der andere mittelbar auf einem vertragswidrigen Benehmen des Schuldners beruhe und daher nach den Grundsätzen der Vertragsverletzung zu behandeln sei. Dies gelte für den Anspruch auf Rückerstattung unbekümmert darum, ob er namentlich dann, wenn es sich beim Geleisteten um Sachen handle, die nicht mehr vorhanden seien, auch Elemente einer ungerechtfertigten Bereicherung enthalte; die gesetzlichen Bestimmungen über eine solche Bereicherung seien diesfalls nur zur Berechnung des Ersatzanspruches heranzuziehen. Der Entscheid über die Verjährung sei so oder anders aus dem System der Regeln zu gewinnen, die das Gesetz zum Schutz der gemeinsamen Interessenlage von zweiseitigen Verträgen vorsehe, wenn der Austausch der Leistungen gestört werde. Daraus erhelle, dass alle Ansprüche aus Art. 109 OR vertraglichen Beziehungen entsprängen, folglich vertraglicher Natur seien. Die Klägerin ist sinngemäss der gleichen Auffassung; diese entspreche übrigens BGE 60 II 27 ff., wonach alle Ansprüche aus Art. 109 OR verjährungsrechtlich gleich zu behandeln seien.
Die Beklagte hält dagegen daran fest, dass Rückforderungsansprüche aus Art. 109 Abs. 1 OR auch in bezug auf ihre Verjährung nach den Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung zu beurteilen seien. Sie stützt sich vor allem auf SPIRO (Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I §§ 295 ff.), für den die Rückforderung des Geleisteten nach Art. 109 Abs. 1 OR nur ein Anwendungsfall der Bereicherungsklage gemäss Art. 62 Abs. 2 OR ist, weshalb die einjährige Verjährungsfrist des Art. 67 OR massgebend sei. Die Beklagte kritisiert nicht nur davon abweichende Lehrmeinungen, sondern auch die Rechtsprechung zu Art. 109 OR, die einheitlicher Grundgedanken entbehre und daher im Ergebnis unhaltbar sei. Es leuchte insbesondere nicht ein, dass Rückforderungen gemäss Art. 109 Abs. 1 anders zu behandeln seien als solche nach Art. 119 Abs. 2 OR, wo es ebenfalls um zweiseitige Verträge gehe und ausdrücklich von Haftung aus ungerechtfertigter Bereicherung die Rede sei. Die Anwendung der einjährigen Frist des Art. 67 OR lasse sich selbst unter dem Gesichtspunkt des Gläubigerschutzes zwanglos in das gesetzliche System der Verjährungsregeln einordnen.
b) Die von der Beklagten kritisierte Rechtsprechung geht auf einen Entscheid von 1934 zurück, in dem das Bundesgericht die Rückforderung des Geleisteten nach Art. 109 Abs. 1 OR der gleichen Verjährungsfrist unterstellte wie den Schadenersatzanspruch nach Abs. 2 der Bestimmung, nämlich der zehnjährigen. Das Bundesgericht fand, dass die bereits erbrachte Leistung nach dem Rücktritt zwar als grundlos im Sinne von Art. 62 Abs. 2 OR erscheine, dies am selbständigen gesetzlichen Anspruch auf Rückerstattung aber nichts ändere. Es sei nicht einzusehen, wieso für die Ansprüche des Zurücktretenden aus Art. 109 unterschiedliche Fristen gelten sollten, bloss weil der eine als vertraglich angesehen werde, der andere dagegen nicht, seien doch beide darauf zurückzuführen, dass der Vertragsgegner seine Verpflichtungen nicht wie vereinbart erfüllt habe. Der Schuldvertrag behalte deshalb eine auf Rückgängigmachung seiner bisherigen Wirkungen gerichtete Kraft (BGE 60 II 27 ff.). Diese Auffassung liegt auch BGE 61 II 256 /57 zugrunde; sie ist in BGE 63 II 258 bestätigt worden, und seitdem hatte das Bundesgericht keinen Anlass, auf sie zurückzukommen.
Die überwiegende Mehrheit der Lehre hat sich dem ohne nähere Begründung angeschlossen oder sich sogar mit einem blossen Hinweis auf die Entscheide begnügt (BECKER, N. 4 zu Art. 109 OR; VON BÜREN, OR Allg. Teil S. 380 Anm. 82; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 494/95; VON TUHR/PETER, OR Allg. Teil I. 493/94; GUHL/MERZ/KUMMER, OR 7. Aufl. S. 228; KELLER/SCHAUFELBERGER, Das Schweizerische Schuldrecht, Bd. III S. 10 f.). Weitere Autoren befürworten die zehnjährige Verjährung ausdrücklich auch für die Rückerstattungsansprüche (BUCHER, OR Allg. Teil S. 336/37; GAUCH/SCHLUEP/TERCIER, CO Partie générale I N. 1158; GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl. N. 1057 ff.; GAUCH/SCHLUEP, OR Allg. Teil I. 1184 ff.). Dass die Rückforderung nach Art. 109 Abs. 1 OR als Bereicherungsanspruch im Sinne von Art. 62 Abs. 2 OR zu behandeln sei und deshalb der einjährigen Verjährung unterliege, wird neben Spiro auch von KELLER/SCHÖBI (Allgemeine Lehren des Vertragsrechts, 3. Aufl. S. 278), VON TUHR/SIEGWART (OR Allg. Teil II S. 598 Anm. 100) und VON TUHR/ESCHER (OR Allg. Teil II S. 156 Anm. 100) angenommen.
c) Art. 109 OR enthält selbst weder eine Verjährungsvorschrift noch einen Hinweis auf solche Normen. Das Bundesgericht hatte deshalb die Frage der Verjährung von Rückerstattungsansprüchen bereits in den Entscheiden von 1934 und 1935 nach allgemeinen Grundsätzen der Rechtsfindung zu klären. Es berücksichtigte insbesondere den Sinn und Zweck der Bestimmung, den Entstehungsgrund der darin erwähnten Ansprüche sowie die Folgen, die sich aus verschiedenen Verjährungsfristen ergäben, die sich aber vermeiden lassen, wenn Schadenersatz- und Rückerstattungsansprüche gleich behandelt werden. Fragen kann sich vorliegend somit bloss, ob an dieser Rechtsprechung festzuhalten oder ob sie angesichts der Kritik, die daran inzwischen geübt worden ist, zu ändern oder allenfalls zu verdeutlichen sei. Dabei ist zu beachten, dass eine Änderung schon aus Gründen der Rechtssicherheit ernsthafte, sachliche Einwände voraussetzt, zumal wenn eine Norm seit Jahrzehnten in einem bestimmten Sinn ausgelegt und angewendet worden ist (BGE 111 Ia 162 E. 1a und BGE 111 II 310 E. 2 mit Hinweisen).
aa) Rückerstattungsansprüche können nach der allgemeinen Unterscheidung des Gesetzes wie andere Forderungen aus Vertrag, aus unerlaubter Handlung oder aus ungerechtfertigter Bereicherung entstehen. Ein Bereicherungsanspruch ist nur gegeben, wenn andere Rechtsbehelfe versagen (BGE 102 II 338 E. 5c mit Zitaten). Die Ansprüche unterliegen je nach ihrem Entstehungsgrund auch verschiedenen Verjährungsfristen. Nach der allgemeinen Vorschrift des Art. 127 OR verjähren mit Ablauf von zehn Jahren alle Forderungen, für die das Bundeszivilrecht nicht etwas anderes bestimmt. Besonders geregelt wird die Verjährung für Ansprüche aus unerlaubter Handlung und aus ungerechtfertigter Bereicherung; sie verjähren nach Art. 60 Abs. 1 und Art. 67 Abs. 1 OR in der Regel nach einem Jahr. Für Forderungen aus Vertragsverhältnissen bildet dagegen Art. 127 OR die Regel. Die Art. 107 bis 109 OR befassen sich mit den besondern Folgen des Schuldnerverzuges bei zweiseitigen Verträgen, schweigen sich über die Verjährung der Ansprüche, die sich im Falle eines Rücktritts vom Vertrag ergeben, aber aus. Schon nach diesen Grundgedanken und Wertungen des Gesetzes liegt es nahe, alle Ansprüche aus Art. 109 OR der allgemeinen Verjährung zu unterstellen und sie dabei wie vertragliche zu behandeln.
Letzteres lässt ein lange Zeit vorherrschender Teil der Lehre indes nicht für den Rückerstattungsanspruch gelten, weil der Vertrag durch den Rücktritt ex tunc dahinfalle, es folglich so zu halten sei, wie wenn er nie geschlossen worden wäre; die Rückforderung des Geleisteten erweise sich daher als Bereicherungsanspruch (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 4 zu Art. 109 OR; GUHL/MERZ/KUMMER, S. 198 und 272/73; VON TUHR/SIEGWART, S. 598; VON TUHR/ESCHER, S. 156). Andere Autoren finden, mit dem Rücktritt entfalle auch der Erwerbsgrund für allfällige Eigentumsübertragungen, weshalb von einem dinglichen Rückerstattungsanspruch gesprochen werden könne (KELLER/SCHÖBI, S. 278; KELLER/SCHAUFELBERGER, S. 10 f. mit Verweisungen). Eine neuere Lehrmeinung, die sich auch in Deutschland durchsetzt, geht dagegen davon aus, dass der Rücktritt bloss zu einer inhaltlichen Umgestaltung des Vertrages führt, der zunächst samt den Pflichten, das Erhaltene entweder in natura oder wertmässig zurückzuerstatten, als Abwicklungs- oder Liquidationsverhältnis fortbesteht; nach ihr handelt es sich dabei weder um Pflichten aus ungerechtfertigter Bereicherung noch um sachenrechtliche Herausgabepflichten, sondern um solche vertraglicher Natur, mit deren Erfüllung der vorvertragliche Zustand wiederhergestellt werde (GAUCH/SCHLUEP, N. 1187 ff. mit Hinweisen, insbesondere auf BUCHER S. 337 f. und WOLF, Lehrbuch des Schuldrechts I S. 315 ff.; ferner PIOTET, La restitution après résolution du contrat, in Baurecht 1984 S. 12).
Diese Auffassung entspricht dem Ergebnis bisheriger Rechtsprechung, die in einem Punkt wohl als widersprüchlich bemängelt, im übrigen aber mit überzeugenden Überlegungen gebilligt wird. Dies gilt vor allem für die ergänzenden Ausführungen zur Annahme eines vertraglichen Anspruchs auf Rückerstattung des Geleisteten. Die neuere Lehre verdient schon deshalb den Vorzug. Sie ist auch sachlich gerechtfertigt, weil sie ohne Fiktion einer Rückwirkung auskommt und die Auseinandersetzung zwischen den Vertragsschliessenden erleichtert, ihnen insbesondere die Möglichkeit verschafft, den Schadenersatz- und den Rückerstattungsanspruch nach den gleichen Grundsätzen zu behandeln (W. WIEGAND, Die Leistungsstörungen, in recht 1984 S. 13 ff.). Die Tatsache, dass ein Vertrag geschlossen und vom Schuldner nicht erfüllt worden ist, kann so oder anders nicht als ungeschehen bezeichnet werden. Es ist daher nicht abwegig, dass der Gesetzgeber die Wirkungen des Rücktritts nicht so gestaltet hat, als ob nie ein Vertrag geschlossen worden wäre. Dass durch den Rücktritt nicht sämtliche Wirkungen beseitigt werden, dem Vertrag vielmehr noch nachher bestimmte Wirkungen zuzuerkennen sind, erhellt insbesondere aus dem Rücktritt ex nunc bei Dauerverträgen und dem Teilrücktritt bei Sukzessivlieferungsverträgen (P. LEMP, Schadenersatz wegen Nichterfüllung als Folge des Schuldnerverzuges, Diss. Bern 1939, S. 53 und 64).
bb) Entgegen BGE 60 II 28 lässt sich allerdings nicht sagen, eine bereits erbrachte Leistung erscheine nach dem Rücktritt als grundlos im Sinne von Art. 62 Abs. 2 OR; richtig ist vielmehr, dass durch den Rücktritt obligatorische Rückleistungspflichten begründet werden, welche die Rückabwicklung des Vertrages durch Erfüllung Zug um Zug erst ermöglichen. Der Wortlaut von Art. 109 Abs. 2 OR steht dem nicht entgegen. Die Annahme, der Vertrag werde rückwirkend aufgehoben, erweist sich auch diesfalls als Fiktion; denn ein Vertrag, der nicht besteht, kann weder verletzt sein noch einen Anspruch auf Ersatz des negativen Vertragsinteresses erzeugen (GAUCH/SCHLUEP, N. 1187 und 1188a). Dass diese Ersatzforderung gemäss Art. 127 OR in zehn Jahren verjährt, weil sie nicht auf unerlaubter Handlung oder ungerechtfertigter Bereicherung, sondern auf Verletzung einer vertraglichen Pflicht beruht, ist übrigens längst allgemein anerkannt (BGE 60 II 257 und BGE 60 II 28) und vorliegend unbestritten.
d) Ist in Übereinstimmung mit der neueren Lehre aber davon auszugehen, das Vertragsverhältnis werde bei Rücktritt wegen Schuldnerverzuges inhaltlich in ein Liquidationsverhältnis umgewandelt, also nicht schlechthin aufgehoben, so bleibt es auch dabei, dass beide Ansprüche aus Art. 109 OR als vertragliche anzusehen sind und daher der allgemeinen Verjährungsvorschrift unterstehen. Nicht nur die Schadenersatzforderung, sondern auch der Anspruch auf Rückerstattung des Geleisteten ist mittelbar darauf zurückzuführen, dass der Schuldner den Vertrag nicht wie versprochen erfüllt und dadurch den Gläubiger zum Rücktritt veranlasst. Wieso sie verjährungsrechtlich verschieden behandelt werden sollten, ist daher nicht einzusehen.
Damit ist der Auffassung von SPIRO, der in der Rückforderung des Geleisteten bloss einen Anwendungsfall des Art. 62 Abs. 2 OR erblicken will (§ 302 S. 716 ff.), der Boden entzogen, ganz abgesehen davon, dass es sich dabei um einen selbständigen gesetzlichen Anspruch handelt. Dadurch unterscheidet Art. 109 Abs. 1 OR sich denn auch deutlich von Art. 119 Abs. 2 OR, wo statt dessen ausdrücklich von einer Haftung aus ungerechtfertigter Bereicherung die Rede ist. Auf diesen Unterschied und weitere Anhalte, die eine verschiedene Behandlung rechtfertigen, ist bereits in BGE 63 II 258 E. 2 hingewiesen worden, weshalb sich entgegen SPIRO auch nicht sagen lässt (S. 720 Anm. 29), das Bundesgericht setze sich damit überhaupt nicht auseinander. Seine Auffassung widerspricht schon der allgemeinen Unterscheidung des Gesetzes, das die Obligationen nach ihren Entstehungsgründen klar auseinanderhält und für Forderungen aus Verträgen ausdrücklich oder allgemein längere Fristen vorsieht. Solche Forderungen gehen zudem wie alle ordentlichen Rechtsschutzansprüche den allgemeinen Bereicherungsansprüchen, die nur subsidiär bestehen, immer vor. Wie sehr diese Rangordnung auch in bezug auf die Verjährung gerechtfertigt ist, zeigen die Rechtsfolgen, da nach SPIRO zugunsten des säumigen Schuldners die einjährige Frist anzunehmen wäre, obschon der Schuldner den Rücktritt des Gläubigers zu verantworten hat und deshalb keine besondere Nachsicht verdient. Ob selbst nach Art. 119 Abs. 2 OR die zehnjährige Verjährung am Platze wäre, wie das Obergericht unter Hinweis auf BUCHER (S. 417 und 642) anzunehmen scheint, ist vorliegend nicht zu prüfen.
e) Nach diesen Grundsätzen ist das angefochtene Urteil im Ergebnis nicht zu beanstanden. Es beruht zu Recht auf der Überlegung, dass nicht nur die Schadenersatzansprüche, sondern auch die Rückforderungen der Klägerin vertraglicher Natur sind und daher der zehnjährigen Frist des Art. 127 OR unterstehen. Dass die eingeklagten Forderungen aber bereits verjährt wären, wenn von dieser Bestimmung auszugehen ist, wird auch von der Beklagten nicht behauptet. | de | Art. 109 e 127 CO. Recesso dal contratto, prescrizione delle pretese. Ove una parte receda da un contratto bilaterale per mora della controparte, soggiace alla prescrizione decennale non solo il suo diritto al risarcimento dei danni, bensì anche quello alla restituzione della prestazione già effettuata. | it | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-152%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,532 | 114 II 159 | 114 II 159
Sachverhalt ab Seite 160
A.- Mit Vertrag vom 28. Oktober 1967 verpflichtete sich die F. AG, in sämtlichen gegenwärtigen und künftigen Gaststätten auf dem Flugplatzareal Y. und allenfalls hinzugepachteten Grundstücken "für alle Zeit" nur X.-Biere zum Ausschank zu bringen und das Bier sowie Coca-Cola und S.-Mineralwasser ausschliesslich bei der Brauerei X. AG zu beziehen; die Brauerei verpflichtete sich ihrerseits, die notwendigen Buffeteinrichtungen gratis zur Verfügung zu stellen.
Am 20. September 1973 schlossen die Parteien eine neue Vereinbarung. Danach war die F. AG wiederum zum ausschliesslichen Bierbezug bei der Brauerei und überdies zum fast ausschliesslichen Bezug von Mineralwasser bei der M. AG verpflichtet. Die Brauerei übernahm einen Kostenanteil von Fr. 8'000.-- für die Einrichtung des Buffets des Flugplatzrestaurants und gewährte für die Restkosten von Fr. 6'558.-- ein verzinsliches, in zehn jährlichen Raten rückzahlbares Darlehen. Für den Fall, dass der F. AG die Einhaltung der Bezugsverpflichtung "aus irgend einem Grunde nicht mehr möglich sein" sollte, sah der Vertrag die sofortige Rückzahlung des noch offenen Darlehensbetrags und des noch nicht amortisierten Teils der jährlich mit 5% abzuschreibenden Fr. 8'000.-- vor.
Mit Brief vom 9. Mai 1984 kündigte die F. AG den Vertrag per 15. August 1984 unter Anerkennung der bis dahin entstehenden finanziellen Verpflichtungen. In der Folge machte die Brauerei neben dem nicht amortisierten Anteil der Buffetkosten von unstreitig Fr. 3'600.-- (die Darlehensschuld war getilgt) Schadenersatz für entgangenen Gewinn geltend, da ihr der unbefristete Vertrag jedenfalls während zwanzig Jahren einen Anspruch auf Lieferung von Bier und Mineralwasser gewährt habe. Die F. AG lehnte unter Berufung auf Art. 27 ZGB und Art. 20 OR jede vertragliche Verpflichtung über den von ihr gesetzten Endtermin hinaus ab.
B.- Am 15. November 1985 klagte die Brauerei beim Amtsgericht S. gegen die F. AG auf Zahlung von Fr. 19'800.-- nebst Zins. Das Amtsgericht wies die Klage am 28. August 1986 ab, soweit es darauf eintrat. Auf Appellation der Klägerin hin bestätigte das Obergericht des Kantons Luzern den erstinstanzlichen Entscheid mit Urteil vom 14. September 1987. Die von der Klägerin dagegen eingereichte Berufung heisst das Bundesgericht gut und hebt das obergerichtliche Urteil auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht verwirft das Begehren auf Schadenersatz für entgangenen Gewinn, da die Kündigung zugelassen werden müsse, nachdem die Beklagte von 1967 bis Ende 1984 Bier und Mineralwasser bezogen habe, da eine über die siebzehn Jahre hinaus andauernde Bezugsverpflichtung die wirtschaftliche Freiheit der Beklagten unzumutbar einschränken würde. Die Klägerin anerkennt den Grundsatz, dass übermässig bindende Verträge teilnichtig und gemäss Art. 20 Abs. 2 OR auf das nach Art. 27 ZGB zulässige Mass einzuschränken sind. Indessen sei nicht vom 1967, sondern vom 1973 abgeschlossenen, hinsichtlich Leistungsgegenstand und Geltungsbereich verschiedenen Vertrag auszugehen, der entsprechend dem Abschreibungssatz von 5% mindestens zwanzig Jahre dauern sollte, was vor Art. 27 ZGB standhalte.
a) Nach Lehre und Rechtsprechung können Verträge nicht auf unbegrenzte Zeit abgeschlossen werden (BGE 113 II 210 f. mit Hinweisen). Ihre Kündbarkeit ergibt sich aus Art. 27 ZGB, wonach die persönliche und wirtschaftliche Handlungsfreiheit nicht übermässig eingeschränkt werden darf, oder aus Art. 2 ZGB, wonach das Beharren einer Partei auf einer übermässigen Bindung als zweckwidrige Rechtsausübung und damit als rechtsmissbräulich erscheint (BGE 93 II 300 f. E. 7 und BGE 103 II 185 f. E. 4 zu Art. 27 ZGB; BGE 97 II 399 f. E. 7 zu Art. 2 ZGB; MERZ, OR Allgemeiner Teil, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. VI/1, S. 129; derselbe in ZBJV 109/1973, S. 98 f. zu BGE 97 II 390; LIVER, ZBJV 105/1969, S. 11 f. und ZBJV 109/1973, S. 89 f. Anm. 1 zu BGE 93 II 290 bzw. BGE 97 II 390). Wann der Zeitpunkt gekommen ist, in dem das Vertragsverhältnis gekündigt werden kann, lässt sich nur von Fall zu Fall entscheiden (so mit Bezug auf den Bierlieferungsvertrag MAX WÜTHRICH, Der Bierlieferungsvertrag nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1929, S. 31) und hängt namentlich von der Intensität der Bindung des Verpflichteten und vom Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung ab (LIVER, ZBJV 109/1973, S. 90 Anm. 1). Daher stellt die vom Bundesgericht für eine Bezugspflicht von Bier als zulässig erachtete Dauer von fünfzehn Jahren (BGE 40 II 233 Nr. 42) keine feste Grenze dar, wie auch aus BGE 93 II 300 E. 7 hervorgeht, wo unter Bezugnahme auf jenen Entscheid bloss eine diese Dauer "erheblich übersteigende" Bezugspflicht als unverbindlich betrachtet wird.
Geht es um die Freiheit der wirtschaftlichen Betätigung, ist das Bundesgericht zurückhaltend in der Annahme eines Verstosses gegen Art. 27 ZGB. Eine vertragliche Einschränkung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit wird nur dann als übermässig angesehen, wenn sie den Verpflichteten der Willkür eines anderen ausliefert, seine wirtschaftliche Freiheit aufhebt oder in einem Masse einschränkt, dass die Grundlagen seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet sind (BGE 111 II 337 E. 4 mit Hinweis). Das gilt grundsätzlich auch für juristische Personen. So hat das Bundesgericht die Unzulässigkeit der Delegation von dem obersten Organ vorbehaltenen Kompetenzen damit begründet, die Körperschaft würde ihr Selbstbestimmungsrecht verlieren und sich fremder Willkür ausliefern, was einer Entmündigung gleichkäme und als ebenso unzulässig erscheine wie der Verzicht einer natürlichen Person auf ihre Rechts- und Handlungsfähigkeit (BGE 67 I 265 oben; vgl. auch BGE 71 I 187 Nr. 33 sowie 51 II 333 ff. E. 2).
Die zulässige Dauer der Bindung hängt vom Gegenstand der Beschränkung ab: Sie ist bei Verpflichtungen zu wiederkehrenden Leistungen oder Bezügen kürzer als beim Verzicht, während einer absehbaren Dauer über eine Sache zu verfügen (BGE 93 II 300 E. 7 mit Hinweisen). So kann ein Vermieter trotz der Unzulässigkeit zeitlich unbegrenzter Mietverträge (BGE 103 II 185 f. E. 4) gegenüber dem Mieter für lange Zeit auf die Möglichkeit verzichten, das Mietverhältnis zu kündigen (BGE 56 II 190 ff.).
Die eigenständige Bedeutung von Art. 2 ZGB kommt in Fällen zum Tragen, wo es nicht ersichtlich ist, dass der Verpflichtete in seinen finanziellen Interessen ernstlich beeinträchtigt wird (BGE 97 II 399 f. E. 7 mit Hinweis auf LIVER, ZBJV 105/1969, S. 9 ff.). Entscheidend ist dann, ob die Rechtsausübung dem Zweck zuwiderläuft, den die Kontrahenten seinerzeit mit dem Abschluss des Vertrags verfolgt haben (a.a.O. S. 400); indessen kommt es auch bei Art. 2 ZGB massgeblich auf die Intensität der Bindung an (LIVER, ZBJV 109/1973, S. 90 Anm. 1; zum Kriterium des Zwecks vgl. auch BGE 107 II 219 f. E. 3b).
b) Entgegen der Auffassung des Obergerichts ist nicht entscheidend, wie lange die Beklagte Bier und Mineralwasser bei der Klägerin und der M. AG bezogen hat. Art. 27 ZGB schützt nicht vor langer Vertragsdauer, sondern vor übermässiger Bindung; die Bestimmung verbietet insbesondere nicht, ein Dauerschuldverhältnis periodisch oder in unregelmässigen Abständen durch autonome Absprache zu erneuern, solange die einzelnen Perioden nicht eine übermässige Bindung bewirken. Entscheidend ist deshalb, für wie lange sich die Beklagte zum Bezug von Bier und Mineralwasser verpflichtet hat und ob sie sich für diese Dauer verpflichten konnte.
Die letzte Verpflichtung datiert aus dem Jahr 1973. Für die Frage der zulässigen Bindungsdauer auf das Jahr 1967 zurückzugreifen, besteht kein Anlass. Wohl sah der erste Vertrag eine Bezugsverpflichtung "für alle Zeit" vor. Das wäre jedoch höchstens dann erheblich, wenn die Beklagte den zweiten Vertrag unter dem Einfluss der fortbestehenden Verpflichtung abgeschlossen hätte. Ein solcher Zusammenhang ist vorliegend nicht ersichtlich; insbesondere fehlt es an tatsächlichen Anhaltspunkten für den Bestand einer Zwangssituation der Beklagten. Die Parteien stellten ihre vertraglichen Beziehungen im Jahre 1973 freiwillig auf eine neue Grundlage, indem sie die Bezugsverpflichtung der Beklagten hinsichtlich des Mineralwassers und die Gegenleistungen der Klägerin neu festlegten; dabei wurden die letzteren durch die konkrete Umschreibung des Leistungsinhalts wesentlich erweitert. Selbst wenn die Beklagte durch die vorbestehende Verpflichtung in ihrer Handlungsfreiheit beeinträchtigt gewesen wäre, müsste sie sich entgegenhalten lassen, dass es ihr freigestanden hätte, den ebenfalls unbefristeten Vertrag von 1967 wegen übermässiger Bindung anzufechten und sich die finanziellen Mittel anderweitig zu beschaffen, statt 1973 Hand zu einem neuen Vertrag zu bieten.
c) Soweit die 1973 wiederum auf unbegrenzte Zeit eingegangene Bezugsverpflichtung die nach Art. 27 ZGB zulässige Höchstdauer überschreitet, führt sie zur Teilnichtigkeit des Vertrags gemäss Art. 20 Abs. 2 OR, die durch Vertragsergänzung aufgrund des hypothetischen Parteiwillens zu beheben ist (BGE 107 II 218 f. E. 3a und b mit Hinweisen; JÄGGI/GAUCH, N. 498 ff. zu Art. 18 OR; neuestens ROLAND HÜRLIMANN, Teilnichtigkeit von Schuldverträgen nach Art. 20 Abs. 2 OR, Diss. Freiburg 1984, S. 78 ff. sowie CLAIRE HUGUENIN, Nichtigkeit und Unverbindlichkeit als Folgen anfänglicher Vertragsmängel, Diss. Bern 1984, S. 50 f.; a.A. BUCHER, OR Allgemeiner Teil, S. 234 ff.). Dieser Wille lässt sich aufgrund des für den Buffetkostenanteil vereinbarten Amortisationssatzes von 5% ermitteln. Danach gingen die Parteien im Jahr 1973 davon aus, die von der Klägerin übernommenen Fr. 8'000.-- würden durch Bezug von Getränken während zwanzig Jahren kompensiert. Damit steht fest, dass die Parteien einen auf die Zeit von 1973 bis 1993 beschränkten Vertrag abgeschlossen hätten, wenn sie sich der Unzulässigkeit ewiger Verträge bewusst gewesen wären. Zu prüfen bleibt die Vereinbarkeit dieser Dauer mit Art. 27 und 2 ZGB:
aa) Die Verpflichtung der Beklagten zu einem Tun gebietet es zwar, die Zulässigkeit der Bindung grundsätzlich strenger zu beurteilen, als wenn über die Dauer einer Unterlassungspflicht zu befinden wäre. Trotzdem überschreiten zwanzig Jahre die nach Art. 27 ZGB zulässige Höchstdauer im vorliegenden Fall nicht. Die Beklagte führt das Restaurant nicht als natürliche Person, sondern als Aktiengesellschaft, deren Haupttätigkeit im Betrieb des Flughafens Y. besteht. Die Führung des Flughafenrestaurants stellt einen Nebenbetrieb innerhalb dieses umfassenden Tätigkeitsbereichs dar, auch wenn damit nichts über die Höhe der daraus erzielten Einkünfte gesagt ist. Die streitige Bezugsverpflichtung beschlägt ihrerseits nur einen Teil dieses Nebenbetriebs, umfasst sie doch nicht einmal sämtliche Getränke. Sie ist deshalb keinesfalls geeignet, die wirtschaftliche Freiheit der Beklagten auch nur wesentlich einzuschränken, geschweige denn aufzuheben oder die Grundlagen ihrer wirtschaftlichen Existenz zu gefährden. Ebensowenig kann davon gesprochen werden, dass der Vertrag die Beklagte der Willkür der Klägerin ausliefere und sie entmündige. Entscheidend ist schliesslich, dass der Bezugspflicht eine beachtliche Leistung der Klägerin gegenübersteht, die mehr als die Hälfte der Kosten für die Einrichtung des Buffets à fonds perdu übernommen und den Rest vorgeschossen hat.
bb) Indem die Klägerin auf der weiteren Erfüllung des zweiten Vertrags beharrt hat, kann ihr auch kein Rechtsmissbrauch durch zweckwidrige Rechtsausübung vorgeworfen werden. 1973 hat sie ihre an die Beklagte à fonds perdu erbrachte Leistung erkennbar von der Bedingung abhängig gemacht, dass die Beklagte als Gegenleistung mindestens bis zum Jahr 1993 für das Flugplatzrestaurant Bier und Mineralwasser bei der Klägerin und der M. AG beziehen werde. | de | Art. 2 und 27 ZGB. Kündigung eines zeitlich unbegrenzten Bierlieferungsvertrags. Kündbarkeit "ewiger" Verträge. Voraussetzungen. Eigenständige Bedeutung von Art. 2 ZGB (E. 2a).
Beginn der massgeblichen Vertragsdauer (E. 2b). Teilnichtigkeit gemäss Art. 20 Abs. 2 OR als Folge zeitlich übermässiger Bindung; Zulässigkeit einer Vertragsdauer von zwanzig Jahren im konkreten Fall (E. 2c). | de | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-159%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,533 | 114 II 159 | 114 II 159
Sachverhalt ab Seite 160
A.- Mit Vertrag vom 28. Oktober 1967 verpflichtete sich die F. AG, in sämtlichen gegenwärtigen und künftigen Gaststätten auf dem Flugplatzareal Y. und allenfalls hinzugepachteten Grundstücken "für alle Zeit" nur X.-Biere zum Ausschank zu bringen und das Bier sowie Coca-Cola und S.-Mineralwasser ausschliesslich bei der Brauerei X. AG zu beziehen; die Brauerei verpflichtete sich ihrerseits, die notwendigen Buffeteinrichtungen gratis zur Verfügung zu stellen.
Am 20. September 1973 schlossen die Parteien eine neue Vereinbarung. Danach war die F. AG wiederum zum ausschliesslichen Bierbezug bei der Brauerei und überdies zum fast ausschliesslichen Bezug von Mineralwasser bei der M. AG verpflichtet. Die Brauerei übernahm einen Kostenanteil von Fr. 8'000.-- für die Einrichtung des Buffets des Flugplatzrestaurants und gewährte für die Restkosten von Fr. 6'558.-- ein verzinsliches, in zehn jährlichen Raten rückzahlbares Darlehen. Für den Fall, dass der F. AG die Einhaltung der Bezugsverpflichtung "aus irgend einem Grunde nicht mehr möglich sein" sollte, sah der Vertrag die sofortige Rückzahlung des noch offenen Darlehensbetrags und des noch nicht amortisierten Teils der jährlich mit 5% abzuschreibenden Fr. 8'000.-- vor.
Mit Brief vom 9. Mai 1984 kündigte die F. AG den Vertrag per 15. August 1984 unter Anerkennung der bis dahin entstehenden finanziellen Verpflichtungen. In der Folge machte die Brauerei neben dem nicht amortisierten Anteil der Buffetkosten von unstreitig Fr. 3'600.-- (die Darlehensschuld war getilgt) Schadenersatz für entgangenen Gewinn geltend, da ihr der unbefristete Vertrag jedenfalls während zwanzig Jahren einen Anspruch auf Lieferung von Bier und Mineralwasser gewährt habe. Die F. AG lehnte unter Berufung auf Art. 27 ZGB und Art. 20 OR jede vertragliche Verpflichtung über den von ihr gesetzten Endtermin hinaus ab.
B.- Am 15. November 1985 klagte die Brauerei beim Amtsgericht S. gegen die F. AG auf Zahlung von Fr. 19'800.-- nebst Zins. Das Amtsgericht wies die Klage am 28. August 1986 ab, soweit es darauf eintrat. Auf Appellation der Klägerin hin bestätigte das Obergericht des Kantons Luzern den erstinstanzlichen Entscheid mit Urteil vom 14. September 1987. Die von der Klägerin dagegen eingereichte Berufung heisst das Bundesgericht gut und hebt das obergerichtliche Urteil auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht verwirft das Begehren auf Schadenersatz für entgangenen Gewinn, da die Kündigung zugelassen werden müsse, nachdem die Beklagte von 1967 bis Ende 1984 Bier und Mineralwasser bezogen habe, da eine über die siebzehn Jahre hinaus andauernde Bezugsverpflichtung die wirtschaftliche Freiheit der Beklagten unzumutbar einschränken würde. Die Klägerin anerkennt den Grundsatz, dass übermässig bindende Verträge teilnichtig und gemäss Art. 20 Abs. 2 OR auf das nach Art. 27 ZGB zulässige Mass einzuschränken sind. Indessen sei nicht vom 1967, sondern vom 1973 abgeschlossenen, hinsichtlich Leistungsgegenstand und Geltungsbereich verschiedenen Vertrag auszugehen, der entsprechend dem Abschreibungssatz von 5% mindestens zwanzig Jahre dauern sollte, was vor Art. 27 ZGB standhalte.
a) Nach Lehre und Rechtsprechung können Verträge nicht auf unbegrenzte Zeit abgeschlossen werden (BGE 113 II 210 f. mit Hinweisen). Ihre Kündbarkeit ergibt sich aus Art. 27 ZGB, wonach die persönliche und wirtschaftliche Handlungsfreiheit nicht übermässig eingeschränkt werden darf, oder aus Art. 2 ZGB, wonach das Beharren einer Partei auf einer übermässigen Bindung als zweckwidrige Rechtsausübung und damit als rechtsmissbräulich erscheint (BGE 93 II 300 f. E. 7 und BGE 103 II 185 f. E. 4 zu Art. 27 ZGB; BGE 97 II 399 f. E. 7 zu Art. 2 ZGB; MERZ, OR Allgemeiner Teil, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. VI/1, S. 129; derselbe in ZBJV 109/1973, S. 98 f. zu BGE 97 II 390; LIVER, ZBJV 105/1969, S. 11 f. und ZBJV 109/1973, S. 89 f. Anm. 1 zu BGE 93 II 290 bzw. BGE 97 II 390). Wann der Zeitpunkt gekommen ist, in dem das Vertragsverhältnis gekündigt werden kann, lässt sich nur von Fall zu Fall entscheiden (so mit Bezug auf den Bierlieferungsvertrag MAX WÜTHRICH, Der Bierlieferungsvertrag nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1929, S. 31) und hängt namentlich von der Intensität der Bindung des Verpflichteten und vom Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung ab (LIVER, ZBJV 109/1973, S. 90 Anm. 1). Daher stellt die vom Bundesgericht für eine Bezugspflicht von Bier als zulässig erachtete Dauer von fünfzehn Jahren (BGE 40 II 233 Nr. 42) keine feste Grenze dar, wie auch aus BGE 93 II 300 E. 7 hervorgeht, wo unter Bezugnahme auf jenen Entscheid bloss eine diese Dauer "erheblich übersteigende" Bezugspflicht als unverbindlich betrachtet wird.
Geht es um die Freiheit der wirtschaftlichen Betätigung, ist das Bundesgericht zurückhaltend in der Annahme eines Verstosses gegen Art. 27 ZGB. Eine vertragliche Einschränkung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit wird nur dann als übermässig angesehen, wenn sie den Verpflichteten der Willkür eines anderen ausliefert, seine wirtschaftliche Freiheit aufhebt oder in einem Masse einschränkt, dass die Grundlagen seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet sind (BGE 111 II 337 E. 4 mit Hinweis). Das gilt grundsätzlich auch für juristische Personen. So hat das Bundesgericht die Unzulässigkeit der Delegation von dem obersten Organ vorbehaltenen Kompetenzen damit begründet, die Körperschaft würde ihr Selbstbestimmungsrecht verlieren und sich fremder Willkür ausliefern, was einer Entmündigung gleichkäme und als ebenso unzulässig erscheine wie der Verzicht einer natürlichen Person auf ihre Rechts- und Handlungsfähigkeit (BGE 67 I 265 oben; vgl. auch BGE 71 I 187 Nr. 33 sowie 51 II 333 ff. E. 2).
Die zulässige Dauer der Bindung hängt vom Gegenstand der Beschränkung ab: Sie ist bei Verpflichtungen zu wiederkehrenden Leistungen oder Bezügen kürzer als beim Verzicht, während einer absehbaren Dauer über eine Sache zu verfügen (BGE 93 II 300 E. 7 mit Hinweisen). So kann ein Vermieter trotz der Unzulässigkeit zeitlich unbegrenzter Mietverträge (BGE 103 II 185 f. E. 4) gegenüber dem Mieter für lange Zeit auf die Möglichkeit verzichten, das Mietverhältnis zu kündigen (BGE 56 II 190 ff.).
Die eigenständige Bedeutung von Art. 2 ZGB kommt in Fällen zum Tragen, wo es nicht ersichtlich ist, dass der Verpflichtete in seinen finanziellen Interessen ernstlich beeinträchtigt wird (BGE 97 II 399 f. E. 7 mit Hinweis auf LIVER, ZBJV 105/1969, S. 9 ff.). Entscheidend ist dann, ob die Rechtsausübung dem Zweck zuwiderläuft, den die Kontrahenten seinerzeit mit dem Abschluss des Vertrags verfolgt haben (a.a.O. S. 400); indessen kommt es auch bei Art. 2 ZGB massgeblich auf die Intensität der Bindung an (LIVER, ZBJV 109/1973, S. 90 Anm. 1; zum Kriterium des Zwecks vgl. auch BGE 107 II 219 f. E. 3b).
b) Entgegen der Auffassung des Obergerichts ist nicht entscheidend, wie lange die Beklagte Bier und Mineralwasser bei der Klägerin und der M. AG bezogen hat. Art. 27 ZGB schützt nicht vor langer Vertragsdauer, sondern vor übermässiger Bindung; die Bestimmung verbietet insbesondere nicht, ein Dauerschuldverhältnis periodisch oder in unregelmässigen Abständen durch autonome Absprache zu erneuern, solange die einzelnen Perioden nicht eine übermässige Bindung bewirken. Entscheidend ist deshalb, für wie lange sich die Beklagte zum Bezug von Bier und Mineralwasser verpflichtet hat und ob sie sich für diese Dauer verpflichten konnte.
Die letzte Verpflichtung datiert aus dem Jahr 1973. Für die Frage der zulässigen Bindungsdauer auf das Jahr 1967 zurückzugreifen, besteht kein Anlass. Wohl sah der erste Vertrag eine Bezugsverpflichtung "für alle Zeit" vor. Das wäre jedoch höchstens dann erheblich, wenn die Beklagte den zweiten Vertrag unter dem Einfluss der fortbestehenden Verpflichtung abgeschlossen hätte. Ein solcher Zusammenhang ist vorliegend nicht ersichtlich; insbesondere fehlt es an tatsächlichen Anhaltspunkten für den Bestand einer Zwangssituation der Beklagten. Die Parteien stellten ihre vertraglichen Beziehungen im Jahre 1973 freiwillig auf eine neue Grundlage, indem sie die Bezugsverpflichtung der Beklagten hinsichtlich des Mineralwassers und die Gegenleistungen der Klägerin neu festlegten; dabei wurden die letzteren durch die konkrete Umschreibung des Leistungsinhalts wesentlich erweitert. Selbst wenn die Beklagte durch die vorbestehende Verpflichtung in ihrer Handlungsfreiheit beeinträchtigt gewesen wäre, müsste sie sich entgegenhalten lassen, dass es ihr freigestanden hätte, den ebenfalls unbefristeten Vertrag von 1967 wegen übermässiger Bindung anzufechten und sich die finanziellen Mittel anderweitig zu beschaffen, statt 1973 Hand zu einem neuen Vertrag zu bieten.
c) Soweit die 1973 wiederum auf unbegrenzte Zeit eingegangene Bezugsverpflichtung die nach Art. 27 ZGB zulässige Höchstdauer überschreitet, führt sie zur Teilnichtigkeit des Vertrags gemäss Art. 20 Abs. 2 OR, die durch Vertragsergänzung aufgrund des hypothetischen Parteiwillens zu beheben ist (BGE 107 II 218 f. E. 3a und b mit Hinweisen; JÄGGI/GAUCH, N. 498 ff. zu Art. 18 OR; neuestens ROLAND HÜRLIMANN, Teilnichtigkeit von Schuldverträgen nach Art. 20 Abs. 2 OR, Diss. Freiburg 1984, S. 78 ff. sowie CLAIRE HUGUENIN, Nichtigkeit und Unverbindlichkeit als Folgen anfänglicher Vertragsmängel, Diss. Bern 1984, S. 50 f.; a.A. BUCHER, OR Allgemeiner Teil, S. 234 ff.). Dieser Wille lässt sich aufgrund des für den Buffetkostenanteil vereinbarten Amortisationssatzes von 5% ermitteln. Danach gingen die Parteien im Jahr 1973 davon aus, die von der Klägerin übernommenen Fr. 8'000.-- würden durch Bezug von Getränken während zwanzig Jahren kompensiert. Damit steht fest, dass die Parteien einen auf die Zeit von 1973 bis 1993 beschränkten Vertrag abgeschlossen hätten, wenn sie sich der Unzulässigkeit ewiger Verträge bewusst gewesen wären. Zu prüfen bleibt die Vereinbarkeit dieser Dauer mit Art. 27 und 2 ZGB:
aa) Die Verpflichtung der Beklagten zu einem Tun gebietet es zwar, die Zulässigkeit der Bindung grundsätzlich strenger zu beurteilen, als wenn über die Dauer einer Unterlassungspflicht zu befinden wäre. Trotzdem überschreiten zwanzig Jahre die nach Art. 27 ZGB zulässige Höchstdauer im vorliegenden Fall nicht. Die Beklagte führt das Restaurant nicht als natürliche Person, sondern als Aktiengesellschaft, deren Haupttätigkeit im Betrieb des Flughafens Y. besteht. Die Führung des Flughafenrestaurants stellt einen Nebenbetrieb innerhalb dieses umfassenden Tätigkeitsbereichs dar, auch wenn damit nichts über die Höhe der daraus erzielten Einkünfte gesagt ist. Die streitige Bezugsverpflichtung beschlägt ihrerseits nur einen Teil dieses Nebenbetriebs, umfasst sie doch nicht einmal sämtliche Getränke. Sie ist deshalb keinesfalls geeignet, die wirtschaftliche Freiheit der Beklagten auch nur wesentlich einzuschränken, geschweige denn aufzuheben oder die Grundlagen ihrer wirtschaftlichen Existenz zu gefährden. Ebensowenig kann davon gesprochen werden, dass der Vertrag die Beklagte der Willkür der Klägerin ausliefere und sie entmündige. Entscheidend ist schliesslich, dass der Bezugspflicht eine beachtliche Leistung der Klägerin gegenübersteht, die mehr als die Hälfte der Kosten für die Einrichtung des Buffets à fonds perdu übernommen und den Rest vorgeschossen hat.
bb) Indem die Klägerin auf der weiteren Erfüllung des zweiten Vertrags beharrt hat, kann ihr auch kein Rechtsmissbrauch durch zweckwidrige Rechtsausübung vorgeworfen werden. 1973 hat sie ihre an die Beklagte à fonds perdu erbrachte Leistung erkennbar von der Bedingung abhängig gemacht, dass die Beklagte als Gegenleistung mindestens bis zum Jahr 1993 für das Flugplatzrestaurant Bier und Mineralwasser bei der Klägerin und der M. AG beziehen werde. | de | Art. 2 et 27 CC. Résiliation d'un contrat de livraison de bière illimité dans le temps. Possibilité de résilier des contrats "éternels". Conditions. Portée autonome de l'art. 2 CC (consid. 2a).
Début de la durée du contrat déterminante (consid. 2b). Nullité partielle selon l'art. 20 al. 2 CO résultant d'un engagement excessif quant à sa durée; durée contractuelle de vingt ans admise en l'espèce (consid. 2c). | fr | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-159%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,534 | 114 II 159 | 114 II 159
Sachverhalt ab Seite 160
A.- Mit Vertrag vom 28. Oktober 1967 verpflichtete sich die F. AG, in sämtlichen gegenwärtigen und künftigen Gaststätten auf dem Flugplatzareal Y. und allenfalls hinzugepachteten Grundstücken "für alle Zeit" nur X.-Biere zum Ausschank zu bringen und das Bier sowie Coca-Cola und S.-Mineralwasser ausschliesslich bei der Brauerei X. AG zu beziehen; die Brauerei verpflichtete sich ihrerseits, die notwendigen Buffeteinrichtungen gratis zur Verfügung zu stellen.
Am 20. September 1973 schlossen die Parteien eine neue Vereinbarung. Danach war die F. AG wiederum zum ausschliesslichen Bierbezug bei der Brauerei und überdies zum fast ausschliesslichen Bezug von Mineralwasser bei der M. AG verpflichtet. Die Brauerei übernahm einen Kostenanteil von Fr. 8'000.-- für die Einrichtung des Buffets des Flugplatzrestaurants und gewährte für die Restkosten von Fr. 6'558.-- ein verzinsliches, in zehn jährlichen Raten rückzahlbares Darlehen. Für den Fall, dass der F. AG die Einhaltung der Bezugsverpflichtung "aus irgend einem Grunde nicht mehr möglich sein" sollte, sah der Vertrag die sofortige Rückzahlung des noch offenen Darlehensbetrags und des noch nicht amortisierten Teils der jährlich mit 5% abzuschreibenden Fr. 8'000.-- vor.
Mit Brief vom 9. Mai 1984 kündigte die F. AG den Vertrag per 15. August 1984 unter Anerkennung der bis dahin entstehenden finanziellen Verpflichtungen. In der Folge machte die Brauerei neben dem nicht amortisierten Anteil der Buffetkosten von unstreitig Fr. 3'600.-- (die Darlehensschuld war getilgt) Schadenersatz für entgangenen Gewinn geltend, da ihr der unbefristete Vertrag jedenfalls während zwanzig Jahren einen Anspruch auf Lieferung von Bier und Mineralwasser gewährt habe. Die F. AG lehnte unter Berufung auf Art. 27 ZGB und Art. 20 OR jede vertragliche Verpflichtung über den von ihr gesetzten Endtermin hinaus ab.
B.- Am 15. November 1985 klagte die Brauerei beim Amtsgericht S. gegen die F. AG auf Zahlung von Fr. 19'800.-- nebst Zins. Das Amtsgericht wies die Klage am 28. August 1986 ab, soweit es darauf eintrat. Auf Appellation der Klägerin hin bestätigte das Obergericht des Kantons Luzern den erstinstanzlichen Entscheid mit Urteil vom 14. September 1987. Die von der Klägerin dagegen eingereichte Berufung heisst das Bundesgericht gut und hebt das obergerichtliche Urteil auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht verwirft das Begehren auf Schadenersatz für entgangenen Gewinn, da die Kündigung zugelassen werden müsse, nachdem die Beklagte von 1967 bis Ende 1984 Bier und Mineralwasser bezogen habe, da eine über die siebzehn Jahre hinaus andauernde Bezugsverpflichtung die wirtschaftliche Freiheit der Beklagten unzumutbar einschränken würde. Die Klägerin anerkennt den Grundsatz, dass übermässig bindende Verträge teilnichtig und gemäss Art. 20 Abs. 2 OR auf das nach Art. 27 ZGB zulässige Mass einzuschränken sind. Indessen sei nicht vom 1967, sondern vom 1973 abgeschlossenen, hinsichtlich Leistungsgegenstand und Geltungsbereich verschiedenen Vertrag auszugehen, der entsprechend dem Abschreibungssatz von 5% mindestens zwanzig Jahre dauern sollte, was vor Art. 27 ZGB standhalte.
a) Nach Lehre und Rechtsprechung können Verträge nicht auf unbegrenzte Zeit abgeschlossen werden (BGE 113 II 210 f. mit Hinweisen). Ihre Kündbarkeit ergibt sich aus Art. 27 ZGB, wonach die persönliche und wirtschaftliche Handlungsfreiheit nicht übermässig eingeschränkt werden darf, oder aus Art. 2 ZGB, wonach das Beharren einer Partei auf einer übermässigen Bindung als zweckwidrige Rechtsausübung und damit als rechtsmissbräulich erscheint (BGE 93 II 300 f. E. 7 und BGE 103 II 185 f. E. 4 zu Art. 27 ZGB; BGE 97 II 399 f. E. 7 zu Art. 2 ZGB; MERZ, OR Allgemeiner Teil, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. VI/1, S. 129; derselbe in ZBJV 109/1973, S. 98 f. zu BGE 97 II 390; LIVER, ZBJV 105/1969, S. 11 f. und ZBJV 109/1973, S. 89 f. Anm. 1 zu BGE 93 II 290 bzw. BGE 97 II 390). Wann der Zeitpunkt gekommen ist, in dem das Vertragsverhältnis gekündigt werden kann, lässt sich nur von Fall zu Fall entscheiden (so mit Bezug auf den Bierlieferungsvertrag MAX WÜTHRICH, Der Bierlieferungsvertrag nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1929, S. 31) und hängt namentlich von der Intensität der Bindung des Verpflichteten und vom Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung ab (LIVER, ZBJV 109/1973, S. 90 Anm. 1). Daher stellt die vom Bundesgericht für eine Bezugspflicht von Bier als zulässig erachtete Dauer von fünfzehn Jahren (BGE 40 II 233 Nr. 42) keine feste Grenze dar, wie auch aus BGE 93 II 300 E. 7 hervorgeht, wo unter Bezugnahme auf jenen Entscheid bloss eine diese Dauer "erheblich übersteigende" Bezugspflicht als unverbindlich betrachtet wird.
Geht es um die Freiheit der wirtschaftlichen Betätigung, ist das Bundesgericht zurückhaltend in der Annahme eines Verstosses gegen Art. 27 ZGB. Eine vertragliche Einschränkung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit wird nur dann als übermässig angesehen, wenn sie den Verpflichteten der Willkür eines anderen ausliefert, seine wirtschaftliche Freiheit aufhebt oder in einem Masse einschränkt, dass die Grundlagen seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet sind (BGE 111 II 337 E. 4 mit Hinweis). Das gilt grundsätzlich auch für juristische Personen. So hat das Bundesgericht die Unzulässigkeit der Delegation von dem obersten Organ vorbehaltenen Kompetenzen damit begründet, die Körperschaft würde ihr Selbstbestimmungsrecht verlieren und sich fremder Willkür ausliefern, was einer Entmündigung gleichkäme und als ebenso unzulässig erscheine wie der Verzicht einer natürlichen Person auf ihre Rechts- und Handlungsfähigkeit (BGE 67 I 265 oben; vgl. auch BGE 71 I 187 Nr. 33 sowie 51 II 333 ff. E. 2).
Die zulässige Dauer der Bindung hängt vom Gegenstand der Beschränkung ab: Sie ist bei Verpflichtungen zu wiederkehrenden Leistungen oder Bezügen kürzer als beim Verzicht, während einer absehbaren Dauer über eine Sache zu verfügen (BGE 93 II 300 E. 7 mit Hinweisen). So kann ein Vermieter trotz der Unzulässigkeit zeitlich unbegrenzter Mietverträge (BGE 103 II 185 f. E. 4) gegenüber dem Mieter für lange Zeit auf die Möglichkeit verzichten, das Mietverhältnis zu kündigen (BGE 56 II 190 ff.).
Die eigenständige Bedeutung von Art. 2 ZGB kommt in Fällen zum Tragen, wo es nicht ersichtlich ist, dass der Verpflichtete in seinen finanziellen Interessen ernstlich beeinträchtigt wird (BGE 97 II 399 f. E. 7 mit Hinweis auf LIVER, ZBJV 105/1969, S. 9 ff.). Entscheidend ist dann, ob die Rechtsausübung dem Zweck zuwiderläuft, den die Kontrahenten seinerzeit mit dem Abschluss des Vertrags verfolgt haben (a.a.O. S. 400); indessen kommt es auch bei Art. 2 ZGB massgeblich auf die Intensität der Bindung an (LIVER, ZBJV 109/1973, S. 90 Anm. 1; zum Kriterium des Zwecks vgl. auch BGE 107 II 219 f. E. 3b).
b) Entgegen der Auffassung des Obergerichts ist nicht entscheidend, wie lange die Beklagte Bier und Mineralwasser bei der Klägerin und der M. AG bezogen hat. Art. 27 ZGB schützt nicht vor langer Vertragsdauer, sondern vor übermässiger Bindung; die Bestimmung verbietet insbesondere nicht, ein Dauerschuldverhältnis periodisch oder in unregelmässigen Abständen durch autonome Absprache zu erneuern, solange die einzelnen Perioden nicht eine übermässige Bindung bewirken. Entscheidend ist deshalb, für wie lange sich die Beklagte zum Bezug von Bier und Mineralwasser verpflichtet hat und ob sie sich für diese Dauer verpflichten konnte.
Die letzte Verpflichtung datiert aus dem Jahr 1973. Für die Frage der zulässigen Bindungsdauer auf das Jahr 1967 zurückzugreifen, besteht kein Anlass. Wohl sah der erste Vertrag eine Bezugsverpflichtung "für alle Zeit" vor. Das wäre jedoch höchstens dann erheblich, wenn die Beklagte den zweiten Vertrag unter dem Einfluss der fortbestehenden Verpflichtung abgeschlossen hätte. Ein solcher Zusammenhang ist vorliegend nicht ersichtlich; insbesondere fehlt es an tatsächlichen Anhaltspunkten für den Bestand einer Zwangssituation der Beklagten. Die Parteien stellten ihre vertraglichen Beziehungen im Jahre 1973 freiwillig auf eine neue Grundlage, indem sie die Bezugsverpflichtung der Beklagten hinsichtlich des Mineralwassers und die Gegenleistungen der Klägerin neu festlegten; dabei wurden die letzteren durch die konkrete Umschreibung des Leistungsinhalts wesentlich erweitert. Selbst wenn die Beklagte durch die vorbestehende Verpflichtung in ihrer Handlungsfreiheit beeinträchtigt gewesen wäre, müsste sie sich entgegenhalten lassen, dass es ihr freigestanden hätte, den ebenfalls unbefristeten Vertrag von 1967 wegen übermässiger Bindung anzufechten und sich die finanziellen Mittel anderweitig zu beschaffen, statt 1973 Hand zu einem neuen Vertrag zu bieten.
c) Soweit die 1973 wiederum auf unbegrenzte Zeit eingegangene Bezugsverpflichtung die nach Art. 27 ZGB zulässige Höchstdauer überschreitet, führt sie zur Teilnichtigkeit des Vertrags gemäss Art. 20 Abs. 2 OR, die durch Vertragsergänzung aufgrund des hypothetischen Parteiwillens zu beheben ist (BGE 107 II 218 f. E. 3a und b mit Hinweisen; JÄGGI/GAUCH, N. 498 ff. zu Art. 18 OR; neuestens ROLAND HÜRLIMANN, Teilnichtigkeit von Schuldverträgen nach Art. 20 Abs. 2 OR, Diss. Freiburg 1984, S. 78 ff. sowie CLAIRE HUGUENIN, Nichtigkeit und Unverbindlichkeit als Folgen anfänglicher Vertragsmängel, Diss. Bern 1984, S. 50 f.; a.A. BUCHER, OR Allgemeiner Teil, S. 234 ff.). Dieser Wille lässt sich aufgrund des für den Buffetkostenanteil vereinbarten Amortisationssatzes von 5% ermitteln. Danach gingen die Parteien im Jahr 1973 davon aus, die von der Klägerin übernommenen Fr. 8'000.-- würden durch Bezug von Getränken während zwanzig Jahren kompensiert. Damit steht fest, dass die Parteien einen auf die Zeit von 1973 bis 1993 beschränkten Vertrag abgeschlossen hätten, wenn sie sich der Unzulässigkeit ewiger Verträge bewusst gewesen wären. Zu prüfen bleibt die Vereinbarkeit dieser Dauer mit Art. 27 und 2 ZGB:
aa) Die Verpflichtung der Beklagten zu einem Tun gebietet es zwar, die Zulässigkeit der Bindung grundsätzlich strenger zu beurteilen, als wenn über die Dauer einer Unterlassungspflicht zu befinden wäre. Trotzdem überschreiten zwanzig Jahre die nach Art. 27 ZGB zulässige Höchstdauer im vorliegenden Fall nicht. Die Beklagte führt das Restaurant nicht als natürliche Person, sondern als Aktiengesellschaft, deren Haupttätigkeit im Betrieb des Flughafens Y. besteht. Die Führung des Flughafenrestaurants stellt einen Nebenbetrieb innerhalb dieses umfassenden Tätigkeitsbereichs dar, auch wenn damit nichts über die Höhe der daraus erzielten Einkünfte gesagt ist. Die streitige Bezugsverpflichtung beschlägt ihrerseits nur einen Teil dieses Nebenbetriebs, umfasst sie doch nicht einmal sämtliche Getränke. Sie ist deshalb keinesfalls geeignet, die wirtschaftliche Freiheit der Beklagten auch nur wesentlich einzuschränken, geschweige denn aufzuheben oder die Grundlagen ihrer wirtschaftlichen Existenz zu gefährden. Ebensowenig kann davon gesprochen werden, dass der Vertrag die Beklagte der Willkür der Klägerin ausliefere und sie entmündige. Entscheidend ist schliesslich, dass der Bezugspflicht eine beachtliche Leistung der Klägerin gegenübersteht, die mehr als die Hälfte der Kosten für die Einrichtung des Buffets à fonds perdu übernommen und den Rest vorgeschossen hat.
bb) Indem die Klägerin auf der weiteren Erfüllung des zweiten Vertrags beharrt hat, kann ihr auch kein Rechtsmissbrauch durch zweckwidrige Rechtsausübung vorgeworfen werden. 1973 hat sie ihre an die Beklagte à fonds perdu erbrachte Leistung erkennbar von der Bedingung abhängig gemacht, dass die Beklagte als Gegenleistung mindestens bis zum Jahr 1993 für das Flugplatzrestaurant Bier und Mineralwasser bei der Klägerin und der M. AG beziehen werde. | de | Art. 2 e 27 CC. Disdetta di un contratto di durata illimitata relativo alla fornitura di birra. Possibilità di disdire contratti "perpetui". Presupposti. Portata autonoma dell'art. 2 CC (consid. 2a).
Inizio della durata del contrato determinante (consid. 2b). Nullità parziale secondo l'art. 20 cpv. 2 CO risultante da un vincolo eccessivo per quanto concerne la sua durata; durata contrattuale di venti anni considerata lecita nella fattispecie (consid. 2c). | it | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-159%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,535 | 114 II 165 | 114 II 165
Sachverhalt ab Seite 165
A.- G. était au bénéfice d'un bail à loyer reconductible tacitement d'année en année après l'expiration d'une durée minimum. Par lettre recommandée du 26 septembre 1984, dame X., la bailleresse, a résilié le contrat pour son échéance, soit le 30 juin 1986.
B.- Le 15 avril 1986, G. a sollicité la prolongation judiciaire du bail pour une durée de deux ans.
Excipant de la tardiveté du dépôt de cette requête, dame X. a introduit, de son côté, une procédure tendant à l'expulsion du locataire.
Après avoir joint les deux causes, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève, par jugement du 12 février 1987, a déclaré la requête en prolongation de bail irrecevable, pour cause de tardiveté, et prononcé en conséquence l'évacuation de G. des locaux qu'il occupait sans droit.
Statuant sur appel du preneur, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a confirmé le jugement de première instance par arrêt du 30 septembre 1987.
C.- Rejetant, dans la mesure où il est recevable, le recours en réforme du locataire, le Tribunal fédéral confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) La requête tendant à prolonger le bail doit être présentée à l'autorité judiciaire dans un délai péremptoire (ATF 101 II 87 /88): ce délai est de trente jours dès la réception de la résiliation, pour les baux de durée indéterminée (art. 267a al. 3 CO), et de soixante jours avant l'expiration du bail, pour les baux de durée déterminée (art. 267b al. 2 CO).
Les deux instances cantonales ont vu dans le contrat en cause un bail de durée indéterminée, dont la prolongation aurait dû être requise dans les trente jours dès la réception de la lettre de résiliation du 26 septembre 1984. Elles n'ont pu que constater, par voie de conséquence, la tardiveté de la requête présentée le 15 avril 1986. A l'inverse, le recourant soutient que l'on a affaire ici à un bail de durée déterminée. Partant de cette prémisse, il prétend avoir agi en temps utile.
b) L'opinion du recourant ne résiste pas à l'examen. Elle fait d'ailleurs l'unanimité contre elle, car tout le monde s'accorde pour considérer comme des baux de durée indéterminée ceux auxquels il doit être mis fin par le congé de l'une ou l'autre des parties, y compris les baux reconductibles tacitement après l'expiration d'une durée minimum ("contrats de durée déterminée improprement dits"). Quant aux baux de durée déterminée, ils supposent au contraire, de l'avis général, que le contrat soit conclu pour une période déterminée et qu'il finisse à l'expiration de cette période sans qu'un congé doive être donné.
Telle était déjà l'opinion exprimée par le Conseil fédéral dans son Message du 27 novembre 1968 concernant la limitation du droit de résiliation en matière de bail: "L'art. 267b, y lit-on, entend protéger le locataire contre le danger que le bailleur ne cherche à rendre la protection légale illusoire en concluant des contrats qui prennent fin après un certain temps sans résiliation" (FF 1968 II 882). Cette notion du bail de durée déterminée, tant le Tribunal fédéral (ATF 99 II 170 consid. 2b; arrêt non publié du 24 novembre 1986 en la cause Sch. c. Hoirie D., consid. 3b) que les juridictions cantonales (SJ 1979, p. 573, No 31; RSJ 1975, p. 115, No 53 et p. 181, No 91, 1973, p. 324/325, No 141, 1972, p. 375, No 235, consid. 4) l'ont faite leur, suivis en cela par la doctrine unanime (parmi d'autres, cf. SCHMID, No 8 ad art. 267 CO; GUIDE DU LOCATAIRE, p. 59, ch. 4; GMÜR/CAVIEZEL, Mietrecht-Mieterschutz, 2e éd., p. 28; GMÜR/PREROST/TRÜMPY, Mietrecht für die Praxis, 3e éd., p. 37, ch. 4; GUINAND/KNOEPFLER, FJS No 361, p. 9, lettre b; EGLI, Kündigungsbeschränkungen im Mietrecht, p. 29; JEANPRÊTRE, La prolongation des baux à loyer, in Dixième journée juridique, Genève 1970, p. 149, ch. 17; REYMOND, Le bail à loyer, in Traité de droit privé suisse, t. VII/1, p. 232 in limine; TERCIER, La partie spéciale du code des obligations, p. 160; MOSER, Die Erstreckung des Mietverhältnisses nach Art. 267a-267f des Obligationenrechts, thèse Fribourg 1975, p. 60/61; HUNZIKER, Das Verfahren in Mietsachen gemäss Art. 267a-f des Obligationenrechts..., thèse Zurich 1977, p. 27). Dans le cadre de la procédure de révision du droit du bail, le Conseil fédéral propose d'ailleurs au législateur de l'insérer dans le code des obligations et de lui donner la définition suivante: "Il (le bail) est de durée déterminée lorsqu'il doit prendre fin, sans congé, à l'expiration de la durée convenue. Les autres baux sont réputés conclus pour une durée indéterminée" (art. 254 al. 2 et 3 du projet, FF 1985 I 1483). L'art. 266 al. 2 du projet précise, au demeurant, que si le bail est reconduit tacitement, à l'expiration de la durée convenue, "il est considéré comme un contrat de durée indéterminée" (FF 1985 I 1490). | fr | Erstreckung des Mietverhältnisses; Verträge mit verlängerbarer Minimaldauer. Mietverträge, die nach Ablauf einer Mindestdauer als stillschweigend erneuert gelten, sind Verträge auf unbestimmte Dauer im Sinne von Art. 267a Abs. 3 OR. | de | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-165%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,536 | 114 II 165 | 114 II 165
Sachverhalt ab Seite 165
A.- G. était au bénéfice d'un bail à loyer reconductible tacitement d'année en année après l'expiration d'une durée minimum. Par lettre recommandée du 26 septembre 1984, dame X., la bailleresse, a résilié le contrat pour son échéance, soit le 30 juin 1986.
B.- Le 15 avril 1986, G. a sollicité la prolongation judiciaire du bail pour une durée de deux ans.
Excipant de la tardiveté du dépôt de cette requête, dame X. a introduit, de son côté, une procédure tendant à l'expulsion du locataire.
Après avoir joint les deux causes, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève, par jugement du 12 février 1987, a déclaré la requête en prolongation de bail irrecevable, pour cause de tardiveté, et prononcé en conséquence l'évacuation de G. des locaux qu'il occupait sans droit.
Statuant sur appel du preneur, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a confirmé le jugement de première instance par arrêt du 30 septembre 1987.
C.- Rejetant, dans la mesure où il est recevable, le recours en réforme du locataire, le Tribunal fédéral confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) La requête tendant à prolonger le bail doit être présentée à l'autorité judiciaire dans un délai péremptoire (ATF 101 II 87 /88): ce délai est de trente jours dès la réception de la résiliation, pour les baux de durée indéterminée (art. 267a al. 3 CO), et de soixante jours avant l'expiration du bail, pour les baux de durée déterminée (art. 267b al. 2 CO).
Les deux instances cantonales ont vu dans le contrat en cause un bail de durée indéterminée, dont la prolongation aurait dû être requise dans les trente jours dès la réception de la lettre de résiliation du 26 septembre 1984. Elles n'ont pu que constater, par voie de conséquence, la tardiveté de la requête présentée le 15 avril 1986. A l'inverse, le recourant soutient que l'on a affaire ici à un bail de durée déterminée. Partant de cette prémisse, il prétend avoir agi en temps utile.
b) L'opinion du recourant ne résiste pas à l'examen. Elle fait d'ailleurs l'unanimité contre elle, car tout le monde s'accorde pour considérer comme des baux de durée indéterminée ceux auxquels il doit être mis fin par le congé de l'une ou l'autre des parties, y compris les baux reconductibles tacitement après l'expiration d'une durée minimum ("contrats de durée déterminée improprement dits"). Quant aux baux de durée déterminée, ils supposent au contraire, de l'avis général, que le contrat soit conclu pour une période déterminée et qu'il finisse à l'expiration de cette période sans qu'un congé doive être donné.
Telle était déjà l'opinion exprimée par le Conseil fédéral dans son Message du 27 novembre 1968 concernant la limitation du droit de résiliation en matière de bail: "L'art. 267b, y lit-on, entend protéger le locataire contre le danger que le bailleur ne cherche à rendre la protection légale illusoire en concluant des contrats qui prennent fin après un certain temps sans résiliation" (FF 1968 II 882). Cette notion du bail de durée déterminée, tant le Tribunal fédéral (ATF 99 II 170 consid. 2b; arrêt non publié du 24 novembre 1986 en la cause Sch. c. Hoirie D., consid. 3b) que les juridictions cantonales (SJ 1979, p. 573, No 31; RSJ 1975, p. 115, No 53 et p. 181, No 91, 1973, p. 324/325, No 141, 1972, p. 375, No 235, consid. 4) l'ont faite leur, suivis en cela par la doctrine unanime (parmi d'autres, cf. SCHMID, No 8 ad art. 267 CO; GUIDE DU LOCATAIRE, p. 59, ch. 4; GMÜR/CAVIEZEL, Mietrecht-Mieterschutz, 2e éd., p. 28; GMÜR/PREROST/TRÜMPY, Mietrecht für die Praxis, 3e éd., p. 37, ch. 4; GUINAND/KNOEPFLER, FJS No 361, p. 9, lettre b; EGLI, Kündigungsbeschränkungen im Mietrecht, p. 29; JEANPRÊTRE, La prolongation des baux à loyer, in Dixième journée juridique, Genève 1970, p. 149, ch. 17; REYMOND, Le bail à loyer, in Traité de droit privé suisse, t. VII/1, p. 232 in limine; TERCIER, La partie spéciale du code des obligations, p. 160; MOSER, Die Erstreckung des Mietverhältnisses nach Art. 267a-267f des Obligationenrechts, thèse Fribourg 1975, p. 60/61; HUNZIKER, Das Verfahren in Mietsachen gemäss Art. 267a-f des Obligationenrechts..., thèse Zurich 1977, p. 27). Dans le cadre de la procédure de révision du droit du bail, le Conseil fédéral propose d'ailleurs au législateur de l'insérer dans le code des obligations et de lui donner la définition suivante: "Il (le bail) est de durée déterminée lorsqu'il doit prendre fin, sans congé, à l'expiration de la durée convenue. Les autres baux sont réputés conclus pour une durée indéterminée" (art. 254 al. 2 et 3 du projet, FF 1985 I 1483). L'art. 266 al. 2 du projet précise, au demeurant, que si le bail est reconduit tacitement, à l'expiration de la durée convenue, "il est considéré comme un contrat de durée indéterminée" (FF 1985 I 1490). | fr | Prolongation du bail; contrats de durée déterminée improprement dits. Les baux reconductibles tacitement après l'expiration d'une durée minimum sont des contrats de durée indéterminée au sens de l'art. 267a al. 3 CO. | fr | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-165%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,537 | 114 II 165 | 114 II 165
Sachverhalt ab Seite 165
A.- G. était au bénéfice d'un bail à loyer reconductible tacitement d'année en année après l'expiration d'une durée minimum. Par lettre recommandée du 26 septembre 1984, dame X., la bailleresse, a résilié le contrat pour son échéance, soit le 30 juin 1986.
B.- Le 15 avril 1986, G. a sollicité la prolongation judiciaire du bail pour une durée de deux ans.
Excipant de la tardiveté du dépôt de cette requête, dame X. a introduit, de son côté, une procédure tendant à l'expulsion du locataire.
Après avoir joint les deux causes, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève, par jugement du 12 février 1987, a déclaré la requête en prolongation de bail irrecevable, pour cause de tardiveté, et prononcé en conséquence l'évacuation de G. des locaux qu'il occupait sans droit.
Statuant sur appel du preneur, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a confirmé le jugement de première instance par arrêt du 30 septembre 1987.
C.- Rejetant, dans la mesure où il est recevable, le recours en réforme du locataire, le Tribunal fédéral confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) La requête tendant à prolonger le bail doit être présentée à l'autorité judiciaire dans un délai péremptoire (ATF 101 II 87 /88): ce délai est de trente jours dès la réception de la résiliation, pour les baux de durée indéterminée (art. 267a al. 3 CO), et de soixante jours avant l'expiration du bail, pour les baux de durée déterminée (art. 267b al. 2 CO).
Les deux instances cantonales ont vu dans le contrat en cause un bail de durée indéterminée, dont la prolongation aurait dû être requise dans les trente jours dès la réception de la lettre de résiliation du 26 septembre 1984. Elles n'ont pu que constater, par voie de conséquence, la tardiveté de la requête présentée le 15 avril 1986. A l'inverse, le recourant soutient que l'on a affaire ici à un bail de durée déterminée. Partant de cette prémisse, il prétend avoir agi en temps utile.
b) L'opinion du recourant ne résiste pas à l'examen. Elle fait d'ailleurs l'unanimité contre elle, car tout le monde s'accorde pour considérer comme des baux de durée indéterminée ceux auxquels il doit être mis fin par le congé de l'une ou l'autre des parties, y compris les baux reconductibles tacitement après l'expiration d'une durée minimum ("contrats de durée déterminée improprement dits"). Quant aux baux de durée déterminée, ils supposent au contraire, de l'avis général, que le contrat soit conclu pour une période déterminée et qu'il finisse à l'expiration de cette période sans qu'un congé doive être donné.
Telle était déjà l'opinion exprimée par le Conseil fédéral dans son Message du 27 novembre 1968 concernant la limitation du droit de résiliation en matière de bail: "L'art. 267b, y lit-on, entend protéger le locataire contre le danger que le bailleur ne cherche à rendre la protection légale illusoire en concluant des contrats qui prennent fin après un certain temps sans résiliation" (FF 1968 II 882). Cette notion du bail de durée déterminée, tant le Tribunal fédéral (ATF 99 II 170 consid. 2b; arrêt non publié du 24 novembre 1986 en la cause Sch. c. Hoirie D., consid. 3b) que les juridictions cantonales (SJ 1979, p. 573, No 31; RSJ 1975, p. 115, No 53 et p. 181, No 91, 1973, p. 324/325, No 141, 1972, p. 375, No 235, consid. 4) l'ont faite leur, suivis en cela par la doctrine unanime (parmi d'autres, cf. SCHMID, No 8 ad art. 267 CO; GUIDE DU LOCATAIRE, p. 59, ch. 4; GMÜR/CAVIEZEL, Mietrecht-Mieterschutz, 2e éd., p. 28; GMÜR/PREROST/TRÜMPY, Mietrecht für die Praxis, 3e éd., p. 37, ch. 4; GUINAND/KNOEPFLER, FJS No 361, p. 9, lettre b; EGLI, Kündigungsbeschränkungen im Mietrecht, p. 29; JEANPRÊTRE, La prolongation des baux à loyer, in Dixième journée juridique, Genève 1970, p. 149, ch. 17; REYMOND, Le bail à loyer, in Traité de droit privé suisse, t. VII/1, p. 232 in limine; TERCIER, La partie spéciale du code des obligations, p. 160; MOSER, Die Erstreckung des Mietverhältnisses nach Art. 267a-267f des Obligationenrechts, thèse Fribourg 1975, p. 60/61; HUNZIKER, Das Verfahren in Mietsachen gemäss Art. 267a-f des Obligationenrechts..., thèse Zurich 1977, p. 27). Dans le cadre de la procédure de révision du droit du bail, le Conseil fédéral propose d'ailleurs au législateur de l'insérer dans le code des obligations et de lui donner la définition suivante: "Il (le bail) est de durée déterminée lorsqu'il doit prendre fin, sans congé, à l'expiration de la durée convenue. Les autres baux sont réputés conclus pour une durée indéterminée" (art. 254 al. 2 et 3 du projet, FF 1985 I 1483). L'art. 266 al. 2 du projet précise, au demeurant, que si le bail est reconduit tacitement, à l'expiration de la durée convenue, "il est considéré comme un contrat de durée indéterminée" (FF 1985 I 1490). | fr | Protrazione del contratto di locazione; contratti di durata determinata tacitamente rinnovabili. Contratti di locazione rinnovabili tacitamente dopo la scadenza di una durata minima sono contratti di durata indeterminata ai sensi dell'art. 267a cpv. 3 CO. | it | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-165%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,538 | 114 II 167 | 114 II 167
Sachverhalt ab Seite 168
Die Erben des Walter Landolt-Wyss sind Eigentümer des in der Landwirtschaftszone der Gemeinde Kleinandelfingen gelegenen Grundstücks Kat. Nr. 162 (177,28 Aren Wiesen und Acker). Durch einen am 3. April 1987 öffentlich beurkundeten Vertrag verkauften sie das Grundstück zum Preis von Fr. 398'880.-- (d.h. für Fr. 22.50 je m2) an Hansjörg Frei-Saller, Inhaber eines Kieswerks mit Kiesaufbereitungs- und Betonherstellungsanlage auf dem Gebiet der Gemeinden Kleinandelfingen und Marthalen.
Am 24. April 1987 erhob das Landwirtschaftsamt des Kantons Zürich gestützt auf Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG Einspruch gegen dieses Rechtsgeschäft. Hansjörg Frei-Saller widersetzte sich dem Einspruch.
In Gutheissung der Klage des Landwirtschaftsamtes bestätigte das Landwirtschaftsgericht des Kantons Zürich am 3. September 1987 den Einspruch gegen den Verkauf des Grundstücks Kat. Nr. 162.
Gegen dieses Urteil hat Hansjörg Frei-Saller Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben mit dem Antrag, jenes sei aufzuheben und der Einspruch des Staates Zürich gegen den Verkauf des Grundstücks Kat. Nr. 162 an ihn sei zu beseitigen.
Während das Landwirtschaftsgericht auf eine Vernehmlassung verzichtet hat, schliesst das kantonale Landwirtschaftsamt auf Abweisung der Beschwerde.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement vertritt ebenfalls die Auffassung, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss dem vom Staat Zürich angerufenen Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG kann gegen Kaufverträge über landwirtschaftliche Heimwesen und landwirtschaftliche Liegenschaften Einspruch erhoben werden, wenn der Käufer diese offensichtlich zum Zweck der Spekulation oder des Güteraufkaufs erwirbt. Was unter offensichtlicher Spekulation zu verstehen ist, beurteilt sich nach Sinn und Zweck des landwirtschaftlichen Bodenrechts (vgl. BGE 90 I 271), wobei die gesamten Umstände des einzelnen Falles zu berücksichtigen sind. Das EGG will unter anderem den bäuerlichen Grundbesitz als Träger eines gesunden und leistungsfähigen Bauernstandes schützen und die Bodennutzung fördern (vgl. Art. 1). Ein Mittel, dieses Ziel zu erreichen, ist, zu verhindern, dass landwirtschaftlich genutzter Boden (in der Regel unter Bezahlung eines entsprechend höheren Preises) zu anderen als landwirtschaftlichen Zwecken erworben wird. In der Gesetzgebung hat dieses Bestreben nicht nur in der Möglichkeit des Einspruchs gegen Kaufverträge betreffend landwirtschaftliche Liegenschaften im Sinne von Art. 19 EGG, sondern etwa auch in der Beschränkung der Vertragsfreiheit gemäss Art. 218 Abs. 1 OR (Sperrfrist) seinen Niederschlag gefunden.
Im Gegensatz zu den beiden andern Tatbeständen von Art. 19 Abs. 1 EGG (lit. b und c) gilt der Einspruchsgrund der Spekulation bzw. des Güteraufkaufs gemäss lit. a in dem Sinne uneingeschränkt, als keine Rechtfertigungsgründe vorbehalten sind. Die Interessen des Beschwerdeführers wie auch diejenigen der übrigen durch den Einspruch des Staates Zürich hier unmittelbar oder mittelbar betroffenen Personen sind demnach von vornherein unerheblich. Dass der in Frage stehende Grundstückkauf für die Weiterführung des Betriebs des Beschwerdeführers von Bedeutung ist, spielt bei der Beurteilung des Einspruchs mit anderen Worten keine Rolle.
2. Spekulation im Sinne der Landwirtschaftsgesetzgebung liegt gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts vor, wenn mit dem Erwerb eines Grundstücks ein Gewinn durch Weiterveräusserung innert kurzer Zeit oder durch andere Verwendung des bisher landwirtschaftlich genutzten Bodens, insbesondere durch Erstellen von Miethäusern und Vermietung von Wohnungen, angestrebt wird (vgl. BGE 110 II 217 E. 5a mit Hinweisen). Das gilt auch dann, wenn zwischen dem in Frage stehenden Rechtsgeschäft und dem verpönten Erfolg nur ein mittelbarer Zusammenhang besteht. So hielt das Bundesgericht schon in BGE 88 I 334 E. 2 den Tatbestand der Spekulation für erfüllt in einem Fall, da ein Bauunternehmen landwirtschaftlichen Boden erwarb in der Absicht, ihn in der Folge gegen Bauland zu tauschen. Zum gleichen Ergebnis gelangte die erkennende Abteilung kürzlich, als es um ein landwirtschaftliches Grundstück gegangen war, das ein Kiesunternehmen in der Erwartung erworben hatte, es zu einem späteren Zeitpunkt als Realersatz anbieten zu können und damit seine Stellung in künftigen Verhandlungen über den Erwerb von kieshaltigem Boden zu verstärken (BGE 113 II 537 E. 3). Ähnlich liegen die Dinge hier:
a) Zwar soll das Grundstück Kat. Nr. 162 nicht gekauft werden, um zu gegebener Zeit gegen kieshaltiges Land abgetauscht werden zu können; der Beschwerdeführer will es zur (landwirtschaftlichen) Nutzung dem Pächter des zur Zeit noch ihm gehörenden Grundstücks Kat. Nr. 1349 (im Halte von 158,92 Aren) in Marthalen überlassen; damit strebt er weiter an, dieses Land gestützt auf den mit Paul Spalinger bereits abgeschlossenen Vertrag frei vom bestehenden Pachtverhältnis gegen das für den Kiesabbau benötigte, ebenfalls in Marthalen gelegene Grundstück Kat. Nr. 1017 (im Halte von 50,81 Aren) tauschen zu können. Für den in Frage stehenden Boden (Parzelle Kat. Nr. 162) wurde mit Fr. 22.50 je m2 ein Kaufpreis vereinbart, der deutlich über dem liegt, was für einen Landwirt tragbar ist. Nach den Angaben der Verkäufer der strittigen Parzelle werden im Zürcher Weinland für entsprechendes Land von Bauern Fr. 15.-- bis Fr. 17.-- je m2 bezahlt, nach denjenigen des Beschwerdeführers liegt das Niveau für gutes landwirtschaftliches Kulturland in Kleinandelfingen bei über Fr. 20.-- je m2. Der Beschwerdeführer räumt jedoch selbst ein, dass er mit dem Pachtertrag, der sich auf dem Grundstück Kat. Nr. 162 werde erzielen lassen, seine Kapitalkosten bei weitem nicht werde decken können. Seine Bereitschaft, den für landwirtschaftlichen Boden überhöhten Preis zu zahlen, lässt sich vernünftigerweise nur damit erklären, dass ihm daran gelegen ist, durch den Erwerb von Ersatzland für den bisherigen Pächter des Grundstücks Kat. Nr. 1349 die Unannehmlichkeiten aus dem Weg zu räumen, die der Vollzug des mit Paul Spalinger abgeschlossenen Tauschvertrags - d.h. letztlich der Erwerb der für den Kiesabbau bestimmten Parzelle - andernfalls mit sich bringen würde. Der Beschwerdeführer erklärt denn auch, dass er die strittige Parzelle allein zur Sicherung und Konsolidierung seines Kieswerks erwerben wolle.
Wohl steht der Kaufvertrag über das Grundstück Kat. Nr. 162 rechtlich in keinem und auch sonst nur in einem losen Zusammenhang mit dem Tauschgeschäft betreffend die Grundstücke Kat. Nrn. 1017 und 1349. Das strittige Rechtsgeschäft ist indessen in Würdigung sämtlicher Umstände zu beurteilen. Werden somit die Interessen des Beschwerdeführers und die wirtschaftlichen Auswirkungen des Kaufvertrags in ihrer Gesamtheit in Betracht gezogen, so erscheint der Tatbestand von Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG (Spekulation) als erfüllt.
b) Aus dem Gesagten erhellt, dass der verpönte Erfolg bereits aufgrund einer pachtweisen Übertragung des Nutzungsrechts am fraglichen Land (Kat. Nr. 162) eintreten würde. Der Einwand des Beschwerdeführers, er habe nicht die Absicht, das Grundstück, das ohnehin der Veräusserungsbeschränkung gemäss Art. 218 Abs. 1 OR (Sperrfrist) unterstehe, in absehbarer Zeit weiterzuveräussern, stösst deshalb ins Leere. Den Kern der Sache verkennt der Beschwerdeführer ebenso mit seinem weiteren Vorbringen, die Betrachtungsweise des Landwirtschaftsgerichts habe zur Folge, dass nur noch Landwirte landwirtschaftliches Kulturland erwerben könnten: Es geht in Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG nicht um die Person des Erwerbers eines landwirtschaftlichen Grundstücks, sondern darum, ob das Rechtsgeschäft in seinen Auswirkungen den Zielsetzungen des landwirtschaftlichen Bodenrechts entgegenstehe.
... | de | Einspruch gegen den Verkauf einer landwirtschaftlichen Liegenschaft (Art. 19 Abs. 1 EGG). Kauf eines landwirtschaftlichen Grundstücks durch einen Kiesausbeutungsunternehmer in der Absicht, es zur Nutzung dem Pächter einer Parzelle zu überlassen, die gegen kieshaltigen Boden eingetauscht werden soll: Tatbestand von Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG (Spekulation) in Anbetracht der konkreten Umstände bejaht. | de | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,539 | 114 II 167 | 114 II 167
Sachverhalt ab Seite 168
Die Erben des Walter Landolt-Wyss sind Eigentümer des in der Landwirtschaftszone der Gemeinde Kleinandelfingen gelegenen Grundstücks Kat. Nr. 162 (177,28 Aren Wiesen und Acker). Durch einen am 3. April 1987 öffentlich beurkundeten Vertrag verkauften sie das Grundstück zum Preis von Fr. 398'880.-- (d.h. für Fr. 22.50 je m2) an Hansjörg Frei-Saller, Inhaber eines Kieswerks mit Kiesaufbereitungs- und Betonherstellungsanlage auf dem Gebiet der Gemeinden Kleinandelfingen und Marthalen.
Am 24. April 1987 erhob das Landwirtschaftsamt des Kantons Zürich gestützt auf Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG Einspruch gegen dieses Rechtsgeschäft. Hansjörg Frei-Saller widersetzte sich dem Einspruch.
In Gutheissung der Klage des Landwirtschaftsamtes bestätigte das Landwirtschaftsgericht des Kantons Zürich am 3. September 1987 den Einspruch gegen den Verkauf des Grundstücks Kat. Nr. 162.
Gegen dieses Urteil hat Hansjörg Frei-Saller Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben mit dem Antrag, jenes sei aufzuheben und der Einspruch des Staates Zürich gegen den Verkauf des Grundstücks Kat. Nr. 162 an ihn sei zu beseitigen.
Während das Landwirtschaftsgericht auf eine Vernehmlassung verzichtet hat, schliesst das kantonale Landwirtschaftsamt auf Abweisung der Beschwerde.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement vertritt ebenfalls die Auffassung, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss dem vom Staat Zürich angerufenen Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG kann gegen Kaufverträge über landwirtschaftliche Heimwesen und landwirtschaftliche Liegenschaften Einspruch erhoben werden, wenn der Käufer diese offensichtlich zum Zweck der Spekulation oder des Güteraufkaufs erwirbt. Was unter offensichtlicher Spekulation zu verstehen ist, beurteilt sich nach Sinn und Zweck des landwirtschaftlichen Bodenrechts (vgl. BGE 90 I 271), wobei die gesamten Umstände des einzelnen Falles zu berücksichtigen sind. Das EGG will unter anderem den bäuerlichen Grundbesitz als Träger eines gesunden und leistungsfähigen Bauernstandes schützen und die Bodennutzung fördern (vgl. Art. 1). Ein Mittel, dieses Ziel zu erreichen, ist, zu verhindern, dass landwirtschaftlich genutzter Boden (in der Regel unter Bezahlung eines entsprechend höheren Preises) zu anderen als landwirtschaftlichen Zwecken erworben wird. In der Gesetzgebung hat dieses Bestreben nicht nur in der Möglichkeit des Einspruchs gegen Kaufverträge betreffend landwirtschaftliche Liegenschaften im Sinne von Art. 19 EGG, sondern etwa auch in der Beschränkung der Vertragsfreiheit gemäss Art. 218 Abs. 1 OR (Sperrfrist) seinen Niederschlag gefunden.
Im Gegensatz zu den beiden andern Tatbeständen von Art. 19 Abs. 1 EGG (lit. b und c) gilt der Einspruchsgrund der Spekulation bzw. des Güteraufkaufs gemäss lit. a in dem Sinne uneingeschränkt, als keine Rechtfertigungsgründe vorbehalten sind. Die Interessen des Beschwerdeführers wie auch diejenigen der übrigen durch den Einspruch des Staates Zürich hier unmittelbar oder mittelbar betroffenen Personen sind demnach von vornherein unerheblich. Dass der in Frage stehende Grundstückkauf für die Weiterführung des Betriebs des Beschwerdeführers von Bedeutung ist, spielt bei der Beurteilung des Einspruchs mit anderen Worten keine Rolle.
2. Spekulation im Sinne der Landwirtschaftsgesetzgebung liegt gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts vor, wenn mit dem Erwerb eines Grundstücks ein Gewinn durch Weiterveräusserung innert kurzer Zeit oder durch andere Verwendung des bisher landwirtschaftlich genutzten Bodens, insbesondere durch Erstellen von Miethäusern und Vermietung von Wohnungen, angestrebt wird (vgl. BGE 110 II 217 E. 5a mit Hinweisen). Das gilt auch dann, wenn zwischen dem in Frage stehenden Rechtsgeschäft und dem verpönten Erfolg nur ein mittelbarer Zusammenhang besteht. So hielt das Bundesgericht schon in BGE 88 I 334 E. 2 den Tatbestand der Spekulation für erfüllt in einem Fall, da ein Bauunternehmen landwirtschaftlichen Boden erwarb in der Absicht, ihn in der Folge gegen Bauland zu tauschen. Zum gleichen Ergebnis gelangte die erkennende Abteilung kürzlich, als es um ein landwirtschaftliches Grundstück gegangen war, das ein Kiesunternehmen in der Erwartung erworben hatte, es zu einem späteren Zeitpunkt als Realersatz anbieten zu können und damit seine Stellung in künftigen Verhandlungen über den Erwerb von kieshaltigem Boden zu verstärken (BGE 113 II 537 E. 3). Ähnlich liegen die Dinge hier:
a) Zwar soll das Grundstück Kat. Nr. 162 nicht gekauft werden, um zu gegebener Zeit gegen kieshaltiges Land abgetauscht werden zu können; der Beschwerdeführer will es zur (landwirtschaftlichen) Nutzung dem Pächter des zur Zeit noch ihm gehörenden Grundstücks Kat. Nr. 1349 (im Halte von 158,92 Aren) in Marthalen überlassen; damit strebt er weiter an, dieses Land gestützt auf den mit Paul Spalinger bereits abgeschlossenen Vertrag frei vom bestehenden Pachtverhältnis gegen das für den Kiesabbau benötigte, ebenfalls in Marthalen gelegene Grundstück Kat. Nr. 1017 (im Halte von 50,81 Aren) tauschen zu können. Für den in Frage stehenden Boden (Parzelle Kat. Nr. 162) wurde mit Fr. 22.50 je m2 ein Kaufpreis vereinbart, der deutlich über dem liegt, was für einen Landwirt tragbar ist. Nach den Angaben der Verkäufer der strittigen Parzelle werden im Zürcher Weinland für entsprechendes Land von Bauern Fr. 15.-- bis Fr. 17.-- je m2 bezahlt, nach denjenigen des Beschwerdeführers liegt das Niveau für gutes landwirtschaftliches Kulturland in Kleinandelfingen bei über Fr. 20.-- je m2. Der Beschwerdeführer räumt jedoch selbst ein, dass er mit dem Pachtertrag, der sich auf dem Grundstück Kat. Nr. 162 werde erzielen lassen, seine Kapitalkosten bei weitem nicht werde decken können. Seine Bereitschaft, den für landwirtschaftlichen Boden überhöhten Preis zu zahlen, lässt sich vernünftigerweise nur damit erklären, dass ihm daran gelegen ist, durch den Erwerb von Ersatzland für den bisherigen Pächter des Grundstücks Kat. Nr. 1349 die Unannehmlichkeiten aus dem Weg zu räumen, die der Vollzug des mit Paul Spalinger abgeschlossenen Tauschvertrags - d.h. letztlich der Erwerb der für den Kiesabbau bestimmten Parzelle - andernfalls mit sich bringen würde. Der Beschwerdeführer erklärt denn auch, dass er die strittige Parzelle allein zur Sicherung und Konsolidierung seines Kieswerks erwerben wolle.
Wohl steht der Kaufvertrag über das Grundstück Kat. Nr. 162 rechtlich in keinem und auch sonst nur in einem losen Zusammenhang mit dem Tauschgeschäft betreffend die Grundstücke Kat. Nrn. 1017 und 1349. Das strittige Rechtsgeschäft ist indessen in Würdigung sämtlicher Umstände zu beurteilen. Werden somit die Interessen des Beschwerdeführers und die wirtschaftlichen Auswirkungen des Kaufvertrags in ihrer Gesamtheit in Betracht gezogen, so erscheint der Tatbestand von Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG (Spekulation) als erfüllt.
b) Aus dem Gesagten erhellt, dass der verpönte Erfolg bereits aufgrund einer pachtweisen Übertragung des Nutzungsrechts am fraglichen Land (Kat. Nr. 162) eintreten würde. Der Einwand des Beschwerdeführers, er habe nicht die Absicht, das Grundstück, das ohnehin der Veräusserungsbeschränkung gemäss Art. 218 Abs. 1 OR (Sperrfrist) unterstehe, in absehbarer Zeit weiterzuveräussern, stösst deshalb ins Leere. Den Kern der Sache verkennt der Beschwerdeführer ebenso mit seinem weiteren Vorbringen, die Betrachtungsweise des Landwirtschaftsgerichts habe zur Folge, dass nur noch Landwirte landwirtschaftliches Kulturland erwerben könnten: Es geht in Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG nicht um die Person des Erwerbers eines landwirtschaftlichen Grundstücks, sondern darum, ob das Rechtsgeschäft in seinen Auswirkungen den Zielsetzungen des landwirtschaftlichen Bodenrechts entgegenstehe.
... | de | Opposition à la vente d'un bien-fonds agricole (art. 19 al. 1 LPR). Acquisition d'un bien-fonds agricole par l'exploitant d'une gravière dans l'intention de le mettre à disposition du fermier d'une parcelle qui doit être échangée contre un terrain contenant du gravier: situation visée par l'art. 19 al. 1 lettre a LPR (dessein de spéculation) réalisée au regard des conditions concrètes. | fr | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,540 | 114 II 167 | 114 II 167
Sachverhalt ab Seite 168
Die Erben des Walter Landolt-Wyss sind Eigentümer des in der Landwirtschaftszone der Gemeinde Kleinandelfingen gelegenen Grundstücks Kat. Nr. 162 (177,28 Aren Wiesen und Acker). Durch einen am 3. April 1987 öffentlich beurkundeten Vertrag verkauften sie das Grundstück zum Preis von Fr. 398'880.-- (d.h. für Fr. 22.50 je m2) an Hansjörg Frei-Saller, Inhaber eines Kieswerks mit Kiesaufbereitungs- und Betonherstellungsanlage auf dem Gebiet der Gemeinden Kleinandelfingen und Marthalen.
Am 24. April 1987 erhob das Landwirtschaftsamt des Kantons Zürich gestützt auf Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG Einspruch gegen dieses Rechtsgeschäft. Hansjörg Frei-Saller widersetzte sich dem Einspruch.
In Gutheissung der Klage des Landwirtschaftsamtes bestätigte das Landwirtschaftsgericht des Kantons Zürich am 3. September 1987 den Einspruch gegen den Verkauf des Grundstücks Kat. Nr. 162.
Gegen dieses Urteil hat Hansjörg Frei-Saller Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben mit dem Antrag, jenes sei aufzuheben und der Einspruch des Staates Zürich gegen den Verkauf des Grundstücks Kat. Nr. 162 an ihn sei zu beseitigen.
Während das Landwirtschaftsgericht auf eine Vernehmlassung verzichtet hat, schliesst das kantonale Landwirtschaftsamt auf Abweisung der Beschwerde.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement vertritt ebenfalls die Auffassung, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss dem vom Staat Zürich angerufenen Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG kann gegen Kaufverträge über landwirtschaftliche Heimwesen und landwirtschaftliche Liegenschaften Einspruch erhoben werden, wenn der Käufer diese offensichtlich zum Zweck der Spekulation oder des Güteraufkaufs erwirbt. Was unter offensichtlicher Spekulation zu verstehen ist, beurteilt sich nach Sinn und Zweck des landwirtschaftlichen Bodenrechts (vgl. BGE 90 I 271), wobei die gesamten Umstände des einzelnen Falles zu berücksichtigen sind. Das EGG will unter anderem den bäuerlichen Grundbesitz als Träger eines gesunden und leistungsfähigen Bauernstandes schützen und die Bodennutzung fördern (vgl. Art. 1). Ein Mittel, dieses Ziel zu erreichen, ist, zu verhindern, dass landwirtschaftlich genutzter Boden (in der Regel unter Bezahlung eines entsprechend höheren Preises) zu anderen als landwirtschaftlichen Zwecken erworben wird. In der Gesetzgebung hat dieses Bestreben nicht nur in der Möglichkeit des Einspruchs gegen Kaufverträge betreffend landwirtschaftliche Liegenschaften im Sinne von Art. 19 EGG, sondern etwa auch in der Beschränkung der Vertragsfreiheit gemäss Art. 218 Abs. 1 OR (Sperrfrist) seinen Niederschlag gefunden.
Im Gegensatz zu den beiden andern Tatbeständen von Art. 19 Abs. 1 EGG (lit. b und c) gilt der Einspruchsgrund der Spekulation bzw. des Güteraufkaufs gemäss lit. a in dem Sinne uneingeschränkt, als keine Rechtfertigungsgründe vorbehalten sind. Die Interessen des Beschwerdeführers wie auch diejenigen der übrigen durch den Einspruch des Staates Zürich hier unmittelbar oder mittelbar betroffenen Personen sind demnach von vornherein unerheblich. Dass der in Frage stehende Grundstückkauf für die Weiterführung des Betriebs des Beschwerdeführers von Bedeutung ist, spielt bei der Beurteilung des Einspruchs mit anderen Worten keine Rolle.
2. Spekulation im Sinne der Landwirtschaftsgesetzgebung liegt gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts vor, wenn mit dem Erwerb eines Grundstücks ein Gewinn durch Weiterveräusserung innert kurzer Zeit oder durch andere Verwendung des bisher landwirtschaftlich genutzten Bodens, insbesondere durch Erstellen von Miethäusern und Vermietung von Wohnungen, angestrebt wird (vgl. BGE 110 II 217 E. 5a mit Hinweisen). Das gilt auch dann, wenn zwischen dem in Frage stehenden Rechtsgeschäft und dem verpönten Erfolg nur ein mittelbarer Zusammenhang besteht. So hielt das Bundesgericht schon in BGE 88 I 334 E. 2 den Tatbestand der Spekulation für erfüllt in einem Fall, da ein Bauunternehmen landwirtschaftlichen Boden erwarb in der Absicht, ihn in der Folge gegen Bauland zu tauschen. Zum gleichen Ergebnis gelangte die erkennende Abteilung kürzlich, als es um ein landwirtschaftliches Grundstück gegangen war, das ein Kiesunternehmen in der Erwartung erworben hatte, es zu einem späteren Zeitpunkt als Realersatz anbieten zu können und damit seine Stellung in künftigen Verhandlungen über den Erwerb von kieshaltigem Boden zu verstärken (BGE 113 II 537 E. 3). Ähnlich liegen die Dinge hier:
a) Zwar soll das Grundstück Kat. Nr. 162 nicht gekauft werden, um zu gegebener Zeit gegen kieshaltiges Land abgetauscht werden zu können; der Beschwerdeführer will es zur (landwirtschaftlichen) Nutzung dem Pächter des zur Zeit noch ihm gehörenden Grundstücks Kat. Nr. 1349 (im Halte von 158,92 Aren) in Marthalen überlassen; damit strebt er weiter an, dieses Land gestützt auf den mit Paul Spalinger bereits abgeschlossenen Vertrag frei vom bestehenden Pachtverhältnis gegen das für den Kiesabbau benötigte, ebenfalls in Marthalen gelegene Grundstück Kat. Nr. 1017 (im Halte von 50,81 Aren) tauschen zu können. Für den in Frage stehenden Boden (Parzelle Kat. Nr. 162) wurde mit Fr. 22.50 je m2 ein Kaufpreis vereinbart, der deutlich über dem liegt, was für einen Landwirt tragbar ist. Nach den Angaben der Verkäufer der strittigen Parzelle werden im Zürcher Weinland für entsprechendes Land von Bauern Fr. 15.-- bis Fr. 17.-- je m2 bezahlt, nach denjenigen des Beschwerdeführers liegt das Niveau für gutes landwirtschaftliches Kulturland in Kleinandelfingen bei über Fr. 20.-- je m2. Der Beschwerdeführer räumt jedoch selbst ein, dass er mit dem Pachtertrag, der sich auf dem Grundstück Kat. Nr. 162 werde erzielen lassen, seine Kapitalkosten bei weitem nicht werde decken können. Seine Bereitschaft, den für landwirtschaftlichen Boden überhöhten Preis zu zahlen, lässt sich vernünftigerweise nur damit erklären, dass ihm daran gelegen ist, durch den Erwerb von Ersatzland für den bisherigen Pächter des Grundstücks Kat. Nr. 1349 die Unannehmlichkeiten aus dem Weg zu räumen, die der Vollzug des mit Paul Spalinger abgeschlossenen Tauschvertrags - d.h. letztlich der Erwerb der für den Kiesabbau bestimmten Parzelle - andernfalls mit sich bringen würde. Der Beschwerdeführer erklärt denn auch, dass er die strittige Parzelle allein zur Sicherung und Konsolidierung seines Kieswerks erwerben wolle.
Wohl steht der Kaufvertrag über das Grundstück Kat. Nr. 162 rechtlich in keinem und auch sonst nur in einem losen Zusammenhang mit dem Tauschgeschäft betreffend die Grundstücke Kat. Nrn. 1017 und 1349. Das strittige Rechtsgeschäft ist indessen in Würdigung sämtlicher Umstände zu beurteilen. Werden somit die Interessen des Beschwerdeführers und die wirtschaftlichen Auswirkungen des Kaufvertrags in ihrer Gesamtheit in Betracht gezogen, so erscheint der Tatbestand von Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG (Spekulation) als erfüllt.
b) Aus dem Gesagten erhellt, dass der verpönte Erfolg bereits aufgrund einer pachtweisen Übertragung des Nutzungsrechts am fraglichen Land (Kat. Nr. 162) eintreten würde. Der Einwand des Beschwerdeführers, er habe nicht die Absicht, das Grundstück, das ohnehin der Veräusserungsbeschränkung gemäss Art. 218 Abs. 1 OR (Sperrfrist) unterstehe, in absehbarer Zeit weiterzuveräussern, stösst deshalb ins Leere. Den Kern der Sache verkennt der Beschwerdeführer ebenso mit seinem weiteren Vorbringen, die Betrachtungsweise des Landwirtschaftsgerichts habe zur Folge, dass nur noch Landwirte landwirtschaftliches Kulturland erwerben könnten: Es geht in Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG nicht um die Person des Erwerbers eines landwirtschaftlichen Grundstücks, sondern darum, ob das Rechtsgeschäft in seinen Auswirkungen den Zielsetzungen des landwirtschaftlichen Bodenrechts entgegenstehe.
... | de | Opposizione alla vendita di un immobile agricolo (art. 19 cpv. 1 LPF). Acquisto di un fondo agricolo da parte di un'impresa che esercisce una cava di ghiaia, allo scopo di porlo a disposizione dell'affittuario di una particella che dovrebbe essere permutata contro un terreno ghiaioso; tenuto conto delle circostanze concrete, sussiste la situazione contemplata dall'art. 19 cpv. 1 lett. a LPF (intenzione speculativa). | it | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,541 | 114 II 171 | 114 II 171
Erwägungen ab Seite 172
Erwägungen:
1. Am 14. Oktober 1986 beantragte die Vereinigte Altenburger und Stralsunder Spielkarten-Fabriken AG die Eintragung der Wortmarke "EILE MIT WEILE" für "Spiele und Spielzeuge".
Mit Verfügung vom 28. Januar 1988 wies das Bundesamt für geistiges Eigentum das Gesuch mit der Begründung ab, das zur Eintragung beantragte Zeichen sei als Gemeingut freizuhalten und auch nicht als durchgesetzte Marke eintragungsfähig.
Die Vereinigte Altenburger und Stralsunder Spielkarten-Fabriken AG führt gegen diese Verfügung Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, sie aufzuheben und das Amt anzuweisen, der Marke "EILE MIT WEILE" den markenrechtlichen Schutz in der Schweiz zu gewähren, allenfalls als durchgesetzte Marke.
2. a) Zeichen, die dem Gemeingut angehören, können nicht als Marke eingetragen werden und geniessen den gesetzlichen Schutz nicht (Art. 3 Abs. 2 und Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG). Bei der Frage nach der Schutzfähigkeit eines Zeichens ist von der Funktion der Marke als Herkunftsmerkmal auszugehen. Der Zweck der Marke liegt nicht primär darin, Produkte gleicher oder anderer Gattung zu unterscheiden, sondern im unmissverständlichen Hinweis auf den Hersteller und seinen Betrieb (Urteil des Bundesgerichts vom 8. Oktober 1985, publ. in SMI 1987 S. 53; Urteil des Bundesgerichts vom 25. Januar 1985, publ. in PMMBl 1985 I 35; BGE 85 IV 56, BGE 78 II 172). Wohl ist die Individualisierung der Ware nach ihrer Herkunft nicht ein zwingend vorgegebenes Wesensmerkmal der Marke, indessen in jedem Fall eine ihrer notwendigen funktionalen Eigenschaften (TROLLER, Immaterialgüterrecht, 3. A., Band I, S. 208). Als Gemeingut im Sinne der genannten Bestimmungen gelten daher nebst den primitiven Zeichen ohne markenmässige Kennzeichnungskraft namentlich auch Hinweise auf Eigenschaften oder die Beschaffenheit der Erzeugnisse, für welche die Marke bestimmt ist (BGE 112 II 76; BGE 108 II 488; BGE 106 II 246).
Gemeingut sind weiter die sogenannten Freizeichen. Sie entstehen durch eine Degenerierung an sich individualisierungsfähiger Zeichen zufolge Verlustes der Herkunftsassoziation, namentlich dadurch, dass sie von mehreren unter sich unabhängigen Unternehmen frei zur Kennzeichnung gleichartiger Waren verwendet werden und daher nicht oder nicht mehr auf einen einzelnen Betrieb, sondern auf bestimmte Waren oder Warenkategorien hinweisen. Sie sind zur reinen Sachbezeichnung entartete Herkunftsbezeichnungen, zum Gemeingut gewordene Zeichen, die ursprünglich Unterscheidungskraft besessen haben, jedoch wegen ihrer allgemeinen Verbreitung im Verkehr nicht mehr als Sonderzeichen eines Einzelnen zu wirken vermögen (BGE 84 II 431; TROLLER, a.a.O., S. 300; MATTER, Kommentar zum MSchG, S. 71 ff.; H. DAVID, Kommentar zum MSchG, 2. A., S. 96 ff. und L. DAVID, Supplement, S. 40; VON BÜREN, Die Entwicklung des Warenzeichens zum Warennamen, ZBJV 84/1948 S. 116 ff.; IRÈNE JENE-BOLLAG, Die Schutzfähigkeit von Marke und Ausstattung unter dem Gesichtspunkt des Freihaltebedürfnisses, S. 142 ff.; FRANZ MANSER, Die Entartung von Marken zu Freizeichen, Diss. St. Gallen 1971, S. 29 ff.; EUGEN MARBACH, Die eintragungsfähige Marke, Diss. Bern 1983, S. 61 f.).
Die Umwandlung einer Marke in ein Freizeichen ist nach der Rechtsprechung erst abgeschlossen, wenn alle an der Herstellung, dem Vertrieb und dem Kauf der Ware beteiligten Kreise das Zeichen nicht mehr als Hinweis auf einen bestimmten Geschäftsbetrieb, sondern als Gemeingut, besonders als Warenname ansehen (BGE 96 II 261; BGE 94 II 46). Demgegenüber ist ein nicht oder nicht mehr als Marke geschütztes Zeichen schon dann ein Warenname und damit Gemeingut, wenn nur ein bestimmter Kreis, z.B. die Fachleute oder das kaufende Publikum, es allgemein zur Bezeichnung einer bestimmten Warenart verwenden (BGE 96 II 261; BGE 96 I 755). ...
b) "EILE MIT WEILE" ist seit 1978 nicht mehr als Marke geschützt, das Zeichen wurde 1986 zur Wiedereintragung angemeldet. Zu prüfen ist daher, ob es (noch) als Herkunftsbezeichnung zu gelten oder aber als Warenname und Sachbezeichnung markenrechtlichen Schutz nicht (mehr) zu erlangen vermag. Massgebend sind dabei nach dem Gesagten die Auffassungen in mindestens einem Verkehrskreis.
"EILE MIT WEILE" ist die Bezeichnung für ein allgemein bekanntes und beliebtes Würfelspiel, welches namentlich in der deutschen Schweiz praktisch jedermann bekannt und regelmässig in den Spielmagazinen integriert ist. Der Begriff, wie er gerichtsnotorisch vom Publikum verstanden wird, deckt dabei die Spielanlage als solche, das Spielsystem. Dass er selbst in den Fachkreisen nicht anders verstanden wird, zeigen die Beweiserhebungen des Amtes, die Bestätigungen der Firma Pic+Asso, Zürich, sowie des Verbandes Schweizerischer Spielwarendetaillisten. Damit aber liegt eine freizuhaltende Sachbezeichnung, ein reiner Warenname vor, ein Begriff, welcher zufolge seiner allgemeinen Verbreitung nicht mehr als Sonderzeichen eines Einzelnen zu wirken vermag (vgl. im selben Sinne IRÈNE JENE-BOLLAG, a.a.O., S. 143, Fn. 21 unter Hinweis auf das als Sachbezeichnung zu verstehende Zeichen "Yoyo" für ein allgemein bekanntes Spielgerät). Dies ergibt sich auch daraus, dass nach dem Erlöschen des markenrechtlichen Eintragungsschutzes auch andere Hersteller den Vertrieb des Spieles unter dem Zeichen "EILE MIT WEILE" aufgenommen haben. Freizeichen in diesem Sinne aber sind markenrechtlich nicht schützbar und damit auch nicht eintragungsfähig.
c) Ob das Zeichen in der Bundesrepublik Deutschland markenrechtlichen Schutz geniesst, ist ohne Belang. Die Schweiz prüft die Schutzfähigkeit einer Marke nach ihrer eigenen Gesetzgebung und Verkehrsanschauung (BGE 89 I 297 E. 7 mit Hinweisen). Dies schliesst zwar nach der Praxis nicht aus, dass der Richter und die Verwaltungsbehörden sich - namentlich in Grenzfällen - an der ausländischen Praxis orientieren (PMMBl 1985 I 56), doch entfällt im vorliegenden Fall eine Berücksichtigung des deutschen Markenschutzes bereits darum, weil das Würfelspiel in Deutschland nicht unter der Bezeichnung "EILE MIT WEILE", sondern als "MENSCH ÄRGERE DICH NICHT" allgemein bekannt ist.
3. In ihrem Eventualstandpunkt beantragt die Beschwerdeführerin die Eintragung von "EILE MIT WEILE" als durchgesetzte Marke.
Ein zum Gemeingut gehörendes Zeichen ist des Markenschutzes zugänglich, wenn es dem Verkehr nicht unentbehrlich ist und sich in ihm so durchgesetzt hat, dass es vom Publikum ohne weiteres als Herkunftshinweis verstanden wird (BGE 112 II 76 mit Hinweisen; TROLLER, a.a.O., S. 295; MATTER, a.a.O., S. 62 ff.; H. DAVID, a.a.O., S. 100; MARBACH, a.a.O., S. 74 ff.). Voraussetzungen der Verkehrsdurchsetzung sind daher unter anderem der markenmässige Gebrauch des Zeichens und der dadurch bewirkte Umstand, dass das Publikum darin einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft und nicht bloss eine Warenbezeichnung erblickt (MARBACH, a.a.O., S. 75 f.). Beide Voraussetzungen sind, wie das Amt zutreffend erwogen hat, im vorliegenden Falle nicht erfüllt.
Markenmässiger Gebrauch liegt in der Verwendung der Marke auf der Ware selbst oder auf deren Verpackung (BGE 113 II 75). Nach der markenmässigen Herkunftsfunktion (E. 2a hievor) ist dabei erforderlich, dass das Zeichen als Herkunfts- und nicht als Sachbezeichnung verwendet wird. Dafür aber geben weder die vorgelegten Kataloge noch die Spielmagazine der Beschwerdeführerin einen schlüssigen Hinweis ab. Auch hier erscheint "EILE MIT WEILE" offensichtlich als beschreibende Spielbezeichnung, als gegenständliche und nicht als herkunftsmässige Angabe, dies im Gegensatz etwa zu der auf den Spielpackungen angebrachten Marke "ASS". Damit aber ist der markenmässige Gebrauch des Zeichens nicht nachgewiesen.
Hinzu kommt, dass zufolge der allgemeinen Verbreitung der Bezeichnung "EILE MIT WEILE" für das Würfelspiel die Fachkreise wie das kaufende Publikum darin eine reine Sach- oder Warenbezeichnung erblicken und Assoziationen zu einem bestimmten, möglicherweise auch anonymen Hersteller vollständig fehlen. Im Verkehr durchgesetzt hat sich wohl die Sach-, nicht aber die Herkunftsbezeichnung. "EILE MIT WEILE" deutet nicht auf einen bestimmten Hersteller, sondern allein auf ein bestimmtes, von verschiedenen Herstellern vertriebenes Produkt hin. Dies aber reicht für den Schutz des Zeichens als durchgesetzte Marke nicht aus. | de | Markenrecht; Freizeichen, durchgesetzte Marke. 1. "EILE MIT WEILE" ist ein sogenanntes Freizeichen, eine zur Sachbezeichnung gewordene, ehemals eingetragene Marke (E. 2).
2. "EILE MIT WEILE" ist auch nicht als durchgesetzte Marke eintragungsfähig (E. 3). | de | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-171%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 172
Erwägungen:
1. Am 14. Oktober 1986 beantragte die Vereinigte Altenburger und Stralsunder Spielkarten-Fabriken AG die Eintragung der Wortmarke "EILE MIT WEILE" für "Spiele und Spielzeuge".
Mit Verfügung vom 28. Januar 1988 wies das Bundesamt für geistiges Eigentum das Gesuch mit der Begründung ab, das zur Eintragung beantragte Zeichen sei als Gemeingut freizuhalten und auch nicht als durchgesetzte Marke eintragungsfähig.
Die Vereinigte Altenburger und Stralsunder Spielkarten-Fabriken AG führt gegen diese Verfügung Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, sie aufzuheben und das Amt anzuweisen, der Marke "EILE MIT WEILE" den markenrechtlichen Schutz in der Schweiz zu gewähren, allenfalls als durchgesetzte Marke.
2. a) Zeichen, die dem Gemeingut angehören, können nicht als Marke eingetragen werden und geniessen den gesetzlichen Schutz nicht (Art. 3 Abs. 2 und Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG). Bei der Frage nach der Schutzfähigkeit eines Zeichens ist von der Funktion der Marke als Herkunftsmerkmal auszugehen. Der Zweck der Marke liegt nicht primär darin, Produkte gleicher oder anderer Gattung zu unterscheiden, sondern im unmissverständlichen Hinweis auf den Hersteller und seinen Betrieb (Urteil des Bundesgerichts vom 8. Oktober 1985, publ. in SMI 1987 S. 53; Urteil des Bundesgerichts vom 25. Januar 1985, publ. in PMMBl 1985 I 35; BGE 85 IV 56, BGE 78 II 172). Wohl ist die Individualisierung der Ware nach ihrer Herkunft nicht ein zwingend vorgegebenes Wesensmerkmal der Marke, indessen in jedem Fall eine ihrer notwendigen funktionalen Eigenschaften (TROLLER, Immaterialgüterrecht, 3. A., Band I, S. 208). Als Gemeingut im Sinne der genannten Bestimmungen gelten daher nebst den primitiven Zeichen ohne markenmässige Kennzeichnungskraft namentlich auch Hinweise auf Eigenschaften oder die Beschaffenheit der Erzeugnisse, für welche die Marke bestimmt ist (BGE 112 II 76; BGE 108 II 488; BGE 106 II 246).
Gemeingut sind weiter die sogenannten Freizeichen. Sie entstehen durch eine Degenerierung an sich individualisierungsfähiger Zeichen zufolge Verlustes der Herkunftsassoziation, namentlich dadurch, dass sie von mehreren unter sich unabhängigen Unternehmen frei zur Kennzeichnung gleichartiger Waren verwendet werden und daher nicht oder nicht mehr auf einen einzelnen Betrieb, sondern auf bestimmte Waren oder Warenkategorien hinweisen. Sie sind zur reinen Sachbezeichnung entartete Herkunftsbezeichnungen, zum Gemeingut gewordene Zeichen, die ursprünglich Unterscheidungskraft besessen haben, jedoch wegen ihrer allgemeinen Verbreitung im Verkehr nicht mehr als Sonderzeichen eines Einzelnen zu wirken vermögen (BGE 84 II 431; TROLLER, a.a.O., S. 300; MATTER, Kommentar zum MSchG, S. 71 ff.; H. DAVID, Kommentar zum MSchG, 2. A., S. 96 ff. und L. DAVID, Supplement, S. 40; VON BÜREN, Die Entwicklung des Warenzeichens zum Warennamen, ZBJV 84/1948 S. 116 ff.; IRÈNE JENE-BOLLAG, Die Schutzfähigkeit von Marke und Ausstattung unter dem Gesichtspunkt des Freihaltebedürfnisses, S. 142 ff.; FRANZ MANSER, Die Entartung von Marken zu Freizeichen, Diss. St. Gallen 1971, S. 29 ff.; EUGEN MARBACH, Die eintragungsfähige Marke, Diss. Bern 1983, S. 61 f.).
Die Umwandlung einer Marke in ein Freizeichen ist nach der Rechtsprechung erst abgeschlossen, wenn alle an der Herstellung, dem Vertrieb und dem Kauf der Ware beteiligten Kreise das Zeichen nicht mehr als Hinweis auf einen bestimmten Geschäftsbetrieb, sondern als Gemeingut, besonders als Warenname ansehen (BGE 96 II 261; BGE 94 II 46). Demgegenüber ist ein nicht oder nicht mehr als Marke geschütztes Zeichen schon dann ein Warenname und damit Gemeingut, wenn nur ein bestimmter Kreis, z.B. die Fachleute oder das kaufende Publikum, es allgemein zur Bezeichnung einer bestimmten Warenart verwenden (BGE 96 II 261; BGE 96 I 755). ...
b) "EILE MIT WEILE" ist seit 1978 nicht mehr als Marke geschützt, das Zeichen wurde 1986 zur Wiedereintragung angemeldet. Zu prüfen ist daher, ob es (noch) als Herkunftsbezeichnung zu gelten oder aber als Warenname und Sachbezeichnung markenrechtlichen Schutz nicht (mehr) zu erlangen vermag. Massgebend sind dabei nach dem Gesagten die Auffassungen in mindestens einem Verkehrskreis.
"EILE MIT WEILE" ist die Bezeichnung für ein allgemein bekanntes und beliebtes Würfelspiel, welches namentlich in der deutschen Schweiz praktisch jedermann bekannt und regelmässig in den Spielmagazinen integriert ist. Der Begriff, wie er gerichtsnotorisch vom Publikum verstanden wird, deckt dabei die Spielanlage als solche, das Spielsystem. Dass er selbst in den Fachkreisen nicht anders verstanden wird, zeigen die Beweiserhebungen des Amtes, die Bestätigungen der Firma Pic+Asso, Zürich, sowie des Verbandes Schweizerischer Spielwarendetaillisten. Damit aber liegt eine freizuhaltende Sachbezeichnung, ein reiner Warenname vor, ein Begriff, welcher zufolge seiner allgemeinen Verbreitung nicht mehr als Sonderzeichen eines Einzelnen zu wirken vermag (vgl. im selben Sinne IRÈNE JENE-BOLLAG, a.a.O., S. 143, Fn. 21 unter Hinweis auf das als Sachbezeichnung zu verstehende Zeichen "Yoyo" für ein allgemein bekanntes Spielgerät). Dies ergibt sich auch daraus, dass nach dem Erlöschen des markenrechtlichen Eintragungsschutzes auch andere Hersteller den Vertrieb des Spieles unter dem Zeichen "EILE MIT WEILE" aufgenommen haben. Freizeichen in diesem Sinne aber sind markenrechtlich nicht schützbar und damit auch nicht eintragungsfähig.
c) Ob das Zeichen in der Bundesrepublik Deutschland markenrechtlichen Schutz geniesst, ist ohne Belang. Die Schweiz prüft die Schutzfähigkeit einer Marke nach ihrer eigenen Gesetzgebung und Verkehrsanschauung (BGE 89 I 297 E. 7 mit Hinweisen). Dies schliesst zwar nach der Praxis nicht aus, dass der Richter und die Verwaltungsbehörden sich - namentlich in Grenzfällen - an der ausländischen Praxis orientieren (PMMBl 1985 I 56), doch entfällt im vorliegenden Fall eine Berücksichtigung des deutschen Markenschutzes bereits darum, weil das Würfelspiel in Deutschland nicht unter der Bezeichnung "EILE MIT WEILE", sondern als "MENSCH ÄRGERE DICH NICHT" allgemein bekannt ist.
3. In ihrem Eventualstandpunkt beantragt die Beschwerdeführerin die Eintragung von "EILE MIT WEILE" als durchgesetzte Marke.
Ein zum Gemeingut gehörendes Zeichen ist des Markenschutzes zugänglich, wenn es dem Verkehr nicht unentbehrlich ist und sich in ihm so durchgesetzt hat, dass es vom Publikum ohne weiteres als Herkunftshinweis verstanden wird (BGE 112 II 76 mit Hinweisen; TROLLER, a.a.O., S. 295; MATTER, a.a.O., S. 62 ff.; H. DAVID, a.a.O., S. 100; MARBACH, a.a.O., S. 74 ff.). Voraussetzungen der Verkehrsdurchsetzung sind daher unter anderem der markenmässige Gebrauch des Zeichens und der dadurch bewirkte Umstand, dass das Publikum darin einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft und nicht bloss eine Warenbezeichnung erblickt (MARBACH, a.a.O., S. 75 f.). Beide Voraussetzungen sind, wie das Amt zutreffend erwogen hat, im vorliegenden Falle nicht erfüllt.
Markenmässiger Gebrauch liegt in der Verwendung der Marke auf der Ware selbst oder auf deren Verpackung (BGE 113 II 75). Nach der markenmässigen Herkunftsfunktion (E. 2a hievor) ist dabei erforderlich, dass das Zeichen als Herkunfts- und nicht als Sachbezeichnung verwendet wird. Dafür aber geben weder die vorgelegten Kataloge noch die Spielmagazine der Beschwerdeführerin einen schlüssigen Hinweis ab. Auch hier erscheint "EILE MIT WEILE" offensichtlich als beschreibende Spielbezeichnung, als gegenständliche und nicht als herkunftsmässige Angabe, dies im Gegensatz etwa zu der auf den Spielpackungen angebrachten Marke "ASS". Damit aber ist der markenmässige Gebrauch des Zeichens nicht nachgewiesen.
Hinzu kommt, dass zufolge der allgemeinen Verbreitung der Bezeichnung "EILE MIT WEILE" für das Würfelspiel die Fachkreise wie das kaufende Publikum darin eine reine Sach- oder Warenbezeichnung erblicken und Assoziationen zu einem bestimmten, möglicherweise auch anonymen Hersteller vollständig fehlen. Im Verkehr durchgesetzt hat sich wohl die Sach-, nicht aber die Herkunftsbezeichnung. "EILE MIT WEILE" deutet nicht auf einen bestimmten Hersteller, sondern allein auf ein bestimmtes, von verschiedenen Herstellern vertriebenes Produkt hin. Dies aber reicht für den Schutz des Zeichens als durchgesetzte Marke nicht aus. | de | Droit des marques; signe libre, marque qui s'est imposée au public. 1. "EILE MIT WEILE" est un signe dit libre, une marque autrefois enregistrée mais devenue désignation générique (consid. 2).
2. Cette désignation ne peut pas non plus être enregistrée en qualité de marque qui s'est imposée au public (consid. 3). | fr | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-171%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,543 | 114 II 171 | 114 II 171
Erwägungen ab Seite 172
Erwägungen:
1. Am 14. Oktober 1986 beantragte die Vereinigte Altenburger und Stralsunder Spielkarten-Fabriken AG die Eintragung der Wortmarke "EILE MIT WEILE" für "Spiele und Spielzeuge".
Mit Verfügung vom 28. Januar 1988 wies das Bundesamt für geistiges Eigentum das Gesuch mit der Begründung ab, das zur Eintragung beantragte Zeichen sei als Gemeingut freizuhalten und auch nicht als durchgesetzte Marke eintragungsfähig.
Die Vereinigte Altenburger und Stralsunder Spielkarten-Fabriken AG führt gegen diese Verfügung Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, sie aufzuheben und das Amt anzuweisen, der Marke "EILE MIT WEILE" den markenrechtlichen Schutz in der Schweiz zu gewähren, allenfalls als durchgesetzte Marke.
2. a) Zeichen, die dem Gemeingut angehören, können nicht als Marke eingetragen werden und geniessen den gesetzlichen Schutz nicht (Art. 3 Abs. 2 und Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG). Bei der Frage nach der Schutzfähigkeit eines Zeichens ist von der Funktion der Marke als Herkunftsmerkmal auszugehen. Der Zweck der Marke liegt nicht primär darin, Produkte gleicher oder anderer Gattung zu unterscheiden, sondern im unmissverständlichen Hinweis auf den Hersteller und seinen Betrieb (Urteil des Bundesgerichts vom 8. Oktober 1985, publ. in SMI 1987 S. 53; Urteil des Bundesgerichts vom 25. Januar 1985, publ. in PMMBl 1985 I 35; BGE 85 IV 56, BGE 78 II 172). Wohl ist die Individualisierung der Ware nach ihrer Herkunft nicht ein zwingend vorgegebenes Wesensmerkmal der Marke, indessen in jedem Fall eine ihrer notwendigen funktionalen Eigenschaften (TROLLER, Immaterialgüterrecht, 3. A., Band I, S. 208). Als Gemeingut im Sinne der genannten Bestimmungen gelten daher nebst den primitiven Zeichen ohne markenmässige Kennzeichnungskraft namentlich auch Hinweise auf Eigenschaften oder die Beschaffenheit der Erzeugnisse, für welche die Marke bestimmt ist (BGE 112 II 76; BGE 108 II 488; BGE 106 II 246).
Gemeingut sind weiter die sogenannten Freizeichen. Sie entstehen durch eine Degenerierung an sich individualisierungsfähiger Zeichen zufolge Verlustes der Herkunftsassoziation, namentlich dadurch, dass sie von mehreren unter sich unabhängigen Unternehmen frei zur Kennzeichnung gleichartiger Waren verwendet werden und daher nicht oder nicht mehr auf einen einzelnen Betrieb, sondern auf bestimmte Waren oder Warenkategorien hinweisen. Sie sind zur reinen Sachbezeichnung entartete Herkunftsbezeichnungen, zum Gemeingut gewordene Zeichen, die ursprünglich Unterscheidungskraft besessen haben, jedoch wegen ihrer allgemeinen Verbreitung im Verkehr nicht mehr als Sonderzeichen eines Einzelnen zu wirken vermögen (BGE 84 II 431; TROLLER, a.a.O., S. 300; MATTER, Kommentar zum MSchG, S. 71 ff.; H. DAVID, Kommentar zum MSchG, 2. A., S. 96 ff. und L. DAVID, Supplement, S. 40; VON BÜREN, Die Entwicklung des Warenzeichens zum Warennamen, ZBJV 84/1948 S. 116 ff.; IRÈNE JENE-BOLLAG, Die Schutzfähigkeit von Marke und Ausstattung unter dem Gesichtspunkt des Freihaltebedürfnisses, S. 142 ff.; FRANZ MANSER, Die Entartung von Marken zu Freizeichen, Diss. St. Gallen 1971, S. 29 ff.; EUGEN MARBACH, Die eintragungsfähige Marke, Diss. Bern 1983, S. 61 f.).
Die Umwandlung einer Marke in ein Freizeichen ist nach der Rechtsprechung erst abgeschlossen, wenn alle an der Herstellung, dem Vertrieb und dem Kauf der Ware beteiligten Kreise das Zeichen nicht mehr als Hinweis auf einen bestimmten Geschäftsbetrieb, sondern als Gemeingut, besonders als Warenname ansehen (BGE 96 II 261; BGE 94 II 46). Demgegenüber ist ein nicht oder nicht mehr als Marke geschütztes Zeichen schon dann ein Warenname und damit Gemeingut, wenn nur ein bestimmter Kreis, z.B. die Fachleute oder das kaufende Publikum, es allgemein zur Bezeichnung einer bestimmten Warenart verwenden (BGE 96 II 261; BGE 96 I 755). ...
b) "EILE MIT WEILE" ist seit 1978 nicht mehr als Marke geschützt, das Zeichen wurde 1986 zur Wiedereintragung angemeldet. Zu prüfen ist daher, ob es (noch) als Herkunftsbezeichnung zu gelten oder aber als Warenname und Sachbezeichnung markenrechtlichen Schutz nicht (mehr) zu erlangen vermag. Massgebend sind dabei nach dem Gesagten die Auffassungen in mindestens einem Verkehrskreis.
"EILE MIT WEILE" ist die Bezeichnung für ein allgemein bekanntes und beliebtes Würfelspiel, welches namentlich in der deutschen Schweiz praktisch jedermann bekannt und regelmässig in den Spielmagazinen integriert ist. Der Begriff, wie er gerichtsnotorisch vom Publikum verstanden wird, deckt dabei die Spielanlage als solche, das Spielsystem. Dass er selbst in den Fachkreisen nicht anders verstanden wird, zeigen die Beweiserhebungen des Amtes, die Bestätigungen der Firma Pic+Asso, Zürich, sowie des Verbandes Schweizerischer Spielwarendetaillisten. Damit aber liegt eine freizuhaltende Sachbezeichnung, ein reiner Warenname vor, ein Begriff, welcher zufolge seiner allgemeinen Verbreitung nicht mehr als Sonderzeichen eines Einzelnen zu wirken vermag (vgl. im selben Sinne IRÈNE JENE-BOLLAG, a.a.O., S. 143, Fn. 21 unter Hinweis auf das als Sachbezeichnung zu verstehende Zeichen "Yoyo" für ein allgemein bekanntes Spielgerät). Dies ergibt sich auch daraus, dass nach dem Erlöschen des markenrechtlichen Eintragungsschutzes auch andere Hersteller den Vertrieb des Spieles unter dem Zeichen "EILE MIT WEILE" aufgenommen haben. Freizeichen in diesem Sinne aber sind markenrechtlich nicht schützbar und damit auch nicht eintragungsfähig.
c) Ob das Zeichen in der Bundesrepublik Deutschland markenrechtlichen Schutz geniesst, ist ohne Belang. Die Schweiz prüft die Schutzfähigkeit einer Marke nach ihrer eigenen Gesetzgebung und Verkehrsanschauung (BGE 89 I 297 E. 7 mit Hinweisen). Dies schliesst zwar nach der Praxis nicht aus, dass der Richter und die Verwaltungsbehörden sich - namentlich in Grenzfällen - an der ausländischen Praxis orientieren (PMMBl 1985 I 56), doch entfällt im vorliegenden Fall eine Berücksichtigung des deutschen Markenschutzes bereits darum, weil das Würfelspiel in Deutschland nicht unter der Bezeichnung "EILE MIT WEILE", sondern als "MENSCH ÄRGERE DICH NICHT" allgemein bekannt ist.
3. In ihrem Eventualstandpunkt beantragt die Beschwerdeführerin die Eintragung von "EILE MIT WEILE" als durchgesetzte Marke.
Ein zum Gemeingut gehörendes Zeichen ist des Markenschutzes zugänglich, wenn es dem Verkehr nicht unentbehrlich ist und sich in ihm so durchgesetzt hat, dass es vom Publikum ohne weiteres als Herkunftshinweis verstanden wird (BGE 112 II 76 mit Hinweisen; TROLLER, a.a.O., S. 295; MATTER, a.a.O., S. 62 ff.; H. DAVID, a.a.O., S. 100; MARBACH, a.a.O., S. 74 ff.). Voraussetzungen der Verkehrsdurchsetzung sind daher unter anderem der markenmässige Gebrauch des Zeichens und der dadurch bewirkte Umstand, dass das Publikum darin einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft und nicht bloss eine Warenbezeichnung erblickt (MARBACH, a.a.O., S. 75 f.). Beide Voraussetzungen sind, wie das Amt zutreffend erwogen hat, im vorliegenden Falle nicht erfüllt.
Markenmässiger Gebrauch liegt in der Verwendung der Marke auf der Ware selbst oder auf deren Verpackung (BGE 113 II 75). Nach der markenmässigen Herkunftsfunktion (E. 2a hievor) ist dabei erforderlich, dass das Zeichen als Herkunfts- und nicht als Sachbezeichnung verwendet wird. Dafür aber geben weder die vorgelegten Kataloge noch die Spielmagazine der Beschwerdeführerin einen schlüssigen Hinweis ab. Auch hier erscheint "EILE MIT WEILE" offensichtlich als beschreibende Spielbezeichnung, als gegenständliche und nicht als herkunftsmässige Angabe, dies im Gegensatz etwa zu der auf den Spielpackungen angebrachten Marke "ASS". Damit aber ist der markenmässige Gebrauch des Zeichens nicht nachgewiesen.
Hinzu kommt, dass zufolge der allgemeinen Verbreitung der Bezeichnung "EILE MIT WEILE" für das Würfelspiel die Fachkreise wie das kaufende Publikum darin eine reine Sach- oder Warenbezeichnung erblicken und Assoziationen zu einem bestimmten, möglicherweise auch anonymen Hersteller vollständig fehlen. Im Verkehr durchgesetzt hat sich wohl die Sach-, nicht aber die Herkunftsbezeichnung. "EILE MIT WEILE" deutet nicht auf einen bestimmten Hersteller, sondern allein auf ein bestimmtes, von verschiedenen Herstellern vertriebenes Produkt hin. Dies aber reicht für den Schutz des Zeichens als durchgesetzte Marke nicht aus. | de | Diritto delle marche; segno libero, marca impostasi al pubblico. 1. "EILE MIT WEILE" è un cosiddetto segno libero, una marca iscritta a suo tempo, ma divenuta designazione generica (consid. 2).
2. "EILE MIT WEILE" non può neppure essere iscritta quale marca impostasi al pubblico (consid. 3). | it | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-171%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,544 | 114 II 175 | 114 II 175
Sachverhalt ab Seite 176
A.- Il 24 settembre 1981 alle ore 11.40 Ponziano Crevatin circolava con il suo tassi sulla riva Vela, verso il centro di Lugano, intenzionato a raggiungere piazza Luini. Presso l'imbocco della piazza, posta sul lato inverso della strada, egli si è fermato in preselezione, al centro della carreggiata, aspettando di trovare un passaggio attraverso la colonna di veicoli che proveniva in senso contrario. Mentre attendeva, il conducente di un'automobile in colonna gli ha ceduto la precedenza, lasciandogli lo spazio per passare. Ponziano Crevatin ha svoltato allora a sinistra, ma nell'eseguire la manovra è entrato in collisione con la vettura di Fernando D'Avenia, il quale stava superando a destra la colonna ferma. L'incidente si è risolto con soli danni materiali. Il 24 maggio 1982 "La Friborghese" Generale di Assicurazioni S.A., con cui Ponziano Crevatin aveva una polizza per la responsabilità civile, ha risarcito a Fernando D'Avenia l'intero danno (Fr. 2'475.--), precisando che ciò avveniva senza il riconoscimento di alcuna responsabilità e senza pregiudizio per i diritti del proprio assicurato.
B.- Ponziano Crevatin ha promosso causa il 21 settembre 1983 contro Fernando D'Avenia e la "Continentale" Compagnia Generale di Assicurazioni S.A., presso cui D'Avenia era assicurato, chiedendo che questi fossero tenuti a versargli solidalmente Fr. 8'572.40 più interessi in rifusione del danno subito. Con sentenza del 20 maggio 1987 il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 1, ha parzialmente accolto la richiesta e condannato Fernando D'Avenia e la "Continentale" al pagamento in solido di Fr. 8'072.40 oltre interessi. Adita il 1o giugno 1987 la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino, i convenuti si sono visti respingere ogni censura il 17 agosto 1987.
C.- Fernando D'Avenia e la "Continentale" hanno introdotto il 10 settembre 1987 al Tribunale federale un ricorso per riforma in cui propongono che la petizione di Ponziano Crevatin sia respinta. L'attore postula il rigetto del gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Secondo gli accertamenti della corte di appello, che il Tribunale federale può integrare a norma dell'art. 64 cpv. 2 OG, nel luogo dov'è avvenuto lo scontro la carreggiata di riva Vela è suddivisa in due parti (larghe circa sei metri ognuna) da una linea di direzione al centro della strada (art. 73 cpv. 3 OSS). La parte di carreggiata su cui è accaduta la collisione comprende verso destra - per quasi la metà della sua larghezza e fino a una decina di metri prima del luogo dell'incidente (nel senso in cui transitava la colonna) - una fermata di bus pubblici delimitata da una linea gialla a zig zag (art. 79 cpv. 3 OSS). Circa venti metri oltre il luogo del sinistro la parte di carreggiata si allarga progressivamente e si scinde in due corsie con frecce di preselezione (art. 74 cpv. 2 OSS). Si tratta di sapere anzitutto se, nel punto in cui si è verificato l'incidente, la parte di carreggiata in discorso permettesse il transito di vetture accostate.
a) L'autorità cantonale ha risolto il quesito in senso negativo, rilevando che la fermata dei bus pubblici non costituisce una seconda corsia per i veicoli che lasciano il centro di Lugano. Ne consegue che Fernando D'Avenia aveva sorpassato la colonna sulla destra, in violazione dell'art. 35 cpv. 1 LCS. Abbondanzialmente i giudici hanno soggiunto che, quand'anche la fermata dei bus pubblici potesse servire per la manovra appena descritta, Fernando D'Avenia aveva trasgredito l'art. 34 cpv. 3 LCS, applicabile per analogia, il quale impone al conducente che sorpassa a destra di badare al traffico in senso inverso; tale precetto concreta la norma generale dell'art. 26 cpv. 1 LCS, secondo cui ciascuno deve comportarsi in modo da non creare ostacolo o pericolo per gli altri utenti della strada.
b) L'opinione della corte cantonale non può essere condivisa. L'art. 1 cpv. 5 ONC stabilisce che "le corsie sono parti demarcate della carreggiata e assai larghe per permettere la circolazione di una colonna di veicoli". L'art. 13 cpv. 2 seconda frase ONC precisa nondimeno che le corsie possono essere "demarcate o no". Il concetto di corsia appare quindi una nozione indipendente dalla segnaletica orizzontale (BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, 2a edizione, nota 4.5 ad art. 1 e nota 1.1 ad art. 44 LCS). Si fosse anche di avviso contrario, l'art. 8 cpv. 2 prima frase ONC prevede, in esecuzione dell'art. 44 cpv. 2 LCS, che "nel caso di traffico intenso, è permesso circolare in colonne parallele, se la metà destra della carreggiata, offre spazio sufficiente". La marcia in colonne parallele è autorizzata pertanto, se il traffico è intenso e la metà destra della carreggiata è sufficientemente larga, seppure non esista una demarcazione in corsie. Che nella fattispecie il traffico fosse intenso è fuori dubbio, i veicoli in uscita da Lugano procedendo in colonna. Quanto alla larghezza della metà carreggiata, essa risulta di sei metri circa; ora, il Tribunale federale ha già avuto modo di osservare che su una mezza carreggiata di metri 3,95 due vetture possono circolare fianco a fianco (DTF 108 IV 193 consid. 1). Se ne deduce che nel punto ov'è occorso l'incidente i veicoli in uscita da Lugano potevano transitare in colonne parallele.
Alla medesima conclusione si giunge tenendo conto di un'ulteriore circostanza, accertata dal primo giudice, e cioè che Fernando D'Avenia si era spostato a destra della colonna nell'intento di dirigersi in via Adamini, situata più avanti, sulla destra di riva Vela. Chi vuole voltare a destra deve tenersi sul margine destro della carreggiata (art. 36 cpv. 1 LCS) e mettersi in preselezione per tempo (art. 13 cpv. 1 ONC). Tale obbligo sussiste anche se per sterzare a destra non è demarcata una preselezione apposita (BUSSY/RUSCONI, op.cit., nota 1.1 ad art. 36 LCS). La manovra di Fernando D'Avenia risulta quindi corretta, a prescindere dal numero di corsie esistenti su riva Vela o dalla possibilità di circolare in colonne parallele.
c) I giudici di secondo grado reputano nella loro sentenza che la fermata dei bus pubblici cui si è alluso vieti la circolazione di vetture accostate, tale area potendo essere impiegata per il transito solo eccezionalmente. V'è da domandarsi se l'assunto sia provvisto di buon diritto: la corte stessa riconosce che la fermata dei bus appartiene alla carreggiata (nel senso dell'art. 1 cpv. 4 ONC) e che nulla impediva di circolarvi, a condizione di non ostacolare i mezzi pubblici (BUSSY/RUSCONI, op.cit., nota 4 in fine ad art. 79 OSS). Sia come sia, i giudici dimenticano che l'area della fermata termina una decina di metri prima del luogo in cui è capitato lo scontro: su questi ultimi dieci metri la circolazione in colonne parallele era già lecita e la preselezione possibile. L'eventualità che Fernando D'Avenia sia transitato - foss'anche abusivamente - sulla fermata dei mezzi pubblici non ha dunque rilievo per l'accaduto: al momento della collisione, infatti, il suo veicolo era in posizione regolare.
3. Chiarita la liceità del transito in colonne parallele o della preselezione nel luogo dov'è avvenuto l'incidente, rimane da verificare quali siano le conseguenze per le responsabilità delle parti.
a) È pacifico che l'attore, prima di svoltare a sinistra, doveva lasciar passare il traffico in senso inverso (art. 36 cpv. 3 LCS) e che la precedenza dei veicoli circolanti in colonne parallele dev'essere rispettata anche se la colonna più vicina è ferma (art. 14 cpv. 3 ONC). Del resto la vettura di Fernando D'Avenia, che - come si è visto - era in posizione regolare, avrebbe avuto la precedenza seppure stesse percorrendo senza diritto una corsia riservata ai mezzi pubblici (DTF 100 IV 85 consid. 2). Che l'attore non potesse prevedere l'arrivo di un veicolo nascosto dalla colonna è un'affermazione priva di pertinenza: il solo fatto che un'automobile della colonna abbia ceduto il passo all'attore non esonerava quest'ultimo dal sincerarsi che nessuno stesse risalendo a destra la coda di veicoli fermi, sia perché ne avesse il diritto (cicli e ciclomotori: art. 42 cpv. 3 e 4 ONC), sia circolando in colonna parallela o in preselezione a destra. Ciò posto, il caso specifico si distingue nettamente dalla situazione illustrata in Rep. 1985 pag. 27, dove un motociclista aveva superato a sinistra, violando l'art. 47 cpv. 2 LCS, una colonna di veicoli che procedeva a rilento.
b) La responsabilità di massima che incombe all'attore non significa che Fernando D'Avenia, pur al beneficio della precedenza, sia estraneo al verificarsi della collisione e vada del tutto esente da colpe (cfr., per converso, DTF 100 IV 86 in fine). Certo, egli non ha trasgredito gli art. 34 cpv. 3 o 35 cpv. 1 LCS, come argomenta la corte cantonale, ma sotto il profilo dell'art. 26 cpv. 2 LCS - che impone particolare prudenza quando vi siano indizi concreti per ritenere che un utente della strada non rispetti le norme della circolazione - il suo comportamento non può dirsi immune da critiche. La giurisprudenza ha stabilito, in effetti, che un conducente con diritto di precedenza non deve rallentare a beneficio di veicoli senza tale diritto, nemmeno alle intersezioni senza visibilità; qualora, tuttavia, la situazione sia così confusa e incerta da lasciar presumere che un altro utente della strada ostacoli il percorso (quando, secondo la comune esperienza, la possibilità che un terzo commetta un errore appare imminente), chi ha il diritto di precedenza deve ridurre la sua velocità anche se di principio adeguata (DTF 98 IV 273). Il Tribunale federale scorge una situazione del genere, per esempio, nel caso di un conducente che, viaggiando sulla corsia di destra e risalendo la colonna parallela, nota quest'ultima fermarsi davanti a un passaggio pedonale; egli deve prevedere, in circostanze simili, che un pedone possa avanzare sulle strisce e per inavvedutezza comparirgli dinanzi all'improvviso (DTF 98 IV 276 consid. 2b).
Su riva Vela non vi era un indizio così univoco come un passaggio pedonale. L'insieme di altre contingenze lasciava presagire però una situazione di reale incertezza, ove appena si pensi che la possibilità di circolare in colonne parallele non era segnalata orizzontalmente, poteva essere riconosciuta con chiarezza solo dopo la fermata dei bus pubblici e cominciava proprio in corrispondenza con l'imbocco (largo quasi trenta metri) di piazza Luini. Fernando D'Avenia, vedendo fermarsi in quel punto la colonna alla sua sinistra senza capire il motivo, avrebbe dovuto supporre che un veicolo poteva tagliargli la strada o almeno che un utente non si sarebbe comportato nel debito modo. Ciò gli imponeva di procedere con maggiore cautela, sia che egli si fosse spostato a destra della colonna solo dopo la fermata dei bus pubblici - come assevera - o che fosse transitato sulla fermata medesima. L'entità dei danni subiti dai veicoli non permette certo di concludere ch'egli abbia moderato la velocità a sufficienza.
c) Entrambi i conducenti sono quindi responsabili dell'accaduto. Per quanto riguarda la determinazione delle rispettive colpe non è seriamente contestabile che il conducente senza diritto di precedenza abbia a sopportare il danno in proporzione più elevata. Tenuto conto di tutte le circostanze, appare corretto imputare a Ponziano Crevatin la responsabilità dell'incidente per tre quinti e a Fernando D'Avenia per due quinti. L'azione dev'essere accolta, di conseguenza, nella misura di due quinti calcolati su un totale di Fr. 8'072.40 (l'attore non è insorto contro l'accoglimento solo parziale della petizione), ossia di Fr. 3'229.--, cui si aggiungono gli interessi al 5% dal 24 settembre 1981 (DTF 103 II 338 consid. 5). | it | Art. 8 Abs. 2 VRV: Fahren in parallelen Kolonnen; Art. 36 Abs. 1 SVG: Rechtseinspuren; Art. 26 Abs. 2 SVG: Grenzen des Vortrittsrechts. 1. Zulässigkeit des Rechtsfahrens oder -einspurens bei parallelen Kolonnen auf einer sechs Meter breiten Fahrbahnhälfte ohne markierte Fahrstreifen (E. 2).
2. Grenzen des Vortritts des rechts Fahrenden, wenn eine Fahrspur weder markiert noch klar ersichtlich ist (E. 3). | de | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-175%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,545 | 114 II 175 | 114 II 175
Sachverhalt ab Seite 176
A.- Il 24 settembre 1981 alle ore 11.40 Ponziano Crevatin circolava con il suo tassi sulla riva Vela, verso il centro di Lugano, intenzionato a raggiungere piazza Luini. Presso l'imbocco della piazza, posta sul lato inverso della strada, egli si è fermato in preselezione, al centro della carreggiata, aspettando di trovare un passaggio attraverso la colonna di veicoli che proveniva in senso contrario. Mentre attendeva, il conducente di un'automobile in colonna gli ha ceduto la precedenza, lasciandogli lo spazio per passare. Ponziano Crevatin ha svoltato allora a sinistra, ma nell'eseguire la manovra è entrato in collisione con la vettura di Fernando D'Avenia, il quale stava superando a destra la colonna ferma. L'incidente si è risolto con soli danni materiali. Il 24 maggio 1982 "La Friborghese" Generale di Assicurazioni S.A., con cui Ponziano Crevatin aveva una polizza per la responsabilità civile, ha risarcito a Fernando D'Avenia l'intero danno (Fr. 2'475.--), precisando che ciò avveniva senza il riconoscimento di alcuna responsabilità e senza pregiudizio per i diritti del proprio assicurato.
B.- Ponziano Crevatin ha promosso causa il 21 settembre 1983 contro Fernando D'Avenia e la "Continentale" Compagnia Generale di Assicurazioni S.A., presso cui D'Avenia era assicurato, chiedendo che questi fossero tenuti a versargli solidalmente Fr. 8'572.40 più interessi in rifusione del danno subito. Con sentenza del 20 maggio 1987 il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 1, ha parzialmente accolto la richiesta e condannato Fernando D'Avenia e la "Continentale" al pagamento in solido di Fr. 8'072.40 oltre interessi. Adita il 1o giugno 1987 la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino, i convenuti si sono visti respingere ogni censura il 17 agosto 1987.
C.- Fernando D'Avenia e la "Continentale" hanno introdotto il 10 settembre 1987 al Tribunale federale un ricorso per riforma in cui propongono che la petizione di Ponziano Crevatin sia respinta. L'attore postula il rigetto del gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Secondo gli accertamenti della corte di appello, che il Tribunale federale può integrare a norma dell'art. 64 cpv. 2 OG, nel luogo dov'è avvenuto lo scontro la carreggiata di riva Vela è suddivisa in due parti (larghe circa sei metri ognuna) da una linea di direzione al centro della strada (art. 73 cpv. 3 OSS). La parte di carreggiata su cui è accaduta la collisione comprende verso destra - per quasi la metà della sua larghezza e fino a una decina di metri prima del luogo dell'incidente (nel senso in cui transitava la colonna) - una fermata di bus pubblici delimitata da una linea gialla a zig zag (art. 79 cpv. 3 OSS). Circa venti metri oltre il luogo del sinistro la parte di carreggiata si allarga progressivamente e si scinde in due corsie con frecce di preselezione (art. 74 cpv. 2 OSS). Si tratta di sapere anzitutto se, nel punto in cui si è verificato l'incidente, la parte di carreggiata in discorso permettesse il transito di vetture accostate.
a) L'autorità cantonale ha risolto il quesito in senso negativo, rilevando che la fermata dei bus pubblici non costituisce una seconda corsia per i veicoli che lasciano il centro di Lugano. Ne consegue che Fernando D'Avenia aveva sorpassato la colonna sulla destra, in violazione dell'art. 35 cpv. 1 LCS. Abbondanzialmente i giudici hanno soggiunto che, quand'anche la fermata dei bus pubblici potesse servire per la manovra appena descritta, Fernando D'Avenia aveva trasgredito l'art. 34 cpv. 3 LCS, applicabile per analogia, il quale impone al conducente che sorpassa a destra di badare al traffico in senso inverso; tale precetto concreta la norma generale dell'art. 26 cpv. 1 LCS, secondo cui ciascuno deve comportarsi in modo da non creare ostacolo o pericolo per gli altri utenti della strada.
b) L'opinione della corte cantonale non può essere condivisa. L'art. 1 cpv. 5 ONC stabilisce che "le corsie sono parti demarcate della carreggiata e assai larghe per permettere la circolazione di una colonna di veicoli". L'art. 13 cpv. 2 seconda frase ONC precisa nondimeno che le corsie possono essere "demarcate o no". Il concetto di corsia appare quindi una nozione indipendente dalla segnaletica orizzontale (BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, 2a edizione, nota 4.5 ad art. 1 e nota 1.1 ad art. 44 LCS). Si fosse anche di avviso contrario, l'art. 8 cpv. 2 prima frase ONC prevede, in esecuzione dell'art. 44 cpv. 2 LCS, che "nel caso di traffico intenso, è permesso circolare in colonne parallele, se la metà destra della carreggiata, offre spazio sufficiente". La marcia in colonne parallele è autorizzata pertanto, se il traffico è intenso e la metà destra della carreggiata è sufficientemente larga, seppure non esista una demarcazione in corsie. Che nella fattispecie il traffico fosse intenso è fuori dubbio, i veicoli in uscita da Lugano procedendo in colonna. Quanto alla larghezza della metà carreggiata, essa risulta di sei metri circa; ora, il Tribunale federale ha già avuto modo di osservare che su una mezza carreggiata di metri 3,95 due vetture possono circolare fianco a fianco (DTF 108 IV 193 consid. 1). Se ne deduce che nel punto ov'è occorso l'incidente i veicoli in uscita da Lugano potevano transitare in colonne parallele.
Alla medesima conclusione si giunge tenendo conto di un'ulteriore circostanza, accertata dal primo giudice, e cioè che Fernando D'Avenia si era spostato a destra della colonna nell'intento di dirigersi in via Adamini, situata più avanti, sulla destra di riva Vela. Chi vuole voltare a destra deve tenersi sul margine destro della carreggiata (art. 36 cpv. 1 LCS) e mettersi in preselezione per tempo (art. 13 cpv. 1 ONC). Tale obbligo sussiste anche se per sterzare a destra non è demarcata una preselezione apposita (BUSSY/RUSCONI, op.cit., nota 1.1 ad art. 36 LCS). La manovra di Fernando D'Avenia risulta quindi corretta, a prescindere dal numero di corsie esistenti su riva Vela o dalla possibilità di circolare in colonne parallele.
c) I giudici di secondo grado reputano nella loro sentenza che la fermata dei bus pubblici cui si è alluso vieti la circolazione di vetture accostate, tale area potendo essere impiegata per il transito solo eccezionalmente. V'è da domandarsi se l'assunto sia provvisto di buon diritto: la corte stessa riconosce che la fermata dei bus appartiene alla carreggiata (nel senso dell'art. 1 cpv. 4 ONC) e che nulla impediva di circolarvi, a condizione di non ostacolare i mezzi pubblici (BUSSY/RUSCONI, op.cit., nota 4 in fine ad art. 79 OSS). Sia come sia, i giudici dimenticano che l'area della fermata termina una decina di metri prima del luogo in cui è capitato lo scontro: su questi ultimi dieci metri la circolazione in colonne parallele era già lecita e la preselezione possibile. L'eventualità che Fernando D'Avenia sia transitato - foss'anche abusivamente - sulla fermata dei mezzi pubblici non ha dunque rilievo per l'accaduto: al momento della collisione, infatti, il suo veicolo era in posizione regolare.
3. Chiarita la liceità del transito in colonne parallele o della preselezione nel luogo dov'è avvenuto l'incidente, rimane da verificare quali siano le conseguenze per le responsabilità delle parti.
a) È pacifico che l'attore, prima di svoltare a sinistra, doveva lasciar passare il traffico in senso inverso (art. 36 cpv. 3 LCS) e che la precedenza dei veicoli circolanti in colonne parallele dev'essere rispettata anche se la colonna più vicina è ferma (art. 14 cpv. 3 ONC). Del resto la vettura di Fernando D'Avenia, che - come si è visto - era in posizione regolare, avrebbe avuto la precedenza seppure stesse percorrendo senza diritto una corsia riservata ai mezzi pubblici (DTF 100 IV 85 consid. 2). Che l'attore non potesse prevedere l'arrivo di un veicolo nascosto dalla colonna è un'affermazione priva di pertinenza: il solo fatto che un'automobile della colonna abbia ceduto il passo all'attore non esonerava quest'ultimo dal sincerarsi che nessuno stesse risalendo a destra la coda di veicoli fermi, sia perché ne avesse il diritto (cicli e ciclomotori: art. 42 cpv. 3 e 4 ONC), sia circolando in colonna parallela o in preselezione a destra. Ciò posto, il caso specifico si distingue nettamente dalla situazione illustrata in Rep. 1985 pag. 27, dove un motociclista aveva superato a sinistra, violando l'art. 47 cpv. 2 LCS, una colonna di veicoli che procedeva a rilento.
b) La responsabilità di massima che incombe all'attore non significa che Fernando D'Avenia, pur al beneficio della precedenza, sia estraneo al verificarsi della collisione e vada del tutto esente da colpe (cfr., per converso, DTF 100 IV 86 in fine). Certo, egli non ha trasgredito gli art. 34 cpv. 3 o 35 cpv. 1 LCS, come argomenta la corte cantonale, ma sotto il profilo dell'art. 26 cpv. 2 LCS - che impone particolare prudenza quando vi siano indizi concreti per ritenere che un utente della strada non rispetti le norme della circolazione - il suo comportamento non può dirsi immune da critiche. La giurisprudenza ha stabilito, in effetti, che un conducente con diritto di precedenza non deve rallentare a beneficio di veicoli senza tale diritto, nemmeno alle intersezioni senza visibilità; qualora, tuttavia, la situazione sia così confusa e incerta da lasciar presumere che un altro utente della strada ostacoli il percorso (quando, secondo la comune esperienza, la possibilità che un terzo commetta un errore appare imminente), chi ha il diritto di precedenza deve ridurre la sua velocità anche se di principio adeguata (DTF 98 IV 273). Il Tribunale federale scorge una situazione del genere, per esempio, nel caso di un conducente che, viaggiando sulla corsia di destra e risalendo la colonna parallela, nota quest'ultima fermarsi davanti a un passaggio pedonale; egli deve prevedere, in circostanze simili, che un pedone possa avanzare sulle strisce e per inavvedutezza comparirgli dinanzi all'improvviso (DTF 98 IV 276 consid. 2b).
Su riva Vela non vi era un indizio così univoco come un passaggio pedonale. L'insieme di altre contingenze lasciava presagire però una situazione di reale incertezza, ove appena si pensi che la possibilità di circolare in colonne parallele non era segnalata orizzontalmente, poteva essere riconosciuta con chiarezza solo dopo la fermata dei bus pubblici e cominciava proprio in corrispondenza con l'imbocco (largo quasi trenta metri) di piazza Luini. Fernando D'Avenia, vedendo fermarsi in quel punto la colonna alla sua sinistra senza capire il motivo, avrebbe dovuto supporre che un veicolo poteva tagliargli la strada o almeno che un utente non si sarebbe comportato nel debito modo. Ciò gli imponeva di procedere con maggiore cautela, sia che egli si fosse spostato a destra della colonna solo dopo la fermata dei bus pubblici - come assevera - o che fosse transitato sulla fermata medesima. L'entità dei danni subiti dai veicoli non permette certo di concludere ch'egli abbia moderato la velocità a sufficienza.
c) Entrambi i conducenti sono quindi responsabili dell'accaduto. Per quanto riguarda la determinazione delle rispettive colpe non è seriamente contestabile che il conducente senza diritto di precedenza abbia a sopportare il danno in proporzione più elevata. Tenuto conto di tutte le circostanze, appare corretto imputare a Ponziano Crevatin la responsabilità dell'incidente per tre quinti e a Fernando D'Avenia per due quinti. L'azione dev'essere accolta, di conseguenza, nella misura di due quinti calcolati su un totale di Fr. 8'072.40 (l'attore non è insorto contro l'accoglimento solo parziale della petizione), ossia di Fr. 3'229.--, cui si aggiungono gli interessi al 5% dal 24 settembre 1981 (DTF 103 II 338 consid. 5). | it | Art. 8 al. 2 OCR: circulation en files parallèles; art. 36 al. 1 LCR: présélection pour obliquer à droite; art. 26 al. 2 LCR: limites du droit de priorité. 1. Admissibilité de la circulation en files parallèles, en vue du passage ou de la présélection, sur une moitié de chaussée, large de six mètres, dont les voies ne sont pas marquées (consid. 2).
2. Limites du droit de priorité de celui qui circule dans la file parallèle de droite sur une voie qui n'est pas marquée, ni clairement reconnaissable (consid. 3). | fr | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-175%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,546 | 114 II 175 | 114 II 175
Sachverhalt ab Seite 176
A.- Il 24 settembre 1981 alle ore 11.40 Ponziano Crevatin circolava con il suo tassi sulla riva Vela, verso il centro di Lugano, intenzionato a raggiungere piazza Luini. Presso l'imbocco della piazza, posta sul lato inverso della strada, egli si è fermato in preselezione, al centro della carreggiata, aspettando di trovare un passaggio attraverso la colonna di veicoli che proveniva in senso contrario. Mentre attendeva, il conducente di un'automobile in colonna gli ha ceduto la precedenza, lasciandogli lo spazio per passare. Ponziano Crevatin ha svoltato allora a sinistra, ma nell'eseguire la manovra è entrato in collisione con la vettura di Fernando D'Avenia, il quale stava superando a destra la colonna ferma. L'incidente si è risolto con soli danni materiali. Il 24 maggio 1982 "La Friborghese" Generale di Assicurazioni S.A., con cui Ponziano Crevatin aveva una polizza per la responsabilità civile, ha risarcito a Fernando D'Avenia l'intero danno (Fr. 2'475.--), precisando che ciò avveniva senza il riconoscimento di alcuna responsabilità e senza pregiudizio per i diritti del proprio assicurato.
B.- Ponziano Crevatin ha promosso causa il 21 settembre 1983 contro Fernando D'Avenia e la "Continentale" Compagnia Generale di Assicurazioni S.A., presso cui D'Avenia era assicurato, chiedendo che questi fossero tenuti a versargli solidalmente Fr. 8'572.40 più interessi in rifusione del danno subito. Con sentenza del 20 maggio 1987 il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 1, ha parzialmente accolto la richiesta e condannato Fernando D'Avenia e la "Continentale" al pagamento in solido di Fr. 8'072.40 oltre interessi. Adita il 1o giugno 1987 la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino, i convenuti si sono visti respingere ogni censura il 17 agosto 1987.
C.- Fernando D'Avenia e la "Continentale" hanno introdotto il 10 settembre 1987 al Tribunale federale un ricorso per riforma in cui propongono che la petizione di Ponziano Crevatin sia respinta. L'attore postula il rigetto del gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Secondo gli accertamenti della corte di appello, che il Tribunale federale può integrare a norma dell'art. 64 cpv. 2 OG, nel luogo dov'è avvenuto lo scontro la carreggiata di riva Vela è suddivisa in due parti (larghe circa sei metri ognuna) da una linea di direzione al centro della strada (art. 73 cpv. 3 OSS). La parte di carreggiata su cui è accaduta la collisione comprende verso destra - per quasi la metà della sua larghezza e fino a una decina di metri prima del luogo dell'incidente (nel senso in cui transitava la colonna) - una fermata di bus pubblici delimitata da una linea gialla a zig zag (art. 79 cpv. 3 OSS). Circa venti metri oltre il luogo del sinistro la parte di carreggiata si allarga progressivamente e si scinde in due corsie con frecce di preselezione (art. 74 cpv. 2 OSS). Si tratta di sapere anzitutto se, nel punto in cui si è verificato l'incidente, la parte di carreggiata in discorso permettesse il transito di vetture accostate.
a) L'autorità cantonale ha risolto il quesito in senso negativo, rilevando che la fermata dei bus pubblici non costituisce una seconda corsia per i veicoli che lasciano il centro di Lugano. Ne consegue che Fernando D'Avenia aveva sorpassato la colonna sulla destra, in violazione dell'art. 35 cpv. 1 LCS. Abbondanzialmente i giudici hanno soggiunto che, quand'anche la fermata dei bus pubblici potesse servire per la manovra appena descritta, Fernando D'Avenia aveva trasgredito l'art. 34 cpv. 3 LCS, applicabile per analogia, il quale impone al conducente che sorpassa a destra di badare al traffico in senso inverso; tale precetto concreta la norma generale dell'art. 26 cpv. 1 LCS, secondo cui ciascuno deve comportarsi in modo da non creare ostacolo o pericolo per gli altri utenti della strada.
b) L'opinione della corte cantonale non può essere condivisa. L'art. 1 cpv. 5 ONC stabilisce che "le corsie sono parti demarcate della carreggiata e assai larghe per permettere la circolazione di una colonna di veicoli". L'art. 13 cpv. 2 seconda frase ONC precisa nondimeno che le corsie possono essere "demarcate o no". Il concetto di corsia appare quindi una nozione indipendente dalla segnaletica orizzontale (BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, 2a edizione, nota 4.5 ad art. 1 e nota 1.1 ad art. 44 LCS). Si fosse anche di avviso contrario, l'art. 8 cpv. 2 prima frase ONC prevede, in esecuzione dell'art. 44 cpv. 2 LCS, che "nel caso di traffico intenso, è permesso circolare in colonne parallele, se la metà destra della carreggiata, offre spazio sufficiente". La marcia in colonne parallele è autorizzata pertanto, se il traffico è intenso e la metà destra della carreggiata è sufficientemente larga, seppure non esista una demarcazione in corsie. Che nella fattispecie il traffico fosse intenso è fuori dubbio, i veicoli in uscita da Lugano procedendo in colonna. Quanto alla larghezza della metà carreggiata, essa risulta di sei metri circa; ora, il Tribunale federale ha già avuto modo di osservare che su una mezza carreggiata di metri 3,95 due vetture possono circolare fianco a fianco (DTF 108 IV 193 consid. 1). Se ne deduce che nel punto ov'è occorso l'incidente i veicoli in uscita da Lugano potevano transitare in colonne parallele.
Alla medesima conclusione si giunge tenendo conto di un'ulteriore circostanza, accertata dal primo giudice, e cioè che Fernando D'Avenia si era spostato a destra della colonna nell'intento di dirigersi in via Adamini, situata più avanti, sulla destra di riva Vela. Chi vuole voltare a destra deve tenersi sul margine destro della carreggiata (art. 36 cpv. 1 LCS) e mettersi in preselezione per tempo (art. 13 cpv. 1 ONC). Tale obbligo sussiste anche se per sterzare a destra non è demarcata una preselezione apposita (BUSSY/RUSCONI, op.cit., nota 1.1 ad art. 36 LCS). La manovra di Fernando D'Avenia risulta quindi corretta, a prescindere dal numero di corsie esistenti su riva Vela o dalla possibilità di circolare in colonne parallele.
c) I giudici di secondo grado reputano nella loro sentenza che la fermata dei bus pubblici cui si è alluso vieti la circolazione di vetture accostate, tale area potendo essere impiegata per il transito solo eccezionalmente. V'è da domandarsi se l'assunto sia provvisto di buon diritto: la corte stessa riconosce che la fermata dei bus appartiene alla carreggiata (nel senso dell'art. 1 cpv. 4 ONC) e che nulla impediva di circolarvi, a condizione di non ostacolare i mezzi pubblici (BUSSY/RUSCONI, op.cit., nota 4 in fine ad art. 79 OSS). Sia come sia, i giudici dimenticano che l'area della fermata termina una decina di metri prima del luogo in cui è capitato lo scontro: su questi ultimi dieci metri la circolazione in colonne parallele era già lecita e la preselezione possibile. L'eventualità che Fernando D'Avenia sia transitato - foss'anche abusivamente - sulla fermata dei mezzi pubblici non ha dunque rilievo per l'accaduto: al momento della collisione, infatti, il suo veicolo era in posizione regolare.
3. Chiarita la liceità del transito in colonne parallele o della preselezione nel luogo dov'è avvenuto l'incidente, rimane da verificare quali siano le conseguenze per le responsabilità delle parti.
a) È pacifico che l'attore, prima di svoltare a sinistra, doveva lasciar passare il traffico in senso inverso (art. 36 cpv. 3 LCS) e che la precedenza dei veicoli circolanti in colonne parallele dev'essere rispettata anche se la colonna più vicina è ferma (art. 14 cpv. 3 ONC). Del resto la vettura di Fernando D'Avenia, che - come si è visto - era in posizione regolare, avrebbe avuto la precedenza seppure stesse percorrendo senza diritto una corsia riservata ai mezzi pubblici (DTF 100 IV 85 consid. 2). Che l'attore non potesse prevedere l'arrivo di un veicolo nascosto dalla colonna è un'affermazione priva di pertinenza: il solo fatto che un'automobile della colonna abbia ceduto il passo all'attore non esonerava quest'ultimo dal sincerarsi che nessuno stesse risalendo a destra la coda di veicoli fermi, sia perché ne avesse il diritto (cicli e ciclomotori: art. 42 cpv. 3 e 4 ONC), sia circolando in colonna parallela o in preselezione a destra. Ciò posto, il caso specifico si distingue nettamente dalla situazione illustrata in Rep. 1985 pag. 27, dove un motociclista aveva superato a sinistra, violando l'art. 47 cpv. 2 LCS, una colonna di veicoli che procedeva a rilento.
b) La responsabilità di massima che incombe all'attore non significa che Fernando D'Avenia, pur al beneficio della precedenza, sia estraneo al verificarsi della collisione e vada del tutto esente da colpe (cfr., per converso, DTF 100 IV 86 in fine). Certo, egli non ha trasgredito gli art. 34 cpv. 3 o 35 cpv. 1 LCS, come argomenta la corte cantonale, ma sotto il profilo dell'art. 26 cpv. 2 LCS - che impone particolare prudenza quando vi siano indizi concreti per ritenere che un utente della strada non rispetti le norme della circolazione - il suo comportamento non può dirsi immune da critiche. La giurisprudenza ha stabilito, in effetti, che un conducente con diritto di precedenza non deve rallentare a beneficio di veicoli senza tale diritto, nemmeno alle intersezioni senza visibilità; qualora, tuttavia, la situazione sia così confusa e incerta da lasciar presumere che un altro utente della strada ostacoli il percorso (quando, secondo la comune esperienza, la possibilità che un terzo commetta un errore appare imminente), chi ha il diritto di precedenza deve ridurre la sua velocità anche se di principio adeguata (DTF 98 IV 273). Il Tribunale federale scorge una situazione del genere, per esempio, nel caso di un conducente che, viaggiando sulla corsia di destra e risalendo la colonna parallela, nota quest'ultima fermarsi davanti a un passaggio pedonale; egli deve prevedere, in circostanze simili, che un pedone possa avanzare sulle strisce e per inavvedutezza comparirgli dinanzi all'improvviso (DTF 98 IV 276 consid. 2b).
Su riva Vela non vi era un indizio così univoco come un passaggio pedonale. L'insieme di altre contingenze lasciava presagire però una situazione di reale incertezza, ove appena si pensi che la possibilità di circolare in colonne parallele non era segnalata orizzontalmente, poteva essere riconosciuta con chiarezza solo dopo la fermata dei bus pubblici e cominciava proprio in corrispondenza con l'imbocco (largo quasi trenta metri) di piazza Luini. Fernando D'Avenia, vedendo fermarsi in quel punto la colonna alla sua sinistra senza capire il motivo, avrebbe dovuto supporre che un veicolo poteva tagliargli la strada o almeno che un utente non si sarebbe comportato nel debito modo. Ciò gli imponeva di procedere con maggiore cautela, sia che egli si fosse spostato a destra della colonna solo dopo la fermata dei bus pubblici - come assevera - o che fosse transitato sulla fermata medesima. L'entità dei danni subiti dai veicoli non permette certo di concludere ch'egli abbia moderato la velocità a sufficienza.
c) Entrambi i conducenti sono quindi responsabili dell'accaduto. Per quanto riguarda la determinazione delle rispettive colpe non è seriamente contestabile che il conducente senza diritto di precedenza abbia a sopportare il danno in proporzione più elevata. Tenuto conto di tutte le circostanze, appare corretto imputare a Ponziano Crevatin la responsabilità dell'incidente per tre quinti e a Fernando D'Avenia per due quinti. L'azione dev'essere accolta, di conseguenza, nella misura di due quinti calcolati su un totale di Fr. 8'072.40 (l'attore non è insorto contro l'accoglimento solo parziale della petizione), ossia di Fr. 3'229.--, cui si aggiungono gli interessi al 5% dal 24 settembre 1981 (DTF 103 II 338 consid. 5). | it | Art. 8 cpv. 2 ONC: circolazione in colonne parallele; art. 36 cpv. 1 LCS: preselezione a destra; art. 26 cpv. 2 LCS: limiti al diritto di precedenza. 1. Liceità della circolazione in colonne parallele, a scopo di transito o di preselezione, su una metà carreggiata larga sei metri sprovvista di demarcazione in corsie (consid. 2).
2. Limiti al diritto di precedenza di chi circola in una colonna parallela di destra su una corsia non demarcata e non riconoscibile con chiarezza (consid. 3). | it | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-175%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,547 | 114 II 18 | 114 II 18
Sachverhalt ab Seite 19
A.- Maria Z. ersuchte am 27. Mai 1987 den Gerichtspräsidenten um Bewilligung zur Auflösung des ehelichen Haushalts, wobei ihr Ehemann zum Verlassen der ehelichen Wohnung zu verpflichten und ihr das Getrenntleben zu gestatten sei. Der Eheschutzrichter leitete ein Beweisverfahren ein, um die Unterhaltsbeiträge, die Franz Z. seiner Ehefrau zu leisten hat, festsetzen zu können. Im Laufe des Eheschutzverfahrens stellte die Ehefrau an der Verhandlung vom 23. November 1987 den ergänzenden Antrag, der Ehemann sei zu verpflichten, ihr ein Motorfahrzeug zur Verfügung zu stellen und für dessen Unterhalt einschliesslich Benzin aufzukommen. Mit Eingabe vom 16. Dezember 1987 wurde dieses Begehren leicht modifiziert erneuert und dahingehend ergänzt, dass im Sinne einer vorsorglichen Massnahme über diesen Teilantrag vorweg zu befinden sei. Diesem Antrag hat der Gerichtspräsident mit Entscheid vom 22. Januar 1988 stattgegeben und den Ehemann verurteilt, den Personenwagen VW Golf von der Firma Franz Z. & Co. AG zu erwerben und seiner Frau vorläufig für den weiteren Gebrauch im bisherigen Umfang unentgeltlich zur Verfügung zu stellen oder dieser den Betrag von Fr. 10'000.-- zu bezahlen und sämtliche Kosten für das Fahrzeug im bisherigen Rahmen zu tragen.
B.- Franz Z. zog diesen Entscheid über vorläufige Massnahmen an den Appellationshof des Kantons Bern weiter. Dieser verurteilte den Ehemann am 23. Februar 1988 dazu, seiner Ehefrau alternativ eine Bestätigung der Firma Franz Z. & Co. AG beizubringen, wonach sie den Personenwagen VW Golf auch weiterhin im bisherigen Umfang besitzen und benützen darf, oder einen entsprechenden Personenwagen unentgeltlich zur Benützung im bisherigen Umfang zur Verfügung zu stellen oder einen Betrag von Fr. 10'000.-- für den Erwerb eines entsprechenden Personenwagens zu bezahlen. Ferner bestimmte das Gericht, dass die Ehefrau für den Unterhalt des Fahrzeugs vorläufig in allen drei Fällen selber aufzukommen habe.
C.- Dagegen führt Franz Z. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV. Er stellt den Antrag, der Entscheid des Appellationshofs vom 23. Februar 1988 sei aufzuheben.
Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde.
Mit Verfügung vom 25. März 1988 hat der Präsident der II. Zivilabteilung des Bundesgerichts das Gesuch des Beschwerdeführers, seiner Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, abgewiesen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid betreffend Eheschutzmassnahmen ist die staatsrechtliche Beschwerde zulässig (BGE 80 I 305 ff. und BGE 100 Ia 14 E. 1; vgl. auch BGE 111 II 103 ff.). Im vorliegenden Fall mag es allerdings als fraglich erscheinen, ob ein letztinstanzlicher Endentscheid vorliegt, da nicht eine umfassende Regelung des Getrenntlebens erfolgte, sondern nur über einen beschränkten Teilbereich im Sinne einer vorläufigen Anordnung vorweg entschieden wurde. Sollte es sich indessen nur um einen Zwischenentscheid gemäss Art. 87 OG handeln, wäre zu bejahen, dass dieser für den Beschwerdeführer einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne dieser Bestimmung zur Folge hätte (vgl. LUDWIG, Endentscheid, Zwischenentscheid und Letztinstanzlichkeit im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren, ZBJV 110/1974 S. 173 ff.). Auf die staatsrechtliche Beschwerde kann somit eingetreten werden.
2. Der Beschwerdeführer rügt vorerst, der Appellationshof habe in willkürlicher Weise Art. 8 SchlT ZGB missachtet, indem er die auf den 1. Januar 1988 in Kraft getretenen Bestimmungen über die allgemeinen Wirkungen der Ehe statt diejenigen von 1907 zur Anwendung gebracht habe. Diese Rüge ist jedoch unbegründet. Der in die Gesetzesrevision einbezogene Art. 8 SchlT ZGB hält unmissverständlich fest, dass für die Wirkungen der Ehe, wozu auch der Eheschutz gehört, nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts dieses gelten werde (Botschaft über die Änderung des schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 11. Juli 1979, Ziff. 241.21 und 241.228, BBl 1979 II S. 1356 und 1359; REUSSER, Das Übergangsrecht zu den vermögensrechtlichen Bestimmungen des neuen Eherechts, in: Hausheer (Hrsg.), Vom alten zum neuen Eherecht, S. 137; HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, 2. Aufl., Rz. 21.50). Sowohl der erstinstanzliche als auch der angefochtene Entscheid sind nach dem 1. Januar 1988 erlassen worden, weshalb die kantonalen Instanzen mit Recht das neue Recht zur Anwendung gebracht haben. Diese Lösung ist auch sinnvoll, geht es doch um einen Teilaspekt des Getrenntlebens, der nur für die Zukunft geregelt werden muss.
3. Im weitern beanstandet der Beschwerdeführer, dass der Appellationshof ihn (alternativ) zur Bezahlung von Fr. 10'000.-- an seine Ehefrau verpflichtet habe, ohne seine Leistungsfähigkeit näher abzuklären. Er bestreitet seine Leistungsfähigkeit und macht geltend, er habe bereits im kantonalen Verfahren vorgebracht, dass er umfangreiche Schulden habe, welche eine Zahlung von Fr. 10'000.-- zum vornherein ausschliessen müssten. Die Beschränkung seines Anspruchs auf Beweisabnahme verletze sowohl Art. 8 ZGB als auch Art. 4 BV. Im übrigen macht der Beschwerdeführer auch geltend, diese eheschutzrichterlichen Anordnungen würden nicht zu den gesetzlich vorgesehenen Massnahmen gehören (Art. 172 Abs. 3 ZGB). Insbesondere könne sich der Appellationshof nicht auf Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB berufen, der vorsieht, dass der Richter bei Regelung des Getrenntlebens auch über die Benützung des Hausrats zu bestimmen habe.
a) Im angefochtenen Entscheid ist der Appellationshof davon ausgegangen, dass die Beschwerdegegnerin während der langen Ehedauer immer über einen Personenwagen verfügt habe. Das Gericht hält dafür, sie sei auch heute auf einen solchen angewiesen, um ihre Eltern und Freunde zu besuchen und um Besorgungen zu erledigen. Insbesondere erlaube das Auto der Ehefrau auch, einmal in der Woche mit ihrer betagten Mutter zusammen Einkäufe für diese zu tätigen. Der fragliche Personenwagen stehe im Eigentum der Firma Franz Z. & Co. AG, deren Aktienkapital zu rund einem Drittel dem Beschwerdeführer gehöre und in der dieser auch beruflich tätig sei. Die Eigentümerin habe das Auto der Beschwerdegegnerin bisher unentgeltlich zum Gebrauch überlassen, offenbar auch deshalb, weil sie für die Firma in der Buchhaltung gearbeitet habe. Sollte sich daran etwas ändern, sei es dem Beschwerdeführer zuzumuten, seiner Ehefrau den Betrag von Fr. 10'000.-- zu bezahlen, damit sie sich selber einen entsprechenden Wagen anschaffen könne. An der erforderlichen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Ehemannes sei nicht zu zweifeln, habe er doch am 1. Januar 1987 noch über Wertschriften im Betrage von rund Fr. 279'000.-- verfügt, wie aus dem Wertschriftenverzeichnis zur Steuererklärung 1987/88 hervorgehe.
b) Der Appellationshof äussert sich nicht näher darüber, auf welche Rechtsgrundlage er die von ihm angeordneten Massnahmen stützt. Indessen ist festzuhalten, dass der Eheschutzrichter weder nach dem alten noch nach dem neuen Eherecht berechtigt ist, einfach alles vorzukehren, was ihm zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft als sinnvoll erscheint (BGE 91 II 417 ff.). Er kann vielmehr nur diejenigen Massnahmen anordnen, die im Gesetz eigens vorgesehen sind (Art. 169 Abs. 2 aZGB und Art. 172 Abs. 3 ZGB).
4. In Übereinstimmung mit dem Gerichtspräsidenten möchte der Appellationshof offensichtlich erreichen, dass bis zur umfassenden Regelung des Getrenntlebens der Ehegatten Z. die bisherigen Besitzverhältnisse am umstrittenen Fahrzeug weiterdauern. Diese vorweggenommene Massnahme, deren kantonalrechtliche Verfahrensgrundlagen (vgl. ZR 79/1980 Nr. 112) offenbar nicht umstritten sind, ist somit als vorläufige Anordnung im Rahmen der Regelung des Getrenntlebens zu verstehen. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB ausdrücklich vorsieht, der Eheschutzrichter habe auch über die Benützung der Familienwohnung und des Hausrates zu befinden. Wie die Rechtsprechung schon unter bisherigem Recht festgehalten hat (BJM 1975 S. 238 und Sem. jud. 71/1949 S. 572), spielen bei der Zuteilung des Hausrats in erster Linie Erwägungen der Zweckmässigkeit eine Rolle und kommt es nicht darauf an, welcher Gatte Eigentümer des konkreten Gegenstandes ist oder sonst daran ein Recht besitzt (Botschaft über die Änderung des schweizerischen Zivilgesetzbuches, Ziff. 219.223.2; DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, S. 141). Daraus ergibt sich, dass zum Hausrat auch Gegenstände zählen können, an denen beiden Ehegatten kein Eigentum, sondern nur ein Nutzungsrecht zusteht. Dass z.B. ein Radio- oder Fernsehgerät nur gemietet ist, vermag seine Zuordnung zum Hausrat und damit eine entsprechende Regelung gestützt auf Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB nicht zu verhindern. Gehört ein Personenwagen zur Lebenshaltung der Ehegatten, so kann auch er regelmässig zum Hausrat gerechnet werden. Trifft der Eheschutzrichter dann über die Zusprechung dieses Fahrzeugs eine Regelung, so ist diese grundsätzlich nicht zu beanstanden. Auch dass es sich dabei nur um eine vorläufige Anordnung handelt, ändert an der Zulässigkeit einer solchen Massnahme nichts, sofern die hier nicht weiter streitigen kantonalrechtlichen Voraussetzungen gegeben sind. Im vorliegenden Fall stellt sich indessen die Rechtslage insofern anders dar, als weder dem Ehemann noch der Ehefrau ein Recht am umstrittenen Personenwagen zusteht. Dieser gehört vielmehr der Firma Franz Z. & Co. AG. Der Appellationshof kann daher den Wagen nur unter der Voraussetzung vorläufig der Ehefrau zusprechen, dass das Nutzungsverhältnis am Auto von der Firma Z. nicht gekündigt wird. Eine weiterreichende Kompetenz kommt dem Eheschutzrichter nicht zu.
5. Nun beschränkt sich der Appellationshof im vorliegenden Fall aber nicht darauf, vorläufig über den Gebrauch des VW Golf zu bestimmen. Er trifft vielmehr die weitere Anordnung, dass der Ehemann entweder den weitern Gebrauch des Fahrzeugs durch die Ehefrau auch für die Zukunft sicherstellt oder für die Beschaffung eines Ersatzfahrzeugs besorgt ist oder schliesslich der Ehefrau durch Bezahlung des Betrags von Fr. 10'000.-- eine Ersatzanschaffung ermöglicht. Damit wird aber nicht nur über vorhandenen Hausrat vorläufig verfügt, sondern der Beschwerdeführer wird zu einer Sicherungsmassnahme bzw. zu zwei Ersatzleistungen verpflichtet.
a) Zwar sieht nun Art. 178 ZGB eine Sicherung bestehender Vermögenswerte vor. Indessen setzt diese Massnahme voraus, dass dem Ehegatten, der davon betroffen wird, die Verfügung über diesen Vermögenswert überhaupt untersagt werden kann. Dies trifft hier nicht zu, müsste sich doch die entsprechende Anordnung an einen Dritten, nämlich die Firma Franz Z. & Co. AG, richten. Für eine verpflichtende Anordnung zur Sicherung des Weitergebrauchs des Fahrzeugs fehlt somit die Rechtsgrundlage.
b) Soweit aber der Beschwerdeführer verpflichtet wird, seiner Ehefrau den Betrag von Fr. 10'000.-- zur Verfügung zu stellen, damit sie gegebenenfalls ein Ersatzfahrzeug beschaffen kann, greift der Eheschutzrichter mit einer vorläufigen Massnahme in ganz erheblichem Ausmass in das eheliche Vermögen des einen Ehegatten bzw. in die Mittel für den ehelichen Unterhalt ein. Der Appellationshof begründet diesen Eingriff nur gerade damit, der Ehemann verfüge gemäss der zu Beginn des Jahres 1987 eingereichten Steuererklärung über Wertschriften in der Höhe von ungefähr Fr. 280'000.--. Damit übersieht er aber, dass Eheschutzmassnahmen nicht dazu dienen können, über die Anlage des ehelichen Vermögens zu befinden, und dass dieses Vermögen, abgesehen von seinen Erträgnissen, auch nicht voraussetzungslos für den ehelichen Unterhalt beansprucht werden darf. Dieser ist vielmehr in erster Linie aus den vorhandenen Einkünften zu bestreiten. Auf keinen Fall kann es angehen, auf dem Wege einer vorsorglichen Massnahme im Rahmen des Eheschutzverfahrens die Anschaffung eines Autos in den Unterhaltsbeitrag, den der eine Ehegatte dem andern zu leisten hat, einzubeziehen. Es ist zwar denkbar, dass die Regelung des Getrenntlebens und die vorläufige Führung von zwei Haushaltungen die zusätzliche Anschaffung von Hausrat bedingt. Dabei kann es sich aber nur um Gegenstände handeln, die für die Haushaltführung unerlässlich sind und die bei Fortdauer der Ehe im Rahmen der laufenden Bedürfnisse von jedem Ehegatten unter Solidarhaft des andern angeschafft werden könnten. Der Kauf eines Personenwagens gehört jedoch nicht zu den laufenden Bedürfnissen. Bei ungetrenntem ehelichem Haushalt kann der Eheschutzrichter gestützt auf Art. 173 Abs. 1 ZGB ohnehin nur die Geldbeiträge der Ehegatten an den Unterhalt der Familie festlegen, nicht aber eine einzelne bestimmte Leistung anordnen. Ist das Getrenntleben zu regeln, so gilt es gemäss Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB, die den neuen Verhältnissen angepassten Geldbeiträge des einen Ehegatten an den andern zu umschreiben. Darin könnten auch die Ausgaben für den Gebrauch und den Unterhalt eines Personenwagens enthalten sein, nicht aber die Verpflichtung zur Anschaffung eines Autos. Ist die Ehefrau, wie offenbar hier die Beschwerdegegnerin, für bestimmte Gelegenheiten auf den Gebrauch eines Wagens angewiesen, so bleibt nur die Lösung, den vom Ehemann zu leistenden Unterhaltsbeitrag entsprechend anzupassen, so dass die Ehefrau in die Lage versetzt wird, sich den Gebrauch eines Fahrzeugs zu sichern, sei es durch Miete, Leihe oder eine ähnliche Massnahme. Im übrigen setzt die Festlegung des Unterhaltsbeitrags im Sinne von Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB eine Gesamtbetrachtung der ehelichen Verhältnisse voraus, da gemäss Art. 163 ZGB jeder Ehegatte nach seinen Kräften an den ehelichen Unterhalt beizutragen hat. Eine solche Gesamtbetrachtung hat jedoch im vorliegenden Fall noch gar nicht stattgefunden.
c) Dieselben Überlegungen gelten auch für die dritte Alternativregelung, die der Appellationshof im angefochtenen Entscheid angeordnet hat, indem er den Beschwerdeführer verpflichtete, seiner Frau den unentgeltlichen Gebrauch eines Ersatzfahrzeugs zu ermöglichen, allerdings unter Ausschluss des Fahrzeugunterhalts. Auch für eine solche Lösung fehlt es an der notwendigen Rechtsgrundlage.
6. Abgesehen davon, dass sich die drei getroffenen Entscheidungsalternativen nicht auf eine Rechtsgrundlage stützen lassen, erregt auch der Umstand erhebliche Bedenken, dass die dem Beschwerdeführer auferlegten Alternativverpflichtungen geeignet sind, der Ehefrau die Vollstreckung dieser Massnahmen ausserordentlich zu erschweren, wenn nicht gar zu verunmöglichen. Der angefochtene Entscheid vermag daher insgesamt vor dem Verbot willkürlicher Rechtsanwendung nicht standzuhalten. Der Appellationshof hätte sich darauf beschränken müssen, den Gebrauch des umstrittenen Autos aufgrund der bestehenden Rechtsverhältnisse der Ehefrau zu überlassen, oder er hätte die Unterhaltsbeiträge beider Ehegatten insgesamt festlegen müssen, um darin die Kosten eines Fahrzeugs einzubeziehen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid aufgehoben. | de | Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft (Art. 172 Abs. 3 und Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 ZGB). 1. Ist ein Begehren um Anordnung von Eheschutzmassnahmen vor dem 1. Januar 1988 eingereicht worden, hat der Eheschutzrichter seinen Entscheid aber erst nach diesem Datum erlassen, so gelangt nach Art. 8 SchlT ZGB das neue Recht zur Anwendung (E. 2).
2. Für die Zuteilung des Hausrats nach Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB ist entscheidend, welche Regelung zweckmässig ist, und nicht, welcher Gatte ein besseres Recht an den betreffenden Gegenständen besitzt. Auch ein Personenwagen kann zum Hausrat gehören (E. 4).
3. Es ist nicht zulässig, die Verpflichtung zur Anschaffung eines Autos in den Unterhaltsbeitrag, den der eine Ehegatte dem andern aufgrund von Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB schuldet, einzubeziehen. Zwar können in diesen Beitrag auch die Kosten für die Sicherstellung des Gebrauchs eines im Eigentum eines Dritten stehenden Personenwagens eingeschlossen werden; indessen setzt dies Klarheit über die Anpassung der beidseitigen Unterhaltsbeiträge während des Getrenntlebens voraus (E. 5).
4. Eheschutzmassnahmen in der Gestalt von mehreren Entscheidungsalternativen? (E. 6). | de | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-18%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,548 | 114 II 18 | 114 II 18
Sachverhalt ab Seite 19
A.- Maria Z. ersuchte am 27. Mai 1987 den Gerichtspräsidenten um Bewilligung zur Auflösung des ehelichen Haushalts, wobei ihr Ehemann zum Verlassen der ehelichen Wohnung zu verpflichten und ihr das Getrenntleben zu gestatten sei. Der Eheschutzrichter leitete ein Beweisverfahren ein, um die Unterhaltsbeiträge, die Franz Z. seiner Ehefrau zu leisten hat, festsetzen zu können. Im Laufe des Eheschutzverfahrens stellte die Ehefrau an der Verhandlung vom 23. November 1987 den ergänzenden Antrag, der Ehemann sei zu verpflichten, ihr ein Motorfahrzeug zur Verfügung zu stellen und für dessen Unterhalt einschliesslich Benzin aufzukommen. Mit Eingabe vom 16. Dezember 1987 wurde dieses Begehren leicht modifiziert erneuert und dahingehend ergänzt, dass im Sinne einer vorsorglichen Massnahme über diesen Teilantrag vorweg zu befinden sei. Diesem Antrag hat der Gerichtspräsident mit Entscheid vom 22. Januar 1988 stattgegeben und den Ehemann verurteilt, den Personenwagen VW Golf von der Firma Franz Z. & Co. AG zu erwerben und seiner Frau vorläufig für den weiteren Gebrauch im bisherigen Umfang unentgeltlich zur Verfügung zu stellen oder dieser den Betrag von Fr. 10'000.-- zu bezahlen und sämtliche Kosten für das Fahrzeug im bisherigen Rahmen zu tragen.
B.- Franz Z. zog diesen Entscheid über vorläufige Massnahmen an den Appellationshof des Kantons Bern weiter. Dieser verurteilte den Ehemann am 23. Februar 1988 dazu, seiner Ehefrau alternativ eine Bestätigung der Firma Franz Z. & Co. AG beizubringen, wonach sie den Personenwagen VW Golf auch weiterhin im bisherigen Umfang besitzen und benützen darf, oder einen entsprechenden Personenwagen unentgeltlich zur Benützung im bisherigen Umfang zur Verfügung zu stellen oder einen Betrag von Fr. 10'000.-- für den Erwerb eines entsprechenden Personenwagens zu bezahlen. Ferner bestimmte das Gericht, dass die Ehefrau für den Unterhalt des Fahrzeugs vorläufig in allen drei Fällen selber aufzukommen habe.
C.- Dagegen führt Franz Z. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV. Er stellt den Antrag, der Entscheid des Appellationshofs vom 23. Februar 1988 sei aufzuheben.
Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde.
Mit Verfügung vom 25. März 1988 hat der Präsident der II. Zivilabteilung des Bundesgerichts das Gesuch des Beschwerdeführers, seiner Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, abgewiesen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid betreffend Eheschutzmassnahmen ist die staatsrechtliche Beschwerde zulässig (BGE 80 I 305 ff. und BGE 100 Ia 14 E. 1; vgl. auch BGE 111 II 103 ff.). Im vorliegenden Fall mag es allerdings als fraglich erscheinen, ob ein letztinstanzlicher Endentscheid vorliegt, da nicht eine umfassende Regelung des Getrenntlebens erfolgte, sondern nur über einen beschränkten Teilbereich im Sinne einer vorläufigen Anordnung vorweg entschieden wurde. Sollte es sich indessen nur um einen Zwischenentscheid gemäss Art. 87 OG handeln, wäre zu bejahen, dass dieser für den Beschwerdeführer einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne dieser Bestimmung zur Folge hätte (vgl. LUDWIG, Endentscheid, Zwischenentscheid und Letztinstanzlichkeit im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren, ZBJV 110/1974 S. 173 ff.). Auf die staatsrechtliche Beschwerde kann somit eingetreten werden.
2. Der Beschwerdeführer rügt vorerst, der Appellationshof habe in willkürlicher Weise Art. 8 SchlT ZGB missachtet, indem er die auf den 1. Januar 1988 in Kraft getretenen Bestimmungen über die allgemeinen Wirkungen der Ehe statt diejenigen von 1907 zur Anwendung gebracht habe. Diese Rüge ist jedoch unbegründet. Der in die Gesetzesrevision einbezogene Art. 8 SchlT ZGB hält unmissverständlich fest, dass für die Wirkungen der Ehe, wozu auch der Eheschutz gehört, nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts dieses gelten werde (Botschaft über die Änderung des schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 11. Juli 1979, Ziff. 241.21 und 241.228, BBl 1979 II S. 1356 und 1359; REUSSER, Das Übergangsrecht zu den vermögensrechtlichen Bestimmungen des neuen Eherechts, in: Hausheer (Hrsg.), Vom alten zum neuen Eherecht, S. 137; HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, 2. Aufl., Rz. 21.50). Sowohl der erstinstanzliche als auch der angefochtene Entscheid sind nach dem 1. Januar 1988 erlassen worden, weshalb die kantonalen Instanzen mit Recht das neue Recht zur Anwendung gebracht haben. Diese Lösung ist auch sinnvoll, geht es doch um einen Teilaspekt des Getrenntlebens, der nur für die Zukunft geregelt werden muss.
3. Im weitern beanstandet der Beschwerdeführer, dass der Appellationshof ihn (alternativ) zur Bezahlung von Fr. 10'000.-- an seine Ehefrau verpflichtet habe, ohne seine Leistungsfähigkeit näher abzuklären. Er bestreitet seine Leistungsfähigkeit und macht geltend, er habe bereits im kantonalen Verfahren vorgebracht, dass er umfangreiche Schulden habe, welche eine Zahlung von Fr. 10'000.-- zum vornherein ausschliessen müssten. Die Beschränkung seines Anspruchs auf Beweisabnahme verletze sowohl Art. 8 ZGB als auch Art. 4 BV. Im übrigen macht der Beschwerdeführer auch geltend, diese eheschutzrichterlichen Anordnungen würden nicht zu den gesetzlich vorgesehenen Massnahmen gehören (Art. 172 Abs. 3 ZGB). Insbesondere könne sich der Appellationshof nicht auf Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB berufen, der vorsieht, dass der Richter bei Regelung des Getrenntlebens auch über die Benützung des Hausrats zu bestimmen habe.
a) Im angefochtenen Entscheid ist der Appellationshof davon ausgegangen, dass die Beschwerdegegnerin während der langen Ehedauer immer über einen Personenwagen verfügt habe. Das Gericht hält dafür, sie sei auch heute auf einen solchen angewiesen, um ihre Eltern und Freunde zu besuchen und um Besorgungen zu erledigen. Insbesondere erlaube das Auto der Ehefrau auch, einmal in der Woche mit ihrer betagten Mutter zusammen Einkäufe für diese zu tätigen. Der fragliche Personenwagen stehe im Eigentum der Firma Franz Z. & Co. AG, deren Aktienkapital zu rund einem Drittel dem Beschwerdeführer gehöre und in der dieser auch beruflich tätig sei. Die Eigentümerin habe das Auto der Beschwerdegegnerin bisher unentgeltlich zum Gebrauch überlassen, offenbar auch deshalb, weil sie für die Firma in der Buchhaltung gearbeitet habe. Sollte sich daran etwas ändern, sei es dem Beschwerdeführer zuzumuten, seiner Ehefrau den Betrag von Fr. 10'000.-- zu bezahlen, damit sie sich selber einen entsprechenden Wagen anschaffen könne. An der erforderlichen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Ehemannes sei nicht zu zweifeln, habe er doch am 1. Januar 1987 noch über Wertschriften im Betrage von rund Fr. 279'000.-- verfügt, wie aus dem Wertschriftenverzeichnis zur Steuererklärung 1987/88 hervorgehe.
b) Der Appellationshof äussert sich nicht näher darüber, auf welche Rechtsgrundlage er die von ihm angeordneten Massnahmen stützt. Indessen ist festzuhalten, dass der Eheschutzrichter weder nach dem alten noch nach dem neuen Eherecht berechtigt ist, einfach alles vorzukehren, was ihm zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft als sinnvoll erscheint (BGE 91 II 417 ff.). Er kann vielmehr nur diejenigen Massnahmen anordnen, die im Gesetz eigens vorgesehen sind (Art. 169 Abs. 2 aZGB und Art. 172 Abs. 3 ZGB).
4. In Übereinstimmung mit dem Gerichtspräsidenten möchte der Appellationshof offensichtlich erreichen, dass bis zur umfassenden Regelung des Getrenntlebens der Ehegatten Z. die bisherigen Besitzverhältnisse am umstrittenen Fahrzeug weiterdauern. Diese vorweggenommene Massnahme, deren kantonalrechtliche Verfahrensgrundlagen (vgl. ZR 79/1980 Nr. 112) offenbar nicht umstritten sind, ist somit als vorläufige Anordnung im Rahmen der Regelung des Getrenntlebens zu verstehen. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB ausdrücklich vorsieht, der Eheschutzrichter habe auch über die Benützung der Familienwohnung und des Hausrates zu befinden. Wie die Rechtsprechung schon unter bisherigem Recht festgehalten hat (BJM 1975 S. 238 und Sem. jud. 71/1949 S. 572), spielen bei der Zuteilung des Hausrats in erster Linie Erwägungen der Zweckmässigkeit eine Rolle und kommt es nicht darauf an, welcher Gatte Eigentümer des konkreten Gegenstandes ist oder sonst daran ein Recht besitzt (Botschaft über die Änderung des schweizerischen Zivilgesetzbuches, Ziff. 219.223.2; DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, S. 141). Daraus ergibt sich, dass zum Hausrat auch Gegenstände zählen können, an denen beiden Ehegatten kein Eigentum, sondern nur ein Nutzungsrecht zusteht. Dass z.B. ein Radio- oder Fernsehgerät nur gemietet ist, vermag seine Zuordnung zum Hausrat und damit eine entsprechende Regelung gestützt auf Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB nicht zu verhindern. Gehört ein Personenwagen zur Lebenshaltung der Ehegatten, so kann auch er regelmässig zum Hausrat gerechnet werden. Trifft der Eheschutzrichter dann über die Zusprechung dieses Fahrzeugs eine Regelung, so ist diese grundsätzlich nicht zu beanstanden. Auch dass es sich dabei nur um eine vorläufige Anordnung handelt, ändert an der Zulässigkeit einer solchen Massnahme nichts, sofern die hier nicht weiter streitigen kantonalrechtlichen Voraussetzungen gegeben sind. Im vorliegenden Fall stellt sich indessen die Rechtslage insofern anders dar, als weder dem Ehemann noch der Ehefrau ein Recht am umstrittenen Personenwagen zusteht. Dieser gehört vielmehr der Firma Franz Z. & Co. AG. Der Appellationshof kann daher den Wagen nur unter der Voraussetzung vorläufig der Ehefrau zusprechen, dass das Nutzungsverhältnis am Auto von der Firma Z. nicht gekündigt wird. Eine weiterreichende Kompetenz kommt dem Eheschutzrichter nicht zu.
5. Nun beschränkt sich der Appellationshof im vorliegenden Fall aber nicht darauf, vorläufig über den Gebrauch des VW Golf zu bestimmen. Er trifft vielmehr die weitere Anordnung, dass der Ehemann entweder den weitern Gebrauch des Fahrzeugs durch die Ehefrau auch für die Zukunft sicherstellt oder für die Beschaffung eines Ersatzfahrzeugs besorgt ist oder schliesslich der Ehefrau durch Bezahlung des Betrags von Fr. 10'000.-- eine Ersatzanschaffung ermöglicht. Damit wird aber nicht nur über vorhandenen Hausrat vorläufig verfügt, sondern der Beschwerdeführer wird zu einer Sicherungsmassnahme bzw. zu zwei Ersatzleistungen verpflichtet.
a) Zwar sieht nun Art. 178 ZGB eine Sicherung bestehender Vermögenswerte vor. Indessen setzt diese Massnahme voraus, dass dem Ehegatten, der davon betroffen wird, die Verfügung über diesen Vermögenswert überhaupt untersagt werden kann. Dies trifft hier nicht zu, müsste sich doch die entsprechende Anordnung an einen Dritten, nämlich die Firma Franz Z. & Co. AG, richten. Für eine verpflichtende Anordnung zur Sicherung des Weitergebrauchs des Fahrzeugs fehlt somit die Rechtsgrundlage.
b) Soweit aber der Beschwerdeführer verpflichtet wird, seiner Ehefrau den Betrag von Fr. 10'000.-- zur Verfügung zu stellen, damit sie gegebenenfalls ein Ersatzfahrzeug beschaffen kann, greift der Eheschutzrichter mit einer vorläufigen Massnahme in ganz erheblichem Ausmass in das eheliche Vermögen des einen Ehegatten bzw. in die Mittel für den ehelichen Unterhalt ein. Der Appellationshof begründet diesen Eingriff nur gerade damit, der Ehemann verfüge gemäss der zu Beginn des Jahres 1987 eingereichten Steuererklärung über Wertschriften in der Höhe von ungefähr Fr. 280'000.--. Damit übersieht er aber, dass Eheschutzmassnahmen nicht dazu dienen können, über die Anlage des ehelichen Vermögens zu befinden, und dass dieses Vermögen, abgesehen von seinen Erträgnissen, auch nicht voraussetzungslos für den ehelichen Unterhalt beansprucht werden darf. Dieser ist vielmehr in erster Linie aus den vorhandenen Einkünften zu bestreiten. Auf keinen Fall kann es angehen, auf dem Wege einer vorsorglichen Massnahme im Rahmen des Eheschutzverfahrens die Anschaffung eines Autos in den Unterhaltsbeitrag, den der eine Ehegatte dem andern zu leisten hat, einzubeziehen. Es ist zwar denkbar, dass die Regelung des Getrenntlebens und die vorläufige Führung von zwei Haushaltungen die zusätzliche Anschaffung von Hausrat bedingt. Dabei kann es sich aber nur um Gegenstände handeln, die für die Haushaltführung unerlässlich sind und die bei Fortdauer der Ehe im Rahmen der laufenden Bedürfnisse von jedem Ehegatten unter Solidarhaft des andern angeschafft werden könnten. Der Kauf eines Personenwagens gehört jedoch nicht zu den laufenden Bedürfnissen. Bei ungetrenntem ehelichem Haushalt kann der Eheschutzrichter gestützt auf Art. 173 Abs. 1 ZGB ohnehin nur die Geldbeiträge der Ehegatten an den Unterhalt der Familie festlegen, nicht aber eine einzelne bestimmte Leistung anordnen. Ist das Getrenntleben zu regeln, so gilt es gemäss Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB, die den neuen Verhältnissen angepassten Geldbeiträge des einen Ehegatten an den andern zu umschreiben. Darin könnten auch die Ausgaben für den Gebrauch und den Unterhalt eines Personenwagens enthalten sein, nicht aber die Verpflichtung zur Anschaffung eines Autos. Ist die Ehefrau, wie offenbar hier die Beschwerdegegnerin, für bestimmte Gelegenheiten auf den Gebrauch eines Wagens angewiesen, so bleibt nur die Lösung, den vom Ehemann zu leistenden Unterhaltsbeitrag entsprechend anzupassen, so dass die Ehefrau in die Lage versetzt wird, sich den Gebrauch eines Fahrzeugs zu sichern, sei es durch Miete, Leihe oder eine ähnliche Massnahme. Im übrigen setzt die Festlegung des Unterhaltsbeitrags im Sinne von Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB eine Gesamtbetrachtung der ehelichen Verhältnisse voraus, da gemäss Art. 163 ZGB jeder Ehegatte nach seinen Kräften an den ehelichen Unterhalt beizutragen hat. Eine solche Gesamtbetrachtung hat jedoch im vorliegenden Fall noch gar nicht stattgefunden.
c) Dieselben Überlegungen gelten auch für die dritte Alternativregelung, die der Appellationshof im angefochtenen Entscheid angeordnet hat, indem er den Beschwerdeführer verpflichtete, seiner Frau den unentgeltlichen Gebrauch eines Ersatzfahrzeugs zu ermöglichen, allerdings unter Ausschluss des Fahrzeugunterhalts. Auch für eine solche Lösung fehlt es an der notwendigen Rechtsgrundlage.
6. Abgesehen davon, dass sich die drei getroffenen Entscheidungsalternativen nicht auf eine Rechtsgrundlage stützen lassen, erregt auch der Umstand erhebliche Bedenken, dass die dem Beschwerdeführer auferlegten Alternativverpflichtungen geeignet sind, der Ehefrau die Vollstreckung dieser Massnahmen ausserordentlich zu erschweren, wenn nicht gar zu verunmöglichen. Der angefochtene Entscheid vermag daher insgesamt vor dem Verbot willkürlicher Rechtsanwendung nicht standzuhalten. Der Appellationshof hätte sich darauf beschränken müssen, den Gebrauch des umstrittenen Autos aufgrund der bestehenden Rechtsverhältnisse der Ehefrau zu überlassen, oder er hätte die Unterhaltsbeiträge beider Ehegatten insgesamt festlegen müssen, um darin die Kosten eines Fahrzeugs einzubeziehen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid aufgehoben. | de | Mesures protectrices de l'union conjugale (art. 172 al. 3 et art. 176 al. 1 ch. 1 et 2 CC). 1. Lorsqu'une requête de mesures protectrices de l'union conjugale a été introduite avant le 1er janvier 1988, mais que le juge des mesures protectrices a rendu sa décision postérieurement à cette date, le nouveau droit est applicable conformément à l'art. 8 tit.fin. CC (consid. 2).
2. Pour l'attribution du mobilier au sens de l'art. 176 al. 1 ch. 2 CC est déterminante la réglementation qui apparaît appropriée et non le fait que l'un des époux possède un meilleur droit aux objets concernés. Une voiture peut aussi appartenir au mobilier (consid. 4).
3. Il n'est pas admissible d'inclure l'obligation d'acquérir une voiture dans la contribution d'entretien qu'un époux doit à l'autre sur la base de l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC. Les coûts pour assurer l'usage d'une voiture se trouvant dans la propriété d'un tiers peuvent, certes, être inclus dans la contribution; cependant, cela suppose que l'on soit au clair sur l'adaptation des contributions d'entretien de part et d'autre durant la séparation (consid. 5).
4. Mesures protectrices sous forme de plusieurs alternatives de décision? (consid. 6). | fr | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-18%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,549 | 114 II 18 | 114 II 18
Sachverhalt ab Seite 19
A.- Maria Z. ersuchte am 27. Mai 1987 den Gerichtspräsidenten um Bewilligung zur Auflösung des ehelichen Haushalts, wobei ihr Ehemann zum Verlassen der ehelichen Wohnung zu verpflichten und ihr das Getrenntleben zu gestatten sei. Der Eheschutzrichter leitete ein Beweisverfahren ein, um die Unterhaltsbeiträge, die Franz Z. seiner Ehefrau zu leisten hat, festsetzen zu können. Im Laufe des Eheschutzverfahrens stellte die Ehefrau an der Verhandlung vom 23. November 1987 den ergänzenden Antrag, der Ehemann sei zu verpflichten, ihr ein Motorfahrzeug zur Verfügung zu stellen und für dessen Unterhalt einschliesslich Benzin aufzukommen. Mit Eingabe vom 16. Dezember 1987 wurde dieses Begehren leicht modifiziert erneuert und dahingehend ergänzt, dass im Sinne einer vorsorglichen Massnahme über diesen Teilantrag vorweg zu befinden sei. Diesem Antrag hat der Gerichtspräsident mit Entscheid vom 22. Januar 1988 stattgegeben und den Ehemann verurteilt, den Personenwagen VW Golf von der Firma Franz Z. & Co. AG zu erwerben und seiner Frau vorläufig für den weiteren Gebrauch im bisherigen Umfang unentgeltlich zur Verfügung zu stellen oder dieser den Betrag von Fr. 10'000.-- zu bezahlen und sämtliche Kosten für das Fahrzeug im bisherigen Rahmen zu tragen.
B.- Franz Z. zog diesen Entscheid über vorläufige Massnahmen an den Appellationshof des Kantons Bern weiter. Dieser verurteilte den Ehemann am 23. Februar 1988 dazu, seiner Ehefrau alternativ eine Bestätigung der Firma Franz Z. & Co. AG beizubringen, wonach sie den Personenwagen VW Golf auch weiterhin im bisherigen Umfang besitzen und benützen darf, oder einen entsprechenden Personenwagen unentgeltlich zur Benützung im bisherigen Umfang zur Verfügung zu stellen oder einen Betrag von Fr. 10'000.-- für den Erwerb eines entsprechenden Personenwagens zu bezahlen. Ferner bestimmte das Gericht, dass die Ehefrau für den Unterhalt des Fahrzeugs vorläufig in allen drei Fällen selber aufzukommen habe.
C.- Dagegen führt Franz Z. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV. Er stellt den Antrag, der Entscheid des Appellationshofs vom 23. Februar 1988 sei aufzuheben.
Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde.
Mit Verfügung vom 25. März 1988 hat der Präsident der II. Zivilabteilung des Bundesgerichts das Gesuch des Beschwerdeführers, seiner Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, abgewiesen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid betreffend Eheschutzmassnahmen ist die staatsrechtliche Beschwerde zulässig (BGE 80 I 305 ff. und BGE 100 Ia 14 E. 1; vgl. auch BGE 111 II 103 ff.). Im vorliegenden Fall mag es allerdings als fraglich erscheinen, ob ein letztinstanzlicher Endentscheid vorliegt, da nicht eine umfassende Regelung des Getrenntlebens erfolgte, sondern nur über einen beschränkten Teilbereich im Sinne einer vorläufigen Anordnung vorweg entschieden wurde. Sollte es sich indessen nur um einen Zwischenentscheid gemäss Art. 87 OG handeln, wäre zu bejahen, dass dieser für den Beschwerdeführer einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne dieser Bestimmung zur Folge hätte (vgl. LUDWIG, Endentscheid, Zwischenentscheid und Letztinstanzlichkeit im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren, ZBJV 110/1974 S. 173 ff.). Auf die staatsrechtliche Beschwerde kann somit eingetreten werden.
2. Der Beschwerdeführer rügt vorerst, der Appellationshof habe in willkürlicher Weise Art. 8 SchlT ZGB missachtet, indem er die auf den 1. Januar 1988 in Kraft getretenen Bestimmungen über die allgemeinen Wirkungen der Ehe statt diejenigen von 1907 zur Anwendung gebracht habe. Diese Rüge ist jedoch unbegründet. Der in die Gesetzesrevision einbezogene Art. 8 SchlT ZGB hält unmissverständlich fest, dass für die Wirkungen der Ehe, wozu auch der Eheschutz gehört, nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts dieses gelten werde (Botschaft über die Änderung des schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 11. Juli 1979, Ziff. 241.21 und 241.228, BBl 1979 II S. 1356 und 1359; REUSSER, Das Übergangsrecht zu den vermögensrechtlichen Bestimmungen des neuen Eherechts, in: Hausheer (Hrsg.), Vom alten zum neuen Eherecht, S. 137; HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, 2. Aufl., Rz. 21.50). Sowohl der erstinstanzliche als auch der angefochtene Entscheid sind nach dem 1. Januar 1988 erlassen worden, weshalb die kantonalen Instanzen mit Recht das neue Recht zur Anwendung gebracht haben. Diese Lösung ist auch sinnvoll, geht es doch um einen Teilaspekt des Getrenntlebens, der nur für die Zukunft geregelt werden muss.
3. Im weitern beanstandet der Beschwerdeführer, dass der Appellationshof ihn (alternativ) zur Bezahlung von Fr. 10'000.-- an seine Ehefrau verpflichtet habe, ohne seine Leistungsfähigkeit näher abzuklären. Er bestreitet seine Leistungsfähigkeit und macht geltend, er habe bereits im kantonalen Verfahren vorgebracht, dass er umfangreiche Schulden habe, welche eine Zahlung von Fr. 10'000.-- zum vornherein ausschliessen müssten. Die Beschränkung seines Anspruchs auf Beweisabnahme verletze sowohl Art. 8 ZGB als auch Art. 4 BV. Im übrigen macht der Beschwerdeführer auch geltend, diese eheschutzrichterlichen Anordnungen würden nicht zu den gesetzlich vorgesehenen Massnahmen gehören (Art. 172 Abs. 3 ZGB). Insbesondere könne sich der Appellationshof nicht auf Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB berufen, der vorsieht, dass der Richter bei Regelung des Getrenntlebens auch über die Benützung des Hausrats zu bestimmen habe.
a) Im angefochtenen Entscheid ist der Appellationshof davon ausgegangen, dass die Beschwerdegegnerin während der langen Ehedauer immer über einen Personenwagen verfügt habe. Das Gericht hält dafür, sie sei auch heute auf einen solchen angewiesen, um ihre Eltern und Freunde zu besuchen und um Besorgungen zu erledigen. Insbesondere erlaube das Auto der Ehefrau auch, einmal in der Woche mit ihrer betagten Mutter zusammen Einkäufe für diese zu tätigen. Der fragliche Personenwagen stehe im Eigentum der Firma Franz Z. & Co. AG, deren Aktienkapital zu rund einem Drittel dem Beschwerdeführer gehöre und in der dieser auch beruflich tätig sei. Die Eigentümerin habe das Auto der Beschwerdegegnerin bisher unentgeltlich zum Gebrauch überlassen, offenbar auch deshalb, weil sie für die Firma in der Buchhaltung gearbeitet habe. Sollte sich daran etwas ändern, sei es dem Beschwerdeführer zuzumuten, seiner Ehefrau den Betrag von Fr. 10'000.-- zu bezahlen, damit sie sich selber einen entsprechenden Wagen anschaffen könne. An der erforderlichen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Ehemannes sei nicht zu zweifeln, habe er doch am 1. Januar 1987 noch über Wertschriften im Betrage von rund Fr. 279'000.-- verfügt, wie aus dem Wertschriftenverzeichnis zur Steuererklärung 1987/88 hervorgehe.
b) Der Appellationshof äussert sich nicht näher darüber, auf welche Rechtsgrundlage er die von ihm angeordneten Massnahmen stützt. Indessen ist festzuhalten, dass der Eheschutzrichter weder nach dem alten noch nach dem neuen Eherecht berechtigt ist, einfach alles vorzukehren, was ihm zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft als sinnvoll erscheint (BGE 91 II 417 ff.). Er kann vielmehr nur diejenigen Massnahmen anordnen, die im Gesetz eigens vorgesehen sind (Art. 169 Abs. 2 aZGB und Art. 172 Abs. 3 ZGB).
4. In Übereinstimmung mit dem Gerichtspräsidenten möchte der Appellationshof offensichtlich erreichen, dass bis zur umfassenden Regelung des Getrenntlebens der Ehegatten Z. die bisherigen Besitzverhältnisse am umstrittenen Fahrzeug weiterdauern. Diese vorweggenommene Massnahme, deren kantonalrechtliche Verfahrensgrundlagen (vgl. ZR 79/1980 Nr. 112) offenbar nicht umstritten sind, ist somit als vorläufige Anordnung im Rahmen der Regelung des Getrenntlebens zu verstehen. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB ausdrücklich vorsieht, der Eheschutzrichter habe auch über die Benützung der Familienwohnung und des Hausrates zu befinden. Wie die Rechtsprechung schon unter bisherigem Recht festgehalten hat (BJM 1975 S. 238 und Sem. jud. 71/1949 S. 572), spielen bei der Zuteilung des Hausrats in erster Linie Erwägungen der Zweckmässigkeit eine Rolle und kommt es nicht darauf an, welcher Gatte Eigentümer des konkreten Gegenstandes ist oder sonst daran ein Recht besitzt (Botschaft über die Änderung des schweizerischen Zivilgesetzbuches, Ziff. 219.223.2; DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, S. 141). Daraus ergibt sich, dass zum Hausrat auch Gegenstände zählen können, an denen beiden Ehegatten kein Eigentum, sondern nur ein Nutzungsrecht zusteht. Dass z.B. ein Radio- oder Fernsehgerät nur gemietet ist, vermag seine Zuordnung zum Hausrat und damit eine entsprechende Regelung gestützt auf Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB nicht zu verhindern. Gehört ein Personenwagen zur Lebenshaltung der Ehegatten, so kann auch er regelmässig zum Hausrat gerechnet werden. Trifft der Eheschutzrichter dann über die Zusprechung dieses Fahrzeugs eine Regelung, so ist diese grundsätzlich nicht zu beanstanden. Auch dass es sich dabei nur um eine vorläufige Anordnung handelt, ändert an der Zulässigkeit einer solchen Massnahme nichts, sofern die hier nicht weiter streitigen kantonalrechtlichen Voraussetzungen gegeben sind. Im vorliegenden Fall stellt sich indessen die Rechtslage insofern anders dar, als weder dem Ehemann noch der Ehefrau ein Recht am umstrittenen Personenwagen zusteht. Dieser gehört vielmehr der Firma Franz Z. & Co. AG. Der Appellationshof kann daher den Wagen nur unter der Voraussetzung vorläufig der Ehefrau zusprechen, dass das Nutzungsverhältnis am Auto von der Firma Z. nicht gekündigt wird. Eine weiterreichende Kompetenz kommt dem Eheschutzrichter nicht zu.
5. Nun beschränkt sich der Appellationshof im vorliegenden Fall aber nicht darauf, vorläufig über den Gebrauch des VW Golf zu bestimmen. Er trifft vielmehr die weitere Anordnung, dass der Ehemann entweder den weitern Gebrauch des Fahrzeugs durch die Ehefrau auch für die Zukunft sicherstellt oder für die Beschaffung eines Ersatzfahrzeugs besorgt ist oder schliesslich der Ehefrau durch Bezahlung des Betrags von Fr. 10'000.-- eine Ersatzanschaffung ermöglicht. Damit wird aber nicht nur über vorhandenen Hausrat vorläufig verfügt, sondern der Beschwerdeführer wird zu einer Sicherungsmassnahme bzw. zu zwei Ersatzleistungen verpflichtet.
a) Zwar sieht nun Art. 178 ZGB eine Sicherung bestehender Vermögenswerte vor. Indessen setzt diese Massnahme voraus, dass dem Ehegatten, der davon betroffen wird, die Verfügung über diesen Vermögenswert überhaupt untersagt werden kann. Dies trifft hier nicht zu, müsste sich doch die entsprechende Anordnung an einen Dritten, nämlich die Firma Franz Z. & Co. AG, richten. Für eine verpflichtende Anordnung zur Sicherung des Weitergebrauchs des Fahrzeugs fehlt somit die Rechtsgrundlage.
b) Soweit aber der Beschwerdeführer verpflichtet wird, seiner Ehefrau den Betrag von Fr. 10'000.-- zur Verfügung zu stellen, damit sie gegebenenfalls ein Ersatzfahrzeug beschaffen kann, greift der Eheschutzrichter mit einer vorläufigen Massnahme in ganz erheblichem Ausmass in das eheliche Vermögen des einen Ehegatten bzw. in die Mittel für den ehelichen Unterhalt ein. Der Appellationshof begründet diesen Eingriff nur gerade damit, der Ehemann verfüge gemäss der zu Beginn des Jahres 1987 eingereichten Steuererklärung über Wertschriften in der Höhe von ungefähr Fr. 280'000.--. Damit übersieht er aber, dass Eheschutzmassnahmen nicht dazu dienen können, über die Anlage des ehelichen Vermögens zu befinden, und dass dieses Vermögen, abgesehen von seinen Erträgnissen, auch nicht voraussetzungslos für den ehelichen Unterhalt beansprucht werden darf. Dieser ist vielmehr in erster Linie aus den vorhandenen Einkünften zu bestreiten. Auf keinen Fall kann es angehen, auf dem Wege einer vorsorglichen Massnahme im Rahmen des Eheschutzverfahrens die Anschaffung eines Autos in den Unterhaltsbeitrag, den der eine Ehegatte dem andern zu leisten hat, einzubeziehen. Es ist zwar denkbar, dass die Regelung des Getrenntlebens und die vorläufige Führung von zwei Haushaltungen die zusätzliche Anschaffung von Hausrat bedingt. Dabei kann es sich aber nur um Gegenstände handeln, die für die Haushaltführung unerlässlich sind und die bei Fortdauer der Ehe im Rahmen der laufenden Bedürfnisse von jedem Ehegatten unter Solidarhaft des andern angeschafft werden könnten. Der Kauf eines Personenwagens gehört jedoch nicht zu den laufenden Bedürfnissen. Bei ungetrenntem ehelichem Haushalt kann der Eheschutzrichter gestützt auf Art. 173 Abs. 1 ZGB ohnehin nur die Geldbeiträge der Ehegatten an den Unterhalt der Familie festlegen, nicht aber eine einzelne bestimmte Leistung anordnen. Ist das Getrenntleben zu regeln, so gilt es gemäss Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB, die den neuen Verhältnissen angepassten Geldbeiträge des einen Ehegatten an den andern zu umschreiben. Darin könnten auch die Ausgaben für den Gebrauch und den Unterhalt eines Personenwagens enthalten sein, nicht aber die Verpflichtung zur Anschaffung eines Autos. Ist die Ehefrau, wie offenbar hier die Beschwerdegegnerin, für bestimmte Gelegenheiten auf den Gebrauch eines Wagens angewiesen, so bleibt nur die Lösung, den vom Ehemann zu leistenden Unterhaltsbeitrag entsprechend anzupassen, so dass die Ehefrau in die Lage versetzt wird, sich den Gebrauch eines Fahrzeugs zu sichern, sei es durch Miete, Leihe oder eine ähnliche Massnahme. Im übrigen setzt die Festlegung des Unterhaltsbeitrags im Sinne von Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB eine Gesamtbetrachtung der ehelichen Verhältnisse voraus, da gemäss Art. 163 ZGB jeder Ehegatte nach seinen Kräften an den ehelichen Unterhalt beizutragen hat. Eine solche Gesamtbetrachtung hat jedoch im vorliegenden Fall noch gar nicht stattgefunden.
c) Dieselben Überlegungen gelten auch für die dritte Alternativregelung, die der Appellationshof im angefochtenen Entscheid angeordnet hat, indem er den Beschwerdeführer verpflichtete, seiner Frau den unentgeltlichen Gebrauch eines Ersatzfahrzeugs zu ermöglichen, allerdings unter Ausschluss des Fahrzeugunterhalts. Auch für eine solche Lösung fehlt es an der notwendigen Rechtsgrundlage.
6. Abgesehen davon, dass sich die drei getroffenen Entscheidungsalternativen nicht auf eine Rechtsgrundlage stützen lassen, erregt auch der Umstand erhebliche Bedenken, dass die dem Beschwerdeführer auferlegten Alternativverpflichtungen geeignet sind, der Ehefrau die Vollstreckung dieser Massnahmen ausserordentlich zu erschweren, wenn nicht gar zu verunmöglichen. Der angefochtene Entscheid vermag daher insgesamt vor dem Verbot willkürlicher Rechtsanwendung nicht standzuhalten. Der Appellationshof hätte sich darauf beschränken müssen, den Gebrauch des umstrittenen Autos aufgrund der bestehenden Rechtsverhältnisse der Ehefrau zu überlassen, oder er hätte die Unterhaltsbeiträge beider Ehegatten insgesamt festlegen müssen, um darin die Kosten eines Fahrzeugs einzubeziehen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid aufgehoben. | de | Misure protettrici dell'unione coniugale (art. 172 cpv. 3 e art. 176 cpv. 1 n. 1 e 2 CC). 1. Ove un'istanza di misure protettrici dell'unione coniugale sia stata presentata anteriormente al 1o gennaio 1988, ma il giudice abbia emanato la sua decisione dopo tale data, si applica il nuovo diritto, conformemente all'art. 8 tit.fin. CC (consid. 2).
2. Per l'attribuzione delle suppellettili domestiche ai sensi dell'art. 176 cpv. 1 n. 2 CC, è determinante la disciplina che appare appropriata e non il fatto che uno dei coniugi possieda un miglior diritto sugli oggetti di cui si tratta. Un'autovettura può far parte delle suppellettili domestiche (consid. 4).
3. Non è consentito d'includere l'obbligo di acquistare un'autovettura nel contributo per il mantenimento che un coniuge è tenuto a prestare all'altro in base all'art. 176 cpv. 1 n. 1 CC. Le spese per garantire l'uso di un'autovettura di proprietà di un terzo possono essere incluse nel contributo; ciò presuppone tuttavia che siano stati determinati i rispettivi contributi durante la separazione (consid. 5).
4. Misure protettrici sotto forma di obblighi alternativi? (consid. 6). | it | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-18%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 181
A.- La Cour de justice du canton de Genève a débouté par arrêt du 13 novembre 1987 les époux S. de leurs conclusions en paiement de dommages-intérêts dirigées contre les sociétés A. et B. L'accusé de réception attestant la distribution de cet arrêt au mandataire des demandeurs porte la date du 1er décembre 1987.
Les demandeurs ont recouru en réforme au Tribunal fédéral par acte daté du 15 janvier 1988, en concluant à l'annulation de cet arrêt et au paiement par la société A. de divers montants atteignant au total 79'576 francs. La Cour de justice a précisé, en réponse à une demande du Président de la Ire Cour civile, que cet acte avait été déposé au greffe le 18 janvier 1988, selon le sceau apposé au bas de la première page dudit acte, et non pas le 15 janvier, comme indiqué par erreur dans sa lettre communiquant le recours au Tribunal fédéral.
B.- S. est décédé le 12 février 1988.
Le 17 février 1988, le mandataire des demandeurs a présenté au nom de dame S. une demande de restitution pour inobservation du délai du recours en réforme, selon l'art. 35 al. 1 OJ. Le même jour, il a déposé au nom de dame S. et de la succession de S. un recours en réforme reprenant les conclusions de son acte du 15 janvier 1988 et remplaçant celui-ci.
Le Tribunal fédéral rejette la demande de restitution pour inobservation du délai et déclare les recours irrecevables.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Dans son acte de recours du 15 janvier 1988 et sa demande de restitution de délai du 17 février 1988, le mandataire des demandeurs indique avoir reçu l'arrêt attaqué le 2 décembre 1987. Il ne fournit toutefois pas le moindre élément de nature à établir cette allégation, alors que l'accusé de réception attestant la distribution de l'acte judiciaire porte la date du 1er décembre 1987. Cette date est donc déterminante pour fixer le point de départ du délai de recours de trente jours de l'art. 54 al. 1 OJ.
Déposé au greffe de la Cour de justice le 18 janvier 1988, le recours est tardif.
2. A l'appui de sa demande de restitution, le mandataire des demandeurs fait valoir que le demandeur, victime d'un malaise le 24 décembre 1987, a été hospitalisé le lendemain 25 décembre dans un état de coma dont il n'est pas sorti jusqu'à son décès le 12 février 1988; son incapacité d'agir pendant cette période était donc totale, et il était impossible d'obtenir des instructions de sa part en ce qui concerne l'opportunité d'un recours contre l'arrêt du 13 novembre 1987; quant à la demanderesse, elle devait d'abord obtenir l'accord de son mari pour cette mesure; si le mandataire des demandeurs "a néanmoins déposé un recours en date du 18 janvier 1987, c'était uniquement de sa propre initiative malgré le fait qu'il n'avait reçu aucune instruction de ses clients pour sauvegarder les délais et avant la fin de l'incapacité de M. S., qu'on espérait à ce moment passagère".
La restitution pour inobservation d'un délai, selon l'art. 35 al. 1 OJ, ne peut être accordée que si, non seulement la partie elle-même, mais aussi son représentant au procès ont été empêchés, sans faute de leur part, d'agir dans le délai fixé (ATF 110 Ib 95 et les arrêts cités).
En l'espèce, cette condition n'est pas remplie par le mandataire des demandeurs. L'état d'inconscience du demandeur empêchait certes son conseil d'obtenir ses instructions, voire celles de son épouse. Mais elle ne le privait pas de la possibilité de déposer en temps utile un recours "de sa propre initiative... pour sauvegarder les délais", ainsi qu'il déclare expressément l'avoir fait. Il ne se prévaut d'aucune circonstance qui l'aurait empêché d'entreprendre cette démarche trois jours plus tôt, soit de déposer son recours le vendredi 15 janvier au lieu du lundi 18 janvier 1988, de manière précisément à sauvegarder le délai légal de trente jours. L'incapacité d'agir du demandeur durait en effet depuis le 24 décembre 1987 et on n'en connaissait pas la durée, même si on pouvait espérer à ce moment qu'elle serait passagère.
Le mandataire des demandeurs n'a ainsi pas établi qu'il ait été empêché sans sa faute d'agir dans le délai fixé, de sorte que la demande de restitution pour inobservation du délai de l'art. 54 al. 1 OJ ne peut être admise selon l'art. 35 al. 1 OJ. Cela entraîne l'irrecevabilité du recours en réforme déposé au nom des demandeurs le 18 janvier 1988, ainsi que du recours présenté le 17 février 1988 au nom de la demanderesse et de la succession du demandeur. | fr | Art. 35 Abs. 1 OG, Wiederherstellung gegen Fristversäumnis. Verspätet eingereichte Berufung. Gesuch um Wiederherstellung der versäumten Frist, das mit der vor Ablauf der Berufungsfrist eingetretenen Handlungsunfähigkeit eines Berufungsklägers begründet wird. Unverschuldete Verhinderung des Rechtsvertreters, innerhalb der Frist zu handeln, im konkreten Fall verneint. | de | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-181%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- La Cour de justice du canton de Genève a débouté par arrêt du 13 novembre 1987 les époux S. de leurs conclusions en paiement de dommages-intérêts dirigées contre les sociétés A. et B. L'accusé de réception attestant la distribution de cet arrêt au mandataire des demandeurs porte la date du 1er décembre 1987.
Les demandeurs ont recouru en réforme au Tribunal fédéral par acte daté du 15 janvier 1988, en concluant à l'annulation de cet arrêt et au paiement par la société A. de divers montants atteignant au total 79'576 francs. La Cour de justice a précisé, en réponse à une demande du Président de la Ire Cour civile, que cet acte avait été déposé au greffe le 18 janvier 1988, selon le sceau apposé au bas de la première page dudit acte, et non pas le 15 janvier, comme indiqué par erreur dans sa lettre communiquant le recours au Tribunal fédéral.
B.- S. est décédé le 12 février 1988.
Le 17 février 1988, le mandataire des demandeurs a présenté au nom de dame S. une demande de restitution pour inobservation du délai du recours en réforme, selon l'art. 35 al. 1 OJ. Le même jour, il a déposé au nom de dame S. et de la succession de S. un recours en réforme reprenant les conclusions de son acte du 15 janvier 1988 et remplaçant celui-ci.
Le Tribunal fédéral rejette la demande de restitution pour inobservation du délai et déclare les recours irrecevables.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Dans son acte de recours du 15 janvier 1988 et sa demande de restitution de délai du 17 février 1988, le mandataire des demandeurs indique avoir reçu l'arrêt attaqué le 2 décembre 1987. Il ne fournit toutefois pas le moindre élément de nature à établir cette allégation, alors que l'accusé de réception attestant la distribution de l'acte judiciaire porte la date du 1er décembre 1987. Cette date est donc déterminante pour fixer le point de départ du délai de recours de trente jours de l'art. 54 al. 1 OJ.
Déposé au greffe de la Cour de justice le 18 janvier 1988, le recours est tardif.
2. A l'appui de sa demande de restitution, le mandataire des demandeurs fait valoir que le demandeur, victime d'un malaise le 24 décembre 1987, a été hospitalisé le lendemain 25 décembre dans un état de coma dont il n'est pas sorti jusqu'à son décès le 12 février 1988; son incapacité d'agir pendant cette période était donc totale, et il était impossible d'obtenir des instructions de sa part en ce qui concerne l'opportunité d'un recours contre l'arrêt du 13 novembre 1987; quant à la demanderesse, elle devait d'abord obtenir l'accord de son mari pour cette mesure; si le mandataire des demandeurs "a néanmoins déposé un recours en date du 18 janvier 1987, c'était uniquement de sa propre initiative malgré le fait qu'il n'avait reçu aucune instruction de ses clients pour sauvegarder les délais et avant la fin de l'incapacité de M. S., qu'on espérait à ce moment passagère".
La restitution pour inobservation d'un délai, selon l'art. 35 al. 1 OJ, ne peut être accordée que si, non seulement la partie elle-même, mais aussi son représentant au procès ont été empêchés, sans faute de leur part, d'agir dans le délai fixé (ATF 110 Ib 95 et les arrêts cités).
En l'espèce, cette condition n'est pas remplie par le mandataire des demandeurs. L'état d'inconscience du demandeur empêchait certes son conseil d'obtenir ses instructions, voire celles de son épouse. Mais elle ne le privait pas de la possibilité de déposer en temps utile un recours "de sa propre initiative... pour sauvegarder les délais", ainsi qu'il déclare expressément l'avoir fait. Il ne se prévaut d'aucune circonstance qui l'aurait empêché d'entreprendre cette démarche trois jours plus tôt, soit de déposer son recours le vendredi 15 janvier au lieu du lundi 18 janvier 1988, de manière précisément à sauvegarder le délai légal de trente jours. L'incapacité d'agir du demandeur durait en effet depuis le 24 décembre 1987 et on n'en connaissait pas la durée, même si on pouvait espérer à ce moment qu'elle serait passagère.
Le mandataire des demandeurs n'a ainsi pas établi qu'il ait été empêché sans sa faute d'agir dans le délai fixé, de sorte que la demande de restitution pour inobservation du délai de l'art. 54 al. 1 OJ ne peut être admise selon l'art. 35 al. 1 OJ. Cela entraîne l'irrecevabilité du recours en réforme déposé au nom des demandeurs le 18 janvier 1988, ainsi que du recours présenté le 17 février 1988 au nom de la demanderesse et de la succession du demandeur. | fr | Art. 35 al. 1 OJ, restitution pour inobservation d'un délai. Recours en réforme déposé tardivement. Demande de restitution pour inobservation du délai, fondée sur l'incapacité d'agir d'un des recourants, survenue avant l'expiration du délai de recours. Empêchement non fautif du mandataire d'agir dans le délai fixé nié au cas particulier. | fr | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-181%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 181
A.- La Cour de justice du canton de Genève a débouté par arrêt du 13 novembre 1987 les époux S. de leurs conclusions en paiement de dommages-intérêts dirigées contre les sociétés A. et B. L'accusé de réception attestant la distribution de cet arrêt au mandataire des demandeurs porte la date du 1er décembre 1987.
Les demandeurs ont recouru en réforme au Tribunal fédéral par acte daté du 15 janvier 1988, en concluant à l'annulation de cet arrêt et au paiement par la société A. de divers montants atteignant au total 79'576 francs. La Cour de justice a précisé, en réponse à une demande du Président de la Ire Cour civile, que cet acte avait été déposé au greffe le 18 janvier 1988, selon le sceau apposé au bas de la première page dudit acte, et non pas le 15 janvier, comme indiqué par erreur dans sa lettre communiquant le recours au Tribunal fédéral.
B.- S. est décédé le 12 février 1988.
Le 17 février 1988, le mandataire des demandeurs a présenté au nom de dame S. une demande de restitution pour inobservation du délai du recours en réforme, selon l'art. 35 al. 1 OJ. Le même jour, il a déposé au nom de dame S. et de la succession de S. un recours en réforme reprenant les conclusions de son acte du 15 janvier 1988 et remplaçant celui-ci.
Le Tribunal fédéral rejette la demande de restitution pour inobservation du délai et déclare les recours irrecevables.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Dans son acte de recours du 15 janvier 1988 et sa demande de restitution de délai du 17 février 1988, le mandataire des demandeurs indique avoir reçu l'arrêt attaqué le 2 décembre 1987. Il ne fournit toutefois pas le moindre élément de nature à établir cette allégation, alors que l'accusé de réception attestant la distribution de l'acte judiciaire porte la date du 1er décembre 1987. Cette date est donc déterminante pour fixer le point de départ du délai de recours de trente jours de l'art. 54 al. 1 OJ.
Déposé au greffe de la Cour de justice le 18 janvier 1988, le recours est tardif.
2. A l'appui de sa demande de restitution, le mandataire des demandeurs fait valoir que le demandeur, victime d'un malaise le 24 décembre 1987, a été hospitalisé le lendemain 25 décembre dans un état de coma dont il n'est pas sorti jusqu'à son décès le 12 février 1988; son incapacité d'agir pendant cette période était donc totale, et il était impossible d'obtenir des instructions de sa part en ce qui concerne l'opportunité d'un recours contre l'arrêt du 13 novembre 1987; quant à la demanderesse, elle devait d'abord obtenir l'accord de son mari pour cette mesure; si le mandataire des demandeurs "a néanmoins déposé un recours en date du 18 janvier 1987, c'était uniquement de sa propre initiative malgré le fait qu'il n'avait reçu aucune instruction de ses clients pour sauvegarder les délais et avant la fin de l'incapacité de M. S., qu'on espérait à ce moment passagère".
La restitution pour inobservation d'un délai, selon l'art. 35 al. 1 OJ, ne peut être accordée que si, non seulement la partie elle-même, mais aussi son représentant au procès ont été empêchés, sans faute de leur part, d'agir dans le délai fixé (ATF 110 Ib 95 et les arrêts cités).
En l'espèce, cette condition n'est pas remplie par le mandataire des demandeurs. L'état d'inconscience du demandeur empêchait certes son conseil d'obtenir ses instructions, voire celles de son épouse. Mais elle ne le privait pas de la possibilité de déposer en temps utile un recours "de sa propre initiative... pour sauvegarder les délais", ainsi qu'il déclare expressément l'avoir fait. Il ne se prévaut d'aucune circonstance qui l'aurait empêché d'entreprendre cette démarche trois jours plus tôt, soit de déposer son recours le vendredi 15 janvier au lieu du lundi 18 janvier 1988, de manière précisément à sauvegarder le délai légal de trente jours. L'incapacité d'agir du demandeur durait en effet depuis le 24 décembre 1987 et on n'en connaissait pas la durée, même si on pouvait espérer à ce moment qu'elle serait passagère.
Le mandataire des demandeurs n'a ainsi pas établi qu'il ait été empêché sans sa faute d'agir dans le délai fixé, de sorte que la demande de restitution pour inobservation du délai de l'art. 54 al. 1 OJ ne peut être admise selon l'art. 35 al. 1 OJ. Cela entraîne l'irrecevabilité du recours en réforme déposé au nom des demandeurs le 18 janvier 1988, ainsi que du recours présenté le 17 février 1988 au nom de la demanderesse et de la succession du demandeur. | fr | Art. 35 cpv. 1 OG, restituzione per inosservanza di termine. Ricorso per riforma proposto tardivamente. Domanda di restituzione per inosservanza di termine, fondata sull'incapacità di agire di uno dei ricorrenti, sopravvenuta prima della scadenza del termine ricorsuale. Impedimento non colposo del mandatario di agire tempestivamente negato nella fattispecie. | it | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-181%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 184
In Prosequierung eines in Zürich erwirkten Arrestes klagte die Zentralbank von Chile am 20. Juli 1981 beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Nationalbank von Kuba auf Zahlung einer von der kubanischen Regierung aus politischen Gründen gesperrten Summe von Fr. 30'752'000.-- nebst Zins. Da die Klägerin bereits am 3. Juli 1979 beim London High Court of Justice, Queen's Bench Division, auf Herausgabe des Geldes geklagt hatte, erhob die Beklagte in ihrer Klageantwort im Zürcher Prozess die Einrede der Rechtshängigkeit und verlangte die Sistierung des Verfahrens. Das Handelsgericht schränkte das Verfahren auf diese beiden Fragen ein und sah einstweilen von einem weiteren Schriftenwechsel ab. Mit Beschluss vom 2. Dezember 1985 verwarf es die Einrede der Rechtshängigkeit und stellte die Fortsetzung des Verfahrens in Aussicht. Die Beklagte hat gegen diesen Beschluss Berufung eingereicht, die das Bundesgericht abweist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Zu untersuchen ist sodann, ob und inwieweit die Verwerfung der Einrede der Rechtshängigkeit Bundesrecht verletzt (Art. 43 Abs. 1 OG).
Ist im Ausland beim zuständigen Gericht ein Prozess über einen identischen Anspruch hängig, so schützt der Zürcher Richter die vom Beklagten erhobene Einrede der Rechtshängigkeit, wenn das ausländische Urteil in der Schweiz anerkannt und vollstreckt wird; das setzt vorbehältlich anderslautender Staatsverträge, an denen es zwischen der Schweiz und England fehlt, voraus, dass das ausländische Urteil im Urteilsstaat vollstreckbar ist, nicht gegen den schweizerischen ordre public verstösst und - was im Verhältnis zu England zutrifft - Gegenrecht gehalten wird (§§ 107, 302 i.V.m. 191 Abs. 3 ZPO/ZH; STRÄULI/MESSMER, Kommentar, 2. A. 1982, N. 10 zu § 107 ZPO/ZH).
Nach dem angefochtenen Beschluss sind sich die Parteien über die Identität der vor dem englischen und dem schweizerischen Gericht streitigen Ansprüche einig; ungewiss sei hingegen die Vereinbarkeit mit dem ordre public und die Vollstreckbarkeit in England. Würde dort die Klage gestützt auf das kubanische Gesetz Nr. 1256, das die Befriedigung chilenischer Ansprüche verbiete, abgewiesen, so läge ein eklatant gegen schweizerische Rechtsauffassungen verstossendes Urteil ohne Aussicht auf Anerkennung in der Schweiz vor. Hinsichtlich der Vollstreckbarkeit eines die Klage schützenden Urteils in England müsse auf Grund des vom Gericht eingeholten Gutachtens Sinclair aller Voraussicht nach damit gerechnet werden, dass diese Voraussetzung nach dem anwendbaren Common Law an Kubas staatlicher Immunität scheitern würde. Im übrigen lasse sich nach dem Gutachten nicht voraussagen, ob das Gericht trotz Einlassung der Beklagten das Verfahren auf Grund des englischen Prozessrechts doch noch einstellen werde.
Obwohl die Beklagte kubanisches Recht für anwendbar hält, rechnet sie mit der Möglichkeit, dass der eingeklagte Anspruch nach Bundeszivilrecht beurteilt wird, das diesfalls durch die Verwerfung der Einrede verletzt sei, weil die unbesehene Übernahme der Gutachtermeinung Sinclair, der die Vollstreckbarkeit des zu erwartenden englischen Urteils zu Unrecht verneine, gegen den aus Art. 63 OG fliessenden Grundsatz der richterlichen Rechtsanwendung von Amtes wegen verstosse. Dieser Grundsatz gelte auch für ausländisches Recht jedenfalls dann, wenn dieses als Vorfrage zur Beurteilung eines bundesrechtlichen Anspruchs herangezogen werden müsse. Indem sich das Handelsgericht weder mit den Einwendungen der Beklagten gegen das Gutachten auseinandergesetzt noch - mangels Parteiantrags - von Amtes wegen ein Obergutachten eingeholt habe, sei sodann der aus Art. 8 ZGB hergeleitete Beweisführungsanspruch verletzt. Bundesrechtswidrig sei schliesslich die verfrühte und unzutreffende Berufung auf den ordre public.
a) Gemäss bisheriger Rechtsprechung gehört die Einrede der Rechtshängigkeit grundsätzlich dem kantonalen Prozessrecht an, das der Überprüfung im Berufungsverfahren entzogen ist (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG); nach Bundesrecht beurteilt sich jedoch, ob zwei konkurrierende Verfahren identische, materiell im Bundesrecht begründete Ansprüche der gleichen Prozessparteien zum Gegenstand haben (BGE 105 II 231 E. 1a mit Hinweisen; zur Identität vgl. auch BGE 112 II 272 E. 1b mit Hinweis; STRÄULI/MESSMER, a.a.O. N. 7 und 15 zu § 107 ZPO/ZH). Gleich wie die Einrede der abgeurteilten Sache soll diejenige der Rechtshängigkeit das Zustandekommen widersprüchlicher Urteile über den gleichen Streitgegenstand verhindern (BGE 105 II 231 E. 1a mit Hinweis; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A. 1979, S. 239; derselbe in ZSR 80/1961 II S. 30; HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, S. 176 N. 479 f.; STRÄULI/MESSMER, a.a.O. N. 7 zu § 107 ZPO/ZH). Soweit es einen bundesrechtlichen Anspruch vor einem widersprüchlichen Urteil zu schützen gilt, muss Bundesrecht auch darüber befinden, ob und inwieweit es die Einrede der Rechtshängigkeit zulassen will (vgl. KUMMER, Grundriss, 4. A. 1984, S. 111 und HABSCHEID, a.a.O. S. 176 N. 480 sowie für Direktprozesse Art. 22 BZP). Dieses Bedürfnis besteht aber grundsätzlich unbekümmert darum, ob ein erstes Urteil bereits vorliegt, oder ob auch das erste Verfahren über identische Ansprüche noch hängig ist. Es rechtfertigt sich deshalb, die Rechtsprechung zur Einrede der Rechtshängigkeit an die mit BGE 95 II 639 Nr. 86 zur Einrede der abgeurteilten Sache eingeleitete Rechtsprechung anzugleichen, nach der Bundesrecht sowohl bei Gutheissung wie bei Verwerfung dieser Einrede verletzt sein kann (BGE 110 II 356 E. 1c, BGE 105 II 231 E. 1a).
Das hat ungeachtet des Vorliegens staatsvertraglicher Abmachungen zu gelten. Ist die Anerkennung ausländischer Urteile vertraglich geregelt oder verlangt ein Staatsvertrag gar ausdrücklich, hängige ausländische Verfahren zu berücksichtigen, so ist die Rechtshängigkeit im Ausland schon nach bisheriger Rechtsprechung eine Frage des Bundesrechts (BGE 105 II 231).
b) Anlass zu Schutz vor widersprüchlichen Urteilen über denselben Streitgegenstand besteht allerdings nur, wenn das ausländische Verfahren geeignet ist, ein rechtskräftiges und vollstreckbares Urteil herbeizuführen; die Rechtshängigkeit im Ausland wird im Hinblick auf die Anerkennung des Urteils in der Schweiz berücksichtigt (BGE 105 II 232 E. 1a a.E.; GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 175; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, S. 239; HABSCHEID, a.a.O. S. 179 N. 486; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, S. 151 N. 42; STRÄULI/MESSMER, a.a.O. N. 10 zu § 107 ZPO/ZH, N. 1 und 11 zu § 302 ZPO/ZH).
Ist bei einem im Ausland hängigen Verfahren ungewiss, ob es zu einem in der Schweiz vollstreckbaren Sachentscheid führt, muss sorgfältig zwischen der Gefahr widersprüchlicher Urteile und der Gefahr abgewogen werden, dass dem Ansprecher der vom Bundesrecht gebotene Rechtsschutz versagt bleibt, den das in der Schweiz angehobene zweite Verfahren zu gewährleisten vermöchte. Das Ergebnis dieser Abwägung bestimmt, ob die in der Schweiz angehobene Klage zuzulassen oder zurückzuweisen ist oder ob das Verfahren sistiert wird (HABSCHEID, a.a.O. S. 179 N. 486); gleichzeitige Prozessführung im In- und Ausland ist nicht schlechthin ausgeschlossen (GULDENER, Internationales Zivilprozessrecht, S. 176).
Hat das in der Schweiz eingeleitete Verfahren einen raschen Rechtsschutz zu gewährleisten, wird bei der Abwägung die Gefahr der Schutzlosigkeit des Ansprechers besonders ins Gewicht fallen. So steht bei der Arrestprosequierung die rasche Sicherung gefährdeter Ansprüche im Vordergrund, was sich bereits aus der zehntägigen Frist des Art. 278 Abs. 2 SchKG ergibt, innert welcher der Gläubiger zur Erhaltung des Arrestes handeln muss. Tritt der schweizerische Richter auf eine Arrestprosequierungsklage wegen eines im Ausland hängigen Prozesses nicht ein und führt dieses Verfahren später nicht zu einem in der Schweiz anerkennbaren und vollstreckbaren Urteil, so fällt der Arrest und damit ein bundesrechtlicher Schutzanspruch dahin, obwohl der Arrestgläubiger alles getan hat, was er tun konnte. Der schweizerische Richter darf in einem solchen Fall den Rechtsschutz nur verweigern, wenn im Ausland mit hinreichender Gewissheit ein vollstreckbares Urteil zu erwarten ist. Das setzt eine entsprechend klare Rechtslage voraus.
c) Das Bundesgericht tritt somit auf eine Berufung gegen einen kantonalen Entscheid ein, mit dem die Einrede der Rechtshängigkeit gutgeheissen oder verworfen wird. Mit freier Kognition prüft es zunächst die vorliegend allerdings nicht streitige Frage, ob der Streitgegenstand des ausländischen mit demjenigen des inländischen Verfahrens identisch ist. An der Identität ändert die vorliegende Arrestprosequierungsklage nichts, hat sie doch eine materiellrechtliche Forderung zum Gegenstand (AMONN, Grundriss SchKG, 4. A. 1988, S. 414, N. 74; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 2. A. 1968, S. 237); ob auf diese Forderung schweizerisches Recht anzuwenden ist, wird der Sachrichter zu entscheiden haben. Ebenfalls freier Kognition unterliegt sodann die Rechtsfrage der Abwägung zwischen der Gefahr widersprüchlicher Urteile und der Gefahr, den Ansprecher durch Nichteintreten des bundesrechtlichen Schutzes zu berauben.
Im Berufungsverfahren, vorbehältlich der Ausnahmen von Art. 63 Abs. 2/64 OG, nicht zu überprüfen sind hingegen der vom Handelsgericht festgestellte Sachverhalt (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG) und die von der Beklagten mehrmals gerügte Verletzung des aus Art. 4 BV abgeleiteten Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 43 Abs. 1 2. Satz OG). Der Überprüfung entzogen ist im Berufungsverfahren der angefochtene Beschluss auch insoweit, als das Handelsgericht auf ausländisches Recht abstellt (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG); eine berufungsfähige Anwendung von ausländischem Recht als schweizerischem Ersatzrecht steht hier nicht in Frage (BGE 92 II 118 ff. E. I 3-7). Die Rüge der Verletzung von Art. 63 OG erweist sich insoweit als gegenstandslos und verkennt im übrigen, dass die Vorinstanz bloss die zur Wahrung des schweizerischen Rechtsschutzanspruchs erforderliche Prognose darüber zu stellen hatte, ob ein vollstreckbares englisches Urteil mit ausreichender Gewissheit zu erwarten sei. Nicht berufungsfähig ist schliesslich die Anwendung kantonalen Prozessrechts (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG); das Bundesrecht sieht vorbehältlich der Garantie des Wohnsitzrichters (Art. 59 BV) für die Prosequierung eines in der Schweiz erwirkten Arrestes keinen zwingenden Gerichtsstand am Arrestort vor (FRITZSCHE, a.a.O. S. 238) und lässt auch die Beurteilung durch ein Schiedsgericht (BGE 101 III 62 f. E. 2) oder einen ausländischen Gerichtsstand zu, sofern das dort eingeleitete Verfahren zu einem in der Schweiz vollstreckbaren Urteil führen kann (BGE 106 III 94 E. 2a). | de | Art. 43 Abs. 1 OG. Einrede der Rechtshängigkeit. Berufungsfähigkeit. Kognition des Bundesgerichts. Arrestprosequierung. Berufungsfähigkeit eines kantonalen Entscheides über die Einrede der Rechtshängigkeit der gleichen Sache vor einem ausländischen Gericht unabhängig davon, ob die Einrede gutgeheissen oder abgewiesen worden ist (Änderung der Rechtsprechung) (E. 2a). Freie Überprüfung der Anspruchsidentität (E. 2a und c). Ist ungewiss, ob das ausländische Verfahren zu einem in der Schweiz vollstreckbaren Sachurteil führen wird, so hat der schweizerische Richter zwischen der Gefahr widersprüchlicher Urteile und der Gefährdung des Rechtsschutzanspruches abzuwägen. Freie Überprüfung dieser Abwägung. Anwendung auf den Fall einer Arrestprosequierung (E. 2b und c). | de | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-183%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,554 | 114 II 183 | 114 II 183
Sachverhalt ab Seite 184
In Prosequierung eines in Zürich erwirkten Arrestes klagte die Zentralbank von Chile am 20. Juli 1981 beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Nationalbank von Kuba auf Zahlung einer von der kubanischen Regierung aus politischen Gründen gesperrten Summe von Fr. 30'752'000.-- nebst Zins. Da die Klägerin bereits am 3. Juli 1979 beim London High Court of Justice, Queen's Bench Division, auf Herausgabe des Geldes geklagt hatte, erhob die Beklagte in ihrer Klageantwort im Zürcher Prozess die Einrede der Rechtshängigkeit und verlangte die Sistierung des Verfahrens. Das Handelsgericht schränkte das Verfahren auf diese beiden Fragen ein und sah einstweilen von einem weiteren Schriftenwechsel ab. Mit Beschluss vom 2. Dezember 1985 verwarf es die Einrede der Rechtshängigkeit und stellte die Fortsetzung des Verfahrens in Aussicht. Die Beklagte hat gegen diesen Beschluss Berufung eingereicht, die das Bundesgericht abweist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Zu untersuchen ist sodann, ob und inwieweit die Verwerfung der Einrede der Rechtshängigkeit Bundesrecht verletzt (Art. 43 Abs. 1 OG).
Ist im Ausland beim zuständigen Gericht ein Prozess über einen identischen Anspruch hängig, so schützt der Zürcher Richter die vom Beklagten erhobene Einrede der Rechtshängigkeit, wenn das ausländische Urteil in der Schweiz anerkannt und vollstreckt wird; das setzt vorbehältlich anderslautender Staatsverträge, an denen es zwischen der Schweiz und England fehlt, voraus, dass das ausländische Urteil im Urteilsstaat vollstreckbar ist, nicht gegen den schweizerischen ordre public verstösst und - was im Verhältnis zu England zutrifft - Gegenrecht gehalten wird (§§ 107, 302 i.V.m. 191 Abs. 3 ZPO/ZH; STRÄULI/MESSMER, Kommentar, 2. A. 1982, N. 10 zu § 107 ZPO/ZH).
Nach dem angefochtenen Beschluss sind sich die Parteien über die Identität der vor dem englischen und dem schweizerischen Gericht streitigen Ansprüche einig; ungewiss sei hingegen die Vereinbarkeit mit dem ordre public und die Vollstreckbarkeit in England. Würde dort die Klage gestützt auf das kubanische Gesetz Nr. 1256, das die Befriedigung chilenischer Ansprüche verbiete, abgewiesen, so läge ein eklatant gegen schweizerische Rechtsauffassungen verstossendes Urteil ohne Aussicht auf Anerkennung in der Schweiz vor. Hinsichtlich der Vollstreckbarkeit eines die Klage schützenden Urteils in England müsse auf Grund des vom Gericht eingeholten Gutachtens Sinclair aller Voraussicht nach damit gerechnet werden, dass diese Voraussetzung nach dem anwendbaren Common Law an Kubas staatlicher Immunität scheitern würde. Im übrigen lasse sich nach dem Gutachten nicht voraussagen, ob das Gericht trotz Einlassung der Beklagten das Verfahren auf Grund des englischen Prozessrechts doch noch einstellen werde.
Obwohl die Beklagte kubanisches Recht für anwendbar hält, rechnet sie mit der Möglichkeit, dass der eingeklagte Anspruch nach Bundeszivilrecht beurteilt wird, das diesfalls durch die Verwerfung der Einrede verletzt sei, weil die unbesehene Übernahme der Gutachtermeinung Sinclair, der die Vollstreckbarkeit des zu erwartenden englischen Urteils zu Unrecht verneine, gegen den aus Art. 63 OG fliessenden Grundsatz der richterlichen Rechtsanwendung von Amtes wegen verstosse. Dieser Grundsatz gelte auch für ausländisches Recht jedenfalls dann, wenn dieses als Vorfrage zur Beurteilung eines bundesrechtlichen Anspruchs herangezogen werden müsse. Indem sich das Handelsgericht weder mit den Einwendungen der Beklagten gegen das Gutachten auseinandergesetzt noch - mangels Parteiantrags - von Amtes wegen ein Obergutachten eingeholt habe, sei sodann der aus Art. 8 ZGB hergeleitete Beweisführungsanspruch verletzt. Bundesrechtswidrig sei schliesslich die verfrühte und unzutreffende Berufung auf den ordre public.
a) Gemäss bisheriger Rechtsprechung gehört die Einrede der Rechtshängigkeit grundsätzlich dem kantonalen Prozessrecht an, das der Überprüfung im Berufungsverfahren entzogen ist (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG); nach Bundesrecht beurteilt sich jedoch, ob zwei konkurrierende Verfahren identische, materiell im Bundesrecht begründete Ansprüche der gleichen Prozessparteien zum Gegenstand haben (BGE 105 II 231 E. 1a mit Hinweisen; zur Identität vgl. auch BGE 112 II 272 E. 1b mit Hinweis; STRÄULI/MESSMER, a.a.O. N. 7 und 15 zu § 107 ZPO/ZH). Gleich wie die Einrede der abgeurteilten Sache soll diejenige der Rechtshängigkeit das Zustandekommen widersprüchlicher Urteile über den gleichen Streitgegenstand verhindern (BGE 105 II 231 E. 1a mit Hinweis; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A. 1979, S. 239; derselbe in ZSR 80/1961 II S. 30; HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, S. 176 N. 479 f.; STRÄULI/MESSMER, a.a.O. N. 7 zu § 107 ZPO/ZH). Soweit es einen bundesrechtlichen Anspruch vor einem widersprüchlichen Urteil zu schützen gilt, muss Bundesrecht auch darüber befinden, ob und inwieweit es die Einrede der Rechtshängigkeit zulassen will (vgl. KUMMER, Grundriss, 4. A. 1984, S. 111 und HABSCHEID, a.a.O. S. 176 N. 480 sowie für Direktprozesse Art. 22 BZP). Dieses Bedürfnis besteht aber grundsätzlich unbekümmert darum, ob ein erstes Urteil bereits vorliegt, oder ob auch das erste Verfahren über identische Ansprüche noch hängig ist. Es rechtfertigt sich deshalb, die Rechtsprechung zur Einrede der Rechtshängigkeit an die mit BGE 95 II 639 Nr. 86 zur Einrede der abgeurteilten Sache eingeleitete Rechtsprechung anzugleichen, nach der Bundesrecht sowohl bei Gutheissung wie bei Verwerfung dieser Einrede verletzt sein kann (BGE 110 II 356 E. 1c, BGE 105 II 231 E. 1a).
Das hat ungeachtet des Vorliegens staatsvertraglicher Abmachungen zu gelten. Ist die Anerkennung ausländischer Urteile vertraglich geregelt oder verlangt ein Staatsvertrag gar ausdrücklich, hängige ausländische Verfahren zu berücksichtigen, so ist die Rechtshängigkeit im Ausland schon nach bisheriger Rechtsprechung eine Frage des Bundesrechts (BGE 105 II 231).
b) Anlass zu Schutz vor widersprüchlichen Urteilen über denselben Streitgegenstand besteht allerdings nur, wenn das ausländische Verfahren geeignet ist, ein rechtskräftiges und vollstreckbares Urteil herbeizuführen; die Rechtshängigkeit im Ausland wird im Hinblick auf die Anerkennung des Urteils in der Schweiz berücksichtigt (BGE 105 II 232 E. 1a a.E.; GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 175; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, S. 239; HABSCHEID, a.a.O. S. 179 N. 486; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, S. 151 N. 42; STRÄULI/MESSMER, a.a.O. N. 10 zu § 107 ZPO/ZH, N. 1 und 11 zu § 302 ZPO/ZH).
Ist bei einem im Ausland hängigen Verfahren ungewiss, ob es zu einem in der Schweiz vollstreckbaren Sachentscheid führt, muss sorgfältig zwischen der Gefahr widersprüchlicher Urteile und der Gefahr abgewogen werden, dass dem Ansprecher der vom Bundesrecht gebotene Rechtsschutz versagt bleibt, den das in der Schweiz angehobene zweite Verfahren zu gewährleisten vermöchte. Das Ergebnis dieser Abwägung bestimmt, ob die in der Schweiz angehobene Klage zuzulassen oder zurückzuweisen ist oder ob das Verfahren sistiert wird (HABSCHEID, a.a.O. S. 179 N. 486); gleichzeitige Prozessführung im In- und Ausland ist nicht schlechthin ausgeschlossen (GULDENER, Internationales Zivilprozessrecht, S. 176).
Hat das in der Schweiz eingeleitete Verfahren einen raschen Rechtsschutz zu gewährleisten, wird bei der Abwägung die Gefahr der Schutzlosigkeit des Ansprechers besonders ins Gewicht fallen. So steht bei der Arrestprosequierung die rasche Sicherung gefährdeter Ansprüche im Vordergrund, was sich bereits aus der zehntägigen Frist des Art. 278 Abs. 2 SchKG ergibt, innert welcher der Gläubiger zur Erhaltung des Arrestes handeln muss. Tritt der schweizerische Richter auf eine Arrestprosequierungsklage wegen eines im Ausland hängigen Prozesses nicht ein und führt dieses Verfahren später nicht zu einem in der Schweiz anerkennbaren und vollstreckbaren Urteil, so fällt der Arrest und damit ein bundesrechtlicher Schutzanspruch dahin, obwohl der Arrestgläubiger alles getan hat, was er tun konnte. Der schweizerische Richter darf in einem solchen Fall den Rechtsschutz nur verweigern, wenn im Ausland mit hinreichender Gewissheit ein vollstreckbares Urteil zu erwarten ist. Das setzt eine entsprechend klare Rechtslage voraus.
c) Das Bundesgericht tritt somit auf eine Berufung gegen einen kantonalen Entscheid ein, mit dem die Einrede der Rechtshängigkeit gutgeheissen oder verworfen wird. Mit freier Kognition prüft es zunächst die vorliegend allerdings nicht streitige Frage, ob der Streitgegenstand des ausländischen mit demjenigen des inländischen Verfahrens identisch ist. An der Identität ändert die vorliegende Arrestprosequierungsklage nichts, hat sie doch eine materiellrechtliche Forderung zum Gegenstand (AMONN, Grundriss SchKG, 4. A. 1988, S. 414, N. 74; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 2. A. 1968, S. 237); ob auf diese Forderung schweizerisches Recht anzuwenden ist, wird der Sachrichter zu entscheiden haben. Ebenfalls freier Kognition unterliegt sodann die Rechtsfrage der Abwägung zwischen der Gefahr widersprüchlicher Urteile und der Gefahr, den Ansprecher durch Nichteintreten des bundesrechtlichen Schutzes zu berauben.
Im Berufungsverfahren, vorbehältlich der Ausnahmen von Art. 63 Abs. 2/64 OG, nicht zu überprüfen sind hingegen der vom Handelsgericht festgestellte Sachverhalt (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG) und die von der Beklagten mehrmals gerügte Verletzung des aus Art. 4 BV abgeleiteten Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 43 Abs. 1 2. Satz OG). Der Überprüfung entzogen ist im Berufungsverfahren der angefochtene Beschluss auch insoweit, als das Handelsgericht auf ausländisches Recht abstellt (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG); eine berufungsfähige Anwendung von ausländischem Recht als schweizerischem Ersatzrecht steht hier nicht in Frage (BGE 92 II 118 ff. E. I 3-7). Die Rüge der Verletzung von Art. 63 OG erweist sich insoweit als gegenstandslos und verkennt im übrigen, dass die Vorinstanz bloss die zur Wahrung des schweizerischen Rechtsschutzanspruchs erforderliche Prognose darüber zu stellen hatte, ob ein vollstreckbares englisches Urteil mit ausreichender Gewissheit zu erwarten sei. Nicht berufungsfähig ist schliesslich die Anwendung kantonalen Prozessrechts (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG); das Bundesrecht sieht vorbehältlich der Garantie des Wohnsitzrichters (Art. 59 BV) für die Prosequierung eines in der Schweiz erwirkten Arrestes keinen zwingenden Gerichtsstand am Arrestort vor (FRITZSCHE, a.a.O. S. 238) und lässt auch die Beurteilung durch ein Schiedsgericht (BGE 101 III 62 f. E. 2) oder einen ausländischen Gerichtsstand zu, sofern das dort eingeleitete Verfahren zu einem in der Schweiz vollstreckbaren Urteil führen kann (BGE 106 III 94 E. 2a). | de | Art. 43 al. 1 OJ. Exception de litispendance. Recevabilité du recours en réforme. Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral. Validation de séquestre. Recevabilité du recours en réforme contre une décision cantonale statuant sur l'exception de litispendance - la même affaire étant portée devant un tribunal étranger -, indépendamment de l'admission ou du rejet de l'exception (changement de jurisprudence) (consid. 2a). Libre examen de l'identité des prétentions (consid. 2a et c). Lorsque l'on ignore si la procédure étrangère aboutira à un jugement au fond exécutoire en Suisse, le juge suisse doit mettre en balance le risque de jugements contradictoires, d'une part, celui d'une atteinte au droit à la protection juridique, d'autre part. Libre examen du résultat de cette comparaison. Application au cas d'une poursuite en validation de séquestre (consid. 2b et c). | fr | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-183%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,555 | 114 II 183 | 114 II 183
Sachverhalt ab Seite 184
In Prosequierung eines in Zürich erwirkten Arrestes klagte die Zentralbank von Chile am 20. Juli 1981 beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Nationalbank von Kuba auf Zahlung einer von der kubanischen Regierung aus politischen Gründen gesperrten Summe von Fr. 30'752'000.-- nebst Zins. Da die Klägerin bereits am 3. Juli 1979 beim London High Court of Justice, Queen's Bench Division, auf Herausgabe des Geldes geklagt hatte, erhob die Beklagte in ihrer Klageantwort im Zürcher Prozess die Einrede der Rechtshängigkeit und verlangte die Sistierung des Verfahrens. Das Handelsgericht schränkte das Verfahren auf diese beiden Fragen ein und sah einstweilen von einem weiteren Schriftenwechsel ab. Mit Beschluss vom 2. Dezember 1985 verwarf es die Einrede der Rechtshängigkeit und stellte die Fortsetzung des Verfahrens in Aussicht. Die Beklagte hat gegen diesen Beschluss Berufung eingereicht, die das Bundesgericht abweist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Zu untersuchen ist sodann, ob und inwieweit die Verwerfung der Einrede der Rechtshängigkeit Bundesrecht verletzt (Art. 43 Abs. 1 OG).
Ist im Ausland beim zuständigen Gericht ein Prozess über einen identischen Anspruch hängig, so schützt der Zürcher Richter die vom Beklagten erhobene Einrede der Rechtshängigkeit, wenn das ausländische Urteil in der Schweiz anerkannt und vollstreckt wird; das setzt vorbehältlich anderslautender Staatsverträge, an denen es zwischen der Schweiz und England fehlt, voraus, dass das ausländische Urteil im Urteilsstaat vollstreckbar ist, nicht gegen den schweizerischen ordre public verstösst und - was im Verhältnis zu England zutrifft - Gegenrecht gehalten wird (§§ 107, 302 i.V.m. 191 Abs. 3 ZPO/ZH; STRÄULI/MESSMER, Kommentar, 2. A. 1982, N. 10 zu § 107 ZPO/ZH).
Nach dem angefochtenen Beschluss sind sich die Parteien über die Identität der vor dem englischen und dem schweizerischen Gericht streitigen Ansprüche einig; ungewiss sei hingegen die Vereinbarkeit mit dem ordre public und die Vollstreckbarkeit in England. Würde dort die Klage gestützt auf das kubanische Gesetz Nr. 1256, das die Befriedigung chilenischer Ansprüche verbiete, abgewiesen, so läge ein eklatant gegen schweizerische Rechtsauffassungen verstossendes Urteil ohne Aussicht auf Anerkennung in der Schweiz vor. Hinsichtlich der Vollstreckbarkeit eines die Klage schützenden Urteils in England müsse auf Grund des vom Gericht eingeholten Gutachtens Sinclair aller Voraussicht nach damit gerechnet werden, dass diese Voraussetzung nach dem anwendbaren Common Law an Kubas staatlicher Immunität scheitern würde. Im übrigen lasse sich nach dem Gutachten nicht voraussagen, ob das Gericht trotz Einlassung der Beklagten das Verfahren auf Grund des englischen Prozessrechts doch noch einstellen werde.
Obwohl die Beklagte kubanisches Recht für anwendbar hält, rechnet sie mit der Möglichkeit, dass der eingeklagte Anspruch nach Bundeszivilrecht beurteilt wird, das diesfalls durch die Verwerfung der Einrede verletzt sei, weil die unbesehene Übernahme der Gutachtermeinung Sinclair, der die Vollstreckbarkeit des zu erwartenden englischen Urteils zu Unrecht verneine, gegen den aus Art. 63 OG fliessenden Grundsatz der richterlichen Rechtsanwendung von Amtes wegen verstosse. Dieser Grundsatz gelte auch für ausländisches Recht jedenfalls dann, wenn dieses als Vorfrage zur Beurteilung eines bundesrechtlichen Anspruchs herangezogen werden müsse. Indem sich das Handelsgericht weder mit den Einwendungen der Beklagten gegen das Gutachten auseinandergesetzt noch - mangels Parteiantrags - von Amtes wegen ein Obergutachten eingeholt habe, sei sodann der aus Art. 8 ZGB hergeleitete Beweisführungsanspruch verletzt. Bundesrechtswidrig sei schliesslich die verfrühte und unzutreffende Berufung auf den ordre public.
a) Gemäss bisheriger Rechtsprechung gehört die Einrede der Rechtshängigkeit grundsätzlich dem kantonalen Prozessrecht an, das der Überprüfung im Berufungsverfahren entzogen ist (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG); nach Bundesrecht beurteilt sich jedoch, ob zwei konkurrierende Verfahren identische, materiell im Bundesrecht begründete Ansprüche der gleichen Prozessparteien zum Gegenstand haben (BGE 105 II 231 E. 1a mit Hinweisen; zur Identität vgl. auch BGE 112 II 272 E. 1b mit Hinweis; STRÄULI/MESSMER, a.a.O. N. 7 und 15 zu § 107 ZPO/ZH). Gleich wie die Einrede der abgeurteilten Sache soll diejenige der Rechtshängigkeit das Zustandekommen widersprüchlicher Urteile über den gleichen Streitgegenstand verhindern (BGE 105 II 231 E. 1a mit Hinweis; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A. 1979, S. 239; derselbe in ZSR 80/1961 II S. 30; HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, S. 176 N. 479 f.; STRÄULI/MESSMER, a.a.O. N. 7 zu § 107 ZPO/ZH). Soweit es einen bundesrechtlichen Anspruch vor einem widersprüchlichen Urteil zu schützen gilt, muss Bundesrecht auch darüber befinden, ob und inwieweit es die Einrede der Rechtshängigkeit zulassen will (vgl. KUMMER, Grundriss, 4. A. 1984, S. 111 und HABSCHEID, a.a.O. S. 176 N. 480 sowie für Direktprozesse Art. 22 BZP). Dieses Bedürfnis besteht aber grundsätzlich unbekümmert darum, ob ein erstes Urteil bereits vorliegt, oder ob auch das erste Verfahren über identische Ansprüche noch hängig ist. Es rechtfertigt sich deshalb, die Rechtsprechung zur Einrede der Rechtshängigkeit an die mit BGE 95 II 639 Nr. 86 zur Einrede der abgeurteilten Sache eingeleitete Rechtsprechung anzugleichen, nach der Bundesrecht sowohl bei Gutheissung wie bei Verwerfung dieser Einrede verletzt sein kann (BGE 110 II 356 E. 1c, BGE 105 II 231 E. 1a).
Das hat ungeachtet des Vorliegens staatsvertraglicher Abmachungen zu gelten. Ist die Anerkennung ausländischer Urteile vertraglich geregelt oder verlangt ein Staatsvertrag gar ausdrücklich, hängige ausländische Verfahren zu berücksichtigen, so ist die Rechtshängigkeit im Ausland schon nach bisheriger Rechtsprechung eine Frage des Bundesrechts (BGE 105 II 231).
b) Anlass zu Schutz vor widersprüchlichen Urteilen über denselben Streitgegenstand besteht allerdings nur, wenn das ausländische Verfahren geeignet ist, ein rechtskräftiges und vollstreckbares Urteil herbeizuführen; die Rechtshängigkeit im Ausland wird im Hinblick auf die Anerkennung des Urteils in der Schweiz berücksichtigt (BGE 105 II 232 E. 1a a.E.; GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 175; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, S. 239; HABSCHEID, a.a.O. S. 179 N. 486; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, S. 151 N. 42; STRÄULI/MESSMER, a.a.O. N. 10 zu § 107 ZPO/ZH, N. 1 und 11 zu § 302 ZPO/ZH).
Ist bei einem im Ausland hängigen Verfahren ungewiss, ob es zu einem in der Schweiz vollstreckbaren Sachentscheid führt, muss sorgfältig zwischen der Gefahr widersprüchlicher Urteile und der Gefahr abgewogen werden, dass dem Ansprecher der vom Bundesrecht gebotene Rechtsschutz versagt bleibt, den das in der Schweiz angehobene zweite Verfahren zu gewährleisten vermöchte. Das Ergebnis dieser Abwägung bestimmt, ob die in der Schweiz angehobene Klage zuzulassen oder zurückzuweisen ist oder ob das Verfahren sistiert wird (HABSCHEID, a.a.O. S. 179 N. 486); gleichzeitige Prozessführung im In- und Ausland ist nicht schlechthin ausgeschlossen (GULDENER, Internationales Zivilprozessrecht, S. 176).
Hat das in der Schweiz eingeleitete Verfahren einen raschen Rechtsschutz zu gewährleisten, wird bei der Abwägung die Gefahr der Schutzlosigkeit des Ansprechers besonders ins Gewicht fallen. So steht bei der Arrestprosequierung die rasche Sicherung gefährdeter Ansprüche im Vordergrund, was sich bereits aus der zehntägigen Frist des Art. 278 Abs. 2 SchKG ergibt, innert welcher der Gläubiger zur Erhaltung des Arrestes handeln muss. Tritt der schweizerische Richter auf eine Arrestprosequierungsklage wegen eines im Ausland hängigen Prozesses nicht ein und führt dieses Verfahren später nicht zu einem in der Schweiz anerkennbaren und vollstreckbaren Urteil, so fällt der Arrest und damit ein bundesrechtlicher Schutzanspruch dahin, obwohl der Arrestgläubiger alles getan hat, was er tun konnte. Der schweizerische Richter darf in einem solchen Fall den Rechtsschutz nur verweigern, wenn im Ausland mit hinreichender Gewissheit ein vollstreckbares Urteil zu erwarten ist. Das setzt eine entsprechend klare Rechtslage voraus.
c) Das Bundesgericht tritt somit auf eine Berufung gegen einen kantonalen Entscheid ein, mit dem die Einrede der Rechtshängigkeit gutgeheissen oder verworfen wird. Mit freier Kognition prüft es zunächst die vorliegend allerdings nicht streitige Frage, ob der Streitgegenstand des ausländischen mit demjenigen des inländischen Verfahrens identisch ist. An der Identität ändert die vorliegende Arrestprosequierungsklage nichts, hat sie doch eine materiellrechtliche Forderung zum Gegenstand (AMONN, Grundriss SchKG, 4. A. 1988, S. 414, N. 74; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 2. A. 1968, S. 237); ob auf diese Forderung schweizerisches Recht anzuwenden ist, wird der Sachrichter zu entscheiden haben. Ebenfalls freier Kognition unterliegt sodann die Rechtsfrage der Abwägung zwischen der Gefahr widersprüchlicher Urteile und der Gefahr, den Ansprecher durch Nichteintreten des bundesrechtlichen Schutzes zu berauben.
Im Berufungsverfahren, vorbehältlich der Ausnahmen von Art. 63 Abs. 2/64 OG, nicht zu überprüfen sind hingegen der vom Handelsgericht festgestellte Sachverhalt (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG) und die von der Beklagten mehrmals gerügte Verletzung des aus Art. 4 BV abgeleiteten Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 43 Abs. 1 2. Satz OG). Der Überprüfung entzogen ist im Berufungsverfahren der angefochtene Beschluss auch insoweit, als das Handelsgericht auf ausländisches Recht abstellt (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG); eine berufungsfähige Anwendung von ausländischem Recht als schweizerischem Ersatzrecht steht hier nicht in Frage (BGE 92 II 118 ff. E. I 3-7). Die Rüge der Verletzung von Art. 63 OG erweist sich insoweit als gegenstandslos und verkennt im übrigen, dass die Vorinstanz bloss die zur Wahrung des schweizerischen Rechtsschutzanspruchs erforderliche Prognose darüber zu stellen hatte, ob ein vollstreckbares englisches Urteil mit ausreichender Gewissheit zu erwarten sei. Nicht berufungsfähig ist schliesslich die Anwendung kantonalen Prozessrechts (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG); das Bundesrecht sieht vorbehältlich der Garantie des Wohnsitzrichters (Art. 59 BV) für die Prosequierung eines in der Schweiz erwirkten Arrestes keinen zwingenden Gerichtsstand am Arrestort vor (FRITZSCHE, a.a.O. S. 238) und lässt auch die Beurteilung durch ein Schiedsgericht (BGE 101 III 62 f. E. 2) oder einen ausländischen Gerichtsstand zu, sofern das dort eingeleitete Verfahren zu einem in der Schweiz vollstreckbaren Urteil führen kann (BGE 106 III 94 E. 2a). | de | Art. 43 cpv. 1 OG. Eccezione di litispendenza. Ammissibilità del ricorso per riforma. Cognizione del Tribunale federale. Convalida di sequestro. Ammissibilità del ricorso per riforma contro una decisione cantonale che statuisce sulla litispendenza di una causa promossa anche dinanzi a un tribunale straniero, prescindendo dall'accoglimento o dal rigetto dell'eccezione (cambiamento della giurisprudenza) (consid. 2a). Libero esame dell'identità delle pretese (consid. 2a, c). Ove s'ignori se il procedimento pendente all'estero si concluderà con un giudizio di merito suscettibile di esecuzione in Svizzera, il giudice svizzero deve effettuare una ponderazione tra il rischio di sentenze contraddittorie, da un lato, e il rischio che sia leso il diritto alla tutela giuridica, dall'altro. Libero esame del risultato di questa ponderazione. Applicazione nel caso di convalida di sequestro (consid. 2b, c). | it | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-183%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,556 | 114 II 189 | 114 II 189
Erwägungen ab Seite 189
Erwägungen:
1. Die Y. Corporation Inc. klagte im Januar 1984 gegen die Firma X. auf Zahlung einer Nachforderung nebst Zins, die sie aus der Versteigerung verschiedener Kunstgegenstände beanspruchte. Das Handelsgericht des Kantons Zürich hiess die Klage mit Urteil vom 30. November 1985 gut.
Auf Berufung der Beklagten hob das Bundesgericht dieses Urteil am 4. November 1986 auf und wies die Sache zur weiteren Abklärung des Sachverhaltes und zur neuen Beurteilung an das Handelsgericht zurück (BGE 112 II 337 ff.). Ein Revisionsbegehren der Klägerin gegen den Rückweisungsentscheid wies das Bundesgericht am 31. März 1987 ab, soweit es darauf eintrat.
Am 4. Dezember 1987 schlossen die Parteien vor Handelsgericht, nachdem dieses einen weitern Zeugen einvernommen hatte, einen Vergleich. Sie einigten sich dahin, dass die Klägerin ihre Forderung auf einen Teil beschränkte, die Beklagte die Klage in diesem Umfang anerkannte, jede Partei die Gerichtskosten zur Hälfte übernahm und auf eine Prozessentschädigung verzichtete. Am 10. Dezember 1987 wurde der Prozess vom Präsidenten des Handelsgerichts als durch Vergleich erledigt abgeschrieben.
Mit Eingabe vom 10. Februar 1988 ersucht die Klägerin das Bundesgericht erneut um Revision seines Urteils vom 4. November 1986. Sie beantragt, dieses Urteil aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Handelsgerichts vom 30. Oktober 1985 abzuweisen. Sie erblickt in der Zeugenaussage vom 4. Dezember 1987 neue erhebliche Tatsachen im Sinne von Art. 137 lit. b OG. Die Klägerin beantragt, auf das Revisionsgesuch nicht einzutreten oder es jedenfalls abzuweisen.
2. Im Prozess vorgebrachte Begehren sind nur zu beurteilen, wenn sie auf einem hinreichenden Rechtsschutzinteresse gründen. Das gilt auch für die Beurteilung von Rechtsmitteln, selbst von ausserordentlichen. Dabei erschöpft sich das rechtlich geschützte Interesse daran nicht einfach in der sogenannten Beschwer, d.h. darin, dass einzelnen Begehren des Rechtsmittelklägers nicht oder nicht voll entsprochen worden ist (BGE 103 II 158 ff.). Erforderlich ist vielmehr, dass der Entscheid über das Rechtsmittel geeignet ist, dem Kläger den angestrebten materiellrechtlichen Erfolg zu verschaffen. Damit soll Prozessen und Verfahren vorgebeugt werden, die von vornherein oder mit Rechtsmitteln Unerreichbares anstreben, die selbst dann, wenn die vorgebrachte Rechtsauffassung begründet ist, dem Richter nicht erlauben, die Rechtslage entsprechend zu gestalten (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. S. 205 ff. und 494 ff.; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl. S. 104 ff.; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, S. 127 f. Rz. 11 ff. und S. 270 f. Rz. 58 ff.; HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, S. 164 Rz. 445, S. 356 Rz. 960 und S. 366/67 Rz. 998; WALDER, Zivilprozessrecht, S. 261 Rz. 8 und S. 467/68 Rz. 17; vgl. auch BGE 110 II 352 ff.).
Ein solches Interesse fehlt einem Revisionsgesuch, wenn rechtliche oder tatsächliche Gründe eine Änderung der Rechtslage, die durch das angefochtene Urteil geschaffen worden ist, ausschliessen (KUMMER, S. 210; LEUCH, N. 3 zu Art. 368 ZPO/BE). Richtet sich das Gesuch nach Beendigung des Prozesses gegen den Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts, so wird nämlich mit der Aufhebung dieses Entscheides auch der daraufhin ergangene kantonale Endentscheid beseitigt (Art. 144 Abs. 2 OG). Das Gesuch setzt deshalb voraus, dass der Prozess gestützt auf den Rückweisungsentscheid durch Urteil, d.h. kraft staatlicher Autorität erledigt worden ist, da das Bundesgericht nur auf einen kantonalen Hoheitsakt hin auf die Sache zurückkommen kann. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn der Gesuchsteller sich bloss auf einen Vergleich berufen kann, denn diesfalls wird der Prozess nicht durch Staatsakt, sondern durch übereinstimmende Willenserklärung der Parteien, d.h. durch Vertrag erledigt. Wird ein Streit oder eine Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis mit gegenseitigen Zugeständnissen vertraglich beigelegt, so verzichten die Parteien damit unter Vorbehalt der allgemeinen Bestimmungen über die Willensmängel bei Verträgen jedenfalls sinngemäss auf weitere Rechtsmittel, auch auf eine Revision (BGE 105 II 277 E. 3a mit Zitaten; KUMMER, S. 149/50; LEUCH, N. 2 zu Art. 368 ZPO/BE). Anders verhält es sich nur, wenn das anwendbare Prozessrecht ein bestimmtes Rechtsmittel ausdrücklich auch zur Anfechtung eines gerichtlichen Vergleiches zulässt, was z.B. nach § 293 ZPO/ZH der Fall ist (STRÄULI/MESSMER, N. 9 ff. zu § 293 ZPO/ZH; VOGEL, S. 277 Rz. 100 ff.; WALDER, S. 484 Rz. 74). Nach Art. 136 ff. OG trifft dies dagegen nicht zu (BIRCHMEIER, Handbuch zum OG, S. 499 lit. e). Daran ändert nichts, dass der Prozess im allgemeinen nicht schon durch den Vergleich, sondern erst durch den Abschreibungsbeschluss des Gerichts beendet wird. Vorbehalten bleibt allerdings die Genehmigung des Richters, wo ein Vergleich wegen seines Inhalts einer solchen bedarf, wie z.B. nach Art. 158 Ziff. 5 ZGB. In andern Fällen hat der Richter bloss vom Abschluss des Vergleichs Kenntnis zu nehmen und festzustellen, dass der Prozess deswegen als erledigt anzusehen ist; die Feststellung hat bloss den Charakter einer Beurkundung, nicht die Bedeutung eines Entscheides in der Sache selber (KUMMER, S. 150). Das gilt auch für einen Erledigungsbeschluss gemäss § 188 Abs. 2 ZPO/ZH (HAUSER/HAUSER, Erläuterungen zum Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Zürich, 3. Aufl. S. 113 lit. b), der hier übrigens bloss in einer Verfügung des Präsidenten des Handelsgerichts bestand.
Ein Rechtsschutzinteresse an einer Revision des bundesgerichtlichen Urteils vom 4. November 1986 wäre daher nur zu bejahen, wenn gleichzeitig die materielle Rechtslage geändert, insbesondere der gerichtliche Vergleich aufgehoben werden könnte. Die Gesuchstellerin macht dazu zwar geltend, den Vergleich unter Anfechtungsvorbehalt geschlossen zu haben. Für einen solchen Vorbehalt ist dem Gerichtsprotokoll indes nichts zu entnehmen; er wird von der Beklagten zudem bestritten. Dass der Vergleich innert der Frist von § 295 Abs. 1 ZPO/ZH selbständig angefochten worden wäre, behauptet auch die Gesuchstellerin nicht. Dass schliesslich die angeblich neuen Tatsachen eine Anfechtung des Vergleichs wegen Willensmängeln begründen könnten, erscheint bereits deshalb als ausgeschlossen, weil die fragliche Zeugenaussage dem Vergleich vorausging, dieser also in voller Kenntnis der "neuen Tatsachen" geschlossen worden ist. Daraus erhellt, dass die vergleichsweise Beendigung des Prozesses durch eine Revision des bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheides nicht beeinflusst würde, weshalb sich auch nicht sagen lässt, das Revisionsbegehren der Klägerin beruhe auf einem rechtlich schutzwürdigen Interesse. Fehlt es aber an dieser Voraussetzung, so ist auf das Begehren nicht einzutreten. | de | Art. 136 ff. OG. Die Revision eines bundesgerichtlichen Entscheides setzt ein rechtlich schutzwürdiges Interesse voraus.
Daran fehlt es, wenn der Prozess nach einem Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts durch einen Vergleich, der keiner richterlichen Genehmigung bedarf, erledigt wird. | de | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-189%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,557 | 114 II 189 | 114 II 189
Erwägungen ab Seite 189
Erwägungen:
1. Die Y. Corporation Inc. klagte im Januar 1984 gegen die Firma X. auf Zahlung einer Nachforderung nebst Zins, die sie aus der Versteigerung verschiedener Kunstgegenstände beanspruchte. Das Handelsgericht des Kantons Zürich hiess die Klage mit Urteil vom 30. November 1985 gut.
Auf Berufung der Beklagten hob das Bundesgericht dieses Urteil am 4. November 1986 auf und wies die Sache zur weiteren Abklärung des Sachverhaltes und zur neuen Beurteilung an das Handelsgericht zurück (BGE 112 II 337 ff.). Ein Revisionsbegehren der Klägerin gegen den Rückweisungsentscheid wies das Bundesgericht am 31. März 1987 ab, soweit es darauf eintrat.
Am 4. Dezember 1987 schlossen die Parteien vor Handelsgericht, nachdem dieses einen weitern Zeugen einvernommen hatte, einen Vergleich. Sie einigten sich dahin, dass die Klägerin ihre Forderung auf einen Teil beschränkte, die Beklagte die Klage in diesem Umfang anerkannte, jede Partei die Gerichtskosten zur Hälfte übernahm und auf eine Prozessentschädigung verzichtete. Am 10. Dezember 1987 wurde der Prozess vom Präsidenten des Handelsgerichts als durch Vergleich erledigt abgeschrieben.
Mit Eingabe vom 10. Februar 1988 ersucht die Klägerin das Bundesgericht erneut um Revision seines Urteils vom 4. November 1986. Sie beantragt, dieses Urteil aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Handelsgerichts vom 30. Oktober 1985 abzuweisen. Sie erblickt in der Zeugenaussage vom 4. Dezember 1987 neue erhebliche Tatsachen im Sinne von Art. 137 lit. b OG. Die Klägerin beantragt, auf das Revisionsgesuch nicht einzutreten oder es jedenfalls abzuweisen.
2. Im Prozess vorgebrachte Begehren sind nur zu beurteilen, wenn sie auf einem hinreichenden Rechtsschutzinteresse gründen. Das gilt auch für die Beurteilung von Rechtsmitteln, selbst von ausserordentlichen. Dabei erschöpft sich das rechtlich geschützte Interesse daran nicht einfach in der sogenannten Beschwer, d.h. darin, dass einzelnen Begehren des Rechtsmittelklägers nicht oder nicht voll entsprochen worden ist (BGE 103 II 158 ff.). Erforderlich ist vielmehr, dass der Entscheid über das Rechtsmittel geeignet ist, dem Kläger den angestrebten materiellrechtlichen Erfolg zu verschaffen. Damit soll Prozessen und Verfahren vorgebeugt werden, die von vornherein oder mit Rechtsmitteln Unerreichbares anstreben, die selbst dann, wenn die vorgebrachte Rechtsauffassung begründet ist, dem Richter nicht erlauben, die Rechtslage entsprechend zu gestalten (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. S. 205 ff. und 494 ff.; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl. S. 104 ff.; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, S. 127 f. Rz. 11 ff. und S. 270 f. Rz. 58 ff.; HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, S. 164 Rz. 445, S. 356 Rz. 960 und S. 366/67 Rz. 998; WALDER, Zivilprozessrecht, S. 261 Rz. 8 und S. 467/68 Rz. 17; vgl. auch BGE 110 II 352 ff.).
Ein solches Interesse fehlt einem Revisionsgesuch, wenn rechtliche oder tatsächliche Gründe eine Änderung der Rechtslage, die durch das angefochtene Urteil geschaffen worden ist, ausschliessen (KUMMER, S. 210; LEUCH, N. 3 zu Art. 368 ZPO/BE). Richtet sich das Gesuch nach Beendigung des Prozesses gegen den Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts, so wird nämlich mit der Aufhebung dieses Entscheides auch der daraufhin ergangene kantonale Endentscheid beseitigt (Art. 144 Abs. 2 OG). Das Gesuch setzt deshalb voraus, dass der Prozess gestützt auf den Rückweisungsentscheid durch Urteil, d.h. kraft staatlicher Autorität erledigt worden ist, da das Bundesgericht nur auf einen kantonalen Hoheitsakt hin auf die Sache zurückkommen kann. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn der Gesuchsteller sich bloss auf einen Vergleich berufen kann, denn diesfalls wird der Prozess nicht durch Staatsakt, sondern durch übereinstimmende Willenserklärung der Parteien, d.h. durch Vertrag erledigt. Wird ein Streit oder eine Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis mit gegenseitigen Zugeständnissen vertraglich beigelegt, so verzichten die Parteien damit unter Vorbehalt der allgemeinen Bestimmungen über die Willensmängel bei Verträgen jedenfalls sinngemäss auf weitere Rechtsmittel, auch auf eine Revision (BGE 105 II 277 E. 3a mit Zitaten; KUMMER, S. 149/50; LEUCH, N. 2 zu Art. 368 ZPO/BE). Anders verhält es sich nur, wenn das anwendbare Prozessrecht ein bestimmtes Rechtsmittel ausdrücklich auch zur Anfechtung eines gerichtlichen Vergleiches zulässt, was z.B. nach § 293 ZPO/ZH der Fall ist (STRÄULI/MESSMER, N. 9 ff. zu § 293 ZPO/ZH; VOGEL, S. 277 Rz. 100 ff.; WALDER, S. 484 Rz. 74). Nach Art. 136 ff. OG trifft dies dagegen nicht zu (BIRCHMEIER, Handbuch zum OG, S. 499 lit. e). Daran ändert nichts, dass der Prozess im allgemeinen nicht schon durch den Vergleich, sondern erst durch den Abschreibungsbeschluss des Gerichts beendet wird. Vorbehalten bleibt allerdings die Genehmigung des Richters, wo ein Vergleich wegen seines Inhalts einer solchen bedarf, wie z.B. nach Art. 158 Ziff. 5 ZGB. In andern Fällen hat der Richter bloss vom Abschluss des Vergleichs Kenntnis zu nehmen und festzustellen, dass der Prozess deswegen als erledigt anzusehen ist; die Feststellung hat bloss den Charakter einer Beurkundung, nicht die Bedeutung eines Entscheides in der Sache selber (KUMMER, S. 150). Das gilt auch für einen Erledigungsbeschluss gemäss § 188 Abs. 2 ZPO/ZH (HAUSER/HAUSER, Erläuterungen zum Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Zürich, 3. Aufl. S. 113 lit. b), der hier übrigens bloss in einer Verfügung des Präsidenten des Handelsgerichts bestand.
Ein Rechtsschutzinteresse an einer Revision des bundesgerichtlichen Urteils vom 4. November 1986 wäre daher nur zu bejahen, wenn gleichzeitig die materielle Rechtslage geändert, insbesondere der gerichtliche Vergleich aufgehoben werden könnte. Die Gesuchstellerin macht dazu zwar geltend, den Vergleich unter Anfechtungsvorbehalt geschlossen zu haben. Für einen solchen Vorbehalt ist dem Gerichtsprotokoll indes nichts zu entnehmen; er wird von der Beklagten zudem bestritten. Dass der Vergleich innert der Frist von § 295 Abs. 1 ZPO/ZH selbständig angefochten worden wäre, behauptet auch die Gesuchstellerin nicht. Dass schliesslich die angeblich neuen Tatsachen eine Anfechtung des Vergleichs wegen Willensmängeln begründen könnten, erscheint bereits deshalb als ausgeschlossen, weil die fragliche Zeugenaussage dem Vergleich vorausging, dieser also in voller Kenntnis der "neuen Tatsachen" geschlossen worden ist. Daraus erhellt, dass die vergleichsweise Beendigung des Prozesses durch eine Revision des bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheides nicht beeinflusst würde, weshalb sich auch nicht sagen lässt, das Revisionsbegehren der Klägerin beruhe auf einem rechtlich schutzwürdigen Interesse. Fehlt es aber an dieser Voraussetzung, so ist auf das Begehren nicht einzutreten. | de | Art. 136 ss OJ. La revision d'un arrêt du Tribunal fédéral suppose un intérêt juridique digne de protection.
Celui-ci fait défaut lorsque, consécutivement à un arrêt de renvoi du Tribunal fédéral, le procès est liquidé par une transaction qui ne nécessite pas l'approbation du juge. | fr | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-189%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,558 | 114 II 189 | 114 II 189
Erwägungen ab Seite 189
Erwägungen:
1. Die Y. Corporation Inc. klagte im Januar 1984 gegen die Firma X. auf Zahlung einer Nachforderung nebst Zins, die sie aus der Versteigerung verschiedener Kunstgegenstände beanspruchte. Das Handelsgericht des Kantons Zürich hiess die Klage mit Urteil vom 30. November 1985 gut.
Auf Berufung der Beklagten hob das Bundesgericht dieses Urteil am 4. November 1986 auf und wies die Sache zur weiteren Abklärung des Sachverhaltes und zur neuen Beurteilung an das Handelsgericht zurück (BGE 112 II 337 ff.). Ein Revisionsbegehren der Klägerin gegen den Rückweisungsentscheid wies das Bundesgericht am 31. März 1987 ab, soweit es darauf eintrat.
Am 4. Dezember 1987 schlossen die Parteien vor Handelsgericht, nachdem dieses einen weitern Zeugen einvernommen hatte, einen Vergleich. Sie einigten sich dahin, dass die Klägerin ihre Forderung auf einen Teil beschränkte, die Beklagte die Klage in diesem Umfang anerkannte, jede Partei die Gerichtskosten zur Hälfte übernahm und auf eine Prozessentschädigung verzichtete. Am 10. Dezember 1987 wurde der Prozess vom Präsidenten des Handelsgerichts als durch Vergleich erledigt abgeschrieben.
Mit Eingabe vom 10. Februar 1988 ersucht die Klägerin das Bundesgericht erneut um Revision seines Urteils vom 4. November 1986. Sie beantragt, dieses Urteil aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Handelsgerichts vom 30. Oktober 1985 abzuweisen. Sie erblickt in der Zeugenaussage vom 4. Dezember 1987 neue erhebliche Tatsachen im Sinne von Art. 137 lit. b OG. Die Klägerin beantragt, auf das Revisionsgesuch nicht einzutreten oder es jedenfalls abzuweisen.
2. Im Prozess vorgebrachte Begehren sind nur zu beurteilen, wenn sie auf einem hinreichenden Rechtsschutzinteresse gründen. Das gilt auch für die Beurteilung von Rechtsmitteln, selbst von ausserordentlichen. Dabei erschöpft sich das rechtlich geschützte Interesse daran nicht einfach in der sogenannten Beschwer, d.h. darin, dass einzelnen Begehren des Rechtsmittelklägers nicht oder nicht voll entsprochen worden ist (BGE 103 II 158 ff.). Erforderlich ist vielmehr, dass der Entscheid über das Rechtsmittel geeignet ist, dem Kläger den angestrebten materiellrechtlichen Erfolg zu verschaffen. Damit soll Prozessen und Verfahren vorgebeugt werden, die von vornherein oder mit Rechtsmitteln Unerreichbares anstreben, die selbst dann, wenn die vorgebrachte Rechtsauffassung begründet ist, dem Richter nicht erlauben, die Rechtslage entsprechend zu gestalten (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. S. 205 ff. und 494 ff.; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl. S. 104 ff.; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, S. 127 f. Rz. 11 ff. und S. 270 f. Rz. 58 ff.; HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, S. 164 Rz. 445, S. 356 Rz. 960 und S. 366/67 Rz. 998; WALDER, Zivilprozessrecht, S. 261 Rz. 8 und S. 467/68 Rz. 17; vgl. auch BGE 110 II 352 ff.).
Ein solches Interesse fehlt einem Revisionsgesuch, wenn rechtliche oder tatsächliche Gründe eine Änderung der Rechtslage, die durch das angefochtene Urteil geschaffen worden ist, ausschliessen (KUMMER, S. 210; LEUCH, N. 3 zu Art. 368 ZPO/BE). Richtet sich das Gesuch nach Beendigung des Prozesses gegen den Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts, so wird nämlich mit der Aufhebung dieses Entscheides auch der daraufhin ergangene kantonale Endentscheid beseitigt (Art. 144 Abs. 2 OG). Das Gesuch setzt deshalb voraus, dass der Prozess gestützt auf den Rückweisungsentscheid durch Urteil, d.h. kraft staatlicher Autorität erledigt worden ist, da das Bundesgericht nur auf einen kantonalen Hoheitsakt hin auf die Sache zurückkommen kann. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn der Gesuchsteller sich bloss auf einen Vergleich berufen kann, denn diesfalls wird der Prozess nicht durch Staatsakt, sondern durch übereinstimmende Willenserklärung der Parteien, d.h. durch Vertrag erledigt. Wird ein Streit oder eine Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis mit gegenseitigen Zugeständnissen vertraglich beigelegt, so verzichten die Parteien damit unter Vorbehalt der allgemeinen Bestimmungen über die Willensmängel bei Verträgen jedenfalls sinngemäss auf weitere Rechtsmittel, auch auf eine Revision (BGE 105 II 277 E. 3a mit Zitaten; KUMMER, S. 149/50; LEUCH, N. 2 zu Art. 368 ZPO/BE). Anders verhält es sich nur, wenn das anwendbare Prozessrecht ein bestimmtes Rechtsmittel ausdrücklich auch zur Anfechtung eines gerichtlichen Vergleiches zulässt, was z.B. nach § 293 ZPO/ZH der Fall ist (STRÄULI/MESSMER, N. 9 ff. zu § 293 ZPO/ZH; VOGEL, S. 277 Rz. 100 ff.; WALDER, S. 484 Rz. 74). Nach Art. 136 ff. OG trifft dies dagegen nicht zu (BIRCHMEIER, Handbuch zum OG, S. 499 lit. e). Daran ändert nichts, dass der Prozess im allgemeinen nicht schon durch den Vergleich, sondern erst durch den Abschreibungsbeschluss des Gerichts beendet wird. Vorbehalten bleibt allerdings die Genehmigung des Richters, wo ein Vergleich wegen seines Inhalts einer solchen bedarf, wie z.B. nach Art. 158 Ziff. 5 ZGB. In andern Fällen hat der Richter bloss vom Abschluss des Vergleichs Kenntnis zu nehmen und festzustellen, dass der Prozess deswegen als erledigt anzusehen ist; die Feststellung hat bloss den Charakter einer Beurkundung, nicht die Bedeutung eines Entscheides in der Sache selber (KUMMER, S. 150). Das gilt auch für einen Erledigungsbeschluss gemäss § 188 Abs. 2 ZPO/ZH (HAUSER/HAUSER, Erläuterungen zum Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Zürich, 3. Aufl. S. 113 lit. b), der hier übrigens bloss in einer Verfügung des Präsidenten des Handelsgerichts bestand.
Ein Rechtsschutzinteresse an einer Revision des bundesgerichtlichen Urteils vom 4. November 1986 wäre daher nur zu bejahen, wenn gleichzeitig die materielle Rechtslage geändert, insbesondere der gerichtliche Vergleich aufgehoben werden könnte. Die Gesuchstellerin macht dazu zwar geltend, den Vergleich unter Anfechtungsvorbehalt geschlossen zu haben. Für einen solchen Vorbehalt ist dem Gerichtsprotokoll indes nichts zu entnehmen; er wird von der Beklagten zudem bestritten. Dass der Vergleich innert der Frist von § 295 Abs. 1 ZPO/ZH selbständig angefochten worden wäre, behauptet auch die Gesuchstellerin nicht. Dass schliesslich die angeblich neuen Tatsachen eine Anfechtung des Vergleichs wegen Willensmängeln begründen könnten, erscheint bereits deshalb als ausgeschlossen, weil die fragliche Zeugenaussage dem Vergleich vorausging, dieser also in voller Kenntnis der "neuen Tatsachen" geschlossen worden ist. Daraus erhellt, dass die vergleichsweise Beendigung des Prozesses durch eine Revision des bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheides nicht beeinflusst würde, weshalb sich auch nicht sagen lässt, das Revisionsbegehren der Klägerin beruhe auf einem rechtlich schutzwürdigen Interesse. Fehlt es aber an dieser Voraussetzung, so ist auf das Begehren nicht einzutreten. | de | Art. 136 segg. OG. La revisione di una decisione del Tribunale federale presuppone un interesse degno di protezione.
Manca tale interesse laddove, in seguito a una decisione di rinvio pronunciata dal Tribunale federale, la causa sia liquidata mediante una transazione che non debba essere approvata dal giudice. | it | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-189%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,559 | 114 II 193 | 114 II 193
Sachverhalt ab Seite 194
A.- a) La Société des Régisseurs de Genève (ci-après: SRG) est une association regroupant les régisseurs et courtiers immobiliers du canton. Elle a notamment pour but de réglementer les relations entre les membres qui la composent, en vue de créer une confiance réciproque et de défendre les intérêts communs. A cette fin, elle établit en particulier un code de déontologie, opposable à tous les membres et que ceux-ci s'engagent à respecter.
Lors de son assemblée générale du 14 janvier 1985, la SRG a décidé de compléter ce code en matière de ventes d'appartements. Il a été décidé notamment que les membres s'astreindraient, en cas de vente d'appartements déjà loués, à en offrir l'acquisition en priorité aux locataires en place, à renseigner ceux-ci de manière précise et à proposer un bail de cinq ans aux locataires ne souhaitant pas acheter leur logement.
L'art. 39 des statuts de la SRG a la teneur suivante:
"Les membres qui agiraient à l'encontre des statuts, tarifs, règlements et code de déontologie de la société, qui ne se conformeraient pas aux décisions, instructions ou prescriptions de ses organes, qui porteraient atteinte d'une façon quelconque aux intérêts de la société ou commettraient des actes contraires à l'esprit de solidarité et de loyauté qui doit régner dans la société, seront déférés au comité constitué en commission de surveillance, sur plainte du membre qui aura connaissance d'une infraction ou du secrétariat de la société.
Le bureau instruit l'affaire en impartissant au membre un délai raisonnable pour s'expliquer, puis transfère le dossier au comité, qui peut sans recours prononcer les peines suivantes:
a) le blâme ou/et l'amende;
b) un préavis d'exclusion temporaire ou définitive de l'assemblée générale.
... ."
L'art. 12 des statuts prévoit notamment ce qui suit:
"La qualité de membre se perd:
a) (...)
b) par l'exclusion prononcée par l'assemblée générale à la majorité des deux tiers des membres présents ou représentés.
c) (...)
d) (...)
e) (...)
Avant d'être soumise à l'assemblée générale, toute demande d'exclusion doit être examinée par le comité et faire l'objet d'un préavis de ce dernier. La demande d'exclusion est portée nommément à l'ordre du jour de l'assemblée générale.
L'intéressé dont l'exclusion est proposée ne peut participer ni aux délibérations ni au vote qui le concernent, mais il doit avoir la possibilité de se faire entendre par le comité et par l'assemblée générale.
(...)
Sont notamment des motifs d'exclusion: une conduite nuisible aux intérêts de la société, l'inexécution des obligations incombant aux membres, le défaut de paiement des cotisations et des amendes, etc. (...).
b) Le 19 mars 1985, l'Association genevoise de défense des locataires (ASLOCA) signala à la SRG que l'agence immobilière X. S.A. procédait à des ventes d'appartements dans un immeuble sans respecter les engagements résultant de la décision du 14 janvier 1985. Convoqués devant le bureau du comité de la SRG afin de s'expliquer sur la dénonciation dont ils étaient l'objet, les deux administrateurs de X. S.A. ne contestèrent pas les faits qui leur étaient reprochés et, tout en invoquant diverses excuses, ne prirent aucun engagement précis en vue de se conformer au code de déontologie ou de renoncer à l'opération en cours.
Le bureau décida à l'unanimité de proposer au comité qu'il soumît à l'assemblée générale un préavis d'exclusion de X. S.A. pour la durée d'un an, cette peine pouvant être commuée en blâme et en amende au cas où la société précitée, dans les deux semaines dès la communication de la sanction, ferait en sorte que chaque locataire dont l'appartement avait été vendu à un tiers se vît proposer un bail d'une durée de cinq ans.
Le comité fit siennes ces propositions et convoqua l'assemblée générale en séance extraordinaire pour le 8 mai 1985. L'ordre du jour indiquait notamment:
"Décision sur le préavis de sanctions du comité à l'égard de l'agence immobilière X. S.A. pour non-respect de l'engagement sur la transformation d'immeubles locatifs en PPE/PPA."
c) Après avoir entendu les deux administrateurs de X. S.A., l'assemblée générale prit connaissance du préavis de sanction du comité, puis elle délibéra, en l'absence des administrateurs précités, sur le principe de la sanction et sur ses modalités. Lors des votes, l'assemblée décida, par 59 voix contre une, qu'il y avait lieu de prononcer une sanction; par 47 voix contre 12, elle prononça l'exclusion de X. S.A.; par 38 voix contre 13, elle écarta la formule de commutation de peine proposée par le comité et adopta la proposition, présentée par un membre, d'exclusion immédiate avec examen d'une demande de réintégration au cas où X. S.A. établirait que les locataires concernés s'étaient vu offrir la conclusion d'un bail de cinq ans.
d) X. S.A. a ouvert action contre la SRG, demandant, pour l'essentiel, au Tribunal de première instance du canton de Genève d'annuler la décision prononçant son exclusion. Par jugement du 31 mars 1987, le Tribunal a rejeté la demande.
B.- X. S.A. a formé appel auprès de la Cour de justice, qui, par arrêt du 20 novembre 1987, a confirmé le jugement attaqué.
C.- X. S.A. a recouru en réforme au Tribunal fédéral, persistant à demander l'annulation de la décision du 8 mai 1985. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. La recourante soutient que la décision de l'assemblée générale est entachée de vices de forme, en ce sens notamment que le libellé de l'ordre du jour était insuffisant.
5. En ce qui concerne l'insuffisance dans le libellé de l'ordre du jour, la recourante fait valoir que la Cour de justice a violé aussi bien l'art. 18 CO que l'art. 67 al. 3 CC.
a) La violation de l'art. 18 CO n'est pas établie. Cette disposition légale édicte une règle générale permettant de déterminer la volonté concordante des parties à un contrat. Certes, le Tribunal fédéral a considéré que les statuts d'une personne morale de droit privé (en l'occurrence, une société coopérative) doivent s'interpréter selon le principe de la confiance, comme des déclarations de volonté contractuelles (ATF 87 II 95 consid. 3). Toutefois, il s'agissait dans cette espèce de la partie des statuts qui comportait un contrat d'assurance. On peut se demander si, quand il s'agit d'interpréter les statuts dans la mesure où ils édictent les règles sur la constitution de la personne morale (savoir la désignation de ses organes, la détermination des compétences respectives de chacun d'eux et les formes dans lesquelles sont prises leurs décisions), l'interprétation ne doit pas se faire selon le sens objectif plutôt que selon le principe de la confiance (sur la portée des statuts, cf. TH. BÜTLER, Der Persönlichkeitsschutz des Vereinsmitgliedes, thèse Bâle 1986, p. 33/34). Point n'est besoin cependant d'examiner la question en l'espèce. En effet, la cour cantonale n'a pas méconnu que le texte des statuts exige, à l'art. 12, que l'exclusion d'un associé soit "nommément" portée à l'ordre du jour pour que l'assemblée générale puisse en délibérer. Elle a constaté également, comme la recourante le relève elle-même, que le mot "exclusion" ne figurait pas dans l'ordre du jour, qui parlait seulement de "sanctions". Dès lors, il s'agit de savoir, non pas si l'ordre du jour de l'assemblée était conforme aux dispositions statutaires (ce qui n'est manifestement pas le cas), mais si le vice de forme constaté entraîne l'invalidité de la décision critiquée. L'art. 18 CO n'est d'aucun secours pour trancher cette question.
b) Selon l'art. 67 al. 3 CC, les décisions de l'assemblée générale ne peuvent être prises en dehors de l'ordre du jour que si les statuts le permettent expressément: règle générale, il faut donc que les objets sur lesquels l'assemblée doit statuer soient portés à l'ordre du jour. Les textes allemand et italien de cette disposition légale précisent qu'ils doivent l'être dûment (gehörig angekündigt, debitamente preannunciati). La question de savoir s'il en est ainsi se tranche de cas en cas en fonction des circonstances concrètes: un objet est dûment porté à l'ordre du jour lorsqu'il est indiqué de telle manière que les membres ne soient pas surpris et puissent se préparer à en débattre; l'identité de la personne à exclure doit au moins être indiquée; il faut que les membres puissent se déterminer librement lors de l'assemblée et que, notamment, le membre visé puisse se faire entendre (cf. A. KELLER, Die Ausschliessung aus dem Verein, thèse Fribourg 1979, p. 194; B. BADERTSCHER, Der Ausschluss aus dem Verein nach schweizerischem Zivilgesetzbuch, thèse Zurich 1980, p. 83/84; BÜTLER, op.cit., p. 39/40). On ne peut admettre que sont dûment portés à l'ordre du jour tous les objets qui peuvent être impliqués dans la formulation qu'il adopte ou que cette formulation n'exclut pas; toutefois, la direction n'a pas à exprimer ses propositions dans la convocation: il suffit que, sur le vu de l'ordre du jour et des statuts, les membres sachent sur quels points il y aura lieu de délibérer et, le cas échéant, de prendre une décision (cf. ATF 103 II 143 ss, concernant l'ordre du jour d'une société anonyme, art. 700 CO).
En l'espèce, l'ordre du jour prévoyait une décision à prendre sur des "sanctions" à infliger à X. S.A., nommément désignée, pour une infraction précise, savoir le "non-respect de l'engagement sur la transformation d'immeubles en PPE/PPA". Il n'était pas expressément parlé d'exclusion, mais la cour cantonale observe pertinemment que les membres de la SRG pouvaient déduire sans peine aucune des art. 12 et 39 des statuts que telle était la sanction proposée. En effet, il appartient au comité constitué en commission de surveillance de prononcer le blâme ou/et l'amende (art. 39), tandis que l'assemblée générale est seule compétente pour prononcer l'exclusion (art. 12). Lorsque cette sanction est envisagée, le comité doit formuler un préavis (art. 39). La nature de la sanction proposée ne pouvait donc faire l'objet d'aucun doute, ni d'aucune surprise.
La recourante prétend que l'ordre du jour était insuffisant parce que, jusqu'à la réunion de l'assemblée générale, les membres ignoraient quel était le préavis du comité. Ce moyen est infondé. Il ne ressort nullement des statuts que l'assemblée générale est liée par ledit préavis. Comme on l'a vu, tel qu'il était formulé, l'ordre du jour indiquait suffisamment que la sanction envisagée et proposée était l'exclusion, et non un blâme ou une amende. Le préavis du comité pouvait avoir pour objet, en plus de la sanction, les modalités dont elle serait assortie. L'assemblée générale pouvait suivre ou non le comité tant en ce qui concerne la nature de la sanction que ses modalités. Cela relevait de la délibération et du vote, dont l'objet était clairement indiqué par l'ordre du jour, lors même que l'on ignorait encore le détail des propositions du comité, comme les avis qui seraient exprimés par les membres au cours du débat: toutes ces propositions devaient précisément faire l'objet des délibérations et de la décision finale sur ce point de l'ordre du jour.
La violation de l'art. 67 al. 3 CC n'est donc manifestement pas établie.
6. En exigeant que l'ordre du jour indique "nommément" l'exclusion envisagée, l'art. 12 des statuts pose une exigence de forme plus rigoureuse que celle qui découle de l'art. 67 al. 3 CC. Or, cette rigueur accrue n'a pas été respectée, puisque le mot "exclusion" ne figurait pas à l'ordre du jour. Il reste donc à examiner si cette violation de la règle statutaire entraîne la nullité de la décision prise par l'assemblée générale.
La règle statutaire ici étudiée détermine la forme de la procédure que la SRG s'est imposée pour prendre une décision dont la gravité pour le membre visé ne saurait être méconnue. Comme en matière de procédure judiciaire, un certain formalisme est nécessaire dans la mesure où il permet le déroulement régulier des opérations, garantit la sécurité du droit et met le membre visé à l'abri des surprises causées par l'ignorance de ce qu'on lui reproche, afin d'assurer la loyauté du débat (cf. ATF 113 Ia 87 consid. 3a et les arrêts cités). Toutefois, il y a lieu d'adopter le principe de la proportionnalité pour déterminer si l'application des règles de procédure n'aboutit pas en réalité à entraver l'application du droit (ATF 113 Ia 87 consid. 1 et l'arrêt cité). Aussi bien peut-on distinguer, parmi les règles de procédure que s'impose une association dans ses statuts, celles qui sont essentielles et celles qui sont sans importance, et, parmi les violations possibles de ces règles de procédure, des violations graves, d'une part, et des violations légères, d'autre part. On déterminera l'importance des règles violées selon que la violation peut avoir ou non une influence sur la décision (KELLER, op.cit., p. 184 ss, 186).
En l'espèce, il est évident que l'absence du mot "exclusion" dans l'ordre du jour n'a pu avoir aucune influence sur la décision prise par l'assemblée générale. Comme on l'a vu, l'objet à débattre, savoir l'exclusion, résultait du seul fait que l'assemblée générale avait la compétence exclusive de prononcer cette sanction, sur laquelle le comité ne pouvait formuler qu'un préavis. Le procès-verbal de l'assemblée ne fait apparaître aucune hésitation de l'un des membres, ni des représentants de la recourante, sur la nature de la sanction à propos de laquelle il y avait à délibérer et à statuer. La personne visée, savoir la recourante, et le grief articulé étaient expressément indiqués dans l'ordre du jour. L'absence du mot "exclusion" dans cette liste était donc dénuée d'importance: cette violation minime et purement formelle d'une règle de procédure que l'intimée s'était imposée ne saurait conduire à l'annulation, par application de l'art. 75 CC, de la décision prise. | fr | Klage auf Aufhebung eines Entscheides über den Ausschluss eines Vereinsmitgliedes. 1. Art der Auslegung der Statuten einer juristischen Person des Privatrechts, soweit diese die grundlegende Vereinsordnung betreffen. Frage offengelassen (E. 5a).
2. Ein Gegenstand ist dann im Sinne von Art. 67 Abs. 3 ZGB gehörig angekündigt worden, wenn die Vereinsmitglieder nach Einsicht in die Tagesordnung und die Statuten leicht erkennen können, über welche Gegenstände zu beraten und gegebenenfalls ein Beschluss zu fassen sein wird (E. 5b).
3. Die Anwendung des aus dem Verfahrensrecht stammenden Prüfsteins des überspitzten Formalismus erlaubt es zu unterscheiden, welche der Verfahrensregeln, die sich ein Verein in seinen Statuten gegeben hat, wesentlich oder bedeutungslos sind und welche der möglichen Verletzungen dieser Regeln schwer oder leicht sind. Die Verletzung einer Verfahrensregel, die keinen Einfluss auf den von der Generalversammlung getroffenen Entscheid haben konnte, zieht nicht die Aufhebung dieses Entscheides in Anwendung von Art. 75 ZGB nach sich (E. 6). | de | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,560 | 114 II 193 | 114 II 193
Sachverhalt ab Seite 194
A.- a) La Société des Régisseurs de Genève (ci-après: SRG) est une association regroupant les régisseurs et courtiers immobiliers du canton. Elle a notamment pour but de réglementer les relations entre les membres qui la composent, en vue de créer une confiance réciproque et de défendre les intérêts communs. A cette fin, elle établit en particulier un code de déontologie, opposable à tous les membres et que ceux-ci s'engagent à respecter.
Lors de son assemblée générale du 14 janvier 1985, la SRG a décidé de compléter ce code en matière de ventes d'appartements. Il a été décidé notamment que les membres s'astreindraient, en cas de vente d'appartements déjà loués, à en offrir l'acquisition en priorité aux locataires en place, à renseigner ceux-ci de manière précise et à proposer un bail de cinq ans aux locataires ne souhaitant pas acheter leur logement.
L'art. 39 des statuts de la SRG a la teneur suivante:
"Les membres qui agiraient à l'encontre des statuts, tarifs, règlements et code de déontologie de la société, qui ne se conformeraient pas aux décisions, instructions ou prescriptions de ses organes, qui porteraient atteinte d'une façon quelconque aux intérêts de la société ou commettraient des actes contraires à l'esprit de solidarité et de loyauté qui doit régner dans la société, seront déférés au comité constitué en commission de surveillance, sur plainte du membre qui aura connaissance d'une infraction ou du secrétariat de la société.
Le bureau instruit l'affaire en impartissant au membre un délai raisonnable pour s'expliquer, puis transfère le dossier au comité, qui peut sans recours prononcer les peines suivantes:
a) le blâme ou/et l'amende;
b) un préavis d'exclusion temporaire ou définitive de l'assemblée générale.
... ."
L'art. 12 des statuts prévoit notamment ce qui suit:
"La qualité de membre se perd:
a) (...)
b) par l'exclusion prononcée par l'assemblée générale à la majorité des deux tiers des membres présents ou représentés.
c) (...)
d) (...)
e) (...)
Avant d'être soumise à l'assemblée générale, toute demande d'exclusion doit être examinée par le comité et faire l'objet d'un préavis de ce dernier. La demande d'exclusion est portée nommément à l'ordre du jour de l'assemblée générale.
L'intéressé dont l'exclusion est proposée ne peut participer ni aux délibérations ni au vote qui le concernent, mais il doit avoir la possibilité de se faire entendre par le comité et par l'assemblée générale.
(...)
Sont notamment des motifs d'exclusion: une conduite nuisible aux intérêts de la société, l'inexécution des obligations incombant aux membres, le défaut de paiement des cotisations et des amendes, etc. (...).
b) Le 19 mars 1985, l'Association genevoise de défense des locataires (ASLOCA) signala à la SRG que l'agence immobilière X. S.A. procédait à des ventes d'appartements dans un immeuble sans respecter les engagements résultant de la décision du 14 janvier 1985. Convoqués devant le bureau du comité de la SRG afin de s'expliquer sur la dénonciation dont ils étaient l'objet, les deux administrateurs de X. S.A. ne contestèrent pas les faits qui leur étaient reprochés et, tout en invoquant diverses excuses, ne prirent aucun engagement précis en vue de se conformer au code de déontologie ou de renoncer à l'opération en cours.
Le bureau décida à l'unanimité de proposer au comité qu'il soumît à l'assemblée générale un préavis d'exclusion de X. S.A. pour la durée d'un an, cette peine pouvant être commuée en blâme et en amende au cas où la société précitée, dans les deux semaines dès la communication de la sanction, ferait en sorte que chaque locataire dont l'appartement avait été vendu à un tiers se vît proposer un bail d'une durée de cinq ans.
Le comité fit siennes ces propositions et convoqua l'assemblée générale en séance extraordinaire pour le 8 mai 1985. L'ordre du jour indiquait notamment:
"Décision sur le préavis de sanctions du comité à l'égard de l'agence immobilière X. S.A. pour non-respect de l'engagement sur la transformation d'immeubles locatifs en PPE/PPA."
c) Après avoir entendu les deux administrateurs de X. S.A., l'assemblée générale prit connaissance du préavis de sanction du comité, puis elle délibéra, en l'absence des administrateurs précités, sur le principe de la sanction et sur ses modalités. Lors des votes, l'assemblée décida, par 59 voix contre une, qu'il y avait lieu de prononcer une sanction; par 47 voix contre 12, elle prononça l'exclusion de X. S.A.; par 38 voix contre 13, elle écarta la formule de commutation de peine proposée par le comité et adopta la proposition, présentée par un membre, d'exclusion immédiate avec examen d'une demande de réintégration au cas où X. S.A. établirait que les locataires concernés s'étaient vu offrir la conclusion d'un bail de cinq ans.
d) X. S.A. a ouvert action contre la SRG, demandant, pour l'essentiel, au Tribunal de première instance du canton de Genève d'annuler la décision prononçant son exclusion. Par jugement du 31 mars 1987, le Tribunal a rejeté la demande.
B.- X. S.A. a formé appel auprès de la Cour de justice, qui, par arrêt du 20 novembre 1987, a confirmé le jugement attaqué.
C.- X. S.A. a recouru en réforme au Tribunal fédéral, persistant à demander l'annulation de la décision du 8 mai 1985. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. La recourante soutient que la décision de l'assemblée générale est entachée de vices de forme, en ce sens notamment que le libellé de l'ordre du jour était insuffisant.
5. En ce qui concerne l'insuffisance dans le libellé de l'ordre du jour, la recourante fait valoir que la Cour de justice a violé aussi bien l'art. 18 CO que l'art. 67 al. 3 CC.
a) La violation de l'art. 18 CO n'est pas établie. Cette disposition légale édicte une règle générale permettant de déterminer la volonté concordante des parties à un contrat. Certes, le Tribunal fédéral a considéré que les statuts d'une personne morale de droit privé (en l'occurrence, une société coopérative) doivent s'interpréter selon le principe de la confiance, comme des déclarations de volonté contractuelles (ATF 87 II 95 consid. 3). Toutefois, il s'agissait dans cette espèce de la partie des statuts qui comportait un contrat d'assurance. On peut se demander si, quand il s'agit d'interpréter les statuts dans la mesure où ils édictent les règles sur la constitution de la personne morale (savoir la désignation de ses organes, la détermination des compétences respectives de chacun d'eux et les formes dans lesquelles sont prises leurs décisions), l'interprétation ne doit pas se faire selon le sens objectif plutôt que selon le principe de la confiance (sur la portée des statuts, cf. TH. BÜTLER, Der Persönlichkeitsschutz des Vereinsmitgliedes, thèse Bâle 1986, p. 33/34). Point n'est besoin cependant d'examiner la question en l'espèce. En effet, la cour cantonale n'a pas méconnu que le texte des statuts exige, à l'art. 12, que l'exclusion d'un associé soit "nommément" portée à l'ordre du jour pour que l'assemblée générale puisse en délibérer. Elle a constaté également, comme la recourante le relève elle-même, que le mot "exclusion" ne figurait pas dans l'ordre du jour, qui parlait seulement de "sanctions". Dès lors, il s'agit de savoir, non pas si l'ordre du jour de l'assemblée était conforme aux dispositions statutaires (ce qui n'est manifestement pas le cas), mais si le vice de forme constaté entraîne l'invalidité de la décision critiquée. L'art. 18 CO n'est d'aucun secours pour trancher cette question.
b) Selon l'art. 67 al. 3 CC, les décisions de l'assemblée générale ne peuvent être prises en dehors de l'ordre du jour que si les statuts le permettent expressément: règle générale, il faut donc que les objets sur lesquels l'assemblée doit statuer soient portés à l'ordre du jour. Les textes allemand et italien de cette disposition légale précisent qu'ils doivent l'être dûment (gehörig angekündigt, debitamente preannunciati). La question de savoir s'il en est ainsi se tranche de cas en cas en fonction des circonstances concrètes: un objet est dûment porté à l'ordre du jour lorsqu'il est indiqué de telle manière que les membres ne soient pas surpris et puissent se préparer à en débattre; l'identité de la personne à exclure doit au moins être indiquée; il faut que les membres puissent se déterminer librement lors de l'assemblée et que, notamment, le membre visé puisse se faire entendre (cf. A. KELLER, Die Ausschliessung aus dem Verein, thèse Fribourg 1979, p. 194; B. BADERTSCHER, Der Ausschluss aus dem Verein nach schweizerischem Zivilgesetzbuch, thèse Zurich 1980, p. 83/84; BÜTLER, op.cit., p. 39/40). On ne peut admettre que sont dûment portés à l'ordre du jour tous les objets qui peuvent être impliqués dans la formulation qu'il adopte ou que cette formulation n'exclut pas; toutefois, la direction n'a pas à exprimer ses propositions dans la convocation: il suffit que, sur le vu de l'ordre du jour et des statuts, les membres sachent sur quels points il y aura lieu de délibérer et, le cas échéant, de prendre une décision (cf. ATF 103 II 143 ss, concernant l'ordre du jour d'une société anonyme, art. 700 CO).
En l'espèce, l'ordre du jour prévoyait une décision à prendre sur des "sanctions" à infliger à X. S.A., nommément désignée, pour une infraction précise, savoir le "non-respect de l'engagement sur la transformation d'immeubles en PPE/PPA". Il n'était pas expressément parlé d'exclusion, mais la cour cantonale observe pertinemment que les membres de la SRG pouvaient déduire sans peine aucune des art. 12 et 39 des statuts que telle était la sanction proposée. En effet, il appartient au comité constitué en commission de surveillance de prononcer le blâme ou/et l'amende (art. 39), tandis que l'assemblée générale est seule compétente pour prononcer l'exclusion (art. 12). Lorsque cette sanction est envisagée, le comité doit formuler un préavis (art. 39). La nature de la sanction proposée ne pouvait donc faire l'objet d'aucun doute, ni d'aucune surprise.
La recourante prétend que l'ordre du jour était insuffisant parce que, jusqu'à la réunion de l'assemblée générale, les membres ignoraient quel était le préavis du comité. Ce moyen est infondé. Il ne ressort nullement des statuts que l'assemblée générale est liée par ledit préavis. Comme on l'a vu, tel qu'il était formulé, l'ordre du jour indiquait suffisamment que la sanction envisagée et proposée était l'exclusion, et non un blâme ou une amende. Le préavis du comité pouvait avoir pour objet, en plus de la sanction, les modalités dont elle serait assortie. L'assemblée générale pouvait suivre ou non le comité tant en ce qui concerne la nature de la sanction que ses modalités. Cela relevait de la délibération et du vote, dont l'objet était clairement indiqué par l'ordre du jour, lors même que l'on ignorait encore le détail des propositions du comité, comme les avis qui seraient exprimés par les membres au cours du débat: toutes ces propositions devaient précisément faire l'objet des délibérations et de la décision finale sur ce point de l'ordre du jour.
La violation de l'art. 67 al. 3 CC n'est donc manifestement pas établie.
6. En exigeant que l'ordre du jour indique "nommément" l'exclusion envisagée, l'art. 12 des statuts pose une exigence de forme plus rigoureuse que celle qui découle de l'art. 67 al. 3 CC. Or, cette rigueur accrue n'a pas été respectée, puisque le mot "exclusion" ne figurait pas à l'ordre du jour. Il reste donc à examiner si cette violation de la règle statutaire entraîne la nullité de la décision prise par l'assemblée générale.
La règle statutaire ici étudiée détermine la forme de la procédure que la SRG s'est imposée pour prendre une décision dont la gravité pour le membre visé ne saurait être méconnue. Comme en matière de procédure judiciaire, un certain formalisme est nécessaire dans la mesure où il permet le déroulement régulier des opérations, garantit la sécurité du droit et met le membre visé à l'abri des surprises causées par l'ignorance de ce qu'on lui reproche, afin d'assurer la loyauté du débat (cf. ATF 113 Ia 87 consid. 3a et les arrêts cités). Toutefois, il y a lieu d'adopter le principe de la proportionnalité pour déterminer si l'application des règles de procédure n'aboutit pas en réalité à entraver l'application du droit (ATF 113 Ia 87 consid. 1 et l'arrêt cité). Aussi bien peut-on distinguer, parmi les règles de procédure que s'impose une association dans ses statuts, celles qui sont essentielles et celles qui sont sans importance, et, parmi les violations possibles de ces règles de procédure, des violations graves, d'une part, et des violations légères, d'autre part. On déterminera l'importance des règles violées selon que la violation peut avoir ou non une influence sur la décision (KELLER, op.cit., p. 184 ss, 186).
En l'espèce, il est évident que l'absence du mot "exclusion" dans l'ordre du jour n'a pu avoir aucune influence sur la décision prise par l'assemblée générale. Comme on l'a vu, l'objet à débattre, savoir l'exclusion, résultait du seul fait que l'assemblée générale avait la compétence exclusive de prononcer cette sanction, sur laquelle le comité ne pouvait formuler qu'un préavis. Le procès-verbal de l'assemblée ne fait apparaître aucune hésitation de l'un des membres, ni des représentants de la recourante, sur la nature de la sanction à propos de laquelle il y avait à délibérer et à statuer. La personne visée, savoir la recourante, et le grief articulé étaient expressément indiqués dans l'ordre du jour. L'absence du mot "exclusion" dans cette liste était donc dénuée d'importance: cette violation minime et purement formelle d'une règle de procédure que l'intimée s'était imposée ne saurait conduire à l'annulation, par application de l'art. 75 CC, de la décision prise. | fr | Action en annulation de la décision d'exclusion d'un membre d'une association. 1. Mode d'interprétation des statuts d'une personne morale de droit privé dans la mesure où ils édictent les règles sur la constitution de la personne morale. Question laissée indécise (consid. 5a).
2. Est porté à l'ordre du jour de façon suffisante, au sens de l'art. 67 al. 3 CC. un objet qui y figure de façon telle que les membres de l'association puissent déterminer aisément, sur le vu de l'ordre du jour et des statuts, sur quels points il y aura lieu de délibérer et le cas échéant de prendre une décision (consid. 5b).
3. En adoptant le critère du formalisme excessif, utilisé en matière de procédure judiciaire, on peut distinguer, parmi les règles de procédure que s'impose une association dans ses statuts, celles qui sont essentielles et celles qui sont sans importance et, parmi les violations possibles de ces règles, des violations graves et des violations légères. La violation d'une règle de procédure qui n'a pu avoir aucune influence sur la décision prise par l'assemblée générale n'entraîne pas l'annulation de cette décision par application de l'art. 75 CC (consid. 6). | fr | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,561 | 114 II 193 | 114 II 193
Sachverhalt ab Seite 194
A.- a) La Société des Régisseurs de Genève (ci-après: SRG) est une association regroupant les régisseurs et courtiers immobiliers du canton. Elle a notamment pour but de réglementer les relations entre les membres qui la composent, en vue de créer une confiance réciproque et de défendre les intérêts communs. A cette fin, elle établit en particulier un code de déontologie, opposable à tous les membres et que ceux-ci s'engagent à respecter.
Lors de son assemblée générale du 14 janvier 1985, la SRG a décidé de compléter ce code en matière de ventes d'appartements. Il a été décidé notamment que les membres s'astreindraient, en cas de vente d'appartements déjà loués, à en offrir l'acquisition en priorité aux locataires en place, à renseigner ceux-ci de manière précise et à proposer un bail de cinq ans aux locataires ne souhaitant pas acheter leur logement.
L'art. 39 des statuts de la SRG a la teneur suivante:
"Les membres qui agiraient à l'encontre des statuts, tarifs, règlements et code de déontologie de la société, qui ne se conformeraient pas aux décisions, instructions ou prescriptions de ses organes, qui porteraient atteinte d'une façon quelconque aux intérêts de la société ou commettraient des actes contraires à l'esprit de solidarité et de loyauté qui doit régner dans la société, seront déférés au comité constitué en commission de surveillance, sur plainte du membre qui aura connaissance d'une infraction ou du secrétariat de la société.
Le bureau instruit l'affaire en impartissant au membre un délai raisonnable pour s'expliquer, puis transfère le dossier au comité, qui peut sans recours prononcer les peines suivantes:
a) le blâme ou/et l'amende;
b) un préavis d'exclusion temporaire ou définitive de l'assemblée générale.
... ."
L'art. 12 des statuts prévoit notamment ce qui suit:
"La qualité de membre se perd:
a) (...)
b) par l'exclusion prononcée par l'assemblée générale à la majorité des deux tiers des membres présents ou représentés.
c) (...)
d) (...)
e) (...)
Avant d'être soumise à l'assemblée générale, toute demande d'exclusion doit être examinée par le comité et faire l'objet d'un préavis de ce dernier. La demande d'exclusion est portée nommément à l'ordre du jour de l'assemblée générale.
L'intéressé dont l'exclusion est proposée ne peut participer ni aux délibérations ni au vote qui le concernent, mais il doit avoir la possibilité de se faire entendre par le comité et par l'assemblée générale.
(...)
Sont notamment des motifs d'exclusion: une conduite nuisible aux intérêts de la société, l'inexécution des obligations incombant aux membres, le défaut de paiement des cotisations et des amendes, etc. (...).
b) Le 19 mars 1985, l'Association genevoise de défense des locataires (ASLOCA) signala à la SRG que l'agence immobilière X. S.A. procédait à des ventes d'appartements dans un immeuble sans respecter les engagements résultant de la décision du 14 janvier 1985. Convoqués devant le bureau du comité de la SRG afin de s'expliquer sur la dénonciation dont ils étaient l'objet, les deux administrateurs de X. S.A. ne contestèrent pas les faits qui leur étaient reprochés et, tout en invoquant diverses excuses, ne prirent aucun engagement précis en vue de se conformer au code de déontologie ou de renoncer à l'opération en cours.
Le bureau décida à l'unanimité de proposer au comité qu'il soumît à l'assemblée générale un préavis d'exclusion de X. S.A. pour la durée d'un an, cette peine pouvant être commuée en blâme et en amende au cas où la société précitée, dans les deux semaines dès la communication de la sanction, ferait en sorte que chaque locataire dont l'appartement avait été vendu à un tiers se vît proposer un bail d'une durée de cinq ans.
Le comité fit siennes ces propositions et convoqua l'assemblée générale en séance extraordinaire pour le 8 mai 1985. L'ordre du jour indiquait notamment:
"Décision sur le préavis de sanctions du comité à l'égard de l'agence immobilière X. S.A. pour non-respect de l'engagement sur la transformation d'immeubles locatifs en PPE/PPA."
c) Après avoir entendu les deux administrateurs de X. S.A., l'assemblée générale prit connaissance du préavis de sanction du comité, puis elle délibéra, en l'absence des administrateurs précités, sur le principe de la sanction et sur ses modalités. Lors des votes, l'assemblée décida, par 59 voix contre une, qu'il y avait lieu de prononcer une sanction; par 47 voix contre 12, elle prononça l'exclusion de X. S.A.; par 38 voix contre 13, elle écarta la formule de commutation de peine proposée par le comité et adopta la proposition, présentée par un membre, d'exclusion immédiate avec examen d'une demande de réintégration au cas où X. S.A. établirait que les locataires concernés s'étaient vu offrir la conclusion d'un bail de cinq ans.
d) X. S.A. a ouvert action contre la SRG, demandant, pour l'essentiel, au Tribunal de première instance du canton de Genève d'annuler la décision prononçant son exclusion. Par jugement du 31 mars 1987, le Tribunal a rejeté la demande.
B.- X. S.A. a formé appel auprès de la Cour de justice, qui, par arrêt du 20 novembre 1987, a confirmé le jugement attaqué.
C.- X. S.A. a recouru en réforme au Tribunal fédéral, persistant à demander l'annulation de la décision du 8 mai 1985. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. La recourante soutient que la décision de l'assemblée générale est entachée de vices de forme, en ce sens notamment que le libellé de l'ordre du jour était insuffisant.
5. En ce qui concerne l'insuffisance dans le libellé de l'ordre du jour, la recourante fait valoir que la Cour de justice a violé aussi bien l'art. 18 CO que l'art. 67 al. 3 CC.
a) La violation de l'art. 18 CO n'est pas établie. Cette disposition légale édicte une règle générale permettant de déterminer la volonté concordante des parties à un contrat. Certes, le Tribunal fédéral a considéré que les statuts d'une personne morale de droit privé (en l'occurrence, une société coopérative) doivent s'interpréter selon le principe de la confiance, comme des déclarations de volonté contractuelles (ATF 87 II 95 consid. 3). Toutefois, il s'agissait dans cette espèce de la partie des statuts qui comportait un contrat d'assurance. On peut se demander si, quand il s'agit d'interpréter les statuts dans la mesure où ils édictent les règles sur la constitution de la personne morale (savoir la désignation de ses organes, la détermination des compétences respectives de chacun d'eux et les formes dans lesquelles sont prises leurs décisions), l'interprétation ne doit pas se faire selon le sens objectif plutôt que selon le principe de la confiance (sur la portée des statuts, cf. TH. BÜTLER, Der Persönlichkeitsschutz des Vereinsmitgliedes, thèse Bâle 1986, p. 33/34). Point n'est besoin cependant d'examiner la question en l'espèce. En effet, la cour cantonale n'a pas méconnu que le texte des statuts exige, à l'art. 12, que l'exclusion d'un associé soit "nommément" portée à l'ordre du jour pour que l'assemblée générale puisse en délibérer. Elle a constaté également, comme la recourante le relève elle-même, que le mot "exclusion" ne figurait pas dans l'ordre du jour, qui parlait seulement de "sanctions". Dès lors, il s'agit de savoir, non pas si l'ordre du jour de l'assemblée était conforme aux dispositions statutaires (ce qui n'est manifestement pas le cas), mais si le vice de forme constaté entraîne l'invalidité de la décision critiquée. L'art. 18 CO n'est d'aucun secours pour trancher cette question.
b) Selon l'art. 67 al. 3 CC, les décisions de l'assemblée générale ne peuvent être prises en dehors de l'ordre du jour que si les statuts le permettent expressément: règle générale, il faut donc que les objets sur lesquels l'assemblée doit statuer soient portés à l'ordre du jour. Les textes allemand et italien de cette disposition légale précisent qu'ils doivent l'être dûment (gehörig angekündigt, debitamente preannunciati). La question de savoir s'il en est ainsi se tranche de cas en cas en fonction des circonstances concrètes: un objet est dûment porté à l'ordre du jour lorsqu'il est indiqué de telle manière que les membres ne soient pas surpris et puissent se préparer à en débattre; l'identité de la personne à exclure doit au moins être indiquée; il faut que les membres puissent se déterminer librement lors de l'assemblée et que, notamment, le membre visé puisse se faire entendre (cf. A. KELLER, Die Ausschliessung aus dem Verein, thèse Fribourg 1979, p. 194; B. BADERTSCHER, Der Ausschluss aus dem Verein nach schweizerischem Zivilgesetzbuch, thèse Zurich 1980, p. 83/84; BÜTLER, op.cit., p. 39/40). On ne peut admettre que sont dûment portés à l'ordre du jour tous les objets qui peuvent être impliqués dans la formulation qu'il adopte ou que cette formulation n'exclut pas; toutefois, la direction n'a pas à exprimer ses propositions dans la convocation: il suffit que, sur le vu de l'ordre du jour et des statuts, les membres sachent sur quels points il y aura lieu de délibérer et, le cas échéant, de prendre une décision (cf. ATF 103 II 143 ss, concernant l'ordre du jour d'une société anonyme, art. 700 CO).
En l'espèce, l'ordre du jour prévoyait une décision à prendre sur des "sanctions" à infliger à X. S.A., nommément désignée, pour une infraction précise, savoir le "non-respect de l'engagement sur la transformation d'immeubles en PPE/PPA". Il n'était pas expressément parlé d'exclusion, mais la cour cantonale observe pertinemment que les membres de la SRG pouvaient déduire sans peine aucune des art. 12 et 39 des statuts que telle était la sanction proposée. En effet, il appartient au comité constitué en commission de surveillance de prononcer le blâme ou/et l'amende (art. 39), tandis que l'assemblée générale est seule compétente pour prononcer l'exclusion (art. 12). Lorsque cette sanction est envisagée, le comité doit formuler un préavis (art. 39). La nature de la sanction proposée ne pouvait donc faire l'objet d'aucun doute, ni d'aucune surprise.
La recourante prétend que l'ordre du jour était insuffisant parce que, jusqu'à la réunion de l'assemblée générale, les membres ignoraient quel était le préavis du comité. Ce moyen est infondé. Il ne ressort nullement des statuts que l'assemblée générale est liée par ledit préavis. Comme on l'a vu, tel qu'il était formulé, l'ordre du jour indiquait suffisamment que la sanction envisagée et proposée était l'exclusion, et non un blâme ou une amende. Le préavis du comité pouvait avoir pour objet, en plus de la sanction, les modalités dont elle serait assortie. L'assemblée générale pouvait suivre ou non le comité tant en ce qui concerne la nature de la sanction que ses modalités. Cela relevait de la délibération et du vote, dont l'objet était clairement indiqué par l'ordre du jour, lors même que l'on ignorait encore le détail des propositions du comité, comme les avis qui seraient exprimés par les membres au cours du débat: toutes ces propositions devaient précisément faire l'objet des délibérations et de la décision finale sur ce point de l'ordre du jour.
La violation de l'art. 67 al. 3 CC n'est donc manifestement pas établie.
6. En exigeant que l'ordre du jour indique "nommément" l'exclusion envisagée, l'art. 12 des statuts pose une exigence de forme plus rigoureuse que celle qui découle de l'art. 67 al. 3 CC. Or, cette rigueur accrue n'a pas été respectée, puisque le mot "exclusion" ne figurait pas à l'ordre du jour. Il reste donc à examiner si cette violation de la règle statutaire entraîne la nullité de la décision prise par l'assemblée générale.
La règle statutaire ici étudiée détermine la forme de la procédure que la SRG s'est imposée pour prendre une décision dont la gravité pour le membre visé ne saurait être méconnue. Comme en matière de procédure judiciaire, un certain formalisme est nécessaire dans la mesure où il permet le déroulement régulier des opérations, garantit la sécurité du droit et met le membre visé à l'abri des surprises causées par l'ignorance de ce qu'on lui reproche, afin d'assurer la loyauté du débat (cf. ATF 113 Ia 87 consid. 3a et les arrêts cités). Toutefois, il y a lieu d'adopter le principe de la proportionnalité pour déterminer si l'application des règles de procédure n'aboutit pas en réalité à entraver l'application du droit (ATF 113 Ia 87 consid. 1 et l'arrêt cité). Aussi bien peut-on distinguer, parmi les règles de procédure que s'impose une association dans ses statuts, celles qui sont essentielles et celles qui sont sans importance, et, parmi les violations possibles de ces règles de procédure, des violations graves, d'une part, et des violations légères, d'autre part. On déterminera l'importance des règles violées selon que la violation peut avoir ou non une influence sur la décision (KELLER, op.cit., p. 184 ss, 186).
En l'espèce, il est évident que l'absence du mot "exclusion" dans l'ordre du jour n'a pu avoir aucune influence sur la décision prise par l'assemblée générale. Comme on l'a vu, l'objet à débattre, savoir l'exclusion, résultait du seul fait que l'assemblée générale avait la compétence exclusive de prononcer cette sanction, sur laquelle le comité ne pouvait formuler qu'un préavis. Le procès-verbal de l'assemblée ne fait apparaître aucune hésitation de l'un des membres, ni des représentants de la recourante, sur la nature de la sanction à propos de laquelle il y avait à délibérer et à statuer. La personne visée, savoir la recourante, et le grief articulé étaient expressément indiqués dans l'ordre du jour. L'absence du mot "exclusion" dans cette liste était donc dénuée d'importance: cette violation minime et purement formelle d'une règle de procédure que l'intimée s'était imposée ne saurait conduire à l'annulation, par application de l'art. 75 CC, de la décision prise. | fr | Azione diretta all'annullamento della decisione d'esclusione di un membro di un associazione. 1. Modo d'interpretare lo statuto di una persona giuridica di diritto privato nella misura in cui stabilisce le norme sulla costituzione della persona giuridica. Questione lasciata indecisa (consid. 5a).
2. È debitamente preannunciato ai sensi dell'art. 67 cpv. 3 CC un oggetto figurante in modo che i membri dell'associazione possano determinare agevolmente, in base all'ordine del giorno e dello statuto, su quali punti dovrà essere deliberato e, se del caso, essere presa una risoluzione (consid. 5b).
3. L'applicazione del criterio del formalismo eccessivo, utilizzato in materia di procedura giudiziaria, consente di distinguere, tra le norme di procedura che un'associazione s'è imposto nel suo statuto, quelle che sono essenziali e quelle prive d'importanza e, tra le possibili violazioni di tali norme, le violazioni gravi e quelle lievi. La violazione di una norma di procedura che non ha potuto avere alcuna influenza sulla decisione presa dall'assemblea generale non comporta l'annullamento di tale decisione a norma dell'art. 75 CC (consid. 6). | it | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 201
Aus den Erwägungen:
2. b) (...) Insbesondere begründet die Offizialmaxime keinen bundesrechtlichen Anspruch auf eine unbegrenzte Zahl von Gutachten und Obergutachten. Es wäre verfehlt, immer neue Gutachten in Auftrag zu geben in der zweifelhaften Hoffnung, am Schluss den letzten Rest unterschiedlicher Beurteilung ausräumen zu können. Der Richter kann sich seiner Aufgabe, die Meinungsäusserung des Sachverständigen auf ihre Überzeugungskraft hin zu überprüfen, nicht einfach durch einen Obergutachtensauftrag entledigen, sofern es wie hier nicht um reine Sachfragen - namentlich um die Regeln der Kunst - geht. Im vorliegenden Fall sind die massgeblichen Verhältnisse durch die Kinder- und Erwachsenengutachten jedenfalls soweit abgeklärt worden, dass sich der Sachrichter ohne Verletzung von Bundesrecht ein zutreffendes Bild über die entscheidenden Faktoren für die Kinderzuteilung machen konnte. Auf ein weiteres Gutachten durfte somit verzichtet werden.
3. Der Richter hat im Falle der Scheidung über die Gestaltung der Elternrechte und die persönlichen Beziehungen der Eltern zu den Kindern nach Anhörung der Eltern und nötigenfalls der Vormundschaftsbehörde die erforderlichen Anordnungen zu treffen (Art. 156 Abs. 1 ZGB). Dabei steht ihm ein weites Ermessen zu. Das Bundesgericht hat jedoch einige Regeln aufgestellt, die dem Richter den Entscheid erleichtern sollen. Oberster Grundsatz bildet danach stets das Wohl des Kindes, während die Interessen der Eltern in den Hintergrund zu treten haben. Die Kinderzuteilung ist in Würdigung der gesamten Umstände in jedem Einzelfall so vorzunehmen, dass den Bedürfnissen des Kindes entsprechend seinem Alter, seinen Neigungen und seinem Anspruch auf elterliche Fürsorglichkeit, Zuwendung und Erziehung bestmöglich entsprochen wird. Für den Entscheid stehen daher die persönlichen Beziehungen der Eltern zum Kind, ihre erzieherischen Fähigkeiten, aber auch ihre Fähigkeit und Bereitschaft, das Kind in eigener Obhut zu haben und es weitgehend persönlich zu betreuen und zu pflegen, im Vordergrund (BGE 112 II 382; BGE 111 II 227; BGE 109 II 193 f.).
Auch in jüngsten Entscheiden hat das Bundesgericht betont, dass kleinere Kinder in besonderer Weise der mütterlichen Fürsorge bedürften; der unmittelbaren Betreuung der Kinder durch die Mutter komme daher vorrangige Bedeutung zu. Gleichzeitig ist aber auch darauf hingewiesen worden, dass dem Bedürfnis des Kindes nach stabilen Lebensverhältnissen Rechnung zu tragen sei (BGE 112 II 382; BGE 108 II 370); es sei diejenige Lösung zu treffen, welche die für eine harmonische Entfaltung des Kindes in körperlicher, seelischer und geistiger Hinsicht notwendige Stabilität der Verhältnisse gewährleiste (BGE 111 II 227).
a) Eine gewisse mütterliche Vorgabe bei der Kinderzuteilung infolge Scheidung ist indessen nach und nach weniger auf einen natürlichen Vorrang der Mutter gegenüber dem Vater in der Betreuung und Pflege der Kinder gestützt worden. Statt dessen ist zunehmend das Kriterium der unmittelbaren Betreuung und Pflege - der Kinder in den Vordergrund getreten. Danach sind die Kinder vorab demjenigen Elternteil zuzuteilen, der bereit ist, seine berufliche Belastung zeitlich ganz oder soweit als möglich einzuschränken, um die Obhut über die Kinder selber ausüben zu können. Wenn eine bestimmte mütterliche Vorgabe aufrechterhalten worden ist, so also vor allem wenn auch nicht ausschliesslich deswegen, weil in aller Regel die Mutter eher die Möglichkeit und Bereitschaft aufweise, im Interesse der Kinder auf vollen beruflichen Einsatz und entsprechendes Fortkommen zu verzichten. Ein eigentliches Umdenken habe nicht zuletzt angesichts von Art. 161 Abs. 3 aZGB bisher noch nicht stattgefunden, auch wenn Ansätze dazu durchaus vorhanden seien (vgl. BGE 109 II 194; 111 II 227 f.).
In der Lehre wird der mütterliche Vorrang zumindest für Kinder im schulpflichtigen Alter - heute ebenfalls in Frage gestellt (HEGNAUER, Kinderzuteilung und Besuchsrecht als Aufgaben der Gesetzgebung, in: Kindeszuteilung, Zürich 1985, S. 155, der die Auffassung von der besonderen Qualität der Mutter-Kind- Beziehung nach dem Befund der Sozialwissenschaften als heute überholt bezeichnet; ferner DUSS-VON WERDT, Die Scheidungsfamilie, a.a.O., S. 124; SJZ 80/1984, S. 96, mit weiteren Hinweisen).
b) Ob bei ganz kleinen Kindern weiterhin von einem gewissen natürlichen Vorrang der Mutter auszugehen ist, ist hier nicht zu entscheiden. Für Kinder im schulpflichtigen Alter oder kurz davor ist hingegen zur Vermeidung jeglichen Anscheins einer ungerechtfertigten geschlechtsbezogenen Benachteiligung eines Elternteils bei sonst gleichwertigen übrigen Voraussetzungen statt von einer mütterlichen Vorgabe besser vom Vorrang desjenigen Elternteils zu sprechen, der aller Voraussicht nach auf die Dauer die grössere Bereitschaft aufweist, die Kinder in eigener Obhut zu haben, sie unmittelbar selber zu betreuen und zu pflegen. Dies steht im Einklang mit dem neuen Eherecht, das grundsätzlich von der Gleichberechtigung der Ehepartner ausgeht und keine feste Aufgabenteilung mehr vorsieht. Ob sich in der Rechtswirklichkeit mit dem neuen Eherecht diesbezüglich schon bald viel ändern wird, bleibt allerdings abzuwarten. Im heutigen Zeitpunkt ist jedenfalls festzustellen, dass in der weit überwiegenden Zahl der Fälle die Mutter nach wie vor eher bereit ist, ihre berufliche Entfaltung zugunsten der Kinder einzuschränken. Solange dies der Fall bleibt, werden die Kinder bei sonst gleichen Voraussetzungen weiterhin in der Regel der Mutter zuzuteilen sein.
4. Die Vorinstanz hat angenommen, die Klägerin werde eher als der Beklagte in der Lage sein, die beiden Töchter persönlich zu betreuen.
Diese Zukunftsprognose findet in den tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts keine sichere Stütze. Wohl hat die Klägerin ihre ausserhäusliche Erwerbstätigkeit aufgegeben, so dass sie ihren Tagesablauf nach den Bedürfnissen der Kinder ausrichten kann. Ebenso hat aber der Beklagte seine Erwerbstätigkeit eingeschränkt; er arbeitet heute nur noch an vier Tagen. Als selbständigerwerbender Architekt erfreut er sich zudem offensichtlich einer gewissen Flexibilität. Nach den Feststellungen im Urteil des Kantonsgerichts, auf das die Vorinstanz verwiesen hat, betreut er die Kinder in erheblichem Umfange selber. Nach dem unerwarteten Auszug der Klägerin habe er sein Leben tiefgreifend umgestaltet und seine Tätigkeiten im sozialen Bereich aufgegeben. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist somit davon auszugehen, dass beide Elternteile nicht nur in der Frage der Erziehungsfähigkeit, sondern auch hinsichtlich der persönlichen Betreuung der Kinder etwa gleichwertige Voraussetzungen aufweisen.
5. a) Da bei beiden Parteien in persönlicher, wirtschaftlicher und erzieherischer Hinsicht etwa die gleichen Voraussetzungen gegeben sind, ist im vorliegenden Fall auf die Stabilität der Verhältnisse abzustellen. Nach diesem Kriterium soll es nicht zu unnötigen Wechseln im örtlichen und sozialen Umfeld der Kinder kommen. Einschneidende und wiederholte Wechsel der Lebensverhältnisse sind vor allem bei kleineren Kindern geeignet, deren harmonische Entwicklung zu beeinträchtigen. Die momentane Situation ist daher nicht allein entscheidend. Es ist auch danach zu fragen, welcher Elternteil aller Voraussicht nach auf längere Sicht ein dem Kindeswohl günstiges, stabiles Milieu zu bieten vermag (BGE 112 II 382 f. mit Hinweisen; ZVW 38/1983, S. 126 und 134; SJZ 80/1984, S. 96 unten, 97 oben; ARNTZEN, Elterliche Sorge und persönlicher Umgang mit Kindern aus gerichtspsychologischer Sicht, München 1980, S. 18 f.).
b) Dieser Grundsatz lässt die Waagschale hier auf die Seite des Vaters sinken. Im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils betreute er die beiden Mädchen bereits während rund zweieinhalb Jahren. Das Bundesgericht hat zwar auch in seiner jüngsten Rechtsprechung betont, dass nicht einfach darauf abzustellen sei, welcher Elternteil während der oft langen Dauer des Scheidungsverfahrens die Obhut ausgeübt habe (BGE 112 II 383; BGE 111 II 228). Hier ist der Klägerin die Obhut indes nicht durch eine vorsorgliche Massregel gegen ihren Willen entzogen worden. Sie hat diese Situation vielmehr selber verursacht, indem sie unerwartet die Familiengemeinschaft verlassen, den Beklagten zur Umstellung seiner Lebensverhältnisse gezwungen und sich in einer Vereinbarung mit der väterlichen Obhut einverstanden erklärt hat. Dieses Verhalten muss sie sich mindestens teilweise anrechnen lassen.
Für den Beklagten spricht sodann eine günstigere Zukunftsprognose. Wohl wird der Klägerin im Erwachsenengutachten, das die Vorinstanz zusätzlich zu den eher negativen Gutachten und Berichten zuhanden der ersten Instanz eingeholt hat, eine positive Persönlichkeitsentwicklung bescheinigt. Das Gutachten stützt sich jedoch nur auf einen recht kurzen Lebensabschnitt, so dass daraus noch kein sicherer Schluss für die Zukunft gezogen werden kann. Die unstete Vergangenheit mit kurzfristig wechselnden beruflichen und familiären Verhältnissen lässt sich bei dieser Sachlage nicht völlig beiseite schieben. Ebenso lässt die erst kurze Dauer der dritten Ehe noch keine zuverlässige Zukunftsprognose zu.
Unter diesen Umständen bietet der Beklagte die bessere Gewähr für eine Fortsetzung der bisherigen klaglosen und langjährigen Betreuung der beiden Mädchen. Im Unterschied zu BGE 112 II 382 ff., der eindeutig als Grenzfall bezeichnet worden ist, steht beim Vater auch keine einschneidende Änderung der Lebensverhältnisse bevor, so dass es nicht ohnehin zu einem wesentlichen Einschnitt in die Lebensverhältnisse der Kinder kommen wird. Eine Zuteilung der Kinder an die Klägerin rechtfertigt sich somit entgegen der Auffassung der Vorinstanz unter dem Gesichtspunkt der Stabilität nicht. | de | Art. 156 Abs. 1 ZGB; Offizialmaxime. Die Offizialmaxime gibt keinen bundesrechtlichen Anspruch auf die Einholung weiterer Gutachten, wenn sich der Richter aufgrund der bisherigen - teilweise widersprechenden - Gutachten ein zutreffendes Bild über die entscheidenden Faktoren für die Kinderzuteilung machen kann (E. 2b).
Art. 156 Abs. 1 ZGB; Kinderzuteilung im Falle der Scheidung.
Weisen Vater und Mutter im übrigen gleichwertige Voraussetzungen auf, so hat bei der Zuteilung von Kindern im schulpflichtigen Alter oder kurz davor derjenige Elternteil den Vorrang, der die grössere Bereitschaft aufweist, die Kinder auf Dauer in eigener Obhut zu haben, sie unmittelbar selber zu betreuen und zu pflegen (Präzisierung der Rechtsprechung) (E. 3).
Zuteilung der Kinder an den Vater aufgrund des Kriteriums der Stabilität der Verhältnisse (E. 5). | de | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-200%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 201
Aus den Erwägungen:
2. b) (...) Insbesondere begründet die Offizialmaxime keinen bundesrechtlichen Anspruch auf eine unbegrenzte Zahl von Gutachten und Obergutachten. Es wäre verfehlt, immer neue Gutachten in Auftrag zu geben in der zweifelhaften Hoffnung, am Schluss den letzten Rest unterschiedlicher Beurteilung ausräumen zu können. Der Richter kann sich seiner Aufgabe, die Meinungsäusserung des Sachverständigen auf ihre Überzeugungskraft hin zu überprüfen, nicht einfach durch einen Obergutachtensauftrag entledigen, sofern es wie hier nicht um reine Sachfragen - namentlich um die Regeln der Kunst - geht. Im vorliegenden Fall sind die massgeblichen Verhältnisse durch die Kinder- und Erwachsenengutachten jedenfalls soweit abgeklärt worden, dass sich der Sachrichter ohne Verletzung von Bundesrecht ein zutreffendes Bild über die entscheidenden Faktoren für die Kinderzuteilung machen konnte. Auf ein weiteres Gutachten durfte somit verzichtet werden.
3. Der Richter hat im Falle der Scheidung über die Gestaltung der Elternrechte und die persönlichen Beziehungen der Eltern zu den Kindern nach Anhörung der Eltern und nötigenfalls der Vormundschaftsbehörde die erforderlichen Anordnungen zu treffen (Art. 156 Abs. 1 ZGB). Dabei steht ihm ein weites Ermessen zu. Das Bundesgericht hat jedoch einige Regeln aufgestellt, die dem Richter den Entscheid erleichtern sollen. Oberster Grundsatz bildet danach stets das Wohl des Kindes, während die Interessen der Eltern in den Hintergrund zu treten haben. Die Kinderzuteilung ist in Würdigung der gesamten Umstände in jedem Einzelfall so vorzunehmen, dass den Bedürfnissen des Kindes entsprechend seinem Alter, seinen Neigungen und seinem Anspruch auf elterliche Fürsorglichkeit, Zuwendung und Erziehung bestmöglich entsprochen wird. Für den Entscheid stehen daher die persönlichen Beziehungen der Eltern zum Kind, ihre erzieherischen Fähigkeiten, aber auch ihre Fähigkeit und Bereitschaft, das Kind in eigener Obhut zu haben und es weitgehend persönlich zu betreuen und zu pflegen, im Vordergrund (BGE 112 II 382; BGE 111 II 227; BGE 109 II 193 f.).
Auch in jüngsten Entscheiden hat das Bundesgericht betont, dass kleinere Kinder in besonderer Weise der mütterlichen Fürsorge bedürften; der unmittelbaren Betreuung der Kinder durch die Mutter komme daher vorrangige Bedeutung zu. Gleichzeitig ist aber auch darauf hingewiesen worden, dass dem Bedürfnis des Kindes nach stabilen Lebensverhältnissen Rechnung zu tragen sei (BGE 112 II 382; BGE 108 II 370); es sei diejenige Lösung zu treffen, welche die für eine harmonische Entfaltung des Kindes in körperlicher, seelischer und geistiger Hinsicht notwendige Stabilität der Verhältnisse gewährleiste (BGE 111 II 227).
a) Eine gewisse mütterliche Vorgabe bei der Kinderzuteilung infolge Scheidung ist indessen nach und nach weniger auf einen natürlichen Vorrang der Mutter gegenüber dem Vater in der Betreuung und Pflege der Kinder gestützt worden. Statt dessen ist zunehmend das Kriterium der unmittelbaren Betreuung und Pflege - der Kinder in den Vordergrund getreten. Danach sind die Kinder vorab demjenigen Elternteil zuzuteilen, der bereit ist, seine berufliche Belastung zeitlich ganz oder soweit als möglich einzuschränken, um die Obhut über die Kinder selber ausüben zu können. Wenn eine bestimmte mütterliche Vorgabe aufrechterhalten worden ist, so also vor allem wenn auch nicht ausschliesslich deswegen, weil in aller Regel die Mutter eher die Möglichkeit und Bereitschaft aufweise, im Interesse der Kinder auf vollen beruflichen Einsatz und entsprechendes Fortkommen zu verzichten. Ein eigentliches Umdenken habe nicht zuletzt angesichts von Art. 161 Abs. 3 aZGB bisher noch nicht stattgefunden, auch wenn Ansätze dazu durchaus vorhanden seien (vgl. BGE 109 II 194; 111 II 227 f.).
In der Lehre wird der mütterliche Vorrang zumindest für Kinder im schulpflichtigen Alter - heute ebenfalls in Frage gestellt (HEGNAUER, Kinderzuteilung und Besuchsrecht als Aufgaben der Gesetzgebung, in: Kindeszuteilung, Zürich 1985, S. 155, der die Auffassung von der besonderen Qualität der Mutter-Kind- Beziehung nach dem Befund der Sozialwissenschaften als heute überholt bezeichnet; ferner DUSS-VON WERDT, Die Scheidungsfamilie, a.a.O., S. 124; SJZ 80/1984, S. 96, mit weiteren Hinweisen).
b) Ob bei ganz kleinen Kindern weiterhin von einem gewissen natürlichen Vorrang der Mutter auszugehen ist, ist hier nicht zu entscheiden. Für Kinder im schulpflichtigen Alter oder kurz davor ist hingegen zur Vermeidung jeglichen Anscheins einer ungerechtfertigten geschlechtsbezogenen Benachteiligung eines Elternteils bei sonst gleichwertigen übrigen Voraussetzungen statt von einer mütterlichen Vorgabe besser vom Vorrang desjenigen Elternteils zu sprechen, der aller Voraussicht nach auf die Dauer die grössere Bereitschaft aufweist, die Kinder in eigener Obhut zu haben, sie unmittelbar selber zu betreuen und zu pflegen. Dies steht im Einklang mit dem neuen Eherecht, das grundsätzlich von der Gleichberechtigung der Ehepartner ausgeht und keine feste Aufgabenteilung mehr vorsieht. Ob sich in der Rechtswirklichkeit mit dem neuen Eherecht diesbezüglich schon bald viel ändern wird, bleibt allerdings abzuwarten. Im heutigen Zeitpunkt ist jedenfalls festzustellen, dass in der weit überwiegenden Zahl der Fälle die Mutter nach wie vor eher bereit ist, ihre berufliche Entfaltung zugunsten der Kinder einzuschränken. Solange dies der Fall bleibt, werden die Kinder bei sonst gleichen Voraussetzungen weiterhin in der Regel der Mutter zuzuteilen sein.
4. Die Vorinstanz hat angenommen, die Klägerin werde eher als der Beklagte in der Lage sein, die beiden Töchter persönlich zu betreuen.
Diese Zukunftsprognose findet in den tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts keine sichere Stütze. Wohl hat die Klägerin ihre ausserhäusliche Erwerbstätigkeit aufgegeben, so dass sie ihren Tagesablauf nach den Bedürfnissen der Kinder ausrichten kann. Ebenso hat aber der Beklagte seine Erwerbstätigkeit eingeschränkt; er arbeitet heute nur noch an vier Tagen. Als selbständigerwerbender Architekt erfreut er sich zudem offensichtlich einer gewissen Flexibilität. Nach den Feststellungen im Urteil des Kantonsgerichts, auf das die Vorinstanz verwiesen hat, betreut er die Kinder in erheblichem Umfange selber. Nach dem unerwarteten Auszug der Klägerin habe er sein Leben tiefgreifend umgestaltet und seine Tätigkeiten im sozialen Bereich aufgegeben. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist somit davon auszugehen, dass beide Elternteile nicht nur in der Frage der Erziehungsfähigkeit, sondern auch hinsichtlich der persönlichen Betreuung der Kinder etwa gleichwertige Voraussetzungen aufweisen.
5. a) Da bei beiden Parteien in persönlicher, wirtschaftlicher und erzieherischer Hinsicht etwa die gleichen Voraussetzungen gegeben sind, ist im vorliegenden Fall auf die Stabilität der Verhältnisse abzustellen. Nach diesem Kriterium soll es nicht zu unnötigen Wechseln im örtlichen und sozialen Umfeld der Kinder kommen. Einschneidende und wiederholte Wechsel der Lebensverhältnisse sind vor allem bei kleineren Kindern geeignet, deren harmonische Entwicklung zu beeinträchtigen. Die momentane Situation ist daher nicht allein entscheidend. Es ist auch danach zu fragen, welcher Elternteil aller Voraussicht nach auf längere Sicht ein dem Kindeswohl günstiges, stabiles Milieu zu bieten vermag (BGE 112 II 382 f. mit Hinweisen; ZVW 38/1983, S. 126 und 134; SJZ 80/1984, S. 96 unten, 97 oben; ARNTZEN, Elterliche Sorge und persönlicher Umgang mit Kindern aus gerichtspsychologischer Sicht, München 1980, S. 18 f.).
b) Dieser Grundsatz lässt die Waagschale hier auf die Seite des Vaters sinken. Im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils betreute er die beiden Mädchen bereits während rund zweieinhalb Jahren. Das Bundesgericht hat zwar auch in seiner jüngsten Rechtsprechung betont, dass nicht einfach darauf abzustellen sei, welcher Elternteil während der oft langen Dauer des Scheidungsverfahrens die Obhut ausgeübt habe (BGE 112 II 383; BGE 111 II 228). Hier ist der Klägerin die Obhut indes nicht durch eine vorsorgliche Massregel gegen ihren Willen entzogen worden. Sie hat diese Situation vielmehr selber verursacht, indem sie unerwartet die Familiengemeinschaft verlassen, den Beklagten zur Umstellung seiner Lebensverhältnisse gezwungen und sich in einer Vereinbarung mit der väterlichen Obhut einverstanden erklärt hat. Dieses Verhalten muss sie sich mindestens teilweise anrechnen lassen.
Für den Beklagten spricht sodann eine günstigere Zukunftsprognose. Wohl wird der Klägerin im Erwachsenengutachten, das die Vorinstanz zusätzlich zu den eher negativen Gutachten und Berichten zuhanden der ersten Instanz eingeholt hat, eine positive Persönlichkeitsentwicklung bescheinigt. Das Gutachten stützt sich jedoch nur auf einen recht kurzen Lebensabschnitt, so dass daraus noch kein sicherer Schluss für die Zukunft gezogen werden kann. Die unstete Vergangenheit mit kurzfristig wechselnden beruflichen und familiären Verhältnissen lässt sich bei dieser Sachlage nicht völlig beiseite schieben. Ebenso lässt die erst kurze Dauer der dritten Ehe noch keine zuverlässige Zukunftsprognose zu.
Unter diesen Umständen bietet der Beklagte die bessere Gewähr für eine Fortsetzung der bisherigen klaglosen und langjährigen Betreuung der beiden Mädchen. Im Unterschied zu BGE 112 II 382 ff., der eindeutig als Grenzfall bezeichnet worden ist, steht beim Vater auch keine einschneidende Änderung der Lebensverhältnisse bevor, so dass es nicht ohnehin zu einem wesentlichen Einschnitt in die Lebensverhältnisse der Kinder kommen wird. Eine Zuteilung der Kinder an die Klägerin rechtfertigt sich somit entgegen der Auffassung der Vorinstanz unter dem Gesichtspunkt der Stabilität nicht. | de | Art. 156 al. 1 CC; maxime d'office. La maxime d'office ne confère pas de prétention de droit fédéral à l'obtention d'autres expertises, lorsque le juge est en mesure, sur la base des expertises existantes partiellement contradictoires, de se faire une représentation exacte des facteurs décisifs pour l'attribution des enfants (consid. 2b).
Art. 156 al. 1 CC; attribution des enfants en cas de divorce.
Lorsque le père et la mère offrent des conditions équivalentes, la préférence doit être donnée, dans l'attribution d'enfants en âge de scolarité ou qui sont sur le point de l'être, à celui des parents qui s'avère le plus disponible pour les avoir durablement sous sa propre garde, s'occuper d'eux et les élever personnellement (précision de la jurisprudence) (consid. 3).
Attribution des enfants au père, sur la base du critère de la stabilité des relations (consid. 5). | fr | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-200%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 201
Aus den Erwägungen:
2. b) (...) Insbesondere begründet die Offizialmaxime keinen bundesrechtlichen Anspruch auf eine unbegrenzte Zahl von Gutachten und Obergutachten. Es wäre verfehlt, immer neue Gutachten in Auftrag zu geben in der zweifelhaften Hoffnung, am Schluss den letzten Rest unterschiedlicher Beurteilung ausräumen zu können. Der Richter kann sich seiner Aufgabe, die Meinungsäusserung des Sachverständigen auf ihre Überzeugungskraft hin zu überprüfen, nicht einfach durch einen Obergutachtensauftrag entledigen, sofern es wie hier nicht um reine Sachfragen - namentlich um die Regeln der Kunst - geht. Im vorliegenden Fall sind die massgeblichen Verhältnisse durch die Kinder- und Erwachsenengutachten jedenfalls soweit abgeklärt worden, dass sich der Sachrichter ohne Verletzung von Bundesrecht ein zutreffendes Bild über die entscheidenden Faktoren für die Kinderzuteilung machen konnte. Auf ein weiteres Gutachten durfte somit verzichtet werden.
3. Der Richter hat im Falle der Scheidung über die Gestaltung der Elternrechte und die persönlichen Beziehungen der Eltern zu den Kindern nach Anhörung der Eltern und nötigenfalls der Vormundschaftsbehörde die erforderlichen Anordnungen zu treffen (Art. 156 Abs. 1 ZGB). Dabei steht ihm ein weites Ermessen zu. Das Bundesgericht hat jedoch einige Regeln aufgestellt, die dem Richter den Entscheid erleichtern sollen. Oberster Grundsatz bildet danach stets das Wohl des Kindes, während die Interessen der Eltern in den Hintergrund zu treten haben. Die Kinderzuteilung ist in Würdigung der gesamten Umstände in jedem Einzelfall so vorzunehmen, dass den Bedürfnissen des Kindes entsprechend seinem Alter, seinen Neigungen und seinem Anspruch auf elterliche Fürsorglichkeit, Zuwendung und Erziehung bestmöglich entsprochen wird. Für den Entscheid stehen daher die persönlichen Beziehungen der Eltern zum Kind, ihre erzieherischen Fähigkeiten, aber auch ihre Fähigkeit und Bereitschaft, das Kind in eigener Obhut zu haben und es weitgehend persönlich zu betreuen und zu pflegen, im Vordergrund (BGE 112 II 382; BGE 111 II 227; BGE 109 II 193 f.).
Auch in jüngsten Entscheiden hat das Bundesgericht betont, dass kleinere Kinder in besonderer Weise der mütterlichen Fürsorge bedürften; der unmittelbaren Betreuung der Kinder durch die Mutter komme daher vorrangige Bedeutung zu. Gleichzeitig ist aber auch darauf hingewiesen worden, dass dem Bedürfnis des Kindes nach stabilen Lebensverhältnissen Rechnung zu tragen sei (BGE 112 II 382; BGE 108 II 370); es sei diejenige Lösung zu treffen, welche die für eine harmonische Entfaltung des Kindes in körperlicher, seelischer und geistiger Hinsicht notwendige Stabilität der Verhältnisse gewährleiste (BGE 111 II 227).
a) Eine gewisse mütterliche Vorgabe bei der Kinderzuteilung infolge Scheidung ist indessen nach und nach weniger auf einen natürlichen Vorrang der Mutter gegenüber dem Vater in der Betreuung und Pflege der Kinder gestützt worden. Statt dessen ist zunehmend das Kriterium der unmittelbaren Betreuung und Pflege - der Kinder in den Vordergrund getreten. Danach sind die Kinder vorab demjenigen Elternteil zuzuteilen, der bereit ist, seine berufliche Belastung zeitlich ganz oder soweit als möglich einzuschränken, um die Obhut über die Kinder selber ausüben zu können. Wenn eine bestimmte mütterliche Vorgabe aufrechterhalten worden ist, so also vor allem wenn auch nicht ausschliesslich deswegen, weil in aller Regel die Mutter eher die Möglichkeit und Bereitschaft aufweise, im Interesse der Kinder auf vollen beruflichen Einsatz und entsprechendes Fortkommen zu verzichten. Ein eigentliches Umdenken habe nicht zuletzt angesichts von Art. 161 Abs. 3 aZGB bisher noch nicht stattgefunden, auch wenn Ansätze dazu durchaus vorhanden seien (vgl. BGE 109 II 194; 111 II 227 f.).
In der Lehre wird der mütterliche Vorrang zumindest für Kinder im schulpflichtigen Alter - heute ebenfalls in Frage gestellt (HEGNAUER, Kinderzuteilung und Besuchsrecht als Aufgaben der Gesetzgebung, in: Kindeszuteilung, Zürich 1985, S. 155, der die Auffassung von der besonderen Qualität der Mutter-Kind- Beziehung nach dem Befund der Sozialwissenschaften als heute überholt bezeichnet; ferner DUSS-VON WERDT, Die Scheidungsfamilie, a.a.O., S. 124; SJZ 80/1984, S. 96, mit weiteren Hinweisen).
b) Ob bei ganz kleinen Kindern weiterhin von einem gewissen natürlichen Vorrang der Mutter auszugehen ist, ist hier nicht zu entscheiden. Für Kinder im schulpflichtigen Alter oder kurz davor ist hingegen zur Vermeidung jeglichen Anscheins einer ungerechtfertigten geschlechtsbezogenen Benachteiligung eines Elternteils bei sonst gleichwertigen übrigen Voraussetzungen statt von einer mütterlichen Vorgabe besser vom Vorrang desjenigen Elternteils zu sprechen, der aller Voraussicht nach auf die Dauer die grössere Bereitschaft aufweist, die Kinder in eigener Obhut zu haben, sie unmittelbar selber zu betreuen und zu pflegen. Dies steht im Einklang mit dem neuen Eherecht, das grundsätzlich von der Gleichberechtigung der Ehepartner ausgeht und keine feste Aufgabenteilung mehr vorsieht. Ob sich in der Rechtswirklichkeit mit dem neuen Eherecht diesbezüglich schon bald viel ändern wird, bleibt allerdings abzuwarten. Im heutigen Zeitpunkt ist jedenfalls festzustellen, dass in der weit überwiegenden Zahl der Fälle die Mutter nach wie vor eher bereit ist, ihre berufliche Entfaltung zugunsten der Kinder einzuschränken. Solange dies der Fall bleibt, werden die Kinder bei sonst gleichen Voraussetzungen weiterhin in der Regel der Mutter zuzuteilen sein.
4. Die Vorinstanz hat angenommen, die Klägerin werde eher als der Beklagte in der Lage sein, die beiden Töchter persönlich zu betreuen.
Diese Zukunftsprognose findet in den tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts keine sichere Stütze. Wohl hat die Klägerin ihre ausserhäusliche Erwerbstätigkeit aufgegeben, so dass sie ihren Tagesablauf nach den Bedürfnissen der Kinder ausrichten kann. Ebenso hat aber der Beklagte seine Erwerbstätigkeit eingeschränkt; er arbeitet heute nur noch an vier Tagen. Als selbständigerwerbender Architekt erfreut er sich zudem offensichtlich einer gewissen Flexibilität. Nach den Feststellungen im Urteil des Kantonsgerichts, auf das die Vorinstanz verwiesen hat, betreut er die Kinder in erheblichem Umfange selber. Nach dem unerwarteten Auszug der Klägerin habe er sein Leben tiefgreifend umgestaltet und seine Tätigkeiten im sozialen Bereich aufgegeben. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist somit davon auszugehen, dass beide Elternteile nicht nur in der Frage der Erziehungsfähigkeit, sondern auch hinsichtlich der persönlichen Betreuung der Kinder etwa gleichwertige Voraussetzungen aufweisen.
5. a) Da bei beiden Parteien in persönlicher, wirtschaftlicher und erzieherischer Hinsicht etwa die gleichen Voraussetzungen gegeben sind, ist im vorliegenden Fall auf die Stabilität der Verhältnisse abzustellen. Nach diesem Kriterium soll es nicht zu unnötigen Wechseln im örtlichen und sozialen Umfeld der Kinder kommen. Einschneidende und wiederholte Wechsel der Lebensverhältnisse sind vor allem bei kleineren Kindern geeignet, deren harmonische Entwicklung zu beeinträchtigen. Die momentane Situation ist daher nicht allein entscheidend. Es ist auch danach zu fragen, welcher Elternteil aller Voraussicht nach auf längere Sicht ein dem Kindeswohl günstiges, stabiles Milieu zu bieten vermag (BGE 112 II 382 f. mit Hinweisen; ZVW 38/1983, S. 126 und 134; SJZ 80/1984, S. 96 unten, 97 oben; ARNTZEN, Elterliche Sorge und persönlicher Umgang mit Kindern aus gerichtspsychologischer Sicht, München 1980, S. 18 f.).
b) Dieser Grundsatz lässt die Waagschale hier auf die Seite des Vaters sinken. Im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils betreute er die beiden Mädchen bereits während rund zweieinhalb Jahren. Das Bundesgericht hat zwar auch in seiner jüngsten Rechtsprechung betont, dass nicht einfach darauf abzustellen sei, welcher Elternteil während der oft langen Dauer des Scheidungsverfahrens die Obhut ausgeübt habe (BGE 112 II 383; BGE 111 II 228). Hier ist der Klägerin die Obhut indes nicht durch eine vorsorgliche Massregel gegen ihren Willen entzogen worden. Sie hat diese Situation vielmehr selber verursacht, indem sie unerwartet die Familiengemeinschaft verlassen, den Beklagten zur Umstellung seiner Lebensverhältnisse gezwungen und sich in einer Vereinbarung mit der väterlichen Obhut einverstanden erklärt hat. Dieses Verhalten muss sie sich mindestens teilweise anrechnen lassen.
Für den Beklagten spricht sodann eine günstigere Zukunftsprognose. Wohl wird der Klägerin im Erwachsenengutachten, das die Vorinstanz zusätzlich zu den eher negativen Gutachten und Berichten zuhanden der ersten Instanz eingeholt hat, eine positive Persönlichkeitsentwicklung bescheinigt. Das Gutachten stützt sich jedoch nur auf einen recht kurzen Lebensabschnitt, so dass daraus noch kein sicherer Schluss für die Zukunft gezogen werden kann. Die unstete Vergangenheit mit kurzfristig wechselnden beruflichen und familiären Verhältnissen lässt sich bei dieser Sachlage nicht völlig beiseite schieben. Ebenso lässt die erst kurze Dauer der dritten Ehe noch keine zuverlässige Zukunftsprognose zu.
Unter diesen Umständen bietet der Beklagte die bessere Gewähr für eine Fortsetzung der bisherigen klaglosen und langjährigen Betreuung der beiden Mädchen. Im Unterschied zu BGE 112 II 382 ff., der eindeutig als Grenzfall bezeichnet worden ist, steht beim Vater auch keine einschneidende Änderung der Lebensverhältnisse bevor, so dass es nicht ohnehin zu einem wesentlichen Einschnitt in die Lebensverhältnisse der Kinder kommen wird. Eine Zuteilung der Kinder an die Klägerin rechtfertigt sich somit entgegen der Auffassung der Vorinstanz unter dem Gesichtspunkt der Stabilität nicht. | de | Art. 156 cpv. 1 CC; principio dell'officialità. Il principio dell'officialità non conferisce un diritto, fondato sulla legislazione federale, d'ottenere ulteriori perizie, ove il giudice sia in grado, in base a perizie esistenti - parzialmente contraddittorie -, di farsi un'idea esatta degli elementi determinanti per l'attribuzione dei figli (consid. 2b).
Art. 156 cpv. 1 CC; attribuzione dei figli in caso di divorzio.
Qualora padre e madre offrano condizioni equivalenti, la preferenza va data, nell'attribuzione di figli in età scolastica o ad essa prossima, al genitore che risulta più disponibile per averli durevolmente nella propria custodia diretta, per occuparsene e prenderne cura personalmente (precisazione della giurisprudenza) (consid. 3).
Attribuzione dei figli al padre in base al criterio della stabilità delle relazioni (consid. 5). | it | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-200%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 205
A.- Daniel G., né le 24 octobre 1964, a obtenu une maturité fédérale de type D en septembre 1982, puis a suivi quelques cours, notamment d'arabe, et s'est adonné à la réflexion. Il s'est ensuite inscrit à la faculté des sciences économiques et sociales de l'Université de Genève, du semestre d'hiver 1983 au semestre d'été 1984; au terme duquel il fut éliminé de cette faculté. Il s'inscrivit alors, dès le semestre d'hiver 1984, à la faculté de droit de la même Université; il y resta inscrit jusqu'au semestre d'hiver 1986, sans y réussir aucun examen. Dès L'automne 1986, il s'est inscrit en première année de droit à l'Université de Paris XII dont il suit les cours par correspondance et par radio. Il consacre plusieurs heures par jour à son travail personnel, à la préparation de travaux et a l'écoute des cours diffusés sur les ondes; la diffusion a lieu du lundi au vendredi, de 19 à 20 heures, de novembre à mai inclus. Daniel G. se rend tous les 15 jours à Paris pour suivre une journée de cours qui se déroule le samedi. Ces cours ont commencé le 15 novembre 1986; jusqu'à fin mars 1987, ils ont comporté divers travaux en droit civil et en droit constitutionnel. On ignore si Daniel G. a présenté ces travaux et avec quel succès.
Les parents de Daniel G. sont séparés de corps. Le père, François G., professeur, réalise un salaire mensuel net de 7'100 francs. Il verse à son fils Pierre, qui vient de s'installer comme horloger, une pension de 500 francs par mois. Il ne contribue en revanche pas à l'entretien de sa femme ni de son fils Daniel, qui vit avec sa mère. Les relations entre le jeune homme et son père sont tendues. Ils ne se voient plus depuis un incident violent survenu en mars 1985, ensuite duquel Daniel G. a porté plainte pénale contre son père pour lésions corporelles, plainte qu'il a toutefois retirée.
B.- Le 30 mars 1987, Daniel G. a ouvert action contre son père aux fins de condamner le défendeur à lui verser une pension mensuelle indexée de 1'200 francs par mois dès une année avant l'ouverture d'action et jusqu'à la fin de sa formation, avec fournitures de sûretés. François G. a conclu à sa libération.
Par jugement du 27 mai 1987, le président du Tribunal du district de Nyon a rejeté la demande.
Daniel G. a recouru contre ce jugement au Tribunal cantonal du canton de Vaud qui, par arrêt du 17 décembre 1987, a partiellement admis le recours. Le défendeur a été condamné à contribuer aux frais d'entretien de son fils par le versement d'une pension mensuelle de 800 francs dès le 1er octobre 1986 et jusqu'à la fin de ses études de droit.
C.- François G. exerce en temps utile un recours en réforme au Tribunal fédéral. II conclut principalement au rejet de l'action, subsidiairement à ce que le montant de la pension soit réduit à 300 francs par mois du 1er octobre 1986 au 30 septembre 1989, plus subsidiairement au renvoi de la cause à la cour cantonale, le tout avec suite de frais et dépens.
L'intimé conclut avec suite de frais et dépens au rejet du recours.
La cour cantonale s'est référée aux considérants de son arrêt.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le recourant reproche à la cour cantonale une violation de l'art. 277 al. 2 CC. Il prétend que le demandeur n'a pas entrepris une formation qui puisse être achevée dans des délais normaux, vu la paresse qu'il a montrée et l'absence de preuve sur un engagement et un zèle nouveaux pour ses études.
a) La règle posée à l'art. 277 al. 2 CC revêt un caractère exceptionnel par rapport à celle de l'alinéa premier. Le devoir d'entretien des père et mère de l'enfant majeur est destiné à permettre au créancier d'acquérir une formation, savoir d'acquérir les connaissances qui lui permettront de gagner sa vie dans un domaine correspondant à ses goûts et à ses aptitudes, comme l'art. 302 al. 2 CC en dispose expressément pour le cas particulier de l'enfant affecté d'une difficulté physique ou mentale. La formation tend donc à l'acquisition de ce qui est nécessaire pour que l'enfant puisse gagner sa vie et se rendre indépendant, faire face par ses propres ressources aux besoins matériels de la vie (GROB, Die familienrechtlichen Unterhalts- und Unterstützungsansprüche des Studenten, Thèse Berne 1975, p. 18, 25). La formation doit être achevée dans des délais normaux, ce qui implique que l'enfant doit s'y consacrer avec zèle ou en tout cas avec bonne volonté, sans toutefois devoir faire preuve de dispositions exceptionnelles (GROB, op.cit. p. 49 à 51). La loi n'impose pas l'assistance à un étudiant qui perd son temps ("Bummelstudent", REUSSER, Unterhaltspflicht, Unterstützungspflicht, Kindesvermögen, in Das neue Kindesrecht, Berne 1978, p. 64). Selon STETTLER (Le droit suisse de la filiation, Traité de droit privé suisse III II 1, p. 326), il y a lieu d'accorder une importance décisive à la motivation, à l'engagement et à l'assiduité que manifeste un enfant à l'égard d'une formation déterminée dont on peut légitimement admettre qu'elle correspond à ses aptitudes.
A ce jour, le Tribunal fédéral n'a pas eu à examiner ce que l'on doit attendre de l'enfant majeur qui poursuit sa formation et réclame de ce chef une prestation d'entretien. Les questions examinées par la jurisprudence portent principalement sur le point de savoir quelles circonstances psychologiques permettent d'imposer des prestations d'entretien aux père et mère (ATF 111 II 417 consid. 3; ATF 113 II 374 - refus par la créancière de toutes relations avec son père). Il a en outre été jugé que l'enfant a droit à une prestation d'entretien durant la formation complémentaire qui correspond à ses capacités, même si elle a été entreprise après sa majorité, voire succède à une période d'activité lucrative qui ne correspond cependant pas aux pleines capacités de l'enfant (ATF 107 II 409; 471 consid. 5, 476/7).
b) La formation doit permettre à l'enfant de se rendre indépendant par la pleine exploitation de ses capacités. A cet égard, on ne saurait considérer que d'une manière générale l'obtention de la maturité constitue l'aboutissement de la formation. La maturité conduit en effet naturellement à une formation ultérieure, et notamment de niveau universitaire. L'entretien que l'enfant peut exiger à certaines conditions n'est en outre pas limité à un âge particulier, le législateur ayant expressément écarté la limite de 25 ans; le droit à l'entretien peut donc cesser peu après la majorité lorsqu'il est improbable que la formation aboutisse dans des délais normaux. Mais le retard entraîné par un échec occasionnel de même qu'une brève période infructueuse ne prolongent pas nécessairement de manière anormale les délais de formation. Il incombe toutefois à l'enfant - qui a commencé des études depuis un certain temps et réclame une pension de faire la preuve qu'il a déjà obtenu des succès, notamment qu'il a présenté les travaux requis et réussi les examens organisés dans le cours normal des études.
c) En l'espèce, il est établi que le demandeur n'a rien fait d'utile, depuis qu'il a obtenu sa maturité, pour gagner sa vie ou entreprendre sérieusement une formation professionnelle. On ne saurait certes lui reprocher d'avoir tout d'abord pris quelque temps de réflexion. On peut aussi admettre que le manque de maturité d'un jeune homme de 18 ans le conduise à choisir une voie qui ne correspond pas à ses goûts véritables (ATF 107 II 477). En l'espèce cependant, ce n'est pas parce qu'il se sentait attiré par un autre domaine que l'intimé a quitté la faculté des sciences économiques et sociales, mais bien parce qu'il en a été éliminé. Il a ensuite suivi 4 semestres à la faculté de droit sans présenter le moindre examen, de sorte que l'on ignore entièrement comment il y a travaillé. Or, s'il s'est inscrit par la suite à des cours par correspondance et par radio de l'Université de Paris XII, ce n'est pas pour s'être découvert une inaptitude aux études de droit, puisqu'il a choisi à l'étranger la même faculté. Il fait valoir qu'étant double national, des grades universitaires français lui permettront d'accéder au vaste marché de l'Europe. On peut s'étonner qu'il s'en soit avisé si tard et se demander si, en continuant à vivre en Suisse, il se sera suffisamment familiarisé, à la fin de ses études, avec le milieu dans lequel il entend exercer une profession juridique. Vu le comportement qu'il a adopté depuis l'âge de 18 ans, on peut se demander si la forme peu astreignante - outre qu'insolite - des études qu'il a choisies n'a pas été l'élément prépondérant qui a fondé son choix. On doit de toute manière constater que le demandeur n'a pas allégué avoir présenté, avant son ouverture d'action, les travaux requis et en avoir obtenu l'approbation de ses professeurs par correspondance.
L'opinion de la cour cantonale selon laquelle les perspectives d'achèvement de la formation entreprise dans des délais normaux sont en l'espèce convenables ne constitue pas une constatation de fait qui lierait le Tribunal fédéral en instance de réforme. Les constatations de fait portant sur l'absence d'examen durant les 4 premiers semestres de droit à l'Université de Genève et le choix d'une formation universitaire d'un mode tout à fait singulier ne permettent donc pas de fonder le pronostic des juges cantonaux. Compte tenu de l'ensemble des circonstances (ATF 111 II 41), on doit dès lors considérer que l'intimé n'a pas établi que la formation entreprise serait achevée dans des délais normaux au sens de l'art. 277 al. 2 CC. Les échecs précédents dans des études universitaires organisées de manière usuelle en constituent un indice sérieux, vu l'absence de toute démonstration d'un changement d'attitude dans le cadre de la nouvelle formation. On relèvera en outre que la forme des études entreprises tend visiblement à permettre l'acquisition d'une formation à des personnes déjà engagées dans la vie économique, ce qui n'est pas le cas de l'intimé. Il lui serait donc loisible de subvenir à ses besoins en travaillant - à tout le moins partiellement - durant cette période de formation.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule l'arrêt attaqué et rejette l'action du demandeur. | fr | Art. 277 Abs. 2 ZGB; Unterhaltspflicht der Eltern für ein mündiges Kind. Um darzutun, dass die Ausbildung ordentlicherweise abgeschlossen werden kann, muss das mündige Kind, das von seinen Eltern Unterhaltsleistungen während des vor einiger Zeit aufgenommenen Studiums fordert, Erfolg im Studium nachweisen, insbesondere durch bestandene Prüfungen und durch Einreichung von vorgeschriebenen Arbeiten (E. 3). | de | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-205%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 205
A.- Daniel G., né le 24 octobre 1964, a obtenu une maturité fédérale de type D en septembre 1982, puis a suivi quelques cours, notamment d'arabe, et s'est adonné à la réflexion. Il s'est ensuite inscrit à la faculté des sciences économiques et sociales de l'Université de Genève, du semestre d'hiver 1983 au semestre d'été 1984; au terme duquel il fut éliminé de cette faculté. Il s'inscrivit alors, dès le semestre d'hiver 1984, à la faculté de droit de la même Université; il y resta inscrit jusqu'au semestre d'hiver 1986, sans y réussir aucun examen. Dès L'automne 1986, il s'est inscrit en première année de droit à l'Université de Paris XII dont il suit les cours par correspondance et par radio. Il consacre plusieurs heures par jour à son travail personnel, à la préparation de travaux et a l'écoute des cours diffusés sur les ondes; la diffusion a lieu du lundi au vendredi, de 19 à 20 heures, de novembre à mai inclus. Daniel G. se rend tous les 15 jours à Paris pour suivre une journée de cours qui se déroule le samedi. Ces cours ont commencé le 15 novembre 1986; jusqu'à fin mars 1987, ils ont comporté divers travaux en droit civil et en droit constitutionnel. On ignore si Daniel G. a présenté ces travaux et avec quel succès.
Les parents de Daniel G. sont séparés de corps. Le père, François G., professeur, réalise un salaire mensuel net de 7'100 francs. Il verse à son fils Pierre, qui vient de s'installer comme horloger, une pension de 500 francs par mois. Il ne contribue en revanche pas à l'entretien de sa femme ni de son fils Daniel, qui vit avec sa mère. Les relations entre le jeune homme et son père sont tendues. Ils ne se voient plus depuis un incident violent survenu en mars 1985, ensuite duquel Daniel G. a porté plainte pénale contre son père pour lésions corporelles, plainte qu'il a toutefois retirée.
B.- Le 30 mars 1987, Daniel G. a ouvert action contre son père aux fins de condamner le défendeur à lui verser une pension mensuelle indexée de 1'200 francs par mois dès une année avant l'ouverture d'action et jusqu'à la fin de sa formation, avec fournitures de sûretés. François G. a conclu à sa libération.
Par jugement du 27 mai 1987, le président du Tribunal du district de Nyon a rejeté la demande.
Daniel G. a recouru contre ce jugement au Tribunal cantonal du canton de Vaud qui, par arrêt du 17 décembre 1987, a partiellement admis le recours. Le défendeur a été condamné à contribuer aux frais d'entretien de son fils par le versement d'une pension mensuelle de 800 francs dès le 1er octobre 1986 et jusqu'à la fin de ses études de droit.
C.- François G. exerce en temps utile un recours en réforme au Tribunal fédéral. II conclut principalement au rejet de l'action, subsidiairement à ce que le montant de la pension soit réduit à 300 francs par mois du 1er octobre 1986 au 30 septembre 1989, plus subsidiairement au renvoi de la cause à la cour cantonale, le tout avec suite de frais et dépens.
L'intimé conclut avec suite de frais et dépens au rejet du recours.
La cour cantonale s'est référée aux considérants de son arrêt.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le recourant reproche à la cour cantonale une violation de l'art. 277 al. 2 CC. Il prétend que le demandeur n'a pas entrepris une formation qui puisse être achevée dans des délais normaux, vu la paresse qu'il a montrée et l'absence de preuve sur un engagement et un zèle nouveaux pour ses études.
a) La règle posée à l'art. 277 al. 2 CC revêt un caractère exceptionnel par rapport à celle de l'alinéa premier. Le devoir d'entretien des père et mère de l'enfant majeur est destiné à permettre au créancier d'acquérir une formation, savoir d'acquérir les connaissances qui lui permettront de gagner sa vie dans un domaine correspondant à ses goûts et à ses aptitudes, comme l'art. 302 al. 2 CC en dispose expressément pour le cas particulier de l'enfant affecté d'une difficulté physique ou mentale. La formation tend donc à l'acquisition de ce qui est nécessaire pour que l'enfant puisse gagner sa vie et se rendre indépendant, faire face par ses propres ressources aux besoins matériels de la vie (GROB, Die familienrechtlichen Unterhalts- und Unterstützungsansprüche des Studenten, Thèse Berne 1975, p. 18, 25). La formation doit être achevée dans des délais normaux, ce qui implique que l'enfant doit s'y consacrer avec zèle ou en tout cas avec bonne volonté, sans toutefois devoir faire preuve de dispositions exceptionnelles (GROB, op.cit. p. 49 à 51). La loi n'impose pas l'assistance à un étudiant qui perd son temps ("Bummelstudent", REUSSER, Unterhaltspflicht, Unterstützungspflicht, Kindesvermögen, in Das neue Kindesrecht, Berne 1978, p. 64). Selon STETTLER (Le droit suisse de la filiation, Traité de droit privé suisse III II 1, p. 326), il y a lieu d'accorder une importance décisive à la motivation, à l'engagement et à l'assiduité que manifeste un enfant à l'égard d'une formation déterminée dont on peut légitimement admettre qu'elle correspond à ses aptitudes.
A ce jour, le Tribunal fédéral n'a pas eu à examiner ce que l'on doit attendre de l'enfant majeur qui poursuit sa formation et réclame de ce chef une prestation d'entretien. Les questions examinées par la jurisprudence portent principalement sur le point de savoir quelles circonstances psychologiques permettent d'imposer des prestations d'entretien aux père et mère (ATF 111 II 417 consid. 3; ATF 113 II 374 - refus par la créancière de toutes relations avec son père). Il a en outre été jugé que l'enfant a droit à une prestation d'entretien durant la formation complémentaire qui correspond à ses capacités, même si elle a été entreprise après sa majorité, voire succède à une période d'activité lucrative qui ne correspond cependant pas aux pleines capacités de l'enfant (ATF 107 II 409; 471 consid. 5, 476/7).
b) La formation doit permettre à l'enfant de se rendre indépendant par la pleine exploitation de ses capacités. A cet égard, on ne saurait considérer que d'une manière générale l'obtention de la maturité constitue l'aboutissement de la formation. La maturité conduit en effet naturellement à une formation ultérieure, et notamment de niveau universitaire. L'entretien que l'enfant peut exiger à certaines conditions n'est en outre pas limité à un âge particulier, le législateur ayant expressément écarté la limite de 25 ans; le droit à l'entretien peut donc cesser peu après la majorité lorsqu'il est improbable que la formation aboutisse dans des délais normaux. Mais le retard entraîné par un échec occasionnel de même qu'une brève période infructueuse ne prolongent pas nécessairement de manière anormale les délais de formation. Il incombe toutefois à l'enfant - qui a commencé des études depuis un certain temps et réclame une pension de faire la preuve qu'il a déjà obtenu des succès, notamment qu'il a présenté les travaux requis et réussi les examens organisés dans le cours normal des études.
c) En l'espèce, il est établi que le demandeur n'a rien fait d'utile, depuis qu'il a obtenu sa maturité, pour gagner sa vie ou entreprendre sérieusement une formation professionnelle. On ne saurait certes lui reprocher d'avoir tout d'abord pris quelque temps de réflexion. On peut aussi admettre que le manque de maturité d'un jeune homme de 18 ans le conduise à choisir une voie qui ne correspond pas à ses goûts véritables (ATF 107 II 477). En l'espèce cependant, ce n'est pas parce qu'il se sentait attiré par un autre domaine que l'intimé a quitté la faculté des sciences économiques et sociales, mais bien parce qu'il en a été éliminé. Il a ensuite suivi 4 semestres à la faculté de droit sans présenter le moindre examen, de sorte que l'on ignore entièrement comment il y a travaillé. Or, s'il s'est inscrit par la suite à des cours par correspondance et par radio de l'Université de Paris XII, ce n'est pas pour s'être découvert une inaptitude aux études de droit, puisqu'il a choisi à l'étranger la même faculté. Il fait valoir qu'étant double national, des grades universitaires français lui permettront d'accéder au vaste marché de l'Europe. On peut s'étonner qu'il s'en soit avisé si tard et se demander si, en continuant à vivre en Suisse, il se sera suffisamment familiarisé, à la fin de ses études, avec le milieu dans lequel il entend exercer une profession juridique. Vu le comportement qu'il a adopté depuis l'âge de 18 ans, on peut se demander si la forme peu astreignante - outre qu'insolite - des études qu'il a choisies n'a pas été l'élément prépondérant qui a fondé son choix. On doit de toute manière constater que le demandeur n'a pas allégué avoir présenté, avant son ouverture d'action, les travaux requis et en avoir obtenu l'approbation de ses professeurs par correspondance.
L'opinion de la cour cantonale selon laquelle les perspectives d'achèvement de la formation entreprise dans des délais normaux sont en l'espèce convenables ne constitue pas une constatation de fait qui lierait le Tribunal fédéral en instance de réforme. Les constatations de fait portant sur l'absence d'examen durant les 4 premiers semestres de droit à l'Université de Genève et le choix d'une formation universitaire d'un mode tout à fait singulier ne permettent donc pas de fonder le pronostic des juges cantonaux. Compte tenu de l'ensemble des circonstances (ATF 111 II 41), on doit dès lors considérer que l'intimé n'a pas établi que la formation entreprise serait achevée dans des délais normaux au sens de l'art. 277 al. 2 CC. Les échecs précédents dans des études universitaires organisées de manière usuelle en constituent un indice sérieux, vu l'absence de toute démonstration d'un changement d'attitude dans le cadre de la nouvelle formation. On relèvera en outre que la forme des études entreprises tend visiblement à permettre l'acquisition d'une formation à des personnes déjà engagées dans la vie économique, ce qui n'est pas le cas de l'intimé. Il lui serait donc loisible de subvenir à ses besoins en travaillant - à tout le moins partiellement - durant cette période de formation.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule l'arrêt attaqué et rejette l'action du demandeur. | fr | Art. 277 al. 2 CC; obligation d'entretien des père et mère d'un enfant majeur. Pour établir que les perspectives d'achèvement de sa formation dans des délais normaux sont fondées, l'enfant majeur qui requiert de ses père et mère une prestation d'entretien durant les études qu'il suit depuis un certain temps doit prouver qu'il a déjà obtenu des succès, notamment réussi des examens et présenté les travaux requis (consid. 3). | fr | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-205%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,567 | 114 II 205 | 114 II 205
Sachverhalt ab Seite 205
A.- Daniel G., né le 24 octobre 1964, a obtenu une maturité fédérale de type D en septembre 1982, puis a suivi quelques cours, notamment d'arabe, et s'est adonné à la réflexion. Il s'est ensuite inscrit à la faculté des sciences économiques et sociales de l'Université de Genève, du semestre d'hiver 1983 au semestre d'été 1984; au terme duquel il fut éliminé de cette faculté. Il s'inscrivit alors, dès le semestre d'hiver 1984, à la faculté de droit de la même Université; il y resta inscrit jusqu'au semestre d'hiver 1986, sans y réussir aucun examen. Dès L'automne 1986, il s'est inscrit en première année de droit à l'Université de Paris XII dont il suit les cours par correspondance et par radio. Il consacre plusieurs heures par jour à son travail personnel, à la préparation de travaux et a l'écoute des cours diffusés sur les ondes; la diffusion a lieu du lundi au vendredi, de 19 à 20 heures, de novembre à mai inclus. Daniel G. se rend tous les 15 jours à Paris pour suivre une journée de cours qui se déroule le samedi. Ces cours ont commencé le 15 novembre 1986; jusqu'à fin mars 1987, ils ont comporté divers travaux en droit civil et en droit constitutionnel. On ignore si Daniel G. a présenté ces travaux et avec quel succès.
Les parents de Daniel G. sont séparés de corps. Le père, François G., professeur, réalise un salaire mensuel net de 7'100 francs. Il verse à son fils Pierre, qui vient de s'installer comme horloger, une pension de 500 francs par mois. Il ne contribue en revanche pas à l'entretien de sa femme ni de son fils Daniel, qui vit avec sa mère. Les relations entre le jeune homme et son père sont tendues. Ils ne se voient plus depuis un incident violent survenu en mars 1985, ensuite duquel Daniel G. a porté plainte pénale contre son père pour lésions corporelles, plainte qu'il a toutefois retirée.
B.- Le 30 mars 1987, Daniel G. a ouvert action contre son père aux fins de condamner le défendeur à lui verser une pension mensuelle indexée de 1'200 francs par mois dès une année avant l'ouverture d'action et jusqu'à la fin de sa formation, avec fournitures de sûretés. François G. a conclu à sa libération.
Par jugement du 27 mai 1987, le président du Tribunal du district de Nyon a rejeté la demande.
Daniel G. a recouru contre ce jugement au Tribunal cantonal du canton de Vaud qui, par arrêt du 17 décembre 1987, a partiellement admis le recours. Le défendeur a été condamné à contribuer aux frais d'entretien de son fils par le versement d'une pension mensuelle de 800 francs dès le 1er octobre 1986 et jusqu'à la fin de ses études de droit.
C.- François G. exerce en temps utile un recours en réforme au Tribunal fédéral. II conclut principalement au rejet de l'action, subsidiairement à ce que le montant de la pension soit réduit à 300 francs par mois du 1er octobre 1986 au 30 septembre 1989, plus subsidiairement au renvoi de la cause à la cour cantonale, le tout avec suite de frais et dépens.
L'intimé conclut avec suite de frais et dépens au rejet du recours.
La cour cantonale s'est référée aux considérants de son arrêt.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le recourant reproche à la cour cantonale une violation de l'art. 277 al. 2 CC. Il prétend que le demandeur n'a pas entrepris une formation qui puisse être achevée dans des délais normaux, vu la paresse qu'il a montrée et l'absence de preuve sur un engagement et un zèle nouveaux pour ses études.
a) La règle posée à l'art. 277 al. 2 CC revêt un caractère exceptionnel par rapport à celle de l'alinéa premier. Le devoir d'entretien des père et mère de l'enfant majeur est destiné à permettre au créancier d'acquérir une formation, savoir d'acquérir les connaissances qui lui permettront de gagner sa vie dans un domaine correspondant à ses goûts et à ses aptitudes, comme l'art. 302 al. 2 CC en dispose expressément pour le cas particulier de l'enfant affecté d'une difficulté physique ou mentale. La formation tend donc à l'acquisition de ce qui est nécessaire pour que l'enfant puisse gagner sa vie et se rendre indépendant, faire face par ses propres ressources aux besoins matériels de la vie (GROB, Die familienrechtlichen Unterhalts- und Unterstützungsansprüche des Studenten, Thèse Berne 1975, p. 18, 25). La formation doit être achevée dans des délais normaux, ce qui implique que l'enfant doit s'y consacrer avec zèle ou en tout cas avec bonne volonté, sans toutefois devoir faire preuve de dispositions exceptionnelles (GROB, op.cit. p. 49 à 51). La loi n'impose pas l'assistance à un étudiant qui perd son temps ("Bummelstudent", REUSSER, Unterhaltspflicht, Unterstützungspflicht, Kindesvermögen, in Das neue Kindesrecht, Berne 1978, p. 64). Selon STETTLER (Le droit suisse de la filiation, Traité de droit privé suisse III II 1, p. 326), il y a lieu d'accorder une importance décisive à la motivation, à l'engagement et à l'assiduité que manifeste un enfant à l'égard d'une formation déterminée dont on peut légitimement admettre qu'elle correspond à ses aptitudes.
A ce jour, le Tribunal fédéral n'a pas eu à examiner ce que l'on doit attendre de l'enfant majeur qui poursuit sa formation et réclame de ce chef une prestation d'entretien. Les questions examinées par la jurisprudence portent principalement sur le point de savoir quelles circonstances psychologiques permettent d'imposer des prestations d'entretien aux père et mère (ATF 111 II 417 consid. 3; ATF 113 II 374 - refus par la créancière de toutes relations avec son père). Il a en outre été jugé que l'enfant a droit à une prestation d'entretien durant la formation complémentaire qui correspond à ses capacités, même si elle a été entreprise après sa majorité, voire succède à une période d'activité lucrative qui ne correspond cependant pas aux pleines capacités de l'enfant (ATF 107 II 409; 471 consid. 5, 476/7).
b) La formation doit permettre à l'enfant de se rendre indépendant par la pleine exploitation de ses capacités. A cet égard, on ne saurait considérer que d'une manière générale l'obtention de la maturité constitue l'aboutissement de la formation. La maturité conduit en effet naturellement à une formation ultérieure, et notamment de niveau universitaire. L'entretien que l'enfant peut exiger à certaines conditions n'est en outre pas limité à un âge particulier, le législateur ayant expressément écarté la limite de 25 ans; le droit à l'entretien peut donc cesser peu après la majorité lorsqu'il est improbable que la formation aboutisse dans des délais normaux. Mais le retard entraîné par un échec occasionnel de même qu'une brève période infructueuse ne prolongent pas nécessairement de manière anormale les délais de formation. Il incombe toutefois à l'enfant - qui a commencé des études depuis un certain temps et réclame une pension de faire la preuve qu'il a déjà obtenu des succès, notamment qu'il a présenté les travaux requis et réussi les examens organisés dans le cours normal des études.
c) En l'espèce, il est établi que le demandeur n'a rien fait d'utile, depuis qu'il a obtenu sa maturité, pour gagner sa vie ou entreprendre sérieusement une formation professionnelle. On ne saurait certes lui reprocher d'avoir tout d'abord pris quelque temps de réflexion. On peut aussi admettre que le manque de maturité d'un jeune homme de 18 ans le conduise à choisir une voie qui ne correspond pas à ses goûts véritables (ATF 107 II 477). En l'espèce cependant, ce n'est pas parce qu'il se sentait attiré par un autre domaine que l'intimé a quitté la faculté des sciences économiques et sociales, mais bien parce qu'il en a été éliminé. Il a ensuite suivi 4 semestres à la faculté de droit sans présenter le moindre examen, de sorte que l'on ignore entièrement comment il y a travaillé. Or, s'il s'est inscrit par la suite à des cours par correspondance et par radio de l'Université de Paris XII, ce n'est pas pour s'être découvert une inaptitude aux études de droit, puisqu'il a choisi à l'étranger la même faculté. Il fait valoir qu'étant double national, des grades universitaires français lui permettront d'accéder au vaste marché de l'Europe. On peut s'étonner qu'il s'en soit avisé si tard et se demander si, en continuant à vivre en Suisse, il se sera suffisamment familiarisé, à la fin de ses études, avec le milieu dans lequel il entend exercer une profession juridique. Vu le comportement qu'il a adopté depuis l'âge de 18 ans, on peut se demander si la forme peu astreignante - outre qu'insolite - des études qu'il a choisies n'a pas été l'élément prépondérant qui a fondé son choix. On doit de toute manière constater que le demandeur n'a pas allégué avoir présenté, avant son ouverture d'action, les travaux requis et en avoir obtenu l'approbation de ses professeurs par correspondance.
L'opinion de la cour cantonale selon laquelle les perspectives d'achèvement de la formation entreprise dans des délais normaux sont en l'espèce convenables ne constitue pas une constatation de fait qui lierait le Tribunal fédéral en instance de réforme. Les constatations de fait portant sur l'absence d'examen durant les 4 premiers semestres de droit à l'Université de Genève et le choix d'une formation universitaire d'un mode tout à fait singulier ne permettent donc pas de fonder le pronostic des juges cantonaux. Compte tenu de l'ensemble des circonstances (ATF 111 II 41), on doit dès lors considérer que l'intimé n'a pas établi que la formation entreprise serait achevée dans des délais normaux au sens de l'art. 277 al. 2 CC. Les échecs précédents dans des études universitaires organisées de manière usuelle en constituent un indice sérieux, vu l'absence de toute démonstration d'un changement d'attitude dans le cadre de la nouvelle formation. On relèvera en outre que la forme des études entreprises tend visiblement à permettre l'acquisition d'une formation à des personnes déjà engagées dans la vie économique, ce qui n'est pas le cas de l'intimé. Il lui serait donc loisible de subvenir à ses besoins en travaillant - à tout le moins partiellement - durant cette période de formation.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule l'arrêt attaqué et rejette l'action du demandeur. | fr | Art. 277 cpv. 2 CC; obbligo dei genitori di mantenere un figlio maggiorenne. Per rendere verosimile che la sua formazione possa essere ultimata entro termini normali, il figlio maggiorenne che pretende dai genitori una prestazione per il mantenimento durante gli studi da lui seguiti da un certo tempo deve provare d'avervi già avuto successo, in particolare di aver superato esami e di aver presentato i lavori richiesti (consid. 3). | it | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-205%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,568 | 114 II 210 | 114 II 210
Sachverhalt ab Seite 210
Von einer Zuchthausstrafe von 3 1/2 Jahren wegen Vermögens- und Betäubungsmitteldelikten verblieb nach der bedingten Entlassung von X. Ende 1984 noch eine Reststrafe von einem Jahr Zuchthaus. Da X. bereits im Februar 1987 wiederum wegen Betäubungsmitteldelikten zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus verurteilt wurde, musste die bedingte Entlassung widerrufen und der Vollzug der Reststrafe angeordnet werden. Der Vollzug der neuen und der widerrufenen Reststrafe wurde indessen in Anwendung von Art. 44 StGB zugunsten einer stationären Drogenmassnahme aufgeschoben. Seit März 1987 befindet sich X. deshalb in einem Drogenrehabilitationszentrum, aus dem er bei Wohlverhalten mutmasslich anfangs 1989 bedingt entlassen werden kann.
Die zuständige Vormundschaftsbehörde stellte X. mit Beschluss vom 12. Mai 1987 gestützt auf Art. 371 ZGB unter Vormundschaft. Gegen diesen Beschluss erhob X. Beschwerde, die vom Bezirksamt am 22. September 1987 abgewiesen wurde.
Den Entscheid des Bezirksamtes zog X. an das Obergericht des Kantons Aargau weiter. Dieses wies die Beschwerde am 8. Januar 1988 ab.
X. legte beim Bundesgericht Berufung ein mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und von einer Bevormundung sei abzusehen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut. Das angefochtene Urteil wird aufgehoben, und von einer Bevormundung von X. gestützt auf Art. 371 ZGB wird abgesehen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6. Nach Art. 371 ZGB gehört jede mündige Person unter Vormundschaft, die zu einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr verurteilt worden ist. Wie auch das Obergericht anerkennt, hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung diese Vorschrift relativiert. In Übereinstimmung mit der Lehre hat das Bundesgericht in BGE 104 II 12 ff. ausgeführt, dass allenfalls im Sinne der Auffassung EGGERS und ähnlich der Relativierung des Scheidungsgrundes des Ehebruchs in Art. 371 ZGB bloss eine widerlegbare Vermutung erblickt werden könne, in dem Sinne, dass die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr (bzw. der Antritt der Strafe) stets zur Bevormundung führe, wenn nicht der Nachweis geleistet werde, dass im konkreten Fall die persönliche Fürsorge und die Wahrung der Vermögensinteressen des Verurteilten ausser Betracht fallen.
Das Gesetz geht nach seinem strengen Wortlaut davon aus, dass in der Haft, d.h. dem Freiheitsentzug selbst, die Unfähigkeit zur Besorgung der eigenen Angelegenheiten liege (BGE 109 II 9 mit Hinweis). Dementsprechend hört die Vormundschaft mit der Beendigung der Haft grundsätzlich auch wieder auf (Art. 432 Abs. 1 ZGB). Die Rechtsprechung hat freilich im Hinblick auf Art. 432 Abs. 2 ZGB zugelassen, dass die zeitweilige oder bedingte Entlassung noch kein Grund für die Beendigung der Vormundschaft bilde. Hingegen geht es stets um den Freiheitsentzug als solchen und die damit verbundene Vermutung, dass der Betroffene während der Zeit der Einschliessung nicht in der Lage sei, seine persönlichen und finanziellen Angelegenheiten selbständig zu besorgen. Da nach der gesetzlichen Vermutung während dieser Zeit eine Schutzbedürftigkeit gegeben ist, muss der Straffällige, welcher einen überjährigen Freiheitsentzug erleidet, in der Regel bevormundet werden. Es bleibt ihm aber der Nachweis offen, dass diese Schutzbedürftigkeit trotz des Freiheitsentzugs nicht besteht (BGE 84 II 679, BGE 109 II 9 ff. und 397 mit Hinweisen; ZVW 38/1983, S. 155 Nr. 15; SCHNYDER/MURER, N. 10, 12 und 15 zu Art. 371 ZGB; SCYBOZ/GILLIERON, Code civil et code des obligations annotés zu Art. 371 ZGB). Einen andern Grund als den des Freiheitsentzugs für die Bevormundung anzuführen, geht nach Wortlaut und Sinn des Art. 371 ZGB nicht an (ZVW 38/1983 S. 158 Nr. 15). Insbesondere liesse sich eine Entmündigung nur deswegen, weil der Straffällige bei einer bedingten Entlassung nicht in der Lage sein wird, für sich persönlich und für seine finanziellen Interessen besorgt zu sein, nicht auf Art. 371 ZGB stützen. Wie es sich mit dem Schutzbedürfnis nach dem Austritt aus der Strafanstalt verhält, kann für die Anwendung von Art. 371 ZGB keine Rolle spielen. Die gesetzgeberische Absicht dieser Bestimmung lässt den Eingriff in die persönliche Freiheit nur zu, wenn für die Dauer des Freiheitsentzugs ein ernsthaftes Schutzbedürfnis tatsächlich besteht.
7. Das Obergericht hat festgestellt, dass während des Aufenthaltes im Drogenrehabilitationszentrum das Schutzbedürfnis des Berufungsklägers, auch in finanzieller und wirtschaftlicher Hinsicht, durch den Sozialdienst dieser Institution einigermassen ausreichend abgedeckt sei. Nach der bedingten Entlassung biete jedoch, wie die Vorgeschichte zeige, weder die Schutzaufsicht noch die Hilfe der Eltern des Interdizenden diesen ausreichenden Schutz. Der Berufungskläger werde erneut mit hohen Forderungen aus dem Strafverfahren und dem Massnahmenvollzug konfrontiert werden. Nur eine umfassende, mit den erforderlichen Kompetenzen ausgestattete Hilfe und Betreuung in Form einer Vormundschaft biete ausreichend Gewähr, dass der Berufungskläger diese und weitere auf ihn zukommende Probleme zu bewältigen vermöge. Die Schutzaufsicht allein werde diesen Anforderungen nicht gerecht.
Mit dieser Betrachtungsweise verkennt nun aber das Obergericht Sinn und Zweck von Art. 371 ZGB. Es gibt ausdrücklich zu, dass während der Dauer des Massnahmenvollzugs dem Bedarf des Berufungsklägers nach persönlicher Fürsorge und Hilfe bei der Wahrung seiner wirtschaftlichen Interessen genügend entsprochen werde. Es ist denn auch gerichtsnotorisch, dass Rehabilitationseinrichtungen für Drogensüchtige personell besser ausgestattet sind, um dem Schutzbedürfnis der ihnen Anvertrauten gerecht zu werden, als dies etwa im modernen Strafvollzug der Fall ist. Unter diesen Umständen fehlt es aber bei Berücksichtigung der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichts an der Voraussetzung für die Anordnung einer Vormundschaft gestützt auf Art. 371 ZGB. Daran ändert auch nichts, dass der Berufungskläger trotz seiner ersten Verurteilung erneut der Drogenabhängigkeit verfallen ist und delinquiert hat, dass also weder die Schutzaufsicht noch seine Eltern ihm einen ausreichenden Schutz gewähren konnten. Das Obergericht stützt seinen Entscheid im übrigen ausschliesslich auf die Zukunftsprognose. Heute steht aber noch gar nicht fest, wann der Berufungskläger aus dem Massnahmenvollzug bedingt entlassen und ob er allenfalls die aufgeschobene Strafe ganz oder teilweise noch zu vollziehen haben wird (Art. 44 Ziff. 5 StGB). Diese Ungewissheit über das zukünftige Schicksal des Berufungsklägers ist wohl im Hinblick auf die schwierige Rehabilitation von Drogenabhängigen noch grösser, als dies im gewöhnlichen Strafvollzug der Fall wäre. Die Anordnung einer Vormundschaft kann daher nicht nur mit dem Argument begründet werden, dem Schutzbedürfnis des Berufungsklägers nach seiner allfälligen bedingten Entlassung werde die Schutzaufsicht allein nicht genügen.
Die Berufung erweist sich demnach als begründet. Angesichts der klaren Rechtslage braucht nicht noch geprüft zu werden, ob Art. 371 ZGB auf einen Massnahmenvollzug im Sinne des Art. 44 Ziff. 6 StGB überhaupt angewendet werden dürfe. Das wäre wohl höchstens dann der Fall, wenn der Massnahmenvollzug den Betroffenen in gleicher oder ähnlicher Weise der Freiheit beraubt, wie dies beim Vollzug von Gefängnis- und Zuchthausstrafen zutrifft (vgl. SCHNYDER/MURER, N. 15 ff., insbes. N. 20 zu Art. 371 ZGB). | de | Entmündigung wegen Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe (Art. 371 ZGB). Auch beim Aufschub einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr zugunsten eines Aufenthalts in einem Drogenrehabilitationszentrum ist von einer Entmündigung gemäss Art. 371 ZGB abzusehen, wenn ein tatsächliches Schutzbedürfnis des Verurteilten während des Massnahmenvollzugs nicht besteht. Die Errichtung einer Vormundschaft darf nicht damit begründet werden, der Verurteilte werde nach der Entlassung aus dem Massnahmenvollzug Schutz benötigen. | de | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-210%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,569 | 114 II 210 | 114 II 210
Sachverhalt ab Seite 210
Von einer Zuchthausstrafe von 3 1/2 Jahren wegen Vermögens- und Betäubungsmitteldelikten verblieb nach der bedingten Entlassung von X. Ende 1984 noch eine Reststrafe von einem Jahr Zuchthaus. Da X. bereits im Februar 1987 wiederum wegen Betäubungsmitteldelikten zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus verurteilt wurde, musste die bedingte Entlassung widerrufen und der Vollzug der Reststrafe angeordnet werden. Der Vollzug der neuen und der widerrufenen Reststrafe wurde indessen in Anwendung von Art. 44 StGB zugunsten einer stationären Drogenmassnahme aufgeschoben. Seit März 1987 befindet sich X. deshalb in einem Drogenrehabilitationszentrum, aus dem er bei Wohlverhalten mutmasslich anfangs 1989 bedingt entlassen werden kann.
Die zuständige Vormundschaftsbehörde stellte X. mit Beschluss vom 12. Mai 1987 gestützt auf Art. 371 ZGB unter Vormundschaft. Gegen diesen Beschluss erhob X. Beschwerde, die vom Bezirksamt am 22. September 1987 abgewiesen wurde.
Den Entscheid des Bezirksamtes zog X. an das Obergericht des Kantons Aargau weiter. Dieses wies die Beschwerde am 8. Januar 1988 ab.
X. legte beim Bundesgericht Berufung ein mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und von einer Bevormundung sei abzusehen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut. Das angefochtene Urteil wird aufgehoben, und von einer Bevormundung von X. gestützt auf Art. 371 ZGB wird abgesehen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6. Nach Art. 371 ZGB gehört jede mündige Person unter Vormundschaft, die zu einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr verurteilt worden ist. Wie auch das Obergericht anerkennt, hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung diese Vorschrift relativiert. In Übereinstimmung mit der Lehre hat das Bundesgericht in BGE 104 II 12 ff. ausgeführt, dass allenfalls im Sinne der Auffassung EGGERS und ähnlich der Relativierung des Scheidungsgrundes des Ehebruchs in Art. 371 ZGB bloss eine widerlegbare Vermutung erblickt werden könne, in dem Sinne, dass die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr (bzw. der Antritt der Strafe) stets zur Bevormundung führe, wenn nicht der Nachweis geleistet werde, dass im konkreten Fall die persönliche Fürsorge und die Wahrung der Vermögensinteressen des Verurteilten ausser Betracht fallen.
Das Gesetz geht nach seinem strengen Wortlaut davon aus, dass in der Haft, d.h. dem Freiheitsentzug selbst, die Unfähigkeit zur Besorgung der eigenen Angelegenheiten liege (BGE 109 II 9 mit Hinweis). Dementsprechend hört die Vormundschaft mit der Beendigung der Haft grundsätzlich auch wieder auf (Art. 432 Abs. 1 ZGB). Die Rechtsprechung hat freilich im Hinblick auf Art. 432 Abs. 2 ZGB zugelassen, dass die zeitweilige oder bedingte Entlassung noch kein Grund für die Beendigung der Vormundschaft bilde. Hingegen geht es stets um den Freiheitsentzug als solchen und die damit verbundene Vermutung, dass der Betroffene während der Zeit der Einschliessung nicht in der Lage sei, seine persönlichen und finanziellen Angelegenheiten selbständig zu besorgen. Da nach der gesetzlichen Vermutung während dieser Zeit eine Schutzbedürftigkeit gegeben ist, muss der Straffällige, welcher einen überjährigen Freiheitsentzug erleidet, in der Regel bevormundet werden. Es bleibt ihm aber der Nachweis offen, dass diese Schutzbedürftigkeit trotz des Freiheitsentzugs nicht besteht (BGE 84 II 679, BGE 109 II 9 ff. und 397 mit Hinweisen; ZVW 38/1983, S. 155 Nr. 15; SCHNYDER/MURER, N. 10, 12 und 15 zu Art. 371 ZGB; SCYBOZ/GILLIERON, Code civil et code des obligations annotés zu Art. 371 ZGB). Einen andern Grund als den des Freiheitsentzugs für die Bevormundung anzuführen, geht nach Wortlaut und Sinn des Art. 371 ZGB nicht an (ZVW 38/1983 S. 158 Nr. 15). Insbesondere liesse sich eine Entmündigung nur deswegen, weil der Straffällige bei einer bedingten Entlassung nicht in der Lage sein wird, für sich persönlich und für seine finanziellen Interessen besorgt zu sein, nicht auf Art. 371 ZGB stützen. Wie es sich mit dem Schutzbedürfnis nach dem Austritt aus der Strafanstalt verhält, kann für die Anwendung von Art. 371 ZGB keine Rolle spielen. Die gesetzgeberische Absicht dieser Bestimmung lässt den Eingriff in die persönliche Freiheit nur zu, wenn für die Dauer des Freiheitsentzugs ein ernsthaftes Schutzbedürfnis tatsächlich besteht.
7. Das Obergericht hat festgestellt, dass während des Aufenthaltes im Drogenrehabilitationszentrum das Schutzbedürfnis des Berufungsklägers, auch in finanzieller und wirtschaftlicher Hinsicht, durch den Sozialdienst dieser Institution einigermassen ausreichend abgedeckt sei. Nach der bedingten Entlassung biete jedoch, wie die Vorgeschichte zeige, weder die Schutzaufsicht noch die Hilfe der Eltern des Interdizenden diesen ausreichenden Schutz. Der Berufungskläger werde erneut mit hohen Forderungen aus dem Strafverfahren und dem Massnahmenvollzug konfrontiert werden. Nur eine umfassende, mit den erforderlichen Kompetenzen ausgestattete Hilfe und Betreuung in Form einer Vormundschaft biete ausreichend Gewähr, dass der Berufungskläger diese und weitere auf ihn zukommende Probleme zu bewältigen vermöge. Die Schutzaufsicht allein werde diesen Anforderungen nicht gerecht.
Mit dieser Betrachtungsweise verkennt nun aber das Obergericht Sinn und Zweck von Art. 371 ZGB. Es gibt ausdrücklich zu, dass während der Dauer des Massnahmenvollzugs dem Bedarf des Berufungsklägers nach persönlicher Fürsorge und Hilfe bei der Wahrung seiner wirtschaftlichen Interessen genügend entsprochen werde. Es ist denn auch gerichtsnotorisch, dass Rehabilitationseinrichtungen für Drogensüchtige personell besser ausgestattet sind, um dem Schutzbedürfnis der ihnen Anvertrauten gerecht zu werden, als dies etwa im modernen Strafvollzug der Fall ist. Unter diesen Umständen fehlt es aber bei Berücksichtigung der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichts an der Voraussetzung für die Anordnung einer Vormundschaft gestützt auf Art. 371 ZGB. Daran ändert auch nichts, dass der Berufungskläger trotz seiner ersten Verurteilung erneut der Drogenabhängigkeit verfallen ist und delinquiert hat, dass also weder die Schutzaufsicht noch seine Eltern ihm einen ausreichenden Schutz gewähren konnten. Das Obergericht stützt seinen Entscheid im übrigen ausschliesslich auf die Zukunftsprognose. Heute steht aber noch gar nicht fest, wann der Berufungskläger aus dem Massnahmenvollzug bedingt entlassen und ob er allenfalls die aufgeschobene Strafe ganz oder teilweise noch zu vollziehen haben wird (Art. 44 Ziff. 5 StGB). Diese Ungewissheit über das zukünftige Schicksal des Berufungsklägers ist wohl im Hinblick auf die schwierige Rehabilitation von Drogenabhängigen noch grösser, als dies im gewöhnlichen Strafvollzug der Fall wäre. Die Anordnung einer Vormundschaft kann daher nicht nur mit dem Argument begründet werden, dem Schutzbedürfnis des Berufungsklägers nach seiner allfälligen bedingten Entlassung werde die Schutzaufsicht allein nicht genügen.
Die Berufung erweist sich demnach als begründet. Angesichts der klaren Rechtslage braucht nicht noch geprüft zu werden, ob Art. 371 ZGB auf einen Massnahmenvollzug im Sinne des Art. 44 Ziff. 6 StGB überhaupt angewendet werden dürfe. Das wäre wohl höchstens dann der Fall, wenn der Massnahmenvollzug den Betroffenen in gleicher oder ähnlicher Weise der Freiheit beraubt, wie dies beim Vollzug von Gefängnis- und Zuchthausstrafen zutrifft (vgl. SCHNYDER/MURER, N. 15 ff., insbes. N. 20 zu Art. 371 ZGB). | de | Interdiction pour cause de condamnation à une peine privative de liberté (art. 371 CC). Il y a aussi lieu de renoncer à une interdiction en vertu de l'art. 371 CC en cas de suspension d'une peine privative de liberté et d'internement dans un établissement pour drogués lorsqu'il n'existe pas de besoin effectif de protection du condamné pendant l'exécution de la mesure. L'institution d'une tutelle ne doit pas être motivée par le fait que le condamné aurait besoin de protection après sa libération de l'exécution de la mesure. | fr | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-210%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,570 | 114 II 210 | 114 II 210
Sachverhalt ab Seite 210
Von einer Zuchthausstrafe von 3 1/2 Jahren wegen Vermögens- und Betäubungsmitteldelikten verblieb nach der bedingten Entlassung von X. Ende 1984 noch eine Reststrafe von einem Jahr Zuchthaus. Da X. bereits im Februar 1987 wiederum wegen Betäubungsmitteldelikten zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus verurteilt wurde, musste die bedingte Entlassung widerrufen und der Vollzug der Reststrafe angeordnet werden. Der Vollzug der neuen und der widerrufenen Reststrafe wurde indessen in Anwendung von Art. 44 StGB zugunsten einer stationären Drogenmassnahme aufgeschoben. Seit März 1987 befindet sich X. deshalb in einem Drogenrehabilitationszentrum, aus dem er bei Wohlverhalten mutmasslich anfangs 1989 bedingt entlassen werden kann.
Die zuständige Vormundschaftsbehörde stellte X. mit Beschluss vom 12. Mai 1987 gestützt auf Art. 371 ZGB unter Vormundschaft. Gegen diesen Beschluss erhob X. Beschwerde, die vom Bezirksamt am 22. September 1987 abgewiesen wurde.
Den Entscheid des Bezirksamtes zog X. an das Obergericht des Kantons Aargau weiter. Dieses wies die Beschwerde am 8. Januar 1988 ab.
X. legte beim Bundesgericht Berufung ein mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und von einer Bevormundung sei abzusehen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut. Das angefochtene Urteil wird aufgehoben, und von einer Bevormundung von X. gestützt auf Art. 371 ZGB wird abgesehen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6. Nach Art. 371 ZGB gehört jede mündige Person unter Vormundschaft, die zu einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr verurteilt worden ist. Wie auch das Obergericht anerkennt, hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung diese Vorschrift relativiert. In Übereinstimmung mit der Lehre hat das Bundesgericht in BGE 104 II 12 ff. ausgeführt, dass allenfalls im Sinne der Auffassung EGGERS und ähnlich der Relativierung des Scheidungsgrundes des Ehebruchs in Art. 371 ZGB bloss eine widerlegbare Vermutung erblickt werden könne, in dem Sinne, dass die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr (bzw. der Antritt der Strafe) stets zur Bevormundung führe, wenn nicht der Nachweis geleistet werde, dass im konkreten Fall die persönliche Fürsorge und die Wahrung der Vermögensinteressen des Verurteilten ausser Betracht fallen.
Das Gesetz geht nach seinem strengen Wortlaut davon aus, dass in der Haft, d.h. dem Freiheitsentzug selbst, die Unfähigkeit zur Besorgung der eigenen Angelegenheiten liege (BGE 109 II 9 mit Hinweis). Dementsprechend hört die Vormundschaft mit der Beendigung der Haft grundsätzlich auch wieder auf (Art. 432 Abs. 1 ZGB). Die Rechtsprechung hat freilich im Hinblick auf Art. 432 Abs. 2 ZGB zugelassen, dass die zeitweilige oder bedingte Entlassung noch kein Grund für die Beendigung der Vormundschaft bilde. Hingegen geht es stets um den Freiheitsentzug als solchen und die damit verbundene Vermutung, dass der Betroffene während der Zeit der Einschliessung nicht in der Lage sei, seine persönlichen und finanziellen Angelegenheiten selbständig zu besorgen. Da nach der gesetzlichen Vermutung während dieser Zeit eine Schutzbedürftigkeit gegeben ist, muss der Straffällige, welcher einen überjährigen Freiheitsentzug erleidet, in der Regel bevormundet werden. Es bleibt ihm aber der Nachweis offen, dass diese Schutzbedürftigkeit trotz des Freiheitsentzugs nicht besteht (BGE 84 II 679, BGE 109 II 9 ff. und 397 mit Hinweisen; ZVW 38/1983, S. 155 Nr. 15; SCHNYDER/MURER, N. 10, 12 und 15 zu Art. 371 ZGB; SCYBOZ/GILLIERON, Code civil et code des obligations annotés zu Art. 371 ZGB). Einen andern Grund als den des Freiheitsentzugs für die Bevormundung anzuführen, geht nach Wortlaut und Sinn des Art. 371 ZGB nicht an (ZVW 38/1983 S. 158 Nr. 15). Insbesondere liesse sich eine Entmündigung nur deswegen, weil der Straffällige bei einer bedingten Entlassung nicht in der Lage sein wird, für sich persönlich und für seine finanziellen Interessen besorgt zu sein, nicht auf Art. 371 ZGB stützen. Wie es sich mit dem Schutzbedürfnis nach dem Austritt aus der Strafanstalt verhält, kann für die Anwendung von Art. 371 ZGB keine Rolle spielen. Die gesetzgeberische Absicht dieser Bestimmung lässt den Eingriff in die persönliche Freiheit nur zu, wenn für die Dauer des Freiheitsentzugs ein ernsthaftes Schutzbedürfnis tatsächlich besteht.
7. Das Obergericht hat festgestellt, dass während des Aufenthaltes im Drogenrehabilitationszentrum das Schutzbedürfnis des Berufungsklägers, auch in finanzieller und wirtschaftlicher Hinsicht, durch den Sozialdienst dieser Institution einigermassen ausreichend abgedeckt sei. Nach der bedingten Entlassung biete jedoch, wie die Vorgeschichte zeige, weder die Schutzaufsicht noch die Hilfe der Eltern des Interdizenden diesen ausreichenden Schutz. Der Berufungskläger werde erneut mit hohen Forderungen aus dem Strafverfahren und dem Massnahmenvollzug konfrontiert werden. Nur eine umfassende, mit den erforderlichen Kompetenzen ausgestattete Hilfe und Betreuung in Form einer Vormundschaft biete ausreichend Gewähr, dass der Berufungskläger diese und weitere auf ihn zukommende Probleme zu bewältigen vermöge. Die Schutzaufsicht allein werde diesen Anforderungen nicht gerecht.
Mit dieser Betrachtungsweise verkennt nun aber das Obergericht Sinn und Zweck von Art. 371 ZGB. Es gibt ausdrücklich zu, dass während der Dauer des Massnahmenvollzugs dem Bedarf des Berufungsklägers nach persönlicher Fürsorge und Hilfe bei der Wahrung seiner wirtschaftlichen Interessen genügend entsprochen werde. Es ist denn auch gerichtsnotorisch, dass Rehabilitationseinrichtungen für Drogensüchtige personell besser ausgestattet sind, um dem Schutzbedürfnis der ihnen Anvertrauten gerecht zu werden, als dies etwa im modernen Strafvollzug der Fall ist. Unter diesen Umständen fehlt es aber bei Berücksichtigung der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichts an der Voraussetzung für die Anordnung einer Vormundschaft gestützt auf Art. 371 ZGB. Daran ändert auch nichts, dass der Berufungskläger trotz seiner ersten Verurteilung erneut der Drogenabhängigkeit verfallen ist und delinquiert hat, dass also weder die Schutzaufsicht noch seine Eltern ihm einen ausreichenden Schutz gewähren konnten. Das Obergericht stützt seinen Entscheid im übrigen ausschliesslich auf die Zukunftsprognose. Heute steht aber noch gar nicht fest, wann der Berufungskläger aus dem Massnahmenvollzug bedingt entlassen und ob er allenfalls die aufgeschobene Strafe ganz oder teilweise noch zu vollziehen haben wird (Art. 44 Ziff. 5 StGB). Diese Ungewissheit über das zukünftige Schicksal des Berufungsklägers ist wohl im Hinblick auf die schwierige Rehabilitation von Drogenabhängigen noch grösser, als dies im gewöhnlichen Strafvollzug der Fall wäre. Die Anordnung einer Vormundschaft kann daher nicht nur mit dem Argument begründet werden, dem Schutzbedürfnis des Berufungsklägers nach seiner allfälligen bedingten Entlassung werde die Schutzaufsicht allein nicht genügen.
Die Berufung erweist sich demnach als begründet. Angesichts der klaren Rechtslage braucht nicht noch geprüft zu werden, ob Art. 371 ZGB auf einen Massnahmenvollzug im Sinne des Art. 44 Ziff. 6 StGB überhaupt angewendet werden dürfe. Das wäre wohl höchstens dann der Fall, wenn der Massnahmenvollzug den Betroffenen in gleicher oder ähnlicher Weise der Freiheit beraubt, wie dies beim Vollzug von Gefängnis- und Zuchthausstrafen zutrifft (vgl. SCHNYDER/MURER, N. 15 ff., insbes. N. 20 zu Art. 371 ZGB). | de | Interdizione per condanna ad una pena privativa della libertà (art. 371 CC). Deve rinunciarsi a un'interdizione ai sensi dell'art. 371 CC in caso di sospensione di una pena privativa della libertà ordinata per permettere il collocamento in un centro di riabilitazione per drogati, ove non sussista un bisogno effettivo di proteggere il condannato durante l'esecuzione di tale misura. L'istituzione di una tutela non può essere motivata con il fatto che il condannato necessiterebbe di protezione una volta liberato dall'esecuzione della misura. | it | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-210%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,571 | 114 II 213 | 114 II 213
Sachverhalt ab Seite 215
A.- a) A., né en 1953, est atteint d'une oligophrénie au niveau de l'imbécillité et souffre d'importants troubles moteurs. Il a vécu avec ses parents jusqu'au décès de son père en 1972, puis avec sa mère jusqu'à la mort de celle-ci le 1er juin 1985, en étant pris en charge par les ateliers protégés du Centre de ..., où il se rendait quatre jours par semaine.
La mère de A. avait confié son fils peu avant sa mort à dame X., éducatrice spécialisée, qui s'occupe de personnes handicapées.
b) Le 21 juin 1973, la Justice de paix du cercle de Lausanne a prononcé l'interdiction civile de A. et l'a placé sous l'autorité parentale de sa mère. Le 25 juillet 1985, elle a désigné comme tuteur Y., nommé curateur le 20 juin 1985.
b) En mars 1986, le Dr Z., psychiatre, a fait part au tuteur de ses préoccupations au sujet de A., qui avait beaucoup maigri depuis le décès de sa mère et qui présentait régulièrement toutes sortes de lésions traumatiques (hématomes, petites plaies, dents cassées, épaule luxée, etc.). Le tuteur a écrit, le 13 mai 1986, à la Justice de paix que lui-même et le Dr Z. étaient parvenus à la conclusion qu'il était préférable de retirer le pupille à dame X., pour le placer dans une maison pour handicapés. Renseignements pris, une expertise médicale a été ordonnée par la Justice de paix. Dans leur rapport, les experts ont proposé en conclusion des contacts et des discussions, sous le contrôle d'un psychiatre, entre dame X. et l'équipe du Centre de ... (dont les méthodes divergeaient), afin d'aboutir à un accord au sujet de la thérapie envisagée concernant A. ainsi qu'à des mesures médicales suivies. Toutefois, un changement de cadre de vie s'imposerait si, après six mois, cet aménagement n'avait pas abouti de manière satisfaisante.
Les relations entre dame X. et le Centre de ... s'étant détériorées au point que les entretiens proposés par les experts paraissaient d'emblée voués à l'échec, le juge de paix a, par ordonnance du 26 février 1987, décidé le placement provisoire de A. au Centre de ..., avec effet immédiat. La Justice de paix a maintenu cette ordonnance. L'instruction s'est poursuivie: notamment, le 1er juin 1987, le juge de paix s'est rendu au Centre de ..., où il a vu A. avec son tuteur, puis avec dame X.
Par décision du 18 juin 1987, la Justice de paix a ordonné le placement définitif de A. au Centre de ...
B.- Dame X. a recouru auprès de la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal vaudois, demandant que A. fût de nouveau placé chez elle. La Chambre des tutelles a rejeté le recours et confirmé la décision attaquée par arrêt du 17 décembre 1987.
C.- Dame X. a recouru en réforme au Tribunal fédéral, reprenant implicitement les conclusions qu'elle avait formulées devant le Tribunal cantonal. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La question se pose de savoir si la voie du recours en réforme est ouverte contre l'arrêt attaqué. Tel est le cas en vertu de l'art. 44 lettre f OJ si, comme l'affirme la recourante, le litige relève de la privation de liberté à des fins d'assistance. L'autorité cantonale a nié que les art. 397a ss CC fussent applicables. Elle a considéré qu'affecté d'une très grande faiblesse d'esprit le pupille, qui n'a jamais été capable de vivre de manière autonome, ne peut pas être privé d'une liberté qu'il n'a jamais été en mesure d'exercer. On se trouverait dans une situation analogue à celle du placement d'un mineur sous tutelle: la simple fixation du lieu de résidence d'un enfant ne disposant pas encore d'une grande liberté de détermination ne doit pas être considérée comme une privation de liberté à des fins d'assistance (cf. KATZ, Privation de liberté à des fins d'assistance. Etude de droit fédéral et de procédure vaudoise, thèse Lausanne 1983, p. 51). La voie de recours serait donc celle, générale, de l'art. 420 al. 2 CC, ce qui exclurait la possibilité de recourir en réforme au Tribunal fédéral (ATF 41 II 297/298).
Ce point de vue est erroné.
A suivre la Chambre des tutelles, les art. 397a ss CC seraient applicables au placement d'un interdit ou ne le seraient pas selon la mesure de l'incapacité de discernement du pupille. Un tel critère, qui entraînerait une très grande incertitude, n'est nullement retenu par la loi. Le placement d'un pupille dans un établissement d'assistance est régi d'une manière exhaustive par les dispositions légales précitées (sous réserve des dispositions d'application du droit cantonal) (cf. Message du Conseil fédéral, FF 1977 III 20/21, Nos 143 et 144; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 2e éd., p. 258 n. 957, 308 n. 1135, 309 n. 1138); l'art. 406 al. 2 CC autorise le tuteur à placer ou à retenir l'interdit dans un établissement, mais seulement s'il y a péril en la demeure et dans les limites des règles sur la privation de liberté à des fins d'assistance (cf. Message du Conseil fédéral, FF 1977 III p. 48 No 261.3).
C'est donc à tort que l'autorité cantonale a déclaré inapplicables les art. 397a ss CC. Eux seuls permettent de trancher la question du placement de A. Le recours est dès lors recevable à raison de la matière.
3. La qualité pour appeler au juge en cas de privation de liberté à des fins d'assistance appartient à la personne en cause ou à une personne qui lui est proche (art. 397d al. 1 CC). Le législateur n'a pas voulu limiter le cercle des personnes habiles à agir aux "intéressés" au sens de l'art. 420 al. 1 CC (Message du Conseil fédéral, FF 1977 III p. 39, No 241.2). DESCHENAUX/STEINAUER (op.cit., p. 319 n. 1178) estiment qu'il s'agit de personnes "qui connaissent bien (la personne en cause) en raison de leurs liens de parenté ou d'amitié avec elle, de leur fonction ou de leur activité professionnelle (médecin, assistant social enseignant, prêtre ou pasteur, etc.)". Au regard de cette large notion, la qualité pour recourir ne saurait être déniée à dame X., qui s'est occupée personnellement de A. depuis 1985, sa mère le lui ayant confié avant de mourir.
5. La recourante ne conteste pas que A. ait besoin de soins et de secours permanents et qu'il soit incapable de vivre de manière autonome en raison de sa grande faiblesse d'esprit. Elle fait toutefois valoir que la privation de liberté à des fins d'assistance ne doit être ordonnée dans ces circonstances que compte tenu du principe de la proportionnalité, savoir seulement si d'autres mesures ne peuvent être prises par les proches de l'assisté.
L'application en la matière du principe de la proportionnalité n'est pas douteuse (Message du Conseil fédéral, FF 1977 III p. 28, No 212.3; cf. SCHNYDER, Die fürsorgerische Freiheitsentziehung, Zeitschrift für öffentliche Fürsorge (ZöF) 1979, p. 119; JACOT-GUILLARMOD, Intérêt de la jurisprudence des organes de la CEDH pour la mise en oeuvre du nouveau droit suisse de la privation de liberté à des fins d'assistance, Revue du droit de tutelle 1981 p. 45 No 5; SEEGER, Die fürsorgerische Freiheitsentziehung, ZöF 1984 p. 56; DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., p. 310/311 n. 1142, 1144 et 1146). Mais une autre solution que la privation de la liberté à des fins d'assistance ne peut être admise que si l'intéressé peut être aidé de manière efficace par ses proches (famille, amis), sans que cela implique pour eux des charges trop lourdes (art. 397a al. 2 CC). En l'espèce, le pupille n'a plus ses parents, ni aucune autre personne de sa famille ou de son entourage qui puisse s'occuper de lui comme sa mère l'avait fait jusqu'à sa mort. La recourante elle-même ne peut le prendre en charge que parce qu'elle a une formation spécialisée et qu'elle s'occupe de personnes handicapées, avec deux assistants. Que le placement de A. ait lieu chez elle ou ailleurs, il s'agira toujours d'un placement à des fins d'assistance au sens de l'art. 397a ss CC. En raison de la gravité de la faiblesse mentale de l'intéressé et de l'impossibilité absolue qu'elle entraîne pour lui de vivre de manière si peu que ce soit autonome, une mesure plus douce est exclue.
6. La recourante reproche encore aux autorités cantonales de n'avoir pas respecté les règles de procédure découlant des art. 397a ss CC. La décision de placement a été prise par l'autorité tutélaire du domicile du pupille (art. 397b al. 1 CC), soit la Justice de paix du cercle de Lausanne (art. 3 ch. 4 LCC vaud., 398a CPC vaud.). Le juge de paix a entendu le pupille, dans la mesure où son état mental le permettait (art. 398a al. 2 CPC vaud.). S'agissant d'un placement fondé sur la faiblesse d'esprit, l'autorité tutélaire a mis en oeuvre une expertise médicale (art. 397e ch. 5 CC, 398a al. 5 CPC vaud.). Seule a fait défaut l'indication écrite à l'intéressé de son droit d'en appeler au juge (art. 397e ch. 1 CC). Mais un tel avis était évidemment inefficace en raison de l'oligophrénie profonde du pupille. Le tuteur et la recourante, eux, ont été informés de la décision de la Justice de paix et dame X. a été en mesure de recourir à l'autorité judiciaire, comme le prévoient les art. 397d al. 1 CC et 398d al. 1 CPC vaud. Le procédé critiqué n'a donc pas causé de préjudice et, partant, ne saurait entraîner l'annulation de la décision de la Justice de paix, laquelle ne fait du reste pas l'objet du recours, seule la décision cantonale de dernière instance étant susceptible d'être attaquée par un recours en réforme (art. 48 al. 1 OJ). Le moyen est dès lors infondé dans la mesure où il est recevable.
7. La véritable question que pose le recours est de savoir si le Centre de ... est un établissement approprié au sens de l'art. 397a al. 1 CC ou si l'établissement que dirige la recourante est plus adéquat. Le Tribunal fédéral peut contrôler cette question dans le cadre d'un recours en réforme fondé sur l'art. 44 lettre f OJ (ATF 112 II 486 ss).
Un établissement est approprié lorsque l'organisation et le personnel dont il dispose normalement lui permettent de satisfaire les besoins essentiels de celui qui y est placé pour recevoir soins et assistance (ATF 112 II 487 /488 consid. 3).
L'autorité cantonale a constaté qu'au Centre de ... le pupille accomplit peut-être moins de progrès sur le plan moteur qu'en compagnie de la recourante et qu'il bénéficie d'une prise en charge moins intensive, mais qu'il y a retrouvé un équilibre affectif qui n'est pas sans effets positifs sur le plan physique et qui n'a pas eu pour conséquence un retour à la vie végétative. En s'adaptant rapidement à son nouvel entourage, le pupille a montré qu'il était actif et disposé à apprendre. Si ses progrès sont moins rapides, ils traduisent en revanche un meilleur épanouissement, puisqu'ils vont de pair avec une qualité croissante de ses relations humaines. Il n'est plus soumis à des tensions préjudiciables et angoissantes, de sorte que son état physique et psychique s'est amélioré.
La recourante conteste ces constatations et affirme au contraire que les lésions dues à des chutes que le pupille a faites chez elle n'étaient que superficielles et que le placement au Centre de ... n'est pas favorable à l'éveil de l'intéressé et à la création de son autonomie. De tels griefs sont irrecevables en instance fédérale de réforme (art. 55 al. 1 lettre c OJ). Sur le vu des faits établis, qui lient le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ), l'autorité cantonale ne saurait avoir abusé de son pouvoir d'appréciation en constatant que le placement qu'elle a confirmé est plus favorable à l'équilibre psychique du pupille que le placement précédent et qu'en conséquence l'établissement choisi est plus approprié. | fr | Fürsorgerische Freiheitsentziehung: Unterbringung einer entmündigten Person in einer Anstalt: Art. 397a ff. ZGB. 1. Zulässigkeit der Berufung: Die Art. 397a ff. ZGB regeln die Unterbringung eines Mündels in einer Fürsorgeanstalt in erschöpfender Weise (E. 2).
2. Weiter Begriff der Klagelegitimation im Falle einer fürsorgerischen Freiheitsentziehung (E. 3).
3. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit ist zweifellos anwendbar; eine andere Massnahme als die fürsorgerische Freiheitsentziehung kann indes nur getroffen werden, wenn dem Betroffenen durch nahestehende Personen wirksam geholfen werden kann, ohne dass diese dadurch zu sehr belastet werden (E. 5).
4. Bei einer Unterbringung wegen Geistesschwäche fügt die Vormundschaftsbehörde einem an schwerer Oligophrenie Leidenden keinen Nachteil zu, wenn sie diesem sein Recht, den Richter anzurufen, nicht schriftlich mitteilt, aber die ihm nahestehenden Personen entsprechend informiert (E. 6).
5. Das Bundesgericht kann überprüfen, ob die Anstalt im Sinne von Art. 397a Abs. 1 ZGB geeignet ist: dies ist dann der Fall, wenn die Organisation und das vorhandene Personal erlauben, die wesentlichen Bedürfnisse des Untergebrachten zu befriedigen (Bestätigung der Rechtsprechung) (E. 7). | de | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-213%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,572 | 114 II 213 | 114 II 213
Sachverhalt ab Seite 215
A.- a) A., né en 1953, est atteint d'une oligophrénie au niveau de l'imbécillité et souffre d'importants troubles moteurs. Il a vécu avec ses parents jusqu'au décès de son père en 1972, puis avec sa mère jusqu'à la mort de celle-ci le 1er juin 1985, en étant pris en charge par les ateliers protégés du Centre de ..., où il se rendait quatre jours par semaine.
La mère de A. avait confié son fils peu avant sa mort à dame X., éducatrice spécialisée, qui s'occupe de personnes handicapées.
b) Le 21 juin 1973, la Justice de paix du cercle de Lausanne a prononcé l'interdiction civile de A. et l'a placé sous l'autorité parentale de sa mère. Le 25 juillet 1985, elle a désigné comme tuteur Y., nommé curateur le 20 juin 1985.
b) En mars 1986, le Dr Z., psychiatre, a fait part au tuteur de ses préoccupations au sujet de A., qui avait beaucoup maigri depuis le décès de sa mère et qui présentait régulièrement toutes sortes de lésions traumatiques (hématomes, petites plaies, dents cassées, épaule luxée, etc.). Le tuteur a écrit, le 13 mai 1986, à la Justice de paix que lui-même et le Dr Z. étaient parvenus à la conclusion qu'il était préférable de retirer le pupille à dame X., pour le placer dans une maison pour handicapés. Renseignements pris, une expertise médicale a été ordonnée par la Justice de paix. Dans leur rapport, les experts ont proposé en conclusion des contacts et des discussions, sous le contrôle d'un psychiatre, entre dame X. et l'équipe du Centre de ... (dont les méthodes divergeaient), afin d'aboutir à un accord au sujet de la thérapie envisagée concernant A. ainsi qu'à des mesures médicales suivies. Toutefois, un changement de cadre de vie s'imposerait si, après six mois, cet aménagement n'avait pas abouti de manière satisfaisante.
Les relations entre dame X. et le Centre de ... s'étant détériorées au point que les entretiens proposés par les experts paraissaient d'emblée voués à l'échec, le juge de paix a, par ordonnance du 26 février 1987, décidé le placement provisoire de A. au Centre de ..., avec effet immédiat. La Justice de paix a maintenu cette ordonnance. L'instruction s'est poursuivie: notamment, le 1er juin 1987, le juge de paix s'est rendu au Centre de ..., où il a vu A. avec son tuteur, puis avec dame X.
Par décision du 18 juin 1987, la Justice de paix a ordonné le placement définitif de A. au Centre de ...
B.- Dame X. a recouru auprès de la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal vaudois, demandant que A. fût de nouveau placé chez elle. La Chambre des tutelles a rejeté le recours et confirmé la décision attaquée par arrêt du 17 décembre 1987.
C.- Dame X. a recouru en réforme au Tribunal fédéral, reprenant implicitement les conclusions qu'elle avait formulées devant le Tribunal cantonal. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La question se pose de savoir si la voie du recours en réforme est ouverte contre l'arrêt attaqué. Tel est le cas en vertu de l'art. 44 lettre f OJ si, comme l'affirme la recourante, le litige relève de la privation de liberté à des fins d'assistance. L'autorité cantonale a nié que les art. 397a ss CC fussent applicables. Elle a considéré qu'affecté d'une très grande faiblesse d'esprit le pupille, qui n'a jamais été capable de vivre de manière autonome, ne peut pas être privé d'une liberté qu'il n'a jamais été en mesure d'exercer. On se trouverait dans une situation analogue à celle du placement d'un mineur sous tutelle: la simple fixation du lieu de résidence d'un enfant ne disposant pas encore d'une grande liberté de détermination ne doit pas être considérée comme une privation de liberté à des fins d'assistance (cf. KATZ, Privation de liberté à des fins d'assistance. Etude de droit fédéral et de procédure vaudoise, thèse Lausanne 1983, p. 51). La voie de recours serait donc celle, générale, de l'art. 420 al. 2 CC, ce qui exclurait la possibilité de recourir en réforme au Tribunal fédéral (ATF 41 II 297/298).
Ce point de vue est erroné.
A suivre la Chambre des tutelles, les art. 397a ss CC seraient applicables au placement d'un interdit ou ne le seraient pas selon la mesure de l'incapacité de discernement du pupille. Un tel critère, qui entraînerait une très grande incertitude, n'est nullement retenu par la loi. Le placement d'un pupille dans un établissement d'assistance est régi d'une manière exhaustive par les dispositions légales précitées (sous réserve des dispositions d'application du droit cantonal) (cf. Message du Conseil fédéral, FF 1977 III 20/21, Nos 143 et 144; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 2e éd., p. 258 n. 957, 308 n. 1135, 309 n. 1138); l'art. 406 al. 2 CC autorise le tuteur à placer ou à retenir l'interdit dans un établissement, mais seulement s'il y a péril en la demeure et dans les limites des règles sur la privation de liberté à des fins d'assistance (cf. Message du Conseil fédéral, FF 1977 III p. 48 No 261.3).
C'est donc à tort que l'autorité cantonale a déclaré inapplicables les art. 397a ss CC. Eux seuls permettent de trancher la question du placement de A. Le recours est dès lors recevable à raison de la matière.
3. La qualité pour appeler au juge en cas de privation de liberté à des fins d'assistance appartient à la personne en cause ou à une personne qui lui est proche (art. 397d al. 1 CC). Le législateur n'a pas voulu limiter le cercle des personnes habiles à agir aux "intéressés" au sens de l'art. 420 al. 1 CC (Message du Conseil fédéral, FF 1977 III p. 39, No 241.2). DESCHENAUX/STEINAUER (op.cit., p. 319 n. 1178) estiment qu'il s'agit de personnes "qui connaissent bien (la personne en cause) en raison de leurs liens de parenté ou d'amitié avec elle, de leur fonction ou de leur activité professionnelle (médecin, assistant social enseignant, prêtre ou pasteur, etc.)". Au regard de cette large notion, la qualité pour recourir ne saurait être déniée à dame X., qui s'est occupée personnellement de A. depuis 1985, sa mère le lui ayant confié avant de mourir.
5. La recourante ne conteste pas que A. ait besoin de soins et de secours permanents et qu'il soit incapable de vivre de manière autonome en raison de sa grande faiblesse d'esprit. Elle fait toutefois valoir que la privation de liberté à des fins d'assistance ne doit être ordonnée dans ces circonstances que compte tenu du principe de la proportionnalité, savoir seulement si d'autres mesures ne peuvent être prises par les proches de l'assisté.
L'application en la matière du principe de la proportionnalité n'est pas douteuse (Message du Conseil fédéral, FF 1977 III p. 28, No 212.3; cf. SCHNYDER, Die fürsorgerische Freiheitsentziehung, Zeitschrift für öffentliche Fürsorge (ZöF) 1979, p. 119; JACOT-GUILLARMOD, Intérêt de la jurisprudence des organes de la CEDH pour la mise en oeuvre du nouveau droit suisse de la privation de liberté à des fins d'assistance, Revue du droit de tutelle 1981 p. 45 No 5; SEEGER, Die fürsorgerische Freiheitsentziehung, ZöF 1984 p. 56; DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., p. 310/311 n. 1142, 1144 et 1146). Mais une autre solution que la privation de la liberté à des fins d'assistance ne peut être admise que si l'intéressé peut être aidé de manière efficace par ses proches (famille, amis), sans que cela implique pour eux des charges trop lourdes (art. 397a al. 2 CC). En l'espèce, le pupille n'a plus ses parents, ni aucune autre personne de sa famille ou de son entourage qui puisse s'occuper de lui comme sa mère l'avait fait jusqu'à sa mort. La recourante elle-même ne peut le prendre en charge que parce qu'elle a une formation spécialisée et qu'elle s'occupe de personnes handicapées, avec deux assistants. Que le placement de A. ait lieu chez elle ou ailleurs, il s'agira toujours d'un placement à des fins d'assistance au sens de l'art. 397a ss CC. En raison de la gravité de la faiblesse mentale de l'intéressé et de l'impossibilité absolue qu'elle entraîne pour lui de vivre de manière si peu que ce soit autonome, une mesure plus douce est exclue.
6. La recourante reproche encore aux autorités cantonales de n'avoir pas respecté les règles de procédure découlant des art. 397a ss CC. La décision de placement a été prise par l'autorité tutélaire du domicile du pupille (art. 397b al. 1 CC), soit la Justice de paix du cercle de Lausanne (art. 3 ch. 4 LCC vaud., 398a CPC vaud.). Le juge de paix a entendu le pupille, dans la mesure où son état mental le permettait (art. 398a al. 2 CPC vaud.). S'agissant d'un placement fondé sur la faiblesse d'esprit, l'autorité tutélaire a mis en oeuvre une expertise médicale (art. 397e ch. 5 CC, 398a al. 5 CPC vaud.). Seule a fait défaut l'indication écrite à l'intéressé de son droit d'en appeler au juge (art. 397e ch. 1 CC). Mais un tel avis était évidemment inefficace en raison de l'oligophrénie profonde du pupille. Le tuteur et la recourante, eux, ont été informés de la décision de la Justice de paix et dame X. a été en mesure de recourir à l'autorité judiciaire, comme le prévoient les art. 397d al. 1 CC et 398d al. 1 CPC vaud. Le procédé critiqué n'a donc pas causé de préjudice et, partant, ne saurait entraîner l'annulation de la décision de la Justice de paix, laquelle ne fait du reste pas l'objet du recours, seule la décision cantonale de dernière instance étant susceptible d'être attaquée par un recours en réforme (art. 48 al. 1 OJ). Le moyen est dès lors infondé dans la mesure où il est recevable.
7. La véritable question que pose le recours est de savoir si le Centre de ... est un établissement approprié au sens de l'art. 397a al. 1 CC ou si l'établissement que dirige la recourante est plus adéquat. Le Tribunal fédéral peut contrôler cette question dans le cadre d'un recours en réforme fondé sur l'art. 44 lettre f OJ (ATF 112 II 486 ss).
Un établissement est approprié lorsque l'organisation et le personnel dont il dispose normalement lui permettent de satisfaire les besoins essentiels de celui qui y est placé pour recevoir soins et assistance (ATF 112 II 487 /488 consid. 3).
L'autorité cantonale a constaté qu'au Centre de ... le pupille accomplit peut-être moins de progrès sur le plan moteur qu'en compagnie de la recourante et qu'il bénéficie d'une prise en charge moins intensive, mais qu'il y a retrouvé un équilibre affectif qui n'est pas sans effets positifs sur le plan physique et qui n'a pas eu pour conséquence un retour à la vie végétative. En s'adaptant rapidement à son nouvel entourage, le pupille a montré qu'il était actif et disposé à apprendre. Si ses progrès sont moins rapides, ils traduisent en revanche un meilleur épanouissement, puisqu'ils vont de pair avec une qualité croissante de ses relations humaines. Il n'est plus soumis à des tensions préjudiciables et angoissantes, de sorte que son état physique et psychique s'est amélioré.
La recourante conteste ces constatations et affirme au contraire que les lésions dues à des chutes que le pupille a faites chez elle n'étaient que superficielles et que le placement au Centre de ... n'est pas favorable à l'éveil de l'intéressé et à la création de son autonomie. De tels griefs sont irrecevables en instance fédérale de réforme (art. 55 al. 1 lettre c OJ). Sur le vu des faits établis, qui lient le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ), l'autorité cantonale ne saurait avoir abusé de son pouvoir d'appréciation en constatant que le placement qu'elle a confirmé est plus favorable à l'équilibre psychique du pupille que le placement précédent et qu'en conséquence l'établissement choisi est plus approprié. | fr | Privation de liberté à des fins d'assistance: placement d'un interdit dans un établissement (art. 397a ss CC). 1. Recevabilité du recours en réforme: les art. 397a ss CC régissent de manière exhaustive le placement d'un pupille dans un établissement d'assistance (consid. 2).
2. Large notion de la qualité pour appeler au juge en cas de privation de liberté à des fins d'assistance (consid. 3).
3. Le principe de la proportionnalité s'applique indubitablement en la matière, mais une autre solution que la privation de liberté à des fins d'assistance ne peut être admise que si l'intéressé peut être aidé de manière efficace par ses proches, sans que cela implique pour eux une charge trop lourde (consid. 5).
4. S'agissant d'un placement fondé sur la faiblesse d'esprit, l'autorité de tutelle ne cause pas de préjudice à un individu atteint d'oligophrénie profonde en omettant de lui indiquer par écrit son droit d'en appeler au juge, dans la mesure où elle en a informé des personnes proches de l'intéressé (consid. 6).
5. Le Tribunal fédéral peut contrôler si un établissement est approprié au sens de l'art. 397a al. 1 CC: tel est le cas lorsque l'organisation et le personnel dont il dispose lui permettent de satisfaire les besoins essentiels de celui qui y est placé (rappel de jurisprudence) (consid. 7). | fr | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-213%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,573 | 114 II 213 | 114 II 213
Sachverhalt ab Seite 215
A.- a) A., né en 1953, est atteint d'une oligophrénie au niveau de l'imbécillité et souffre d'importants troubles moteurs. Il a vécu avec ses parents jusqu'au décès de son père en 1972, puis avec sa mère jusqu'à la mort de celle-ci le 1er juin 1985, en étant pris en charge par les ateliers protégés du Centre de ..., où il se rendait quatre jours par semaine.
La mère de A. avait confié son fils peu avant sa mort à dame X., éducatrice spécialisée, qui s'occupe de personnes handicapées.
b) Le 21 juin 1973, la Justice de paix du cercle de Lausanne a prononcé l'interdiction civile de A. et l'a placé sous l'autorité parentale de sa mère. Le 25 juillet 1985, elle a désigné comme tuteur Y., nommé curateur le 20 juin 1985.
b) En mars 1986, le Dr Z., psychiatre, a fait part au tuteur de ses préoccupations au sujet de A., qui avait beaucoup maigri depuis le décès de sa mère et qui présentait régulièrement toutes sortes de lésions traumatiques (hématomes, petites plaies, dents cassées, épaule luxée, etc.). Le tuteur a écrit, le 13 mai 1986, à la Justice de paix que lui-même et le Dr Z. étaient parvenus à la conclusion qu'il était préférable de retirer le pupille à dame X., pour le placer dans une maison pour handicapés. Renseignements pris, une expertise médicale a été ordonnée par la Justice de paix. Dans leur rapport, les experts ont proposé en conclusion des contacts et des discussions, sous le contrôle d'un psychiatre, entre dame X. et l'équipe du Centre de ... (dont les méthodes divergeaient), afin d'aboutir à un accord au sujet de la thérapie envisagée concernant A. ainsi qu'à des mesures médicales suivies. Toutefois, un changement de cadre de vie s'imposerait si, après six mois, cet aménagement n'avait pas abouti de manière satisfaisante.
Les relations entre dame X. et le Centre de ... s'étant détériorées au point que les entretiens proposés par les experts paraissaient d'emblée voués à l'échec, le juge de paix a, par ordonnance du 26 février 1987, décidé le placement provisoire de A. au Centre de ..., avec effet immédiat. La Justice de paix a maintenu cette ordonnance. L'instruction s'est poursuivie: notamment, le 1er juin 1987, le juge de paix s'est rendu au Centre de ..., où il a vu A. avec son tuteur, puis avec dame X.
Par décision du 18 juin 1987, la Justice de paix a ordonné le placement définitif de A. au Centre de ...
B.- Dame X. a recouru auprès de la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal vaudois, demandant que A. fût de nouveau placé chez elle. La Chambre des tutelles a rejeté le recours et confirmé la décision attaquée par arrêt du 17 décembre 1987.
C.- Dame X. a recouru en réforme au Tribunal fédéral, reprenant implicitement les conclusions qu'elle avait formulées devant le Tribunal cantonal. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La question se pose de savoir si la voie du recours en réforme est ouverte contre l'arrêt attaqué. Tel est le cas en vertu de l'art. 44 lettre f OJ si, comme l'affirme la recourante, le litige relève de la privation de liberté à des fins d'assistance. L'autorité cantonale a nié que les art. 397a ss CC fussent applicables. Elle a considéré qu'affecté d'une très grande faiblesse d'esprit le pupille, qui n'a jamais été capable de vivre de manière autonome, ne peut pas être privé d'une liberté qu'il n'a jamais été en mesure d'exercer. On se trouverait dans une situation analogue à celle du placement d'un mineur sous tutelle: la simple fixation du lieu de résidence d'un enfant ne disposant pas encore d'une grande liberté de détermination ne doit pas être considérée comme une privation de liberté à des fins d'assistance (cf. KATZ, Privation de liberté à des fins d'assistance. Etude de droit fédéral et de procédure vaudoise, thèse Lausanne 1983, p. 51). La voie de recours serait donc celle, générale, de l'art. 420 al. 2 CC, ce qui exclurait la possibilité de recourir en réforme au Tribunal fédéral (ATF 41 II 297/298).
Ce point de vue est erroné.
A suivre la Chambre des tutelles, les art. 397a ss CC seraient applicables au placement d'un interdit ou ne le seraient pas selon la mesure de l'incapacité de discernement du pupille. Un tel critère, qui entraînerait une très grande incertitude, n'est nullement retenu par la loi. Le placement d'un pupille dans un établissement d'assistance est régi d'une manière exhaustive par les dispositions légales précitées (sous réserve des dispositions d'application du droit cantonal) (cf. Message du Conseil fédéral, FF 1977 III 20/21, Nos 143 et 144; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 2e éd., p. 258 n. 957, 308 n. 1135, 309 n. 1138); l'art. 406 al. 2 CC autorise le tuteur à placer ou à retenir l'interdit dans un établissement, mais seulement s'il y a péril en la demeure et dans les limites des règles sur la privation de liberté à des fins d'assistance (cf. Message du Conseil fédéral, FF 1977 III p. 48 No 261.3).
C'est donc à tort que l'autorité cantonale a déclaré inapplicables les art. 397a ss CC. Eux seuls permettent de trancher la question du placement de A. Le recours est dès lors recevable à raison de la matière.
3. La qualité pour appeler au juge en cas de privation de liberté à des fins d'assistance appartient à la personne en cause ou à une personne qui lui est proche (art. 397d al. 1 CC). Le législateur n'a pas voulu limiter le cercle des personnes habiles à agir aux "intéressés" au sens de l'art. 420 al. 1 CC (Message du Conseil fédéral, FF 1977 III p. 39, No 241.2). DESCHENAUX/STEINAUER (op.cit., p. 319 n. 1178) estiment qu'il s'agit de personnes "qui connaissent bien (la personne en cause) en raison de leurs liens de parenté ou d'amitié avec elle, de leur fonction ou de leur activité professionnelle (médecin, assistant social enseignant, prêtre ou pasteur, etc.)". Au regard de cette large notion, la qualité pour recourir ne saurait être déniée à dame X., qui s'est occupée personnellement de A. depuis 1985, sa mère le lui ayant confié avant de mourir.
5. La recourante ne conteste pas que A. ait besoin de soins et de secours permanents et qu'il soit incapable de vivre de manière autonome en raison de sa grande faiblesse d'esprit. Elle fait toutefois valoir que la privation de liberté à des fins d'assistance ne doit être ordonnée dans ces circonstances que compte tenu du principe de la proportionnalité, savoir seulement si d'autres mesures ne peuvent être prises par les proches de l'assisté.
L'application en la matière du principe de la proportionnalité n'est pas douteuse (Message du Conseil fédéral, FF 1977 III p. 28, No 212.3; cf. SCHNYDER, Die fürsorgerische Freiheitsentziehung, Zeitschrift für öffentliche Fürsorge (ZöF) 1979, p. 119; JACOT-GUILLARMOD, Intérêt de la jurisprudence des organes de la CEDH pour la mise en oeuvre du nouveau droit suisse de la privation de liberté à des fins d'assistance, Revue du droit de tutelle 1981 p. 45 No 5; SEEGER, Die fürsorgerische Freiheitsentziehung, ZöF 1984 p. 56; DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., p. 310/311 n. 1142, 1144 et 1146). Mais une autre solution que la privation de la liberté à des fins d'assistance ne peut être admise que si l'intéressé peut être aidé de manière efficace par ses proches (famille, amis), sans que cela implique pour eux des charges trop lourdes (art. 397a al. 2 CC). En l'espèce, le pupille n'a plus ses parents, ni aucune autre personne de sa famille ou de son entourage qui puisse s'occuper de lui comme sa mère l'avait fait jusqu'à sa mort. La recourante elle-même ne peut le prendre en charge que parce qu'elle a une formation spécialisée et qu'elle s'occupe de personnes handicapées, avec deux assistants. Que le placement de A. ait lieu chez elle ou ailleurs, il s'agira toujours d'un placement à des fins d'assistance au sens de l'art. 397a ss CC. En raison de la gravité de la faiblesse mentale de l'intéressé et de l'impossibilité absolue qu'elle entraîne pour lui de vivre de manière si peu que ce soit autonome, une mesure plus douce est exclue.
6. La recourante reproche encore aux autorités cantonales de n'avoir pas respecté les règles de procédure découlant des art. 397a ss CC. La décision de placement a été prise par l'autorité tutélaire du domicile du pupille (art. 397b al. 1 CC), soit la Justice de paix du cercle de Lausanne (art. 3 ch. 4 LCC vaud., 398a CPC vaud.). Le juge de paix a entendu le pupille, dans la mesure où son état mental le permettait (art. 398a al. 2 CPC vaud.). S'agissant d'un placement fondé sur la faiblesse d'esprit, l'autorité tutélaire a mis en oeuvre une expertise médicale (art. 397e ch. 5 CC, 398a al. 5 CPC vaud.). Seule a fait défaut l'indication écrite à l'intéressé de son droit d'en appeler au juge (art. 397e ch. 1 CC). Mais un tel avis était évidemment inefficace en raison de l'oligophrénie profonde du pupille. Le tuteur et la recourante, eux, ont été informés de la décision de la Justice de paix et dame X. a été en mesure de recourir à l'autorité judiciaire, comme le prévoient les art. 397d al. 1 CC et 398d al. 1 CPC vaud. Le procédé critiqué n'a donc pas causé de préjudice et, partant, ne saurait entraîner l'annulation de la décision de la Justice de paix, laquelle ne fait du reste pas l'objet du recours, seule la décision cantonale de dernière instance étant susceptible d'être attaquée par un recours en réforme (art. 48 al. 1 OJ). Le moyen est dès lors infondé dans la mesure où il est recevable.
7. La véritable question que pose le recours est de savoir si le Centre de ... est un établissement approprié au sens de l'art. 397a al. 1 CC ou si l'établissement que dirige la recourante est plus adéquat. Le Tribunal fédéral peut contrôler cette question dans le cadre d'un recours en réforme fondé sur l'art. 44 lettre f OJ (ATF 112 II 486 ss).
Un établissement est approprié lorsque l'organisation et le personnel dont il dispose normalement lui permettent de satisfaire les besoins essentiels de celui qui y est placé pour recevoir soins et assistance (ATF 112 II 487 /488 consid. 3).
L'autorité cantonale a constaté qu'au Centre de ... le pupille accomplit peut-être moins de progrès sur le plan moteur qu'en compagnie de la recourante et qu'il bénéficie d'une prise en charge moins intensive, mais qu'il y a retrouvé un équilibre affectif qui n'est pas sans effets positifs sur le plan physique et qui n'a pas eu pour conséquence un retour à la vie végétative. En s'adaptant rapidement à son nouvel entourage, le pupille a montré qu'il était actif et disposé à apprendre. Si ses progrès sont moins rapides, ils traduisent en revanche un meilleur épanouissement, puisqu'ils vont de pair avec une qualité croissante de ses relations humaines. Il n'est plus soumis à des tensions préjudiciables et angoissantes, de sorte que son état physique et psychique s'est amélioré.
La recourante conteste ces constatations et affirme au contraire que les lésions dues à des chutes que le pupille a faites chez elle n'étaient que superficielles et que le placement au Centre de ... n'est pas favorable à l'éveil de l'intéressé et à la création de son autonomie. De tels griefs sont irrecevables en instance fédérale de réforme (art. 55 al. 1 lettre c OJ). Sur le vu des faits établis, qui lient le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ), l'autorité cantonale ne saurait avoir abusé de son pouvoir d'appréciation en constatant que le placement qu'elle a confirmé est plus favorable à l'équilibre psychique du pupille que le placement précédent et qu'en conséquence l'établissement choisi est plus approprié. | fr | Privazione della libertà a scopo di assistenza; collocamento di un interdetto in uno stabilimento (art. 397a segg. CC). 1. Ammissibilità del ricorso per riforma: gli art. 397a segg. CC disciplinano in modo esauriente il collocamento di un tutelato in uno stabilimento assistenziale (consid. 2).
2. Ampia nozione di legittimazione ad adire il giudice in caso di privazione della libertà a scopo di assistenza (consid. 3).
3. Il principio della proporzionalità è indubbiamente applicabile; nondimeno, una soluzione diversa dalla privazione della libertà a scopo di assistenza è consentita solo se l'interessato può essere aiutato da persone a lui prossime senza che ciò comporti per esse un onere eccessivo (consid. 5).
4. Trattandosi di un collocamento fondato su debolezza mentale, l'autorità tutoria non causa un pregiudizio a un individuo affetto da oligofrenia profonda ove ometta d'indicargli per iscritto il suo diritto di adire il giudice, sempreché abbia informato persone a lui prossime (consid. 6).
5. Il Tribunale federale può controllare se uno stabilimento sia appropriato ai sensi dell'art. 397a cpv. 1 CC: ciò è il caso se l'organizzazione e il personale di cui esso disponga gli consentano di soddisfare i bisogni essenziali di chi vi è collocato (conferma della giurisprudenza) (consid. 7). | it | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-213%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,574 | 114 II 220 | 114 II 220
Sachverhalt ab Seite 221
A.- a) Marie R., née B., domiciliée à ..., est décédée à Genève le 24 juillet 1979. Par testament olographe du 29 août 1945, elle avait institué héritier pour la totalité de sa fortune son mari Jean R. Dans le même acte, elle avait exprimé le désir qu'au décès de son époux les biens qui lui étaient "propres reviennent à (s)es neveux et nièces B. (objets et épargne)".
Un certificat d'héritier mentionnant la substitution prévue dans le testament a été délivré par le Juge de paix du canton de Genève le 30 octobre 1979. Le testament a été communiqué aux héritiers légaux de la défunte.
b) Jean R. est décédé, intestat, le 11 mai 1987. Le 16 décembre 1987, René B. et Madeleine G.-B., respectivement neveu et nièce de Marie R. et héritiers appelés aux termes du testament du 29 août 1945, ont introduit devant le Tribunal de première instance du canton de Genève, contre les héritiers de Jean R., une action en pétition d'hérédité tendant au paiement de 123'992 francs en capital et d'une somme correspondant à la valeur des 3/8 de l'immeuble de ... qui avait appartenu en copropriété aux époux R., était devenu, au décès de Marie R., propriété du mari et avait été vendu par ce dernier, le 28 juin 1980, moyennant constitution d'une rente viagère.
La masse successorale de Jean R. a une valeur de 109'491 francs 60 et consiste essentiellement en carnets d'épargne. L'acquéreur de la maison de ... ayant exigé qu'elle fût libérée des meubles qui s'y trouvaient, les héritiers ont procédé entre eux au partage du mobilier, faisant partie de la succession et estimé à 1'000 francs par l'autorité fiscale.
B.- Par requête du 24 février 1988, les hoirs de Jean R. ont demandé une prolongation du délai de répudiation selon l'art. 576 CC. Ils ont invoqué comme juste motif l'ouverture de l'action en pétition d'hérédité par les héritiers appelés selon le testament de Marie R. Par décision du 22 avril 1988, le Juge de paix du canton de Genève a rejeté cette requête.
C.- Les requérants ont exercé un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. Ils concluaient, pour l'essentiel, à l'annulation de la décision attaquée. Le Tribunal a rejeté le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La décision attaquée a été prise en instance cantonale unique. Elle relève de la procédure gracieuse et ne tranche pas une contestation civile au sens des art. 44 et 46 OJ. Elle n'a pas non plus pour objet une des matières énumérées à l'art. 44 lettres a-f OJ. Le recours en réforme n'est ainsi pas ouvert et seul le recours de droit public est recevable. Des motifs de nullité au sens de l'art. 68 al. 1 lettres a et b OJ ne sont pas invoqués.
2. L'art. 576 CC prévoit non seulement une prolongation du délai de répudiation, mais aussi une restitution de ce délai s'il est échu. Cette disposition, destinée à éviter des duretés, permet à l'héritier de prendre sa décision en connaissance de cause et de la faire connaître quand il le pourra (PIOTET, Droit successoral, Traité de droit privé suisse, IV, p. 522; TUOR/PICENONI, n. 3 et ESCHER, n. 4 ad. art. 576 CC). Elle ne peut cependant pas être invoquée pour réparer une négligence des héritiers concernés ou pour corriger une décision (d'acceptation) qui s'est, par la suite, révélée erronée (PIOTET, op.cit., p. 523; TUOR/PICENONI, n. 3 et ESCHER, n. 4 ad art. 576 CC). En outre, la déchéance de la faculté de répudier due au fait que l'héritier s'est immiscé dans les affaires de la succession (art. 571 al. 2 CC) exclut la prolongation ou la restitution du délai (PIOTET, loc.cit.; TUOR/PICENONI, n. 6 et ESCHER, n. 3 ad. art. 576 CC). La prolongation ou la restitution exigent la preuve d'un juste motif, qui doit être apprécié au regard de l'art. 4 CC.
3. Les héritiers de Jean R. ont procédé entre eux au partage du mobilier dépendant de la succession. Le Juge de paix a considéré qu'il ne s'était pas agi d'une immixtion, d'une ingérence dans les affaires de la succession. Ce point de vue est soutenable, compte tenu de la modeste valeur du mobilier et du fait que l'acheteur de la maison de ... avait exigé que le mobilier en fût enlevé. D'autre part, aucune négligence ne saurait être reprochée aux héritiers susnommés qui ont laissé expirer le délai de répudiation de trois mois. Contrairement à l'opinion du Juge de paix, la requête de restitution du délai ne tend pas à corriger une erreur dans l'appréciation des éléments de décision qui étaient disponibles à l'époque ou à remédier au fait que des espérances se sont révélées fallacieuses. Les héritiers de Jean R. n'étaient tout simplement pas au courant de la substitution fidéicommissaire prévue par le testament de Marie R.: cette substitution n'avait laissé aucune trace, faute de mesures prises selon l'art. 490 CC, en particulier d'une annotation au registre foncier de la charge de restitution de l'immeuble dépendant de la succession. L'inscription au registre foncier de cet immeuble au nom de l'époux survivant, seul héritier institué, sans qu'aucune mesure ne fût prise dans l'intérêt des héritiers appelés, avait précisément été possible parce qu'on avait estimé que Marie R. n'avait pas de "biens propres". Sous cet angle, la décision attaquée fait une application insoutenable du critère des justes motifs et est contraire aux règles de l'équité. Au surplus, le Juge de paix n'avait pas à tenir compte d'intérêts de créanciers, la succession n'ayant, selon le notaire qui s'occupait de sa liquidation, pas d'autres dettes que celle qui résulterait de la prétention des héritiers appelés.
4. Le Juge de paix considère comme tardive la demande de restitution de délai, qui a été déposée le 24 février 1988 alors que les recourants étaient au courant depuis le 3 décembre 1987 en tout cas des prétentions émises par les héritiers appelés de Marie R. Il ressort du dossier que les recourants ont pris connaissance des prétentions des héritiers appelés avant le 1er décembre 1987, puisque c'est par une lettre de ce jour de leur conseil au conseil de leurs parties adverses qu'ils ont déclaré avoir pris acte des revendications en question. Et c'est par une lettre du 3 décembre 1987 que le conseil des héritiers appelés a chiffré les prétentions de ses mandants. Ainsi, deux mois et demi, voire presque trois mois se sont écoulés avant que la demande de restitution de délai ne fût déposée.
Les exemples cités par les recourants (l'art. 929 al. 1 CC, qui demande au possesseur d'agir aussitôt après avoir connu le fait et l'auteur de l'atteinte portée à son droit; l'art. 6 CO, qui parle de "délai convenable"; l'art. 201 CO, qui impose aussi à l'acheteur de vérifier la chose aussitôt qu'il le peut d'après la marche habituelle des affaires; l'art. 106 LP, qui, selon la jurisprudence, exclut une revendication tardivement faite par un tiers uniquement s'il y a astuce) n'ont pas trait à une restitution de délai, ne sont que d'une pertinence très relative et ne prouvent donc pas l'arbitraire de la décision attaquée. Il n'est pas non plus question de retenir une violation du droit d'être entendu, invoquée par les recourants parce que l'autorité cantonale ne les aurait pas invités à se déterminer sur les raisons pour lesquelles ils ont attendu jusqu'au 24 février 1988 pour déposer la demande de restitution de délai. Au reste, ces raisons sont inconsistantes puisqu'elles sont liées au renvoi de l'audience de conciliation dans l'action en pétition d'hérédité, alors que les prétentions des héritiers appelés étaient connues des recourants depuis fin novembre/début décembre 1987.
D'autre part, même si une décision était rendue plus difficile par le nombre des personnes composant l'hoirie de Jean R. (huit, mais qui toutes habitaient le canton de Genève), cela n'explique pas le retard dans le dépôt de la requête de restitution du délai de répudiation, et ce d'autant moins que, dans une situation d'urgence, chaque héritier est autorisé à agir seul, sous réserve de ratification par les autres héritiers (ATF 74 II 217 consid. 2).
L'obligation, incombant à celui qui sollicite la restitution d'un délai, d'agir rapidement après la cessation de l'empêchement ou la survenance d'un événement propre à justifier la restitution a une portée générale. Elle est prévue notamment à l'art. 35 al. 1 OJ, qui fixe un délai de dix jours à compter du jour où l'empêchement a cessé, et elle est à la base de la jurisprudence relative à l'art. 257 al. 3 ancien CC concernant la restitution, pour justes motifs, du délai de trois mois pour introduire l'action en désaveu de paternité (ATF 85 II 311 /312 consid. 2 et les arrêts cités, ATF 91 II 155 consid. 1). Dans le premier des arrêts mentionnés, le fait d'avoir laissé s'écouler sept semaines entre la découverte du juste motif et l'introduction de l'action n'aurait pu permettre une restitution qu'en présence de circonstances toutes particulières. Dans le second, l'écoulement du temps avait été légèrement supérieur à un mois et de surcroît justifié par un accident qu'avait subi le demandeur et par un empêchement professionnel de son avocat.
Certaines lois cantonales de procédure civile exigent aussi que la partie qui requiert une restitution de délai agisse avec toute la diligence voulue (cf. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 273).
Vu ce qui précède, le Juge de paix n'a pas fait une application insoutenable de la disposition de droit fédéral de l'art. 576 CC en exigeant que la demande de restitution de délai soit déposée avec la célérité commandée par les circonstances dès la connaissance du motif de restitution et en jugeant qu'en l'espèce une attente de presque trois mois avait été excessive.
Des deux motifs retenus par l'autorité cantonale, le second échappant au grief d'arbitraire, le recours doit être rejeté. Il n'est pas décisif que, si la restitution était accordée, le déroulement de la procédure de liquidation de la succession ne serait pas sensiblement retardé et que les intérêts des créanciers ne seraient pas lésés. | fr | Gesuch um Wiederherstellung der Frist zur Ausschlagung einer Erbschaft (Art. 576 ZGB). 1. In einer solchen Angelegenheit ist die Berufung an das Bundesgericht nicht zulässig (E. 1).
2. Die Verlängerung oder die Wiederherstellung der Frist für die Ausschlagung erfordert den Nachweis eines wichtigen Grundes, der unter Beachtung von Art. 4 ZGB zu beurteilen ist (E. 2).
3. Die Obliegenheit, die Wiederherstellung einer Frist sofort nach Wegfall des Hindernisses bzw. nach Eintritt des die Wiederherstellung rechtfertigenden Ereignisses zu verlangen, ist von allgemeiner Tragweite. Der Friedensrichter, der verlangt, dass das Gesuch um Wiederherstellung der Ausschlagungsfrist nach Kenntnis des Wiederherstellungsgrundes so rasch, wie es die Umstände gebieten gestellt wird, wendet Art. 576 ZGB demnach nicht in unhaltbarer Weise an (E. 4). | de | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-220%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,575 | 114 II 220 | 114 II 220
Sachverhalt ab Seite 221
A.- a) Marie R., née B., domiciliée à ..., est décédée à Genève le 24 juillet 1979. Par testament olographe du 29 août 1945, elle avait institué héritier pour la totalité de sa fortune son mari Jean R. Dans le même acte, elle avait exprimé le désir qu'au décès de son époux les biens qui lui étaient "propres reviennent à (s)es neveux et nièces B. (objets et épargne)".
Un certificat d'héritier mentionnant la substitution prévue dans le testament a été délivré par le Juge de paix du canton de Genève le 30 octobre 1979. Le testament a été communiqué aux héritiers légaux de la défunte.
b) Jean R. est décédé, intestat, le 11 mai 1987. Le 16 décembre 1987, René B. et Madeleine G.-B., respectivement neveu et nièce de Marie R. et héritiers appelés aux termes du testament du 29 août 1945, ont introduit devant le Tribunal de première instance du canton de Genève, contre les héritiers de Jean R., une action en pétition d'hérédité tendant au paiement de 123'992 francs en capital et d'une somme correspondant à la valeur des 3/8 de l'immeuble de ... qui avait appartenu en copropriété aux époux R., était devenu, au décès de Marie R., propriété du mari et avait été vendu par ce dernier, le 28 juin 1980, moyennant constitution d'une rente viagère.
La masse successorale de Jean R. a une valeur de 109'491 francs 60 et consiste essentiellement en carnets d'épargne. L'acquéreur de la maison de ... ayant exigé qu'elle fût libérée des meubles qui s'y trouvaient, les héritiers ont procédé entre eux au partage du mobilier, faisant partie de la succession et estimé à 1'000 francs par l'autorité fiscale.
B.- Par requête du 24 février 1988, les hoirs de Jean R. ont demandé une prolongation du délai de répudiation selon l'art. 576 CC. Ils ont invoqué comme juste motif l'ouverture de l'action en pétition d'hérédité par les héritiers appelés selon le testament de Marie R. Par décision du 22 avril 1988, le Juge de paix du canton de Genève a rejeté cette requête.
C.- Les requérants ont exercé un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. Ils concluaient, pour l'essentiel, à l'annulation de la décision attaquée. Le Tribunal a rejeté le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La décision attaquée a été prise en instance cantonale unique. Elle relève de la procédure gracieuse et ne tranche pas une contestation civile au sens des art. 44 et 46 OJ. Elle n'a pas non plus pour objet une des matières énumérées à l'art. 44 lettres a-f OJ. Le recours en réforme n'est ainsi pas ouvert et seul le recours de droit public est recevable. Des motifs de nullité au sens de l'art. 68 al. 1 lettres a et b OJ ne sont pas invoqués.
2. L'art. 576 CC prévoit non seulement une prolongation du délai de répudiation, mais aussi une restitution de ce délai s'il est échu. Cette disposition, destinée à éviter des duretés, permet à l'héritier de prendre sa décision en connaissance de cause et de la faire connaître quand il le pourra (PIOTET, Droit successoral, Traité de droit privé suisse, IV, p. 522; TUOR/PICENONI, n. 3 et ESCHER, n. 4 ad. art. 576 CC). Elle ne peut cependant pas être invoquée pour réparer une négligence des héritiers concernés ou pour corriger une décision (d'acceptation) qui s'est, par la suite, révélée erronée (PIOTET, op.cit., p. 523; TUOR/PICENONI, n. 3 et ESCHER, n. 4 ad art. 576 CC). En outre, la déchéance de la faculté de répudier due au fait que l'héritier s'est immiscé dans les affaires de la succession (art. 571 al. 2 CC) exclut la prolongation ou la restitution du délai (PIOTET, loc.cit.; TUOR/PICENONI, n. 6 et ESCHER, n. 3 ad. art. 576 CC). La prolongation ou la restitution exigent la preuve d'un juste motif, qui doit être apprécié au regard de l'art. 4 CC.
3. Les héritiers de Jean R. ont procédé entre eux au partage du mobilier dépendant de la succession. Le Juge de paix a considéré qu'il ne s'était pas agi d'une immixtion, d'une ingérence dans les affaires de la succession. Ce point de vue est soutenable, compte tenu de la modeste valeur du mobilier et du fait que l'acheteur de la maison de ... avait exigé que le mobilier en fût enlevé. D'autre part, aucune négligence ne saurait être reprochée aux héritiers susnommés qui ont laissé expirer le délai de répudiation de trois mois. Contrairement à l'opinion du Juge de paix, la requête de restitution du délai ne tend pas à corriger une erreur dans l'appréciation des éléments de décision qui étaient disponibles à l'époque ou à remédier au fait que des espérances se sont révélées fallacieuses. Les héritiers de Jean R. n'étaient tout simplement pas au courant de la substitution fidéicommissaire prévue par le testament de Marie R.: cette substitution n'avait laissé aucune trace, faute de mesures prises selon l'art. 490 CC, en particulier d'une annotation au registre foncier de la charge de restitution de l'immeuble dépendant de la succession. L'inscription au registre foncier de cet immeuble au nom de l'époux survivant, seul héritier institué, sans qu'aucune mesure ne fût prise dans l'intérêt des héritiers appelés, avait précisément été possible parce qu'on avait estimé que Marie R. n'avait pas de "biens propres". Sous cet angle, la décision attaquée fait une application insoutenable du critère des justes motifs et est contraire aux règles de l'équité. Au surplus, le Juge de paix n'avait pas à tenir compte d'intérêts de créanciers, la succession n'ayant, selon le notaire qui s'occupait de sa liquidation, pas d'autres dettes que celle qui résulterait de la prétention des héritiers appelés.
4. Le Juge de paix considère comme tardive la demande de restitution de délai, qui a été déposée le 24 février 1988 alors que les recourants étaient au courant depuis le 3 décembre 1987 en tout cas des prétentions émises par les héritiers appelés de Marie R. Il ressort du dossier que les recourants ont pris connaissance des prétentions des héritiers appelés avant le 1er décembre 1987, puisque c'est par une lettre de ce jour de leur conseil au conseil de leurs parties adverses qu'ils ont déclaré avoir pris acte des revendications en question. Et c'est par une lettre du 3 décembre 1987 que le conseil des héritiers appelés a chiffré les prétentions de ses mandants. Ainsi, deux mois et demi, voire presque trois mois se sont écoulés avant que la demande de restitution de délai ne fût déposée.
Les exemples cités par les recourants (l'art. 929 al. 1 CC, qui demande au possesseur d'agir aussitôt après avoir connu le fait et l'auteur de l'atteinte portée à son droit; l'art. 6 CO, qui parle de "délai convenable"; l'art. 201 CO, qui impose aussi à l'acheteur de vérifier la chose aussitôt qu'il le peut d'après la marche habituelle des affaires; l'art. 106 LP, qui, selon la jurisprudence, exclut une revendication tardivement faite par un tiers uniquement s'il y a astuce) n'ont pas trait à une restitution de délai, ne sont que d'une pertinence très relative et ne prouvent donc pas l'arbitraire de la décision attaquée. Il n'est pas non plus question de retenir une violation du droit d'être entendu, invoquée par les recourants parce que l'autorité cantonale ne les aurait pas invités à se déterminer sur les raisons pour lesquelles ils ont attendu jusqu'au 24 février 1988 pour déposer la demande de restitution de délai. Au reste, ces raisons sont inconsistantes puisqu'elles sont liées au renvoi de l'audience de conciliation dans l'action en pétition d'hérédité, alors que les prétentions des héritiers appelés étaient connues des recourants depuis fin novembre/début décembre 1987.
D'autre part, même si une décision était rendue plus difficile par le nombre des personnes composant l'hoirie de Jean R. (huit, mais qui toutes habitaient le canton de Genève), cela n'explique pas le retard dans le dépôt de la requête de restitution du délai de répudiation, et ce d'autant moins que, dans une situation d'urgence, chaque héritier est autorisé à agir seul, sous réserve de ratification par les autres héritiers (ATF 74 II 217 consid. 2).
L'obligation, incombant à celui qui sollicite la restitution d'un délai, d'agir rapidement après la cessation de l'empêchement ou la survenance d'un événement propre à justifier la restitution a une portée générale. Elle est prévue notamment à l'art. 35 al. 1 OJ, qui fixe un délai de dix jours à compter du jour où l'empêchement a cessé, et elle est à la base de la jurisprudence relative à l'art. 257 al. 3 ancien CC concernant la restitution, pour justes motifs, du délai de trois mois pour introduire l'action en désaveu de paternité (ATF 85 II 311 /312 consid. 2 et les arrêts cités, ATF 91 II 155 consid. 1). Dans le premier des arrêts mentionnés, le fait d'avoir laissé s'écouler sept semaines entre la découverte du juste motif et l'introduction de l'action n'aurait pu permettre une restitution qu'en présence de circonstances toutes particulières. Dans le second, l'écoulement du temps avait été légèrement supérieur à un mois et de surcroît justifié par un accident qu'avait subi le demandeur et par un empêchement professionnel de son avocat.
Certaines lois cantonales de procédure civile exigent aussi que la partie qui requiert une restitution de délai agisse avec toute la diligence voulue (cf. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 273).
Vu ce qui précède, le Juge de paix n'a pas fait une application insoutenable de la disposition de droit fédéral de l'art. 576 CC en exigeant que la demande de restitution de délai soit déposée avec la célérité commandée par les circonstances dès la connaissance du motif de restitution et en jugeant qu'en l'espèce une attente de presque trois mois avait été excessive.
Des deux motifs retenus par l'autorité cantonale, le second échappant au grief d'arbitraire, le recours doit être rejeté. Il n'est pas décisif que, si la restitution était accordée, le déroulement de la procédure de liquidation de la succession ne serait pas sensiblement retardé et que les intérêts des créanciers ne seraient pas lésés. | fr | Demande de restitution du délai de répudiation d'une succession (art. 576 CC). 1. La voie du recours en réforme n'est pas ouverte en cette matière (consid. 1).
2. La prolongation ou la restitution du délai de répudiation exigent la preuve d'un juste motif, qui doit être apprécié au regard de l'art. 4 CC (consid. 2).
3. L'obligation, incombant à celui qui sollicite la restitution d'un délai, d'agir rapidement après la cessation de l'empêchement ou la survenance d'un évènement propre à justifier la restitution a une portée générale. Ne fait donc pas une application insoutenable de l'art. 576 CC le juge de paix qui exige que la demande de restitution du délai de répudiation soit déposée avec la célérité commandée par les circonstances dès la connaissance du motif de restitution (consid. 4). | fr | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-220%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,576 | 114 II 220 | 114 II 220
Sachverhalt ab Seite 221
A.- a) Marie R., née B., domiciliée à ..., est décédée à Genève le 24 juillet 1979. Par testament olographe du 29 août 1945, elle avait institué héritier pour la totalité de sa fortune son mari Jean R. Dans le même acte, elle avait exprimé le désir qu'au décès de son époux les biens qui lui étaient "propres reviennent à (s)es neveux et nièces B. (objets et épargne)".
Un certificat d'héritier mentionnant la substitution prévue dans le testament a été délivré par le Juge de paix du canton de Genève le 30 octobre 1979. Le testament a été communiqué aux héritiers légaux de la défunte.
b) Jean R. est décédé, intestat, le 11 mai 1987. Le 16 décembre 1987, René B. et Madeleine G.-B., respectivement neveu et nièce de Marie R. et héritiers appelés aux termes du testament du 29 août 1945, ont introduit devant le Tribunal de première instance du canton de Genève, contre les héritiers de Jean R., une action en pétition d'hérédité tendant au paiement de 123'992 francs en capital et d'une somme correspondant à la valeur des 3/8 de l'immeuble de ... qui avait appartenu en copropriété aux époux R., était devenu, au décès de Marie R., propriété du mari et avait été vendu par ce dernier, le 28 juin 1980, moyennant constitution d'une rente viagère.
La masse successorale de Jean R. a une valeur de 109'491 francs 60 et consiste essentiellement en carnets d'épargne. L'acquéreur de la maison de ... ayant exigé qu'elle fût libérée des meubles qui s'y trouvaient, les héritiers ont procédé entre eux au partage du mobilier, faisant partie de la succession et estimé à 1'000 francs par l'autorité fiscale.
B.- Par requête du 24 février 1988, les hoirs de Jean R. ont demandé une prolongation du délai de répudiation selon l'art. 576 CC. Ils ont invoqué comme juste motif l'ouverture de l'action en pétition d'hérédité par les héritiers appelés selon le testament de Marie R. Par décision du 22 avril 1988, le Juge de paix du canton de Genève a rejeté cette requête.
C.- Les requérants ont exercé un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. Ils concluaient, pour l'essentiel, à l'annulation de la décision attaquée. Le Tribunal a rejeté le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La décision attaquée a été prise en instance cantonale unique. Elle relève de la procédure gracieuse et ne tranche pas une contestation civile au sens des art. 44 et 46 OJ. Elle n'a pas non plus pour objet une des matières énumérées à l'art. 44 lettres a-f OJ. Le recours en réforme n'est ainsi pas ouvert et seul le recours de droit public est recevable. Des motifs de nullité au sens de l'art. 68 al. 1 lettres a et b OJ ne sont pas invoqués.
2. L'art. 576 CC prévoit non seulement une prolongation du délai de répudiation, mais aussi une restitution de ce délai s'il est échu. Cette disposition, destinée à éviter des duretés, permet à l'héritier de prendre sa décision en connaissance de cause et de la faire connaître quand il le pourra (PIOTET, Droit successoral, Traité de droit privé suisse, IV, p. 522; TUOR/PICENONI, n. 3 et ESCHER, n. 4 ad. art. 576 CC). Elle ne peut cependant pas être invoquée pour réparer une négligence des héritiers concernés ou pour corriger une décision (d'acceptation) qui s'est, par la suite, révélée erronée (PIOTET, op.cit., p. 523; TUOR/PICENONI, n. 3 et ESCHER, n. 4 ad art. 576 CC). En outre, la déchéance de la faculté de répudier due au fait que l'héritier s'est immiscé dans les affaires de la succession (art. 571 al. 2 CC) exclut la prolongation ou la restitution du délai (PIOTET, loc.cit.; TUOR/PICENONI, n. 6 et ESCHER, n. 3 ad. art. 576 CC). La prolongation ou la restitution exigent la preuve d'un juste motif, qui doit être apprécié au regard de l'art. 4 CC.
3. Les héritiers de Jean R. ont procédé entre eux au partage du mobilier dépendant de la succession. Le Juge de paix a considéré qu'il ne s'était pas agi d'une immixtion, d'une ingérence dans les affaires de la succession. Ce point de vue est soutenable, compte tenu de la modeste valeur du mobilier et du fait que l'acheteur de la maison de ... avait exigé que le mobilier en fût enlevé. D'autre part, aucune négligence ne saurait être reprochée aux héritiers susnommés qui ont laissé expirer le délai de répudiation de trois mois. Contrairement à l'opinion du Juge de paix, la requête de restitution du délai ne tend pas à corriger une erreur dans l'appréciation des éléments de décision qui étaient disponibles à l'époque ou à remédier au fait que des espérances se sont révélées fallacieuses. Les héritiers de Jean R. n'étaient tout simplement pas au courant de la substitution fidéicommissaire prévue par le testament de Marie R.: cette substitution n'avait laissé aucune trace, faute de mesures prises selon l'art. 490 CC, en particulier d'une annotation au registre foncier de la charge de restitution de l'immeuble dépendant de la succession. L'inscription au registre foncier de cet immeuble au nom de l'époux survivant, seul héritier institué, sans qu'aucune mesure ne fût prise dans l'intérêt des héritiers appelés, avait précisément été possible parce qu'on avait estimé que Marie R. n'avait pas de "biens propres". Sous cet angle, la décision attaquée fait une application insoutenable du critère des justes motifs et est contraire aux règles de l'équité. Au surplus, le Juge de paix n'avait pas à tenir compte d'intérêts de créanciers, la succession n'ayant, selon le notaire qui s'occupait de sa liquidation, pas d'autres dettes que celle qui résulterait de la prétention des héritiers appelés.
4. Le Juge de paix considère comme tardive la demande de restitution de délai, qui a été déposée le 24 février 1988 alors que les recourants étaient au courant depuis le 3 décembre 1987 en tout cas des prétentions émises par les héritiers appelés de Marie R. Il ressort du dossier que les recourants ont pris connaissance des prétentions des héritiers appelés avant le 1er décembre 1987, puisque c'est par une lettre de ce jour de leur conseil au conseil de leurs parties adverses qu'ils ont déclaré avoir pris acte des revendications en question. Et c'est par une lettre du 3 décembre 1987 que le conseil des héritiers appelés a chiffré les prétentions de ses mandants. Ainsi, deux mois et demi, voire presque trois mois se sont écoulés avant que la demande de restitution de délai ne fût déposée.
Les exemples cités par les recourants (l'art. 929 al. 1 CC, qui demande au possesseur d'agir aussitôt après avoir connu le fait et l'auteur de l'atteinte portée à son droit; l'art. 6 CO, qui parle de "délai convenable"; l'art. 201 CO, qui impose aussi à l'acheteur de vérifier la chose aussitôt qu'il le peut d'après la marche habituelle des affaires; l'art. 106 LP, qui, selon la jurisprudence, exclut une revendication tardivement faite par un tiers uniquement s'il y a astuce) n'ont pas trait à une restitution de délai, ne sont que d'une pertinence très relative et ne prouvent donc pas l'arbitraire de la décision attaquée. Il n'est pas non plus question de retenir une violation du droit d'être entendu, invoquée par les recourants parce que l'autorité cantonale ne les aurait pas invités à se déterminer sur les raisons pour lesquelles ils ont attendu jusqu'au 24 février 1988 pour déposer la demande de restitution de délai. Au reste, ces raisons sont inconsistantes puisqu'elles sont liées au renvoi de l'audience de conciliation dans l'action en pétition d'hérédité, alors que les prétentions des héritiers appelés étaient connues des recourants depuis fin novembre/début décembre 1987.
D'autre part, même si une décision était rendue plus difficile par le nombre des personnes composant l'hoirie de Jean R. (huit, mais qui toutes habitaient le canton de Genève), cela n'explique pas le retard dans le dépôt de la requête de restitution du délai de répudiation, et ce d'autant moins que, dans une situation d'urgence, chaque héritier est autorisé à agir seul, sous réserve de ratification par les autres héritiers (ATF 74 II 217 consid. 2).
L'obligation, incombant à celui qui sollicite la restitution d'un délai, d'agir rapidement après la cessation de l'empêchement ou la survenance d'un événement propre à justifier la restitution a une portée générale. Elle est prévue notamment à l'art. 35 al. 1 OJ, qui fixe un délai de dix jours à compter du jour où l'empêchement a cessé, et elle est à la base de la jurisprudence relative à l'art. 257 al. 3 ancien CC concernant la restitution, pour justes motifs, du délai de trois mois pour introduire l'action en désaveu de paternité (ATF 85 II 311 /312 consid. 2 et les arrêts cités, ATF 91 II 155 consid. 1). Dans le premier des arrêts mentionnés, le fait d'avoir laissé s'écouler sept semaines entre la découverte du juste motif et l'introduction de l'action n'aurait pu permettre une restitution qu'en présence de circonstances toutes particulières. Dans le second, l'écoulement du temps avait été légèrement supérieur à un mois et de surcroît justifié par un accident qu'avait subi le demandeur et par un empêchement professionnel de son avocat.
Certaines lois cantonales de procédure civile exigent aussi que la partie qui requiert une restitution de délai agisse avec toute la diligence voulue (cf. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 273).
Vu ce qui précède, le Juge de paix n'a pas fait une application insoutenable de la disposition de droit fédéral de l'art. 576 CC en exigeant que la demande de restitution de délai soit déposée avec la célérité commandée par les circonstances dès la connaissance du motif de restitution et en jugeant qu'en l'espèce une attente de presque trois mois avait été excessive.
Des deux motifs retenus par l'autorité cantonale, le second échappant au grief d'arbitraire, le recours doit être rejeté. Il n'est pas décisif que, si la restitution était accordée, le déroulement de la procédure de liquidation de la succession ne serait pas sensiblement retardé et que les intérêts des créanciers ne seraient pas lésés. | fr | Restituzione del termine ai rinuncia a una successione (art. 576 CC). 1. Il ricorso per riforma non è esperibile in tale materia (consid. 1).
2. La proroga o la restituzione del termine di rinuncia presuppone la prova di un motivo grave, che va apprezzato in modo conforme all'art. 4 CC (consid. 2).
3. L'obbligo, incombente a chi chiede la restituzione di un termine, di agire sollecitamente dopo la cessazione dell'impedimento o la sopravvenienza di un evento suscettibile di giustificare la restituzione ha portata generale. Non applica quindi in modo insostenibile l'art. 576 CC il giudice di pace che esige che la domanda di restituzione del termine di rinuncia sia presentata con la sollecitudine imposta dalle circostanze una volta conosciuto il motivo di restituzione (consid. 4). | it | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-220%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,577 | 114 II 225 | 114 II 225
Sachverhalt ab Seite 225
A.- Im Nachlass des am 21. Dezember 1984 verstorbenen W. F. befindet sich eine landwirtschaftliche Liegenschaft, bestehend aus Wohnhaus und Scheune sowie landwirtschaftlichen Grundstücken und Wald im Halte von insgesamt 597,98 Aren. Der Erblasser, der keine Nachkommen hat, hatte das Land sukzessive verpachtet, bis er im Jahre 1975 den Betrieb ganz aufgab. Gesetzliche Erbinnen sind allein K. S., geb. 1911, und A. F., geb. 1915, die beiden überlebenden Schwestern des Erblassers.
B.- Mit Klage vom 7. April 1986 verlangte K. S. die ungeteilte Zuweisung des landwirtschaftlichen Heimwesens zum Ertragswert. Ihre Miterbin und Schwester beantragte mit Klageantwort und Widerklage vom 11. August 1986, das Klagebegehren abzuweisen und den landwirtschaftlichen Betrieb zum Ertragswert ihr zuzuweisen.
Das Bezirksgericht Lenzburg hiess die Klage mit Urteil vom 29. Januar 1987 gut, wies das Heimwesen der Klägerin zum landwirtschaftlichen Ertragswert ungeteilt zu und wies die Widerklage ab.
Eine Beschwerde der Beklagten wurde vom Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 27. Oktober 1987 teilweise gutgeheissen. Es hob das Urteil des Bezirksgerichts auf und wies Klage und Widerklage ab.
C.- Die Klägerin reichte beim Bundesgericht Berufung ein mit den Anträgen, in Gutheissung der Berufung sei der Entscheid des Obergerichts vom 27. Oktober 1987 aufzuheben und das Urteil des Bezirksgerichts Lenzburg vom 29. Januar 1987 zu bestätigen. Demgemäss sei der landwirtschaftliche Betrieb nebst den dazugehörigen Parzellen ihr ungeteilt zum landwirtschaftlichen Ertragswert zuzuweisen.
Die Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Das Obergericht hat die Eignung der Klägerin zur Selbstbewirtschaftung des Heimwesens des Erblassers vor allem aufgrund ihres Alters verneint. Auch dem Sohn der Klägerin hat es die Eigenschaften eines modernen landwirtschaftlichen Betriebsführers abgesprochen. Die Klägerin beanstandet dies nicht und findet sich demnach damit ab, dass eine Übernahme des landwirtschaftlichen Betriebs zur Selbstbewirtschaftung für sie nicht in Frage kommt. Das hindert sie jedoch nicht, die Zuweisung unter den weniger strengen Voraussetzungen der Übernahme zur Verpachtung zu verlangen. Aber auch diese Voraussetzungen hat die Vorinstanz als nicht erfüllt betrachtet. Sie wies darauf hin, dass die 76jährige Klägerin durch die Übernahme insbesondere vor eine physische Herausforderung gestellt würde, in welcher sie bei ihrem nicht fachkundigen Sohn keine Unterstützung finden würde. Die Zusammenführung der an verschiedene Landwirte verpachteten Grundstücke zu einer betrieblichen Einheit und die Reaktivierung des seit vielen Jahren stillstehenden Betriebs auf der Grundlage moderner Produktionsformen erfordere auch einen organisatorischen Aufwand des Verpächters, welchem die betagte Klägerin nicht gewachsen wäre, zumal sie seit über 20 Jahren keinen Betrieb mehr geführt habe und sich zunächst in die komplexe Organisation eines modernen Bauernbetriebs einarbeiten müsste.
a) Soweit die Klägerin aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Bundesrechtsverletzung durch das Obergericht ableiten will, übersieht sie, dass die von ihr angeführten neuesten Entscheide des Bundesgerichts zum Teil wesentlich vom hier gegebenen Sachverhalt abweichen. Zutreffend ist, dass in BGE 110 II 330 ff. anders als im vorliegenden Fall zwei geeignete Bewerberinnen zur Übernahme des elterlichen Hofs zur Verpachtung bereit waren und dass es dort auf die engere Verbundenheit der einen Bewerberin mit dem elterlichen Hof ankam, nachdem keine der beiden Anwärterinnen Nachkommen mit Interesse für die Landwirtschaft hatte. Dass die Klägerin Kinder hat, die in der Landwirtschaft tätig sind, hat die Vorinstanz nicht festgestellt. Es ging vielmehr im erst- wie im zweitinstanzlichen Verfahren stets nur um den einen Sohn, der nach den verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil seit seiner Jugend nicht mehr in der Landwirtschaft gearbeitet, sondern eine kaufmännische Lehre absolviert hat und nunmehr als Geschäftsführer in einer Buchhandlung tätig ist.
Die Vorinstanz hat in Frage gestellt, ob eine Übernahme durch die Klägerin Gewähr dafür biete, dass der Betrieb auch in Zukunft nicht zerstückelt oder der Landwirtschaft entzogen werde, worauf es in BGE 107 II 35 letztlich entscheidend ankam. Nachdem die Vorinstanz der Klägerin die Fähigkeit angesichts ihres fortgeschrittenen Alters abgesprochen hat, die verschiedenen verpachteten Grundstücke zusammenzuführen, um sie wieder zu einer betrieblichen Einheit zu vereinigen, ist es wohl berechtigt, Zweifel an dieser Gewähr zu haben, um so mehr, als kaum wahrscheinlich ist, dass der Sohn sich bereit finden wird, in absehbarer Zeit voll auf dem kleinen Bauernhof zu arbeiten und seine gute Anstellung hiefür aufzugeben.
Richtig ist, dass in BGE 110 II 331 festgestellt worden ist, ein Verkauf eines landwirtschaftlichen Betriebes komme nur als ultima ratio in Betracht. In jenem Fall aber hatte die kantonale Instanz diesen Verkauf vorgesehen trotz Vorhandenseins geeigneter Anwärterinnen, die beide zudem sowohl angesichts ihrer Persönlichkeit und beruflichen Kenntnisse und Fähigkeiten als auch altersmässig Gewähr für die Weiterführung des insgesamt verpachteten Betriebs geboten hatten. Im vorliegenden Fall geht es demgegenüber um eine Vielzahl von Pächtern, die es jedenfalls nicht als abwegig erscheinen lässt, wenn das Obergericht die Kräfte der Klägerin zur Wiederherstellung einer betrieblichen Einheit als nicht ausreichend betrachtet hat. Das meint die Vorinstanz offensichtlich, wenn sie feststellt, der gesetzgeberische Zweck der Bewahrung eines existenzfähigen Betriebs vor der Zersplitterung sei nur gegeben, wenn die Klägerin den organisatorischen Aufwand zur Reaktivierung des seit vielen Jahren stillstehenden Betriebs auf der Grundlage moderner Produktionsformen zu bewältigen vermöchte.
In BGE 111 II 326 ff. schliesslich stand ein ebenfalls bereits 75jähriger Bewerber zur Diskussion, dessen Sohn allerdings seit jeher als Landwirt tätig war und immer auch auf dem erblasserischen Heimwesen selbst gearbeitet hatte. Im Gegensatz zum vorliegenden Sachverhalt konnte daher ohne jedes Bedenken angenommen werden, es liefe dem Zweck des bäuerlichen Erbrechts zuwider, wenn unverhältnismässige Anforderungen an die Eignung des unmittelbaren Übernehmers gestellt würden und gleichzeitig die reale Möglichkeit, dass dessen bereits auf dem landwirtschaftlichen Gut tätiger Sohn dieses in absehbarer Zeit zur Bewirtschaftung auf eigene Rechnung übernehme, ausser Betracht bliebe (BGE 111 II 329). Das Bundesgericht fügte bei, es komme deshalb in diesem besonderen Fall mehr auf die persönliche Eignung des Sohnes zur Weiterführung des landwirtschaftlichen Gewerbes als auf jene des Beklagten an. Ein solcher Sonderfall liegt hier nun aber gerade nicht vor. Auch wenn zutreffen würde, dass die Klägerin - wie sie neu behauptet - drei Söhne habe, von denen einer aktiv einen Landwirtschaftsbetrieb bewirtschafte, hat sie sich stets nur auf den einen Sohn und darauf berufen, dass dieser in die Landwirtschaft zurückkehren möchte. Dass dieser Sohn landwirtschaftlich ausgebildet sei, stellt die Vorinstanz ebenfalls nicht fest.
Soweit sich die Klägerin zur Begründung ihres Vorwurfs, das Obergericht habe Art. 620 ZGB verletzt, auf die zitierten Bundesgerichtsurteile beruft, erweist sich die Berufung daher als offensichtlich unbegründet.
b) Es bleibt die Frage zu prüfen, ob die Vorinstanz dadurch Bundesrecht verletzt hat, dass sie davon ausgegangen ist, die Klägerin müsste bei Zuweisung des Heimwesens an sie die betriebliche Einheit wieder herstellen und den Betrieb reaktivieren, wozu sie angesichts ihres vorgerückten Alters nicht mehr in der Lage wäre. Die Klägerin bringt dazu vor, gemäss Literatur und Rechtsprechung spiele es für die grundsätzliche Anwendung des bäuerlichen Erbrechts keine Rolle, ob die Grundstücke zu Lebzeiten des Erblassers parzellenweise an verschiedene Landwirte verpachtet worden seien, wenn die Gesamtheit der Parzellen erlaube, in vollem Umfang den Beruf eines Landwirts auszuüben. Sie verweist dazu auf ESCHER, Ergänzungslieferung zum landwirtschaftlichen Erbrecht, 3. Aufl., N. 3 zu Art. 620 ZGB. Es dürfe ihr nicht zum Nachteil gereichen, dass der Erblasser die Grundstücke zu seinen Lebzeiten an mehrere Landwirte verpachtet habe. Mit der Argumentation der Vorinstanz würde der Anwendungsbereich des bäuerlichen Erbrechts in vielen Fällen eingeschränkt, wenn nicht dessen Anwendung gar verunmöglicht.
Diese Rüge ist unbegründet, hat doch das Obergericht den Umstand, dass die Parzellen seit Jahren an verschiedene Landwirte verpachtet waren, bei der Prüfung der grundsätzlichen Anwendung des bäuerlichen Erbrechts gar nicht berücksichtigt. Eine der objektiven Voraussetzungen des Art. 620 ZGB bildet ja gerade die wirtschaftliche Einheit des Betriebs. Diese Voraussetzung hat das Obergericht im vorliegenden Fall in Wahrung der Grundsätze, wie sie in BGE 89 II 19 f. aufgestellt worden sind, bejaht.
c) Indessen ist die Berufung damit noch nicht abzuweisen. Es stellt sich vielmehr die Frage, ob es sich mit dem Grundgedanken des bäuerlichen Bodenrechts und insbesondere mit der Zwecksetzung des bäuerlichen Erbrechts vereinbaren lässt, wenn für die Übernahme eines landwirtschaftlichen Heimwesens eine zusätzliche subjektive Voraussetzung aufgestellt wird, indem verlangt wird, dass der Bewerber geeignet und in der Lage sein müsse, eine Vielzahl verpachteter Parzellen wieder zu vereinen und den seit Jahren stillgelegten bäuerlichen Betrieb wieder seiner eigentlichen Zweckbestimmung zuzuführen.
Hiezu ist zu sagen, dass das bäuerliche Erbrecht ein Sonderrecht ist, dessen Anwendung sich nur rechtfertigt, wenn die Zuweisung eines landwirtschaftlichen Heimwesens auf lange Sicht der Erhaltung eines gesunden und existenzfähigen Bauernstandes dient. Es liegt ihm der Zweckgedanke zugrunde, dass leistungsfähige Familienbetriebe durch die bevorzugte Behandlung der Übernehmer am Leben bleiben sollen und eine gerade im Erbfall drohende Zersplitterung des landwirtschaftlichen Bodens verhindert werde, wozu auch die Zusammenführung einer Vielzahl verpachteter Parzellen gehört. Die agrarpolitische Zielsetzung des bäuerlichen Erbrechts ist nun aber nicht nur bei der Prüfung der objektiven Voraussetzungen, sondern auch der persönlichen Eignung des Übernehmers zu beachten. Wenn der Bewerber blosse Sonderinteressen verfolgt, wie etwa das elterliche Bauernhaus bewohnen zu können, so würde dies für die Zusprechung des Heimwesens auch bei grundsätzlicher Eignung zur Übernahme ohne Selbstbewirtschaftung nicht genügen (BGE 95 II 395).
Im vorliegenden Fall geht es um einen kleinen Bauernbetrieb, der aber seit vielen Jahren nicht mehr als solcher geführt, sondern auf mehrere Pächter aufgeteilt worden ist. An sich stellt ein Betrieb dieser Grössenordnung - wie die Klägerin mit Recht geltend macht - bei der Übernahme keine besondern Probleme, dies jedoch nur, wenn er einfach weitergeführt werden könnte. Das trifft hier aber gerade nicht zu, müsste die Klägerin doch dafür besorgt sein, dass das Heimwesen wieder als bäuerlicher Betrieb funktionieren würde. Eine solche Aufgabe würde aber einen namhaften organisatorischen Aufwand benötigen, wie er der nunmehr über 76 Jahre alten Klägerin nicht zugemutet werden kann. Es ginge auch nicht mehr an, den Betrieb in der Weise weiterzuführen, wie es der Erblasser getan hatte. Angesichts der heutigen Anforderungen an die Landwirtschaft müssten für die Wiederherstellung eines existenzfähigen Kleinbauernbetriebs erhebliche Anstrengungen unternommen werden (BGE 110 II 491; BENNO STUDER, Die Integralzuweisung landwirtschaftlicher Gewerbe nach der Revision des bäuerlichen Zivilrechts von 1972, 2. Aufl., S. 209/210). Wenn die Vorinstanz unter diesen besondern Umständen der Klägerin die Eignung zur Übernahme des landwirtschaftlichen Heimwesens des Erblassers abgesprochen hat, so hat sie kein Bundesrecht verletzt. | de | Art. 620 Abs. 1 ZGB; bäuerliches Erbrecht. Dem Begehren einer 76jährigen Frau um Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes nach Art. 620 ZGB kann nicht entsprochen werden, wenn die Bewerberin seit mehr als 20 Jahren keinen bäuerlichen Betrieb mehr geführt hat und ihr die Fähigkeit abgesprochen werden muss, die betriebliche Einheit der an mehrere Landwirte verpachteten Parzellen wiederherzustellen und den seit Jahren stillgelegten Betrieb wieder seiner eigentlichen Zweckbestimmung zuzuführen. | de | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-225%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,578 | 114 II 225 | 114 II 225
Sachverhalt ab Seite 225
A.- Im Nachlass des am 21. Dezember 1984 verstorbenen W. F. befindet sich eine landwirtschaftliche Liegenschaft, bestehend aus Wohnhaus und Scheune sowie landwirtschaftlichen Grundstücken und Wald im Halte von insgesamt 597,98 Aren. Der Erblasser, der keine Nachkommen hat, hatte das Land sukzessive verpachtet, bis er im Jahre 1975 den Betrieb ganz aufgab. Gesetzliche Erbinnen sind allein K. S., geb. 1911, und A. F., geb. 1915, die beiden überlebenden Schwestern des Erblassers.
B.- Mit Klage vom 7. April 1986 verlangte K. S. die ungeteilte Zuweisung des landwirtschaftlichen Heimwesens zum Ertragswert. Ihre Miterbin und Schwester beantragte mit Klageantwort und Widerklage vom 11. August 1986, das Klagebegehren abzuweisen und den landwirtschaftlichen Betrieb zum Ertragswert ihr zuzuweisen.
Das Bezirksgericht Lenzburg hiess die Klage mit Urteil vom 29. Januar 1987 gut, wies das Heimwesen der Klägerin zum landwirtschaftlichen Ertragswert ungeteilt zu und wies die Widerklage ab.
Eine Beschwerde der Beklagten wurde vom Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 27. Oktober 1987 teilweise gutgeheissen. Es hob das Urteil des Bezirksgerichts auf und wies Klage und Widerklage ab.
C.- Die Klägerin reichte beim Bundesgericht Berufung ein mit den Anträgen, in Gutheissung der Berufung sei der Entscheid des Obergerichts vom 27. Oktober 1987 aufzuheben und das Urteil des Bezirksgerichts Lenzburg vom 29. Januar 1987 zu bestätigen. Demgemäss sei der landwirtschaftliche Betrieb nebst den dazugehörigen Parzellen ihr ungeteilt zum landwirtschaftlichen Ertragswert zuzuweisen.
Die Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Das Obergericht hat die Eignung der Klägerin zur Selbstbewirtschaftung des Heimwesens des Erblassers vor allem aufgrund ihres Alters verneint. Auch dem Sohn der Klägerin hat es die Eigenschaften eines modernen landwirtschaftlichen Betriebsführers abgesprochen. Die Klägerin beanstandet dies nicht und findet sich demnach damit ab, dass eine Übernahme des landwirtschaftlichen Betriebs zur Selbstbewirtschaftung für sie nicht in Frage kommt. Das hindert sie jedoch nicht, die Zuweisung unter den weniger strengen Voraussetzungen der Übernahme zur Verpachtung zu verlangen. Aber auch diese Voraussetzungen hat die Vorinstanz als nicht erfüllt betrachtet. Sie wies darauf hin, dass die 76jährige Klägerin durch die Übernahme insbesondere vor eine physische Herausforderung gestellt würde, in welcher sie bei ihrem nicht fachkundigen Sohn keine Unterstützung finden würde. Die Zusammenführung der an verschiedene Landwirte verpachteten Grundstücke zu einer betrieblichen Einheit und die Reaktivierung des seit vielen Jahren stillstehenden Betriebs auf der Grundlage moderner Produktionsformen erfordere auch einen organisatorischen Aufwand des Verpächters, welchem die betagte Klägerin nicht gewachsen wäre, zumal sie seit über 20 Jahren keinen Betrieb mehr geführt habe und sich zunächst in die komplexe Organisation eines modernen Bauernbetriebs einarbeiten müsste.
a) Soweit die Klägerin aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Bundesrechtsverletzung durch das Obergericht ableiten will, übersieht sie, dass die von ihr angeführten neuesten Entscheide des Bundesgerichts zum Teil wesentlich vom hier gegebenen Sachverhalt abweichen. Zutreffend ist, dass in BGE 110 II 330 ff. anders als im vorliegenden Fall zwei geeignete Bewerberinnen zur Übernahme des elterlichen Hofs zur Verpachtung bereit waren und dass es dort auf die engere Verbundenheit der einen Bewerberin mit dem elterlichen Hof ankam, nachdem keine der beiden Anwärterinnen Nachkommen mit Interesse für die Landwirtschaft hatte. Dass die Klägerin Kinder hat, die in der Landwirtschaft tätig sind, hat die Vorinstanz nicht festgestellt. Es ging vielmehr im erst- wie im zweitinstanzlichen Verfahren stets nur um den einen Sohn, der nach den verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil seit seiner Jugend nicht mehr in der Landwirtschaft gearbeitet, sondern eine kaufmännische Lehre absolviert hat und nunmehr als Geschäftsführer in einer Buchhandlung tätig ist.
Die Vorinstanz hat in Frage gestellt, ob eine Übernahme durch die Klägerin Gewähr dafür biete, dass der Betrieb auch in Zukunft nicht zerstückelt oder der Landwirtschaft entzogen werde, worauf es in BGE 107 II 35 letztlich entscheidend ankam. Nachdem die Vorinstanz der Klägerin die Fähigkeit angesichts ihres fortgeschrittenen Alters abgesprochen hat, die verschiedenen verpachteten Grundstücke zusammenzuführen, um sie wieder zu einer betrieblichen Einheit zu vereinigen, ist es wohl berechtigt, Zweifel an dieser Gewähr zu haben, um so mehr, als kaum wahrscheinlich ist, dass der Sohn sich bereit finden wird, in absehbarer Zeit voll auf dem kleinen Bauernhof zu arbeiten und seine gute Anstellung hiefür aufzugeben.
Richtig ist, dass in BGE 110 II 331 festgestellt worden ist, ein Verkauf eines landwirtschaftlichen Betriebes komme nur als ultima ratio in Betracht. In jenem Fall aber hatte die kantonale Instanz diesen Verkauf vorgesehen trotz Vorhandenseins geeigneter Anwärterinnen, die beide zudem sowohl angesichts ihrer Persönlichkeit und beruflichen Kenntnisse und Fähigkeiten als auch altersmässig Gewähr für die Weiterführung des insgesamt verpachteten Betriebs geboten hatten. Im vorliegenden Fall geht es demgegenüber um eine Vielzahl von Pächtern, die es jedenfalls nicht als abwegig erscheinen lässt, wenn das Obergericht die Kräfte der Klägerin zur Wiederherstellung einer betrieblichen Einheit als nicht ausreichend betrachtet hat. Das meint die Vorinstanz offensichtlich, wenn sie feststellt, der gesetzgeberische Zweck der Bewahrung eines existenzfähigen Betriebs vor der Zersplitterung sei nur gegeben, wenn die Klägerin den organisatorischen Aufwand zur Reaktivierung des seit vielen Jahren stillstehenden Betriebs auf der Grundlage moderner Produktionsformen zu bewältigen vermöchte.
In BGE 111 II 326 ff. schliesslich stand ein ebenfalls bereits 75jähriger Bewerber zur Diskussion, dessen Sohn allerdings seit jeher als Landwirt tätig war und immer auch auf dem erblasserischen Heimwesen selbst gearbeitet hatte. Im Gegensatz zum vorliegenden Sachverhalt konnte daher ohne jedes Bedenken angenommen werden, es liefe dem Zweck des bäuerlichen Erbrechts zuwider, wenn unverhältnismässige Anforderungen an die Eignung des unmittelbaren Übernehmers gestellt würden und gleichzeitig die reale Möglichkeit, dass dessen bereits auf dem landwirtschaftlichen Gut tätiger Sohn dieses in absehbarer Zeit zur Bewirtschaftung auf eigene Rechnung übernehme, ausser Betracht bliebe (BGE 111 II 329). Das Bundesgericht fügte bei, es komme deshalb in diesem besonderen Fall mehr auf die persönliche Eignung des Sohnes zur Weiterführung des landwirtschaftlichen Gewerbes als auf jene des Beklagten an. Ein solcher Sonderfall liegt hier nun aber gerade nicht vor. Auch wenn zutreffen würde, dass die Klägerin - wie sie neu behauptet - drei Söhne habe, von denen einer aktiv einen Landwirtschaftsbetrieb bewirtschafte, hat sie sich stets nur auf den einen Sohn und darauf berufen, dass dieser in die Landwirtschaft zurückkehren möchte. Dass dieser Sohn landwirtschaftlich ausgebildet sei, stellt die Vorinstanz ebenfalls nicht fest.
Soweit sich die Klägerin zur Begründung ihres Vorwurfs, das Obergericht habe Art. 620 ZGB verletzt, auf die zitierten Bundesgerichtsurteile beruft, erweist sich die Berufung daher als offensichtlich unbegründet.
b) Es bleibt die Frage zu prüfen, ob die Vorinstanz dadurch Bundesrecht verletzt hat, dass sie davon ausgegangen ist, die Klägerin müsste bei Zuweisung des Heimwesens an sie die betriebliche Einheit wieder herstellen und den Betrieb reaktivieren, wozu sie angesichts ihres vorgerückten Alters nicht mehr in der Lage wäre. Die Klägerin bringt dazu vor, gemäss Literatur und Rechtsprechung spiele es für die grundsätzliche Anwendung des bäuerlichen Erbrechts keine Rolle, ob die Grundstücke zu Lebzeiten des Erblassers parzellenweise an verschiedene Landwirte verpachtet worden seien, wenn die Gesamtheit der Parzellen erlaube, in vollem Umfang den Beruf eines Landwirts auszuüben. Sie verweist dazu auf ESCHER, Ergänzungslieferung zum landwirtschaftlichen Erbrecht, 3. Aufl., N. 3 zu Art. 620 ZGB. Es dürfe ihr nicht zum Nachteil gereichen, dass der Erblasser die Grundstücke zu seinen Lebzeiten an mehrere Landwirte verpachtet habe. Mit der Argumentation der Vorinstanz würde der Anwendungsbereich des bäuerlichen Erbrechts in vielen Fällen eingeschränkt, wenn nicht dessen Anwendung gar verunmöglicht.
Diese Rüge ist unbegründet, hat doch das Obergericht den Umstand, dass die Parzellen seit Jahren an verschiedene Landwirte verpachtet waren, bei der Prüfung der grundsätzlichen Anwendung des bäuerlichen Erbrechts gar nicht berücksichtigt. Eine der objektiven Voraussetzungen des Art. 620 ZGB bildet ja gerade die wirtschaftliche Einheit des Betriebs. Diese Voraussetzung hat das Obergericht im vorliegenden Fall in Wahrung der Grundsätze, wie sie in BGE 89 II 19 f. aufgestellt worden sind, bejaht.
c) Indessen ist die Berufung damit noch nicht abzuweisen. Es stellt sich vielmehr die Frage, ob es sich mit dem Grundgedanken des bäuerlichen Bodenrechts und insbesondere mit der Zwecksetzung des bäuerlichen Erbrechts vereinbaren lässt, wenn für die Übernahme eines landwirtschaftlichen Heimwesens eine zusätzliche subjektive Voraussetzung aufgestellt wird, indem verlangt wird, dass der Bewerber geeignet und in der Lage sein müsse, eine Vielzahl verpachteter Parzellen wieder zu vereinen und den seit Jahren stillgelegten bäuerlichen Betrieb wieder seiner eigentlichen Zweckbestimmung zuzuführen.
Hiezu ist zu sagen, dass das bäuerliche Erbrecht ein Sonderrecht ist, dessen Anwendung sich nur rechtfertigt, wenn die Zuweisung eines landwirtschaftlichen Heimwesens auf lange Sicht der Erhaltung eines gesunden und existenzfähigen Bauernstandes dient. Es liegt ihm der Zweckgedanke zugrunde, dass leistungsfähige Familienbetriebe durch die bevorzugte Behandlung der Übernehmer am Leben bleiben sollen und eine gerade im Erbfall drohende Zersplitterung des landwirtschaftlichen Bodens verhindert werde, wozu auch die Zusammenführung einer Vielzahl verpachteter Parzellen gehört. Die agrarpolitische Zielsetzung des bäuerlichen Erbrechts ist nun aber nicht nur bei der Prüfung der objektiven Voraussetzungen, sondern auch der persönlichen Eignung des Übernehmers zu beachten. Wenn der Bewerber blosse Sonderinteressen verfolgt, wie etwa das elterliche Bauernhaus bewohnen zu können, so würde dies für die Zusprechung des Heimwesens auch bei grundsätzlicher Eignung zur Übernahme ohne Selbstbewirtschaftung nicht genügen (BGE 95 II 395).
Im vorliegenden Fall geht es um einen kleinen Bauernbetrieb, der aber seit vielen Jahren nicht mehr als solcher geführt, sondern auf mehrere Pächter aufgeteilt worden ist. An sich stellt ein Betrieb dieser Grössenordnung - wie die Klägerin mit Recht geltend macht - bei der Übernahme keine besondern Probleme, dies jedoch nur, wenn er einfach weitergeführt werden könnte. Das trifft hier aber gerade nicht zu, müsste die Klägerin doch dafür besorgt sein, dass das Heimwesen wieder als bäuerlicher Betrieb funktionieren würde. Eine solche Aufgabe würde aber einen namhaften organisatorischen Aufwand benötigen, wie er der nunmehr über 76 Jahre alten Klägerin nicht zugemutet werden kann. Es ginge auch nicht mehr an, den Betrieb in der Weise weiterzuführen, wie es der Erblasser getan hatte. Angesichts der heutigen Anforderungen an die Landwirtschaft müssten für die Wiederherstellung eines existenzfähigen Kleinbauernbetriebs erhebliche Anstrengungen unternommen werden (BGE 110 II 491; BENNO STUDER, Die Integralzuweisung landwirtschaftlicher Gewerbe nach der Revision des bäuerlichen Zivilrechts von 1972, 2. Aufl., S. 209/210). Wenn die Vorinstanz unter diesen besondern Umständen der Klägerin die Eignung zur Übernahme des landwirtschaftlichen Heimwesens des Erblassers abgesprochen hat, so hat sie kein Bundesrecht verletzt. | de | Art. 620 al. 1 CC; droit successoral paysan. On ne peut faire droit à la requête d'une femme âgée de 76 ans tendant à l'attribution d'une exploitation agricole au sens de l'art. 620 CC, lorsque la requérante n'a pas dirigé d'exploitation rurale depuis plus de 20 ans et qu'on doit lui dénier la capacité de rétablir l'unité de l'exploitation de parcelles affermées à plusieurs agriculteurs et de redonner à l'exploitation, immobilisée depuis des années, son affectation propre. | fr | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-225%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,579 | 114 II 225 | 114 II 225
Sachverhalt ab Seite 225
A.- Im Nachlass des am 21. Dezember 1984 verstorbenen W. F. befindet sich eine landwirtschaftliche Liegenschaft, bestehend aus Wohnhaus und Scheune sowie landwirtschaftlichen Grundstücken und Wald im Halte von insgesamt 597,98 Aren. Der Erblasser, der keine Nachkommen hat, hatte das Land sukzessive verpachtet, bis er im Jahre 1975 den Betrieb ganz aufgab. Gesetzliche Erbinnen sind allein K. S., geb. 1911, und A. F., geb. 1915, die beiden überlebenden Schwestern des Erblassers.
B.- Mit Klage vom 7. April 1986 verlangte K. S. die ungeteilte Zuweisung des landwirtschaftlichen Heimwesens zum Ertragswert. Ihre Miterbin und Schwester beantragte mit Klageantwort und Widerklage vom 11. August 1986, das Klagebegehren abzuweisen und den landwirtschaftlichen Betrieb zum Ertragswert ihr zuzuweisen.
Das Bezirksgericht Lenzburg hiess die Klage mit Urteil vom 29. Januar 1987 gut, wies das Heimwesen der Klägerin zum landwirtschaftlichen Ertragswert ungeteilt zu und wies die Widerklage ab.
Eine Beschwerde der Beklagten wurde vom Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 27. Oktober 1987 teilweise gutgeheissen. Es hob das Urteil des Bezirksgerichts auf und wies Klage und Widerklage ab.
C.- Die Klägerin reichte beim Bundesgericht Berufung ein mit den Anträgen, in Gutheissung der Berufung sei der Entscheid des Obergerichts vom 27. Oktober 1987 aufzuheben und das Urteil des Bezirksgerichts Lenzburg vom 29. Januar 1987 zu bestätigen. Demgemäss sei der landwirtschaftliche Betrieb nebst den dazugehörigen Parzellen ihr ungeteilt zum landwirtschaftlichen Ertragswert zuzuweisen.
Die Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Das Obergericht hat die Eignung der Klägerin zur Selbstbewirtschaftung des Heimwesens des Erblassers vor allem aufgrund ihres Alters verneint. Auch dem Sohn der Klägerin hat es die Eigenschaften eines modernen landwirtschaftlichen Betriebsführers abgesprochen. Die Klägerin beanstandet dies nicht und findet sich demnach damit ab, dass eine Übernahme des landwirtschaftlichen Betriebs zur Selbstbewirtschaftung für sie nicht in Frage kommt. Das hindert sie jedoch nicht, die Zuweisung unter den weniger strengen Voraussetzungen der Übernahme zur Verpachtung zu verlangen. Aber auch diese Voraussetzungen hat die Vorinstanz als nicht erfüllt betrachtet. Sie wies darauf hin, dass die 76jährige Klägerin durch die Übernahme insbesondere vor eine physische Herausforderung gestellt würde, in welcher sie bei ihrem nicht fachkundigen Sohn keine Unterstützung finden würde. Die Zusammenführung der an verschiedene Landwirte verpachteten Grundstücke zu einer betrieblichen Einheit und die Reaktivierung des seit vielen Jahren stillstehenden Betriebs auf der Grundlage moderner Produktionsformen erfordere auch einen organisatorischen Aufwand des Verpächters, welchem die betagte Klägerin nicht gewachsen wäre, zumal sie seit über 20 Jahren keinen Betrieb mehr geführt habe und sich zunächst in die komplexe Organisation eines modernen Bauernbetriebs einarbeiten müsste.
a) Soweit die Klägerin aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Bundesrechtsverletzung durch das Obergericht ableiten will, übersieht sie, dass die von ihr angeführten neuesten Entscheide des Bundesgerichts zum Teil wesentlich vom hier gegebenen Sachverhalt abweichen. Zutreffend ist, dass in BGE 110 II 330 ff. anders als im vorliegenden Fall zwei geeignete Bewerberinnen zur Übernahme des elterlichen Hofs zur Verpachtung bereit waren und dass es dort auf die engere Verbundenheit der einen Bewerberin mit dem elterlichen Hof ankam, nachdem keine der beiden Anwärterinnen Nachkommen mit Interesse für die Landwirtschaft hatte. Dass die Klägerin Kinder hat, die in der Landwirtschaft tätig sind, hat die Vorinstanz nicht festgestellt. Es ging vielmehr im erst- wie im zweitinstanzlichen Verfahren stets nur um den einen Sohn, der nach den verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil seit seiner Jugend nicht mehr in der Landwirtschaft gearbeitet, sondern eine kaufmännische Lehre absolviert hat und nunmehr als Geschäftsführer in einer Buchhandlung tätig ist.
Die Vorinstanz hat in Frage gestellt, ob eine Übernahme durch die Klägerin Gewähr dafür biete, dass der Betrieb auch in Zukunft nicht zerstückelt oder der Landwirtschaft entzogen werde, worauf es in BGE 107 II 35 letztlich entscheidend ankam. Nachdem die Vorinstanz der Klägerin die Fähigkeit angesichts ihres fortgeschrittenen Alters abgesprochen hat, die verschiedenen verpachteten Grundstücke zusammenzuführen, um sie wieder zu einer betrieblichen Einheit zu vereinigen, ist es wohl berechtigt, Zweifel an dieser Gewähr zu haben, um so mehr, als kaum wahrscheinlich ist, dass der Sohn sich bereit finden wird, in absehbarer Zeit voll auf dem kleinen Bauernhof zu arbeiten und seine gute Anstellung hiefür aufzugeben.
Richtig ist, dass in BGE 110 II 331 festgestellt worden ist, ein Verkauf eines landwirtschaftlichen Betriebes komme nur als ultima ratio in Betracht. In jenem Fall aber hatte die kantonale Instanz diesen Verkauf vorgesehen trotz Vorhandenseins geeigneter Anwärterinnen, die beide zudem sowohl angesichts ihrer Persönlichkeit und beruflichen Kenntnisse und Fähigkeiten als auch altersmässig Gewähr für die Weiterführung des insgesamt verpachteten Betriebs geboten hatten. Im vorliegenden Fall geht es demgegenüber um eine Vielzahl von Pächtern, die es jedenfalls nicht als abwegig erscheinen lässt, wenn das Obergericht die Kräfte der Klägerin zur Wiederherstellung einer betrieblichen Einheit als nicht ausreichend betrachtet hat. Das meint die Vorinstanz offensichtlich, wenn sie feststellt, der gesetzgeberische Zweck der Bewahrung eines existenzfähigen Betriebs vor der Zersplitterung sei nur gegeben, wenn die Klägerin den organisatorischen Aufwand zur Reaktivierung des seit vielen Jahren stillstehenden Betriebs auf der Grundlage moderner Produktionsformen zu bewältigen vermöchte.
In BGE 111 II 326 ff. schliesslich stand ein ebenfalls bereits 75jähriger Bewerber zur Diskussion, dessen Sohn allerdings seit jeher als Landwirt tätig war und immer auch auf dem erblasserischen Heimwesen selbst gearbeitet hatte. Im Gegensatz zum vorliegenden Sachverhalt konnte daher ohne jedes Bedenken angenommen werden, es liefe dem Zweck des bäuerlichen Erbrechts zuwider, wenn unverhältnismässige Anforderungen an die Eignung des unmittelbaren Übernehmers gestellt würden und gleichzeitig die reale Möglichkeit, dass dessen bereits auf dem landwirtschaftlichen Gut tätiger Sohn dieses in absehbarer Zeit zur Bewirtschaftung auf eigene Rechnung übernehme, ausser Betracht bliebe (BGE 111 II 329). Das Bundesgericht fügte bei, es komme deshalb in diesem besonderen Fall mehr auf die persönliche Eignung des Sohnes zur Weiterführung des landwirtschaftlichen Gewerbes als auf jene des Beklagten an. Ein solcher Sonderfall liegt hier nun aber gerade nicht vor. Auch wenn zutreffen würde, dass die Klägerin - wie sie neu behauptet - drei Söhne habe, von denen einer aktiv einen Landwirtschaftsbetrieb bewirtschafte, hat sie sich stets nur auf den einen Sohn und darauf berufen, dass dieser in die Landwirtschaft zurückkehren möchte. Dass dieser Sohn landwirtschaftlich ausgebildet sei, stellt die Vorinstanz ebenfalls nicht fest.
Soweit sich die Klägerin zur Begründung ihres Vorwurfs, das Obergericht habe Art. 620 ZGB verletzt, auf die zitierten Bundesgerichtsurteile beruft, erweist sich die Berufung daher als offensichtlich unbegründet.
b) Es bleibt die Frage zu prüfen, ob die Vorinstanz dadurch Bundesrecht verletzt hat, dass sie davon ausgegangen ist, die Klägerin müsste bei Zuweisung des Heimwesens an sie die betriebliche Einheit wieder herstellen und den Betrieb reaktivieren, wozu sie angesichts ihres vorgerückten Alters nicht mehr in der Lage wäre. Die Klägerin bringt dazu vor, gemäss Literatur und Rechtsprechung spiele es für die grundsätzliche Anwendung des bäuerlichen Erbrechts keine Rolle, ob die Grundstücke zu Lebzeiten des Erblassers parzellenweise an verschiedene Landwirte verpachtet worden seien, wenn die Gesamtheit der Parzellen erlaube, in vollem Umfang den Beruf eines Landwirts auszuüben. Sie verweist dazu auf ESCHER, Ergänzungslieferung zum landwirtschaftlichen Erbrecht, 3. Aufl., N. 3 zu Art. 620 ZGB. Es dürfe ihr nicht zum Nachteil gereichen, dass der Erblasser die Grundstücke zu seinen Lebzeiten an mehrere Landwirte verpachtet habe. Mit der Argumentation der Vorinstanz würde der Anwendungsbereich des bäuerlichen Erbrechts in vielen Fällen eingeschränkt, wenn nicht dessen Anwendung gar verunmöglicht.
Diese Rüge ist unbegründet, hat doch das Obergericht den Umstand, dass die Parzellen seit Jahren an verschiedene Landwirte verpachtet waren, bei der Prüfung der grundsätzlichen Anwendung des bäuerlichen Erbrechts gar nicht berücksichtigt. Eine der objektiven Voraussetzungen des Art. 620 ZGB bildet ja gerade die wirtschaftliche Einheit des Betriebs. Diese Voraussetzung hat das Obergericht im vorliegenden Fall in Wahrung der Grundsätze, wie sie in BGE 89 II 19 f. aufgestellt worden sind, bejaht.
c) Indessen ist die Berufung damit noch nicht abzuweisen. Es stellt sich vielmehr die Frage, ob es sich mit dem Grundgedanken des bäuerlichen Bodenrechts und insbesondere mit der Zwecksetzung des bäuerlichen Erbrechts vereinbaren lässt, wenn für die Übernahme eines landwirtschaftlichen Heimwesens eine zusätzliche subjektive Voraussetzung aufgestellt wird, indem verlangt wird, dass der Bewerber geeignet und in der Lage sein müsse, eine Vielzahl verpachteter Parzellen wieder zu vereinen und den seit Jahren stillgelegten bäuerlichen Betrieb wieder seiner eigentlichen Zweckbestimmung zuzuführen.
Hiezu ist zu sagen, dass das bäuerliche Erbrecht ein Sonderrecht ist, dessen Anwendung sich nur rechtfertigt, wenn die Zuweisung eines landwirtschaftlichen Heimwesens auf lange Sicht der Erhaltung eines gesunden und existenzfähigen Bauernstandes dient. Es liegt ihm der Zweckgedanke zugrunde, dass leistungsfähige Familienbetriebe durch die bevorzugte Behandlung der Übernehmer am Leben bleiben sollen und eine gerade im Erbfall drohende Zersplitterung des landwirtschaftlichen Bodens verhindert werde, wozu auch die Zusammenführung einer Vielzahl verpachteter Parzellen gehört. Die agrarpolitische Zielsetzung des bäuerlichen Erbrechts ist nun aber nicht nur bei der Prüfung der objektiven Voraussetzungen, sondern auch der persönlichen Eignung des Übernehmers zu beachten. Wenn der Bewerber blosse Sonderinteressen verfolgt, wie etwa das elterliche Bauernhaus bewohnen zu können, so würde dies für die Zusprechung des Heimwesens auch bei grundsätzlicher Eignung zur Übernahme ohne Selbstbewirtschaftung nicht genügen (BGE 95 II 395).
Im vorliegenden Fall geht es um einen kleinen Bauernbetrieb, der aber seit vielen Jahren nicht mehr als solcher geführt, sondern auf mehrere Pächter aufgeteilt worden ist. An sich stellt ein Betrieb dieser Grössenordnung - wie die Klägerin mit Recht geltend macht - bei der Übernahme keine besondern Probleme, dies jedoch nur, wenn er einfach weitergeführt werden könnte. Das trifft hier aber gerade nicht zu, müsste die Klägerin doch dafür besorgt sein, dass das Heimwesen wieder als bäuerlicher Betrieb funktionieren würde. Eine solche Aufgabe würde aber einen namhaften organisatorischen Aufwand benötigen, wie er der nunmehr über 76 Jahre alten Klägerin nicht zugemutet werden kann. Es ginge auch nicht mehr an, den Betrieb in der Weise weiterzuführen, wie es der Erblasser getan hatte. Angesichts der heutigen Anforderungen an die Landwirtschaft müssten für die Wiederherstellung eines existenzfähigen Kleinbauernbetriebs erhebliche Anstrengungen unternommen werden (BGE 110 II 491; BENNO STUDER, Die Integralzuweisung landwirtschaftlicher Gewerbe nach der Revision des bäuerlichen Zivilrechts von 1972, 2. Aufl., S. 209/210). Wenn die Vorinstanz unter diesen besondern Umständen der Klägerin die Eignung zur Übernahme des landwirtschaftlichen Heimwesens des Erblassers abgesprochen hat, so hat sie kein Bundesrecht verletzt. | de | Art. 620 cpv. 1 CC; diritto successorio rurale. Non può essere accolta la domanda di una donna di 76 anni tendente all'attribuzione di un'azienda agricola ai sensi dell'art. 620 CC, ove la richiedente non abbia più diretto da più di 20 anni un'azienda agricola e debba esserle negata l'idoneità a ristabilire l'unità d'esercizio di fondi dati in affitto a più agricoltori e a ricondurre l'azienda, non esercita da anni, alla sua specifica destinazione. | it | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-225%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,580 | 114 II 230 | 114 II 230
Sachverhalt ab Seite 231
A.- Die Schweiz. Lebensversicherungs- und Rentenanstalt ist Eigentümerin der Liegenschaft an der Ecke Bahnhofstrasse 104 und Schützengasse 10/12 in Zürich. Von Februar 1982 bis Ende Oktober 1983 liess sie an dieser Liegenschaft einen Umbau und eine Fassadenrenovation ausführen; dabei wurden, um das Gebäude herum und weitgehend auf öffentlichem Boden, Bauinstallationen aufgestellt. Die Benützung des öffentlichen Grundes war im Juni 1981 durch die Gewerbepolizei der Stadt Zürich und am 22. Juli 1981 durch den Stadtrat von Zürich bewilligt worden.
Die Alexandre SA führte an der Schützengasse 7 zwei Detailverkaufsgeschäfte für Mode, die sie im August 1980 eröffnet hatte. Sie verlangte im März 1983 von der Schweiz. Lebensversicherungs- und Rentenanstalt Ersatz des durch die Bauarbeiten verursachten Schadens, was diese indessen verweigerte.
B.- Am 23. April 1985 klagte die Alexandre SA beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Schweiz. Lebensversicherungs- und Rentenanstalt auf Zahlung eines nach richterlichem Ermessen festzusetzenden Betrages, mindestens aber von Fr. 750'000.-- nebst Zins zu 7,5% seit 1. Dezember 1982. Die Klage wurde am 6. Mai 1987 abgewiesen.
Gegen dieses Urteil des Handelsgerichts erhob die Alexandre SA Berufung an das Bundesgericht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Bundesgericht hat in BGE 83 II 375 ff. Stellung bezogen zur Verantwortlichkeit des Grundeigentümers für den Schaden, den Bauarbeiten auf seinem Grundstück dem Eigentümer eines Nachbargrundstückes oder dem Inhaber eines beschränkten dinglichen Rechtes oder eines persönlichen Rechtes, namentlich einem Mieter oder Pächter, zufügen. Es hat in diesem Urteil ausgeführt, dass der für die Bauarbeiten mitbenützte öffentliche Grund als Teil des Baugrundstückes zu betrachten sei. Die Haftung des Grundeigentümers gemäss Art. 679/684 ZGB hat das Bundesgericht für den Fall bejaht, dass die aus baulichen Vorrichtungen für den Nachbarn sich ergebenden Unzukömmlichkeiten gewisse Grenzen überschreiten, die der Richter unter Berücksichtigung der gesamten Umstände und Abwägung der beidseitigen Interessen zu bestimmen hat. Das Bundesgericht hat in diesem Entscheid auch erkannt, dass technisch notwendige Werkplatzanlagen Ursache einer Schädigung des Nachbarn sein können und dass ihre Errichtung sich als Überschreitung des Eigentumsrechtes erweisen kann.
PETER LIVER hat BGE 83 II 375 ff. als ein "erstaunliches Urteil" bezeichnet, weil danach auch Massnahmen, ohne welche die unerlässlichen Bauarbeiten auf einem Grundstück überhaupt nicht durchgeführt werden können, widerrechtlich seien und zu Schadenersatz verpflichteten, wenn die Beeinträchtigung eines Nachbarn während der Bauzeit ein gewisses Mass überschreite. Er hat auch darauf hingewiesen, dass die Frage, ob und wie auf einem Grundstück gebaut werden dürfe, überhaupt nicht nach Art. 684 ZGB (der den speziellen Tatbestand der Überschreitung des Grundeigentums nach Art. 679 ZGB regle, welche in mittelbaren Einwirkungen auf Nachbargrundstücke bestehen) zu beurteilen sei, da diese Bestimmung nur Anwendung finde auf die Art und Weise der Benutzung eines Grundstücks oder Gebäudes im Sinne der Bewirtschaftung (ZBJV 95/1959, S. 20 ff.).
Dieser Kritik hat sich das Bundesgericht nicht verschlossen und deshalb die Verantwortlichkeit des Grundeigentümers in BGE 91 II 100 ff. einer neuen Prüfung unterzogen. Es hat in diesem Entscheid ausgeführt, die Haftung des bauenden Grundeigentümers für unvermeidliche Immissionen lasse sich nicht einfach auf Art. 679 ZGB stützen. Diese Norm mache den Grundeigentümer bloss für Überschreitungen seines Eigentumsrechtes, nicht aber für die Folgen einer in allen Teilen rechtmässigen Eigentumsausübung verantwortlich. Es könne jedoch bei Ausführung einer Baute zu Immissionen kommen, die zwar unvermeidlich seien und daher hingenommen werden müssten, aber das ordentlicherweise bei der Benutzung und Bewirtschaftung eines Grundstückes Zulässige nach Art, Stärke und Dauer weit überstiegen. Es stehe einem Grundeigentümer inmitten eines städtischen Quartiers nicht zu, bei der gewöhnlichen Benutzung und Bewirtschaftung seines Grundstückes die Nachbarschaft mehr als zwei Jahre lang mit Lärm- und Staubeinwirkungen zu belästigen und zu schädigen und darüber hinaus die Zugangswege zum nachbarlichen Ladengeschäft durch Belegung und Abschrankung des öffentlichen Strassenbodens (wenn auch mit behördlicher Bewilligung) zu verschlechtern. Das Privileg, in den Rechtsbereich des Nachbarn einzugreifen, sei dem bauenden Grundeigentümer nur zuzuerkennen, soweit der Eingriff sich bei der Bauausführung nicht vermeiden lasse. Da Art. 679 ZGB mit dieser Rechtslage nicht rechne, bestehe eine Gesetzeslücke, welche der Richter in dem Sinne auszufüllen habe, dass die Schadenersatzpflicht auch dann zu bejahen sei, wenn die Überschreitung der Schranken des Nachbarrechtes mit Rücksicht auf das besondere Interesse des bauenden Grundeigentümers und auf die Erfordernisse der Bauausführung ausnahmsweise zu dulden sei.
LIVER, der diesem Urteil grundsätzlich zugestimmt hat, hat darin die Schaffung eines neuen Tatbestandes der Kausalhaftung des Grundeigentümers gesehen. Dieser haftet unter der Voraussetzung, dass er die Grenzen seiner Liegenschaft überschreitet und die Zulässigkeit der Überschreitung auf einer Sonderbewilligung der zuständigen Verwaltungsbehörde beruht (ZBJV 103/1967, S. 1 ff.). MEIER-HAYOZ vermisst bei diesem Urteil eine Stellungnahme des Bundesgerichts zur Frage, ob eine echte oder eine unechte Lücke vorliege. Er hält dafür, dass es sich um eine Gesetzesberichtigung, also um die Ausfüllung einer unechten Lücke handle, legt dem Richter aber nahe, solche unechten Lücken im Nachbarrecht nur mit grosser Zurückhaltung anzunehmen und besonders sorgfältig zu prüfen, ob dem Interesse des betroffenen Nachbarn ein ernsthaftes und objektiv vertretbares Interesse des Immittenten gegenüberstehe (Kommentar, N. 222/224 zu Art. 684 ZGB).
Das Bundesgericht hat die mit BGE 91 II 100 ff. begründete Rechtsprechung in zwei Urteilen vom 14. November 1986 bestätigt. Das eine Urteil (Société Parking de la Place de Cornavin S.A. gegen Devillon & Cie und Dame Jacqueline Devillon) ist von PIERRE TERCIER zustimmend besprochen worden (La protection contre les nuisances liées à des travaux de construction, in: Baurecht 1987, S. 82 ff.).
3. Entgegen der im angefochtenen Urteil vertretenen Ansicht besteht im vorliegenden Fall kein Anlass, die bisherige Rechtsprechung aufzugeben.
a) Übertrieben erscheint jedenfalls die verallgemeinernde Feststellung im Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich, es gelte der Tendenz entgegenzuwirken, für jedwelchen erlittenen Schaden Deckung durch das Haftpflichtrecht zu suchen, und es dürfe nicht "einer uferlosen Schadenersatzbegehrlichkeit nach amerikanischem Vorbild" willfahren werden. Schaden, der im Zusammenhang mit Bauarbeiten entsteht, ist in den wenigsten Fällen eine Bagatelle, die sorgfältige Prüfung durch den Richter nicht verdiente.
b) Fragwürdig ist auch die Meinung des Handelsgerichts, das Immissionsverbot des schweizerischen Rechtes habe Ausnahmecharakter. Nach Art. 684 ZGB ist jedermann verpflichtet, bei der Ausübung seines Eigentums sich aller übermässigen Einwirkung auf das Eigentum des Nachbarn zu enthalten. Sobald Einwirkungen die Schwelle überschreiten, die durch Lage und Beschaffenheit der Grundstücke und durch den Ortsgebrauch bestimmt wird, sind sie grundsätzlich verboten.
c) Unerheblich ist die Bemerkung im angefochtenen Urteil, die Einwirkungen auf Nachbargrundstücke würden sich in aller Regel im Laufe der Zeit ausgleichen, weil an jeder Liegenschaft Unterhaltsarbeiten ausgeführt werden müssten; denn im vorliegenden Fall stehen sich nicht zwei Grundeigentümer gegenüber, sondern ein Grundeigentümer und ein Mieter einer benachbarten Liegenschaft.
d) In diesem Zusammenhang ist auch die Feststellung des Handelsgerichts zu präzisieren, die Beklagte sei Grundeigentümerin "inmitten eines städtischen Wohnquartiers". In Tat und Wahrheit geht es im vorliegenden Fall nämlich um Bauarbeiten, die an der Zürcher Bahnhofstrasse ausgeführt wurden. Zusammen mit den benachbarten Strassen und Gassen ist die Zürcher Bahnhofstrasse weltbekannt wegen der dort niedergelassenen Banken und Ladengeschäfte; sie ist gewiss nicht das, was man sich unter einem städtischen Wohnquartier üblicherweise vorstellt.
Diese Präzisierung erfolgt allerdings nicht im Sinne der Berichtigung eines offensichtlichen Versehens (Art. 63 Abs. 2 OG), sondern unter Berücksichtigung einer gerichtsnotorischen Tatsache. Wie die Klägerin zutreffend vorbringt, würde derselbe Sachverhalt, wie er der vorliegenden Streitsache zugrunde liegt, in einem eigentlichen Wohnquartier kaum zu einer Schadenersatzpflicht führen, weil dort die Quartierbewohner in den Geschäften zu einem grossen Teil Artikel des täglichen Bedarfs einkaufen und die Läden in ihrer Nähe auch dann aufsuchen, wenn der Zugang zu ihnen durch Bauinstallationen erschwert ist. Demgegenüber kommt die Kundschaft, welche die Geschäfte an der Zürcher Bahnhofstrasse und in deren nächster Nähe aufsucht, in grosser Zahl auch aus den übrigen Gebieten der Schweiz und aus dem Ausland. Diese Kundschaft wird, ganz besonders wenn es um Modeartikel geht, von den Wünsche weckenden Auslagen in Schaufenstern und Verkaufsräumen zum Betreten eines Ladengeschäftes veranlasst. Die Ladeninhaber rund um die Bahnhofstrasse haben daher ein ganz besonderes Interesse daran, dass der Zugang zu ihrem Geschäft ohne Schwierigkeiten gefunden wird.
e) Zuzugeben ist hingegen, dass die Begründung des in BGE 91 II 100 ff. veröffentlichten Urteils nicht in allen Teilen zu befriedigen vermag. Es erscheint wenig überzeugend, wenn das Bundesgericht dort eine Gesetzeslücke mit dem Argument bejaht hat, diese sei beim Erlass des Schweizerischen Zivilgesetzbuches noch kaum erkennbar gewesen, jedoch im Laufe der Jahrzehnte infolge der Entwicklung der maschinellen Baumethoden und der häufigen Inanspruchnahme öffentlichen Bodens immer mehr erkennbar geworden.
4. a) Es steht auch im vorliegenden Fall fest, dass die von der Liegenschaft der Beklagten ausgehenden Einwirkungen auf die Detailverkaufsgeschäfte der Klägerin - in erster Linie die Erschwerung des Zuganges durch Belegung und Abschrankung des öffentlichen Grundes - den Tatbestand der übermässigen und folglich unzulässigen Eigentumsausübung erfüllen und damit einen Anspruch auf Beseitigung der Schädigung oder auf Schadenersatz begründen würden, wenn sie nicht im Zusammenhang mit den von der Beklagten veranlassten Umbau- und Renovationsarbeiten ständen. Nur weil diese Bauarbeiten notwendig und zweckmässig sind, die Einwirkungen selbst bei Anwendung aller Sorgfalt unvermeidlich sind und die Beanspruchung des öffentlichen Grundes von den zuständigen Behörden bewilligt wurde, kann der Beklagten keine Rechtswidrigkeit vorgeworfen werden. Objektiv bleiben jedoch die Immissionen übermässig und mit dem Gebot nachbarrechtlicher Rücksichtnahme unvereinbar.
Dem Nachbarn, der einem solchen Eingriff in seinen Rechtsbereich ausgesetzt ist, steht ausnahmsweise kein Abwehranspruch zu; es ist ihm aber, im System der privatrechtlichen Eigentumsordnung, ein Anspruch auf Entschädigung zuzugestehen. Dabei sind die Analogien zum öffentlichrechtlichen Institut der Enteignung augenfällig. Eine "privatrechtliche Enteignung" ist im übrigen, wenn man sich der mittelbaren gesetzlichen Eigentumsbeschränkungen (Überbau: Art. 674 Abs. 3 ZGB, Durchleitung: Art. 691 ZGB, Notweg: Art. 694 ZGB, Notbrunnen: Art. 710 ZGB) erinnert, der schweizerischen Rechtsordnung nicht fremd.
Nachteilige Einwirkungen, die der bestimmungsgemässe Gebrauch einer öffentlichen Sache nach sich zieht und die sich nicht oder nur durch unverhältnismässige Aufwendungen vermeiden lassen, sind ebenfalls vom Nachbarn hinzunehmen und durch eine Entschädigung nach Enteignungsgrundsätzen abzugelten (BGE 91 II 483 E. 5, BGE 96 II 348 f. E. 6a, BGE 107 Ib 388 f. E. 2a).
b) Nur mit Bedacht kann auf den auch vom Handelsgericht des Kantons Zürich angerufenen § 906 BGB verwiesen werden, der die Abwehr von Einwirkungen und die Erlaubnis zur Einwirkung zum Gegenstand hat. Diese Bestimmung des deutschen Rechtes gesteht zwar dem Eigentümer, der eine Einwirkung zu dulden hat, einen angemessenen Ausgleich in Geld zu, versagt aber in der Regel die Entschädigung bei sogenannten negativen Immissionen (MÜNCHENER Kommentar, 2. Auflage, § 906 Rz. 20; Kommentar STAUDINGER-ROTH, § 906 Rz. 114 ff.) - dies im Gegensatz zum schweizerischen Recht (Kommentar MEIER-HAYOZ, N. 55 und 78 zu Art. 684 ZGB). Eine Ausnahme hat die deutsche Rechtsprechung indessen seit jeher gemacht - d.h. § 906 BGB entsprechend angewendet -, wenn die negativen Immissionen darin bestanden, dass ein Grundstück von seiner Zugangsmöglichkeit abgeschnitten wurde oder dass ein Nachbar durch nachhaltige Behinderung des Kontakts nach aussen beeinträchtigt wurde (Kommentar STAUDINGER-ROTH, § 906 Rz. 123).
c) Nicht leicht zu entscheiden ist die Frage, ob die durch BGE 91 II 100 ff. eingeleitete und in der Folge bestätigte Rechtsprechung auf dem Schliessen einer echten oder einer unechten Lücke beruhe. Sollte mit MEIER-HAYOZ (Kommentar, N. 222 zu Art. 684 ZGB) eine unechte Lücke angenommen werden - in dem Sinne, dass die vorhandene Regelung in einem bestimmten Anwendungsbereich zu einem sachlich unbefriedigenden Resultat führt und deshalb nur scheinbar eine Antwort gibt (HÄFELIN, Zur Lückenfüllung im öffentlichen Recht, in: Festschrift zum 70. Geburtstag von Hans Nef, Zürich 1981, S. 92; Kommentar MEIER-HAYOZ, N. 271 und 275 ff. zu Art. 1 ZGB) -, so rechtfertigt sich deren Schliessen trotz aller bei der Lückenfüllung gebotenen Zurückhaltung; denn soweit die Einwirkungen sich tatsächlich als übermässig erweisen, geht es darum, einen gerechten und vernünftigen Ausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen eines Grundstückeigentümers und dessen Nachbarn herzustellen.
5. a) Hat der bauende Grundeigentümer alle ihm zumutbaren Massnahmen ergriffen und lässt es sich trotzdem nicht vermeiden, dass mit den Bauarbeiten die Schranken des Eigentumsrechtes überschritten werden und der Nachbar eine Schädigung erleidet, so ist die Ersatzpflicht unter den Voraussetzungen zu bejahen, dass die Einwirkungen übermässig sind und die Schädigung beträchtlich ist (BGE 91 II 107 E. 3). Ob dies in einem konkreten Fall zutrifft, ist nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen und beruht im wesentlichen auf einer Abwägung der widerstreitenden Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung des Ortsgebrauchs sowie der Lage und der Beschaffenheit der Grundstücke. Dem kantonalen Richter, der diese Wertung vorzunehmen hat, steht ein weites Ermessen zu. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn die kantonale Instanz von einem falschen Begriff der übermässigen Einwirkung (oder der beträchtlichen Schädigung) ausgegangen ist oder von ihrem Ermessen einen offensichtlich unrichtigen Gebrauch gemacht hat (BGE 88 II 14 f. E. 2, BGE 101 II 250 E. 3, BGE 109 II 309).
b) Die Berufungsbeklagte bestreitet, dass das Nachbargrundstück übermässigen Einwirkungen ausgesetzt gewesen sei. Sie bestreitet auch, dass sich der vorliegende Sachverhalt mit den Sachverhalten vergleichen lasse, welche in BGE 83 II 375 ff., BGE 91 II 100 ff., BGE 109 II 304 ff. und in den beiden unveröffentlichten Entscheiden vom 14. November 1986 zu beurteilen waren.
Bezüglich des Sachverhalts führt die Berufungsbeklagte sodann aus, durch die Schützengasse eine Querstrasse zur Bahnhofstrasse - fliesse kein Passantenstrom. Von der Bahnhofstrasse her seien erst aus einigen Metern Entfernung und bei genauerem Hinsehen die Ladengeschäfte der Klägerin mit zwei kleinen Firmenschildern zu erblicken, und zwar mit oder ohne Baustellenwand. Die einzige Behinderung durch die Bauarbeiten habe darin bestanden, dass für Passanten an der Bahnhofstrasse nur noch ein 3 Meter breiter Durchgang (in der späteren Bauphase ein Durchgang von 4,5 Metern) offen gewesen sei, wobei auf der Höhe des Durchgangs von der Bahnhofstrasse her stets die beiden Läden der Klägerin hätten gesehen werden können. Die Klägerin - meint die Berufungsbeklagte weiter - hätte auf der Baustellenwand geeignete Hinweisschilder anbringen können, wodurch ihre Geschäfte noch besser zu erkennen gewesen wären, als wenn überhaupt keine Baugerüste aufgestellt gewesen wären. Im übrigen hätten die im öffentlichen Interesse liegenden Umbau- und Renovationsarbeiten die Geschäftslage für alle Anlieger aufgewertet.
c) Das Handelsgericht des Kantons Zürich hat den Sachverhalt, soweit er zur Beurteilung der Frage, ob eine übermässige Einwirkung und eine beträchtliche Schädigung vorliege, nicht vollständig festgestellt. Es hat sich insbesondere auch mit den oben wiedergegebenen, durchaus ernst zu nehmenden Einwänden der Berufungsbeklagten nicht auseinandergesetzt.
6. Da das Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage der Alexandre SA mit der Begründung abgewiesen hat, es gebe keine Haftung des rechtmässig auf den Nachbarn einwirkenden Grundeigentümers, ist die Berufung entsprechend dem Antrag der Berufungsklägerin gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben.
Dabei bedarf der Sachverhalt der Vervollständigung. Das Handelsgericht hat sich konkret darüber zu äussern, ob in Würdigung aller Umstände - wozu u.a. auch das öffentliche Interesse an der Renovation der unter Denkmalschutz gestellten Fassade gehört - die durch die Bauarbeiten verursachten Einwirkungen als übermässig zu bezeichnen sind und zu einer beträchtlichen Schädigung der Klägerin geführt haben. Prüfenswert ist gewiss die im Minderheitsantrag der Vorinstanz geäusserte Anregung, die Voraussetzung der beträchtlichen Schädigung noch genauer zu definieren ("als aussergewöhnlich grosse und auch im Rahmen gegenseitiger Toleranz und Abhängigkeit unzumutbare Schädigung"). In diesem Sinne ist die Sache zur Aktenergänzung und neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 OG). | de | Verantwortlichkeit des Grundeigentümers (Art. 679 ZGB). Hat der bauende Grundeigentümer alle ihm zumutbaren Massnahmen ergriffen und lässt es sich trotzdem nicht vermeiden, dass mit den Bauarbeiten die Schranken des Eigentumsrechtes überschritten werden und der Nachbar eine Schädigung erleidet, so hat dieser Anspruch auf Schadenersatz unter der Voraussetzung, dass die Einwirkungen übermässig sind und die Schädigung beträchtlich ist. Ob dies in einem konkreten Fall zutrifft, ist nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen und beruht im wesentlichen auf einer Abwägung der widerstreitenden Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung des Ortsgebrauchs sowie der Lage und der Beschaffenheit der Grundstücke (Bestätigung der Rechtsprechung). | de | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-230%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 231
A.- Die Schweiz. Lebensversicherungs- und Rentenanstalt ist Eigentümerin der Liegenschaft an der Ecke Bahnhofstrasse 104 und Schützengasse 10/12 in Zürich. Von Februar 1982 bis Ende Oktober 1983 liess sie an dieser Liegenschaft einen Umbau und eine Fassadenrenovation ausführen; dabei wurden, um das Gebäude herum und weitgehend auf öffentlichem Boden, Bauinstallationen aufgestellt. Die Benützung des öffentlichen Grundes war im Juni 1981 durch die Gewerbepolizei der Stadt Zürich und am 22. Juli 1981 durch den Stadtrat von Zürich bewilligt worden.
Die Alexandre SA führte an der Schützengasse 7 zwei Detailverkaufsgeschäfte für Mode, die sie im August 1980 eröffnet hatte. Sie verlangte im März 1983 von der Schweiz. Lebensversicherungs- und Rentenanstalt Ersatz des durch die Bauarbeiten verursachten Schadens, was diese indessen verweigerte.
B.- Am 23. April 1985 klagte die Alexandre SA beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Schweiz. Lebensversicherungs- und Rentenanstalt auf Zahlung eines nach richterlichem Ermessen festzusetzenden Betrages, mindestens aber von Fr. 750'000.-- nebst Zins zu 7,5% seit 1. Dezember 1982. Die Klage wurde am 6. Mai 1987 abgewiesen.
Gegen dieses Urteil des Handelsgerichts erhob die Alexandre SA Berufung an das Bundesgericht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Bundesgericht hat in BGE 83 II 375 ff. Stellung bezogen zur Verantwortlichkeit des Grundeigentümers für den Schaden, den Bauarbeiten auf seinem Grundstück dem Eigentümer eines Nachbargrundstückes oder dem Inhaber eines beschränkten dinglichen Rechtes oder eines persönlichen Rechtes, namentlich einem Mieter oder Pächter, zufügen. Es hat in diesem Urteil ausgeführt, dass der für die Bauarbeiten mitbenützte öffentliche Grund als Teil des Baugrundstückes zu betrachten sei. Die Haftung des Grundeigentümers gemäss Art. 679/684 ZGB hat das Bundesgericht für den Fall bejaht, dass die aus baulichen Vorrichtungen für den Nachbarn sich ergebenden Unzukömmlichkeiten gewisse Grenzen überschreiten, die der Richter unter Berücksichtigung der gesamten Umstände und Abwägung der beidseitigen Interessen zu bestimmen hat. Das Bundesgericht hat in diesem Entscheid auch erkannt, dass technisch notwendige Werkplatzanlagen Ursache einer Schädigung des Nachbarn sein können und dass ihre Errichtung sich als Überschreitung des Eigentumsrechtes erweisen kann.
PETER LIVER hat BGE 83 II 375 ff. als ein "erstaunliches Urteil" bezeichnet, weil danach auch Massnahmen, ohne welche die unerlässlichen Bauarbeiten auf einem Grundstück überhaupt nicht durchgeführt werden können, widerrechtlich seien und zu Schadenersatz verpflichteten, wenn die Beeinträchtigung eines Nachbarn während der Bauzeit ein gewisses Mass überschreite. Er hat auch darauf hingewiesen, dass die Frage, ob und wie auf einem Grundstück gebaut werden dürfe, überhaupt nicht nach Art. 684 ZGB (der den speziellen Tatbestand der Überschreitung des Grundeigentums nach Art. 679 ZGB regle, welche in mittelbaren Einwirkungen auf Nachbargrundstücke bestehen) zu beurteilen sei, da diese Bestimmung nur Anwendung finde auf die Art und Weise der Benutzung eines Grundstücks oder Gebäudes im Sinne der Bewirtschaftung (ZBJV 95/1959, S. 20 ff.).
Dieser Kritik hat sich das Bundesgericht nicht verschlossen und deshalb die Verantwortlichkeit des Grundeigentümers in BGE 91 II 100 ff. einer neuen Prüfung unterzogen. Es hat in diesem Entscheid ausgeführt, die Haftung des bauenden Grundeigentümers für unvermeidliche Immissionen lasse sich nicht einfach auf Art. 679 ZGB stützen. Diese Norm mache den Grundeigentümer bloss für Überschreitungen seines Eigentumsrechtes, nicht aber für die Folgen einer in allen Teilen rechtmässigen Eigentumsausübung verantwortlich. Es könne jedoch bei Ausführung einer Baute zu Immissionen kommen, die zwar unvermeidlich seien und daher hingenommen werden müssten, aber das ordentlicherweise bei der Benutzung und Bewirtschaftung eines Grundstückes Zulässige nach Art, Stärke und Dauer weit überstiegen. Es stehe einem Grundeigentümer inmitten eines städtischen Quartiers nicht zu, bei der gewöhnlichen Benutzung und Bewirtschaftung seines Grundstückes die Nachbarschaft mehr als zwei Jahre lang mit Lärm- und Staubeinwirkungen zu belästigen und zu schädigen und darüber hinaus die Zugangswege zum nachbarlichen Ladengeschäft durch Belegung und Abschrankung des öffentlichen Strassenbodens (wenn auch mit behördlicher Bewilligung) zu verschlechtern. Das Privileg, in den Rechtsbereich des Nachbarn einzugreifen, sei dem bauenden Grundeigentümer nur zuzuerkennen, soweit der Eingriff sich bei der Bauausführung nicht vermeiden lasse. Da Art. 679 ZGB mit dieser Rechtslage nicht rechne, bestehe eine Gesetzeslücke, welche der Richter in dem Sinne auszufüllen habe, dass die Schadenersatzpflicht auch dann zu bejahen sei, wenn die Überschreitung der Schranken des Nachbarrechtes mit Rücksicht auf das besondere Interesse des bauenden Grundeigentümers und auf die Erfordernisse der Bauausführung ausnahmsweise zu dulden sei.
LIVER, der diesem Urteil grundsätzlich zugestimmt hat, hat darin die Schaffung eines neuen Tatbestandes der Kausalhaftung des Grundeigentümers gesehen. Dieser haftet unter der Voraussetzung, dass er die Grenzen seiner Liegenschaft überschreitet und die Zulässigkeit der Überschreitung auf einer Sonderbewilligung der zuständigen Verwaltungsbehörde beruht (ZBJV 103/1967, S. 1 ff.). MEIER-HAYOZ vermisst bei diesem Urteil eine Stellungnahme des Bundesgerichts zur Frage, ob eine echte oder eine unechte Lücke vorliege. Er hält dafür, dass es sich um eine Gesetzesberichtigung, also um die Ausfüllung einer unechten Lücke handle, legt dem Richter aber nahe, solche unechten Lücken im Nachbarrecht nur mit grosser Zurückhaltung anzunehmen und besonders sorgfältig zu prüfen, ob dem Interesse des betroffenen Nachbarn ein ernsthaftes und objektiv vertretbares Interesse des Immittenten gegenüberstehe (Kommentar, N. 222/224 zu Art. 684 ZGB).
Das Bundesgericht hat die mit BGE 91 II 100 ff. begründete Rechtsprechung in zwei Urteilen vom 14. November 1986 bestätigt. Das eine Urteil (Société Parking de la Place de Cornavin S.A. gegen Devillon & Cie und Dame Jacqueline Devillon) ist von PIERRE TERCIER zustimmend besprochen worden (La protection contre les nuisances liées à des travaux de construction, in: Baurecht 1987, S. 82 ff.).
3. Entgegen der im angefochtenen Urteil vertretenen Ansicht besteht im vorliegenden Fall kein Anlass, die bisherige Rechtsprechung aufzugeben.
a) Übertrieben erscheint jedenfalls die verallgemeinernde Feststellung im Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich, es gelte der Tendenz entgegenzuwirken, für jedwelchen erlittenen Schaden Deckung durch das Haftpflichtrecht zu suchen, und es dürfe nicht "einer uferlosen Schadenersatzbegehrlichkeit nach amerikanischem Vorbild" willfahren werden. Schaden, der im Zusammenhang mit Bauarbeiten entsteht, ist in den wenigsten Fällen eine Bagatelle, die sorgfältige Prüfung durch den Richter nicht verdiente.
b) Fragwürdig ist auch die Meinung des Handelsgerichts, das Immissionsverbot des schweizerischen Rechtes habe Ausnahmecharakter. Nach Art. 684 ZGB ist jedermann verpflichtet, bei der Ausübung seines Eigentums sich aller übermässigen Einwirkung auf das Eigentum des Nachbarn zu enthalten. Sobald Einwirkungen die Schwelle überschreiten, die durch Lage und Beschaffenheit der Grundstücke und durch den Ortsgebrauch bestimmt wird, sind sie grundsätzlich verboten.
c) Unerheblich ist die Bemerkung im angefochtenen Urteil, die Einwirkungen auf Nachbargrundstücke würden sich in aller Regel im Laufe der Zeit ausgleichen, weil an jeder Liegenschaft Unterhaltsarbeiten ausgeführt werden müssten; denn im vorliegenden Fall stehen sich nicht zwei Grundeigentümer gegenüber, sondern ein Grundeigentümer und ein Mieter einer benachbarten Liegenschaft.
d) In diesem Zusammenhang ist auch die Feststellung des Handelsgerichts zu präzisieren, die Beklagte sei Grundeigentümerin "inmitten eines städtischen Wohnquartiers". In Tat und Wahrheit geht es im vorliegenden Fall nämlich um Bauarbeiten, die an der Zürcher Bahnhofstrasse ausgeführt wurden. Zusammen mit den benachbarten Strassen und Gassen ist die Zürcher Bahnhofstrasse weltbekannt wegen der dort niedergelassenen Banken und Ladengeschäfte; sie ist gewiss nicht das, was man sich unter einem städtischen Wohnquartier üblicherweise vorstellt.
Diese Präzisierung erfolgt allerdings nicht im Sinne der Berichtigung eines offensichtlichen Versehens (Art. 63 Abs. 2 OG), sondern unter Berücksichtigung einer gerichtsnotorischen Tatsache. Wie die Klägerin zutreffend vorbringt, würde derselbe Sachverhalt, wie er der vorliegenden Streitsache zugrunde liegt, in einem eigentlichen Wohnquartier kaum zu einer Schadenersatzpflicht führen, weil dort die Quartierbewohner in den Geschäften zu einem grossen Teil Artikel des täglichen Bedarfs einkaufen und die Läden in ihrer Nähe auch dann aufsuchen, wenn der Zugang zu ihnen durch Bauinstallationen erschwert ist. Demgegenüber kommt die Kundschaft, welche die Geschäfte an der Zürcher Bahnhofstrasse und in deren nächster Nähe aufsucht, in grosser Zahl auch aus den übrigen Gebieten der Schweiz und aus dem Ausland. Diese Kundschaft wird, ganz besonders wenn es um Modeartikel geht, von den Wünsche weckenden Auslagen in Schaufenstern und Verkaufsräumen zum Betreten eines Ladengeschäftes veranlasst. Die Ladeninhaber rund um die Bahnhofstrasse haben daher ein ganz besonderes Interesse daran, dass der Zugang zu ihrem Geschäft ohne Schwierigkeiten gefunden wird.
e) Zuzugeben ist hingegen, dass die Begründung des in BGE 91 II 100 ff. veröffentlichten Urteils nicht in allen Teilen zu befriedigen vermag. Es erscheint wenig überzeugend, wenn das Bundesgericht dort eine Gesetzeslücke mit dem Argument bejaht hat, diese sei beim Erlass des Schweizerischen Zivilgesetzbuches noch kaum erkennbar gewesen, jedoch im Laufe der Jahrzehnte infolge der Entwicklung der maschinellen Baumethoden und der häufigen Inanspruchnahme öffentlichen Bodens immer mehr erkennbar geworden.
4. a) Es steht auch im vorliegenden Fall fest, dass die von der Liegenschaft der Beklagten ausgehenden Einwirkungen auf die Detailverkaufsgeschäfte der Klägerin - in erster Linie die Erschwerung des Zuganges durch Belegung und Abschrankung des öffentlichen Grundes - den Tatbestand der übermässigen und folglich unzulässigen Eigentumsausübung erfüllen und damit einen Anspruch auf Beseitigung der Schädigung oder auf Schadenersatz begründen würden, wenn sie nicht im Zusammenhang mit den von der Beklagten veranlassten Umbau- und Renovationsarbeiten ständen. Nur weil diese Bauarbeiten notwendig und zweckmässig sind, die Einwirkungen selbst bei Anwendung aller Sorgfalt unvermeidlich sind und die Beanspruchung des öffentlichen Grundes von den zuständigen Behörden bewilligt wurde, kann der Beklagten keine Rechtswidrigkeit vorgeworfen werden. Objektiv bleiben jedoch die Immissionen übermässig und mit dem Gebot nachbarrechtlicher Rücksichtnahme unvereinbar.
Dem Nachbarn, der einem solchen Eingriff in seinen Rechtsbereich ausgesetzt ist, steht ausnahmsweise kein Abwehranspruch zu; es ist ihm aber, im System der privatrechtlichen Eigentumsordnung, ein Anspruch auf Entschädigung zuzugestehen. Dabei sind die Analogien zum öffentlichrechtlichen Institut der Enteignung augenfällig. Eine "privatrechtliche Enteignung" ist im übrigen, wenn man sich der mittelbaren gesetzlichen Eigentumsbeschränkungen (Überbau: Art. 674 Abs. 3 ZGB, Durchleitung: Art. 691 ZGB, Notweg: Art. 694 ZGB, Notbrunnen: Art. 710 ZGB) erinnert, der schweizerischen Rechtsordnung nicht fremd.
Nachteilige Einwirkungen, die der bestimmungsgemässe Gebrauch einer öffentlichen Sache nach sich zieht und die sich nicht oder nur durch unverhältnismässige Aufwendungen vermeiden lassen, sind ebenfalls vom Nachbarn hinzunehmen und durch eine Entschädigung nach Enteignungsgrundsätzen abzugelten (BGE 91 II 483 E. 5, BGE 96 II 348 f. E. 6a, BGE 107 Ib 388 f. E. 2a).
b) Nur mit Bedacht kann auf den auch vom Handelsgericht des Kantons Zürich angerufenen § 906 BGB verwiesen werden, der die Abwehr von Einwirkungen und die Erlaubnis zur Einwirkung zum Gegenstand hat. Diese Bestimmung des deutschen Rechtes gesteht zwar dem Eigentümer, der eine Einwirkung zu dulden hat, einen angemessenen Ausgleich in Geld zu, versagt aber in der Regel die Entschädigung bei sogenannten negativen Immissionen (MÜNCHENER Kommentar, 2. Auflage, § 906 Rz. 20; Kommentar STAUDINGER-ROTH, § 906 Rz. 114 ff.) - dies im Gegensatz zum schweizerischen Recht (Kommentar MEIER-HAYOZ, N. 55 und 78 zu Art. 684 ZGB). Eine Ausnahme hat die deutsche Rechtsprechung indessen seit jeher gemacht - d.h. § 906 BGB entsprechend angewendet -, wenn die negativen Immissionen darin bestanden, dass ein Grundstück von seiner Zugangsmöglichkeit abgeschnitten wurde oder dass ein Nachbar durch nachhaltige Behinderung des Kontakts nach aussen beeinträchtigt wurde (Kommentar STAUDINGER-ROTH, § 906 Rz. 123).
c) Nicht leicht zu entscheiden ist die Frage, ob die durch BGE 91 II 100 ff. eingeleitete und in der Folge bestätigte Rechtsprechung auf dem Schliessen einer echten oder einer unechten Lücke beruhe. Sollte mit MEIER-HAYOZ (Kommentar, N. 222 zu Art. 684 ZGB) eine unechte Lücke angenommen werden - in dem Sinne, dass die vorhandene Regelung in einem bestimmten Anwendungsbereich zu einem sachlich unbefriedigenden Resultat führt und deshalb nur scheinbar eine Antwort gibt (HÄFELIN, Zur Lückenfüllung im öffentlichen Recht, in: Festschrift zum 70. Geburtstag von Hans Nef, Zürich 1981, S. 92; Kommentar MEIER-HAYOZ, N. 271 und 275 ff. zu Art. 1 ZGB) -, so rechtfertigt sich deren Schliessen trotz aller bei der Lückenfüllung gebotenen Zurückhaltung; denn soweit die Einwirkungen sich tatsächlich als übermässig erweisen, geht es darum, einen gerechten und vernünftigen Ausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen eines Grundstückeigentümers und dessen Nachbarn herzustellen.
5. a) Hat der bauende Grundeigentümer alle ihm zumutbaren Massnahmen ergriffen und lässt es sich trotzdem nicht vermeiden, dass mit den Bauarbeiten die Schranken des Eigentumsrechtes überschritten werden und der Nachbar eine Schädigung erleidet, so ist die Ersatzpflicht unter den Voraussetzungen zu bejahen, dass die Einwirkungen übermässig sind und die Schädigung beträchtlich ist (BGE 91 II 107 E. 3). Ob dies in einem konkreten Fall zutrifft, ist nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen und beruht im wesentlichen auf einer Abwägung der widerstreitenden Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung des Ortsgebrauchs sowie der Lage und der Beschaffenheit der Grundstücke. Dem kantonalen Richter, der diese Wertung vorzunehmen hat, steht ein weites Ermessen zu. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn die kantonale Instanz von einem falschen Begriff der übermässigen Einwirkung (oder der beträchtlichen Schädigung) ausgegangen ist oder von ihrem Ermessen einen offensichtlich unrichtigen Gebrauch gemacht hat (BGE 88 II 14 f. E. 2, BGE 101 II 250 E. 3, BGE 109 II 309).
b) Die Berufungsbeklagte bestreitet, dass das Nachbargrundstück übermässigen Einwirkungen ausgesetzt gewesen sei. Sie bestreitet auch, dass sich der vorliegende Sachverhalt mit den Sachverhalten vergleichen lasse, welche in BGE 83 II 375 ff., BGE 91 II 100 ff., BGE 109 II 304 ff. und in den beiden unveröffentlichten Entscheiden vom 14. November 1986 zu beurteilen waren.
Bezüglich des Sachverhalts führt die Berufungsbeklagte sodann aus, durch die Schützengasse eine Querstrasse zur Bahnhofstrasse - fliesse kein Passantenstrom. Von der Bahnhofstrasse her seien erst aus einigen Metern Entfernung und bei genauerem Hinsehen die Ladengeschäfte der Klägerin mit zwei kleinen Firmenschildern zu erblicken, und zwar mit oder ohne Baustellenwand. Die einzige Behinderung durch die Bauarbeiten habe darin bestanden, dass für Passanten an der Bahnhofstrasse nur noch ein 3 Meter breiter Durchgang (in der späteren Bauphase ein Durchgang von 4,5 Metern) offen gewesen sei, wobei auf der Höhe des Durchgangs von der Bahnhofstrasse her stets die beiden Läden der Klägerin hätten gesehen werden können. Die Klägerin - meint die Berufungsbeklagte weiter - hätte auf der Baustellenwand geeignete Hinweisschilder anbringen können, wodurch ihre Geschäfte noch besser zu erkennen gewesen wären, als wenn überhaupt keine Baugerüste aufgestellt gewesen wären. Im übrigen hätten die im öffentlichen Interesse liegenden Umbau- und Renovationsarbeiten die Geschäftslage für alle Anlieger aufgewertet.
c) Das Handelsgericht des Kantons Zürich hat den Sachverhalt, soweit er zur Beurteilung der Frage, ob eine übermässige Einwirkung und eine beträchtliche Schädigung vorliege, nicht vollständig festgestellt. Es hat sich insbesondere auch mit den oben wiedergegebenen, durchaus ernst zu nehmenden Einwänden der Berufungsbeklagten nicht auseinandergesetzt.
6. Da das Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage der Alexandre SA mit der Begründung abgewiesen hat, es gebe keine Haftung des rechtmässig auf den Nachbarn einwirkenden Grundeigentümers, ist die Berufung entsprechend dem Antrag der Berufungsklägerin gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben.
Dabei bedarf der Sachverhalt der Vervollständigung. Das Handelsgericht hat sich konkret darüber zu äussern, ob in Würdigung aller Umstände - wozu u.a. auch das öffentliche Interesse an der Renovation der unter Denkmalschutz gestellten Fassade gehört - die durch die Bauarbeiten verursachten Einwirkungen als übermässig zu bezeichnen sind und zu einer beträchtlichen Schädigung der Klägerin geführt haben. Prüfenswert ist gewiss die im Minderheitsantrag der Vorinstanz geäusserte Anregung, die Voraussetzung der beträchtlichen Schädigung noch genauer zu definieren ("als aussergewöhnlich grosse und auch im Rahmen gegenseitiger Toleranz und Abhängigkeit unzumutbare Schädigung"). In diesem Sinne ist die Sache zur Aktenergänzung und neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 OG). | de | Responsabilité du propriétaire foncier (art. 679 CC). Lorsque le propriétaire foncier qui construit a pris toutes les mesures qui s'imposent à lui, que néanmoins les limites du droit de propriété sont inéluctablement dépassées du fait des travaux de construction, et que le voisin subit un dommage, ce dernier a droit à une indemnité à condition que les immissions soient excessives et le préjudice important. La question de savoir s'il en est ainsi dans un cas concret doit être jugée d'après des critères objectifs et repose pour l'essentiel sur une pondération des intérêts opposés des personnes concernées, eu égard à l'usage local ainsi qu'à la situation et à la nature des fonds (confirmation de la jurisprudence). | fr | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-230%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,582 | 114 II 230 | 114 II 230
Sachverhalt ab Seite 231
A.- Die Schweiz. Lebensversicherungs- und Rentenanstalt ist Eigentümerin der Liegenschaft an der Ecke Bahnhofstrasse 104 und Schützengasse 10/12 in Zürich. Von Februar 1982 bis Ende Oktober 1983 liess sie an dieser Liegenschaft einen Umbau und eine Fassadenrenovation ausführen; dabei wurden, um das Gebäude herum und weitgehend auf öffentlichem Boden, Bauinstallationen aufgestellt. Die Benützung des öffentlichen Grundes war im Juni 1981 durch die Gewerbepolizei der Stadt Zürich und am 22. Juli 1981 durch den Stadtrat von Zürich bewilligt worden.
Die Alexandre SA führte an der Schützengasse 7 zwei Detailverkaufsgeschäfte für Mode, die sie im August 1980 eröffnet hatte. Sie verlangte im März 1983 von der Schweiz. Lebensversicherungs- und Rentenanstalt Ersatz des durch die Bauarbeiten verursachten Schadens, was diese indessen verweigerte.
B.- Am 23. April 1985 klagte die Alexandre SA beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Schweiz. Lebensversicherungs- und Rentenanstalt auf Zahlung eines nach richterlichem Ermessen festzusetzenden Betrages, mindestens aber von Fr. 750'000.-- nebst Zins zu 7,5% seit 1. Dezember 1982. Die Klage wurde am 6. Mai 1987 abgewiesen.
Gegen dieses Urteil des Handelsgerichts erhob die Alexandre SA Berufung an das Bundesgericht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Bundesgericht hat in BGE 83 II 375 ff. Stellung bezogen zur Verantwortlichkeit des Grundeigentümers für den Schaden, den Bauarbeiten auf seinem Grundstück dem Eigentümer eines Nachbargrundstückes oder dem Inhaber eines beschränkten dinglichen Rechtes oder eines persönlichen Rechtes, namentlich einem Mieter oder Pächter, zufügen. Es hat in diesem Urteil ausgeführt, dass der für die Bauarbeiten mitbenützte öffentliche Grund als Teil des Baugrundstückes zu betrachten sei. Die Haftung des Grundeigentümers gemäss Art. 679/684 ZGB hat das Bundesgericht für den Fall bejaht, dass die aus baulichen Vorrichtungen für den Nachbarn sich ergebenden Unzukömmlichkeiten gewisse Grenzen überschreiten, die der Richter unter Berücksichtigung der gesamten Umstände und Abwägung der beidseitigen Interessen zu bestimmen hat. Das Bundesgericht hat in diesem Entscheid auch erkannt, dass technisch notwendige Werkplatzanlagen Ursache einer Schädigung des Nachbarn sein können und dass ihre Errichtung sich als Überschreitung des Eigentumsrechtes erweisen kann.
PETER LIVER hat BGE 83 II 375 ff. als ein "erstaunliches Urteil" bezeichnet, weil danach auch Massnahmen, ohne welche die unerlässlichen Bauarbeiten auf einem Grundstück überhaupt nicht durchgeführt werden können, widerrechtlich seien und zu Schadenersatz verpflichteten, wenn die Beeinträchtigung eines Nachbarn während der Bauzeit ein gewisses Mass überschreite. Er hat auch darauf hingewiesen, dass die Frage, ob und wie auf einem Grundstück gebaut werden dürfe, überhaupt nicht nach Art. 684 ZGB (der den speziellen Tatbestand der Überschreitung des Grundeigentums nach Art. 679 ZGB regle, welche in mittelbaren Einwirkungen auf Nachbargrundstücke bestehen) zu beurteilen sei, da diese Bestimmung nur Anwendung finde auf die Art und Weise der Benutzung eines Grundstücks oder Gebäudes im Sinne der Bewirtschaftung (ZBJV 95/1959, S. 20 ff.).
Dieser Kritik hat sich das Bundesgericht nicht verschlossen und deshalb die Verantwortlichkeit des Grundeigentümers in BGE 91 II 100 ff. einer neuen Prüfung unterzogen. Es hat in diesem Entscheid ausgeführt, die Haftung des bauenden Grundeigentümers für unvermeidliche Immissionen lasse sich nicht einfach auf Art. 679 ZGB stützen. Diese Norm mache den Grundeigentümer bloss für Überschreitungen seines Eigentumsrechtes, nicht aber für die Folgen einer in allen Teilen rechtmässigen Eigentumsausübung verantwortlich. Es könne jedoch bei Ausführung einer Baute zu Immissionen kommen, die zwar unvermeidlich seien und daher hingenommen werden müssten, aber das ordentlicherweise bei der Benutzung und Bewirtschaftung eines Grundstückes Zulässige nach Art, Stärke und Dauer weit überstiegen. Es stehe einem Grundeigentümer inmitten eines städtischen Quartiers nicht zu, bei der gewöhnlichen Benutzung und Bewirtschaftung seines Grundstückes die Nachbarschaft mehr als zwei Jahre lang mit Lärm- und Staubeinwirkungen zu belästigen und zu schädigen und darüber hinaus die Zugangswege zum nachbarlichen Ladengeschäft durch Belegung und Abschrankung des öffentlichen Strassenbodens (wenn auch mit behördlicher Bewilligung) zu verschlechtern. Das Privileg, in den Rechtsbereich des Nachbarn einzugreifen, sei dem bauenden Grundeigentümer nur zuzuerkennen, soweit der Eingriff sich bei der Bauausführung nicht vermeiden lasse. Da Art. 679 ZGB mit dieser Rechtslage nicht rechne, bestehe eine Gesetzeslücke, welche der Richter in dem Sinne auszufüllen habe, dass die Schadenersatzpflicht auch dann zu bejahen sei, wenn die Überschreitung der Schranken des Nachbarrechtes mit Rücksicht auf das besondere Interesse des bauenden Grundeigentümers und auf die Erfordernisse der Bauausführung ausnahmsweise zu dulden sei.
LIVER, der diesem Urteil grundsätzlich zugestimmt hat, hat darin die Schaffung eines neuen Tatbestandes der Kausalhaftung des Grundeigentümers gesehen. Dieser haftet unter der Voraussetzung, dass er die Grenzen seiner Liegenschaft überschreitet und die Zulässigkeit der Überschreitung auf einer Sonderbewilligung der zuständigen Verwaltungsbehörde beruht (ZBJV 103/1967, S. 1 ff.). MEIER-HAYOZ vermisst bei diesem Urteil eine Stellungnahme des Bundesgerichts zur Frage, ob eine echte oder eine unechte Lücke vorliege. Er hält dafür, dass es sich um eine Gesetzesberichtigung, also um die Ausfüllung einer unechten Lücke handle, legt dem Richter aber nahe, solche unechten Lücken im Nachbarrecht nur mit grosser Zurückhaltung anzunehmen und besonders sorgfältig zu prüfen, ob dem Interesse des betroffenen Nachbarn ein ernsthaftes und objektiv vertretbares Interesse des Immittenten gegenüberstehe (Kommentar, N. 222/224 zu Art. 684 ZGB).
Das Bundesgericht hat die mit BGE 91 II 100 ff. begründete Rechtsprechung in zwei Urteilen vom 14. November 1986 bestätigt. Das eine Urteil (Société Parking de la Place de Cornavin S.A. gegen Devillon & Cie und Dame Jacqueline Devillon) ist von PIERRE TERCIER zustimmend besprochen worden (La protection contre les nuisances liées à des travaux de construction, in: Baurecht 1987, S. 82 ff.).
3. Entgegen der im angefochtenen Urteil vertretenen Ansicht besteht im vorliegenden Fall kein Anlass, die bisherige Rechtsprechung aufzugeben.
a) Übertrieben erscheint jedenfalls die verallgemeinernde Feststellung im Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich, es gelte der Tendenz entgegenzuwirken, für jedwelchen erlittenen Schaden Deckung durch das Haftpflichtrecht zu suchen, und es dürfe nicht "einer uferlosen Schadenersatzbegehrlichkeit nach amerikanischem Vorbild" willfahren werden. Schaden, der im Zusammenhang mit Bauarbeiten entsteht, ist in den wenigsten Fällen eine Bagatelle, die sorgfältige Prüfung durch den Richter nicht verdiente.
b) Fragwürdig ist auch die Meinung des Handelsgerichts, das Immissionsverbot des schweizerischen Rechtes habe Ausnahmecharakter. Nach Art. 684 ZGB ist jedermann verpflichtet, bei der Ausübung seines Eigentums sich aller übermässigen Einwirkung auf das Eigentum des Nachbarn zu enthalten. Sobald Einwirkungen die Schwelle überschreiten, die durch Lage und Beschaffenheit der Grundstücke und durch den Ortsgebrauch bestimmt wird, sind sie grundsätzlich verboten.
c) Unerheblich ist die Bemerkung im angefochtenen Urteil, die Einwirkungen auf Nachbargrundstücke würden sich in aller Regel im Laufe der Zeit ausgleichen, weil an jeder Liegenschaft Unterhaltsarbeiten ausgeführt werden müssten; denn im vorliegenden Fall stehen sich nicht zwei Grundeigentümer gegenüber, sondern ein Grundeigentümer und ein Mieter einer benachbarten Liegenschaft.
d) In diesem Zusammenhang ist auch die Feststellung des Handelsgerichts zu präzisieren, die Beklagte sei Grundeigentümerin "inmitten eines städtischen Wohnquartiers". In Tat und Wahrheit geht es im vorliegenden Fall nämlich um Bauarbeiten, die an der Zürcher Bahnhofstrasse ausgeführt wurden. Zusammen mit den benachbarten Strassen und Gassen ist die Zürcher Bahnhofstrasse weltbekannt wegen der dort niedergelassenen Banken und Ladengeschäfte; sie ist gewiss nicht das, was man sich unter einem städtischen Wohnquartier üblicherweise vorstellt.
Diese Präzisierung erfolgt allerdings nicht im Sinne der Berichtigung eines offensichtlichen Versehens (Art. 63 Abs. 2 OG), sondern unter Berücksichtigung einer gerichtsnotorischen Tatsache. Wie die Klägerin zutreffend vorbringt, würde derselbe Sachverhalt, wie er der vorliegenden Streitsache zugrunde liegt, in einem eigentlichen Wohnquartier kaum zu einer Schadenersatzpflicht führen, weil dort die Quartierbewohner in den Geschäften zu einem grossen Teil Artikel des täglichen Bedarfs einkaufen und die Läden in ihrer Nähe auch dann aufsuchen, wenn der Zugang zu ihnen durch Bauinstallationen erschwert ist. Demgegenüber kommt die Kundschaft, welche die Geschäfte an der Zürcher Bahnhofstrasse und in deren nächster Nähe aufsucht, in grosser Zahl auch aus den übrigen Gebieten der Schweiz und aus dem Ausland. Diese Kundschaft wird, ganz besonders wenn es um Modeartikel geht, von den Wünsche weckenden Auslagen in Schaufenstern und Verkaufsräumen zum Betreten eines Ladengeschäftes veranlasst. Die Ladeninhaber rund um die Bahnhofstrasse haben daher ein ganz besonderes Interesse daran, dass der Zugang zu ihrem Geschäft ohne Schwierigkeiten gefunden wird.
e) Zuzugeben ist hingegen, dass die Begründung des in BGE 91 II 100 ff. veröffentlichten Urteils nicht in allen Teilen zu befriedigen vermag. Es erscheint wenig überzeugend, wenn das Bundesgericht dort eine Gesetzeslücke mit dem Argument bejaht hat, diese sei beim Erlass des Schweizerischen Zivilgesetzbuches noch kaum erkennbar gewesen, jedoch im Laufe der Jahrzehnte infolge der Entwicklung der maschinellen Baumethoden und der häufigen Inanspruchnahme öffentlichen Bodens immer mehr erkennbar geworden.
4. a) Es steht auch im vorliegenden Fall fest, dass die von der Liegenschaft der Beklagten ausgehenden Einwirkungen auf die Detailverkaufsgeschäfte der Klägerin - in erster Linie die Erschwerung des Zuganges durch Belegung und Abschrankung des öffentlichen Grundes - den Tatbestand der übermässigen und folglich unzulässigen Eigentumsausübung erfüllen und damit einen Anspruch auf Beseitigung der Schädigung oder auf Schadenersatz begründen würden, wenn sie nicht im Zusammenhang mit den von der Beklagten veranlassten Umbau- und Renovationsarbeiten ständen. Nur weil diese Bauarbeiten notwendig und zweckmässig sind, die Einwirkungen selbst bei Anwendung aller Sorgfalt unvermeidlich sind und die Beanspruchung des öffentlichen Grundes von den zuständigen Behörden bewilligt wurde, kann der Beklagten keine Rechtswidrigkeit vorgeworfen werden. Objektiv bleiben jedoch die Immissionen übermässig und mit dem Gebot nachbarrechtlicher Rücksichtnahme unvereinbar.
Dem Nachbarn, der einem solchen Eingriff in seinen Rechtsbereich ausgesetzt ist, steht ausnahmsweise kein Abwehranspruch zu; es ist ihm aber, im System der privatrechtlichen Eigentumsordnung, ein Anspruch auf Entschädigung zuzugestehen. Dabei sind die Analogien zum öffentlichrechtlichen Institut der Enteignung augenfällig. Eine "privatrechtliche Enteignung" ist im übrigen, wenn man sich der mittelbaren gesetzlichen Eigentumsbeschränkungen (Überbau: Art. 674 Abs. 3 ZGB, Durchleitung: Art. 691 ZGB, Notweg: Art. 694 ZGB, Notbrunnen: Art. 710 ZGB) erinnert, der schweizerischen Rechtsordnung nicht fremd.
Nachteilige Einwirkungen, die der bestimmungsgemässe Gebrauch einer öffentlichen Sache nach sich zieht und die sich nicht oder nur durch unverhältnismässige Aufwendungen vermeiden lassen, sind ebenfalls vom Nachbarn hinzunehmen und durch eine Entschädigung nach Enteignungsgrundsätzen abzugelten (BGE 91 II 483 E. 5, BGE 96 II 348 f. E. 6a, BGE 107 Ib 388 f. E. 2a).
b) Nur mit Bedacht kann auf den auch vom Handelsgericht des Kantons Zürich angerufenen § 906 BGB verwiesen werden, der die Abwehr von Einwirkungen und die Erlaubnis zur Einwirkung zum Gegenstand hat. Diese Bestimmung des deutschen Rechtes gesteht zwar dem Eigentümer, der eine Einwirkung zu dulden hat, einen angemessenen Ausgleich in Geld zu, versagt aber in der Regel die Entschädigung bei sogenannten negativen Immissionen (MÜNCHENER Kommentar, 2. Auflage, § 906 Rz. 20; Kommentar STAUDINGER-ROTH, § 906 Rz. 114 ff.) - dies im Gegensatz zum schweizerischen Recht (Kommentar MEIER-HAYOZ, N. 55 und 78 zu Art. 684 ZGB). Eine Ausnahme hat die deutsche Rechtsprechung indessen seit jeher gemacht - d.h. § 906 BGB entsprechend angewendet -, wenn die negativen Immissionen darin bestanden, dass ein Grundstück von seiner Zugangsmöglichkeit abgeschnitten wurde oder dass ein Nachbar durch nachhaltige Behinderung des Kontakts nach aussen beeinträchtigt wurde (Kommentar STAUDINGER-ROTH, § 906 Rz. 123).
c) Nicht leicht zu entscheiden ist die Frage, ob die durch BGE 91 II 100 ff. eingeleitete und in der Folge bestätigte Rechtsprechung auf dem Schliessen einer echten oder einer unechten Lücke beruhe. Sollte mit MEIER-HAYOZ (Kommentar, N. 222 zu Art. 684 ZGB) eine unechte Lücke angenommen werden - in dem Sinne, dass die vorhandene Regelung in einem bestimmten Anwendungsbereich zu einem sachlich unbefriedigenden Resultat führt und deshalb nur scheinbar eine Antwort gibt (HÄFELIN, Zur Lückenfüllung im öffentlichen Recht, in: Festschrift zum 70. Geburtstag von Hans Nef, Zürich 1981, S. 92; Kommentar MEIER-HAYOZ, N. 271 und 275 ff. zu Art. 1 ZGB) -, so rechtfertigt sich deren Schliessen trotz aller bei der Lückenfüllung gebotenen Zurückhaltung; denn soweit die Einwirkungen sich tatsächlich als übermässig erweisen, geht es darum, einen gerechten und vernünftigen Ausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen eines Grundstückeigentümers und dessen Nachbarn herzustellen.
5. a) Hat der bauende Grundeigentümer alle ihm zumutbaren Massnahmen ergriffen und lässt es sich trotzdem nicht vermeiden, dass mit den Bauarbeiten die Schranken des Eigentumsrechtes überschritten werden und der Nachbar eine Schädigung erleidet, so ist die Ersatzpflicht unter den Voraussetzungen zu bejahen, dass die Einwirkungen übermässig sind und die Schädigung beträchtlich ist (BGE 91 II 107 E. 3). Ob dies in einem konkreten Fall zutrifft, ist nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen und beruht im wesentlichen auf einer Abwägung der widerstreitenden Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung des Ortsgebrauchs sowie der Lage und der Beschaffenheit der Grundstücke. Dem kantonalen Richter, der diese Wertung vorzunehmen hat, steht ein weites Ermessen zu. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn die kantonale Instanz von einem falschen Begriff der übermässigen Einwirkung (oder der beträchtlichen Schädigung) ausgegangen ist oder von ihrem Ermessen einen offensichtlich unrichtigen Gebrauch gemacht hat (BGE 88 II 14 f. E. 2, BGE 101 II 250 E. 3, BGE 109 II 309).
b) Die Berufungsbeklagte bestreitet, dass das Nachbargrundstück übermässigen Einwirkungen ausgesetzt gewesen sei. Sie bestreitet auch, dass sich der vorliegende Sachverhalt mit den Sachverhalten vergleichen lasse, welche in BGE 83 II 375 ff., BGE 91 II 100 ff., BGE 109 II 304 ff. und in den beiden unveröffentlichten Entscheiden vom 14. November 1986 zu beurteilen waren.
Bezüglich des Sachverhalts führt die Berufungsbeklagte sodann aus, durch die Schützengasse eine Querstrasse zur Bahnhofstrasse - fliesse kein Passantenstrom. Von der Bahnhofstrasse her seien erst aus einigen Metern Entfernung und bei genauerem Hinsehen die Ladengeschäfte der Klägerin mit zwei kleinen Firmenschildern zu erblicken, und zwar mit oder ohne Baustellenwand. Die einzige Behinderung durch die Bauarbeiten habe darin bestanden, dass für Passanten an der Bahnhofstrasse nur noch ein 3 Meter breiter Durchgang (in der späteren Bauphase ein Durchgang von 4,5 Metern) offen gewesen sei, wobei auf der Höhe des Durchgangs von der Bahnhofstrasse her stets die beiden Läden der Klägerin hätten gesehen werden können. Die Klägerin - meint die Berufungsbeklagte weiter - hätte auf der Baustellenwand geeignete Hinweisschilder anbringen können, wodurch ihre Geschäfte noch besser zu erkennen gewesen wären, als wenn überhaupt keine Baugerüste aufgestellt gewesen wären. Im übrigen hätten die im öffentlichen Interesse liegenden Umbau- und Renovationsarbeiten die Geschäftslage für alle Anlieger aufgewertet.
c) Das Handelsgericht des Kantons Zürich hat den Sachverhalt, soweit er zur Beurteilung der Frage, ob eine übermässige Einwirkung und eine beträchtliche Schädigung vorliege, nicht vollständig festgestellt. Es hat sich insbesondere auch mit den oben wiedergegebenen, durchaus ernst zu nehmenden Einwänden der Berufungsbeklagten nicht auseinandergesetzt.
6. Da das Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage der Alexandre SA mit der Begründung abgewiesen hat, es gebe keine Haftung des rechtmässig auf den Nachbarn einwirkenden Grundeigentümers, ist die Berufung entsprechend dem Antrag der Berufungsklägerin gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben.
Dabei bedarf der Sachverhalt der Vervollständigung. Das Handelsgericht hat sich konkret darüber zu äussern, ob in Würdigung aller Umstände - wozu u.a. auch das öffentliche Interesse an der Renovation der unter Denkmalschutz gestellten Fassade gehört - die durch die Bauarbeiten verursachten Einwirkungen als übermässig zu bezeichnen sind und zu einer beträchtlichen Schädigung der Klägerin geführt haben. Prüfenswert ist gewiss die im Minderheitsantrag der Vorinstanz geäusserte Anregung, die Voraussetzung der beträchtlichen Schädigung noch genauer zu definieren ("als aussergewöhnlich grosse und auch im Rahmen gegenseitiger Toleranz und Abhängigkeit unzumutbare Schädigung"). In diesem Sinne ist die Sache zur Aktenergänzung und neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 OG). | de | Responsabilità del proprietario fondiario (art. 679 CC). Ove il proprietario fondiario che costruisce abbia adottato tutte le misure che possano essere ragionevolmente da lui pretese, ma non sia possibile evitare che i limiti del diritto di proprietà vengano ecceduti a causa dei lavori di costruzione e ove il vicino subisca un pregiudizio, tale vicino ha diritto a un'indennità, a condizione che gli effetti siano eccessivi e il danno importante. La questione se ciò sia concretamente il caso va decisa secondo criteri obiettivi ed essenzialmente in base a una ponderazione degli opposti interessi delle persone toccate, tenuto conto dell'uso locale, come pure dell'ubicazione e della natura dei fondi (conferma della giurisprudenza). | it | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-230%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,583 | 114 II 239 | 114 II 239
Sachverhalt ab Seite 239
A.- Hans-Rudolf D. und Hans St., die sich zu einer einfachen Gesellschaft zusammengeschlossen hatten, erstellten im Jahre 1973 in Möhlin zwei Mehrfamilienhäuser mit insgesamt 22 Wohnungen und einer Autoeinstellhalle. Anschliessend verkauften sie die in Stockwerkeigentum aufgeteilten Gebäude, wobei in den Kaufverträgen festgehalten wurde, die Verkäufer leisteten Garantie gemäss SIA, ausgenommen Schwund-, Setz- und Konstruktionsrisse. In den folgenden Jahren rügten die Käufer der Eigentumswohnungen verschiedene Mängel insbesondere an gemeinschaftlichen Bauteilen, über deren Behebung sie sich mit den Verkäufern teilweise nicht einigen konnten.
B.- Im April 1983 erhob die Stockwerkeigentümergemeinschaft S. beim Bezirksgericht Rheinfelden Klage gegen D. und St. Die Klägerin machte vor allem Ansprüche auf Ersatz des Minderwertes geltend und verlangte die Zahlung von rund Fr. 409'000.-- nebst Zins. Das Bezirksgericht hiess die Klage mit Urteil vom 23. April 1986 für Fr. 252'799.60 nebst Zins gut.
Auf Appellation der Beklagten und Anschlussappellation der Klägerin hob das Obergericht des Kantons Aargau am 30. Oktober 1987 das Urteil des Bezirksgerichts auf und verpflichtete die Beklagten zur Zahlung von Fr. 302'705.45 nebst 5% Zins auf Fr. 296'949.85 ab 9. September 1980 und auf Fr. 5'755.60 ab 11. Dezember 1978.
C.- Die Beklagten haben gegen das Urteil des Obergerichts Berufung und staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV eingelegt. Mit der vorliegenden Berufung stellen sie die Anträge, dieses Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen, soweit überhaupt darauf einzutreten sei, eventuell die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt, auf die Berufung nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Nach Auffassung der Klägerin ist auf die Berufung nicht einzutreten, weil deren Begründung weitgehend mit derjenigen der staatsrechtlichen Beschwerde übereinstimme. Sie verweist auf BGE 113 IV 45 und fordert, diese Praxis des Kassationshofs sei auch von den Zivilabteilungen für Zivilprozesse zu bestätigen. Dazu besteht im vorliegenden Fall jedoch kein Anlass, denn soweit die Streitsache im Berufungsverfahren zu beurteilen ist, genügen die mit der Hauptbegründung der Berufung erhobenen Rügen den Anforderungen von Art. 55 Abs. 1 lit. c OG und werden auch nicht Mit Einwänden vermengt, die mit der staatsrechtlichen Beschwerde vorgebracht werden müssen. Auf die Berufung kann deshalb eingetreten werden.
b) Gemäss Art. 57 Abs. 5 OG ist die staatsrechtliche Beschwerde in der Regel vor der Berufung zu beurteilen. Eine Ausnahme rechtfertigt sich indes dann, wenn die Berufung unabhängig vom Ausgang des Beschwerdeverfahrens gutgeheissen werden kann (BGE 112 II 340 E. 1, BGE 100 II 10 E. 1 mit Hinweisen). Ein solcher Fall liegt hier vor, da über die vom Obergericht bejahte, mit der Berufung aber bestrittene Aktivlegitimation der Klägerin entschieden werden kann, ohne dass dabei auf mit der Beschwerde angefochtene Feststellungen der Vorinstanz abgestellt werden müsste.
2. Das Obergericht hält die Prozessfähigkeit und Aktivlegitimation der Klägerin im Widerspruch zu BGE 111 II 460 E. 3, aber in Übereinstimmung mit einem Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen (SJZ 80 (1984) S. 166 f.) für gegeben. Die Frage, ob die Gewährleistungsansprüche wegen Mängeln gemeinschaftlicher Bauteile von Gesetzes wegen auf die Stockwerkeigentümergemeinschaft übergingen, sei vom Bundesgericht im zitierten Urteil unter einem rein obligationenrechtlichen Gesichtspunkt geprüft worden, obschon die sachenrechtliche Betrachtungsweise näher liege. Das Bundesgericht habe auch keinen gangbaren Weg für den Fall aufgezeigt, dass Gewährleistungsklagen einzelner Miteigentümer auf Nachbesserung mit solchen auf Minderung oder Ersatz des Mängelfolgeschadens kollidierten. Zudem bestehe die Gefahr widersprüchlicher Urteile selbst dann, wenn von den einzelnen Stockwerkeigentümern nur Ansprüche auf Minderung oder Ersatz von Mängelfolgeschäden geltend gemacht würden.
Nach Ansicht der Beklagten fehlt der Klägerin die Aktivlegitimation. Sie machen mit der Berufung geltend, die gegenteilige Annahme der Vorinstanz verletze Bundesrecht, insbesondere Art. 712l ZGB. Die Klägerin ihrerseits betrachtet sich als zur Erhebung der Klage legitimiert. Sie schliesst sich der Begründung der Vorinstanz an und behauptet zudem, aus dem im Grundbuch angemerkten Reglement über die Verwaltung ergebe sich, dass die einzelnen Stockwerkeigentümer ihre Gewährleistungsansprüche an die Gemeinschaft abgetreten hätten. Auch aus zwei Beschlüssen der Eigentümerversammlung lasse sich eine Abtretung der Ansprüche ableiten. Schliesslich hätten die Beklagten mehrmals gegenüber der Klägerin versprochen, die gerügten Mängel zu beheben, womit sie nach BGE 106 II 20 E. 6 deren Aktivlegitimation anerkannt hätten.
3. Die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer ist aufgrund gesetzlicher Vorschrift vermögensfähig (Art. 712l Abs. 1 ZGB) sowie im Rahmen ihrer vermögensrechtlichen Zuständigkeit partei- und prozessfähig und damit in bestimmtem Umfange auch handlungsfähig (Art. 712l Abs. 2 ZGB). Diese Selbständigkeit kommt ihr indessen einzig als Verwaltungsgemeinschaft, nicht etwa auch als Eigentumsgemeinschaft zu (LIVER, Das Miteigentum als Grundlage des Stockwerkeigentums, FS Marxer, Separatdruck S. 50 ff.; DERSELBE, SPR, Bd. V/1, S. 106 ff.; STEINAUER, Les droits réels, Bd. I, S. 338 Rz. 1303; WEBER, Zur Prozessfähigkeit der Stockwerkeigentümergemeinschaft, SJZ 75 (1979) S. 117 ff.; FRIEDRICH, Hat sich das Stockwerkeigentum bewährt?, ZBGR 67 (1986) S. 76 f.).
Zu den Verwaltungsaufgaben der Gemeinschaft zählen unter anderem Unterhalt, Reparatur und Erneuerung der gemeinschaftlichen Bauteile (Art. 712h Abs. 2 Ziff. 1 sowie Art. 712g Abs. 1 i.V. mit Art. 647 ff. ZGB). Dies schliesst die Befugnis mit ein, Mängel an diesen Bauteilen zu beheben oder beheben zu lassen (BGE 106 II 20 E. 5 und 6; LIVER, ZBJV 121 (1985) S. 140 und 123 (1987) S. 145). Aus welchem Rechtstitel solche Massnahmen angeordnet und durchgesetzt werden, ist dabei für die Rechtszuständigkeit grundsätzlich bedeutungslos. Die Gemeinschaft kann insbesondere auch befugt sein, kauf- oder werkvertragliche Gewährleistungsansprüche gegen Verkäufer und Unternehmer durchzusetzen (BGE 111 II 460 E. 3a). Von dieser möglichen ist die tatsächliche Rechtszuständigkeit im Einzelfall abzugrenzen. Es stellt sich mit andern Worten die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Gemeinschaft Trägerin solcher Gewährleistungsansprüche ist. Dies führt zur Frage nach ihrer Aktivlegitimation, der Zuständigkeit am eingeklagten Anspruch als materiellrechtliche Voraussetzung für dessen Durchsetzbarkeit (BGE 108 II 217 E. 1).
4. a) Keiner weiteren Erörterung bedarf, dass die Gemeinschaft legitimiert ist, Gewährleistungsansprüche durchzusetzen, die ihr aufgrund eigener, d.h. im Rahmen ihrer Verwaltungstätigkeit abgeschlossener Werk- oder Kaufverträge zustehen. Gleiches - gilt für Vertragsansprüche, welche ihr ans direkter Verpflichtung eines an sich dem einzelnen Eigentümer verantwortlichen Unternehmers erwachsen, und zwar unbesehen darum, ob diese Ansprüche rechtlich als selbständige, vom Vertrag mit dem einzelnen Eigentümer losgelöste Obligationen (so BGE 106 II 20 ff.) oder als diesem entfliessende Gewährleistungsschulden betrachtet werden (so LIVER, ZBJV 121 (1985) S. 140 f. und 123 (1987) S. 145).
Soweit die Gewährleistungsansprüche abtretbar sind, gibt die Verwaltungskompetenz der Gemeinschaft auch die Möglichkeit, sie von den einzelnen Stockwerkeigentümern durch Zession zu erwerben, soweit sie auf Mängeln an gemeinschaftlichen Bauteilen gründen (BGE 109 II 426 E. 1e und f). Voraussetzung eines solchen Rechtserwerbs ist jedoch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, dass die Abtretung durch privatautonomes Verfügungsgeschäft erfolgt; eine Legalzession wird nach geltendem Recht abgelehnt (BGE 111 II 461 E. 3b).
b) Die Rechtsprechung der kantonalen Gerichte ist uneinheitlich. Im Ergebnis übereinstimmend mit BGE 111 II 460 E. 3 wird die Rechtslage von der III. Zivilkammer des Zürcher Obergerichts (ZR 77 (1978) Nr. 116) und vom Kantonsgericht Neuenburg (RJN 1982 S. 29 ff.) beurteilt. In die gleiche Richtung wie der bereits zitierte Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen und das hier angefochtene Urteil gehen dagegen Entscheide des Thurgauer Obergerichts (Vorentscheid zu BGE 106 II 11, in RBOG 1980 Nr. 8) und des Kantonsgerichts Graubünden (PKG 1978 Nr. 1), welche die Aktivlegitimation der Gemeinschaft ohne weiteres bejahen, wenn diese in der personellen Zusammensetzung mit den Trägern der einzelvertraglichen Gewährleistungsansprüche identisch ist. Zum gleichen Ergebnis führt die in einem obiter dictum geäusserte Auffassung des Kantonsgerichts Wallis, welches die Zuständigkeit der Gemeinschaft damit begründet, dass diese bei Säumnis der Gewährspflichtigen vorerst die Nachbesserungskosten vorzuschiessen habe, weshalb sie in die Lage zu versetzen sei, sich am materiellen Schuldner schadlos zu halten (RVJ 21 (1987) S. 327 E. 8c).
c) In der Literatur ist die Frage ebenfalls umstritten. So vertritt GAUCH, BGE 111 II 458 ff. zustimmend, eine ausschliesslich schuldrechtliche Auffassung (BR 1987, S. 70, Anmerkung zu Nr. 85). Die Frage des Mangels wie diejenige der daraus fliessenden Ansprüche beantwortet er einzig nach Massgabe der einzelnen Verträge der Stockwerkeigentümer, diejenige nach dem Rechtsübergang auf die Gemeinschaft nach Massgabe der Abtretbarkeit der Ansprüche und des Vorliegens rechtsgültiger Verfügungsgeschäfte. Eine Legalzession wird von diesem Autor sowohl für den Bereich des Kauf- wie des Werkvertrages abgelehnt. In dogmatisch gleichem Sinne argumentieren REY (Baumängel bei Stockwerkeigentum, recht 1984, S. 64 ff.), ZOBL (BR 1985, S. 18, Anmerkung zu Nr. 14) und FRIEDRICH (a.a.O., S. 77). Einer ausgesprochen sachenrechtlichen Auffassung sucht GROSSEN (La qualité pour exercer l'action en garantie en raison des défauts de la chose vendue ou de l'ouvrage sous le régime français et sous le régime suisse de la copropriété par étages, in: Mélanges Guy Flattet, S. 275 ff.) das Wort zu reden, indem er - in Anlehnung an die französische Lehre und Rechtsprechung - die Frage stellt, ob die Gewährleistungsansprüche, insbesondere der Nachbesserungsanspruch, nicht derart eng mit dem Sacheigentum verknüpft seien, dass sie mit diesem gleichsam verschmelzen und an die jeweiligen Eigentümer übergehen (S. 286). Daraus leitet er im wesentlichen die Aktivlegitimation der Gemeinschaft ab, die er allerdings nicht als ausschliessliche, sondern als mit derjenigen der einzelnen Stockwerkeigentümer konkurrierende versteht (S. 285). Ebenfalls die dingliche Komponente stellt WEBER in den Vordergrund, der eine unechte Lücke des Sachenrechts annimmt und eine Legalzession befürwortet (SJZ 75 (1979) S. 124). Allerdings kommt er mit der Differenzierung zwischen unteilbaren und teilbaren sowie abtretbaren und nicht abtretbaren Gewährleistungsrechten zu einem für die verschiedenen Ansprüche unterschiedlichen Ergebnis (Gewährleistungsansprüche beim Stockwerkeigentum, BR 1985, S. 67 ff.). Sachenrechtlich argumentiert schliesslich auch LIVER, der zusätzlich das körperschaftliche Element berücksichtigt und die Durchsetzung von Nachbesserungsansprüchen unter den Mehrheitsbeschluss der Gemeinschaft stellt, sich zum Schicksal der übrigen Gewährleistungsansprüche dagegen nicht abschliessend äussert (ZBJV 123 (1987) S. 147 f.). STEINAUER bejaht unter Hinweis auf Lehre und Rechtsprechung die Aktivlegitimation der Gemeinschaft ebenfalls, nimmt zur Frage des Rechtstitels dagegen nicht Stellung (a.a.O., S. 339 Rz. 1303 a).
5. Trotz dieser vielfältig abweichenden Meinungen ist aus den folgenden Gründen an der Rechtsprechung gemäss BGE 111 II 548 ff. festzuhalten.
a) Abgesehen von der Streitfrage, ob beim Stückkauf die Gewährleistungsklage eine besondere Form der Erfüllungsklage darstellt oder auf einem erfüllungsunabhängigen Garantieanspruch gründet (vgl. dazu GIGER, N. 16 ff. der Vorbemerkungen zu Art. 197-210 OR), haben die mit ihr verfolgten Ansprüche in jedem Fall eine vertragliche Grundlage. Denn die Leistung einer mangelhaften Sache ist bei vorausgesetzter oder zugesicherter Mängelfreiheit nie Erfüllung des Kaufvertrages. Gewährleistungsansprüche sind damit stets Vertragsansprüche, und zwar sowohl dem Bestand wie dem Inhalte nach.
aa) Sachgewährleistungsansprüche erwachsen aus Mängeln der Kaufsache oder des Werkes. Mangelhaft ist der Leistungsgegenstand, wenn er vom Vertrag abweicht, wenn ihm eine zugesicherte oder nach dem Vertrauensprinzip vorausgesetzte und voraussetzbare Eigenschaft fehlt (GIGER, N. 52 zu Art. 197 OR; GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl., S. 264 f. Rz. 915 ff.; DERSELBE, BR 1987, S. 70, Anmerkung zu Nr. 85, Ziff. 3). Mithin beurteilt sich ausschliesslich nach Massgabe des konkreten Vertragsinhaltes, ob ein Mangel vorliegt oder nicht. Dabei versteht sich von selbst, dass die einzelnen Veräusserungsverträge über verschiedene Stockwerkeinheiten eines Gebäudes inhaltlich unterschiedlich gestaltet sein können, derselbe Sachverhalt somit im einen Vertrag als Mangel erscheint, im andern dagegen nicht.
Bei Mangelhaftigkeit des Leistungsgegenstandes gibt das Gesetz dem Käufer Anspruch auf Wandelung, Minderung oder Schadenersatz (Art. 205 und 208 OR), dem Besteller überdies auf Nachbesserung (Art. 368 OR). Diese Ordnung ist aber weitgehend dispositiver Natur; sie kann im Rahmen der Rechtsordnung vertraglich erweitert, aufgehoben oder beschränkt werden (BGE 109 II 215; GIGER, N. 4 ff. zu Art. 199 OR; GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl., S. 474 ff. Rz. 1798 ff.). Welche Ansprüche dem Erwerber zustehen, beurteilt sich damit wiederum nach Massgabe seines Vertrages. Auch hier sind unterschiedliche Regelungen in den einzelnen Verträgen über das Stockwerkeigentum an einem Gebäude durchaus möglich.
bb) Die Mängelrechte können durch Selbstverschulden des Erwerbers (Art. 369 OR) sowie durch Verletzung der Prüfungs- und Rügepflicht (Art. 201, 367 und 370 OR) untergehen oder zufolge Verjährung (Art. 210, 219 Abs. 3 und 371 OR) zu blossen Naturalobligationen werden. Auch diese negativen Anspruchsvoraussetzungen beurteilen sich nach den einzelnen Verträgen; der Rechtsverlust kann im einen Fall eingetreten sein, im andern dagegen nicht. Die Gewährleistungsordnung ist daher bei Veräusserung von Stockwerkeigentum nicht zwingend einheitlich, sondern geprägt durch die mögliche Vielfalt der Vertragsabsprachen und Vertragsabwicklungen.
b) Der Gewährleistungsanspruch beruht wie jede Forderung aus dem vertraglichen Schuldverhältnis auf einer Sonderbeziehung zwischen bestimmten Personen, berechtigt einzig den Gläubiger und verpflichtet nur den Schuldner. Er erscheint damit als typischer Fall des relativen Rechts. An dieser Relativität ändert auch die Sachbezogenheit des Anspruchs nichts. Die das dingliche Recht charakterisierende unmittelbare und absolut wirkende Sachherrschaft lässt die vertragliche Natur der auf dem Erwerbsgeschäft gründenden Ansprüche aus Sachgewährleistung unberührt. Die in verschiedener Hinsicht ebenfalls dingliche Rechtsstellung der Stockwerkeigentümergemeinschaft vermag daher für sich allein deren Zuständigkeit an Vertragsansprüchen ihrer Mitglieder nicht zu begründen. Dies umso weniger, als wie vorne dargelegt -- die Stockwerkeigentümergemeinschaft eine reine Verwaltungsgemeinschaft ist und die eigentumsrechtliche Stellung des einzelnen Stockwerkeigentümers nicht antastet.
Vertragliche Rechte und Pflichten können durch Universalsukzession oder Einzelrechtsnachfolge (Forderungsabtretung oder Schuldübernahme) auf Dritte übergehen. Die Abtretung einer Forderung hat dabei in der von Art. 165 OR vorgeschriebenen Form zu erfolgen, es sei denn, der Übergang geschehe kraft Gesetzes oder durch richterliches Urteil (Art. 166 OR). Die Annahme einer Legalzession an die Gemeinschaft hat das Bundesgericht für die Gewährleistungsansprüche der Stockwerkeigentümer in BGE 111 II 461 E. 3b unter Verneinung der von einem Teil der Lehre und Rechtsprechung bejahten Möglichkeit einer Lückenfüllung abgelehnt. An dieser Praxis ist uneingeschränkt festzuhalten.
Obschon der Gewährleistungsanspruch bei Mängeln an gemeinschaftlichen Anlagen die Besonderheit aufweist, dass einer Mehrzahl individueller Forderungen immer nur ein Gewährleistungsobjekt, nämlich das in Stockwerkeigentum aufgeteilte Gebäude gegenübersteht (WEBER, BR 1985, S. 68), und auch Praktikabilitätsgründe für eine darauf bezogene Rechtszuständigkeit der Gemeinschaft sprechen, vermögen diese Umstände dennoch keinen hinreichenden Grund abzugeben, um auf dem Wege der Rechtsprechung eine im Gesetz nicht enthaltene Subrogationsordnung zu schaffen. Die gesetzesübersteigende richterliche Rechtsfortbildung hat von vornherein ihre Grenzen dort, wo eine Antwort im Rahmen der geltenden Rechtsordnung mit spezifisch rechtlichen Erwägungen allein nicht gefunden werden kann, insbesondere daher dort, wo es vorwiegend um Fragen der Zweckmässigkeit geht (LARENZ, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5. Aufl., S. 410). Die Rechtsprechung contra legem, welche nach Art. 1 ZGB von der richterlichen Lückenfüllung grundsätzlich ausgenommen ist (BGE 107 Ib 106 E. 6b; MEIER-HAYOZ, Der Richter als Gesetzgeber, S. 124 ff.), kommt einzig über Art. 2 Abs. 2 ZGB und nur dann in Frage, wenn das Auslegungsergebnis zu einer krassen Ungerechtigkeit führt und ein darauf abgestütztes Verhalten als offenbarer Rechtsmissbrauch erscheint (MEIER-HAYOZ, N. 295 ff. zu Art. 1 ZGB; DERSELBE, Der Richter als Gesetzgeber, in FS Guldener, S. 195 ff.; DESCHENAUX, SPR, Bd. II, S. 99 f.; GYGI, Vom Anfang und vom Ende der Rechtsfindung, recht 1983, S. 80 f.). Darüber hinaus gibt es keine allgemeine Möglichkeit der Berichtigung unbefriedigender Gebotsinhalte (MEIER-HAYOZ, N. 88 und 302 zu Art. 1 ZGB; GYGI, a.a.O., S. 80 mit Hinweisen in Fn. 75); die Strategie der Rechtssetzung hat der Richter dem Gesetzgeber zu überlassen (MEIER-HAYOZ, Strategische und taktische Aspekte der Fortbildung des Rechts, JZ 1981, S. 417 ff., S. 423).
c) Die Ablehnung einer Legalzession führt entgegen den in der Lehre und Rechtsprechung teilweise vorgebrachten Bedenken bei keinem der verschiedenen Gewährleistungsansprüche zu unhaltbaren Ergebnissen.
aa) Die Wandelungs- und die Minderungsrechte sind als Gestaltungsrechte nicht abtretbar; es können einzig die Forderungen auf ganze oder teilweise Rückerstattung der geleisteten Vergütung zediert werden (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl., S. 470 f. Rz. 1781 f. mit Hinweisen). Der Durchsetzung dieser Forderungen durch die einzelnen Stockwerkeigentümer stehen aber keine unüberwindlichen Hindernisse entgegen. Ein einheitliches Vorgehen mit bloss einer klägerischen Prozesspartei mag im allgemeinen wohl ökonomischer sein; doch vermag dies allein eine Gesetzeskorrektur über Art. 2 Abs. 2 ZGB nicht zu rechtfertigen. Eine notwendige Streitgenossenschaft der einzelnen Stockwerkeigentümer, deren Aktivitäten durch renitente Miteigentümer blockiert werden könnte, besteht nicht; die Durchsetzung der einzelnen Ansprüche in formeller Streitgenossenschaft oder durch die Gemeinschaft als rechtsgeschäftliche Zessionarin ist ohne weiteres möglich und regelmässig ohne besondere Schwierigkeiten auch realisierbar. Dabei ist wiederum zu beachten, dass einzelne Stockwerkeigentümer mit ihrer Weigerung zum gemeinsamen Vorgehen die Rechte der andern nicht zu schmälern vermögen.
bb) Der werkvertragliche Nachbesserungsanspruch ist nach Lehre und Rechtsprechung abtretbar (BGE 109 II 423 ff.; GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl., S. 471 Rz. 1783; DERSELBE, BR 1987, S. 71, Anmerkung zu Nr. 85, Ziff. 9). Dies gilt unbesehen darum, ob er realiter oder in Form der Kosten einer Ersatzvornahme geltend gemacht wird (dazu BGE 107 II 55 E. 3). Eine Besonderheit für Mängel an gemeinschaftlichen Anlagen eines in Stockwerkeigentum aufgeteilten Gebäudes ergibt sich daraus, dass dieser Nachbesserungsanspruch unteilbar ist und grundsätzlich jeder Erwerber - vorbehältlich einer vertraglichen Beschränkung seiner Ansprüche oder deren Verwirkung oder Verjährung - Anspruch auf Nachbesserung der gemeinschaftlichen Anlagen hat (WEBER, BR 1985, S. 69). Zu beachten ist indessen, dass nach richtiger Auffassung der Anspruch auf unentgeltliche Verbesserung des Werkes wiederum quotenbezogen ist, was zur Folge hat, dass die eine Nachbesserung verlangenden Stockwerkeigentümer im externen Verhältnis die Kosten ausserhalb ihrer Quotenanteile zu übernehmen haben und es eine Frage der internen Auseinandersetzung ist, ob sie diese Kosten auf die übrigen Miteigentümer - z.B. nach Art. 647 ff. ZGB überwälzen können (in diesem Sinne GAUCH, BR 1987, S. 71, Anmerkung zu Nr. 85, Ziff. 8). Gleiches gilt für die Gemeinschaft. Verlangt sie - gestützt auf einen Mehrheitsbeschluss der Stockwerkeigentümer gemäss Art. 647c i.V. mit Art. 712g ZGB - die Nachbesserung, hat sie insoweit die Kosten zu tragen oder vorzuschiessen, als sie sich nicht auf zedierte, quotenmässig zu ermittelnde Gewährleistungsansprüche zu berufen vermag. Soweit keine Zessionen stattgefunden haben oder nicht haben stattfinden können, hat sie die Stockwerkeigentümer auf dem Wege der Beitragsforderung nach Art. 712h ZGB zu belasten, wobei sie im Genusse der Sicherheiten nach Art. 712i und k ZGB steht.
Auf diesem Wege lassen sich auch Kollisionen der verschiedenen Mängelrechte vermeiden. Die Vertragsnatur der Ansprüche bleibt gewahrt, das Wahlrecht des einzelnen Käufers oder Bestellers wird nicht beeinträchtigt. So kann ein Stockwerkeigentümer beispielsweise auf Minderung beharren, obgleich andere die Nachbesserung verlangen; die Auseinandersetzung verlagert sich auf den internen Kostenverteiler. Dies wiederum führt zum Ergebnis, dass auch im Bereiche der Nachbesserung weder ein gemeinsames Vorgehen noch eine Legalzession notwendig sind.
cc) Ob die Gemeinschaft überhaupt fähig wäre, Ansprüche der einzelnen Eigentümer auf Ersatz von Mängelfolgeschäden zessionsweise zu erwerben, was angesichts des blossen Verwaltungszweckes zum mindesten nicht auf der Hand liegt (zweifelnd auch GAUCH, BR 1987, S. 71, Anmerkung zu Nr. 85, Ziff. 9), kann offenbleiben, da auch insoweit keine Gründe ersichtlich sind, welche eine Legalzession der in sich geschlossenen, selbständigen und gegenseitig unabhängigen Ansprüche als notwendig erscheinen lassen.
d) Weiter ist zu beachten, dass eine Legalzession sich für einzelne Stockwerkeigentümer auch nachteilig auswirken könnte. Einerseits würde der Käufer oder Besteller seines Wahlrechtes unter den verschiedenen Gewährleistungsansprüchen beraubt, anderseits verlöre er die Möglichkeit der Verrechnung gegenüber einer Preis- oder Werklohnforderung des Veräusserers (dazu ZOBL, BR 1985, S. 18, Anmerkung zu Nr. 14). Diese Nachteile belegen insbesondere, dass es sich nicht rechtfertigt, in die gesetzliche Ordnung mit einer korrigierenden Massnahme einzugreifen, welche möglicherweise im Einzelfall zu einem sachgerechten Ergebnis führen kann, in einem anders gelagerten Fall dagegen als der bestehenden Ordnung unterlegen erscheint (MEIER-HAYOZ, JZ 1981, S. 421 f.). Die Interessenlage ist keineswegs so einheitlich, wie sie von den Befürwortern einer Legalzession dargestellt wird.
e) Auch die Legalzession setzt sodann den Bestand einer übergangsfähigen Forderung voraus. Stehen einzelnen Stockwerkeigentümern zufolge Freizeichnung, anderweitiger Beschränkung der Gewährleistung oder Rechtsverlusts keine Ansprüche zu, kann die Gemeinschaft solche von diesen Miteigentümern auch nicht erwerben. Das Problem der unteilbaren Leistung wird deshalb auch durch diese Auffassung nicht gelöst.
f) Dass bei gesondertem Vorgehen der einzelnen Eigentümer die Gefahr widersprüchlicher Urteile besteht, ist nicht zu verkennen, aber genau so hinzunehmen wie in allen andern Fällen selbständiger Verfolgung inhaltlich ganz oder weitgehend identischer Ansprüche. Ihr kann im übrigen durch eine sachgerechte Handhabung des im kantonalen Prozessrecht verbreiteten Instituts der Verfahrenseinstellung begegnet werden.
6. Im Gegensatz zur Auffassung der Vorinstanz ist demnach eine Aktivlegitimation der Klägerin aus gesetzlichem Rechtserwerb zu verneinen, was zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führt. Da die Klägerin eventualiter geltend macht, Gewährleistungsansprüche zessionsweise durch Reglement oder Versammlungsbeschluss erworben und direkte Sanierungszusagen der Beklagten erhalten zu haben, die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz aber nicht ausreichen, diese Rechtsfragen zu beantworten, muss die Sache zur Neubeurteilung zurückgewiesen werden (Art. 64 Abs. 1 OG). Die Vorinstanz wird sich, prozesskonforme Vorbringen vorbehalten, damit noch auseinanderzusetzen haben. | de | Partei- und Prozessfähigkeit sowie Aktivlegitimation der Stockwerkeigentümergemeinschaft im Prozess über Gewährleistungsansprüche wegen Mängeln an gemeinschaftlichen Bauteilen (Art. 712l Abs. 2 ZGB). Stellungnahme zur Kritik an BGE 111 II 458 Nr. 88 und Bestätigung dieser Rechtsprechung. | de | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-239%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,584 | 114 II 239 | 114 II 239
Sachverhalt ab Seite 239
A.- Hans-Rudolf D. und Hans St., die sich zu einer einfachen Gesellschaft zusammengeschlossen hatten, erstellten im Jahre 1973 in Möhlin zwei Mehrfamilienhäuser mit insgesamt 22 Wohnungen und einer Autoeinstellhalle. Anschliessend verkauften sie die in Stockwerkeigentum aufgeteilten Gebäude, wobei in den Kaufverträgen festgehalten wurde, die Verkäufer leisteten Garantie gemäss SIA, ausgenommen Schwund-, Setz- und Konstruktionsrisse. In den folgenden Jahren rügten die Käufer der Eigentumswohnungen verschiedene Mängel insbesondere an gemeinschaftlichen Bauteilen, über deren Behebung sie sich mit den Verkäufern teilweise nicht einigen konnten.
B.- Im April 1983 erhob die Stockwerkeigentümergemeinschaft S. beim Bezirksgericht Rheinfelden Klage gegen D. und St. Die Klägerin machte vor allem Ansprüche auf Ersatz des Minderwertes geltend und verlangte die Zahlung von rund Fr. 409'000.-- nebst Zins. Das Bezirksgericht hiess die Klage mit Urteil vom 23. April 1986 für Fr. 252'799.60 nebst Zins gut.
Auf Appellation der Beklagten und Anschlussappellation der Klägerin hob das Obergericht des Kantons Aargau am 30. Oktober 1987 das Urteil des Bezirksgerichts auf und verpflichtete die Beklagten zur Zahlung von Fr. 302'705.45 nebst 5% Zins auf Fr. 296'949.85 ab 9. September 1980 und auf Fr. 5'755.60 ab 11. Dezember 1978.
C.- Die Beklagten haben gegen das Urteil des Obergerichts Berufung und staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV eingelegt. Mit der vorliegenden Berufung stellen sie die Anträge, dieses Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen, soweit überhaupt darauf einzutreten sei, eventuell die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt, auf die Berufung nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Nach Auffassung der Klägerin ist auf die Berufung nicht einzutreten, weil deren Begründung weitgehend mit derjenigen der staatsrechtlichen Beschwerde übereinstimme. Sie verweist auf BGE 113 IV 45 und fordert, diese Praxis des Kassationshofs sei auch von den Zivilabteilungen für Zivilprozesse zu bestätigen. Dazu besteht im vorliegenden Fall jedoch kein Anlass, denn soweit die Streitsache im Berufungsverfahren zu beurteilen ist, genügen die mit der Hauptbegründung der Berufung erhobenen Rügen den Anforderungen von Art. 55 Abs. 1 lit. c OG und werden auch nicht Mit Einwänden vermengt, die mit der staatsrechtlichen Beschwerde vorgebracht werden müssen. Auf die Berufung kann deshalb eingetreten werden.
b) Gemäss Art. 57 Abs. 5 OG ist die staatsrechtliche Beschwerde in der Regel vor der Berufung zu beurteilen. Eine Ausnahme rechtfertigt sich indes dann, wenn die Berufung unabhängig vom Ausgang des Beschwerdeverfahrens gutgeheissen werden kann (BGE 112 II 340 E. 1, BGE 100 II 10 E. 1 mit Hinweisen). Ein solcher Fall liegt hier vor, da über die vom Obergericht bejahte, mit der Berufung aber bestrittene Aktivlegitimation der Klägerin entschieden werden kann, ohne dass dabei auf mit der Beschwerde angefochtene Feststellungen der Vorinstanz abgestellt werden müsste.
2. Das Obergericht hält die Prozessfähigkeit und Aktivlegitimation der Klägerin im Widerspruch zu BGE 111 II 460 E. 3, aber in Übereinstimmung mit einem Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen (SJZ 80 (1984) S. 166 f.) für gegeben. Die Frage, ob die Gewährleistungsansprüche wegen Mängeln gemeinschaftlicher Bauteile von Gesetzes wegen auf die Stockwerkeigentümergemeinschaft übergingen, sei vom Bundesgericht im zitierten Urteil unter einem rein obligationenrechtlichen Gesichtspunkt geprüft worden, obschon die sachenrechtliche Betrachtungsweise näher liege. Das Bundesgericht habe auch keinen gangbaren Weg für den Fall aufgezeigt, dass Gewährleistungsklagen einzelner Miteigentümer auf Nachbesserung mit solchen auf Minderung oder Ersatz des Mängelfolgeschadens kollidierten. Zudem bestehe die Gefahr widersprüchlicher Urteile selbst dann, wenn von den einzelnen Stockwerkeigentümern nur Ansprüche auf Minderung oder Ersatz von Mängelfolgeschäden geltend gemacht würden.
Nach Ansicht der Beklagten fehlt der Klägerin die Aktivlegitimation. Sie machen mit der Berufung geltend, die gegenteilige Annahme der Vorinstanz verletze Bundesrecht, insbesondere Art. 712l ZGB. Die Klägerin ihrerseits betrachtet sich als zur Erhebung der Klage legitimiert. Sie schliesst sich der Begründung der Vorinstanz an und behauptet zudem, aus dem im Grundbuch angemerkten Reglement über die Verwaltung ergebe sich, dass die einzelnen Stockwerkeigentümer ihre Gewährleistungsansprüche an die Gemeinschaft abgetreten hätten. Auch aus zwei Beschlüssen der Eigentümerversammlung lasse sich eine Abtretung der Ansprüche ableiten. Schliesslich hätten die Beklagten mehrmals gegenüber der Klägerin versprochen, die gerügten Mängel zu beheben, womit sie nach BGE 106 II 20 E. 6 deren Aktivlegitimation anerkannt hätten.
3. Die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer ist aufgrund gesetzlicher Vorschrift vermögensfähig (Art. 712l Abs. 1 ZGB) sowie im Rahmen ihrer vermögensrechtlichen Zuständigkeit partei- und prozessfähig und damit in bestimmtem Umfange auch handlungsfähig (Art. 712l Abs. 2 ZGB). Diese Selbständigkeit kommt ihr indessen einzig als Verwaltungsgemeinschaft, nicht etwa auch als Eigentumsgemeinschaft zu (LIVER, Das Miteigentum als Grundlage des Stockwerkeigentums, FS Marxer, Separatdruck S. 50 ff.; DERSELBE, SPR, Bd. V/1, S. 106 ff.; STEINAUER, Les droits réels, Bd. I, S. 338 Rz. 1303; WEBER, Zur Prozessfähigkeit der Stockwerkeigentümergemeinschaft, SJZ 75 (1979) S. 117 ff.; FRIEDRICH, Hat sich das Stockwerkeigentum bewährt?, ZBGR 67 (1986) S. 76 f.).
Zu den Verwaltungsaufgaben der Gemeinschaft zählen unter anderem Unterhalt, Reparatur und Erneuerung der gemeinschaftlichen Bauteile (Art. 712h Abs. 2 Ziff. 1 sowie Art. 712g Abs. 1 i.V. mit Art. 647 ff. ZGB). Dies schliesst die Befugnis mit ein, Mängel an diesen Bauteilen zu beheben oder beheben zu lassen (BGE 106 II 20 E. 5 und 6; LIVER, ZBJV 121 (1985) S. 140 und 123 (1987) S. 145). Aus welchem Rechtstitel solche Massnahmen angeordnet und durchgesetzt werden, ist dabei für die Rechtszuständigkeit grundsätzlich bedeutungslos. Die Gemeinschaft kann insbesondere auch befugt sein, kauf- oder werkvertragliche Gewährleistungsansprüche gegen Verkäufer und Unternehmer durchzusetzen (BGE 111 II 460 E. 3a). Von dieser möglichen ist die tatsächliche Rechtszuständigkeit im Einzelfall abzugrenzen. Es stellt sich mit andern Worten die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Gemeinschaft Trägerin solcher Gewährleistungsansprüche ist. Dies führt zur Frage nach ihrer Aktivlegitimation, der Zuständigkeit am eingeklagten Anspruch als materiellrechtliche Voraussetzung für dessen Durchsetzbarkeit (BGE 108 II 217 E. 1).
4. a) Keiner weiteren Erörterung bedarf, dass die Gemeinschaft legitimiert ist, Gewährleistungsansprüche durchzusetzen, die ihr aufgrund eigener, d.h. im Rahmen ihrer Verwaltungstätigkeit abgeschlossener Werk- oder Kaufverträge zustehen. Gleiches - gilt für Vertragsansprüche, welche ihr ans direkter Verpflichtung eines an sich dem einzelnen Eigentümer verantwortlichen Unternehmers erwachsen, und zwar unbesehen darum, ob diese Ansprüche rechtlich als selbständige, vom Vertrag mit dem einzelnen Eigentümer losgelöste Obligationen (so BGE 106 II 20 ff.) oder als diesem entfliessende Gewährleistungsschulden betrachtet werden (so LIVER, ZBJV 121 (1985) S. 140 f. und 123 (1987) S. 145).
Soweit die Gewährleistungsansprüche abtretbar sind, gibt die Verwaltungskompetenz der Gemeinschaft auch die Möglichkeit, sie von den einzelnen Stockwerkeigentümern durch Zession zu erwerben, soweit sie auf Mängeln an gemeinschaftlichen Bauteilen gründen (BGE 109 II 426 E. 1e und f). Voraussetzung eines solchen Rechtserwerbs ist jedoch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, dass die Abtretung durch privatautonomes Verfügungsgeschäft erfolgt; eine Legalzession wird nach geltendem Recht abgelehnt (BGE 111 II 461 E. 3b).
b) Die Rechtsprechung der kantonalen Gerichte ist uneinheitlich. Im Ergebnis übereinstimmend mit BGE 111 II 460 E. 3 wird die Rechtslage von der III. Zivilkammer des Zürcher Obergerichts (ZR 77 (1978) Nr. 116) und vom Kantonsgericht Neuenburg (RJN 1982 S. 29 ff.) beurteilt. In die gleiche Richtung wie der bereits zitierte Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen und das hier angefochtene Urteil gehen dagegen Entscheide des Thurgauer Obergerichts (Vorentscheid zu BGE 106 II 11, in RBOG 1980 Nr. 8) und des Kantonsgerichts Graubünden (PKG 1978 Nr. 1), welche die Aktivlegitimation der Gemeinschaft ohne weiteres bejahen, wenn diese in der personellen Zusammensetzung mit den Trägern der einzelvertraglichen Gewährleistungsansprüche identisch ist. Zum gleichen Ergebnis führt die in einem obiter dictum geäusserte Auffassung des Kantonsgerichts Wallis, welches die Zuständigkeit der Gemeinschaft damit begründet, dass diese bei Säumnis der Gewährspflichtigen vorerst die Nachbesserungskosten vorzuschiessen habe, weshalb sie in die Lage zu versetzen sei, sich am materiellen Schuldner schadlos zu halten (RVJ 21 (1987) S. 327 E. 8c).
c) In der Literatur ist die Frage ebenfalls umstritten. So vertritt GAUCH, BGE 111 II 458 ff. zustimmend, eine ausschliesslich schuldrechtliche Auffassung (BR 1987, S. 70, Anmerkung zu Nr. 85). Die Frage des Mangels wie diejenige der daraus fliessenden Ansprüche beantwortet er einzig nach Massgabe der einzelnen Verträge der Stockwerkeigentümer, diejenige nach dem Rechtsübergang auf die Gemeinschaft nach Massgabe der Abtretbarkeit der Ansprüche und des Vorliegens rechtsgültiger Verfügungsgeschäfte. Eine Legalzession wird von diesem Autor sowohl für den Bereich des Kauf- wie des Werkvertrages abgelehnt. In dogmatisch gleichem Sinne argumentieren REY (Baumängel bei Stockwerkeigentum, recht 1984, S. 64 ff.), ZOBL (BR 1985, S. 18, Anmerkung zu Nr. 14) und FRIEDRICH (a.a.O., S. 77). Einer ausgesprochen sachenrechtlichen Auffassung sucht GROSSEN (La qualité pour exercer l'action en garantie en raison des défauts de la chose vendue ou de l'ouvrage sous le régime français et sous le régime suisse de la copropriété par étages, in: Mélanges Guy Flattet, S. 275 ff.) das Wort zu reden, indem er - in Anlehnung an die französische Lehre und Rechtsprechung - die Frage stellt, ob die Gewährleistungsansprüche, insbesondere der Nachbesserungsanspruch, nicht derart eng mit dem Sacheigentum verknüpft seien, dass sie mit diesem gleichsam verschmelzen und an die jeweiligen Eigentümer übergehen (S. 286). Daraus leitet er im wesentlichen die Aktivlegitimation der Gemeinschaft ab, die er allerdings nicht als ausschliessliche, sondern als mit derjenigen der einzelnen Stockwerkeigentümer konkurrierende versteht (S. 285). Ebenfalls die dingliche Komponente stellt WEBER in den Vordergrund, der eine unechte Lücke des Sachenrechts annimmt und eine Legalzession befürwortet (SJZ 75 (1979) S. 124). Allerdings kommt er mit der Differenzierung zwischen unteilbaren und teilbaren sowie abtretbaren und nicht abtretbaren Gewährleistungsrechten zu einem für die verschiedenen Ansprüche unterschiedlichen Ergebnis (Gewährleistungsansprüche beim Stockwerkeigentum, BR 1985, S. 67 ff.). Sachenrechtlich argumentiert schliesslich auch LIVER, der zusätzlich das körperschaftliche Element berücksichtigt und die Durchsetzung von Nachbesserungsansprüchen unter den Mehrheitsbeschluss der Gemeinschaft stellt, sich zum Schicksal der übrigen Gewährleistungsansprüche dagegen nicht abschliessend äussert (ZBJV 123 (1987) S. 147 f.). STEINAUER bejaht unter Hinweis auf Lehre und Rechtsprechung die Aktivlegitimation der Gemeinschaft ebenfalls, nimmt zur Frage des Rechtstitels dagegen nicht Stellung (a.a.O., S. 339 Rz. 1303 a).
5. Trotz dieser vielfältig abweichenden Meinungen ist aus den folgenden Gründen an der Rechtsprechung gemäss BGE 111 II 548 ff. festzuhalten.
a) Abgesehen von der Streitfrage, ob beim Stückkauf die Gewährleistungsklage eine besondere Form der Erfüllungsklage darstellt oder auf einem erfüllungsunabhängigen Garantieanspruch gründet (vgl. dazu GIGER, N. 16 ff. der Vorbemerkungen zu Art. 197-210 OR), haben die mit ihr verfolgten Ansprüche in jedem Fall eine vertragliche Grundlage. Denn die Leistung einer mangelhaften Sache ist bei vorausgesetzter oder zugesicherter Mängelfreiheit nie Erfüllung des Kaufvertrages. Gewährleistungsansprüche sind damit stets Vertragsansprüche, und zwar sowohl dem Bestand wie dem Inhalte nach.
aa) Sachgewährleistungsansprüche erwachsen aus Mängeln der Kaufsache oder des Werkes. Mangelhaft ist der Leistungsgegenstand, wenn er vom Vertrag abweicht, wenn ihm eine zugesicherte oder nach dem Vertrauensprinzip vorausgesetzte und voraussetzbare Eigenschaft fehlt (GIGER, N. 52 zu Art. 197 OR; GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl., S. 264 f. Rz. 915 ff.; DERSELBE, BR 1987, S. 70, Anmerkung zu Nr. 85, Ziff. 3). Mithin beurteilt sich ausschliesslich nach Massgabe des konkreten Vertragsinhaltes, ob ein Mangel vorliegt oder nicht. Dabei versteht sich von selbst, dass die einzelnen Veräusserungsverträge über verschiedene Stockwerkeinheiten eines Gebäudes inhaltlich unterschiedlich gestaltet sein können, derselbe Sachverhalt somit im einen Vertrag als Mangel erscheint, im andern dagegen nicht.
Bei Mangelhaftigkeit des Leistungsgegenstandes gibt das Gesetz dem Käufer Anspruch auf Wandelung, Minderung oder Schadenersatz (Art. 205 und 208 OR), dem Besteller überdies auf Nachbesserung (Art. 368 OR). Diese Ordnung ist aber weitgehend dispositiver Natur; sie kann im Rahmen der Rechtsordnung vertraglich erweitert, aufgehoben oder beschränkt werden (BGE 109 II 215; GIGER, N. 4 ff. zu Art. 199 OR; GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl., S. 474 ff. Rz. 1798 ff.). Welche Ansprüche dem Erwerber zustehen, beurteilt sich damit wiederum nach Massgabe seines Vertrages. Auch hier sind unterschiedliche Regelungen in den einzelnen Verträgen über das Stockwerkeigentum an einem Gebäude durchaus möglich.
bb) Die Mängelrechte können durch Selbstverschulden des Erwerbers (Art. 369 OR) sowie durch Verletzung der Prüfungs- und Rügepflicht (Art. 201, 367 und 370 OR) untergehen oder zufolge Verjährung (Art. 210, 219 Abs. 3 und 371 OR) zu blossen Naturalobligationen werden. Auch diese negativen Anspruchsvoraussetzungen beurteilen sich nach den einzelnen Verträgen; der Rechtsverlust kann im einen Fall eingetreten sein, im andern dagegen nicht. Die Gewährleistungsordnung ist daher bei Veräusserung von Stockwerkeigentum nicht zwingend einheitlich, sondern geprägt durch die mögliche Vielfalt der Vertragsabsprachen und Vertragsabwicklungen.
b) Der Gewährleistungsanspruch beruht wie jede Forderung aus dem vertraglichen Schuldverhältnis auf einer Sonderbeziehung zwischen bestimmten Personen, berechtigt einzig den Gläubiger und verpflichtet nur den Schuldner. Er erscheint damit als typischer Fall des relativen Rechts. An dieser Relativität ändert auch die Sachbezogenheit des Anspruchs nichts. Die das dingliche Recht charakterisierende unmittelbare und absolut wirkende Sachherrschaft lässt die vertragliche Natur der auf dem Erwerbsgeschäft gründenden Ansprüche aus Sachgewährleistung unberührt. Die in verschiedener Hinsicht ebenfalls dingliche Rechtsstellung der Stockwerkeigentümergemeinschaft vermag daher für sich allein deren Zuständigkeit an Vertragsansprüchen ihrer Mitglieder nicht zu begründen. Dies umso weniger, als wie vorne dargelegt -- die Stockwerkeigentümergemeinschaft eine reine Verwaltungsgemeinschaft ist und die eigentumsrechtliche Stellung des einzelnen Stockwerkeigentümers nicht antastet.
Vertragliche Rechte und Pflichten können durch Universalsukzession oder Einzelrechtsnachfolge (Forderungsabtretung oder Schuldübernahme) auf Dritte übergehen. Die Abtretung einer Forderung hat dabei in der von Art. 165 OR vorgeschriebenen Form zu erfolgen, es sei denn, der Übergang geschehe kraft Gesetzes oder durch richterliches Urteil (Art. 166 OR). Die Annahme einer Legalzession an die Gemeinschaft hat das Bundesgericht für die Gewährleistungsansprüche der Stockwerkeigentümer in BGE 111 II 461 E. 3b unter Verneinung der von einem Teil der Lehre und Rechtsprechung bejahten Möglichkeit einer Lückenfüllung abgelehnt. An dieser Praxis ist uneingeschränkt festzuhalten.
Obschon der Gewährleistungsanspruch bei Mängeln an gemeinschaftlichen Anlagen die Besonderheit aufweist, dass einer Mehrzahl individueller Forderungen immer nur ein Gewährleistungsobjekt, nämlich das in Stockwerkeigentum aufgeteilte Gebäude gegenübersteht (WEBER, BR 1985, S. 68), und auch Praktikabilitätsgründe für eine darauf bezogene Rechtszuständigkeit der Gemeinschaft sprechen, vermögen diese Umstände dennoch keinen hinreichenden Grund abzugeben, um auf dem Wege der Rechtsprechung eine im Gesetz nicht enthaltene Subrogationsordnung zu schaffen. Die gesetzesübersteigende richterliche Rechtsfortbildung hat von vornherein ihre Grenzen dort, wo eine Antwort im Rahmen der geltenden Rechtsordnung mit spezifisch rechtlichen Erwägungen allein nicht gefunden werden kann, insbesondere daher dort, wo es vorwiegend um Fragen der Zweckmässigkeit geht (LARENZ, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5. Aufl., S. 410). Die Rechtsprechung contra legem, welche nach Art. 1 ZGB von der richterlichen Lückenfüllung grundsätzlich ausgenommen ist (BGE 107 Ib 106 E. 6b; MEIER-HAYOZ, Der Richter als Gesetzgeber, S. 124 ff.), kommt einzig über Art. 2 Abs. 2 ZGB und nur dann in Frage, wenn das Auslegungsergebnis zu einer krassen Ungerechtigkeit führt und ein darauf abgestütztes Verhalten als offenbarer Rechtsmissbrauch erscheint (MEIER-HAYOZ, N. 295 ff. zu Art. 1 ZGB; DERSELBE, Der Richter als Gesetzgeber, in FS Guldener, S. 195 ff.; DESCHENAUX, SPR, Bd. II, S. 99 f.; GYGI, Vom Anfang und vom Ende der Rechtsfindung, recht 1983, S. 80 f.). Darüber hinaus gibt es keine allgemeine Möglichkeit der Berichtigung unbefriedigender Gebotsinhalte (MEIER-HAYOZ, N. 88 und 302 zu Art. 1 ZGB; GYGI, a.a.O., S. 80 mit Hinweisen in Fn. 75); die Strategie der Rechtssetzung hat der Richter dem Gesetzgeber zu überlassen (MEIER-HAYOZ, Strategische und taktische Aspekte der Fortbildung des Rechts, JZ 1981, S. 417 ff., S. 423).
c) Die Ablehnung einer Legalzession führt entgegen den in der Lehre und Rechtsprechung teilweise vorgebrachten Bedenken bei keinem der verschiedenen Gewährleistungsansprüche zu unhaltbaren Ergebnissen.
aa) Die Wandelungs- und die Minderungsrechte sind als Gestaltungsrechte nicht abtretbar; es können einzig die Forderungen auf ganze oder teilweise Rückerstattung der geleisteten Vergütung zediert werden (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl., S. 470 f. Rz. 1781 f. mit Hinweisen). Der Durchsetzung dieser Forderungen durch die einzelnen Stockwerkeigentümer stehen aber keine unüberwindlichen Hindernisse entgegen. Ein einheitliches Vorgehen mit bloss einer klägerischen Prozesspartei mag im allgemeinen wohl ökonomischer sein; doch vermag dies allein eine Gesetzeskorrektur über Art. 2 Abs. 2 ZGB nicht zu rechtfertigen. Eine notwendige Streitgenossenschaft der einzelnen Stockwerkeigentümer, deren Aktivitäten durch renitente Miteigentümer blockiert werden könnte, besteht nicht; die Durchsetzung der einzelnen Ansprüche in formeller Streitgenossenschaft oder durch die Gemeinschaft als rechtsgeschäftliche Zessionarin ist ohne weiteres möglich und regelmässig ohne besondere Schwierigkeiten auch realisierbar. Dabei ist wiederum zu beachten, dass einzelne Stockwerkeigentümer mit ihrer Weigerung zum gemeinsamen Vorgehen die Rechte der andern nicht zu schmälern vermögen.
bb) Der werkvertragliche Nachbesserungsanspruch ist nach Lehre und Rechtsprechung abtretbar (BGE 109 II 423 ff.; GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl., S. 471 Rz. 1783; DERSELBE, BR 1987, S. 71, Anmerkung zu Nr. 85, Ziff. 9). Dies gilt unbesehen darum, ob er realiter oder in Form der Kosten einer Ersatzvornahme geltend gemacht wird (dazu BGE 107 II 55 E. 3). Eine Besonderheit für Mängel an gemeinschaftlichen Anlagen eines in Stockwerkeigentum aufgeteilten Gebäudes ergibt sich daraus, dass dieser Nachbesserungsanspruch unteilbar ist und grundsätzlich jeder Erwerber - vorbehältlich einer vertraglichen Beschränkung seiner Ansprüche oder deren Verwirkung oder Verjährung - Anspruch auf Nachbesserung der gemeinschaftlichen Anlagen hat (WEBER, BR 1985, S. 69). Zu beachten ist indessen, dass nach richtiger Auffassung der Anspruch auf unentgeltliche Verbesserung des Werkes wiederum quotenbezogen ist, was zur Folge hat, dass die eine Nachbesserung verlangenden Stockwerkeigentümer im externen Verhältnis die Kosten ausserhalb ihrer Quotenanteile zu übernehmen haben und es eine Frage der internen Auseinandersetzung ist, ob sie diese Kosten auf die übrigen Miteigentümer - z.B. nach Art. 647 ff. ZGB überwälzen können (in diesem Sinne GAUCH, BR 1987, S. 71, Anmerkung zu Nr. 85, Ziff. 8). Gleiches gilt für die Gemeinschaft. Verlangt sie - gestützt auf einen Mehrheitsbeschluss der Stockwerkeigentümer gemäss Art. 647c i.V. mit Art. 712g ZGB - die Nachbesserung, hat sie insoweit die Kosten zu tragen oder vorzuschiessen, als sie sich nicht auf zedierte, quotenmässig zu ermittelnde Gewährleistungsansprüche zu berufen vermag. Soweit keine Zessionen stattgefunden haben oder nicht haben stattfinden können, hat sie die Stockwerkeigentümer auf dem Wege der Beitragsforderung nach Art. 712h ZGB zu belasten, wobei sie im Genusse der Sicherheiten nach Art. 712i und k ZGB steht.
Auf diesem Wege lassen sich auch Kollisionen der verschiedenen Mängelrechte vermeiden. Die Vertragsnatur der Ansprüche bleibt gewahrt, das Wahlrecht des einzelnen Käufers oder Bestellers wird nicht beeinträchtigt. So kann ein Stockwerkeigentümer beispielsweise auf Minderung beharren, obgleich andere die Nachbesserung verlangen; die Auseinandersetzung verlagert sich auf den internen Kostenverteiler. Dies wiederum führt zum Ergebnis, dass auch im Bereiche der Nachbesserung weder ein gemeinsames Vorgehen noch eine Legalzession notwendig sind.
cc) Ob die Gemeinschaft überhaupt fähig wäre, Ansprüche der einzelnen Eigentümer auf Ersatz von Mängelfolgeschäden zessionsweise zu erwerben, was angesichts des blossen Verwaltungszweckes zum mindesten nicht auf der Hand liegt (zweifelnd auch GAUCH, BR 1987, S. 71, Anmerkung zu Nr. 85, Ziff. 9), kann offenbleiben, da auch insoweit keine Gründe ersichtlich sind, welche eine Legalzession der in sich geschlossenen, selbständigen und gegenseitig unabhängigen Ansprüche als notwendig erscheinen lassen.
d) Weiter ist zu beachten, dass eine Legalzession sich für einzelne Stockwerkeigentümer auch nachteilig auswirken könnte. Einerseits würde der Käufer oder Besteller seines Wahlrechtes unter den verschiedenen Gewährleistungsansprüchen beraubt, anderseits verlöre er die Möglichkeit der Verrechnung gegenüber einer Preis- oder Werklohnforderung des Veräusserers (dazu ZOBL, BR 1985, S. 18, Anmerkung zu Nr. 14). Diese Nachteile belegen insbesondere, dass es sich nicht rechtfertigt, in die gesetzliche Ordnung mit einer korrigierenden Massnahme einzugreifen, welche möglicherweise im Einzelfall zu einem sachgerechten Ergebnis führen kann, in einem anders gelagerten Fall dagegen als der bestehenden Ordnung unterlegen erscheint (MEIER-HAYOZ, JZ 1981, S. 421 f.). Die Interessenlage ist keineswegs so einheitlich, wie sie von den Befürwortern einer Legalzession dargestellt wird.
e) Auch die Legalzession setzt sodann den Bestand einer übergangsfähigen Forderung voraus. Stehen einzelnen Stockwerkeigentümern zufolge Freizeichnung, anderweitiger Beschränkung der Gewährleistung oder Rechtsverlusts keine Ansprüche zu, kann die Gemeinschaft solche von diesen Miteigentümern auch nicht erwerben. Das Problem der unteilbaren Leistung wird deshalb auch durch diese Auffassung nicht gelöst.
f) Dass bei gesondertem Vorgehen der einzelnen Eigentümer die Gefahr widersprüchlicher Urteile besteht, ist nicht zu verkennen, aber genau so hinzunehmen wie in allen andern Fällen selbständiger Verfolgung inhaltlich ganz oder weitgehend identischer Ansprüche. Ihr kann im übrigen durch eine sachgerechte Handhabung des im kantonalen Prozessrecht verbreiteten Instituts der Verfahrenseinstellung begegnet werden.
6. Im Gegensatz zur Auffassung der Vorinstanz ist demnach eine Aktivlegitimation der Klägerin aus gesetzlichem Rechtserwerb zu verneinen, was zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führt. Da die Klägerin eventualiter geltend macht, Gewährleistungsansprüche zessionsweise durch Reglement oder Versammlungsbeschluss erworben und direkte Sanierungszusagen der Beklagten erhalten zu haben, die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz aber nicht ausreichen, diese Rechtsfragen zu beantworten, muss die Sache zur Neubeurteilung zurückgewiesen werden (Art. 64 Abs. 1 OG). Die Vorinstanz wird sich, prozesskonforme Vorbringen vorbehalten, damit noch auseinanderzusetzen haben. | de | Capacité d'être partie et d'ester en justice, et qualité pour agir de la communauté des copropriétaires d'étages dans un procès concernant les droits issus de la garantie des défauts affectant des parties communes de l'immeuble (art. 712l al. 2 CC). Prise de position au sujet des critiques formulées à l'encontre de l'arrêt ATF 111 II 458 n. 88 et confirmation de cette jurisprudence. | fr | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-239%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,585 | 114 II 239 | 114 II 239
Sachverhalt ab Seite 239
A.- Hans-Rudolf D. und Hans St., die sich zu einer einfachen Gesellschaft zusammengeschlossen hatten, erstellten im Jahre 1973 in Möhlin zwei Mehrfamilienhäuser mit insgesamt 22 Wohnungen und einer Autoeinstellhalle. Anschliessend verkauften sie die in Stockwerkeigentum aufgeteilten Gebäude, wobei in den Kaufverträgen festgehalten wurde, die Verkäufer leisteten Garantie gemäss SIA, ausgenommen Schwund-, Setz- und Konstruktionsrisse. In den folgenden Jahren rügten die Käufer der Eigentumswohnungen verschiedene Mängel insbesondere an gemeinschaftlichen Bauteilen, über deren Behebung sie sich mit den Verkäufern teilweise nicht einigen konnten.
B.- Im April 1983 erhob die Stockwerkeigentümergemeinschaft S. beim Bezirksgericht Rheinfelden Klage gegen D. und St. Die Klägerin machte vor allem Ansprüche auf Ersatz des Minderwertes geltend und verlangte die Zahlung von rund Fr. 409'000.-- nebst Zins. Das Bezirksgericht hiess die Klage mit Urteil vom 23. April 1986 für Fr. 252'799.60 nebst Zins gut.
Auf Appellation der Beklagten und Anschlussappellation der Klägerin hob das Obergericht des Kantons Aargau am 30. Oktober 1987 das Urteil des Bezirksgerichts auf und verpflichtete die Beklagten zur Zahlung von Fr. 302'705.45 nebst 5% Zins auf Fr. 296'949.85 ab 9. September 1980 und auf Fr. 5'755.60 ab 11. Dezember 1978.
C.- Die Beklagten haben gegen das Urteil des Obergerichts Berufung und staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV eingelegt. Mit der vorliegenden Berufung stellen sie die Anträge, dieses Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen, soweit überhaupt darauf einzutreten sei, eventuell die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt, auf die Berufung nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Nach Auffassung der Klägerin ist auf die Berufung nicht einzutreten, weil deren Begründung weitgehend mit derjenigen der staatsrechtlichen Beschwerde übereinstimme. Sie verweist auf BGE 113 IV 45 und fordert, diese Praxis des Kassationshofs sei auch von den Zivilabteilungen für Zivilprozesse zu bestätigen. Dazu besteht im vorliegenden Fall jedoch kein Anlass, denn soweit die Streitsache im Berufungsverfahren zu beurteilen ist, genügen die mit der Hauptbegründung der Berufung erhobenen Rügen den Anforderungen von Art. 55 Abs. 1 lit. c OG und werden auch nicht Mit Einwänden vermengt, die mit der staatsrechtlichen Beschwerde vorgebracht werden müssen. Auf die Berufung kann deshalb eingetreten werden.
b) Gemäss Art. 57 Abs. 5 OG ist die staatsrechtliche Beschwerde in der Regel vor der Berufung zu beurteilen. Eine Ausnahme rechtfertigt sich indes dann, wenn die Berufung unabhängig vom Ausgang des Beschwerdeverfahrens gutgeheissen werden kann (BGE 112 II 340 E. 1, BGE 100 II 10 E. 1 mit Hinweisen). Ein solcher Fall liegt hier vor, da über die vom Obergericht bejahte, mit der Berufung aber bestrittene Aktivlegitimation der Klägerin entschieden werden kann, ohne dass dabei auf mit der Beschwerde angefochtene Feststellungen der Vorinstanz abgestellt werden müsste.
2. Das Obergericht hält die Prozessfähigkeit und Aktivlegitimation der Klägerin im Widerspruch zu BGE 111 II 460 E. 3, aber in Übereinstimmung mit einem Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen (SJZ 80 (1984) S. 166 f.) für gegeben. Die Frage, ob die Gewährleistungsansprüche wegen Mängeln gemeinschaftlicher Bauteile von Gesetzes wegen auf die Stockwerkeigentümergemeinschaft übergingen, sei vom Bundesgericht im zitierten Urteil unter einem rein obligationenrechtlichen Gesichtspunkt geprüft worden, obschon die sachenrechtliche Betrachtungsweise näher liege. Das Bundesgericht habe auch keinen gangbaren Weg für den Fall aufgezeigt, dass Gewährleistungsklagen einzelner Miteigentümer auf Nachbesserung mit solchen auf Minderung oder Ersatz des Mängelfolgeschadens kollidierten. Zudem bestehe die Gefahr widersprüchlicher Urteile selbst dann, wenn von den einzelnen Stockwerkeigentümern nur Ansprüche auf Minderung oder Ersatz von Mängelfolgeschäden geltend gemacht würden.
Nach Ansicht der Beklagten fehlt der Klägerin die Aktivlegitimation. Sie machen mit der Berufung geltend, die gegenteilige Annahme der Vorinstanz verletze Bundesrecht, insbesondere Art. 712l ZGB. Die Klägerin ihrerseits betrachtet sich als zur Erhebung der Klage legitimiert. Sie schliesst sich der Begründung der Vorinstanz an und behauptet zudem, aus dem im Grundbuch angemerkten Reglement über die Verwaltung ergebe sich, dass die einzelnen Stockwerkeigentümer ihre Gewährleistungsansprüche an die Gemeinschaft abgetreten hätten. Auch aus zwei Beschlüssen der Eigentümerversammlung lasse sich eine Abtretung der Ansprüche ableiten. Schliesslich hätten die Beklagten mehrmals gegenüber der Klägerin versprochen, die gerügten Mängel zu beheben, womit sie nach BGE 106 II 20 E. 6 deren Aktivlegitimation anerkannt hätten.
3. Die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer ist aufgrund gesetzlicher Vorschrift vermögensfähig (Art. 712l Abs. 1 ZGB) sowie im Rahmen ihrer vermögensrechtlichen Zuständigkeit partei- und prozessfähig und damit in bestimmtem Umfange auch handlungsfähig (Art. 712l Abs. 2 ZGB). Diese Selbständigkeit kommt ihr indessen einzig als Verwaltungsgemeinschaft, nicht etwa auch als Eigentumsgemeinschaft zu (LIVER, Das Miteigentum als Grundlage des Stockwerkeigentums, FS Marxer, Separatdruck S. 50 ff.; DERSELBE, SPR, Bd. V/1, S. 106 ff.; STEINAUER, Les droits réels, Bd. I, S. 338 Rz. 1303; WEBER, Zur Prozessfähigkeit der Stockwerkeigentümergemeinschaft, SJZ 75 (1979) S. 117 ff.; FRIEDRICH, Hat sich das Stockwerkeigentum bewährt?, ZBGR 67 (1986) S. 76 f.).
Zu den Verwaltungsaufgaben der Gemeinschaft zählen unter anderem Unterhalt, Reparatur und Erneuerung der gemeinschaftlichen Bauteile (Art. 712h Abs. 2 Ziff. 1 sowie Art. 712g Abs. 1 i.V. mit Art. 647 ff. ZGB). Dies schliesst die Befugnis mit ein, Mängel an diesen Bauteilen zu beheben oder beheben zu lassen (BGE 106 II 20 E. 5 und 6; LIVER, ZBJV 121 (1985) S. 140 und 123 (1987) S. 145). Aus welchem Rechtstitel solche Massnahmen angeordnet und durchgesetzt werden, ist dabei für die Rechtszuständigkeit grundsätzlich bedeutungslos. Die Gemeinschaft kann insbesondere auch befugt sein, kauf- oder werkvertragliche Gewährleistungsansprüche gegen Verkäufer und Unternehmer durchzusetzen (BGE 111 II 460 E. 3a). Von dieser möglichen ist die tatsächliche Rechtszuständigkeit im Einzelfall abzugrenzen. Es stellt sich mit andern Worten die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Gemeinschaft Trägerin solcher Gewährleistungsansprüche ist. Dies führt zur Frage nach ihrer Aktivlegitimation, der Zuständigkeit am eingeklagten Anspruch als materiellrechtliche Voraussetzung für dessen Durchsetzbarkeit (BGE 108 II 217 E. 1).
4. a) Keiner weiteren Erörterung bedarf, dass die Gemeinschaft legitimiert ist, Gewährleistungsansprüche durchzusetzen, die ihr aufgrund eigener, d.h. im Rahmen ihrer Verwaltungstätigkeit abgeschlossener Werk- oder Kaufverträge zustehen. Gleiches - gilt für Vertragsansprüche, welche ihr ans direkter Verpflichtung eines an sich dem einzelnen Eigentümer verantwortlichen Unternehmers erwachsen, und zwar unbesehen darum, ob diese Ansprüche rechtlich als selbständige, vom Vertrag mit dem einzelnen Eigentümer losgelöste Obligationen (so BGE 106 II 20 ff.) oder als diesem entfliessende Gewährleistungsschulden betrachtet werden (so LIVER, ZBJV 121 (1985) S. 140 f. und 123 (1987) S. 145).
Soweit die Gewährleistungsansprüche abtretbar sind, gibt die Verwaltungskompetenz der Gemeinschaft auch die Möglichkeit, sie von den einzelnen Stockwerkeigentümern durch Zession zu erwerben, soweit sie auf Mängeln an gemeinschaftlichen Bauteilen gründen (BGE 109 II 426 E. 1e und f). Voraussetzung eines solchen Rechtserwerbs ist jedoch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, dass die Abtretung durch privatautonomes Verfügungsgeschäft erfolgt; eine Legalzession wird nach geltendem Recht abgelehnt (BGE 111 II 461 E. 3b).
b) Die Rechtsprechung der kantonalen Gerichte ist uneinheitlich. Im Ergebnis übereinstimmend mit BGE 111 II 460 E. 3 wird die Rechtslage von der III. Zivilkammer des Zürcher Obergerichts (ZR 77 (1978) Nr. 116) und vom Kantonsgericht Neuenburg (RJN 1982 S. 29 ff.) beurteilt. In die gleiche Richtung wie der bereits zitierte Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen und das hier angefochtene Urteil gehen dagegen Entscheide des Thurgauer Obergerichts (Vorentscheid zu BGE 106 II 11, in RBOG 1980 Nr. 8) und des Kantonsgerichts Graubünden (PKG 1978 Nr. 1), welche die Aktivlegitimation der Gemeinschaft ohne weiteres bejahen, wenn diese in der personellen Zusammensetzung mit den Trägern der einzelvertraglichen Gewährleistungsansprüche identisch ist. Zum gleichen Ergebnis führt die in einem obiter dictum geäusserte Auffassung des Kantonsgerichts Wallis, welches die Zuständigkeit der Gemeinschaft damit begründet, dass diese bei Säumnis der Gewährspflichtigen vorerst die Nachbesserungskosten vorzuschiessen habe, weshalb sie in die Lage zu versetzen sei, sich am materiellen Schuldner schadlos zu halten (RVJ 21 (1987) S. 327 E. 8c).
c) In der Literatur ist die Frage ebenfalls umstritten. So vertritt GAUCH, BGE 111 II 458 ff. zustimmend, eine ausschliesslich schuldrechtliche Auffassung (BR 1987, S. 70, Anmerkung zu Nr. 85). Die Frage des Mangels wie diejenige der daraus fliessenden Ansprüche beantwortet er einzig nach Massgabe der einzelnen Verträge der Stockwerkeigentümer, diejenige nach dem Rechtsübergang auf die Gemeinschaft nach Massgabe der Abtretbarkeit der Ansprüche und des Vorliegens rechtsgültiger Verfügungsgeschäfte. Eine Legalzession wird von diesem Autor sowohl für den Bereich des Kauf- wie des Werkvertrages abgelehnt. In dogmatisch gleichem Sinne argumentieren REY (Baumängel bei Stockwerkeigentum, recht 1984, S. 64 ff.), ZOBL (BR 1985, S. 18, Anmerkung zu Nr. 14) und FRIEDRICH (a.a.O., S. 77). Einer ausgesprochen sachenrechtlichen Auffassung sucht GROSSEN (La qualité pour exercer l'action en garantie en raison des défauts de la chose vendue ou de l'ouvrage sous le régime français et sous le régime suisse de la copropriété par étages, in: Mélanges Guy Flattet, S. 275 ff.) das Wort zu reden, indem er - in Anlehnung an die französische Lehre und Rechtsprechung - die Frage stellt, ob die Gewährleistungsansprüche, insbesondere der Nachbesserungsanspruch, nicht derart eng mit dem Sacheigentum verknüpft seien, dass sie mit diesem gleichsam verschmelzen und an die jeweiligen Eigentümer übergehen (S. 286). Daraus leitet er im wesentlichen die Aktivlegitimation der Gemeinschaft ab, die er allerdings nicht als ausschliessliche, sondern als mit derjenigen der einzelnen Stockwerkeigentümer konkurrierende versteht (S. 285). Ebenfalls die dingliche Komponente stellt WEBER in den Vordergrund, der eine unechte Lücke des Sachenrechts annimmt und eine Legalzession befürwortet (SJZ 75 (1979) S. 124). Allerdings kommt er mit der Differenzierung zwischen unteilbaren und teilbaren sowie abtretbaren und nicht abtretbaren Gewährleistungsrechten zu einem für die verschiedenen Ansprüche unterschiedlichen Ergebnis (Gewährleistungsansprüche beim Stockwerkeigentum, BR 1985, S. 67 ff.). Sachenrechtlich argumentiert schliesslich auch LIVER, der zusätzlich das körperschaftliche Element berücksichtigt und die Durchsetzung von Nachbesserungsansprüchen unter den Mehrheitsbeschluss der Gemeinschaft stellt, sich zum Schicksal der übrigen Gewährleistungsansprüche dagegen nicht abschliessend äussert (ZBJV 123 (1987) S. 147 f.). STEINAUER bejaht unter Hinweis auf Lehre und Rechtsprechung die Aktivlegitimation der Gemeinschaft ebenfalls, nimmt zur Frage des Rechtstitels dagegen nicht Stellung (a.a.O., S. 339 Rz. 1303 a).
5. Trotz dieser vielfältig abweichenden Meinungen ist aus den folgenden Gründen an der Rechtsprechung gemäss BGE 111 II 548 ff. festzuhalten.
a) Abgesehen von der Streitfrage, ob beim Stückkauf die Gewährleistungsklage eine besondere Form der Erfüllungsklage darstellt oder auf einem erfüllungsunabhängigen Garantieanspruch gründet (vgl. dazu GIGER, N. 16 ff. der Vorbemerkungen zu Art. 197-210 OR), haben die mit ihr verfolgten Ansprüche in jedem Fall eine vertragliche Grundlage. Denn die Leistung einer mangelhaften Sache ist bei vorausgesetzter oder zugesicherter Mängelfreiheit nie Erfüllung des Kaufvertrages. Gewährleistungsansprüche sind damit stets Vertragsansprüche, und zwar sowohl dem Bestand wie dem Inhalte nach.
aa) Sachgewährleistungsansprüche erwachsen aus Mängeln der Kaufsache oder des Werkes. Mangelhaft ist der Leistungsgegenstand, wenn er vom Vertrag abweicht, wenn ihm eine zugesicherte oder nach dem Vertrauensprinzip vorausgesetzte und voraussetzbare Eigenschaft fehlt (GIGER, N. 52 zu Art. 197 OR; GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl., S. 264 f. Rz. 915 ff.; DERSELBE, BR 1987, S. 70, Anmerkung zu Nr. 85, Ziff. 3). Mithin beurteilt sich ausschliesslich nach Massgabe des konkreten Vertragsinhaltes, ob ein Mangel vorliegt oder nicht. Dabei versteht sich von selbst, dass die einzelnen Veräusserungsverträge über verschiedene Stockwerkeinheiten eines Gebäudes inhaltlich unterschiedlich gestaltet sein können, derselbe Sachverhalt somit im einen Vertrag als Mangel erscheint, im andern dagegen nicht.
Bei Mangelhaftigkeit des Leistungsgegenstandes gibt das Gesetz dem Käufer Anspruch auf Wandelung, Minderung oder Schadenersatz (Art. 205 und 208 OR), dem Besteller überdies auf Nachbesserung (Art. 368 OR). Diese Ordnung ist aber weitgehend dispositiver Natur; sie kann im Rahmen der Rechtsordnung vertraglich erweitert, aufgehoben oder beschränkt werden (BGE 109 II 215; GIGER, N. 4 ff. zu Art. 199 OR; GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl., S. 474 ff. Rz. 1798 ff.). Welche Ansprüche dem Erwerber zustehen, beurteilt sich damit wiederum nach Massgabe seines Vertrages. Auch hier sind unterschiedliche Regelungen in den einzelnen Verträgen über das Stockwerkeigentum an einem Gebäude durchaus möglich.
bb) Die Mängelrechte können durch Selbstverschulden des Erwerbers (Art. 369 OR) sowie durch Verletzung der Prüfungs- und Rügepflicht (Art. 201, 367 und 370 OR) untergehen oder zufolge Verjährung (Art. 210, 219 Abs. 3 und 371 OR) zu blossen Naturalobligationen werden. Auch diese negativen Anspruchsvoraussetzungen beurteilen sich nach den einzelnen Verträgen; der Rechtsverlust kann im einen Fall eingetreten sein, im andern dagegen nicht. Die Gewährleistungsordnung ist daher bei Veräusserung von Stockwerkeigentum nicht zwingend einheitlich, sondern geprägt durch die mögliche Vielfalt der Vertragsabsprachen und Vertragsabwicklungen.
b) Der Gewährleistungsanspruch beruht wie jede Forderung aus dem vertraglichen Schuldverhältnis auf einer Sonderbeziehung zwischen bestimmten Personen, berechtigt einzig den Gläubiger und verpflichtet nur den Schuldner. Er erscheint damit als typischer Fall des relativen Rechts. An dieser Relativität ändert auch die Sachbezogenheit des Anspruchs nichts. Die das dingliche Recht charakterisierende unmittelbare und absolut wirkende Sachherrschaft lässt die vertragliche Natur der auf dem Erwerbsgeschäft gründenden Ansprüche aus Sachgewährleistung unberührt. Die in verschiedener Hinsicht ebenfalls dingliche Rechtsstellung der Stockwerkeigentümergemeinschaft vermag daher für sich allein deren Zuständigkeit an Vertragsansprüchen ihrer Mitglieder nicht zu begründen. Dies umso weniger, als wie vorne dargelegt -- die Stockwerkeigentümergemeinschaft eine reine Verwaltungsgemeinschaft ist und die eigentumsrechtliche Stellung des einzelnen Stockwerkeigentümers nicht antastet.
Vertragliche Rechte und Pflichten können durch Universalsukzession oder Einzelrechtsnachfolge (Forderungsabtretung oder Schuldübernahme) auf Dritte übergehen. Die Abtretung einer Forderung hat dabei in der von Art. 165 OR vorgeschriebenen Form zu erfolgen, es sei denn, der Übergang geschehe kraft Gesetzes oder durch richterliches Urteil (Art. 166 OR). Die Annahme einer Legalzession an die Gemeinschaft hat das Bundesgericht für die Gewährleistungsansprüche der Stockwerkeigentümer in BGE 111 II 461 E. 3b unter Verneinung der von einem Teil der Lehre und Rechtsprechung bejahten Möglichkeit einer Lückenfüllung abgelehnt. An dieser Praxis ist uneingeschränkt festzuhalten.
Obschon der Gewährleistungsanspruch bei Mängeln an gemeinschaftlichen Anlagen die Besonderheit aufweist, dass einer Mehrzahl individueller Forderungen immer nur ein Gewährleistungsobjekt, nämlich das in Stockwerkeigentum aufgeteilte Gebäude gegenübersteht (WEBER, BR 1985, S. 68), und auch Praktikabilitätsgründe für eine darauf bezogene Rechtszuständigkeit der Gemeinschaft sprechen, vermögen diese Umstände dennoch keinen hinreichenden Grund abzugeben, um auf dem Wege der Rechtsprechung eine im Gesetz nicht enthaltene Subrogationsordnung zu schaffen. Die gesetzesübersteigende richterliche Rechtsfortbildung hat von vornherein ihre Grenzen dort, wo eine Antwort im Rahmen der geltenden Rechtsordnung mit spezifisch rechtlichen Erwägungen allein nicht gefunden werden kann, insbesondere daher dort, wo es vorwiegend um Fragen der Zweckmässigkeit geht (LARENZ, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5. Aufl., S. 410). Die Rechtsprechung contra legem, welche nach Art. 1 ZGB von der richterlichen Lückenfüllung grundsätzlich ausgenommen ist (BGE 107 Ib 106 E. 6b; MEIER-HAYOZ, Der Richter als Gesetzgeber, S. 124 ff.), kommt einzig über Art. 2 Abs. 2 ZGB und nur dann in Frage, wenn das Auslegungsergebnis zu einer krassen Ungerechtigkeit führt und ein darauf abgestütztes Verhalten als offenbarer Rechtsmissbrauch erscheint (MEIER-HAYOZ, N. 295 ff. zu Art. 1 ZGB; DERSELBE, Der Richter als Gesetzgeber, in FS Guldener, S. 195 ff.; DESCHENAUX, SPR, Bd. II, S. 99 f.; GYGI, Vom Anfang und vom Ende der Rechtsfindung, recht 1983, S. 80 f.). Darüber hinaus gibt es keine allgemeine Möglichkeit der Berichtigung unbefriedigender Gebotsinhalte (MEIER-HAYOZ, N. 88 und 302 zu Art. 1 ZGB; GYGI, a.a.O., S. 80 mit Hinweisen in Fn. 75); die Strategie der Rechtssetzung hat der Richter dem Gesetzgeber zu überlassen (MEIER-HAYOZ, Strategische und taktische Aspekte der Fortbildung des Rechts, JZ 1981, S. 417 ff., S. 423).
c) Die Ablehnung einer Legalzession führt entgegen den in der Lehre und Rechtsprechung teilweise vorgebrachten Bedenken bei keinem der verschiedenen Gewährleistungsansprüche zu unhaltbaren Ergebnissen.
aa) Die Wandelungs- und die Minderungsrechte sind als Gestaltungsrechte nicht abtretbar; es können einzig die Forderungen auf ganze oder teilweise Rückerstattung der geleisteten Vergütung zediert werden (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl., S. 470 f. Rz. 1781 f. mit Hinweisen). Der Durchsetzung dieser Forderungen durch die einzelnen Stockwerkeigentümer stehen aber keine unüberwindlichen Hindernisse entgegen. Ein einheitliches Vorgehen mit bloss einer klägerischen Prozesspartei mag im allgemeinen wohl ökonomischer sein; doch vermag dies allein eine Gesetzeskorrektur über Art. 2 Abs. 2 ZGB nicht zu rechtfertigen. Eine notwendige Streitgenossenschaft der einzelnen Stockwerkeigentümer, deren Aktivitäten durch renitente Miteigentümer blockiert werden könnte, besteht nicht; die Durchsetzung der einzelnen Ansprüche in formeller Streitgenossenschaft oder durch die Gemeinschaft als rechtsgeschäftliche Zessionarin ist ohne weiteres möglich und regelmässig ohne besondere Schwierigkeiten auch realisierbar. Dabei ist wiederum zu beachten, dass einzelne Stockwerkeigentümer mit ihrer Weigerung zum gemeinsamen Vorgehen die Rechte der andern nicht zu schmälern vermögen.
bb) Der werkvertragliche Nachbesserungsanspruch ist nach Lehre und Rechtsprechung abtretbar (BGE 109 II 423 ff.; GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl., S. 471 Rz. 1783; DERSELBE, BR 1987, S. 71, Anmerkung zu Nr. 85, Ziff. 9). Dies gilt unbesehen darum, ob er realiter oder in Form der Kosten einer Ersatzvornahme geltend gemacht wird (dazu BGE 107 II 55 E. 3). Eine Besonderheit für Mängel an gemeinschaftlichen Anlagen eines in Stockwerkeigentum aufgeteilten Gebäudes ergibt sich daraus, dass dieser Nachbesserungsanspruch unteilbar ist und grundsätzlich jeder Erwerber - vorbehältlich einer vertraglichen Beschränkung seiner Ansprüche oder deren Verwirkung oder Verjährung - Anspruch auf Nachbesserung der gemeinschaftlichen Anlagen hat (WEBER, BR 1985, S. 69). Zu beachten ist indessen, dass nach richtiger Auffassung der Anspruch auf unentgeltliche Verbesserung des Werkes wiederum quotenbezogen ist, was zur Folge hat, dass die eine Nachbesserung verlangenden Stockwerkeigentümer im externen Verhältnis die Kosten ausserhalb ihrer Quotenanteile zu übernehmen haben und es eine Frage der internen Auseinandersetzung ist, ob sie diese Kosten auf die übrigen Miteigentümer - z.B. nach Art. 647 ff. ZGB überwälzen können (in diesem Sinne GAUCH, BR 1987, S. 71, Anmerkung zu Nr. 85, Ziff. 8). Gleiches gilt für die Gemeinschaft. Verlangt sie - gestützt auf einen Mehrheitsbeschluss der Stockwerkeigentümer gemäss Art. 647c i.V. mit Art. 712g ZGB - die Nachbesserung, hat sie insoweit die Kosten zu tragen oder vorzuschiessen, als sie sich nicht auf zedierte, quotenmässig zu ermittelnde Gewährleistungsansprüche zu berufen vermag. Soweit keine Zessionen stattgefunden haben oder nicht haben stattfinden können, hat sie die Stockwerkeigentümer auf dem Wege der Beitragsforderung nach Art. 712h ZGB zu belasten, wobei sie im Genusse der Sicherheiten nach Art. 712i und k ZGB steht.
Auf diesem Wege lassen sich auch Kollisionen der verschiedenen Mängelrechte vermeiden. Die Vertragsnatur der Ansprüche bleibt gewahrt, das Wahlrecht des einzelnen Käufers oder Bestellers wird nicht beeinträchtigt. So kann ein Stockwerkeigentümer beispielsweise auf Minderung beharren, obgleich andere die Nachbesserung verlangen; die Auseinandersetzung verlagert sich auf den internen Kostenverteiler. Dies wiederum führt zum Ergebnis, dass auch im Bereiche der Nachbesserung weder ein gemeinsames Vorgehen noch eine Legalzession notwendig sind.
cc) Ob die Gemeinschaft überhaupt fähig wäre, Ansprüche der einzelnen Eigentümer auf Ersatz von Mängelfolgeschäden zessionsweise zu erwerben, was angesichts des blossen Verwaltungszweckes zum mindesten nicht auf der Hand liegt (zweifelnd auch GAUCH, BR 1987, S. 71, Anmerkung zu Nr. 85, Ziff. 9), kann offenbleiben, da auch insoweit keine Gründe ersichtlich sind, welche eine Legalzession der in sich geschlossenen, selbständigen und gegenseitig unabhängigen Ansprüche als notwendig erscheinen lassen.
d) Weiter ist zu beachten, dass eine Legalzession sich für einzelne Stockwerkeigentümer auch nachteilig auswirken könnte. Einerseits würde der Käufer oder Besteller seines Wahlrechtes unter den verschiedenen Gewährleistungsansprüchen beraubt, anderseits verlöre er die Möglichkeit der Verrechnung gegenüber einer Preis- oder Werklohnforderung des Veräusserers (dazu ZOBL, BR 1985, S. 18, Anmerkung zu Nr. 14). Diese Nachteile belegen insbesondere, dass es sich nicht rechtfertigt, in die gesetzliche Ordnung mit einer korrigierenden Massnahme einzugreifen, welche möglicherweise im Einzelfall zu einem sachgerechten Ergebnis führen kann, in einem anders gelagerten Fall dagegen als der bestehenden Ordnung unterlegen erscheint (MEIER-HAYOZ, JZ 1981, S. 421 f.). Die Interessenlage ist keineswegs so einheitlich, wie sie von den Befürwortern einer Legalzession dargestellt wird.
e) Auch die Legalzession setzt sodann den Bestand einer übergangsfähigen Forderung voraus. Stehen einzelnen Stockwerkeigentümern zufolge Freizeichnung, anderweitiger Beschränkung der Gewährleistung oder Rechtsverlusts keine Ansprüche zu, kann die Gemeinschaft solche von diesen Miteigentümern auch nicht erwerben. Das Problem der unteilbaren Leistung wird deshalb auch durch diese Auffassung nicht gelöst.
f) Dass bei gesondertem Vorgehen der einzelnen Eigentümer die Gefahr widersprüchlicher Urteile besteht, ist nicht zu verkennen, aber genau so hinzunehmen wie in allen andern Fällen selbständiger Verfolgung inhaltlich ganz oder weitgehend identischer Ansprüche. Ihr kann im übrigen durch eine sachgerechte Handhabung des im kantonalen Prozessrecht verbreiteten Instituts der Verfahrenseinstellung begegnet werden.
6. Im Gegensatz zur Auffassung der Vorinstanz ist demnach eine Aktivlegitimation der Klägerin aus gesetzlichem Rechtserwerb zu verneinen, was zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führt. Da die Klägerin eventualiter geltend macht, Gewährleistungsansprüche zessionsweise durch Reglement oder Versammlungsbeschluss erworben und direkte Sanierungszusagen der Beklagten erhalten zu haben, die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz aber nicht ausreichen, diese Rechtsfragen zu beantworten, muss die Sache zur Neubeurteilung zurückgewiesen werden (Art. 64 Abs. 1 OG). Die Vorinstanz wird sich, prozesskonforme Vorbringen vorbehalten, damit noch auseinanderzusetzen haben. | de | Capacità della comunione di proprietari per piani di essere parte e di stare in giudizio e sua legittimazione attiva in una causa concernente diritti di garanzia per difetti relativi alle parti comuni dell'immobile (art. 712l cpv. 2 CC). Presa di posizione circa le critiche formulate nei confronti della sentenza DTF 111 II 458 n. 88 e conferma di tale giurisprudenza. | it | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-239%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,586 | 114 II 250 | 114 II 250
Sachverhalt ab Seite 250
A.- Die Firma A. ist in der Papierbranche tätig. Sie belieferte B. einige Jahre lang mit Waren, wofür B. ihr im März 1983 noch Fr. 171'916.05 schuldete. Am 30. März verhandelten die Parteien über die Tilgung der Schuld, nach Angaben der Firma aber ohne Erfolg. Es kam daraufhin zwischen ihnen noch zu einem Telefongespräch. Mit Brief vom 11. April teilte B. der Firma A. mit, dass er ohne umgehende gegenteilige Nachricht ihr "vereinbarungsgemäss bis spätestens 14. April 1983" per Saldo aller weiteren Ansprüche Fr. 30'000.-- überweisen werde, was er an diesem Tag auch tat.
Die Firma A. will mit Schreiben vom 15. April einer solchen Regelung der Schuld widersprochen und den überwiesenen Betrag als blosse Akontozahlung bezeichnet haben. B. hat das Schreiben angeblich nicht erhalten. Der Aufforderung der Firma vom 8. Februar 1984, die ihres Erachtens noch ausstehende Schuld von Fr. 141'916.05 zu begleichen, kam er nicht nach. Diesen Betrag nebst Zins klagte die Firma A. sodann ein.
B.- Das Amtsgericht Luzern-Stadt wies die Klage ab. Auf Appellation der Klägerin hiess das Obergericht des Kantons Luzern sie am 27. Januar 1988 dagegen gut, weil eine Einigung der Parteien auf einen teilweisen Schulderlass zu verneinen und dem angeblich unwidersprochen gebliebenen Schreiben des Beklagten vom 11. April 1983 eine rechtsbegründende Wirkung, welche die fehlende Einigung ersetzen könnte, abzusprechen sei.
Der Beklagte hat dagegen Berufung eingelegt, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beklagte macht ferner geltend, in seinem Schreiben vom 11. April 1983 sei jedenfalls eine Vertragsofferte zu erblicken, welche die Klägerin, wie aus ihrem Verhalten nach dem Empfang des Schreibens erhelle, stillschweigend angenommen habe. Das Obergericht habe dies zu Unrecht verneint und dadurch Art. 6 OR verletzt.
a) Diese Bestimmung regelt den Abschluss eines Vertrages durch stillschweigende Annahme eines Antrages. Sie ist auf den vorliegenden Sachverhalt nicht unmittelbar anwendbar, da der Beklagte am 11. April gar nicht der Meinung war, der Klägerin eine Offerte zu unterbreiten. Das Bundesgericht hat indes ihre analoge Anwendung auf Fälle bejaht, in denen ein vermeintlich mündlich abgeschlossener Vertrag schriftlich bestätigt wurde, ohne dass der Empfänger sich innert angemessener Frist dagegen verwahrt hätte; es hat damit einem unwidersprochen gebliebenen Bestätigungsschreiben jedenfalls im kaufmännischen Verkehr rechtserzeugende Kraft mit konstitutiver Wirkung zuerkannt (BGE 100 II 22 E. 3a mit Hinweisen). Die Lehre hat sich diesem Grundsatz angeschlossen (SCHMIDLIN, N. 80 ff. zu Art. 6 OR; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 67 ff. zu Art. 6 OR; GUHL/MERZ/KUMMER, OR 7. Aufl. S. 98; GAUCH/SCHLUEP, OR Allg. Teil 4. Aufl. I Rz. 841 ff.; KELLER/SCHÖBI, Allgemeine Lehren des Vertragsrechts, 3. Aufl. S. 34; VON TUHR/PETER, OR Allg. Teil I S. 189 Anm. 61; BUCHER, OR Allg. Teil S. 122; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 147).
Dass einem Bestätigungsschreiben, das unwidersprochen bleibt, selbst dann rechtserzeugende Kraft zukommt, wenn die Parteien vorher ergebnislos verhandelt oder sich in wesentlichen Punkten noch nicht geeinigt haben und der Absender nicht bewusst etwas Unrichtiges bestätigt, wie in BGE 71 II 223 /24 angenommen wurde, ist in BGE 100 II 22 /23 freilich angezweifelt worden. Entscheidend ist indes, dass die rechtserzeugende Kraft eines solchen Schreibens sich so oder anders nur aus dem Grundsatz der Vertrauenshaftung ergeben kann, welcher sich der Empfänger aussetzt, wenn er schweigt, obschon er an sich allen Anlass hätte, dem Schreiben zu widersprechen (SCHMIDLIN, N. 89 und 99 ff. zu Art. 6 OR; VON BÜREN, OR Allg. Teil S. 136/37). Damit setzt der Vertrauensgrundsatz nicht nur der konstitutiven Wirkung, sondern auch der Bindung des Schweigenden Schranken. Der Absender darf deshalb nicht von einer solchen Bindung ausgehen, wenn sein Schreiben vom Verhandlungsergebnis derart abweicht, dass nach Treu und Glauben nicht mehr mit dem Einverständnis des Empfängers gerechnet werden darf (SCHMIDLIN, N. 100 ff. zu Art. 6 mit Hinweisen).
Dies beurteilt sich nach einem objektiven Massstab, hängt folglich nicht von der subjektiven Einstellung des Absenders ab, selbst wenn die schriftliche Bestätigung eines angeblichen Verhandlungsergebnisses, das vom tatsächlich erzielten erheblich abweicht, regelmässig auch auf Unsorgfalt oder gar auf Unredlichkeit schliessen lässt (vgl. SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 95 zu Art. 6 OR). Ob eine bewusste Falschbestätigung vorliegt, ist zudem eine Frage des Beweises, der für einen bestimmten Willen oder ähnliche innere Vorgänge meistens schwierig und nur über eine tatsächliche Vermutung erbracht werden kann (BGE 110 II 4 E. 3b). Wenn die rechtserzeugende Kraft eines streitigen Bestätigungsschreibens nach dem Vertrauensgrundsatz ermittelt und begrenzt wird, geht es dagegen um eine Frage der Rechtsanwendung. Aus diesem Unterschied erhellt, dass die rechtliche Begrenzung vorzuziehen und aus Gründen der Rechtssicherheit auch sachlich gerechtfertigt ist.
b) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat die Klägerin anlässlich der Besprechung vom 30. März 1983 einen Prozentvergleich mit einer Saldozahlung von Fr. 30'000.-- ausdrücklich abgelehnt. Bis zum 11. April sodann, als der Beklagte der Klägerin schrieb, führten die Parteien zwar ein Telefongespräch, dessen angeblich positiver Ausgang aber von der Klägerin bestritten wurde und zudem unbewiesen blieb. Der Beklagte beruft sich somit auf Bestätigungen, die dem negativen Verhandlungsergebnis stracks zuwiderlaufen und darauf ausgehen, der Klägerin eine Lösung zu unterstellen, die sie von Anfang an zurückgewiesen hat. Unter diesen Umständen geht es schon nach dem Vertrauensgrundsatz nicht an, dem unwidersprochen gebliebenen Bestätigungsschreiben des Beklagten eine konstitutive Wirkung beizumessen, gleichviel wie es sich damit nach den Absichten des Absenders und dessen Finanzlage verhielte. | de | Art. 6 OR. Wirkungen eines Bestätigungsschreibens. Einem Bestätigungsschreiben, das unwidersprochen bleibt, kommt keine rechtserzeugende Wirkung zu, wenn das Schreiben derart vom Verhandlungsergebnis abweicht, dass nach Treu und Glauben nicht mit dem Einverständnis des Empfängers gerechnet werden darf. | de | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-250%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,587 | 114 II 250 | 114 II 250
Sachverhalt ab Seite 250
A.- Die Firma A. ist in der Papierbranche tätig. Sie belieferte B. einige Jahre lang mit Waren, wofür B. ihr im März 1983 noch Fr. 171'916.05 schuldete. Am 30. März verhandelten die Parteien über die Tilgung der Schuld, nach Angaben der Firma aber ohne Erfolg. Es kam daraufhin zwischen ihnen noch zu einem Telefongespräch. Mit Brief vom 11. April teilte B. der Firma A. mit, dass er ohne umgehende gegenteilige Nachricht ihr "vereinbarungsgemäss bis spätestens 14. April 1983" per Saldo aller weiteren Ansprüche Fr. 30'000.-- überweisen werde, was er an diesem Tag auch tat.
Die Firma A. will mit Schreiben vom 15. April einer solchen Regelung der Schuld widersprochen und den überwiesenen Betrag als blosse Akontozahlung bezeichnet haben. B. hat das Schreiben angeblich nicht erhalten. Der Aufforderung der Firma vom 8. Februar 1984, die ihres Erachtens noch ausstehende Schuld von Fr. 141'916.05 zu begleichen, kam er nicht nach. Diesen Betrag nebst Zins klagte die Firma A. sodann ein.
B.- Das Amtsgericht Luzern-Stadt wies die Klage ab. Auf Appellation der Klägerin hiess das Obergericht des Kantons Luzern sie am 27. Januar 1988 dagegen gut, weil eine Einigung der Parteien auf einen teilweisen Schulderlass zu verneinen und dem angeblich unwidersprochen gebliebenen Schreiben des Beklagten vom 11. April 1983 eine rechtsbegründende Wirkung, welche die fehlende Einigung ersetzen könnte, abzusprechen sei.
Der Beklagte hat dagegen Berufung eingelegt, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beklagte macht ferner geltend, in seinem Schreiben vom 11. April 1983 sei jedenfalls eine Vertragsofferte zu erblicken, welche die Klägerin, wie aus ihrem Verhalten nach dem Empfang des Schreibens erhelle, stillschweigend angenommen habe. Das Obergericht habe dies zu Unrecht verneint und dadurch Art. 6 OR verletzt.
a) Diese Bestimmung regelt den Abschluss eines Vertrages durch stillschweigende Annahme eines Antrages. Sie ist auf den vorliegenden Sachverhalt nicht unmittelbar anwendbar, da der Beklagte am 11. April gar nicht der Meinung war, der Klägerin eine Offerte zu unterbreiten. Das Bundesgericht hat indes ihre analoge Anwendung auf Fälle bejaht, in denen ein vermeintlich mündlich abgeschlossener Vertrag schriftlich bestätigt wurde, ohne dass der Empfänger sich innert angemessener Frist dagegen verwahrt hätte; es hat damit einem unwidersprochen gebliebenen Bestätigungsschreiben jedenfalls im kaufmännischen Verkehr rechtserzeugende Kraft mit konstitutiver Wirkung zuerkannt (BGE 100 II 22 E. 3a mit Hinweisen). Die Lehre hat sich diesem Grundsatz angeschlossen (SCHMIDLIN, N. 80 ff. zu Art. 6 OR; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 67 ff. zu Art. 6 OR; GUHL/MERZ/KUMMER, OR 7. Aufl. S. 98; GAUCH/SCHLUEP, OR Allg. Teil 4. Aufl. I Rz. 841 ff.; KELLER/SCHÖBI, Allgemeine Lehren des Vertragsrechts, 3. Aufl. S. 34; VON TUHR/PETER, OR Allg. Teil I S. 189 Anm. 61; BUCHER, OR Allg. Teil S. 122; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 147).
Dass einem Bestätigungsschreiben, das unwidersprochen bleibt, selbst dann rechtserzeugende Kraft zukommt, wenn die Parteien vorher ergebnislos verhandelt oder sich in wesentlichen Punkten noch nicht geeinigt haben und der Absender nicht bewusst etwas Unrichtiges bestätigt, wie in BGE 71 II 223 /24 angenommen wurde, ist in BGE 100 II 22 /23 freilich angezweifelt worden. Entscheidend ist indes, dass die rechtserzeugende Kraft eines solchen Schreibens sich so oder anders nur aus dem Grundsatz der Vertrauenshaftung ergeben kann, welcher sich der Empfänger aussetzt, wenn er schweigt, obschon er an sich allen Anlass hätte, dem Schreiben zu widersprechen (SCHMIDLIN, N. 89 und 99 ff. zu Art. 6 OR; VON BÜREN, OR Allg. Teil S. 136/37). Damit setzt der Vertrauensgrundsatz nicht nur der konstitutiven Wirkung, sondern auch der Bindung des Schweigenden Schranken. Der Absender darf deshalb nicht von einer solchen Bindung ausgehen, wenn sein Schreiben vom Verhandlungsergebnis derart abweicht, dass nach Treu und Glauben nicht mehr mit dem Einverständnis des Empfängers gerechnet werden darf (SCHMIDLIN, N. 100 ff. zu Art. 6 mit Hinweisen).
Dies beurteilt sich nach einem objektiven Massstab, hängt folglich nicht von der subjektiven Einstellung des Absenders ab, selbst wenn die schriftliche Bestätigung eines angeblichen Verhandlungsergebnisses, das vom tatsächlich erzielten erheblich abweicht, regelmässig auch auf Unsorgfalt oder gar auf Unredlichkeit schliessen lässt (vgl. SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 95 zu Art. 6 OR). Ob eine bewusste Falschbestätigung vorliegt, ist zudem eine Frage des Beweises, der für einen bestimmten Willen oder ähnliche innere Vorgänge meistens schwierig und nur über eine tatsächliche Vermutung erbracht werden kann (BGE 110 II 4 E. 3b). Wenn die rechtserzeugende Kraft eines streitigen Bestätigungsschreibens nach dem Vertrauensgrundsatz ermittelt und begrenzt wird, geht es dagegen um eine Frage der Rechtsanwendung. Aus diesem Unterschied erhellt, dass die rechtliche Begrenzung vorzuziehen und aus Gründen der Rechtssicherheit auch sachlich gerechtfertigt ist.
b) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat die Klägerin anlässlich der Besprechung vom 30. März 1983 einen Prozentvergleich mit einer Saldozahlung von Fr. 30'000.-- ausdrücklich abgelehnt. Bis zum 11. April sodann, als der Beklagte der Klägerin schrieb, führten die Parteien zwar ein Telefongespräch, dessen angeblich positiver Ausgang aber von der Klägerin bestritten wurde und zudem unbewiesen blieb. Der Beklagte beruft sich somit auf Bestätigungen, die dem negativen Verhandlungsergebnis stracks zuwiderlaufen und darauf ausgehen, der Klägerin eine Lösung zu unterstellen, die sie von Anfang an zurückgewiesen hat. Unter diesen Umständen geht es schon nach dem Vertrauensgrundsatz nicht an, dem unwidersprochen gebliebenen Bestätigungsschreiben des Beklagten eine konstitutive Wirkung beizumessen, gleichviel wie es sich damit nach den Absichten des Absenders und dessen Finanzlage verhielte. | de | Art. 6 CO. Effets d'une lettre de confirmation. Une lettre de confirmation non contestée n'a pas d'effets juridiques si son contenu s'écarte du résultat des négociations d'une façon telle que, de bonne foi, l'accord du destinataire ne peut pas être escompté. | fr | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-250%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,588 | 114 II 250 | 114 II 250
Sachverhalt ab Seite 250
A.- Die Firma A. ist in der Papierbranche tätig. Sie belieferte B. einige Jahre lang mit Waren, wofür B. ihr im März 1983 noch Fr. 171'916.05 schuldete. Am 30. März verhandelten die Parteien über die Tilgung der Schuld, nach Angaben der Firma aber ohne Erfolg. Es kam daraufhin zwischen ihnen noch zu einem Telefongespräch. Mit Brief vom 11. April teilte B. der Firma A. mit, dass er ohne umgehende gegenteilige Nachricht ihr "vereinbarungsgemäss bis spätestens 14. April 1983" per Saldo aller weiteren Ansprüche Fr. 30'000.-- überweisen werde, was er an diesem Tag auch tat.
Die Firma A. will mit Schreiben vom 15. April einer solchen Regelung der Schuld widersprochen und den überwiesenen Betrag als blosse Akontozahlung bezeichnet haben. B. hat das Schreiben angeblich nicht erhalten. Der Aufforderung der Firma vom 8. Februar 1984, die ihres Erachtens noch ausstehende Schuld von Fr. 141'916.05 zu begleichen, kam er nicht nach. Diesen Betrag nebst Zins klagte die Firma A. sodann ein.
B.- Das Amtsgericht Luzern-Stadt wies die Klage ab. Auf Appellation der Klägerin hiess das Obergericht des Kantons Luzern sie am 27. Januar 1988 dagegen gut, weil eine Einigung der Parteien auf einen teilweisen Schulderlass zu verneinen und dem angeblich unwidersprochen gebliebenen Schreiben des Beklagten vom 11. April 1983 eine rechtsbegründende Wirkung, welche die fehlende Einigung ersetzen könnte, abzusprechen sei.
Der Beklagte hat dagegen Berufung eingelegt, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beklagte macht ferner geltend, in seinem Schreiben vom 11. April 1983 sei jedenfalls eine Vertragsofferte zu erblicken, welche die Klägerin, wie aus ihrem Verhalten nach dem Empfang des Schreibens erhelle, stillschweigend angenommen habe. Das Obergericht habe dies zu Unrecht verneint und dadurch Art. 6 OR verletzt.
a) Diese Bestimmung regelt den Abschluss eines Vertrages durch stillschweigende Annahme eines Antrages. Sie ist auf den vorliegenden Sachverhalt nicht unmittelbar anwendbar, da der Beklagte am 11. April gar nicht der Meinung war, der Klägerin eine Offerte zu unterbreiten. Das Bundesgericht hat indes ihre analoge Anwendung auf Fälle bejaht, in denen ein vermeintlich mündlich abgeschlossener Vertrag schriftlich bestätigt wurde, ohne dass der Empfänger sich innert angemessener Frist dagegen verwahrt hätte; es hat damit einem unwidersprochen gebliebenen Bestätigungsschreiben jedenfalls im kaufmännischen Verkehr rechtserzeugende Kraft mit konstitutiver Wirkung zuerkannt (BGE 100 II 22 E. 3a mit Hinweisen). Die Lehre hat sich diesem Grundsatz angeschlossen (SCHMIDLIN, N. 80 ff. zu Art. 6 OR; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 67 ff. zu Art. 6 OR; GUHL/MERZ/KUMMER, OR 7. Aufl. S. 98; GAUCH/SCHLUEP, OR Allg. Teil 4. Aufl. I Rz. 841 ff.; KELLER/SCHÖBI, Allgemeine Lehren des Vertragsrechts, 3. Aufl. S. 34; VON TUHR/PETER, OR Allg. Teil I S. 189 Anm. 61; BUCHER, OR Allg. Teil S. 122; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 147).
Dass einem Bestätigungsschreiben, das unwidersprochen bleibt, selbst dann rechtserzeugende Kraft zukommt, wenn die Parteien vorher ergebnislos verhandelt oder sich in wesentlichen Punkten noch nicht geeinigt haben und der Absender nicht bewusst etwas Unrichtiges bestätigt, wie in BGE 71 II 223 /24 angenommen wurde, ist in BGE 100 II 22 /23 freilich angezweifelt worden. Entscheidend ist indes, dass die rechtserzeugende Kraft eines solchen Schreibens sich so oder anders nur aus dem Grundsatz der Vertrauenshaftung ergeben kann, welcher sich der Empfänger aussetzt, wenn er schweigt, obschon er an sich allen Anlass hätte, dem Schreiben zu widersprechen (SCHMIDLIN, N. 89 und 99 ff. zu Art. 6 OR; VON BÜREN, OR Allg. Teil S. 136/37). Damit setzt der Vertrauensgrundsatz nicht nur der konstitutiven Wirkung, sondern auch der Bindung des Schweigenden Schranken. Der Absender darf deshalb nicht von einer solchen Bindung ausgehen, wenn sein Schreiben vom Verhandlungsergebnis derart abweicht, dass nach Treu und Glauben nicht mehr mit dem Einverständnis des Empfängers gerechnet werden darf (SCHMIDLIN, N. 100 ff. zu Art. 6 mit Hinweisen).
Dies beurteilt sich nach einem objektiven Massstab, hängt folglich nicht von der subjektiven Einstellung des Absenders ab, selbst wenn die schriftliche Bestätigung eines angeblichen Verhandlungsergebnisses, das vom tatsächlich erzielten erheblich abweicht, regelmässig auch auf Unsorgfalt oder gar auf Unredlichkeit schliessen lässt (vgl. SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 95 zu Art. 6 OR). Ob eine bewusste Falschbestätigung vorliegt, ist zudem eine Frage des Beweises, der für einen bestimmten Willen oder ähnliche innere Vorgänge meistens schwierig und nur über eine tatsächliche Vermutung erbracht werden kann (BGE 110 II 4 E. 3b). Wenn die rechtserzeugende Kraft eines streitigen Bestätigungsschreibens nach dem Vertrauensgrundsatz ermittelt und begrenzt wird, geht es dagegen um eine Frage der Rechtsanwendung. Aus diesem Unterschied erhellt, dass die rechtliche Begrenzung vorzuziehen und aus Gründen der Rechtssicherheit auch sachlich gerechtfertigt ist.
b) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat die Klägerin anlässlich der Besprechung vom 30. März 1983 einen Prozentvergleich mit einer Saldozahlung von Fr. 30'000.-- ausdrücklich abgelehnt. Bis zum 11. April sodann, als der Beklagte der Klägerin schrieb, führten die Parteien zwar ein Telefongespräch, dessen angeblich positiver Ausgang aber von der Klägerin bestritten wurde und zudem unbewiesen blieb. Der Beklagte beruft sich somit auf Bestätigungen, die dem negativen Verhandlungsergebnis stracks zuwiderlaufen und darauf ausgehen, der Klägerin eine Lösung zu unterstellen, die sie von Anfang an zurückgewiesen hat. Unter diesen Umständen geht es schon nach dem Vertrauensgrundsatz nicht an, dem unwidersprochen gebliebenen Bestätigungsschreiben des Beklagten eine konstitutive Wirkung beizumessen, gleichviel wie es sich damit nach den Absichten des Absenders und dessen Finanzlage verhielte. | de | Art. 6 CO. Effetti di una lettera di conferma. Una lettera di conferma rimasta incontestata non ha effetti giuridici ove il suo contenuto si scosti dal risultato dei negoziati in modo tale da non potersi ritenere scontato, secondo la buona fede, l'accordo del destinatario. | it | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-250%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,589 | 114 II 253 | 114 II 253
Sachverhalt ab Seite 253
A.- Der Knabe A. wurde am 22. März 1985, als er acht Jahre alt war, auf einem Spielplatz in Rheinfelden von einem Kunststoffpfeil, der mit einer Metallspitze versehen war, ins linke Auge getroffen. Er hat die Sehkraft dieses Auges daraufhin verloren; dessen Entfernung kann sich zudem als notwendig erweisen, wenn es weiter schrumpfen sollte. Auch ist eine Entzündung des rechten Auges durch das linke nicht ausgeschlossen.
A. befand sich zur Zeit des Unfalls hinter einer Bretterwand, die als Zielscheibe diente, und schaute durch ein Loch dem Spielgeschehen zu. Der Pfeil wurde vom damals elfjährigen B. abgeschossen, der den Verletzten vor dem Unfall zusammen mit andern Kameraden gewarnt und weggeschickt haben will und deshalb ein Mitverschulden bestreitet.
B.- Am 14. März 1986 klagte A. gegen B. auf Feststellung, dass der Beklagte für die ihm zugefügte Körperverletzung vollumfänglich hafte. Der Beklagte widersetzte sich diesem Begehren und beantragte, das Verfahren vorerst auf die Frage zu beschränken, ob eine blosse Feststellungsklage überhaupt zulässig sei.
Mit Urteil vom 26. November 1987 verneinte das Bezirksgericht Rheinfelden diese Frage und erkannte, dass auf die Klage nicht einzutreten sei. Der Kläger appellierte an das Obergericht des Kantons Aargau, das am 14. April 1988 im gleichen Sinne entschied.
C.- Der Kläger hat Berufung eingelegt mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen oder sein Feststellungsbegehren gutzuheissen.
Der Beklagte beantragt, auf die Berufung nicht einzutreten oder sie jedenfalls abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das angefochtene Urteil enthält entgegen der Vorschrift von Art. 51 Abs. 1 lit. a OG keine Angaben über den Streitwert. Beide Parteien sind sich indes darüber einig, dass dieser Wert den Betrag von Fr. 15'000.-- jedenfalls übersteigt, nach Auffassung des Beklagten sogar bei weitem, was übrigens schon nach den schweren Unfallfolgen auf der Hand liegt.
Dass das Obergericht bloss über die Zulässigkeit einer Feststellungsklage zu entscheiden hatte, steht der Berufung entgegen der Auffassung, die in der Berufungsantwort vertreten wird, nicht im Wege. Der Beklagte übersieht, dass die Berufung sich gegen einen kantonalen Endentscheid über die Frage richtet, ob vorliegend eine Feststellungsklage nach Bundesrecht zuzulassen sei, oder ob das Obergericht dies zu Unrecht verneint habe. Es lässt sich im Ernst auch nicht sagen, es gehe bloss um die Feststellung einer Tatsache, wie die Berufungsantwort anzunehmen scheint, will der Kläger doch festgestellt wissen, dass der Beklagte den Unfall verschuldet habe und daher dafür hafte (vgl. die nicht veröffentlichte Erwägung 1 des in BGE 99 II 172 ff. wiedergegebenen Urteils).
2. Der Kläger machte bereits in der Klageschrift vom 14. März 1986 geltend, dass er mit seinem Feststellungsbegehren zuzulassen sei, weil sich weder die medizinischen noch die wirtschaftlichen Folgen seiner Körperverletzung überblicken liessen, eine Leistungsklage folglich noch gar nicht möglich sei; um unlösbaren Beweisproblemen vorbeugen zu können und sich gegen die drohende Verjährung zu schützen, habe er zudem ein rechtlich erhebliches Interesse an der Feststellung der Haftung. Der Kläger hält daran auch vor Bundesgericht fest; er wirft dem Obergericht insbesondere vor, dass es die bundesrechtlichen Voraussetzungen eines Feststellungsbegehrens, das unabhängig von der Möglichkeit einer Leistungsklage bestehe, verkenne und von einer "Sachverhaltsfeststellung" ausgehe, die aktenwidrig sei und auf offensichtlichen Versehen beruhe. Jedenfalls sei es ihm zur Zeit der Klage noch nicht möglich gewesen, seine Ansprüche abzuschätzen oder gar zu beziffern und damit auf abschliessende Leistungen zu klagen. Das angefochtene Urteil laufe auf eine absolute Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber der Leistungsklage hinaus.
a) Das Obergericht hat die Zulässigkeit der Feststellungsklage ausschliesslich nach Bundesrecht beurteilt und die Frage, ob ein weitergehender Anspruch auf eine solche Klage nach kantonalem Recht mit Bundesrecht vereinbar wäre, offengelassen. Eine Klage auf Feststellung eines dem eidgenössischen Recht unterstehenden Rechtsverhältnisses ist zuzulassen, wenn der Kläger an der sofortigen Feststellung ein schutzwürdiges Interesse hat, das rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein kann, aber erheblich sein muss. Ein solches Interesse fehlt in der Regel, wenn der Kläger in der Lage ist, über eine blosse Feststellung hinaus eine vollstreckbare Leistung zu verlangen (BGE 97 II 375 E. 2 und BGE 99 II 173 E. 2 mit Hinweisen). Zu bejahen ist es dagegen insbesondere, wenn die Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss sind und die Ungewissheit durch die richterliche Feststellung über den Bestand und den Inhalt des Rechtsverhältnisses beseitigt werden kann (BGE 110 II 357 E. 2). Vorbehalten bleibt ferner der Fall, wo die Verletzung andauert und der Schaden noch wächst, der Geschädigte aber an der sofortigen Feststellung der Verletzung interessiert ist und die Leistungsklage vorläufig auf einen Teil des Schadens beschränken muss (BGE 99 II 174).
Das heisst nicht, dass jede abstrakte Ungewissheit genüge; erforderlich ist vielmehr, dass ihre Fortdauer dem Kläger nicht mehr zugemutet werden kann, weil sie ihn in seinen Entschlüssen behindert (BGE 110 II 357 E. 2). Gewiss hat ein Geschädigter vom Schaden nicht schon dann im Sinne von Art. 60 Abs. 1 OR Kenntnis, wenn er weiss, dass die unerlaubte Handlung sein Vermögen vermindert hat oder vermindern wird, sondern erst, wenn er ihre schädlichen Auswirkungen soweit kennt, dass er in der Lage ist, für alle Schadensposten auf dem Prozesswege Ersatz zu verlangen (BGE 93 II 502 E. 2, BGE 92 II 4, BGE 89 II 404 und 417). Dagegen braucht er nicht zu wissen, wie hoch ziffernmässig der Schaden ist. Es ist auch nicht nötig, dass sich dieser im Vermögen des Ersatzberechtigten schon ausgewirkt habe. Der Betroffene kann auf Ersatz künftigen Schadens klagen, selbst wenn dessen Umfang sich noch nicht sicher ermitteln lässt, weil künftige Ereignisse ihn noch erhöhen oder vermindern können. Der Satz, wonach der nicht ziffernmässig nachweisbare Schaden nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abgeschätzt werden soll (Art. 42 Abs. 2 OR), ist nicht nur auf den bereits eingetretenen, aber schwer nachweisbaren Schaden zugeschnitten, sondern auch auf Nachteile, die der Betroffene wegen der schädigenden Handlung voraussichtlich noch erleiden wird (BGE 86 II 45, BGE 84 II 576 /77, BGE 60 II 130 f.).
Das gilt namentlich auch für Schäden aus Körperverletzung. Dafür ist selbst dann Ersatz zuzusprechen, wenn die körperlichen Folgen der Verletzung noch unsicher sind; denn Art. 46 Abs. 2 OR ermächtigt den Richter, bis auf zwei Jahre, vom Tage des Urteils an gerechnet, dessen Abänderung vorzubehalten, wenn die Folgen der Verletzung im Zeitpunkt der Urteilsfällung nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt sind. Aus dieser Bestimmung ergibt sich, dass die Schadenersatzklage sogar dann geschützt werden muss, wenn der künftige Grad der körperlichen Behinderung noch nicht einmal "hinreichend" sicher ist und auch noch ungewiss bleibt, ob er binnen zwei Jahren nach der Ausfällung des Urteils genügend zuverlässig wird festgestellt werden können. Das Gesetz findet sich damit ab, dass ein Urteil gefällt werde und in Kraft bleibe, das der späteren gesundheitlichen Entwicklung des Verletzten nicht in allen Teilen entspricht (BGE 86 II 47).
b) Nach dem angefochtenen Urteil waren die medizinischen Folgen des verhängnisvollen Schusses schon im März 1986, als die Klage eingereicht wurde, abzusehen und mit grosser Wahrscheinlichkeit zu bestimmen; im Verlaufe des erstinstanzlichen Verfahrens sei sogar mit Sicherheit festgestanden, dass der Kläger sein linkes Auge vollständig verlieren werde. Das Obergericht stützt sich dabei vorweg auf je einen Bericht der Augen-Poliklinik Basel vom 22. Mai 1985 und der Augenklinik des Kantonsspitals Luzern vom 17. Mai 1985, in denen bereits davon die Rede gewesen sei, dass das verletzte Auge schrumpfe und eventuell entfernt werden müsse. Die vom Bezirksgericht eingeholte Expertise sodann habe bestätigt, dass der medizinische Zustand des Klägers vom 6. April 1987 den vorbekannten Umständen entsprochen habe und sein Auge, wie im Mai 1985 befürchtet, weiter schrumpfe, später entfernt und durch eine Prothese ersetzt werden müsse und damit zu einer dauernden Einäugigkeit führe.
Diese Feststellungen des Obergerichts betreffen tatsächliche Verhältnisse und binden das Bundesgericht, da von offensichtlichen Versehen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG entgegen den. Einwänden des Klägers keine Rede sein kann. Die Vorinstanz hat die medizinischen Berichte nicht übersehen, sie vielmehr gewürdigt, aber nicht in dem vom Kläger gewünschten Sinne. Was in der Berufung dagegen vorgebracht wird, ist daher als blosse Kritik an der Beweiswürdigung des Obergerichts nicht zu hören. Dass der medizinische Zustand zur Zeit der Klage stabil gewesen sei, wie der Kläger dem Obergericht unterstellt, ist dem angefochtenen Urteil übrigens nicht zu entnehmen; es heisst darin vielmehr, dass die medizinische Entwicklung des Zustandes damals, d.h. als der Kläger beim Bezirksgericht Klage einleitete, klar absehbar und die Folgen davon bestimmbar gewesen seien. Diesen Zeitpunkt auf das Datum des Sühnebegehrens vom 9. Dezember 1985 oder des Sühneversuchs vom 7. Januar 1986 beziehen und als Versehen ausgeben zu wollen, ist zudem kühn und kaum ernst gemeint.
Ist mit dem angefochtenen Urteil aber davon auszugehen, dass die Unfallfolgen schon zur Zeit der Klage mit grosser Wahrscheinlichkeit bestimmbar waren, so ist die Auffassung des Obergerichts, eine Leistungsklage sei schon damals möglich gewesen, dem Kläger ein Rechtsschutzbedürfnis an einer Feststellungsklage folglich abzusprechen, bundesrechtlich nicht zu beanstanden; sie deckt sich vielmehr mit der hiervor angeführten Rechtsprechung zu den bundesrechtlichen Voraussetzungen einer Feststellungsklage, zum ziffernmässig nicht nachweisbaren Schaden (Art. 42 Abs. 2 OR), zum Rektifikationsvorbehalt (Art. 46 Abs. 2 OR) und zum Beginn der Verjährung (Art. 60 Abs. 1 OR). Der Kläger war damals übrigens nicht anderer Meinung, erklärte er doch in der Klageschrift vom 14. März 1986, dass er auf dem linken Auge "für immer erblindet" sei. Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob das Obergericht mit seinem Vorhalt, im erstinstanzlichen Verfahren sei sogar mit Sicherheit festgestanden, dass der Kläger sein linkes Auge vollständig verlieren werde, sagen wollte, der Kläger hätte noch vor Bezirksgericht von der Feststellungsklage auf eine Leistungsklage übergehen oder jene mit dieser ergänzen dürfen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist, und das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 14. April 1988 wird bestätigt. | de | 1. Art. 48 Abs. 1 und 51 Abs. 1 lit. a OG. Berufung gegen einen kantonalen Endentscheid über die Zulässigkeit einer Feststellungsklage. Fehlende Angaben über den Streitwert (E. 1). 2. Eine Feststellungsklage nach Bundesrecht setzt insbesondere voraus, dass der Klüger an der sofortigen Feststellung des streitigen Rechtsverhältnisses ein schutzwürdiges Interesse hat (E. 2a). Umstände, unter denen dies zu verneinen ist (E. 2b). | de | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-253%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,590 | 114 II 253 | 114 II 253
Sachverhalt ab Seite 253
A.- Der Knabe A. wurde am 22. März 1985, als er acht Jahre alt war, auf einem Spielplatz in Rheinfelden von einem Kunststoffpfeil, der mit einer Metallspitze versehen war, ins linke Auge getroffen. Er hat die Sehkraft dieses Auges daraufhin verloren; dessen Entfernung kann sich zudem als notwendig erweisen, wenn es weiter schrumpfen sollte. Auch ist eine Entzündung des rechten Auges durch das linke nicht ausgeschlossen.
A. befand sich zur Zeit des Unfalls hinter einer Bretterwand, die als Zielscheibe diente, und schaute durch ein Loch dem Spielgeschehen zu. Der Pfeil wurde vom damals elfjährigen B. abgeschossen, der den Verletzten vor dem Unfall zusammen mit andern Kameraden gewarnt und weggeschickt haben will und deshalb ein Mitverschulden bestreitet.
B.- Am 14. März 1986 klagte A. gegen B. auf Feststellung, dass der Beklagte für die ihm zugefügte Körperverletzung vollumfänglich hafte. Der Beklagte widersetzte sich diesem Begehren und beantragte, das Verfahren vorerst auf die Frage zu beschränken, ob eine blosse Feststellungsklage überhaupt zulässig sei.
Mit Urteil vom 26. November 1987 verneinte das Bezirksgericht Rheinfelden diese Frage und erkannte, dass auf die Klage nicht einzutreten sei. Der Kläger appellierte an das Obergericht des Kantons Aargau, das am 14. April 1988 im gleichen Sinne entschied.
C.- Der Kläger hat Berufung eingelegt mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen oder sein Feststellungsbegehren gutzuheissen.
Der Beklagte beantragt, auf die Berufung nicht einzutreten oder sie jedenfalls abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das angefochtene Urteil enthält entgegen der Vorschrift von Art. 51 Abs. 1 lit. a OG keine Angaben über den Streitwert. Beide Parteien sind sich indes darüber einig, dass dieser Wert den Betrag von Fr. 15'000.-- jedenfalls übersteigt, nach Auffassung des Beklagten sogar bei weitem, was übrigens schon nach den schweren Unfallfolgen auf der Hand liegt.
Dass das Obergericht bloss über die Zulässigkeit einer Feststellungsklage zu entscheiden hatte, steht der Berufung entgegen der Auffassung, die in der Berufungsantwort vertreten wird, nicht im Wege. Der Beklagte übersieht, dass die Berufung sich gegen einen kantonalen Endentscheid über die Frage richtet, ob vorliegend eine Feststellungsklage nach Bundesrecht zuzulassen sei, oder ob das Obergericht dies zu Unrecht verneint habe. Es lässt sich im Ernst auch nicht sagen, es gehe bloss um die Feststellung einer Tatsache, wie die Berufungsantwort anzunehmen scheint, will der Kläger doch festgestellt wissen, dass der Beklagte den Unfall verschuldet habe und daher dafür hafte (vgl. die nicht veröffentlichte Erwägung 1 des in BGE 99 II 172 ff. wiedergegebenen Urteils).
2. Der Kläger machte bereits in der Klageschrift vom 14. März 1986 geltend, dass er mit seinem Feststellungsbegehren zuzulassen sei, weil sich weder die medizinischen noch die wirtschaftlichen Folgen seiner Körperverletzung überblicken liessen, eine Leistungsklage folglich noch gar nicht möglich sei; um unlösbaren Beweisproblemen vorbeugen zu können und sich gegen die drohende Verjährung zu schützen, habe er zudem ein rechtlich erhebliches Interesse an der Feststellung der Haftung. Der Kläger hält daran auch vor Bundesgericht fest; er wirft dem Obergericht insbesondere vor, dass es die bundesrechtlichen Voraussetzungen eines Feststellungsbegehrens, das unabhängig von der Möglichkeit einer Leistungsklage bestehe, verkenne und von einer "Sachverhaltsfeststellung" ausgehe, die aktenwidrig sei und auf offensichtlichen Versehen beruhe. Jedenfalls sei es ihm zur Zeit der Klage noch nicht möglich gewesen, seine Ansprüche abzuschätzen oder gar zu beziffern und damit auf abschliessende Leistungen zu klagen. Das angefochtene Urteil laufe auf eine absolute Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber der Leistungsklage hinaus.
a) Das Obergericht hat die Zulässigkeit der Feststellungsklage ausschliesslich nach Bundesrecht beurteilt und die Frage, ob ein weitergehender Anspruch auf eine solche Klage nach kantonalem Recht mit Bundesrecht vereinbar wäre, offengelassen. Eine Klage auf Feststellung eines dem eidgenössischen Recht unterstehenden Rechtsverhältnisses ist zuzulassen, wenn der Kläger an der sofortigen Feststellung ein schutzwürdiges Interesse hat, das rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein kann, aber erheblich sein muss. Ein solches Interesse fehlt in der Regel, wenn der Kläger in der Lage ist, über eine blosse Feststellung hinaus eine vollstreckbare Leistung zu verlangen (BGE 97 II 375 E. 2 und BGE 99 II 173 E. 2 mit Hinweisen). Zu bejahen ist es dagegen insbesondere, wenn die Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss sind und die Ungewissheit durch die richterliche Feststellung über den Bestand und den Inhalt des Rechtsverhältnisses beseitigt werden kann (BGE 110 II 357 E. 2). Vorbehalten bleibt ferner der Fall, wo die Verletzung andauert und der Schaden noch wächst, der Geschädigte aber an der sofortigen Feststellung der Verletzung interessiert ist und die Leistungsklage vorläufig auf einen Teil des Schadens beschränken muss (BGE 99 II 174).
Das heisst nicht, dass jede abstrakte Ungewissheit genüge; erforderlich ist vielmehr, dass ihre Fortdauer dem Kläger nicht mehr zugemutet werden kann, weil sie ihn in seinen Entschlüssen behindert (BGE 110 II 357 E. 2). Gewiss hat ein Geschädigter vom Schaden nicht schon dann im Sinne von Art. 60 Abs. 1 OR Kenntnis, wenn er weiss, dass die unerlaubte Handlung sein Vermögen vermindert hat oder vermindern wird, sondern erst, wenn er ihre schädlichen Auswirkungen soweit kennt, dass er in der Lage ist, für alle Schadensposten auf dem Prozesswege Ersatz zu verlangen (BGE 93 II 502 E. 2, BGE 92 II 4, BGE 89 II 404 und 417). Dagegen braucht er nicht zu wissen, wie hoch ziffernmässig der Schaden ist. Es ist auch nicht nötig, dass sich dieser im Vermögen des Ersatzberechtigten schon ausgewirkt habe. Der Betroffene kann auf Ersatz künftigen Schadens klagen, selbst wenn dessen Umfang sich noch nicht sicher ermitteln lässt, weil künftige Ereignisse ihn noch erhöhen oder vermindern können. Der Satz, wonach der nicht ziffernmässig nachweisbare Schaden nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abgeschätzt werden soll (Art. 42 Abs. 2 OR), ist nicht nur auf den bereits eingetretenen, aber schwer nachweisbaren Schaden zugeschnitten, sondern auch auf Nachteile, die der Betroffene wegen der schädigenden Handlung voraussichtlich noch erleiden wird (BGE 86 II 45, BGE 84 II 576 /77, BGE 60 II 130 f.).
Das gilt namentlich auch für Schäden aus Körperverletzung. Dafür ist selbst dann Ersatz zuzusprechen, wenn die körperlichen Folgen der Verletzung noch unsicher sind; denn Art. 46 Abs. 2 OR ermächtigt den Richter, bis auf zwei Jahre, vom Tage des Urteils an gerechnet, dessen Abänderung vorzubehalten, wenn die Folgen der Verletzung im Zeitpunkt der Urteilsfällung nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt sind. Aus dieser Bestimmung ergibt sich, dass die Schadenersatzklage sogar dann geschützt werden muss, wenn der künftige Grad der körperlichen Behinderung noch nicht einmal "hinreichend" sicher ist und auch noch ungewiss bleibt, ob er binnen zwei Jahren nach der Ausfällung des Urteils genügend zuverlässig wird festgestellt werden können. Das Gesetz findet sich damit ab, dass ein Urteil gefällt werde und in Kraft bleibe, das der späteren gesundheitlichen Entwicklung des Verletzten nicht in allen Teilen entspricht (BGE 86 II 47).
b) Nach dem angefochtenen Urteil waren die medizinischen Folgen des verhängnisvollen Schusses schon im März 1986, als die Klage eingereicht wurde, abzusehen und mit grosser Wahrscheinlichkeit zu bestimmen; im Verlaufe des erstinstanzlichen Verfahrens sei sogar mit Sicherheit festgestanden, dass der Kläger sein linkes Auge vollständig verlieren werde. Das Obergericht stützt sich dabei vorweg auf je einen Bericht der Augen-Poliklinik Basel vom 22. Mai 1985 und der Augenklinik des Kantonsspitals Luzern vom 17. Mai 1985, in denen bereits davon die Rede gewesen sei, dass das verletzte Auge schrumpfe und eventuell entfernt werden müsse. Die vom Bezirksgericht eingeholte Expertise sodann habe bestätigt, dass der medizinische Zustand des Klägers vom 6. April 1987 den vorbekannten Umständen entsprochen habe und sein Auge, wie im Mai 1985 befürchtet, weiter schrumpfe, später entfernt und durch eine Prothese ersetzt werden müsse und damit zu einer dauernden Einäugigkeit führe.
Diese Feststellungen des Obergerichts betreffen tatsächliche Verhältnisse und binden das Bundesgericht, da von offensichtlichen Versehen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG entgegen den. Einwänden des Klägers keine Rede sein kann. Die Vorinstanz hat die medizinischen Berichte nicht übersehen, sie vielmehr gewürdigt, aber nicht in dem vom Kläger gewünschten Sinne. Was in der Berufung dagegen vorgebracht wird, ist daher als blosse Kritik an der Beweiswürdigung des Obergerichts nicht zu hören. Dass der medizinische Zustand zur Zeit der Klage stabil gewesen sei, wie der Kläger dem Obergericht unterstellt, ist dem angefochtenen Urteil übrigens nicht zu entnehmen; es heisst darin vielmehr, dass die medizinische Entwicklung des Zustandes damals, d.h. als der Kläger beim Bezirksgericht Klage einleitete, klar absehbar und die Folgen davon bestimmbar gewesen seien. Diesen Zeitpunkt auf das Datum des Sühnebegehrens vom 9. Dezember 1985 oder des Sühneversuchs vom 7. Januar 1986 beziehen und als Versehen ausgeben zu wollen, ist zudem kühn und kaum ernst gemeint.
Ist mit dem angefochtenen Urteil aber davon auszugehen, dass die Unfallfolgen schon zur Zeit der Klage mit grosser Wahrscheinlichkeit bestimmbar waren, so ist die Auffassung des Obergerichts, eine Leistungsklage sei schon damals möglich gewesen, dem Kläger ein Rechtsschutzbedürfnis an einer Feststellungsklage folglich abzusprechen, bundesrechtlich nicht zu beanstanden; sie deckt sich vielmehr mit der hiervor angeführten Rechtsprechung zu den bundesrechtlichen Voraussetzungen einer Feststellungsklage, zum ziffernmässig nicht nachweisbaren Schaden (Art. 42 Abs. 2 OR), zum Rektifikationsvorbehalt (Art. 46 Abs. 2 OR) und zum Beginn der Verjährung (Art. 60 Abs. 1 OR). Der Kläger war damals übrigens nicht anderer Meinung, erklärte er doch in der Klageschrift vom 14. März 1986, dass er auf dem linken Auge "für immer erblindet" sei. Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob das Obergericht mit seinem Vorhalt, im erstinstanzlichen Verfahren sei sogar mit Sicherheit festgestanden, dass der Kläger sein linkes Auge vollständig verlieren werde, sagen wollte, der Kläger hätte noch vor Bezirksgericht von der Feststellungsklage auf eine Leistungsklage übergehen oder jene mit dieser ergänzen dürfen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist, und das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 14. April 1988 wird bestätigt. | de | Responsabilité pour acte illicite. Action en constatation de droit. 1. Art. 48 al. 1 et 51 al. 1 let. a OJ. Recours en réforme contre une décision finale sur l'admissibilité d'une action en constatation de droit. Défaut d'indication de la valeur litigieuse (consid. 1).
2. Selon le droit fédéral, une action en constatation de droit est en particulier soumise à la condition que le demandeur ait un intérêt digne de protection à la constatation immédiate d'un rapport de droit litigieux (consid. 2a). Circonstances dans lesquelles cette condition doit être niée (consid. 2b). | fr | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-253%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,591 | 114 II 253 | 114 II 253
Sachverhalt ab Seite 253
A.- Der Knabe A. wurde am 22. März 1985, als er acht Jahre alt war, auf einem Spielplatz in Rheinfelden von einem Kunststoffpfeil, der mit einer Metallspitze versehen war, ins linke Auge getroffen. Er hat die Sehkraft dieses Auges daraufhin verloren; dessen Entfernung kann sich zudem als notwendig erweisen, wenn es weiter schrumpfen sollte. Auch ist eine Entzündung des rechten Auges durch das linke nicht ausgeschlossen.
A. befand sich zur Zeit des Unfalls hinter einer Bretterwand, die als Zielscheibe diente, und schaute durch ein Loch dem Spielgeschehen zu. Der Pfeil wurde vom damals elfjährigen B. abgeschossen, der den Verletzten vor dem Unfall zusammen mit andern Kameraden gewarnt und weggeschickt haben will und deshalb ein Mitverschulden bestreitet.
B.- Am 14. März 1986 klagte A. gegen B. auf Feststellung, dass der Beklagte für die ihm zugefügte Körperverletzung vollumfänglich hafte. Der Beklagte widersetzte sich diesem Begehren und beantragte, das Verfahren vorerst auf die Frage zu beschränken, ob eine blosse Feststellungsklage überhaupt zulässig sei.
Mit Urteil vom 26. November 1987 verneinte das Bezirksgericht Rheinfelden diese Frage und erkannte, dass auf die Klage nicht einzutreten sei. Der Kläger appellierte an das Obergericht des Kantons Aargau, das am 14. April 1988 im gleichen Sinne entschied.
C.- Der Kläger hat Berufung eingelegt mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen oder sein Feststellungsbegehren gutzuheissen.
Der Beklagte beantragt, auf die Berufung nicht einzutreten oder sie jedenfalls abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das angefochtene Urteil enthält entgegen der Vorschrift von Art. 51 Abs. 1 lit. a OG keine Angaben über den Streitwert. Beide Parteien sind sich indes darüber einig, dass dieser Wert den Betrag von Fr. 15'000.-- jedenfalls übersteigt, nach Auffassung des Beklagten sogar bei weitem, was übrigens schon nach den schweren Unfallfolgen auf der Hand liegt.
Dass das Obergericht bloss über die Zulässigkeit einer Feststellungsklage zu entscheiden hatte, steht der Berufung entgegen der Auffassung, die in der Berufungsantwort vertreten wird, nicht im Wege. Der Beklagte übersieht, dass die Berufung sich gegen einen kantonalen Endentscheid über die Frage richtet, ob vorliegend eine Feststellungsklage nach Bundesrecht zuzulassen sei, oder ob das Obergericht dies zu Unrecht verneint habe. Es lässt sich im Ernst auch nicht sagen, es gehe bloss um die Feststellung einer Tatsache, wie die Berufungsantwort anzunehmen scheint, will der Kläger doch festgestellt wissen, dass der Beklagte den Unfall verschuldet habe und daher dafür hafte (vgl. die nicht veröffentlichte Erwägung 1 des in BGE 99 II 172 ff. wiedergegebenen Urteils).
2. Der Kläger machte bereits in der Klageschrift vom 14. März 1986 geltend, dass er mit seinem Feststellungsbegehren zuzulassen sei, weil sich weder die medizinischen noch die wirtschaftlichen Folgen seiner Körperverletzung überblicken liessen, eine Leistungsklage folglich noch gar nicht möglich sei; um unlösbaren Beweisproblemen vorbeugen zu können und sich gegen die drohende Verjährung zu schützen, habe er zudem ein rechtlich erhebliches Interesse an der Feststellung der Haftung. Der Kläger hält daran auch vor Bundesgericht fest; er wirft dem Obergericht insbesondere vor, dass es die bundesrechtlichen Voraussetzungen eines Feststellungsbegehrens, das unabhängig von der Möglichkeit einer Leistungsklage bestehe, verkenne und von einer "Sachverhaltsfeststellung" ausgehe, die aktenwidrig sei und auf offensichtlichen Versehen beruhe. Jedenfalls sei es ihm zur Zeit der Klage noch nicht möglich gewesen, seine Ansprüche abzuschätzen oder gar zu beziffern und damit auf abschliessende Leistungen zu klagen. Das angefochtene Urteil laufe auf eine absolute Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber der Leistungsklage hinaus.
a) Das Obergericht hat die Zulässigkeit der Feststellungsklage ausschliesslich nach Bundesrecht beurteilt und die Frage, ob ein weitergehender Anspruch auf eine solche Klage nach kantonalem Recht mit Bundesrecht vereinbar wäre, offengelassen. Eine Klage auf Feststellung eines dem eidgenössischen Recht unterstehenden Rechtsverhältnisses ist zuzulassen, wenn der Kläger an der sofortigen Feststellung ein schutzwürdiges Interesse hat, das rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein kann, aber erheblich sein muss. Ein solches Interesse fehlt in der Regel, wenn der Kläger in der Lage ist, über eine blosse Feststellung hinaus eine vollstreckbare Leistung zu verlangen (BGE 97 II 375 E. 2 und BGE 99 II 173 E. 2 mit Hinweisen). Zu bejahen ist es dagegen insbesondere, wenn die Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss sind und die Ungewissheit durch die richterliche Feststellung über den Bestand und den Inhalt des Rechtsverhältnisses beseitigt werden kann (BGE 110 II 357 E. 2). Vorbehalten bleibt ferner der Fall, wo die Verletzung andauert und der Schaden noch wächst, der Geschädigte aber an der sofortigen Feststellung der Verletzung interessiert ist und die Leistungsklage vorläufig auf einen Teil des Schadens beschränken muss (BGE 99 II 174).
Das heisst nicht, dass jede abstrakte Ungewissheit genüge; erforderlich ist vielmehr, dass ihre Fortdauer dem Kläger nicht mehr zugemutet werden kann, weil sie ihn in seinen Entschlüssen behindert (BGE 110 II 357 E. 2). Gewiss hat ein Geschädigter vom Schaden nicht schon dann im Sinne von Art. 60 Abs. 1 OR Kenntnis, wenn er weiss, dass die unerlaubte Handlung sein Vermögen vermindert hat oder vermindern wird, sondern erst, wenn er ihre schädlichen Auswirkungen soweit kennt, dass er in der Lage ist, für alle Schadensposten auf dem Prozesswege Ersatz zu verlangen (BGE 93 II 502 E. 2, BGE 92 II 4, BGE 89 II 404 und 417). Dagegen braucht er nicht zu wissen, wie hoch ziffernmässig der Schaden ist. Es ist auch nicht nötig, dass sich dieser im Vermögen des Ersatzberechtigten schon ausgewirkt habe. Der Betroffene kann auf Ersatz künftigen Schadens klagen, selbst wenn dessen Umfang sich noch nicht sicher ermitteln lässt, weil künftige Ereignisse ihn noch erhöhen oder vermindern können. Der Satz, wonach der nicht ziffernmässig nachweisbare Schaden nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abgeschätzt werden soll (Art. 42 Abs. 2 OR), ist nicht nur auf den bereits eingetretenen, aber schwer nachweisbaren Schaden zugeschnitten, sondern auch auf Nachteile, die der Betroffene wegen der schädigenden Handlung voraussichtlich noch erleiden wird (BGE 86 II 45, BGE 84 II 576 /77, BGE 60 II 130 f.).
Das gilt namentlich auch für Schäden aus Körperverletzung. Dafür ist selbst dann Ersatz zuzusprechen, wenn die körperlichen Folgen der Verletzung noch unsicher sind; denn Art. 46 Abs. 2 OR ermächtigt den Richter, bis auf zwei Jahre, vom Tage des Urteils an gerechnet, dessen Abänderung vorzubehalten, wenn die Folgen der Verletzung im Zeitpunkt der Urteilsfällung nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt sind. Aus dieser Bestimmung ergibt sich, dass die Schadenersatzklage sogar dann geschützt werden muss, wenn der künftige Grad der körperlichen Behinderung noch nicht einmal "hinreichend" sicher ist und auch noch ungewiss bleibt, ob er binnen zwei Jahren nach der Ausfällung des Urteils genügend zuverlässig wird festgestellt werden können. Das Gesetz findet sich damit ab, dass ein Urteil gefällt werde und in Kraft bleibe, das der späteren gesundheitlichen Entwicklung des Verletzten nicht in allen Teilen entspricht (BGE 86 II 47).
b) Nach dem angefochtenen Urteil waren die medizinischen Folgen des verhängnisvollen Schusses schon im März 1986, als die Klage eingereicht wurde, abzusehen und mit grosser Wahrscheinlichkeit zu bestimmen; im Verlaufe des erstinstanzlichen Verfahrens sei sogar mit Sicherheit festgestanden, dass der Kläger sein linkes Auge vollständig verlieren werde. Das Obergericht stützt sich dabei vorweg auf je einen Bericht der Augen-Poliklinik Basel vom 22. Mai 1985 und der Augenklinik des Kantonsspitals Luzern vom 17. Mai 1985, in denen bereits davon die Rede gewesen sei, dass das verletzte Auge schrumpfe und eventuell entfernt werden müsse. Die vom Bezirksgericht eingeholte Expertise sodann habe bestätigt, dass der medizinische Zustand des Klägers vom 6. April 1987 den vorbekannten Umständen entsprochen habe und sein Auge, wie im Mai 1985 befürchtet, weiter schrumpfe, später entfernt und durch eine Prothese ersetzt werden müsse und damit zu einer dauernden Einäugigkeit führe.
Diese Feststellungen des Obergerichts betreffen tatsächliche Verhältnisse und binden das Bundesgericht, da von offensichtlichen Versehen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG entgegen den. Einwänden des Klägers keine Rede sein kann. Die Vorinstanz hat die medizinischen Berichte nicht übersehen, sie vielmehr gewürdigt, aber nicht in dem vom Kläger gewünschten Sinne. Was in der Berufung dagegen vorgebracht wird, ist daher als blosse Kritik an der Beweiswürdigung des Obergerichts nicht zu hören. Dass der medizinische Zustand zur Zeit der Klage stabil gewesen sei, wie der Kläger dem Obergericht unterstellt, ist dem angefochtenen Urteil übrigens nicht zu entnehmen; es heisst darin vielmehr, dass die medizinische Entwicklung des Zustandes damals, d.h. als der Kläger beim Bezirksgericht Klage einleitete, klar absehbar und die Folgen davon bestimmbar gewesen seien. Diesen Zeitpunkt auf das Datum des Sühnebegehrens vom 9. Dezember 1985 oder des Sühneversuchs vom 7. Januar 1986 beziehen und als Versehen ausgeben zu wollen, ist zudem kühn und kaum ernst gemeint.
Ist mit dem angefochtenen Urteil aber davon auszugehen, dass die Unfallfolgen schon zur Zeit der Klage mit grosser Wahrscheinlichkeit bestimmbar waren, so ist die Auffassung des Obergerichts, eine Leistungsklage sei schon damals möglich gewesen, dem Kläger ein Rechtsschutzbedürfnis an einer Feststellungsklage folglich abzusprechen, bundesrechtlich nicht zu beanstanden; sie deckt sich vielmehr mit der hiervor angeführten Rechtsprechung zu den bundesrechtlichen Voraussetzungen einer Feststellungsklage, zum ziffernmässig nicht nachweisbaren Schaden (Art. 42 Abs. 2 OR), zum Rektifikationsvorbehalt (Art. 46 Abs. 2 OR) und zum Beginn der Verjährung (Art. 60 Abs. 1 OR). Der Kläger war damals übrigens nicht anderer Meinung, erklärte er doch in der Klageschrift vom 14. März 1986, dass er auf dem linken Auge "für immer erblindet" sei. Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob das Obergericht mit seinem Vorhalt, im erstinstanzlichen Verfahren sei sogar mit Sicherheit festgestanden, dass der Kläger sein linkes Auge vollständig verlieren werde, sagen wollte, der Kläger hätte noch vor Bezirksgericht von der Feststellungsklage auf eine Leistungsklage übergehen oder jene mit dieser ergänzen dürfen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist, und das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 14. April 1988 wird bestätigt. | de | Responsabilità per atto illecito. Azione di accertamento. 1. Art. 48 cpv. 1 e 51 cpv. 1 lett. a OG. Ricorso per riforma contro una decisione finale sull'ammissibilità di un'azione di accertamento. Mancanza d'indicazione del valore litigioso (consid. 1).
2. Secondo il diritto federale, un'azione di accertamento presuppone che l'attore abbia un interesse degno di protezione all'accertamento di un rapporto giuridico litigioso (consid. 2a). Circostanze in cui va negata l'esistenza di tale presupposto (consid. 2b). | it | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-253%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,592 | 114 II 258 | 114 II 258
Sachverhalt ab Seite 258
A.- En 1976, F. a acquis une voiture Mercedes de collection, dans un état qui nécessitait des travaux de restauration importants.
En vue de l'exécution de ces travaux, il se mit en rapport avec l'entreprise S. S.A., qui déclara qu'il fallait envisager un coût minimum de 50'000 francs. Aucun devis ne fut établi ni aucun délai fixé pour l'exécution des travaux que F. confia à S. S.A.
Ayant décidé de vendre la Mercedes, F. en informa S. S.A., en lui indiquant qu'il envisageait de présenter cette voiture à une exposition qui devait avoir lieu en octobre 1979 à Zurich. S. S.A. consentit à exposer la voiture à certaines conditions qui firent l'objet d'une convention du 16 octobre 1979. F. reconnaissait notamment devoir à S. S.A. 88'051 francs 10 pour la réfection de la Mercedes et remettait à titre de garantie une cédule hypothécaire en 3e rang de 350'000 francs. Il signa également un engagement de change de 88'051 francs 10, valeur au 15 janvier 1980, qui demeura impayé.
F. ayant trouvé un acquéreur pour la Mercedes, celui-ci estima que les travaux n'avaient pas été exécutés conformément aux règles de l'art. F. en informa S. S.A. par lettre du 15 mars 1984 et offrit de lui payer 45'000 francs pour solde de compte, indépendamment d'un acompte de 14'328 francs versé en janvier 1981. Le 2 avril 1984, il introduisit une procédure d'expertise à titre de preuve à futur. Dans son rapport du 26 juin 1984, l'expert admet que les travaux ont été mal exécutés, que la valeur des fournitures et des travaux valables n'est que de 15'000 francs et qu'une remise en état du véhicule exigerait 60'000 francs à 65'000 francs, sans les travaux de mécanique.
B.- Le 6 juin 1983, S. S.A. a introduit contre F. une poursuite en réalisation de gage mobilier tendant au paiement de 82'396 francs 45 (effet de change de 81'817 francs 40 au 15 avril 1981, prolongé, impayé et protesté, pour la réfection de la Mercedes).
La mainlevée provisoire de l'opposition ayant été prononcée, F. a ouvert action en libération de dette.
La Cour civile du Tribunal cantonal du canton du Jura a admis cette action à concurrence de 76'145 francs 40 avec intérêt à 7%, par arrêt du 9 septembre 1986.
C.- La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant principalement au rejet de l'action en libération de dette.
Le Tribunal fédéral rejette le recours, dans la mesure où il est recevable, et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. c) La constitution d'une cédule hypothécaire éteint par novation l'obligation dont elle résulte (art. 855 al. 1 CC). Toute convention contraire n'a d'effet qu'entre parties et à l'égard des tiers de mauvaise foi (al. 2). La cour cantonale fait sienne l'opinion de GAUCH/SCHLUEP/TERCIER (Partie générale du droit des obligations, n. 1907) selon laquelle, nonobstant le texte de l'art. 855 al. 1 CC, cette disposition n'empêche pas le débiteur d'opposer à son créancier les exceptions qu'il a contre lui et qu'en conséquence, le système du fardeau de la preuve instauré à l'art. 116 al. 1 CO s'applique aussi.
Sur ce point, la défenderesse se borne à renvoyer à l'art. 855 CC, sans se référer à l'arrêt attaqué ni indiquer en quoi consiste la violation du droit fédéral qu'elle invoque. On peut donc se demander si le recours satisfait à l'exigence de motivation de l'art. 55 al. 1 lettre c OJ.
Quoi qu'il en soit, il est mal fondé. En effet, que l'on se rallie au point de vue de la cour cantonale ou à la conception selon laquelle l'art. 855 CC consacre une exception au principe de l'art. 116 CO (LEEMANN, n. 1 ad art. 855 CC; cf. aussi WIELAND, n. 1 lettre b ad art. 855 CC; KELLER/SCHÖBI, Das schweizerische Schuldrecht, t. IV, p. 195; VON TUHR/ESCHER, Allg. Teil des schweiz. Obligationenrechts, p. 182), les exceptions qui appartiennent au débiteur en raison de l'engagement initial ne s'éteignent pas de manière absolue et l'art. 872 CC lui permet de faire valoir les exceptions dérivant de l'inscription du titre et celles qu'il a personnellement contre le créancier poursuivant. Il peut ainsi invoquer celles qui découlent de la garantie que le vendeur doit selon les art. 212 ss et 219 CO (LEEMANN, n. 88 ad art. 855). WIELAND réserve aussi l'application de l'art. 872 CC (n. 1 lettre f ad art. 855). Il n'en va pas autrement en l'espèce, la cédule hypothécaire ayant été remise par le demandeur à un moment où l'ouvrage n'était pas achevé, le véhicule n'avait pas encore été livré et les prétentions du demandeur issues de la garantie des défauts de l'ouvrage n'étaient pas encore nées. | fr | Art. 855 Abs. 1 ZGB und Art. 116 Abs. 1 OR. Trotz Novation gehen die dem Schuldner aus dem Grundgeschäft zustehenden Einreden nicht vollständig unter. Beruht die alte Verpflichtung auf einem Werkvertrag, kann der Besteller als Schuldner dem Unternehmer als Gläubiger gemäss Art. 872 ZGB insbesondere die Einreden aus Werkmängelgewährleistung entgegenhalten. | de | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-258%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,593 | 114 II 258 | 114 II 258
Sachverhalt ab Seite 258
A.- En 1976, F. a acquis une voiture Mercedes de collection, dans un état qui nécessitait des travaux de restauration importants.
En vue de l'exécution de ces travaux, il se mit en rapport avec l'entreprise S. S.A., qui déclara qu'il fallait envisager un coût minimum de 50'000 francs. Aucun devis ne fut établi ni aucun délai fixé pour l'exécution des travaux que F. confia à S. S.A.
Ayant décidé de vendre la Mercedes, F. en informa S. S.A., en lui indiquant qu'il envisageait de présenter cette voiture à une exposition qui devait avoir lieu en octobre 1979 à Zurich. S. S.A. consentit à exposer la voiture à certaines conditions qui firent l'objet d'une convention du 16 octobre 1979. F. reconnaissait notamment devoir à S. S.A. 88'051 francs 10 pour la réfection de la Mercedes et remettait à titre de garantie une cédule hypothécaire en 3e rang de 350'000 francs. Il signa également un engagement de change de 88'051 francs 10, valeur au 15 janvier 1980, qui demeura impayé.
F. ayant trouvé un acquéreur pour la Mercedes, celui-ci estima que les travaux n'avaient pas été exécutés conformément aux règles de l'art. F. en informa S. S.A. par lettre du 15 mars 1984 et offrit de lui payer 45'000 francs pour solde de compte, indépendamment d'un acompte de 14'328 francs versé en janvier 1981. Le 2 avril 1984, il introduisit une procédure d'expertise à titre de preuve à futur. Dans son rapport du 26 juin 1984, l'expert admet que les travaux ont été mal exécutés, que la valeur des fournitures et des travaux valables n'est que de 15'000 francs et qu'une remise en état du véhicule exigerait 60'000 francs à 65'000 francs, sans les travaux de mécanique.
B.- Le 6 juin 1983, S. S.A. a introduit contre F. une poursuite en réalisation de gage mobilier tendant au paiement de 82'396 francs 45 (effet de change de 81'817 francs 40 au 15 avril 1981, prolongé, impayé et protesté, pour la réfection de la Mercedes).
La mainlevée provisoire de l'opposition ayant été prononcée, F. a ouvert action en libération de dette.
La Cour civile du Tribunal cantonal du canton du Jura a admis cette action à concurrence de 76'145 francs 40 avec intérêt à 7%, par arrêt du 9 septembre 1986.
C.- La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant principalement au rejet de l'action en libération de dette.
Le Tribunal fédéral rejette le recours, dans la mesure où il est recevable, et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. c) La constitution d'une cédule hypothécaire éteint par novation l'obligation dont elle résulte (art. 855 al. 1 CC). Toute convention contraire n'a d'effet qu'entre parties et à l'égard des tiers de mauvaise foi (al. 2). La cour cantonale fait sienne l'opinion de GAUCH/SCHLUEP/TERCIER (Partie générale du droit des obligations, n. 1907) selon laquelle, nonobstant le texte de l'art. 855 al. 1 CC, cette disposition n'empêche pas le débiteur d'opposer à son créancier les exceptions qu'il a contre lui et qu'en conséquence, le système du fardeau de la preuve instauré à l'art. 116 al. 1 CO s'applique aussi.
Sur ce point, la défenderesse se borne à renvoyer à l'art. 855 CC, sans se référer à l'arrêt attaqué ni indiquer en quoi consiste la violation du droit fédéral qu'elle invoque. On peut donc se demander si le recours satisfait à l'exigence de motivation de l'art. 55 al. 1 lettre c OJ.
Quoi qu'il en soit, il est mal fondé. En effet, que l'on se rallie au point de vue de la cour cantonale ou à la conception selon laquelle l'art. 855 CC consacre une exception au principe de l'art. 116 CO (LEEMANN, n. 1 ad art. 855 CC; cf. aussi WIELAND, n. 1 lettre b ad art. 855 CC; KELLER/SCHÖBI, Das schweizerische Schuldrecht, t. IV, p. 195; VON TUHR/ESCHER, Allg. Teil des schweiz. Obligationenrechts, p. 182), les exceptions qui appartiennent au débiteur en raison de l'engagement initial ne s'éteignent pas de manière absolue et l'art. 872 CC lui permet de faire valoir les exceptions dérivant de l'inscription du titre et celles qu'il a personnellement contre le créancier poursuivant. Il peut ainsi invoquer celles qui découlent de la garantie que le vendeur doit selon les art. 212 ss et 219 CO (LEEMANN, n. 88 ad art. 855). WIELAND réserve aussi l'application de l'art. 872 CC (n. 1 lettre f ad art. 855). Il n'en va pas autrement en l'espèce, la cédule hypothécaire ayant été remise par le demandeur à un moment où l'ouvrage n'était pas achevé, le véhicule n'avait pas encore été livré et les prétentions du demandeur issues de la garantie des défauts de l'ouvrage n'étaient pas encore nées. | fr | Art. 855 al. 1 CC et 116 al. 1 CO. En dépit de la novation, les exceptions qui appartiennent au débiteur en raison de l'engagement initial ne s'éteignent pas de manière absolue. Lorsque cet engagement se fonde sur un contrat d'entreprise, le débiteur, maître de l'ouvrage, peut notamment opposer au créancier, entrepreneur, selon l'art. 872 CC, les exceptions découlant de la garantie des défauts de l'ouvrage. | fr | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-258%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,594 | 114 II 258 | 114 II 258
Sachverhalt ab Seite 258
A.- En 1976, F. a acquis une voiture Mercedes de collection, dans un état qui nécessitait des travaux de restauration importants.
En vue de l'exécution de ces travaux, il se mit en rapport avec l'entreprise S. S.A., qui déclara qu'il fallait envisager un coût minimum de 50'000 francs. Aucun devis ne fut établi ni aucun délai fixé pour l'exécution des travaux que F. confia à S. S.A.
Ayant décidé de vendre la Mercedes, F. en informa S. S.A., en lui indiquant qu'il envisageait de présenter cette voiture à une exposition qui devait avoir lieu en octobre 1979 à Zurich. S. S.A. consentit à exposer la voiture à certaines conditions qui firent l'objet d'une convention du 16 octobre 1979. F. reconnaissait notamment devoir à S. S.A. 88'051 francs 10 pour la réfection de la Mercedes et remettait à titre de garantie une cédule hypothécaire en 3e rang de 350'000 francs. Il signa également un engagement de change de 88'051 francs 10, valeur au 15 janvier 1980, qui demeura impayé.
F. ayant trouvé un acquéreur pour la Mercedes, celui-ci estima que les travaux n'avaient pas été exécutés conformément aux règles de l'art. F. en informa S. S.A. par lettre du 15 mars 1984 et offrit de lui payer 45'000 francs pour solde de compte, indépendamment d'un acompte de 14'328 francs versé en janvier 1981. Le 2 avril 1984, il introduisit une procédure d'expertise à titre de preuve à futur. Dans son rapport du 26 juin 1984, l'expert admet que les travaux ont été mal exécutés, que la valeur des fournitures et des travaux valables n'est que de 15'000 francs et qu'une remise en état du véhicule exigerait 60'000 francs à 65'000 francs, sans les travaux de mécanique.
B.- Le 6 juin 1983, S. S.A. a introduit contre F. une poursuite en réalisation de gage mobilier tendant au paiement de 82'396 francs 45 (effet de change de 81'817 francs 40 au 15 avril 1981, prolongé, impayé et protesté, pour la réfection de la Mercedes).
La mainlevée provisoire de l'opposition ayant été prononcée, F. a ouvert action en libération de dette.
La Cour civile du Tribunal cantonal du canton du Jura a admis cette action à concurrence de 76'145 francs 40 avec intérêt à 7%, par arrêt du 9 septembre 1986.
C.- La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant principalement au rejet de l'action en libération de dette.
Le Tribunal fédéral rejette le recours, dans la mesure où il est recevable, et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. c) La constitution d'une cédule hypothécaire éteint par novation l'obligation dont elle résulte (art. 855 al. 1 CC). Toute convention contraire n'a d'effet qu'entre parties et à l'égard des tiers de mauvaise foi (al. 2). La cour cantonale fait sienne l'opinion de GAUCH/SCHLUEP/TERCIER (Partie générale du droit des obligations, n. 1907) selon laquelle, nonobstant le texte de l'art. 855 al. 1 CC, cette disposition n'empêche pas le débiteur d'opposer à son créancier les exceptions qu'il a contre lui et qu'en conséquence, le système du fardeau de la preuve instauré à l'art. 116 al. 1 CO s'applique aussi.
Sur ce point, la défenderesse se borne à renvoyer à l'art. 855 CC, sans se référer à l'arrêt attaqué ni indiquer en quoi consiste la violation du droit fédéral qu'elle invoque. On peut donc se demander si le recours satisfait à l'exigence de motivation de l'art. 55 al. 1 lettre c OJ.
Quoi qu'il en soit, il est mal fondé. En effet, que l'on se rallie au point de vue de la cour cantonale ou à la conception selon laquelle l'art. 855 CC consacre une exception au principe de l'art. 116 CO (LEEMANN, n. 1 ad art. 855 CC; cf. aussi WIELAND, n. 1 lettre b ad art. 855 CC; KELLER/SCHÖBI, Das schweizerische Schuldrecht, t. IV, p. 195; VON TUHR/ESCHER, Allg. Teil des schweiz. Obligationenrechts, p. 182), les exceptions qui appartiennent au débiteur en raison de l'engagement initial ne s'éteignent pas de manière absolue et l'art. 872 CC lui permet de faire valoir les exceptions dérivant de l'inscription du titre et celles qu'il a personnellement contre le créancier poursuivant. Il peut ainsi invoquer celles qui découlent de la garantie que le vendeur doit selon les art. 212 ss et 219 CO (LEEMANN, n. 88 ad art. 855). WIELAND réserve aussi l'application de l'art. 872 CC (n. 1 lettre f ad art. 855). Il n'en va pas autrement en l'espèce, la cédule hypothécaire ayant été remise par le demandeur à un moment où l'ouvrage n'était pas achevé, le véhicule n'avait pas encore été livré et les prétentions du demandeur issues de la garantie des défauts de l'ouvrage n'étaient pas encore nées. | fr | Art. 855 cpv. 1 CC e art. 116 cpv. 1 CO. Malgrado la novazione, le eccezioni spettanti al debitore in base al rapporto creditorio primitivo non si estinguono in modo assoluto. Ove la sua obbligazione preesistente si fondi su di un contratto di appalto, il debitore, committente, può in particolare opporre al creditore, appaltatore, a norma dell'art. 872 CC, le eccezioni risultanti dalla garanzia per i difetti dell'opera. | it | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-258%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,595 | 114 II 26 | 114 II 26
Sachverhalt ab Seite 26
A.-
Am 3. Juni 1987 stellte V. X. ein Begehren um Eheschutzmassnahmen und verlangte die Regelung des Getrenntlebens für die Dauer von zwei Jahren. Mit Befehlsurteil vom 6. Juli 1987
erkannte der Präsident des Bezirksgerichts Aarau, die Parteien seien zum Getrenntleben berechtigt, die Ehefrau habe die eheliche Wohnung bis spätestens am 30. September 1987 zu verlassen und der Ehemann habe der Ehefrau einen persönlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 3'000.-- im Monat zu bezahlen.
B.-
Gegen das Befehlsurteil erhob H. X. Beschwerde an das Obergericht des Kantons Aargau. Er beantragte, der Unterhaltsbeitrag für seine Ehefrau sei auf monatlich Fr. 2'280.-- herabzusetzen. Das Obergericht hiess die Beschwerde am 21. März 1988 teilweise gut und setzte den Unterhaltsbeitrag, den der Ehemann der Ehefrau zu leisten hat, auf Fr. 2'670.-- für die Zeit ab dem Wegzug der Ehefrau aus der ehelichen Liegenschaft bis zum 31. Dezember 1987 und für jene ab 1. Januar 1988 auf Fr. 2'430.-- im Monat fest.
C.-
Mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht beantragt V. X. die Aufhebung des Entscheids des Obergerichts.
Der Beschwerdegegner schliesst auf Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
a) Unter Hinweis auf seine neuere, in den Aargauischen Gerichts- und Verwaltungsentscheiden (AGVE) 1986 S. 15 ff. publizierte Rechtsprechung hat das Obergericht bei der Festsetzung des Unterhaltsbeitrags für die Beschwerdeführerin zunächst den Grundbedarf beider Ehegatten bei getrennter Haushaltführung berechnet. Dabei ist es von den Existenzminima des Betreibungs- und Konkursrechts ausgegangen. Für den Ehemann beträgt der Zwangsbedarf Fr. 2'338.-- (Grundbetrag Fr. 805.--, Wohnung Fr. 1'240.--, Krankenkasse Fr. 153.--, Auslagen für berufsbedingte Kleider Fr. 40.--, Fahrtkosten zum Arbeitsplatz Fr. 100.--) und für die Ehefrau Fr. 1'837.-- (Grundbetrag Fr. 805.--, Wohnung Fr. 900.--, Krankenkasse Fr. 132.--). Diesen Existenzminima von zusammen Fr. 4'175.-- stehen nach den Feststellungen des Obergerichts ein monatliches Nettoeinkommen des Ehemannes von Fr. 8'857.-- und der Ehefrau von Fr. 354.50 gegenüber. Wird nur das Erwerbseinkommen des Ehemannes berücksichtigt, so ergibt sich ein Bruttoüberschuss von Fr. 4'682.-- und nach Abzug des monatlichen Steuerbetrags von Fr. 1'833.-- ein Nettoüberschuss von Fr. 2'849.-- pro Monat.
b) Dieser Nettoüberschuss, der grundsätzlich der Aufstockung der Existenzminima beider Ehegatten dienen soll, ist nach Auffassung des Obergerichts nicht schematisch nach Hälften zu teilen, auch wenn damit beiden Ehegatten die bisherige Lebenshaltung ermöglicht werden könnte. Es sei vielmehr darauf zu achten, ob das Einkommen des unterhaltsverpflichteten Ehegatten bereits dazu verwendet werden musste, um das Existenzminimum des unterhaltsberechtigten zu mehr als einem Drittel zu decken. Trifft dies wie hier zu, so sind nach Ansicht des Obergerichts dem unterhaltsverpflichteten Gatten zwei Drittel des Nettoüberschusses zuzusprechen, während dem unterhaltsberechtigten nur noch der restliche Drittel zukommen soll. Im vorliegenden Fall wären somit der Beschwerdegegner mit Fr. 1'899.-- und die Beschwerdeführerin mit Fr. 950.-- am Nettoüberschuss beteiligt.
c) Schliesslich hat das Obergericht auch noch das Erwerbseinkommen der Ehefrau von Fr. 354.50 monatlich berücksichtigt. Und zwar hat es für die Zeit bis zum 31. Dezember 1987 nach der bisherigen Praxis der aargauischen Gerichte dieses Einkommen zu einem Drittel, nämlich Fr. 118.--, angerechnet. Für die Zeit nach dem 1. Januar 1988, d.h. nach Inkrafttreten des neuen Eherechts, hat es den ganzen Betrag von Fr. 354.50 in Rechnung gestellt, so dass der Ehemann in seiner Verpflichtung, der Ehefrau einen Drittel des Nettoüberschusses zu überlassen, in diesem Umfange entlastet wurde. Der auf die Ehefrau entfallende Betrag von Fr. 2'787.--, der sich aus ihrem Existenzminimum von Fr. 1'837.-- und ihrem Drittelsanteil am Nettoüberschuss von Fr. 950.-- zusammensetzt, wurde dementsprechend reduziert, so dass ihr der Ehemann einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 2'670.-- bis zum 31. Dezember 1987 und von Fr. 2'430.-- ab dem 1. Januar 1988 schuldete.
4.
Als willkürlich rügt die Beschwerdeführerin vor allem die vom Obergericht vorgenommene ungleiche Teilung des Nettoüberschusses des ehemännlichen Erwerbseinkommens. Sie macht geltend, das Obergericht missachte im angefochtenen Entscheid nicht nur die bundesgerichtliche Rechtsprechung in
BGE 111 II 103
ff., sondern es halte sich ohne hinreichenden Grund auch nicht an seine eigene in AGVE 1986 S. 15 ff. eingehend begründete Praxis. Im Ergebnis führe die ungleiche Teilung des Nettoüberschusses dazu, dass die getrennt lebende Ehefrau nicht mehr die gleiche Lebenshaltung wie früher geniesse, obwohl der Ehemann in der Lage wäre, ihr diese zu bieten. Es dürfe bei der Bewilligung
des Getrenntlebens auch nicht ausser Betracht bleiben, dass der Ehe während über 30 Jahren die traditionelle Rollenverteilung zugrunde gelegen habe. Dem Obergericht sei daher willkürliche Ermessensausübung vorzuwerfen.
5.
a) Nach der Auffassung des Obergerichts, wie sie im angefochtenen Entscheid zum Ausdruck kommt, ist sowohl unter altem wie nach neuem Eherecht zunächst abzuklären, in welchem Umfang die Ehefrau die erforderlichen finanziellen Mittel für ihren Grundbedarf selber aufzubringen vermag bzw. inwiefern sie auf Geldleistungen des Ehemannes angewiesen ist. Gelingt es der Ehefrau nicht, ihren Grundbedarf zu zwei Dritteln zu decken, so soll der Nettoüberschuss des Erwerbseinkommens des Ehemannes nicht mehr hälftig unter die Ehegatten aufgeteilt werden. Diese Betrachtungsweise beruht mindestens im Ergebnis auf der Vorstellung, dass sowohl die bisherige wie auch die neue Ordnung der Ehe in dieser Hinsicht vom Grundsatz der wirtschaftlichen Selbständigkeit der Ehegatten ausgehe.
b) Eine solche Vorstellung verträgt sich indessen weder mit dem alten noch mit dem neuen Eherecht. Was das Zivilgesetzbuch von 1907 anbetrifft, so übersieht das Obergericht, dass der Gesetzgeber eine ganz bestimmte Aufgabenteilung unter den Ehegatten vorgenommen hat. Der Ehefrau sollte in erster Linie der innerhäusliche Bereich, insbesondere die Haushaltführung, anvertraut bleiben (Art. 161 aZGB), während der Ehemann vor allem für den Geldbedarf der ehelichen Gemeinschaft, einschliesslich der in ihr lebenden Kinder, aufzukommen hatte (Art. 160 Abs. 2 aZGB). Sowohl die Haushaltführung des einen als auch der Geldbeitrag des andern haben zum Unterhalt beider Ehegatten und ihrer unmündigen Kinder beigetragen, so dass ungeachtet der Ausdrucksweise des Gesetzgebers in Art. 160 Abs. 2 aZGB der Ehemann nicht allein für den ehelichen Unterhalt aufzukommen hatte. Der gesetzlichen Ordnung, die bis zum 31. Dezember 1987 in Kraft stand, war sodann zu entnehmen, dass der von der Ehefrau in natura zu leistende Beitrag grundsätzlich als gleichwertig mit jenem des Ehemannes in der Form von Geldmitteln zu gelten hatte.
An dieser Rechtslage hat sich unter dem Zivilgesetzbuch von 1984 nur insofern etwas geändert, als das neue Eherecht keine Aufgabenteilung mehr vorschreibt, sondern die Ehegatten im Rahmen von Art. 163 ZGB vielmehr selber über den beidseitigen Unterhaltsbeitrag zu befinden haben. Auch unter neuem Eherecht können die Ehegatten daher vereinbaren, dass sich ein Ehegatte
vorab der Haushaltführung zuwendet, während der andere in erster Linie für die Beschaffung der erforderlichen Geldmittel besorgt ist. So erwähnt Art. 163 Abs. 2 ZGB ausdrücklich, dass der Unterhaltsbeitrag eines Ehegatten insbesondere in der Besorgung des Haushalts und der Betreuung der Kinder bestehen kann. Auch der Reformgesetzgeber geht offensichtlich davon aus, dass diese bisher regelmässig und wohl auch weiterhin vor allem von der Ehefrau erbrachte Unterhaltsleistung in natura als gleichwertig mit dem Geldbeitrag des andern Ehegatten zu gelten hat (Botschaft des Bundesrates über die Änderung des schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 11. Juli 1979, Ziffer 214.122, BBl 1979 II S. 1251).
c) Von einem Grundsatz der wirtschaftlichen Selbständigkeit der Ehegatten kann daher sowohl nach dem bisherigen als auch nach dem neuen Eherecht nicht die Rede sein, ebensowenig wie von einer gleichförmigen und hälftigen Aufteilung sämtlicher Aufgaben, die den ehelichen Unterhalt sicherzustellen haben. Dagegen sind sowohl unter altem wie auch unter neuem Recht die Haushaltführung und Kinderbetreuung in aller Regel als vollwertiger Unterhaltsbeitrag eines Ehegatten anzuerkennen.
6.
Die Arbeitsteilung unter den Ehegatten im Sinne des bisherigen Zivilgesetzbuches von 1907 führt auch unter neuem Recht ohne weiteres dazu, dass der nicht haushaltführende Ehegatte - wenn nicht immer ausschliesslich, so doch in erster Linie - die erforderlichen Geldmittel beizusteuern hat. Die Mehrleistung eines Ehegatten an Geldbeiträgen findet ihre Rechtfertigung in der Naturalleistung des andern Gatten. Sie kann daher grundsätzlich nicht dazu Anlass geben, den einen Ehegatten bei der Regelung des Getrenntlebens im Sinne von Art. 176 ZGB anders zu behandeln als den andern. Auch bei vorübergehendem Getrenntleben haben vielmehr beide Ehegatten weiterhin Anspruch darauf, dass die angemessene Lebenshaltung für beide in gleicher Weise sichergestellt wird (vgl.
BGE 111 II 106
E. 3c im Rahmen von Art. 145 aZGB).
Es mag zwar sein, dass die getrennte Haushaltführung wegen zusätzlicher Kosten gewisse Anpassungen in der Lebenshaltung bedingt. Zudem lässt sich auch nicht vermeiden, dass die bisherige Haushaltführung, die von einem Ehegatten allein übernommen worden ist, nicht mehr in gleicher Weise beiden Ehegatten zugute kommen kann. Das ändert aber nichts daran, dass beide Ehegatten Anspruch auf den gleichen Lebensstandard haben, solange die Ehe
nicht aufgelöst ist. Das gilt selbst dann, wenn der bei langer Ehedauer besonders bedeutsame Grundsatz von Treu und Glauben (vgl. HAUSHEER in ZBJV 122/1986 S. 68 ff.; HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, 1987, S. 158 Rz. 16.25 ff. sowie
BGE 113 II 16
E. 4) einer sofortigen Änderung der Aufgabenteilung entgegensteht und die zusätzlichen Kosten der getrennten Haushaltführung nicht auf beide Ehegatten aufgeteilt werden können. Unter diesen Umständen haben Mann und Frau entweder in gleicher Weise Abstriche an der bisherigen Lebenshaltung hinzunehmen, weil die Leistungsfähigkeit beider Ehegatten nichts anderes zulässt, oder aber die erhöhten Kosten für die Weiterführung des bisherigen Lebensstandards bei getrennter Haushaltführung sind ausschliesslich von jenem Ehegatten zu tragen, der eine zusätzliche Anstrengung zu verkraften vermag.
7.
Im vorliegenden Fall hätte das Obergericht angesichts des überdurchschnittlichen Erwerbseinkommens des Ehemannes von Fr. 8'857.-- im Monat vorab prüfen müssen, ob nicht der Beschwerdegegner die erhöhten Kosten der getrennten Haushaltführung zu tragen habe, da der Beschwerdeführerin im Hinblick auf ihr fortgeschrittenes Alter und nach mehr als dreissigjähriger ausschliesslicher Haushaltführung keine zusätzliche Leistung zuzumuten war. Soweit die vom Obergericht angestrebte Aufteilung des errechneten Nettoüberschusses des ehemännlichen Einkommens dazu dienen soll, jedem Ehegatten über den durch das Getrenntleben bestimmten Grundbedarf hinaus eine bessere Lebensführung zu ermöglichen, bestand auf jeden Fall kein Anlass, vom Grundsatz der Gleichbehandlung der Ehegatten auch während des Getrenntlebens abzuweichen. In diesem Sinne hat sich auch das Bundesgericht in
BGE 111 II 106
E. 3c (im Zusammenhang mit Art. 145 aZGB) geäussert, indem es darauf hingewiesen hat, dass eine andere als die hälftige Teilung des Betrages, der nach Befriedigung des Zwangsbedarfs beider Ehegatten vom für den ehelichen Unterhalt zur Verfügung stehenden Einkommen übrigbleibt, einer besondern Begründung bedarf. Eine solche Begründung hat das Obergericht im vorliegenden Fall nicht zu geben vermocht. Der von ihm angeführte Umstand, dass die Beschwerdeführerin nicht in der Lage sei, ihren Grundbedarf bis zu zwei Dritteln selber zu decken, vermag - wie dargelegt - ein Abweichen vom Grundsatz der Gleichbehandlung keinesfalls zu rechtfertigen.
8.
Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Ehegatten bei der Regelung des Getrenntlebens darf allerdings nicht dazu führen,
dass über den Umweg der hälftigen Teilung des den Ehegatten insgesamt zustehenden Einkommens eine Vermögensverschiebung eintritt, welche die güterrechtliche Auseinandersetzung im Rahmen der altrechtlichen Vorschlagsteilung bzw. der neurechtlichen Errungenschaftsbeteiligung vorwegnehmen würde. Die hälftige Teilung muss vielmehr dort ihre Grenze finden, wo das vorhandene Einkommen aus Arbeit und Vermögensertrag - und zwar nach neuem Recht von beiden Ehegatten - mehr ausmacht, als es die Wahrung der von den Gatten gewählten angemessenen Lebenshaltung erfordert. Ob dies auch für die Ehegatten X. zutrifft, so dass sich eine ungleiche Verteilung des vom Obergericht errechneten Nettoüberschusses unter den Ehegatten wenigstens teilweise im Ergebnis begründen liesse, kann aufgrund der Aktenlage nicht beurteilt werden.
Da es demnach im angefochtenen Entscheid an einer rechtlich vertretbaren Begründung für die ungleiche Aufteilung des Nettoüberschusses des Einkommens auf die Ehegatten fehlt, vermag er vor dem Willkürverbot des Art. 4 BV nicht standzuhalten, weshalb er aufzuheben ist.
9.
Bei der neuen Berechnung des Unterhaltsbeitrages, den der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin zu leisten hat, wird das Obergericht auch dem Umstand Rechnung zu tragen haben, dass die getrennt lebende Ehefrau ihren Anteil an den kantonalen Steuern selber zu bezahlen hat, so dass diese im Unterschied zur direkten Bundessteuer nicht mehr ausschliesslich den Ehemann belasten. | de | Art. 163 und 176 ZGB. Die vom einen Ehegatten in der Form der Haushaltführung und der Kinderbetreuung erbrachte Unterhaltsleistung hat sowohl nach altem wie nach neuem Eherecht als gleichwertig mit dem Geldbeitrag des andern Gatten zu gelten. Die Ehegatten haben auch nach Anordnung des Getrenntlebens den gleichen Anspruch auf Weiterführung einer angemessenen Lebenshaltung. Bleibt nach Abzug des Zwangsbedarfs der beiden Ehegatten von ihrem Gesamteinkommen ein Überschuss, so soll an diesem in der Regel jeder Gatte zur Hälfte beteiligt sein. Eine Aufteilung dieses Überschusses im Verhältnis von zwei Dritteln zu einem Drittel zugunsten des Ehemannes ist ohne besondere Begründung willkürlich. | de | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,596 | 114 II 26 | 114 II 26
Sachverhalt ab Seite 26
A.-
Am 3. Juni 1987 stellte V. X. ein Begehren um Eheschutzmassnahmen und verlangte die Regelung des Getrenntlebens für die Dauer von zwei Jahren. Mit Befehlsurteil vom 6. Juli 1987
erkannte der Präsident des Bezirksgerichts Aarau, die Parteien seien zum Getrenntleben berechtigt, die Ehefrau habe die eheliche Wohnung bis spätestens am 30. September 1987 zu verlassen und der Ehemann habe der Ehefrau einen persönlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 3'000.-- im Monat zu bezahlen.
B.-
Gegen das Befehlsurteil erhob H. X. Beschwerde an das Obergericht des Kantons Aargau. Er beantragte, der Unterhaltsbeitrag für seine Ehefrau sei auf monatlich Fr. 2'280.-- herabzusetzen. Das Obergericht hiess die Beschwerde am 21. März 1988 teilweise gut und setzte den Unterhaltsbeitrag, den der Ehemann der Ehefrau zu leisten hat, auf Fr. 2'670.-- für die Zeit ab dem Wegzug der Ehefrau aus der ehelichen Liegenschaft bis zum 31. Dezember 1987 und für jene ab 1. Januar 1988 auf Fr. 2'430.-- im Monat fest.
C.-
Mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht beantragt V. X. die Aufhebung des Entscheids des Obergerichts.
Der Beschwerdegegner schliesst auf Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
a) Unter Hinweis auf seine neuere, in den Aargauischen Gerichts- und Verwaltungsentscheiden (AGVE) 1986 S. 15 ff. publizierte Rechtsprechung hat das Obergericht bei der Festsetzung des Unterhaltsbeitrags für die Beschwerdeführerin zunächst den Grundbedarf beider Ehegatten bei getrennter Haushaltführung berechnet. Dabei ist es von den Existenzminima des Betreibungs- und Konkursrechts ausgegangen. Für den Ehemann beträgt der Zwangsbedarf Fr. 2'338.-- (Grundbetrag Fr. 805.--, Wohnung Fr. 1'240.--, Krankenkasse Fr. 153.--, Auslagen für berufsbedingte Kleider Fr. 40.--, Fahrtkosten zum Arbeitsplatz Fr. 100.--) und für die Ehefrau Fr. 1'837.-- (Grundbetrag Fr. 805.--, Wohnung Fr. 900.--, Krankenkasse Fr. 132.--). Diesen Existenzminima von zusammen Fr. 4'175.-- stehen nach den Feststellungen des Obergerichts ein monatliches Nettoeinkommen des Ehemannes von Fr. 8'857.-- und der Ehefrau von Fr. 354.50 gegenüber. Wird nur das Erwerbseinkommen des Ehemannes berücksichtigt, so ergibt sich ein Bruttoüberschuss von Fr. 4'682.-- und nach Abzug des monatlichen Steuerbetrags von Fr. 1'833.-- ein Nettoüberschuss von Fr. 2'849.-- pro Monat.
b) Dieser Nettoüberschuss, der grundsätzlich der Aufstockung der Existenzminima beider Ehegatten dienen soll, ist nach Auffassung des Obergerichts nicht schematisch nach Hälften zu teilen, auch wenn damit beiden Ehegatten die bisherige Lebenshaltung ermöglicht werden könnte. Es sei vielmehr darauf zu achten, ob das Einkommen des unterhaltsverpflichteten Ehegatten bereits dazu verwendet werden musste, um das Existenzminimum des unterhaltsberechtigten zu mehr als einem Drittel zu decken. Trifft dies wie hier zu, so sind nach Ansicht des Obergerichts dem unterhaltsverpflichteten Gatten zwei Drittel des Nettoüberschusses zuzusprechen, während dem unterhaltsberechtigten nur noch der restliche Drittel zukommen soll. Im vorliegenden Fall wären somit der Beschwerdegegner mit Fr. 1'899.-- und die Beschwerdeführerin mit Fr. 950.-- am Nettoüberschuss beteiligt.
c) Schliesslich hat das Obergericht auch noch das Erwerbseinkommen der Ehefrau von Fr. 354.50 monatlich berücksichtigt. Und zwar hat es für die Zeit bis zum 31. Dezember 1987 nach der bisherigen Praxis der aargauischen Gerichte dieses Einkommen zu einem Drittel, nämlich Fr. 118.--, angerechnet. Für die Zeit nach dem 1. Januar 1988, d.h. nach Inkrafttreten des neuen Eherechts, hat es den ganzen Betrag von Fr. 354.50 in Rechnung gestellt, so dass der Ehemann in seiner Verpflichtung, der Ehefrau einen Drittel des Nettoüberschusses zu überlassen, in diesem Umfange entlastet wurde. Der auf die Ehefrau entfallende Betrag von Fr. 2'787.--, der sich aus ihrem Existenzminimum von Fr. 1'837.-- und ihrem Drittelsanteil am Nettoüberschuss von Fr. 950.-- zusammensetzt, wurde dementsprechend reduziert, so dass ihr der Ehemann einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 2'670.-- bis zum 31. Dezember 1987 und von Fr. 2'430.-- ab dem 1. Januar 1988 schuldete.
4.
Als willkürlich rügt die Beschwerdeführerin vor allem die vom Obergericht vorgenommene ungleiche Teilung des Nettoüberschusses des ehemännlichen Erwerbseinkommens. Sie macht geltend, das Obergericht missachte im angefochtenen Entscheid nicht nur die bundesgerichtliche Rechtsprechung in
BGE 111 II 103
ff., sondern es halte sich ohne hinreichenden Grund auch nicht an seine eigene in AGVE 1986 S. 15 ff. eingehend begründete Praxis. Im Ergebnis führe die ungleiche Teilung des Nettoüberschusses dazu, dass die getrennt lebende Ehefrau nicht mehr die gleiche Lebenshaltung wie früher geniesse, obwohl der Ehemann in der Lage wäre, ihr diese zu bieten. Es dürfe bei der Bewilligung
des Getrenntlebens auch nicht ausser Betracht bleiben, dass der Ehe während über 30 Jahren die traditionelle Rollenverteilung zugrunde gelegen habe. Dem Obergericht sei daher willkürliche Ermessensausübung vorzuwerfen.
5.
a) Nach der Auffassung des Obergerichts, wie sie im angefochtenen Entscheid zum Ausdruck kommt, ist sowohl unter altem wie nach neuem Eherecht zunächst abzuklären, in welchem Umfang die Ehefrau die erforderlichen finanziellen Mittel für ihren Grundbedarf selber aufzubringen vermag bzw. inwiefern sie auf Geldleistungen des Ehemannes angewiesen ist. Gelingt es der Ehefrau nicht, ihren Grundbedarf zu zwei Dritteln zu decken, so soll der Nettoüberschuss des Erwerbseinkommens des Ehemannes nicht mehr hälftig unter die Ehegatten aufgeteilt werden. Diese Betrachtungsweise beruht mindestens im Ergebnis auf der Vorstellung, dass sowohl die bisherige wie auch die neue Ordnung der Ehe in dieser Hinsicht vom Grundsatz der wirtschaftlichen Selbständigkeit der Ehegatten ausgehe.
b) Eine solche Vorstellung verträgt sich indessen weder mit dem alten noch mit dem neuen Eherecht. Was das Zivilgesetzbuch von 1907 anbetrifft, so übersieht das Obergericht, dass der Gesetzgeber eine ganz bestimmte Aufgabenteilung unter den Ehegatten vorgenommen hat. Der Ehefrau sollte in erster Linie der innerhäusliche Bereich, insbesondere die Haushaltführung, anvertraut bleiben (Art. 161 aZGB), während der Ehemann vor allem für den Geldbedarf der ehelichen Gemeinschaft, einschliesslich der in ihr lebenden Kinder, aufzukommen hatte (Art. 160 Abs. 2 aZGB). Sowohl die Haushaltführung des einen als auch der Geldbeitrag des andern haben zum Unterhalt beider Ehegatten und ihrer unmündigen Kinder beigetragen, so dass ungeachtet der Ausdrucksweise des Gesetzgebers in Art. 160 Abs. 2 aZGB der Ehemann nicht allein für den ehelichen Unterhalt aufzukommen hatte. Der gesetzlichen Ordnung, die bis zum 31. Dezember 1987 in Kraft stand, war sodann zu entnehmen, dass der von der Ehefrau in natura zu leistende Beitrag grundsätzlich als gleichwertig mit jenem des Ehemannes in der Form von Geldmitteln zu gelten hatte.
An dieser Rechtslage hat sich unter dem Zivilgesetzbuch von 1984 nur insofern etwas geändert, als das neue Eherecht keine Aufgabenteilung mehr vorschreibt, sondern die Ehegatten im Rahmen von Art. 163 ZGB vielmehr selber über den beidseitigen Unterhaltsbeitrag zu befinden haben. Auch unter neuem Eherecht können die Ehegatten daher vereinbaren, dass sich ein Ehegatte
vorab der Haushaltführung zuwendet, während der andere in erster Linie für die Beschaffung der erforderlichen Geldmittel besorgt ist. So erwähnt Art. 163 Abs. 2 ZGB ausdrücklich, dass der Unterhaltsbeitrag eines Ehegatten insbesondere in der Besorgung des Haushalts und der Betreuung der Kinder bestehen kann. Auch der Reformgesetzgeber geht offensichtlich davon aus, dass diese bisher regelmässig und wohl auch weiterhin vor allem von der Ehefrau erbrachte Unterhaltsleistung in natura als gleichwertig mit dem Geldbeitrag des andern Ehegatten zu gelten hat (Botschaft des Bundesrates über die Änderung des schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 11. Juli 1979, Ziffer 214.122, BBl 1979 II S. 1251).
c) Von einem Grundsatz der wirtschaftlichen Selbständigkeit der Ehegatten kann daher sowohl nach dem bisherigen als auch nach dem neuen Eherecht nicht die Rede sein, ebensowenig wie von einer gleichförmigen und hälftigen Aufteilung sämtlicher Aufgaben, die den ehelichen Unterhalt sicherzustellen haben. Dagegen sind sowohl unter altem wie auch unter neuem Recht die Haushaltführung und Kinderbetreuung in aller Regel als vollwertiger Unterhaltsbeitrag eines Ehegatten anzuerkennen.
6.
Die Arbeitsteilung unter den Ehegatten im Sinne des bisherigen Zivilgesetzbuches von 1907 führt auch unter neuem Recht ohne weiteres dazu, dass der nicht haushaltführende Ehegatte - wenn nicht immer ausschliesslich, so doch in erster Linie - die erforderlichen Geldmittel beizusteuern hat. Die Mehrleistung eines Ehegatten an Geldbeiträgen findet ihre Rechtfertigung in der Naturalleistung des andern Gatten. Sie kann daher grundsätzlich nicht dazu Anlass geben, den einen Ehegatten bei der Regelung des Getrenntlebens im Sinne von Art. 176 ZGB anders zu behandeln als den andern. Auch bei vorübergehendem Getrenntleben haben vielmehr beide Ehegatten weiterhin Anspruch darauf, dass die angemessene Lebenshaltung für beide in gleicher Weise sichergestellt wird (vgl.
BGE 111 II 106
E. 3c im Rahmen von Art. 145 aZGB).
Es mag zwar sein, dass die getrennte Haushaltführung wegen zusätzlicher Kosten gewisse Anpassungen in der Lebenshaltung bedingt. Zudem lässt sich auch nicht vermeiden, dass die bisherige Haushaltführung, die von einem Ehegatten allein übernommen worden ist, nicht mehr in gleicher Weise beiden Ehegatten zugute kommen kann. Das ändert aber nichts daran, dass beide Ehegatten Anspruch auf den gleichen Lebensstandard haben, solange die Ehe
nicht aufgelöst ist. Das gilt selbst dann, wenn der bei langer Ehedauer besonders bedeutsame Grundsatz von Treu und Glauben (vgl. HAUSHEER in ZBJV 122/1986 S. 68 ff.; HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, 1987, S. 158 Rz. 16.25 ff. sowie
BGE 113 II 16
E. 4) einer sofortigen Änderung der Aufgabenteilung entgegensteht und die zusätzlichen Kosten der getrennten Haushaltführung nicht auf beide Ehegatten aufgeteilt werden können. Unter diesen Umständen haben Mann und Frau entweder in gleicher Weise Abstriche an der bisherigen Lebenshaltung hinzunehmen, weil die Leistungsfähigkeit beider Ehegatten nichts anderes zulässt, oder aber die erhöhten Kosten für die Weiterführung des bisherigen Lebensstandards bei getrennter Haushaltführung sind ausschliesslich von jenem Ehegatten zu tragen, der eine zusätzliche Anstrengung zu verkraften vermag.
7.
Im vorliegenden Fall hätte das Obergericht angesichts des überdurchschnittlichen Erwerbseinkommens des Ehemannes von Fr. 8'857.-- im Monat vorab prüfen müssen, ob nicht der Beschwerdegegner die erhöhten Kosten der getrennten Haushaltführung zu tragen habe, da der Beschwerdeführerin im Hinblick auf ihr fortgeschrittenes Alter und nach mehr als dreissigjähriger ausschliesslicher Haushaltführung keine zusätzliche Leistung zuzumuten war. Soweit die vom Obergericht angestrebte Aufteilung des errechneten Nettoüberschusses des ehemännlichen Einkommens dazu dienen soll, jedem Ehegatten über den durch das Getrenntleben bestimmten Grundbedarf hinaus eine bessere Lebensführung zu ermöglichen, bestand auf jeden Fall kein Anlass, vom Grundsatz der Gleichbehandlung der Ehegatten auch während des Getrenntlebens abzuweichen. In diesem Sinne hat sich auch das Bundesgericht in
BGE 111 II 106
E. 3c (im Zusammenhang mit Art. 145 aZGB) geäussert, indem es darauf hingewiesen hat, dass eine andere als die hälftige Teilung des Betrages, der nach Befriedigung des Zwangsbedarfs beider Ehegatten vom für den ehelichen Unterhalt zur Verfügung stehenden Einkommen übrigbleibt, einer besondern Begründung bedarf. Eine solche Begründung hat das Obergericht im vorliegenden Fall nicht zu geben vermocht. Der von ihm angeführte Umstand, dass die Beschwerdeführerin nicht in der Lage sei, ihren Grundbedarf bis zu zwei Dritteln selber zu decken, vermag - wie dargelegt - ein Abweichen vom Grundsatz der Gleichbehandlung keinesfalls zu rechtfertigen.
8.
Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Ehegatten bei der Regelung des Getrenntlebens darf allerdings nicht dazu führen,
dass über den Umweg der hälftigen Teilung des den Ehegatten insgesamt zustehenden Einkommens eine Vermögensverschiebung eintritt, welche die güterrechtliche Auseinandersetzung im Rahmen der altrechtlichen Vorschlagsteilung bzw. der neurechtlichen Errungenschaftsbeteiligung vorwegnehmen würde. Die hälftige Teilung muss vielmehr dort ihre Grenze finden, wo das vorhandene Einkommen aus Arbeit und Vermögensertrag - und zwar nach neuem Recht von beiden Ehegatten - mehr ausmacht, als es die Wahrung der von den Gatten gewählten angemessenen Lebenshaltung erfordert. Ob dies auch für die Ehegatten X. zutrifft, so dass sich eine ungleiche Verteilung des vom Obergericht errechneten Nettoüberschusses unter den Ehegatten wenigstens teilweise im Ergebnis begründen liesse, kann aufgrund der Aktenlage nicht beurteilt werden.
Da es demnach im angefochtenen Entscheid an einer rechtlich vertretbaren Begründung für die ungleiche Aufteilung des Nettoüberschusses des Einkommens auf die Ehegatten fehlt, vermag er vor dem Willkürverbot des Art. 4 BV nicht standzuhalten, weshalb er aufzuheben ist.
9.
Bei der neuen Berechnung des Unterhaltsbeitrages, den der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin zu leisten hat, wird das Obergericht auch dem Umstand Rechnung zu tragen haben, dass die getrennt lebende Ehefrau ihren Anteil an den kantonalen Steuern selber zu bezahlen hat, so dass diese im Unterschied zur direkten Bundessteuer nicht mehr ausschliesslich den Ehemann belasten. | de | Art. 163 et 176 CC. La prestation d'entretien que l'un des époux fournit en s'occupant du ménage et en apportant des soins aux enfants, a, selon le nouveau droit du mariage comme sous l'empire de l'ancien droit, une valeur égale à la contribution financière de l'autre conjoint. Les époux ont, même après leur séparation, le droit de conserver leur train de vie antérieur. Lorsque le revenu total des deux conjoints dépasse leur minimum vital, l'excédent doit en principe être réparti par moitié entre eux. Un partage dans une proportion de deux tiers/un tiers en faveur du mari, sans motif particulier, est arbitraire. | fr | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,597 | 114 II 26 | 114 II 26
Sachverhalt ab Seite 26
A.-
Am 3. Juni 1987 stellte V. X. ein Begehren um Eheschutzmassnahmen und verlangte die Regelung des Getrenntlebens für die Dauer von zwei Jahren. Mit Befehlsurteil vom 6. Juli 1987
erkannte der Präsident des Bezirksgerichts Aarau, die Parteien seien zum Getrenntleben berechtigt, die Ehefrau habe die eheliche Wohnung bis spätestens am 30. September 1987 zu verlassen und der Ehemann habe der Ehefrau einen persönlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 3'000.-- im Monat zu bezahlen.
B.-
Gegen das Befehlsurteil erhob H. X. Beschwerde an das Obergericht des Kantons Aargau. Er beantragte, der Unterhaltsbeitrag für seine Ehefrau sei auf monatlich Fr. 2'280.-- herabzusetzen. Das Obergericht hiess die Beschwerde am 21. März 1988 teilweise gut und setzte den Unterhaltsbeitrag, den der Ehemann der Ehefrau zu leisten hat, auf Fr. 2'670.-- für die Zeit ab dem Wegzug der Ehefrau aus der ehelichen Liegenschaft bis zum 31. Dezember 1987 und für jene ab 1. Januar 1988 auf Fr. 2'430.-- im Monat fest.
C.-
Mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht beantragt V. X. die Aufhebung des Entscheids des Obergerichts.
Der Beschwerdegegner schliesst auf Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
a) Unter Hinweis auf seine neuere, in den Aargauischen Gerichts- und Verwaltungsentscheiden (AGVE) 1986 S. 15 ff. publizierte Rechtsprechung hat das Obergericht bei der Festsetzung des Unterhaltsbeitrags für die Beschwerdeführerin zunächst den Grundbedarf beider Ehegatten bei getrennter Haushaltführung berechnet. Dabei ist es von den Existenzminima des Betreibungs- und Konkursrechts ausgegangen. Für den Ehemann beträgt der Zwangsbedarf Fr. 2'338.-- (Grundbetrag Fr. 805.--, Wohnung Fr. 1'240.--, Krankenkasse Fr. 153.--, Auslagen für berufsbedingte Kleider Fr. 40.--, Fahrtkosten zum Arbeitsplatz Fr. 100.--) und für die Ehefrau Fr. 1'837.-- (Grundbetrag Fr. 805.--, Wohnung Fr. 900.--, Krankenkasse Fr. 132.--). Diesen Existenzminima von zusammen Fr. 4'175.-- stehen nach den Feststellungen des Obergerichts ein monatliches Nettoeinkommen des Ehemannes von Fr. 8'857.-- und der Ehefrau von Fr. 354.50 gegenüber. Wird nur das Erwerbseinkommen des Ehemannes berücksichtigt, so ergibt sich ein Bruttoüberschuss von Fr. 4'682.-- und nach Abzug des monatlichen Steuerbetrags von Fr. 1'833.-- ein Nettoüberschuss von Fr. 2'849.-- pro Monat.
b) Dieser Nettoüberschuss, der grundsätzlich der Aufstockung der Existenzminima beider Ehegatten dienen soll, ist nach Auffassung des Obergerichts nicht schematisch nach Hälften zu teilen, auch wenn damit beiden Ehegatten die bisherige Lebenshaltung ermöglicht werden könnte. Es sei vielmehr darauf zu achten, ob das Einkommen des unterhaltsverpflichteten Ehegatten bereits dazu verwendet werden musste, um das Existenzminimum des unterhaltsberechtigten zu mehr als einem Drittel zu decken. Trifft dies wie hier zu, so sind nach Ansicht des Obergerichts dem unterhaltsverpflichteten Gatten zwei Drittel des Nettoüberschusses zuzusprechen, während dem unterhaltsberechtigten nur noch der restliche Drittel zukommen soll. Im vorliegenden Fall wären somit der Beschwerdegegner mit Fr. 1'899.-- und die Beschwerdeführerin mit Fr. 950.-- am Nettoüberschuss beteiligt.
c) Schliesslich hat das Obergericht auch noch das Erwerbseinkommen der Ehefrau von Fr. 354.50 monatlich berücksichtigt. Und zwar hat es für die Zeit bis zum 31. Dezember 1987 nach der bisherigen Praxis der aargauischen Gerichte dieses Einkommen zu einem Drittel, nämlich Fr. 118.--, angerechnet. Für die Zeit nach dem 1. Januar 1988, d.h. nach Inkrafttreten des neuen Eherechts, hat es den ganzen Betrag von Fr. 354.50 in Rechnung gestellt, so dass der Ehemann in seiner Verpflichtung, der Ehefrau einen Drittel des Nettoüberschusses zu überlassen, in diesem Umfange entlastet wurde. Der auf die Ehefrau entfallende Betrag von Fr. 2'787.--, der sich aus ihrem Existenzminimum von Fr. 1'837.-- und ihrem Drittelsanteil am Nettoüberschuss von Fr. 950.-- zusammensetzt, wurde dementsprechend reduziert, so dass ihr der Ehemann einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 2'670.-- bis zum 31. Dezember 1987 und von Fr. 2'430.-- ab dem 1. Januar 1988 schuldete.
4.
Als willkürlich rügt die Beschwerdeführerin vor allem die vom Obergericht vorgenommene ungleiche Teilung des Nettoüberschusses des ehemännlichen Erwerbseinkommens. Sie macht geltend, das Obergericht missachte im angefochtenen Entscheid nicht nur die bundesgerichtliche Rechtsprechung in
BGE 111 II 103
ff., sondern es halte sich ohne hinreichenden Grund auch nicht an seine eigene in AGVE 1986 S. 15 ff. eingehend begründete Praxis. Im Ergebnis führe die ungleiche Teilung des Nettoüberschusses dazu, dass die getrennt lebende Ehefrau nicht mehr die gleiche Lebenshaltung wie früher geniesse, obwohl der Ehemann in der Lage wäre, ihr diese zu bieten. Es dürfe bei der Bewilligung
des Getrenntlebens auch nicht ausser Betracht bleiben, dass der Ehe während über 30 Jahren die traditionelle Rollenverteilung zugrunde gelegen habe. Dem Obergericht sei daher willkürliche Ermessensausübung vorzuwerfen.
5.
a) Nach der Auffassung des Obergerichts, wie sie im angefochtenen Entscheid zum Ausdruck kommt, ist sowohl unter altem wie nach neuem Eherecht zunächst abzuklären, in welchem Umfang die Ehefrau die erforderlichen finanziellen Mittel für ihren Grundbedarf selber aufzubringen vermag bzw. inwiefern sie auf Geldleistungen des Ehemannes angewiesen ist. Gelingt es der Ehefrau nicht, ihren Grundbedarf zu zwei Dritteln zu decken, so soll der Nettoüberschuss des Erwerbseinkommens des Ehemannes nicht mehr hälftig unter die Ehegatten aufgeteilt werden. Diese Betrachtungsweise beruht mindestens im Ergebnis auf der Vorstellung, dass sowohl die bisherige wie auch die neue Ordnung der Ehe in dieser Hinsicht vom Grundsatz der wirtschaftlichen Selbständigkeit der Ehegatten ausgehe.
b) Eine solche Vorstellung verträgt sich indessen weder mit dem alten noch mit dem neuen Eherecht. Was das Zivilgesetzbuch von 1907 anbetrifft, so übersieht das Obergericht, dass der Gesetzgeber eine ganz bestimmte Aufgabenteilung unter den Ehegatten vorgenommen hat. Der Ehefrau sollte in erster Linie der innerhäusliche Bereich, insbesondere die Haushaltführung, anvertraut bleiben (Art. 161 aZGB), während der Ehemann vor allem für den Geldbedarf der ehelichen Gemeinschaft, einschliesslich der in ihr lebenden Kinder, aufzukommen hatte (Art. 160 Abs. 2 aZGB). Sowohl die Haushaltführung des einen als auch der Geldbeitrag des andern haben zum Unterhalt beider Ehegatten und ihrer unmündigen Kinder beigetragen, so dass ungeachtet der Ausdrucksweise des Gesetzgebers in Art. 160 Abs. 2 aZGB der Ehemann nicht allein für den ehelichen Unterhalt aufzukommen hatte. Der gesetzlichen Ordnung, die bis zum 31. Dezember 1987 in Kraft stand, war sodann zu entnehmen, dass der von der Ehefrau in natura zu leistende Beitrag grundsätzlich als gleichwertig mit jenem des Ehemannes in der Form von Geldmitteln zu gelten hatte.
An dieser Rechtslage hat sich unter dem Zivilgesetzbuch von 1984 nur insofern etwas geändert, als das neue Eherecht keine Aufgabenteilung mehr vorschreibt, sondern die Ehegatten im Rahmen von Art. 163 ZGB vielmehr selber über den beidseitigen Unterhaltsbeitrag zu befinden haben. Auch unter neuem Eherecht können die Ehegatten daher vereinbaren, dass sich ein Ehegatte
vorab der Haushaltführung zuwendet, während der andere in erster Linie für die Beschaffung der erforderlichen Geldmittel besorgt ist. So erwähnt Art. 163 Abs. 2 ZGB ausdrücklich, dass der Unterhaltsbeitrag eines Ehegatten insbesondere in der Besorgung des Haushalts und der Betreuung der Kinder bestehen kann. Auch der Reformgesetzgeber geht offensichtlich davon aus, dass diese bisher regelmässig und wohl auch weiterhin vor allem von der Ehefrau erbrachte Unterhaltsleistung in natura als gleichwertig mit dem Geldbeitrag des andern Ehegatten zu gelten hat (Botschaft des Bundesrates über die Änderung des schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 11. Juli 1979, Ziffer 214.122, BBl 1979 II S. 1251).
c) Von einem Grundsatz der wirtschaftlichen Selbständigkeit der Ehegatten kann daher sowohl nach dem bisherigen als auch nach dem neuen Eherecht nicht die Rede sein, ebensowenig wie von einer gleichförmigen und hälftigen Aufteilung sämtlicher Aufgaben, die den ehelichen Unterhalt sicherzustellen haben. Dagegen sind sowohl unter altem wie auch unter neuem Recht die Haushaltführung und Kinderbetreuung in aller Regel als vollwertiger Unterhaltsbeitrag eines Ehegatten anzuerkennen.
6.
Die Arbeitsteilung unter den Ehegatten im Sinne des bisherigen Zivilgesetzbuches von 1907 führt auch unter neuem Recht ohne weiteres dazu, dass der nicht haushaltführende Ehegatte - wenn nicht immer ausschliesslich, so doch in erster Linie - die erforderlichen Geldmittel beizusteuern hat. Die Mehrleistung eines Ehegatten an Geldbeiträgen findet ihre Rechtfertigung in der Naturalleistung des andern Gatten. Sie kann daher grundsätzlich nicht dazu Anlass geben, den einen Ehegatten bei der Regelung des Getrenntlebens im Sinne von Art. 176 ZGB anders zu behandeln als den andern. Auch bei vorübergehendem Getrenntleben haben vielmehr beide Ehegatten weiterhin Anspruch darauf, dass die angemessene Lebenshaltung für beide in gleicher Weise sichergestellt wird (vgl.
BGE 111 II 106
E. 3c im Rahmen von Art. 145 aZGB).
Es mag zwar sein, dass die getrennte Haushaltführung wegen zusätzlicher Kosten gewisse Anpassungen in der Lebenshaltung bedingt. Zudem lässt sich auch nicht vermeiden, dass die bisherige Haushaltführung, die von einem Ehegatten allein übernommen worden ist, nicht mehr in gleicher Weise beiden Ehegatten zugute kommen kann. Das ändert aber nichts daran, dass beide Ehegatten Anspruch auf den gleichen Lebensstandard haben, solange die Ehe
nicht aufgelöst ist. Das gilt selbst dann, wenn der bei langer Ehedauer besonders bedeutsame Grundsatz von Treu und Glauben (vgl. HAUSHEER in ZBJV 122/1986 S. 68 ff.; HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, 1987, S. 158 Rz. 16.25 ff. sowie
BGE 113 II 16
E. 4) einer sofortigen Änderung der Aufgabenteilung entgegensteht und die zusätzlichen Kosten der getrennten Haushaltführung nicht auf beide Ehegatten aufgeteilt werden können. Unter diesen Umständen haben Mann und Frau entweder in gleicher Weise Abstriche an der bisherigen Lebenshaltung hinzunehmen, weil die Leistungsfähigkeit beider Ehegatten nichts anderes zulässt, oder aber die erhöhten Kosten für die Weiterführung des bisherigen Lebensstandards bei getrennter Haushaltführung sind ausschliesslich von jenem Ehegatten zu tragen, der eine zusätzliche Anstrengung zu verkraften vermag.
7.
Im vorliegenden Fall hätte das Obergericht angesichts des überdurchschnittlichen Erwerbseinkommens des Ehemannes von Fr. 8'857.-- im Monat vorab prüfen müssen, ob nicht der Beschwerdegegner die erhöhten Kosten der getrennten Haushaltführung zu tragen habe, da der Beschwerdeführerin im Hinblick auf ihr fortgeschrittenes Alter und nach mehr als dreissigjähriger ausschliesslicher Haushaltführung keine zusätzliche Leistung zuzumuten war. Soweit die vom Obergericht angestrebte Aufteilung des errechneten Nettoüberschusses des ehemännlichen Einkommens dazu dienen soll, jedem Ehegatten über den durch das Getrenntleben bestimmten Grundbedarf hinaus eine bessere Lebensführung zu ermöglichen, bestand auf jeden Fall kein Anlass, vom Grundsatz der Gleichbehandlung der Ehegatten auch während des Getrenntlebens abzuweichen. In diesem Sinne hat sich auch das Bundesgericht in
BGE 111 II 106
E. 3c (im Zusammenhang mit Art. 145 aZGB) geäussert, indem es darauf hingewiesen hat, dass eine andere als die hälftige Teilung des Betrages, der nach Befriedigung des Zwangsbedarfs beider Ehegatten vom für den ehelichen Unterhalt zur Verfügung stehenden Einkommen übrigbleibt, einer besondern Begründung bedarf. Eine solche Begründung hat das Obergericht im vorliegenden Fall nicht zu geben vermocht. Der von ihm angeführte Umstand, dass die Beschwerdeführerin nicht in der Lage sei, ihren Grundbedarf bis zu zwei Dritteln selber zu decken, vermag - wie dargelegt - ein Abweichen vom Grundsatz der Gleichbehandlung keinesfalls zu rechtfertigen.
8.
Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Ehegatten bei der Regelung des Getrenntlebens darf allerdings nicht dazu führen,
dass über den Umweg der hälftigen Teilung des den Ehegatten insgesamt zustehenden Einkommens eine Vermögensverschiebung eintritt, welche die güterrechtliche Auseinandersetzung im Rahmen der altrechtlichen Vorschlagsteilung bzw. der neurechtlichen Errungenschaftsbeteiligung vorwegnehmen würde. Die hälftige Teilung muss vielmehr dort ihre Grenze finden, wo das vorhandene Einkommen aus Arbeit und Vermögensertrag - und zwar nach neuem Recht von beiden Ehegatten - mehr ausmacht, als es die Wahrung der von den Gatten gewählten angemessenen Lebenshaltung erfordert. Ob dies auch für die Ehegatten X. zutrifft, so dass sich eine ungleiche Verteilung des vom Obergericht errechneten Nettoüberschusses unter den Ehegatten wenigstens teilweise im Ergebnis begründen liesse, kann aufgrund der Aktenlage nicht beurteilt werden.
Da es demnach im angefochtenen Entscheid an einer rechtlich vertretbaren Begründung für die ungleiche Aufteilung des Nettoüberschusses des Einkommens auf die Ehegatten fehlt, vermag er vor dem Willkürverbot des Art. 4 BV nicht standzuhalten, weshalb er aufzuheben ist.
9.
Bei der neuen Berechnung des Unterhaltsbeitrages, den der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin zu leisten hat, wird das Obergericht auch dem Umstand Rechnung zu tragen haben, dass die getrennt lebende Ehefrau ihren Anteil an den kantonalen Steuern selber zu bezahlen hat, so dass diese im Unterschied zur direkten Bundessteuer nicht mehr ausschliesslich den Ehemann belasten. | de | Art. 163 e 176 CC. La prestazione per il mantenimento della famiglia fornita dal coniuge che si dedica al governo della casa e alla cura della prole deve ritenersi equivalente, nel vecchio come nel nuovo diritto matrimoniale, al contributo pecuniario dell'altro coniuge. Anche dopo la separazione i coniugi hanno il diritto di mantenere il tenore di vita precedente. Se, una volta dedotto dal reddito globale dei coniugi il minimo vitale di entrambi, rimane un'eccedenza, questa dev'essere divisa per principio in ragione di metà ciascuno. Un riparto nella misura di due terzi a favore del marito e un terzo a favore della moglie è, senza motivo particolare, arbitrario. | it | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,598 | 114 II 261 | 114 II 261
Sachverhalt ab Seite 261
A.- B. übertrug A. die Gipserarbeiten an seinem Einfamilienhaus. Die Arbeiten wurden am 15. Juli 1980 abgenommen.
Im Verlaufe der Jahre 1984/85 will B. am Fassadenputz Mängel festgestellt haben, für die er A. verantwortlich machte. Vergleichsverhandlungen unter den Parteien führten zu keinem Ergebnis. B. liess daraufhin A. mitteilen, dass er zur Wahrung der Garantiefrist gezwungen sei, vorsorglich zum Aussöhnungsversuch laden zu lassen. Am 19. Juni 1985 stellte sein Anwalt beim Gerichtspräsidenten von Fraubrunnen ein entsprechendes Begehren, bat aber, vorderhand noch keinen Termin anzusetzen, weil die Parteien noch Vergleichsverhandlungen führten. Am 18. März 1986 kam der Anwalt darauf zurück und ersuchte den Gerichtspräsidenten, nunmehr zum Aussöhnungsversuch vorzuladen, da die Verhandlungen endgültig gescheitert seien. Der Versuch fand am 16. April 1986 statt, blieb aber erfolglos.
B.- Am 20. Juni 1986 klagte B. beim Appellationshof des Kantons Bern mit dem Begehren, A. zur Behebung der Mängel an seinen Arbeiten zu verurteilen. Der Beklagte widersetzte sich dem Begehren vor allem mit der Einrede, die Gewährleistungsansprüche des Klägers seien verjährt.
Mit Zwischenentscheid vom 18. Mai 1988 wies der Appellationshof diese Einrede ab und stellte fest, dass die Verjährung nicht eingetreten sei.
C.- Mit Berufung beantragt der Beklagte dem Bundesgericht, diesen Entscheid aufzuheben und die Klage wegen Verjährung abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt den angefochtenen Entscheid.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Art. 371 Abs. 2 OR und Art. 180 SIA-Norm 118 (Ausgabe 1977) sehen für Gewährleistungsansprüche des Bestellers, wenn es wie hier um ein unbewegliches Bauwerk geht, eine Verjährungsfrist von fünf Jahren vor. Vorliegend ist einzig streitig, ob der Kläger mit seinem Begehren vom 19. Juni 1985 um Ladung zum Aussöhnungsversuch die fünfjährige Frist unterbrochen hat oder ob diese Wirkung, wie der Beklagte einwendet, zu verneinen ist, weil der Richter auf Gesuch des Klägers einstweilen von der Vorladung abgesehen hat.
a) Was der Beklagte zur Begründung seiner Auffassung vorbringt, scheitert schon an der Rechtsprechung zu Art. 135 Ziff. 2 OR. Nicht das kantonale Prozessrecht, sondern nur das Bundesrecht kann bestimmen, was als "Ladung zu einem amtlichen Sühneversuch" im Sinne des Art. 135 Ziff. 2 OR zu verstehen ist. Nach BGE 65 II 166 bezeichnet diese Wendung eine Handlung des Ansprechers, nämlich dessen Begehren um Abhaltung eines amtlichen Sühneversuchs, wobei die Verjährung bereits durch Postaufgabe des Begehrens unterbrochen wird. Das stimmt überein mit den übrigen in Ziff. 2 erwähnten Unterbrechungsgründen, die ebenfalls auf eine Handlung des Ansprechers abstellen und kein Zutun der Behörde, insbesondere keine amtliche Mitteilung an den Schuldner erfordern. Das eine wie das andere ist namentlich für die Klage (BGE 49 II 41 /42 mit Hinweisen) und das Betreibungsbegehren (BGE 101 II 80 /81, BGE 83 II 50 E. 5) längst klargestellt worden. Die Unterbrechung der Verjährung setzt daher weder voraus, dass der Schuldner vom Sühnebegehren Kenntnis erhält, noch kann etwas darauf ankommen, ob innert angemessener Frist zur Sühneverhandlung vorgeladen wird oder ob die Ladung aus irgendwelchen Gründen einstweilen unterbleibt. Es bleibt vielmehr selbst dann bei der Unterbrechung, wenn der Ansprecher sein Begehren nachträglich zurückzieht.
Diese Auslegung von Art. 135 Ziff. 2 OR entspricht, wie dem Beklagten bereits vom Appellationshof auseinandergesetzt worden ist, auch der neueren Lehre, die sich mehrheitlich der angeführten Rechtsprechung angeschlossen hat oder sich mit blossen Hinweisen begnügt (GUHL/MERZ/KUMMER, OR 7. Aufl. S. 287; E. BUCHER, OR Allg. Teil S. 406/7 Anm. 98; VON BÜREN, OR Allg. Teil S. 433/34; VON TUHR/ESCHER, OR Allg. Teil II S. 228 Anm. 27 und S. 229 oben). Das gilt auch für GAUCH (Rechtsprechung des Bundesgerichts zu OR Allg. Teil, S. 208), dem der Beklagte ein falsches Zitat unterstellt.
b) Weshalb das Sühnebegehren durch das Gesuch, vorderhand nicht zur Sühneverhandlung zu laden, sich selbst wieder aufheben soll, ist nicht einzusehen. Ein solches Vorgehen ist im Gegenteil vernünftig, wenn Parteien noch in Vergleichsverhandlungen stehen und den Streit gütlich beilegen wollen, dienen diese Verhandlungen doch dem gleichen Zweck wie ein Sühneversuch. Es bleibt dem Schuldner übrigens unbenommen, sich dem Gesuch zu widersetzen, wenn er das Vorgehen des Gläubigers für missbräuchlich hält. Dem kann auch der Sühnebeamte vorbeugen, indem er das Gesuch ablehnt und sogleich einen Verhandlungstermin ansetzt. Für einen Verstoss gegen Treu und Glauben liegt hier aber nichts vor. Aus dem angefochtenen Urteil erhellt vielmehr, dass der Kläger dem Vertreter des Beklagten das Sühnebegehren mit Schreiben vom 18. Juni 1985 ausdrücklich ankündigen liess, weil er leider gezwungen sei, "vorsorglicherweise zum Aussöhnungsversuch laden zu lassen".
Aus BGE 113 III 87 kann der Beklagte schon deshalb nichts für seine Auffassung ableiten, weil dort die Frage, ob eine Aberkennungsklage nach einer Säumnis erneut angehoben werden könne, von kantonalem Prozessrecht abhing. Ebensowenig hilft ihm BGE 85 II 537, wo es nicht um Verjährung, sondern um die Verwirkung eines Klagerechts ging, was der Beklagte übersieht. Wie dazu bereits in BGE 74 II 16 E. 1b ausgeführt worden ist, bildet die Anrufung des Sühnebeamten nur dann eine den Prozess einleitende oder vorbereitende Handlung, wenn die Streitsache mangels Aussöhnung von Amtes wegen an das Gericht weiterzuleiten oder der Kläger nach kantonalem Prozessrecht verpflichtet ist, den Prozess sodann innert einer bestimmten Frist einzuleiten und ihn auch tatsächlich einleitet. Das gilt für die Einhaltung von Verwirkungsfristen, heisst aber nicht, dass eine Ladung zu einem Sühneversuch eine Verjährung ebenfalls nur unter diesen Voraussetzungen zu unterbrechen vermöge. | de | Art. 135 Ziff. 2 OR. Unterbrechung der Verjährung durch Ladung zum Sühneversuch: Die Verjährung wird bereits durch Postaufgabe des Sühnebegehrens unterbrochen.
Dies gilt unter Vorbehalt von Rechtsmissbrauch auch dann, wenn die Ladung zur Sühneverhandlung auf Gesuch des Ansprechers einstweilen unterbleibt. | de | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-261%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,599 | 114 II 261 | 114 II 261
Sachverhalt ab Seite 261
A.- B. übertrug A. die Gipserarbeiten an seinem Einfamilienhaus. Die Arbeiten wurden am 15. Juli 1980 abgenommen.
Im Verlaufe der Jahre 1984/85 will B. am Fassadenputz Mängel festgestellt haben, für die er A. verantwortlich machte. Vergleichsverhandlungen unter den Parteien führten zu keinem Ergebnis. B. liess daraufhin A. mitteilen, dass er zur Wahrung der Garantiefrist gezwungen sei, vorsorglich zum Aussöhnungsversuch laden zu lassen. Am 19. Juni 1985 stellte sein Anwalt beim Gerichtspräsidenten von Fraubrunnen ein entsprechendes Begehren, bat aber, vorderhand noch keinen Termin anzusetzen, weil die Parteien noch Vergleichsverhandlungen führten. Am 18. März 1986 kam der Anwalt darauf zurück und ersuchte den Gerichtspräsidenten, nunmehr zum Aussöhnungsversuch vorzuladen, da die Verhandlungen endgültig gescheitert seien. Der Versuch fand am 16. April 1986 statt, blieb aber erfolglos.
B.- Am 20. Juni 1986 klagte B. beim Appellationshof des Kantons Bern mit dem Begehren, A. zur Behebung der Mängel an seinen Arbeiten zu verurteilen. Der Beklagte widersetzte sich dem Begehren vor allem mit der Einrede, die Gewährleistungsansprüche des Klägers seien verjährt.
Mit Zwischenentscheid vom 18. Mai 1988 wies der Appellationshof diese Einrede ab und stellte fest, dass die Verjährung nicht eingetreten sei.
C.- Mit Berufung beantragt der Beklagte dem Bundesgericht, diesen Entscheid aufzuheben und die Klage wegen Verjährung abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt den angefochtenen Entscheid.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Art. 371 Abs. 2 OR und Art. 180 SIA-Norm 118 (Ausgabe 1977) sehen für Gewährleistungsansprüche des Bestellers, wenn es wie hier um ein unbewegliches Bauwerk geht, eine Verjährungsfrist von fünf Jahren vor. Vorliegend ist einzig streitig, ob der Kläger mit seinem Begehren vom 19. Juni 1985 um Ladung zum Aussöhnungsversuch die fünfjährige Frist unterbrochen hat oder ob diese Wirkung, wie der Beklagte einwendet, zu verneinen ist, weil der Richter auf Gesuch des Klägers einstweilen von der Vorladung abgesehen hat.
a) Was der Beklagte zur Begründung seiner Auffassung vorbringt, scheitert schon an der Rechtsprechung zu Art. 135 Ziff. 2 OR. Nicht das kantonale Prozessrecht, sondern nur das Bundesrecht kann bestimmen, was als "Ladung zu einem amtlichen Sühneversuch" im Sinne des Art. 135 Ziff. 2 OR zu verstehen ist. Nach BGE 65 II 166 bezeichnet diese Wendung eine Handlung des Ansprechers, nämlich dessen Begehren um Abhaltung eines amtlichen Sühneversuchs, wobei die Verjährung bereits durch Postaufgabe des Begehrens unterbrochen wird. Das stimmt überein mit den übrigen in Ziff. 2 erwähnten Unterbrechungsgründen, die ebenfalls auf eine Handlung des Ansprechers abstellen und kein Zutun der Behörde, insbesondere keine amtliche Mitteilung an den Schuldner erfordern. Das eine wie das andere ist namentlich für die Klage (BGE 49 II 41 /42 mit Hinweisen) und das Betreibungsbegehren (BGE 101 II 80 /81, BGE 83 II 50 E. 5) längst klargestellt worden. Die Unterbrechung der Verjährung setzt daher weder voraus, dass der Schuldner vom Sühnebegehren Kenntnis erhält, noch kann etwas darauf ankommen, ob innert angemessener Frist zur Sühneverhandlung vorgeladen wird oder ob die Ladung aus irgendwelchen Gründen einstweilen unterbleibt. Es bleibt vielmehr selbst dann bei der Unterbrechung, wenn der Ansprecher sein Begehren nachträglich zurückzieht.
Diese Auslegung von Art. 135 Ziff. 2 OR entspricht, wie dem Beklagten bereits vom Appellationshof auseinandergesetzt worden ist, auch der neueren Lehre, die sich mehrheitlich der angeführten Rechtsprechung angeschlossen hat oder sich mit blossen Hinweisen begnügt (GUHL/MERZ/KUMMER, OR 7. Aufl. S. 287; E. BUCHER, OR Allg. Teil S. 406/7 Anm. 98; VON BÜREN, OR Allg. Teil S. 433/34; VON TUHR/ESCHER, OR Allg. Teil II S. 228 Anm. 27 und S. 229 oben). Das gilt auch für GAUCH (Rechtsprechung des Bundesgerichts zu OR Allg. Teil, S. 208), dem der Beklagte ein falsches Zitat unterstellt.
b) Weshalb das Sühnebegehren durch das Gesuch, vorderhand nicht zur Sühneverhandlung zu laden, sich selbst wieder aufheben soll, ist nicht einzusehen. Ein solches Vorgehen ist im Gegenteil vernünftig, wenn Parteien noch in Vergleichsverhandlungen stehen und den Streit gütlich beilegen wollen, dienen diese Verhandlungen doch dem gleichen Zweck wie ein Sühneversuch. Es bleibt dem Schuldner übrigens unbenommen, sich dem Gesuch zu widersetzen, wenn er das Vorgehen des Gläubigers für missbräuchlich hält. Dem kann auch der Sühnebeamte vorbeugen, indem er das Gesuch ablehnt und sogleich einen Verhandlungstermin ansetzt. Für einen Verstoss gegen Treu und Glauben liegt hier aber nichts vor. Aus dem angefochtenen Urteil erhellt vielmehr, dass der Kläger dem Vertreter des Beklagten das Sühnebegehren mit Schreiben vom 18. Juni 1985 ausdrücklich ankündigen liess, weil er leider gezwungen sei, "vorsorglicherweise zum Aussöhnungsversuch laden zu lassen".
Aus BGE 113 III 87 kann der Beklagte schon deshalb nichts für seine Auffassung ableiten, weil dort die Frage, ob eine Aberkennungsklage nach einer Säumnis erneut angehoben werden könne, von kantonalem Prozessrecht abhing. Ebensowenig hilft ihm BGE 85 II 537, wo es nicht um Verjährung, sondern um die Verwirkung eines Klagerechts ging, was der Beklagte übersieht. Wie dazu bereits in BGE 74 II 16 E. 1b ausgeführt worden ist, bildet die Anrufung des Sühnebeamten nur dann eine den Prozess einleitende oder vorbereitende Handlung, wenn die Streitsache mangels Aussöhnung von Amtes wegen an das Gericht weiterzuleiten oder der Kläger nach kantonalem Prozessrecht verpflichtet ist, den Prozess sodann innert einer bestimmten Frist einzuleiten und ihn auch tatsächlich einleitet. Das gilt für die Einhaltung von Verwirkungsfristen, heisst aber nicht, dass eine Ladung zu einem Sühneversuch eine Verjährung ebenfalls nur unter diesen Voraussetzungen zu unterbrechen vermöge. | de | Art. 135 ch. 2 CO. Interruption de la prescription par citation à une tentative de conciliation: la prescription est déjà interrompue par la remise à la poste de la requête de conciliation.
Sous réserve de l'abus de droit, cela vaut aussi lorsque la citation à l'audience de conciliation n'a provisoirement pas lieu, à la requête du demandeur. | fr | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-261%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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