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30,600 | 115 II 129 | 115 II 129
Sachverhalt ab Seite 129
X. wurde am 21. November 1986 in die Psychiatrische Klinik Rheinau überwiesen, nachdem er sich zuvor in der Psychiatrischen Klinik Littenheid aufgehalten hatte. Sein Gesuch um Entlassung aus der Klinik lehnte die ärztliche Leitung derselben am 20. Oktober 1988 ab.
Am 7. November 1988 wandte sich X. mit dem Begehren um gerichtliche Beurteilung an die Psychiatrische Gerichtskommission des Kantons Zürich. Nachdem er vom ärztlichen Referenten am 10. Dezember 1988 mündlich befragt und untersucht worden war, wies die Gerichtskommission das Entlassungsgesuch mit Zirkularbeschluss vom 5. Januar 1989 ab. Auf das Eventualbegehren, mit dem die Versetzung in eine geeignete Anstalt bis Ende 1988 oder vielmehr per sofort in die offene Abteilung beantragt wurde, trat die Gerichtskommission nicht ein.
X. hat gegen den Entscheid der Psychiatrischen Gerichtskommission beim Bundesgericht Berufung eingereicht. Er verlangt seine Entlassung sowie die Feststellung, dass die derzeitige Zwangsmedikation widerrechtlich sei. Gleichzeitig ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Die Psychiatrische Gerichtskommission des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Wenn eine Person unfreiwillig in einer Anstalt untergebracht oder zurückbehalten wird oder wenn ein Entlassungsgesuch abgelehnt worden ist, kann nach Art. 397d ZGB der Richter angerufen werden. Bei psychisch Kranken darf dabei gemäss Art. 397e Ziff. 5 ZGB nur unter Beizug von Sachverständigen entschieden werden. Art. 397f ZGB hält überdies den Grundsatz fest, dass die gerichtliche Beurteilung in einem einfachen und raschen Verfahren zu erfolgen hat (Abs. 1); der Richter erster Instanz muss dabei die betroffene Person mündlich einvernehmen (Abs. 3).
Diese Bestimmungen haben unter dem Einfluss der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK vom 4. November 1950, SR 0.101) Eingang ins Schweizerische Zivilgesetzbuch gefunden. Wegleitend war dabei namentlich Art. 5 Ziff. 4 EMRK, wonach jede Person, der die Freiheit durch Festnahme oder Haft entzogen wird, das Recht hat, ein Verfahren zu beantragen, in dem von einem Gericht raschmöglichst über die Rechtmässigkeit der Haft entschieden und im Falle der Widerrechtlichkeit ihre Entlassung angeordnet wird (Botschaft, über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fürsorgerische Freiheitsentziehung] und den Rückzug des Vorbehaltes zu Art. 5 EMRK vom 17. August 1977, in BBl 1977 III, S. 3 ff.).
Die gerichtliche Beurteilung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung stellt anerkanntermassen ein Verfahren im Sinne von Art. 5 Ziff. 4 EMRK dar (BGE 114 Ia 185). Die Ausgestaltung der Verfahrensordnung obliegt den Kantonen, wobei diese den erwähnten bundesrechtlichen Vorschriften Rechnung zu tragen haben. Der Kanton Zürich ist dieser Aufgabe mit der Schaffung der Verordnung über das Verfahren der Psychiatrischen Gerichtskommission vom 28. Januar 1981 nachgekommen (Zürcher Gesetzessammlung 232.5 [VO]). Gemäss § 1 VO entscheidet die Psychiatrische Gerichtskommission im Sinne der Bestimmungen über die fürsorgerische Freiheitsentziehung als einzige und damit letzte kantonale Instanz über Einweisung, Ablehnung des Entlassungsgesuches, Zurückbehaltung oder Rückversetzung einer Person in eine Anstalt. Diese Kommission besteht aus einem rechtskundigen Vorsitzenden, Ärzten, Fachärzten der Psychiatrie und weiteren fachkundigen Personen. Nach Anhörung der betroffenen Person (Art. 397f Abs. 3 ZGB) und nach allfälliger weiterer Abklärung des Sachverhaltes stellt der Referent gemäss § 12 Abs. 2 VO einen schriftlich begründeten Antrag auf Einweisung, Zurückbehaltung, Rückversetzung oder Entlassung. Er kann Referentenaudienzen, selbständige Augenscheine und sonstige Untersuchungshandlungen durchführen (§ 12 Abs. 3 VO). Die Entscheide der Psychiatrischen Gerichtskommission können bei Einstimmigkeit - so § 16 Abs. 1 VO - gestützt auf den schriftlichen Antrag und die Begründung des Referenten auf dem Zirkulationsweg getroffen werden. Auf Verlangen eines Kommissionsmitgliedes oder wenn ein Gegenantrag zu demjenigen des Referenten gestellt wird, ist indessen vom Vorsitzenden gemäss § 16 Abs. 2 VO eine Sitzung einzuberufen.
a) Mit der Berufung wird auch eine Verletzung von Art. 397f Abs. 3 ZGB geltend gemacht. Wenn diese Bestimmung der EMRK gerecht werden wolle - so führt der Berufungskläger aus -, erfordere dies die Anhörung des Betroffenen durch das gesamte entscheidende Gericht und nicht nur, wie vorliegend geschehen, durch den delegierten medizinischen Referenten.
Der Berufungskläger verlangt damit sinngemäss die Überprüfung der Rechtmässigkeit kantonalen Rechts. Das Berufungsverfahren bietet ihm diese Möglichkeit, dürfen doch die Kantone im Rahmen ihres Prozessrechts keine Normen erlassen, welche die Verwirklichung des Bundeszivilrechts verunmöglichen oder seinem Sinn und Geist widersprechen (BGE 110 II 48 E. 4c, BGE 108 II 340 E. 2d). Dabei muss dem Umstand Rechnung getragen werden, dass die Revision des Vormundschaftsrechts erklärtermassen unter der Zielsetzung stand, die bei Eingriffen in die persönliche Freiheit durch Bundesverfassung und EMRK gewährleisteten Garantien in die Bundesgesetzgebung aufzunehmen; jede Missachtung dieser Garantien beinhaltet demgemäss zunächst eine Verletzung der in das ZGB aufgenommenen Bestimmungen, die vor Bundesgericht mit der Berufung geltend zu machen ist (Botschaft, a.a.O., S. 43).
b) Das Bundesgericht hatte im Zusammenhang mit der fürsorgerischen Freiheitsentziehung schon wiederholt Gelegenheit, sich mit der Verfahrensordnung des Kantons Zürich auseinanderzusetzen (BGE 114 Ia 182 ff., BGE 108 Ia 178 ff.). Auch die vorliegend zu entscheidende Frage, ob die in Art. 397f Abs. 3 ZGB vorgeschriebene mündliche Einvernahme durch den delegierten Richter allein erfolgen dürfe, ist dem Bundesgericht bereits früher unterbreitet worden. Dabei hat es erkannt, dass es im Falle eines psychisch Kranken genüge, wenn der ärztliche Referent die Einvernahme in der Klinik vornehme. Das Verfahren, das nach Art. 397f Abs. 1 ZGB einfach und rasch sein soll, würde dadurch kompliziert, wenn zusätzlich zur Befragung durch den fachkundigen Referenten noch die mündliche Anhörung durch das ganze Gericht verlangt würde (BGE 110 II 124 E. 4).
In der Lehre ist dieser Entscheid nicht ohne Kritik geblieben. So wird etwa darauf verwiesen, dass gerade in Kantonen, in denen der Sachverständige im Richterkollegium sitze und gleichzeitig als Referent tätig sei, dieser Sachverständige eine sehr starke Stellung erhalte (SCHNYDER, in ZBJV 122/1986, S. 99, sowie in ZVW 40/1985, S. 90 f., vgl. auch TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. A. 1986, S. 386; anscheinend zustimmend indessen DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 2. A. 1986, S. 320 N. 1184).
6. Ob das Gesetz die Einvernahme durch das gesamte erkennende Gericht zwingend gebietet, ist in der Tat unklar. Wortlaut und Systematik des Art. 397f ZGB lassen eine solche Auslegung ohne weiteres zu. Entscheidend bleiben hingegen auch hier Sinn und Zweck des Gesetzes (BGE 113 II 410 E. 3a mit Hinweisen). Bei der Auslegung ist sodann vorweg der EMRK und den Garantien der Bundesverfassung Rechnung zu tragen (BGE 111 II 255 ff., BGE 106 Ia 34 E. 2).
a) Ein Verfahren im Sinne von Art. 5 Ziff. 4 EMRK hat nach der einschlägigen Rechtsprechung gewissen Anforderungen zu entsprechen. Die Konvention schreibt freilich eine bestimmte Gerichtsorganisation oder einen bestimmten Verfahrensweg nicht vor (BGE 108 Ia 186 E. 4a mit Hinweisen). Das Verfahren braucht auch nicht notwendigerweise in allen Fällen, in denen nach der Konvention an ein Gericht gelangt werden kann, dasselbe zu sein. Verlangt wird jedoch, dass bei der gerichtlichen Überprüfung nach Art. 5 Ziff. 4 EMRK die grundlegenden Verfahrensgarantien beachtet werden. Darunter fallen etwa der Anspruch auf hinreichende Information über den Grund der Freiheitsentziehung (Art. 5 Ziff. 2 EMRK) und das Beschleunigungsgebot; auch muss das gerichtliche Verfahren mit ausreichender Bestimmtheit umschrieben sein. Aus dem Erfordernis eines gerichtlichen Verfahrens haben die Strassburger Organe schliesslich einen Anspruch auf rechtliches Gehör abgeleitet und weiter gefordert, dass das Verfahren in genügendem Masse kontradiktorisch ausgestaltet ist (BGE 114 Ia 186 f. mit Hinweisen auf die Rechtsprechung der Strassburger Organe).
Den erwähnten Anforderungen vermag die Verfahrensordnung des Kantons Zürich vollauf zu genügen. Weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur finden sich Hinweise, die für die vorliegend zu beurteilende Rechtsfrage von unmittelbarer Bedeutung wären (vgl. etwa Olivier JACOT-GUILLARMOD, Intérêt de la jurisprudence des organes de la CEDH pour la mise en oeuvre du nouveau droit suisse de la privation de liberté à des fins d'assistance, ZVW 36/1981, S. 41 ff., insb. S. 49, 50 f.). Desgleichen können auch die von der Rechtsprechung aus Art. 4 BV hergeleiteten Verfahrensgarantien nicht als Entscheidungshilfen dienen, gewährt doch die Bundesverfassung weder ein Recht auf mündliche Äusserung (BGE 109 Ia 178, BGE 108 Ia 191 E. 2a, BGE 96 I 312 u.a.) noch auf Äusserung vor der ganzen entscheidenden Behörde (Rolf TINNER, Das rechtliche Gehör, in ZSR 83/1964 II S. 345 f.; ebenso Klaus REINHARDT, Das rechtliche Gehör in Verwaltungssachen, Diss. Zürich 1968, S. 17 ff.).
b) Den Kantonen kommt bei der Ausgestaltung der Verfahrensordnung im Rahmen der bundesrechtlichen Schranken ein erhebliches Mass an Freiheit zu. Entsprechend wird etwa in der bundesrätlichen Botschaft die Auffassung vertreten, die Funktion des in Art. 397f ZGB erwähnten Richters könne sowohl von einem Einzelrichter als auch von einem Richterkollegium erfüllt werden (Botschaft, a.a.O., S. 39). Zur Frage aber, ob bei erstinstanzlich tätigen Kollegialbehörden ein Anspruch auf persönliche Anhörung durch die Gesamtbehörde von Bundesrechts wegen besteht, ist der Botschaft nichts zu entnehmen.
Es ist die Auffassung vertreten worden, dass in den kantonalen Einführungserlassen als Grundsatz die Anhörung durch die Gesamtbehörde festgehalten werden sollte, derweil in begründeten Fällen (z.B. wenn Gefahr im Verzug ist oder durch die Anhörung das Beschleunigungsgebot verletzt würde) Ausnahmen möglich blieben (Arbeitsgruppe des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements: Hinweise und Anregungen zu den kantonalen Einführungsbestimmungen betreffend die fürsorgerische Freiheitsentziehung, S. 27; sinngemäss auch Bernard KATZ, Privation de liberté à des fins d'assistance, thèse de licence, Lausanne 1983, S. 84, mit seiner Kritik an der Waadtländer Praxis, welche offenbar ausnahmslos die Einvernahme vor dem gesamten Kollegium vorsieht). Ein vergleichbarer Tatbestand findet sich schliesslich mit Art. 374 ZGB auch im Entmündigungsverfahren, wo der Betroffene vor dem Entzug der Handlungsfähigkeit mündlich angehört werden muss (zur Tragweite und Funktion, SCHNYDER/MURER, Kommentar NN. 11 ff. zu Art. 374 ZGB; vgl. sodann auch SCHNYDER, ZVW, a.a.O., S. 90). Die jüngere Rechtsprechung hat in diesem Bereich gar die Befragung durch Behördendelegation, mithin durch die nicht über die Entmündigung entscheidende Behörde, wiederholt zugelassen (BGE 109 II 297, Entscheidungen des Bundesgerichts vom 12. Februar 1966 und vom 19. Oktober 1962, publiziert in ZVW 23/1968, S. 76 ff. bzw. 29/1964, S. 25 ff.); freilich liegen auch ältere Entscheide vor, in denen das Bundesgericht zum gegenteiligen Ergebnis gelangt ist (BGE 41 II 654, BGE 57 II 6).
c) Mit der in Art. 397f Abs. 3 ZGB verankerten Pflicht zur Einvernahme sollte einerseits der verfassungsrechtliche Anspruch auf rechtliches Gehör auf Gesetzesstufe verankert werden; andererseits hat dieser Anspruch mit der Ausgestaltung des Gesetzes eine wesentliche Erweiterung erfahren, da sich - wie erwähnt - ein Recht auf mündliche Äusserung aus Art. 4 BV selbst nicht ableiten lässt (Botschaft, a.a.O., S. 40). Diese Erweiterung findet ihren Grund im besonderen Gegenstand des Verfahrens nach Art. 397d ZGB. Hier bezieht sich das Erkenntnisverfahren auf die Beurteilung der betroffenen Persönlichkeit und der Notwendigkeit freiheitsbegrenzender Massnahmen; der Richter, der die Anordnung oder Fortführung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung - durch die immerhin eines der wichtigsten Rechtsgüter des Menschen beschnitten wird - zu beurteilen hat, soll aus diesem Grund vorweg einen eigenen, unverfälschten Eindruck vom Betroffenen gewinnen können (sinngemäss auch Botschaft, a.a.O., S. 40). Hierin liegt ein grundlegender Unterschied etwa zur Frage der Beweisabnahme durch den delegierten Richter, eine prozessuale Möglichkeit, die weit verbreitet und nicht zu beanstanden ist (Übersicht bei GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A. 1979, S. 417).
Erschöpft sich mithin der Gehalt des Art. 397f Abs. 3 ZGB nicht in der Gewährung des rechtlichen Gehörs im Sinne eines blossen Rechts auf Äusserung und Stellungnahme, sondern zielt der Grundgedanke dieser Bestimmung vielmehr auf die unmittelbare Wahrnehmung ab, vermag das System des delegierten Richters dieser Grundabsicht des Gesetzes in der Tat nicht zu genügen. Auch ein während der Befragung erstelltes Protokoll, mag es noch so vollständig und sorgfältig aufgenommen worden sein, kann den mitbeteiligten Richtern nie denselben Eindruck vermitteln wie die persönliche Konfrontation mit dem Betroffenen. In gewissen Prozessgesetzen wird diesem Umstand Rechnung getragen, indem die Beweisabnahme in der Hauptverhandlung stattfinden soll, wenn die unmittelbare Wahrnehmung durch das Gericht aus besonderen Gründen geboten ist (vgl. etwa Art. 35 Abs. 3 BZP). Solches wird seitens der Prozessrechtslehre gerade dort als wünschbar erachtet, wo es bei der Würdigung von Beweisen, wie dies etwa bei Zeugenaussagen der Fall ist, wesentlich auf den persönlichen Eindruck des Aussagenden ankommt (GULDENER, a.a.O., S. 416, VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 2. A. 1988, 6. Kap. Rz. 118, S. 134).
Erheblich verstärkt werden die Bedenken gegenüber der blossen Befragung durch ein delegiertes Mitglied der Kollegialbehörde sodann durch den Umstand, dass es sich beim Referenten im Falle der Befragung psychisch Kranker (Art. 397e Ziff. 5 ZGB) regelmässig zugleich um den mitwirkenden Sachverständigen handelt; diesem wird dadurch eine sehr mächtige Stellung eingeräumt, die gerade unter dem Gesichtspunkt eines grösstmöglichen Rechtsschutzes nicht zu befriedigen vermag und die auch durch die Einsitznahme weiterer fachkundiger Mitglieder im Kollegium (vgl. für den Kanton Zürich § 3 Abs. 1 VO) kaum auszugleichen ist (SCHNYDER, ZVW, a.a.O.).
Ergibt sich endlich nach Berücksichtigung sämtlicher Umstände, dass in aller Regel ein umfassender und wirksamer Rechtsschutz des Betroffenen die unmittelbare Wahrnehmung durch das entscheidende Gericht erfordert, ist eine wörtliche Auslegung von Art. 397f Abs. 3 ZGB geboten. Demgemäss hält die bislang im Kanton Zürich wie auch in anderen Kantonen geübte Praxis, wonach die mündliche Einvernahme durch einen delegierten Richter vorgenommen wird, vor Bundesrecht nicht stand. In diesem Sinne ist die Berufung gutzuheissen und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Fürsorgerische Freiheitsentziehung. Die in Art. 397f Abs. 3 ZGB vorgeschriebene mündliche Anhörung verlangt in erster Instanz die Einvernahme durch das gesamte erkennende Gericht (Änderung der Rechtsprechung gemäss BGE 110 II 124 E. 4). | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-129%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,601 | 115 II 129 | 115 II 129
Sachverhalt ab Seite 129
X. wurde am 21. November 1986 in die Psychiatrische Klinik Rheinau überwiesen, nachdem er sich zuvor in der Psychiatrischen Klinik Littenheid aufgehalten hatte. Sein Gesuch um Entlassung aus der Klinik lehnte die ärztliche Leitung derselben am 20. Oktober 1988 ab.
Am 7. November 1988 wandte sich X. mit dem Begehren um gerichtliche Beurteilung an die Psychiatrische Gerichtskommission des Kantons Zürich. Nachdem er vom ärztlichen Referenten am 10. Dezember 1988 mündlich befragt und untersucht worden war, wies die Gerichtskommission das Entlassungsgesuch mit Zirkularbeschluss vom 5. Januar 1989 ab. Auf das Eventualbegehren, mit dem die Versetzung in eine geeignete Anstalt bis Ende 1988 oder vielmehr per sofort in die offene Abteilung beantragt wurde, trat die Gerichtskommission nicht ein.
X. hat gegen den Entscheid der Psychiatrischen Gerichtskommission beim Bundesgericht Berufung eingereicht. Er verlangt seine Entlassung sowie die Feststellung, dass die derzeitige Zwangsmedikation widerrechtlich sei. Gleichzeitig ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Die Psychiatrische Gerichtskommission des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Wenn eine Person unfreiwillig in einer Anstalt untergebracht oder zurückbehalten wird oder wenn ein Entlassungsgesuch abgelehnt worden ist, kann nach Art. 397d ZGB der Richter angerufen werden. Bei psychisch Kranken darf dabei gemäss Art. 397e Ziff. 5 ZGB nur unter Beizug von Sachverständigen entschieden werden. Art. 397f ZGB hält überdies den Grundsatz fest, dass die gerichtliche Beurteilung in einem einfachen und raschen Verfahren zu erfolgen hat (Abs. 1); der Richter erster Instanz muss dabei die betroffene Person mündlich einvernehmen (Abs. 3).
Diese Bestimmungen haben unter dem Einfluss der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK vom 4. November 1950, SR 0.101) Eingang ins Schweizerische Zivilgesetzbuch gefunden. Wegleitend war dabei namentlich Art. 5 Ziff. 4 EMRK, wonach jede Person, der die Freiheit durch Festnahme oder Haft entzogen wird, das Recht hat, ein Verfahren zu beantragen, in dem von einem Gericht raschmöglichst über die Rechtmässigkeit der Haft entschieden und im Falle der Widerrechtlichkeit ihre Entlassung angeordnet wird (Botschaft, über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fürsorgerische Freiheitsentziehung] und den Rückzug des Vorbehaltes zu Art. 5 EMRK vom 17. August 1977, in BBl 1977 III, S. 3 ff.).
Die gerichtliche Beurteilung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung stellt anerkanntermassen ein Verfahren im Sinne von Art. 5 Ziff. 4 EMRK dar (BGE 114 Ia 185). Die Ausgestaltung der Verfahrensordnung obliegt den Kantonen, wobei diese den erwähnten bundesrechtlichen Vorschriften Rechnung zu tragen haben. Der Kanton Zürich ist dieser Aufgabe mit der Schaffung der Verordnung über das Verfahren der Psychiatrischen Gerichtskommission vom 28. Januar 1981 nachgekommen (Zürcher Gesetzessammlung 232.5 [VO]). Gemäss § 1 VO entscheidet die Psychiatrische Gerichtskommission im Sinne der Bestimmungen über die fürsorgerische Freiheitsentziehung als einzige und damit letzte kantonale Instanz über Einweisung, Ablehnung des Entlassungsgesuches, Zurückbehaltung oder Rückversetzung einer Person in eine Anstalt. Diese Kommission besteht aus einem rechtskundigen Vorsitzenden, Ärzten, Fachärzten der Psychiatrie und weiteren fachkundigen Personen. Nach Anhörung der betroffenen Person (Art. 397f Abs. 3 ZGB) und nach allfälliger weiterer Abklärung des Sachverhaltes stellt der Referent gemäss § 12 Abs. 2 VO einen schriftlich begründeten Antrag auf Einweisung, Zurückbehaltung, Rückversetzung oder Entlassung. Er kann Referentenaudienzen, selbständige Augenscheine und sonstige Untersuchungshandlungen durchführen (§ 12 Abs. 3 VO). Die Entscheide der Psychiatrischen Gerichtskommission können bei Einstimmigkeit - so § 16 Abs. 1 VO - gestützt auf den schriftlichen Antrag und die Begründung des Referenten auf dem Zirkulationsweg getroffen werden. Auf Verlangen eines Kommissionsmitgliedes oder wenn ein Gegenantrag zu demjenigen des Referenten gestellt wird, ist indessen vom Vorsitzenden gemäss § 16 Abs. 2 VO eine Sitzung einzuberufen.
a) Mit der Berufung wird auch eine Verletzung von Art. 397f Abs. 3 ZGB geltend gemacht. Wenn diese Bestimmung der EMRK gerecht werden wolle - so führt der Berufungskläger aus -, erfordere dies die Anhörung des Betroffenen durch das gesamte entscheidende Gericht und nicht nur, wie vorliegend geschehen, durch den delegierten medizinischen Referenten.
Der Berufungskläger verlangt damit sinngemäss die Überprüfung der Rechtmässigkeit kantonalen Rechts. Das Berufungsverfahren bietet ihm diese Möglichkeit, dürfen doch die Kantone im Rahmen ihres Prozessrechts keine Normen erlassen, welche die Verwirklichung des Bundeszivilrechts verunmöglichen oder seinem Sinn und Geist widersprechen (BGE 110 II 48 E. 4c, BGE 108 II 340 E. 2d). Dabei muss dem Umstand Rechnung getragen werden, dass die Revision des Vormundschaftsrechts erklärtermassen unter der Zielsetzung stand, die bei Eingriffen in die persönliche Freiheit durch Bundesverfassung und EMRK gewährleisteten Garantien in die Bundesgesetzgebung aufzunehmen; jede Missachtung dieser Garantien beinhaltet demgemäss zunächst eine Verletzung der in das ZGB aufgenommenen Bestimmungen, die vor Bundesgericht mit der Berufung geltend zu machen ist (Botschaft, a.a.O., S. 43).
b) Das Bundesgericht hatte im Zusammenhang mit der fürsorgerischen Freiheitsentziehung schon wiederholt Gelegenheit, sich mit der Verfahrensordnung des Kantons Zürich auseinanderzusetzen (BGE 114 Ia 182 ff., BGE 108 Ia 178 ff.). Auch die vorliegend zu entscheidende Frage, ob die in Art. 397f Abs. 3 ZGB vorgeschriebene mündliche Einvernahme durch den delegierten Richter allein erfolgen dürfe, ist dem Bundesgericht bereits früher unterbreitet worden. Dabei hat es erkannt, dass es im Falle eines psychisch Kranken genüge, wenn der ärztliche Referent die Einvernahme in der Klinik vornehme. Das Verfahren, das nach Art. 397f Abs. 1 ZGB einfach und rasch sein soll, würde dadurch kompliziert, wenn zusätzlich zur Befragung durch den fachkundigen Referenten noch die mündliche Anhörung durch das ganze Gericht verlangt würde (BGE 110 II 124 E. 4).
In der Lehre ist dieser Entscheid nicht ohne Kritik geblieben. So wird etwa darauf verwiesen, dass gerade in Kantonen, in denen der Sachverständige im Richterkollegium sitze und gleichzeitig als Referent tätig sei, dieser Sachverständige eine sehr starke Stellung erhalte (SCHNYDER, in ZBJV 122/1986, S. 99, sowie in ZVW 40/1985, S. 90 f., vgl. auch TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. A. 1986, S. 386; anscheinend zustimmend indessen DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 2. A. 1986, S. 320 N. 1184).
6. Ob das Gesetz die Einvernahme durch das gesamte erkennende Gericht zwingend gebietet, ist in der Tat unklar. Wortlaut und Systematik des Art. 397f ZGB lassen eine solche Auslegung ohne weiteres zu. Entscheidend bleiben hingegen auch hier Sinn und Zweck des Gesetzes (BGE 113 II 410 E. 3a mit Hinweisen). Bei der Auslegung ist sodann vorweg der EMRK und den Garantien der Bundesverfassung Rechnung zu tragen (BGE 111 II 255 ff., BGE 106 Ia 34 E. 2).
a) Ein Verfahren im Sinne von Art. 5 Ziff. 4 EMRK hat nach der einschlägigen Rechtsprechung gewissen Anforderungen zu entsprechen. Die Konvention schreibt freilich eine bestimmte Gerichtsorganisation oder einen bestimmten Verfahrensweg nicht vor (BGE 108 Ia 186 E. 4a mit Hinweisen). Das Verfahren braucht auch nicht notwendigerweise in allen Fällen, in denen nach der Konvention an ein Gericht gelangt werden kann, dasselbe zu sein. Verlangt wird jedoch, dass bei der gerichtlichen Überprüfung nach Art. 5 Ziff. 4 EMRK die grundlegenden Verfahrensgarantien beachtet werden. Darunter fallen etwa der Anspruch auf hinreichende Information über den Grund der Freiheitsentziehung (Art. 5 Ziff. 2 EMRK) und das Beschleunigungsgebot; auch muss das gerichtliche Verfahren mit ausreichender Bestimmtheit umschrieben sein. Aus dem Erfordernis eines gerichtlichen Verfahrens haben die Strassburger Organe schliesslich einen Anspruch auf rechtliches Gehör abgeleitet und weiter gefordert, dass das Verfahren in genügendem Masse kontradiktorisch ausgestaltet ist (BGE 114 Ia 186 f. mit Hinweisen auf die Rechtsprechung der Strassburger Organe).
Den erwähnten Anforderungen vermag die Verfahrensordnung des Kantons Zürich vollauf zu genügen. Weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur finden sich Hinweise, die für die vorliegend zu beurteilende Rechtsfrage von unmittelbarer Bedeutung wären (vgl. etwa Olivier JACOT-GUILLARMOD, Intérêt de la jurisprudence des organes de la CEDH pour la mise en oeuvre du nouveau droit suisse de la privation de liberté à des fins d'assistance, ZVW 36/1981, S. 41 ff., insb. S. 49, 50 f.). Desgleichen können auch die von der Rechtsprechung aus Art. 4 BV hergeleiteten Verfahrensgarantien nicht als Entscheidungshilfen dienen, gewährt doch die Bundesverfassung weder ein Recht auf mündliche Äusserung (BGE 109 Ia 178, BGE 108 Ia 191 E. 2a, BGE 96 I 312 u.a.) noch auf Äusserung vor der ganzen entscheidenden Behörde (Rolf TINNER, Das rechtliche Gehör, in ZSR 83/1964 II S. 345 f.; ebenso Klaus REINHARDT, Das rechtliche Gehör in Verwaltungssachen, Diss. Zürich 1968, S. 17 ff.).
b) Den Kantonen kommt bei der Ausgestaltung der Verfahrensordnung im Rahmen der bundesrechtlichen Schranken ein erhebliches Mass an Freiheit zu. Entsprechend wird etwa in der bundesrätlichen Botschaft die Auffassung vertreten, die Funktion des in Art. 397f ZGB erwähnten Richters könne sowohl von einem Einzelrichter als auch von einem Richterkollegium erfüllt werden (Botschaft, a.a.O., S. 39). Zur Frage aber, ob bei erstinstanzlich tätigen Kollegialbehörden ein Anspruch auf persönliche Anhörung durch die Gesamtbehörde von Bundesrechts wegen besteht, ist der Botschaft nichts zu entnehmen.
Es ist die Auffassung vertreten worden, dass in den kantonalen Einführungserlassen als Grundsatz die Anhörung durch die Gesamtbehörde festgehalten werden sollte, derweil in begründeten Fällen (z.B. wenn Gefahr im Verzug ist oder durch die Anhörung das Beschleunigungsgebot verletzt würde) Ausnahmen möglich blieben (Arbeitsgruppe des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements: Hinweise und Anregungen zu den kantonalen Einführungsbestimmungen betreffend die fürsorgerische Freiheitsentziehung, S. 27; sinngemäss auch Bernard KATZ, Privation de liberté à des fins d'assistance, thèse de licence, Lausanne 1983, S. 84, mit seiner Kritik an der Waadtländer Praxis, welche offenbar ausnahmslos die Einvernahme vor dem gesamten Kollegium vorsieht). Ein vergleichbarer Tatbestand findet sich schliesslich mit Art. 374 ZGB auch im Entmündigungsverfahren, wo der Betroffene vor dem Entzug der Handlungsfähigkeit mündlich angehört werden muss (zur Tragweite und Funktion, SCHNYDER/MURER, Kommentar NN. 11 ff. zu Art. 374 ZGB; vgl. sodann auch SCHNYDER, ZVW, a.a.O., S. 90). Die jüngere Rechtsprechung hat in diesem Bereich gar die Befragung durch Behördendelegation, mithin durch die nicht über die Entmündigung entscheidende Behörde, wiederholt zugelassen (BGE 109 II 297, Entscheidungen des Bundesgerichts vom 12. Februar 1966 und vom 19. Oktober 1962, publiziert in ZVW 23/1968, S. 76 ff. bzw. 29/1964, S. 25 ff.); freilich liegen auch ältere Entscheide vor, in denen das Bundesgericht zum gegenteiligen Ergebnis gelangt ist (BGE 41 II 654, BGE 57 II 6).
c) Mit der in Art. 397f Abs. 3 ZGB verankerten Pflicht zur Einvernahme sollte einerseits der verfassungsrechtliche Anspruch auf rechtliches Gehör auf Gesetzesstufe verankert werden; andererseits hat dieser Anspruch mit der Ausgestaltung des Gesetzes eine wesentliche Erweiterung erfahren, da sich - wie erwähnt - ein Recht auf mündliche Äusserung aus Art. 4 BV selbst nicht ableiten lässt (Botschaft, a.a.O., S. 40). Diese Erweiterung findet ihren Grund im besonderen Gegenstand des Verfahrens nach Art. 397d ZGB. Hier bezieht sich das Erkenntnisverfahren auf die Beurteilung der betroffenen Persönlichkeit und der Notwendigkeit freiheitsbegrenzender Massnahmen; der Richter, der die Anordnung oder Fortführung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung - durch die immerhin eines der wichtigsten Rechtsgüter des Menschen beschnitten wird - zu beurteilen hat, soll aus diesem Grund vorweg einen eigenen, unverfälschten Eindruck vom Betroffenen gewinnen können (sinngemäss auch Botschaft, a.a.O., S. 40). Hierin liegt ein grundlegender Unterschied etwa zur Frage der Beweisabnahme durch den delegierten Richter, eine prozessuale Möglichkeit, die weit verbreitet und nicht zu beanstanden ist (Übersicht bei GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A. 1979, S. 417).
Erschöpft sich mithin der Gehalt des Art. 397f Abs. 3 ZGB nicht in der Gewährung des rechtlichen Gehörs im Sinne eines blossen Rechts auf Äusserung und Stellungnahme, sondern zielt der Grundgedanke dieser Bestimmung vielmehr auf die unmittelbare Wahrnehmung ab, vermag das System des delegierten Richters dieser Grundabsicht des Gesetzes in der Tat nicht zu genügen. Auch ein während der Befragung erstelltes Protokoll, mag es noch so vollständig und sorgfältig aufgenommen worden sein, kann den mitbeteiligten Richtern nie denselben Eindruck vermitteln wie die persönliche Konfrontation mit dem Betroffenen. In gewissen Prozessgesetzen wird diesem Umstand Rechnung getragen, indem die Beweisabnahme in der Hauptverhandlung stattfinden soll, wenn die unmittelbare Wahrnehmung durch das Gericht aus besonderen Gründen geboten ist (vgl. etwa Art. 35 Abs. 3 BZP). Solches wird seitens der Prozessrechtslehre gerade dort als wünschbar erachtet, wo es bei der Würdigung von Beweisen, wie dies etwa bei Zeugenaussagen der Fall ist, wesentlich auf den persönlichen Eindruck des Aussagenden ankommt (GULDENER, a.a.O., S. 416, VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 2. A. 1988, 6. Kap. Rz. 118, S. 134).
Erheblich verstärkt werden die Bedenken gegenüber der blossen Befragung durch ein delegiertes Mitglied der Kollegialbehörde sodann durch den Umstand, dass es sich beim Referenten im Falle der Befragung psychisch Kranker (Art. 397e Ziff. 5 ZGB) regelmässig zugleich um den mitwirkenden Sachverständigen handelt; diesem wird dadurch eine sehr mächtige Stellung eingeräumt, die gerade unter dem Gesichtspunkt eines grösstmöglichen Rechtsschutzes nicht zu befriedigen vermag und die auch durch die Einsitznahme weiterer fachkundiger Mitglieder im Kollegium (vgl. für den Kanton Zürich § 3 Abs. 1 VO) kaum auszugleichen ist (SCHNYDER, ZVW, a.a.O.).
Ergibt sich endlich nach Berücksichtigung sämtlicher Umstände, dass in aller Regel ein umfassender und wirksamer Rechtsschutz des Betroffenen die unmittelbare Wahrnehmung durch das entscheidende Gericht erfordert, ist eine wörtliche Auslegung von Art. 397f Abs. 3 ZGB geboten. Demgemäss hält die bislang im Kanton Zürich wie auch in anderen Kantonen geübte Praxis, wonach die mündliche Einvernahme durch einen delegierten Richter vorgenommen wird, vor Bundesrecht nicht stand. In diesem Sinne ist die Berufung gutzuheissen und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Privation de liberté à des fins d'assistance. L'audition orale prescrite à l'art. 397f al. 3 CC exige en première instance l'audition par l'ensemble du tribunal qui connaît du cas (changement de la jurisprudence de l'ATF 110 II 124 consid. 4). | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-129%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,602 | 115 II 129 | 115 II 129
Sachverhalt ab Seite 129
X. wurde am 21. November 1986 in die Psychiatrische Klinik Rheinau überwiesen, nachdem er sich zuvor in der Psychiatrischen Klinik Littenheid aufgehalten hatte. Sein Gesuch um Entlassung aus der Klinik lehnte die ärztliche Leitung derselben am 20. Oktober 1988 ab.
Am 7. November 1988 wandte sich X. mit dem Begehren um gerichtliche Beurteilung an die Psychiatrische Gerichtskommission des Kantons Zürich. Nachdem er vom ärztlichen Referenten am 10. Dezember 1988 mündlich befragt und untersucht worden war, wies die Gerichtskommission das Entlassungsgesuch mit Zirkularbeschluss vom 5. Januar 1989 ab. Auf das Eventualbegehren, mit dem die Versetzung in eine geeignete Anstalt bis Ende 1988 oder vielmehr per sofort in die offene Abteilung beantragt wurde, trat die Gerichtskommission nicht ein.
X. hat gegen den Entscheid der Psychiatrischen Gerichtskommission beim Bundesgericht Berufung eingereicht. Er verlangt seine Entlassung sowie die Feststellung, dass die derzeitige Zwangsmedikation widerrechtlich sei. Gleichzeitig ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Die Psychiatrische Gerichtskommission des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Wenn eine Person unfreiwillig in einer Anstalt untergebracht oder zurückbehalten wird oder wenn ein Entlassungsgesuch abgelehnt worden ist, kann nach Art. 397d ZGB der Richter angerufen werden. Bei psychisch Kranken darf dabei gemäss Art. 397e Ziff. 5 ZGB nur unter Beizug von Sachverständigen entschieden werden. Art. 397f ZGB hält überdies den Grundsatz fest, dass die gerichtliche Beurteilung in einem einfachen und raschen Verfahren zu erfolgen hat (Abs. 1); der Richter erster Instanz muss dabei die betroffene Person mündlich einvernehmen (Abs. 3).
Diese Bestimmungen haben unter dem Einfluss der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK vom 4. November 1950, SR 0.101) Eingang ins Schweizerische Zivilgesetzbuch gefunden. Wegleitend war dabei namentlich Art. 5 Ziff. 4 EMRK, wonach jede Person, der die Freiheit durch Festnahme oder Haft entzogen wird, das Recht hat, ein Verfahren zu beantragen, in dem von einem Gericht raschmöglichst über die Rechtmässigkeit der Haft entschieden und im Falle der Widerrechtlichkeit ihre Entlassung angeordnet wird (Botschaft, über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fürsorgerische Freiheitsentziehung] und den Rückzug des Vorbehaltes zu Art. 5 EMRK vom 17. August 1977, in BBl 1977 III, S. 3 ff.).
Die gerichtliche Beurteilung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung stellt anerkanntermassen ein Verfahren im Sinne von Art. 5 Ziff. 4 EMRK dar (BGE 114 Ia 185). Die Ausgestaltung der Verfahrensordnung obliegt den Kantonen, wobei diese den erwähnten bundesrechtlichen Vorschriften Rechnung zu tragen haben. Der Kanton Zürich ist dieser Aufgabe mit der Schaffung der Verordnung über das Verfahren der Psychiatrischen Gerichtskommission vom 28. Januar 1981 nachgekommen (Zürcher Gesetzessammlung 232.5 [VO]). Gemäss § 1 VO entscheidet die Psychiatrische Gerichtskommission im Sinne der Bestimmungen über die fürsorgerische Freiheitsentziehung als einzige und damit letzte kantonale Instanz über Einweisung, Ablehnung des Entlassungsgesuches, Zurückbehaltung oder Rückversetzung einer Person in eine Anstalt. Diese Kommission besteht aus einem rechtskundigen Vorsitzenden, Ärzten, Fachärzten der Psychiatrie und weiteren fachkundigen Personen. Nach Anhörung der betroffenen Person (Art. 397f Abs. 3 ZGB) und nach allfälliger weiterer Abklärung des Sachverhaltes stellt der Referent gemäss § 12 Abs. 2 VO einen schriftlich begründeten Antrag auf Einweisung, Zurückbehaltung, Rückversetzung oder Entlassung. Er kann Referentenaudienzen, selbständige Augenscheine und sonstige Untersuchungshandlungen durchführen (§ 12 Abs. 3 VO). Die Entscheide der Psychiatrischen Gerichtskommission können bei Einstimmigkeit - so § 16 Abs. 1 VO - gestützt auf den schriftlichen Antrag und die Begründung des Referenten auf dem Zirkulationsweg getroffen werden. Auf Verlangen eines Kommissionsmitgliedes oder wenn ein Gegenantrag zu demjenigen des Referenten gestellt wird, ist indessen vom Vorsitzenden gemäss § 16 Abs. 2 VO eine Sitzung einzuberufen.
a) Mit der Berufung wird auch eine Verletzung von Art. 397f Abs. 3 ZGB geltend gemacht. Wenn diese Bestimmung der EMRK gerecht werden wolle - so führt der Berufungskläger aus -, erfordere dies die Anhörung des Betroffenen durch das gesamte entscheidende Gericht und nicht nur, wie vorliegend geschehen, durch den delegierten medizinischen Referenten.
Der Berufungskläger verlangt damit sinngemäss die Überprüfung der Rechtmässigkeit kantonalen Rechts. Das Berufungsverfahren bietet ihm diese Möglichkeit, dürfen doch die Kantone im Rahmen ihres Prozessrechts keine Normen erlassen, welche die Verwirklichung des Bundeszivilrechts verunmöglichen oder seinem Sinn und Geist widersprechen (BGE 110 II 48 E. 4c, BGE 108 II 340 E. 2d). Dabei muss dem Umstand Rechnung getragen werden, dass die Revision des Vormundschaftsrechts erklärtermassen unter der Zielsetzung stand, die bei Eingriffen in die persönliche Freiheit durch Bundesverfassung und EMRK gewährleisteten Garantien in die Bundesgesetzgebung aufzunehmen; jede Missachtung dieser Garantien beinhaltet demgemäss zunächst eine Verletzung der in das ZGB aufgenommenen Bestimmungen, die vor Bundesgericht mit der Berufung geltend zu machen ist (Botschaft, a.a.O., S. 43).
b) Das Bundesgericht hatte im Zusammenhang mit der fürsorgerischen Freiheitsentziehung schon wiederholt Gelegenheit, sich mit der Verfahrensordnung des Kantons Zürich auseinanderzusetzen (BGE 114 Ia 182 ff., BGE 108 Ia 178 ff.). Auch die vorliegend zu entscheidende Frage, ob die in Art. 397f Abs. 3 ZGB vorgeschriebene mündliche Einvernahme durch den delegierten Richter allein erfolgen dürfe, ist dem Bundesgericht bereits früher unterbreitet worden. Dabei hat es erkannt, dass es im Falle eines psychisch Kranken genüge, wenn der ärztliche Referent die Einvernahme in der Klinik vornehme. Das Verfahren, das nach Art. 397f Abs. 1 ZGB einfach und rasch sein soll, würde dadurch kompliziert, wenn zusätzlich zur Befragung durch den fachkundigen Referenten noch die mündliche Anhörung durch das ganze Gericht verlangt würde (BGE 110 II 124 E. 4).
In der Lehre ist dieser Entscheid nicht ohne Kritik geblieben. So wird etwa darauf verwiesen, dass gerade in Kantonen, in denen der Sachverständige im Richterkollegium sitze und gleichzeitig als Referent tätig sei, dieser Sachverständige eine sehr starke Stellung erhalte (SCHNYDER, in ZBJV 122/1986, S. 99, sowie in ZVW 40/1985, S. 90 f., vgl. auch TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. A. 1986, S. 386; anscheinend zustimmend indessen DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 2. A. 1986, S. 320 N. 1184).
6. Ob das Gesetz die Einvernahme durch das gesamte erkennende Gericht zwingend gebietet, ist in der Tat unklar. Wortlaut und Systematik des Art. 397f ZGB lassen eine solche Auslegung ohne weiteres zu. Entscheidend bleiben hingegen auch hier Sinn und Zweck des Gesetzes (BGE 113 II 410 E. 3a mit Hinweisen). Bei der Auslegung ist sodann vorweg der EMRK und den Garantien der Bundesverfassung Rechnung zu tragen (BGE 111 II 255 ff., BGE 106 Ia 34 E. 2).
a) Ein Verfahren im Sinne von Art. 5 Ziff. 4 EMRK hat nach der einschlägigen Rechtsprechung gewissen Anforderungen zu entsprechen. Die Konvention schreibt freilich eine bestimmte Gerichtsorganisation oder einen bestimmten Verfahrensweg nicht vor (BGE 108 Ia 186 E. 4a mit Hinweisen). Das Verfahren braucht auch nicht notwendigerweise in allen Fällen, in denen nach der Konvention an ein Gericht gelangt werden kann, dasselbe zu sein. Verlangt wird jedoch, dass bei der gerichtlichen Überprüfung nach Art. 5 Ziff. 4 EMRK die grundlegenden Verfahrensgarantien beachtet werden. Darunter fallen etwa der Anspruch auf hinreichende Information über den Grund der Freiheitsentziehung (Art. 5 Ziff. 2 EMRK) und das Beschleunigungsgebot; auch muss das gerichtliche Verfahren mit ausreichender Bestimmtheit umschrieben sein. Aus dem Erfordernis eines gerichtlichen Verfahrens haben die Strassburger Organe schliesslich einen Anspruch auf rechtliches Gehör abgeleitet und weiter gefordert, dass das Verfahren in genügendem Masse kontradiktorisch ausgestaltet ist (BGE 114 Ia 186 f. mit Hinweisen auf die Rechtsprechung der Strassburger Organe).
Den erwähnten Anforderungen vermag die Verfahrensordnung des Kantons Zürich vollauf zu genügen. Weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur finden sich Hinweise, die für die vorliegend zu beurteilende Rechtsfrage von unmittelbarer Bedeutung wären (vgl. etwa Olivier JACOT-GUILLARMOD, Intérêt de la jurisprudence des organes de la CEDH pour la mise en oeuvre du nouveau droit suisse de la privation de liberté à des fins d'assistance, ZVW 36/1981, S. 41 ff., insb. S. 49, 50 f.). Desgleichen können auch die von der Rechtsprechung aus Art. 4 BV hergeleiteten Verfahrensgarantien nicht als Entscheidungshilfen dienen, gewährt doch die Bundesverfassung weder ein Recht auf mündliche Äusserung (BGE 109 Ia 178, BGE 108 Ia 191 E. 2a, BGE 96 I 312 u.a.) noch auf Äusserung vor der ganzen entscheidenden Behörde (Rolf TINNER, Das rechtliche Gehör, in ZSR 83/1964 II S. 345 f.; ebenso Klaus REINHARDT, Das rechtliche Gehör in Verwaltungssachen, Diss. Zürich 1968, S. 17 ff.).
b) Den Kantonen kommt bei der Ausgestaltung der Verfahrensordnung im Rahmen der bundesrechtlichen Schranken ein erhebliches Mass an Freiheit zu. Entsprechend wird etwa in der bundesrätlichen Botschaft die Auffassung vertreten, die Funktion des in Art. 397f ZGB erwähnten Richters könne sowohl von einem Einzelrichter als auch von einem Richterkollegium erfüllt werden (Botschaft, a.a.O., S. 39). Zur Frage aber, ob bei erstinstanzlich tätigen Kollegialbehörden ein Anspruch auf persönliche Anhörung durch die Gesamtbehörde von Bundesrechts wegen besteht, ist der Botschaft nichts zu entnehmen.
Es ist die Auffassung vertreten worden, dass in den kantonalen Einführungserlassen als Grundsatz die Anhörung durch die Gesamtbehörde festgehalten werden sollte, derweil in begründeten Fällen (z.B. wenn Gefahr im Verzug ist oder durch die Anhörung das Beschleunigungsgebot verletzt würde) Ausnahmen möglich blieben (Arbeitsgruppe des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements: Hinweise und Anregungen zu den kantonalen Einführungsbestimmungen betreffend die fürsorgerische Freiheitsentziehung, S. 27; sinngemäss auch Bernard KATZ, Privation de liberté à des fins d'assistance, thèse de licence, Lausanne 1983, S. 84, mit seiner Kritik an der Waadtländer Praxis, welche offenbar ausnahmslos die Einvernahme vor dem gesamten Kollegium vorsieht). Ein vergleichbarer Tatbestand findet sich schliesslich mit Art. 374 ZGB auch im Entmündigungsverfahren, wo der Betroffene vor dem Entzug der Handlungsfähigkeit mündlich angehört werden muss (zur Tragweite und Funktion, SCHNYDER/MURER, Kommentar NN. 11 ff. zu Art. 374 ZGB; vgl. sodann auch SCHNYDER, ZVW, a.a.O., S. 90). Die jüngere Rechtsprechung hat in diesem Bereich gar die Befragung durch Behördendelegation, mithin durch die nicht über die Entmündigung entscheidende Behörde, wiederholt zugelassen (BGE 109 II 297, Entscheidungen des Bundesgerichts vom 12. Februar 1966 und vom 19. Oktober 1962, publiziert in ZVW 23/1968, S. 76 ff. bzw. 29/1964, S. 25 ff.); freilich liegen auch ältere Entscheide vor, in denen das Bundesgericht zum gegenteiligen Ergebnis gelangt ist (BGE 41 II 654, BGE 57 II 6).
c) Mit der in Art. 397f Abs. 3 ZGB verankerten Pflicht zur Einvernahme sollte einerseits der verfassungsrechtliche Anspruch auf rechtliches Gehör auf Gesetzesstufe verankert werden; andererseits hat dieser Anspruch mit der Ausgestaltung des Gesetzes eine wesentliche Erweiterung erfahren, da sich - wie erwähnt - ein Recht auf mündliche Äusserung aus Art. 4 BV selbst nicht ableiten lässt (Botschaft, a.a.O., S. 40). Diese Erweiterung findet ihren Grund im besonderen Gegenstand des Verfahrens nach Art. 397d ZGB. Hier bezieht sich das Erkenntnisverfahren auf die Beurteilung der betroffenen Persönlichkeit und der Notwendigkeit freiheitsbegrenzender Massnahmen; der Richter, der die Anordnung oder Fortführung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung - durch die immerhin eines der wichtigsten Rechtsgüter des Menschen beschnitten wird - zu beurteilen hat, soll aus diesem Grund vorweg einen eigenen, unverfälschten Eindruck vom Betroffenen gewinnen können (sinngemäss auch Botschaft, a.a.O., S. 40). Hierin liegt ein grundlegender Unterschied etwa zur Frage der Beweisabnahme durch den delegierten Richter, eine prozessuale Möglichkeit, die weit verbreitet und nicht zu beanstanden ist (Übersicht bei GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A. 1979, S. 417).
Erschöpft sich mithin der Gehalt des Art. 397f Abs. 3 ZGB nicht in der Gewährung des rechtlichen Gehörs im Sinne eines blossen Rechts auf Äusserung und Stellungnahme, sondern zielt der Grundgedanke dieser Bestimmung vielmehr auf die unmittelbare Wahrnehmung ab, vermag das System des delegierten Richters dieser Grundabsicht des Gesetzes in der Tat nicht zu genügen. Auch ein während der Befragung erstelltes Protokoll, mag es noch so vollständig und sorgfältig aufgenommen worden sein, kann den mitbeteiligten Richtern nie denselben Eindruck vermitteln wie die persönliche Konfrontation mit dem Betroffenen. In gewissen Prozessgesetzen wird diesem Umstand Rechnung getragen, indem die Beweisabnahme in der Hauptverhandlung stattfinden soll, wenn die unmittelbare Wahrnehmung durch das Gericht aus besonderen Gründen geboten ist (vgl. etwa Art. 35 Abs. 3 BZP). Solches wird seitens der Prozessrechtslehre gerade dort als wünschbar erachtet, wo es bei der Würdigung von Beweisen, wie dies etwa bei Zeugenaussagen der Fall ist, wesentlich auf den persönlichen Eindruck des Aussagenden ankommt (GULDENER, a.a.O., S. 416, VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 2. A. 1988, 6. Kap. Rz. 118, S. 134).
Erheblich verstärkt werden die Bedenken gegenüber der blossen Befragung durch ein delegiertes Mitglied der Kollegialbehörde sodann durch den Umstand, dass es sich beim Referenten im Falle der Befragung psychisch Kranker (Art. 397e Ziff. 5 ZGB) regelmässig zugleich um den mitwirkenden Sachverständigen handelt; diesem wird dadurch eine sehr mächtige Stellung eingeräumt, die gerade unter dem Gesichtspunkt eines grösstmöglichen Rechtsschutzes nicht zu befriedigen vermag und die auch durch die Einsitznahme weiterer fachkundiger Mitglieder im Kollegium (vgl. für den Kanton Zürich § 3 Abs. 1 VO) kaum auszugleichen ist (SCHNYDER, ZVW, a.a.O.).
Ergibt sich endlich nach Berücksichtigung sämtlicher Umstände, dass in aller Regel ein umfassender und wirksamer Rechtsschutz des Betroffenen die unmittelbare Wahrnehmung durch das entscheidende Gericht erfordert, ist eine wörtliche Auslegung von Art. 397f Abs. 3 ZGB geboten. Demgemäss hält die bislang im Kanton Zürich wie auch in anderen Kantonen geübte Praxis, wonach die mündliche Einvernahme durch einen delegierten Richter vorgenommen wird, vor Bundesrecht nicht stand. In diesem Sinne ist die Berufung gutzuheissen und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Privazione della libertà a scopo d'assistenza. L'audizione orale prescritta dall'art. 397f cpv. 3 CC esige che in prima istanza la persona interessata sia interrogata dall'insieme del tribunale competente (cambiamento della giurisprudenza pubblicata in DTF 110 II 124 consid. 4). | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-129%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,603 | 115 II 136 | 115 II 136
Sachverhalt ab Seite 137
A.- Die Y-AG führte vom 30. September bis zum 24. Dezember 1980 auf dem Grundstück GB Metzerlen Nr. 1249 (Gasthof Engelbad) des Architekten T. für einen Hotelneubau verschiedene Arbeiten aus. Am 13. März 1981 stellte sie dafür Fr. 221'427.35 in Rechnung. Als diese unbeglichen blieb, ersuchte sie den Amtsgerichtspräsidenten von Dorneck-Thierstein am 19. März 1981 um die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts. Dem Gesuch wurde am 20. März 1981 entsprochen. Am 31. März 1981 anerkannte T. die Bauforderung der Y-AG, weshalb der Gerichtspräsident am 16. Juni 1981 die definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts verfügen konnte.
Am 15. Oktober 1981 wurde über T. der Konkurs eröffnet. Der Kollokationsplan des Konkursamtes Basel-Stadt vom 17. April 1982 enthielt in den ersten beiden Rängen die pfandgesicherten Forderungen der Bank X. von insgesamt Fr. 5'907'995.70 einschliesslich Zins bis zum 15. Oktober 1981. Die Forderung der Y-AG wurde mit elf weiteren Bauforderungen im 3. Rang ausgewiesen. In der Folge schlug die Y-AG als einzige Baupfandgläubigerin einen Vergleich aus, der ihr eine Deckung von Fr. 74'520.-- eingebracht hätte.
Am 28. September 1984 gelangte die überbaute Liegenschaft zur Versteigerung. Den Zuschlag erhielt die Bank X. für Fr. 5'200'000.--. Bei der anschliessenden Verteilung des Verwertungserlöses entfielen Fr. 5'120'038.25 auf die Bank X., während die Baupfandgläubiger leer ausgingen. Nach Abzug einer Konkursdividende von Fr. 6'625.45 verblieb der Y-AG ein Verlust von Fr. 217'754.25.
B.- Am 14. Januar 1985 klagte die Y-AG gegen die Bank X. auf Bezahlung von Fr. 217'754.25 nebst Zins zu 5% seit dem 8. Oktober 1981, eventualiter seit dem 14. Januar 1985. Das Amtsgericht Dorneck-Thierstein wies die Klage mit Urteil vom 30. April 1986 ab.
Das Obergericht des Kantons Solothurn hiess hingegen die Klage nach Appellation der Y-AG mit Urteil vom 27. Januar 1987 im Umfang von Fr. 59'483.65 nebst Zins seit dem 1. Juli 1981 teilweise gut.
C.- Mit Berufung an das Bundesgericht vom 29. April 1988 verlangt die Bank X. die Aufhebung von Ziff. 1 Abs. 1 des Urteils des Obergerichts des Kantons Solothurn, womit sie verpflichtet worden ist, der Y-AG Fr. 59'483.65 einschliesslich Zins zu bezahlen, sowie die vollumfängliche Abweisung der Klage. Eventualiter wird um Rückweisung an die Vorinstanz zu Aktenergänzung und Neubeurteilung ersucht.
In der Anschlussberufung vom 23. Juni 1988 beantragt die Y-AG ihrerseits die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und die Gutheissung der Klage im Betrag von Fr. 217'754.25, eventualiter im Betrag von Fr. 62'046.85, nebst Zins seit dem 8. Oktober 1981, eventualiter seit dem 14. Januar 1985.
Beide Parteien beantragen schliesslich je gegenseitig die Abweisung von Berufung und Anschlussberufung, derweil das Obergericht des Kantons Solothurn auf Gegenbemerkungen verzichtet hat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht für die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die zu Bauten oder andern Werken auf einem Grundstück Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, an diesem Grundstück ein mittelbares gesetzliches Pfandrecht. Gelangen mehrere dieser Bauhandwerkerpfandrechte zur Eintragung, so haben sie, auch wenn sie von verschiedenem Datum sind, nach Art. 840 ZGB untereinander den gleichen Anspruch auf Befriedigung aus dem Pfand. Kommen die Forderungen der Handwerker und Unternehmer bei der Pfandverwertung zu Verlust, so ist ihnen der Ausfall im Sinne eines Vorrechts aus dem den Wert des Bodens übersteigenden Verwertungsanteil der vorgehenden Pfandgläubiger zu ersetzen, sofern das Grundstück durch ihre Pfandrechte in einer für sie erkennbaren Weise zum Nachteil der Handwerker und Unternehmer belastet worden ist (Art. 841 Abs. 1 ZGB).
Die Parteien sind sich einig darüber, dass der Klägerin nach Abzug der Konkursdividende eine ungedeckte Forderung im Betrag von Fr. 217'754.25 nebst Zins zusteht. Ausser Frage steht sodann auch deren grundsätzliche Sicherung durch ein Bauhandwerkerpfandrecht. Umstritten ist hingegen nach wie vor, inwieweit der Verwertungserlös zur Deckung des von der Klägerin erlittenen Pfandausfalles verwendet werden kann.
2. Das Obergericht des Kantons Solothurn hat den Bodenwert des überbauten Grundstückes auf den Tag der Liegenschaftsversteigerung mit Fr. 2'332'541.15 bestimmt. Nach dieser Berechnung entfallen somit von Fr. 5'120'038.25 insgesamt Fr. 2'787'497.10 auf den durch Bauhandwerker und Unternehmer geschaffenen Mehrwert; darin ist auch ein Betrag von Fr. 439'293.70 für Zinsen enthalten. Das Obergericht hat sodann festgestellt, dass die Beklagte aus dem Baukredit ungefähr das Zweifache des Mehrwerts von Fr. 2'348'203.40 (= Fr. 2'787'497.10 - Fr. 439'293.70) an die Bauhandwerker und Unternehmer ausbezahlt habe. Nach Berücksichtigung der Verrichtungen von Architekt und Ingenieur, der reinen Materiallieferungen, der Anschlussgebühren und Ausstattungsgegenstände sowie Bauzinsen, die allesamt auch zur Wertvermehrung der Liegenschaft beigetragen hätten und daher als berechtigte Bauforderungen beachtlich seien, ergebe sich somit ein Gesamtbetrag wertvermehrender Baukosten von Fr. 8'741'166.80. Damit stehe zwar fest, dass der Baukredit nicht zweckentfremdet verwendet worden sei, doch vermöge der Anteil des Verwertungserlöses von Fr. 2'348'203.40, der dem eigentlichen Mehrwert vorbehalten bleibe, den Gesamtbetrag wertvermehrender Baukosten bloss im Umfang von 26,8637% zu decken. Infolgedessen sei der für die Bauhandwerkerpfandrechte zur Verfügung stehende Verwertungserlös gemäss diesem Quotenanteil von 26,8637% auf die einzelnen baupfandgesicherten Forderungen aufzuteilen, denn nur so lasse sich ein Ergebnis erzielen, welches in Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stehe. Das Obergericht hat daher der Klägerin an ihre gesamte baupfandgesicherte Forderung von Fr. 221'427.35 (Wert 1. Juli 1981) noch einen Teilbetrag von Fr. 59'483.65 (= 26,8637%) zugewiesen.
3. a) Dem Obergericht wird vorgeworfen, dem Klagebegehren nur deshalb entsprochen zu haben, weil es bei der Verteilung des Verwertungserlöses unter die einzelnen Baugläubiger einem Gleichbehandlungsprinzip erlegen sei, welches weder in Art. 840 noch in Art. 841 ZGB eine Grundlage finde. Danach sei der durch die Bauhandwerker und Unternehmer geschaffene Mehrwert des Grundstückes den berechtigten Bauforderungen im Verhältnis ihres Umfanges zugeteilt worden; den Baupfandgläubigern sei damit ein Vorrecht gegenüber dem vorrangigen Grundpfandgläubiger insoweit eingeräumt worden, als letzterer den als Gegenwert des Grundpfandes verfügbaren Baukredit ungleichmässig an die einzelnen Baugläubiger entrichtet habe, so dass auf den klagenden Baugläubiger verhältnismässig weniger als auf andere entfallen sei. Die Annahme eines solchen Privilegs hätte zur Folge, dass eine Bank den grundpfandgesicherten Baukredit immer nur in dem Verhältnis ausschütten dürfte, welches demjenigen der einzelnen zu den gesamten Forderungen der Bauhandwerker und übrigen Baugläubiger entspricht; würde dieser Grundsatz verletzt, wäre der Ausfall gemäss Art. 841 ZGB zu ersetzen, soweit der betroffene Baupfandgläubiger relativ weniger erhalten hat.
b) Das Vorgehen der Vorinstanz bei der Verteilung des Verwertungserlöses deckt sich im Ergebnis mit der schon vor langer Zeit eingeleiteten Rechtsprechung des Bundesgerichts, was auch von der Beklagten nicht verkannt wird. Ihr Ziel ist es indessen, die Änderung dieser konstanten Praxis zu bewirken, da sich ein solcher Gleichbehandlungsanspruch weder dem Wortlaut der Art. 840 und 841 ZGB noch dem Zweck dieser Bestimmungen entnehmen lasse. Das Vorrecht der Bauhandwerker und Unternehmer - so glaubt die Beklagte - setze stets voraus, dass die Mittel des Baukredites zweckwidrig, mithin zur Bezahlung baufremder Leistungen, verwendet worden seien; entsprechend beschränke sich die Sorgfaltspflicht der pfandgesicherten Bank auf die Vermeidung bauzweckfremder Mittelverwendung, was sich auch aus BGE 112 II 493 ff. ergebe. Eine Aufgabe des von der Rechtsprechung - trotz Fehlens einer Gesetzeslücke - entwickelten Gleichbehandlungsgebotes dränge sich aber auch darum auf, weil sich dieses als unzweckmässig, unpraktikabel und lebensfremd erwiesen habe.
4. Über den Grundsatz von Art. 841 ZGB hinaus hat das Bundesgericht tatsächlich bereits früh festgehalten, dass der besondere Schutz, den das Gesetz den Bauforderungen gewährt, auf dem Gedanken beruhe, wonach der durch die Verwendungen der Handwerker geschaffene Mehrwert eines Grundstückes nicht aufgrund eines vorrangigen Pfandrechts zugunsten anderer Grundpfandgläubiger vorweggenommen werden dürfe, sondern den Handwerkern als gemeinsames Pfand vorbehalten bleibe. Sofern der Bauhandwerker von dem nach Abzug des Bauplatzwertes verbleibenden Verwertungserlös den Teil erhalte, der auf den durch seine Verwendungen geschaffenen Mehrwert entfalle, bleibe ihm die Anfechtung des zugunsten der Baukreditgeberin errichteten vorrangigen Grundpfandrechtes verwehrt. Nach Art. 841 ZGB könne auch nicht beanstandet werden, dass der Baukredit zur Bezahlung anderer Handwerker und Lieferanten verwendet und durch Pfandrechte entsprechend gesichert worden sei, zumal auch diese Gläubiger durch ihre Arbeiten und Materiallieferungen zur Schaffung des im Verwertungserlös steckenden Mehrwertes beigetragen hätten. Eine Benachteiligung der Bauhandwerker könne jedoch darin begründet sein, dass die Baukreditgeberin andere Forderungen als solche von mehrwertschaffenden Bauhandwerkern beglichen oder unter letzteren einzelne bevorzugt habe, während ihr die Gefahr, dass die Forderungen der übrigen Baugläubiger ihre Deckung verlören, erkennbar gewesen sei (BGE 43 II 611 f. E. 3).
b) Diese Rechtsprechung ist mehrfach bestätigt worden (BGE 51 II 122 ff., 53 II 467 ff., 480 E. 6 und BGE 67 II 106 ff.; auch BGE 96 III 126 ff.). Das Bundesgericht hat dabei hinsichtlich der Ausschüttung des grundpfandgesicherten Baukredites aus Art. 840 ZGB - allerdings stets in Verbindung mit Art. 841 ZGB - nicht bloss ein Zweckentfremdungsverbot, sondern eine eigentliche Gleichbehandlungspflicht zugunsten der einzelnen Bauhandwerker und Unternehmer abgeleitet. Auch mit BGE 51 II 122 ff. ist von dieser Rechtsprechung nicht abgewichen worden; hier konnte von einer ausdehnenden Auslegung des Art. 840 ZGB - mit der die gleichmässige Befriedigung aller Bauhandwerkerforderungen am besten gesichert werde - abgesehen werden, weil sich der bevorzugte Baugläubiger durch ein vertragliches Pfandrecht privilegieren wollte und darum direkt aus Art. 841 ZGB haftbar gemacht werden konnte. Auch die in diesem Entscheid angedeutete Kritik an der extensiven Auslegung des Art. 840 ZGB gründete im übrigen ausschliesslich in der Besonderheit des Falles und war weder bestimmt noch geeignet, die in BGE 43 II 611 f. E. 3 begründete Praxis in Frage zu stellen.
5. a) Das Bundesgericht war sich stets bewusst, dass die mit der konstanten Rechtsprechung geübte Auslegung über den Wortlaut des Gesetzes hinausgreift und ihre Rechtfertigung im Schutzzweck der einschlägigen Bestimmungen finden muss (BGE 51 II 127 f.). Immerhin wird mit Art. 840 ZGB deutlich zum Ausdruck gebracht, dass der Gesetzgeber um eine Angleichung unter den beteiligten Bauhandwerkern bemüht war, indem er zumindest die durch den Zeitpunkt der Eintragung geschaffene Rangfolge unter den Baupfandgläubigern nicht gelten liess. Mit dieser Gleichstellung sollte allfälligen Benachteiligungen der Bauhandwerker, die in der arbeitsteiligen, zeitlich gestaffelten Ausführung des Bauwerks gründeten, wirksam begegnet werden. In der Tat würde es jeglichem Gerechtigkeitsempfinden zuwiderlaufen, wenn der Schutz des Bauhandwerkers vom Zufall der zeitlichen Anspruchsbegründung abhängig gemacht würde, obwohl der den Bodenwert übersteigende Verwertungserlös von den Verrichtungen aller beeinflusst bleibt (dazu bereits Eugen HUBER als Berichterstatter im Nationalrat, Sten.Bull. 1906 NR, S. 647; LEEMANN, Kommentar, Bern 1925, N. 1 zu Art. 840 ZGB; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2. A. 1982, Nrn. 334 ff., S. 84 f., sowie ZOBL, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, in ZSR 101/1982 II, S. 164 f. je mit Hinweisen). Gilt aber der in der Zwangsverwertung realisierbare Mehrwert erfahrungsgemäss als ein Ergebnis gemeinsamen Schaffens, ist es folgerichtig, die betroffenen Baupfandgläubiger nicht nur hinsichtlich der zeitlichen Rangfolge, sondern auch bezüglich ihres Anteils am Verwertungserlös gleichzubehandeln. Dürften im Rahmen des Verwertungserlöses, der den berechtigten Baugläubigern zugedacht wäre, gewisse Leistungen vollumfänglich gedeckt werden, während andere Gläubiger völlig leer ausgingen wie dies offenbar der Meinung der Beklagten entspricht -, führte dies im Ergebnis gleichwohl zu einer zeitlichen Rangfolge, wie sie das Gesetz mit Art. 840 ZGB gerade verpönt haben wollte; dies, weil in der Regel zunächst jene Baugläubiger vorweg befriedigt werden, die ihre Verrichtungen zeitlich früher erbracht haben und nach dem konkreten Bauablauf auch früher erbringen mussten, derweil jene aber, die nach dem teils vom Zufall abhängigen Ablauf der einzelnen Arbeitsgänge erst später zum Einsatz gelangten, bezüglich des unzureichenden Verwertungserlöses ein grösseres Risiko zu tragen hätten. Eine derartige Ungleichbehandlung der verschiedenen Baugläubiger, die zwar rein tatsächlicher Art ist, ihren Grund aber gerade im arbeitsteiligen Ablauf des Bauvorganges findet, kann nicht dem Sinn des Gesetzes entsprechen, das jede zeitliche Priorität unter den verschiedenen Bauhandwerkerpfandrechten ausschliessen will.
b) Das Bundesgericht hat in allen Bereichen seiner Rechtsprechung seit jeher eine auf den Wortlaut beschränkte Gesetzesauslegung verworfen und stets auch nach dem Zweck des Gesetzes gefragt (BGE 112 Ia 117, BGE 112 III 110 E. 4a, BGE 111 Ia 297, BGE 111 V 127 E. 3b, 108 Ib 401, BGE 105 II 138, BGE 103 Ia 117, BGE 91 IV 28 und BGE 80 II 316). Dieser Zweck aber besteht im Zusammenhang mit Art. 840 und 841 ZGB in erster Linie darin, mittels gesetzlichem Pfandrecht und besonderem Vorrecht den Urhebern des den Bodenwert übersteigenden Mehrwerts vorrangigen und gleichmässigen Schutz gegenüber anderen Pfandgläubigern zu verschaffen (vgl. bereits Eugen HUBER, a.a.O.; zur Entstehungsgeschichte auch ZR 79/1980 Nr. 12, S. 19 ff., sowie A. EGGER, Der privatrechtliche Schutz der Bauhandwerker, Diss. Zürich 1901, und P. HOFMANN, Die gesetzlichen Grundpfandrechte des Art. 837 ZGB, insbesondere das Bauhandwerkerpfandrecht, Diss. Zürich 1940, S. 19 ff.). Echter Schutz aller Mehrwertschöpfungen aber, der ohne Rücksicht auf zeitliche und technische Eigenheiten des Bauvorganges gewährleistet werden kann, verlangt nach einer eigentlichen materiellen Gleichbehandlung oder Chancengleichheit der Bauhandwerker, die nicht zusätzlich vom Belieben des grundpfandgesicherten Baukreditgebers abhängen soll. Darf sich mithin der vom Gesetz bezweckte Schutz der Baugläubiger sinnvollerweise nicht darin erschöpfen, diese vor zweckwidriger Verwendung des Baukredites zu bewahren, soll vielmehr dem Zusammenwirken der einzelnen Beteiligten im Hinblick auf ein gemeinsam geschaffenes Resultat auch bei der Aufteilung des Verwertungserlöses Rechnung getragen werden, muss sich die Berufung auf die Vertragsfreiheit des grundpfandgesicherten Baukreditgebers zum vornherein als unbehelflich erweisen.
Gleiches gilt sodann für den erhobenen Einwand, wonach die Bauhandwerker auch gegenüber der Auszahlung von Eigenmitteln durch den Bauherrn selbst nicht auf einer Gleichbehandlung beharren könnten, sondern Ungleichbehandlungen - vorbehältlich der Ausnahmen in Art. 285 ff. SchKG - ohne Möglichkeit einer Gegenwehr zu dulden hätten. Dieser Vergleich ist im übrigen schon insofern untauglich, als die Entschädigung wertvermehrender Leistungen aus Eigenmitteln des Bauherrn in aller Regel nicht zu Grundpfandrechten führt, die mit den Sicherungsrechten der Bauhandwerker und Unternehmer konkurrieren könnten, während allfällige vorbestehende, auf den Bodenwert begrenzte Hypotheken im Zusammenhang mit Art. 840 und 841 ZGB ohnehin nicht von Belang wären (BGE 86 II 151 f.).
Dass endlich auch das Fehlen einer vertraglichen Bindung zwischen Baukreditgebern und Baugläubigern nicht geeignet ist, einer materiellen Gleichbehandlung die Grundlage zu entziehen, liegt auf der Hand, zumal ausschliesslich Gehalt und Tragweite gesetzlicher Schutzbestimmungen in Frage stehen und für vertragliches Denken kein Raum besteht.
6. a) Die Beklagte beruft sich wiederholt auf die jüngste Rechtsprechung des Bundesgerichts, namentlich auf BGE 112 II 493 ff. Auch daraus lässt sich indessen nichts zu ihren Gunsten ableiten. Zu beurteilen war damals nicht die interne Aufteilung eines unzureichenden Verwertungserlöses, sondern vielmehr die Frage, welche mehrwertbegründenden Verrichtungen im Rahmen bestimmungsgemässer Verwendung des Baukredites überhaupt Berücksichtigung finden dürfen. Das Bundesgericht hat auch hier unter Bezugnahme auf den Zweck des Gesetzes festgehalten, dass Leistungen an Baugläubiger, die durch ihre Materiallieferungen oder Dienstleistungen zur Bildung von Mehrwert beigetragen haben, nicht zu einer Benachteiligung der pfandgesicherten Baugläubiger führen und daher nicht beanstandet werden dürfen. Wenn es somit in den bundesgerichtlichen Erwägungen heisst, die privilegierte Stellung des Grundpfandgläubigers müsse gewahrt werden, soweit der Baukredit des grundpfandgesicherten Kreditgebers nicht zweckentfremdet worden sei (vgl. BGE 112 II 495), ist dies im Zusammenhang mit der konkreten Fragestellung zu lesen; bezüglich gleichmässiger Behandlung der Bauhandwerker und Unternehmer ist damit jedenfalls nichts präjudiziert worden.
b) Einzuräumen ist hingegen, dass die anteilsmässige Gleichbehandlung der Baupfandgläubiger, wie sie der Rechtsprechung des Bundesgerichtes zugrunde liegt, vom Baukreditgeber bei der Ausschüttung des Baukredites dann ein erhebliches Mass an Vorsicht verlangt, wenn dieser zum vornherein nicht alle wertvermehrenden Bauleistungen zu decken vermag. Diese Sachlage ist vergleichsweise häufig anzutreffen, zumal Art. 841 Abs. 1 ZGB keinen Anspruch auf ausreichenden Baukredit begründet und die Bevorschussung der gesamten Baukosten auch nicht den Gepflogenheiten der Branche entspricht (BGE 112 II 495 f. E. 8; EMCH/RENZ, Das Schweizerische Bankgeschäft, 3. A. 1984, S. 318 f.). Durchaus als branchenüblich gelten hingegen die Abschlagszahlungen nach Massgabe des Baufortschrittes (vgl. etwa SIA-Normenwerk, sia 118, geltende Ausgabe 1977, Druck 1987, Art. 144 f.); überhaupt sehen sich die Geldinstitute zur Vermeidung von Doppelzahlungen zu vielfältigen Vorsichtsmassnahmen gezwungen, die sich mittlerweile im Geschäftsalltag bewährt und eingelebt haben (vgl. BGE 95 II 90 E. 4; ZOBL, ZSR, a.a.O., S. 101, ZOBL, Der Baukreditvertrag, in BR 1987, S. 8; ferner C. HAEFLIGER, Le rang et le privilège de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, thèse, Lausanne 1957, S. 84, sowie bereits E. RAMSEYER, Baugläubigerpfandrecht, Baukredit und Treuhänder, Diss. Bern 1924, S. 106 ff.). Vor diesem Hintergrund erweist sich der mit der Berufung vorgetragene Vorwurf, das Gebot der anteilsmässigen Gleichbehandlung sei nicht nur aus Sicht des Gesetzeszwecks, sondern auch mit Blick auf seine Handhabung sachfremd, unzweckmässig, ja gar völlig unpraktikabel als unhaltbar. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, inwiefern diese bereits seit Jahrzehnten geltende Rechtsprechung zu unüberwindbaren Schwierigkeiten in ihrer praktischen Anwendung geführt haben sollte. Im übrigen ähnelt die Klage aus Art. 841 ZGB im Grundgedanken, in den Voraussetzungen und in der Durchführung den Anfechtungsklagen des Schuldbetreibungsrechts (Art. 285 ff. SchKG), insbesondere derjenigen gemäss Art. 288 SchKG, auch wenn gewisse Unterschiede gegenüber den paulianischen Rechtsbehelfen nicht zu übersehen sind (vgl. hiezu BGE 96 III 137 ff. E. 8, 39 I 304, sowie O. LEHNER, Das Objekt des Bauhandwerkerpfandrechtes nach dem Schweizerischen Zivilgesetzbuch, in SJZ 57/1961, S. 133 ff., S. 136, je mit Hinweisen; vgl. auch die BOTSCHAFT des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, vom 28. Mai 1904, S. 81); insofern kann daher Art. 841 ZGB - auch in der bundesgerichtlichen Auslegung - nicht als völliges Neuland bezeichnet werden. Hinzu kommt schliesslich, was von den Gegnern des Gleichbehandlungsgrundsatzes mitunter übersehen oder doch zu wenig berücksichtigt wird, dass der grundpfandgesicherte Baukreditgeber den Vorrang der Bauhandwerker nur soweit gelten lassen muss, als anlässlich der Pfandbestellung oder bei der Auszahlung des Baukredites an die Baugläubiger die Benachteiligung einzelner unter ihnen erkennbar war (BGE 100 II 314 ff., 51 II 134, BGE 43 II 612; SCHUMACHER, a.a.O., Nrn. 985 ff., S. 284 f., sowie ZOBL, ZSR, a.a.O., S. 177 f.). Durch dieses zusätzliche subjektive Erfordernis kann in hinreichendem und den konkreten Umständen des Einzelfalles angepasstem Masse auch dem Schutzbedürfnis des Baukreditgebers Rechnung getragen werden.
c) Auch im Schrifttum hat das der geschilderten Rechtsprechung zugrundeliegende Gleichbehandlungsgebot in überwiegendem Masse Zustimmung gefunden, und zwar nicht bloss anfänglich (WIELAND, Kommentar zum Sachenrecht, Zürich 1909, N. 3 lit. bb zu Art. 841 ZGB, S. 372; H. SCHNEEBELI, Schutz der Baugläubiger im Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Diss. Zürich 1914, S. 186 ff.; RAMSEYER, a.a.O., S. 95; LEEMANN, Kommentar, Bern 1925, N. 23 zu Art. 841 ZGB mit Hinweis auf BGE 43 II 606), sondern auch während Jahrzehnten seiner praktischen Bewährung (HOFMANN, a.a.O., S. 98 f.; HAEFLIGER, a.a.O., S. 85 ff.; R. RASCHEIN, Das Bauhandwerkerpfandrecht in der Zwangsverwertung von Grundstücken in BlSchK 36/1972, S. 39; ZOBL, ZSR, a.a.O., S. 177 f.; SCHUMACHER, a.a.O., Nrn. 984, 993 ff., S. 284, 286; EMCH/RENZ, a.a.O., S. 319 f.; H.J. REBER, Rechtshandbuch für Bauunternehmer, Bauherr, Architekt und Bauingenieur, 4. A. 1983, S. 124, LEHNER, a.a.O., S. 134 f.). Auch diese herrschende Lehre stützt sich auf den Schutzzweck des Bauhandwerkerpfandrechts und die Einsicht, dass die ungleichmässige Ausschüttung des Baukredites die angestrebte Solidarität unter den betroffenen Baugläubigern vereiteln würde und darum als Anfechtungstatbestand im Sinne von Art. 841 ZGB gelten müsse.
7. a) Die Rechtsprechung des Bundesgerichts hat freilich auch Ablehnung hervorgerufen. Soweit dabei auf den Wortlaut der Art. 840 und 841 ZGB verwiesen wird (ZOBL, Baukreditvertrag, a.a.O., S. 7), besteht kein Grund, auf die schon gemachten Ausführungen zurückzukommen. Gleiches gilt für die materiellen Einwände GÖSCHKES, der - wie in der Berufung vorgebracht - eine Benachteiligung der Bauhandwerker und Unternehmer auch nur nach Massgabe des nicht für letztere verwendeten Teils des Baukredites anerkennen will (ZBJV 65/1929, S. 307). Anstoss zur Kritik gaben sodann auch die praktischen Schwierigkeiten der Berechnung, die aus der Durchsetzung des Gleichbehandlungsgebotes erwachsen können. Desgleichen wird schliesslich in der Berufung die Auffassung vertreten, selbst bei Anerkennung eines entsprechenden Anspruchs hätte die Berechnung des auf die Klägerin entfallenden Anteils anders an die Hand genommen werden müssen.
b) Die vom Bundesgericht verwendete Berechnungsmethode ist bestrebt, den einzelnen Bauhandwerker unter Inanspruchnahme seines Vorrechts keinesfalls besserzustellen, als er es wäre, wenn kein Anfechtungsgrund vorläge, mithin der Baukredit ab Beginn an sämtliche Bauhandwerker gleichmässig verteilt worden wäre, und zwar im Verhältnis, in welchem diese durch ihre Arbeit zur Schaffung des Mehrwerts beigetragen haben (BGE 86 II 153 E. 4, BGE 76 II 143, BGE 53 II 479 E. 5, BGE 43 II 611). Daran wird einerseits bemängelt, dass der ermittelte Anteil des einzelnen Bauhandwerkers an der Mehrwertschöpfung immer nur ein Annäherungswert bleiben müsse. Das Vorgehen des Bundesgerichts, welches den Anteil des einzelnen Bauhandwerkers an den gesamten wertvermehrenden Baukosten zu ermitteln suche und den errechneten Quotienten auf den bei der Verwertung tatsächlich erzielten Mehrwert übertrage, wobei sich letzterer aus dem gesamten Verwertungserlös abzüglich des Bodenwertes im Zeitpunkt der Liquidation ergebe, lasse ausser acht, dass der tatsächliche Erlös die einzelnen Leistungen der Bauhandwerker nicht gleichmässig berücksichtige, sondern auch Einflüssen ausgesetzt sei, welche diese Leistungen nicht berührten. Missbilligt wird überdies, dass den Bauhandwerkern und Unternehmern bei der Verteilung oder vielmehr Umverteilung des Baukredites ein Teil desselben vorenthalten bleibe; dies, weil sich die massgebliche Quote zwar aus dem Verhältnis ihrer Forderung zu den gesamten wertvermehrenden Leistungen oder Baukosten ergebe, von diesen jedoch nicht sämtliche auch zu einer Pfandberechtigung führten (zum Ganzen: GÖSCHKE, Die Klage des Bauhandwerkers gegen den vorgehenden Pfandgläubiger, in ZBJV 78/1942, S. 241 ff., insbesondere S. 245 ff.; neuerdings auch FÜLLEMANN, Durchsetzung und Vollstreckung des Bauhandwerkerpfandrechts unter besonderer Berücksichtigung der Dritteigentumsverhältnisse, Diss. Zürich 1984, S. 74 ff.).
Die Kritiker wollen diesen Schwierigkeiten dadurch begegnen, dass sie, ausgehend vom Wortlaut des Art. 841 ZGB, den Anteil am Verwertungserlös zu bestimmen suchen, der den Wert des unbebauten Grundstückes übersteigt; diese Schätzung - glaubt GÖSCHKE (a.a.O., S. 246) - sei praktisch möglich und einigermassen zuverlässig vornehmbar. Die Bauhandwerker, die einen Pfandausfall erlitten hätten, seien schliesslich "gleichmässig" darauf anzuweisen. Wie dies im einzelnen zu geschehen hat, wird freilich auch von den Kritikern nicht näher dargelegt. Soweit indessen nur jene Baugläubiger Berücksichtigung finden sollen, die ihren Ausfall geltend machen, und zwar nach Massgabe dieses Ausfalles, wird dem Grundsatz der Gleichbehandlung doch wieder Rechnung getragen. Allerdings ist diese im Schrifttum vorgezeichnete Berechnungsmethode insofern nicht frei von Zufälligkeiten, als sie auf die Zahl jener abstellen will, die ihren Ausfall tatsächlich anmelden. Solche Zufälligkeiten aber werden mit der bundesgerichtlichen Vorgehensweise vermieden, da sie darauf angelegt ist, die Gleichbehandlung im Hinblick auf eine bereits anfänglich gleichmässige Verteilung des Baukredites zu verwirklichen, und überdies in jedem Fall den Anteil des einzelnen Bauhandwerkers am Gesamtergebnis aller wertvermehrenden Leistungen als ausschlaggebend erachtet (BGE 86 II 153 mit Hinweis auf BGE 76 II 142). Soweit diesbezüglich auch die nicht pfandberechtigten Bauforderungen einzubeziehen sind, bewirkt dies keine Teilhabe derselben am Verwertungserlös, jedoch im Verhältnis zur Rechnungsstellung gegenüber dem Bauherrn tatsächlich eine wertmässige Minderung der auf die pfandgesicherten Gläubiger entfallenden Betreffnisse. Diese Konsequenz gründet letztlich aber in einem Wertungsentscheid, entsprechend dem zuletzt auch in BGE 112 II 493 ff. gefällten, und hat insofern mit der Undurchführbarkeit von konkreten Berechnungen wie sie gegen die Rechtsprechung ins Feld geführt wird - nichts gemein. Eindeutig zugunsten der vom Bundesgericht gewählten Methode, die in der Lehre durchaus auch auf Zustimmung gestossen ist, spricht indessen die grundsätzliche Gleichwertigkeit sämtlicher wertvermehrender Bauleistungen (ZOBL, ZSR, a.a.O., S. 182; mit verhaltener Kritik an der "theoretisch richtigen" Methode des Bundesgerichts SCHUMACHER, a.a.O., Nrn. 1011 ff., S. 291 ff.); ein Postulat, welches selbst von den Gegnern der Rechtsprechung als "an sich logisch und gerecht" gewürdigt worden ist (FÜLLEMANN, a.a.O., S. 74) und das sich letztlich auch bei der Verteilung eines im Verhältnis zu den gesamten wertvermehrenden Baukosten geringeren Verwertungserlöses insofern auswirken muss, als ein Teil des Mehrwertes den vorrangigen Pfandgläubigern anheimfällt.
c) Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich somit, dass ein Abweichen von der bisherigen Rechtsprechung nicht geboten ist. Demnach bleibt auch für die von der Beklagten in ihrer Eventualbegründung vertretene Berechnungsmethode kein Raum, die unzutreffenderweise davon ausgeht, es stehe zur Deckung des Pfandausfalles lediglich jener Betrag des Verwertungserlöses zur Verfügung, der auch zur Abdeckung zweckentfremdeter Zahlungen des Baukreditgebers ausreiche. Lässt sich aber die Berechnungsweise der Vorinstanz im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht beanstanden, erweist sich die Berufung als unbegründet. | de | Bauhandwerkerpfandrecht; Art. 840 und 841 ZGB. 1. Nach Sinn und Zweck der Art. 840 und 841 ZGB besteht ein Vorrecht der Baupfandgläubiger gegenüber der vorrangig grundpfandgesicherten Baukreditbank auch insoweit, als diese den als Gegenwert des Bodens verfügbaren Baukredit ungleichmässig an die einzelnen Baugläubiger ausgerichtet hat, so dass auf den klagenden Baupfandgläubiger verhältnismässig weniger als auf andere entfallen ist; entsprechende Sorgfaltspflicht der Bank, namentlich bei unzureichendem Baukredit (Bestätigung der Rechtsprechung).
2. Grundsätze für die Berechnung des Ersatzes im Sinne von Art. 841 ZGB: Der anfechtende Baupfandgläubiger soll nicht mehr erhalten, als wenn der Baukredit ab Beginn an sämtliche Bauhandwerker verteilt worden wäre, und zwar im Verhältnis, in dem diese mit ihrer Arbeit zur Schaffung des Mehrwerts beigetragen haben (E. 7). | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-136%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,604 | 115 II 136 | 115 II 136
Sachverhalt ab Seite 137
A.- Die Y-AG führte vom 30. September bis zum 24. Dezember 1980 auf dem Grundstück GB Metzerlen Nr. 1249 (Gasthof Engelbad) des Architekten T. für einen Hotelneubau verschiedene Arbeiten aus. Am 13. März 1981 stellte sie dafür Fr. 221'427.35 in Rechnung. Als diese unbeglichen blieb, ersuchte sie den Amtsgerichtspräsidenten von Dorneck-Thierstein am 19. März 1981 um die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts. Dem Gesuch wurde am 20. März 1981 entsprochen. Am 31. März 1981 anerkannte T. die Bauforderung der Y-AG, weshalb der Gerichtspräsident am 16. Juni 1981 die definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts verfügen konnte.
Am 15. Oktober 1981 wurde über T. der Konkurs eröffnet. Der Kollokationsplan des Konkursamtes Basel-Stadt vom 17. April 1982 enthielt in den ersten beiden Rängen die pfandgesicherten Forderungen der Bank X. von insgesamt Fr. 5'907'995.70 einschliesslich Zins bis zum 15. Oktober 1981. Die Forderung der Y-AG wurde mit elf weiteren Bauforderungen im 3. Rang ausgewiesen. In der Folge schlug die Y-AG als einzige Baupfandgläubigerin einen Vergleich aus, der ihr eine Deckung von Fr. 74'520.-- eingebracht hätte.
Am 28. September 1984 gelangte die überbaute Liegenschaft zur Versteigerung. Den Zuschlag erhielt die Bank X. für Fr. 5'200'000.--. Bei der anschliessenden Verteilung des Verwertungserlöses entfielen Fr. 5'120'038.25 auf die Bank X., während die Baupfandgläubiger leer ausgingen. Nach Abzug einer Konkursdividende von Fr. 6'625.45 verblieb der Y-AG ein Verlust von Fr. 217'754.25.
B.- Am 14. Januar 1985 klagte die Y-AG gegen die Bank X. auf Bezahlung von Fr. 217'754.25 nebst Zins zu 5% seit dem 8. Oktober 1981, eventualiter seit dem 14. Januar 1985. Das Amtsgericht Dorneck-Thierstein wies die Klage mit Urteil vom 30. April 1986 ab.
Das Obergericht des Kantons Solothurn hiess hingegen die Klage nach Appellation der Y-AG mit Urteil vom 27. Januar 1987 im Umfang von Fr. 59'483.65 nebst Zins seit dem 1. Juli 1981 teilweise gut.
C.- Mit Berufung an das Bundesgericht vom 29. April 1988 verlangt die Bank X. die Aufhebung von Ziff. 1 Abs. 1 des Urteils des Obergerichts des Kantons Solothurn, womit sie verpflichtet worden ist, der Y-AG Fr. 59'483.65 einschliesslich Zins zu bezahlen, sowie die vollumfängliche Abweisung der Klage. Eventualiter wird um Rückweisung an die Vorinstanz zu Aktenergänzung und Neubeurteilung ersucht.
In der Anschlussberufung vom 23. Juni 1988 beantragt die Y-AG ihrerseits die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und die Gutheissung der Klage im Betrag von Fr. 217'754.25, eventualiter im Betrag von Fr. 62'046.85, nebst Zins seit dem 8. Oktober 1981, eventualiter seit dem 14. Januar 1985.
Beide Parteien beantragen schliesslich je gegenseitig die Abweisung von Berufung und Anschlussberufung, derweil das Obergericht des Kantons Solothurn auf Gegenbemerkungen verzichtet hat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht für die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die zu Bauten oder andern Werken auf einem Grundstück Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, an diesem Grundstück ein mittelbares gesetzliches Pfandrecht. Gelangen mehrere dieser Bauhandwerkerpfandrechte zur Eintragung, so haben sie, auch wenn sie von verschiedenem Datum sind, nach Art. 840 ZGB untereinander den gleichen Anspruch auf Befriedigung aus dem Pfand. Kommen die Forderungen der Handwerker und Unternehmer bei der Pfandverwertung zu Verlust, so ist ihnen der Ausfall im Sinne eines Vorrechts aus dem den Wert des Bodens übersteigenden Verwertungsanteil der vorgehenden Pfandgläubiger zu ersetzen, sofern das Grundstück durch ihre Pfandrechte in einer für sie erkennbaren Weise zum Nachteil der Handwerker und Unternehmer belastet worden ist (Art. 841 Abs. 1 ZGB).
Die Parteien sind sich einig darüber, dass der Klägerin nach Abzug der Konkursdividende eine ungedeckte Forderung im Betrag von Fr. 217'754.25 nebst Zins zusteht. Ausser Frage steht sodann auch deren grundsätzliche Sicherung durch ein Bauhandwerkerpfandrecht. Umstritten ist hingegen nach wie vor, inwieweit der Verwertungserlös zur Deckung des von der Klägerin erlittenen Pfandausfalles verwendet werden kann.
2. Das Obergericht des Kantons Solothurn hat den Bodenwert des überbauten Grundstückes auf den Tag der Liegenschaftsversteigerung mit Fr. 2'332'541.15 bestimmt. Nach dieser Berechnung entfallen somit von Fr. 5'120'038.25 insgesamt Fr. 2'787'497.10 auf den durch Bauhandwerker und Unternehmer geschaffenen Mehrwert; darin ist auch ein Betrag von Fr. 439'293.70 für Zinsen enthalten. Das Obergericht hat sodann festgestellt, dass die Beklagte aus dem Baukredit ungefähr das Zweifache des Mehrwerts von Fr. 2'348'203.40 (= Fr. 2'787'497.10 - Fr. 439'293.70) an die Bauhandwerker und Unternehmer ausbezahlt habe. Nach Berücksichtigung der Verrichtungen von Architekt und Ingenieur, der reinen Materiallieferungen, der Anschlussgebühren und Ausstattungsgegenstände sowie Bauzinsen, die allesamt auch zur Wertvermehrung der Liegenschaft beigetragen hätten und daher als berechtigte Bauforderungen beachtlich seien, ergebe sich somit ein Gesamtbetrag wertvermehrender Baukosten von Fr. 8'741'166.80. Damit stehe zwar fest, dass der Baukredit nicht zweckentfremdet verwendet worden sei, doch vermöge der Anteil des Verwertungserlöses von Fr. 2'348'203.40, der dem eigentlichen Mehrwert vorbehalten bleibe, den Gesamtbetrag wertvermehrender Baukosten bloss im Umfang von 26,8637% zu decken. Infolgedessen sei der für die Bauhandwerkerpfandrechte zur Verfügung stehende Verwertungserlös gemäss diesem Quotenanteil von 26,8637% auf die einzelnen baupfandgesicherten Forderungen aufzuteilen, denn nur so lasse sich ein Ergebnis erzielen, welches in Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stehe. Das Obergericht hat daher der Klägerin an ihre gesamte baupfandgesicherte Forderung von Fr. 221'427.35 (Wert 1. Juli 1981) noch einen Teilbetrag von Fr. 59'483.65 (= 26,8637%) zugewiesen.
3. a) Dem Obergericht wird vorgeworfen, dem Klagebegehren nur deshalb entsprochen zu haben, weil es bei der Verteilung des Verwertungserlöses unter die einzelnen Baugläubiger einem Gleichbehandlungsprinzip erlegen sei, welches weder in Art. 840 noch in Art. 841 ZGB eine Grundlage finde. Danach sei der durch die Bauhandwerker und Unternehmer geschaffene Mehrwert des Grundstückes den berechtigten Bauforderungen im Verhältnis ihres Umfanges zugeteilt worden; den Baupfandgläubigern sei damit ein Vorrecht gegenüber dem vorrangigen Grundpfandgläubiger insoweit eingeräumt worden, als letzterer den als Gegenwert des Grundpfandes verfügbaren Baukredit ungleichmässig an die einzelnen Baugläubiger entrichtet habe, so dass auf den klagenden Baugläubiger verhältnismässig weniger als auf andere entfallen sei. Die Annahme eines solchen Privilegs hätte zur Folge, dass eine Bank den grundpfandgesicherten Baukredit immer nur in dem Verhältnis ausschütten dürfte, welches demjenigen der einzelnen zu den gesamten Forderungen der Bauhandwerker und übrigen Baugläubiger entspricht; würde dieser Grundsatz verletzt, wäre der Ausfall gemäss Art. 841 ZGB zu ersetzen, soweit der betroffene Baupfandgläubiger relativ weniger erhalten hat.
b) Das Vorgehen der Vorinstanz bei der Verteilung des Verwertungserlöses deckt sich im Ergebnis mit der schon vor langer Zeit eingeleiteten Rechtsprechung des Bundesgerichts, was auch von der Beklagten nicht verkannt wird. Ihr Ziel ist es indessen, die Änderung dieser konstanten Praxis zu bewirken, da sich ein solcher Gleichbehandlungsanspruch weder dem Wortlaut der Art. 840 und 841 ZGB noch dem Zweck dieser Bestimmungen entnehmen lasse. Das Vorrecht der Bauhandwerker und Unternehmer - so glaubt die Beklagte - setze stets voraus, dass die Mittel des Baukredites zweckwidrig, mithin zur Bezahlung baufremder Leistungen, verwendet worden seien; entsprechend beschränke sich die Sorgfaltspflicht der pfandgesicherten Bank auf die Vermeidung bauzweckfremder Mittelverwendung, was sich auch aus BGE 112 II 493 ff. ergebe. Eine Aufgabe des von der Rechtsprechung - trotz Fehlens einer Gesetzeslücke - entwickelten Gleichbehandlungsgebotes dränge sich aber auch darum auf, weil sich dieses als unzweckmässig, unpraktikabel und lebensfremd erwiesen habe.
4. Über den Grundsatz von Art. 841 ZGB hinaus hat das Bundesgericht tatsächlich bereits früh festgehalten, dass der besondere Schutz, den das Gesetz den Bauforderungen gewährt, auf dem Gedanken beruhe, wonach der durch die Verwendungen der Handwerker geschaffene Mehrwert eines Grundstückes nicht aufgrund eines vorrangigen Pfandrechts zugunsten anderer Grundpfandgläubiger vorweggenommen werden dürfe, sondern den Handwerkern als gemeinsames Pfand vorbehalten bleibe. Sofern der Bauhandwerker von dem nach Abzug des Bauplatzwertes verbleibenden Verwertungserlös den Teil erhalte, der auf den durch seine Verwendungen geschaffenen Mehrwert entfalle, bleibe ihm die Anfechtung des zugunsten der Baukreditgeberin errichteten vorrangigen Grundpfandrechtes verwehrt. Nach Art. 841 ZGB könne auch nicht beanstandet werden, dass der Baukredit zur Bezahlung anderer Handwerker und Lieferanten verwendet und durch Pfandrechte entsprechend gesichert worden sei, zumal auch diese Gläubiger durch ihre Arbeiten und Materiallieferungen zur Schaffung des im Verwertungserlös steckenden Mehrwertes beigetragen hätten. Eine Benachteiligung der Bauhandwerker könne jedoch darin begründet sein, dass die Baukreditgeberin andere Forderungen als solche von mehrwertschaffenden Bauhandwerkern beglichen oder unter letzteren einzelne bevorzugt habe, während ihr die Gefahr, dass die Forderungen der übrigen Baugläubiger ihre Deckung verlören, erkennbar gewesen sei (BGE 43 II 611 f. E. 3).
b) Diese Rechtsprechung ist mehrfach bestätigt worden (BGE 51 II 122 ff., 53 II 467 ff., 480 E. 6 und BGE 67 II 106 ff.; auch BGE 96 III 126 ff.). Das Bundesgericht hat dabei hinsichtlich der Ausschüttung des grundpfandgesicherten Baukredites aus Art. 840 ZGB - allerdings stets in Verbindung mit Art. 841 ZGB - nicht bloss ein Zweckentfremdungsverbot, sondern eine eigentliche Gleichbehandlungspflicht zugunsten der einzelnen Bauhandwerker und Unternehmer abgeleitet. Auch mit BGE 51 II 122 ff. ist von dieser Rechtsprechung nicht abgewichen worden; hier konnte von einer ausdehnenden Auslegung des Art. 840 ZGB - mit der die gleichmässige Befriedigung aller Bauhandwerkerforderungen am besten gesichert werde - abgesehen werden, weil sich der bevorzugte Baugläubiger durch ein vertragliches Pfandrecht privilegieren wollte und darum direkt aus Art. 841 ZGB haftbar gemacht werden konnte. Auch die in diesem Entscheid angedeutete Kritik an der extensiven Auslegung des Art. 840 ZGB gründete im übrigen ausschliesslich in der Besonderheit des Falles und war weder bestimmt noch geeignet, die in BGE 43 II 611 f. E. 3 begründete Praxis in Frage zu stellen.
5. a) Das Bundesgericht war sich stets bewusst, dass die mit der konstanten Rechtsprechung geübte Auslegung über den Wortlaut des Gesetzes hinausgreift und ihre Rechtfertigung im Schutzzweck der einschlägigen Bestimmungen finden muss (BGE 51 II 127 f.). Immerhin wird mit Art. 840 ZGB deutlich zum Ausdruck gebracht, dass der Gesetzgeber um eine Angleichung unter den beteiligten Bauhandwerkern bemüht war, indem er zumindest die durch den Zeitpunkt der Eintragung geschaffene Rangfolge unter den Baupfandgläubigern nicht gelten liess. Mit dieser Gleichstellung sollte allfälligen Benachteiligungen der Bauhandwerker, die in der arbeitsteiligen, zeitlich gestaffelten Ausführung des Bauwerks gründeten, wirksam begegnet werden. In der Tat würde es jeglichem Gerechtigkeitsempfinden zuwiderlaufen, wenn der Schutz des Bauhandwerkers vom Zufall der zeitlichen Anspruchsbegründung abhängig gemacht würde, obwohl der den Bodenwert übersteigende Verwertungserlös von den Verrichtungen aller beeinflusst bleibt (dazu bereits Eugen HUBER als Berichterstatter im Nationalrat, Sten.Bull. 1906 NR, S. 647; LEEMANN, Kommentar, Bern 1925, N. 1 zu Art. 840 ZGB; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2. A. 1982, Nrn. 334 ff., S. 84 f., sowie ZOBL, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, in ZSR 101/1982 II, S. 164 f. je mit Hinweisen). Gilt aber der in der Zwangsverwertung realisierbare Mehrwert erfahrungsgemäss als ein Ergebnis gemeinsamen Schaffens, ist es folgerichtig, die betroffenen Baupfandgläubiger nicht nur hinsichtlich der zeitlichen Rangfolge, sondern auch bezüglich ihres Anteils am Verwertungserlös gleichzubehandeln. Dürften im Rahmen des Verwertungserlöses, der den berechtigten Baugläubigern zugedacht wäre, gewisse Leistungen vollumfänglich gedeckt werden, während andere Gläubiger völlig leer ausgingen wie dies offenbar der Meinung der Beklagten entspricht -, führte dies im Ergebnis gleichwohl zu einer zeitlichen Rangfolge, wie sie das Gesetz mit Art. 840 ZGB gerade verpönt haben wollte; dies, weil in der Regel zunächst jene Baugläubiger vorweg befriedigt werden, die ihre Verrichtungen zeitlich früher erbracht haben und nach dem konkreten Bauablauf auch früher erbringen mussten, derweil jene aber, die nach dem teils vom Zufall abhängigen Ablauf der einzelnen Arbeitsgänge erst später zum Einsatz gelangten, bezüglich des unzureichenden Verwertungserlöses ein grösseres Risiko zu tragen hätten. Eine derartige Ungleichbehandlung der verschiedenen Baugläubiger, die zwar rein tatsächlicher Art ist, ihren Grund aber gerade im arbeitsteiligen Ablauf des Bauvorganges findet, kann nicht dem Sinn des Gesetzes entsprechen, das jede zeitliche Priorität unter den verschiedenen Bauhandwerkerpfandrechten ausschliessen will.
b) Das Bundesgericht hat in allen Bereichen seiner Rechtsprechung seit jeher eine auf den Wortlaut beschränkte Gesetzesauslegung verworfen und stets auch nach dem Zweck des Gesetzes gefragt (BGE 112 Ia 117, BGE 112 III 110 E. 4a, BGE 111 Ia 297, BGE 111 V 127 E. 3b, 108 Ib 401, BGE 105 II 138, BGE 103 Ia 117, BGE 91 IV 28 und BGE 80 II 316). Dieser Zweck aber besteht im Zusammenhang mit Art. 840 und 841 ZGB in erster Linie darin, mittels gesetzlichem Pfandrecht und besonderem Vorrecht den Urhebern des den Bodenwert übersteigenden Mehrwerts vorrangigen und gleichmässigen Schutz gegenüber anderen Pfandgläubigern zu verschaffen (vgl. bereits Eugen HUBER, a.a.O.; zur Entstehungsgeschichte auch ZR 79/1980 Nr. 12, S. 19 ff., sowie A. EGGER, Der privatrechtliche Schutz der Bauhandwerker, Diss. Zürich 1901, und P. HOFMANN, Die gesetzlichen Grundpfandrechte des Art. 837 ZGB, insbesondere das Bauhandwerkerpfandrecht, Diss. Zürich 1940, S. 19 ff.). Echter Schutz aller Mehrwertschöpfungen aber, der ohne Rücksicht auf zeitliche und technische Eigenheiten des Bauvorganges gewährleistet werden kann, verlangt nach einer eigentlichen materiellen Gleichbehandlung oder Chancengleichheit der Bauhandwerker, die nicht zusätzlich vom Belieben des grundpfandgesicherten Baukreditgebers abhängen soll. Darf sich mithin der vom Gesetz bezweckte Schutz der Baugläubiger sinnvollerweise nicht darin erschöpfen, diese vor zweckwidriger Verwendung des Baukredites zu bewahren, soll vielmehr dem Zusammenwirken der einzelnen Beteiligten im Hinblick auf ein gemeinsam geschaffenes Resultat auch bei der Aufteilung des Verwertungserlöses Rechnung getragen werden, muss sich die Berufung auf die Vertragsfreiheit des grundpfandgesicherten Baukreditgebers zum vornherein als unbehelflich erweisen.
Gleiches gilt sodann für den erhobenen Einwand, wonach die Bauhandwerker auch gegenüber der Auszahlung von Eigenmitteln durch den Bauherrn selbst nicht auf einer Gleichbehandlung beharren könnten, sondern Ungleichbehandlungen - vorbehältlich der Ausnahmen in Art. 285 ff. SchKG - ohne Möglichkeit einer Gegenwehr zu dulden hätten. Dieser Vergleich ist im übrigen schon insofern untauglich, als die Entschädigung wertvermehrender Leistungen aus Eigenmitteln des Bauherrn in aller Regel nicht zu Grundpfandrechten führt, die mit den Sicherungsrechten der Bauhandwerker und Unternehmer konkurrieren könnten, während allfällige vorbestehende, auf den Bodenwert begrenzte Hypotheken im Zusammenhang mit Art. 840 und 841 ZGB ohnehin nicht von Belang wären (BGE 86 II 151 f.).
Dass endlich auch das Fehlen einer vertraglichen Bindung zwischen Baukreditgebern und Baugläubigern nicht geeignet ist, einer materiellen Gleichbehandlung die Grundlage zu entziehen, liegt auf der Hand, zumal ausschliesslich Gehalt und Tragweite gesetzlicher Schutzbestimmungen in Frage stehen und für vertragliches Denken kein Raum besteht.
6. a) Die Beklagte beruft sich wiederholt auf die jüngste Rechtsprechung des Bundesgerichts, namentlich auf BGE 112 II 493 ff. Auch daraus lässt sich indessen nichts zu ihren Gunsten ableiten. Zu beurteilen war damals nicht die interne Aufteilung eines unzureichenden Verwertungserlöses, sondern vielmehr die Frage, welche mehrwertbegründenden Verrichtungen im Rahmen bestimmungsgemässer Verwendung des Baukredites überhaupt Berücksichtigung finden dürfen. Das Bundesgericht hat auch hier unter Bezugnahme auf den Zweck des Gesetzes festgehalten, dass Leistungen an Baugläubiger, die durch ihre Materiallieferungen oder Dienstleistungen zur Bildung von Mehrwert beigetragen haben, nicht zu einer Benachteiligung der pfandgesicherten Baugläubiger führen und daher nicht beanstandet werden dürfen. Wenn es somit in den bundesgerichtlichen Erwägungen heisst, die privilegierte Stellung des Grundpfandgläubigers müsse gewahrt werden, soweit der Baukredit des grundpfandgesicherten Kreditgebers nicht zweckentfremdet worden sei (vgl. BGE 112 II 495), ist dies im Zusammenhang mit der konkreten Fragestellung zu lesen; bezüglich gleichmässiger Behandlung der Bauhandwerker und Unternehmer ist damit jedenfalls nichts präjudiziert worden.
b) Einzuräumen ist hingegen, dass die anteilsmässige Gleichbehandlung der Baupfandgläubiger, wie sie der Rechtsprechung des Bundesgerichtes zugrunde liegt, vom Baukreditgeber bei der Ausschüttung des Baukredites dann ein erhebliches Mass an Vorsicht verlangt, wenn dieser zum vornherein nicht alle wertvermehrenden Bauleistungen zu decken vermag. Diese Sachlage ist vergleichsweise häufig anzutreffen, zumal Art. 841 Abs. 1 ZGB keinen Anspruch auf ausreichenden Baukredit begründet und die Bevorschussung der gesamten Baukosten auch nicht den Gepflogenheiten der Branche entspricht (BGE 112 II 495 f. E. 8; EMCH/RENZ, Das Schweizerische Bankgeschäft, 3. A. 1984, S. 318 f.). Durchaus als branchenüblich gelten hingegen die Abschlagszahlungen nach Massgabe des Baufortschrittes (vgl. etwa SIA-Normenwerk, sia 118, geltende Ausgabe 1977, Druck 1987, Art. 144 f.); überhaupt sehen sich die Geldinstitute zur Vermeidung von Doppelzahlungen zu vielfältigen Vorsichtsmassnahmen gezwungen, die sich mittlerweile im Geschäftsalltag bewährt und eingelebt haben (vgl. BGE 95 II 90 E. 4; ZOBL, ZSR, a.a.O., S. 101, ZOBL, Der Baukreditvertrag, in BR 1987, S. 8; ferner C. HAEFLIGER, Le rang et le privilège de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, thèse, Lausanne 1957, S. 84, sowie bereits E. RAMSEYER, Baugläubigerpfandrecht, Baukredit und Treuhänder, Diss. Bern 1924, S. 106 ff.). Vor diesem Hintergrund erweist sich der mit der Berufung vorgetragene Vorwurf, das Gebot der anteilsmässigen Gleichbehandlung sei nicht nur aus Sicht des Gesetzeszwecks, sondern auch mit Blick auf seine Handhabung sachfremd, unzweckmässig, ja gar völlig unpraktikabel als unhaltbar. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, inwiefern diese bereits seit Jahrzehnten geltende Rechtsprechung zu unüberwindbaren Schwierigkeiten in ihrer praktischen Anwendung geführt haben sollte. Im übrigen ähnelt die Klage aus Art. 841 ZGB im Grundgedanken, in den Voraussetzungen und in der Durchführung den Anfechtungsklagen des Schuldbetreibungsrechts (Art. 285 ff. SchKG), insbesondere derjenigen gemäss Art. 288 SchKG, auch wenn gewisse Unterschiede gegenüber den paulianischen Rechtsbehelfen nicht zu übersehen sind (vgl. hiezu BGE 96 III 137 ff. E. 8, 39 I 304, sowie O. LEHNER, Das Objekt des Bauhandwerkerpfandrechtes nach dem Schweizerischen Zivilgesetzbuch, in SJZ 57/1961, S. 133 ff., S. 136, je mit Hinweisen; vgl. auch die BOTSCHAFT des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, vom 28. Mai 1904, S. 81); insofern kann daher Art. 841 ZGB - auch in der bundesgerichtlichen Auslegung - nicht als völliges Neuland bezeichnet werden. Hinzu kommt schliesslich, was von den Gegnern des Gleichbehandlungsgrundsatzes mitunter übersehen oder doch zu wenig berücksichtigt wird, dass der grundpfandgesicherte Baukreditgeber den Vorrang der Bauhandwerker nur soweit gelten lassen muss, als anlässlich der Pfandbestellung oder bei der Auszahlung des Baukredites an die Baugläubiger die Benachteiligung einzelner unter ihnen erkennbar war (BGE 100 II 314 ff., 51 II 134, BGE 43 II 612; SCHUMACHER, a.a.O., Nrn. 985 ff., S. 284 f., sowie ZOBL, ZSR, a.a.O., S. 177 f.). Durch dieses zusätzliche subjektive Erfordernis kann in hinreichendem und den konkreten Umständen des Einzelfalles angepasstem Masse auch dem Schutzbedürfnis des Baukreditgebers Rechnung getragen werden.
c) Auch im Schrifttum hat das der geschilderten Rechtsprechung zugrundeliegende Gleichbehandlungsgebot in überwiegendem Masse Zustimmung gefunden, und zwar nicht bloss anfänglich (WIELAND, Kommentar zum Sachenrecht, Zürich 1909, N. 3 lit. bb zu Art. 841 ZGB, S. 372; H. SCHNEEBELI, Schutz der Baugläubiger im Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Diss. Zürich 1914, S. 186 ff.; RAMSEYER, a.a.O., S. 95; LEEMANN, Kommentar, Bern 1925, N. 23 zu Art. 841 ZGB mit Hinweis auf BGE 43 II 606), sondern auch während Jahrzehnten seiner praktischen Bewährung (HOFMANN, a.a.O., S. 98 f.; HAEFLIGER, a.a.O., S. 85 ff.; R. RASCHEIN, Das Bauhandwerkerpfandrecht in der Zwangsverwertung von Grundstücken in BlSchK 36/1972, S. 39; ZOBL, ZSR, a.a.O., S. 177 f.; SCHUMACHER, a.a.O., Nrn. 984, 993 ff., S. 284, 286; EMCH/RENZ, a.a.O., S. 319 f.; H.J. REBER, Rechtshandbuch für Bauunternehmer, Bauherr, Architekt und Bauingenieur, 4. A. 1983, S. 124, LEHNER, a.a.O., S. 134 f.). Auch diese herrschende Lehre stützt sich auf den Schutzzweck des Bauhandwerkerpfandrechts und die Einsicht, dass die ungleichmässige Ausschüttung des Baukredites die angestrebte Solidarität unter den betroffenen Baugläubigern vereiteln würde und darum als Anfechtungstatbestand im Sinne von Art. 841 ZGB gelten müsse.
7. a) Die Rechtsprechung des Bundesgerichts hat freilich auch Ablehnung hervorgerufen. Soweit dabei auf den Wortlaut der Art. 840 und 841 ZGB verwiesen wird (ZOBL, Baukreditvertrag, a.a.O., S. 7), besteht kein Grund, auf die schon gemachten Ausführungen zurückzukommen. Gleiches gilt für die materiellen Einwände GÖSCHKES, der - wie in der Berufung vorgebracht - eine Benachteiligung der Bauhandwerker und Unternehmer auch nur nach Massgabe des nicht für letztere verwendeten Teils des Baukredites anerkennen will (ZBJV 65/1929, S. 307). Anstoss zur Kritik gaben sodann auch die praktischen Schwierigkeiten der Berechnung, die aus der Durchsetzung des Gleichbehandlungsgebotes erwachsen können. Desgleichen wird schliesslich in der Berufung die Auffassung vertreten, selbst bei Anerkennung eines entsprechenden Anspruchs hätte die Berechnung des auf die Klägerin entfallenden Anteils anders an die Hand genommen werden müssen.
b) Die vom Bundesgericht verwendete Berechnungsmethode ist bestrebt, den einzelnen Bauhandwerker unter Inanspruchnahme seines Vorrechts keinesfalls besserzustellen, als er es wäre, wenn kein Anfechtungsgrund vorläge, mithin der Baukredit ab Beginn an sämtliche Bauhandwerker gleichmässig verteilt worden wäre, und zwar im Verhältnis, in welchem diese durch ihre Arbeit zur Schaffung des Mehrwerts beigetragen haben (BGE 86 II 153 E. 4, BGE 76 II 143, BGE 53 II 479 E. 5, BGE 43 II 611). Daran wird einerseits bemängelt, dass der ermittelte Anteil des einzelnen Bauhandwerkers an der Mehrwertschöpfung immer nur ein Annäherungswert bleiben müsse. Das Vorgehen des Bundesgerichts, welches den Anteil des einzelnen Bauhandwerkers an den gesamten wertvermehrenden Baukosten zu ermitteln suche und den errechneten Quotienten auf den bei der Verwertung tatsächlich erzielten Mehrwert übertrage, wobei sich letzterer aus dem gesamten Verwertungserlös abzüglich des Bodenwertes im Zeitpunkt der Liquidation ergebe, lasse ausser acht, dass der tatsächliche Erlös die einzelnen Leistungen der Bauhandwerker nicht gleichmässig berücksichtige, sondern auch Einflüssen ausgesetzt sei, welche diese Leistungen nicht berührten. Missbilligt wird überdies, dass den Bauhandwerkern und Unternehmern bei der Verteilung oder vielmehr Umverteilung des Baukredites ein Teil desselben vorenthalten bleibe; dies, weil sich die massgebliche Quote zwar aus dem Verhältnis ihrer Forderung zu den gesamten wertvermehrenden Leistungen oder Baukosten ergebe, von diesen jedoch nicht sämtliche auch zu einer Pfandberechtigung führten (zum Ganzen: GÖSCHKE, Die Klage des Bauhandwerkers gegen den vorgehenden Pfandgläubiger, in ZBJV 78/1942, S. 241 ff., insbesondere S. 245 ff.; neuerdings auch FÜLLEMANN, Durchsetzung und Vollstreckung des Bauhandwerkerpfandrechts unter besonderer Berücksichtigung der Dritteigentumsverhältnisse, Diss. Zürich 1984, S. 74 ff.).
Die Kritiker wollen diesen Schwierigkeiten dadurch begegnen, dass sie, ausgehend vom Wortlaut des Art. 841 ZGB, den Anteil am Verwertungserlös zu bestimmen suchen, der den Wert des unbebauten Grundstückes übersteigt; diese Schätzung - glaubt GÖSCHKE (a.a.O., S. 246) - sei praktisch möglich und einigermassen zuverlässig vornehmbar. Die Bauhandwerker, die einen Pfandausfall erlitten hätten, seien schliesslich "gleichmässig" darauf anzuweisen. Wie dies im einzelnen zu geschehen hat, wird freilich auch von den Kritikern nicht näher dargelegt. Soweit indessen nur jene Baugläubiger Berücksichtigung finden sollen, die ihren Ausfall geltend machen, und zwar nach Massgabe dieses Ausfalles, wird dem Grundsatz der Gleichbehandlung doch wieder Rechnung getragen. Allerdings ist diese im Schrifttum vorgezeichnete Berechnungsmethode insofern nicht frei von Zufälligkeiten, als sie auf die Zahl jener abstellen will, die ihren Ausfall tatsächlich anmelden. Solche Zufälligkeiten aber werden mit der bundesgerichtlichen Vorgehensweise vermieden, da sie darauf angelegt ist, die Gleichbehandlung im Hinblick auf eine bereits anfänglich gleichmässige Verteilung des Baukredites zu verwirklichen, und überdies in jedem Fall den Anteil des einzelnen Bauhandwerkers am Gesamtergebnis aller wertvermehrenden Leistungen als ausschlaggebend erachtet (BGE 86 II 153 mit Hinweis auf BGE 76 II 142). Soweit diesbezüglich auch die nicht pfandberechtigten Bauforderungen einzubeziehen sind, bewirkt dies keine Teilhabe derselben am Verwertungserlös, jedoch im Verhältnis zur Rechnungsstellung gegenüber dem Bauherrn tatsächlich eine wertmässige Minderung der auf die pfandgesicherten Gläubiger entfallenden Betreffnisse. Diese Konsequenz gründet letztlich aber in einem Wertungsentscheid, entsprechend dem zuletzt auch in BGE 112 II 493 ff. gefällten, und hat insofern mit der Undurchführbarkeit von konkreten Berechnungen wie sie gegen die Rechtsprechung ins Feld geführt wird - nichts gemein. Eindeutig zugunsten der vom Bundesgericht gewählten Methode, die in der Lehre durchaus auch auf Zustimmung gestossen ist, spricht indessen die grundsätzliche Gleichwertigkeit sämtlicher wertvermehrender Bauleistungen (ZOBL, ZSR, a.a.O., S. 182; mit verhaltener Kritik an der "theoretisch richtigen" Methode des Bundesgerichts SCHUMACHER, a.a.O., Nrn. 1011 ff., S. 291 ff.); ein Postulat, welches selbst von den Gegnern der Rechtsprechung als "an sich logisch und gerecht" gewürdigt worden ist (FÜLLEMANN, a.a.O., S. 74) und das sich letztlich auch bei der Verteilung eines im Verhältnis zu den gesamten wertvermehrenden Baukosten geringeren Verwertungserlöses insofern auswirken muss, als ein Teil des Mehrwertes den vorrangigen Pfandgläubigern anheimfällt.
c) Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich somit, dass ein Abweichen von der bisherigen Rechtsprechung nicht geboten ist. Demnach bleibt auch für die von der Beklagten in ihrer Eventualbegründung vertretene Berechnungsmethode kein Raum, die unzutreffenderweise davon ausgeht, es stehe zur Deckung des Pfandausfalles lediglich jener Betrag des Verwertungserlöses zur Verfügung, der auch zur Abdeckung zweckentfremdeter Zahlungen des Baukreditgebers ausreiche. Lässt sich aber die Berechnungsweise der Vorinstanz im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht beanstanden, erweist sich die Berufung als unbegründet. | de | Hypothèque légale des artisans et entrepreneurs; art. 840 et 841 CC. 1. Selon le sens et le but des art. 840 et 841 CC, le bénéficiaire de l'hypothèque légale a un privilège par rapport à la banque qui a ouvert le crédit de construction et qui est garantie par une hypothèque de rang antérieur, dans la mesure aussi où cette banque a distribué de manière inégale entre les divers artisans et entrepreneurs la portion du crédit de construction correspondant à la valeur du sol, de sorte que le demandeur bénéficiaire de l'hypothèque légale a reçu proportionnellement moins; devoir de diligence de la banque à ce sujet, notamment en cas de crédit de construction insuffisant (confirmation de la jurisprudence).
2. Principes applicables au calcul de l'indemnisation au sens de l'art. 841 CC: le bénéficiaire de l'hypothèque légale demandeur ne doit pas recevoir plus que si le crédit de construction avait été réparti dès le début entre tous les artisans et entrepreneurs dans la proportion où ils ont contribué à la création de la plus-value par leur travail (consid. 7). | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-136%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,605 | 115 II 136 | 115 II 136
Sachverhalt ab Seite 137
A.- Die Y-AG führte vom 30. September bis zum 24. Dezember 1980 auf dem Grundstück GB Metzerlen Nr. 1249 (Gasthof Engelbad) des Architekten T. für einen Hotelneubau verschiedene Arbeiten aus. Am 13. März 1981 stellte sie dafür Fr. 221'427.35 in Rechnung. Als diese unbeglichen blieb, ersuchte sie den Amtsgerichtspräsidenten von Dorneck-Thierstein am 19. März 1981 um die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts. Dem Gesuch wurde am 20. März 1981 entsprochen. Am 31. März 1981 anerkannte T. die Bauforderung der Y-AG, weshalb der Gerichtspräsident am 16. Juni 1981 die definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts verfügen konnte.
Am 15. Oktober 1981 wurde über T. der Konkurs eröffnet. Der Kollokationsplan des Konkursamtes Basel-Stadt vom 17. April 1982 enthielt in den ersten beiden Rängen die pfandgesicherten Forderungen der Bank X. von insgesamt Fr. 5'907'995.70 einschliesslich Zins bis zum 15. Oktober 1981. Die Forderung der Y-AG wurde mit elf weiteren Bauforderungen im 3. Rang ausgewiesen. In der Folge schlug die Y-AG als einzige Baupfandgläubigerin einen Vergleich aus, der ihr eine Deckung von Fr. 74'520.-- eingebracht hätte.
Am 28. September 1984 gelangte die überbaute Liegenschaft zur Versteigerung. Den Zuschlag erhielt die Bank X. für Fr. 5'200'000.--. Bei der anschliessenden Verteilung des Verwertungserlöses entfielen Fr. 5'120'038.25 auf die Bank X., während die Baupfandgläubiger leer ausgingen. Nach Abzug einer Konkursdividende von Fr. 6'625.45 verblieb der Y-AG ein Verlust von Fr. 217'754.25.
B.- Am 14. Januar 1985 klagte die Y-AG gegen die Bank X. auf Bezahlung von Fr. 217'754.25 nebst Zins zu 5% seit dem 8. Oktober 1981, eventualiter seit dem 14. Januar 1985. Das Amtsgericht Dorneck-Thierstein wies die Klage mit Urteil vom 30. April 1986 ab.
Das Obergericht des Kantons Solothurn hiess hingegen die Klage nach Appellation der Y-AG mit Urteil vom 27. Januar 1987 im Umfang von Fr. 59'483.65 nebst Zins seit dem 1. Juli 1981 teilweise gut.
C.- Mit Berufung an das Bundesgericht vom 29. April 1988 verlangt die Bank X. die Aufhebung von Ziff. 1 Abs. 1 des Urteils des Obergerichts des Kantons Solothurn, womit sie verpflichtet worden ist, der Y-AG Fr. 59'483.65 einschliesslich Zins zu bezahlen, sowie die vollumfängliche Abweisung der Klage. Eventualiter wird um Rückweisung an die Vorinstanz zu Aktenergänzung und Neubeurteilung ersucht.
In der Anschlussberufung vom 23. Juni 1988 beantragt die Y-AG ihrerseits die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und die Gutheissung der Klage im Betrag von Fr. 217'754.25, eventualiter im Betrag von Fr. 62'046.85, nebst Zins seit dem 8. Oktober 1981, eventualiter seit dem 14. Januar 1985.
Beide Parteien beantragen schliesslich je gegenseitig die Abweisung von Berufung und Anschlussberufung, derweil das Obergericht des Kantons Solothurn auf Gegenbemerkungen verzichtet hat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht für die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die zu Bauten oder andern Werken auf einem Grundstück Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, an diesem Grundstück ein mittelbares gesetzliches Pfandrecht. Gelangen mehrere dieser Bauhandwerkerpfandrechte zur Eintragung, so haben sie, auch wenn sie von verschiedenem Datum sind, nach Art. 840 ZGB untereinander den gleichen Anspruch auf Befriedigung aus dem Pfand. Kommen die Forderungen der Handwerker und Unternehmer bei der Pfandverwertung zu Verlust, so ist ihnen der Ausfall im Sinne eines Vorrechts aus dem den Wert des Bodens übersteigenden Verwertungsanteil der vorgehenden Pfandgläubiger zu ersetzen, sofern das Grundstück durch ihre Pfandrechte in einer für sie erkennbaren Weise zum Nachteil der Handwerker und Unternehmer belastet worden ist (Art. 841 Abs. 1 ZGB).
Die Parteien sind sich einig darüber, dass der Klägerin nach Abzug der Konkursdividende eine ungedeckte Forderung im Betrag von Fr. 217'754.25 nebst Zins zusteht. Ausser Frage steht sodann auch deren grundsätzliche Sicherung durch ein Bauhandwerkerpfandrecht. Umstritten ist hingegen nach wie vor, inwieweit der Verwertungserlös zur Deckung des von der Klägerin erlittenen Pfandausfalles verwendet werden kann.
2. Das Obergericht des Kantons Solothurn hat den Bodenwert des überbauten Grundstückes auf den Tag der Liegenschaftsversteigerung mit Fr. 2'332'541.15 bestimmt. Nach dieser Berechnung entfallen somit von Fr. 5'120'038.25 insgesamt Fr. 2'787'497.10 auf den durch Bauhandwerker und Unternehmer geschaffenen Mehrwert; darin ist auch ein Betrag von Fr. 439'293.70 für Zinsen enthalten. Das Obergericht hat sodann festgestellt, dass die Beklagte aus dem Baukredit ungefähr das Zweifache des Mehrwerts von Fr. 2'348'203.40 (= Fr. 2'787'497.10 - Fr. 439'293.70) an die Bauhandwerker und Unternehmer ausbezahlt habe. Nach Berücksichtigung der Verrichtungen von Architekt und Ingenieur, der reinen Materiallieferungen, der Anschlussgebühren und Ausstattungsgegenstände sowie Bauzinsen, die allesamt auch zur Wertvermehrung der Liegenschaft beigetragen hätten und daher als berechtigte Bauforderungen beachtlich seien, ergebe sich somit ein Gesamtbetrag wertvermehrender Baukosten von Fr. 8'741'166.80. Damit stehe zwar fest, dass der Baukredit nicht zweckentfremdet verwendet worden sei, doch vermöge der Anteil des Verwertungserlöses von Fr. 2'348'203.40, der dem eigentlichen Mehrwert vorbehalten bleibe, den Gesamtbetrag wertvermehrender Baukosten bloss im Umfang von 26,8637% zu decken. Infolgedessen sei der für die Bauhandwerkerpfandrechte zur Verfügung stehende Verwertungserlös gemäss diesem Quotenanteil von 26,8637% auf die einzelnen baupfandgesicherten Forderungen aufzuteilen, denn nur so lasse sich ein Ergebnis erzielen, welches in Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stehe. Das Obergericht hat daher der Klägerin an ihre gesamte baupfandgesicherte Forderung von Fr. 221'427.35 (Wert 1. Juli 1981) noch einen Teilbetrag von Fr. 59'483.65 (= 26,8637%) zugewiesen.
3. a) Dem Obergericht wird vorgeworfen, dem Klagebegehren nur deshalb entsprochen zu haben, weil es bei der Verteilung des Verwertungserlöses unter die einzelnen Baugläubiger einem Gleichbehandlungsprinzip erlegen sei, welches weder in Art. 840 noch in Art. 841 ZGB eine Grundlage finde. Danach sei der durch die Bauhandwerker und Unternehmer geschaffene Mehrwert des Grundstückes den berechtigten Bauforderungen im Verhältnis ihres Umfanges zugeteilt worden; den Baupfandgläubigern sei damit ein Vorrecht gegenüber dem vorrangigen Grundpfandgläubiger insoweit eingeräumt worden, als letzterer den als Gegenwert des Grundpfandes verfügbaren Baukredit ungleichmässig an die einzelnen Baugläubiger entrichtet habe, so dass auf den klagenden Baugläubiger verhältnismässig weniger als auf andere entfallen sei. Die Annahme eines solchen Privilegs hätte zur Folge, dass eine Bank den grundpfandgesicherten Baukredit immer nur in dem Verhältnis ausschütten dürfte, welches demjenigen der einzelnen zu den gesamten Forderungen der Bauhandwerker und übrigen Baugläubiger entspricht; würde dieser Grundsatz verletzt, wäre der Ausfall gemäss Art. 841 ZGB zu ersetzen, soweit der betroffene Baupfandgläubiger relativ weniger erhalten hat.
b) Das Vorgehen der Vorinstanz bei der Verteilung des Verwertungserlöses deckt sich im Ergebnis mit der schon vor langer Zeit eingeleiteten Rechtsprechung des Bundesgerichts, was auch von der Beklagten nicht verkannt wird. Ihr Ziel ist es indessen, die Änderung dieser konstanten Praxis zu bewirken, da sich ein solcher Gleichbehandlungsanspruch weder dem Wortlaut der Art. 840 und 841 ZGB noch dem Zweck dieser Bestimmungen entnehmen lasse. Das Vorrecht der Bauhandwerker und Unternehmer - so glaubt die Beklagte - setze stets voraus, dass die Mittel des Baukredites zweckwidrig, mithin zur Bezahlung baufremder Leistungen, verwendet worden seien; entsprechend beschränke sich die Sorgfaltspflicht der pfandgesicherten Bank auf die Vermeidung bauzweckfremder Mittelverwendung, was sich auch aus BGE 112 II 493 ff. ergebe. Eine Aufgabe des von der Rechtsprechung - trotz Fehlens einer Gesetzeslücke - entwickelten Gleichbehandlungsgebotes dränge sich aber auch darum auf, weil sich dieses als unzweckmässig, unpraktikabel und lebensfremd erwiesen habe.
4. Über den Grundsatz von Art. 841 ZGB hinaus hat das Bundesgericht tatsächlich bereits früh festgehalten, dass der besondere Schutz, den das Gesetz den Bauforderungen gewährt, auf dem Gedanken beruhe, wonach der durch die Verwendungen der Handwerker geschaffene Mehrwert eines Grundstückes nicht aufgrund eines vorrangigen Pfandrechts zugunsten anderer Grundpfandgläubiger vorweggenommen werden dürfe, sondern den Handwerkern als gemeinsames Pfand vorbehalten bleibe. Sofern der Bauhandwerker von dem nach Abzug des Bauplatzwertes verbleibenden Verwertungserlös den Teil erhalte, der auf den durch seine Verwendungen geschaffenen Mehrwert entfalle, bleibe ihm die Anfechtung des zugunsten der Baukreditgeberin errichteten vorrangigen Grundpfandrechtes verwehrt. Nach Art. 841 ZGB könne auch nicht beanstandet werden, dass der Baukredit zur Bezahlung anderer Handwerker und Lieferanten verwendet und durch Pfandrechte entsprechend gesichert worden sei, zumal auch diese Gläubiger durch ihre Arbeiten und Materiallieferungen zur Schaffung des im Verwertungserlös steckenden Mehrwertes beigetragen hätten. Eine Benachteiligung der Bauhandwerker könne jedoch darin begründet sein, dass die Baukreditgeberin andere Forderungen als solche von mehrwertschaffenden Bauhandwerkern beglichen oder unter letzteren einzelne bevorzugt habe, während ihr die Gefahr, dass die Forderungen der übrigen Baugläubiger ihre Deckung verlören, erkennbar gewesen sei (BGE 43 II 611 f. E. 3).
b) Diese Rechtsprechung ist mehrfach bestätigt worden (BGE 51 II 122 ff., 53 II 467 ff., 480 E. 6 und BGE 67 II 106 ff.; auch BGE 96 III 126 ff.). Das Bundesgericht hat dabei hinsichtlich der Ausschüttung des grundpfandgesicherten Baukredites aus Art. 840 ZGB - allerdings stets in Verbindung mit Art. 841 ZGB - nicht bloss ein Zweckentfremdungsverbot, sondern eine eigentliche Gleichbehandlungspflicht zugunsten der einzelnen Bauhandwerker und Unternehmer abgeleitet. Auch mit BGE 51 II 122 ff. ist von dieser Rechtsprechung nicht abgewichen worden; hier konnte von einer ausdehnenden Auslegung des Art. 840 ZGB - mit der die gleichmässige Befriedigung aller Bauhandwerkerforderungen am besten gesichert werde - abgesehen werden, weil sich der bevorzugte Baugläubiger durch ein vertragliches Pfandrecht privilegieren wollte und darum direkt aus Art. 841 ZGB haftbar gemacht werden konnte. Auch die in diesem Entscheid angedeutete Kritik an der extensiven Auslegung des Art. 840 ZGB gründete im übrigen ausschliesslich in der Besonderheit des Falles und war weder bestimmt noch geeignet, die in BGE 43 II 611 f. E. 3 begründete Praxis in Frage zu stellen.
5. a) Das Bundesgericht war sich stets bewusst, dass die mit der konstanten Rechtsprechung geübte Auslegung über den Wortlaut des Gesetzes hinausgreift und ihre Rechtfertigung im Schutzzweck der einschlägigen Bestimmungen finden muss (BGE 51 II 127 f.). Immerhin wird mit Art. 840 ZGB deutlich zum Ausdruck gebracht, dass der Gesetzgeber um eine Angleichung unter den beteiligten Bauhandwerkern bemüht war, indem er zumindest die durch den Zeitpunkt der Eintragung geschaffene Rangfolge unter den Baupfandgläubigern nicht gelten liess. Mit dieser Gleichstellung sollte allfälligen Benachteiligungen der Bauhandwerker, die in der arbeitsteiligen, zeitlich gestaffelten Ausführung des Bauwerks gründeten, wirksam begegnet werden. In der Tat würde es jeglichem Gerechtigkeitsempfinden zuwiderlaufen, wenn der Schutz des Bauhandwerkers vom Zufall der zeitlichen Anspruchsbegründung abhängig gemacht würde, obwohl der den Bodenwert übersteigende Verwertungserlös von den Verrichtungen aller beeinflusst bleibt (dazu bereits Eugen HUBER als Berichterstatter im Nationalrat, Sten.Bull. 1906 NR, S. 647; LEEMANN, Kommentar, Bern 1925, N. 1 zu Art. 840 ZGB; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2. A. 1982, Nrn. 334 ff., S. 84 f., sowie ZOBL, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, in ZSR 101/1982 II, S. 164 f. je mit Hinweisen). Gilt aber der in der Zwangsverwertung realisierbare Mehrwert erfahrungsgemäss als ein Ergebnis gemeinsamen Schaffens, ist es folgerichtig, die betroffenen Baupfandgläubiger nicht nur hinsichtlich der zeitlichen Rangfolge, sondern auch bezüglich ihres Anteils am Verwertungserlös gleichzubehandeln. Dürften im Rahmen des Verwertungserlöses, der den berechtigten Baugläubigern zugedacht wäre, gewisse Leistungen vollumfänglich gedeckt werden, während andere Gläubiger völlig leer ausgingen wie dies offenbar der Meinung der Beklagten entspricht -, führte dies im Ergebnis gleichwohl zu einer zeitlichen Rangfolge, wie sie das Gesetz mit Art. 840 ZGB gerade verpönt haben wollte; dies, weil in der Regel zunächst jene Baugläubiger vorweg befriedigt werden, die ihre Verrichtungen zeitlich früher erbracht haben und nach dem konkreten Bauablauf auch früher erbringen mussten, derweil jene aber, die nach dem teils vom Zufall abhängigen Ablauf der einzelnen Arbeitsgänge erst später zum Einsatz gelangten, bezüglich des unzureichenden Verwertungserlöses ein grösseres Risiko zu tragen hätten. Eine derartige Ungleichbehandlung der verschiedenen Baugläubiger, die zwar rein tatsächlicher Art ist, ihren Grund aber gerade im arbeitsteiligen Ablauf des Bauvorganges findet, kann nicht dem Sinn des Gesetzes entsprechen, das jede zeitliche Priorität unter den verschiedenen Bauhandwerkerpfandrechten ausschliessen will.
b) Das Bundesgericht hat in allen Bereichen seiner Rechtsprechung seit jeher eine auf den Wortlaut beschränkte Gesetzesauslegung verworfen und stets auch nach dem Zweck des Gesetzes gefragt (BGE 112 Ia 117, BGE 112 III 110 E. 4a, BGE 111 Ia 297, BGE 111 V 127 E. 3b, 108 Ib 401, BGE 105 II 138, BGE 103 Ia 117, BGE 91 IV 28 und BGE 80 II 316). Dieser Zweck aber besteht im Zusammenhang mit Art. 840 und 841 ZGB in erster Linie darin, mittels gesetzlichem Pfandrecht und besonderem Vorrecht den Urhebern des den Bodenwert übersteigenden Mehrwerts vorrangigen und gleichmässigen Schutz gegenüber anderen Pfandgläubigern zu verschaffen (vgl. bereits Eugen HUBER, a.a.O.; zur Entstehungsgeschichte auch ZR 79/1980 Nr. 12, S. 19 ff., sowie A. EGGER, Der privatrechtliche Schutz der Bauhandwerker, Diss. Zürich 1901, und P. HOFMANN, Die gesetzlichen Grundpfandrechte des Art. 837 ZGB, insbesondere das Bauhandwerkerpfandrecht, Diss. Zürich 1940, S. 19 ff.). Echter Schutz aller Mehrwertschöpfungen aber, der ohne Rücksicht auf zeitliche und technische Eigenheiten des Bauvorganges gewährleistet werden kann, verlangt nach einer eigentlichen materiellen Gleichbehandlung oder Chancengleichheit der Bauhandwerker, die nicht zusätzlich vom Belieben des grundpfandgesicherten Baukreditgebers abhängen soll. Darf sich mithin der vom Gesetz bezweckte Schutz der Baugläubiger sinnvollerweise nicht darin erschöpfen, diese vor zweckwidriger Verwendung des Baukredites zu bewahren, soll vielmehr dem Zusammenwirken der einzelnen Beteiligten im Hinblick auf ein gemeinsam geschaffenes Resultat auch bei der Aufteilung des Verwertungserlöses Rechnung getragen werden, muss sich die Berufung auf die Vertragsfreiheit des grundpfandgesicherten Baukreditgebers zum vornherein als unbehelflich erweisen.
Gleiches gilt sodann für den erhobenen Einwand, wonach die Bauhandwerker auch gegenüber der Auszahlung von Eigenmitteln durch den Bauherrn selbst nicht auf einer Gleichbehandlung beharren könnten, sondern Ungleichbehandlungen - vorbehältlich der Ausnahmen in Art. 285 ff. SchKG - ohne Möglichkeit einer Gegenwehr zu dulden hätten. Dieser Vergleich ist im übrigen schon insofern untauglich, als die Entschädigung wertvermehrender Leistungen aus Eigenmitteln des Bauherrn in aller Regel nicht zu Grundpfandrechten führt, die mit den Sicherungsrechten der Bauhandwerker und Unternehmer konkurrieren könnten, während allfällige vorbestehende, auf den Bodenwert begrenzte Hypotheken im Zusammenhang mit Art. 840 und 841 ZGB ohnehin nicht von Belang wären (BGE 86 II 151 f.).
Dass endlich auch das Fehlen einer vertraglichen Bindung zwischen Baukreditgebern und Baugläubigern nicht geeignet ist, einer materiellen Gleichbehandlung die Grundlage zu entziehen, liegt auf der Hand, zumal ausschliesslich Gehalt und Tragweite gesetzlicher Schutzbestimmungen in Frage stehen und für vertragliches Denken kein Raum besteht.
6. a) Die Beklagte beruft sich wiederholt auf die jüngste Rechtsprechung des Bundesgerichts, namentlich auf BGE 112 II 493 ff. Auch daraus lässt sich indessen nichts zu ihren Gunsten ableiten. Zu beurteilen war damals nicht die interne Aufteilung eines unzureichenden Verwertungserlöses, sondern vielmehr die Frage, welche mehrwertbegründenden Verrichtungen im Rahmen bestimmungsgemässer Verwendung des Baukredites überhaupt Berücksichtigung finden dürfen. Das Bundesgericht hat auch hier unter Bezugnahme auf den Zweck des Gesetzes festgehalten, dass Leistungen an Baugläubiger, die durch ihre Materiallieferungen oder Dienstleistungen zur Bildung von Mehrwert beigetragen haben, nicht zu einer Benachteiligung der pfandgesicherten Baugläubiger führen und daher nicht beanstandet werden dürfen. Wenn es somit in den bundesgerichtlichen Erwägungen heisst, die privilegierte Stellung des Grundpfandgläubigers müsse gewahrt werden, soweit der Baukredit des grundpfandgesicherten Kreditgebers nicht zweckentfremdet worden sei (vgl. BGE 112 II 495), ist dies im Zusammenhang mit der konkreten Fragestellung zu lesen; bezüglich gleichmässiger Behandlung der Bauhandwerker und Unternehmer ist damit jedenfalls nichts präjudiziert worden.
b) Einzuräumen ist hingegen, dass die anteilsmässige Gleichbehandlung der Baupfandgläubiger, wie sie der Rechtsprechung des Bundesgerichtes zugrunde liegt, vom Baukreditgeber bei der Ausschüttung des Baukredites dann ein erhebliches Mass an Vorsicht verlangt, wenn dieser zum vornherein nicht alle wertvermehrenden Bauleistungen zu decken vermag. Diese Sachlage ist vergleichsweise häufig anzutreffen, zumal Art. 841 Abs. 1 ZGB keinen Anspruch auf ausreichenden Baukredit begründet und die Bevorschussung der gesamten Baukosten auch nicht den Gepflogenheiten der Branche entspricht (BGE 112 II 495 f. E. 8; EMCH/RENZ, Das Schweizerische Bankgeschäft, 3. A. 1984, S. 318 f.). Durchaus als branchenüblich gelten hingegen die Abschlagszahlungen nach Massgabe des Baufortschrittes (vgl. etwa SIA-Normenwerk, sia 118, geltende Ausgabe 1977, Druck 1987, Art. 144 f.); überhaupt sehen sich die Geldinstitute zur Vermeidung von Doppelzahlungen zu vielfältigen Vorsichtsmassnahmen gezwungen, die sich mittlerweile im Geschäftsalltag bewährt und eingelebt haben (vgl. BGE 95 II 90 E. 4; ZOBL, ZSR, a.a.O., S. 101, ZOBL, Der Baukreditvertrag, in BR 1987, S. 8; ferner C. HAEFLIGER, Le rang et le privilège de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, thèse, Lausanne 1957, S. 84, sowie bereits E. RAMSEYER, Baugläubigerpfandrecht, Baukredit und Treuhänder, Diss. Bern 1924, S. 106 ff.). Vor diesem Hintergrund erweist sich der mit der Berufung vorgetragene Vorwurf, das Gebot der anteilsmässigen Gleichbehandlung sei nicht nur aus Sicht des Gesetzeszwecks, sondern auch mit Blick auf seine Handhabung sachfremd, unzweckmässig, ja gar völlig unpraktikabel als unhaltbar. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, inwiefern diese bereits seit Jahrzehnten geltende Rechtsprechung zu unüberwindbaren Schwierigkeiten in ihrer praktischen Anwendung geführt haben sollte. Im übrigen ähnelt die Klage aus Art. 841 ZGB im Grundgedanken, in den Voraussetzungen und in der Durchführung den Anfechtungsklagen des Schuldbetreibungsrechts (Art. 285 ff. SchKG), insbesondere derjenigen gemäss Art. 288 SchKG, auch wenn gewisse Unterschiede gegenüber den paulianischen Rechtsbehelfen nicht zu übersehen sind (vgl. hiezu BGE 96 III 137 ff. E. 8, 39 I 304, sowie O. LEHNER, Das Objekt des Bauhandwerkerpfandrechtes nach dem Schweizerischen Zivilgesetzbuch, in SJZ 57/1961, S. 133 ff., S. 136, je mit Hinweisen; vgl. auch die BOTSCHAFT des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, vom 28. Mai 1904, S. 81); insofern kann daher Art. 841 ZGB - auch in der bundesgerichtlichen Auslegung - nicht als völliges Neuland bezeichnet werden. Hinzu kommt schliesslich, was von den Gegnern des Gleichbehandlungsgrundsatzes mitunter übersehen oder doch zu wenig berücksichtigt wird, dass der grundpfandgesicherte Baukreditgeber den Vorrang der Bauhandwerker nur soweit gelten lassen muss, als anlässlich der Pfandbestellung oder bei der Auszahlung des Baukredites an die Baugläubiger die Benachteiligung einzelner unter ihnen erkennbar war (BGE 100 II 314 ff., 51 II 134, BGE 43 II 612; SCHUMACHER, a.a.O., Nrn. 985 ff., S. 284 f., sowie ZOBL, ZSR, a.a.O., S. 177 f.). Durch dieses zusätzliche subjektive Erfordernis kann in hinreichendem und den konkreten Umständen des Einzelfalles angepasstem Masse auch dem Schutzbedürfnis des Baukreditgebers Rechnung getragen werden.
c) Auch im Schrifttum hat das der geschilderten Rechtsprechung zugrundeliegende Gleichbehandlungsgebot in überwiegendem Masse Zustimmung gefunden, und zwar nicht bloss anfänglich (WIELAND, Kommentar zum Sachenrecht, Zürich 1909, N. 3 lit. bb zu Art. 841 ZGB, S. 372; H. SCHNEEBELI, Schutz der Baugläubiger im Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Diss. Zürich 1914, S. 186 ff.; RAMSEYER, a.a.O., S. 95; LEEMANN, Kommentar, Bern 1925, N. 23 zu Art. 841 ZGB mit Hinweis auf BGE 43 II 606), sondern auch während Jahrzehnten seiner praktischen Bewährung (HOFMANN, a.a.O., S. 98 f.; HAEFLIGER, a.a.O., S. 85 ff.; R. RASCHEIN, Das Bauhandwerkerpfandrecht in der Zwangsverwertung von Grundstücken in BlSchK 36/1972, S. 39; ZOBL, ZSR, a.a.O., S. 177 f.; SCHUMACHER, a.a.O., Nrn. 984, 993 ff., S. 284, 286; EMCH/RENZ, a.a.O., S. 319 f.; H.J. REBER, Rechtshandbuch für Bauunternehmer, Bauherr, Architekt und Bauingenieur, 4. A. 1983, S. 124, LEHNER, a.a.O., S. 134 f.). Auch diese herrschende Lehre stützt sich auf den Schutzzweck des Bauhandwerkerpfandrechts und die Einsicht, dass die ungleichmässige Ausschüttung des Baukredites die angestrebte Solidarität unter den betroffenen Baugläubigern vereiteln würde und darum als Anfechtungstatbestand im Sinne von Art. 841 ZGB gelten müsse.
7. a) Die Rechtsprechung des Bundesgerichts hat freilich auch Ablehnung hervorgerufen. Soweit dabei auf den Wortlaut der Art. 840 und 841 ZGB verwiesen wird (ZOBL, Baukreditvertrag, a.a.O., S. 7), besteht kein Grund, auf die schon gemachten Ausführungen zurückzukommen. Gleiches gilt für die materiellen Einwände GÖSCHKES, der - wie in der Berufung vorgebracht - eine Benachteiligung der Bauhandwerker und Unternehmer auch nur nach Massgabe des nicht für letztere verwendeten Teils des Baukredites anerkennen will (ZBJV 65/1929, S. 307). Anstoss zur Kritik gaben sodann auch die praktischen Schwierigkeiten der Berechnung, die aus der Durchsetzung des Gleichbehandlungsgebotes erwachsen können. Desgleichen wird schliesslich in der Berufung die Auffassung vertreten, selbst bei Anerkennung eines entsprechenden Anspruchs hätte die Berechnung des auf die Klägerin entfallenden Anteils anders an die Hand genommen werden müssen.
b) Die vom Bundesgericht verwendete Berechnungsmethode ist bestrebt, den einzelnen Bauhandwerker unter Inanspruchnahme seines Vorrechts keinesfalls besserzustellen, als er es wäre, wenn kein Anfechtungsgrund vorläge, mithin der Baukredit ab Beginn an sämtliche Bauhandwerker gleichmässig verteilt worden wäre, und zwar im Verhältnis, in welchem diese durch ihre Arbeit zur Schaffung des Mehrwerts beigetragen haben (BGE 86 II 153 E. 4, BGE 76 II 143, BGE 53 II 479 E. 5, BGE 43 II 611). Daran wird einerseits bemängelt, dass der ermittelte Anteil des einzelnen Bauhandwerkers an der Mehrwertschöpfung immer nur ein Annäherungswert bleiben müsse. Das Vorgehen des Bundesgerichts, welches den Anteil des einzelnen Bauhandwerkers an den gesamten wertvermehrenden Baukosten zu ermitteln suche und den errechneten Quotienten auf den bei der Verwertung tatsächlich erzielten Mehrwert übertrage, wobei sich letzterer aus dem gesamten Verwertungserlös abzüglich des Bodenwertes im Zeitpunkt der Liquidation ergebe, lasse ausser acht, dass der tatsächliche Erlös die einzelnen Leistungen der Bauhandwerker nicht gleichmässig berücksichtige, sondern auch Einflüssen ausgesetzt sei, welche diese Leistungen nicht berührten. Missbilligt wird überdies, dass den Bauhandwerkern und Unternehmern bei der Verteilung oder vielmehr Umverteilung des Baukredites ein Teil desselben vorenthalten bleibe; dies, weil sich die massgebliche Quote zwar aus dem Verhältnis ihrer Forderung zu den gesamten wertvermehrenden Leistungen oder Baukosten ergebe, von diesen jedoch nicht sämtliche auch zu einer Pfandberechtigung führten (zum Ganzen: GÖSCHKE, Die Klage des Bauhandwerkers gegen den vorgehenden Pfandgläubiger, in ZBJV 78/1942, S. 241 ff., insbesondere S. 245 ff.; neuerdings auch FÜLLEMANN, Durchsetzung und Vollstreckung des Bauhandwerkerpfandrechts unter besonderer Berücksichtigung der Dritteigentumsverhältnisse, Diss. Zürich 1984, S. 74 ff.).
Die Kritiker wollen diesen Schwierigkeiten dadurch begegnen, dass sie, ausgehend vom Wortlaut des Art. 841 ZGB, den Anteil am Verwertungserlös zu bestimmen suchen, der den Wert des unbebauten Grundstückes übersteigt; diese Schätzung - glaubt GÖSCHKE (a.a.O., S. 246) - sei praktisch möglich und einigermassen zuverlässig vornehmbar. Die Bauhandwerker, die einen Pfandausfall erlitten hätten, seien schliesslich "gleichmässig" darauf anzuweisen. Wie dies im einzelnen zu geschehen hat, wird freilich auch von den Kritikern nicht näher dargelegt. Soweit indessen nur jene Baugläubiger Berücksichtigung finden sollen, die ihren Ausfall geltend machen, und zwar nach Massgabe dieses Ausfalles, wird dem Grundsatz der Gleichbehandlung doch wieder Rechnung getragen. Allerdings ist diese im Schrifttum vorgezeichnete Berechnungsmethode insofern nicht frei von Zufälligkeiten, als sie auf die Zahl jener abstellen will, die ihren Ausfall tatsächlich anmelden. Solche Zufälligkeiten aber werden mit der bundesgerichtlichen Vorgehensweise vermieden, da sie darauf angelegt ist, die Gleichbehandlung im Hinblick auf eine bereits anfänglich gleichmässige Verteilung des Baukredites zu verwirklichen, und überdies in jedem Fall den Anteil des einzelnen Bauhandwerkers am Gesamtergebnis aller wertvermehrenden Leistungen als ausschlaggebend erachtet (BGE 86 II 153 mit Hinweis auf BGE 76 II 142). Soweit diesbezüglich auch die nicht pfandberechtigten Bauforderungen einzubeziehen sind, bewirkt dies keine Teilhabe derselben am Verwertungserlös, jedoch im Verhältnis zur Rechnungsstellung gegenüber dem Bauherrn tatsächlich eine wertmässige Minderung der auf die pfandgesicherten Gläubiger entfallenden Betreffnisse. Diese Konsequenz gründet letztlich aber in einem Wertungsentscheid, entsprechend dem zuletzt auch in BGE 112 II 493 ff. gefällten, und hat insofern mit der Undurchführbarkeit von konkreten Berechnungen wie sie gegen die Rechtsprechung ins Feld geführt wird - nichts gemein. Eindeutig zugunsten der vom Bundesgericht gewählten Methode, die in der Lehre durchaus auch auf Zustimmung gestossen ist, spricht indessen die grundsätzliche Gleichwertigkeit sämtlicher wertvermehrender Bauleistungen (ZOBL, ZSR, a.a.O., S. 182; mit verhaltener Kritik an der "theoretisch richtigen" Methode des Bundesgerichts SCHUMACHER, a.a.O., Nrn. 1011 ff., S. 291 ff.); ein Postulat, welches selbst von den Gegnern der Rechtsprechung als "an sich logisch und gerecht" gewürdigt worden ist (FÜLLEMANN, a.a.O., S. 74) und das sich letztlich auch bei der Verteilung eines im Verhältnis zu den gesamten wertvermehrenden Baukosten geringeren Verwertungserlöses insofern auswirken muss, als ein Teil des Mehrwertes den vorrangigen Pfandgläubigern anheimfällt.
c) Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich somit, dass ein Abweichen von der bisherigen Rechtsprechung nicht geboten ist. Demnach bleibt auch für die von der Beklagten in ihrer Eventualbegründung vertretene Berechnungsmethode kein Raum, die unzutreffenderweise davon ausgeht, es stehe zur Deckung des Pfandausfalles lediglich jener Betrag des Verwertungserlöses zur Verfügung, der auch zur Abdeckung zweckentfremdeter Zahlungen des Baukreditgebers ausreiche. Lässt sich aber die Berechnungsweise der Vorinstanz im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht beanstanden, erweist sich die Berufung als unbegründet. | de | Ipoteca legale degli artigiani e imprenditori; art. 840 e 841 CC. 1. Secondo il senso e lo scopo degli art. 840 e 841 CC, il creditore titolare di un'ipoteca legale degli artigiani e imprenditori ha un diritto poziore rispetto a quello della banca creditrice garantita da un'ipoteca di grado anteriore, anche nella misura in cui tale banca ha distribuito il credito di costruzione corrispondente al controvalore del suolo in modo non proporzionale tra i singoli artigiani e imprenditori, di guisa che l'attore creditore titolare dell'ipoteca legale di cui trattasi ha ricevuto proporzionalmente meno degli altri titolari di tale ipoteca; obbligo di diligenza della banca a tale proposito, in particolare in caso di credito di costruzione insufficiente (conferma della giurisprudenza).
2. Principi applicabili al calcolo del risarcimento ai sensi dell'art. 841 CC: all'attore titolare dell'ipoteca legale di cui trattasi non spetta più di quanto avrebbe ricevuto se il credito di costruzione fosse stato distribuito sin dall'inizio tra tutti gli artigiani e imprenditori in modo proporzionale al maggior valore da essi creato con il loro lavoro (consid. 7). | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-136%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,606 | 115 II 149 | 115 II 149
Sachverhalt ab Seite 150
A.- Le 12 novembre 1969, la Caisse d'épargne et de crédit S.A. a accordé à G. un crédit en compte courant d'un montant maximum de 475'000 francs. Le prêt était notamment garanti par le nantissement d'une cédule hypothécaire au porteur de 260'000 francs, grevant en deuxième rang un immeuble dont le débiteur était propriétaire. Cette cédule a été réalisée le 30 janvier 1976 dans une poursuite en réalisation de gage mobilier; elle a été acquise aux enchères pour la somme de 1'000 francs par la Caisse d'épargne et de crédit S.A. qui a dès lors dénoncé, sans succès, la cédule au remboursement. Une poursuite en réalisation de gage immobilier a entraîné, le 3 décembre 1981, la vente de l'immeuble grevé. Pour la propriétaire de la cédule, le produit de la vente s'est élevé à 290'818 francs 95.
B.- Le 20 juin 1983, la Caisse d'épargne et de crédit S.A. a ouvert action devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois à l'encontre de G., réclamant notamment au défendeur le remboursement du compte courant à concurrence de 403'140 francs avec intérêts à 7% dès le 1er juin 1982.
La cour cantonale a mis en oeuvre une expertise aux fins de déterminer le montant du solde du compte courant. Selon l'expert, le solde au 30 juin 1977 s'élevait à 395'565 francs 45 et au 31 mai 1982 à 194'444 francs 50. Pour aboutir à ce dernier résultat, l'expert a déduit différents montants de la créance alléguée par la demanderesse, et notamment la somme obtenue (290'818 francs 95) dans la vente de l'immeuble ensuite de la poursuite en réalisation du gage immobilier.
Par jugement du 12 février 1988, la Cour civile vaudoise a arrêté à 45'059 francs 45, créance assortie d'intérêts et de commissions trimestrielles, le montant du solde du compte courant en faveur de la demanderesse. La cour cantonale s'est écartée des conclusions de l'expert s'agissant d'une somme de 135'135 francs 05 a titre d'intérêts dont elle a nié l'existence pour la période antérieure au 31 janvier 1982. Elle a en outre déduit une somme de 14'250 francs provenant d'un livret d'épargne appartenant à l'épouse du défendeur.
C.- La Caisse d'épargne et de crédit S.A. exerce en temps utile un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à la réforme du jugement entrepris en ce sens que le défendeur est condamné à lui payer la somme de 304'420 francs 40, plus intérêts et commissions. Le recours s'en prend uniquement à l'imputation du produit de la vente de l'immeuble sur le solde du compte courant.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. L'art. 859 al. 2 CC autorise la création de cédules hypothécaires (nominatives ou au porteur) au nom du propriétaire lui-même et la jurisprudence admet le nantissement d'une telle cédule (ATF 38 III 160, ATF 41 III 266, ATF 52 III 159, ATF 93 II 85, ATF 104 III 35), qui s'opère par la seule remise du titre (au porteur) au créancier gagiste (art. 901 al. 1 CC; ATF 93 II 87 consid. 5).
L'objet du droit de gage demeure toutefois controversé. Une partie de la jurisprudence considère comme objet du gage la créance incorporée dans le titre (ATF 68 II 87; ATF 93 II 86 consid. 3 et les citations; ATF 107 III 135 consid. 6c et les citations). Le dernier de ces arrêts (ATF 107 III 134) voit en revanche l'objet du gage dans la quote-part de l'immeuble qui correspond au montant de la cédule et à la case hypothécaire qu'elle occupe. Il rejoint ainsi l'opinion déjà exprimée par le Tribunal fédéral dans l'arrêt ATF 41 III 266.
Il est certain que le titulaire du droit de gage ne l'est pas aussi de la créance incorporée dans le titre, puisqu'il ne bénéficie précisément que d'un droit de gage. Au demeurant, l'existence de la créance n'est que formelle, car elle ne peut prendre naissance aussi longtemps que le propriétaire du fonds et de la cédule détient simultanément la double qualité de créancier et de débiteur (ATF 107 III 133 consid. 4, 134 consid. 5). Ce sont la réalisation du droit de gage, qui s'opère selon les règles des art. 151 ss LP (ATF 52 III 160, ATF 89 III 45), ou le transfert de la propriété du titre qui donnent naissance à la créance (ATF 107 III 135 consid. 6b). Or le créancier gagiste peut se porter acquéreur de la créance au terme de la procédure de réalisation, ce qui lui permet, par la suite, de faire aussi réaliser la créance (ATF 107 III 134; HUBER, Die Ansprüche der Faustpfandgläubiger von Eigentümerschuldbriefen im Konkurs des Pfandeigentümers, RNRF 1979 p. 330-332). Le dernier arrêt cité a toutefois fait l'objet d'une critique sévère d'une partie de la doctrine (AMONN, RJB 1983 p. 339) et la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral, dans une récente décision (ATF 113 III 147 consid. 4c), ne s'y est pas référée.
Les théories de la doctrine majoritaire admettant la possibilité d'un vrai gage mobilier sur la cédule hypothécaire appartenant au propriétaire font l'objet de critiques depuis longtemps. En 1926 déjà, GUISAN (Le nantissement et la saisie des cédules hypothécaires et lettres de rente appartenant au propriétaire même de l'immeuble grevé, Lausanne 1926 p. 26 ss), bientôt suivi par GAUTSCHI (Beitrag zur Theorie des Eigentümergrundpfandes nach schweizerischem ZGB, thèse Zurich 1928, p. 213 ss) et PAYOT (Le nantissement des cédules hypothécaires au porteur, thèse Neuchâtel 1934, p. 63 ss), considérait que le créancier auquel la cédule avait été remise en nantissement ne disposait que d'un droit de gage immobilier. Il rejetait les opinions, soutenues par EUGEN HUBER et GUHL, qui, fondées sur les théories de la création ou de l'individualisation des droits réels, voyaient l'objet du gage dans le droit incorporé dans la cédule, droit qui prendrait naissance au moment même de l'inscription du titre au registre foncier, soit avant même la remise du titre à un tiers. Selon GUISAN, ces théories étaient incompatibles avec les principes de l'extinction des droits par la consolidation ou la confusion (art. 118 CO). La théorie de l'émission (Begebungstheorie), pour laquelle s'était prononcé le Tribunal fédéral (cf. ATF 38 II 156; ATF 41 III 224), n'a pas non plus trouvé grâce aux yeux de GUISAN qui considère que le titre ne peut acquérir la qualité de papier-valeur tant que le propriétaire du fonds l'est encore de la cédule, ce qui exclut un vrai acte de nantissement; si, en revanche, le créancier gagiste est devenu propriétaire de la cédule, il n'y a pas de nantissement, ce qui exclut la poursuite en réalisation d'un gage mobilier.
3. En l'espèce, il n'est pas nécessaire de procéder à un nouvel examen des différentes théories en présence (cf. l'exposé de ZOBL, Probleme bei der Verpfändung von Eigentümerschuldbriefen, RNRF 1978 p. 193 ss). On doit en effet constater que la recourante a acquis la propriété, au terme d'une poursuite en réalisation de gage mobilier dont la validité n'a pas été contestée, de la cédule hypothécaire qui lui avait été remise en nantissement. Elle est donc devenue titulaire de la créance incorporée dans le titre, garantie par un gage immobilier ordinaire.
La question se pose toutefois de savoir si le produit de la réalisation subséquente du gage immobilier doit être imputé sur la créance en garantie de laquelle le gage mobilier sur (la quote-part de la valeur de) la cédule avait été constitué. La solution donnée à cette question revêt une importance considérable, car, en règle générale, le produit de la vente d'un gage mobilier sur une créance contre un débiteur en demeure ne suffira pas à désintéresser le créancier. Celui-ci, après en être devenu propriétaire dans la poursuite en réalisation de gage mobilier et avoir dénoncé la cédule au remboursement, sera donc amené, comme tel a été le cas en l'espèce, à requérir une poursuite en réalisation du gage immobilier pour la valeur nominale du titre.
La jurisprudence s'est déjà prononcée sur ce point. Elle considère que la créance garantie par le gage immobilier, que peut faire valoir celui qui a acquis la propriété de la cédule lors de la réalisation du gage mobilier, est indépendante de la créance qui résulterait d'un autre rapport juridique, celle d'un prêt en garantie duquel la cédule hypothécaire avait été remise en gage, par exemple (ATF 89 III 43). Toutefois, cette même jurisprudence et la doctrine ont été obligées de reconnaître que l'indépendance des deux créances peut entraîner, le cas échéant, un "préjudice" pour le débiteur (ATF 52 III 160), un gain disproportionné pour le créancier (ATF 89 III 46), des résultats inéquitables (ZOBL, loc.cit. p. 211) ou extrêmement choquants (OFTINGER, n. 141a ad art. 901 CC). Plus simplement, et d'ailleurs non sans raisons, GUISAN (loc. cit. p. 15) parle de "gains vraiment scandaleux". La présente espèce en constitue un exemple frappant: la recourante a acquis pour 1'000 francs la cédule qu'elle avait reçue en nantissement et a obtenu, dans la réalisation du gage immobilier subséquente, la somme de 290'818 francs 95; elle s'oppose toutefois à imputer ce montant sur la créance résultant du prêt accordé à l'intimé.
4. La situation est différente quand l'immeuble grevé fait l'objet d'une saisie et d'une procédure de réalisation forcée ou lorsque le débiteur tombe en faillite - avant que la créance incorporée dans la cédule hypothécaire mise en gage ne soit réalisée.
Les art. 35 al. 2, 102 et 126 ORI (RS 281.42) prohibent en effet la vente séparée des titres de gage créés au nom du propriétaire et donnés en nantissement. Ces titres doivent figurer à l'état des charges selon leur rang et pour leur montant nominal ou, si elle est inférieure, pour la somme pour laquelle ils ont été remis en nantissement. Dans la procédure de faillite, les créances garanties par le nantissement sont colloquées comme garanties par gage mobilier, alors que les titres eux-mêmes sont inscrits comme créances garanties par gage immobilier à concurrence du montant pour lequel la créance garantie par le nantissement a été colloquée, mention étant faite de la collocation du gage mobilier. L'art. 76 OOF (RS 281.32), ordonnance antérieure à l'ORI, prévoyait déjà l'interdiction d'une vente aux enchères séparée des titres de gage ayant trait à des créances garanties par les immeubles du failli et que celui-ci a mis en gage. Le but de ces dispositions est d'éviter que les autres créanciers ne subissent un préjudice si le créancier gagiste auquel une cédule hypothécaire a été remise en nantissement est colloqué en cinquième classe pour le découvert de sa créance garantie par gage, et si ensuite l'adjudicataire du titre (qui peut être le créancier gagiste lui-même) doit encore être admis pour le découvert de sa créance lorsque la réalisation de l'immeuble ne le satisfait pas entièrement (ATF 52 III 170 consid. 1; ATF 106 III 73 consid. 4 et les références; ATF 107 III 129 consid. 1 et 134; HUBER, Die Ansprüche des Faustpfandgläubigers von Eigentümerschuldbriefen im Konkurs des Pfandeigentümers, RNRF 1979 p. 329 ss). Dans ce contexte, le Tribunal fédéral a rejeté l'opinion exprimée par ZOBL (loc.cit. p. 214), selon lequel les art. 76 OOF et 126 ORI tendraient à placer le créancier gagiste mobilier dans la même situation que s'il était devenu propriétaire du titre avant le prononcé de la faillite. Ils ne le pourraient du reste pas, puisque cela reviendrait à modifier la situation de droit matériel du créancier qui se trouverait ainsi assimilé à celui qui aurait obtenu la réalisation du gage avant la déclaration de faillite (ATF 102 III 94; 107 III 134/135 consid. 5 in fine). Le créancier gagiste n'a donc que les droits qui existaient au moment de l'ouverture de la faillite sur la base des accords de droit privé passés avec le débiteur.
5. a) La cour cantonale a estimé que la demanderesse devait imputer sur la créance résultant du compte courant le montant obtenu dans la réalisation de l'immeuble en considérant que, en remettant en gage une cédule hypothécaire au porteur, le propriétaire du titre transfère au créancier un papier-valeur incorporant une créance abstraite dont tout propriétaire de l'immeuble répond. Le créancier devient titulaire de la créance garantie par gage immobilier et il est légitimé à faire valoir cette créance du fait qu'il détient le titre. Le créancier ne peut pas avoir de gage sur sa propre créance, ce qui reviendrait à dire qu'il est son propre créancier gagiste. Selon la cour cantonale, il s'agit donc en l'occurrence d'une cession fiduciaire à fin de garantie (art. 164 CO), le produit de la réalisation de la créance garantie par gage immobilier éteignant la créance. Comme la fiducie a pour but l'extinction de la créance de base, il est nécessaire de procéder à l'imputation du produit obtenu lors de la réalisation. Le créancier gagiste est donc dans ce cas un créancier immobilier, la créance abstraite garantie doublant la créance causale. Il ne peut donc requérir qu'une poursuite en réalisation de gage immobilier, et non mobilier.
b) Les arguments développés par la cour cantonale, qui se recoupent avec ceux avancés par GILLIÉRON (JT 1981 II p. 122 ss, 1984 II p. 12, 1986 II p. 147, 1988 II p. 71), sont inexacts dans leurs prémisses. D'une part, dans la mesure où la cédule hypothécaire du propriétaire est uniquement constituée en gage et n'est pas transférée au créancier, celui-ci ne devient pas titulaire de la créance garantie par gage immobilier. D'autre part, rien ne permet d'affirmer, à défaut de constatations de la cour cantonale sur la volonté interne des parties, que celles-ci soient convenues d'une remise à titre fiduciaire. Cette forme de garantie est certes pratiquée (cf. ZOBL, Zur Sicherungsübereignung von Schuldbriefen, RNRF 1987 p. 281 ss), mais elle suppose une convention spéciale des parties et n'est pas inhérente au nantissement d'une cédule hypothécaire du propriétaire. En l'espèce, d'ailleurs, le fait que la demanderesse ait acquis aux enchères la cédule dans la poursuite en réalisation du gage mobilier irait à l'encontre d'une convention de remise du papier-valeur à titre fiduciaire.
6. a) Les critiques soulevées par la doctrine et la jurisprudence à l'encontre du résultat choquant que constitue d'une manière générale la possibilité pour le créancier de refuser l'imputation du produit de la réalisation du gage immobilier sur la créance de base ne peuvent cependant trouver de correctif dans l'interprétation des dispositions légales en vigueur. On ne saurait en effet considérer que la loi souffre d'une lacune (improprement dite) en s'en tenant dans tous les cas au principe du caractère abstrait de la créance constatée dans la cédule hypothécaire. C'est au législateur qu'il appartient de remédier, s'il l'estime nécessaire, à ces inconvénients (cf. ATF 111 II 132 consid. b; ATF 111 Ib 229 consid. 2a). La recourante, dont les moyens se fondent pour l'essentiel sur l'application stricte des règles qui régissent les droits découlant de la propriété de la cédule hypothécaire, a donc raison dans le principe.
b) En l'espèce, toutefois, et comme l'a retenu la cour cantonale à titre subsidiaire, on doit constater que, par le comportement qu'elle a adopté, soit en portant à deux reprises dans ses décomptes le montant du produit de la vente au crédit du compte courant, la demanderesse avait accepté le principe de l'imputation. | fr | Art. 854, 859 Abs. 2 und 901 ZGB. 1. Verpfändung eines Inhaberschuldbriefes. Übersicht über Lehre und Rechtsprechung zur Frage des Gegenstandes dieses Pfandrechts (E. 2).
2. Erwerb eines Inhaberschuldbriefes, der zur Sicherung einer Kontokorrentforderung als Faustpfand hingegeben wurde, durch den Pfandgläubiger im Rahmen des Faustpfandverwertungsverfahrens. Anschliessende Betreibung auf Grundpfandverwertung für den im Titel ausgewiesenen Forderungsbetrag.
Obwohl es stossend anmutet, steht die Weigerung des Gläubigers, den Erlös aus der Grundpfandverwertung auf seine ursprüngliche Forderung anzurechnen, in Einklang mit dem geltenden Recht, welches von der Abstraktheit der im Schuldbrief ausgewiesenen Forderung ausgeht. Im vorliegenden Fall hat indessen der Pfandgläubiger sein Einverständnis zur Anrechnung mit seinem Verhalten frühzeitig und unwiderruflich bekundet, weshalb seine spätere Weigerung unbeachtlich bleibt (E. 3-6). | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-149%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,607 | 115 II 149 | 115 II 149
Sachverhalt ab Seite 150
A.- Le 12 novembre 1969, la Caisse d'épargne et de crédit S.A. a accordé à G. un crédit en compte courant d'un montant maximum de 475'000 francs. Le prêt était notamment garanti par le nantissement d'une cédule hypothécaire au porteur de 260'000 francs, grevant en deuxième rang un immeuble dont le débiteur était propriétaire. Cette cédule a été réalisée le 30 janvier 1976 dans une poursuite en réalisation de gage mobilier; elle a été acquise aux enchères pour la somme de 1'000 francs par la Caisse d'épargne et de crédit S.A. qui a dès lors dénoncé, sans succès, la cédule au remboursement. Une poursuite en réalisation de gage immobilier a entraîné, le 3 décembre 1981, la vente de l'immeuble grevé. Pour la propriétaire de la cédule, le produit de la vente s'est élevé à 290'818 francs 95.
B.- Le 20 juin 1983, la Caisse d'épargne et de crédit S.A. a ouvert action devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois à l'encontre de G., réclamant notamment au défendeur le remboursement du compte courant à concurrence de 403'140 francs avec intérêts à 7% dès le 1er juin 1982.
La cour cantonale a mis en oeuvre une expertise aux fins de déterminer le montant du solde du compte courant. Selon l'expert, le solde au 30 juin 1977 s'élevait à 395'565 francs 45 et au 31 mai 1982 à 194'444 francs 50. Pour aboutir à ce dernier résultat, l'expert a déduit différents montants de la créance alléguée par la demanderesse, et notamment la somme obtenue (290'818 francs 95) dans la vente de l'immeuble ensuite de la poursuite en réalisation du gage immobilier.
Par jugement du 12 février 1988, la Cour civile vaudoise a arrêté à 45'059 francs 45, créance assortie d'intérêts et de commissions trimestrielles, le montant du solde du compte courant en faveur de la demanderesse. La cour cantonale s'est écartée des conclusions de l'expert s'agissant d'une somme de 135'135 francs 05 a titre d'intérêts dont elle a nié l'existence pour la période antérieure au 31 janvier 1982. Elle a en outre déduit une somme de 14'250 francs provenant d'un livret d'épargne appartenant à l'épouse du défendeur.
C.- La Caisse d'épargne et de crédit S.A. exerce en temps utile un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à la réforme du jugement entrepris en ce sens que le défendeur est condamné à lui payer la somme de 304'420 francs 40, plus intérêts et commissions. Le recours s'en prend uniquement à l'imputation du produit de la vente de l'immeuble sur le solde du compte courant.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. L'art. 859 al. 2 CC autorise la création de cédules hypothécaires (nominatives ou au porteur) au nom du propriétaire lui-même et la jurisprudence admet le nantissement d'une telle cédule (ATF 38 III 160, ATF 41 III 266, ATF 52 III 159, ATF 93 II 85, ATF 104 III 35), qui s'opère par la seule remise du titre (au porteur) au créancier gagiste (art. 901 al. 1 CC; ATF 93 II 87 consid. 5).
L'objet du droit de gage demeure toutefois controversé. Une partie de la jurisprudence considère comme objet du gage la créance incorporée dans le titre (ATF 68 II 87; ATF 93 II 86 consid. 3 et les citations; ATF 107 III 135 consid. 6c et les citations). Le dernier de ces arrêts (ATF 107 III 134) voit en revanche l'objet du gage dans la quote-part de l'immeuble qui correspond au montant de la cédule et à la case hypothécaire qu'elle occupe. Il rejoint ainsi l'opinion déjà exprimée par le Tribunal fédéral dans l'arrêt ATF 41 III 266.
Il est certain que le titulaire du droit de gage ne l'est pas aussi de la créance incorporée dans le titre, puisqu'il ne bénéficie précisément que d'un droit de gage. Au demeurant, l'existence de la créance n'est que formelle, car elle ne peut prendre naissance aussi longtemps que le propriétaire du fonds et de la cédule détient simultanément la double qualité de créancier et de débiteur (ATF 107 III 133 consid. 4, 134 consid. 5). Ce sont la réalisation du droit de gage, qui s'opère selon les règles des art. 151 ss LP (ATF 52 III 160, ATF 89 III 45), ou le transfert de la propriété du titre qui donnent naissance à la créance (ATF 107 III 135 consid. 6b). Or le créancier gagiste peut se porter acquéreur de la créance au terme de la procédure de réalisation, ce qui lui permet, par la suite, de faire aussi réaliser la créance (ATF 107 III 134; HUBER, Die Ansprüche der Faustpfandgläubiger von Eigentümerschuldbriefen im Konkurs des Pfandeigentümers, RNRF 1979 p. 330-332). Le dernier arrêt cité a toutefois fait l'objet d'une critique sévère d'une partie de la doctrine (AMONN, RJB 1983 p. 339) et la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral, dans une récente décision (ATF 113 III 147 consid. 4c), ne s'y est pas référée.
Les théories de la doctrine majoritaire admettant la possibilité d'un vrai gage mobilier sur la cédule hypothécaire appartenant au propriétaire font l'objet de critiques depuis longtemps. En 1926 déjà, GUISAN (Le nantissement et la saisie des cédules hypothécaires et lettres de rente appartenant au propriétaire même de l'immeuble grevé, Lausanne 1926 p. 26 ss), bientôt suivi par GAUTSCHI (Beitrag zur Theorie des Eigentümergrundpfandes nach schweizerischem ZGB, thèse Zurich 1928, p. 213 ss) et PAYOT (Le nantissement des cédules hypothécaires au porteur, thèse Neuchâtel 1934, p. 63 ss), considérait que le créancier auquel la cédule avait été remise en nantissement ne disposait que d'un droit de gage immobilier. Il rejetait les opinions, soutenues par EUGEN HUBER et GUHL, qui, fondées sur les théories de la création ou de l'individualisation des droits réels, voyaient l'objet du gage dans le droit incorporé dans la cédule, droit qui prendrait naissance au moment même de l'inscription du titre au registre foncier, soit avant même la remise du titre à un tiers. Selon GUISAN, ces théories étaient incompatibles avec les principes de l'extinction des droits par la consolidation ou la confusion (art. 118 CO). La théorie de l'émission (Begebungstheorie), pour laquelle s'était prononcé le Tribunal fédéral (cf. ATF 38 II 156; ATF 41 III 224), n'a pas non plus trouvé grâce aux yeux de GUISAN qui considère que le titre ne peut acquérir la qualité de papier-valeur tant que le propriétaire du fonds l'est encore de la cédule, ce qui exclut un vrai acte de nantissement; si, en revanche, le créancier gagiste est devenu propriétaire de la cédule, il n'y a pas de nantissement, ce qui exclut la poursuite en réalisation d'un gage mobilier.
3. En l'espèce, il n'est pas nécessaire de procéder à un nouvel examen des différentes théories en présence (cf. l'exposé de ZOBL, Probleme bei der Verpfändung von Eigentümerschuldbriefen, RNRF 1978 p. 193 ss). On doit en effet constater que la recourante a acquis la propriété, au terme d'une poursuite en réalisation de gage mobilier dont la validité n'a pas été contestée, de la cédule hypothécaire qui lui avait été remise en nantissement. Elle est donc devenue titulaire de la créance incorporée dans le titre, garantie par un gage immobilier ordinaire.
La question se pose toutefois de savoir si le produit de la réalisation subséquente du gage immobilier doit être imputé sur la créance en garantie de laquelle le gage mobilier sur (la quote-part de la valeur de) la cédule avait été constitué. La solution donnée à cette question revêt une importance considérable, car, en règle générale, le produit de la vente d'un gage mobilier sur une créance contre un débiteur en demeure ne suffira pas à désintéresser le créancier. Celui-ci, après en être devenu propriétaire dans la poursuite en réalisation de gage mobilier et avoir dénoncé la cédule au remboursement, sera donc amené, comme tel a été le cas en l'espèce, à requérir une poursuite en réalisation du gage immobilier pour la valeur nominale du titre.
La jurisprudence s'est déjà prononcée sur ce point. Elle considère que la créance garantie par le gage immobilier, que peut faire valoir celui qui a acquis la propriété de la cédule lors de la réalisation du gage mobilier, est indépendante de la créance qui résulterait d'un autre rapport juridique, celle d'un prêt en garantie duquel la cédule hypothécaire avait été remise en gage, par exemple (ATF 89 III 43). Toutefois, cette même jurisprudence et la doctrine ont été obligées de reconnaître que l'indépendance des deux créances peut entraîner, le cas échéant, un "préjudice" pour le débiteur (ATF 52 III 160), un gain disproportionné pour le créancier (ATF 89 III 46), des résultats inéquitables (ZOBL, loc.cit. p. 211) ou extrêmement choquants (OFTINGER, n. 141a ad art. 901 CC). Plus simplement, et d'ailleurs non sans raisons, GUISAN (loc. cit. p. 15) parle de "gains vraiment scandaleux". La présente espèce en constitue un exemple frappant: la recourante a acquis pour 1'000 francs la cédule qu'elle avait reçue en nantissement et a obtenu, dans la réalisation du gage immobilier subséquente, la somme de 290'818 francs 95; elle s'oppose toutefois à imputer ce montant sur la créance résultant du prêt accordé à l'intimé.
4. La situation est différente quand l'immeuble grevé fait l'objet d'une saisie et d'une procédure de réalisation forcée ou lorsque le débiteur tombe en faillite - avant que la créance incorporée dans la cédule hypothécaire mise en gage ne soit réalisée.
Les art. 35 al. 2, 102 et 126 ORI (RS 281.42) prohibent en effet la vente séparée des titres de gage créés au nom du propriétaire et donnés en nantissement. Ces titres doivent figurer à l'état des charges selon leur rang et pour leur montant nominal ou, si elle est inférieure, pour la somme pour laquelle ils ont été remis en nantissement. Dans la procédure de faillite, les créances garanties par le nantissement sont colloquées comme garanties par gage mobilier, alors que les titres eux-mêmes sont inscrits comme créances garanties par gage immobilier à concurrence du montant pour lequel la créance garantie par le nantissement a été colloquée, mention étant faite de la collocation du gage mobilier. L'art. 76 OOF (RS 281.32), ordonnance antérieure à l'ORI, prévoyait déjà l'interdiction d'une vente aux enchères séparée des titres de gage ayant trait à des créances garanties par les immeubles du failli et que celui-ci a mis en gage. Le but de ces dispositions est d'éviter que les autres créanciers ne subissent un préjudice si le créancier gagiste auquel une cédule hypothécaire a été remise en nantissement est colloqué en cinquième classe pour le découvert de sa créance garantie par gage, et si ensuite l'adjudicataire du titre (qui peut être le créancier gagiste lui-même) doit encore être admis pour le découvert de sa créance lorsque la réalisation de l'immeuble ne le satisfait pas entièrement (ATF 52 III 170 consid. 1; ATF 106 III 73 consid. 4 et les références; ATF 107 III 129 consid. 1 et 134; HUBER, Die Ansprüche des Faustpfandgläubigers von Eigentümerschuldbriefen im Konkurs des Pfandeigentümers, RNRF 1979 p. 329 ss). Dans ce contexte, le Tribunal fédéral a rejeté l'opinion exprimée par ZOBL (loc.cit. p. 214), selon lequel les art. 76 OOF et 126 ORI tendraient à placer le créancier gagiste mobilier dans la même situation que s'il était devenu propriétaire du titre avant le prononcé de la faillite. Ils ne le pourraient du reste pas, puisque cela reviendrait à modifier la situation de droit matériel du créancier qui se trouverait ainsi assimilé à celui qui aurait obtenu la réalisation du gage avant la déclaration de faillite (ATF 102 III 94; 107 III 134/135 consid. 5 in fine). Le créancier gagiste n'a donc que les droits qui existaient au moment de l'ouverture de la faillite sur la base des accords de droit privé passés avec le débiteur.
5. a) La cour cantonale a estimé que la demanderesse devait imputer sur la créance résultant du compte courant le montant obtenu dans la réalisation de l'immeuble en considérant que, en remettant en gage une cédule hypothécaire au porteur, le propriétaire du titre transfère au créancier un papier-valeur incorporant une créance abstraite dont tout propriétaire de l'immeuble répond. Le créancier devient titulaire de la créance garantie par gage immobilier et il est légitimé à faire valoir cette créance du fait qu'il détient le titre. Le créancier ne peut pas avoir de gage sur sa propre créance, ce qui reviendrait à dire qu'il est son propre créancier gagiste. Selon la cour cantonale, il s'agit donc en l'occurrence d'une cession fiduciaire à fin de garantie (art. 164 CO), le produit de la réalisation de la créance garantie par gage immobilier éteignant la créance. Comme la fiducie a pour but l'extinction de la créance de base, il est nécessaire de procéder à l'imputation du produit obtenu lors de la réalisation. Le créancier gagiste est donc dans ce cas un créancier immobilier, la créance abstraite garantie doublant la créance causale. Il ne peut donc requérir qu'une poursuite en réalisation de gage immobilier, et non mobilier.
b) Les arguments développés par la cour cantonale, qui se recoupent avec ceux avancés par GILLIÉRON (JT 1981 II p. 122 ss, 1984 II p. 12, 1986 II p. 147, 1988 II p. 71), sont inexacts dans leurs prémisses. D'une part, dans la mesure où la cédule hypothécaire du propriétaire est uniquement constituée en gage et n'est pas transférée au créancier, celui-ci ne devient pas titulaire de la créance garantie par gage immobilier. D'autre part, rien ne permet d'affirmer, à défaut de constatations de la cour cantonale sur la volonté interne des parties, que celles-ci soient convenues d'une remise à titre fiduciaire. Cette forme de garantie est certes pratiquée (cf. ZOBL, Zur Sicherungsübereignung von Schuldbriefen, RNRF 1987 p. 281 ss), mais elle suppose une convention spéciale des parties et n'est pas inhérente au nantissement d'une cédule hypothécaire du propriétaire. En l'espèce, d'ailleurs, le fait que la demanderesse ait acquis aux enchères la cédule dans la poursuite en réalisation du gage mobilier irait à l'encontre d'une convention de remise du papier-valeur à titre fiduciaire.
6. a) Les critiques soulevées par la doctrine et la jurisprudence à l'encontre du résultat choquant que constitue d'une manière générale la possibilité pour le créancier de refuser l'imputation du produit de la réalisation du gage immobilier sur la créance de base ne peuvent cependant trouver de correctif dans l'interprétation des dispositions légales en vigueur. On ne saurait en effet considérer que la loi souffre d'une lacune (improprement dite) en s'en tenant dans tous les cas au principe du caractère abstrait de la créance constatée dans la cédule hypothécaire. C'est au législateur qu'il appartient de remédier, s'il l'estime nécessaire, à ces inconvénients (cf. ATF 111 II 132 consid. b; ATF 111 Ib 229 consid. 2a). La recourante, dont les moyens se fondent pour l'essentiel sur l'application stricte des règles qui régissent les droits découlant de la propriété de la cédule hypothécaire, a donc raison dans le principe.
b) En l'espèce, toutefois, et comme l'a retenu la cour cantonale à titre subsidiaire, on doit constater que, par le comportement qu'elle a adopté, soit en portant à deux reprises dans ses décomptes le montant du produit de la vente au crédit du compte courant, la demanderesse avait accepté le principe de l'imputation. | fr | Art. 854, 859 al. 2 et 901 CC. 1. Nantissement d'une cédule hypothécaire au nom du propriétaire. Rappel de la doctrine et de la jurisprudence à propos de l'objet du droit de gage (consid. 2).
2. Acquisition par le créancier gagiste, au terme d'une poursuite en réalisation de gage, de la cédule hypothécaire qui lui avait été remise en nantissement pour garantir une créance en compte courant. Poursuite subséquente en réalisation du gage immobilier pour le montant nominal du titre.
Bien que choquant, le refus du créancier d'imputer le produit de la réalisation de l'immeuble sur sa créance de base trouve son fondement dans le droit en vigueur qui consacre le principe du caractère abstrait de la créance constatée dans la cédule hypothécaire. En l'espèce, toutefois, le comportement adopté par le créancier montre qu'il avait d'emblée accepté l'imputation de sorte que son refus ultérieur ne trouve aucune justification (consid. 3-6). | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-149%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,608 | 115 II 149 | 115 II 149
Sachverhalt ab Seite 150
A.- Le 12 novembre 1969, la Caisse d'épargne et de crédit S.A. a accordé à G. un crédit en compte courant d'un montant maximum de 475'000 francs. Le prêt était notamment garanti par le nantissement d'une cédule hypothécaire au porteur de 260'000 francs, grevant en deuxième rang un immeuble dont le débiteur était propriétaire. Cette cédule a été réalisée le 30 janvier 1976 dans une poursuite en réalisation de gage mobilier; elle a été acquise aux enchères pour la somme de 1'000 francs par la Caisse d'épargne et de crédit S.A. qui a dès lors dénoncé, sans succès, la cédule au remboursement. Une poursuite en réalisation de gage immobilier a entraîné, le 3 décembre 1981, la vente de l'immeuble grevé. Pour la propriétaire de la cédule, le produit de la vente s'est élevé à 290'818 francs 95.
B.- Le 20 juin 1983, la Caisse d'épargne et de crédit S.A. a ouvert action devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois à l'encontre de G., réclamant notamment au défendeur le remboursement du compte courant à concurrence de 403'140 francs avec intérêts à 7% dès le 1er juin 1982.
La cour cantonale a mis en oeuvre une expertise aux fins de déterminer le montant du solde du compte courant. Selon l'expert, le solde au 30 juin 1977 s'élevait à 395'565 francs 45 et au 31 mai 1982 à 194'444 francs 50. Pour aboutir à ce dernier résultat, l'expert a déduit différents montants de la créance alléguée par la demanderesse, et notamment la somme obtenue (290'818 francs 95) dans la vente de l'immeuble ensuite de la poursuite en réalisation du gage immobilier.
Par jugement du 12 février 1988, la Cour civile vaudoise a arrêté à 45'059 francs 45, créance assortie d'intérêts et de commissions trimestrielles, le montant du solde du compte courant en faveur de la demanderesse. La cour cantonale s'est écartée des conclusions de l'expert s'agissant d'une somme de 135'135 francs 05 a titre d'intérêts dont elle a nié l'existence pour la période antérieure au 31 janvier 1982. Elle a en outre déduit une somme de 14'250 francs provenant d'un livret d'épargne appartenant à l'épouse du défendeur.
C.- La Caisse d'épargne et de crédit S.A. exerce en temps utile un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à la réforme du jugement entrepris en ce sens que le défendeur est condamné à lui payer la somme de 304'420 francs 40, plus intérêts et commissions. Le recours s'en prend uniquement à l'imputation du produit de la vente de l'immeuble sur le solde du compte courant.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. L'art. 859 al. 2 CC autorise la création de cédules hypothécaires (nominatives ou au porteur) au nom du propriétaire lui-même et la jurisprudence admet le nantissement d'une telle cédule (ATF 38 III 160, ATF 41 III 266, ATF 52 III 159, ATF 93 II 85, ATF 104 III 35), qui s'opère par la seule remise du titre (au porteur) au créancier gagiste (art. 901 al. 1 CC; ATF 93 II 87 consid. 5).
L'objet du droit de gage demeure toutefois controversé. Une partie de la jurisprudence considère comme objet du gage la créance incorporée dans le titre (ATF 68 II 87; ATF 93 II 86 consid. 3 et les citations; ATF 107 III 135 consid. 6c et les citations). Le dernier de ces arrêts (ATF 107 III 134) voit en revanche l'objet du gage dans la quote-part de l'immeuble qui correspond au montant de la cédule et à la case hypothécaire qu'elle occupe. Il rejoint ainsi l'opinion déjà exprimée par le Tribunal fédéral dans l'arrêt ATF 41 III 266.
Il est certain que le titulaire du droit de gage ne l'est pas aussi de la créance incorporée dans le titre, puisqu'il ne bénéficie précisément que d'un droit de gage. Au demeurant, l'existence de la créance n'est que formelle, car elle ne peut prendre naissance aussi longtemps que le propriétaire du fonds et de la cédule détient simultanément la double qualité de créancier et de débiteur (ATF 107 III 133 consid. 4, 134 consid. 5). Ce sont la réalisation du droit de gage, qui s'opère selon les règles des art. 151 ss LP (ATF 52 III 160, ATF 89 III 45), ou le transfert de la propriété du titre qui donnent naissance à la créance (ATF 107 III 135 consid. 6b). Or le créancier gagiste peut se porter acquéreur de la créance au terme de la procédure de réalisation, ce qui lui permet, par la suite, de faire aussi réaliser la créance (ATF 107 III 134; HUBER, Die Ansprüche der Faustpfandgläubiger von Eigentümerschuldbriefen im Konkurs des Pfandeigentümers, RNRF 1979 p. 330-332). Le dernier arrêt cité a toutefois fait l'objet d'une critique sévère d'une partie de la doctrine (AMONN, RJB 1983 p. 339) et la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral, dans une récente décision (ATF 113 III 147 consid. 4c), ne s'y est pas référée.
Les théories de la doctrine majoritaire admettant la possibilité d'un vrai gage mobilier sur la cédule hypothécaire appartenant au propriétaire font l'objet de critiques depuis longtemps. En 1926 déjà, GUISAN (Le nantissement et la saisie des cédules hypothécaires et lettres de rente appartenant au propriétaire même de l'immeuble grevé, Lausanne 1926 p. 26 ss), bientôt suivi par GAUTSCHI (Beitrag zur Theorie des Eigentümergrundpfandes nach schweizerischem ZGB, thèse Zurich 1928, p. 213 ss) et PAYOT (Le nantissement des cédules hypothécaires au porteur, thèse Neuchâtel 1934, p. 63 ss), considérait que le créancier auquel la cédule avait été remise en nantissement ne disposait que d'un droit de gage immobilier. Il rejetait les opinions, soutenues par EUGEN HUBER et GUHL, qui, fondées sur les théories de la création ou de l'individualisation des droits réels, voyaient l'objet du gage dans le droit incorporé dans la cédule, droit qui prendrait naissance au moment même de l'inscription du titre au registre foncier, soit avant même la remise du titre à un tiers. Selon GUISAN, ces théories étaient incompatibles avec les principes de l'extinction des droits par la consolidation ou la confusion (art. 118 CO). La théorie de l'émission (Begebungstheorie), pour laquelle s'était prononcé le Tribunal fédéral (cf. ATF 38 II 156; ATF 41 III 224), n'a pas non plus trouvé grâce aux yeux de GUISAN qui considère que le titre ne peut acquérir la qualité de papier-valeur tant que le propriétaire du fonds l'est encore de la cédule, ce qui exclut un vrai acte de nantissement; si, en revanche, le créancier gagiste est devenu propriétaire de la cédule, il n'y a pas de nantissement, ce qui exclut la poursuite en réalisation d'un gage mobilier.
3. En l'espèce, il n'est pas nécessaire de procéder à un nouvel examen des différentes théories en présence (cf. l'exposé de ZOBL, Probleme bei der Verpfändung von Eigentümerschuldbriefen, RNRF 1978 p. 193 ss). On doit en effet constater que la recourante a acquis la propriété, au terme d'une poursuite en réalisation de gage mobilier dont la validité n'a pas été contestée, de la cédule hypothécaire qui lui avait été remise en nantissement. Elle est donc devenue titulaire de la créance incorporée dans le titre, garantie par un gage immobilier ordinaire.
La question se pose toutefois de savoir si le produit de la réalisation subséquente du gage immobilier doit être imputé sur la créance en garantie de laquelle le gage mobilier sur (la quote-part de la valeur de) la cédule avait été constitué. La solution donnée à cette question revêt une importance considérable, car, en règle générale, le produit de la vente d'un gage mobilier sur une créance contre un débiteur en demeure ne suffira pas à désintéresser le créancier. Celui-ci, après en être devenu propriétaire dans la poursuite en réalisation de gage mobilier et avoir dénoncé la cédule au remboursement, sera donc amené, comme tel a été le cas en l'espèce, à requérir une poursuite en réalisation du gage immobilier pour la valeur nominale du titre.
La jurisprudence s'est déjà prononcée sur ce point. Elle considère que la créance garantie par le gage immobilier, que peut faire valoir celui qui a acquis la propriété de la cédule lors de la réalisation du gage mobilier, est indépendante de la créance qui résulterait d'un autre rapport juridique, celle d'un prêt en garantie duquel la cédule hypothécaire avait été remise en gage, par exemple (ATF 89 III 43). Toutefois, cette même jurisprudence et la doctrine ont été obligées de reconnaître que l'indépendance des deux créances peut entraîner, le cas échéant, un "préjudice" pour le débiteur (ATF 52 III 160), un gain disproportionné pour le créancier (ATF 89 III 46), des résultats inéquitables (ZOBL, loc.cit. p. 211) ou extrêmement choquants (OFTINGER, n. 141a ad art. 901 CC). Plus simplement, et d'ailleurs non sans raisons, GUISAN (loc. cit. p. 15) parle de "gains vraiment scandaleux". La présente espèce en constitue un exemple frappant: la recourante a acquis pour 1'000 francs la cédule qu'elle avait reçue en nantissement et a obtenu, dans la réalisation du gage immobilier subséquente, la somme de 290'818 francs 95; elle s'oppose toutefois à imputer ce montant sur la créance résultant du prêt accordé à l'intimé.
4. La situation est différente quand l'immeuble grevé fait l'objet d'une saisie et d'une procédure de réalisation forcée ou lorsque le débiteur tombe en faillite - avant que la créance incorporée dans la cédule hypothécaire mise en gage ne soit réalisée.
Les art. 35 al. 2, 102 et 126 ORI (RS 281.42) prohibent en effet la vente séparée des titres de gage créés au nom du propriétaire et donnés en nantissement. Ces titres doivent figurer à l'état des charges selon leur rang et pour leur montant nominal ou, si elle est inférieure, pour la somme pour laquelle ils ont été remis en nantissement. Dans la procédure de faillite, les créances garanties par le nantissement sont colloquées comme garanties par gage mobilier, alors que les titres eux-mêmes sont inscrits comme créances garanties par gage immobilier à concurrence du montant pour lequel la créance garantie par le nantissement a été colloquée, mention étant faite de la collocation du gage mobilier. L'art. 76 OOF (RS 281.32), ordonnance antérieure à l'ORI, prévoyait déjà l'interdiction d'une vente aux enchères séparée des titres de gage ayant trait à des créances garanties par les immeubles du failli et que celui-ci a mis en gage. Le but de ces dispositions est d'éviter que les autres créanciers ne subissent un préjudice si le créancier gagiste auquel une cédule hypothécaire a été remise en nantissement est colloqué en cinquième classe pour le découvert de sa créance garantie par gage, et si ensuite l'adjudicataire du titre (qui peut être le créancier gagiste lui-même) doit encore être admis pour le découvert de sa créance lorsque la réalisation de l'immeuble ne le satisfait pas entièrement (ATF 52 III 170 consid. 1; ATF 106 III 73 consid. 4 et les références; ATF 107 III 129 consid. 1 et 134; HUBER, Die Ansprüche des Faustpfandgläubigers von Eigentümerschuldbriefen im Konkurs des Pfandeigentümers, RNRF 1979 p. 329 ss). Dans ce contexte, le Tribunal fédéral a rejeté l'opinion exprimée par ZOBL (loc.cit. p. 214), selon lequel les art. 76 OOF et 126 ORI tendraient à placer le créancier gagiste mobilier dans la même situation que s'il était devenu propriétaire du titre avant le prononcé de la faillite. Ils ne le pourraient du reste pas, puisque cela reviendrait à modifier la situation de droit matériel du créancier qui se trouverait ainsi assimilé à celui qui aurait obtenu la réalisation du gage avant la déclaration de faillite (ATF 102 III 94; 107 III 134/135 consid. 5 in fine). Le créancier gagiste n'a donc que les droits qui existaient au moment de l'ouverture de la faillite sur la base des accords de droit privé passés avec le débiteur.
5. a) La cour cantonale a estimé que la demanderesse devait imputer sur la créance résultant du compte courant le montant obtenu dans la réalisation de l'immeuble en considérant que, en remettant en gage une cédule hypothécaire au porteur, le propriétaire du titre transfère au créancier un papier-valeur incorporant une créance abstraite dont tout propriétaire de l'immeuble répond. Le créancier devient titulaire de la créance garantie par gage immobilier et il est légitimé à faire valoir cette créance du fait qu'il détient le titre. Le créancier ne peut pas avoir de gage sur sa propre créance, ce qui reviendrait à dire qu'il est son propre créancier gagiste. Selon la cour cantonale, il s'agit donc en l'occurrence d'une cession fiduciaire à fin de garantie (art. 164 CO), le produit de la réalisation de la créance garantie par gage immobilier éteignant la créance. Comme la fiducie a pour but l'extinction de la créance de base, il est nécessaire de procéder à l'imputation du produit obtenu lors de la réalisation. Le créancier gagiste est donc dans ce cas un créancier immobilier, la créance abstraite garantie doublant la créance causale. Il ne peut donc requérir qu'une poursuite en réalisation de gage immobilier, et non mobilier.
b) Les arguments développés par la cour cantonale, qui se recoupent avec ceux avancés par GILLIÉRON (JT 1981 II p. 122 ss, 1984 II p. 12, 1986 II p. 147, 1988 II p. 71), sont inexacts dans leurs prémisses. D'une part, dans la mesure où la cédule hypothécaire du propriétaire est uniquement constituée en gage et n'est pas transférée au créancier, celui-ci ne devient pas titulaire de la créance garantie par gage immobilier. D'autre part, rien ne permet d'affirmer, à défaut de constatations de la cour cantonale sur la volonté interne des parties, que celles-ci soient convenues d'une remise à titre fiduciaire. Cette forme de garantie est certes pratiquée (cf. ZOBL, Zur Sicherungsübereignung von Schuldbriefen, RNRF 1987 p. 281 ss), mais elle suppose une convention spéciale des parties et n'est pas inhérente au nantissement d'une cédule hypothécaire du propriétaire. En l'espèce, d'ailleurs, le fait que la demanderesse ait acquis aux enchères la cédule dans la poursuite en réalisation du gage mobilier irait à l'encontre d'une convention de remise du papier-valeur à titre fiduciaire.
6. a) Les critiques soulevées par la doctrine et la jurisprudence à l'encontre du résultat choquant que constitue d'une manière générale la possibilité pour le créancier de refuser l'imputation du produit de la réalisation du gage immobilier sur la créance de base ne peuvent cependant trouver de correctif dans l'interprétation des dispositions légales en vigueur. On ne saurait en effet considérer que la loi souffre d'une lacune (improprement dite) en s'en tenant dans tous les cas au principe du caractère abstrait de la créance constatée dans la cédule hypothécaire. C'est au législateur qu'il appartient de remédier, s'il l'estime nécessaire, à ces inconvénients (cf. ATF 111 II 132 consid. b; ATF 111 Ib 229 consid. 2a). La recourante, dont les moyens se fondent pour l'essentiel sur l'application stricte des règles qui régissent les droits découlant de la propriété de la cédule hypothécaire, a donc raison dans le principe.
b) En l'espèce, toutefois, et comme l'a retenu la cour cantonale à titre subsidiaire, on doit constater que, par le comportement qu'elle a adopté, soit en portant à deux reprises dans ses décomptes le montant du produit de la vente au crédit du compte courant, la demanderesse avait accepté le principe de l'imputation. | fr | Art. 854, 859 cpv. 2, 901 CC. 1. Costituzione in pegno di una cartella ipotecaria intestata al proprietario del fondo. Sintesi della dottrina e della giurisprudenza circa l'oggetto del diritto di pegno (consid. 2).
2. Acquisto da parte del creditore pignoratizio, nel quadro di un'esecuzione in via di realizzazione del pegno, della cartella ipotecaria che gli era stata data in pegno per garantire un credito di conto corrente. Successiva esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare per l'ammontare nominale del titolo.
Benché ciò appaia insoddisfacente, il rifiuto del creditore d'imputare il ricavo della realizzazione dell'immobile al suo credito di base può fondarsi sul diritto vigente, che consacra il principio del carattere astratto del credito inerente alla cartella ipotecaria. Tuttavia, nella fattispecie, il comportamento adottato dal creditore dimostra che egli aveva sin dall'inizio accettato tale imputazione, di guisa che il suo rifiuto susseguente non trova alcuna giustificazione (consid. 3-6). | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-149%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,609 | 115 II 15 | 115 II 15
Sachverhalt ab Seite 16
A.- In Zusammenhang mit einer Verurteilung wegen Vermögensdelikten und Urkundenfälschung wurde A. im Jahre 1974 nach Art. 371 ZGB unter Vormundschaft gestellt und Rechtsanwalt B. zu seinem Vormund ernannt. Die Bevormundung wurde gemäss Art. 375 ZGB veröffentlicht.
Noch im gleichen Jahr wurde A. bedingt aus dem Strafvollzug entlassen. Mit Zustimmung seines Vormundes arbeitete er als Angestellter. Daneben tätigte er, ohne Genehmigung der vormundschaftlichen Organe, selbständig Handelsgeschäfte, wovon der Vormund erst ab Herbst 1978 und nur in Einzelfällen Kenntnis erlangt haben will.
Im Frühjahr 1978 bezog A. bei der im Jahre 1976 gegründeten I. AG. Waren für Fr. 380.-- und im Jahre 1979 solche für insgesamt Fr. 708'048.--. Die Rechnungen wurden, entsprechend den Weisungen des Warenbezügers, teils auf diesen, teils auf ausländische Firmen ausgestellt. Sie blieben unbeglichen.
In der Folge wurde A. am 16. Juni 1983 erneut zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Das Gericht liess eine Adhäsionsforderung der I. AG von Fr. 593'000.-- nebst Zins zu. Am 28. März 1984 wurde sodann über A. der Konkurs eröffnet. Dieses Verfahren ist noch hängig. Die I. AG kann für ihre Forderung nicht mit einer Konkursdividende rechnen.
C.- Gestützt auf eine Prorogationsvereinbarung reichte die I. AG am 10. Juli 1987 dem Bundesgericht als einziger Instanz gemäss Art. 41 lit. c Abs. 2 OG eine Klage gegen den Vormund B. mit dem Rechtsbegehren ein, diesen zu verpflichten, ihr Fr. 412'131.65 nebst Zins ab verschiedenen Verfalldaten zu bezahlen.
Sie macht den Beklagten aus Art. 41 OR sowie aus culpa in contrahendo für den aus ihren unbeglichenen Forderungen entstandenen Schaden haftbar, wobei sie namentlich dafür hält, dass die unbewilligte selbständige Geschäftstätigkeit des A. nur durch ungenügende vormundschaftliche Beaufsichtigung möglich geworden sei und bei ordnungsgemässer Amtsführung unterblieben wäre. Damit wären auch ihre Geschäftsabschlüsse mit dem Mündel verhindert worden.
In seiner Antwort vom 30. Oktober 1987 schliesst der Beklagte auf Abweisung der Klage. Er bestreitet insbesondere ein rechtswidriges Verhalten sowie einen rechtserheblichen Kausalzusammenhang zwischen seiner Amtsführung und dem Schaden der Klägerin.
Mit Zustimmung der Parteien wurde das Verfahren vorerst auf die Frage der grundsätzlichen Haftung des Beklagten beschränkt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Haftung der vormundschaftlichen Organe gegenüber Dritten richtet sich im allgemeinen - allfällige Besonderheiten um Ansprüche unterstützungspflichtiger oder unterstützungsgefährdeter Ehegatten oder Verwandter stehen hier ausser Frage - nicht nach den Vorschriften über die vormundschaftliche Verantwortlichkeit (Art. 426 ff. und Art. 454 f. ZGB), sondern nach den Haftungsbestimmungen des Obligationenrechts (Art. 41 ff., eventuell Art. 97 ff. OR), allenfalls nach kantonalem Recht (Art. 61 OR) oder im Sonderfall der Hausgewalt nach Art. 333 ZGB (BGE 62 II 270; BGE 53 II 365 ff.). Als Haftungsnorm ausser Betracht fällt Art. 411 Abs. 2 ZGB. Diese Bestimmung regelt ausschliesslich die Verantwortlichkeit des Bevormundeten.
Eine Vertragshaftung des Beklagten steht im vorliegenden Fall ausser Frage, ebenso eine solche nach kantonalem Recht. Die Klage ist damit allein nach Massgabe der Art. 41 ff. OR zu beurteilen, gegebenfalls zusätzlich nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo, soweit diese nicht ohnehin als Anwendungsfall der aquilianischen Haftung erscheint (BGE 108 II 310 E. a mit Hinweis; dazu neuestens MERZ, Vertrag und Vertragsschluss, S. 80 ff. Rz. 143 ff. mit zahlreichen Hinweisen). Davon gehen übereinstimmend auch die Parteien aus.
3. Die Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit im Sinne von Art. 41 Abs. 1 OR erblickt die Klägerin in einer mangelnden Überwachung des Mündels durch den Beklagten. Dieser habe die Neigungen von A. zu schädigenden Handlungen im Vermögensbereich gekannt.
a) Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung und herrschender Lehre liegt der Blankettnorm nach Art. 41 Abs. 1 OR die sogenannte objektive Widerrechtlichkeitstheorie zugrunde (BGE 113 Ib 423 E. 3 mit Hinweis; BGE 108 II 311 f. E. b; aus der jüngeren Literatur zur objektiven Widerrechtlichkeit namentlich BREHM, N. 33 ff. zu Art. 41 OR; KELLER/GABI, Haftpflichtrecht, S. 1145 ff.; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht II/ 1, S. 17 Rz. 43 bei Fn. 64 und S, 35 f. Rz. 101; HEINZ RASCHEIN, Thesen zum System des schweizerischen Haftpflichtrechts, recht 1988 S. 83 ff.). Danach ist die Schadenszufügung widerrechtlich, wenn sie gegen eine allgemeine gesetzliche Pflicht verstösst, sei es, dass ein absolutes Recht des Geschädigten verletzt (Erfolgsunrecht) oder eine reine Vermögensschädigung durch Verstoss gegen eine einschlägige Schutznorm bewirkt wird (Verhaltensunrecht). Die Widerrechtlichkeit liegt im objektiven Normverstoss und entfällt bei Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes.
Demgegenüber knüpft die sogenannte subjektive Theorie an den Begriff der Befugnis an und erachtet grundsätzlich jede Drittschädigung als widerrechtlich, es sei denn, sie erfolge befugtermassen mit subjektiver Rechtfertigung (zum Theorienstreit einlässlich BRUNO GABRIEL, Die Widerrechtlichkeit in Art. 41 Abs. 1 OR; Diss. Freiburg 1987, S. 212 ff.). Sie hat sich in der Schweiz bisher nicht durchzusetzen vermocht (Nachweise bei GABRIEL, a.a.O., S. 81 ff.).
Der Theorienstreit bleibt ohne Auswirkungen auf die Ersatzpflicht für Schäden, die aus der Verletzung absolut geschützter Rechtsgüter resultieren, oder deren Widerrechtlichkeit von vornherein aus gegebenem Rechtfertigungsgrund entfällt (GABRIEL, a.a.O., S. 108 f. Rz. 368). Dagegen erlangt sie Bedeutung im Bereiche der reinen Vermögensschäden ohne objektiven Schutznormverstoss. Zu Recht wird allerdings darauf hingewiesen, dass die praktische Bedeutung der unterschiedlichen Betrachtungsweise Gefahr läuft, überschätzt zu werden, da einerseits die Vertreter der objektiven Theorie zunehmend geneigt sind, den Begriff der haftpflichtrechtlichen Schutznorm auszudehnen, diejenigen der subjektiven Theorie anderseits gezwungen sind, nach immer neuen Rechtfertigungsgründen zu suchen, soll die allgemeine Deliktshaftung nicht uferlos auswuchern (RASCHEIN, a.a.O., S. 88 unter b).
b) Die Klägerin wirft dem Beklagten nicht ein rechtswidriges positives Verhalten vor, sondern erblickt die Widerrechtlichkeit allein in einer ungenügenden Beaufsichtigung des Mündels, in der Unterlassung geeigneter Schutzvorkehren zu ihren Gunsten.
Wer eine Handlung unterlässt, zu der er von der Rechtsordnung nicht verpflichtet ist, verstösst nicht gegen diese und handelt nicht rechtswidrig. Eine allgemeine Rechtspflicht, im Interesse anderer tätig zu werden, besteht nicht. Widerrechtlichkeit durch Unterlassen kann daher nur entstehen, wenn das Gesetz ein Handeln verlangt, eine Unterlassung ausdrücklich ahndet (BREHM, N. 56 zu Art. 41 OR). Dabei versteht sich von selbst, dass die Verletzung einer Handlungspflicht nicht irgendwelche beliebigen Schadenersatzpflichten auszulösen vermag; vielmehr drängt sich die notwendige Einschränkung auf, dass die Handlungspflicht haftpflichtrechtlich nur dann von Bedeutung ist, wenn sie im Interesse des Geschädigten besteht, einer Schutzvorschrift zu dessen Gunsten entfliesst. Widerrechtliche Unterlassung setzt damit eine Garantenstellung für den Geschädigten voraus (GABRIEL, a.a.O., S. 99, Rz. 339 mit Hinweisen in Fn. 88).
Bedarf aber die Untätigkeit im allgemeinen keiner besonderen Rechtfertigung, kann sie auch nach der subjektiven Theorie nicht grundsätzlich als widerrechtlich erscheinen, und der Haftungsausschluss darf nicht von einem zusätzlichen Rechtfertigungsgrund abhängen. Ist vom Grundsatz der befugten Untätigkeit auszugehen, kann die Widerrechtlichkeit sich nur aus der Verletzung einer Handlungspflicht ergeben. Diese Handlungspflicht wiederum wird - von hier nicht interessierenden vorbestandenen Sonderverhältnissen, insbesondere Vertragsverhältnissen abgesehen - allein durch das objektive Recht bestimmt. Nach der einen wie der andern Theorie hängt demnach die Frage der widerrechtlichen Unterlassung im Sinne von Art. 41 Abs. 1 OR ausschliesslich von der Verletzung einer objektiven Norm ab, und zwar zwingend von einer Schutznorm zu Gunsten des Geschädigten. Unterschiede ergeben sich auch nicht in der Verteilung der Beweislast, erfordert doch die Natur der Sache, dass bei gegebener Garantenstellung und Handlungspflicht der belangte Schädiger die gebotene Handlung und nicht der Geschädigte deren Unterlassung zu beweisen hat (sinngemäss KUMMER, N. 201 f. zu Art. 8 ZGB). Daraus aber folgt, dass der Theorienstreit zum Begriff der Widerrechtlichkeit auch im Bereich der Unterlassungen ohne Bedeutung ist, und zwar unbesehen darum, ob für Schäden aus der Verletzung absolut geschützter Rechtsgüter oder für reine Vermögensschäden Ersatz beansprucht wird.
c) Die Frage nach der Widerrechtlichkeit des Verhaltens des Beklagten beurteilt sich damit in jedem Fall aus dem Bestand einer Garantenstellung und der Missachtung einer daraus fliessenden Handlungspflicht, somit aus dem Verstoss gegen eine Schutznorm. Dabei ist zu beachten, dass solche Schutznormen sich aus irgend einem Teil des objektiven, selbst des ungeschriebenen Rechts ergeben können (BGE 111 II 474, BGE 109 II 4 ff.; BGE 108 II 311). Zu prüfen bleibt somit, ob der Beklagte gegen eine solche Norm mit Schutzfunktion zu Gunsten der Klägerin verstossen hat.
4. a) Vormundschaftliche Massnahmen, darunter auch die Entmündigung und die Führung der Vormundschaft an sich, dienen der Überwindung eines Schwächezustandes, manifestiert in der Schutzbedürftigkeit eines Schwachen (SCHNYDER/MURER, Systematischer Teil, N. 98). Geschütztes Rechtsgut ist die Person des Betreuten, einschliesslich seines Vermögens (SCHNYDER/MURER, Systematischer Teil, N. 19 f.). Darüber hinaus dienen die vormundschaftlichen Massnahmen auch unmittelbar dem Schutz bestimmter Dritter, der Familie und solcher, deren Sicherheit ohne diesen Schutz gefährdet wäre (SCHNYDER/MURER, Systematischer Teil, N. 243 und 245).
Die Schutzbedürftigkeit Dritter erwähnt das Gesetz ausdrücklich nur in den Art. 369 und 370 ZGB und zwar als alternative Voraussetzung einer Entmündigung wegen herabgesetzter oder fehlender Urteilsfähigkeit oder wegen verwerflichen Verhaltens. Das heisst allerdings nicht, dass der Schutzbereich Dritter im Rahmen der übrigen Entmündigungsgründe unbeachtlich wäre. Er kann insbesondere auch bei Massnahmen nach Art. 371 ZGB, namentlich bei dessen relativierter Auslegung (BGE 109 II 9 ff.), oder nach Art. 372 ZGB, welches Verfahren die Zwangsentmündigung weitgehend zu ersetzen vermag und dieser grundsätzlich vorgeht (SCHNYDER/MURER, N. 45 ff. und 98 zu Art. 372 ZGB), Bedeutung erlangen. Ebensowenig bedeutet die Erwähnung des Drittschutzes bloss bei den Entmündigungsvoraussetzungen, dass er einzig bei Anordnung der vormundschaftlichen Massnahmen, nicht aber auch bei deren Durchführung Geltung erlangte; vielmehr ist ihm auch dort Rechnung zu tragen (SCHNYDER /MURER, N. 147 zu Art. 369 ZGB).
Zu den geschützten Gütern Dritter gehören ebenfalls wirtschaftliche Interessen, namentlich der Schutz vor Vermögensdelikten (SCHNYDER/MURER, N. 145 zu Art. 369 und N. 198 zu Art. 370 ZGB mit Hinweisen; EGGER, N. 57 zu Art. 369 ZGB; vgl. auch die analog heranzuziehenden Ausführungen zur Haftung des Familienhauptes bei OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 441, Rz. 57 sowie die dort angeführte Kasuistik, S. 471 f. Ziff. 6). Allerdings stehen diese Vermögensinteressen angesichts des vormundschaftlichen Hauptschutzes für das Vermögen des Betreuten nicht im Vordergrund. Besondere Massnahmen sind daher bloss angezeigt, wenn bedeutende Vermögensinteressen Dritter auf dem Spiel stehen. Dabei sind an den Grad der Gefährdung hohe Anforderungen zu stellen (SCHNYDER/MURER, N. 145 zu Art. 369 ZGB). Das muss dem Grundsatz nach sowohl für die Anordnung wie für die Führung der Vormundschaft gelten. Der eingesetzte Vormund darf nach der Publikation der Entmündigung zufolge der dadurch fingierten Zerstörung des guten Glaubens (SCHNYDER/MURER, N. 70 ff. zu Art. 375 ZGB) im Regelfall davon ausgehen, die potentiell geschützten Dritten hätten im allgemeinen Kenntnis von der Bevormundung und damit der fehlenden selbständigen Verpflichtungsfähigkeit des Mündels. In besonderem Masse wird er diese Aufmerksamkeit von Geschäftskreisen erwarten dürfen, namentlich wenn sie dem Bevormundeten nahestehen. Zusätzliche Schutzvorkehren hat er demnach nur zu treffen, wenn gewichtige Anzeichen darauf hindeuten, dass eine erhöhte Gefahr künftiger Beeinträchtigungen wirtschaftlicher Interessen Dritter besteht. Die Berechenbarkeit und weitgehende Vermeidbarkeit reiner Vermögensschäden, die durch betrügerische oder ähnliche Machenschaften verursacht werden, gibt dem Dritten im wirtschaftlichen Bereich einen weniger weitgehenden präventiven Handlungsanspruch gegenüber dem Vormund als beispielsweise drohende Angriffe auf die körperliche Integrität durch in ihrer Urteilsfähigkeit beeinträchtigte Personen. Dieser Grundgedanke entspricht Art. 333 Abs. 2 ZGB. Auch diese Bestimmung verlangt besondere Vorsichtsmassnahmen nur gegenüber geisteskranken oder geistesschwachen Hausgenossen. Sie versucht somit vorab, einer spezifisch unberechenbaren Handlungsweise vorzubeugen (dazu OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 425 f. Rz. 18).
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Vormundschaftsrecht ebenfalls den Interessen Dritter dient, somit auch Schutznormen enthält, deren Verletzung die für eine Haftpflicht der vormundschaftlichen Organe aus Art. 41 Abs. 1 OR vorausgesetzte Widerrechtlichkeit abzugeben vermag. Das gilt auch für den Bereich reiner Vermögensschäden. Steht aber - wie im vorliegenden Fall - ausschliesslich eine Haftung des Vormundes aus der Führung der Vormundschaft in Frage, ist zu beachten, dass dessen Garantenstellung bloss eine stark eingeschränkte ist. Besondere Vorkehren zur Verhinderung rein vermögensmässiger Beeinträchtigungen hat der Vormund nur zu treffen, wenn konkrete und gewichtige Anzeichen dafür bestehen, dass bedeutende Drittinteressen einer hohen Gefährdung ausgesetzt sind. Das setzt einmal voraus, dass der Vormund um das besondere Risiko weiss oder mit einer Schädigung rechnen muss. Dabei genügt nicht, dass er Kenntnis von früheren Verfehlungen seines Mündels hat, die allenfalls sogar zur Entmündigung geführt haben; vielmehr muss eine erhöhte Rückfallgefahr objektiv erkennbar sein. Des weiteren beschränkt sich die Handlungspflicht des Vormundes im hier interessierenden Bereich weitgehend auf Weisungen an den Entmündigten oder auf gezielte Interventionen bei konkret und erkennbar gefährdeten Personen, zumal der Allgemeinheit durch die Publikation nach Art. 375 ZGB Kenntnis vom Entzug der Handlungsfähigkeit gegeben wird. Sich in weitergehendem Masse oder gar periodisch an die Allgemeinheit zu wenden, ist der Vormund nicht gehalten, im Regelfall auch nicht befugt, da er in erster Linie die persönlichen Interessen des Mündels zu wahren und auf die Überwindung von dessen Schutzbedürftigkeit hinzuwirken hat. Diesem Zweck aber ist eine oft als diskriminierend empfundene Publizität vormundschaftlicher Aktivitäten nicht förderlich. Weiter darf der Vormund grundsätzlich von der Fiktion des Art. 375 ZGB ausgehen und insbesondere im geschäftlichen Verkehr die tatsächliche Kenntnis der interessierten Kreise von der Entmündigung voraussetzen. Schliesslich reicht seine Garantenstellung nicht so weit, dass er präventiv auch mögliche Schädigungen Dritter zu vermeiden hätte, welche aus eigenmächtigen Geschäften mit dem Bevormundeten, in Kenntnis von dessen Handlungsunfähigkeit und der fehlenden Zustimmung des gesetzlichen Vertreters, drohen. Im Bewusstsein des Rechtsmangels übernommene Risiken abzuwenden, ist der Vormund nicht verpflichtet.
(Das Gericht verneint eine Verletzung der aus der beschränkten Garantenstellung gegenüber der Klägerin fliessende Handlungspflicht des Beklagten. Damit entfällt der Vorwurf der widerrechtlichen Unterlassung. Bei den weiteren Vorhalten die die Klägerin dem Beklagten macht, mangelt die Schadenskausalität, was auch Voraussetzung einer Haftung aus culpa in contrahendo wäre. Das Bundesgericht weist die Klage ab.) | de | Haftung des Vormundes gegenüber Dritten. Prüfung der möglichen Haftungsnormen (E. 2).
Deliktshaftung; allgemein zur objektiven und zur subjektiven Widerrechtlichkeitstheorie (E. 3a); Widerrechtlichkeit durch Unterlassen (E. 3b) hängt von einer Garantenstellung ab (E. 3c).
Vormundschaftliche Massnahmen schützen in erster Linie die Person des Betreuten, einschliesslich seines Vermögens; daneben dienen sie auch dem Schutz von Drittinteressen. Besondere Vorkehren, um Beeinträchtigungen des Vermögens von Drittpersonen zu verhindern, hat der Vormund nur zu treffen, wenn gewichtige Anzeichen bestehen, dass bedeutende Drittinteressen einer hohen Gefährdung ausgesetzt sind (E. 4a). | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-15%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,610 | 115 II 15 | 115 II 15
Sachverhalt ab Seite 16
A.- In Zusammenhang mit einer Verurteilung wegen Vermögensdelikten und Urkundenfälschung wurde A. im Jahre 1974 nach Art. 371 ZGB unter Vormundschaft gestellt und Rechtsanwalt B. zu seinem Vormund ernannt. Die Bevormundung wurde gemäss Art. 375 ZGB veröffentlicht.
Noch im gleichen Jahr wurde A. bedingt aus dem Strafvollzug entlassen. Mit Zustimmung seines Vormundes arbeitete er als Angestellter. Daneben tätigte er, ohne Genehmigung der vormundschaftlichen Organe, selbständig Handelsgeschäfte, wovon der Vormund erst ab Herbst 1978 und nur in Einzelfällen Kenntnis erlangt haben will.
Im Frühjahr 1978 bezog A. bei der im Jahre 1976 gegründeten I. AG. Waren für Fr. 380.-- und im Jahre 1979 solche für insgesamt Fr. 708'048.--. Die Rechnungen wurden, entsprechend den Weisungen des Warenbezügers, teils auf diesen, teils auf ausländische Firmen ausgestellt. Sie blieben unbeglichen.
In der Folge wurde A. am 16. Juni 1983 erneut zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Das Gericht liess eine Adhäsionsforderung der I. AG von Fr. 593'000.-- nebst Zins zu. Am 28. März 1984 wurde sodann über A. der Konkurs eröffnet. Dieses Verfahren ist noch hängig. Die I. AG kann für ihre Forderung nicht mit einer Konkursdividende rechnen.
C.- Gestützt auf eine Prorogationsvereinbarung reichte die I. AG am 10. Juli 1987 dem Bundesgericht als einziger Instanz gemäss Art. 41 lit. c Abs. 2 OG eine Klage gegen den Vormund B. mit dem Rechtsbegehren ein, diesen zu verpflichten, ihr Fr. 412'131.65 nebst Zins ab verschiedenen Verfalldaten zu bezahlen.
Sie macht den Beklagten aus Art. 41 OR sowie aus culpa in contrahendo für den aus ihren unbeglichenen Forderungen entstandenen Schaden haftbar, wobei sie namentlich dafür hält, dass die unbewilligte selbständige Geschäftstätigkeit des A. nur durch ungenügende vormundschaftliche Beaufsichtigung möglich geworden sei und bei ordnungsgemässer Amtsführung unterblieben wäre. Damit wären auch ihre Geschäftsabschlüsse mit dem Mündel verhindert worden.
In seiner Antwort vom 30. Oktober 1987 schliesst der Beklagte auf Abweisung der Klage. Er bestreitet insbesondere ein rechtswidriges Verhalten sowie einen rechtserheblichen Kausalzusammenhang zwischen seiner Amtsführung und dem Schaden der Klägerin.
Mit Zustimmung der Parteien wurde das Verfahren vorerst auf die Frage der grundsätzlichen Haftung des Beklagten beschränkt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Haftung der vormundschaftlichen Organe gegenüber Dritten richtet sich im allgemeinen - allfällige Besonderheiten um Ansprüche unterstützungspflichtiger oder unterstützungsgefährdeter Ehegatten oder Verwandter stehen hier ausser Frage - nicht nach den Vorschriften über die vormundschaftliche Verantwortlichkeit (Art. 426 ff. und Art. 454 f. ZGB), sondern nach den Haftungsbestimmungen des Obligationenrechts (Art. 41 ff., eventuell Art. 97 ff. OR), allenfalls nach kantonalem Recht (Art. 61 OR) oder im Sonderfall der Hausgewalt nach Art. 333 ZGB (BGE 62 II 270; BGE 53 II 365 ff.). Als Haftungsnorm ausser Betracht fällt Art. 411 Abs. 2 ZGB. Diese Bestimmung regelt ausschliesslich die Verantwortlichkeit des Bevormundeten.
Eine Vertragshaftung des Beklagten steht im vorliegenden Fall ausser Frage, ebenso eine solche nach kantonalem Recht. Die Klage ist damit allein nach Massgabe der Art. 41 ff. OR zu beurteilen, gegebenfalls zusätzlich nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo, soweit diese nicht ohnehin als Anwendungsfall der aquilianischen Haftung erscheint (BGE 108 II 310 E. a mit Hinweis; dazu neuestens MERZ, Vertrag und Vertragsschluss, S. 80 ff. Rz. 143 ff. mit zahlreichen Hinweisen). Davon gehen übereinstimmend auch die Parteien aus.
3. Die Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit im Sinne von Art. 41 Abs. 1 OR erblickt die Klägerin in einer mangelnden Überwachung des Mündels durch den Beklagten. Dieser habe die Neigungen von A. zu schädigenden Handlungen im Vermögensbereich gekannt.
a) Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung und herrschender Lehre liegt der Blankettnorm nach Art. 41 Abs. 1 OR die sogenannte objektive Widerrechtlichkeitstheorie zugrunde (BGE 113 Ib 423 E. 3 mit Hinweis; BGE 108 II 311 f. E. b; aus der jüngeren Literatur zur objektiven Widerrechtlichkeit namentlich BREHM, N. 33 ff. zu Art. 41 OR; KELLER/GABI, Haftpflichtrecht, S. 1145 ff.; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht II/ 1, S. 17 Rz. 43 bei Fn. 64 und S, 35 f. Rz. 101; HEINZ RASCHEIN, Thesen zum System des schweizerischen Haftpflichtrechts, recht 1988 S. 83 ff.). Danach ist die Schadenszufügung widerrechtlich, wenn sie gegen eine allgemeine gesetzliche Pflicht verstösst, sei es, dass ein absolutes Recht des Geschädigten verletzt (Erfolgsunrecht) oder eine reine Vermögensschädigung durch Verstoss gegen eine einschlägige Schutznorm bewirkt wird (Verhaltensunrecht). Die Widerrechtlichkeit liegt im objektiven Normverstoss und entfällt bei Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes.
Demgegenüber knüpft die sogenannte subjektive Theorie an den Begriff der Befugnis an und erachtet grundsätzlich jede Drittschädigung als widerrechtlich, es sei denn, sie erfolge befugtermassen mit subjektiver Rechtfertigung (zum Theorienstreit einlässlich BRUNO GABRIEL, Die Widerrechtlichkeit in Art. 41 Abs. 1 OR; Diss. Freiburg 1987, S. 212 ff.). Sie hat sich in der Schweiz bisher nicht durchzusetzen vermocht (Nachweise bei GABRIEL, a.a.O., S. 81 ff.).
Der Theorienstreit bleibt ohne Auswirkungen auf die Ersatzpflicht für Schäden, die aus der Verletzung absolut geschützter Rechtsgüter resultieren, oder deren Widerrechtlichkeit von vornherein aus gegebenem Rechtfertigungsgrund entfällt (GABRIEL, a.a.O., S. 108 f. Rz. 368). Dagegen erlangt sie Bedeutung im Bereiche der reinen Vermögensschäden ohne objektiven Schutznormverstoss. Zu Recht wird allerdings darauf hingewiesen, dass die praktische Bedeutung der unterschiedlichen Betrachtungsweise Gefahr läuft, überschätzt zu werden, da einerseits die Vertreter der objektiven Theorie zunehmend geneigt sind, den Begriff der haftpflichtrechtlichen Schutznorm auszudehnen, diejenigen der subjektiven Theorie anderseits gezwungen sind, nach immer neuen Rechtfertigungsgründen zu suchen, soll die allgemeine Deliktshaftung nicht uferlos auswuchern (RASCHEIN, a.a.O., S. 88 unter b).
b) Die Klägerin wirft dem Beklagten nicht ein rechtswidriges positives Verhalten vor, sondern erblickt die Widerrechtlichkeit allein in einer ungenügenden Beaufsichtigung des Mündels, in der Unterlassung geeigneter Schutzvorkehren zu ihren Gunsten.
Wer eine Handlung unterlässt, zu der er von der Rechtsordnung nicht verpflichtet ist, verstösst nicht gegen diese und handelt nicht rechtswidrig. Eine allgemeine Rechtspflicht, im Interesse anderer tätig zu werden, besteht nicht. Widerrechtlichkeit durch Unterlassen kann daher nur entstehen, wenn das Gesetz ein Handeln verlangt, eine Unterlassung ausdrücklich ahndet (BREHM, N. 56 zu Art. 41 OR). Dabei versteht sich von selbst, dass die Verletzung einer Handlungspflicht nicht irgendwelche beliebigen Schadenersatzpflichten auszulösen vermag; vielmehr drängt sich die notwendige Einschränkung auf, dass die Handlungspflicht haftpflichtrechtlich nur dann von Bedeutung ist, wenn sie im Interesse des Geschädigten besteht, einer Schutzvorschrift zu dessen Gunsten entfliesst. Widerrechtliche Unterlassung setzt damit eine Garantenstellung für den Geschädigten voraus (GABRIEL, a.a.O., S. 99, Rz. 339 mit Hinweisen in Fn. 88).
Bedarf aber die Untätigkeit im allgemeinen keiner besonderen Rechtfertigung, kann sie auch nach der subjektiven Theorie nicht grundsätzlich als widerrechtlich erscheinen, und der Haftungsausschluss darf nicht von einem zusätzlichen Rechtfertigungsgrund abhängen. Ist vom Grundsatz der befugten Untätigkeit auszugehen, kann die Widerrechtlichkeit sich nur aus der Verletzung einer Handlungspflicht ergeben. Diese Handlungspflicht wiederum wird - von hier nicht interessierenden vorbestandenen Sonderverhältnissen, insbesondere Vertragsverhältnissen abgesehen - allein durch das objektive Recht bestimmt. Nach der einen wie der andern Theorie hängt demnach die Frage der widerrechtlichen Unterlassung im Sinne von Art. 41 Abs. 1 OR ausschliesslich von der Verletzung einer objektiven Norm ab, und zwar zwingend von einer Schutznorm zu Gunsten des Geschädigten. Unterschiede ergeben sich auch nicht in der Verteilung der Beweislast, erfordert doch die Natur der Sache, dass bei gegebener Garantenstellung und Handlungspflicht der belangte Schädiger die gebotene Handlung und nicht der Geschädigte deren Unterlassung zu beweisen hat (sinngemäss KUMMER, N. 201 f. zu Art. 8 ZGB). Daraus aber folgt, dass der Theorienstreit zum Begriff der Widerrechtlichkeit auch im Bereich der Unterlassungen ohne Bedeutung ist, und zwar unbesehen darum, ob für Schäden aus der Verletzung absolut geschützter Rechtsgüter oder für reine Vermögensschäden Ersatz beansprucht wird.
c) Die Frage nach der Widerrechtlichkeit des Verhaltens des Beklagten beurteilt sich damit in jedem Fall aus dem Bestand einer Garantenstellung und der Missachtung einer daraus fliessenden Handlungspflicht, somit aus dem Verstoss gegen eine Schutznorm. Dabei ist zu beachten, dass solche Schutznormen sich aus irgend einem Teil des objektiven, selbst des ungeschriebenen Rechts ergeben können (BGE 111 II 474, BGE 109 II 4 ff.; BGE 108 II 311). Zu prüfen bleibt somit, ob der Beklagte gegen eine solche Norm mit Schutzfunktion zu Gunsten der Klägerin verstossen hat.
4. a) Vormundschaftliche Massnahmen, darunter auch die Entmündigung und die Führung der Vormundschaft an sich, dienen der Überwindung eines Schwächezustandes, manifestiert in der Schutzbedürftigkeit eines Schwachen (SCHNYDER/MURER, Systematischer Teil, N. 98). Geschütztes Rechtsgut ist die Person des Betreuten, einschliesslich seines Vermögens (SCHNYDER/MURER, Systematischer Teil, N. 19 f.). Darüber hinaus dienen die vormundschaftlichen Massnahmen auch unmittelbar dem Schutz bestimmter Dritter, der Familie und solcher, deren Sicherheit ohne diesen Schutz gefährdet wäre (SCHNYDER/MURER, Systematischer Teil, N. 243 und 245).
Die Schutzbedürftigkeit Dritter erwähnt das Gesetz ausdrücklich nur in den Art. 369 und 370 ZGB und zwar als alternative Voraussetzung einer Entmündigung wegen herabgesetzter oder fehlender Urteilsfähigkeit oder wegen verwerflichen Verhaltens. Das heisst allerdings nicht, dass der Schutzbereich Dritter im Rahmen der übrigen Entmündigungsgründe unbeachtlich wäre. Er kann insbesondere auch bei Massnahmen nach Art. 371 ZGB, namentlich bei dessen relativierter Auslegung (BGE 109 II 9 ff.), oder nach Art. 372 ZGB, welches Verfahren die Zwangsentmündigung weitgehend zu ersetzen vermag und dieser grundsätzlich vorgeht (SCHNYDER/MURER, N. 45 ff. und 98 zu Art. 372 ZGB), Bedeutung erlangen. Ebensowenig bedeutet die Erwähnung des Drittschutzes bloss bei den Entmündigungsvoraussetzungen, dass er einzig bei Anordnung der vormundschaftlichen Massnahmen, nicht aber auch bei deren Durchführung Geltung erlangte; vielmehr ist ihm auch dort Rechnung zu tragen (SCHNYDER /MURER, N. 147 zu Art. 369 ZGB).
Zu den geschützten Gütern Dritter gehören ebenfalls wirtschaftliche Interessen, namentlich der Schutz vor Vermögensdelikten (SCHNYDER/MURER, N. 145 zu Art. 369 und N. 198 zu Art. 370 ZGB mit Hinweisen; EGGER, N. 57 zu Art. 369 ZGB; vgl. auch die analog heranzuziehenden Ausführungen zur Haftung des Familienhauptes bei OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 441, Rz. 57 sowie die dort angeführte Kasuistik, S. 471 f. Ziff. 6). Allerdings stehen diese Vermögensinteressen angesichts des vormundschaftlichen Hauptschutzes für das Vermögen des Betreuten nicht im Vordergrund. Besondere Massnahmen sind daher bloss angezeigt, wenn bedeutende Vermögensinteressen Dritter auf dem Spiel stehen. Dabei sind an den Grad der Gefährdung hohe Anforderungen zu stellen (SCHNYDER/MURER, N. 145 zu Art. 369 ZGB). Das muss dem Grundsatz nach sowohl für die Anordnung wie für die Führung der Vormundschaft gelten. Der eingesetzte Vormund darf nach der Publikation der Entmündigung zufolge der dadurch fingierten Zerstörung des guten Glaubens (SCHNYDER/MURER, N. 70 ff. zu Art. 375 ZGB) im Regelfall davon ausgehen, die potentiell geschützten Dritten hätten im allgemeinen Kenntnis von der Bevormundung und damit der fehlenden selbständigen Verpflichtungsfähigkeit des Mündels. In besonderem Masse wird er diese Aufmerksamkeit von Geschäftskreisen erwarten dürfen, namentlich wenn sie dem Bevormundeten nahestehen. Zusätzliche Schutzvorkehren hat er demnach nur zu treffen, wenn gewichtige Anzeichen darauf hindeuten, dass eine erhöhte Gefahr künftiger Beeinträchtigungen wirtschaftlicher Interessen Dritter besteht. Die Berechenbarkeit und weitgehende Vermeidbarkeit reiner Vermögensschäden, die durch betrügerische oder ähnliche Machenschaften verursacht werden, gibt dem Dritten im wirtschaftlichen Bereich einen weniger weitgehenden präventiven Handlungsanspruch gegenüber dem Vormund als beispielsweise drohende Angriffe auf die körperliche Integrität durch in ihrer Urteilsfähigkeit beeinträchtigte Personen. Dieser Grundgedanke entspricht Art. 333 Abs. 2 ZGB. Auch diese Bestimmung verlangt besondere Vorsichtsmassnahmen nur gegenüber geisteskranken oder geistesschwachen Hausgenossen. Sie versucht somit vorab, einer spezifisch unberechenbaren Handlungsweise vorzubeugen (dazu OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 425 f. Rz. 18).
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Vormundschaftsrecht ebenfalls den Interessen Dritter dient, somit auch Schutznormen enthält, deren Verletzung die für eine Haftpflicht der vormundschaftlichen Organe aus Art. 41 Abs. 1 OR vorausgesetzte Widerrechtlichkeit abzugeben vermag. Das gilt auch für den Bereich reiner Vermögensschäden. Steht aber - wie im vorliegenden Fall - ausschliesslich eine Haftung des Vormundes aus der Führung der Vormundschaft in Frage, ist zu beachten, dass dessen Garantenstellung bloss eine stark eingeschränkte ist. Besondere Vorkehren zur Verhinderung rein vermögensmässiger Beeinträchtigungen hat der Vormund nur zu treffen, wenn konkrete und gewichtige Anzeichen dafür bestehen, dass bedeutende Drittinteressen einer hohen Gefährdung ausgesetzt sind. Das setzt einmal voraus, dass der Vormund um das besondere Risiko weiss oder mit einer Schädigung rechnen muss. Dabei genügt nicht, dass er Kenntnis von früheren Verfehlungen seines Mündels hat, die allenfalls sogar zur Entmündigung geführt haben; vielmehr muss eine erhöhte Rückfallgefahr objektiv erkennbar sein. Des weiteren beschränkt sich die Handlungspflicht des Vormundes im hier interessierenden Bereich weitgehend auf Weisungen an den Entmündigten oder auf gezielte Interventionen bei konkret und erkennbar gefährdeten Personen, zumal der Allgemeinheit durch die Publikation nach Art. 375 ZGB Kenntnis vom Entzug der Handlungsfähigkeit gegeben wird. Sich in weitergehendem Masse oder gar periodisch an die Allgemeinheit zu wenden, ist der Vormund nicht gehalten, im Regelfall auch nicht befugt, da er in erster Linie die persönlichen Interessen des Mündels zu wahren und auf die Überwindung von dessen Schutzbedürftigkeit hinzuwirken hat. Diesem Zweck aber ist eine oft als diskriminierend empfundene Publizität vormundschaftlicher Aktivitäten nicht förderlich. Weiter darf der Vormund grundsätzlich von der Fiktion des Art. 375 ZGB ausgehen und insbesondere im geschäftlichen Verkehr die tatsächliche Kenntnis der interessierten Kreise von der Entmündigung voraussetzen. Schliesslich reicht seine Garantenstellung nicht so weit, dass er präventiv auch mögliche Schädigungen Dritter zu vermeiden hätte, welche aus eigenmächtigen Geschäften mit dem Bevormundeten, in Kenntnis von dessen Handlungsunfähigkeit und der fehlenden Zustimmung des gesetzlichen Vertreters, drohen. Im Bewusstsein des Rechtsmangels übernommene Risiken abzuwenden, ist der Vormund nicht verpflichtet.
(Das Gericht verneint eine Verletzung der aus der beschränkten Garantenstellung gegenüber der Klägerin fliessende Handlungspflicht des Beklagten. Damit entfällt der Vorwurf der widerrechtlichen Unterlassung. Bei den weiteren Vorhalten die die Klägerin dem Beklagten macht, mangelt die Schadenskausalität, was auch Voraussetzung einer Haftung aus culpa in contrahendo wäre. Das Bundesgericht weist die Klage ab.) | de | Responsabilité du tuteur à l'égard des tiers. Examen des normes dont pourrait découler cette responsabilité (consid. 2).
Responsabilité délictuelle; considérations générales sur les théories objective et subjective de l'illicéité (consid. 3a). L'illicéité par omission (consid. 3b) suppose une obligation de sauvegarde (consid. 3c).
Les mesures tutélaires protègent avant tout la personne et les biens du pupille; accessoirement, elles visent aussi à sauvegarder les intérêts des tiers. Le tuteur ne doit prendre des dispositions spéciales pour prévenir des atteintes au patrimoine d'autrui que si de sérieux indices donnent à penser que d'importants intérêts de tiers sont exposés à un grave péril (consid. 4a). | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-15%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 16
A.- In Zusammenhang mit einer Verurteilung wegen Vermögensdelikten und Urkundenfälschung wurde A. im Jahre 1974 nach Art. 371 ZGB unter Vormundschaft gestellt und Rechtsanwalt B. zu seinem Vormund ernannt. Die Bevormundung wurde gemäss Art. 375 ZGB veröffentlicht.
Noch im gleichen Jahr wurde A. bedingt aus dem Strafvollzug entlassen. Mit Zustimmung seines Vormundes arbeitete er als Angestellter. Daneben tätigte er, ohne Genehmigung der vormundschaftlichen Organe, selbständig Handelsgeschäfte, wovon der Vormund erst ab Herbst 1978 und nur in Einzelfällen Kenntnis erlangt haben will.
Im Frühjahr 1978 bezog A. bei der im Jahre 1976 gegründeten I. AG. Waren für Fr. 380.-- und im Jahre 1979 solche für insgesamt Fr. 708'048.--. Die Rechnungen wurden, entsprechend den Weisungen des Warenbezügers, teils auf diesen, teils auf ausländische Firmen ausgestellt. Sie blieben unbeglichen.
In der Folge wurde A. am 16. Juni 1983 erneut zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Das Gericht liess eine Adhäsionsforderung der I. AG von Fr. 593'000.-- nebst Zins zu. Am 28. März 1984 wurde sodann über A. der Konkurs eröffnet. Dieses Verfahren ist noch hängig. Die I. AG kann für ihre Forderung nicht mit einer Konkursdividende rechnen.
C.- Gestützt auf eine Prorogationsvereinbarung reichte die I. AG am 10. Juli 1987 dem Bundesgericht als einziger Instanz gemäss Art. 41 lit. c Abs. 2 OG eine Klage gegen den Vormund B. mit dem Rechtsbegehren ein, diesen zu verpflichten, ihr Fr. 412'131.65 nebst Zins ab verschiedenen Verfalldaten zu bezahlen.
Sie macht den Beklagten aus Art. 41 OR sowie aus culpa in contrahendo für den aus ihren unbeglichenen Forderungen entstandenen Schaden haftbar, wobei sie namentlich dafür hält, dass die unbewilligte selbständige Geschäftstätigkeit des A. nur durch ungenügende vormundschaftliche Beaufsichtigung möglich geworden sei und bei ordnungsgemässer Amtsführung unterblieben wäre. Damit wären auch ihre Geschäftsabschlüsse mit dem Mündel verhindert worden.
In seiner Antwort vom 30. Oktober 1987 schliesst der Beklagte auf Abweisung der Klage. Er bestreitet insbesondere ein rechtswidriges Verhalten sowie einen rechtserheblichen Kausalzusammenhang zwischen seiner Amtsführung und dem Schaden der Klägerin.
Mit Zustimmung der Parteien wurde das Verfahren vorerst auf die Frage der grundsätzlichen Haftung des Beklagten beschränkt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Haftung der vormundschaftlichen Organe gegenüber Dritten richtet sich im allgemeinen - allfällige Besonderheiten um Ansprüche unterstützungspflichtiger oder unterstützungsgefährdeter Ehegatten oder Verwandter stehen hier ausser Frage - nicht nach den Vorschriften über die vormundschaftliche Verantwortlichkeit (Art. 426 ff. und Art. 454 f. ZGB), sondern nach den Haftungsbestimmungen des Obligationenrechts (Art. 41 ff., eventuell Art. 97 ff. OR), allenfalls nach kantonalem Recht (Art. 61 OR) oder im Sonderfall der Hausgewalt nach Art. 333 ZGB (BGE 62 II 270; BGE 53 II 365 ff.). Als Haftungsnorm ausser Betracht fällt Art. 411 Abs. 2 ZGB. Diese Bestimmung regelt ausschliesslich die Verantwortlichkeit des Bevormundeten.
Eine Vertragshaftung des Beklagten steht im vorliegenden Fall ausser Frage, ebenso eine solche nach kantonalem Recht. Die Klage ist damit allein nach Massgabe der Art. 41 ff. OR zu beurteilen, gegebenfalls zusätzlich nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo, soweit diese nicht ohnehin als Anwendungsfall der aquilianischen Haftung erscheint (BGE 108 II 310 E. a mit Hinweis; dazu neuestens MERZ, Vertrag und Vertragsschluss, S. 80 ff. Rz. 143 ff. mit zahlreichen Hinweisen). Davon gehen übereinstimmend auch die Parteien aus.
3. Die Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit im Sinne von Art. 41 Abs. 1 OR erblickt die Klägerin in einer mangelnden Überwachung des Mündels durch den Beklagten. Dieser habe die Neigungen von A. zu schädigenden Handlungen im Vermögensbereich gekannt.
a) Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung und herrschender Lehre liegt der Blankettnorm nach Art. 41 Abs. 1 OR die sogenannte objektive Widerrechtlichkeitstheorie zugrunde (BGE 113 Ib 423 E. 3 mit Hinweis; BGE 108 II 311 f. E. b; aus der jüngeren Literatur zur objektiven Widerrechtlichkeit namentlich BREHM, N. 33 ff. zu Art. 41 OR; KELLER/GABI, Haftpflichtrecht, S. 1145 ff.; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht II/ 1, S. 17 Rz. 43 bei Fn. 64 und S, 35 f. Rz. 101; HEINZ RASCHEIN, Thesen zum System des schweizerischen Haftpflichtrechts, recht 1988 S. 83 ff.). Danach ist die Schadenszufügung widerrechtlich, wenn sie gegen eine allgemeine gesetzliche Pflicht verstösst, sei es, dass ein absolutes Recht des Geschädigten verletzt (Erfolgsunrecht) oder eine reine Vermögensschädigung durch Verstoss gegen eine einschlägige Schutznorm bewirkt wird (Verhaltensunrecht). Die Widerrechtlichkeit liegt im objektiven Normverstoss und entfällt bei Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes.
Demgegenüber knüpft die sogenannte subjektive Theorie an den Begriff der Befugnis an und erachtet grundsätzlich jede Drittschädigung als widerrechtlich, es sei denn, sie erfolge befugtermassen mit subjektiver Rechtfertigung (zum Theorienstreit einlässlich BRUNO GABRIEL, Die Widerrechtlichkeit in Art. 41 Abs. 1 OR; Diss. Freiburg 1987, S. 212 ff.). Sie hat sich in der Schweiz bisher nicht durchzusetzen vermocht (Nachweise bei GABRIEL, a.a.O., S. 81 ff.).
Der Theorienstreit bleibt ohne Auswirkungen auf die Ersatzpflicht für Schäden, die aus der Verletzung absolut geschützter Rechtsgüter resultieren, oder deren Widerrechtlichkeit von vornherein aus gegebenem Rechtfertigungsgrund entfällt (GABRIEL, a.a.O., S. 108 f. Rz. 368). Dagegen erlangt sie Bedeutung im Bereiche der reinen Vermögensschäden ohne objektiven Schutznormverstoss. Zu Recht wird allerdings darauf hingewiesen, dass die praktische Bedeutung der unterschiedlichen Betrachtungsweise Gefahr läuft, überschätzt zu werden, da einerseits die Vertreter der objektiven Theorie zunehmend geneigt sind, den Begriff der haftpflichtrechtlichen Schutznorm auszudehnen, diejenigen der subjektiven Theorie anderseits gezwungen sind, nach immer neuen Rechtfertigungsgründen zu suchen, soll die allgemeine Deliktshaftung nicht uferlos auswuchern (RASCHEIN, a.a.O., S. 88 unter b).
b) Die Klägerin wirft dem Beklagten nicht ein rechtswidriges positives Verhalten vor, sondern erblickt die Widerrechtlichkeit allein in einer ungenügenden Beaufsichtigung des Mündels, in der Unterlassung geeigneter Schutzvorkehren zu ihren Gunsten.
Wer eine Handlung unterlässt, zu der er von der Rechtsordnung nicht verpflichtet ist, verstösst nicht gegen diese und handelt nicht rechtswidrig. Eine allgemeine Rechtspflicht, im Interesse anderer tätig zu werden, besteht nicht. Widerrechtlichkeit durch Unterlassen kann daher nur entstehen, wenn das Gesetz ein Handeln verlangt, eine Unterlassung ausdrücklich ahndet (BREHM, N. 56 zu Art. 41 OR). Dabei versteht sich von selbst, dass die Verletzung einer Handlungspflicht nicht irgendwelche beliebigen Schadenersatzpflichten auszulösen vermag; vielmehr drängt sich die notwendige Einschränkung auf, dass die Handlungspflicht haftpflichtrechtlich nur dann von Bedeutung ist, wenn sie im Interesse des Geschädigten besteht, einer Schutzvorschrift zu dessen Gunsten entfliesst. Widerrechtliche Unterlassung setzt damit eine Garantenstellung für den Geschädigten voraus (GABRIEL, a.a.O., S. 99, Rz. 339 mit Hinweisen in Fn. 88).
Bedarf aber die Untätigkeit im allgemeinen keiner besonderen Rechtfertigung, kann sie auch nach der subjektiven Theorie nicht grundsätzlich als widerrechtlich erscheinen, und der Haftungsausschluss darf nicht von einem zusätzlichen Rechtfertigungsgrund abhängen. Ist vom Grundsatz der befugten Untätigkeit auszugehen, kann die Widerrechtlichkeit sich nur aus der Verletzung einer Handlungspflicht ergeben. Diese Handlungspflicht wiederum wird - von hier nicht interessierenden vorbestandenen Sonderverhältnissen, insbesondere Vertragsverhältnissen abgesehen - allein durch das objektive Recht bestimmt. Nach der einen wie der andern Theorie hängt demnach die Frage der widerrechtlichen Unterlassung im Sinne von Art. 41 Abs. 1 OR ausschliesslich von der Verletzung einer objektiven Norm ab, und zwar zwingend von einer Schutznorm zu Gunsten des Geschädigten. Unterschiede ergeben sich auch nicht in der Verteilung der Beweislast, erfordert doch die Natur der Sache, dass bei gegebener Garantenstellung und Handlungspflicht der belangte Schädiger die gebotene Handlung und nicht der Geschädigte deren Unterlassung zu beweisen hat (sinngemäss KUMMER, N. 201 f. zu Art. 8 ZGB). Daraus aber folgt, dass der Theorienstreit zum Begriff der Widerrechtlichkeit auch im Bereich der Unterlassungen ohne Bedeutung ist, und zwar unbesehen darum, ob für Schäden aus der Verletzung absolut geschützter Rechtsgüter oder für reine Vermögensschäden Ersatz beansprucht wird.
c) Die Frage nach der Widerrechtlichkeit des Verhaltens des Beklagten beurteilt sich damit in jedem Fall aus dem Bestand einer Garantenstellung und der Missachtung einer daraus fliessenden Handlungspflicht, somit aus dem Verstoss gegen eine Schutznorm. Dabei ist zu beachten, dass solche Schutznormen sich aus irgend einem Teil des objektiven, selbst des ungeschriebenen Rechts ergeben können (BGE 111 II 474, BGE 109 II 4 ff.; BGE 108 II 311). Zu prüfen bleibt somit, ob der Beklagte gegen eine solche Norm mit Schutzfunktion zu Gunsten der Klägerin verstossen hat.
4. a) Vormundschaftliche Massnahmen, darunter auch die Entmündigung und die Führung der Vormundschaft an sich, dienen der Überwindung eines Schwächezustandes, manifestiert in der Schutzbedürftigkeit eines Schwachen (SCHNYDER/MURER, Systematischer Teil, N. 98). Geschütztes Rechtsgut ist die Person des Betreuten, einschliesslich seines Vermögens (SCHNYDER/MURER, Systematischer Teil, N. 19 f.). Darüber hinaus dienen die vormundschaftlichen Massnahmen auch unmittelbar dem Schutz bestimmter Dritter, der Familie und solcher, deren Sicherheit ohne diesen Schutz gefährdet wäre (SCHNYDER/MURER, Systematischer Teil, N. 243 und 245).
Die Schutzbedürftigkeit Dritter erwähnt das Gesetz ausdrücklich nur in den Art. 369 und 370 ZGB und zwar als alternative Voraussetzung einer Entmündigung wegen herabgesetzter oder fehlender Urteilsfähigkeit oder wegen verwerflichen Verhaltens. Das heisst allerdings nicht, dass der Schutzbereich Dritter im Rahmen der übrigen Entmündigungsgründe unbeachtlich wäre. Er kann insbesondere auch bei Massnahmen nach Art. 371 ZGB, namentlich bei dessen relativierter Auslegung (BGE 109 II 9 ff.), oder nach Art. 372 ZGB, welches Verfahren die Zwangsentmündigung weitgehend zu ersetzen vermag und dieser grundsätzlich vorgeht (SCHNYDER/MURER, N. 45 ff. und 98 zu Art. 372 ZGB), Bedeutung erlangen. Ebensowenig bedeutet die Erwähnung des Drittschutzes bloss bei den Entmündigungsvoraussetzungen, dass er einzig bei Anordnung der vormundschaftlichen Massnahmen, nicht aber auch bei deren Durchführung Geltung erlangte; vielmehr ist ihm auch dort Rechnung zu tragen (SCHNYDER /MURER, N. 147 zu Art. 369 ZGB).
Zu den geschützten Gütern Dritter gehören ebenfalls wirtschaftliche Interessen, namentlich der Schutz vor Vermögensdelikten (SCHNYDER/MURER, N. 145 zu Art. 369 und N. 198 zu Art. 370 ZGB mit Hinweisen; EGGER, N. 57 zu Art. 369 ZGB; vgl. auch die analog heranzuziehenden Ausführungen zur Haftung des Familienhauptes bei OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 441, Rz. 57 sowie die dort angeführte Kasuistik, S. 471 f. Ziff. 6). Allerdings stehen diese Vermögensinteressen angesichts des vormundschaftlichen Hauptschutzes für das Vermögen des Betreuten nicht im Vordergrund. Besondere Massnahmen sind daher bloss angezeigt, wenn bedeutende Vermögensinteressen Dritter auf dem Spiel stehen. Dabei sind an den Grad der Gefährdung hohe Anforderungen zu stellen (SCHNYDER/MURER, N. 145 zu Art. 369 ZGB). Das muss dem Grundsatz nach sowohl für die Anordnung wie für die Führung der Vormundschaft gelten. Der eingesetzte Vormund darf nach der Publikation der Entmündigung zufolge der dadurch fingierten Zerstörung des guten Glaubens (SCHNYDER/MURER, N. 70 ff. zu Art. 375 ZGB) im Regelfall davon ausgehen, die potentiell geschützten Dritten hätten im allgemeinen Kenntnis von der Bevormundung und damit der fehlenden selbständigen Verpflichtungsfähigkeit des Mündels. In besonderem Masse wird er diese Aufmerksamkeit von Geschäftskreisen erwarten dürfen, namentlich wenn sie dem Bevormundeten nahestehen. Zusätzliche Schutzvorkehren hat er demnach nur zu treffen, wenn gewichtige Anzeichen darauf hindeuten, dass eine erhöhte Gefahr künftiger Beeinträchtigungen wirtschaftlicher Interessen Dritter besteht. Die Berechenbarkeit und weitgehende Vermeidbarkeit reiner Vermögensschäden, die durch betrügerische oder ähnliche Machenschaften verursacht werden, gibt dem Dritten im wirtschaftlichen Bereich einen weniger weitgehenden präventiven Handlungsanspruch gegenüber dem Vormund als beispielsweise drohende Angriffe auf die körperliche Integrität durch in ihrer Urteilsfähigkeit beeinträchtigte Personen. Dieser Grundgedanke entspricht Art. 333 Abs. 2 ZGB. Auch diese Bestimmung verlangt besondere Vorsichtsmassnahmen nur gegenüber geisteskranken oder geistesschwachen Hausgenossen. Sie versucht somit vorab, einer spezifisch unberechenbaren Handlungsweise vorzubeugen (dazu OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 425 f. Rz. 18).
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Vormundschaftsrecht ebenfalls den Interessen Dritter dient, somit auch Schutznormen enthält, deren Verletzung die für eine Haftpflicht der vormundschaftlichen Organe aus Art. 41 Abs. 1 OR vorausgesetzte Widerrechtlichkeit abzugeben vermag. Das gilt auch für den Bereich reiner Vermögensschäden. Steht aber - wie im vorliegenden Fall - ausschliesslich eine Haftung des Vormundes aus der Führung der Vormundschaft in Frage, ist zu beachten, dass dessen Garantenstellung bloss eine stark eingeschränkte ist. Besondere Vorkehren zur Verhinderung rein vermögensmässiger Beeinträchtigungen hat der Vormund nur zu treffen, wenn konkrete und gewichtige Anzeichen dafür bestehen, dass bedeutende Drittinteressen einer hohen Gefährdung ausgesetzt sind. Das setzt einmal voraus, dass der Vormund um das besondere Risiko weiss oder mit einer Schädigung rechnen muss. Dabei genügt nicht, dass er Kenntnis von früheren Verfehlungen seines Mündels hat, die allenfalls sogar zur Entmündigung geführt haben; vielmehr muss eine erhöhte Rückfallgefahr objektiv erkennbar sein. Des weiteren beschränkt sich die Handlungspflicht des Vormundes im hier interessierenden Bereich weitgehend auf Weisungen an den Entmündigten oder auf gezielte Interventionen bei konkret und erkennbar gefährdeten Personen, zumal der Allgemeinheit durch die Publikation nach Art. 375 ZGB Kenntnis vom Entzug der Handlungsfähigkeit gegeben wird. Sich in weitergehendem Masse oder gar periodisch an die Allgemeinheit zu wenden, ist der Vormund nicht gehalten, im Regelfall auch nicht befugt, da er in erster Linie die persönlichen Interessen des Mündels zu wahren und auf die Überwindung von dessen Schutzbedürftigkeit hinzuwirken hat. Diesem Zweck aber ist eine oft als diskriminierend empfundene Publizität vormundschaftlicher Aktivitäten nicht förderlich. Weiter darf der Vormund grundsätzlich von der Fiktion des Art. 375 ZGB ausgehen und insbesondere im geschäftlichen Verkehr die tatsächliche Kenntnis der interessierten Kreise von der Entmündigung voraussetzen. Schliesslich reicht seine Garantenstellung nicht so weit, dass er präventiv auch mögliche Schädigungen Dritter zu vermeiden hätte, welche aus eigenmächtigen Geschäften mit dem Bevormundeten, in Kenntnis von dessen Handlungsunfähigkeit und der fehlenden Zustimmung des gesetzlichen Vertreters, drohen. Im Bewusstsein des Rechtsmangels übernommene Risiken abzuwenden, ist der Vormund nicht verpflichtet.
(Das Gericht verneint eine Verletzung der aus der beschränkten Garantenstellung gegenüber der Klägerin fliessende Handlungspflicht des Beklagten. Damit entfällt der Vorwurf der widerrechtlichen Unterlassung. Bei den weiteren Vorhalten die die Klägerin dem Beklagten macht, mangelt die Schadenskausalität, was auch Voraussetzung einer Haftung aus culpa in contrahendo wäre. Das Bundesgericht weist die Klage ab.) | de | Responsabilità del tutore nei confronti dei terzi. Esame delle norme da cui potrebbe risultare tale responsabilità (consid. 2).
Responsabilità per atto illecito; considerazioni generali sulle teorie oggettiva e soggettiva dell'illiceità (consid. 3a). L'illiceità per omissione (consid. 3b) presuppone un obbligo di tutelare interessi giuridici (consid. 3c).
I provvedimenti tutelari proteggono in primo luogo la persona e i beni del tutelato; accessoriamente essi servono anche a salvaguardare gli interessi dei terzi. Il tutore deve prendere disposizioni speciali per prevenire una lesione del patrimonio altrui solo laddove seri indizi lascino supporre che importanti interessi di terzi siano esposti a grave pericolo (consid. 4a). | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-15%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,612 | 115 II 156 | 115 II 156
Sachverhalt ab Seite 156
A.- Mit einem geliehenen Personenwagen verursachte die Ehefrau von M. am 23. Oktober 1985 bei der Ausführung eines Überholmanövers in Ottenbach einen Selbstunfall, bei dem sie schwer und ihr sechs Monate altes Kind tödlich verletzt wurde.
B.- Als Vater des getöteten Kindes klagte M. am 10. November 1987 beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen den Haftpflichtversicherer des Fahrzeughalters, die X. Versicherungsgesellschaft, auf Zahlung von Fr. 25'000.-- Genugtuung nebst Zins. Am 26. August 1988 wies das Handelsgericht die Klage ab.
C.- Der Kläger führt gegen dieses Urteil Berufung und beantragt dessen Aufhebung sowie die Gutheissung der Klage, eventuell die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht weist diese ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Für Personen- und Sachschäden aus dem Betrieb eines Motorfahrzeugs haftet dessen Halter kausal und auch ohne Verschulden des Lenkers (Art. 58 Abs. 1 SVG). Trifft den Lenker ein Verschulden, ist der Halter dafür wie für eigenes Verschulden verantwortlich (Art. 58 Abs. 4 SVG). Das vor Handelsgericht behauptete Eigenverschulden des Halters ist im Berufungsverfahren nicht zu berücksichtigen, da nach dem verbindlichen Beweisergebnis der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 OG) ein natürlicher Kausalzusammenhang zwischen der angeblich unterbliebenen Arretierung der Rücksitzlehne und dem Tod des Kindes ausgeschlossen ist (BGE 109 II 469 E. 4c); ob und inwieweit die gefälligkeitshalber erfolgte Überlassung des Autos (Art. 305 OR) den Halter entlastet hätte, kann offenbleiben.
Gleich wie beim Schadenersatz richtet sich die Zusprechung von Genugtuung aus Motorfahrzeughaftpflicht nach den Grundsätzen von Art. 41 ff. OR (Art. 62 Abs. 1 SVG). Gemäss Art. 47 OR kann der Richter unter Würdigung der besonderen Umstände, mithin nach Recht und Billigkeit (Art. 4 ZGB), den Angehörigen eines Getöteten eine angemessene Geldsumme als Genugtuung zusprechen. Bei der Beurteilung der Frage, ob besondere Umstände eine Genugtuung rechtfertigen, steht dem Richter ein weites Ermessen zu (TERCIER, L'évolution récente de la réparation du tort moral ..., in SJZ 80/1984 S. 56).
Wie im vorliegenden Fall geschehen, kann der Geschädigte aufgrund von Art. 65 Abs. 1 SVG statt den Halter unmittelbar dessen Haftpflichtversicherer belangen. Das gesetzliche Forderungsrecht hat zur Folge, dass der Versicherer unter den gleichen Voraussetzungen und im gleichen Umfang haftet wie der Halter. Da dieser kausal, der Lenker aber nur für Verschulden gemäss Art. 41 OR haftet, trifft die vom Kläger kritisierte Annahme der Vorinstanz, die Haftung der Versicherung könne nicht weiter gehen als die des Lenkers, so allgemein nicht zu. Im angefochtenen Urteil kommt ihr indessen lediglich die zutreffende Bedeutung zu, dass auch von der Beklagten als Versicherung des Halters keine Genugtuung verlangt werden kann, wenn es im Verhältnis zwischen dem Kläger und seiner Ehefrau als Fahrzeuglenkerin an den nach Art. 47 OR vorausgesetzten Umständen fehlt. Art. 58 SVG hat bloss zur Folge, dass der mit dem Lenker nicht identische Halter ausser für die von ihm selbst verursachten sowie die objektiven Umstände auch für solche Umstände einzustehen hat, die ausschliesslich vom schädigenden Lenker verursacht worden sind. Vermöchten jedoch diese Umstände bei gegebenem Verschulden keinen Genugtuungsanspruch gegen den Lenker zu begründen, können sie auch nicht Anspruchsgrundlage gegenüber dem Halter sein; dieser kann sich als mit dem Lenker solidarisch haftender Schuldner (Art. 60 Abs. 1 SVG) auf das Fehlen eines gemeinsamen Entstehungsgrundes (Art. 145 Abs. 1 OR) berufen.
2. Da der Halter kausal haftet, ist für die Zusprechung von Genugtuung nicht erforderlich, dass die besonderen Umstände nach Art. 47 OR dem Schädiger oder Haftpflichtigen zum Verschulden gereichen (BGE 110 II 165 f. E. 2c mit Hinweis; OFTINGER, Haftpflichtrecht Allgemeiner Teil, S. 295; OFTINGER/STARK, Haftpflichtrecht Besonderer Teil, Bd. II/2, S. 275 Rz. 624; BREHM, N. 18 und 20 zu Art. 47 OR; TERCIER, Die Genugtuung, in: Strassenverkehrsrechts-Tagung 1988, S. 11; PETER STEIN, Die Genugtuung, 4. A. 1987, S. 5). Die Genugtuung bezweckt denn auch nicht die Bestrafung (BREHM, N. 36 und 44 ff. zu Art. 47 OR; STEIN, a.a.O. S. 3), sondern ausschliesslich den Ausgleich für erlittene Unbill, indem das Wohlbefinden anderweitig gesteigert oder dessen Beeinträchtigung erträglicher gestaltet wird (BGE 102 II 22; OFTINGER, a.a.O. S. 290 f.; BREHM, N. 6 ff. zu Art. 47 OR; TERCIER, Die Genugtuung, S. 3 f.). Ob und in welcher Höhe Genugtuung zuzusprechen ist, hängt demnach entscheidend von der Schwere der Unbill und der Aussicht ab, dass die Zahlung eines Geldbetrags den körperlichen oder seelischen Schmerz spürbar lindern wird. Wieweit das Verschulden den Schmerz vergrössern kann und deshalb trotz des nichtpönalen Charakters der Genugtuung selbst bei reiner Kausalhaftung mitzuberücksichtigen ist (BGE 112 II 133 und BGE 110 II 166, je mit Hinweisen; BREHM, N. 33-37, 73, 75 zu Art. 47 OR; TERCIER, Die Genugtuung, S. 16 f.; KLAUS HÜTTE, Genugtuungsrecht im Wandel, SJZ 84/1988 S. 170 f.), braucht vorliegend nicht untersucht zu werden.
a) Nach den vorinstanzlichen Feststellungen sind der Kläger und seine Ehefrau durch den Tod des gemeinsamen Kindes schwer betroffen. Aus Treue zu seiner Frau habe der Kläger ihr gegenüber eine Genugtuungsforderung nicht einmal in Betracht gezogen und wäre damit angesichts des seelischen Schmerzes der Mutter und der einem Geldausgleich entgegenstehenden Solidarität der Ehegatten im gemeinsamen Leiden auch nicht durchgedrungen.
Dass sich unter diesen Umständen keine Genugtuung rechtfertigt, entspricht der Lehre und Rechtsprechung. Was Ehegatten an gemeinsamen Schmerz erlitten haben, soll nicht zu gegenseitigen Genugtuungsforderungen führen; dem steht das eigene Leid des belangten Partners (BREHM, N. 40 zu Art. 47 OR; ROBERT GEISSELER, Haftpflicht und Versicherung im revidierten SVG, Diss. Freiburg 1980, S. 146) wie überhaupt die Zurückhaltung entgegen, mit der solche Forderungen unter Ehegatten und Verwandten zugelassen werden (OFTINGER, a.a.O. S. 298; BREHM, N. 116 zu Art. 47 OR; TERCIER, L'évolution récente, a.a.O.; TERCIER, Die Genugtuung, S. 12; GEISSELER, a.a.O.). Zurückhaltung ist erst recht geboten, wenn der Betroffene dem Schädiger verziehen hat (BGE 63 II 219; OFTINGER, a.a.O.; BREHM, N. 39 zu Art. 47 OR; zum Ganzen auch HÜTTE, Die Genugtuung bei Tötung und Körperverletzung, 2. A., Ziff. 1.5, 1.7, 2.2.2). Zurückhaltung bedeutet jedoch keinen Ausschluss von Genugtuungsansprüchen unter Ehegatten und Angehörigen schlechthin (so etwa STEIN, a.a.O. S. 3; a.A. HÜTTE, SJZ 84/1988 S. 173 f., im Falle eines Kindes, dessen tödlicher Unfall vom einen Elternteil verursacht worden ist).
Zurückhaltung drängt sich namentlich deshalb auf, weil enge und dauerhafte Beziehungen nicht durch richterliches Eingreifen gefährdet werden sollen. Diese Gefahr wird nicht schon dadurch beseitigt, dass die Genugtuung ihrer Funktion nach Ausgleich und nicht Strafe ist. Der Ausgleich wirkt sich für den Verpflichteten als Belastung aus und wird von ihm zwangsläufig als Strafe empfunden. Im Schutz der Gemeinschaft liegt sodann ein weiterer Grund gegen die Auffassung des Klägers, wonach die ehelichen Beziehungen die Genugtuung nur gegenüber seiner Ehefrau, jedoch nicht gegenüber dem Halter und dessen Versicherung ausschlössen. Hätten diese Genugtuung zu leisten, weil es ihnen verwehrt wäre, der Anwendung von Art. 47 OR die ehelichen Beziehungen entgegenzuhalten, könnte die nach Art. 41 OR als Solidarschuldnerin haftende Ehefrau (Art. 60 Abs. 1 SVG) auf dem Regressweg belangt werden. Auch deshalb muss der Halter und dessen Versicherer die Genugtuung aus in der Beziehung des Geschädigten zum Schadensverursacher liegenden Gründen verweigern dürfen (vgl. BGE 63 II 220 sowie den in SJZ 77/1981 S. 286 f. wiedergegebenen Entscheid der freiburgischen Cour d'appel; zur Stellung der Versicherung OFTINGER, a.a.O. S. 299).
b) Im Rahmen von Art. 47 OR hat die Vorinstanz entgegen der Auffassung des Klägers zu Recht (BREHM, N. 117 zu Art. 47 OR; GEISSELER, a.a.O. S. 147) zusätzlich berücksichtigt, dass eine dem Kläger zugesprochene Genugtuung voraussichtlich auch der Ehefrau zugute gekommen wäre, die dann aus dem allein von ihr verursachten Unfall Nutzen gezogen hätte. Über die vom Kläger aufgeworfene Frage, ob und inwieweit er bessergestellt gewesen wäre, wenn der Tod des Kindes zum Scheitern der Ehe geführt hätte, kann nur gemutmasst werden, so dass darauf nicht einzugehen ist. | de | Art. 47 OR. Genugtuung zugunsten von Angehörigen. Verneinung eines Genugtuungsanspruchs des Vaters eines durch Selbstunfall der Mutter getöteten Kleinkindes insbesondere mit Rücksicht auf die eheliche Solidarität im gemeinsamen Leiden (E. 2). Beachtlichkeit dieses Umstandes gegenüber dem Haftpflichtversicherer des Fahrzeughalters (E. 1 und E. 2a). | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-156%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,613 | 115 II 156 | 115 II 156
Sachverhalt ab Seite 156
A.- Mit einem geliehenen Personenwagen verursachte die Ehefrau von M. am 23. Oktober 1985 bei der Ausführung eines Überholmanövers in Ottenbach einen Selbstunfall, bei dem sie schwer und ihr sechs Monate altes Kind tödlich verletzt wurde.
B.- Als Vater des getöteten Kindes klagte M. am 10. November 1987 beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen den Haftpflichtversicherer des Fahrzeughalters, die X. Versicherungsgesellschaft, auf Zahlung von Fr. 25'000.-- Genugtuung nebst Zins. Am 26. August 1988 wies das Handelsgericht die Klage ab.
C.- Der Kläger führt gegen dieses Urteil Berufung und beantragt dessen Aufhebung sowie die Gutheissung der Klage, eventuell die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht weist diese ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Für Personen- und Sachschäden aus dem Betrieb eines Motorfahrzeugs haftet dessen Halter kausal und auch ohne Verschulden des Lenkers (Art. 58 Abs. 1 SVG). Trifft den Lenker ein Verschulden, ist der Halter dafür wie für eigenes Verschulden verantwortlich (Art. 58 Abs. 4 SVG). Das vor Handelsgericht behauptete Eigenverschulden des Halters ist im Berufungsverfahren nicht zu berücksichtigen, da nach dem verbindlichen Beweisergebnis der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 OG) ein natürlicher Kausalzusammenhang zwischen der angeblich unterbliebenen Arretierung der Rücksitzlehne und dem Tod des Kindes ausgeschlossen ist (BGE 109 II 469 E. 4c); ob und inwieweit die gefälligkeitshalber erfolgte Überlassung des Autos (Art. 305 OR) den Halter entlastet hätte, kann offenbleiben.
Gleich wie beim Schadenersatz richtet sich die Zusprechung von Genugtuung aus Motorfahrzeughaftpflicht nach den Grundsätzen von Art. 41 ff. OR (Art. 62 Abs. 1 SVG). Gemäss Art. 47 OR kann der Richter unter Würdigung der besonderen Umstände, mithin nach Recht und Billigkeit (Art. 4 ZGB), den Angehörigen eines Getöteten eine angemessene Geldsumme als Genugtuung zusprechen. Bei der Beurteilung der Frage, ob besondere Umstände eine Genugtuung rechtfertigen, steht dem Richter ein weites Ermessen zu (TERCIER, L'évolution récente de la réparation du tort moral ..., in SJZ 80/1984 S. 56).
Wie im vorliegenden Fall geschehen, kann der Geschädigte aufgrund von Art. 65 Abs. 1 SVG statt den Halter unmittelbar dessen Haftpflichtversicherer belangen. Das gesetzliche Forderungsrecht hat zur Folge, dass der Versicherer unter den gleichen Voraussetzungen und im gleichen Umfang haftet wie der Halter. Da dieser kausal, der Lenker aber nur für Verschulden gemäss Art. 41 OR haftet, trifft die vom Kläger kritisierte Annahme der Vorinstanz, die Haftung der Versicherung könne nicht weiter gehen als die des Lenkers, so allgemein nicht zu. Im angefochtenen Urteil kommt ihr indessen lediglich die zutreffende Bedeutung zu, dass auch von der Beklagten als Versicherung des Halters keine Genugtuung verlangt werden kann, wenn es im Verhältnis zwischen dem Kläger und seiner Ehefrau als Fahrzeuglenkerin an den nach Art. 47 OR vorausgesetzten Umständen fehlt. Art. 58 SVG hat bloss zur Folge, dass der mit dem Lenker nicht identische Halter ausser für die von ihm selbst verursachten sowie die objektiven Umstände auch für solche Umstände einzustehen hat, die ausschliesslich vom schädigenden Lenker verursacht worden sind. Vermöchten jedoch diese Umstände bei gegebenem Verschulden keinen Genugtuungsanspruch gegen den Lenker zu begründen, können sie auch nicht Anspruchsgrundlage gegenüber dem Halter sein; dieser kann sich als mit dem Lenker solidarisch haftender Schuldner (Art. 60 Abs. 1 SVG) auf das Fehlen eines gemeinsamen Entstehungsgrundes (Art. 145 Abs. 1 OR) berufen.
2. Da der Halter kausal haftet, ist für die Zusprechung von Genugtuung nicht erforderlich, dass die besonderen Umstände nach Art. 47 OR dem Schädiger oder Haftpflichtigen zum Verschulden gereichen (BGE 110 II 165 f. E. 2c mit Hinweis; OFTINGER, Haftpflichtrecht Allgemeiner Teil, S. 295; OFTINGER/STARK, Haftpflichtrecht Besonderer Teil, Bd. II/2, S. 275 Rz. 624; BREHM, N. 18 und 20 zu Art. 47 OR; TERCIER, Die Genugtuung, in: Strassenverkehrsrechts-Tagung 1988, S. 11; PETER STEIN, Die Genugtuung, 4. A. 1987, S. 5). Die Genugtuung bezweckt denn auch nicht die Bestrafung (BREHM, N. 36 und 44 ff. zu Art. 47 OR; STEIN, a.a.O. S. 3), sondern ausschliesslich den Ausgleich für erlittene Unbill, indem das Wohlbefinden anderweitig gesteigert oder dessen Beeinträchtigung erträglicher gestaltet wird (BGE 102 II 22; OFTINGER, a.a.O. S. 290 f.; BREHM, N. 6 ff. zu Art. 47 OR; TERCIER, Die Genugtuung, S. 3 f.). Ob und in welcher Höhe Genugtuung zuzusprechen ist, hängt demnach entscheidend von der Schwere der Unbill und der Aussicht ab, dass die Zahlung eines Geldbetrags den körperlichen oder seelischen Schmerz spürbar lindern wird. Wieweit das Verschulden den Schmerz vergrössern kann und deshalb trotz des nichtpönalen Charakters der Genugtuung selbst bei reiner Kausalhaftung mitzuberücksichtigen ist (BGE 112 II 133 und BGE 110 II 166, je mit Hinweisen; BREHM, N. 33-37, 73, 75 zu Art. 47 OR; TERCIER, Die Genugtuung, S. 16 f.; KLAUS HÜTTE, Genugtuungsrecht im Wandel, SJZ 84/1988 S. 170 f.), braucht vorliegend nicht untersucht zu werden.
a) Nach den vorinstanzlichen Feststellungen sind der Kläger und seine Ehefrau durch den Tod des gemeinsamen Kindes schwer betroffen. Aus Treue zu seiner Frau habe der Kläger ihr gegenüber eine Genugtuungsforderung nicht einmal in Betracht gezogen und wäre damit angesichts des seelischen Schmerzes der Mutter und der einem Geldausgleich entgegenstehenden Solidarität der Ehegatten im gemeinsamen Leiden auch nicht durchgedrungen.
Dass sich unter diesen Umständen keine Genugtuung rechtfertigt, entspricht der Lehre und Rechtsprechung. Was Ehegatten an gemeinsamen Schmerz erlitten haben, soll nicht zu gegenseitigen Genugtuungsforderungen führen; dem steht das eigene Leid des belangten Partners (BREHM, N. 40 zu Art. 47 OR; ROBERT GEISSELER, Haftpflicht und Versicherung im revidierten SVG, Diss. Freiburg 1980, S. 146) wie überhaupt die Zurückhaltung entgegen, mit der solche Forderungen unter Ehegatten und Verwandten zugelassen werden (OFTINGER, a.a.O. S. 298; BREHM, N. 116 zu Art. 47 OR; TERCIER, L'évolution récente, a.a.O.; TERCIER, Die Genugtuung, S. 12; GEISSELER, a.a.O.). Zurückhaltung ist erst recht geboten, wenn der Betroffene dem Schädiger verziehen hat (BGE 63 II 219; OFTINGER, a.a.O.; BREHM, N. 39 zu Art. 47 OR; zum Ganzen auch HÜTTE, Die Genugtuung bei Tötung und Körperverletzung, 2. A., Ziff. 1.5, 1.7, 2.2.2). Zurückhaltung bedeutet jedoch keinen Ausschluss von Genugtuungsansprüchen unter Ehegatten und Angehörigen schlechthin (so etwa STEIN, a.a.O. S. 3; a.A. HÜTTE, SJZ 84/1988 S. 173 f., im Falle eines Kindes, dessen tödlicher Unfall vom einen Elternteil verursacht worden ist).
Zurückhaltung drängt sich namentlich deshalb auf, weil enge und dauerhafte Beziehungen nicht durch richterliches Eingreifen gefährdet werden sollen. Diese Gefahr wird nicht schon dadurch beseitigt, dass die Genugtuung ihrer Funktion nach Ausgleich und nicht Strafe ist. Der Ausgleich wirkt sich für den Verpflichteten als Belastung aus und wird von ihm zwangsläufig als Strafe empfunden. Im Schutz der Gemeinschaft liegt sodann ein weiterer Grund gegen die Auffassung des Klägers, wonach die ehelichen Beziehungen die Genugtuung nur gegenüber seiner Ehefrau, jedoch nicht gegenüber dem Halter und dessen Versicherung ausschlössen. Hätten diese Genugtuung zu leisten, weil es ihnen verwehrt wäre, der Anwendung von Art. 47 OR die ehelichen Beziehungen entgegenzuhalten, könnte die nach Art. 41 OR als Solidarschuldnerin haftende Ehefrau (Art. 60 Abs. 1 SVG) auf dem Regressweg belangt werden. Auch deshalb muss der Halter und dessen Versicherer die Genugtuung aus in der Beziehung des Geschädigten zum Schadensverursacher liegenden Gründen verweigern dürfen (vgl. BGE 63 II 220 sowie den in SJZ 77/1981 S. 286 f. wiedergegebenen Entscheid der freiburgischen Cour d'appel; zur Stellung der Versicherung OFTINGER, a.a.O. S. 299).
b) Im Rahmen von Art. 47 OR hat die Vorinstanz entgegen der Auffassung des Klägers zu Recht (BREHM, N. 117 zu Art. 47 OR; GEISSELER, a.a.O. S. 147) zusätzlich berücksichtigt, dass eine dem Kläger zugesprochene Genugtuung voraussichtlich auch der Ehefrau zugute gekommen wäre, die dann aus dem allein von ihr verursachten Unfall Nutzen gezogen hätte. Über die vom Kläger aufgeworfene Frage, ob und inwieweit er bessergestellt gewesen wäre, wenn der Tod des Kindes zum Scheitern der Ehe geführt hätte, kann nur gemutmasst werden, so dass darauf nicht einzugehen ist. | de | Art. 47 CO. Réparation morale en faveur des proches. Refus d'allouer une indemnité pour tort moral au père d'un petit enfant qui est décédé dans un accident de la circulation provoqué par sa mère, eu égard, en particulier, à la solidarité conjugale dans la peine commune. Prise en considération de cette circonstance dans les rapports avec l'assureur en responsabilité civile du détenteur du véhicule (consid. 1 et 2a). | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-156%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,614 | 115 II 156 | 115 II 156
Sachverhalt ab Seite 156
A.- Mit einem geliehenen Personenwagen verursachte die Ehefrau von M. am 23. Oktober 1985 bei der Ausführung eines Überholmanövers in Ottenbach einen Selbstunfall, bei dem sie schwer und ihr sechs Monate altes Kind tödlich verletzt wurde.
B.- Als Vater des getöteten Kindes klagte M. am 10. November 1987 beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen den Haftpflichtversicherer des Fahrzeughalters, die X. Versicherungsgesellschaft, auf Zahlung von Fr. 25'000.-- Genugtuung nebst Zins. Am 26. August 1988 wies das Handelsgericht die Klage ab.
C.- Der Kläger führt gegen dieses Urteil Berufung und beantragt dessen Aufhebung sowie die Gutheissung der Klage, eventuell die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht weist diese ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Für Personen- und Sachschäden aus dem Betrieb eines Motorfahrzeugs haftet dessen Halter kausal und auch ohne Verschulden des Lenkers (Art. 58 Abs. 1 SVG). Trifft den Lenker ein Verschulden, ist der Halter dafür wie für eigenes Verschulden verantwortlich (Art. 58 Abs. 4 SVG). Das vor Handelsgericht behauptete Eigenverschulden des Halters ist im Berufungsverfahren nicht zu berücksichtigen, da nach dem verbindlichen Beweisergebnis der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 OG) ein natürlicher Kausalzusammenhang zwischen der angeblich unterbliebenen Arretierung der Rücksitzlehne und dem Tod des Kindes ausgeschlossen ist (BGE 109 II 469 E. 4c); ob und inwieweit die gefälligkeitshalber erfolgte Überlassung des Autos (Art. 305 OR) den Halter entlastet hätte, kann offenbleiben.
Gleich wie beim Schadenersatz richtet sich die Zusprechung von Genugtuung aus Motorfahrzeughaftpflicht nach den Grundsätzen von Art. 41 ff. OR (Art. 62 Abs. 1 SVG). Gemäss Art. 47 OR kann der Richter unter Würdigung der besonderen Umstände, mithin nach Recht und Billigkeit (Art. 4 ZGB), den Angehörigen eines Getöteten eine angemessene Geldsumme als Genugtuung zusprechen. Bei der Beurteilung der Frage, ob besondere Umstände eine Genugtuung rechtfertigen, steht dem Richter ein weites Ermessen zu (TERCIER, L'évolution récente de la réparation du tort moral ..., in SJZ 80/1984 S. 56).
Wie im vorliegenden Fall geschehen, kann der Geschädigte aufgrund von Art. 65 Abs. 1 SVG statt den Halter unmittelbar dessen Haftpflichtversicherer belangen. Das gesetzliche Forderungsrecht hat zur Folge, dass der Versicherer unter den gleichen Voraussetzungen und im gleichen Umfang haftet wie der Halter. Da dieser kausal, der Lenker aber nur für Verschulden gemäss Art. 41 OR haftet, trifft die vom Kläger kritisierte Annahme der Vorinstanz, die Haftung der Versicherung könne nicht weiter gehen als die des Lenkers, so allgemein nicht zu. Im angefochtenen Urteil kommt ihr indessen lediglich die zutreffende Bedeutung zu, dass auch von der Beklagten als Versicherung des Halters keine Genugtuung verlangt werden kann, wenn es im Verhältnis zwischen dem Kläger und seiner Ehefrau als Fahrzeuglenkerin an den nach Art. 47 OR vorausgesetzten Umständen fehlt. Art. 58 SVG hat bloss zur Folge, dass der mit dem Lenker nicht identische Halter ausser für die von ihm selbst verursachten sowie die objektiven Umstände auch für solche Umstände einzustehen hat, die ausschliesslich vom schädigenden Lenker verursacht worden sind. Vermöchten jedoch diese Umstände bei gegebenem Verschulden keinen Genugtuungsanspruch gegen den Lenker zu begründen, können sie auch nicht Anspruchsgrundlage gegenüber dem Halter sein; dieser kann sich als mit dem Lenker solidarisch haftender Schuldner (Art. 60 Abs. 1 SVG) auf das Fehlen eines gemeinsamen Entstehungsgrundes (Art. 145 Abs. 1 OR) berufen.
2. Da der Halter kausal haftet, ist für die Zusprechung von Genugtuung nicht erforderlich, dass die besonderen Umstände nach Art. 47 OR dem Schädiger oder Haftpflichtigen zum Verschulden gereichen (BGE 110 II 165 f. E. 2c mit Hinweis; OFTINGER, Haftpflichtrecht Allgemeiner Teil, S. 295; OFTINGER/STARK, Haftpflichtrecht Besonderer Teil, Bd. II/2, S. 275 Rz. 624; BREHM, N. 18 und 20 zu Art. 47 OR; TERCIER, Die Genugtuung, in: Strassenverkehrsrechts-Tagung 1988, S. 11; PETER STEIN, Die Genugtuung, 4. A. 1987, S. 5). Die Genugtuung bezweckt denn auch nicht die Bestrafung (BREHM, N. 36 und 44 ff. zu Art. 47 OR; STEIN, a.a.O. S. 3), sondern ausschliesslich den Ausgleich für erlittene Unbill, indem das Wohlbefinden anderweitig gesteigert oder dessen Beeinträchtigung erträglicher gestaltet wird (BGE 102 II 22; OFTINGER, a.a.O. S. 290 f.; BREHM, N. 6 ff. zu Art. 47 OR; TERCIER, Die Genugtuung, S. 3 f.). Ob und in welcher Höhe Genugtuung zuzusprechen ist, hängt demnach entscheidend von der Schwere der Unbill und der Aussicht ab, dass die Zahlung eines Geldbetrags den körperlichen oder seelischen Schmerz spürbar lindern wird. Wieweit das Verschulden den Schmerz vergrössern kann und deshalb trotz des nichtpönalen Charakters der Genugtuung selbst bei reiner Kausalhaftung mitzuberücksichtigen ist (BGE 112 II 133 und BGE 110 II 166, je mit Hinweisen; BREHM, N. 33-37, 73, 75 zu Art. 47 OR; TERCIER, Die Genugtuung, S. 16 f.; KLAUS HÜTTE, Genugtuungsrecht im Wandel, SJZ 84/1988 S. 170 f.), braucht vorliegend nicht untersucht zu werden.
a) Nach den vorinstanzlichen Feststellungen sind der Kläger und seine Ehefrau durch den Tod des gemeinsamen Kindes schwer betroffen. Aus Treue zu seiner Frau habe der Kläger ihr gegenüber eine Genugtuungsforderung nicht einmal in Betracht gezogen und wäre damit angesichts des seelischen Schmerzes der Mutter und der einem Geldausgleich entgegenstehenden Solidarität der Ehegatten im gemeinsamen Leiden auch nicht durchgedrungen.
Dass sich unter diesen Umständen keine Genugtuung rechtfertigt, entspricht der Lehre und Rechtsprechung. Was Ehegatten an gemeinsamen Schmerz erlitten haben, soll nicht zu gegenseitigen Genugtuungsforderungen führen; dem steht das eigene Leid des belangten Partners (BREHM, N. 40 zu Art. 47 OR; ROBERT GEISSELER, Haftpflicht und Versicherung im revidierten SVG, Diss. Freiburg 1980, S. 146) wie überhaupt die Zurückhaltung entgegen, mit der solche Forderungen unter Ehegatten und Verwandten zugelassen werden (OFTINGER, a.a.O. S. 298; BREHM, N. 116 zu Art. 47 OR; TERCIER, L'évolution récente, a.a.O.; TERCIER, Die Genugtuung, S. 12; GEISSELER, a.a.O.). Zurückhaltung ist erst recht geboten, wenn der Betroffene dem Schädiger verziehen hat (BGE 63 II 219; OFTINGER, a.a.O.; BREHM, N. 39 zu Art. 47 OR; zum Ganzen auch HÜTTE, Die Genugtuung bei Tötung und Körperverletzung, 2. A., Ziff. 1.5, 1.7, 2.2.2). Zurückhaltung bedeutet jedoch keinen Ausschluss von Genugtuungsansprüchen unter Ehegatten und Angehörigen schlechthin (so etwa STEIN, a.a.O. S. 3; a.A. HÜTTE, SJZ 84/1988 S. 173 f., im Falle eines Kindes, dessen tödlicher Unfall vom einen Elternteil verursacht worden ist).
Zurückhaltung drängt sich namentlich deshalb auf, weil enge und dauerhafte Beziehungen nicht durch richterliches Eingreifen gefährdet werden sollen. Diese Gefahr wird nicht schon dadurch beseitigt, dass die Genugtuung ihrer Funktion nach Ausgleich und nicht Strafe ist. Der Ausgleich wirkt sich für den Verpflichteten als Belastung aus und wird von ihm zwangsläufig als Strafe empfunden. Im Schutz der Gemeinschaft liegt sodann ein weiterer Grund gegen die Auffassung des Klägers, wonach die ehelichen Beziehungen die Genugtuung nur gegenüber seiner Ehefrau, jedoch nicht gegenüber dem Halter und dessen Versicherung ausschlössen. Hätten diese Genugtuung zu leisten, weil es ihnen verwehrt wäre, der Anwendung von Art. 47 OR die ehelichen Beziehungen entgegenzuhalten, könnte die nach Art. 41 OR als Solidarschuldnerin haftende Ehefrau (Art. 60 Abs. 1 SVG) auf dem Regressweg belangt werden. Auch deshalb muss der Halter und dessen Versicherer die Genugtuung aus in der Beziehung des Geschädigten zum Schadensverursacher liegenden Gründen verweigern dürfen (vgl. BGE 63 II 220 sowie den in SJZ 77/1981 S. 286 f. wiedergegebenen Entscheid der freiburgischen Cour d'appel; zur Stellung der Versicherung OFTINGER, a.a.O. S. 299).
b) Im Rahmen von Art. 47 OR hat die Vorinstanz entgegen der Auffassung des Klägers zu Recht (BREHM, N. 117 zu Art. 47 OR; GEISSELER, a.a.O. S. 147) zusätzlich berücksichtigt, dass eine dem Kläger zugesprochene Genugtuung voraussichtlich auch der Ehefrau zugute gekommen wäre, die dann aus dem allein von ihr verursachten Unfall Nutzen gezogen hätte. Über die vom Kläger aufgeworfene Frage, ob und inwieweit er bessergestellt gewesen wäre, wenn der Tod des Kindes zum Scheitern der Ehe geführt hätte, kann nur gemutmasst werden, so dass darauf nicht einzugehen ist. | de | Art. 47 CO. Riparazione a favore di congiunti. Diniego di una riparazione al padre di un bambino piccolo deceduto in un incidente della circolazione causato dalla madre, tenuto conto, in particolare, della solidarietà coniugale nel cordoglio comune. Rilevanza di tale circostanza nei rapporti con l'assicuratore della responsabilità civile del detentore del veicolo (consid. 1 e 2a). | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-156%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,615 | 115 II 160 | 115 II 160
Sachverhalt ab Seite 160
A.- Am 25. April 1983 bestätigte das Kantonsgericht der W. AG einen Nachlassvertrag mit teilweiser Vermögensabtretung.
Die W. AG überliess darin den Gläubigern einen Teil ihres Vermögens zur Liquidation und Verteilung nach den Vorschriften über den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, bot die Schaffung eines Genussscheinkapitals an und erklärte sich mit einer Herabsetzung ihres Grundkapitals einverstanden. Die Liquidation der den Gläubigern überlassenen Vermögenswerte sollte formell auf die ebenfalls zur Liquidationsmasse gehörende "S. Holding AG" übertragen und deren Aktien treuhänderisch der Liquidatorin übereignet werden. Alsdann sollte die "S. Holding AG" nach Änderung ihrer Firma in "S.-Abwicklungsgesellschaft" und ihres Zwecks gegenüber Dritten als Veräusserin auftreten, intern jedoch für Rechnung aller beteiligten Gläubiger handeln.
Gegenstand der Vermögensabtretung sollen auch Verantwortlichkeitsansprüche aus Aktienrecht, darunter solche gegen A., Verwaltungsrat der W. AG in der Zeit vom 13. Januar 1966 bis zum 19. Mai 1982, gebildet haben. Die Liquidatorin trat diese Ansprüche am 20. August 1985 an die mit mehr als 13 Mio. Fr. in der fünften Klasse kollozierte R. Corporation ab.
Die W. AG setzte ihr Grundkapital herab und führte ihre Geschäfte mit den verbliebenen Mitteln fort. Am 18. Mai 1983 verlegte sie ihren Sitz nach Pfäffikon, am 13. April 1984 nach Luzern, am 21. November 1986 nach Zug und am 24. Dezember 1986 wiederum nach Luzern.
B.- Mit Klage vom 14. September 1987 belangte die R. Corporation A. vor dem Amtsgericht Luzern-Stadt aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit für Fr. 500'000.-- nebst Zins und unter Beanspruchung eines Nachklagerechts.
Auf Bestreitung des A. hin beschränkte das Amtsgericht das Verfahren vorerst auf die Frage seiner örtlichen Zuständigkeit, bejahte diese mit Urteil vom 26. August 1988 aus Art. 761 OR und verpflichtete den Beklagten, sich auf die Klage einzulassen.
Das Obergericht des Kantons Luzern, I. Kammer, wies am 9. November 1988 einen Rekurs des A. ab und bestätigte den erstinstanzlichen Entscheid.
C.- A. hat Berufung eingelegt. Er beantragt dem Bundesgericht, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben, festzustellen, dass er nicht gehalten sei, einlässlich zu antworten, und demzufolge auf die Klage nicht einzutreten.
Die R. Corporation schliesst auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Die aktienrechtliche Verantwortlichkeitsklage kann beim Richter am Sitz der Gesellschaft angebracht werden (Art. 761 OR).
Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, d.h. nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen ausgelegt werden. Eine historisch orientierte Auslegung ist für sich allein nicht entscheidend. Anderseits vermag aber nur sie die Regelungsabsicht des Gesetzgebers aufzuzeigen, welche wiederum zusammen mit den zu ihrer Verfolgung getroffenen Wertentscheidungen verbindliche Richtschnur des Richters bleibt, auch wenn er das Gesetz mittels teleologischer Auslegung oder Rechtsfortbildung veränderten Umständen anpasst oder es ergänzt (BGE 114 Ia 196 E. bb).
b) Art. 761 OR wurde durch die Aktienrechtsreform des Jahres 1936 in das Gesetz eingefügt und trat am 1. Juli 1937 in Kraft. Während sich in den unmittelbar vorangegangenen Beratungen zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen die Auffassung des Ständerates noch durchzusetzen vermocht hatte, die vom Nationalrat befürwortete Einführung eines besonderen Gerichtsstandes für Verantwortlichkeitsklagen verstosse gegen die Gerichtsstandsgarantie des Art. 59 BV, wurde sie in der Aktienrechtsreform nach zähem Ringen im Differenzbereinigungsverfahren schliesslich aufgegeben, was ermöglichte, dass mit Art. 761 OR ein einheitlicher Gerichtsstand für die aktienrechtliche Verantwortlichkeit geschaffen werden konnte (BGE 97 II 408). Nach dem gegenwärtigen Stand der Arbeiten soll die Norm auch von der laufenden Aktienrechtsrevision unangetastet bleiben (Botschaft des Bundesrates vom 23. Februar 1983 über die Revision des Aktienrechts, BBl 1983 II 745 ff.; Amtl.Bull. NR 1985 S. 1789, SR 1988 S. 526).
Im Nationalrat wurde die letztlich durchgedrungene Auffassung im wesentlichen mit den Argumenten gestützt, es gelte zu vermeiden, dass dieselbe Verantwortlichkeitsfrage Gegenstand mehrerer Prozesse vor verschiedenen Gerichten und damit divergierender Urteile bilden könne (Sten.Bull. NR 1934 S. 346, Votum Scherer), dass dem Gläubiger nicht zuzumuten sei, gegen mehrere Mitglieder einer Verwaltung vor verschiedenen Gerichten Recht zu nehmen (Sten.Bull. NR 1936 S. 778, Votum Scherer) und dass andernorts der Bundesgesetzgeber ebenfalls in Abweichung von Art. 59 BV einen einheitlichen Gerichtsstand normiert habe, insbesondere in den Haftpflichtbestimmungen des Strassenverkehrsrechtes (Sten.Bull. NR 1936 S. 778, Votum Aeby). Der Ständerat schloss sich schliesslich auch der Überlegung an, dass durch das Bundesgericht eine einheitliche Rechtsprechung in solchen Fällen als garantiert erscheine, so dass die Garantie des Wohnsitzgerichtsstandes für die erste Instanz etwas an Bedeutung verloren habe (Sten.Bull. SR 1936 S. 203, Votum Keller).
Regelungsabsicht des Gesetzgebers war demnach die Ermöglichung eines einheitlichen Gerichtsstandes für die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, zur Vermeidung einerseits von Mehrfachprozessen über identische Sachverhalte anderseits von widersprüchlichen Entscheiden. Darüber hinaus begründet Art. 761 OR einen schweizerischen Gerichtsstand für Ansprüche gegen Beklagte mit Wohnsitz im Ausland (BÜRGI/NORDMANN, N. 2 zu Art. 761 OR; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit [Verantwortlichkeit], 2. Aufl., S. 181 Rz. 563). Dabei ist der bundesrechtliche Gerichtsstand kein ausschliesslicher; dem Kläger bleibt vielmehr unbenommen, alle oder einzelne der aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit ins Recht gefassten Personen am ordentlichen Gerichtsstand nach Art. 59 BV zu belangen (FORSTMOSER, a.a.O., Rz. 566 mit Hinweisen). Die Frage einer Vereinbarkeit von Art. 761 OR mit Art. 59 BV stellt sich für das Bundesgericht nicht (Art. 113 Abs. 3 BV).
c) Einheitsgerichtsstand ist jener am Sitz der Gesellschaft. Dabei bedarf keiner weiteren Erörterung, dass darunter diejenige Gesellschaft zu verstehen ist, gegenüber deren Prospektaufleger (Art. 752 OR), Gründer (Art. 753 OR), mit der Verwaltung, Geschäftsführung und Kontrolle betrauten Personen (Art. 754 Abs. 1 OR) oder Liquidatoren (Art. 754 Abs. 2 OR) Verantwortlichkeitsansprüche geltend gemacht werden. Ausser Betracht fällt eine zur Sanierung gegründete Auffanggesellschaft; massgebend bleiben die Verhältnisse der sanierten, wenn auch ganz oder teilweise liquidierten Gesellschaft. Ausschlaggebend ist sodann der statutarische Sitz der Gesellschaft (Art. 626 Ziff. 1 OR), nicht etwa die blosse Zweig- oder Geschäftsniederlassung (FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht I/1 [Aktienrecht], S. 101 ff., 104 Rz. 123). Ebensowenig begründet nach dem klaren Gesetzeswortlaut die Wahl eines besonderen Liquidationsdomizils den bundesrechtlichen Gerichtsstand.
Die W. AG schloss mit ihren Gläubigern einen Nachlassvertrag mit teilweiser Vermögensabtretung ab. Das Gesellschaftsvermögen wurde demzufolge nur teilweise liquidiert, die Gemeinschuldnerin bestand weiter und führte insbesondere ihre Geschäftstätigkeit mit den ihr verbliebenen Aktiven fort. Im Rahmen dieser Tätigkeit verlegte sie mehrmals ihren Sitz, zuletzt nach Luzern. Ob diese Sitzverlegungen trotz nachlassvertraglicher Teilliquidation formell- und materiellrechtlich zulässig waren und ob sie namentlich nur zufolge des unterlassenen Liquidationszusatzes zur Firma (Art. 316d Abs. 2 SchKG) möglich wurden, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen. Dazu hätten gegebenenfalls die Anfechtungsklage nach Art. 706 OR, die Anzeige oder die Registerbeschwerden nach Art. 3 bis 5 HRegV oder das Einspracheverfahren nach Art. 32 HRegV offen gestanden (dazu PATRY SPR VIII/1 S. 127). Der mit einer Verantwortlichkeitsklage befasste Richter hat demgegenüber vom formellrechtlich sanktionierten Tatbestand auszugehen.
Der Beklagte hält der Auslegung der Vorinstanz entgegen, sie knüpfe zu formalistisch an den Gesetzeswortlaut an und ermögliche zweckwidrig einen Gerichtsstand, welcher zur streitigen Forderung keine Beziehung aufweise. Dabei übersieht er, dass mit Art. 761 OR bewusst ein Einheitsgerichtsstand für alle Verantwortlichkeitsklagen geschaffen wurde, wobei diese Einheit allein an den formellen Tatbestand des Gesellschaftssitzes anknüpft. Damit wird zwangsläufig in Kauf genommen, dass nicht zu allen dort geltend zu machenden Forderungen auch eine sachliche Beziehung besteht. Entscheidend für die Begründung der Zuständigkeit ist einzig, dass Verantwortlichkeitsklagen gestützt auf Art. 754 ff. OR erhoben werden und zwar unbesehen darum, ob Ersatz für Gesellschafts-, Aktionärs- oder Gläubigerschaden beansprucht wird, aus welcher Verantwortung die Ansprüche abgeleitet und ob sie ausserhalb oder im Nachgang zu einem Konkurs oder einem Liquidationsvergleich geltend gemacht werden. Am Sitz der Gesellschaft muss sich daher beispielsweise auch der Gründer einklagen lassen, selbst wenn die ihm vorgeworfene Tätigkeit sich fernab von diesem zwischenzeitlich begründeten Sitz abgespielt hat. Aus dem Gesetz ergibt sich zwingend, dass der Gerichtsstand an den formellen Sitz und nicht etwa an den Ort der deliktischen Handlung oder der Konkurseröffnung anknüpft. Dabei besteht kein Grund, vom Gesetzeswortlaut abzuweichen. Das wäre nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur zulässig, wenn der an sich klare Wortlaut den vernünftigen Sinn der Bestimmung nicht wirklich wiedergäbe oder ihm gar zuwiderliefe (BGE 112 II 170
E. b mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Die erwähnten Anknüpfungstatbestände würden vielmehr den Intentionen des Einheitsgerichtsstandes geradezu zuwiderlaufen, müssen verschiedene unter die aktienrechtliche Verantwortung gestellte Tätigkeiten doch nicht von ein und demselben "Deliktsort" ausgehen und vermöchte der Konkursort für alle ausserhalb eines Konkursverfahrens geltend gemachten Ansprüche ohnehin keinen Gerichtsstand abzugeben. Gleiches gilt für die Bestätigung des Nachlassvertrages. Mithin ist unverändert vom Gesetzeswortlaut auszugehen. Dabei ist dem Beklagten schliesslich entgegenzuhalten, dass mit Art. 761 OR bewusst eine Abweichung von der Garantie des Wohnsitzgerichtsstandes in Kauf genommen und dem Beklagten zugemutet wurde, sich auch am Sitz der Gesellschaft auf die Klage einzulassen. Der bundesgerichtliche Gerichtsstand will den Kläger, nicht den Beklagten privilegieren.
Der Beklagte macht weiter geltend, nach richtiger Auslegung sei beim Nachlassvertrag mit bloss teilweiser Vermögensabtretung nicht auf den Sitz der fortbestehenden Gesellschaft, sondern auf denjenigen der gesonderten Liquidationsmasse abzustellen. Auch dieser Auffassung ist bereits die Vorinstanz überzeugend entgegengetreten. Der Gesetzeswortlaut ist klar, der Begriff des Gesellschaftssitzes nicht auslegungsbedürftig. Die möglichen Modalitäten einer Teilliquidation sind äusserst vielfältig und wickeln sich nicht nach einheitlichem Konzept ab. Die Nachlassmasse ist in der Regel wohl betreibungs- und prozessfähig und damit in bestimmtem Umfange auch handlungsfähig; doch wird sie im allgemeinen nicht in Gesellschaftsform gekleidet und verfügt nicht über einen Sitz im Sinne des Gesetzes. Von Fällen der hier nicht interessierenden Unternehmens- und Gesellschaftsteilung abgesehen wird durch die Teilliquidation kein Tatbestand geschaffen, welcher einen Anknüpfungspunkt im Sinne von Art. 761 OR abzugeben vermöchte. Insbesondere bestanden auch im vorliegenden Fall nach Bestätigung des Nachlassvertrages nicht zwei Gesellschaften nebeneinander, welche aus derselben juristischen Person hervorgegangen waren und von denen eine in Liquidation trat, die andere dagegen die ursprüngliche Geschäftstätigkeit fortsetzte. Zu Gunsten der Gläubiger wurde lediglich ein Teil des Gesellschaftsvermögens ausgesondert und verwertet. Ein Gesellschaftssitz wurde nicht begründet, damit ebensowenig ein Gerichtsstand im Sinne von Art. 761 OR. Es bleibt somit dabei, dass im allgemeinen - und auch im vorliegenden Fall - als Gesellschaftssitz im Sinne von Art. 761 OR ausschliesslich jener der Aktiengesellschaft zu gelten hat, in deren Namen und Interesse die angeblich schädigende Handlung erfolgt ist.
d) Schliesslich macht der Beklagte geltend, massgebender Gesellschaftssitz sei nicht derjenige im Zeitpunkt der Klageanhebung, sondern derjenige im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bzw. der Bestätigung des Nachlassvertrages.
Entgegen der Auffassung des Beklagten hat die Vorinstanz in dieser Richtung keine Gesetzeslücke angenommen, sondern das Gesetz ausgelegt und lediglich festgehalten, selbst bei Annahme einer Lücke würde sich im Ergebnis nichts ändern.
Nach dem Wortlaut des Gesetzes kann die Verantwortlichkeitsklage am Sitz der Gesellschaft angebracht werden. Bereits das primäre Auslegungselement deutet somit darauf hin, dass auf den Zeitpunkt der Klageanhebung abzustellen ist. Das entspricht im übrigen allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen, welche auch im Bereich der bundesrechtlichen Gerichtsstände auf der Maxime beruhen, dass die Prozessvoraussetzungen im Zeitpunkt der Begründung der Rechtshängigkeit gegeben sein müssen (BGE 96 I 148 E. a; BGE 91 II 322 E. 1). Wäre auf den Zeitpunkt der schädigenden Handlung abzustellen, hätte dies im Gesetzeswortlaut seinen Niederschlag finden müssen. Allgemein vom Zeitpunkt der Konkurseröffnung oder der Nachlassbetätigung auszugehen, verbietet sich sodann bereits deshalb, weil Verantwortlichkeitsansprüche auch ausserhalb eines Konkurses oder eines Liquidationsvergleiches geltend gemacht werden können. Auch solche Ansprüche aber sind nach Massgabe der zivilrechtlichen Bestimmungen abtretungsfähig und können alsdann vom Zessionar ausserhalb einer Liquidation geltend gemacht werden. Im übrigen würde entgegen der Auffassung des Beklagten selbst der von ihm befürwortete Anknüpfungszeitpunkt nicht zwingend eine sachliche Beziehung des Gerichtsstandes zur schädigenden Handlung schaffen, da der Sitz der Gesellschaft auch in jenem Zeitpunkt von Zufälligkeiten abhängen kann. Der angefochtene Entscheid ist daher auch in dieser Hinsicht bundesrechtskonform ergangen. | de | Art. 761 OR. Aktienrechtliche Verantwortlichkeit; örtliche Zuständigkeit. Massgebend für den Gerichtsstand ist der statutarische Sitz der Gesellschaft, in deren Namen und Interesse die angeblich schädigende Handlung erfolgt ist. Dabei ist vom formellrechtlich sanktionierten Tatbestand auszugehen und auf den Zeitpunkt der Klageerhebung abzustellen. | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-160%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,616 | 115 II 160 | 115 II 160
Sachverhalt ab Seite 160
A.- Am 25. April 1983 bestätigte das Kantonsgericht der W. AG einen Nachlassvertrag mit teilweiser Vermögensabtretung.
Die W. AG überliess darin den Gläubigern einen Teil ihres Vermögens zur Liquidation und Verteilung nach den Vorschriften über den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, bot die Schaffung eines Genussscheinkapitals an und erklärte sich mit einer Herabsetzung ihres Grundkapitals einverstanden. Die Liquidation der den Gläubigern überlassenen Vermögenswerte sollte formell auf die ebenfalls zur Liquidationsmasse gehörende "S. Holding AG" übertragen und deren Aktien treuhänderisch der Liquidatorin übereignet werden. Alsdann sollte die "S. Holding AG" nach Änderung ihrer Firma in "S.-Abwicklungsgesellschaft" und ihres Zwecks gegenüber Dritten als Veräusserin auftreten, intern jedoch für Rechnung aller beteiligten Gläubiger handeln.
Gegenstand der Vermögensabtretung sollen auch Verantwortlichkeitsansprüche aus Aktienrecht, darunter solche gegen A., Verwaltungsrat der W. AG in der Zeit vom 13. Januar 1966 bis zum 19. Mai 1982, gebildet haben. Die Liquidatorin trat diese Ansprüche am 20. August 1985 an die mit mehr als 13 Mio. Fr. in der fünften Klasse kollozierte R. Corporation ab.
Die W. AG setzte ihr Grundkapital herab und führte ihre Geschäfte mit den verbliebenen Mitteln fort. Am 18. Mai 1983 verlegte sie ihren Sitz nach Pfäffikon, am 13. April 1984 nach Luzern, am 21. November 1986 nach Zug und am 24. Dezember 1986 wiederum nach Luzern.
B.- Mit Klage vom 14. September 1987 belangte die R. Corporation A. vor dem Amtsgericht Luzern-Stadt aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit für Fr. 500'000.-- nebst Zins und unter Beanspruchung eines Nachklagerechts.
Auf Bestreitung des A. hin beschränkte das Amtsgericht das Verfahren vorerst auf die Frage seiner örtlichen Zuständigkeit, bejahte diese mit Urteil vom 26. August 1988 aus Art. 761 OR und verpflichtete den Beklagten, sich auf die Klage einzulassen.
Das Obergericht des Kantons Luzern, I. Kammer, wies am 9. November 1988 einen Rekurs des A. ab und bestätigte den erstinstanzlichen Entscheid.
C.- A. hat Berufung eingelegt. Er beantragt dem Bundesgericht, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben, festzustellen, dass er nicht gehalten sei, einlässlich zu antworten, und demzufolge auf die Klage nicht einzutreten.
Die R. Corporation schliesst auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Die aktienrechtliche Verantwortlichkeitsklage kann beim Richter am Sitz der Gesellschaft angebracht werden (Art. 761 OR).
Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, d.h. nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen ausgelegt werden. Eine historisch orientierte Auslegung ist für sich allein nicht entscheidend. Anderseits vermag aber nur sie die Regelungsabsicht des Gesetzgebers aufzuzeigen, welche wiederum zusammen mit den zu ihrer Verfolgung getroffenen Wertentscheidungen verbindliche Richtschnur des Richters bleibt, auch wenn er das Gesetz mittels teleologischer Auslegung oder Rechtsfortbildung veränderten Umständen anpasst oder es ergänzt (BGE 114 Ia 196 E. bb).
b) Art. 761 OR wurde durch die Aktienrechtsreform des Jahres 1936 in das Gesetz eingefügt und trat am 1. Juli 1937 in Kraft. Während sich in den unmittelbar vorangegangenen Beratungen zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen die Auffassung des Ständerates noch durchzusetzen vermocht hatte, die vom Nationalrat befürwortete Einführung eines besonderen Gerichtsstandes für Verantwortlichkeitsklagen verstosse gegen die Gerichtsstandsgarantie des Art. 59 BV, wurde sie in der Aktienrechtsreform nach zähem Ringen im Differenzbereinigungsverfahren schliesslich aufgegeben, was ermöglichte, dass mit Art. 761 OR ein einheitlicher Gerichtsstand für die aktienrechtliche Verantwortlichkeit geschaffen werden konnte (BGE 97 II 408). Nach dem gegenwärtigen Stand der Arbeiten soll die Norm auch von der laufenden Aktienrechtsrevision unangetastet bleiben (Botschaft des Bundesrates vom 23. Februar 1983 über die Revision des Aktienrechts, BBl 1983 II 745 ff.; Amtl.Bull. NR 1985 S. 1789, SR 1988 S. 526).
Im Nationalrat wurde die letztlich durchgedrungene Auffassung im wesentlichen mit den Argumenten gestützt, es gelte zu vermeiden, dass dieselbe Verantwortlichkeitsfrage Gegenstand mehrerer Prozesse vor verschiedenen Gerichten und damit divergierender Urteile bilden könne (Sten.Bull. NR 1934 S. 346, Votum Scherer), dass dem Gläubiger nicht zuzumuten sei, gegen mehrere Mitglieder einer Verwaltung vor verschiedenen Gerichten Recht zu nehmen (Sten.Bull. NR 1936 S. 778, Votum Scherer) und dass andernorts der Bundesgesetzgeber ebenfalls in Abweichung von Art. 59 BV einen einheitlichen Gerichtsstand normiert habe, insbesondere in den Haftpflichtbestimmungen des Strassenverkehrsrechtes (Sten.Bull. NR 1936 S. 778, Votum Aeby). Der Ständerat schloss sich schliesslich auch der Überlegung an, dass durch das Bundesgericht eine einheitliche Rechtsprechung in solchen Fällen als garantiert erscheine, so dass die Garantie des Wohnsitzgerichtsstandes für die erste Instanz etwas an Bedeutung verloren habe (Sten.Bull. SR 1936 S. 203, Votum Keller).
Regelungsabsicht des Gesetzgebers war demnach die Ermöglichung eines einheitlichen Gerichtsstandes für die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, zur Vermeidung einerseits von Mehrfachprozessen über identische Sachverhalte anderseits von widersprüchlichen Entscheiden. Darüber hinaus begründet Art. 761 OR einen schweizerischen Gerichtsstand für Ansprüche gegen Beklagte mit Wohnsitz im Ausland (BÜRGI/NORDMANN, N. 2 zu Art. 761 OR; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit [Verantwortlichkeit], 2. Aufl., S. 181 Rz. 563). Dabei ist der bundesrechtliche Gerichtsstand kein ausschliesslicher; dem Kläger bleibt vielmehr unbenommen, alle oder einzelne der aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit ins Recht gefassten Personen am ordentlichen Gerichtsstand nach Art. 59 BV zu belangen (FORSTMOSER, a.a.O., Rz. 566 mit Hinweisen). Die Frage einer Vereinbarkeit von Art. 761 OR mit Art. 59 BV stellt sich für das Bundesgericht nicht (Art. 113 Abs. 3 BV).
c) Einheitsgerichtsstand ist jener am Sitz der Gesellschaft. Dabei bedarf keiner weiteren Erörterung, dass darunter diejenige Gesellschaft zu verstehen ist, gegenüber deren Prospektaufleger (Art. 752 OR), Gründer (Art. 753 OR), mit der Verwaltung, Geschäftsführung und Kontrolle betrauten Personen (Art. 754 Abs. 1 OR) oder Liquidatoren (Art. 754 Abs. 2 OR) Verantwortlichkeitsansprüche geltend gemacht werden. Ausser Betracht fällt eine zur Sanierung gegründete Auffanggesellschaft; massgebend bleiben die Verhältnisse der sanierten, wenn auch ganz oder teilweise liquidierten Gesellschaft. Ausschlaggebend ist sodann der statutarische Sitz der Gesellschaft (Art. 626 Ziff. 1 OR), nicht etwa die blosse Zweig- oder Geschäftsniederlassung (FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht I/1 [Aktienrecht], S. 101 ff., 104 Rz. 123). Ebensowenig begründet nach dem klaren Gesetzeswortlaut die Wahl eines besonderen Liquidationsdomizils den bundesrechtlichen Gerichtsstand.
Die W. AG schloss mit ihren Gläubigern einen Nachlassvertrag mit teilweiser Vermögensabtretung ab. Das Gesellschaftsvermögen wurde demzufolge nur teilweise liquidiert, die Gemeinschuldnerin bestand weiter und führte insbesondere ihre Geschäftstätigkeit mit den ihr verbliebenen Aktiven fort. Im Rahmen dieser Tätigkeit verlegte sie mehrmals ihren Sitz, zuletzt nach Luzern. Ob diese Sitzverlegungen trotz nachlassvertraglicher Teilliquidation formell- und materiellrechtlich zulässig waren und ob sie namentlich nur zufolge des unterlassenen Liquidationszusatzes zur Firma (Art. 316d Abs. 2 SchKG) möglich wurden, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen. Dazu hätten gegebenenfalls die Anfechtungsklage nach Art. 706 OR, die Anzeige oder die Registerbeschwerden nach Art. 3 bis 5 HRegV oder das Einspracheverfahren nach Art. 32 HRegV offen gestanden (dazu PATRY SPR VIII/1 S. 127). Der mit einer Verantwortlichkeitsklage befasste Richter hat demgegenüber vom formellrechtlich sanktionierten Tatbestand auszugehen.
Der Beklagte hält der Auslegung der Vorinstanz entgegen, sie knüpfe zu formalistisch an den Gesetzeswortlaut an und ermögliche zweckwidrig einen Gerichtsstand, welcher zur streitigen Forderung keine Beziehung aufweise. Dabei übersieht er, dass mit Art. 761 OR bewusst ein Einheitsgerichtsstand für alle Verantwortlichkeitsklagen geschaffen wurde, wobei diese Einheit allein an den formellen Tatbestand des Gesellschaftssitzes anknüpft. Damit wird zwangsläufig in Kauf genommen, dass nicht zu allen dort geltend zu machenden Forderungen auch eine sachliche Beziehung besteht. Entscheidend für die Begründung der Zuständigkeit ist einzig, dass Verantwortlichkeitsklagen gestützt auf Art. 754 ff. OR erhoben werden und zwar unbesehen darum, ob Ersatz für Gesellschafts-, Aktionärs- oder Gläubigerschaden beansprucht wird, aus welcher Verantwortung die Ansprüche abgeleitet und ob sie ausserhalb oder im Nachgang zu einem Konkurs oder einem Liquidationsvergleich geltend gemacht werden. Am Sitz der Gesellschaft muss sich daher beispielsweise auch der Gründer einklagen lassen, selbst wenn die ihm vorgeworfene Tätigkeit sich fernab von diesem zwischenzeitlich begründeten Sitz abgespielt hat. Aus dem Gesetz ergibt sich zwingend, dass der Gerichtsstand an den formellen Sitz und nicht etwa an den Ort der deliktischen Handlung oder der Konkurseröffnung anknüpft. Dabei besteht kein Grund, vom Gesetzeswortlaut abzuweichen. Das wäre nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur zulässig, wenn der an sich klare Wortlaut den vernünftigen Sinn der Bestimmung nicht wirklich wiedergäbe oder ihm gar zuwiderliefe (BGE 112 II 170
E. b mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Die erwähnten Anknüpfungstatbestände würden vielmehr den Intentionen des Einheitsgerichtsstandes geradezu zuwiderlaufen, müssen verschiedene unter die aktienrechtliche Verantwortung gestellte Tätigkeiten doch nicht von ein und demselben "Deliktsort" ausgehen und vermöchte der Konkursort für alle ausserhalb eines Konkursverfahrens geltend gemachten Ansprüche ohnehin keinen Gerichtsstand abzugeben. Gleiches gilt für die Bestätigung des Nachlassvertrages. Mithin ist unverändert vom Gesetzeswortlaut auszugehen. Dabei ist dem Beklagten schliesslich entgegenzuhalten, dass mit Art. 761 OR bewusst eine Abweichung von der Garantie des Wohnsitzgerichtsstandes in Kauf genommen und dem Beklagten zugemutet wurde, sich auch am Sitz der Gesellschaft auf die Klage einzulassen. Der bundesgerichtliche Gerichtsstand will den Kläger, nicht den Beklagten privilegieren.
Der Beklagte macht weiter geltend, nach richtiger Auslegung sei beim Nachlassvertrag mit bloss teilweiser Vermögensabtretung nicht auf den Sitz der fortbestehenden Gesellschaft, sondern auf denjenigen der gesonderten Liquidationsmasse abzustellen. Auch dieser Auffassung ist bereits die Vorinstanz überzeugend entgegengetreten. Der Gesetzeswortlaut ist klar, der Begriff des Gesellschaftssitzes nicht auslegungsbedürftig. Die möglichen Modalitäten einer Teilliquidation sind äusserst vielfältig und wickeln sich nicht nach einheitlichem Konzept ab. Die Nachlassmasse ist in der Regel wohl betreibungs- und prozessfähig und damit in bestimmtem Umfange auch handlungsfähig; doch wird sie im allgemeinen nicht in Gesellschaftsform gekleidet und verfügt nicht über einen Sitz im Sinne des Gesetzes. Von Fällen der hier nicht interessierenden Unternehmens- und Gesellschaftsteilung abgesehen wird durch die Teilliquidation kein Tatbestand geschaffen, welcher einen Anknüpfungspunkt im Sinne von Art. 761 OR abzugeben vermöchte. Insbesondere bestanden auch im vorliegenden Fall nach Bestätigung des Nachlassvertrages nicht zwei Gesellschaften nebeneinander, welche aus derselben juristischen Person hervorgegangen waren und von denen eine in Liquidation trat, die andere dagegen die ursprüngliche Geschäftstätigkeit fortsetzte. Zu Gunsten der Gläubiger wurde lediglich ein Teil des Gesellschaftsvermögens ausgesondert und verwertet. Ein Gesellschaftssitz wurde nicht begründet, damit ebensowenig ein Gerichtsstand im Sinne von Art. 761 OR. Es bleibt somit dabei, dass im allgemeinen - und auch im vorliegenden Fall - als Gesellschaftssitz im Sinne von Art. 761 OR ausschliesslich jener der Aktiengesellschaft zu gelten hat, in deren Namen und Interesse die angeblich schädigende Handlung erfolgt ist.
d) Schliesslich macht der Beklagte geltend, massgebender Gesellschaftssitz sei nicht derjenige im Zeitpunkt der Klageanhebung, sondern derjenige im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bzw. der Bestätigung des Nachlassvertrages.
Entgegen der Auffassung des Beklagten hat die Vorinstanz in dieser Richtung keine Gesetzeslücke angenommen, sondern das Gesetz ausgelegt und lediglich festgehalten, selbst bei Annahme einer Lücke würde sich im Ergebnis nichts ändern.
Nach dem Wortlaut des Gesetzes kann die Verantwortlichkeitsklage am Sitz der Gesellschaft angebracht werden. Bereits das primäre Auslegungselement deutet somit darauf hin, dass auf den Zeitpunkt der Klageanhebung abzustellen ist. Das entspricht im übrigen allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen, welche auch im Bereich der bundesrechtlichen Gerichtsstände auf der Maxime beruhen, dass die Prozessvoraussetzungen im Zeitpunkt der Begründung der Rechtshängigkeit gegeben sein müssen (BGE 96 I 148 E. a; BGE 91 II 322 E. 1). Wäre auf den Zeitpunkt der schädigenden Handlung abzustellen, hätte dies im Gesetzeswortlaut seinen Niederschlag finden müssen. Allgemein vom Zeitpunkt der Konkurseröffnung oder der Nachlassbetätigung auszugehen, verbietet sich sodann bereits deshalb, weil Verantwortlichkeitsansprüche auch ausserhalb eines Konkurses oder eines Liquidationsvergleiches geltend gemacht werden können. Auch solche Ansprüche aber sind nach Massgabe der zivilrechtlichen Bestimmungen abtretungsfähig und können alsdann vom Zessionar ausserhalb einer Liquidation geltend gemacht werden. Im übrigen würde entgegen der Auffassung des Beklagten selbst der von ihm befürwortete Anknüpfungszeitpunkt nicht zwingend eine sachliche Beziehung des Gerichtsstandes zur schädigenden Handlung schaffen, da der Sitz der Gesellschaft auch in jenem Zeitpunkt von Zufälligkeiten abhängen kann. Der angefochtene Entscheid ist daher auch in dieser Hinsicht bundesrechtskonform ergangen. | de | Art. 761 CO. Responsabilité selon le droit de la société anonyme; compétence à raison du lieu. Ce qui est déterminant pour le for, c'est le siège statutaire de la société au nom et dans l'intérêt de laquelle l'acte prétendument dommageable a été commis. A cet égard, il faut se baser sur l'état de fait sanctionné formellement par la loi et se placer au moment de l'ouverture de l'action. | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-160%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,617 | 115 II 160 | 115 II 160
Sachverhalt ab Seite 160
A.- Am 25. April 1983 bestätigte das Kantonsgericht der W. AG einen Nachlassvertrag mit teilweiser Vermögensabtretung.
Die W. AG überliess darin den Gläubigern einen Teil ihres Vermögens zur Liquidation und Verteilung nach den Vorschriften über den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, bot die Schaffung eines Genussscheinkapitals an und erklärte sich mit einer Herabsetzung ihres Grundkapitals einverstanden. Die Liquidation der den Gläubigern überlassenen Vermögenswerte sollte formell auf die ebenfalls zur Liquidationsmasse gehörende "S. Holding AG" übertragen und deren Aktien treuhänderisch der Liquidatorin übereignet werden. Alsdann sollte die "S. Holding AG" nach Änderung ihrer Firma in "S.-Abwicklungsgesellschaft" und ihres Zwecks gegenüber Dritten als Veräusserin auftreten, intern jedoch für Rechnung aller beteiligten Gläubiger handeln.
Gegenstand der Vermögensabtretung sollen auch Verantwortlichkeitsansprüche aus Aktienrecht, darunter solche gegen A., Verwaltungsrat der W. AG in der Zeit vom 13. Januar 1966 bis zum 19. Mai 1982, gebildet haben. Die Liquidatorin trat diese Ansprüche am 20. August 1985 an die mit mehr als 13 Mio. Fr. in der fünften Klasse kollozierte R. Corporation ab.
Die W. AG setzte ihr Grundkapital herab und führte ihre Geschäfte mit den verbliebenen Mitteln fort. Am 18. Mai 1983 verlegte sie ihren Sitz nach Pfäffikon, am 13. April 1984 nach Luzern, am 21. November 1986 nach Zug und am 24. Dezember 1986 wiederum nach Luzern.
B.- Mit Klage vom 14. September 1987 belangte die R. Corporation A. vor dem Amtsgericht Luzern-Stadt aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit für Fr. 500'000.-- nebst Zins und unter Beanspruchung eines Nachklagerechts.
Auf Bestreitung des A. hin beschränkte das Amtsgericht das Verfahren vorerst auf die Frage seiner örtlichen Zuständigkeit, bejahte diese mit Urteil vom 26. August 1988 aus Art. 761 OR und verpflichtete den Beklagten, sich auf die Klage einzulassen.
Das Obergericht des Kantons Luzern, I. Kammer, wies am 9. November 1988 einen Rekurs des A. ab und bestätigte den erstinstanzlichen Entscheid.
C.- A. hat Berufung eingelegt. Er beantragt dem Bundesgericht, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben, festzustellen, dass er nicht gehalten sei, einlässlich zu antworten, und demzufolge auf die Klage nicht einzutreten.
Die R. Corporation schliesst auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Die aktienrechtliche Verantwortlichkeitsklage kann beim Richter am Sitz der Gesellschaft angebracht werden (Art. 761 OR).
Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, d.h. nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen ausgelegt werden. Eine historisch orientierte Auslegung ist für sich allein nicht entscheidend. Anderseits vermag aber nur sie die Regelungsabsicht des Gesetzgebers aufzuzeigen, welche wiederum zusammen mit den zu ihrer Verfolgung getroffenen Wertentscheidungen verbindliche Richtschnur des Richters bleibt, auch wenn er das Gesetz mittels teleologischer Auslegung oder Rechtsfortbildung veränderten Umständen anpasst oder es ergänzt (BGE 114 Ia 196 E. bb).
b) Art. 761 OR wurde durch die Aktienrechtsreform des Jahres 1936 in das Gesetz eingefügt und trat am 1. Juli 1937 in Kraft. Während sich in den unmittelbar vorangegangenen Beratungen zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen die Auffassung des Ständerates noch durchzusetzen vermocht hatte, die vom Nationalrat befürwortete Einführung eines besonderen Gerichtsstandes für Verantwortlichkeitsklagen verstosse gegen die Gerichtsstandsgarantie des Art. 59 BV, wurde sie in der Aktienrechtsreform nach zähem Ringen im Differenzbereinigungsverfahren schliesslich aufgegeben, was ermöglichte, dass mit Art. 761 OR ein einheitlicher Gerichtsstand für die aktienrechtliche Verantwortlichkeit geschaffen werden konnte (BGE 97 II 408). Nach dem gegenwärtigen Stand der Arbeiten soll die Norm auch von der laufenden Aktienrechtsrevision unangetastet bleiben (Botschaft des Bundesrates vom 23. Februar 1983 über die Revision des Aktienrechts, BBl 1983 II 745 ff.; Amtl.Bull. NR 1985 S. 1789, SR 1988 S. 526).
Im Nationalrat wurde die letztlich durchgedrungene Auffassung im wesentlichen mit den Argumenten gestützt, es gelte zu vermeiden, dass dieselbe Verantwortlichkeitsfrage Gegenstand mehrerer Prozesse vor verschiedenen Gerichten und damit divergierender Urteile bilden könne (Sten.Bull. NR 1934 S. 346, Votum Scherer), dass dem Gläubiger nicht zuzumuten sei, gegen mehrere Mitglieder einer Verwaltung vor verschiedenen Gerichten Recht zu nehmen (Sten.Bull. NR 1936 S. 778, Votum Scherer) und dass andernorts der Bundesgesetzgeber ebenfalls in Abweichung von Art. 59 BV einen einheitlichen Gerichtsstand normiert habe, insbesondere in den Haftpflichtbestimmungen des Strassenverkehrsrechtes (Sten.Bull. NR 1936 S. 778, Votum Aeby). Der Ständerat schloss sich schliesslich auch der Überlegung an, dass durch das Bundesgericht eine einheitliche Rechtsprechung in solchen Fällen als garantiert erscheine, so dass die Garantie des Wohnsitzgerichtsstandes für die erste Instanz etwas an Bedeutung verloren habe (Sten.Bull. SR 1936 S. 203, Votum Keller).
Regelungsabsicht des Gesetzgebers war demnach die Ermöglichung eines einheitlichen Gerichtsstandes für die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, zur Vermeidung einerseits von Mehrfachprozessen über identische Sachverhalte anderseits von widersprüchlichen Entscheiden. Darüber hinaus begründet Art. 761 OR einen schweizerischen Gerichtsstand für Ansprüche gegen Beklagte mit Wohnsitz im Ausland (BÜRGI/NORDMANN, N. 2 zu Art. 761 OR; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit [Verantwortlichkeit], 2. Aufl., S. 181 Rz. 563). Dabei ist der bundesrechtliche Gerichtsstand kein ausschliesslicher; dem Kläger bleibt vielmehr unbenommen, alle oder einzelne der aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit ins Recht gefassten Personen am ordentlichen Gerichtsstand nach Art. 59 BV zu belangen (FORSTMOSER, a.a.O., Rz. 566 mit Hinweisen). Die Frage einer Vereinbarkeit von Art. 761 OR mit Art. 59 BV stellt sich für das Bundesgericht nicht (Art. 113 Abs. 3 BV).
c) Einheitsgerichtsstand ist jener am Sitz der Gesellschaft. Dabei bedarf keiner weiteren Erörterung, dass darunter diejenige Gesellschaft zu verstehen ist, gegenüber deren Prospektaufleger (Art. 752 OR), Gründer (Art. 753 OR), mit der Verwaltung, Geschäftsführung und Kontrolle betrauten Personen (Art. 754 Abs. 1 OR) oder Liquidatoren (Art. 754 Abs. 2 OR) Verantwortlichkeitsansprüche geltend gemacht werden. Ausser Betracht fällt eine zur Sanierung gegründete Auffanggesellschaft; massgebend bleiben die Verhältnisse der sanierten, wenn auch ganz oder teilweise liquidierten Gesellschaft. Ausschlaggebend ist sodann der statutarische Sitz der Gesellschaft (Art. 626 Ziff. 1 OR), nicht etwa die blosse Zweig- oder Geschäftsniederlassung (FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht I/1 [Aktienrecht], S. 101 ff., 104 Rz. 123). Ebensowenig begründet nach dem klaren Gesetzeswortlaut die Wahl eines besonderen Liquidationsdomizils den bundesrechtlichen Gerichtsstand.
Die W. AG schloss mit ihren Gläubigern einen Nachlassvertrag mit teilweiser Vermögensabtretung ab. Das Gesellschaftsvermögen wurde demzufolge nur teilweise liquidiert, die Gemeinschuldnerin bestand weiter und führte insbesondere ihre Geschäftstätigkeit mit den ihr verbliebenen Aktiven fort. Im Rahmen dieser Tätigkeit verlegte sie mehrmals ihren Sitz, zuletzt nach Luzern. Ob diese Sitzverlegungen trotz nachlassvertraglicher Teilliquidation formell- und materiellrechtlich zulässig waren und ob sie namentlich nur zufolge des unterlassenen Liquidationszusatzes zur Firma (Art. 316d Abs. 2 SchKG) möglich wurden, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen. Dazu hätten gegebenenfalls die Anfechtungsklage nach Art. 706 OR, die Anzeige oder die Registerbeschwerden nach Art. 3 bis 5 HRegV oder das Einspracheverfahren nach Art. 32 HRegV offen gestanden (dazu PATRY SPR VIII/1 S. 127). Der mit einer Verantwortlichkeitsklage befasste Richter hat demgegenüber vom formellrechtlich sanktionierten Tatbestand auszugehen.
Der Beklagte hält der Auslegung der Vorinstanz entgegen, sie knüpfe zu formalistisch an den Gesetzeswortlaut an und ermögliche zweckwidrig einen Gerichtsstand, welcher zur streitigen Forderung keine Beziehung aufweise. Dabei übersieht er, dass mit Art. 761 OR bewusst ein Einheitsgerichtsstand für alle Verantwortlichkeitsklagen geschaffen wurde, wobei diese Einheit allein an den formellen Tatbestand des Gesellschaftssitzes anknüpft. Damit wird zwangsläufig in Kauf genommen, dass nicht zu allen dort geltend zu machenden Forderungen auch eine sachliche Beziehung besteht. Entscheidend für die Begründung der Zuständigkeit ist einzig, dass Verantwortlichkeitsklagen gestützt auf Art. 754 ff. OR erhoben werden und zwar unbesehen darum, ob Ersatz für Gesellschafts-, Aktionärs- oder Gläubigerschaden beansprucht wird, aus welcher Verantwortung die Ansprüche abgeleitet und ob sie ausserhalb oder im Nachgang zu einem Konkurs oder einem Liquidationsvergleich geltend gemacht werden. Am Sitz der Gesellschaft muss sich daher beispielsweise auch der Gründer einklagen lassen, selbst wenn die ihm vorgeworfene Tätigkeit sich fernab von diesem zwischenzeitlich begründeten Sitz abgespielt hat. Aus dem Gesetz ergibt sich zwingend, dass der Gerichtsstand an den formellen Sitz und nicht etwa an den Ort der deliktischen Handlung oder der Konkurseröffnung anknüpft. Dabei besteht kein Grund, vom Gesetzeswortlaut abzuweichen. Das wäre nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur zulässig, wenn der an sich klare Wortlaut den vernünftigen Sinn der Bestimmung nicht wirklich wiedergäbe oder ihm gar zuwiderliefe (BGE 112 II 170
E. b mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Die erwähnten Anknüpfungstatbestände würden vielmehr den Intentionen des Einheitsgerichtsstandes geradezu zuwiderlaufen, müssen verschiedene unter die aktienrechtliche Verantwortung gestellte Tätigkeiten doch nicht von ein und demselben "Deliktsort" ausgehen und vermöchte der Konkursort für alle ausserhalb eines Konkursverfahrens geltend gemachten Ansprüche ohnehin keinen Gerichtsstand abzugeben. Gleiches gilt für die Bestätigung des Nachlassvertrages. Mithin ist unverändert vom Gesetzeswortlaut auszugehen. Dabei ist dem Beklagten schliesslich entgegenzuhalten, dass mit Art. 761 OR bewusst eine Abweichung von der Garantie des Wohnsitzgerichtsstandes in Kauf genommen und dem Beklagten zugemutet wurde, sich auch am Sitz der Gesellschaft auf die Klage einzulassen. Der bundesgerichtliche Gerichtsstand will den Kläger, nicht den Beklagten privilegieren.
Der Beklagte macht weiter geltend, nach richtiger Auslegung sei beim Nachlassvertrag mit bloss teilweiser Vermögensabtretung nicht auf den Sitz der fortbestehenden Gesellschaft, sondern auf denjenigen der gesonderten Liquidationsmasse abzustellen. Auch dieser Auffassung ist bereits die Vorinstanz überzeugend entgegengetreten. Der Gesetzeswortlaut ist klar, der Begriff des Gesellschaftssitzes nicht auslegungsbedürftig. Die möglichen Modalitäten einer Teilliquidation sind äusserst vielfältig und wickeln sich nicht nach einheitlichem Konzept ab. Die Nachlassmasse ist in der Regel wohl betreibungs- und prozessfähig und damit in bestimmtem Umfange auch handlungsfähig; doch wird sie im allgemeinen nicht in Gesellschaftsform gekleidet und verfügt nicht über einen Sitz im Sinne des Gesetzes. Von Fällen der hier nicht interessierenden Unternehmens- und Gesellschaftsteilung abgesehen wird durch die Teilliquidation kein Tatbestand geschaffen, welcher einen Anknüpfungspunkt im Sinne von Art. 761 OR abzugeben vermöchte. Insbesondere bestanden auch im vorliegenden Fall nach Bestätigung des Nachlassvertrages nicht zwei Gesellschaften nebeneinander, welche aus derselben juristischen Person hervorgegangen waren und von denen eine in Liquidation trat, die andere dagegen die ursprüngliche Geschäftstätigkeit fortsetzte. Zu Gunsten der Gläubiger wurde lediglich ein Teil des Gesellschaftsvermögens ausgesondert und verwertet. Ein Gesellschaftssitz wurde nicht begründet, damit ebensowenig ein Gerichtsstand im Sinne von Art. 761 OR. Es bleibt somit dabei, dass im allgemeinen - und auch im vorliegenden Fall - als Gesellschaftssitz im Sinne von Art. 761 OR ausschliesslich jener der Aktiengesellschaft zu gelten hat, in deren Namen und Interesse die angeblich schädigende Handlung erfolgt ist.
d) Schliesslich macht der Beklagte geltend, massgebender Gesellschaftssitz sei nicht derjenige im Zeitpunkt der Klageanhebung, sondern derjenige im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bzw. der Bestätigung des Nachlassvertrages.
Entgegen der Auffassung des Beklagten hat die Vorinstanz in dieser Richtung keine Gesetzeslücke angenommen, sondern das Gesetz ausgelegt und lediglich festgehalten, selbst bei Annahme einer Lücke würde sich im Ergebnis nichts ändern.
Nach dem Wortlaut des Gesetzes kann die Verantwortlichkeitsklage am Sitz der Gesellschaft angebracht werden. Bereits das primäre Auslegungselement deutet somit darauf hin, dass auf den Zeitpunkt der Klageanhebung abzustellen ist. Das entspricht im übrigen allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen, welche auch im Bereich der bundesrechtlichen Gerichtsstände auf der Maxime beruhen, dass die Prozessvoraussetzungen im Zeitpunkt der Begründung der Rechtshängigkeit gegeben sein müssen (BGE 96 I 148 E. a; BGE 91 II 322 E. 1). Wäre auf den Zeitpunkt der schädigenden Handlung abzustellen, hätte dies im Gesetzeswortlaut seinen Niederschlag finden müssen. Allgemein vom Zeitpunkt der Konkurseröffnung oder der Nachlassbetätigung auszugehen, verbietet sich sodann bereits deshalb, weil Verantwortlichkeitsansprüche auch ausserhalb eines Konkurses oder eines Liquidationsvergleiches geltend gemacht werden können. Auch solche Ansprüche aber sind nach Massgabe der zivilrechtlichen Bestimmungen abtretungsfähig und können alsdann vom Zessionar ausserhalb einer Liquidation geltend gemacht werden. Im übrigen würde entgegen der Auffassung des Beklagten selbst der von ihm befürwortete Anknüpfungszeitpunkt nicht zwingend eine sachliche Beziehung des Gerichtsstandes zur schädigenden Handlung schaffen, da der Sitz der Gesellschaft auch in jenem Zeitpunkt von Zufälligkeiten abhängen kann. Der angefochtene Entscheid ist daher auch in dieser Hinsicht bundesrechtskonform ergangen. | de | Art. 761 CO. Responsabilità secondo il diritto della società anonima; competenza territoriale. Per il foro è determinante la sede statutaria della società nel cui nome e interesse è stato commesso l'atto che si pretende pregiudizievole. A tal riguardo ci si deve fondare sullo stato di fatto considerato formalmente dalla legge, quale esistente al momento in cui è promossa l'azione. | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-160%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,618 | 115 II 167 | 115 II 167
Sachverhalt ab Seite 168
A.- Mit Kaufvertrag vom 29. Januar 1988 erwarb Josef Ferdinand Eisenring von der Erbengemeinschaft des Hans Niederberger das in Winterthur-Seen gelegene Grundstück Kat. Nr. 2661 (Grundbuch Kbl. 125 LB 1178) zum Preis von Fr. 300'000.--. Bei einer Fläche von 5805 m2 (Wiese und Acker) entspricht dies einem Entgelt von Fr. 51.68 pro m2. Dieses Grundstück war früher Teil der Bauzone, ist aber inzwischen ausgezont worden und liegt heute in einer sogenannten Reservezone.
B.- Das Landwirtschaftsamt des Kantons Zürich, dem das Veräusserungsgeschäft gemeldet worden war, erhob dagegen am 9. Februar 1988 Einspruch. Zur Begründung führte es an, der vorliegende Kauf habe spekulativen Charakter; überdies beabsichtige die dem Erwerber gehörende J. Eisenring AG weitere Landkäufe, weshalb die Annahme eines Güteraufkaufs gerechtfertigt sei.
Käufer und Verkäufer widersetzten sich dem Einspruch. Das Landwirtschaftsgericht des Kantons Zürich hat ihn indessen mit Urteil vom 21. Juni 1988 in Gutheissung der Klage des Landwirtschaftsamtes bestätigt.
C.- Dagegen hat Josef Ferdinand Eisenring am 22. August 1988 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Beseitigung des Einspruchs gegen den Verkauf des Grundstücks Kat. Nr. 2661, 58,05 a Land mit Gebäude Assek. Nr. 927 in der Gemeinde Winterthur-Seen.
Das Landwirtschaftsamt schliesst in seiner Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde. Das Landwirtschaftsgericht verzichtete auf eine Stellungnahme, während das Bundesamt für Justiz sinngemäss die Bestätigung des angefochtenen Entscheides beantragt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6. a) Das zürcherische Planungs- und Baugesetz (PBG) vom 7. September 1975 unterscheidet zwischen folgenden Zonenarten: der Landwirtschaftszone, zwei Arten von Freihaltezonen sowie den Bau- und Reservezonen. Letztere umfassen gemäss § 65 Abs. 1 PBG jene Flächen, die vorläufig keiner anderen Zone zugewiesen sind. Die definitive Regelung erfolgt in der Planrevision, sei dies durch Zuweisung der betroffenen Flächen zu einer Bauzone oder durch endgültige Anordnung einer anderen Bewertung, entweder als Landwirtschafts- oder als Freihaltezone (so der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, VK 14/84 vom 20. Juni 1986, S. 7/8). Die Reservezone umfasst somit Gebiete, deren Nutzung noch nicht bestimmt ist oder in denen eine bestimmte Nutzung erst später zugelassen wird (Art. 18 Abs. 2 RPG; BGE 112 Ib 388 ff.). Solange Grundstücke in einer solchen Zone künftiger oder noch ungewisser Nutzung verharren, wird an Bautätigkeit höchstens das zugelassen, was Art. 24 RPG erlaubt (BGE 109 Ib 127 f., E. 2b; EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, 1981, N. 16 zu Art. 18, S. 238, im übrigen auch SCHÜRMANN, Bau- und Planungsrecht, 2. A. Bern 1984, S. 177, Rz. 4, sowie AEMISEGGER, Leitfaden zum RPG, VLP-Schriftenfolge Nr. 25, Bern 1980, S. 63).
b) Gemäss dem nach Art. 105 Abs. 2 OG von Amtes wegen eingeholten Bericht der kantonalen Amtsstelle für Raumplanung vom 14. Februar 1989 liegt das Grundstück Kat. Nr. 2661 in Winterthur-Seen nordöstlich des Dorfkerns von Gotzenwil. Mit Beschluss des Grossen Gemeinderates vom 11. März 1986, vom Regierungsrat genehmigt am 28. Januar 1987, fand es Aufnahme in eine Reservezone im Sinne von § 65 Abs. 1 PBG. Eine Revision der Nutzungsplanung steht derzeit nicht an. Die Liegenschaft befindet sich nach kantonalem Gesamtplan - erlassen am 10. Juli 1978 und seither laufend angepasst - im Anordnungsspielraum zwischen Siedlungs- und Landwirtschaftsgebiet, weshalb sie von der Etappierung gemäss § 21 PBG nicht erfasst wird; eine Erweiterung des Siedlungsgebietes ist nicht zu erwarten. Es obliegt der (kommunalen) Ortsplanung, im fraglichen Gebiet die sachgerechte Abgrenzung zur Bauzone vorzunehmen; nebst Zuweisung zu einer Bauzone kommt dabei auch die Festsetzung einer Landwirtschaftszone oder die Erweiterung der nördlich angrenzenden Freihaltezone in Frage. Die gegenwärtige Zuordnung des Grundstückes zur Reservezone lässt die Errichtung von Bauten und Anlagen nur im Rahmen von Art. 24 RPG zu.
c) Die fragliche Liegenschaft ist dem Bundesgesetz über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen vom 12. Dezember 1940 unterstellt worden. Nach eigener Zugabe des Beschwerdeführers bezogen die Verkäufer für die Grasnutzung ein jährliches Entgelt von Fr. 80.--. Wie das Bundesamt für Justiz in seiner Vernehmlassung zutreffend ausführt, handelt es sich auch bei dieser extensiven Nutzung mit nur geringem Ertrag um landwirtschaftliche Nutzung (mit Hinweis auf BBl 1982 I 271 [Botschaft zum Bundesgesetz über die landwirtschaftliche Pacht]). Aus der Stellungnahme der kantonalen Amtsstelle für Raumplanung ergibt sich schliesslich, dass aufgrund der planungsrechtlichen Situation im betroffenen Gebiet mit einer Überbauung des Grundstückes Kat. Nr. 2661 in näherer Zukunft nicht gerechnet werden kann. Warum deshalb heute an das Vorliegen der landwirtschaftlichen Nutzung strengere Anforderungen zu stellen und die Anwendung des EGG restriktiv zu handhaben wäre, ist nicht ersichtlich. Kann nämlich bei dieser Sachlage nicht gefolgert werden, dass das betreffende Grundstück nur noch auf Zusehen hin landwirtschaftlich genutzt werde, steht der Anwendung des bäuerlichen Bodenrechts nichts im Wege (BGE 113 II 136 E. 5a, 488 E. 6a). Das Landwirtschaftsgericht hat somit die Voraussetzungen des Art. 2 EGG zutreffend als gegeben erachtet und - unter diesem Gesichtspunkt - die Anwendbarkeit des einschlägigen Bundesgesetzes mit Recht bejaht.
7. a) Art. 3 Abs. 1 EGG überträgt den Kantonen die Befugnis, den Anwendungsbereich des Gesetzes einzuschränken. Hiebei handelt es sich um einen echten, ermächtigenden Vorbehalt; wird davon kein Gebrauch gemacht, gilt ohne weiteres Bundesrecht. Inhalt und Umfang des Vorbehaltes bestimmen sich nach Bundesrecht; gleiches gilt für die Umschreibung der darin verwendeten Begriffe (LIVER, Kommentar, Bern 1966, N. 18, 21, zu Art. 5 ZGB; M. JAGMETTI, Vorbehaltenes kantonales Privatrecht, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. I, S. 249, 252).
Der Kanton Zürich hat von diesem Vorbehalt zumindest teilweise Gebrauch gemacht, indem gemäss § 2 des Einführungsgesetzes zum EGG (EGzEGG vom 23. September 1984) die Grundstücke, die in der Bauzone liegen, vom Einspruchsverfahren ausgenommen werden. Keine Einspruchsmöglichkeit besteht demnach gegenüber der Veräusserung von Land, welches sich für die Überbauung eignet und weitgehend überbaut ist oder voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen wird (vgl. Art. 15 RPG). Die Reservezone nach zürcherischem Recht kann nun aber weder als Bauzone qualifiziert werden, noch gelten die darin gelegenen Grundstücke schlechthin als Bauerwartungsland, wie das der Beschwerdeführer geltend macht. Konsequenterweise hat das Landwirtschaftsgericht deshalb schon wiederholt entschieden, dass die einer Reservezone zugeordneten Grundstücke vom Einspruchsverfahren nicht ausgenommen sind. Dass diese Rechtsauffassung durchaus im Einklang mit Bundesrecht steht, wird nachfolgend zu zeigen sein.
b) Der Begriff der "Bauzone" fand bereits mit dem EGG vom 12. Juni 1951 Eingang ins Gesetzesrecht des Bundes (Art. 3). Während der Vorentwurf zum EGG den Vorbehalt noch für Liegenschaften, die in Städten oder in Ortschaften mit städtischen Verhältnissen gelegen sind, begrenzt haben wollte, einigten sich die Räte - auf Anraten der ständerätlichen Kommission - im Bestreben um Klarheit und Vereinfachung auf das Kriterium der Bauzone (Botschaft zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 30. Dezember 1947, in BBl 1948 I 49, 73; Sten.Bull. 1948 N 377, 1949 S 329, N 874). Die ältere Lehre definierte die Bauzone im Sinne von Art. 3 EGG als in die Ortsplanung einbezogene Fläche, für welche Überbauungspläne bestehen (JOST, Handkommentar zum EGG, 1951, S. 18 f.). Aber auch dort, wo keine Bauzonen ausgeschieden waren, erachtete man es als gerechtfertigt, baureifes Land von den Bestimmungen des landwirtschaftlichen Bodenrechts auszunehmen (CLAVADETSCHER, in: Das neue landwirtschaftliche Bodenrecht der Schweiz, 1954, S. 20 mit Hinweisen). Welche Bauzonen für die Entwicklung einer Ortschaft unentbehrlich sind, sollte dem Ermessen des kantonalen Gesetzgebers überlassen werden, der die Befugnis zum Ausschluss des EGG sogar an die Gemeinden weitergeben darf (JENNY, Das Gesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes, SJZ 49/1953, S. 37 ff., insb. S. 39).
Das auf die Erhaltung bäuerlichen Grundbesitzes abzielende EGG konnte zur Zeit seiner Entstehung noch nicht auf die Unterstützung eines umfassenden Planungswerks zählen, welches auch dem Schutz der Landwirtschaft angemessen Rechnung getragen hätte (JOST, a.a.O., S. 19). Das Anliegen nach wirksamem Schutz schützenswerter Liegenschaften verlangte gleichzeitig nach einschränkender Anwendung des Gesetzes und damit notgedrungen nach tauglichen Abgrenzungskriterien. Dass in Art. 3 EGG eine einfache und transparente Eingrenzung des Geltungsbereichs gesucht wurde, erhellt einerseits aus den bereits erwähnten Materialien, letztlich aber auch aus Art. 3 EGG selbst, der immerhin in Abs. 2 die grundbuchliche Aufzeichnung der vom EGG ausgenommenen Gebiete vorsieht. Aus dem Aufbau des Gesetzes geht sodann hervor, dass mit Art. 3 EGG über die kantonale Gesetzgebung ein generell-abstraktes Ausscheidungsinstrument geschaffen werden sollte, während es den rechtsanwendenden Instanzen im Einzelfall vorbehalten bleibt, die eigentliche Feinausscheidung über Art. 2 EGG vorzunehmen.
Mit Inkrafttreten des RPG auf den 1. Januar 1980 wurde der Begriff der Bauzone zum Zweck der haushälterischen Nutzung des Bodens von Bundesrechts wegen eingeführt (Art. 1, 15 RPG); die Kantone sind daran gebunden und dürfen den Begriff weder enger noch weiter fassen (SCHÜRMANN, a.a.O., S. 157, Rz. 1). Soll daher dem Bestreben des Gesetzgebers um eine einfache und klare Ordnung zum Durchbruch verholfen werden, liegt es nahe, den Begriff der Bauzone im Sinne des Art. 3 EGG mit demjenigen des Raumplanungsgesetzes in Einklang zu bringen. Eine solche Angleichung erweist sich mit Blick auf die Einheit der Rechtsordnung als wünschenswert und bei der Auslegung eines auf die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes ausgerichteten Gesetzes geradezu als geboten. Durch die Formulierung des Art. 3 EGG bleibt es dabei den Kantonen unbenommen, den Vorbehalt auch nur teilweise bzw. in einer Weise auszuschöpfen, die die Anwendung des Gesetzes auch auf Liegenschaften innerhalb der Bauzone (Dorfkernbetriebe) zulässt.
c) Aus diesen allgemeinen Erwägungen ergibt sich, dass die vom Beschwerdeführer kritisierte Praxis der Vorinstanz, die in der Reservezone gemäss § 65 Abs. 1 PBG gelegenen Grundstücke nicht als Bauzonenland im Sinne des kantonalen Einführungsgesetzes bzw. des EGG zu behandeln, aus der Sicht des Bundesrechts nicht beanstandet werden kann. Auch die Formulierung des § 2 EGzEGG erweist sich durchaus als bundesrechtskonform. Für den Geltungsbereich des Vorbehaltes gemäss Art. 3 EGG bedarf es einer klar abgegrenzten Ordnung wie sie z.B. im Einführungsgesetz des Kantons Zürich gegeben wird. Was der Beschwerdeführer zur Begründung vorbringt, vermag insbesondere angesichts der tatsächlichen planungsrechtlichen Lage - nicht zu überzeugen. Die Annahme, das betroffene Grundstück werde über kurz oder lang der landwirtschaftlichen Nutzung entzogen, verbietet sich für die absehbare Zukunft; gemäss Richtplan befindet es sich im übrigen nicht - wie geltend gemacht - im Siedlungsgebiet, sondern im Anordnungsspielraum zwischen Siedlungs- und Landwirtschaftsgebiet, was eine Prognose über die künftige Zuweisung zusätzlich erschwert. Denkbar wäre bei dieser Sachlage ebensogut die Zuordnung zur Landwirtschaftszone. Nicht von Belang wird bei einer künftigen Planrevision jedenfalls sein, dass das Grundstück bereits einmal als Bauland eingezont war.
8. a) Nach Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG kann gegen Kaufverträge über landwirtschaftliche Heimwesen und landwirtschaftliche Liegenschaften Einspruch erhoben werden, wenn der Käufer diese offensichtlich zum Zweck der Spekulation oder des Güteraufkaufs erwirbt. Was unter offensichtlicher Spekulation zu verstehen ist, beurteilt sich nach Sinn und Zweck des landwirtschaftlichen Bodenrechts (vgl. BGE 90 I 271), wobei die gesamten Umstände des einzelnen Falles zu berücksichtigen sind. Landwirtschaftlich genutzter Boden soll nicht - in der Regel unter Bezahlung eines entsprechend höheren Preises - zu anderen als landwirtschaftlichen Zwecken erworben werden. Im Gegensatz zu den beiden weiteren Tatbeständen von Art. 19 Abs. 1 EGG gilt der Einspruchsgrund der Spekulation bzw. des Güteraufkaufs gemäss lit. a in dem Sinne uneingeschränkt, als keine Rechtfertigungsgründe vorbehalten sind. Die Interessen des Beschwerdeführers sind demnach von vornherein unerheblich (zum Ganzen BGE 114 II 168 E. 1).
Spekulation im Sinne der Landwirtschaftsgesetzgebung liegt gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts vor, wenn mit dem Erwerb eines Grundstückes ein Gewinn durch Weiterveräusserung innert kurzer Zeit oder durch andere Verwendung des bisher landwirtschaftlich genutzten Bodens, insbesondere durch Erstellen von Miethäusern und Vermietung von Wohnungen, angestrebt wird (BGE BGE 110 II 217 E. 5a mit Hinweisen). Das gilt auch dann, wenn zwischen dem in Frage stehenden Rechtsgeschäft und dem verpönten Erfolg nur ein mittelbarer Zusammenhang besteht. So hielt das Bundesgericht schon in BGE 88 I 334 E. 2 den Tatbestand der Spekulation in einem Fall für erfüllt, in dem ein Bauunternehmen landwirtschaftlichen Boden in der Absicht erwarb, ihn in der Folge gegen Bauland zu tauschen. Zum gleichen Ergebnis gelangte die erkennende Abteilung in einem jüngeren Entscheid bezüglich eines landwirtschaftlichen Grundstückes, das von einem Kiesunternehmen in der Erwartung erworben worden war, es zu einem späteren Zeitpunkt als Realersatz anbieten zu können und damit seine Stellung in künftigen Verhandlungen über den Erwerb von kieshaltigem Boden zu verstärken (BGE 113 II 537 E. 3). Ähnlich lagen die Dinge in BGE 114 II 167 ff., wo ein Grundstück an einen Kiesunternehmer veräussert wurde, der durch pachtweise Überlassung anderweitig verpachtetes Land im Austausch zum Kiesabbau gewinnen wollte.
b) Der Beschwerdeführer hat für das in der Reservezone gelegene Grundstück Kat. Nr. 2661 einen Quadratmeterpreis von rund Fr. 51.-- entrichtet. Dieser Betrag steht in krassem Missverhältnis zum gegenwärtig erzielbaren Ertragswert, aber auch zu dem, was in der betreffenden Region üblicherweise für landwirtschaftlich nutzbares Land bezahlt wird. Indessen vermag dieser Umstand für sich allein den Tatbestand der Spekulation noch nicht zu erfüllen, zumal die auf diese Weise indirekt geschaffene staatliche Preiskontrolle der gesetzgeberischen Absicht zuwiderliefe (BGE 110 II 217 f.). Im überhöhten Preis liegt aber gleichwohl ein Indiz dafür, dass mit dem Kauf eine andere Absicht verbunden ist, als den Boden der landwirtschaftlichen Nutzung zu erhalten oder zuzuführen. Dass durch diese Betrachtungsweise der Handel mit landwirtschaftlich genutztem, in der Reservezone gelegenem Land erschwert werden könnte, wie der Beschwerdeführer einwendet, müsste im Interesse der Zweckverfolgung gemäss Art. 1 EGG hingenommen werden. Es wäre Sache des Gesetzgebers, allfällige nachteilige Auswirkungen zulasten der Landwirtschaft auszumerzen. Das vorliegende Beispiel vermag aber auch klar zu zeigen, dass ein wirksamer Schutz des bäuerlichen Grundbesitzes mit raumplanerischen Massnahmen allein nicht realisiert werden kann; gerade bei den im Hinblick auf künftige Änderungen der planungsrechtlichen Klassierung vorgenommenen Liegenschaftsverkäufen bedarf es einer zusätzlichen Kontrolle, wie sie durch das Einspruchsverfahren gemäss Art. 19 EGG - wenn auch nur unzureichend - gewährleistet wird.
c) Wie sich aus den Akten ergibt und vom Landwirtschaftsgericht ausdrücklich festgehalten wird, hat der Beschwerdeführer im Meldeformular als Erwerbsgrund "Kapitalanlage/Bauzweck" angegeben. Auch anlässlich der vorinstanzlich durchgeführten Befragung hat er den Bauzweck bekräftigt, zugleich aber betont, dass es sich in erster Linie um eine Kapitalanlage handle; wenn es eingezont würde, könne man wieder davon (vom Bauen) sprechen - das Land sei erschlossen. In der Beschwerde bringt er wiederum vor, er wolle das Land zwecks Kapitalanlage erwerben, um darauf eine (zonenkonforme) Baumschule zu errichten; natürlich wolle er sich das Recht offenhalten, bei einer allfälligen Einzonung auch zu bauen.
d) Das EGG verbietet den Landerwerb zum Zweck der Kapitalanlage nicht ausdrücklich. Sind aber die gesamten Umstände zu berücksichtigen, darf vorliegend das wirtschaftliche Interesse des Beschwerdeführers nicht ausser acht gelassen werden (BGE 114 II 171). Er ist nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid Inhaber der Eisenring AG, die ein Architekturbüro betreibt und sich als Generalunternehmerin betätigt. In dieser Eigenschaft dürfte er wohl mit dem Landerwerb vor allem geschäftliche Interessen verfolgen. Es kann daher nicht beanstandet werden, wenn das Landwirtschaftsgericht die versuchte Ausnützung einer zwar ungewissen, aber dennoch nicht völlig auszuschliessenden planungsrechtlichen Besserstellung als entscheidend erachtet hat; insbesondere die Hoffnung auf eine allfällige Eingliederung in die Bauzone und die durch bessere Nutzungsmöglichkeiten entstehende Ertrags- und Wertsteigerung der Liegenschaft dürften demnach als Hauptgrund des Landerwerbs gelten. Mit den von der Vorinstanz angeführten Indizien ist hinreichend dargetan, dass der Beschwerdeführer den fraglichen Boden einer anderen, gewinnbringenderen Verwendung zuführen möchte, als dies der Landwirt täte. Unter diesen Umständen lässt sich die offensichtliche Spekulationsabsicht im Sinne der Rechtsprechung nicht verneinen; das Landwirtschaftsgericht hat demgemäss die Anwendung des Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG mit Recht bejaht. | de | Einspruch gegen den Verkauf einer landwirtschaftlichen Liegenschaft (Art. 19 Abs. 1 EGG). 1. Landwirtschaftliche Nutzung im Sinne von Art. 2 EGG bejaht bei einem Grundstück, welches sich in einer Reservezone gemäss § 65 Abs. 1 des zürcherischen Planungs- und Baugesetzes befindet und in näherer Zukunft nicht überbaut werden kann (E. 6).
2. Tragweite des Vorbehaltes gemäss Art. 3 EGG: Der Begriff der Bauzone ist mit demjenigen in Art. 15 RPG gleichzusetzen (E. 7).
3. Kauf eines in der Reservezone gelegenen Grundstückes durch den Inhaber eines Architekturbüros: Tatbestand von Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG (Spekulation) in Anbetracht der gesamten Umstände bejaht (E. 8). | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,619 | 115 II 167 | 115 II 167
Sachverhalt ab Seite 168
A.- Mit Kaufvertrag vom 29. Januar 1988 erwarb Josef Ferdinand Eisenring von der Erbengemeinschaft des Hans Niederberger das in Winterthur-Seen gelegene Grundstück Kat. Nr. 2661 (Grundbuch Kbl. 125 LB 1178) zum Preis von Fr. 300'000.--. Bei einer Fläche von 5805 m2 (Wiese und Acker) entspricht dies einem Entgelt von Fr. 51.68 pro m2. Dieses Grundstück war früher Teil der Bauzone, ist aber inzwischen ausgezont worden und liegt heute in einer sogenannten Reservezone.
B.- Das Landwirtschaftsamt des Kantons Zürich, dem das Veräusserungsgeschäft gemeldet worden war, erhob dagegen am 9. Februar 1988 Einspruch. Zur Begründung führte es an, der vorliegende Kauf habe spekulativen Charakter; überdies beabsichtige die dem Erwerber gehörende J. Eisenring AG weitere Landkäufe, weshalb die Annahme eines Güteraufkaufs gerechtfertigt sei.
Käufer und Verkäufer widersetzten sich dem Einspruch. Das Landwirtschaftsgericht des Kantons Zürich hat ihn indessen mit Urteil vom 21. Juni 1988 in Gutheissung der Klage des Landwirtschaftsamtes bestätigt.
C.- Dagegen hat Josef Ferdinand Eisenring am 22. August 1988 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Beseitigung des Einspruchs gegen den Verkauf des Grundstücks Kat. Nr. 2661, 58,05 a Land mit Gebäude Assek. Nr. 927 in der Gemeinde Winterthur-Seen.
Das Landwirtschaftsamt schliesst in seiner Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde. Das Landwirtschaftsgericht verzichtete auf eine Stellungnahme, während das Bundesamt für Justiz sinngemäss die Bestätigung des angefochtenen Entscheides beantragt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6. a) Das zürcherische Planungs- und Baugesetz (PBG) vom 7. September 1975 unterscheidet zwischen folgenden Zonenarten: der Landwirtschaftszone, zwei Arten von Freihaltezonen sowie den Bau- und Reservezonen. Letztere umfassen gemäss § 65 Abs. 1 PBG jene Flächen, die vorläufig keiner anderen Zone zugewiesen sind. Die definitive Regelung erfolgt in der Planrevision, sei dies durch Zuweisung der betroffenen Flächen zu einer Bauzone oder durch endgültige Anordnung einer anderen Bewertung, entweder als Landwirtschafts- oder als Freihaltezone (so der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, VK 14/84 vom 20. Juni 1986, S. 7/8). Die Reservezone umfasst somit Gebiete, deren Nutzung noch nicht bestimmt ist oder in denen eine bestimmte Nutzung erst später zugelassen wird (Art. 18 Abs. 2 RPG; BGE 112 Ib 388 ff.). Solange Grundstücke in einer solchen Zone künftiger oder noch ungewisser Nutzung verharren, wird an Bautätigkeit höchstens das zugelassen, was Art. 24 RPG erlaubt (BGE 109 Ib 127 f., E. 2b; EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, 1981, N. 16 zu Art. 18, S. 238, im übrigen auch SCHÜRMANN, Bau- und Planungsrecht, 2. A. Bern 1984, S. 177, Rz. 4, sowie AEMISEGGER, Leitfaden zum RPG, VLP-Schriftenfolge Nr. 25, Bern 1980, S. 63).
b) Gemäss dem nach Art. 105 Abs. 2 OG von Amtes wegen eingeholten Bericht der kantonalen Amtsstelle für Raumplanung vom 14. Februar 1989 liegt das Grundstück Kat. Nr. 2661 in Winterthur-Seen nordöstlich des Dorfkerns von Gotzenwil. Mit Beschluss des Grossen Gemeinderates vom 11. März 1986, vom Regierungsrat genehmigt am 28. Januar 1987, fand es Aufnahme in eine Reservezone im Sinne von § 65 Abs. 1 PBG. Eine Revision der Nutzungsplanung steht derzeit nicht an. Die Liegenschaft befindet sich nach kantonalem Gesamtplan - erlassen am 10. Juli 1978 und seither laufend angepasst - im Anordnungsspielraum zwischen Siedlungs- und Landwirtschaftsgebiet, weshalb sie von der Etappierung gemäss § 21 PBG nicht erfasst wird; eine Erweiterung des Siedlungsgebietes ist nicht zu erwarten. Es obliegt der (kommunalen) Ortsplanung, im fraglichen Gebiet die sachgerechte Abgrenzung zur Bauzone vorzunehmen; nebst Zuweisung zu einer Bauzone kommt dabei auch die Festsetzung einer Landwirtschaftszone oder die Erweiterung der nördlich angrenzenden Freihaltezone in Frage. Die gegenwärtige Zuordnung des Grundstückes zur Reservezone lässt die Errichtung von Bauten und Anlagen nur im Rahmen von Art. 24 RPG zu.
c) Die fragliche Liegenschaft ist dem Bundesgesetz über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen vom 12. Dezember 1940 unterstellt worden. Nach eigener Zugabe des Beschwerdeführers bezogen die Verkäufer für die Grasnutzung ein jährliches Entgelt von Fr. 80.--. Wie das Bundesamt für Justiz in seiner Vernehmlassung zutreffend ausführt, handelt es sich auch bei dieser extensiven Nutzung mit nur geringem Ertrag um landwirtschaftliche Nutzung (mit Hinweis auf BBl 1982 I 271 [Botschaft zum Bundesgesetz über die landwirtschaftliche Pacht]). Aus der Stellungnahme der kantonalen Amtsstelle für Raumplanung ergibt sich schliesslich, dass aufgrund der planungsrechtlichen Situation im betroffenen Gebiet mit einer Überbauung des Grundstückes Kat. Nr. 2661 in näherer Zukunft nicht gerechnet werden kann. Warum deshalb heute an das Vorliegen der landwirtschaftlichen Nutzung strengere Anforderungen zu stellen und die Anwendung des EGG restriktiv zu handhaben wäre, ist nicht ersichtlich. Kann nämlich bei dieser Sachlage nicht gefolgert werden, dass das betreffende Grundstück nur noch auf Zusehen hin landwirtschaftlich genutzt werde, steht der Anwendung des bäuerlichen Bodenrechts nichts im Wege (BGE 113 II 136 E. 5a, 488 E. 6a). Das Landwirtschaftsgericht hat somit die Voraussetzungen des Art. 2 EGG zutreffend als gegeben erachtet und - unter diesem Gesichtspunkt - die Anwendbarkeit des einschlägigen Bundesgesetzes mit Recht bejaht.
7. a) Art. 3 Abs. 1 EGG überträgt den Kantonen die Befugnis, den Anwendungsbereich des Gesetzes einzuschränken. Hiebei handelt es sich um einen echten, ermächtigenden Vorbehalt; wird davon kein Gebrauch gemacht, gilt ohne weiteres Bundesrecht. Inhalt und Umfang des Vorbehaltes bestimmen sich nach Bundesrecht; gleiches gilt für die Umschreibung der darin verwendeten Begriffe (LIVER, Kommentar, Bern 1966, N. 18, 21, zu Art. 5 ZGB; M. JAGMETTI, Vorbehaltenes kantonales Privatrecht, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. I, S. 249, 252).
Der Kanton Zürich hat von diesem Vorbehalt zumindest teilweise Gebrauch gemacht, indem gemäss § 2 des Einführungsgesetzes zum EGG (EGzEGG vom 23. September 1984) die Grundstücke, die in der Bauzone liegen, vom Einspruchsverfahren ausgenommen werden. Keine Einspruchsmöglichkeit besteht demnach gegenüber der Veräusserung von Land, welches sich für die Überbauung eignet und weitgehend überbaut ist oder voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen wird (vgl. Art. 15 RPG). Die Reservezone nach zürcherischem Recht kann nun aber weder als Bauzone qualifiziert werden, noch gelten die darin gelegenen Grundstücke schlechthin als Bauerwartungsland, wie das der Beschwerdeführer geltend macht. Konsequenterweise hat das Landwirtschaftsgericht deshalb schon wiederholt entschieden, dass die einer Reservezone zugeordneten Grundstücke vom Einspruchsverfahren nicht ausgenommen sind. Dass diese Rechtsauffassung durchaus im Einklang mit Bundesrecht steht, wird nachfolgend zu zeigen sein.
b) Der Begriff der "Bauzone" fand bereits mit dem EGG vom 12. Juni 1951 Eingang ins Gesetzesrecht des Bundes (Art. 3). Während der Vorentwurf zum EGG den Vorbehalt noch für Liegenschaften, die in Städten oder in Ortschaften mit städtischen Verhältnissen gelegen sind, begrenzt haben wollte, einigten sich die Räte - auf Anraten der ständerätlichen Kommission - im Bestreben um Klarheit und Vereinfachung auf das Kriterium der Bauzone (Botschaft zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 30. Dezember 1947, in BBl 1948 I 49, 73; Sten.Bull. 1948 N 377, 1949 S 329, N 874). Die ältere Lehre definierte die Bauzone im Sinne von Art. 3 EGG als in die Ortsplanung einbezogene Fläche, für welche Überbauungspläne bestehen (JOST, Handkommentar zum EGG, 1951, S. 18 f.). Aber auch dort, wo keine Bauzonen ausgeschieden waren, erachtete man es als gerechtfertigt, baureifes Land von den Bestimmungen des landwirtschaftlichen Bodenrechts auszunehmen (CLAVADETSCHER, in: Das neue landwirtschaftliche Bodenrecht der Schweiz, 1954, S. 20 mit Hinweisen). Welche Bauzonen für die Entwicklung einer Ortschaft unentbehrlich sind, sollte dem Ermessen des kantonalen Gesetzgebers überlassen werden, der die Befugnis zum Ausschluss des EGG sogar an die Gemeinden weitergeben darf (JENNY, Das Gesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes, SJZ 49/1953, S. 37 ff., insb. S. 39).
Das auf die Erhaltung bäuerlichen Grundbesitzes abzielende EGG konnte zur Zeit seiner Entstehung noch nicht auf die Unterstützung eines umfassenden Planungswerks zählen, welches auch dem Schutz der Landwirtschaft angemessen Rechnung getragen hätte (JOST, a.a.O., S. 19). Das Anliegen nach wirksamem Schutz schützenswerter Liegenschaften verlangte gleichzeitig nach einschränkender Anwendung des Gesetzes und damit notgedrungen nach tauglichen Abgrenzungskriterien. Dass in Art. 3 EGG eine einfache und transparente Eingrenzung des Geltungsbereichs gesucht wurde, erhellt einerseits aus den bereits erwähnten Materialien, letztlich aber auch aus Art. 3 EGG selbst, der immerhin in Abs. 2 die grundbuchliche Aufzeichnung der vom EGG ausgenommenen Gebiete vorsieht. Aus dem Aufbau des Gesetzes geht sodann hervor, dass mit Art. 3 EGG über die kantonale Gesetzgebung ein generell-abstraktes Ausscheidungsinstrument geschaffen werden sollte, während es den rechtsanwendenden Instanzen im Einzelfall vorbehalten bleibt, die eigentliche Feinausscheidung über Art. 2 EGG vorzunehmen.
Mit Inkrafttreten des RPG auf den 1. Januar 1980 wurde der Begriff der Bauzone zum Zweck der haushälterischen Nutzung des Bodens von Bundesrechts wegen eingeführt (Art. 1, 15 RPG); die Kantone sind daran gebunden und dürfen den Begriff weder enger noch weiter fassen (SCHÜRMANN, a.a.O., S. 157, Rz. 1). Soll daher dem Bestreben des Gesetzgebers um eine einfache und klare Ordnung zum Durchbruch verholfen werden, liegt es nahe, den Begriff der Bauzone im Sinne des Art. 3 EGG mit demjenigen des Raumplanungsgesetzes in Einklang zu bringen. Eine solche Angleichung erweist sich mit Blick auf die Einheit der Rechtsordnung als wünschenswert und bei der Auslegung eines auf die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes ausgerichteten Gesetzes geradezu als geboten. Durch die Formulierung des Art. 3 EGG bleibt es dabei den Kantonen unbenommen, den Vorbehalt auch nur teilweise bzw. in einer Weise auszuschöpfen, die die Anwendung des Gesetzes auch auf Liegenschaften innerhalb der Bauzone (Dorfkernbetriebe) zulässt.
c) Aus diesen allgemeinen Erwägungen ergibt sich, dass die vom Beschwerdeführer kritisierte Praxis der Vorinstanz, die in der Reservezone gemäss § 65 Abs. 1 PBG gelegenen Grundstücke nicht als Bauzonenland im Sinne des kantonalen Einführungsgesetzes bzw. des EGG zu behandeln, aus der Sicht des Bundesrechts nicht beanstandet werden kann. Auch die Formulierung des § 2 EGzEGG erweist sich durchaus als bundesrechtskonform. Für den Geltungsbereich des Vorbehaltes gemäss Art. 3 EGG bedarf es einer klar abgegrenzten Ordnung wie sie z.B. im Einführungsgesetz des Kantons Zürich gegeben wird. Was der Beschwerdeführer zur Begründung vorbringt, vermag insbesondere angesichts der tatsächlichen planungsrechtlichen Lage - nicht zu überzeugen. Die Annahme, das betroffene Grundstück werde über kurz oder lang der landwirtschaftlichen Nutzung entzogen, verbietet sich für die absehbare Zukunft; gemäss Richtplan befindet es sich im übrigen nicht - wie geltend gemacht - im Siedlungsgebiet, sondern im Anordnungsspielraum zwischen Siedlungs- und Landwirtschaftsgebiet, was eine Prognose über die künftige Zuweisung zusätzlich erschwert. Denkbar wäre bei dieser Sachlage ebensogut die Zuordnung zur Landwirtschaftszone. Nicht von Belang wird bei einer künftigen Planrevision jedenfalls sein, dass das Grundstück bereits einmal als Bauland eingezont war.
8. a) Nach Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG kann gegen Kaufverträge über landwirtschaftliche Heimwesen und landwirtschaftliche Liegenschaften Einspruch erhoben werden, wenn der Käufer diese offensichtlich zum Zweck der Spekulation oder des Güteraufkaufs erwirbt. Was unter offensichtlicher Spekulation zu verstehen ist, beurteilt sich nach Sinn und Zweck des landwirtschaftlichen Bodenrechts (vgl. BGE 90 I 271), wobei die gesamten Umstände des einzelnen Falles zu berücksichtigen sind. Landwirtschaftlich genutzter Boden soll nicht - in der Regel unter Bezahlung eines entsprechend höheren Preises - zu anderen als landwirtschaftlichen Zwecken erworben werden. Im Gegensatz zu den beiden weiteren Tatbeständen von Art. 19 Abs. 1 EGG gilt der Einspruchsgrund der Spekulation bzw. des Güteraufkaufs gemäss lit. a in dem Sinne uneingeschränkt, als keine Rechtfertigungsgründe vorbehalten sind. Die Interessen des Beschwerdeführers sind demnach von vornherein unerheblich (zum Ganzen BGE 114 II 168 E. 1).
Spekulation im Sinne der Landwirtschaftsgesetzgebung liegt gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts vor, wenn mit dem Erwerb eines Grundstückes ein Gewinn durch Weiterveräusserung innert kurzer Zeit oder durch andere Verwendung des bisher landwirtschaftlich genutzten Bodens, insbesondere durch Erstellen von Miethäusern und Vermietung von Wohnungen, angestrebt wird (BGE BGE 110 II 217 E. 5a mit Hinweisen). Das gilt auch dann, wenn zwischen dem in Frage stehenden Rechtsgeschäft und dem verpönten Erfolg nur ein mittelbarer Zusammenhang besteht. So hielt das Bundesgericht schon in BGE 88 I 334 E. 2 den Tatbestand der Spekulation in einem Fall für erfüllt, in dem ein Bauunternehmen landwirtschaftlichen Boden in der Absicht erwarb, ihn in der Folge gegen Bauland zu tauschen. Zum gleichen Ergebnis gelangte die erkennende Abteilung in einem jüngeren Entscheid bezüglich eines landwirtschaftlichen Grundstückes, das von einem Kiesunternehmen in der Erwartung erworben worden war, es zu einem späteren Zeitpunkt als Realersatz anbieten zu können und damit seine Stellung in künftigen Verhandlungen über den Erwerb von kieshaltigem Boden zu verstärken (BGE 113 II 537 E. 3). Ähnlich lagen die Dinge in BGE 114 II 167 ff., wo ein Grundstück an einen Kiesunternehmer veräussert wurde, der durch pachtweise Überlassung anderweitig verpachtetes Land im Austausch zum Kiesabbau gewinnen wollte.
b) Der Beschwerdeführer hat für das in der Reservezone gelegene Grundstück Kat. Nr. 2661 einen Quadratmeterpreis von rund Fr. 51.-- entrichtet. Dieser Betrag steht in krassem Missverhältnis zum gegenwärtig erzielbaren Ertragswert, aber auch zu dem, was in der betreffenden Region üblicherweise für landwirtschaftlich nutzbares Land bezahlt wird. Indessen vermag dieser Umstand für sich allein den Tatbestand der Spekulation noch nicht zu erfüllen, zumal die auf diese Weise indirekt geschaffene staatliche Preiskontrolle der gesetzgeberischen Absicht zuwiderliefe (BGE 110 II 217 f.). Im überhöhten Preis liegt aber gleichwohl ein Indiz dafür, dass mit dem Kauf eine andere Absicht verbunden ist, als den Boden der landwirtschaftlichen Nutzung zu erhalten oder zuzuführen. Dass durch diese Betrachtungsweise der Handel mit landwirtschaftlich genutztem, in der Reservezone gelegenem Land erschwert werden könnte, wie der Beschwerdeführer einwendet, müsste im Interesse der Zweckverfolgung gemäss Art. 1 EGG hingenommen werden. Es wäre Sache des Gesetzgebers, allfällige nachteilige Auswirkungen zulasten der Landwirtschaft auszumerzen. Das vorliegende Beispiel vermag aber auch klar zu zeigen, dass ein wirksamer Schutz des bäuerlichen Grundbesitzes mit raumplanerischen Massnahmen allein nicht realisiert werden kann; gerade bei den im Hinblick auf künftige Änderungen der planungsrechtlichen Klassierung vorgenommenen Liegenschaftsverkäufen bedarf es einer zusätzlichen Kontrolle, wie sie durch das Einspruchsverfahren gemäss Art. 19 EGG - wenn auch nur unzureichend - gewährleistet wird.
c) Wie sich aus den Akten ergibt und vom Landwirtschaftsgericht ausdrücklich festgehalten wird, hat der Beschwerdeführer im Meldeformular als Erwerbsgrund "Kapitalanlage/Bauzweck" angegeben. Auch anlässlich der vorinstanzlich durchgeführten Befragung hat er den Bauzweck bekräftigt, zugleich aber betont, dass es sich in erster Linie um eine Kapitalanlage handle; wenn es eingezont würde, könne man wieder davon (vom Bauen) sprechen - das Land sei erschlossen. In der Beschwerde bringt er wiederum vor, er wolle das Land zwecks Kapitalanlage erwerben, um darauf eine (zonenkonforme) Baumschule zu errichten; natürlich wolle er sich das Recht offenhalten, bei einer allfälligen Einzonung auch zu bauen.
d) Das EGG verbietet den Landerwerb zum Zweck der Kapitalanlage nicht ausdrücklich. Sind aber die gesamten Umstände zu berücksichtigen, darf vorliegend das wirtschaftliche Interesse des Beschwerdeführers nicht ausser acht gelassen werden (BGE 114 II 171). Er ist nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid Inhaber der Eisenring AG, die ein Architekturbüro betreibt und sich als Generalunternehmerin betätigt. In dieser Eigenschaft dürfte er wohl mit dem Landerwerb vor allem geschäftliche Interessen verfolgen. Es kann daher nicht beanstandet werden, wenn das Landwirtschaftsgericht die versuchte Ausnützung einer zwar ungewissen, aber dennoch nicht völlig auszuschliessenden planungsrechtlichen Besserstellung als entscheidend erachtet hat; insbesondere die Hoffnung auf eine allfällige Eingliederung in die Bauzone und die durch bessere Nutzungsmöglichkeiten entstehende Ertrags- und Wertsteigerung der Liegenschaft dürften demnach als Hauptgrund des Landerwerbs gelten. Mit den von der Vorinstanz angeführten Indizien ist hinreichend dargetan, dass der Beschwerdeführer den fraglichen Boden einer anderen, gewinnbringenderen Verwendung zuführen möchte, als dies der Landwirt täte. Unter diesen Umständen lässt sich die offensichtliche Spekulationsabsicht im Sinne der Rechtsprechung nicht verneinen; das Landwirtschaftsgericht hat demgemäss die Anwendung des Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG mit Recht bejaht. | de | Opposition à la vente d'un bien-fonds agricole (art. 19 al. 1 LPR). 1. Admission de l'affectation agricole au sens de l'art. 2 LPR d'un bien-fonds situé dans une zone réservée selon le § 65 al. 1 de la loi zurichoise d'aménagement et de constructions et qui ne peut faire l'objet de constructions dans un proche avenir (consid. 6).
2. Portée de la réserve de l'art. 3 LPR: la notion de zone à bâtir doit être assimilée à celle de l'art. 15 LAT (consid. 7).
3. Acquisition d'un fonds situé dans la zone réservée par le propriétaire d'un bureau d'architectes: situation visée par l'art. 19 al. 1 let. a LPR (dessein de spéculation) réalisée au regard des conditions concrètes (consid. 8). | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 168
A.- Mit Kaufvertrag vom 29. Januar 1988 erwarb Josef Ferdinand Eisenring von der Erbengemeinschaft des Hans Niederberger das in Winterthur-Seen gelegene Grundstück Kat. Nr. 2661 (Grundbuch Kbl. 125 LB 1178) zum Preis von Fr. 300'000.--. Bei einer Fläche von 5805 m2 (Wiese und Acker) entspricht dies einem Entgelt von Fr. 51.68 pro m2. Dieses Grundstück war früher Teil der Bauzone, ist aber inzwischen ausgezont worden und liegt heute in einer sogenannten Reservezone.
B.- Das Landwirtschaftsamt des Kantons Zürich, dem das Veräusserungsgeschäft gemeldet worden war, erhob dagegen am 9. Februar 1988 Einspruch. Zur Begründung führte es an, der vorliegende Kauf habe spekulativen Charakter; überdies beabsichtige die dem Erwerber gehörende J. Eisenring AG weitere Landkäufe, weshalb die Annahme eines Güteraufkaufs gerechtfertigt sei.
Käufer und Verkäufer widersetzten sich dem Einspruch. Das Landwirtschaftsgericht des Kantons Zürich hat ihn indessen mit Urteil vom 21. Juni 1988 in Gutheissung der Klage des Landwirtschaftsamtes bestätigt.
C.- Dagegen hat Josef Ferdinand Eisenring am 22. August 1988 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Beseitigung des Einspruchs gegen den Verkauf des Grundstücks Kat. Nr. 2661, 58,05 a Land mit Gebäude Assek. Nr. 927 in der Gemeinde Winterthur-Seen.
Das Landwirtschaftsamt schliesst in seiner Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde. Das Landwirtschaftsgericht verzichtete auf eine Stellungnahme, während das Bundesamt für Justiz sinngemäss die Bestätigung des angefochtenen Entscheides beantragt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6. a) Das zürcherische Planungs- und Baugesetz (PBG) vom 7. September 1975 unterscheidet zwischen folgenden Zonenarten: der Landwirtschaftszone, zwei Arten von Freihaltezonen sowie den Bau- und Reservezonen. Letztere umfassen gemäss § 65 Abs. 1 PBG jene Flächen, die vorläufig keiner anderen Zone zugewiesen sind. Die definitive Regelung erfolgt in der Planrevision, sei dies durch Zuweisung der betroffenen Flächen zu einer Bauzone oder durch endgültige Anordnung einer anderen Bewertung, entweder als Landwirtschafts- oder als Freihaltezone (so der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, VK 14/84 vom 20. Juni 1986, S. 7/8). Die Reservezone umfasst somit Gebiete, deren Nutzung noch nicht bestimmt ist oder in denen eine bestimmte Nutzung erst später zugelassen wird (Art. 18 Abs. 2 RPG; BGE 112 Ib 388 ff.). Solange Grundstücke in einer solchen Zone künftiger oder noch ungewisser Nutzung verharren, wird an Bautätigkeit höchstens das zugelassen, was Art. 24 RPG erlaubt (BGE 109 Ib 127 f., E. 2b; EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, 1981, N. 16 zu Art. 18, S. 238, im übrigen auch SCHÜRMANN, Bau- und Planungsrecht, 2. A. Bern 1984, S. 177, Rz. 4, sowie AEMISEGGER, Leitfaden zum RPG, VLP-Schriftenfolge Nr. 25, Bern 1980, S. 63).
b) Gemäss dem nach Art. 105 Abs. 2 OG von Amtes wegen eingeholten Bericht der kantonalen Amtsstelle für Raumplanung vom 14. Februar 1989 liegt das Grundstück Kat. Nr. 2661 in Winterthur-Seen nordöstlich des Dorfkerns von Gotzenwil. Mit Beschluss des Grossen Gemeinderates vom 11. März 1986, vom Regierungsrat genehmigt am 28. Januar 1987, fand es Aufnahme in eine Reservezone im Sinne von § 65 Abs. 1 PBG. Eine Revision der Nutzungsplanung steht derzeit nicht an. Die Liegenschaft befindet sich nach kantonalem Gesamtplan - erlassen am 10. Juli 1978 und seither laufend angepasst - im Anordnungsspielraum zwischen Siedlungs- und Landwirtschaftsgebiet, weshalb sie von der Etappierung gemäss § 21 PBG nicht erfasst wird; eine Erweiterung des Siedlungsgebietes ist nicht zu erwarten. Es obliegt der (kommunalen) Ortsplanung, im fraglichen Gebiet die sachgerechte Abgrenzung zur Bauzone vorzunehmen; nebst Zuweisung zu einer Bauzone kommt dabei auch die Festsetzung einer Landwirtschaftszone oder die Erweiterung der nördlich angrenzenden Freihaltezone in Frage. Die gegenwärtige Zuordnung des Grundstückes zur Reservezone lässt die Errichtung von Bauten und Anlagen nur im Rahmen von Art. 24 RPG zu.
c) Die fragliche Liegenschaft ist dem Bundesgesetz über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen vom 12. Dezember 1940 unterstellt worden. Nach eigener Zugabe des Beschwerdeführers bezogen die Verkäufer für die Grasnutzung ein jährliches Entgelt von Fr. 80.--. Wie das Bundesamt für Justiz in seiner Vernehmlassung zutreffend ausführt, handelt es sich auch bei dieser extensiven Nutzung mit nur geringem Ertrag um landwirtschaftliche Nutzung (mit Hinweis auf BBl 1982 I 271 [Botschaft zum Bundesgesetz über die landwirtschaftliche Pacht]). Aus der Stellungnahme der kantonalen Amtsstelle für Raumplanung ergibt sich schliesslich, dass aufgrund der planungsrechtlichen Situation im betroffenen Gebiet mit einer Überbauung des Grundstückes Kat. Nr. 2661 in näherer Zukunft nicht gerechnet werden kann. Warum deshalb heute an das Vorliegen der landwirtschaftlichen Nutzung strengere Anforderungen zu stellen und die Anwendung des EGG restriktiv zu handhaben wäre, ist nicht ersichtlich. Kann nämlich bei dieser Sachlage nicht gefolgert werden, dass das betreffende Grundstück nur noch auf Zusehen hin landwirtschaftlich genutzt werde, steht der Anwendung des bäuerlichen Bodenrechts nichts im Wege (BGE 113 II 136 E. 5a, 488 E. 6a). Das Landwirtschaftsgericht hat somit die Voraussetzungen des Art. 2 EGG zutreffend als gegeben erachtet und - unter diesem Gesichtspunkt - die Anwendbarkeit des einschlägigen Bundesgesetzes mit Recht bejaht.
7. a) Art. 3 Abs. 1 EGG überträgt den Kantonen die Befugnis, den Anwendungsbereich des Gesetzes einzuschränken. Hiebei handelt es sich um einen echten, ermächtigenden Vorbehalt; wird davon kein Gebrauch gemacht, gilt ohne weiteres Bundesrecht. Inhalt und Umfang des Vorbehaltes bestimmen sich nach Bundesrecht; gleiches gilt für die Umschreibung der darin verwendeten Begriffe (LIVER, Kommentar, Bern 1966, N. 18, 21, zu Art. 5 ZGB; M. JAGMETTI, Vorbehaltenes kantonales Privatrecht, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. I, S. 249, 252).
Der Kanton Zürich hat von diesem Vorbehalt zumindest teilweise Gebrauch gemacht, indem gemäss § 2 des Einführungsgesetzes zum EGG (EGzEGG vom 23. September 1984) die Grundstücke, die in der Bauzone liegen, vom Einspruchsverfahren ausgenommen werden. Keine Einspruchsmöglichkeit besteht demnach gegenüber der Veräusserung von Land, welches sich für die Überbauung eignet und weitgehend überbaut ist oder voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen wird (vgl. Art. 15 RPG). Die Reservezone nach zürcherischem Recht kann nun aber weder als Bauzone qualifiziert werden, noch gelten die darin gelegenen Grundstücke schlechthin als Bauerwartungsland, wie das der Beschwerdeführer geltend macht. Konsequenterweise hat das Landwirtschaftsgericht deshalb schon wiederholt entschieden, dass die einer Reservezone zugeordneten Grundstücke vom Einspruchsverfahren nicht ausgenommen sind. Dass diese Rechtsauffassung durchaus im Einklang mit Bundesrecht steht, wird nachfolgend zu zeigen sein.
b) Der Begriff der "Bauzone" fand bereits mit dem EGG vom 12. Juni 1951 Eingang ins Gesetzesrecht des Bundes (Art. 3). Während der Vorentwurf zum EGG den Vorbehalt noch für Liegenschaften, die in Städten oder in Ortschaften mit städtischen Verhältnissen gelegen sind, begrenzt haben wollte, einigten sich die Räte - auf Anraten der ständerätlichen Kommission - im Bestreben um Klarheit und Vereinfachung auf das Kriterium der Bauzone (Botschaft zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 30. Dezember 1947, in BBl 1948 I 49, 73; Sten.Bull. 1948 N 377, 1949 S 329, N 874). Die ältere Lehre definierte die Bauzone im Sinne von Art. 3 EGG als in die Ortsplanung einbezogene Fläche, für welche Überbauungspläne bestehen (JOST, Handkommentar zum EGG, 1951, S. 18 f.). Aber auch dort, wo keine Bauzonen ausgeschieden waren, erachtete man es als gerechtfertigt, baureifes Land von den Bestimmungen des landwirtschaftlichen Bodenrechts auszunehmen (CLAVADETSCHER, in: Das neue landwirtschaftliche Bodenrecht der Schweiz, 1954, S. 20 mit Hinweisen). Welche Bauzonen für die Entwicklung einer Ortschaft unentbehrlich sind, sollte dem Ermessen des kantonalen Gesetzgebers überlassen werden, der die Befugnis zum Ausschluss des EGG sogar an die Gemeinden weitergeben darf (JENNY, Das Gesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes, SJZ 49/1953, S. 37 ff., insb. S. 39).
Das auf die Erhaltung bäuerlichen Grundbesitzes abzielende EGG konnte zur Zeit seiner Entstehung noch nicht auf die Unterstützung eines umfassenden Planungswerks zählen, welches auch dem Schutz der Landwirtschaft angemessen Rechnung getragen hätte (JOST, a.a.O., S. 19). Das Anliegen nach wirksamem Schutz schützenswerter Liegenschaften verlangte gleichzeitig nach einschränkender Anwendung des Gesetzes und damit notgedrungen nach tauglichen Abgrenzungskriterien. Dass in Art. 3 EGG eine einfache und transparente Eingrenzung des Geltungsbereichs gesucht wurde, erhellt einerseits aus den bereits erwähnten Materialien, letztlich aber auch aus Art. 3 EGG selbst, der immerhin in Abs. 2 die grundbuchliche Aufzeichnung der vom EGG ausgenommenen Gebiete vorsieht. Aus dem Aufbau des Gesetzes geht sodann hervor, dass mit Art. 3 EGG über die kantonale Gesetzgebung ein generell-abstraktes Ausscheidungsinstrument geschaffen werden sollte, während es den rechtsanwendenden Instanzen im Einzelfall vorbehalten bleibt, die eigentliche Feinausscheidung über Art. 2 EGG vorzunehmen.
Mit Inkrafttreten des RPG auf den 1. Januar 1980 wurde der Begriff der Bauzone zum Zweck der haushälterischen Nutzung des Bodens von Bundesrechts wegen eingeführt (Art. 1, 15 RPG); die Kantone sind daran gebunden und dürfen den Begriff weder enger noch weiter fassen (SCHÜRMANN, a.a.O., S. 157, Rz. 1). Soll daher dem Bestreben des Gesetzgebers um eine einfache und klare Ordnung zum Durchbruch verholfen werden, liegt es nahe, den Begriff der Bauzone im Sinne des Art. 3 EGG mit demjenigen des Raumplanungsgesetzes in Einklang zu bringen. Eine solche Angleichung erweist sich mit Blick auf die Einheit der Rechtsordnung als wünschenswert und bei der Auslegung eines auf die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes ausgerichteten Gesetzes geradezu als geboten. Durch die Formulierung des Art. 3 EGG bleibt es dabei den Kantonen unbenommen, den Vorbehalt auch nur teilweise bzw. in einer Weise auszuschöpfen, die die Anwendung des Gesetzes auch auf Liegenschaften innerhalb der Bauzone (Dorfkernbetriebe) zulässt.
c) Aus diesen allgemeinen Erwägungen ergibt sich, dass die vom Beschwerdeführer kritisierte Praxis der Vorinstanz, die in der Reservezone gemäss § 65 Abs. 1 PBG gelegenen Grundstücke nicht als Bauzonenland im Sinne des kantonalen Einführungsgesetzes bzw. des EGG zu behandeln, aus der Sicht des Bundesrechts nicht beanstandet werden kann. Auch die Formulierung des § 2 EGzEGG erweist sich durchaus als bundesrechtskonform. Für den Geltungsbereich des Vorbehaltes gemäss Art. 3 EGG bedarf es einer klar abgegrenzten Ordnung wie sie z.B. im Einführungsgesetz des Kantons Zürich gegeben wird. Was der Beschwerdeführer zur Begründung vorbringt, vermag insbesondere angesichts der tatsächlichen planungsrechtlichen Lage - nicht zu überzeugen. Die Annahme, das betroffene Grundstück werde über kurz oder lang der landwirtschaftlichen Nutzung entzogen, verbietet sich für die absehbare Zukunft; gemäss Richtplan befindet es sich im übrigen nicht - wie geltend gemacht - im Siedlungsgebiet, sondern im Anordnungsspielraum zwischen Siedlungs- und Landwirtschaftsgebiet, was eine Prognose über die künftige Zuweisung zusätzlich erschwert. Denkbar wäre bei dieser Sachlage ebensogut die Zuordnung zur Landwirtschaftszone. Nicht von Belang wird bei einer künftigen Planrevision jedenfalls sein, dass das Grundstück bereits einmal als Bauland eingezont war.
8. a) Nach Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG kann gegen Kaufverträge über landwirtschaftliche Heimwesen und landwirtschaftliche Liegenschaften Einspruch erhoben werden, wenn der Käufer diese offensichtlich zum Zweck der Spekulation oder des Güteraufkaufs erwirbt. Was unter offensichtlicher Spekulation zu verstehen ist, beurteilt sich nach Sinn und Zweck des landwirtschaftlichen Bodenrechts (vgl. BGE 90 I 271), wobei die gesamten Umstände des einzelnen Falles zu berücksichtigen sind. Landwirtschaftlich genutzter Boden soll nicht - in der Regel unter Bezahlung eines entsprechend höheren Preises - zu anderen als landwirtschaftlichen Zwecken erworben werden. Im Gegensatz zu den beiden weiteren Tatbeständen von Art. 19 Abs. 1 EGG gilt der Einspruchsgrund der Spekulation bzw. des Güteraufkaufs gemäss lit. a in dem Sinne uneingeschränkt, als keine Rechtfertigungsgründe vorbehalten sind. Die Interessen des Beschwerdeführers sind demnach von vornherein unerheblich (zum Ganzen BGE 114 II 168 E. 1).
Spekulation im Sinne der Landwirtschaftsgesetzgebung liegt gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts vor, wenn mit dem Erwerb eines Grundstückes ein Gewinn durch Weiterveräusserung innert kurzer Zeit oder durch andere Verwendung des bisher landwirtschaftlich genutzten Bodens, insbesondere durch Erstellen von Miethäusern und Vermietung von Wohnungen, angestrebt wird (BGE BGE 110 II 217 E. 5a mit Hinweisen). Das gilt auch dann, wenn zwischen dem in Frage stehenden Rechtsgeschäft und dem verpönten Erfolg nur ein mittelbarer Zusammenhang besteht. So hielt das Bundesgericht schon in BGE 88 I 334 E. 2 den Tatbestand der Spekulation in einem Fall für erfüllt, in dem ein Bauunternehmen landwirtschaftlichen Boden in der Absicht erwarb, ihn in der Folge gegen Bauland zu tauschen. Zum gleichen Ergebnis gelangte die erkennende Abteilung in einem jüngeren Entscheid bezüglich eines landwirtschaftlichen Grundstückes, das von einem Kiesunternehmen in der Erwartung erworben worden war, es zu einem späteren Zeitpunkt als Realersatz anbieten zu können und damit seine Stellung in künftigen Verhandlungen über den Erwerb von kieshaltigem Boden zu verstärken (BGE 113 II 537 E. 3). Ähnlich lagen die Dinge in BGE 114 II 167 ff., wo ein Grundstück an einen Kiesunternehmer veräussert wurde, der durch pachtweise Überlassung anderweitig verpachtetes Land im Austausch zum Kiesabbau gewinnen wollte.
b) Der Beschwerdeführer hat für das in der Reservezone gelegene Grundstück Kat. Nr. 2661 einen Quadratmeterpreis von rund Fr. 51.-- entrichtet. Dieser Betrag steht in krassem Missverhältnis zum gegenwärtig erzielbaren Ertragswert, aber auch zu dem, was in der betreffenden Region üblicherweise für landwirtschaftlich nutzbares Land bezahlt wird. Indessen vermag dieser Umstand für sich allein den Tatbestand der Spekulation noch nicht zu erfüllen, zumal die auf diese Weise indirekt geschaffene staatliche Preiskontrolle der gesetzgeberischen Absicht zuwiderliefe (BGE 110 II 217 f.). Im überhöhten Preis liegt aber gleichwohl ein Indiz dafür, dass mit dem Kauf eine andere Absicht verbunden ist, als den Boden der landwirtschaftlichen Nutzung zu erhalten oder zuzuführen. Dass durch diese Betrachtungsweise der Handel mit landwirtschaftlich genutztem, in der Reservezone gelegenem Land erschwert werden könnte, wie der Beschwerdeführer einwendet, müsste im Interesse der Zweckverfolgung gemäss Art. 1 EGG hingenommen werden. Es wäre Sache des Gesetzgebers, allfällige nachteilige Auswirkungen zulasten der Landwirtschaft auszumerzen. Das vorliegende Beispiel vermag aber auch klar zu zeigen, dass ein wirksamer Schutz des bäuerlichen Grundbesitzes mit raumplanerischen Massnahmen allein nicht realisiert werden kann; gerade bei den im Hinblick auf künftige Änderungen der planungsrechtlichen Klassierung vorgenommenen Liegenschaftsverkäufen bedarf es einer zusätzlichen Kontrolle, wie sie durch das Einspruchsverfahren gemäss Art. 19 EGG - wenn auch nur unzureichend - gewährleistet wird.
c) Wie sich aus den Akten ergibt und vom Landwirtschaftsgericht ausdrücklich festgehalten wird, hat der Beschwerdeführer im Meldeformular als Erwerbsgrund "Kapitalanlage/Bauzweck" angegeben. Auch anlässlich der vorinstanzlich durchgeführten Befragung hat er den Bauzweck bekräftigt, zugleich aber betont, dass es sich in erster Linie um eine Kapitalanlage handle; wenn es eingezont würde, könne man wieder davon (vom Bauen) sprechen - das Land sei erschlossen. In der Beschwerde bringt er wiederum vor, er wolle das Land zwecks Kapitalanlage erwerben, um darauf eine (zonenkonforme) Baumschule zu errichten; natürlich wolle er sich das Recht offenhalten, bei einer allfälligen Einzonung auch zu bauen.
d) Das EGG verbietet den Landerwerb zum Zweck der Kapitalanlage nicht ausdrücklich. Sind aber die gesamten Umstände zu berücksichtigen, darf vorliegend das wirtschaftliche Interesse des Beschwerdeführers nicht ausser acht gelassen werden (BGE 114 II 171). Er ist nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid Inhaber der Eisenring AG, die ein Architekturbüro betreibt und sich als Generalunternehmerin betätigt. In dieser Eigenschaft dürfte er wohl mit dem Landerwerb vor allem geschäftliche Interessen verfolgen. Es kann daher nicht beanstandet werden, wenn das Landwirtschaftsgericht die versuchte Ausnützung einer zwar ungewissen, aber dennoch nicht völlig auszuschliessenden planungsrechtlichen Besserstellung als entscheidend erachtet hat; insbesondere die Hoffnung auf eine allfällige Eingliederung in die Bauzone und die durch bessere Nutzungsmöglichkeiten entstehende Ertrags- und Wertsteigerung der Liegenschaft dürften demnach als Hauptgrund des Landerwerbs gelten. Mit den von der Vorinstanz angeführten Indizien ist hinreichend dargetan, dass der Beschwerdeführer den fraglichen Boden einer anderen, gewinnbringenderen Verwendung zuführen möchte, als dies der Landwirt täte. Unter diesen Umständen lässt sich die offensichtliche Spekulationsabsicht im Sinne der Rechtsprechung nicht verneinen; das Landwirtschaftsgericht hat demgemäss die Anwendung des Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG mit Recht bejaht. | de | Opposizione alla vendita di un bene immobile agricolo (art. 19 cpv. 1 LPF). 1. Destinazione agricola ai sensi dell'art. 2 LPF ammessa per un fondo ubicato nella zona riservata secondo il § 65 cpv. 1 della legge zurighese di pianificazione e delle costruzioni e non edificabile in un prossimo futuro (consid. 6).
2. Portata della riserva dell'art. 3 LPF: la nozione di zona da costruzione va assimilata a quella dell'art. 15 LPT (consid. 7).
3. Acquisto da parte del titolare di uno studio di architetti di un fondo ubicato nella zona riservata: la situazione contemplata dall'art. 19 cpv. 1 lett. a LPF (intenzione speculativa) appare realizzata alla luce delle circostanze concrete (consid. 8). | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 176
A.- Mit Abtretungsvertrag vom 20. Januar 1972 übertrug W. senior sein in der Gemeinde H. gelegenes Heimwesen samt Vieh und Fahrhabe auf seinen Sohn W. junior. Vom Übernahmepreis von insgesamt Fr. 139'500.-- entfielen Fr. 71'800.-- auf den Hof, der Rest von Fr. 67'700.-- bezog sich auf Vieh und Fahrhabe.
W. junior wurde am 12. Dezember 1978 von seiner Frau R. W.-M. geschieden. Die drei gemeinsamen Töchter gelangten unter die elterliche Gewalt ihrer Mutter. Der Hof verblieb im Eigentum von W. junior, wurde aber fortan von der geschiedenen Frau in Pacht bewirtschaftet. Nachdem diese schliesslich zu ihrem Freund H. V. auf das benachbarte Gut gezogen war, ersetzte W. junior den laufenden Vertrag durch zwei neue Pachtverträge für die Dauer von je 20 Jahren und durch einen Mietvertrag betreffend das Wohnhaus, die er am 11. Oktober und am 24. Dezember 1979 sowie am 10. Januar 1981 mit H. V. abschloss.
Am 11. Juli 1983 einigte sich W. junior mit seinem Vater in einem mit "Vergleich" benannten, öffentlich beurkundeten Vertrag auf die Rückgabe des Heimwesens für Fr. 71'800.--. Die Übernahme bestehender Pachtverhältnisse schlossen sie dabei ausdrücklich aus. Das Grundbuchamt trug W. senior noch gleichentags als neuen Eigentümer ins Grundregister ein. Gleichzeitig unterrichtete es R. W.-M. über die Handänderung unter Hinweis darauf, dass möglicherweise die Voraussetzungen zur Ausübung des Verwandtenvorkaufsrechts nach Art. 6 EGG erfüllt seien. Bereits am 20. Juli 1983 übte R. W.-M. dieses Vorkaufsrecht für ihre drei noch minderjährigen Töchter aus, worauf das Heimwesen durch richterliche Verfügung mit einer Kanzleisperre belegt wurde.
B.- In der Folge klagten die drei Töchter beim Bezirksgericht Pfäffikon/ZH gegen W. senior unter anderem auf Feststellung, dass sie durch Ausübung des ihnen zustehenden gesetzlichen Vorkaufsrechts an Stelle des W. senior in den mit W. junior am 11. Juli 1983 abgeschlossenen Kaufvertrag betreffend Rückübertragung der fraglichen Liegenschaften eingetreten seien.
Das Bezirksgericht hiess die Klage am 19. März 1985 teilweise gut, indem es dem Feststellungsbegehren stattgab und das zuständige Grundbuchamt anwies, die Klägerinnen als Eigentümerinnen des umstrittenen Heimwesens einzutragen.
C.- W. senior erklärte Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich. Seine Anträge lauteten auf Klageabweisung und Feststellung, dass den Klägerinnen kein Vorkaufsrecht zustehe.
Mit Urteil vom 31. August 1987 wies das Obergericht die Berufung ab und sprach den Klägerinnen das Eigentum an den streitigen Liegenschaften zu. Letztere wurden sodann verpflichtet, dem Beklagten Fr. 71'800.-- zu bezahlen.
D.- Gegen dieses Urteil hat W. senior Berufung an das Bundesgericht erhoben. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und wiederholt die im kantonalen Verfahren gestellten Anträge.
Die Klägerinnen schliessen auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Wird ein landwirtschaftliches Gewerbe oder werden wesentliche Teile davon verkauft, so steht gemäss Art. 6 EGG den Nachkommen, dem Ehegatten und den Eltern des Verkäufers ein Vorkaufsrecht zu. Art. 11 Abs. 1 EGG regelt sodann die Reihenfolge der berechtigten Verwandten zur Ausübung des Vorkaufsrechts wie folgt: Kinder, Enkel, Ehegatten, Eltern und - sofern kantonalrechtlich vorgesehen - Geschwister vor ihren Nachkommen.
Der Beklagte wirft dem Obergericht die Verletzung von Art. 11 Abs. 1 EGG vor, da es diese Bestimmung trotz Fehlens eines Vorkaufsfalles zur Anwendung gebracht habe. Auch nach Ansicht des Obergerichts - meint der Beklagte - gelte die Veräusserung an einen Vorkaufsberechtigten gerade nicht als Vorkaufsfall. Mit der Rückübereignung des Heimwesens vom Sohn an ihn selbst sei dem Grundanliegen des EGG, nämlich der Erhaltung der Beziehungen zwischen Hof und Familie, hinreichend Nachachtung verschafft worden, weshalb es an der wesentlichsten Voraussetzung, nämlich an der Veräusserung an einen Dritten gebreche.
Mit diesen Vorbringen vermag der Beklagte nicht durchzudringen. Das Obergericht hat die grundsätzliche Besserberechtigung der Klägerinnen als Nachkommen des Veräusserers gegenüber dessen Vater, dem Beklagten, mit Recht bejaht. Tatsächlich kann der Verwandtenverkauf nicht zum vornherein als Ausnahme von Art. 6 Abs. 1 EGG behandelt werden; damit die in Art. 11 Abs. 1 EGG verankerte Besserstellung bestimmter Verwandter nicht vereitelt wird, dringt das Vorkaufsrecht je nach dem Rangverhältnis des Vorkaufsberechtigten gegenüber dem "Käufer" durch (JENNY, Das bäuerliche Vorkaufsrecht, Diss. Freiburg, Beromünster 1955, S. 84). Dass das Vorkaufsrecht immer dann versagen soll, wenn die Veräusserung an einen der gesetzlichen Vorkaufsberechtigten erfolgt (vgl. MEIER-HAYOZ, Kommentar, 3. A. Bern 1975, N. 64 zu Art. 682 ZGB), kann angesichts der Rangordnung in Art. 11 Abs. 1 EGG zumindest für den Geltungsbereich des bäuerlichen Bodenrechts nicht zutreffen. Hier muss vielmehr gelten, dass der Verkauf eines landwirtschaftlichen Gewerbes an einen im letzten Glied Vorkaufsberechtigten den besser Berechtigten nicht um sein Recht bringen darf (D. BINZ-GEHRING, Diss. Bern 1973/74, S. 155 f. lit. c, unter kritischer Bezugnahme auf MEIER-HAYOZ, a.a.O.; im Ergebnis gleich: A. JOST, Handkommentar zum EGG, Bern 1953, N. 2 lit. a zu Art. 1 EGG, S. 54 f., A. JOST in: Das neue landwirtschaftliche Bodenrecht der Schweiz, 1954, S. 46; R. HOTZ, Bäuerliches Grundeigentum, in ZSR 98/1979 II 109 ff., insb. S. 126 f.; offengelassen bei O.K. KAUFMANN, Die Neuordnung des Landwirtschaftsrechts, 1952, S. 45; nicht ganz einschlägig BGE 82 II 468).
4. a) Das Vorkaufsrecht räumt seinem Inhaber die Befugnis ein, durch einseitige, vorbehalt- und bedingungslose Erklärung gegenüber dem Verpflichteten das Eigentum an einer Sache zu erwerben, sofern der Verpflichtete diese Sache an einen Dritten verkauft. Auch das Vorkaufsrecht gemäss Art. 6 EGG entspricht grundsätzlich dem vertraglichen Vorkaufsrecht sowie den gesetzlichen Vorkaufsrechten des Art. 682 ZGB (BGE 111 II 492 E. 3b mit Hinweisen). Objektive Voraussetzung zur Ausübung des Vorkaufsrechts ist der Eintritt des Vorkaufsfalles; Art. 6 EGG verlangt dafür den Abschluss eines Kaufvertrages des Vorkaufsverpflichteten mit einem Dritten. Ob dieser Tatbestand erfüllt ist, beurteilt sich nicht nach formellen, sondern nach materiellen, wirtschaftlichen Gesichtspunkten. Deshalb kann ein Vorkaufsfall durchaus bejaht werden, obgleich der Form nach kein Kauf abgeschlossen worden ist, nämlich dann, wenn mit einer anderen Rechtsform ein dem Kauf entsprechender wirtschaftlicher Zweck erzielt werden soll (MEIER-HAYOZ, in ZBGR 45/1964 S. 267; MEIER-HAYOZ im Kommentar, a.a.O., NN. 59 ff. zu Art. 682 ZGB sowie JENNY, a.a.O., S. 80 ff.). Vorausgesetzt wird demnach ein Rechtsgeschäft, welches auf dem freien Willen des Veräusserers beruht und auf die Veräusserung einer Sache gegen Geld gerichtet ist; ferner darf die Festsetzung dieser Gegenleistung nicht wesentlich von der Person des Leistungsgegners abhängen (BGE 94 II 343 E. 2). Nicht als Vorkaufsfall gelten darum etwa die Schenkung, der Erbfall und die Erbteilung sowie der Verpfründungsvertrag; auch die gemischte Schenkung wird von der Rechtsprechung und der herrschenden Lehre nicht als Vorkaufsfall betrachtet (BGE 102 II 250 E. 4, BGE 101 II 62; anders JENNY, a.a.O., S. 84).
b) Diese Umschreibung des Vorkaufsfalles vermag all jene rechtsgeschäftlichen Vorgänge zu erfassen, die - bezogen auf den wirtschaftlichen Erfolg - einem Kauf gleichkommen. Das ist auch für die Frage des Umgehungsgeschäftes zu beachten. Durch die generell an Sinn und Zweck, insbesondere am wirtschaftlichen Gehalt des Geschäftes anknüpfende Betrachtungsweise kann sich daher ein selbständiger Tatbestand der Umgehung gar als entbehrlich erweisen (MERZ, Kommentar Bern 1966, N. 91 zu Art. 2 ZGB, sowie KRAMER, Kommentar, Bern 1986, N. 145 zu Art. 18 OR). Rechtsgeschäfte, die in solch wertender Betrachtungsweise nicht als Vorkaufsfall zu bezeichnen sind, können somit nur ausnahmsweise als Umgehungsgeschäft in Erscheinung treten, nämlich wenn sie als ausgesprochen dolos erscheinen; so namentlich, wenn die entsprechenden Rechtsakte keinerlei schützenswerte Zwecke verfolgen, sondern lediglich auf die Vereitelung eines bestimmten Vorkaufsrechts abzielen.
c) Die Abtretung vom Vater auf den Sohn im Jahre 1972 war unbestritten im Hinblick auf die künftige Erbfolge veranlasst worden; sie zielte im wesentlichen darauf ab, die Weiterführung des Gewerbes innerhalb der Familie des Beklagten sicherzustellen. Dieses Ziel ist durch das Scheitern des Sohnes im familiären, offenbar aber auch im wirtschaftlichen Bereich, unerreichbar geworden. Auch hat letzterer mit der Weiterverpachtung an die Mutter der Klägerinnen, oder vielmehr an deren Freund, sein mangelndes Interesse an der aktiven Bewirtschaftung des eigenen Gutes hinlänglich kundgetan. Unter diesen Umständen erweist sich die Annahme, die Rückgabe an den Beklagten bezwecke in wirtschaftlicher Hinsicht die Aufhebung des vorgängigen Abtretungsgeschäftes, durchaus als gerechtfertigt.
Wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat, liegen keinerlei Anzeichen für eine Simulationsabsicht vor. Die Rückübertragung des Heimwesens an den Beklagten zu den verurkundeten Bedingungen entspricht somit dem tatsächlichen Geschäftswillen der Beteiligten. Ob der von den Vertragsparteien angestrebte Erfolg noch mit demjenigen eines Kaufes verglichen werden kann, bleibt näher zu prüfen. Dabei muss zwar befremden, dass - offensichtlich zur Vermeidung jeglicher Diskussion über einen Vorkaufsfall der Anschein der unfreiwilligen Rückübertragung erweckt werden sollte. Dies allein vermag indessen die Anwendung von Art. 6 EGG solange nicht zu rechtfertigen, als der im wesentlichen ernst gemeinte Vertrag aufgrund seiner wirtschaftlichen Zielsetzung nicht als Vorkaufsfall oder als Umgehung des gesetzlichen Vorkaufsrechts betrachtet werden kann. Dem steht namentlich das 1983 vereinbarte Entgelt entgegen; letzteres richtete sich nicht nach dem damaligen Marktwert des Heimwesens, sondern ausschliesslich nach der im Jahre 1972 erfolgten Abtretung, die im Hinblick auf die künftige Erbfolge ausgestaltet wurde und deshalb als Verwandtenkauf neben der Entgeltlichkeit bereits auch ein beträchtliches Mass an unentgeltlicher Zuwendung einschloss. Durch die in der Zwischenzeit erfolgte Wertsteigerung ist das Ausmass der unentgeltlichen Zuwendung zugunsten des Beklagten noch zusätzlich angewachsen, wie auch vom Obergericht zutreffend festgehalten worden ist. Wurde somit die Gegenleistung auch 1983 wesentlich von der Person des Vertragspartners abhängig gemacht, besteht die einzige Ähnlichkeit mit einem Kauf in der Verpflichtung zur Eigentumsübertragung, während das Geschäft als Ganzes einem voll entgeltlichen Vorkaufsfall nicht entspricht. Auch dies hat das Obergericht zutreffend vermerkt, doch hat es sich dann mit seiner Schlussfolgerung, wonach sich die mit dem "Vergleich" beabsichtigte Rückübertragung dennoch als Umgehungsgeschäft erweise, in Widersprüche verstrickt. Dies gilt insbesondere für den Schluss des Obergerichts, der tiefe Übernahmepreis sei bloss gewählt worden, um den "Vergleich" von 1983 als Rückabwicklung des Abtretungsvertrages von 1972 erscheinen zu lassen. Wohl handelten die Vertragsparteien in Kenntnis der grundsätzlichen Vorkaufsberechtigung der Klägerinnen, was sogar im "Vergleich" selbst zum Ausdruck gelangte. Auch war es ihr Anliegen, das entsprechende Vorkaufsrecht nicht entstehen zu lassen, was sie dazu bewog, die Rückübertragung als unfreiwillige in Erscheinung treten zu lassen. Das Handeln der Vertragsparteien erweist sich aber insofern als schützenswert, als für die in Anlehnung an die Übertragung von 1972 vorgenommene Ausgestaltung des "Vergleichs" letztlich nicht die Umgehung des Verwandtenvorkaufsrechts, sondern vorab der Gedanke der "restitutio in integrum" einschliesslich der teilweise unentgeltlichen Zuwendung wegleitend gewesen ist. Würde man - wie das Obergericht - der Handlungsweise der Vertragsparteien den Schutz versagen, bewirkte dies, dass schliesslich sämtliche zwischen Verwandten abgeschlossenen Übereignungsgeschäfte als Vorkaufsfälle oder als Umgehungsgeschäfte qualifiziert werden müssten. Dies stünde in unhaltbarem Widerspruch zur Begrenzung des Vorkaufsfalles seitens des Gesetzgebers und schliesslich auch zum Grundsatz der Privatautonomie. Dies ist vom Obergericht verkannt worden; durch die Annahme eines Vorkaufsfalles oder vielmehr eines Umgehungsgeschäftes hat es die Verfügungsfreiheit des Beklagten allzusehr eingeschränkt und darum Bundesrecht verletzt.
Erweist sich daher die Handlungsweise der Vertragsparteien als schützenswert und die Annahme eines Vorkaufsfalles als unbegründet, erübrigen sich auch zusätzliche Erwägungen zu den weiteren Rügen des Beklagten. Der angefochtene Entscheid ist als bundesrechtswidrig aufzuheben und die Klage abzuweisen. | de | Vorkaufsrecht der Verwandten gemäss Art. 6 und 11 EGG. 1. Vorkaufsberechtigte können sich auf ihr Recht berufen, wenn ihnen der Erwerber gemäss Art. 11 EGG im Range nachgeht (E. 3).
2. Die Annahme eines Vorkaufsfalles oder eines Umgehungsgeschäftes ist nicht gerechtfertigt, wenn der in seinen wesentlichen Punkten ernst gemeinte Vertrag nach seinem wirtschaftlichen Gehalt einem Kauf nicht entspricht (E. 4). | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-175%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,622 | 115 II 175 | 115 II 175
Sachverhalt ab Seite 176
A.- Mit Abtretungsvertrag vom 20. Januar 1972 übertrug W. senior sein in der Gemeinde H. gelegenes Heimwesen samt Vieh und Fahrhabe auf seinen Sohn W. junior. Vom Übernahmepreis von insgesamt Fr. 139'500.-- entfielen Fr. 71'800.-- auf den Hof, der Rest von Fr. 67'700.-- bezog sich auf Vieh und Fahrhabe.
W. junior wurde am 12. Dezember 1978 von seiner Frau R. W.-M. geschieden. Die drei gemeinsamen Töchter gelangten unter die elterliche Gewalt ihrer Mutter. Der Hof verblieb im Eigentum von W. junior, wurde aber fortan von der geschiedenen Frau in Pacht bewirtschaftet. Nachdem diese schliesslich zu ihrem Freund H. V. auf das benachbarte Gut gezogen war, ersetzte W. junior den laufenden Vertrag durch zwei neue Pachtverträge für die Dauer von je 20 Jahren und durch einen Mietvertrag betreffend das Wohnhaus, die er am 11. Oktober und am 24. Dezember 1979 sowie am 10. Januar 1981 mit H. V. abschloss.
Am 11. Juli 1983 einigte sich W. junior mit seinem Vater in einem mit "Vergleich" benannten, öffentlich beurkundeten Vertrag auf die Rückgabe des Heimwesens für Fr. 71'800.--. Die Übernahme bestehender Pachtverhältnisse schlossen sie dabei ausdrücklich aus. Das Grundbuchamt trug W. senior noch gleichentags als neuen Eigentümer ins Grundregister ein. Gleichzeitig unterrichtete es R. W.-M. über die Handänderung unter Hinweis darauf, dass möglicherweise die Voraussetzungen zur Ausübung des Verwandtenvorkaufsrechts nach Art. 6 EGG erfüllt seien. Bereits am 20. Juli 1983 übte R. W.-M. dieses Vorkaufsrecht für ihre drei noch minderjährigen Töchter aus, worauf das Heimwesen durch richterliche Verfügung mit einer Kanzleisperre belegt wurde.
B.- In der Folge klagten die drei Töchter beim Bezirksgericht Pfäffikon/ZH gegen W. senior unter anderem auf Feststellung, dass sie durch Ausübung des ihnen zustehenden gesetzlichen Vorkaufsrechts an Stelle des W. senior in den mit W. junior am 11. Juli 1983 abgeschlossenen Kaufvertrag betreffend Rückübertragung der fraglichen Liegenschaften eingetreten seien.
Das Bezirksgericht hiess die Klage am 19. März 1985 teilweise gut, indem es dem Feststellungsbegehren stattgab und das zuständige Grundbuchamt anwies, die Klägerinnen als Eigentümerinnen des umstrittenen Heimwesens einzutragen.
C.- W. senior erklärte Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich. Seine Anträge lauteten auf Klageabweisung und Feststellung, dass den Klägerinnen kein Vorkaufsrecht zustehe.
Mit Urteil vom 31. August 1987 wies das Obergericht die Berufung ab und sprach den Klägerinnen das Eigentum an den streitigen Liegenschaften zu. Letztere wurden sodann verpflichtet, dem Beklagten Fr. 71'800.-- zu bezahlen.
D.- Gegen dieses Urteil hat W. senior Berufung an das Bundesgericht erhoben. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und wiederholt die im kantonalen Verfahren gestellten Anträge.
Die Klägerinnen schliessen auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Wird ein landwirtschaftliches Gewerbe oder werden wesentliche Teile davon verkauft, so steht gemäss Art. 6 EGG den Nachkommen, dem Ehegatten und den Eltern des Verkäufers ein Vorkaufsrecht zu. Art. 11 Abs. 1 EGG regelt sodann die Reihenfolge der berechtigten Verwandten zur Ausübung des Vorkaufsrechts wie folgt: Kinder, Enkel, Ehegatten, Eltern und - sofern kantonalrechtlich vorgesehen - Geschwister vor ihren Nachkommen.
Der Beklagte wirft dem Obergericht die Verletzung von Art. 11 Abs. 1 EGG vor, da es diese Bestimmung trotz Fehlens eines Vorkaufsfalles zur Anwendung gebracht habe. Auch nach Ansicht des Obergerichts - meint der Beklagte - gelte die Veräusserung an einen Vorkaufsberechtigten gerade nicht als Vorkaufsfall. Mit der Rückübereignung des Heimwesens vom Sohn an ihn selbst sei dem Grundanliegen des EGG, nämlich der Erhaltung der Beziehungen zwischen Hof und Familie, hinreichend Nachachtung verschafft worden, weshalb es an der wesentlichsten Voraussetzung, nämlich an der Veräusserung an einen Dritten gebreche.
Mit diesen Vorbringen vermag der Beklagte nicht durchzudringen. Das Obergericht hat die grundsätzliche Besserberechtigung der Klägerinnen als Nachkommen des Veräusserers gegenüber dessen Vater, dem Beklagten, mit Recht bejaht. Tatsächlich kann der Verwandtenverkauf nicht zum vornherein als Ausnahme von Art. 6 Abs. 1 EGG behandelt werden; damit die in Art. 11 Abs. 1 EGG verankerte Besserstellung bestimmter Verwandter nicht vereitelt wird, dringt das Vorkaufsrecht je nach dem Rangverhältnis des Vorkaufsberechtigten gegenüber dem "Käufer" durch (JENNY, Das bäuerliche Vorkaufsrecht, Diss. Freiburg, Beromünster 1955, S. 84). Dass das Vorkaufsrecht immer dann versagen soll, wenn die Veräusserung an einen der gesetzlichen Vorkaufsberechtigten erfolgt (vgl. MEIER-HAYOZ, Kommentar, 3. A. Bern 1975, N. 64 zu Art. 682 ZGB), kann angesichts der Rangordnung in Art. 11 Abs. 1 EGG zumindest für den Geltungsbereich des bäuerlichen Bodenrechts nicht zutreffen. Hier muss vielmehr gelten, dass der Verkauf eines landwirtschaftlichen Gewerbes an einen im letzten Glied Vorkaufsberechtigten den besser Berechtigten nicht um sein Recht bringen darf (D. BINZ-GEHRING, Diss. Bern 1973/74, S. 155 f. lit. c, unter kritischer Bezugnahme auf MEIER-HAYOZ, a.a.O.; im Ergebnis gleich: A. JOST, Handkommentar zum EGG, Bern 1953, N. 2 lit. a zu Art. 1 EGG, S. 54 f., A. JOST in: Das neue landwirtschaftliche Bodenrecht der Schweiz, 1954, S. 46; R. HOTZ, Bäuerliches Grundeigentum, in ZSR 98/1979 II 109 ff., insb. S. 126 f.; offengelassen bei O.K. KAUFMANN, Die Neuordnung des Landwirtschaftsrechts, 1952, S. 45; nicht ganz einschlägig BGE 82 II 468).
4. a) Das Vorkaufsrecht räumt seinem Inhaber die Befugnis ein, durch einseitige, vorbehalt- und bedingungslose Erklärung gegenüber dem Verpflichteten das Eigentum an einer Sache zu erwerben, sofern der Verpflichtete diese Sache an einen Dritten verkauft. Auch das Vorkaufsrecht gemäss Art. 6 EGG entspricht grundsätzlich dem vertraglichen Vorkaufsrecht sowie den gesetzlichen Vorkaufsrechten des Art. 682 ZGB (BGE 111 II 492 E. 3b mit Hinweisen). Objektive Voraussetzung zur Ausübung des Vorkaufsrechts ist der Eintritt des Vorkaufsfalles; Art. 6 EGG verlangt dafür den Abschluss eines Kaufvertrages des Vorkaufsverpflichteten mit einem Dritten. Ob dieser Tatbestand erfüllt ist, beurteilt sich nicht nach formellen, sondern nach materiellen, wirtschaftlichen Gesichtspunkten. Deshalb kann ein Vorkaufsfall durchaus bejaht werden, obgleich der Form nach kein Kauf abgeschlossen worden ist, nämlich dann, wenn mit einer anderen Rechtsform ein dem Kauf entsprechender wirtschaftlicher Zweck erzielt werden soll (MEIER-HAYOZ, in ZBGR 45/1964 S. 267; MEIER-HAYOZ im Kommentar, a.a.O., NN. 59 ff. zu Art. 682 ZGB sowie JENNY, a.a.O., S. 80 ff.). Vorausgesetzt wird demnach ein Rechtsgeschäft, welches auf dem freien Willen des Veräusserers beruht und auf die Veräusserung einer Sache gegen Geld gerichtet ist; ferner darf die Festsetzung dieser Gegenleistung nicht wesentlich von der Person des Leistungsgegners abhängen (BGE 94 II 343 E. 2). Nicht als Vorkaufsfall gelten darum etwa die Schenkung, der Erbfall und die Erbteilung sowie der Verpfründungsvertrag; auch die gemischte Schenkung wird von der Rechtsprechung und der herrschenden Lehre nicht als Vorkaufsfall betrachtet (BGE 102 II 250 E. 4, BGE 101 II 62; anders JENNY, a.a.O., S. 84).
b) Diese Umschreibung des Vorkaufsfalles vermag all jene rechtsgeschäftlichen Vorgänge zu erfassen, die - bezogen auf den wirtschaftlichen Erfolg - einem Kauf gleichkommen. Das ist auch für die Frage des Umgehungsgeschäftes zu beachten. Durch die generell an Sinn und Zweck, insbesondere am wirtschaftlichen Gehalt des Geschäftes anknüpfende Betrachtungsweise kann sich daher ein selbständiger Tatbestand der Umgehung gar als entbehrlich erweisen (MERZ, Kommentar Bern 1966, N. 91 zu Art. 2 ZGB, sowie KRAMER, Kommentar, Bern 1986, N. 145 zu Art. 18 OR). Rechtsgeschäfte, die in solch wertender Betrachtungsweise nicht als Vorkaufsfall zu bezeichnen sind, können somit nur ausnahmsweise als Umgehungsgeschäft in Erscheinung treten, nämlich wenn sie als ausgesprochen dolos erscheinen; so namentlich, wenn die entsprechenden Rechtsakte keinerlei schützenswerte Zwecke verfolgen, sondern lediglich auf die Vereitelung eines bestimmten Vorkaufsrechts abzielen.
c) Die Abtretung vom Vater auf den Sohn im Jahre 1972 war unbestritten im Hinblick auf die künftige Erbfolge veranlasst worden; sie zielte im wesentlichen darauf ab, die Weiterführung des Gewerbes innerhalb der Familie des Beklagten sicherzustellen. Dieses Ziel ist durch das Scheitern des Sohnes im familiären, offenbar aber auch im wirtschaftlichen Bereich, unerreichbar geworden. Auch hat letzterer mit der Weiterverpachtung an die Mutter der Klägerinnen, oder vielmehr an deren Freund, sein mangelndes Interesse an der aktiven Bewirtschaftung des eigenen Gutes hinlänglich kundgetan. Unter diesen Umständen erweist sich die Annahme, die Rückgabe an den Beklagten bezwecke in wirtschaftlicher Hinsicht die Aufhebung des vorgängigen Abtretungsgeschäftes, durchaus als gerechtfertigt.
Wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat, liegen keinerlei Anzeichen für eine Simulationsabsicht vor. Die Rückübertragung des Heimwesens an den Beklagten zu den verurkundeten Bedingungen entspricht somit dem tatsächlichen Geschäftswillen der Beteiligten. Ob der von den Vertragsparteien angestrebte Erfolg noch mit demjenigen eines Kaufes verglichen werden kann, bleibt näher zu prüfen. Dabei muss zwar befremden, dass - offensichtlich zur Vermeidung jeglicher Diskussion über einen Vorkaufsfall der Anschein der unfreiwilligen Rückübertragung erweckt werden sollte. Dies allein vermag indessen die Anwendung von Art. 6 EGG solange nicht zu rechtfertigen, als der im wesentlichen ernst gemeinte Vertrag aufgrund seiner wirtschaftlichen Zielsetzung nicht als Vorkaufsfall oder als Umgehung des gesetzlichen Vorkaufsrechts betrachtet werden kann. Dem steht namentlich das 1983 vereinbarte Entgelt entgegen; letzteres richtete sich nicht nach dem damaligen Marktwert des Heimwesens, sondern ausschliesslich nach der im Jahre 1972 erfolgten Abtretung, die im Hinblick auf die künftige Erbfolge ausgestaltet wurde und deshalb als Verwandtenkauf neben der Entgeltlichkeit bereits auch ein beträchtliches Mass an unentgeltlicher Zuwendung einschloss. Durch die in der Zwischenzeit erfolgte Wertsteigerung ist das Ausmass der unentgeltlichen Zuwendung zugunsten des Beklagten noch zusätzlich angewachsen, wie auch vom Obergericht zutreffend festgehalten worden ist. Wurde somit die Gegenleistung auch 1983 wesentlich von der Person des Vertragspartners abhängig gemacht, besteht die einzige Ähnlichkeit mit einem Kauf in der Verpflichtung zur Eigentumsübertragung, während das Geschäft als Ganzes einem voll entgeltlichen Vorkaufsfall nicht entspricht. Auch dies hat das Obergericht zutreffend vermerkt, doch hat es sich dann mit seiner Schlussfolgerung, wonach sich die mit dem "Vergleich" beabsichtigte Rückübertragung dennoch als Umgehungsgeschäft erweise, in Widersprüche verstrickt. Dies gilt insbesondere für den Schluss des Obergerichts, der tiefe Übernahmepreis sei bloss gewählt worden, um den "Vergleich" von 1983 als Rückabwicklung des Abtretungsvertrages von 1972 erscheinen zu lassen. Wohl handelten die Vertragsparteien in Kenntnis der grundsätzlichen Vorkaufsberechtigung der Klägerinnen, was sogar im "Vergleich" selbst zum Ausdruck gelangte. Auch war es ihr Anliegen, das entsprechende Vorkaufsrecht nicht entstehen zu lassen, was sie dazu bewog, die Rückübertragung als unfreiwillige in Erscheinung treten zu lassen. Das Handeln der Vertragsparteien erweist sich aber insofern als schützenswert, als für die in Anlehnung an die Übertragung von 1972 vorgenommene Ausgestaltung des "Vergleichs" letztlich nicht die Umgehung des Verwandtenvorkaufsrechts, sondern vorab der Gedanke der "restitutio in integrum" einschliesslich der teilweise unentgeltlichen Zuwendung wegleitend gewesen ist. Würde man - wie das Obergericht - der Handlungsweise der Vertragsparteien den Schutz versagen, bewirkte dies, dass schliesslich sämtliche zwischen Verwandten abgeschlossenen Übereignungsgeschäfte als Vorkaufsfälle oder als Umgehungsgeschäfte qualifiziert werden müssten. Dies stünde in unhaltbarem Widerspruch zur Begrenzung des Vorkaufsfalles seitens des Gesetzgebers und schliesslich auch zum Grundsatz der Privatautonomie. Dies ist vom Obergericht verkannt worden; durch die Annahme eines Vorkaufsfalles oder vielmehr eines Umgehungsgeschäftes hat es die Verfügungsfreiheit des Beklagten allzusehr eingeschränkt und darum Bundesrecht verletzt.
Erweist sich daher die Handlungsweise der Vertragsparteien als schützenswert und die Annahme eines Vorkaufsfalles als unbegründet, erübrigen sich auch zusätzliche Erwägungen zu den weiteren Rügen des Beklagten. Der angefochtene Entscheid ist als bundesrechtswidrig aufzuheben und die Klage abzuweisen. | de | Droit de préemption des parents selon les art. 6 et 11 LPR. 1. Les titulaires du droit de préemption peuvent exciper de leur droit lorsque l'acquéreur occupe un rang postérieur au leur selon l'art. 11 LPR (consid. 3).
2. L'admission d'un cas de préemption ou d'une transaction destinée à l'éluder n'est pas justifiée lorsque le contrat réellement voulu dans ses points essentiels ne correspond pas à une vente d'après son contenu économique (consid. 4). | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-175%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,623 | 115 II 175 | 115 II 175
Sachverhalt ab Seite 176
A.- Mit Abtretungsvertrag vom 20. Januar 1972 übertrug W. senior sein in der Gemeinde H. gelegenes Heimwesen samt Vieh und Fahrhabe auf seinen Sohn W. junior. Vom Übernahmepreis von insgesamt Fr. 139'500.-- entfielen Fr. 71'800.-- auf den Hof, der Rest von Fr. 67'700.-- bezog sich auf Vieh und Fahrhabe.
W. junior wurde am 12. Dezember 1978 von seiner Frau R. W.-M. geschieden. Die drei gemeinsamen Töchter gelangten unter die elterliche Gewalt ihrer Mutter. Der Hof verblieb im Eigentum von W. junior, wurde aber fortan von der geschiedenen Frau in Pacht bewirtschaftet. Nachdem diese schliesslich zu ihrem Freund H. V. auf das benachbarte Gut gezogen war, ersetzte W. junior den laufenden Vertrag durch zwei neue Pachtverträge für die Dauer von je 20 Jahren und durch einen Mietvertrag betreffend das Wohnhaus, die er am 11. Oktober und am 24. Dezember 1979 sowie am 10. Januar 1981 mit H. V. abschloss.
Am 11. Juli 1983 einigte sich W. junior mit seinem Vater in einem mit "Vergleich" benannten, öffentlich beurkundeten Vertrag auf die Rückgabe des Heimwesens für Fr. 71'800.--. Die Übernahme bestehender Pachtverhältnisse schlossen sie dabei ausdrücklich aus. Das Grundbuchamt trug W. senior noch gleichentags als neuen Eigentümer ins Grundregister ein. Gleichzeitig unterrichtete es R. W.-M. über die Handänderung unter Hinweis darauf, dass möglicherweise die Voraussetzungen zur Ausübung des Verwandtenvorkaufsrechts nach Art. 6 EGG erfüllt seien. Bereits am 20. Juli 1983 übte R. W.-M. dieses Vorkaufsrecht für ihre drei noch minderjährigen Töchter aus, worauf das Heimwesen durch richterliche Verfügung mit einer Kanzleisperre belegt wurde.
B.- In der Folge klagten die drei Töchter beim Bezirksgericht Pfäffikon/ZH gegen W. senior unter anderem auf Feststellung, dass sie durch Ausübung des ihnen zustehenden gesetzlichen Vorkaufsrechts an Stelle des W. senior in den mit W. junior am 11. Juli 1983 abgeschlossenen Kaufvertrag betreffend Rückübertragung der fraglichen Liegenschaften eingetreten seien.
Das Bezirksgericht hiess die Klage am 19. März 1985 teilweise gut, indem es dem Feststellungsbegehren stattgab und das zuständige Grundbuchamt anwies, die Klägerinnen als Eigentümerinnen des umstrittenen Heimwesens einzutragen.
C.- W. senior erklärte Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich. Seine Anträge lauteten auf Klageabweisung und Feststellung, dass den Klägerinnen kein Vorkaufsrecht zustehe.
Mit Urteil vom 31. August 1987 wies das Obergericht die Berufung ab und sprach den Klägerinnen das Eigentum an den streitigen Liegenschaften zu. Letztere wurden sodann verpflichtet, dem Beklagten Fr. 71'800.-- zu bezahlen.
D.- Gegen dieses Urteil hat W. senior Berufung an das Bundesgericht erhoben. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und wiederholt die im kantonalen Verfahren gestellten Anträge.
Die Klägerinnen schliessen auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Wird ein landwirtschaftliches Gewerbe oder werden wesentliche Teile davon verkauft, so steht gemäss Art. 6 EGG den Nachkommen, dem Ehegatten und den Eltern des Verkäufers ein Vorkaufsrecht zu. Art. 11 Abs. 1 EGG regelt sodann die Reihenfolge der berechtigten Verwandten zur Ausübung des Vorkaufsrechts wie folgt: Kinder, Enkel, Ehegatten, Eltern und - sofern kantonalrechtlich vorgesehen - Geschwister vor ihren Nachkommen.
Der Beklagte wirft dem Obergericht die Verletzung von Art. 11 Abs. 1 EGG vor, da es diese Bestimmung trotz Fehlens eines Vorkaufsfalles zur Anwendung gebracht habe. Auch nach Ansicht des Obergerichts - meint der Beklagte - gelte die Veräusserung an einen Vorkaufsberechtigten gerade nicht als Vorkaufsfall. Mit der Rückübereignung des Heimwesens vom Sohn an ihn selbst sei dem Grundanliegen des EGG, nämlich der Erhaltung der Beziehungen zwischen Hof und Familie, hinreichend Nachachtung verschafft worden, weshalb es an der wesentlichsten Voraussetzung, nämlich an der Veräusserung an einen Dritten gebreche.
Mit diesen Vorbringen vermag der Beklagte nicht durchzudringen. Das Obergericht hat die grundsätzliche Besserberechtigung der Klägerinnen als Nachkommen des Veräusserers gegenüber dessen Vater, dem Beklagten, mit Recht bejaht. Tatsächlich kann der Verwandtenverkauf nicht zum vornherein als Ausnahme von Art. 6 Abs. 1 EGG behandelt werden; damit die in Art. 11 Abs. 1 EGG verankerte Besserstellung bestimmter Verwandter nicht vereitelt wird, dringt das Vorkaufsrecht je nach dem Rangverhältnis des Vorkaufsberechtigten gegenüber dem "Käufer" durch (JENNY, Das bäuerliche Vorkaufsrecht, Diss. Freiburg, Beromünster 1955, S. 84). Dass das Vorkaufsrecht immer dann versagen soll, wenn die Veräusserung an einen der gesetzlichen Vorkaufsberechtigten erfolgt (vgl. MEIER-HAYOZ, Kommentar, 3. A. Bern 1975, N. 64 zu Art. 682 ZGB), kann angesichts der Rangordnung in Art. 11 Abs. 1 EGG zumindest für den Geltungsbereich des bäuerlichen Bodenrechts nicht zutreffen. Hier muss vielmehr gelten, dass der Verkauf eines landwirtschaftlichen Gewerbes an einen im letzten Glied Vorkaufsberechtigten den besser Berechtigten nicht um sein Recht bringen darf (D. BINZ-GEHRING, Diss. Bern 1973/74, S. 155 f. lit. c, unter kritischer Bezugnahme auf MEIER-HAYOZ, a.a.O.; im Ergebnis gleich: A. JOST, Handkommentar zum EGG, Bern 1953, N. 2 lit. a zu Art. 1 EGG, S. 54 f., A. JOST in: Das neue landwirtschaftliche Bodenrecht der Schweiz, 1954, S. 46; R. HOTZ, Bäuerliches Grundeigentum, in ZSR 98/1979 II 109 ff., insb. S. 126 f.; offengelassen bei O.K. KAUFMANN, Die Neuordnung des Landwirtschaftsrechts, 1952, S. 45; nicht ganz einschlägig BGE 82 II 468).
4. a) Das Vorkaufsrecht räumt seinem Inhaber die Befugnis ein, durch einseitige, vorbehalt- und bedingungslose Erklärung gegenüber dem Verpflichteten das Eigentum an einer Sache zu erwerben, sofern der Verpflichtete diese Sache an einen Dritten verkauft. Auch das Vorkaufsrecht gemäss Art. 6 EGG entspricht grundsätzlich dem vertraglichen Vorkaufsrecht sowie den gesetzlichen Vorkaufsrechten des Art. 682 ZGB (BGE 111 II 492 E. 3b mit Hinweisen). Objektive Voraussetzung zur Ausübung des Vorkaufsrechts ist der Eintritt des Vorkaufsfalles; Art. 6 EGG verlangt dafür den Abschluss eines Kaufvertrages des Vorkaufsverpflichteten mit einem Dritten. Ob dieser Tatbestand erfüllt ist, beurteilt sich nicht nach formellen, sondern nach materiellen, wirtschaftlichen Gesichtspunkten. Deshalb kann ein Vorkaufsfall durchaus bejaht werden, obgleich der Form nach kein Kauf abgeschlossen worden ist, nämlich dann, wenn mit einer anderen Rechtsform ein dem Kauf entsprechender wirtschaftlicher Zweck erzielt werden soll (MEIER-HAYOZ, in ZBGR 45/1964 S. 267; MEIER-HAYOZ im Kommentar, a.a.O., NN. 59 ff. zu Art. 682 ZGB sowie JENNY, a.a.O., S. 80 ff.). Vorausgesetzt wird demnach ein Rechtsgeschäft, welches auf dem freien Willen des Veräusserers beruht und auf die Veräusserung einer Sache gegen Geld gerichtet ist; ferner darf die Festsetzung dieser Gegenleistung nicht wesentlich von der Person des Leistungsgegners abhängen (BGE 94 II 343 E. 2). Nicht als Vorkaufsfall gelten darum etwa die Schenkung, der Erbfall und die Erbteilung sowie der Verpfründungsvertrag; auch die gemischte Schenkung wird von der Rechtsprechung und der herrschenden Lehre nicht als Vorkaufsfall betrachtet (BGE 102 II 250 E. 4, BGE 101 II 62; anders JENNY, a.a.O., S. 84).
b) Diese Umschreibung des Vorkaufsfalles vermag all jene rechtsgeschäftlichen Vorgänge zu erfassen, die - bezogen auf den wirtschaftlichen Erfolg - einem Kauf gleichkommen. Das ist auch für die Frage des Umgehungsgeschäftes zu beachten. Durch die generell an Sinn und Zweck, insbesondere am wirtschaftlichen Gehalt des Geschäftes anknüpfende Betrachtungsweise kann sich daher ein selbständiger Tatbestand der Umgehung gar als entbehrlich erweisen (MERZ, Kommentar Bern 1966, N. 91 zu Art. 2 ZGB, sowie KRAMER, Kommentar, Bern 1986, N. 145 zu Art. 18 OR). Rechtsgeschäfte, die in solch wertender Betrachtungsweise nicht als Vorkaufsfall zu bezeichnen sind, können somit nur ausnahmsweise als Umgehungsgeschäft in Erscheinung treten, nämlich wenn sie als ausgesprochen dolos erscheinen; so namentlich, wenn die entsprechenden Rechtsakte keinerlei schützenswerte Zwecke verfolgen, sondern lediglich auf die Vereitelung eines bestimmten Vorkaufsrechts abzielen.
c) Die Abtretung vom Vater auf den Sohn im Jahre 1972 war unbestritten im Hinblick auf die künftige Erbfolge veranlasst worden; sie zielte im wesentlichen darauf ab, die Weiterführung des Gewerbes innerhalb der Familie des Beklagten sicherzustellen. Dieses Ziel ist durch das Scheitern des Sohnes im familiären, offenbar aber auch im wirtschaftlichen Bereich, unerreichbar geworden. Auch hat letzterer mit der Weiterverpachtung an die Mutter der Klägerinnen, oder vielmehr an deren Freund, sein mangelndes Interesse an der aktiven Bewirtschaftung des eigenen Gutes hinlänglich kundgetan. Unter diesen Umständen erweist sich die Annahme, die Rückgabe an den Beklagten bezwecke in wirtschaftlicher Hinsicht die Aufhebung des vorgängigen Abtretungsgeschäftes, durchaus als gerechtfertigt.
Wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat, liegen keinerlei Anzeichen für eine Simulationsabsicht vor. Die Rückübertragung des Heimwesens an den Beklagten zu den verurkundeten Bedingungen entspricht somit dem tatsächlichen Geschäftswillen der Beteiligten. Ob der von den Vertragsparteien angestrebte Erfolg noch mit demjenigen eines Kaufes verglichen werden kann, bleibt näher zu prüfen. Dabei muss zwar befremden, dass - offensichtlich zur Vermeidung jeglicher Diskussion über einen Vorkaufsfall der Anschein der unfreiwilligen Rückübertragung erweckt werden sollte. Dies allein vermag indessen die Anwendung von Art. 6 EGG solange nicht zu rechtfertigen, als der im wesentlichen ernst gemeinte Vertrag aufgrund seiner wirtschaftlichen Zielsetzung nicht als Vorkaufsfall oder als Umgehung des gesetzlichen Vorkaufsrechts betrachtet werden kann. Dem steht namentlich das 1983 vereinbarte Entgelt entgegen; letzteres richtete sich nicht nach dem damaligen Marktwert des Heimwesens, sondern ausschliesslich nach der im Jahre 1972 erfolgten Abtretung, die im Hinblick auf die künftige Erbfolge ausgestaltet wurde und deshalb als Verwandtenkauf neben der Entgeltlichkeit bereits auch ein beträchtliches Mass an unentgeltlicher Zuwendung einschloss. Durch die in der Zwischenzeit erfolgte Wertsteigerung ist das Ausmass der unentgeltlichen Zuwendung zugunsten des Beklagten noch zusätzlich angewachsen, wie auch vom Obergericht zutreffend festgehalten worden ist. Wurde somit die Gegenleistung auch 1983 wesentlich von der Person des Vertragspartners abhängig gemacht, besteht die einzige Ähnlichkeit mit einem Kauf in der Verpflichtung zur Eigentumsübertragung, während das Geschäft als Ganzes einem voll entgeltlichen Vorkaufsfall nicht entspricht. Auch dies hat das Obergericht zutreffend vermerkt, doch hat es sich dann mit seiner Schlussfolgerung, wonach sich die mit dem "Vergleich" beabsichtigte Rückübertragung dennoch als Umgehungsgeschäft erweise, in Widersprüche verstrickt. Dies gilt insbesondere für den Schluss des Obergerichts, der tiefe Übernahmepreis sei bloss gewählt worden, um den "Vergleich" von 1983 als Rückabwicklung des Abtretungsvertrages von 1972 erscheinen zu lassen. Wohl handelten die Vertragsparteien in Kenntnis der grundsätzlichen Vorkaufsberechtigung der Klägerinnen, was sogar im "Vergleich" selbst zum Ausdruck gelangte. Auch war es ihr Anliegen, das entsprechende Vorkaufsrecht nicht entstehen zu lassen, was sie dazu bewog, die Rückübertragung als unfreiwillige in Erscheinung treten zu lassen. Das Handeln der Vertragsparteien erweist sich aber insofern als schützenswert, als für die in Anlehnung an die Übertragung von 1972 vorgenommene Ausgestaltung des "Vergleichs" letztlich nicht die Umgehung des Verwandtenvorkaufsrechts, sondern vorab der Gedanke der "restitutio in integrum" einschliesslich der teilweise unentgeltlichen Zuwendung wegleitend gewesen ist. Würde man - wie das Obergericht - der Handlungsweise der Vertragsparteien den Schutz versagen, bewirkte dies, dass schliesslich sämtliche zwischen Verwandten abgeschlossenen Übereignungsgeschäfte als Vorkaufsfälle oder als Umgehungsgeschäfte qualifiziert werden müssten. Dies stünde in unhaltbarem Widerspruch zur Begrenzung des Vorkaufsfalles seitens des Gesetzgebers und schliesslich auch zum Grundsatz der Privatautonomie. Dies ist vom Obergericht verkannt worden; durch die Annahme eines Vorkaufsfalles oder vielmehr eines Umgehungsgeschäftes hat es die Verfügungsfreiheit des Beklagten allzusehr eingeschränkt und darum Bundesrecht verletzt.
Erweist sich daher die Handlungsweise der Vertragsparteien als schützenswert und die Annahme eines Vorkaufsfalles als unbegründet, erübrigen sich auch zusätzliche Erwägungen zu den weiteren Rügen des Beklagten. Der angefochtene Entscheid ist als bundesrechtswidrig aufzuheben und die Klage abzuweisen. | de | Diritto di prelazione dei parenti secondo gli art. 6 e 11 LPF. 1. I titolari del diritto di prelazione possono eccepire il loro diritto ove l'acquirente occupi un posto posteriore al loro nell'ordine stabilito dall'art. 11 LPF (consid. 3).
2. Non si giustifica di ammettere un caso di prelazione o di un negozio destinato ad eludere quest'ultima se il contratto realmente voluto nei suoi punti essenziali non corrisponde a una compravendita alla stregua del suo contenuto economico (consid. 4). | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-175%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,624 | 115 II 181 | 115 II 181
Sachverhalt ab Seite 181
A.- Mit Vertrag vom 21. Mai 1980 pachtete H. von J. 374 Aren Wiesland. Am 8. September 1987 kündigte J. das Pachtverhältnis auf Ende April 1989. Das Pachtland - nebst weiteren rund 7,5 Hektaren Wiesen und Wald - verkaufte er am 28. Dezember 1987 an eine Stiftung. Mit Schreiben vom 1. März 1988 erklärte die neue Eigentümerin ihrerseits die Kündigung des Pachtverhältnisses per 31. März 1989.
B.- In seiner Klage vom 16. Dezember 1987 beantragte der Pächter dem Mietgericht, das Pachtverhältnis um sechs Jahre zu erstrecken. Die Stiftung teilte dem Gericht am 3. Februar 1988 mit, sie sei Rechts- und Prozessnachfolgerin des J. Sie schloss auf Abweisung der Klage. Das Mietgericht hiess die Klage teilweise gut und erstreckte das Pachtverhältnis um fünf Jahre.
Das Obergericht hiess den dagegen eingelegten Rekurs der Stiftung teilweise gut. Es hob den Entscheid des Mietgerichtes auf und erstreckte das Pachtverhältnis um vier Jahre bis zum 30. April 1993.
C.- Die Stiftung hat den Beschluss des Obergerichts mit Berufung angefochten. Sie beantragt dem Bundesgericht, die Erstreckungsklage abzuweisen, eventualiter die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, subeventualiter das Pachtverhältnis lediglich um die gesetzliche Minimaldauer zu erstrecken.
H. schliesst in seiner Antwort auf Abweisung der Berufung, und mit Anschlussberufung beantragt er, Ziffer 1 des angefochtenen Beschlusses aufzuheben und das Pachtverhältnis um fünf Jahre bis zum 30. April 1994 zu erstrecken.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Als Ausnahme vom Grundsatz "Kauf bricht Pacht nicht" statuiert Art. 15 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die landwirtschaftliche Pacht (LPG; SR 221.213.2), dass der Erwerber einen Pachtvertrag auflösen kann, "wenn er den Pachtgegenstand ... zur Selbstbewirtschaftung übernimmt (pour être exploitée par le nouveau propriétaire; per gestirla direttamente)". Für den Fall der ordentlichen Kündigung durch den Verpächter bestimmt Art. 27 Abs. 2 LPG, dass bei einer Erstreckungsklage des Pächters der Verpächter zu beweisen habe, dass die Fortsetzung der Pacht für ihn nicht zumutbar oder aus anderen Gründen nicht gerechtfertigt ist. Das ist nach lit. c dieses Absatzes der Fall, "wenn der Verpächter, sein Ehegatte, ein naher Verwandter oder Verschwägerter den Pachtgegenstand selbst bewirtschaften will (le bailleur lui-même, son conjoint, un proche parent ou allié entend exploiter personnellement la chose affermée; il locatore, il suo coniuge, un parente od affine stretto intende gestire personalmente la cosa affittata)". Es besteht kein Zweifel, dass der Begriff der "Selbstbewirtschaftung" in den beiden zitierten Normen identisch sein muss, geht es doch in beiden Fällen um die gesetzliche Regelung des Konflikts zwischen dem Wunsch des Eigentümers, das Grundstück möglichst bald selbst bewirtschaften zu können, und dem Schutzbedürfnis des bisherigen Pächters. Durch Auslegung ist zu ermitteln, ob die beklagte Stiftung als Selbstbewirtschafterin im Sinne der erwähnten Bestimmungen anzuerkennen ist. Rechtsfragen wie diese pflegt das Bundesgericht von sich aus zu entscheiden. Auf den Antrag der Beklagten, Experten beizuziehen, ist deshalb nicht weiter einzugehen.
a) Als Pächter und Verpächter können sowohl natürliche als auch juristische Personen auftreten; daran hat das LPG nichts geändert (vgl. Art. 33 Abs. 3 LPG; STUDER/HOFER, Das landwirtschaftliche Pachtrecht, S. 52 und 55). Auch soweit das Gesetz die Erstreckung des Pachtverhältnisses regelt (Art. 15 und 27 LPG), beschränkt es den Grundsatz nicht ausdrücklich. Zwar nennt Art. 27 Abs. 2 lit. c LPG als mögliche Selbstbewirtschafter den Verpächter und dessen Verwandte. Indessen lässt sich weder aus dem Umstand, dass juristische Personen keine Verwandte haben können, noch aus ihrer ausdrücklichen Erwähnung in Art. 33 Abs. 3 LPG bereits zwingend schliessen, sie seien durch den Wortlaut des Gesetzes ausgeschlossen. Auch die einhellige Lehre und Rechtsprechung zum gleich lautenden Art. 267c lit. c OR gesteht das Recht, Eigenbedarf geltend zu machen, juristischen Personen ebenfalls zu (vgl. dazu SCHMID, N. 18 zu Art. 267c OR). Ob das gleiche im landwirtschaftlichen Pachtrecht gilt, ist daher durch Auslegung zu ermitteln.
Um den genauen Sinn einer Norm zu ergründen, ist unter anderem ihre Stellung in der Rechtsordnung von Bedeutung. Die Bundesversammlung hat das LPG gestützt auf Art. 31bis Abs. 3 lit. b BV erlassen. Die Verfassung ermächtigt dort den Bund - nötigenfalls in Abweichung von der Handels- und Gewerbefreiheit -, Vorschriften zu erlassen, die einen gesunden Bauernstand und eine leistungsfähige Landwirtschaft erhalten sowie den bäuerlichen Grundbesitz festigen. Demnach soll in der Regel ein Bauer Träger des landwirtschaftlichen Betriebes sein, d.h. eine natürliche und nicht eine juristische Person als Eigentümer oder Pächter auftreten (ADOLF PFENNINGER, Der Begriff der Landwirtschaft im schweizerischen Recht, in: BlAR 21 (1987) S. 97 ff. S. 121, BBl 1982 S. 264 Nr. 113). Wie schon die beiden kantonalen Instanzen zutreffend ausgeführt haben, bedeuten "bewirtschaften" bzw. "selbst bewirtschaften" nach allgemeinem Sprachgebrauch eine landwirtschaftliche Tätigkeit, durch die ein Haupt- oder Nebeneinkommen als Grundlage der wirtschaftlichen Existenz des Landwirtes und seiner Familie erzielt werden soll (PFENNINGER, a.a.O. S. 107 und S. 121). Dass die Landwirtschaftspolitik und insbesondere auch das Pachtrecht auf die natürlichen Personen, den Familienbetrieb, ausgerichtet ist, bestätigte anlässlich der Eintretensdebatte auch der Kommissionssprecher Nussbaumer im Nationalrat. Er betonte, die enge Bindung zwischen Bauernfamilie und Boden habe mannigfaltige Vorteile für unser Land (Sten.Bull. 1985 NR 305). Die Bauernfamilie wird denn auch im LPG verschiedentlich, beispielsweise bei der Zupacht, als massgebendes Kriterium erwähnt (Art. 31 Abs. 2 lit. a und b, vgl. auch Art. 15 Abs. 3, Art. 27 Abs. 3 lit. c, Art. 33). Den verfassungsrechtlichen Zweckgedanken ausdrücklich übernommen hat das Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (Art. 1 EGG). Auch in der Botschaft zu einem Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB) werden dessen Ziele in diesem Sinne formuliert. Eines davon ist die Sicherung der landwirtschaftlichen Existenz im Rahmen der bäuerlichen Familie, einschliesslich des Schutzes des Pächters (BBl 1988 S. 968). Das von der Beklagten festgestellte Schweigen von Lehre und Rechtsprechung zum Problem der Selbstbewirtschaftung eines landwirtschaftlichen Gewerbes durch eine juristische Person dürfte daher nicht, wie sie behauptet, rein zufällig sein.
Der Selbstbewirtschafter hat im Landwirtschaftsrecht eine zentrale Bedeutung. Angefangen beim bäuerlichen Erbrecht, wo der Erbe, der das landwirtschaftliche Gewerbe selbst bewirtschaften will und hierfür als geeignet erscheint, in erster Linie Anspruch auf ungeteilte Zuweisung hat (Art. 621 Abs. 2 ZGB). Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang erwogen, Selbstbewirtschaftung liege nicht schon dann vor, wenn der Bewerber das Gewerbe selber leiten wolle und könne; darüber hinaus sei vielmehr erforderlich, dass er sich darin in wesentlichem Umfang persönlich betätige (BGE 107 II 33 mit Hinweis). Ist in einem anderen Bereich der Begriff des Selbstbewirtschafters zu definieren, wird immer wieder auf die Praxis zu dieser Bestimmung zurückgegriffen (STUDER/ HOFER, a.a.O. S. 70 und 177 je mit Hinweisen). Auch der Bundesrat geht in seiner Botschaft zum BGBB beim Begriff der Selbstbewirtschaftung von der erwähnten Rechtsprechung des Bundesgerichts aus (BBl 1988 S. 987). Rechtsbegriffe sind wegen der Rechtssicherheit für die ganze Rechtsordnung - zumindest aber in einem Teilbereich - nach Möglichkeit gleich auszulegen. Dabei ist Ungleiches nach Massgabe der Ungleichheit unterschiedlich zu behandeln. Vorliegend sprechen keine sachlichen Gründe gegen eine einheitliche Definition der Selbstbewirtschaftung im Landwirtschaftsrecht. Die von der Beklagten geforderte Unterscheidung zwischen dem Erwerb und der Ausübung von Eigentum und Rechten, drängt sich jedenfalls nicht auf. Bei den fraglichen Bestimmungen geht es nicht um die Ausübung des Eigentums in all seinen Formen, sondern wiederum um die Förderung des Selbstbewirtschafters.
Verwandt mit dem Begriff der Selbstbewirtschaftung ist der Eigenbedarf nach Art. 267c lit. c OR. Gemäss Lehre und Praxis zu dieser Bestimmung können juristische Personen des Privatrechts Eigenbedarf nur für sich selbst und nicht für die Bedürfnisse ihrer Mitglieder - selbst wenn es sich um den Alleinaktionär handeln sollte - geltend machen (CHARLES ALBERT EGGER, Les justes motifs de la prolongation judiciaire du bail, S. 135 mit Hinweisen in FN 32). In diesem Sinne hat auch das Obergericht des Kantons Zürich am 20. März 1979 entschieden. Es verneint Eigengebrauch bei einer Genossenschaft, die beabsichtigt, anstelle der zurzeit bestehenden Räumlichkeiten neue Wohnungen zu bauen, die sie entsprechend ihrem statutarischen Zweck Mitgliedern zur Verfügung stellen will. Es liess bei der juristischen Person Eigenbedarf nur an Geschäftsräumen geltend (ZR 78 (1979), S. 295 Nr. 129).
b) Ausgehend von der üblichen Bedeutung des Wortes, unter Berücksichtigung des Art. 31bis Abs. 3 lit. b BV sowie dem geltenden Landwirtschaftsrecht und dem in Entstehung begriffenen BGBB, ergibt sich, dass als Selbstbewirtschafter nur Bauern, d.h. natürliche Personen zu verstehen sind, die sich mit ihren Angehörigen in wesentlichem Umfang selbst auf dem Grundstück betätigen. Nicht grundsätzlich ausgeschlossen sind juristische Personen, deren Mitglieder oder Gesellschafter diese Voraussetzung erfüllten.
c) Im Lichte dieser Auslegung ist offensichtlich, dass die beklagte Stiftung nicht Selbstbewirtschafterin im Sinne der Art. 15 und 27 LPG sein kann, da sie den Pachtgegenstand durch einen angestellten Bauern bewirtschaften lassen will. Die ausschlaggebende Bedingung, auf dem Grundstück in einem wesentlichen Umfang selbst tätig zu sein, erfüllt sie nicht. Dass das Wiesland dazu beitragen würde, den Stiftungszweck besser zu erreichen, kann nicht als Selbstbewirtschaftung anerkannt werden. Es erübrigt sich deshalb auch, zu erörtern, ob der Stiftungszweck der Zielsetzung des Landwirtschaftsrechts wirklich entspricht. Anders entscheiden hiesse, der Stiftung vorliegend zu ermöglichen, durch Berufung auf "Selbstbewirtschaftung" den angestammten Pächter durch einen angestellten Bauern zu ersetzen.
Kann sich die Beklagte nicht auf Art. 15 LPG berufen, so ist auf ihre Vorbringen zur "kleinen Erstreckung" nach Art. 15 Abs. 3 LPG und auf die Bemerkungen zur Passivlegitimation mangels Eintritts in den Vertrag nicht näher einzugehen. | de | Art. 15 Abs. 1 und Art. 27 Abs. 2 lit. c LPG. Selbstbewirtschafter im Sinne dieser Bestimmungen ist ein Bauer, d.h. eine natürliche Person, die sich mit ihren Angehörigen in wesentlichem Umfang selbst auf dem Grundstück betätigt; bei juristischen Personen müssen deren Mitglieder oder Gesellschafter diese Voraussetzung erfüllen. | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-181%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,625 | 115 II 181 | 115 II 181
Sachverhalt ab Seite 181
A.- Mit Vertrag vom 21. Mai 1980 pachtete H. von J. 374 Aren Wiesland. Am 8. September 1987 kündigte J. das Pachtverhältnis auf Ende April 1989. Das Pachtland - nebst weiteren rund 7,5 Hektaren Wiesen und Wald - verkaufte er am 28. Dezember 1987 an eine Stiftung. Mit Schreiben vom 1. März 1988 erklärte die neue Eigentümerin ihrerseits die Kündigung des Pachtverhältnisses per 31. März 1989.
B.- In seiner Klage vom 16. Dezember 1987 beantragte der Pächter dem Mietgericht, das Pachtverhältnis um sechs Jahre zu erstrecken. Die Stiftung teilte dem Gericht am 3. Februar 1988 mit, sie sei Rechts- und Prozessnachfolgerin des J. Sie schloss auf Abweisung der Klage. Das Mietgericht hiess die Klage teilweise gut und erstreckte das Pachtverhältnis um fünf Jahre.
Das Obergericht hiess den dagegen eingelegten Rekurs der Stiftung teilweise gut. Es hob den Entscheid des Mietgerichtes auf und erstreckte das Pachtverhältnis um vier Jahre bis zum 30. April 1993.
C.- Die Stiftung hat den Beschluss des Obergerichts mit Berufung angefochten. Sie beantragt dem Bundesgericht, die Erstreckungsklage abzuweisen, eventualiter die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, subeventualiter das Pachtverhältnis lediglich um die gesetzliche Minimaldauer zu erstrecken.
H. schliesst in seiner Antwort auf Abweisung der Berufung, und mit Anschlussberufung beantragt er, Ziffer 1 des angefochtenen Beschlusses aufzuheben und das Pachtverhältnis um fünf Jahre bis zum 30. April 1994 zu erstrecken.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Als Ausnahme vom Grundsatz "Kauf bricht Pacht nicht" statuiert Art. 15 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die landwirtschaftliche Pacht (LPG; SR 221.213.2), dass der Erwerber einen Pachtvertrag auflösen kann, "wenn er den Pachtgegenstand ... zur Selbstbewirtschaftung übernimmt (pour être exploitée par le nouveau propriétaire; per gestirla direttamente)". Für den Fall der ordentlichen Kündigung durch den Verpächter bestimmt Art. 27 Abs. 2 LPG, dass bei einer Erstreckungsklage des Pächters der Verpächter zu beweisen habe, dass die Fortsetzung der Pacht für ihn nicht zumutbar oder aus anderen Gründen nicht gerechtfertigt ist. Das ist nach lit. c dieses Absatzes der Fall, "wenn der Verpächter, sein Ehegatte, ein naher Verwandter oder Verschwägerter den Pachtgegenstand selbst bewirtschaften will (le bailleur lui-même, son conjoint, un proche parent ou allié entend exploiter personnellement la chose affermée; il locatore, il suo coniuge, un parente od affine stretto intende gestire personalmente la cosa affittata)". Es besteht kein Zweifel, dass der Begriff der "Selbstbewirtschaftung" in den beiden zitierten Normen identisch sein muss, geht es doch in beiden Fällen um die gesetzliche Regelung des Konflikts zwischen dem Wunsch des Eigentümers, das Grundstück möglichst bald selbst bewirtschaften zu können, und dem Schutzbedürfnis des bisherigen Pächters. Durch Auslegung ist zu ermitteln, ob die beklagte Stiftung als Selbstbewirtschafterin im Sinne der erwähnten Bestimmungen anzuerkennen ist. Rechtsfragen wie diese pflegt das Bundesgericht von sich aus zu entscheiden. Auf den Antrag der Beklagten, Experten beizuziehen, ist deshalb nicht weiter einzugehen.
a) Als Pächter und Verpächter können sowohl natürliche als auch juristische Personen auftreten; daran hat das LPG nichts geändert (vgl. Art. 33 Abs. 3 LPG; STUDER/HOFER, Das landwirtschaftliche Pachtrecht, S. 52 und 55). Auch soweit das Gesetz die Erstreckung des Pachtverhältnisses regelt (Art. 15 und 27 LPG), beschränkt es den Grundsatz nicht ausdrücklich. Zwar nennt Art. 27 Abs. 2 lit. c LPG als mögliche Selbstbewirtschafter den Verpächter und dessen Verwandte. Indessen lässt sich weder aus dem Umstand, dass juristische Personen keine Verwandte haben können, noch aus ihrer ausdrücklichen Erwähnung in Art. 33 Abs. 3 LPG bereits zwingend schliessen, sie seien durch den Wortlaut des Gesetzes ausgeschlossen. Auch die einhellige Lehre und Rechtsprechung zum gleich lautenden Art. 267c lit. c OR gesteht das Recht, Eigenbedarf geltend zu machen, juristischen Personen ebenfalls zu (vgl. dazu SCHMID, N. 18 zu Art. 267c OR). Ob das gleiche im landwirtschaftlichen Pachtrecht gilt, ist daher durch Auslegung zu ermitteln.
Um den genauen Sinn einer Norm zu ergründen, ist unter anderem ihre Stellung in der Rechtsordnung von Bedeutung. Die Bundesversammlung hat das LPG gestützt auf Art. 31bis Abs. 3 lit. b BV erlassen. Die Verfassung ermächtigt dort den Bund - nötigenfalls in Abweichung von der Handels- und Gewerbefreiheit -, Vorschriften zu erlassen, die einen gesunden Bauernstand und eine leistungsfähige Landwirtschaft erhalten sowie den bäuerlichen Grundbesitz festigen. Demnach soll in der Regel ein Bauer Träger des landwirtschaftlichen Betriebes sein, d.h. eine natürliche und nicht eine juristische Person als Eigentümer oder Pächter auftreten (ADOLF PFENNINGER, Der Begriff der Landwirtschaft im schweizerischen Recht, in: BlAR 21 (1987) S. 97 ff. S. 121, BBl 1982 S. 264 Nr. 113). Wie schon die beiden kantonalen Instanzen zutreffend ausgeführt haben, bedeuten "bewirtschaften" bzw. "selbst bewirtschaften" nach allgemeinem Sprachgebrauch eine landwirtschaftliche Tätigkeit, durch die ein Haupt- oder Nebeneinkommen als Grundlage der wirtschaftlichen Existenz des Landwirtes und seiner Familie erzielt werden soll (PFENNINGER, a.a.O. S. 107 und S. 121). Dass die Landwirtschaftspolitik und insbesondere auch das Pachtrecht auf die natürlichen Personen, den Familienbetrieb, ausgerichtet ist, bestätigte anlässlich der Eintretensdebatte auch der Kommissionssprecher Nussbaumer im Nationalrat. Er betonte, die enge Bindung zwischen Bauernfamilie und Boden habe mannigfaltige Vorteile für unser Land (Sten.Bull. 1985 NR 305). Die Bauernfamilie wird denn auch im LPG verschiedentlich, beispielsweise bei der Zupacht, als massgebendes Kriterium erwähnt (Art. 31 Abs. 2 lit. a und b, vgl. auch Art. 15 Abs. 3, Art. 27 Abs. 3 lit. c, Art. 33). Den verfassungsrechtlichen Zweckgedanken ausdrücklich übernommen hat das Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (Art. 1 EGG). Auch in der Botschaft zu einem Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB) werden dessen Ziele in diesem Sinne formuliert. Eines davon ist die Sicherung der landwirtschaftlichen Existenz im Rahmen der bäuerlichen Familie, einschliesslich des Schutzes des Pächters (BBl 1988 S. 968). Das von der Beklagten festgestellte Schweigen von Lehre und Rechtsprechung zum Problem der Selbstbewirtschaftung eines landwirtschaftlichen Gewerbes durch eine juristische Person dürfte daher nicht, wie sie behauptet, rein zufällig sein.
Der Selbstbewirtschafter hat im Landwirtschaftsrecht eine zentrale Bedeutung. Angefangen beim bäuerlichen Erbrecht, wo der Erbe, der das landwirtschaftliche Gewerbe selbst bewirtschaften will und hierfür als geeignet erscheint, in erster Linie Anspruch auf ungeteilte Zuweisung hat (Art. 621 Abs. 2 ZGB). Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang erwogen, Selbstbewirtschaftung liege nicht schon dann vor, wenn der Bewerber das Gewerbe selber leiten wolle und könne; darüber hinaus sei vielmehr erforderlich, dass er sich darin in wesentlichem Umfang persönlich betätige (BGE 107 II 33 mit Hinweis). Ist in einem anderen Bereich der Begriff des Selbstbewirtschafters zu definieren, wird immer wieder auf die Praxis zu dieser Bestimmung zurückgegriffen (STUDER/ HOFER, a.a.O. S. 70 und 177 je mit Hinweisen). Auch der Bundesrat geht in seiner Botschaft zum BGBB beim Begriff der Selbstbewirtschaftung von der erwähnten Rechtsprechung des Bundesgerichts aus (BBl 1988 S. 987). Rechtsbegriffe sind wegen der Rechtssicherheit für die ganze Rechtsordnung - zumindest aber in einem Teilbereich - nach Möglichkeit gleich auszulegen. Dabei ist Ungleiches nach Massgabe der Ungleichheit unterschiedlich zu behandeln. Vorliegend sprechen keine sachlichen Gründe gegen eine einheitliche Definition der Selbstbewirtschaftung im Landwirtschaftsrecht. Die von der Beklagten geforderte Unterscheidung zwischen dem Erwerb und der Ausübung von Eigentum und Rechten, drängt sich jedenfalls nicht auf. Bei den fraglichen Bestimmungen geht es nicht um die Ausübung des Eigentums in all seinen Formen, sondern wiederum um die Förderung des Selbstbewirtschafters.
Verwandt mit dem Begriff der Selbstbewirtschaftung ist der Eigenbedarf nach Art. 267c lit. c OR. Gemäss Lehre und Praxis zu dieser Bestimmung können juristische Personen des Privatrechts Eigenbedarf nur für sich selbst und nicht für die Bedürfnisse ihrer Mitglieder - selbst wenn es sich um den Alleinaktionär handeln sollte - geltend machen (CHARLES ALBERT EGGER, Les justes motifs de la prolongation judiciaire du bail, S. 135 mit Hinweisen in FN 32). In diesem Sinne hat auch das Obergericht des Kantons Zürich am 20. März 1979 entschieden. Es verneint Eigengebrauch bei einer Genossenschaft, die beabsichtigt, anstelle der zurzeit bestehenden Räumlichkeiten neue Wohnungen zu bauen, die sie entsprechend ihrem statutarischen Zweck Mitgliedern zur Verfügung stellen will. Es liess bei der juristischen Person Eigenbedarf nur an Geschäftsräumen geltend (ZR 78 (1979), S. 295 Nr. 129).
b) Ausgehend von der üblichen Bedeutung des Wortes, unter Berücksichtigung des Art. 31bis Abs. 3 lit. b BV sowie dem geltenden Landwirtschaftsrecht und dem in Entstehung begriffenen BGBB, ergibt sich, dass als Selbstbewirtschafter nur Bauern, d.h. natürliche Personen zu verstehen sind, die sich mit ihren Angehörigen in wesentlichem Umfang selbst auf dem Grundstück betätigen. Nicht grundsätzlich ausgeschlossen sind juristische Personen, deren Mitglieder oder Gesellschafter diese Voraussetzung erfüllten.
c) Im Lichte dieser Auslegung ist offensichtlich, dass die beklagte Stiftung nicht Selbstbewirtschafterin im Sinne der Art. 15 und 27 LPG sein kann, da sie den Pachtgegenstand durch einen angestellten Bauern bewirtschaften lassen will. Die ausschlaggebende Bedingung, auf dem Grundstück in einem wesentlichen Umfang selbst tätig zu sein, erfüllt sie nicht. Dass das Wiesland dazu beitragen würde, den Stiftungszweck besser zu erreichen, kann nicht als Selbstbewirtschaftung anerkannt werden. Es erübrigt sich deshalb auch, zu erörtern, ob der Stiftungszweck der Zielsetzung des Landwirtschaftsrechts wirklich entspricht. Anders entscheiden hiesse, der Stiftung vorliegend zu ermöglichen, durch Berufung auf "Selbstbewirtschaftung" den angestammten Pächter durch einen angestellten Bauern zu ersetzen.
Kann sich die Beklagte nicht auf Art. 15 LPG berufen, so ist auf ihre Vorbringen zur "kleinen Erstreckung" nach Art. 15 Abs. 3 LPG und auf die Bemerkungen zur Passivlegitimation mangels Eintritts in den Vertrag nicht näher einzugehen. | de | Art. 15 al. 1 et art. 27 al. 2 let. c LBFA. Est exploitant personnel au sens de ces dispositions un paysan, c'est-à-dire une personne physique qui exploite personnellement et avec l'aide de sa famille une parcelle de terrain; dans le cas de personnes morales, de telles conditions doivent être remplies par ses membres ou sociétaires. | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-181%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,626 | 115 II 181 | 115 II 181
Sachverhalt ab Seite 181
A.- Mit Vertrag vom 21. Mai 1980 pachtete H. von J. 374 Aren Wiesland. Am 8. September 1987 kündigte J. das Pachtverhältnis auf Ende April 1989. Das Pachtland - nebst weiteren rund 7,5 Hektaren Wiesen und Wald - verkaufte er am 28. Dezember 1987 an eine Stiftung. Mit Schreiben vom 1. März 1988 erklärte die neue Eigentümerin ihrerseits die Kündigung des Pachtverhältnisses per 31. März 1989.
B.- In seiner Klage vom 16. Dezember 1987 beantragte der Pächter dem Mietgericht, das Pachtverhältnis um sechs Jahre zu erstrecken. Die Stiftung teilte dem Gericht am 3. Februar 1988 mit, sie sei Rechts- und Prozessnachfolgerin des J. Sie schloss auf Abweisung der Klage. Das Mietgericht hiess die Klage teilweise gut und erstreckte das Pachtverhältnis um fünf Jahre.
Das Obergericht hiess den dagegen eingelegten Rekurs der Stiftung teilweise gut. Es hob den Entscheid des Mietgerichtes auf und erstreckte das Pachtverhältnis um vier Jahre bis zum 30. April 1993.
C.- Die Stiftung hat den Beschluss des Obergerichts mit Berufung angefochten. Sie beantragt dem Bundesgericht, die Erstreckungsklage abzuweisen, eventualiter die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, subeventualiter das Pachtverhältnis lediglich um die gesetzliche Minimaldauer zu erstrecken.
H. schliesst in seiner Antwort auf Abweisung der Berufung, und mit Anschlussberufung beantragt er, Ziffer 1 des angefochtenen Beschlusses aufzuheben und das Pachtverhältnis um fünf Jahre bis zum 30. April 1994 zu erstrecken.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Als Ausnahme vom Grundsatz "Kauf bricht Pacht nicht" statuiert Art. 15 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die landwirtschaftliche Pacht (LPG; SR 221.213.2), dass der Erwerber einen Pachtvertrag auflösen kann, "wenn er den Pachtgegenstand ... zur Selbstbewirtschaftung übernimmt (pour être exploitée par le nouveau propriétaire; per gestirla direttamente)". Für den Fall der ordentlichen Kündigung durch den Verpächter bestimmt Art. 27 Abs. 2 LPG, dass bei einer Erstreckungsklage des Pächters der Verpächter zu beweisen habe, dass die Fortsetzung der Pacht für ihn nicht zumutbar oder aus anderen Gründen nicht gerechtfertigt ist. Das ist nach lit. c dieses Absatzes der Fall, "wenn der Verpächter, sein Ehegatte, ein naher Verwandter oder Verschwägerter den Pachtgegenstand selbst bewirtschaften will (le bailleur lui-même, son conjoint, un proche parent ou allié entend exploiter personnellement la chose affermée; il locatore, il suo coniuge, un parente od affine stretto intende gestire personalmente la cosa affittata)". Es besteht kein Zweifel, dass der Begriff der "Selbstbewirtschaftung" in den beiden zitierten Normen identisch sein muss, geht es doch in beiden Fällen um die gesetzliche Regelung des Konflikts zwischen dem Wunsch des Eigentümers, das Grundstück möglichst bald selbst bewirtschaften zu können, und dem Schutzbedürfnis des bisherigen Pächters. Durch Auslegung ist zu ermitteln, ob die beklagte Stiftung als Selbstbewirtschafterin im Sinne der erwähnten Bestimmungen anzuerkennen ist. Rechtsfragen wie diese pflegt das Bundesgericht von sich aus zu entscheiden. Auf den Antrag der Beklagten, Experten beizuziehen, ist deshalb nicht weiter einzugehen.
a) Als Pächter und Verpächter können sowohl natürliche als auch juristische Personen auftreten; daran hat das LPG nichts geändert (vgl. Art. 33 Abs. 3 LPG; STUDER/HOFER, Das landwirtschaftliche Pachtrecht, S. 52 und 55). Auch soweit das Gesetz die Erstreckung des Pachtverhältnisses regelt (Art. 15 und 27 LPG), beschränkt es den Grundsatz nicht ausdrücklich. Zwar nennt Art. 27 Abs. 2 lit. c LPG als mögliche Selbstbewirtschafter den Verpächter und dessen Verwandte. Indessen lässt sich weder aus dem Umstand, dass juristische Personen keine Verwandte haben können, noch aus ihrer ausdrücklichen Erwähnung in Art. 33 Abs. 3 LPG bereits zwingend schliessen, sie seien durch den Wortlaut des Gesetzes ausgeschlossen. Auch die einhellige Lehre und Rechtsprechung zum gleich lautenden Art. 267c lit. c OR gesteht das Recht, Eigenbedarf geltend zu machen, juristischen Personen ebenfalls zu (vgl. dazu SCHMID, N. 18 zu Art. 267c OR). Ob das gleiche im landwirtschaftlichen Pachtrecht gilt, ist daher durch Auslegung zu ermitteln.
Um den genauen Sinn einer Norm zu ergründen, ist unter anderem ihre Stellung in der Rechtsordnung von Bedeutung. Die Bundesversammlung hat das LPG gestützt auf Art. 31bis Abs. 3 lit. b BV erlassen. Die Verfassung ermächtigt dort den Bund - nötigenfalls in Abweichung von der Handels- und Gewerbefreiheit -, Vorschriften zu erlassen, die einen gesunden Bauernstand und eine leistungsfähige Landwirtschaft erhalten sowie den bäuerlichen Grundbesitz festigen. Demnach soll in der Regel ein Bauer Träger des landwirtschaftlichen Betriebes sein, d.h. eine natürliche und nicht eine juristische Person als Eigentümer oder Pächter auftreten (ADOLF PFENNINGER, Der Begriff der Landwirtschaft im schweizerischen Recht, in: BlAR 21 (1987) S. 97 ff. S. 121, BBl 1982 S. 264 Nr. 113). Wie schon die beiden kantonalen Instanzen zutreffend ausgeführt haben, bedeuten "bewirtschaften" bzw. "selbst bewirtschaften" nach allgemeinem Sprachgebrauch eine landwirtschaftliche Tätigkeit, durch die ein Haupt- oder Nebeneinkommen als Grundlage der wirtschaftlichen Existenz des Landwirtes und seiner Familie erzielt werden soll (PFENNINGER, a.a.O. S. 107 und S. 121). Dass die Landwirtschaftspolitik und insbesondere auch das Pachtrecht auf die natürlichen Personen, den Familienbetrieb, ausgerichtet ist, bestätigte anlässlich der Eintretensdebatte auch der Kommissionssprecher Nussbaumer im Nationalrat. Er betonte, die enge Bindung zwischen Bauernfamilie und Boden habe mannigfaltige Vorteile für unser Land (Sten.Bull. 1985 NR 305). Die Bauernfamilie wird denn auch im LPG verschiedentlich, beispielsweise bei der Zupacht, als massgebendes Kriterium erwähnt (Art. 31 Abs. 2 lit. a und b, vgl. auch Art. 15 Abs. 3, Art. 27 Abs. 3 lit. c, Art. 33). Den verfassungsrechtlichen Zweckgedanken ausdrücklich übernommen hat das Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (Art. 1 EGG). Auch in der Botschaft zu einem Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB) werden dessen Ziele in diesem Sinne formuliert. Eines davon ist die Sicherung der landwirtschaftlichen Existenz im Rahmen der bäuerlichen Familie, einschliesslich des Schutzes des Pächters (BBl 1988 S. 968). Das von der Beklagten festgestellte Schweigen von Lehre und Rechtsprechung zum Problem der Selbstbewirtschaftung eines landwirtschaftlichen Gewerbes durch eine juristische Person dürfte daher nicht, wie sie behauptet, rein zufällig sein.
Der Selbstbewirtschafter hat im Landwirtschaftsrecht eine zentrale Bedeutung. Angefangen beim bäuerlichen Erbrecht, wo der Erbe, der das landwirtschaftliche Gewerbe selbst bewirtschaften will und hierfür als geeignet erscheint, in erster Linie Anspruch auf ungeteilte Zuweisung hat (Art. 621 Abs. 2 ZGB). Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang erwogen, Selbstbewirtschaftung liege nicht schon dann vor, wenn der Bewerber das Gewerbe selber leiten wolle und könne; darüber hinaus sei vielmehr erforderlich, dass er sich darin in wesentlichem Umfang persönlich betätige (BGE 107 II 33 mit Hinweis). Ist in einem anderen Bereich der Begriff des Selbstbewirtschafters zu definieren, wird immer wieder auf die Praxis zu dieser Bestimmung zurückgegriffen (STUDER/ HOFER, a.a.O. S. 70 und 177 je mit Hinweisen). Auch der Bundesrat geht in seiner Botschaft zum BGBB beim Begriff der Selbstbewirtschaftung von der erwähnten Rechtsprechung des Bundesgerichts aus (BBl 1988 S. 987). Rechtsbegriffe sind wegen der Rechtssicherheit für die ganze Rechtsordnung - zumindest aber in einem Teilbereich - nach Möglichkeit gleich auszulegen. Dabei ist Ungleiches nach Massgabe der Ungleichheit unterschiedlich zu behandeln. Vorliegend sprechen keine sachlichen Gründe gegen eine einheitliche Definition der Selbstbewirtschaftung im Landwirtschaftsrecht. Die von der Beklagten geforderte Unterscheidung zwischen dem Erwerb und der Ausübung von Eigentum und Rechten, drängt sich jedenfalls nicht auf. Bei den fraglichen Bestimmungen geht es nicht um die Ausübung des Eigentums in all seinen Formen, sondern wiederum um die Förderung des Selbstbewirtschafters.
Verwandt mit dem Begriff der Selbstbewirtschaftung ist der Eigenbedarf nach Art. 267c lit. c OR. Gemäss Lehre und Praxis zu dieser Bestimmung können juristische Personen des Privatrechts Eigenbedarf nur für sich selbst und nicht für die Bedürfnisse ihrer Mitglieder - selbst wenn es sich um den Alleinaktionär handeln sollte - geltend machen (CHARLES ALBERT EGGER, Les justes motifs de la prolongation judiciaire du bail, S. 135 mit Hinweisen in FN 32). In diesem Sinne hat auch das Obergericht des Kantons Zürich am 20. März 1979 entschieden. Es verneint Eigengebrauch bei einer Genossenschaft, die beabsichtigt, anstelle der zurzeit bestehenden Räumlichkeiten neue Wohnungen zu bauen, die sie entsprechend ihrem statutarischen Zweck Mitgliedern zur Verfügung stellen will. Es liess bei der juristischen Person Eigenbedarf nur an Geschäftsräumen geltend (ZR 78 (1979), S. 295 Nr. 129).
b) Ausgehend von der üblichen Bedeutung des Wortes, unter Berücksichtigung des Art. 31bis Abs. 3 lit. b BV sowie dem geltenden Landwirtschaftsrecht und dem in Entstehung begriffenen BGBB, ergibt sich, dass als Selbstbewirtschafter nur Bauern, d.h. natürliche Personen zu verstehen sind, die sich mit ihren Angehörigen in wesentlichem Umfang selbst auf dem Grundstück betätigen. Nicht grundsätzlich ausgeschlossen sind juristische Personen, deren Mitglieder oder Gesellschafter diese Voraussetzung erfüllten.
c) Im Lichte dieser Auslegung ist offensichtlich, dass die beklagte Stiftung nicht Selbstbewirtschafterin im Sinne der Art. 15 und 27 LPG sein kann, da sie den Pachtgegenstand durch einen angestellten Bauern bewirtschaften lassen will. Die ausschlaggebende Bedingung, auf dem Grundstück in einem wesentlichen Umfang selbst tätig zu sein, erfüllt sie nicht. Dass das Wiesland dazu beitragen würde, den Stiftungszweck besser zu erreichen, kann nicht als Selbstbewirtschaftung anerkannt werden. Es erübrigt sich deshalb auch, zu erörtern, ob der Stiftungszweck der Zielsetzung des Landwirtschaftsrechts wirklich entspricht. Anders entscheiden hiesse, der Stiftung vorliegend zu ermöglichen, durch Berufung auf "Selbstbewirtschaftung" den angestammten Pächter durch einen angestellten Bauern zu ersetzen.
Kann sich die Beklagte nicht auf Art. 15 LPG berufen, so ist auf ihre Vorbringen zur "kleinen Erstreckung" nach Art. 15 Abs. 3 LPG und auf die Bemerkungen zur Passivlegitimation mangels Eintritts in den Vertrag nicht näher einzugehen. | de | Art. 15 cpv. 1 e art. 27 cpv. 2 lett. c LAA. Gestisce personalmente la cosa affittata ai sensi di queste disposizioni un agricoltore, ossia una persona fisica, che esercita personalmente e con l'aiuto della famiglia la propria attività in misura essenziale sul fondo; nel caso di persone giuridiche, tali condizioni devono essere adempiute da parte dei suoi membri o soci. | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-181%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,627 | 115 II 187 | 115 II 187
Sachverhalt ab Seite 187
A.- Rechtsanwalt X. vertrat W. in einem Enteignungsverfahren, das der Kanton Uri gegen diesen eingeleitet hatte. Wieweit er für W. oder dessen Tochter noch in anderen Angelegenheiten tätig war, ist umstritten. Mit Entscheid vom 20. Dezember 1972 verpflichtete die Eidgenössische Schätzungskommission, 9. Kreis, den Kanton Uri, dem enteigneten W. eine Parteientschädigung von Fr. 4'126.60 zu bezahlen. In der gleichen Sache sprach das Bundesgericht mit Abschreibungsbeschluss vom 16. Mai 1974 W. eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- zu. Die genannten Beträge wurden vom Kanton Uri an X. ausbezahlt. Zudem hatte er von seinem Mandanten Kostenvorschüsse von insgesamt Fr. 4'000.-- erhalten.
Am 11. Juni 1974 stellte X. für seine anwaltlichen Bemühungen Rechnung über Fr. 30'504.20 und beanspruchte nach Abzug der geleisteten Parteientschädigungen und Kostenvorschüsse einen Saldo von Fr. 20'377.60. W. verweigerte die Zahlung, worauf X. beim Landgericht Uri Klage einreichte. Der Beklagte erhob die Einreden der sachlichen und örtlichen Unzuständigkeit, der beurteilten Sache, der ungenügenden Substantiierung der Klage sowie des Verzichts des Klägers auf den streitigen Saldo.
Das Landgericht hiess mit Urteil vom 11. Dezember 1979 die Einreden des Beklagten mit Ausnahme derjenigen des Verzichts gut. Gegen diesen in der Rechtsmittelbelehrung als Prozessurteil bezeichneten Entscheid reichte X. beim Obergericht des Kantons Uri Rekurs, eventuell Berufung, ein. Dieses wies den Rekurs gegen den auch von ihm als Prozessurteil bezeichneten erstinstanzlichen Entscheid am 18. Juni 1980 ab. Hierauf erhob X. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV. Das Bundesgericht kam mit Urteil vom 17. Februar 1982 zum Schluss, das Landgericht Uri habe die Einreden der abgeurteilten Sache und der fehlenden Zuständigkeit in unhaltbarer Weise geschützt. Hingegen hätte es die Einrede der ungenügenden Substantiierung der Klage unter dem Blickwinkel des Willkürverbots auch dann gutheissen dürfen, wenn es sich für die Beurteilung der Klage in vollem Umfang als zuständig erachtet hätte. Weil damit die kantonalen Entscheide im Ergebnis vor Art. 4 BV standhielten, wurde die Beschwerde abgewiesen.
B.- Am 22. Juni 1983 reichte X. gegen die Erbengemeinschaft des zwischenzeitlich verstorbenen W. beim Landgericht Uri erneut eine Forderungsklage über die nämlichen Fr. 20'377.60 ein. Das Landgericht trat mit Urteil vom 26. März 1985 auf die Klage nicht ein, da sein erstes Urteil in materielle Rechtskraft erwachsen sei und somit eine abgeurteilte Sache vorliege. Dagegen erhob X. Rekurs an das Obergericht, wobei er geltend machte, der Entscheid sei unter Verletzung von Ausstandsbestimmungen zustande gekommen und zudem im Ergebnis willkürlich, da das erste Urteil des Landgerichts bloss als Prozessurteil ergangen sei und somit keine materielle Rechtskraft entfalte. Das Obergericht wies den Rekurs am 30. Oktober 1985 ab.
Das Bundesgericht hiess am 23. Januar 1987 die von X. gegen diesen Entscheid eingelegte staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 58 BV gut. Die Frage der abgeurteilten Sache wurde nicht geprüft. In den Erwägungen hielt das Gericht lediglich fest, diese Rüge wäre ihm wohl mit Berufung und nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde zu unterbreiten gewesen.
C.- Mit Urteil vom 10. November 1987 trat das Landgericht Uri auf die Klage erneut nicht ein, welchen Entscheid das Obergericht auf Rekurs des Klägers am 24. Februar 1988 bestätigte. Beide kantonalen Instanzen hielten dafür, der erste Entscheid des Landgerichts vom 11. Dezember 1979 sei jedenfalls insoweit als Sachurteil ergangen, als er die Einrede der mangelnden Substantiierung der Klage geschützt habe. Da der streitige Anspruch somit endgültig beurteilt worden sei, stehe die materielle Rechtskraft des ersten Entscheides einer neuen Klage entgegen.
Der Kläger hat gegen das Urteil des Obergerichtes Berufung eingereicht, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) In materielle Rechtskraft erwachsen grundsätzlich nur Sachurteile, Prozessurteile höchstens hinsichtlich der beurteilten Zulässigkeitsfrage (HABSCHEID, Die Rechtskraft nach schweizerischem Zivilprozessrecht, SJZ 74/1978, S. 201 ff., 203 f.; HABSCHEID, Droit judiciaire privé suisse, 2. Aufl., S. 306 f.). Im vorliegenden Verfahren stellt sich die Frage, ob das formell rechtskräftige Urteil des Landgerichts Uri vom 11. Dezember 1979 ein Sachurteil darstellt.
b) Ein Sachurteil liegt vor, wenn das Gericht sich über Begründetheit oder Unbegründetheit der Klage ausspricht, wenn der geltend gemachte Anspruch bestandesmässig beurteilt wird (GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 204 und S. 242). Im Gegensatz zum Prozessurteil beschlägt es nicht die formelle Zulässigkeit, sondern die materielle Begründetheit der Klage. Es stellt fest, ob nach Massgabe des vorgetragenen oder im Beweisverfahren ermittelten Sachverhalts der behauptete Anspruch besteht und gegebenenfalls in welchem Umfang.
Ob ein Sachurteil vorliegt, hängt demnach allein davon ab, ob das Gericht die Sachverhaltsvorbringen der Parteien materiell-rechtlich würdigte, nicht aber von der Art und Weise der Ermittlung der tatbeständlichen Urteilsgrundlagen. Stellt der Richter fest, ein Sachvorbringen sei unbewiesen geblieben, und fällt er gestützt darauf einen non-liquet-Entscheid, erwächst dieser ebenso in materielle Rechtskraft, wie wenn der Richter zum Schluss gelangt, die Behauptungen der beweisbelasteten Partei seien nicht hinreichend substantiiert vorgetragen worden, um über Bestand oder Nichtbestand des Anspruchs die notwendigen Enscheidungsgrundlagen abzugeben, weshalb dieser aufgrund der gesetzlichen Beweislastregel zu verneinen sei (zur Substantiierungspflicht BGE 108 II 339 ff.; zur Rechtskraft der non-liquet-Entscheidung KUMMER, das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweizerischen Recht, S. 94 f.). Für die Frage nach dem Sachurteil ist mithin ausschliesslich das materielle Schicksal der individualisierten Rechtsbehauptung massgebend, denn zur Beurteilung gelangt bloss diese Rechtsbehauptung und nicht eine Rechtsfolge im Umfang ihrer Begründetheit (KUMMER, a.a.O., S. 94). Daher ergeht ein Sachurteil, wenn der Richter nach Massgabe der aufgestellten Behauptungen den geltend gemachten Anspruch als hinreichend individualisiert, jedoch die Tatsachenbehauptungen als ungenügend substantiiert erachtet, ein Prozessurteil dagegen, wenn die vorgetragenen Behauptungen nicht einmal die Individualisierung des Anspruchs zulassen (GEORGES HUGUENIN-DUMITTAN, Behauptungslast, Substantiierungspflicht und Beweislast, Diss. Zürich 1980, S. 21 f. und 25). Diese Rechtslage verkennt der Kläger, wenn er einwendet, nach der von den kantonalen Instanzen vertretenen Auffassung wäre der Urheber einer vollständig begründungslosen Klage rechtskraftmässig besser gestellt als derjenige einer mangelhaft begründeten Eingabe.
Die materielle Rechtskraft des Sachurteils erstreckt sich nach dem Grundsatz der Präklusion auf den individualisierten Anspruch schlechthin und schliesst Angriffe auf sämtliche Tatsachen aus, die im Zeitpunkt des ersten Urteils bereits bestanden hatten, unabhängig davon, ob sie den Parteien bekannt waren, von diesen vorgebracht oder vom Richter beweismässig als erstellt erachtet wurden (HABSCHEID, Schweiz. Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, S. 229 Rz. 631; HABSCHEID, Droit judiciaire, S. 317; GULDENER, a.a.O., S. 379). Unbekümmert darum, ob die privatrechtliche oder die prozessrechtliche Substantiierungspflicht in Frage steht, trägt daher die behauptungsbelastete Partei das Risiko, den materiellen Anspruch zu verlieren, wenn sie ihrer Obliegenheit nicht nachkommt, die Tatsachenbehauptungen genügend zu substantiieren (BGE 108 II 340 E. 2d).
Sachurteile entfalten materielle Rechtskraft nur insoweit, als über den erhobenen Anspruch entschieden worden ist (BGE 101 II 378). Das heisst indessen nicht, der Richter müsse sich in jedem Fall mit den Anspruchsbehauptungen beweismässig auseinandersetzen, sondern besagt bloss, dass einzig das Sachurteilsdispositiv an der Rechtskraft teilnimmt, nicht aber die Sachverhaltsfeststellungen oder die Erwägungen zur Rechtslage. Fällt der Richter einen non-liquet-Entscheid oder verneint er einen erhobenen Anspruch mangels genügender Substantiierung, ist daher unter dem Blickwinkel der materiellen Rechtskraft unerheblich, ob Art. 8 ZGB durch falsche Verteilung der Beweislast oder übersetzte Anforderungen an die bundesrechtliche Substantiierungspflicht verletzt oder kantonales Prozessrecht falsch angewandt wurde. Die Funktion der Rechtsprechung, die Rechtsgewissheit und den Rechtsfrieden herzustellen, erheischt, dass jedes formell rechtskräftige Sachurteil auch materielle Rechtskraft entfaltet, selbst wenn es auf unrichtigen Grundlagen beruht (GULDENER, a.a.O., S. 387; GERHARD WALTER, Zur Abweisung einer negativen Feststellungsklage, ZBJV 123/1987, S. 553 ff., S. 557 f.; vgl. auch STEIN-JONAS, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 20. Aufl., N. 118 zu § 322 mit weiteren Hinweisen).
Ob sodann ein Sach- oder ein Prozessurteil vorliegt, entscheidet sich nicht nach der Bezeichnung des Entscheides, sondern allein nach dessen Gehalt. Ein Prozessurteil ändert seinen Charakter nicht, wenn im Dispositiv eine Klage fälschlicherweise abgewiesen, anstatt wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung - auf sie nicht eingetreten wird (BGE 101 II 378 f.). Ebensowenig wird ein Sachurteil, mit dem ein ungenügend substantiierter Anspruch als unbegründet erklärt wird, zum Prozessurteil, bloss weil das urteilende Gericht es als solches bezeichnet.
c) Das Landgericht Uri hat mit seinem Urteil vom 11. Dezember 1979 die Einrede W.s, die Klage sei ungenügend substantiiert, geschützt. Das Obergericht hat diese Betrachtungsweise im Urteil vom 18. Juni 1980 übernommen. Wohl gingen beide kantonalen Instanzen zu Unrecht davon aus, die eingeklagte Honorarforderung sei bloss insoweit zu überprüfen, als sie Bemühungen ausserhalb des Enteignungsverfahrens umfasse; doch stellte das Bundesgericht in seinem Entscheid vom 17. Februar 1982 ausdrücklich fest, die Gutheissung der Einrede halte vor Art. 4 BV selbst dann stand, wenn die zu Unrecht vorgenommene Kognitionsbeschränkung entfalle. Mit dieser Begründung aber wurden die angefochtenen Entscheide in ihrer formellen Rechtskraft belassen.
Die Erwägungen im Urteil vom 11. Dezember 1979 lassen weiter keinen Zweifel darüber offen, dass nach Auffassung des Landgerichts der beweisbelastete Kläger seine Behauptungen nicht genügend substantiiert vorgetragen hatte, um über Bestand oder Nichtbestand des im übrigen ausreichend individualisierten Anspruchs die notwendigen Entscheidungsgrundlagen abzugeben. Insoweit liegt nach dem Gesagten inhaltlich ein Sachentscheid vor. Dessen Bezeichnung als Prozessurteil in der Rechtsmittelbelehrung ist unerheblich, da die Qualifikation - wie dargelegt - nach dem Inhalt und nicht nach der äusseren Form vorzunehmen ist. Aus denselben Gründen ist für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens bedeutungslos, dass das Obergericht gegen das Urteil des Landgerichts kantonalrechtlich nur einen Rekurs, d.h. das Rechtsmittel gegen ein Prozessurteil zuliess. Zudem vermöchte auch eine unrichtige prozessuale Beurteilung des erstinstanzlichen Entscheides durch das Obergericht die materielle Rechtskraft als Institut des Bundesrechts nicht zu beeinflussen.
Ebensowenig ist entscheidend, dass das Urteil vom 11. Dezember 1979 lediglich die Einrede des Beklagten schützte, sich dagegen über das Schicksal der Klage nicht aussprach, diese insbesondere nicht förmlich abwies. Der Schutz des Anspruchs und der auf seine Zerstörung gerichteten Einrede schliessen sich gegenseitig aus. Wird einem der beiden Begehren entsprochen, bedeutet dies gleichzeitig die Abweisung des andern. Schützt der Richter beispielsweise eine vom Beklagten erhobene Verjährungseinrede, verneint er gleichzeitig die selbständige Durchsetzbarkeit des eingeklagten Anspruchs, wobei wiederum ohne Bedeutung ist, ob er im Dispositiv die Einrede gutheisst oder die Klage abweist. Das eine heisst zwangsläufig gleichzeitig das andere. Gleich verhält es sich aber bei Gutheissung der Einrede ungenügender Substantiierung; damit ist ebenfalls die Abweisung des eingeklagten, ungenügend substantiierten Anspruchs festgestellt. | de | Materielle Rechtskraft eines Urteils, mit dem die Einrede ungenügender Substantiierung gutgeheissen wird. Voraussetzungen, unter denen ein Sachurteil mit materieller Rechtskraftwirkung ergeht, wenn ein Gericht die Sachvorbringen der beweisbelasteten Partei als nicht hinreichend substantiiert beurteilt. Bedeutung der Begründung, des Dispositivs und der prozessualen Bezeichnung des Entscheides durch das urteilende Gericht. | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-187%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,628 | 115 II 187 | 115 II 187
Sachverhalt ab Seite 187
A.- Rechtsanwalt X. vertrat W. in einem Enteignungsverfahren, das der Kanton Uri gegen diesen eingeleitet hatte. Wieweit er für W. oder dessen Tochter noch in anderen Angelegenheiten tätig war, ist umstritten. Mit Entscheid vom 20. Dezember 1972 verpflichtete die Eidgenössische Schätzungskommission, 9. Kreis, den Kanton Uri, dem enteigneten W. eine Parteientschädigung von Fr. 4'126.60 zu bezahlen. In der gleichen Sache sprach das Bundesgericht mit Abschreibungsbeschluss vom 16. Mai 1974 W. eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- zu. Die genannten Beträge wurden vom Kanton Uri an X. ausbezahlt. Zudem hatte er von seinem Mandanten Kostenvorschüsse von insgesamt Fr. 4'000.-- erhalten.
Am 11. Juni 1974 stellte X. für seine anwaltlichen Bemühungen Rechnung über Fr. 30'504.20 und beanspruchte nach Abzug der geleisteten Parteientschädigungen und Kostenvorschüsse einen Saldo von Fr. 20'377.60. W. verweigerte die Zahlung, worauf X. beim Landgericht Uri Klage einreichte. Der Beklagte erhob die Einreden der sachlichen und örtlichen Unzuständigkeit, der beurteilten Sache, der ungenügenden Substantiierung der Klage sowie des Verzichts des Klägers auf den streitigen Saldo.
Das Landgericht hiess mit Urteil vom 11. Dezember 1979 die Einreden des Beklagten mit Ausnahme derjenigen des Verzichts gut. Gegen diesen in der Rechtsmittelbelehrung als Prozessurteil bezeichneten Entscheid reichte X. beim Obergericht des Kantons Uri Rekurs, eventuell Berufung, ein. Dieses wies den Rekurs gegen den auch von ihm als Prozessurteil bezeichneten erstinstanzlichen Entscheid am 18. Juni 1980 ab. Hierauf erhob X. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV. Das Bundesgericht kam mit Urteil vom 17. Februar 1982 zum Schluss, das Landgericht Uri habe die Einreden der abgeurteilten Sache und der fehlenden Zuständigkeit in unhaltbarer Weise geschützt. Hingegen hätte es die Einrede der ungenügenden Substantiierung der Klage unter dem Blickwinkel des Willkürverbots auch dann gutheissen dürfen, wenn es sich für die Beurteilung der Klage in vollem Umfang als zuständig erachtet hätte. Weil damit die kantonalen Entscheide im Ergebnis vor Art. 4 BV standhielten, wurde die Beschwerde abgewiesen.
B.- Am 22. Juni 1983 reichte X. gegen die Erbengemeinschaft des zwischenzeitlich verstorbenen W. beim Landgericht Uri erneut eine Forderungsklage über die nämlichen Fr. 20'377.60 ein. Das Landgericht trat mit Urteil vom 26. März 1985 auf die Klage nicht ein, da sein erstes Urteil in materielle Rechtskraft erwachsen sei und somit eine abgeurteilte Sache vorliege. Dagegen erhob X. Rekurs an das Obergericht, wobei er geltend machte, der Entscheid sei unter Verletzung von Ausstandsbestimmungen zustande gekommen und zudem im Ergebnis willkürlich, da das erste Urteil des Landgerichts bloss als Prozessurteil ergangen sei und somit keine materielle Rechtskraft entfalte. Das Obergericht wies den Rekurs am 30. Oktober 1985 ab.
Das Bundesgericht hiess am 23. Januar 1987 die von X. gegen diesen Entscheid eingelegte staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 58 BV gut. Die Frage der abgeurteilten Sache wurde nicht geprüft. In den Erwägungen hielt das Gericht lediglich fest, diese Rüge wäre ihm wohl mit Berufung und nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde zu unterbreiten gewesen.
C.- Mit Urteil vom 10. November 1987 trat das Landgericht Uri auf die Klage erneut nicht ein, welchen Entscheid das Obergericht auf Rekurs des Klägers am 24. Februar 1988 bestätigte. Beide kantonalen Instanzen hielten dafür, der erste Entscheid des Landgerichts vom 11. Dezember 1979 sei jedenfalls insoweit als Sachurteil ergangen, als er die Einrede der mangelnden Substantiierung der Klage geschützt habe. Da der streitige Anspruch somit endgültig beurteilt worden sei, stehe die materielle Rechtskraft des ersten Entscheides einer neuen Klage entgegen.
Der Kläger hat gegen das Urteil des Obergerichtes Berufung eingereicht, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) In materielle Rechtskraft erwachsen grundsätzlich nur Sachurteile, Prozessurteile höchstens hinsichtlich der beurteilten Zulässigkeitsfrage (HABSCHEID, Die Rechtskraft nach schweizerischem Zivilprozessrecht, SJZ 74/1978, S. 201 ff., 203 f.; HABSCHEID, Droit judiciaire privé suisse, 2. Aufl., S. 306 f.). Im vorliegenden Verfahren stellt sich die Frage, ob das formell rechtskräftige Urteil des Landgerichts Uri vom 11. Dezember 1979 ein Sachurteil darstellt.
b) Ein Sachurteil liegt vor, wenn das Gericht sich über Begründetheit oder Unbegründetheit der Klage ausspricht, wenn der geltend gemachte Anspruch bestandesmässig beurteilt wird (GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 204 und S. 242). Im Gegensatz zum Prozessurteil beschlägt es nicht die formelle Zulässigkeit, sondern die materielle Begründetheit der Klage. Es stellt fest, ob nach Massgabe des vorgetragenen oder im Beweisverfahren ermittelten Sachverhalts der behauptete Anspruch besteht und gegebenenfalls in welchem Umfang.
Ob ein Sachurteil vorliegt, hängt demnach allein davon ab, ob das Gericht die Sachverhaltsvorbringen der Parteien materiell-rechtlich würdigte, nicht aber von der Art und Weise der Ermittlung der tatbeständlichen Urteilsgrundlagen. Stellt der Richter fest, ein Sachvorbringen sei unbewiesen geblieben, und fällt er gestützt darauf einen non-liquet-Entscheid, erwächst dieser ebenso in materielle Rechtskraft, wie wenn der Richter zum Schluss gelangt, die Behauptungen der beweisbelasteten Partei seien nicht hinreichend substantiiert vorgetragen worden, um über Bestand oder Nichtbestand des Anspruchs die notwendigen Enscheidungsgrundlagen abzugeben, weshalb dieser aufgrund der gesetzlichen Beweislastregel zu verneinen sei (zur Substantiierungspflicht BGE 108 II 339 ff.; zur Rechtskraft der non-liquet-Entscheidung KUMMER, das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweizerischen Recht, S. 94 f.). Für die Frage nach dem Sachurteil ist mithin ausschliesslich das materielle Schicksal der individualisierten Rechtsbehauptung massgebend, denn zur Beurteilung gelangt bloss diese Rechtsbehauptung und nicht eine Rechtsfolge im Umfang ihrer Begründetheit (KUMMER, a.a.O., S. 94). Daher ergeht ein Sachurteil, wenn der Richter nach Massgabe der aufgestellten Behauptungen den geltend gemachten Anspruch als hinreichend individualisiert, jedoch die Tatsachenbehauptungen als ungenügend substantiiert erachtet, ein Prozessurteil dagegen, wenn die vorgetragenen Behauptungen nicht einmal die Individualisierung des Anspruchs zulassen (GEORGES HUGUENIN-DUMITTAN, Behauptungslast, Substantiierungspflicht und Beweislast, Diss. Zürich 1980, S. 21 f. und 25). Diese Rechtslage verkennt der Kläger, wenn er einwendet, nach der von den kantonalen Instanzen vertretenen Auffassung wäre der Urheber einer vollständig begründungslosen Klage rechtskraftmässig besser gestellt als derjenige einer mangelhaft begründeten Eingabe.
Die materielle Rechtskraft des Sachurteils erstreckt sich nach dem Grundsatz der Präklusion auf den individualisierten Anspruch schlechthin und schliesst Angriffe auf sämtliche Tatsachen aus, die im Zeitpunkt des ersten Urteils bereits bestanden hatten, unabhängig davon, ob sie den Parteien bekannt waren, von diesen vorgebracht oder vom Richter beweismässig als erstellt erachtet wurden (HABSCHEID, Schweiz. Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, S. 229 Rz. 631; HABSCHEID, Droit judiciaire, S. 317; GULDENER, a.a.O., S. 379). Unbekümmert darum, ob die privatrechtliche oder die prozessrechtliche Substantiierungspflicht in Frage steht, trägt daher die behauptungsbelastete Partei das Risiko, den materiellen Anspruch zu verlieren, wenn sie ihrer Obliegenheit nicht nachkommt, die Tatsachenbehauptungen genügend zu substantiieren (BGE 108 II 340 E. 2d).
Sachurteile entfalten materielle Rechtskraft nur insoweit, als über den erhobenen Anspruch entschieden worden ist (BGE 101 II 378). Das heisst indessen nicht, der Richter müsse sich in jedem Fall mit den Anspruchsbehauptungen beweismässig auseinandersetzen, sondern besagt bloss, dass einzig das Sachurteilsdispositiv an der Rechtskraft teilnimmt, nicht aber die Sachverhaltsfeststellungen oder die Erwägungen zur Rechtslage. Fällt der Richter einen non-liquet-Entscheid oder verneint er einen erhobenen Anspruch mangels genügender Substantiierung, ist daher unter dem Blickwinkel der materiellen Rechtskraft unerheblich, ob Art. 8 ZGB durch falsche Verteilung der Beweislast oder übersetzte Anforderungen an die bundesrechtliche Substantiierungspflicht verletzt oder kantonales Prozessrecht falsch angewandt wurde. Die Funktion der Rechtsprechung, die Rechtsgewissheit und den Rechtsfrieden herzustellen, erheischt, dass jedes formell rechtskräftige Sachurteil auch materielle Rechtskraft entfaltet, selbst wenn es auf unrichtigen Grundlagen beruht (GULDENER, a.a.O., S. 387; GERHARD WALTER, Zur Abweisung einer negativen Feststellungsklage, ZBJV 123/1987, S. 553 ff., S. 557 f.; vgl. auch STEIN-JONAS, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 20. Aufl., N. 118 zu § 322 mit weiteren Hinweisen).
Ob sodann ein Sach- oder ein Prozessurteil vorliegt, entscheidet sich nicht nach der Bezeichnung des Entscheides, sondern allein nach dessen Gehalt. Ein Prozessurteil ändert seinen Charakter nicht, wenn im Dispositiv eine Klage fälschlicherweise abgewiesen, anstatt wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung - auf sie nicht eingetreten wird (BGE 101 II 378 f.). Ebensowenig wird ein Sachurteil, mit dem ein ungenügend substantiierter Anspruch als unbegründet erklärt wird, zum Prozessurteil, bloss weil das urteilende Gericht es als solches bezeichnet.
c) Das Landgericht Uri hat mit seinem Urteil vom 11. Dezember 1979 die Einrede W.s, die Klage sei ungenügend substantiiert, geschützt. Das Obergericht hat diese Betrachtungsweise im Urteil vom 18. Juni 1980 übernommen. Wohl gingen beide kantonalen Instanzen zu Unrecht davon aus, die eingeklagte Honorarforderung sei bloss insoweit zu überprüfen, als sie Bemühungen ausserhalb des Enteignungsverfahrens umfasse; doch stellte das Bundesgericht in seinem Entscheid vom 17. Februar 1982 ausdrücklich fest, die Gutheissung der Einrede halte vor Art. 4 BV selbst dann stand, wenn die zu Unrecht vorgenommene Kognitionsbeschränkung entfalle. Mit dieser Begründung aber wurden die angefochtenen Entscheide in ihrer formellen Rechtskraft belassen.
Die Erwägungen im Urteil vom 11. Dezember 1979 lassen weiter keinen Zweifel darüber offen, dass nach Auffassung des Landgerichts der beweisbelastete Kläger seine Behauptungen nicht genügend substantiiert vorgetragen hatte, um über Bestand oder Nichtbestand des im übrigen ausreichend individualisierten Anspruchs die notwendigen Entscheidungsgrundlagen abzugeben. Insoweit liegt nach dem Gesagten inhaltlich ein Sachentscheid vor. Dessen Bezeichnung als Prozessurteil in der Rechtsmittelbelehrung ist unerheblich, da die Qualifikation - wie dargelegt - nach dem Inhalt und nicht nach der äusseren Form vorzunehmen ist. Aus denselben Gründen ist für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens bedeutungslos, dass das Obergericht gegen das Urteil des Landgerichts kantonalrechtlich nur einen Rekurs, d.h. das Rechtsmittel gegen ein Prozessurteil zuliess. Zudem vermöchte auch eine unrichtige prozessuale Beurteilung des erstinstanzlichen Entscheides durch das Obergericht die materielle Rechtskraft als Institut des Bundesrechts nicht zu beeinflussen.
Ebensowenig ist entscheidend, dass das Urteil vom 11. Dezember 1979 lediglich die Einrede des Beklagten schützte, sich dagegen über das Schicksal der Klage nicht aussprach, diese insbesondere nicht förmlich abwies. Der Schutz des Anspruchs und der auf seine Zerstörung gerichteten Einrede schliessen sich gegenseitig aus. Wird einem der beiden Begehren entsprochen, bedeutet dies gleichzeitig die Abweisung des andern. Schützt der Richter beispielsweise eine vom Beklagten erhobene Verjährungseinrede, verneint er gleichzeitig die selbständige Durchsetzbarkeit des eingeklagten Anspruchs, wobei wiederum ohne Bedeutung ist, ob er im Dispositiv die Einrede gutheisst oder die Klage abweist. Das eine heisst zwangsläufig gleichzeitig das andere. Gleich verhält es sich aber bei Gutheissung der Einrede ungenügender Substantiierung; damit ist ebenfalls die Abweisung des eingeklagten, ungenügend substantiierten Anspruchs festgestellt. | de | Autorité de la chose jugée d'un jugement qui a admis l'exception de motivation insuffisante de la demande. Conditions dans lesquelles un jugement acquiert l'autorité de la chose jugée, lorsqu'un tribunal qualifie d'insuffisamment détaillés les allégués de fait de la partie à qui incombe le fardeau de la preuve. Signification de la motivation, du dispositif et de la désignation de la décision processuelle rendue par ce tribunal. | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-187%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,629 | 115 II 187 | 115 II 187
Sachverhalt ab Seite 187
A.- Rechtsanwalt X. vertrat W. in einem Enteignungsverfahren, das der Kanton Uri gegen diesen eingeleitet hatte. Wieweit er für W. oder dessen Tochter noch in anderen Angelegenheiten tätig war, ist umstritten. Mit Entscheid vom 20. Dezember 1972 verpflichtete die Eidgenössische Schätzungskommission, 9. Kreis, den Kanton Uri, dem enteigneten W. eine Parteientschädigung von Fr. 4'126.60 zu bezahlen. In der gleichen Sache sprach das Bundesgericht mit Abschreibungsbeschluss vom 16. Mai 1974 W. eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- zu. Die genannten Beträge wurden vom Kanton Uri an X. ausbezahlt. Zudem hatte er von seinem Mandanten Kostenvorschüsse von insgesamt Fr. 4'000.-- erhalten.
Am 11. Juni 1974 stellte X. für seine anwaltlichen Bemühungen Rechnung über Fr. 30'504.20 und beanspruchte nach Abzug der geleisteten Parteientschädigungen und Kostenvorschüsse einen Saldo von Fr. 20'377.60. W. verweigerte die Zahlung, worauf X. beim Landgericht Uri Klage einreichte. Der Beklagte erhob die Einreden der sachlichen und örtlichen Unzuständigkeit, der beurteilten Sache, der ungenügenden Substantiierung der Klage sowie des Verzichts des Klägers auf den streitigen Saldo.
Das Landgericht hiess mit Urteil vom 11. Dezember 1979 die Einreden des Beklagten mit Ausnahme derjenigen des Verzichts gut. Gegen diesen in der Rechtsmittelbelehrung als Prozessurteil bezeichneten Entscheid reichte X. beim Obergericht des Kantons Uri Rekurs, eventuell Berufung, ein. Dieses wies den Rekurs gegen den auch von ihm als Prozessurteil bezeichneten erstinstanzlichen Entscheid am 18. Juni 1980 ab. Hierauf erhob X. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV. Das Bundesgericht kam mit Urteil vom 17. Februar 1982 zum Schluss, das Landgericht Uri habe die Einreden der abgeurteilten Sache und der fehlenden Zuständigkeit in unhaltbarer Weise geschützt. Hingegen hätte es die Einrede der ungenügenden Substantiierung der Klage unter dem Blickwinkel des Willkürverbots auch dann gutheissen dürfen, wenn es sich für die Beurteilung der Klage in vollem Umfang als zuständig erachtet hätte. Weil damit die kantonalen Entscheide im Ergebnis vor Art. 4 BV standhielten, wurde die Beschwerde abgewiesen.
B.- Am 22. Juni 1983 reichte X. gegen die Erbengemeinschaft des zwischenzeitlich verstorbenen W. beim Landgericht Uri erneut eine Forderungsklage über die nämlichen Fr. 20'377.60 ein. Das Landgericht trat mit Urteil vom 26. März 1985 auf die Klage nicht ein, da sein erstes Urteil in materielle Rechtskraft erwachsen sei und somit eine abgeurteilte Sache vorliege. Dagegen erhob X. Rekurs an das Obergericht, wobei er geltend machte, der Entscheid sei unter Verletzung von Ausstandsbestimmungen zustande gekommen und zudem im Ergebnis willkürlich, da das erste Urteil des Landgerichts bloss als Prozessurteil ergangen sei und somit keine materielle Rechtskraft entfalte. Das Obergericht wies den Rekurs am 30. Oktober 1985 ab.
Das Bundesgericht hiess am 23. Januar 1987 die von X. gegen diesen Entscheid eingelegte staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 58 BV gut. Die Frage der abgeurteilten Sache wurde nicht geprüft. In den Erwägungen hielt das Gericht lediglich fest, diese Rüge wäre ihm wohl mit Berufung und nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde zu unterbreiten gewesen.
C.- Mit Urteil vom 10. November 1987 trat das Landgericht Uri auf die Klage erneut nicht ein, welchen Entscheid das Obergericht auf Rekurs des Klägers am 24. Februar 1988 bestätigte. Beide kantonalen Instanzen hielten dafür, der erste Entscheid des Landgerichts vom 11. Dezember 1979 sei jedenfalls insoweit als Sachurteil ergangen, als er die Einrede der mangelnden Substantiierung der Klage geschützt habe. Da der streitige Anspruch somit endgültig beurteilt worden sei, stehe die materielle Rechtskraft des ersten Entscheides einer neuen Klage entgegen.
Der Kläger hat gegen das Urteil des Obergerichtes Berufung eingereicht, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) In materielle Rechtskraft erwachsen grundsätzlich nur Sachurteile, Prozessurteile höchstens hinsichtlich der beurteilten Zulässigkeitsfrage (HABSCHEID, Die Rechtskraft nach schweizerischem Zivilprozessrecht, SJZ 74/1978, S. 201 ff., 203 f.; HABSCHEID, Droit judiciaire privé suisse, 2. Aufl., S. 306 f.). Im vorliegenden Verfahren stellt sich die Frage, ob das formell rechtskräftige Urteil des Landgerichts Uri vom 11. Dezember 1979 ein Sachurteil darstellt.
b) Ein Sachurteil liegt vor, wenn das Gericht sich über Begründetheit oder Unbegründetheit der Klage ausspricht, wenn der geltend gemachte Anspruch bestandesmässig beurteilt wird (GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 204 und S. 242). Im Gegensatz zum Prozessurteil beschlägt es nicht die formelle Zulässigkeit, sondern die materielle Begründetheit der Klage. Es stellt fest, ob nach Massgabe des vorgetragenen oder im Beweisverfahren ermittelten Sachverhalts der behauptete Anspruch besteht und gegebenenfalls in welchem Umfang.
Ob ein Sachurteil vorliegt, hängt demnach allein davon ab, ob das Gericht die Sachverhaltsvorbringen der Parteien materiell-rechtlich würdigte, nicht aber von der Art und Weise der Ermittlung der tatbeständlichen Urteilsgrundlagen. Stellt der Richter fest, ein Sachvorbringen sei unbewiesen geblieben, und fällt er gestützt darauf einen non-liquet-Entscheid, erwächst dieser ebenso in materielle Rechtskraft, wie wenn der Richter zum Schluss gelangt, die Behauptungen der beweisbelasteten Partei seien nicht hinreichend substantiiert vorgetragen worden, um über Bestand oder Nichtbestand des Anspruchs die notwendigen Enscheidungsgrundlagen abzugeben, weshalb dieser aufgrund der gesetzlichen Beweislastregel zu verneinen sei (zur Substantiierungspflicht BGE 108 II 339 ff.; zur Rechtskraft der non-liquet-Entscheidung KUMMER, das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweizerischen Recht, S. 94 f.). Für die Frage nach dem Sachurteil ist mithin ausschliesslich das materielle Schicksal der individualisierten Rechtsbehauptung massgebend, denn zur Beurteilung gelangt bloss diese Rechtsbehauptung und nicht eine Rechtsfolge im Umfang ihrer Begründetheit (KUMMER, a.a.O., S. 94). Daher ergeht ein Sachurteil, wenn der Richter nach Massgabe der aufgestellten Behauptungen den geltend gemachten Anspruch als hinreichend individualisiert, jedoch die Tatsachenbehauptungen als ungenügend substantiiert erachtet, ein Prozessurteil dagegen, wenn die vorgetragenen Behauptungen nicht einmal die Individualisierung des Anspruchs zulassen (GEORGES HUGUENIN-DUMITTAN, Behauptungslast, Substantiierungspflicht und Beweislast, Diss. Zürich 1980, S. 21 f. und 25). Diese Rechtslage verkennt der Kläger, wenn er einwendet, nach der von den kantonalen Instanzen vertretenen Auffassung wäre der Urheber einer vollständig begründungslosen Klage rechtskraftmässig besser gestellt als derjenige einer mangelhaft begründeten Eingabe.
Die materielle Rechtskraft des Sachurteils erstreckt sich nach dem Grundsatz der Präklusion auf den individualisierten Anspruch schlechthin und schliesst Angriffe auf sämtliche Tatsachen aus, die im Zeitpunkt des ersten Urteils bereits bestanden hatten, unabhängig davon, ob sie den Parteien bekannt waren, von diesen vorgebracht oder vom Richter beweismässig als erstellt erachtet wurden (HABSCHEID, Schweiz. Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, S. 229 Rz. 631; HABSCHEID, Droit judiciaire, S. 317; GULDENER, a.a.O., S. 379). Unbekümmert darum, ob die privatrechtliche oder die prozessrechtliche Substantiierungspflicht in Frage steht, trägt daher die behauptungsbelastete Partei das Risiko, den materiellen Anspruch zu verlieren, wenn sie ihrer Obliegenheit nicht nachkommt, die Tatsachenbehauptungen genügend zu substantiieren (BGE 108 II 340 E. 2d).
Sachurteile entfalten materielle Rechtskraft nur insoweit, als über den erhobenen Anspruch entschieden worden ist (BGE 101 II 378). Das heisst indessen nicht, der Richter müsse sich in jedem Fall mit den Anspruchsbehauptungen beweismässig auseinandersetzen, sondern besagt bloss, dass einzig das Sachurteilsdispositiv an der Rechtskraft teilnimmt, nicht aber die Sachverhaltsfeststellungen oder die Erwägungen zur Rechtslage. Fällt der Richter einen non-liquet-Entscheid oder verneint er einen erhobenen Anspruch mangels genügender Substantiierung, ist daher unter dem Blickwinkel der materiellen Rechtskraft unerheblich, ob Art. 8 ZGB durch falsche Verteilung der Beweislast oder übersetzte Anforderungen an die bundesrechtliche Substantiierungspflicht verletzt oder kantonales Prozessrecht falsch angewandt wurde. Die Funktion der Rechtsprechung, die Rechtsgewissheit und den Rechtsfrieden herzustellen, erheischt, dass jedes formell rechtskräftige Sachurteil auch materielle Rechtskraft entfaltet, selbst wenn es auf unrichtigen Grundlagen beruht (GULDENER, a.a.O., S. 387; GERHARD WALTER, Zur Abweisung einer negativen Feststellungsklage, ZBJV 123/1987, S. 553 ff., S. 557 f.; vgl. auch STEIN-JONAS, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 20. Aufl., N. 118 zu § 322 mit weiteren Hinweisen).
Ob sodann ein Sach- oder ein Prozessurteil vorliegt, entscheidet sich nicht nach der Bezeichnung des Entscheides, sondern allein nach dessen Gehalt. Ein Prozessurteil ändert seinen Charakter nicht, wenn im Dispositiv eine Klage fälschlicherweise abgewiesen, anstatt wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung - auf sie nicht eingetreten wird (BGE 101 II 378 f.). Ebensowenig wird ein Sachurteil, mit dem ein ungenügend substantiierter Anspruch als unbegründet erklärt wird, zum Prozessurteil, bloss weil das urteilende Gericht es als solches bezeichnet.
c) Das Landgericht Uri hat mit seinem Urteil vom 11. Dezember 1979 die Einrede W.s, die Klage sei ungenügend substantiiert, geschützt. Das Obergericht hat diese Betrachtungsweise im Urteil vom 18. Juni 1980 übernommen. Wohl gingen beide kantonalen Instanzen zu Unrecht davon aus, die eingeklagte Honorarforderung sei bloss insoweit zu überprüfen, als sie Bemühungen ausserhalb des Enteignungsverfahrens umfasse; doch stellte das Bundesgericht in seinem Entscheid vom 17. Februar 1982 ausdrücklich fest, die Gutheissung der Einrede halte vor Art. 4 BV selbst dann stand, wenn die zu Unrecht vorgenommene Kognitionsbeschränkung entfalle. Mit dieser Begründung aber wurden die angefochtenen Entscheide in ihrer formellen Rechtskraft belassen.
Die Erwägungen im Urteil vom 11. Dezember 1979 lassen weiter keinen Zweifel darüber offen, dass nach Auffassung des Landgerichts der beweisbelastete Kläger seine Behauptungen nicht genügend substantiiert vorgetragen hatte, um über Bestand oder Nichtbestand des im übrigen ausreichend individualisierten Anspruchs die notwendigen Entscheidungsgrundlagen abzugeben. Insoweit liegt nach dem Gesagten inhaltlich ein Sachentscheid vor. Dessen Bezeichnung als Prozessurteil in der Rechtsmittelbelehrung ist unerheblich, da die Qualifikation - wie dargelegt - nach dem Inhalt und nicht nach der äusseren Form vorzunehmen ist. Aus denselben Gründen ist für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens bedeutungslos, dass das Obergericht gegen das Urteil des Landgerichts kantonalrechtlich nur einen Rekurs, d.h. das Rechtsmittel gegen ein Prozessurteil zuliess. Zudem vermöchte auch eine unrichtige prozessuale Beurteilung des erstinstanzlichen Entscheides durch das Obergericht die materielle Rechtskraft als Institut des Bundesrechts nicht zu beeinflussen.
Ebensowenig ist entscheidend, dass das Urteil vom 11. Dezember 1979 lediglich die Einrede des Beklagten schützte, sich dagegen über das Schicksal der Klage nicht aussprach, diese insbesondere nicht förmlich abwies. Der Schutz des Anspruchs und der auf seine Zerstörung gerichteten Einrede schliessen sich gegenseitig aus. Wird einem der beiden Begehren entsprochen, bedeutet dies gleichzeitig die Abweisung des andern. Schützt der Richter beispielsweise eine vom Beklagten erhobene Verjährungseinrede, verneint er gleichzeitig die selbständige Durchsetzbarkeit des eingeklagten Anspruchs, wobei wiederum ohne Bedeutung ist, ob er im Dispositiv die Einrede gutheisst oder die Klage abweist. Das eine heisst zwangsläufig gleichzeitig das andere. Gleich verhält es sich aber bei Gutheissung der Einrede ungenügender Substantiierung; damit ist ebenfalls die Abweisung des eingeklagten, ungenügend substantiierten Anspruchs festgestellt. | de | Autorità di cosa giudicata di una sentenza che ha accolto l'eccezione di specificazione insufficiente della domanda. Condizioni in cui una sentenza acquista autorità di cosa giudicata quando un tribunale qualifica insufficientemente specificate le allegazioni di fatto della parte a cui incombe l'onere della prova. Rilevanza della motivazione, del dispositivo e della designazione processuale della decisione da parte del tribunale che l'ha pronunciata. | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-187%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,630 | 115 II 193 | 115 II 193
Sachverhalt ab Seite 194
A.- Susanna Maria Simone Burghartz, deutsche Staatsangehörige, und Albert Johann Schnyder, Bürger von Binningen und Horw, heirateten 1984 in Deutschland. Gemäss deutschem Recht bestimmten sie dabei den Namen der Frau zum Familiennamen; Albert Johann Schnyder erklärte überdies, er stelle seinen Namen dem Familiennamen voran. Hierzulande erfolgte die Eintragung in das Zivilstandsregister nach schweizerischem Recht; als Familienname wurde demnach der Name des Ehemannes vermerkt. Ihren Wohnsitz begründeten die Eheleute in Basel.
Am 6. November 1984 wies der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft ein Namensänderungsgesuch der Ehegatten Schnyder ab.
Nach Inkrafttreten des revidierten Eherechts erklärte Susanna Maria Simone Schnyder, sie stelle ihren ursprünglichen Namen dem Familiennamen voran.
B.- Mit Gesuch vom 26. Oktober 1988 verlangten Susanna Maria Simone Burghartz Schnyder und Albert Johann Schnyder, es sei ihnen die Führung des Namens Burghartz als Familienname sowie dem Ehemann die Voranstellung seines Geburtsnamens zu bewilligen.
Am 12. Dezember 1988 wies das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt das Gesuch ab.
C.- Dagegen haben Susanna Maria Simone Burghartz Schnyder und Albert Johann Schnyder mit Eingabe vom 13. Januar 1989 beim Bundesgericht Berufung erhoben. Sie beantragen die Aufhebung des Entscheides vom 12. Dezember 1988. Des weiteren verlangen sie, dass der Ehefrau die Änderung ihres Namens und die Führung des Namens Burghartz als Familienname zu gestatten sei, so dass sie fortan den Namen Susanna Maria Simone Burghartz trage. Ferner sei auch dem Ehemann die Führung des Namens Burghartz als Familienname unter Voranstellung seines Geburts- und bisherigen Familiennamens zu bewilligen, so dass er künftig den Namen Albert Johann Schnyder Burghartz trage. Eventualiter wird um Rückweisung an die Vorinstanz ersucht.
Das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt schliesst in seiner Vernehmlassung auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Gemäss Art. 44 lit. a OG ist die Berufung gegen die Verweigerung der Namensänderung (Art. 30 Abs. 1 ZGB) zulässig. Ob dieser Rechtsweg auch gegen die Abweisung eines Gesuches im Sinne von Art. 30 Abs. 2 ZGB offensteht, ist hingegen unklar. Der Wortlaut der geltenden Fassung des Bundesrechtspflegegesetzes spricht nicht ausdrücklich für die Zulässigkeit der Berufung, weshalb mitunter die Meinung vertreten wird, abgewiesene Gesuche könnten beim Bundesgericht lediglich mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden (HEGNAUER, ZZW 51/1983, S. 274, HEGNAUER in Grundriss des Eherechts, 2. A. 1987, S. 131 Rz. 13.25). Demgegenüber glaubt freilich eine Mehrheit von Autoren, dass Art. 44 lit. a OG zufolge eines gesetzgeberischen Versehens unvollständig geblieben sei (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, Bern 1988, N. 60 zu Art. 160 ZGB mit Hinweisen; sinngemäss auch DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, 1987, S. 42 f.). Diese Annahme findet sich in den Materialien bestätigt (Amtl.Bull. NR 1983, 639 sowie Amtl.Bull. SR 1981, 69 ff., 76). Mit der gegenwärtigen Revision der Bundesrechtspflege soll diese Unklarheit behoben werden (vgl. BBl 1989 II S. 877). Da indessen auch nach geltendem Recht keine zwingenden Gründe ersichtlich sind, die im Falle von Art. 30 Abs. 2 ZGB gegen die Zulässigkeit der Berufung sprächen, ist es gerechtfertigt, Art. 44 lit. a OG gleicherweise auf beide Tatbestände des Art. 30 ZGB anzuwenden.
Auf die Berufung ist daher einzutreten.
2. Das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt hat das Gesuch um Änderung des Familiennamens abgewiesen, da es an wichtigen Gründen im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB fehle. Dass die Gesuchsteller in der Bundesrepublik Deutschland einen anderen Familiennamen führten und ihnen daraus Unannehmlichkeiten erwachsen können, genüge zum Nachweis des erforderlichen ernsthaften und dauerhaften Nachteils nicht. Die rückwirkende Anwendung von Art. 30 Abs. 2 ZGB auf diejenigen Ehepaare, deren Ehe noch unter der Geltung des alten Rechts geschlossen worden sei, stehe ausser Frage. Desgleichen gewährte Art. 160 Abs. 2 ZGB nach seinem klaren Wortlaut bloss der Ehefrau - nicht aber dem Mann - das Recht, den bisherigen Namen dem Familiennamen voranzustellen.
Die Berufungskläger halten dafür, das Justizdepartement habe Art. 30 Abs. 2 ZGB, Art. 160 Abs. 2 ZGB und Art. 8a SchlT ZGB, alle in Verbindung mit Art. 4 Abs. 2 BV, missachtet. Gleichzeitig wird auch die Verletzung von Art. 30 Abs. 1 ZGB gerügt.
3. a) Der Name der Familie richtet sich auch nach dem revidierten Eherecht vom 5. Oktober 1984, in Kraft seit dem 1. Januar 1988, grundsätzlich nach demjenigen des Ehemannes (Art. 160 Abs. 1 ZGB). Gemäss Art. 160 Abs. 2 ZGB kann jedoch die Braut gegenüber dem Zivilstandsbeamten erklären, sie wolle ihren bisherigen Namen dem Familiennamen voranstellen. Diese Möglichkeit bot sich nach Art. 8a SchlT während Jahresfrist ab Inkrafttreten des revidierten Eherechts auch denjenigen Frauen, die sich unter altem Recht verheiratet hatten. Überdies wurde mit Art. 30 Abs. 2 ZGB eine Bestimmung ins Gesetz aufgenommen, die es den Brautleuten erlaubt, von der Trauung an den Namen der Ehefrau als Familiennamen zu führen; ein solches Gesuch ist zu bewilligen, wenn achtenswerte Gründe vorliegen.
b) In den Übergangsbestimmungen zum revidierten Eherecht fehlt es an einer Bestimmung, die auch bereits verheirateten Paaren die Möglichkeit eröffnen würde, den Familiennamen nach Art. 30 Abs. 2 ZGB zu ändern. Diese Regelung beruht auf einer klaren Entscheidung des Gesetzgebers, weshalb die Annahme einer Gesetzeslücke nicht gerechtfertigt ist. Sowohl der Wortlaut als auch Sinn und Zweck sprechen gegen die von den Berufungsklägern verlangte Anwendung des Art. 30 Abs. 2 ZGB auf ihre noch vor Inkrafttreten des neuen Rechts geschlossene Ehe. Die gegenüber Art. 30 Abs. 1 ZGB erleichterte Möglichkeit, aus achtenswerten Gründen von der allgemeinen Namensgebung abzuweichen, findet ihre Rechtfertigung im wesentlichen darin, dass die Heirat ohnehin einen Ehegatten zur Aufgabe seines Namens zwingt, weshalb das öffentliche Interesse an der Unveränderlichkeit des Namens geringer einzustufen ist als bei der Änderung gemäss Art. 30 Abs. 1 ZGB (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 27 zu Art. 160 ZGB; vgl. auch THOMAS GEISER, Der Name und das Bürgerrecht im neuen Eherecht, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse, St. Gallen 1987, S. 88). Dass der Entschluss zur Namensänderung von den Brautleuten, mithin noch vor der Verheiratung, gefasst werden muss, ist in der parlamentarischen Beratung insbesondere im Ständerat ausdrücklich festgehalten worden (Amtl.Bull. SR 1981, 68). Ist demnach Art. 30 Abs. 2 ZGB auf die besondere Situation des Eheschlusses zugeschnitten, kann dem Begehren um sinngemässe Anwendung auf bereits bestehende Ehen nicht stattgegeben werden. In diesen Fällen verlangen Verkehrs- und Rechtssicherheit, dass die Änderung des ehelichen Namens nur unter den Voraussetzungen des Art. 30 Abs. 1 ZGB, demnach bei Vorliegen eines wichtigen Grundes, zugestanden werden darf. Diese Auffassung ist auch dem Schrifttum zu entnehmen (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 28 zu Art. 8a SchlT, vgl. auch THOMAS GEISER, Die Namensänderung nach Art. 30 Abs. 1 ZGB unter dem Einfluss des neuen Eherechts, ZZW 57/1989, S. 34 ff., insb. S. 42, sinngemäss auch DESCHENAUX/STEINAUER, a.a.O., S. 42). Abgesehen davon, dass es bei altrechtlich geschlossenen Ehen, denen Kinder oder gar Kindeskinder entsprossen sind, durch die erleichterte Zulassung der Familiennamensänderung zu kaum überschaubaren Schwierigkeiten kommen könnte, findet die von den Berufungsklägern vorgeschlagene Lösung keine Stütze im Gesetz. Entstehungsgeschichte und unmissverständlicher Wortlaut des Gesetzes, insbesondere die abschliessende Regelung des Übergangsrechts (Art. 8a und 8b, 9a SchlT), lassen eine Ausdehnung der Rückwirkung nicht zu. Auch für die Berufung auf Art. 4 Abs. 2 BV bleibt unter diesen Umständen kein Raum. Zwar liegt auf der Hand, dass die folgerichtige Durchsetzung des Gleichberechtigungsgrundsatzes nach einer anderen Ausgestaltung des Namensrechts verlangt hätte, doch kann sich das Bundesgericht deswegen nicht dazu veranlasst sehen, durch ausdehnende Auslegung eine vom Gesetzgeber klar verworfene Namensregelung einzuführen (Art. 113 Abs. 3 BV).
Bestand somit für die Vorinstanz keine Veranlassung, das Gesuch der Berufungskläger auch im Lichte von Art. 30 Abs. 2 ZGB zu prüfen, erweist sich die Berufung insofern als unbegründet, als damit eine Verletzung von Art. 30 Abs. 2 ZGB und Art. 8a SchlT geltend gemacht wird.
5. Noch unter der Herrschaft des alten Eherechts hatte sich das Bundesgericht wiederholt mit Fällen zu befassen, in denen die Gesuchsteller ihren schweizerischen Familiennamen an den im Ausland registrierten, abweichenden Namen angleichen wollten. Das Bundesgericht vertrat dabei die Auffassung, dass Art. 30 ZGB nicht dazu benützt werden dürfe, die zwingende Ordnung des Art. 161 Abs. 1 altZGB, wonach die Ehefrau stets den Familiennamen des Ehemannes erhielt, zu umgehen (BGE 108 II 164 mit Hinweisen). Mit der Revision des Eherechts hat diese Begründung ihre wesentliche Grundlage verloren. Wie bereits dargelegt, richtet sich heute der Familienname nicht mehr ausschliesslich nach demjenigen des Ehemannes; zumindest hat das früher absolut geltende Prinzip durch Art. 30 Abs. 2 ZGB eine erhebliche Lockerung erfahren. Wird jedoch die rückwirkende Anwendung des Art. 30 Abs. 2 ZGB auf die bei Inkraftsetzung des geltenden Rechts bereits verheirateten Ehepaare ausgeschlossen, kann eine gewisse Benachteiligung dieser Paare tatsächlich nicht von der Hand gewiesen werden. Dem soll bei der Auslegung des Art. 30 Abs. 1 ZGB Rechnung getragen werden, indem verhältnismässig jung, aber noch unter der Geltung des alten Rechts verheirateten Paaren, die sich mit der Wahl des Frauennamens zum Familiennamen um dessen Angleichung im internationalen Verhältnis bemühen, ein wichtiger Grund im Sinne des Art. 30 Abs. 1 ZGB zuerkannt wird; zu verlangen ist freilich, dass das Gesuch der Eheleute, in Anlehnung an die Übergangsfrist gemäss Art. 8a SchlT, binnen Jahresfrist seit Inkrafttreten des revidierten Eherechts gestellt worden ist (in diesem Sinne auch THOMAS GEISER, ZZW, a.a.O., S. 42).
All diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall gegeben. Das baselstädtische Justizdepartement hat demgegenüber den zeitlichen und räumlichen Besonderheiten des Falles zuwenig Beachtung geschenkt. Die vorinstanzliche Beurteilung ist ausschliesslich mit Blick auf die innerhalb der Schweiz bestehende Rechts- und Sachlage erfolgt. Unter diesem Blickwinkel lässt sich ein wichtiger Grund im Sinne des Art. 30 Abs. 1 ZGB in der Tat nicht begründen. Diese Sichtweise - so verständlich sie sein mag - wird der durch die uneinheitliche Namensführung im zwischenstaatlichen Verhältnis geschaffenen Situation jedoch nicht gerecht. Nicht zuletzt auch wegen der Nähe der Grenzstadt Basel zur Bundesrepublik Deutschland wirkt sich die hier gegebene Sachlage weit nachteiliger aus als in anderen Fällen. Wird überdies das ohne weiteres den Akten zu entnehmende Alter sowie das berufliche Wirkungsfeld der Eheleute in Betracht gezogen, vermag der angefochtene Entscheid nicht zu befriedigen. In Berücksichtigung sämtlicher Umstände sind deshalb die Gründe der Berufungskläger als hinreichend wichtig im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB zu werten, weshalb ihnen zugestanden werden kann, fortan den Namen Burghartz als Familiennamen zu tragen. Was hingegen die erst nach Einreichung des Namensänderungsgesuchs geborenen Kinder anbelangt, muss für diese aus formellen Gründen ein gesondertes Gesuch gestellt werden (Art. 55 lit. b und c OG); die zuständige Behörde wird dabei nicht umhin können, einem solchen Gesuch stattzugeben.
6. Die Berufungskläger halten auch vor Bundesgericht an ihrer Auffassung fest, wonach die in Art. 160 Abs. 2 ZGB in Verbindung mit Art. 8a SchlT für die Ehefrau vorgesehene Möglichkeit, den früheren Namen dem Familiennamen voranzustellen, auch zugunsten des Ehemannes zuzulassen sei. Ob das Gesetz in diesem Sinne, mithin entgegen seinem Wortlaut auszulegen ist, gilt es abschliessend zu erwägen.
a) Die Lehre ist sich in der Beantwortung dieser Frage nicht einig (eine Auslegung gegen den Gesetzeswortlaut lehnen HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 34 zu Art. 160 ZGB, THOMAS GEISER, in Veröffentlichungen, a.a.O., S. 92; THOMAS GEISER, ZZW, a.a.O., S. 35 ab, auch DESCHENAUX/STEINAUER, a.a.O., S. 43 Fn. 12 wollen das Voranstellen des bisherigen Namens durch den Ehemann nur ausserhalb des offiziellen Registernamens zulassen; anders hingegen HEGNAUER, Grundriss, a.a.O., S. 132, Rz. 13.28).
b) Mit Art. 160 Abs. 2 ZGB und Art. 8a SchlT sollte ein Ausgleich zugunsten der Frau geschaffen werden, weil ihr - von der Ausnahme nach Art. 30 Abs. 2 ZGB abgesehen - mit der Eheschliessung auch nach dem revidierten Recht der Verzicht auf den eigenen Namen zugemutet wird. Demgegenüber wird der Mann durch die Heirat nicht zur Namensänderung gezwungen; ohne besondere Vorkehren seinerseits wird sein Name zwangsläufig zu demjenigen der Familie (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 34 zu Art. 160 ZGB). Infolgedessen gewährt der Gesetzestext die Möglichkeit des Voranstellens des bisherigen Namens ausdrücklich nur der Braut (Art. 160 Abs. 2 ZGB) oder der Frau (Art. 8a SchlT). Dass dieser Wortlaut des Gesetzes nicht zufällig, sondern bewusst geschlechtsspezifisch ausgefallen ist, erhellt auch aus der Entstehungsgeschichte.
c) Es trifft zu, dass der Gesetzgeber mit der Revision des Eherechts den in der Bundesverfassung verankerten Grundsatz der Gleichberechtigung von Mann und Frau auch im Familienrecht verwirklichen wollte. Die Gesetzesmaterialien zeigen aber, dass dieses Bestreben in den Bereichen des Namens- und Bürgerrechts an Grenzen stiess: Das Prinzip der Familieneinheit für Name und Bürgerrecht erwies sich vorerst aufgrund der in der Bundesverfassung verankerten Regelung des Bürgerrechts als unüberwindbar, weshalb auch eine Lösung, die der Heirat jegliche Auswirkung auf die Namensführung versagt hätte, nicht in Frage kam. Bereits der Entwurf des Bundesrates hielt daher weiterhin am Grundsatz der Namenseinheit in der Familie fest. Die verheiratete Frau sollte grundsätzlich den gleichen Namen wie der Ehemann und die Kinder tragen. Ein freies Wahlrecht zwischen dem Namen des Mannes und demjenigen der Frau hätte zwar der Forderung nach Gleichberechtigung der Ehegatten entsprochen, wurde indessen vom Bundesrat verworfen, weil damit ganz wesentlich von der Tradition abgewichen und ein Ehegatte gleichwohl zur Aufgabe seines angestammten Namens gezwungen worden wäre (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Wirkungen der Ehe im allgemeinen, Ehegüterrecht und Erbrecht] vom 11. Juli 1977, Ziff. 212.1, S. 51 ff.). Der bundesrätliche Entwurf wurde vom Ständerat übernommen, der aber mit der Neufassung von Art. 30 Abs. 2 ZGB den Brautleuten zugleich die Möglichkeit einräumen wollte, anlässlich der Eheschliessung mit einer erleichterten Namensänderung den Namen der Braut anzunehmen (Amtl.Bull. SR 1981, 69 ff., 76). Der geltende Art. 30 Abs. 2 ZGB ist auf diese ständerätliche Fassung zurückzuführen. Eine Änderung erfuhr ferner Art. 160 Abs. 2 ZGB, indem der Ständerat das der Frau zugestandene Recht ohne Rücksicht auf das Geschlecht stets jenem Ehegatten zuerkennen wollte, dessen Name nicht Familienname würde. In der nationalrätlichen Kommission stiess diese Anregung freilich nicht auf Zustimmung; die Kommission unterbreitete dem Ratsplenum vielmehr den Vorschlag eines Wahlrechts, wonach die Braut zwischen dem Namen des Mannes oder dem Voranstellen ihres bisherigen bzw. angestammten Namens wählen könnte. Dieses Recht wurde ausdrücklich nur der Frau - nicht aber dem Mann, der seinen Namen nach Art. 30 Abs. 2 ZGB ändern würde - zugestanden (Prot. Komm. NR, S. 1398). Im Nationalrat vermochte sich dieser Vorschlag zumindest vorläufig nicht durchzusetzen; den Vorzug erhielt ein Antrag, der es der Braut gestattet hätte, den Namen des Mannes anzunehmen oder aber ihren bisherigen Familiennamen beizubehalten (Amtl.Bull. NR 1983, 624 ff., 638, 640). Diesem Beschluss widersetzte sich wiederum der Ständerat, weil damit die Einheit des Namens in der Familie preisgegeben worden wäre (Amtl.Bull. SR 1984, 124 ff.). Er übernahm die bereits von der nationalrätlichen Kommission vorgeschlagene Fassung, die schliesslich Gesetz wurde (vgl. zur Entstehungsgeschichte HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., NN. 6-11 zu Art. 160 ZGB).
d) Sowohl Sinn und Zweck als auch die Entstehungsgeschichte des Art. 160 Abs. 2 ZGB sprechen gegen eine dem Wortlaut zuwiderlaufende Auslegung und somit gegen dessen sinngemässe Anwendung auf den Mann, welcher der Wahl des Frauennamens zum Familiennamen zugestimmt hat. Zwar ist verständlich, dass sich die Berufungskläger auf den Grundsatz der Rechtsgleichheit berufen und einer verfassungskonformen Auslegung das Wort reden (vgl. auch HEGNAUER, Grundriss, a.a.O., S. 132, Rz. 13.28). Überdies lässt sich kaum übersehen, dass auch der Mann, der seinen angestammten Namen durch die Wahl gemäss Art. 30 Abs. 2 ZGB oder die Abänderung gemäss Art. 30 Abs. 1 ZGB verliert, ebenfalls aus Gründen des Persönlichkeitsrechts am Voranstellen seines bisherigen Namens interessiert ist. Das vermag aber daran nichts zu ändern, dass die ursprünglich im Ständerat vertretene Auffassung, wonach Art. 160 Abs. 2 ZGB geschlechtsunabhängig ausgestaltet werden sollte, trotz eingehender Diskussion in beiden Räten nicht mehr aufgegriffen worden ist. Hat sich der Gesetzgeber mit der Aufnahme des Art. 160 Abs. 2 ZGB in seiner heutigen Formulierung letztlich eindeutig für eine geschlechtsspezifische Lösung entschieden, kommt eine in erster Linie von Art. 4 Abs. 2 BV ausgehende Auslegung nicht in Frage. | de | Namensänderung (Art. 30 ZGB). 1. Art. 44 lit. a OG: Die Möglichkeit der Berufung besteht auch gegen die Verweigerung der Namensänderung aus achtenswerten Gründen im Sinne von Art. 30 Abs. 2 ZGB (E. 1).
2. Keine rückwirkende Anwendbarkeit von Art. 30 Abs. 2 ZGB auf Ehepaare, die bei Inkrafttreten des revidierten Eherechts bereits verheiratet waren (E. 2, 3).
3. Vereinheitlichung des Familiennamens im internationalen Verhältnis: aufgrund der konkreten Umstände als wichtiger Grund im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB anerkannt; allgemeine Voraussetzungen (E. 5).
4. Wird der bisherige Name der Ehefrau zum Familiennamen (Art. 30 ZGB), besteht keine entsprechende Möglichkeit des Ehemannes, seinen früheren Namen analog zu Art. 160 Abs. 2 ZGB und 8a SchlT voranzustellen (E. 6). | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,631 | 115 II 193 | 115 II 193
Sachverhalt ab Seite 194
A.- Susanna Maria Simone Burghartz, deutsche Staatsangehörige, und Albert Johann Schnyder, Bürger von Binningen und Horw, heirateten 1984 in Deutschland. Gemäss deutschem Recht bestimmten sie dabei den Namen der Frau zum Familiennamen; Albert Johann Schnyder erklärte überdies, er stelle seinen Namen dem Familiennamen voran. Hierzulande erfolgte die Eintragung in das Zivilstandsregister nach schweizerischem Recht; als Familienname wurde demnach der Name des Ehemannes vermerkt. Ihren Wohnsitz begründeten die Eheleute in Basel.
Am 6. November 1984 wies der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft ein Namensänderungsgesuch der Ehegatten Schnyder ab.
Nach Inkrafttreten des revidierten Eherechts erklärte Susanna Maria Simone Schnyder, sie stelle ihren ursprünglichen Namen dem Familiennamen voran.
B.- Mit Gesuch vom 26. Oktober 1988 verlangten Susanna Maria Simone Burghartz Schnyder und Albert Johann Schnyder, es sei ihnen die Führung des Namens Burghartz als Familienname sowie dem Ehemann die Voranstellung seines Geburtsnamens zu bewilligen.
Am 12. Dezember 1988 wies das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt das Gesuch ab.
C.- Dagegen haben Susanna Maria Simone Burghartz Schnyder und Albert Johann Schnyder mit Eingabe vom 13. Januar 1989 beim Bundesgericht Berufung erhoben. Sie beantragen die Aufhebung des Entscheides vom 12. Dezember 1988. Des weiteren verlangen sie, dass der Ehefrau die Änderung ihres Namens und die Führung des Namens Burghartz als Familienname zu gestatten sei, so dass sie fortan den Namen Susanna Maria Simone Burghartz trage. Ferner sei auch dem Ehemann die Führung des Namens Burghartz als Familienname unter Voranstellung seines Geburts- und bisherigen Familiennamens zu bewilligen, so dass er künftig den Namen Albert Johann Schnyder Burghartz trage. Eventualiter wird um Rückweisung an die Vorinstanz ersucht.
Das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt schliesst in seiner Vernehmlassung auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Gemäss Art. 44 lit. a OG ist die Berufung gegen die Verweigerung der Namensänderung (Art. 30 Abs. 1 ZGB) zulässig. Ob dieser Rechtsweg auch gegen die Abweisung eines Gesuches im Sinne von Art. 30 Abs. 2 ZGB offensteht, ist hingegen unklar. Der Wortlaut der geltenden Fassung des Bundesrechtspflegegesetzes spricht nicht ausdrücklich für die Zulässigkeit der Berufung, weshalb mitunter die Meinung vertreten wird, abgewiesene Gesuche könnten beim Bundesgericht lediglich mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden (HEGNAUER, ZZW 51/1983, S. 274, HEGNAUER in Grundriss des Eherechts, 2. A. 1987, S. 131 Rz. 13.25). Demgegenüber glaubt freilich eine Mehrheit von Autoren, dass Art. 44 lit. a OG zufolge eines gesetzgeberischen Versehens unvollständig geblieben sei (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, Bern 1988, N. 60 zu Art. 160 ZGB mit Hinweisen; sinngemäss auch DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, 1987, S. 42 f.). Diese Annahme findet sich in den Materialien bestätigt (Amtl.Bull. NR 1983, 639 sowie Amtl.Bull. SR 1981, 69 ff., 76). Mit der gegenwärtigen Revision der Bundesrechtspflege soll diese Unklarheit behoben werden (vgl. BBl 1989 II S. 877). Da indessen auch nach geltendem Recht keine zwingenden Gründe ersichtlich sind, die im Falle von Art. 30 Abs. 2 ZGB gegen die Zulässigkeit der Berufung sprächen, ist es gerechtfertigt, Art. 44 lit. a OG gleicherweise auf beide Tatbestände des Art. 30 ZGB anzuwenden.
Auf die Berufung ist daher einzutreten.
2. Das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt hat das Gesuch um Änderung des Familiennamens abgewiesen, da es an wichtigen Gründen im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB fehle. Dass die Gesuchsteller in der Bundesrepublik Deutschland einen anderen Familiennamen führten und ihnen daraus Unannehmlichkeiten erwachsen können, genüge zum Nachweis des erforderlichen ernsthaften und dauerhaften Nachteils nicht. Die rückwirkende Anwendung von Art. 30 Abs. 2 ZGB auf diejenigen Ehepaare, deren Ehe noch unter der Geltung des alten Rechts geschlossen worden sei, stehe ausser Frage. Desgleichen gewährte Art. 160 Abs. 2 ZGB nach seinem klaren Wortlaut bloss der Ehefrau - nicht aber dem Mann - das Recht, den bisherigen Namen dem Familiennamen voranzustellen.
Die Berufungskläger halten dafür, das Justizdepartement habe Art. 30 Abs. 2 ZGB, Art. 160 Abs. 2 ZGB und Art. 8a SchlT ZGB, alle in Verbindung mit Art. 4 Abs. 2 BV, missachtet. Gleichzeitig wird auch die Verletzung von Art. 30 Abs. 1 ZGB gerügt.
3. a) Der Name der Familie richtet sich auch nach dem revidierten Eherecht vom 5. Oktober 1984, in Kraft seit dem 1. Januar 1988, grundsätzlich nach demjenigen des Ehemannes (Art. 160 Abs. 1 ZGB). Gemäss Art. 160 Abs. 2 ZGB kann jedoch die Braut gegenüber dem Zivilstandsbeamten erklären, sie wolle ihren bisherigen Namen dem Familiennamen voranstellen. Diese Möglichkeit bot sich nach Art. 8a SchlT während Jahresfrist ab Inkrafttreten des revidierten Eherechts auch denjenigen Frauen, die sich unter altem Recht verheiratet hatten. Überdies wurde mit Art. 30 Abs. 2 ZGB eine Bestimmung ins Gesetz aufgenommen, die es den Brautleuten erlaubt, von der Trauung an den Namen der Ehefrau als Familiennamen zu führen; ein solches Gesuch ist zu bewilligen, wenn achtenswerte Gründe vorliegen.
b) In den Übergangsbestimmungen zum revidierten Eherecht fehlt es an einer Bestimmung, die auch bereits verheirateten Paaren die Möglichkeit eröffnen würde, den Familiennamen nach Art. 30 Abs. 2 ZGB zu ändern. Diese Regelung beruht auf einer klaren Entscheidung des Gesetzgebers, weshalb die Annahme einer Gesetzeslücke nicht gerechtfertigt ist. Sowohl der Wortlaut als auch Sinn und Zweck sprechen gegen die von den Berufungsklägern verlangte Anwendung des Art. 30 Abs. 2 ZGB auf ihre noch vor Inkrafttreten des neuen Rechts geschlossene Ehe. Die gegenüber Art. 30 Abs. 1 ZGB erleichterte Möglichkeit, aus achtenswerten Gründen von der allgemeinen Namensgebung abzuweichen, findet ihre Rechtfertigung im wesentlichen darin, dass die Heirat ohnehin einen Ehegatten zur Aufgabe seines Namens zwingt, weshalb das öffentliche Interesse an der Unveränderlichkeit des Namens geringer einzustufen ist als bei der Änderung gemäss Art. 30 Abs. 1 ZGB (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 27 zu Art. 160 ZGB; vgl. auch THOMAS GEISER, Der Name und das Bürgerrecht im neuen Eherecht, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse, St. Gallen 1987, S. 88). Dass der Entschluss zur Namensänderung von den Brautleuten, mithin noch vor der Verheiratung, gefasst werden muss, ist in der parlamentarischen Beratung insbesondere im Ständerat ausdrücklich festgehalten worden (Amtl.Bull. SR 1981, 68). Ist demnach Art. 30 Abs. 2 ZGB auf die besondere Situation des Eheschlusses zugeschnitten, kann dem Begehren um sinngemässe Anwendung auf bereits bestehende Ehen nicht stattgegeben werden. In diesen Fällen verlangen Verkehrs- und Rechtssicherheit, dass die Änderung des ehelichen Namens nur unter den Voraussetzungen des Art. 30 Abs. 1 ZGB, demnach bei Vorliegen eines wichtigen Grundes, zugestanden werden darf. Diese Auffassung ist auch dem Schrifttum zu entnehmen (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 28 zu Art. 8a SchlT, vgl. auch THOMAS GEISER, Die Namensänderung nach Art. 30 Abs. 1 ZGB unter dem Einfluss des neuen Eherechts, ZZW 57/1989, S. 34 ff., insb. S. 42, sinngemäss auch DESCHENAUX/STEINAUER, a.a.O., S. 42). Abgesehen davon, dass es bei altrechtlich geschlossenen Ehen, denen Kinder oder gar Kindeskinder entsprossen sind, durch die erleichterte Zulassung der Familiennamensänderung zu kaum überschaubaren Schwierigkeiten kommen könnte, findet die von den Berufungsklägern vorgeschlagene Lösung keine Stütze im Gesetz. Entstehungsgeschichte und unmissverständlicher Wortlaut des Gesetzes, insbesondere die abschliessende Regelung des Übergangsrechts (Art. 8a und 8b, 9a SchlT), lassen eine Ausdehnung der Rückwirkung nicht zu. Auch für die Berufung auf Art. 4 Abs. 2 BV bleibt unter diesen Umständen kein Raum. Zwar liegt auf der Hand, dass die folgerichtige Durchsetzung des Gleichberechtigungsgrundsatzes nach einer anderen Ausgestaltung des Namensrechts verlangt hätte, doch kann sich das Bundesgericht deswegen nicht dazu veranlasst sehen, durch ausdehnende Auslegung eine vom Gesetzgeber klar verworfene Namensregelung einzuführen (Art. 113 Abs. 3 BV).
Bestand somit für die Vorinstanz keine Veranlassung, das Gesuch der Berufungskläger auch im Lichte von Art. 30 Abs. 2 ZGB zu prüfen, erweist sich die Berufung insofern als unbegründet, als damit eine Verletzung von Art. 30 Abs. 2 ZGB und Art. 8a SchlT geltend gemacht wird.
5. Noch unter der Herrschaft des alten Eherechts hatte sich das Bundesgericht wiederholt mit Fällen zu befassen, in denen die Gesuchsteller ihren schweizerischen Familiennamen an den im Ausland registrierten, abweichenden Namen angleichen wollten. Das Bundesgericht vertrat dabei die Auffassung, dass Art. 30 ZGB nicht dazu benützt werden dürfe, die zwingende Ordnung des Art. 161 Abs. 1 altZGB, wonach die Ehefrau stets den Familiennamen des Ehemannes erhielt, zu umgehen (BGE 108 II 164 mit Hinweisen). Mit der Revision des Eherechts hat diese Begründung ihre wesentliche Grundlage verloren. Wie bereits dargelegt, richtet sich heute der Familienname nicht mehr ausschliesslich nach demjenigen des Ehemannes; zumindest hat das früher absolut geltende Prinzip durch Art. 30 Abs. 2 ZGB eine erhebliche Lockerung erfahren. Wird jedoch die rückwirkende Anwendung des Art. 30 Abs. 2 ZGB auf die bei Inkraftsetzung des geltenden Rechts bereits verheirateten Ehepaare ausgeschlossen, kann eine gewisse Benachteiligung dieser Paare tatsächlich nicht von der Hand gewiesen werden. Dem soll bei der Auslegung des Art. 30 Abs. 1 ZGB Rechnung getragen werden, indem verhältnismässig jung, aber noch unter der Geltung des alten Rechts verheirateten Paaren, die sich mit der Wahl des Frauennamens zum Familiennamen um dessen Angleichung im internationalen Verhältnis bemühen, ein wichtiger Grund im Sinne des Art. 30 Abs. 1 ZGB zuerkannt wird; zu verlangen ist freilich, dass das Gesuch der Eheleute, in Anlehnung an die Übergangsfrist gemäss Art. 8a SchlT, binnen Jahresfrist seit Inkrafttreten des revidierten Eherechts gestellt worden ist (in diesem Sinne auch THOMAS GEISER, ZZW, a.a.O., S. 42).
All diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall gegeben. Das baselstädtische Justizdepartement hat demgegenüber den zeitlichen und räumlichen Besonderheiten des Falles zuwenig Beachtung geschenkt. Die vorinstanzliche Beurteilung ist ausschliesslich mit Blick auf die innerhalb der Schweiz bestehende Rechts- und Sachlage erfolgt. Unter diesem Blickwinkel lässt sich ein wichtiger Grund im Sinne des Art. 30 Abs. 1 ZGB in der Tat nicht begründen. Diese Sichtweise - so verständlich sie sein mag - wird der durch die uneinheitliche Namensführung im zwischenstaatlichen Verhältnis geschaffenen Situation jedoch nicht gerecht. Nicht zuletzt auch wegen der Nähe der Grenzstadt Basel zur Bundesrepublik Deutschland wirkt sich die hier gegebene Sachlage weit nachteiliger aus als in anderen Fällen. Wird überdies das ohne weiteres den Akten zu entnehmende Alter sowie das berufliche Wirkungsfeld der Eheleute in Betracht gezogen, vermag der angefochtene Entscheid nicht zu befriedigen. In Berücksichtigung sämtlicher Umstände sind deshalb die Gründe der Berufungskläger als hinreichend wichtig im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB zu werten, weshalb ihnen zugestanden werden kann, fortan den Namen Burghartz als Familiennamen zu tragen. Was hingegen die erst nach Einreichung des Namensänderungsgesuchs geborenen Kinder anbelangt, muss für diese aus formellen Gründen ein gesondertes Gesuch gestellt werden (Art. 55 lit. b und c OG); die zuständige Behörde wird dabei nicht umhin können, einem solchen Gesuch stattzugeben.
6. Die Berufungskläger halten auch vor Bundesgericht an ihrer Auffassung fest, wonach die in Art. 160 Abs. 2 ZGB in Verbindung mit Art. 8a SchlT für die Ehefrau vorgesehene Möglichkeit, den früheren Namen dem Familiennamen voranzustellen, auch zugunsten des Ehemannes zuzulassen sei. Ob das Gesetz in diesem Sinne, mithin entgegen seinem Wortlaut auszulegen ist, gilt es abschliessend zu erwägen.
a) Die Lehre ist sich in der Beantwortung dieser Frage nicht einig (eine Auslegung gegen den Gesetzeswortlaut lehnen HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 34 zu Art. 160 ZGB, THOMAS GEISER, in Veröffentlichungen, a.a.O., S. 92; THOMAS GEISER, ZZW, a.a.O., S. 35 ab, auch DESCHENAUX/STEINAUER, a.a.O., S. 43 Fn. 12 wollen das Voranstellen des bisherigen Namens durch den Ehemann nur ausserhalb des offiziellen Registernamens zulassen; anders hingegen HEGNAUER, Grundriss, a.a.O., S. 132, Rz. 13.28).
b) Mit Art. 160 Abs. 2 ZGB und Art. 8a SchlT sollte ein Ausgleich zugunsten der Frau geschaffen werden, weil ihr - von der Ausnahme nach Art. 30 Abs. 2 ZGB abgesehen - mit der Eheschliessung auch nach dem revidierten Recht der Verzicht auf den eigenen Namen zugemutet wird. Demgegenüber wird der Mann durch die Heirat nicht zur Namensänderung gezwungen; ohne besondere Vorkehren seinerseits wird sein Name zwangsläufig zu demjenigen der Familie (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 34 zu Art. 160 ZGB). Infolgedessen gewährt der Gesetzestext die Möglichkeit des Voranstellens des bisherigen Namens ausdrücklich nur der Braut (Art. 160 Abs. 2 ZGB) oder der Frau (Art. 8a SchlT). Dass dieser Wortlaut des Gesetzes nicht zufällig, sondern bewusst geschlechtsspezifisch ausgefallen ist, erhellt auch aus der Entstehungsgeschichte.
c) Es trifft zu, dass der Gesetzgeber mit der Revision des Eherechts den in der Bundesverfassung verankerten Grundsatz der Gleichberechtigung von Mann und Frau auch im Familienrecht verwirklichen wollte. Die Gesetzesmaterialien zeigen aber, dass dieses Bestreben in den Bereichen des Namens- und Bürgerrechts an Grenzen stiess: Das Prinzip der Familieneinheit für Name und Bürgerrecht erwies sich vorerst aufgrund der in der Bundesverfassung verankerten Regelung des Bürgerrechts als unüberwindbar, weshalb auch eine Lösung, die der Heirat jegliche Auswirkung auf die Namensführung versagt hätte, nicht in Frage kam. Bereits der Entwurf des Bundesrates hielt daher weiterhin am Grundsatz der Namenseinheit in der Familie fest. Die verheiratete Frau sollte grundsätzlich den gleichen Namen wie der Ehemann und die Kinder tragen. Ein freies Wahlrecht zwischen dem Namen des Mannes und demjenigen der Frau hätte zwar der Forderung nach Gleichberechtigung der Ehegatten entsprochen, wurde indessen vom Bundesrat verworfen, weil damit ganz wesentlich von der Tradition abgewichen und ein Ehegatte gleichwohl zur Aufgabe seines angestammten Namens gezwungen worden wäre (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Wirkungen der Ehe im allgemeinen, Ehegüterrecht und Erbrecht] vom 11. Juli 1977, Ziff. 212.1, S. 51 ff.). Der bundesrätliche Entwurf wurde vom Ständerat übernommen, der aber mit der Neufassung von Art. 30 Abs. 2 ZGB den Brautleuten zugleich die Möglichkeit einräumen wollte, anlässlich der Eheschliessung mit einer erleichterten Namensänderung den Namen der Braut anzunehmen (Amtl.Bull. SR 1981, 69 ff., 76). Der geltende Art. 30 Abs. 2 ZGB ist auf diese ständerätliche Fassung zurückzuführen. Eine Änderung erfuhr ferner Art. 160 Abs. 2 ZGB, indem der Ständerat das der Frau zugestandene Recht ohne Rücksicht auf das Geschlecht stets jenem Ehegatten zuerkennen wollte, dessen Name nicht Familienname würde. In der nationalrätlichen Kommission stiess diese Anregung freilich nicht auf Zustimmung; die Kommission unterbreitete dem Ratsplenum vielmehr den Vorschlag eines Wahlrechts, wonach die Braut zwischen dem Namen des Mannes oder dem Voranstellen ihres bisherigen bzw. angestammten Namens wählen könnte. Dieses Recht wurde ausdrücklich nur der Frau - nicht aber dem Mann, der seinen Namen nach Art. 30 Abs. 2 ZGB ändern würde - zugestanden (Prot. Komm. NR, S. 1398). Im Nationalrat vermochte sich dieser Vorschlag zumindest vorläufig nicht durchzusetzen; den Vorzug erhielt ein Antrag, der es der Braut gestattet hätte, den Namen des Mannes anzunehmen oder aber ihren bisherigen Familiennamen beizubehalten (Amtl.Bull. NR 1983, 624 ff., 638, 640). Diesem Beschluss widersetzte sich wiederum der Ständerat, weil damit die Einheit des Namens in der Familie preisgegeben worden wäre (Amtl.Bull. SR 1984, 124 ff.). Er übernahm die bereits von der nationalrätlichen Kommission vorgeschlagene Fassung, die schliesslich Gesetz wurde (vgl. zur Entstehungsgeschichte HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., NN. 6-11 zu Art. 160 ZGB).
d) Sowohl Sinn und Zweck als auch die Entstehungsgeschichte des Art. 160 Abs. 2 ZGB sprechen gegen eine dem Wortlaut zuwiderlaufende Auslegung und somit gegen dessen sinngemässe Anwendung auf den Mann, welcher der Wahl des Frauennamens zum Familiennamen zugestimmt hat. Zwar ist verständlich, dass sich die Berufungskläger auf den Grundsatz der Rechtsgleichheit berufen und einer verfassungskonformen Auslegung das Wort reden (vgl. auch HEGNAUER, Grundriss, a.a.O., S. 132, Rz. 13.28). Überdies lässt sich kaum übersehen, dass auch der Mann, der seinen angestammten Namen durch die Wahl gemäss Art. 30 Abs. 2 ZGB oder die Abänderung gemäss Art. 30 Abs. 1 ZGB verliert, ebenfalls aus Gründen des Persönlichkeitsrechts am Voranstellen seines bisherigen Namens interessiert ist. Das vermag aber daran nichts zu ändern, dass die ursprünglich im Ständerat vertretene Auffassung, wonach Art. 160 Abs. 2 ZGB geschlechtsunabhängig ausgestaltet werden sollte, trotz eingehender Diskussion in beiden Räten nicht mehr aufgegriffen worden ist. Hat sich der Gesetzgeber mit der Aufnahme des Art. 160 Abs. 2 ZGB in seiner heutigen Formulierung letztlich eindeutig für eine geschlechtsspezifische Lösung entschieden, kommt eine in erster Linie von Art. 4 Abs. 2 BV ausgehende Auslegung nicht in Frage. | de | Changement de nom (art. 30 CC). 1. Art. 44 lit. a OJ: Le recours en réforme est aussi ouvert contre le refus d'autoriser un changement de nom pour des intérêts légitimes selon l'art. 30 al. 2 CC (consid. 1).
2. Pas d'application rétroactive de l'art. 30 al. 2 CC à des époux déjà mariés lors de l'entrée en vigueur du nouveau droit (consid. 2, 3).
3. Unification du nom de famille sur le plan international: admise comme un juste motif selon l'art. 30 al. 1 CC eu égard aux circonstances concrètes; conditions générales (consid. 5).
4. Lorsque le nom porté jusqu'ici par la femme devient le nom de famille (art. 30 CC), le mari n'a pas la possibilité de le faire précéder du nom qu'il portait jusqu'alors, par analogie avec les art. 160 al. 2 et 8a Tit. fin. CC (consid. 6). | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,632 | 115 II 193 | 115 II 193
Sachverhalt ab Seite 194
A.- Susanna Maria Simone Burghartz, deutsche Staatsangehörige, und Albert Johann Schnyder, Bürger von Binningen und Horw, heirateten 1984 in Deutschland. Gemäss deutschem Recht bestimmten sie dabei den Namen der Frau zum Familiennamen; Albert Johann Schnyder erklärte überdies, er stelle seinen Namen dem Familiennamen voran. Hierzulande erfolgte die Eintragung in das Zivilstandsregister nach schweizerischem Recht; als Familienname wurde demnach der Name des Ehemannes vermerkt. Ihren Wohnsitz begründeten die Eheleute in Basel.
Am 6. November 1984 wies der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft ein Namensänderungsgesuch der Ehegatten Schnyder ab.
Nach Inkrafttreten des revidierten Eherechts erklärte Susanna Maria Simone Schnyder, sie stelle ihren ursprünglichen Namen dem Familiennamen voran.
B.- Mit Gesuch vom 26. Oktober 1988 verlangten Susanna Maria Simone Burghartz Schnyder und Albert Johann Schnyder, es sei ihnen die Führung des Namens Burghartz als Familienname sowie dem Ehemann die Voranstellung seines Geburtsnamens zu bewilligen.
Am 12. Dezember 1988 wies das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt das Gesuch ab.
C.- Dagegen haben Susanna Maria Simone Burghartz Schnyder und Albert Johann Schnyder mit Eingabe vom 13. Januar 1989 beim Bundesgericht Berufung erhoben. Sie beantragen die Aufhebung des Entscheides vom 12. Dezember 1988. Des weiteren verlangen sie, dass der Ehefrau die Änderung ihres Namens und die Führung des Namens Burghartz als Familienname zu gestatten sei, so dass sie fortan den Namen Susanna Maria Simone Burghartz trage. Ferner sei auch dem Ehemann die Führung des Namens Burghartz als Familienname unter Voranstellung seines Geburts- und bisherigen Familiennamens zu bewilligen, so dass er künftig den Namen Albert Johann Schnyder Burghartz trage. Eventualiter wird um Rückweisung an die Vorinstanz ersucht.
Das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt schliesst in seiner Vernehmlassung auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Gemäss Art. 44 lit. a OG ist die Berufung gegen die Verweigerung der Namensänderung (Art. 30 Abs. 1 ZGB) zulässig. Ob dieser Rechtsweg auch gegen die Abweisung eines Gesuches im Sinne von Art. 30 Abs. 2 ZGB offensteht, ist hingegen unklar. Der Wortlaut der geltenden Fassung des Bundesrechtspflegegesetzes spricht nicht ausdrücklich für die Zulässigkeit der Berufung, weshalb mitunter die Meinung vertreten wird, abgewiesene Gesuche könnten beim Bundesgericht lediglich mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden (HEGNAUER, ZZW 51/1983, S. 274, HEGNAUER in Grundriss des Eherechts, 2. A. 1987, S. 131 Rz. 13.25). Demgegenüber glaubt freilich eine Mehrheit von Autoren, dass Art. 44 lit. a OG zufolge eines gesetzgeberischen Versehens unvollständig geblieben sei (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, Bern 1988, N. 60 zu Art. 160 ZGB mit Hinweisen; sinngemäss auch DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, 1987, S. 42 f.). Diese Annahme findet sich in den Materialien bestätigt (Amtl.Bull. NR 1983, 639 sowie Amtl.Bull. SR 1981, 69 ff., 76). Mit der gegenwärtigen Revision der Bundesrechtspflege soll diese Unklarheit behoben werden (vgl. BBl 1989 II S. 877). Da indessen auch nach geltendem Recht keine zwingenden Gründe ersichtlich sind, die im Falle von Art. 30 Abs. 2 ZGB gegen die Zulässigkeit der Berufung sprächen, ist es gerechtfertigt, Art. 44 lit. a OG gleicherweise auf beide Tatbestände des Art. 30 ZGB anzuwenden.
Auf die Berufung ist daher einzutreten.
2. Das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt hat das Gesuch um Änderung des Familiennamens abgewiesen, da es an wichtigen Gründen im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB fehle. Dass die Gesuchsteller in der Bundesrepublik Deutschland einen anderen Familiennamen führten und ihnen daraus Unannehmlichkeiten erwachsen können, genüge zum Nachweis des erforderlichen ernsthaften und dauerhaften Nachteils nicht. Die rückwirkende Anwendung von Art. 30 Abs. 2 ZGB auf diejenigen Ehepaare, deren Ehe noch unter der Geltung des alten Rechts geschlossen worden sei, stehe ausser Frage. Desgleichen gewährte Art. 160 Abs. 2 ZGB nach seinem klaren Wortlaut bloss der Ehefrau - nicht aber dem Mann - das Recht, den bisherigen Namen dem Familiennamen voranzustellen.
Die Berufungskläger halten dafür, das Justizdepartement habe Art. 30 Abs. 2 ZGB, Art. 160 Abs. 2 ZGB und Art. 8a SchlT ZGB, alle in Verbindung mit Art. 4 Abs. 2 BV, missachtet. Gleichzeitig wird auch die Verletzung von Art. 30 Abs. 1 ZGB gerügt.
3. a) Der Name der Familie richtet sich auch nach dem revidierten Eherecht vom 5. Oktober 1984, in Kraft seit dem 1. Januar 1988, grundsätzlich nach demjenigen des Ehemannes (Art. 160 Abs. 1 ZGB). Gemäss Art. 160 Abs. 2 ZGB kann jedoch die Braut gegenüber dem Zivilstandsbeamten erklären, sie wolle ihren bisherigen Namen dem Familiennamen voranstellen. Diese Möglichkeit bot sich nach Art. 8a SchlT während Jahresfrist ab Inkrafttreten des revidierten Eherechts auch denjenigen Frauen, die sich unter altem Recht verheiratet hatten. Überdies wurde mit Art. 30 Abs. 2 ZGB eine Bestimmung ins Gesetz aufgenommen, die es den Brautleuten erlaubt, von der Trauung an den Namen der Ehefrau als Familiennamen zu führen; ein solches Gesuch ist zu bewilligen, wenn achtenswerte Gründe vorliegen.
b) In den Übergangsbestimmungen zum revidierten Eherecht fehlt es an einer Bestimmung, die auch bereits verheirateten Paaren die Möglichkeit eröffnen würde, den Familiennamen nach Art. 30 Abs. 2 ZGB zu ändern. Diese Regelung beruht auf einer klaren Entscheidung des Gesetzgebers, weshalb die Annahme einer Gesetzeslücke nicht gerechtfertigt ist. Sowohl der Wortlaut als auch Sinn und Zweck sprechen gegen die von den Berufungsklägern verlangte Anwendung des Art. 30 Abs. 2 ZGB auf ihre noch vor Inkrafttreten des neuen Rechts geschlossene Ehe. Die gegenüber Art. 30 Abs. 1 ZGB erleichterte Möglichkeit, aus achtenswerten Gründen von der allgemeinen Namensgebung abzuweichen, findet ihre Rechtfertigung im wesentlichen darin, dass die Heirat ohnehin einen Ehegatten zur Aufgabe seines Namens zwingt, weshalb das öffentliche Interesse an der Unveränderlichkeit des Namens geringer einzustufen ist als bei der Änderung gemäss Art. 30 Abs. 1 ZGB (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 27 zu Art. 160 ZGB; vgl. auch THOMAS GEISER, Der Name und das Bürgerrecht im neuen Eherecht, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse, St. Gallen 1987, S. 88). Dass der Entschluss zur Namensänderung von den Brautleuten, mithin noch vor der Verheiratung, gefasst werden muss, ist in der parlamentarischen Beratung insbesondere im Ständerat ausdrücklich festgehalten worden (Amtl.Bull. SR 1981, 68). Ist demnach Art. 30 Abs. 2 ZGB auf die besondere Situation des Eheschlusses zugeschnitten, kann dem Begehren um sinngemässe Anwendung auf bereits bestehende Ehen nicht stattgegeben werden. In diesen Fällen verlangen Verkehrs- und Rechtssicherheit, dass die Änderung des ehelichen Namens nur unter den Voraussetzungen des Art. 30 Abs. 1 ZGB, demnach bei Vorliegen eines wichtigen Grundes, zugestanden werden darf. Diese Auffassung ist auch dem Schrifttum zu entnehmen (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 28 zu Art. 8a SchlT, vgl. auch THOMAS GEISER, Die Namensänderung nach Art. 30 Abs. 1 ZGB unter dem Einfluss des neuen Eherechts, ZZW 57/1989, S. 34 ff., insb. S. 42, sinngemäss auch DESCHENAUX/STEINAUER, a.a.O., S. 42). Abgesehen davon, dass es bei altrechtlich geschlossenen Ehen, denen Kinder oder gar Kindeskinder entsprossen sind, durch die erleichterte Zulassung der Familiennamensänderung zu kaum überschaubaren Schwierigkeiten kommen könnte, findet die von den Berufungsklägern vorgeschlagene Lösung keine Stütze im Gesetz. Entstehungsgeschichte und unmissverständlicher Wortlaut des Gesetzes, insbesondere die abschliessende Regelung des Übergangsrechts (Art. 8a und 8b, 9a SchlT), lassen eine Ausdehnung der Rückwirkung nicht zu. Auch für die Berufung auf Art. 4 Abs. 2 BV bleibt unter diesen Umständen kein Raum. Zwar liegt auf der Hand, dass die folgerichtige Durchsetzung des Gleichberechtigungsgrundsatzes nach einer anderen Ausgestaltung des Namensrechts verlangt hätte, doch kann sich das Bundesgericht deswegen nicht dazu veranlasst sehen, durch ausdehnende Auslegung eine vom Gesetzgeber klar verworfene Namensregelung einzuführen (Art. 113 Abs. 3 BV).
Bestand somit für die Vorinstanz keine Veranlassung, das Gesuch der Berufungskläger auch im Lichte von Art. 30 Abs. 2 ZGB zu prüfen, erweist sich die Berufung insofern als unbegründet, als damit eine Verletzung von Art. 30 Abs. 2 ZGB und Art. 8a SchlT geltend gemacht wird.
5. Noch unter der Herrschaft des alten Eherechts hatte sich das Bundesgericht wiederholt mit Fällen zu befassen, in denen die Gesuchsteller ihren schweizerischen Familiennamen an den im Ausland registrierten, abweichenden Namen angleichen wollten. Das Bundesgericht vertrat dabei die Auffassung, dass Art. 30 ZGB nicht dazu benützt werden dürfe, die zwingende Ordnung des Art. 161 Abs. 1 altZGB, wonach die Ehefrau stets den Familiennamen des Ehemannes erhielt, zu umgehen (BGE 108 II 164 mit Hinweisen). Mit der Revision des Eherechts hat diese Begründung ihre wesentliche Grundlage verloren. Wie bereits dargelegt, richtet sich heute der Familienname nicht mehr ausschliesslich nach demjenigen des Ehemannes; zumindest hat das früher absolut geltende Prinzip durch Art. 30 Abs. 2 ZGB eine erhebliche Lockerung erfahren. Wird jedoch die rückwirkende Anwendung des Art. 30 Abs. 2 ZGB auf die bei Inkraftsetzung des geltenden Rechts bereits verheirateten Ehepaare ausgeschlossen, kann eine gewisse Benachteiligung dieser Paare tatsächlich nicht von der Hand gewiesen werden. Dem soll bei der Auslegung des Art. 30 Abs. 1 ZGB Rechnung getragen werden, indem verhältnismässig jung, aber noch unter der Geltung des alten Rechts verheirateten Paaren, die sich mit der Wahl des Frauennamens zum Familiennamen um dessen Angleichung im internationalen Verhältnis bemühen, ein wichtiger Grund im Sinne des Art. 30 Abs. 1 ZGB zuerkannt wird; zu verlangen ist freilich, dass das Gesuch der Eheleute, in Anlehnung an die Übergangsfrist gemäss Art. 8a SchlT, binnen Jahresfrist seit Inkrafttreten des revidierten Eherechts gestellt worden ist (in diesem Sinne auch THOMAS GEISER, ZZW, a.a.O., S. 42).
All diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall gegeben. Das baselstädtische Justizdepartement hat demgegenüber den zeitlichen und räumlichen Besonderheiten des Falles zuwenig Beachtung geschenkt. Die vorinstanzliche Beurteilung ist ausschliesslich mit Blick auf die innerhalb der Schweiz bestehende Rechts- und Sachlage erfolgt. Unter diesem Blickwinkel lässt sich ein wichtiger Grund im Sinne des Art. 30 Abs. 1 ZGB in der Tat nicht begründen. Diese Sichtweise - so verständlich sie sein mag - wird der durch die uneinheitliche Namensführung im zwischenstaatlichen Verhältnis geschaffenen Situation jedoch nicht gerecht. Nicht zuletzt auch wegen der Nähe der Grenzstadt Basel zur Bundesrepublik Deutschland wirkt sich die hier gegebene Sachlage weit nachteiliger aus als in anderen Fällen. Wird überdies das ohne weiteres den Akten zu entnehmende Alter sowie das berufliche Wirkungsfeld der Eheleute in Betracht gezogen, vermag der angefochtene Entscheid nicht zu befriedigen. In Berücksichtigung sämtlicher Umstände sind deshalb die Gründe der Berufungskläger als hinreichend wichtig im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB zu werten, weshalb ihnen zugestanden werden kann, fortan den Namen Burghartz als Familiennamen zu tragen. Was hingegen die erst nach Einreichung des Namensänderungsgesuchs geborenen Kinder anbelangt, muss für diese aus formellen Gründen ein gesondertes Gesuch gestellt werden (Art. 55 lit. b und c OG); die zuständige Behörde wird dabei nicht umhin können, einem solchen Gesuch stattzugeben.
6. Die Berufungskläger halten auch vor Bundesgericht an ihrer Auffassung fest, wonach die in Art. 160 Abs. 2 ZGB in Verbindung mit Art. 8a SchlT für die Ehefrau vorgesehene Möglichkeit, den früheren Namen dem Familiennamen voranzustellen, auch zugunsten des Ehemannes zuzulassen sei. Ob das Gesetz in diesem Sinne, mithin entgegen seinem Wortlaut auszulegen ist, gilt es abschliessend zu erwägen.
a) Die Lehre ist sich in der Beantwortung dieser Frage nicht einig (eine Auslegung gegen den Gesetzeswortlaut lehnen HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 34 zu Art. 160 ZGB, THOMAS GEISER, in Veröffentlichungen, a.a.O., S. 92; THOMAS GEISER, ZZW, a.a.O., S. 35 ab, auch DESCHENAUX/STEINAUER, a.a.O., S. 43 Fn. 12 wollen das Voranstellen des bisherigen Namens durch den Ehemann nur ausserhalb des offiziellen Registernamens zulassen; anders hingegen HEGNAUER, Grundriss, a.a.O., S. 132, Rz. 13.28).
b) Mit Art. 160 Abs. 2 ZGB und Art. 8a SchlT sollte ein Ausgleich zugunsten der Frau geschaffen werden, weil ihr - von der Ausnahme nach Art. 30 Abs. 2 ZGB abgesehen - mit der Eheschliessung auch nach dem revidierten Recht der Verzicht auf den eigenen Namen zugemutet wird. Demgegenüber wird der Mann durch die Heirat nicht zur Namensänderung gezwungen; ohne besondere Vorkehren seinerseits wird sein Name zwangsläufig zu demjenigen der Familie (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 34 zu Art. 160 ZGB). Infolgedessen gewährt der Gesetzestext die Möglichkeit des Voranstellens des bisherigen Namens ausdrücklich nur der Braut (Art. 160 Abs. 2 ZGB) oder der Frau (Art. 8a SchlT). Dass dieser Wortlaut des Gesetzes nicht zufällig, sondern bewusst geschlechtsspezifisch ausgefallen ist, erhellt auch aus der Entstehungsgeschichte.
c) Es trifft zu, dass der Gesetzgeber mit der Revision des Eherechts den in der Bundesverfassung verankerten Grundsatz der Gleichberechtigung von Mann und Frau auch im Familienrecht verwirklichen wollte. Die Gesetzesmaterialien zeigen aber, dass dieses Bestreben in den Bereichen des Namens- und Bürgerrechts an Grenzen stiess: Das Prinzip der Familieneinheit für Name und Bürgerrecht erwies sich vorerst aufgrund der in der Bundesverfassung verankerten Regelung des Bürgerrechts als unüberwindbar, weshalb auch eine Lösung, die der Heirat jegliche Auswirkung auf die Namensführung versagt hätte, nicht in Frage kam. Bereits der Entwurf des Bundesrates hielt daher weiterhin am Grundsatz der Namenseinheit in der Familie fest. Die verheiratete Frau sollte grundsätzlich den gleichen Namen wie der Ehemann und die Kinder tragen. Ein freies Wahlrecht zwischen dem Namen des Mannes und demjenigen der Frau hätte zwar der Forderung nach Gleichberechtigung der Ehegatten entsprochen, wurde indessen vom Bundesrat verworfen, weil damit ganz wesentlich von der Tradition abgewichen und ein Ehegatte gleichwohl zur Aufgabe seines angestammten Namens gezwungen worden wäre (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Wirkungen der Ehe im allgemeinen, Ehegüterrecht und Erbrecht] vom 11. Juli 1977, Ziff. 212.1, S. 51 ff.). Der bundesrätliche Entwurf wurde vom Ständerat übernommen, der aber mit der Neufassung von Art. 30 Abs. 2 ZGB den Brautleuten zugleich die Möglichkeit einräumen wollte, anlässlich der Eheschliessung mit einer erleichterten Namensänderung den Namen der Braut anzunehmen (Amtl.Bull. SR 1981, 69 ff., 76). Der geltende Art. 30 Abs. 2 ZGB ist auf diese ständerätliche Fassung zurückzuführen. Eine Änderung erfuhr ferner Art. 160 Abs. 2 ZGB, indem der Ständerat das der Frau zugestandene Recht ohne Rücksicht auf das Geschlecht stets jenem Ehegatten zuerkennen wollte, dessen Name nicht Familienname würde. In der nationalrätlichen Kommission stiess diese Anregung freilich nicht auf Zustimmung; die Kommission unterbreitete dem Ratsplenum vielmehr den Vorschlag eines Wahlrechts, wonach die Braut zwischen dem Namen des Mannes oder dem Voranstellen ihres bisherigen bzw. angestammten Namens wählen könnte. Dieses Recht wurde ausdrücklich nur der Frau - nicht aber dem Mann, der seinen Namen nach Art. 30 Abs. 2 ZGB ändern würde - zugestanden (Prot. Komm. NR, S. 1398). Im Nationalrat vermochte sich dieser Vorschlag zumindest vorläufig nicht durchzusetzen; den Vorzug erhielt ein Antrag, der es der Braut gestattet hätte, den Namen des Mannes anzunehmen oder aber ihren bisherigen Familiennamen beizubehalten (Amtl.Bull. NR 1983, 624 ff., 638, 640). Diesem Beschluss widersetzte sich wiederum der Ständerat, weil damit die Einheit des Namens in der Familie preisgegeben worden wäre (Amtl.Bull. SR 1984, 124 ff.). Er übernahm die bereits von der nationalrätlichen Kommission vorgeschlagene Fassung, die schliesslich Gesetz wurde (vgl. zur Entstehungsgeschichte HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., NN. 6-11 zu Art. 160 ZGB).
d) Sowohl Sinn und Zweck als auch die Entstehungsgeschichte des Art. 160 Abs. 2 ZGB sprechen gegen eine dem Wortlaut zuwiderlaufende Auslegung und somit gegen dessen sinngemässe Anwendung auf den Mann, welcher der Wahl des Frauennamens zum Familiennamen zugestimmt hat. Zwar ist verständlich, dass sich die Berufungskläger auf den Grundsatz der Rechtsgleichheit berufen und einer verfassungskonformen Auslegung das Wort reden (vgl. auch HEGNAUER, Grundriss, a.a.O., S. 132, Rz. 13.28). Überdies lässt sich kaum übersehen, dass auch der Mann, der seinen angestammten Namen durch die Wahl gemäss Art. 30 Abs. 2 ZGB oder die Abänderung gemäss Art. 30 Abs. 1 ZGB verliert, ebenfalls aus Gründen des Persönlichkeitsrechts am Voranstellen seines bisherigen Namens interessiert ist. Das vermag aber daran nichts zu ändern, dass die ursprünglich im Ständerat vertretene Auffassung, wonach Art. 160 Abs. 2 ZGB geschlechtsunabhängig ausgestaltet werden sollte, trotz eingehender Diskussion in beiden Räten nicht mehr aufgegriffen worden ist. Hat sich der Gesetzgeber mit der Aufnahme des Art. 160 Abs. 2 ZGB in seiner heutigen Formulierung letztlich eindeutig für eine geschlechtsspezifische Lösung entschieden, kommt eine in erster Linie von Art. 4 Abs. 2 BV ausgehende Auslegung nicht in Frage. | de | Cambiamento del nome (art. 30 CC). 1. Art. 44 lett. a OG: Il ricorso per riforma è esperibile anche contro il diniego di cambiamento del cognome chiesto per motivi degni di rispetto ai sensi dell'art. 30 cpv. 2 CC (consid. 1).
2. L'art. 30 cpv. 2 CC non è applicabile retroattivamente nei confronti di coniugi già uniti in matrimonio al momento dell'entrata in vigore del nuovo diritto (consid. 2, 3).
3. Uniformità del cognome sul piano internazionale: è ammessa quale motivo grave secondo l'art. 30 cpv. 1 CC alla luce delle circostanze concrete; condizioni generali (consid. 5).
4. Ove il cognome portato sinora dalla moglie divenga il cognome coniugale (art. 30 CC), il marito non ha la possibilità di farlo precedere dal cognome che egli portava sino ad allora, in analogia agli art. 160 cpv. 2 e 8a Tit. fin. CC (consid. 6). | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,633 | 115 II 201 | 115 II 201
Sachverhalt ab Seite 202
A.- Zwischen den Ehegatten L. ist ein Ehescheidungsverfahren hängig. Am 8. Juni 1988 ersuchte die Ehefrau den Präsidenten des Bezirksgerichts Plessur um die Anordnung vorsorglicher Massnahmen für die Dauer des Prozesses. Sie verlangte dabei die rückwirkende Zusprechung einer Unterhaltsrente ab August 1987, die in einer mündlich getroffenen Vereinbarung auf Fr. 2'000.-- festgelegt worden sein soll.
B.- Der Bezirksgerichtspräsident verfügte mit Entscheid vom 8. September 1988, der Ehemann habe der Ehefrau monatliche Beiträge von Fr. 1'725.-- zu bezahlen. Nach allgemeiner Praxis könnten Unterhaltsbeiträge nicht rückwirkend zugesprochen werden, so dass sie auch im vorliegenden Fall ab Beginn des Gesuchsmonats, d.h. ab 1. Juni 1988 geschuldet seien.
Am 29. September 1988 liess die Ehefrau beim Bezirksgerichtspräsidium Plessur ein Wiedererwägungsgesuch einreichen, wobei sie verlangte, es sei der Ziffer 1 der Präsidialverfügung vom 8. September 1988 Wirkung ab August 1987, eventuell ab Januar 1988 zu verleihen. Der Gerichtspräsident trat auf das Gesuch nicht ein, überwies es jedoch als Beschwerde an den Bezirksgerichtsausschuss Plessur.
Der Bezirksgerichtsausschuss wies die Beschwerde mit Entscheid vom 8. November 1988 ab.
C.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht beantragt die Ehefrau die Aufhebung des Entscheides des Bezirksgerichtsausschusses.
Der Beschwerdegegner stellt das Begehren, der angefochtene Entscheid sei "gutzuheissen", während der Bezirksgerichtsausschuss auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde verzichtet hat.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Bezirksgerichtsausschuss hat eine rückwirkende Verpflichtung des Ehemannes zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen an seine Ehefrau aus zwei Gründen verneint. Einerseits hat er darauf hingewiesen, dass gemäss geltender Rechtsprechung Unterhaltsbeiträge nicht rückwirkend zugesprochen werden. Anderseits anerkannte er zwar, dass mit der Revision des Eherechts in Art. 173 Abs. 3 ZGB ausdrücklich die Möglichkeit der rückwirkenden Zusprechung der Unterhaltsleistungen bis zu einem Jahr vor Gesuchseinreichung ins Gesetz aufgenommen wurde. Doch erachtete es der Bezirksgerichtsausschuss nicht als gerechtfertigt, diese nur für die Dauer des ehelichen Zusammenlebens ausdrücklich im Gesetz verankerte Rückwirkung analog auch auf die nach Aufhebung des gemeinsamen Haushalts festzulegenden Unterhaltsbeiträge auszudehnen, nachdem diese Möglichkeit vom Gesetzgeber in den revidierten Art. 175 ff. ZGB gerade nicht vorgesehen worden sei.
4. Die Beschwerde kann nur in dem Sinne verstanden werden, dass die Beschwerdeführerin sich gegen eine unterschiedliche Behandlung gleichartiger Sachverhalte wendet. Sie beanstandet denn auch, dass der Bezirksgerichtsausschuss sich auf kein Argument zu stützen vermöge, welches den logischen Zusammenhang zwischen den Art. 173 und 176 ZGB in Frage stelle und eine unterschiedliche Behandlung des Ansprechers zu rechtfertigen vermöchte, je nachdem, ob das Zusammenleben aufgehoben worden sei oder nicht. Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass in beiden Fällen der Ansprecher mit dem Verpflichteten verheiratet sei, nur dass er im Falle von Art. 176 ZGB zum Getrenntleben berechtigt sei. Das sei aber kein Grund, diesen Ansprecher unterhaltsrechtlich schlechter zu stellen als denjenigen, der mit dem Verpflichteten im gemeinsamen Haushalt lebe. Das Getrenntleben und die sich daraus ergebende Tatsache, dass zwei Haushalte geführt werden, könnten sich allenfalls auf die Höhe der Unterhaltsbeiträge auswirken. Diesem Umstand sei im vorliegenden Fall denn auch Rechnung getragen worden.
a) Diese Rüge erscheint als begründet. Wie der Botschaft des Bundesrates vom 11. Juni 1979 zum neuen Eherecht zu entnehmen ist, ist Art. 173 Abs. 3 ZGB, welcher bestimmt, dass Unterhaltsleistungen für die Zukunft und für das Jahr vor Einreichung des Begehrens zugesprochen werden können, in Anlehnung an Art. 279 Abs. 1 ZGB erlassen worden (BBl 1979 II S. 1252 N. 214.122 und S. 1276 N. 219.222.13). In diese Bestimmung wurde erstmals der Grundsatz aufgenommen, dass das Kind gegen seine Eltern auf Leistung des Unterhalts klagen kann für die Zukunft und für ein Jahr vor Klageanhebung. Der Sinn dieses Grundsatzes liegt darin, dass der Unterhalt für die Gegenwart und die Zukunft und nicht für eine unbestimmt lange Dauer der Vergangenheit gefordert werden soll (in peritum non vivitur). Anderseits soll aber der Berechtigte auch nicht gezwungen sein, sofort zum Richter zu gehen, sondern es soll ihm eine gewisse Zeit für gütliche Einigung eingeräumt werden (Botschaft des Bundesrates vom 5. Juni 1974 über die Änderung des ZGB (Kindesverhältnis), BBl 1974 II S. 58/59). Allerdings hat der Gesetzgeber diesen bundesrechtlichen Grundsatz ausdrücklich nur in Art. 173 ZGB, der die richterlichen Massnahmen während des Zusammenlebens regelt, nicht hingegen in Art. 176 ZGB, der sich mit dem Getrenntleben befasst, aufgenommen. Indessen ist nicht einzusehen, weshalb der Fall des Getrenntlebens in dieser Hinsicht anders zu behandeln ist als derjenige des Zusammenlebens, da in beiden Fällen die Ehe weiter besteht und in beiden auch ein Bedürfnis nach einem Versuch der gütlichen Einigung vorhanden sein kann. Auch der Bezirksgerichtsausschuss vermochte keinen Grund anzugeben für eine unterschiedliche Behandlung der beiden Fälle ausser der angeblichen kantonalen Praxis, welche eine rückwirkende Zusprechung von Unterhaltsbeiträgen verbiete. In der von der Beschwerdeführerin zitierten Kommentarstelle wird denn auch ohne weiteres - und wohl deshalb auch ohne nähere Begründung - die Regelung von Art. 173 Abs. 3 ZGB als auf Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB analog anwendbar erklärt, sofern das Getrenntleben schon länger als ein Jahr gedauert hat (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 28 zu Art. 176 ZGB). Gleicher Meinung sind auch HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, 2. Aufl., S. 196 unten, und DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, Bern 1987, S. 140.
Die gleichen Überlegungen haben auch Gültigkeit für die Anordnung der vorsorglichen Massnahmen während der Dauer des Scheidungsverfahrens im Sinne von Art. 145 ZGB. Mit der Einreichung der Scheidungsklage wird der Scheidungsrichter zuständig für die Regelung der Unterhaltspflicht anstelle des Eheschutzrichters, welcher im Falle von Art. 173 und 176 ZGB angegangen werden muss (BGE 101 II 2 mit Hinweisen). Da die Entscheidungsbefugnis des Eheschutzrichters (Art. 172 Abs. 3 ZGB) und jene des Scheidungsrichters nicht in allen Teilen übereinstimmen, drängt sich auch eine Abgrenzung ihrer Kompetenzen in zeitlicher Hinsicht auf (BGE 101 II 2; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Vorbem. zu Art. 171 ff. N. 17 f. mit weiteren Hinweisen). Der Richter nach Art. 145 ZGB kann daher nicht auch in den Zeitraum zurückwirken, der in die Zuständigkeit des Eheschutzrichters fällt, auch wenn mit der Jahresfrist in Analogie zu Art. 173 Abs. 3 ZGB ein solcher berührt wird. Eine Rückwirkung fällt somit nur insoweit in Betracht, als die Massnahme nach Art. 145 ZGB erst nach Einreichung der Scheidungsklage verlangt wurde. Ist dies wie hier der Fall, stellt sich daher die Frage nach der Regelung der Unterhaltspflicht nicht nur für die Zukunft, sondern auch für die Zeit zwischen der Einreichung der Scheidungsklage und des Massnahmebegehrens. Für die Beurteilung dieser Frage ist immer der Scheidungsrichter zuständig. Leben die Ehegatten aber trotz des hängigen Scheidungsverfahrens noch zusammen, so hat der Massnahmerichter sich an Art. 173 ZGB, im Falle des Getrenntlebens hingegen an Art. 176 ZGB zu orientieren. Auch daraus ergibt sich, dass der bundesrechtliche Grundsatz über die beschränkte Rückwirkung der Unterhaltsleistungen, der vom Kindesrecht in das neue Eherecht übernommen wurde, auch bei Anwendung von Art. 145 ZGB gelten muss. Im übrigen bleibt auch hier die Ehe bis zum Abschluss des Scheidungsverfahrens aufrecht und soll die Partei, die sich vorerst um eine gütliche Einigung über die Unterhaltsleistungen bemüht, nicht über Gebühr benachteiligt werden. Die in Art. 173 Abs. 3 ZGB enthaltene Bestimmung über die zeitliche Dauer der Unterhaltspflicht ist somit nicht nur im Falle von Art. 176 ZGB, sondern auch im Verfahren nach Art. 145 ZGB sinngemäss anzuwenden.
Wenn der Massnahmerichter, wie im vorliegenden Fall der Bezirksgerichtsausschuss, die Berücksichtigung dieses allgemeinen und klaren bundesrechtlichen Rechtsgrundsatzes mit der Begründung, er widerspreche der bisherigen in seinem Kanton geübten Praxis, ablehnt, so verfällt er in Willkür und verstösst damit gegen Art. 4 BV (BGE 112 Ia 122 E. 4 und BGE 112 II 320 E. a). Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben.
b) Im vorliegenden Fall ist den Akten nicht genau zu entnehmen, wann die Scheidungsklage eingereicht worden ist. Die Beschwerdeführerin ersuchte am 8. Juni 1988 um den Erlass vorsorglicher Massnahmen im Sinne von Art. 145 Abs. 2 ZGB, wobei sie die Zusprechung monatlicher Unterhaltsbeiträge von Fr. 2'000.-- rückwirkend ab August 1987, d.h. dem auf die Aufnahme des Getrenntlebens folgenden Monat, verlangte. Es macht den Anschein, dass der Beschwerdegegner seine Klage nach dem 9. November 1987 eingereicht hat. Für die Regelung der Unterhaltspflicht des Ehemannes war anscheinend zumindest ab November 1987 der Scheidungsrichter und nicht der Eheschutzrichter zuständig. Nachdem das neue Eherecht am 1. Januar 1988 in Kraft getreten ist, gilt die neue Regelung laut Art. 8 SchlT ZGB ab diesem Zeitpunkt (BGE 114 II 14 f. E. 2). Die Beschwerdeführerin hat daher auf jeden Fall Anspruch auf rückwirkende Unterhaltsleistungen ab dem 1. Januar 1988 (vgl. auch HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 23 zu Art. 173 ZGB; FRANK, Grundprobleme des neuen Ehe- und Erbrechts der Schweiz, Basel 1987, S. 113). Soweit der Massnahmerichter der Beschwerdeführerin die Unterhaltsbeiträge nur mit Wirkung ab 1. Juni 1988 und nicht schon ab 1. Januar 1988 zugesprochen hat, ist sein Entscheid offensichtlich unhaltbar. Es ist Sache des kantonalen Richters zu entscheiden, ob dem Gesuch der Beschwerdeführerin um rückwirkende Gewährung der Beiträge des Ehemannes ab August oder allenfalls ab November 1987 entsprochen werden könnte. Indessen wäre dies höchstens bis zum Zeitpunkt der Anhängigmachung der Scheidungsklage möglich. | de | Art. 145 Abs. 2 ZGB; rückwirkende Zusprechung von Unterhaltsleistungen im Scheidungsprozess. Die in Art. 173 Abs. 3 ZGB vorgesehene Möglichkeit, Unterhaltsleistungen während des Zusammenlebens bis zu einem Jahr vor Einreichung des Gesuches zuzusprechen, muss auch im Zusammenhang mit der Regelung des Getrenntlebens nach Art. 176 ZGB und der Anordnung vorsorglicher Massnahmen während des Scheidungsprozesses nach Art. 145 Abs. 2 ZGB sinngemäss zum Zuge kommen. Im Rahmen von Art. 145 ZGB fällt indessen eine Rückwirkung nur insoweit in Betracht, als die Massnahme erst nach Einreichung der Scheidungsklage verlangt wurde. | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-201%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,634 | 115 II 201 | 115 II 201
Sachverhalt ab Seite 202
A.- Zwischen den Ehegatten L. ist ein Ehescheidungsverfahren hängig. Am 8. Juni 1988 ersuchte die Ehefrau den Präsidenten des Bezirksgerichts Plessur um die Anordnung vorsorglicher Massnahmen für die Dauer des Prozesses. Sie verlangte dabei die rückwirkende Zusprechung einer Unterhaltsrente ab August 1987, die in einer mündlich getroffenen Vereinbarung auf Fr. 2'000.-- festgelegt worden sein soll.
B.- Der Bezirksgerichtspräsident verfügte mit Entscheid vom 8. September 1988, der Ehemann habe der Ehefrau monatliche Beiträge von Fr. 1'725.-- zu bezahlen. Nach allgemeiner Praxis könnten Unterhaltsbeiträge nicht rückwirkend zugesprochen werden, so dass sie auch im vorliegenden Fall ab Beginn des Gesuchsmonats, d.h. ab 1. Juni 1988 geschuldet seien.
Am 29. September 1988 liess die Ehefrau beim Bezirksgerichtspräsidium Plessur ein Wiedererwägungsgesuch einreichen, wobei sie verlangte, es sei der Ziffer 1 der Präsidialverfügung vom 8. September 1988 Wirkung ab August 1987, eventuell ab Januar 1988 zu verleihen. Der Gerichtspräsident trat auf das Gesuch nicht ein, überwies es jedoch als Beschwerde an den Bezirksgerichtsausschuss Plessur.
Der Bezirksgerichtsausschuss wies die Beschwerde mit Entscheid vom 8. November 1988 ab.
C.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht beantragt die Ehefrau die Aufhebung des Entscheides des Bezirksgerichtsausschusses.
Der Beschwerdegegner stellt das Begehren, der angefochtene Entscheid sei "gutzuheissen", während der Bezirksgerichtsausschuss auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde verzichtet hat.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Bezirksgerichtsausschuss hat eine rückwirkende Verpflichtung des Ehemannes zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen an seine Ehefrau aus zwei Gründen verneint. Einerseits hat er darauf hingewiesen, dass gemäss geltender Rechtsprechung Unterhaltsbeiträge nicht rückwirkend zugesprochen werden. Anderseits anerkannte er zwar, dass mit der Revision des Eherechts in Art. 173 Abs. 3 ZGB ausdrücklich die Möglichkeit der rückwirkenden Zusprechung der Unterhaltsleistungen bis zu einem Jahr vor Gesuchseinreichung ins Gesetz aufgenommen wurde. Doch erachtete es der Bezirksgerichtsausschuss nicht als gerechtfertigt, diese nur für die Dauer des ehelichen Zusammenlebens ausdrücklich im Gesetz verankerte Rückwirkung analog auch auf die nach Aufhebung des gemeinsamen Haushalts festzulegenden Unterhaltsbeiträge auszudehnen, nachdem diese Möglichkeit vom Gesetzgeber in den revidierten Art. 175 ff. ZGB gerade nicht vorgesehen worden sei.
4. Die Beschwerde kann nur in dem Sinne verstanden werden, dass die Beschwerdeführerin sich gegen eine unterschiedliche Behandlung gleichartiger Sachverhalte wendet. Sie beanstandet denn auch, dass der Bezirksgerichtsausschuss sich auf kein Argument zu stützen vermöge, welches den logischen Zusammenhang zwischen den Art. 173 und 176 ZGB in Frage stelle und eine unterschiedliche Behandlung des Ansprechers zu rechtfertigen vermöchte, je nachdem, ob das Zusammenleben aufgehoben worden sei oder nicht. Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass in beiden Fällen der Ansprecher mit dem Verpflichteten verheiratet sei, nur dass er im Falle von Art. 176 ZGB zum Getrenntleben berechtigt sei. Das sei aber kein Grund, diesen Ansprecher unterhaltsrechtlich schlechter zu stellen als denjenigen, der mit dem Verpflichteten im gemeinsamen Haushalt lebe. Das Getrenntleben und die sich daraus ergebende Tatsache, dass zwei Haushalte geführt werden, könnten sich allenfalls auf die Höhe der Unterhaltsbeiträge auswirken. Diesem Umstand sei im vorliegenden Fall denn auch Rechnung getragen worden.
a) Diese Rüge erscheint als begründet. Wie der Botschaft des Bundesrates vom 11. Juni 1979 zum neuen Eherecht zu entnehmen ist, ist Art. 173 Abs. 3 ZGB, welcher bestimmt, dass Unterhaltsleistungen für die Zukunft und für das Jahr vor Einreichung des Begehrens zugesprochen werden können, in Anlehnung an Art. 279 Abs. 1 ZGB erlassen worden (BBl 1979 II S. 1252 N. 214.122 und S. 1276 N. 219.222.13). In diese Bestimmung wurde erstmals der Grundsatz aufgenommen, dass das Kind gegen seine Eltern auf Leistung des Unterhalts klagen kann für die Zukunft und für ein Jahr vor Klageanhebung. Der Sinn dieses Grundsatzes liegt darin, dass der Unterhalt für die Gegenwart und die Zukunft und nicht für eine unbestimmt lange Dauer der Vergangenheit gefordert werden soll (in peritum non vivitur). Anderseits soll aber der Berechtigte auch nicht gezwungen sein, sofort zum Richter zu gehen, sondern es soll ihm eine gewisse Zeit für gütliche Einigung eingeräumt werden (Botschaft des Bundesrates vom 5. Juni 1974 über die Änderung des ZGB (Kindesverhältnis), BBl 1974 II S. 58/59). Allerdings hat der Gesetzgeber diesen bundesrechtlichen Grundsatz ausdrücklich nur in Art. 173 ZGB, der die richterlichen Massnahmen während des Zusammenlebens regelt, nicht hingegen in Art. 176 ZGB, der sich mit dem Getrenntleben befasst, aufgenommen. Indessen ist nicht einzusehen, weshalb der Fall des Getrenntlebens in dieser Hinsicht anders zu behandeln ist als derjenige des Zusammenlebens, da in beiden Fällen die Ehe weiter besteht und in beiden auch ein Bedürfnis nach einem Versuch der gütlichen Einigung vorhanden sein kann. Auch der Bezirksgerichtsausschuss vermochte keinen Grund anzugeben für eine unterschiedliche Behandlung der beiden Fälle ausser der angeblichen kantonalen Praxis, welche eine rückwirkende Zusprechung von Unterhaltsbeiträgen verbiete. In der von der Beschwerdeführerin zitierten Kommentarstelle wird denn auch ohne weiteres - und wohl deshalb auch ohne nähere Begründung - die Regelung von Art. 173 Abs. 3 ZGB als auf Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB analog anwendbar erklärt, sofern das Getrenntleben schon länger als ein Jahr gedauert hat (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 28 zu Art. 176 ZGB). Gleicher Meinung sind auch HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, 2. Aufl., S. 196 unten, und DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, Bern 1987, S. 140.
Die gleichen Überlegungen haben auch Gültigkeit für die Anordnung der vorsorglichen Massnahmen während der Dauer des Scheidungsverfahrens im Sinne von Art. 145 ZGB. Mit der Einreichung der Scheidungsklage wird der Scheidungsrichter zuständig für die Regelung der Unterhaltspflicht anstelle des Eheschutzrichters, welcher im Falle von Art. 173 und 176 ZGB angegangen werden muss (BGE 101 II 2 mit Hinweisen). Da die Entscheidungsbefugnis des Eheschutzrichters (Art. 172 Abs. 3 ZGB) und jene des Scheidungsrichters nicht in allen Teilen übereinstimmen, drängt sich auch eine Abgrenzung ihrer Kompetenzen in zeitlicher Hinsicht auf (BGE 101 II 2; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Vorbem. zu Art. 171 ff. N. 17 f. mit weiteren Hinweisen). Der Richter nach Art. 145 ZGB kann daher nicht auch in den Zeitraum zurückwirken, der in die Zuständigkeit des Eheschutzrichters fällt, auch wenn mit der Jahresfrist in Analogie zu Art. 173 Abs. 3 ZGB ein solcher berührt wird. Eine Rückwirkung fällt somit nur insoweit in Betracht, als die Massnahme nach Art. 145 ZGB erst nach Einreichung der Scheidungsklage verlangt wurde. Ist dies wie hier der Fall, stellt sich daher die Frage nach der Regelung der Unterhaltspflicht nicht nur für die Zukunft, sondern auch für die Zeit zwischen der Einreichung der Scheidungsklage und des Massnahmebegehrens. Für die Beurteilung dieser Frage ist immer der Scheidungsrichter zuständig. Leben die Ehegatten aber trotz des hängigen Scheidungsverfahrens noch zusammen, so hat der Massnahmerichter sich an Art. 173 ZGB, im Falle des Getrenntlebens hingegen an Art. 176 ZGB zu orientieren. Auch daraus ergibt sich, dass der bundesrechtliche Grundsatz über die beschränkte Rückwirkung der Unterhaltsleistungen, der vom Kindesrecht in das neue Eherecht übernommen wurde, auch bei Anwendung von Art. 145 ZGB gelten muss. Im übrigen bleibt auch hier die Ehe bis zum Abschluss des Scheidungsverfahrens aufrecht und soll die Partei, die sich vorerst um eine gütliche Einigung über die Unterhaltsleistungen bemüht, nicht über Gebühr benachteiligt werden. Die in Art. 173 Abs. 3 ZGB enthaltene Bestimmung über die zeitliche Dauer der Unterhaltspflicht ist somit nicht nur im Falle von Art. 176 ZGB, sondern auch im Verfahren nach Art. 145 ZGB sinngemäss anzuwenden.
Wenn der Massnahmerichter, wie im vorliegenden Fall der Bezirksgerichtsausschuss, die Berücksichtigung dieses allgemeinen und klaren bundesrechtlichen Rechtsgrundsatzes mit der Begründung, er widerspreche der bisherigen in seinem Kanton geübten Praxis, ablehnt, so verfällt er in Willkür und verstösst damit gegen Art. 4 BV (BGE 112 Ia 122 E. 4 und BGE 112 II 320 E. a). Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben.
b) Im vorliegenden Fall ist den Akten nicht genau zu entnehmen, wann die Scheidungsklage eingereicht worden ist. Die Beschwerdeführerin ersuchte am 8. Juni 1988 um den Erlass vorsorglicher Massnahmen im Sinne von Art. 145 Abs. 2 ZGB, wobei sie die Zusprechung monatlicher Unterhaltsbeiträge von Fr. 2'000.-- rückwirkend ab August 1987, d.h. dem auf die Aufnahme des Getrenntlebens folgenden Monat, verlangte. Es macht den Anschein, dass der Beschwerdegegner seine Klage nach dem 9. November 1987 eingereicht hat. Für die Regelung der Unterhaltspflicht des Ehemannes war anscheinend zumindest ab November 1987 der Scheidungsrichter und nicht der Eheschutzrichter zuständig. Nachdem das neue Eherecht am 1. Januar 1988 in Kraft getreten ist, gilt die neue Regelung laut Art. 8 SchlT ZGB ab diesem Zeitpunkt (BGE 114 II 14 f. E. 2). Die Beschwerdeführerin hat daher auf jeden Fall Anspruch auf rückwirkende Unterhaltsleistungen ab dem 1. Januar 1988 (vgl. auch HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 23 zu Art. 173 ZGB; FRANK, Grundprobleme des neuen Ehe- und Erbrechts der Schweiz, Basel 1987, S. 113). Soweit der Massnahmerichter der Beschwerdeführerin die Unterhaltsbeiträge nur mit Wirkung ab 1. Juni 1988 und nicht schon ab 1. Januar 1988 zugesprochen hat, ist sein Entscheid offensichtlich unhaltbar. Es ist Sache des kantonalen Richters zu entscheiden, ob dem Gesuch der Beschwerdeführerin um rückwirkende Gewährung der Beiträge des Ehemannes ab August oder allenfalls ab November 1987 entsprochen werden könnte. Indessen wäre dies höchstens bis zum Zeitpunkt der Anhängigmachung der Scheidungsklage möglich. | de | Art. 145 al. 2 CC; allocation rétroactive de prestations d'entretien dans un procès en divorce. La possibilité, prévue par l'art. 173 al. 3 CC, d'allouer des prestations d'entretien pendant la vie commune pour l'année qui précède l'introduction de la requête doit également, par analogie, entrer en ligne de compte en ce qui concerne l'organisation de la vie séparée selon l'art. 176 CC et les mesures provisoires de l'art. 145 al. 2 CC. Dans le cadre de l'art. 145 CC, une rétroactivité n'entre cependant en considération que pour autant que la mesure a été requise après l'introduction de l'action en divorce. | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-201%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,635 | 115 II 201 | 115 II 201
Sachverhalt ab Seite 202
A.- Zwischen den Ehegatten L. ist ein Ehescheidungsverfahren hängig. Am 8. Juni 1988 ersuchte die Ehefrau den Präsidenten des Bezirksgerichts Plessur um die Anordnung vorsorglicher Massnahmen für die Dauer des Prozesses. Sie verlangte dabei die rückwirkende Zusprechung einer Unterhaltsrente ab August 1987, die in einer mündlich getroffenen Vereinbarung auf Fr. 2'000.-- festgelegt worden sein soll.
B.- Der Bezirksgerichtspräsident verfügte mit Entscheid vom 8. September 1988, der Ehemann habe der Ehefrau monatliche Beiträge von Fr. 1'725.-- zu bezahlen. Nach allgemeiner Praxis könnten Unterhaltsbeiträge nicht rückwirkend zugesprochen werden, so dass sie auch im vorliegenden Fall ab Beginn des Gesuchsmonats, d.h. ab 1. Juni 1988 geschuldet seien.
Am 29. September 1988 liess die Ehefrau beim Bezirksgerichtspräsidium Plessur ein Wiedererwägungsgesuch einreichen, wobei sie verlangte, es sei der Ziffer 1 der Präsidialverfügung vom 8. September 1988 Wirkung ab August 1987, eventuell ab Januar 1988 zu verleihen. Der Gerichtspräsident trat auf das Gesuch nicht ein, überwies es jedoch als Beschwerde an den Bezirksgerichtsausschuss Plessur.
Der Bezirksgerichtsausschuss wies die Beschwerde mit Entscheid vom 8. November 1988 ab.
C.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht beantragt die Ehefrau die Aufhebung des Entscheides des Bezirksgerichtsausschusses.
Der Beschwerdegegner stellt das Begehren, der angefochtene Entscheid sei "gutzuheissen", während der Bezirksgerichtsausschuss auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde verzichtet hat.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Bezirksgerichtsausschuss hat eine rückwirkende Verpflichtung des Ehemannes zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen an seine Ehefrau aus zwei Gründen verneint. Einerseits hat er darauf hingewiesen, dass gemäss geltender Rechtsprechung Unterhaltsbeiträge nicht rückwirkend zugesprochen werden. Anderseits anerkannte er zwar, dass mit der Revision des Eherechts in Art. 173 Abs. 3 ZGB ausdrücklich die Möglichkeit der rückwirkenden Zusprechung der Unterhaltsleistungen bis zu einem Jahr vor Gesuchseinreichung ins Gesetz aufgenommen wurde. Doch erachtete es der Bezirksgerichtsausschuss nicht als gerechtfertigt, diese nur für die Dauer des ehelichen Zusammenlebens ausdrücklich im Gesetz verankerte Rückwirkung analog auch auf die nach Aufhebung des gemeinsamen Haushalts festzulegenden Unterhaltsbeiträge auszudehnen, nachdem diese Möglichkeit vom Gesetzgeber in den revidierten Art. 175 ff. ZGB gerade nicht vorgesehen worden sei.
4. Die Beschwerde kann nur in dem Sinne verstanden werden, dass die Beschwerdeführerin sich gegen eine unterschiedliche Behandlung gleichartiger Sachverhalte wendet. Sie beanstandet denn auch, dass der Bezirksgerichtsausschuss sich auf kein Argument zu stützen vermöge, welches den logischen Zusammenhang zwischen den Art. 173 und 176 ZGB in Frage stelle und eine unterschiedliche Behandlung des Ansprechers zu rechtfertigen vermöchte, je nachdem, ob das Zusammenleben aufgehoben worden sei oder nicht. Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass in beiden Fällen der Ansprecher mit dem Verpflichteten verheiratet sei, nur dass er im Falle von Art. 176 ZGB zum Getrenntleben berechtigt sei. Das sei aber kein Grund, diesen Ansprecher unterhaltsrechtlich schlechter zu stellen als denjenigen, der mit dem Verpflichteten im gemeinsamen Haushalt lebe. Das Getrenntleben und die sich daraus ergebende Tatsache, dass zwei Haushalte geführt werden, könnten sich allenfalls auf die Höhe der Unterhaltsbeiträge auswirken. Diesem Umstand sei im vorliegenden Fall denn auch Rechnung getragen worden.
a) Diese Rüge erscheint als begründet. Wie der Botschaft des Bundesrates vom 11. Juni 1979 zum neuen Eherecht zu entnehmen ist, ist Art. 173 Abs. 3 ZGB, welcher bestimmt, dass Unterhaltsleistungen für die Zukunft und für das Jahr vor Einreichung des Begehrens zugesprochen werden können, in Anlehnung an Art. 279 Abs. 1 ZGB erlassen worden (BBl 1979 II S. 1252 N. 214.122 und S. 1276 N. 219.222.13). In diese Bestimmung wurde erstmals der Grundsatz aufgenommen, dass das Kind gegen seine Eltern auf Leistung des Unterhalts klagen kann für die Zukunft und für ein Jahr vor Klageanhebung. Der Sinn dieses Grundsatzes liegt darin, dass der Unterhalt für die Gegenwart und die Zukunft und nicht für eine unbestimmt lange Dauer der Vergangenheit gefordert werden soll (in peritum non vivitur). Anderseits soll aber der Berechtigte auch nicht gezwungen sein, sofort zum Richter zu gehen, sondern es soll ihm eine gewisse Zeit für gütliche Einigung eingeräumt werden (Botschaft des Bundesrates vom 5. Juni 1974 über die Änderung des ZGB (Kindesverhältnis), BBl 1974 II S. 58/59). Allerdings hat der Gesetzgeber diesen bundesrechtlichen Grundsatz ausdrücklich nur in Art. 173 ZGB, der die richterlichen Massnahmen während des Zusammenlebens regelt, nicht hingegen in Art. 176 ZGB, der sich mit dem Getrenntleben befasst, aufgenommen. Indessen ist nicht einzusehen, weshalb der Fall des Getrenntlebens in dieser Hinsicht anders zu behandeln ist als derjenige des Zusammenlebens, da in beiden Fällen die Ehe weiter besteht und in beiden auch ein Bedürfnis nach einem Versuch der gütlichen Einigung vorhanden sein kann. Auch der Bezirksgerichtsausschuss vermochte keinen Grund anzugeben für eine unterschiedliche Behandlung der beiden Fälle ausser der angeblichen kantonalen Praxis, welche eine rückwirkende Zusprechung von Unterhaltsbeiträgen verbiete. In der von der Beschwerdeführerin zitierten Kommentarstelle wird denn auch ohne weiteres - und wohl deshalb auch ohne nähere Begründung - die Regelung von Art. 173 Abs. 3 ZGB als auf Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB analog anwendbar erklärt, sofern das Getrenntleben schon länger als ein Jahr gedauert hat (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 28 zu Art. 176 ZGB). Gleicher Meinung sind auch HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, 2. Aufl., S. 196 unten, und DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, Bern 1987, S. 140.
Die gleichen Überlegungen haben auch Gültigkeit für die Anordnung der vorsorglichen Massnahmen während der Dauer des Scheidungsverfahrens im Sinne von Art. 145 ZGB. Mit der Einreichung der Scheidungsklage wird der Scheidungsrichter zuständig für die Regelung der Unterhaltspflicht anstelle des Eheschutzrichters, welcher im Falle von Art. 173 und 176 ZGB angegangen werden muss (BGE 101 II 2 mit Hinweisen). Da die Entscheidungsbefugnis des Eheschutzrichters (Art. 172 Abs. 3 ZGB) und jene des Scheidungsrichters nicht in allen Teilen übereinstimmen, drängt sich auch eine Abgrenzung ihrer Kompetenzen in zeitlicher Hinsicht auf (BGE 101 II 2; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Vorbem. zu Art. 171 ff. N. 17 f. mit weiteren Hinweisen). Der Richter nach Art. 145 ZGB kann daher nicht auch in den Zeitraum zurückwirken, der in die Zuständigkeit des Eheschutzrichters fällt, auch wenn mit der Jahresfrist in Analogie zu Art. 173 Abs. 3 ZGB ein solcher berührt wird. Eine Rückwirkung fällt somit nur insoweit in Betracht, als die Massnahme nach Art. 145 ZGB erst nach Einreichung der Scheidungsklage verlangt wurde. Ist dies wie hier der Fall, stellt sich daher die Frage nach der Regelung der Unterhaltspflicht nicht nur für die Zukunft, sondern auch für die Zeit zwischen der Einreichung der Scheidungsklage und des Massnahmebegehrens. Für die Beurteilung dieser Frage ist immer der Scheidungsrichter zuständig. Leben die Ehegatten aber trotz des hängigen Scheidungsverfahrens noch zusammen, so hat der Massnahmerichter sich an Art. 173 ZGB, im Falle des Getrenntlebens hingegen an Art. 176 ZGB zu orientieren. Auch daraus ergibt sich, dass der bundesrechtliche Grundsatz über die beschränkte Rückwirkung der Unterhaltsleistungen, der vom Kindesrecht in das neue Eherecht übernommen wurde, auch bei Anwendung von Art. 145 ZGB gelten muss. Im übrigen bleibt auch hier die Ehe bis zum Abschluss des Scheidungsverfahrens aufrecht und soll die Partei, die sich vorerst um eine gütliche Einigung über die Unterhaltsleistungen bemüht, nicht über Gebühr benachteiligt werden. Die in Art. 173 Abs. 3 ZGB enthaltene Bestimmung über die zeitliche Dauer der Unterhaltspflicht ist somit nicht nur im Falle von Art. 176 ZGB, sondern auch im Verfahren nach Art. 145 ZGB sinngemäss anzuwenden.
Wenn der Massnahmerichter, wie im vorliegenden Fall der Bezirksgerichtsausschuss, die Berücksichtigung dieses allgemeinen und klaren bundesrechtlichen Rechtsgrundsatzes mit der Begründung, er widerspreche der bisherigen in seinem Kanton geübten Praxis, ablehnt, so verfällt er in Willkür und verstösst damit gegen Art. 4 BV (BGE 112 Ia 122 E. 4 und BGE 112 II 320 E. a). Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben.
b) Im vorliegenden Fall ist den Akten nicht genau zu entnehmen, wann die Scheidungsklage eingereicht worden ist. Die Beschwerdeführerin ersuchte am 8. Juni 1988 um den Erlass vorsorglicher Massnahmen im Sinne von Art. 145 Abs. 2 ZGB, wobei sie die Zusprechung monatlicher Unterhaltsbeiträge von Fr. 2'000.-- rückwirkend ab August 1987, d.h. dem auf die Aufnahme des Getrenntlebens folgenden Monat, verlangte. Es macht den Anschein, dass der Beschwerdegegner seine Klage nach dem 9. November 1987 eingereicht hat. Für die Regelung der Unterhaltspflicht des Ehemannes war anscheinend zumindest ab November 1987 der Scheidungsrichter und nicht der Eheschutzrichter zuständig. Nachdem das neue Eherecht am 1. Januar 1988 in Kraft getreten ist, gilt die neue Regelung laut Art. 8 SchlT ZGB ab diesem Zeitpunkt (BGE 114 II 14 f. E. 2). Die Beschwerdeführerin hat daher auf jeden Fall Anspruch auf rückwirkende Unterhaltsleistungen ab dem 1. Januar 1988 (vgl. auch HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 23 zu Art. 173 ZGB; FRANK, Grundprobleme des neuen Ehe- und Erbrechts der Schweiz, Basel 1987, S. 113). Soweit der Massnahmerichter der Beschwerdeführerin die Unterhaltsbeiträge nur mit Wirkung ab 1. Juni 1988 und nicht schon ab 1. Januar 1988 zugesprochen hat, ist sein Entscheid offensichtlich unhaltbar. Es ist Sache des kantonalen Richters zu entscheiden, ob dem Gesuch der Beschwerdeführerin um rückwirkende Gewährung der Beiträge des Ehemannes ab August oder allenfalls ab November 1987 entsprochen werden könnte. Indessen wäre dies höchstens bis zum Zeitpunkt der Anhängigmachung der Scheidungsklage möglich. | de | Art. 145 cpv. 2 CC; attribuzione retroattiva di contributi per il mantenimento in una causa di divorzio. La possibilità, prevista dall'art. 173 cpv. 3 CC, d'accordare durante la convivenza contributi per il mantenimento per l'anno precedente l'istanza esiste, in via d'analogia, anche in occasione dell'organizzazione della vita separata secondo l'art. 176 CC e dell'adozione di misure provvisionali secondo l'art. 145 cpv. 2 CC. Nel quadro dell'art. 145 CC una retroattività entra tuttavia in considerazione soltanto se la misura è stata chiesta dopo che sia stata promossa l'azione di divorzio. | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-201%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,636 | 115 II 206 | 115 II 206
Sachverhalt ab Seite 207
A.- A. X. und M. Y. gingen im Jahre 1971 miteinander die Ehe ein, welcher die beiden Kinder Claudia, geboren 1972, und Marcel, geboren 1976, entsprossen. Die Ehefrau erhob im April 1986 beim Bezirksgericht Klage auf Scheidung der Ehe. Gleichzeitig beantragte sie die Zuweisung der elterlichen Gewalt über die beiden Kinder an sie. Der Ehemann widersetzte sich zunächst dem Scheidungsbegehren.
Als vorsorgliche Massnahme während des Scheidungsverfahrens wurden die beiden Kinder vorerst dem Vater zur Pflege und Erziehung zugesprochen. In der Folge einigten sich die Parteien auf ein gemeinsames Scheidungsbegehren und schlossen im November 1987 auch eine Vereinbarung über die Nebenfolgen der Scheidung, wonach die Kinder unter die elterliche Gewalt des Beklagten zu stellen seien. Sollte aber eines der Kinder oder beide je den Wunsch haben, mit der Klägerin zusammenzuleben, so werde der Beklagte diesen Wunsch respektieren und sich auch der Übertragung der elterlichen Gewalt nicht widersetzen. Im übrigen einigten sich die Parteien auch über ein ausgedehntes Besuchs- und Ferienrecht der Klägerin und darüber, dass sie an den Unterhalt der Kinder je Fr. 250.-- im Monat leisten solle.
Anlässlich der Hauptverhandlung vor Bezirksgericht stellte die Klägerin indessen den Antrag, dass die Vereinbarung über die Nebenfolgen nicht zu genehmigen sei, dass vielmehr die Kinder Claudia und Marcel unter ihre Obhut zu stellen seien und der Beklagte, dem ein grosszügiges Besuchs- und Ferienrecht einzuräumen sei, an den Unterhalt der Kinder monatliche Beiträge von je Fr. 600.-- zu bezahlen habe. Der Beklagte widersetzte sich diesem Antrag.
B.- Das Bezirksgericht schied mit Urteil vom 15. März 1988 die Ehe der Parteien, unterstellte die beiden Kinder der elterlichen Gewalt des Vaters, ordnete aber für die Überwachung des Besuchsrechts eine Erziehungsbeistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB an und genehmigte die übrigen Punkte der Konvention.
Das Obergericht des Kantons Thurgau hiess am 13. Dezember 1988 die Berufung der Klägerin gut und sprach die beiden Kinder Claudia und Marcel der Mutter zu unter Anordnung einer Erziehungsbeistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB. Es räumte dem Beklagten das Recht ein, die beiden Kinder jedes zweite Wochenende zu sich auf Besuch und vier Wochen pro Jahr mit sich in die Ferien zu nehmen. Ferner verpflichtete ihn das Obergericht, für die beiden Kinder monatliche indexierte Unterhaltsbeiträge von je Fr. 600.-- zu bezahlen.
C.- Der Beklagte legt beim Bundesgericht Berufung ein mit dem Begehren, in Abänderung des Urteils des Obergerichts sei die elterliche Gewalt über Claudia und Marcel auf ihn zu übertragen. Dazu verlangt er eine entsprechende Änderung der Besuchs- und Ferienregelung sowie der Unterhaltsbeitragspflicht. Eventualiter beantragt er, dass zur genauen Abklärung der Lebensverhältnisse der Kinder ein aktualisiertes Gutachten zu erstellen und ein Bericht der zuständigen Vormundschaftsbehörde einzuholen sei.
Die Klägerin und das Obergericht schliessen auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Das Obergericht hat sich intensiv mit der Frage der Kinderzuteilung auseinandergesetzt. Es hat nicht verkannt, dass die Klägerin sich vorerst damit einverstanden erklärt hatte, dass die aus dem Kleinkindesalter herausgewachsenen Kinder der elterlichen Gewalt des Beklagten unterstellt werden. Das Obergericht hat aber auch zu Recht festgehalten, dass der Abschluss einer Scheidungskonvention die Parteien nicht daran hindert, dem Richter deren Nichtgenehmigung zu beantragen. Soweit diese beantragte Nichtgenehmigung die Belange der Kinder betrifft, ist der Richter von Bundesrechts wegen verpflichtet, den geltend gemachten Gründen besonders sorgfältig nachzugehen und von Amtes wegen zu prüfen, welche Lösung sich im Interesse der Kinder aufdrängt. Das gilt gleicherweise für den erst- wie den zweitinstanzlichen Richter. Dass das Bezirksgericht in der Frage der Kinderzuteilung die Parteivereinbarung genehmigt hat, ist insofern ohne Belang, als das Obergericht in seiner eigenen Entscheidung frei ist und selbst umfassend zu prüfen hat, ob die endgültige Zuteilung der beiden Kinder an den Vater oder aber an die Mutter zu erfolgen hat.
a) Massgebend ist bei der Prüfung dieser Frage das Kindeswohl. Die Interessen der Eltern haben in den Hintergrund zu treten, und völlig ausser Betracht zu bleiben haben vor allem emotionale Widerstände des einen Ehegatten gegenüber dem die Scheidung begehrenden andern Ehegatten. Nachdem die Kinder sich in einem Alter befinden, in welchem sie an sich auf beide Eltern - ohne Vorgabe des einen oder andern - angewiesen sind, kann es entgegen der Auffassung des Obergerichts auch nicht mehr auf die mütterliche Vorgabe ankommen, welcher in den Entscheiden BGE 108 II 370 und BGE 109 II 194 noch eine vorrangige Bedeutung zugekommen ist. Die neueste Rechtsprechung geht vielmehr davon aus, dass zumindest bei nicht mehr ganz kleinen Kindern grundsätzlich - bei gleichen Voraussetzungen und bei gleicher Erziehungsfähigkeit - beide Eltern gleicherweise in den Genuss der elterlichen Gewalt gelangen können (BGE 114 II 203). Den Vorrang besitzt nach dieser Rechtsprechung jener Elternteil, welcher nach den gesamten Umständen die bessere Gewähr dafür bietet, dass sich die Kinder in geistig-psychischer, körperlicher und sozialer Hinsicht altersgerecht optimal entfalten können. Steht fest, dass diese Voraussetzungen und sodann die Möglichkeit, die Kinder persönlich zu betreuen, auf seiten beider Eltern ungefähr in gleicher Weise gegeben sind, ist dem Moment der örtlichen und familiären Stabilität und - je nach Alter der Kinder - allenfalls ihrem eindeutigen Wunsch Rechnung zu tragen.
b) Angesichts dieser von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze lässt sich der Entscheid des Obergerichts im Ergebnis in keiner Weise beanstanden. Die Vorinstanz hat die gesamten Umstände grundsätzlich zutreffend gewürdigt.
Da in erzieherischer, wirtschaftlicher und sozialer Hinsicht gleichwertige Voraussetzungen gegeben waren, hat sie letztlich entscheidend auf das beigezogene Gutachten und damit auf die Tatsache abgestellt, dass die Parteien noch unfähig zu einfachsten Kooperationsleistungen seien und die Entscheidungsgewalt weitgehend einfach ihren Kindern überlassen hätten. Das hatte zur Folge, dass vor allem der kleine Marcel wegen des Verhaltens seines Vaters in schwere Loyalitätskonflikte geriet. Das Gutachten, das auf einer dreieinhalb Jahre dauernden Beobachtung der Verhältnisse beruht, lässt nach der Feststellung im angefochtenen Entscheid keinen Zweifel darüber offen, dass das Kindeswohl unter den gegebenen Voraussetzungen deshalb nicht gewährleistet ist, weil der Beklagte die in Art. 273 und 274 Abs. 1 ZGB ausdrücklich festgehaltenen elterlichen Pflichten in flagranter Weise verletzt. Er sei es, welcher der Mutter-Kind-Beziehung Steine in den Weg lege und zwar offenkundig aus egoistischen Motiven, nämlich um an der Klägerin für die Scheidung, der er sich anfänglich widersetzt hat, Rache zu nehmen. Dass diese aus dem Gutachten gezogene Schlussfolgerung richtig ist, untermauert das Obergericht noch mit der Aussage eines Zeugen, eine Aussage, die vom Beklagten nicht in Frage gestellt worden ist.
Das Obergericht hält fest, dass sich der Beklagte nicht nur widerrechtlich im Sinne des Kindesrechts verhält, sondern dass er, indem er die Gefühle seiner Kinder zum Spielball seiner "Strafaktion" gegen die Klägerin mache, auf die Kinder sogar einen ausgesprochen schädlichen Einfluss ausübe. Der Beklagte stelle die bei ihm wohnenden Kinder faktisch vor die Alternative, sich für ihn oder die Klägerin zu entscheiden, wodurch er den Widerstand der Kinder gegen die Mutter auslöse. Es fehle ihm ganz offensichtlich am Willen, sich auch nur zu einer minimalen Zusammenarbeit in Fragen des persönlichen Verkehrs zwischen Eltern und Kindern, geschweige denn in Erziehungsfragen bewegen zu lassen. Dass sich die Klägerin dabei nachsichtig zeige, geschehe offenkundig in der Absicht, die bestehende Konfliktsituation nicht zusätzlich und namentlich zu Lasten der Kinder zu verschärfen.
Die Vorinstanz schliesst völlig zu Recht aus diesem Verhalten der Klägerin, dass bei ihr mehr Einsicht vorhanden ist als auf seiten des Beklagten. Es ist ihr damit die bessere Erziehungsfähigkeit zu attestieren. In Übernahme der Schlussfolgerungen der Gutachterin hält das Obergericht in diesem Zusammenhang dafür, dass die Klägerin die Beziehungen der Kinder zu ihrem Vater weniger negativ beeinflussen würde, als dies umgekehrt geschieht. Bei einer Gewaltzuweisung an die Mutter würden die Kinder von den Schuldgefühlen gegenüber beiden Eltern befreit, und die Beziehung zur Mutter könnte sich entkrampfen, weil die Kinder weniger Angst haben müssten, wenn sie die Mutter auch gern haben; besonders Marcel könnte seine übermässige Loyalität zum Vater aufgeben und zu beiden Eltern eine gleichwertige Beziehung aufbauen. Das Obergericht ist mit Recht der Ansicht, dass die Normalisierung der persönlichen Beziehungen zwischen Eltern und Kindern für eine gesunde Entwicklung der Kinder unabdingbar ist. Diese Normalisierung kann nun aber nach der verbindlichen Feststellung im angefochtenen Urteil nur durch Unterstellung von Marcel und Claudia unter die elterliche Gewalt der Klägerin erreicht werden. Eine Umplazierung der Kinder drängt sich daher für das Obergericht geradezu auf, auch wenn damit nicht sämtliche Probleme, zumindest mit Bezug auf den Sohn Marcel, gelöst sind.
c) Das Obergericht hat mit diesem Entscheid nicht nur kein Bundesrecht verletzt, sondern offensichtlich im wohlverstandenen Interesse der beiden Kinder entschieden. Es hält zutreffend fest, dass es unter dem Gesichtspunkt des Kindeswohls nicht zu verantworten wäre, eine gleichsam programmierte Schädigung von Marcel in Kauf zu nehmen. Nach der Feststellung der Vorinstanz lässt sich die Umplazierung der Kinder an einen nur wenige Kilometer entfernten Ort aber auch unter dem Gesichtspunkt der auf seiten der Klägerin zweifellos vorhandenen und wohl besseren erzieherischen Fähigkeiten sowie ihrer Bereitschaft zur Kindererziehung und -betreuung verantworten. | de | Art. 156 Abs. 1 und 274 Abs. 1 ZGB; Zuteilung der Kinder im Falle der Scheidung. Der Abschluss einer Scheidungskonvention hindert eine Partei nicht daran, dem Richter deren Nichtgenehmigung zu beantragen.
Sind die Voraussetzungen für die Kinderzuteilung bei beiden Eltern in gleicher Weise gegeben, behindert aber der eine Elternteil die Beziehungen der Kinder zum andern Elternteil, so verletzt er seine elterlichen Pflichten. Seine Erziehungsfähigkeit ist deshalb als schlechter zu beurteilen als diejenige des andern Elternteils, welcher die Kinder nicht negativ beeinflusst. | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-206%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,637 | 115 II 206 | 115 II 206
Sachverhalt ab Seite 207
A.- A. X. und M. Y. gingen im Jahre 1971 miteinander die Ehe ein, welcher die beiden Kinder Claudia, geboren 1972, und Marcel, geboren 1976, entsprossen. Die Ehefrau erhob im April 1986 beim Bezirksgericht Klage auf Scheidung der Ehe. Gleichzeitig beantragte sie die Zuweisung der elterlichen Gewalt über die beiden Kinder an sie. Der Ehemann widersetzte sich zunächst dem Scheidungsbegehren.
Als vorsorgliche Massnahme während des Scheidungsverfahrens wurden die beiden Kinder vorerst dem Vater zur Pflege und Erziehung zugesprochen. In der Folge einigten sich die Parteien auf ein gemeinsames Scheidungsbegehren und schlossen im November 1987 auch eine Vereinbarung über die Nebenfolgen der Scheidung, wonach die Kinder unter die elterliche Gewalt des Beklagten zu stellen seien. Sollte aber eines der Kinder oder beide je den Wunsch haben, mit der Klägerin zusammenzuleben, so werde der Beklagte diesen Wunsch respektieren und sich auch der Übertragung der elterlichen Gewalt nicht widersetzen. Im übrigen einigten sich die Parteien auch über ein ausgedehntes Besuchs- und Ferienrecht der Klägerin und darüber, dass sie an den Unterhalt der Kinder je Fr. 250.-- im Monat leisten solle.
Anlässlich der Hauptverhandlung vor Bezirksgericht stellte die Klägerin indessen den Antrag, dass die Vereinbarung über die Nebenfolgen nicht zu genehmigen sei, dass vielmehr die Kinder Claudia und Marcel unter ihre Obhut zu stellen seien und der Beklagte, dem ein grosszügiges Besuchs- und Ferienrecht einzuräumen sei, an den Unterhalt der Kinder monatliche Beiträge von je Fr. 600.-- zu bezahlen habe. Der Beklagte widersetzte sich diesem Antrag.
B.- Das Bezirksgericht schied mit Urteil vom 15. März 1988 die Ehe der Parteien, unterstellte die beiden Kinder der elterlichen Gewalt des Vaters, ordnete aber für die Überwachung des Besuchsrechts eine Erziehungsbeistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB an und genehmigte die übrigen Punkte der Konvention.
Das Obergericht des Kantons Thurgau hiess am 13. Dezember 1988 die Berufung der Klägerin gut und sprach die beiden Kinder Claudia und Marcel der Mutter zu unter Anordnung einer Erziehungsbeistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB. Es räumte dem Beklagten das Recht ein, die beiden Kinder jedes zweite Wochenende zu sich auf Besuch und vier Wochen pro Jahr mit sich in die Ferien zu nehmen. Ferner verpflichtete ihn das Obergericht, für die beiden Kinder monatliche indexierte Unterhaltsbeiträge von je Fr. 600.-- zu bezahlen.
C.- Der Beklagte legt beim Bundesgericht Berufung ein mit dem Begehren, in Abänderung des Urteils des Obergerichts sei die elterliche Gewalt über Claudia und Marcel auf ihn zu übertragen. Dazu verlangt er eine entsprechende Änderung der Besuchs- und Ferienregelung sowie der Unterhaltsbeitragspflicht. Eventualiter beantragt er, dass zur genauen Abklärung der Lebensverhältnisse der Kinder ein aktualisiertes Gutachten zu erstellen und ein Bericht der zuständigen Vormundschaftsbehörde einzuholen sei.
Die Klägerin und das Obergericht schliessen auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Das Obergericht hat sich intensiv mit der Frage der Kinderzuteilung auseinandergesetzt. Es hat nicht verkannt, dass die Klägerin sich vorerst damit einverstanden erklärt hatte, dass die aus dem Kleinkindesalter herausgewachsenen Kinder der elterlichen Gewalt des Beklagten unterstellt werden. Das Obergericht hat aber auch zu Recht festgehalten, dass der Abschluss einer Scheidungskonvention die Parteien nicht daran hindert, dem Richter deren Nichtgenehmigung zu beantragen. Soweit diese beantragte Nichtgenehmigung die Belange der Kinder betrifft, ist der Richter von Bundesrechts wegen verpflichtet, den geltend gemachten Gründen besonders sorgfältig nachzugehen und von Amtes wegen zu prüfen, welche Lösung sich im Interesse der Kinder aufdrängt. Das gilt gleicherweise für den erst- wie den zweitinstanzlichen Richter. Dass das Bezirksgericht in der Frage der Kinderzuteilung die Parteivereinbarung genehmigt hat, ist insofern ohne Belang, als das Obergericht in seiner eigenen Entscheidung frei ist und selbst umfassend zu prüfen hat, ob die endgültige Zuteilung der beiden Kinder an den Vater oder aber an die Mutter zu erfolgen hat.
a) Massgebend ist bei der Prüfung dieser Frage das Kindeswohl. Die Interessen der Eltern haben in den Hintergrund zu treten, und völlig ausser Betracht zu bleiben haben vor allem emotionale Widerstände des einen Ehegatten gegenüber dem die Scheidung begehrenden andern Ehegatten. Nachdem die Kinder sich in einem Alter befinden, in welchem sie an sich auf beide Eltern - ohne Vorgabe des einen oder andern - angewiesen sind, kann es entgegen der Auffassung des Obergerichts auch nicht mehr auf die mütterliche Vorgabe ankommen, welcher in den Entscheiden BGE 108 II 370 und BGE 109 II 194 noch eine vorrangige Bedeutung zugekommen ist. Die neueste Rechtsprechung geht vielmehr davon aus, dass zumindest bei nicht mehr ganz kleinen Kindern grundsätzlich - bei gleichen Voraussetzungen und bei gleicher Erziehungsfähigkeit - beide Eltern gleicherweise in den Genuss der elterlichen Gewalt gelangen können (BGE 114 II 203). Den Vorrang besitzt nach dieser Rechtsprechung jener Elternteil, welcher nach den gesamten Umständen die bessere Gewähr dafür bietet, dass sich die Kinder in geistig-psychischer, körperlicher und sozialer Hinsicht altersgerecht optimal entfalten können. Steht fest, dass diese Voraussetzungen und sodann die Möglichkeit, die Kinder persönlich zu betreuen, auf seiten beider Eltern ungefähr in gleicher Weise gegeben sind, ist dem Moment der örtlichen und familiären Stabilität und - je nach Alter der Kinder - allenfalls ihrem eindeutigen Wunsch Rechnung zu tragen.
b) Angesichts dieser von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze lässt sich der Entscheid des Obergerichts im Ergebnis in keiner Weise beanstanden. Die Vorinstanz hat die gesamten Umstände grundsätzlich zutreffend gewürdigt.
Da in erzieherischer, wirtschaftlicher und sozialer Hinsicht gleichwertige Voraussetzungen gegeben waren, hat sie letztlich entscheidend auf das beigezogene Gutachten und damit auf die Tatsache abgestellt, dass die Parteien noch unfähig zu einfachsten Kooperationsleistungen seien und die Entscheidungsgewalt weitgehend einfach ihren Kindern überlassen hätten. Das hatte zur Folge, dass vor allem der kleine Marcel wegen des Verhaltens seines Vaters in schwere Loyalitätskonflikte geriet. Das Gutachten, das auf einer dreieinhalb Jahre dauernden Beobachtung der Verhältnisse beruht, lässt nach der Feststellung im angefochtenen Entscheid keinen Zweifel darüber offen, dass das Kindeswohl unter den gegebenen Voraussetzungen deshalb nicht gewährleistet ist, weil der Beklagte die in Art. 273 und 274 Abs. 1 ZGB ausdrücklich festgehaltenen elterlichen Pflichten in flagranter Weise verletzt. Er sei es, welcher der Mutter-Kind-Beziehung Steine in den Weg lege und zwar offenkundig aus egoistischen Motiven, nämlich um an der Klägerin für die Scheidung, der er sich anfänglich widersetzt hat, Rache zu nehmen. Dass diese aus dem Gutachten gezogene Schlussfolgerung richtig ist, untermauert das Obergericht noch mit der Aussage eines Zeugen, eine Aussage, die vom Beklagten nicht in Frage gestellt worden ist.
Das Obergericht hält fest, dass sich der Beklagte nicht nur widerrechtlich im Sinne des Kindesrechts verhält, sondern dass er, indem er die Gefühle seiner Kinder zum Spielball seiner "Strafaktion" gegen die Klägerin mache, auf die Kinder sogar einen ausgesprochen schädlichen Einfluss ausübe. Der Beklagte stelle die bei ihm wohnenden Kinder faktisch vor die Alternative, sich für ihn oder die Klägerin zu entscheiden, wodurch er den Widerstand der Kinder gegen die Mutter auslöse. Es fehle ihm ganz offensichtlich am Willen, sich auch nur zu einer minimalen Zusammenarbeit in Fragen des persönlichen Verkehrs zwischen Eltern und Kindern, geschweige denn in Erziehungsfragen bewegen zu lassen. Dass sich die Klägerin dabei nachsichtig zeige, geschehe offenkundig in der Absicht, die bestehende Konfliktsituation nicht zusätzlich und namentlich zu Lasten der Kinder zu verschärfen.
Die Vorinstanz schliesst völlig zu Recht aus diesem Verhalten der Klägerin, dass bei ihr mehr Einsicht vorhanden ist als auf seiten des Beklagten. Es ist ihr damit die bessere Erziehungsfähigkeit zu attestieren. In Übernahme der Schlussfolgerungen der Gutachterin hält das Obergericht in diesem Zusammenhang dafür, dass die Klägerin die Beziehungen der Kinder zu ihrem Vater weniger negativ beeinflussen würde, als dies umgekehrt geschieht. Bei einer Gewaltzuweisung an die Mutter würden die Kinder von den Schuldgefühlen gegenüber beiden Eltern befreit, und die Beziehung zur Mutter könnte sich entkrampfen, weil die Kinder weniger Angst haben müssten, wenn sie die Mutter auch gern haben; besonders Marcel könnte seine übermässige Loyalität zum Vater aufgeben und zu beiden Eltern eine gleichwertige Beziehung aufbauen. Das Obergericht ist mit Recht der Ansicht, dass die Normalisierung der persönlichen Beziehungen zwischen Eltern und Kindern für eine gesunde Entwicklung der Kinder unabdingbar ist. Diese Normalisierung kann nun aber nach der verbindlichen Feststellung im angefochtenen Urteil nur durch Unterstellung von Marcel und Claudia unter die elterliche Gewalt der Klägerin erreicht werden. Eine Umplazierung der Kinder drängt sich daher für das Obergericht geradezu auf, auch wenn damit nicht sämtliche Probleme, zumindest mit Bezug auf den Sohn Marcel, gelöst sind.
c) Das Obergericht hat mit diesem Entscheid nicht nur kein Bundesrecht verletzt, sondern offensichtlich im wohlverstandenen Interesse der beiden Kinder entschieden. Es hält zutreffend fest, dass es unter dem Gesichtspunkt des Kindeswohls nicht zu verantworten wäre, eine gleichsam programmierte Schädigung von Marcel in Kauf zu nehmen. Nach der Feststellung der Vorinstanz lässt sich die Umplazierung der Kinder an einen nur wenige Kilometer entfernten Ort aber auch unter dem Gesichtspunkt der auf seiten der Klägerin zweifellos vorhandenen und wohl besseren erzieherischen Fähigkeiten sowie ihrer Bereitschaft zur Kindererziehung und -betreuung verantworten. | de | Art. 156 al. 1 et 274 al. 1 CC; attribution des enfants en cas de divorce. La conclusion d'une convention sur les effets accessoires du divorce n'empêche pas une partie de demander au juge de ne pas la ratifier.
Si les conditions de l'attribution des enfants sont réunies de la même manière chez les deux parents, mais que l'un d'eux gêne les relations des enfants avec l'autre, il viole ses devoirs parentaux. Sa capacité éducative doit dès lors être jugée moindre que celle du parent qui n'influence pas négativement les enfants. | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-206%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,638 | 115 II 206 | 115 II 206
Sachverhalt ab Seite 207
A.- A. X. und M. Y. gingen im Jahre 1971 miteinander die Ehe ein, welcher die beiden Kinder Claudia, geboren 1972, und Marcel, geboren 1976, entsprossen. Die Ehefrau erhob im April 1986 beim Bezirksgericht Klage auf Scheidung der Ehe. Gleichzeitig beantragte sie die Zuweisung der elterlichen Gewalt über die beiden Kinder an sie. Der Ehemann widersetzte sich zunächst dem Scheidungsbegehren.
Als vorsorgliche Massnahme während des Scheidungsverfahrens wurden die beiden Kinder vorerst dem Vater zur Pflege und Erziehung zugesprochen. In der Folge einigten sich die Parteien auf ein gemeinsames Scheidungsbegehren und schlossen im November 1987 auch eine Vereinbarung über die Nebenfolgen der Scheidung, wonach die Kinder unter die elterliche Gewalt des Beklagten zu stellen seien. Sollte aber eines der Kinder oder beide je den Wunsch haben, mit der Klägerin zusammenzuleben, so werde der Beklagte diesen Wunsch respektieren und sich auch der Übertragung der elterlichen Gewalt nicht widersetzen. Im übrigen einigten sich die Parteien auch über ein ausgedehntes Besuchs- und Ferienrecht der Klägerin und darüber, dass sie an den Unterhalt der Kinder je Fr. 250.-- im Monat leisten solle.
Anlässlich der Hauptverhandlung vor Bezirksgericht stellte die Klägerin indessen den Antrag, dass die Vereinbarung über die Nebenfolgen nicht zu genehmigen sei, dass vielmehr die Kinder Claudia und Marcel unter ihre Obhut zu stellen seien und der Beklagte, dem ein grosszügiges Besuchs- und Ferienrecht einzuräumen sei, an den Unterhalt der Kinder monatliche Beiträge von je Fr. 600.-- zu bezahlen habe. Der Beklagte widersetzte sich diesem Antrag.
B.- Das Bezirksgericht schied mit Urteil vom 15. März 1988 die Ehe der Parteien, unterstellte die beiden Kinder der elterlichen Gewalt des Vaters, ordnete aber für die Überwachung des Besuchsrechts eine Erziehungsbeistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB an und genehmigte die übrigen Punkte der Konvention.
Das Obergericht des Kantons Thurgau hiess am 13. Dezember 1988 die Berufung der Klägerin gut und sprach die beiden Kinder Claudia und Marcel der Mutter zu unter Anordnung einer Erziehungsbeistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB. Es räumte dem Beklagten das Recht ein, die beiden Kinder jedes zweite Wochenende zu sich auf Besuch und vier Wochen pro Jahr mit sich in die Ferien zu nehmen. Ferner verpflichtete ihn das Obergericht, für die beiden Kinder monatliche indexierte Unterhaltsbeiträge von je Fr. 600.-- zu bezahlen.
C.- Der Beklagte legt beim Bundesgericht Berufung ein mit dem Begehren, in Abänderung des Urteils des Obergerichts sei die elterliche Gewalt über Claudia und Marcel auf ihn zu übertragen. Dazu verlangt er eine entsprechende Änderung der Besuchs- und Ferienregelung sowie der Unterhaltsbeitragspflicht. Eventualiter beantragt er, dass zur genauen Abklärung der Lebensverhältnisse der Kinder ein aktualisiertes Gutachten zu erstellen und ein Bericht der zuständigen Vormundschaftsbehörde einzuholen sei.
Die Klägerin und das Obergericht schliessen auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Das Obergericht hat sich intensiv mit der Frage der Kinderzuteilung auseinandergesetzt. Es hat nicht verkannt, dass die Klägerin sich vorerst damit einverstanden erklärt hatte, dass die aus dem Kleinkindesalter herausgewachsenen Kinder der elterlichen Gewalt des Beklagten unterstellt werden. Das Obergericht hat aber auch zu Recht festgehalten, dass der Abschluss einer Scheidungskonvention die Parteien nicht daran hindert, dem Richter deren Nichtgenehmigung zu beantragen. Soweit diese beantragte Nichtgenehmigung die Belange der Kinder betrifft, ist der Richter von Bundesrechts wegen verpflichtet, den geltend gemachten Gründen besonders sorgfältig nachzugehen und von Amtes wegen zu prüfen, welche Lösung sich im Interesse der Kinder aufdrängt. Das gilt gleicherweise für den erst- wie den zweitinstanzlichen Richter. Dass das Bezirksgericht in der Frage der Kinderzuteilung die Parteivereinbarung genehmigt hat, ist insofern ohne Belang, als das Obergericht in seiner eigenen Entscheidung frei ist und selbst umfassend zu prüfen hat, ob die endgültige Zuteilung der beiden Kinder an den Vater oder aber an die Mutter zu erfolgen hat.
a) Massgebend ist bei der Prüfung dieser Frage das Kindeswohl. Die Interessen der Eltern haben in den Hintergrund zu treten, und völlig ausser Betracht zu bleiben haben vor allem emotionale Widerstände des einen Ehegatten gegenüber dem die Scheidung begehrenden andern Ehegatten. Nachdem die Kinder sich in einem Alter befinden, in welchem sie an sich auf beide Eltern - ohne Vorgabe des einen oder andern - angewiesen sind, kann es entgegen der Auffassung des Obergerichts auch nicht mehr auf die mütterliche Vorgabe ankommen, welcher in den Entscheiden BGE 108 II 370 und BGE 109 II 194 noch eine vorrangige Bedeutung zugekommen ist. Die neueste Rechtsprechung geht vielmehr davon aus, dass zumindest bei nicht mehr ganz kleinen Kindern grundsätzlich - bei gleichen Voraussetzungen und bei gleicher Erziehungsfähigkeit - beide Eltern gleicherweise in den Genuss der elterlichen Gewalt gelangen können (BGE 114 II 203). Den Vorrang besitzt nach dieser Rechtsprechung jener Elternteil, welcher nach den gesamten Umständen die bessere Gewähr dafür bietet, dass sich die Kinder in geistig-psychischer, körperlicher und sozialer Hinsicht altersgerecht optimal entfalten können. Steht fest, dass diese Voraussetzungen und sodann die Möglichkeit, die Kinder persönlich zu betreuen, auf seiten beider Eltern ungefähr in gleicher Weise gegeben sind, ist dem Moment der örtlichen und familiären Stabilität und - je nach Alter der Kinder - allenfalls ihrem eindeutigen Wunsch Rechnung zu tragen.
b) Angesichts dieser von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze lässt sich der Entscheid des Obergerichts im Ergebnis in keiner Weise beanstanden. Die Vorinstanz hat die gesamten Umstände grundsätzlich zutreffend gewürdigt.
Da in erzieherischer, wirtschaftlicher und sozialer Hinsicht gleichwertige Voraussetzungen gegeben waren, hat sie letztlich entscheidend auf das beigezogene Gutachten und damit auf die Tatsache abgestellt, dass die Parteien noch unfähig zu einfachsten Kooperationsleistungen seien und die Entscheidungsgewalt weitgehend einfach ihren Kindern überlassen hätten. Das hatte zur Folge, dass vor allem der kleine Marcel wegen des Verhaltens seines Vaters in schwere Loyalitätskonflikte geriet. Das Gutachten, das auf einer dreieinhalb Jahre dauernden Beobachtung der Verhältnisse beruht, lässt nach der Feststellung im angefochtenen Entscheid keinen Zweifel darüber offen, dass das Kindeswohl unter den gegebenen Voraussetzungen deshalb nicht gewährleistet ist, weil der Beklagte die in Art. 273 und 274 Abs. 1 ZGB ausdrücklich festgehaltenen elterlichen Pflichten in flagranter Weise verletzt. Er sei es, welcher der Mutter-Kind-Beziehung Steine in den Weg lege und zwar offenkundig aus egoistischen Motiven, nämlich um an der Klägerin für die Scheidung, der er sich anfänglich widersetzt hat, Rache zu nehmen. Dass diese aus dem Gutachten gezogene Schlussfolgerung richtig ist, untermauert das Obergericht noch mit der Aussage eines Zeugen, eine Aussage, die vom Beklagten nicht in Frage gestellt worden ist.
Das Obergericht hält fest, dass sich der Beklagte nicht nur widerrechtlich im Sinne des Kindesrechts verhält, sondern dass er, indem er die Gefühle seiner Kinder zum Spielball seiner "Strafaktion" gegen die Klägerin mache, auf die Kinder sogar einen ausgesprochen schädlichen Einfluss ausübe. Der Beklagte stelle die bei ihm wohnenden Kinder faktisch vor die Alternative, sich für ihn oder die Klägerin zu entscheiden, wodurch er den Widerstand der Kinder gegen die Mutter auslöse. Es fehle ihm ganz offensichtlich am Willen, sich auch nur zu einer minimalen Zusammenarbeit in Fragen des persönlichen Verkehrs zwischen Eltern und Kindern, geschweige denn in Erziehungsfragen bewegen zu lassen. Dass sich die Klägerin dabei nachsichtig zeige, geschehe offenkundig in der Absicht, die bestehende Konfliktsituation nicht zusätzlich und namentlich zu Lasten der Kinder zu verschärfen.
Die Vorinstanz schliesst völlig zu Recht aus diesem Verhalten der Klägerin, dass bei ihr mehr Einsicht vorhanden ist als auf seiten des Beklagten. Es ist ihr damit die bessere Erziehungsfähigkeit zu attestieren. In Übernahme der Schlussfolgerungen der Gutachterin hält das Obergericht in diesem Zusammenhang dafür, dass die Klägerin die Beziehungen der Kinder zu ihrem Vater weniger negativ beeinflussen würde, als dies umgekehrt geschieht. Bei einer Gewaltzuweisung an die Mutter würden die Kinder von den Schuldgefühlen gegenüber beiden Eltern befreit, und die Beziehung zur Mutter könnte sich entkrampfen, weil die Kinder weniger Angst haben müssten, wenn sie die Mutter auch gern haben; besonders Marcel könnte seine übermässige Loyalität zum Vater aufgeben und zu beiden Eltern eine gleichwertige Beziehung aufbauen. Das Obergericht ist mit Recht der Ansicht, dass die Normalisierung der persönlichen Beziehungen zwischen Eltern und Kindern für eine gesunde Entwicklung der Kinder unabdingbar ist. Diese Normalisierung kann nun aber nach der verbindlichen Feststellung im angefochtenen Urteil nur durch Unterstellung von Marcel und Claudia unter die elterliche Gewalt der Klägerin erreicht werden. Eine Umplazierung der Kinder drängt sich daher für das Obergericht geradezu auf, auch wenn damit nicht sämtliche Probleme, zumindest mit Bezug auf den Sohn Marcel, gelöst sind.
c) Das Obergericht hat mit diesem Entscheid nicht nur kein Bundesrecht verletzt, sondern offensichtlich im wohlverstandenen Interesse der beiden Kinder entschieden. Es hält zutreffend fest, dass es unter dem Gesichtspunkt des Kindeswohls nicht zu verantworten wäre, eine gleichsam programmierte Schädigung von Marcel in Kauf zu nehmen. Nach der Feststellung der Vorinstanz lässt sich die Umplazierung der Kinder an einen nur wenige Kilometer entfernten Ort aber auch unter dem Gesichtspunkt der auf seiten der Klägerin zweifellos vorhandenen und wohl besseren erzieherischen Fähigkeiten sowie ihrer Bereitschaft zur Kindererziehung und -betreuung verantworten. | de | Art. 156 cpv. 1 e 274 cpv. 1 CC; attribuzione dei figli in caso di divorzio. La conclusione di una convenzione sulle conseguenze accessorie del divorzio non impedisce una parte di chiedere al giudice di non approvarla.
Ove le condizioni per l'attribuzione dei figli siano adempiute nella stessa misura presso entrambi i genitori, ma l'uno di essi ostacoli i rapporti dei figli con l'altro, egli viola i suoi doveri di genitore. La sua capacità di educatore va quindi ritenuta inferiore a quella del genitore che non influenza negativamente i figli. | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-206%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,639 | 115 II 211 | 115 II 211
Erwägungen ab Seite 212
Extrait des considérants:
4. Le recourant invoque une violation du droit fédéral dans la mesure où la juridiction cantonale a fixé au jour du dépôt de la demande en justice la date à partir de laquelle les montants que les intimés devront lui verser porteront intérêt à 5%. Selon lui, dans une action en partage et en réduction, les intérêts moratoires sont dus dès la date du décès du de cujus, la disposition violant la réserve étant assimilable à un acte illicite. En ayant statué autrement, les juges cantonaux ont violé les art. 519 ch. 3 et 630 CC ainsi que les art. 41 ss, 62 ss CO, sans compter les art. 766 et 940 CC, et 400 CO applicables par analogie.
Le Tribunal cantonal a justifié sa décision par le motif que l'action était de nature pécuniaire.
Selon la jurisprudence, les libéralités sujettes à réduction sont valides au regard du droit des obligations; elles ont une cause valable, contrairement aux prestations visées à l'art. 62 al. 2 CO (ATF 110 II 234 consid. 7d). L'action en réduction est une action formatrice (Gestaltungsklage) à laquelle peut être liée une action en prestation (Leistungsklage), de nature personnelle (TUOR, Berner Kommentar, Vorb. zu den Art. 522-533, n. 8, p. 404; TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 10e éd., p. 450; ATF 110 II 232 consid. 7c). Les héritiers réservataires ne sont pas tenus d'intenter une telle action, et ils peuvent y renoncer.
Le jugement rendu est certes formateur en ce qu'il modifie la situation juridique avec effet rétroactif, en diminuant ou écartant une disposition du de cujus, en conférant à un héritier réservataire la qualité d'héritier, dès le jour d'ouverture de la succession (TUOR/SCHNYDER, op.cit., ibidem; PIOTET, op.cit., p. 354). Mais cela n'implique pas que le défendeur est ipso jure en demeure de restituer un bien ou de payer des intérêts.
Ainsi, c'est avec raison que les juges cantonaux ont admis que l'action en réduction est de nature pécuniaire. Les défendeurs n'ont été mis en demeure de reconstituer la réserve des demandeurs que par l'introduction de l'action.
Le recourant allègue encore que les intimés étaient des possesseurs de mauvaise foi du fait qu'ils connaissaient tous les avoirs du père des parties. Cet argument n'est pas fondé. En effet, le bénéficiaire de mauvaise foi, par opposition à celui qui est de bonne foi au sens de l'art. 528 al. 1 CC, est celui qui sait que, lors de l'ouverture de la succession, la réserve d'un héritier sera lésée (TUOR, Berner Kommentar, n. 6 ad art. 528, p. 454). Or, le recourant n'a pas démontré que les intimés connaissaient ce fait.
Le recours est donc infondé dans la mesure où il tend au paiement d'intérêts dès le jour du décès du de cujus, et non dès le jour du dépôt de la demande. | fr | Herabsetzungsklage (Art. 522 ZGB). Da die Herabsetzungsklage vermögensrechtlicher Natur ist, wird der Beklagte erst durch die Klageeinreichung und nicht ipso jure schon am Tage des Todes des Erblassers in Verzug gesetzt, den Pflichtteil des Klägers wiederherzustellen. | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-211%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,640 | 115 II 211 | 115 II 211
Erwägungen ab Seite 212
Extrait des considérants:
4. Le recourant invoque une violation du droit fédéral dans la mesure où la juridiction cantonale a fixé au jour du dépôt de la demande en justice la date à partir de laquelle les montants que les intimés devront lui verser porteront intérêt à 5%. Selon lui, dans une action en partage et en réduction, les intérêts moratoires sont dus dès la date du décès du de cujus, la disposition violant la réserve étant assimilable à un acte illicite. En ayant statué autrement, les juges cantonaux ont violé les art. 519 ch. 3 et 630 CC ainsi que les art. 41 ss, 62 ss CO, sans compter les art. 766 et 940 CC, et 400 CO applicables par analogie.
Le Tribunal cantonal a justifié sa décision par le motif que l'action était de nature pécuniaire.
Selon la jurisprudence, les libéralités sujettes à réduction sont valides au regard du droit des obligations; elles ont une cause valable, contrairement aux prestations visées à l'art. 62 al. 2 CO (ATF 110 II 234 consid. 7d). L'action en réduction est une action formatrice (Gestaltungsklage) à laquelle peut être liée une action en prestation (Leistungsklage), de nature personnelle (TUOR, Berner Kommentar, Vorb. zu den Art. 522-533, n. 8, p. 404; TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 10e éd., p. 450; ATF 110 II 232 consid. 7c). Les héritiers réservataires ne sont pas tenus d'intenter une telle action, et ils peuvent y renoncer.
Le jugement rendu est certes formateur en ce qu'il modifie la situation juridique avec effet rétroactif, en diminuant ou écartant une disposition du de cujus, en conférant à un héritier réservataire la qualité d'héritier, dès le jour d'ouverture de la succession (TUOR/SCHNYDER, op.cit., ibidem; PIOTET, op.cit., p. 354). Mais cela n'implique pas que le défendeur est ipso jure en demeure de restituer un bien ou de payer des intérêts.
Ainsi, c'est avec raison que les juges cantonaux ont admis que l'action en réduction est de nature pécuniaire. Les défendeurs n'ont été mis en demeure de reconstituer la réserve des demandeurs que par l'introduction de l'action.
Le recourant allègue encore que les intimés étaient des possesseurs de mauvaise foi du fait qu'ils connaissaient tous les avoirs du père des parties. Cet argument n'est pas fondé. En effet, le bénéficiaire de mauvaise foi, par opposition à celui qui est de bonne foi au sens de l'art. 528 al. 1 CC, est celui qui sait que, lors de l'ouverture de la succession, la réserve d'un héritier sera lésée (TUOR, Berner Kommentar, n. 6 ad art. 528, p. 454). Or, le recourant n'a pas démontré que les intimés connaissaient ce fait.
Le recours est donc infondé dans la mesure où il tend au paiement d'intérêts dès le jour du décès du de cujus, et non dès le jour du dépôt de la demande. | fr | Action en réduction (art. 522 ss CC). L'action en réduction étant de nature pécuniaire, le défendeur n'est mis en demeure de reconstituer la réserve du demandeur que par le dépôt de la demande en justice, et non pas, ipso jure, dès le jour du décès du de cujus. | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-211%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,641 | 115 II 211 | 115 II 211
Erwägungen ab Seite 212
Extrait des considérants:
4. Le recourant invoque une violation du droit fédéral dans la mesure où la juridiction cantonale a fixé au jour du dépôt de la demande en justice la date à partir de laquelle les montants que les intimés devront lui verser porteront intérêt à 5%. Selon lui, dans une action en partage et en réduction, les intérêts moratoires sont dus dès la date du décès du de cujus, la disposition violant la réserve étant assimilable à un acte illicite. En ayant statué autrement, les juges cantonaux ont violé les art. 519 ch. 3 et 630 CC ainsi que les art. 41 ss, 62 ss CO, sans compter les art. 766 et 940 CC, et 400 CO applicables par analogie.
Le Tribunal cantonal a justifié sa décision par le motif que l'action était de nature pécuniaire.
Selon la jurisprudence, les libéralités sujettes à réduction sont valides au regard du droit des obligations; elles ont une cause valable, contrairement aux prestations visées à l'art. 62 al. 2 CO (ATF 110 II 234 consid. 7d). L'action en réduction est une action formatrice (Gestaltungsklage) à laquelle peut être liée une action en prestation (Leistungsklage), de nature personnelle (TUOR, Berner Kommentar, Vorb. zu den Art. 522-533, n. 8, p. 404; TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 10e éd., p. 450; ATF 110 II 232 consid. 7c). Les héritiers réservataires ne sont pas tenus d'intenter une telle action, et ils peuvent y renoncer.
Le jugement rendu est certes formateur en ce qu'il modifie la situation juridique avec effet rétroactif, en diminuant ou écartant une disposition du de cujus, en conférant à un héritier réservataire la qualité d'héritier, dès le jour d'ouverture de la succession (TUOR/SCHNYDER, op.cit., ibidem; PIOTET, op.cit., p. 354). Mais cela n'implique pas que le défendeur est ipso jure en demeure de restituer un bien ou de payer des intérêts.
Ainsi, c'est avec raison que les juges cantonaux ont admis que l'action en réduction est de nature pécuniaire. Les défendeurs n'ont été mis en demeure de reconstituer la réserve des demandeurs que par l'introduction de l'action.
Le recourant allègue encore que les intimés étaient des possesseurs de mauvaise foi du fait qu'ils connaissaient tous les avoirs du père des parties. Cet argument n'est pas fondé. En effet, le bénéficiaire de mauvaise foi, par opposition à celui qui est de bonne foi au sens de l'art. 528 al. 1 CC, est celui qui sait que, lors de l'ouverture de la succession, la réserve d'un héritier sera lésée (TUOR, Berner Kommentar, n. 6 ad art. 528, p. 454). Or, le recourant n'a pas démontré que les intimés connaissaient ce fait.
Le recours est donc infondé dans la mesure où il tend au paiement d'intérêts dès le jour du décès du de cujus, et non dès le jour du dépôt de la demande. | fr | Azione di riduzione (art. 522 CC). Poiché l'azione di riduzione è di natura pecuniaria, il convenuto è costituito in mora per la reintegrazione della legittima dell'attore solo al momento in cui è promossa l'azione, e non già ipso jure al giorno della morte del de cujus. | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-211%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,642 | 115 II 213 | 115 II 213
Sachverhalt ab Seite 214
A.- Il signor X ha concesso alla signora Y, il 13 giugno 1988, un diritto di abitazione gratuito su un appartamento della propria villa. Il contratto sarebbe entrato in vigore con il matrimonio delle parti e si sarebbe estinto con la separazione, il divorzio o - in caso di premorienza del concedente - con le nuove nozze dell'usuaria. Inoltre, ove il concedente fosse deceduto in epoca anteriore al 1o gennaio 1993, 1998, 2003 o 2008, il diritto di abitazione sarebbe durato ancora due, rispettivamente tre, quattro o cinque anni dopo la morte. Scaduto questo periodo la servitù non si sarebbe estinta da sola, ma il nuovo proprietario del fondo avrebbe avuto facoltà di dare disdetta alla beneficiaria con un termine di dodici mesi per sgomberare l'appartamento; la cancellazione del diritto dal registro fondiario avrebbe richiesto, in tale ipotesi, il consenso scritto dell'usuaria e l'attestazione con cui la medesima dichiarava di aver ricevuto l'indennizzo pattuito di Fr. 500'000.-- adeguato all'indice nazionale dei prezzi al consumo il giorno della cancellazione.
B.- L'Ufficio dei registri del Distretto di Locarno ha rifiutato l'iscrizione della servitù. Statuendo l'11 agosto 1988 sull'istanza introdotta il 9 agosto dal notaio, ha rilevato che la validità del contratto soggiaceva al matrimonio delle parti e che in ogni modo le condizioni risolutive stabilite nel rogito non erano ammissibili. I contraenti e il notaio sono insorti il 15 settembre 1988 al Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino, autorità di vigilanza sul registro fondiario, che il 29 novembre 1988 ha dichiarato irricevibile il gravame del notaio e respinto quello delle parti.
C.- X et Y hanno presentato il 16 gennaio 1989 un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale in cui chiedono che la decisione dell'autorità di vigilanza sia annullata e che all'ufficiale del registro fondiario sia fatto ordine di iscrivere il diritto di abitazione così com'è stato stipulato.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Il concedente e l'usuaria del diritto di abitazione si sono sposati il 18 giugno 1988, cinque giorni dopo la firma dell'atto pubblico. Al momento in cui il notaio ha chiesto di iscrivere la servitù nel registro fondiario (9 agosto 1988) la condizione sospensiva prevista nel contratto si era dunque verificata. L'autorità di vigilanza ha giudicato il fatto ininfluente perché ignoto all'ufficiale del registro e perché non dimostrato. Il primo motivo non può essere condiviso: certo, l'ufficiale decide per principio sulla sola base dei documenti che gli sono prodotti (DTF 112 II 29 in fine); ciò non toglie che davanti all'autorità di vigilanza sia lecito allegare elementi nuovi - quanto meno ove siano anteriori al rigetto dell'iscrizione - anche se avrebbero già potuto essere sottoposti all'ufficiale (DESCHENAUX, Das Grundbuch, in: Schweizerisches Privatrecht, vol. V, tomo 3/I, pag. 189 nota 31a e pag. 572 nota 34a). Il secondo motivo addotto dall'autorità è, di contro, pertinente e le parti nemmeno pretendono che il loro matrimonio non dovesse essere documentato; da questo profilo la decisione cantonale è ineccepibile. Se non che, al ricorso di diritto amministrativo le parti accludono il loro atto di matrimonio: la questione è di sapere se si possa tener conto del nuovo mezzo probatorio.
L'art 105 OG abilita il Tribunale federale a controllare d'ufficio gli accertamenti di fatto (cpv. 1), salvo che l'autorità inferiore sia un tribunale cantonale o una commissione di ricorso; in tale caso possono essere rettificate solo constatazioni manifestamente inesatte, incomplete o accertate violando norme essenziali di procedura (cpv. 2). La possibilità di invocare nuovi mezzi di prova in un ricorso di diritto amministrativo soggiace una volta ancora all'art. 105 OG: se, di regola, tale facoltà è data quand'anche le prove avrebbero già potuto essere offerte sul piano cantonale, nell'ipotesi dell'art. 105 cpv. 2 OG essa è limitata in larga misura (DTF 113 Ib 331 consid. 2b, DTF 109 Ib 248 consid. 3b e rinvii). Ora, contrariamente all'opinione di DESCHENAUX (op.cit., pag. 202 e 582), un'autorità di vigilanza sul registro fondiario non è sempre e per forza una commissione di ricorso nel senso dell'art. 105 cpv. 2 OG. Solo un organo cui può essere riconosciuta l'indipendenza di un tribunale gode di simile prerogativa: non, quindi, una commissione presieduta da un Consigliere di Stato (DTF 103 Ib 372) e neppure un Consiglio di Stato statuente come autorità di ricorso (DTF 106 Ib 202 consid. 1b). Un singolo Dipartimento, a maggior ragione, non rientra nelle previsioni dell'art. 105 cpv. 2 OG. Poco importa che la tenuta del registro fondiario sia, nella prospettiva del diritto civile, un atto di giurisdizione non contenziosa: le regole enunciate in materia dal Codice civile rimangono di diritto pubblico (DTF 97 I 270 consid. 1) e la procedura di ricorso al Tribunale federale ha carattere amministrativo. Non si giustifica pertanto un'interpretazione dell'art. 105 cpv. 2 OG in contrasto con la giurisprudenza.
Da quanto esposto discende che il nuovo mezzo di prova addotto dai ricorrenti può essere considerato ai fini del giudizio in virtù dell'art. 105 cpv. 1 OG. Se il diritto di abitazione fosse stato soggetto unicamente al matrimonio delle parti, il Tribunale federale potrebbe prendere atto in questa sede che la condizione sospensiva si è verificata e invitare senz'altro l'ufficiale del registro fondiario a iscrivere la servitù (art. 114 cpv. 2 OG). Nel contratto firmato dai ricorrenti, tuttavia, figurano anche condizioni risolutive. Sapere se le stesse siano compatibili con gli art. 776 segg. CC è un problema di diritto federale che dev'essere esaminato senza riguardo ai motivi su cui si fonda la decisione impugnata e alle censure sollevate dai ricorrenti (art. 114 cpv. 1 seconda frase OG).
3. Il Tribunale federale ha già avuto modo di ribadire, nonostante l'avviso contrario di alcuni autori, che una servitù vincolata a condizioni sospensive o risolutive non può essere iscritta nel registro fondiario; condizioni del genere sarebbero inconciliabili con le esigenze di chiarezza e sicurezza, renderebbero più difficili le mansioni dell'ufficiale e complicherebbero oltre misura la tenuta del registro (DTF 87 I 315 consid. 2). Un cambiamento di prassi è intervenuto nel 1980, quando è stata ammessa la possibilità di iscrivere nel registro fondiario un diritto di abitazione destinato a cessare con le nuove nozze dell'usuaria. Il Tribunale federale ha osservato allora che, in ogni caso, un diritto di abitazione si estingue con la morte del titolare (art. 776 cpv. 2 e 3 in relazione con l'art. 749 cpv. 1 CC), ossia in un momento che non può essere predeterminato; tale circostanza non potendosi accertare sulla base del registro fondiario, chi desidera sapere se la servitù sussista deve svolgere un'altra ricerca. La fattispecie non è sostanzialmente diversa se la condizione risolutiva è costituita dalle nuove nozze dell'usuaria: l'accertamento del nuovo matrimonio richiede bensì un'indagine complementare, la quale si esaurisce tuttavia - come per l'accertamento del decesso - in una domanda all'ufficio dello stato civile o, trattandosi di acquistare un diritto reale sul fondo, nel chiedere al dante causa un documento che dimostri le nuove nozze o il decesso dell'usuaria (DTF 106 II 331 consid. 3c).
4. Nel caso in rassegna non occorre decidere a titolo generale se l'esistenza di un diritto reale limitato, e segnatamente di una servitù, possa essere sottoposta a condizioni sospensive o risolutive. Il litigio riguarda soltanto il diritto di abitazione (art. 776-778 CC) che, come sottolinea con pertinenza l'Ufficio federale di giustizia, è stato disciplinato dal legislatore in maniera sommaria e lacunosa rispetto all'uso e all'applicazione che ne sono fatti attualmente.
a) Anzitutto è necessario correggere la tesi secondo cui sarebbe in contrasto con l'art. 12 RRF iscrivere nel registro fondiario una servitù condizionata (DTF 85 II 615 consid. 4): è la richiesta all'ufficiale del registro che in ossequio a tale norma dev'essere senza condizioni e riserve, non il diritto da iscrivere (DESCHENAUX, op.cit., pag. 277; LIVER in: Zürcher Kommentar, 2a edizione, nota 69 ad art. 730 CC). L'inammissibilità di servitù condizionate deriva - come si è visto - dalle esigenze di chiarezza, sicurezza e compiutezza del registro fondiario; il suo scopo è quello di tutelare la funzione del registro, ossia il principio di pubblicità (art. 970 CC), e non solo di agevolare il compito dell'ufficiale. Ciò posto, è vero che il divieto di iscrivere servitù soggette a condizioni non discende dal concetto stesso di diritto reale limitato (REY in: Berner Kommentar, 2a edizione, nota 134 ad art. 730 CC; RIEMER, Die beschränkten dinglichen Rechte, Berna 1986, pag. 53 n. 20). Non lede, in particolare, l'istituto della servitù personale intrasferibile un diritto di abitazione che cessa con il divorzio, la separazione, le nuove nozze dell'usuaria o con la premorienza del concedente, anche se in quest'ultimo caso si riservano, oltre a una certa durata minima, l'obbligo di una disdetta e il versamento di un'indennità da parte del nuovo proprietario del fondo. Il desiderio di vincolare un diritto di abitazione a clausole risolutive che non siano solo la morte dell'usuario può perfino essere sorretto da interessi legittimi, così come il proposito di rendere opponibili a un terzo acquirente del fondo patti che senza iscrizione avrebbero semplice portata bilaterale e obbligatoria. Il problema è di sapere se le esigenze di chiarezza, sicurezza e compiutezza cui deve attenersi il registro fondiario permettano di iscrivere condizioni risolutive come quelle stipulate dai ricorrenti.
b) Che un diritto di abitazione destinato a estinguersi con le nuove nozze del titolare possa essere iscritto nel registro fondiario è, oggi, fuori dubbio (DTF 106 II 331 consid. 3c). Il divorzio delle parti o la premorienza del concedente (che in concreto lascia sussistere il diritto per una durata minima predeterminata) sono condizioni risolutive accertabili alla stessa stregua di un nuovo matrimonio; del resto il decesso del titolare, che è una causa legale di estinzione, non può essere verificato nel registro fondiario e implica un'ulteriore indagine. Appare eccessivo, quindi, pretendere che il principio di pubblicità si estenda non soltanto a eventuali condizioni risolutive, ma anche al loro avverarsi, nel senso che il compimento di queste debba evincersi dal registro medesimo (al proposito: PIOTET, Les droits réels limités en général, in: Traité de droit privé suisse, vol. V/3, pag. 38 nota 26; SCHATZMANN, Eintragungsfähigkeit der dinglichen Rechte und Prüfungspflicht des Grundbuchverwalters, tesi, Berna 1939, pag. 88 seg.). Appare eccessivo altresì pretendere che l'evento in questione debba risultare da registri pubblici (di tale parere: ZOBL, Der zulässige Inhalt von Dienstbarkeiten, tesi, Zurigo 1976, pag. 65 supra): decisivo è ch'esso abbia a emergere da un documento univoco, non suscettibile di interpretazione o apprezzamento. L'eventuale separazione dei coniugi, seppure non figurerà in registri pubblici, risulterà da una sentenza del giudice e potrà essere accertata in modo indiscutibile. Quanto alla durata minima del diritto in caso di premorienza del concedente, essa è già fissata nell'atto di costituzione e non lascia spazio a incertezze: può, di conseguenza, essere iscritta nel registro fondiario.
c) Più delicato è chiarire se sia compatibile con il principio di pubblicità, e in specie con le esigenze di sicurezza, iscrivere nel registro fondiario le note modalità di disdetta (lettera raccomandata, termine di preavviso) e l'obbligo di versare un indennizzo (entità, adeguamento al rincaro), presupposti cumulativi la cui corretta osservanza può richiedere altre indagini. A questo riguardo bisogna considerare, intanto, che per espressa norma di legge un diritto di abitazione non è cedibile (art. 776 cpv. 2 CC): una clausola risolutiva non può ledere dunque gli interessi di un terzo cessionario. Non può neppure, come ben rileva l'Ufficio federale di giustizia, recar danno agli interessi di chi detiene diritti reali limitati posteriori al diritto di abitazione (ipoteche, servitù, oneri fondiari), né gli interessi di normali creditori sprovvisti di ipoteche: tutti costoro non possono che essere avvantaggiati dall'esistenza di una condizione suscettibile di por fine a un diritto reale e di diminuire l'aggravio del fondo. È semmai nell'interesse del proprietario dimostrare che la condizione risolutiva si è adempiuta e che il diritto di abitazione si è estinto: ad esempio se intende ottenere nuovi mutui da creditori in possesso di ipoteche accese dopo il diritto di abitazione.
Non diversa è la situazione del terzo acquirente del fondo. Anch'egli ha un interesse manifesto - come i titolari di diritti reali limitati e i normali creditori - a che il registro fondiario sia chiaro, completo e affidabile. Nondimeno, se un diritto di abitazione è vincolato a una o più clausole risolutive figuranti nel libro mastro o nei documenti giustificativi, egli non potrà sostenere di aver ignorato tale circostanza, ma sarà tenuto a svolgere le debite indagini e a informarsi se le condizioni si siano adempiute o in che modo possano adempiersi (LIVER, op.cit., nota 70 ad art. 730 CC). Ciò non comporta ricerche defatiganti: basta esaminare l'atto costitutivo del diritto di abitazione (che deve contenere, come nella fattispecie, tutti i ragguagli sulla via da seguire nel caso in cui si verifichi la condizione risolutiva) e invitare il proprietario del fondo a ostendere ogni documento utile a provare i passi già compiuti. Il terzo sa esattamente quali siano tali passi: le esigenze di chiarezza, sicurezza e compiutezza del registro fondiario sono rispettate. Anche una ponderazione degli opposti interessi non induce ad altro giudizio: la necessità di consultare l'atto costitutivo del diritto di abitazione e di chiedere al proprietario del fondo i documenti che dimostrino il verificarsi di condizioni risolutive o gli atti compiuti dopo il verificarsi di queste non implicano ricerche di durata esorbitante o di esito incerto, ma possono ragionevolmente essere pretese da ogni interessato.
d) Rimane da domandarsi se la richiesta di iscrivere (o di cancellare) un diritto di abitazione legato a condizioni risolutive sia conciliabile con il potere d'esame che spetta all'ufficiale del registro (DTF 107 II 213 consid. 1) e non complichi oltre misura la tenuta del registro stesso. Nessuno dei due quesiti, in realtà, ha portata pratica. L'ufficiale non deve né valutare l'opportunità delle condizioni risolutive e delle eventuali procedure di adempimento, né decidere - in presenza di una richiesta di cancellazione firmata dall'usuario (art. 964 cpv. 1 CC) - se il diritto si sia davvero estinto. Tutt'al più ci si potrebbe interrogare se il proprietario del fondo sia abilitato egli pure a chiedere la cancellazione (art. 976 CC) - come in caso di morte dell'usuario (DTF 95 II 611 infra) - documentando all'ufficiale l'adempimento di una condizione nei modi e nelle forme previste dall'atto costitutivo. Il problema esula però dal caso in esame, ove la richiesta di cancellazione potrà aver luogo, nell'unica ipotesi che implica una procedura di adempimento, "solo su espresso consenso scritto della beneficiaria": quest'ultimo costituendo in ogni modo una procura, non sussistono più dubbi sulla legittimazione ad agire del concedente (DESCHENAUX, op.cit., pag. 300 nota 21); dovesse la beneficiaria rifiutarsi di rilasciare il proprio consenso, sarà il giudice a decidere, non l'ufficiale del registro (LIVER, op.cit., nota 26 ad art. 734 CC).
5. Giovi aggiungere che tanto il diritto tedesco quanto il diritto austriaco, i cui registri immobiliari più si avvicinano nel sistema di pubblicità al diritto svizzero, permettono l'iscrizione di servitù soggette a condizioni risolutive (LIVER, op.cit., nota 67 ad art. 730 CC; per il diritto tedesco: STAUDINGER/RING, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 12a edizione, nota 34 al § 1018; FALCKENBERG in: Münchner Kommentar, Monaco 1981, nota 7 al § 1018 BGB; ROTHE in: Das Bürgerliche Gesetzbuch, Kommentar, 12a edizione, nota 21 al § 1018; SOERGEL/BAUR, Bürgerliches Gesetzbuch, 11a edizione, nota 45 al § 1018; per il diritto austriaco: PETRASCH in: Rummel, Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch, Vienna 1983, nota 1 al § 527; GSCHNITZER, Österreichisches Sachenrecht, 2a edizione, pag. 176 n. 6). Non sembra che ciò abbia dato luogo finora a difficoltà o inconvenienti particolari. Tanto meno risulta aver compromesso la sicurezza giuridica. | it | Eintragung eines Resolutivbedingungen unterworfenen Wohnrechts in das Grundbuch (Art. 776 ff. ZGB, Art. 12 GBV). 1. Möglichkeit, erstmals mit einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde Urkunden einzureichen, die schon dem Grundbuchverwalter hätten vorgelegt werden können (Art. 105 OG; E. 2).
2. Ein Wohnrecht kann mit Resolutivbedingungen verknüpft werden, handle es sich um die Trennung oder die Scheidung der Ehe der Vertragsparteien, um das Vorabsterben der das Recht einräumenden oder um die Wiederverheiratung der berechtigten Partei; wo das Eintreten der Bedingung für sich allein nicht ausreicht, das Recht zum Erlöschen zu bringen, und dazu noch ein bestimmtes Verfahren notwendig ist, muss der Dienstbarkeitsvertrag sämtliche Anweisungen betreffend das weitere Vorgehen enthalten (Wartefrist, Kündigung, Zahlung einer Entschädigung), und zwar unter Angabe der zu beachtenden Fristen, Modalitäten und Formen (E. 3, 4 und 5). | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-213%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Il signor X ha concesso alla signora Y, il 13 giugno 1988, un diritto di abitazione gratuito su un appartamento della propria villa. Il contratto sarebbe entrato in vigore con il matrimonio delle parti e si sarebbe estinto con la separazione, il divorzio o - in caso di premorienza del concedente - con le nuove nozze dell'usuaria. Inoltre, ove il concedente fosse deceduto in epoca anteriore al 1o gennaio 1993, 1998, 2003 o 2008, il diritto di abitazione sarebbe durato ancora due, rispettivamente tre, quattro o cinque anni dopo la morte. Scaduto questo periodo la servitù non si sarebbe estinta da sola, ma il nuovo proprietario del fondo avrebbe avuto facoltà di dare disdetta alla beneficiaria con un termine di dodici mesi per sgomberare l'appartamento; la cancellazione del diritto dal registro fondiario avrebbe richiesto, in tale ipotesi, il consenso scritto dell'usuaria e l'attestazione con cui la medesima dichiarava di aver ricevuto l'indennizzo pattuito di Fr. 500'000.-- adeguato all'indice nazionale dei prezzi al consumo il giorno della cancellazione.
B.- L'Ufficio dei registri del Distretto di Locarno ha rifiutato l'iscrizione della servitù. Statuendo l'11 agosto 1988 sull'istanza introdotta il 9 agosto dal notaio, ha rilevato che la validità del contratto soggiaceva al matrimonio delle parti e che in ogni modo le condizioni risolutive stabilite nel rogito non erano ammissibili. I contraenti e il notaio sono insorti il 15 settembre 1988 al Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino, autorità di vigilanza sul registro fondiario, che il 29 novembre 1988 ha dichiarato irricevibile il gravame del notaio e respinto quello delle parti.
C.- X et Y hanno presentato il 16 gennaio 1989 un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale in cui chiedono che la decisione dell'autorità di vigilanza sia annullata e che all'ufficiale del registro fondiario sia fatto ordine di iscrivere il diritto di abitazione così com'è stato stipulato.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Il concedente e l'usuaria del diritto di abitazione si sono sposati il 18 giugno 1988, cinque giorni dopo la firma dell'atto pubblico. Al momento in cui il notaio ha chiesto di iscrivere la servitù nel registro fondiario (9 agosto 1988) la condizione sospensiva prevista nel contratto si era dunque verificata. L'autorità di vigilanza ha giudicato il fatto ininfluente perché ignoto all'ufficiale del registro e perché non dimostrato. Il primo motivo non può essere condiviso: certo, l'ufficiale decide per principio sulla sola base dei documenti che gli sono prodotti (DTF 112 II 29 in fine); ciò non toglie che davanti all'autorità di vigilanza sia lecito allegare elementi nuovi - quanto meno ove siano anteriori al rigetto dell'iscrizione - anche se avrebbero già potuto essere sottoposti all'ufficiale (DESCHENAUX, Das Grundbuch, in: Schweizerisches Privatrecht, vol. V, tomo 3/I, pag. 189 nota 31a e pag. 572 nota 34a). Il secondo motivo addotto dall'autorità è, di contro, pertinente e le parti nemmeno pretendono che il loro matrimonio non dovesse essere documentato; da questo profilo la decisione cantonale è ineccepibile. Se non che, al ricorso di diritto amministrativo le parti accludono il loro atto di matrimonio: la questione è di sapere se si possa tener conto del nuovo mezzo probatorio.
L'art 105 OG abilita il Tribunale federale a controllare d'ufficio gli accertamenti di fatto (cpv. 1), salvo che l'autorità inferiore sia un tribunale cantonale o una commissione di ricorso; in tale caso possono essere rettificate solo constatazioni manifestamente inesatte, incomplete o accertate violando norme essenziali di procedura (cpv. 2). La possibilità di invocare nuovi mezzi di prova in un ricorso di diritto amministrativo soggiace una volta ancora all'art. 105 OG: se, di regola, tale facoltà è data quand'anche le prove avrebbero già potuto essere offerte sul piano cantonale, nell'ipotesi dell'art. 105 cpv. 2 OG essa è limitata in larga misura (DTF 113 Ib 331 consid. 2b, DTF 109 Ib 248 consid. 3b e rinvii). Ora, contrariamente all'opinione di DESCHENAUX (op.cit., pag. 202 e 582), un'autorità di vigilanza sul registro fondiario non è sempre e per forza una commissione di ricorso nel senso dell'art. 105 cpv. 2 OG. Solo un organo cui può essere riconosciuta l'indipendenza di un tribunale gode di simile prerogativa: non, quindi, una commissione presieduta da un Consigliere di Stato (DTF 103 Ib 372) e neppure un Consiglio di Stato statuente come autorità di ricorso (DTF 106 Ib 202 consid. 1b). Un singolo Dipartimento, a maggior ragione, non rientra nelle previsioni dell'art. 105 cpv. 2 OG. Poco importa che la tenuta del registro fondiario sia, nella prospettiva del diritto civile, un atto di giurisdizione non contenziosa: le regole enunciate in materia dal Codice civile rimangono di diritto pubblico (DTF 97 I 270 consid. 1) e la procedura di ricorso al Tribunale federale ha carattere amministrativo. Non si giustifica pertanto un'interpretazione dell'art. 105 cpv. 2 OG in contrasto con la giurisprudenza.
Da quanto esposto discende che il nuovo mezzo di prova addotto dai ricorrenti può essere considerato ai fini del giudizio in virtù dell'art. 105 cpv. 1 OG. Se il diritto di abitazione fosse stato soggetto unicamente al matrimonio delle parti, il Tribunale federale potrebbe prendere atto in questa sede che la condizione sospensiva si è verificata e invitare senz'altro l'ufficiale del registro fondiario a iscrivere la servitù (art. 114 cpv. 2 OG). Nel contratto firmato dai ricorrenti, tuttavia, figurano anche condizioni risolutive. Sapere se le stesse siano compatibili con gli art. 776 segg. CC è un problema di diritto federale che dev'essere esaminato senza riguardo ai motivi su cui si fonda la decisione impugnata e alle censure sollevate dai ricorrenti (art. 114 cpv. 1 seconda frase OG).
3. Il Tribunale federale ha già avuto modo di ribadire, nonostante l'avviso contrario di alcuni autori, che una servitù vincolata a condizioni sospensive o risolutive non può essere iscritta nel registro fondiario; condizioni del genere sarebbero inconciliabili con le esigenze di chiarezza e sicurezza, renderebbero più difficili le mansioni dell'ufficiale e complicherebbero oltre misura la tenuta del registro (DTF 87 I 315 consid. 2). Un cambiamento di prassi è intervenuto nel 1980, quando è stata ammessa la possibilità di iscrivere nel registro fondiario un diritto di abitazione destinato a cessare con le nuove nozze dell'usuaria. Il Tribunale federale ha osservato allora che, in ogni caso, un diritto di abitazione si estingue con la morte del titolare (art. 776 cpv. 2 e 3 in relazione con l'art. 749 cpv. 1 CC), ossia in un momento che non può essere predeterminato; tale circostanza non potendosi accertare sulla base del registro fondiario, chi desidera sapere se la servitù sussista deve svolgere un'altra ricerca. La fattispecie non è sostanzialmente diversa se la condizione risolutiva è costituita dalle nuove nozze dell'usuaria: l'accertamento del nuovo matrimonio richiede bensì un'indagine complementare, la quale si esaurisce tuttavia - come per l'accertamento del decesso - in una domanda all'ufficio dello stato civile o, trattandosi di acquistare un diritto reale sul fondo, nel chiedere al dante causa un documento che dimostri le nuove nozze o il decesso dell'usuaria (DTF 106 II 331 consid. 3c).
4. Nel caso in rassegna non occorre decidere a titolo generale se l'esistenza di un diritto reale limitato, e segnatamente di una servitù, possa essere sottoposta a condizioni sospensive o risolutive. Il litigio riguarda soltanto il diritto di abitazione (art. 776-778 CC) che, come sottolinea con pertinenza l'Ufficio federale di giustizia, è stato disciplinato dal legislatore in maniera sommaria e lacunosa rispetto all'uso e all'applicazione che ne sono fatti attualmente.
a) Anzitutto è necessario correggere la tesi secondo cui sarebbe in contrasto con l'art. 12 RRF iscrivere nel registro fondiario una servitù condizionata (DTF 85 II 615 consid. 4): è la richiesta all'ufficiale del registro che in ossequio a tale norma dev'essere senza condizioni e riserve, non il diritto da iscrivere (DESCHENAUX, op.cit., pag. 277; LIVER in: Zürcher Kommentar, 2a edizione, nota 69 ad art. 730 CC). L'inammissibilità di servitù condizionate deriva - come si è visto - dalle esigenze di chiarezza, sicurezza e compiutezza del registro fondiario; il suo scopo è quello di tutelare la funzione del registro, ossia il principio di pubblicità (art. 970 CC), e non solo di agevolare il compito dell'ufficiale. Ciò posto, è vero che il divieto di iscrivere servitù soggette a condizioni non discende dal concetto stesso di diritto reale limitato (REY in: Berner Kommentar, 2a edizione, nota 134 ad art. 730 CC; RIEMER, Die beschränkten dinglichen Rechte, Berna 1986, pag. 53 n. 20). Non lede, in particolare, l'istituto della servitù personale intrasferibile un diritto di abitazione che cessa con il divorzio, la separazione, le nuove nozze dell'usuaria o con la premorienza del concedente, anche se in quest'ultimo caso si riservano, oltre a una certa durata minima, l'obbligo di una disdetta e il versamento di un'indennità da parte del nuovo proprietario del fondo. Il desiderio di vincolare un diritto di abitazione a clausole risolutive che non siano solo la morte dell'usuario può perfino essere sorretto da interessi legittimi, così come il proposito di rendere opponibili a un terzo acquirente del fondo patti che senza iscrizione avrebbero semplice portata bilaterale e obbligatoria. Il problema è di sapere se le esigenze di chiarezza, sicurezza e compiutezza cui deve attenersi il registro fondiario permettano di iscrivere condizioni risolutive come quelle stipulate dai ricorrenti.
b) Che un diritto di abitazione destinato a estinguersi con le nuove nozze del titolare possa essere iscritto nel registro fondiario è, oggi, fuori dubbio (DTF 106 II 331 consid. 3c). Il divorzio delle parti o la premorienza del concedente (che in concreto lascia sussistere il diritto per una durata minima predeterminata) sono condizioni risolutive accertabili alla stessa stregua di un nuovo matrimonio; del resto il decesso del titolare, che è una causa legale di estinzione, non può essere verificato nel registro fondiario e implica un'ulteriore indagine. Appare eccessivo, quindi, pretendere che il principio di pubblicità si estenda non soltanto a eventuali condizioni risolutive, ma anche al loro avverarsi, nel senso che il compimento di queste debba evincersi dal registro medesimo (al proposito: PIOTET, Les droits réels limités en général, in: Traité de droit privé suisse, vol. V/3, pag. 38 nota 26; SCHATZMANN, Eintragungsfähigkeit der dinglichen Rechte und Prüfungspflicht des Grundbuchverwalters, tesi, Berna 1939, pag. 88 seg.). Appare eccessivo altresì pretendere che l'evento in questione debba risultare da registri pubblici (di tale parere: ZOBL, Der zulässige Inhalt von Dienstbarkeiten, tesi, Zurigo 1976, pag. 65 supra): decisivo è ch'esso abbia a emergere da un documento univoco, non suscettibile di interpretazione o apprezzamento. L'eventuale separazione dei coniugi, seppure non figurerà in registri pubblici, risulterà da una sentenza del giudice e potrà essere accertata in modo indiscutibile. Quanto alla durata minima del diritto in caso di premorienza del concedente, essa è già fissata nell'atto di costituzione e non lascia spazio a incertezze: può, di conseguenza, essere iscritta nel registro fondiario.
c) Più delicato è chiarire se sia compatibile con il principio di pubblicità, e in specie con le esigenze di sicurezza, iscrivere nel registro fondiario le note modalità di disdetta (lettera raccomandata, termine di preavviso) e l'obbligo di versare un indennizzo (entità, adeguamento al rincaro), presupposti cumulativi la cui corretta osservanza può richiedere altre indagini. A questo riguardo bisogna considerare, intanto, che per espressa norma di legge un diritto di abitazione non è cedibile (art. 776 cpv. 2 CC): una clausola risolutiva non può ledere dunque gli interessi di un terzo cessionario. Non può neppure, come ben rileva l'Ufficio federale di giustizia, recar danno agli interessi di chi detiene diritti reali limitati posteriori al diritto di abitazione (ipoteche, servitù, oneri fondiari), né gli interessi di normali creditori sprovvisti di ipoteche: tutti costoro non possono che essere avvantaggiati dall'esistenza di una condizione suscettibile di por fine a un diritto reale e di diminuire l'aggravio del fondo. È semmai nell'interesse del proprietario dimostrare che la condizione risolutiva si è adempiuta e che il diritto di abitazione si è estinto: ad esempio se intende ottenere nuovi mutui da creditori in possesso di ipoteche accese dopo il diritto di abitazione.
Non diversa è la situazione del terzo acquirente del fondo. Anch'egli ha un interesse manifesto - come i titolari di diritti reali limitati e i normali creditori - a che il registro fondiario sia chiaro, completo e affidabile. Nondimeno, se un diritto di abitazione è vincolato a una o più clausole risolutive figuranti nel libro mastro o nei documenti giustificativi, egli non potrà sostenere di aver ignorato tale circostanza, ma sarà tenuto a svolgere le debite indagini e a informarsi se le condizioni si siano adempiute o in che modo possano adempiersi (LIVER, op.cit., nota 70 ad art. 730 CC). Ciò non comporta ricerche defatiganti: basta esaminare l'atto costitutivo del diritto di abitazione (che deve contenere, come nella fattispecie, tutti i ragguagli sulla via da seguire nel caso in cui si verifichi la condizione risolutiva) e invitare il proprietario del fondo a ostendere ogni documento utile a provare i passi già compiuti. Il terzo sa esattamente quali siano tali passi: le esigenze di chiarezza, sicurezza e compiutezza del registro fondiario sono rispettate. Anche una ponderazione degli opposti interessi non induce ad altro giudizio: la necessità di consultare l'atto costitutivo del diritto di abitazione e di chiedere al proprietario del fondo i documenti che dimostrino il verificarsi di condizioni risolutive o gli atti compiuti dopo il verificarsi di queste non implicano ricerche di durata esorbitante o di esito incerto, ma possono ragionevolmente essere pretese da ogni interessato.
d) Rimane da domandarsi se la richiesta di iscrivere (o di cancellare) un diritto di abitazione legato a condizioni risolutive sia conciliabile con il potere d'esame che spetta all'ufficiale del registro (DTF 107 II 213 consid. 1) e non complichi oltre misura la tenuta del registro stesso. Nessuno dei due quesiti, in realtà, ha portata pratica. L'ufficiale non deve né valutare l'opportunità delle condizioni risolutive e delle eventuali procedure di adempimento, né decidere - in presenza di una richiesta di cancellazione firmata dall'usuario (art. 964 cpv. 1 CC) - se il diritto si sia davvero estinto. Tutt'al più ci si potrebbe interrogare se il proprietario del fondo sia abilitato egli pure a chiedere la cancellazione (art. 976 CC) - come in caso di morte dell'usuario (DTF 95 II 611 infra) - documentando all'ufficiale l'adempimento di una condizione nei modi e nelle forme previste dall'atto costitutivo. Il problema esula però dal caso in esame, ove la richiesta di cancellazione potrà aver luogo, nell'unica ipotesi che implica una procedura di adempimento, "solo su espresso consenso scritto della beneficiaria": quest'ultimo costituendo in ogni modo una procura, non sussistono più dubbi sulla legittimazione ad agire del concedente (DESCHENAUX, op.cit., pag. 300 nota 21); dovesse la beneficiaria rifiutarsi di rilasciare il proprio consenso, sarà il giudice a decidere, non l'ufficiale del registro (LIVER, op.cit., nota 26 ad art. 734 CC).
5. Giovi aggiungere che tanto il diritto tedesco quanto il diritto austriaco, i cui registri immobiliari più si avvicinano nel sistema di pubblicità al diritto svizzero, permettono l'iscrizione di servitù soggette a condizioni risolutive (LIVER, op.cit., nota 67 ad art. 730 CC; per il diritto tedesco: STAUDINGER/RING, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 12a edizione, nota 34 al § 1018; FALCKENBERG in: Münchner Kommentar, Monaco 1981, nota 7 al § 1018 BGB; ROTHE in: Das Bürgerliche Gesetzbuch, Kommentar, 12a edizione, nota 21 al § 1018; SOERGEL/BAUR, Bürgerliches Gesetzbuch, 11a edizione, nota 45 al § 1018; per il diritto austriaco: PETRASCH in: Rummel, Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch, Vienna 1983, nota 1 al § 527; GSCHNITZER, Österreichisches Sachenrecht, 2a edizione, pag. 176 n. 6). Non sembra che ciò abbia dato luogo finora a difficoltà o inconvenienti particolari. Tanto meno risulta aver compromesso la sicurezza giuridica. | it | Inscription au registre foncier d'un droit d'habitation sujet à clauses résolutoires (art. 776 ss CC, art. 12 ORF). 1. Possibilité de produire pour la première fois, avec un recours de droit administratif, des pièces qui auraient pu déjà être soumises au conservateur du registre foncier (art. 105 OJ; consid. 2).
2. Un droit d'habitation peut être sujet à clauses résolutoires, qu'il s'agisse de la séparation ou du divorce des parties, du prédécès de celui qui le concède ou du nouveau mariage de celle à laquelle il appartient; si le fait que la condition se réalise ne suffit pas à éteindre le droit, mais qu'il faille encore observer une procédure déterminée, l'acte constitutif de la servitude doit contenir toutes les indications sur la voie à suivre (période d'attente, congé, versement d'une indemnité) en précisant les termes, les modes et les formes à observer (consid. 3, 4 et 5). | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-213%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,644 | 115 II 213 | 115 II 213
Sachverhalt ab Seite 214
A.- Il signor X ha concesso alla signora Y, il 13 giugno 1988, un diritto di abitazione gratuito su un appartamento della propria villa. Il contratto sarebbe entrato in vigore con il matrimonio delle parti e si sarebbe estinto con la separazione, il divorzio o - in caso di premorienza del concedente - con le nuove nozze dell'usuaria. Inoltre, ove il concedente fosse deceduto in epoca anteriore al 1o gennaio 1993, 1998, 2003 o 2008, il diritto di abitazione sarebbe durato ancora due, rispettivamente tre, quattro o cinque anni dopo la morte. Scaduto questo periodo la servitù non si sarebbe estinta da sola, ma il nuovo proprietario del fondo avrebbe avuto facoltà di dare disdetta alla beneficiaria con un termine di dodici mesi per sgomberare l'appartamento; la cancellazione del diritto dal registro fondiario avrebbe richiesto, in tale ipotesi, il consenso scritto dell'usuaria e l'attestazione con cui la medesima dichiarava di aver ricevuto l'indennizzo pattuito di Fr. 500'000.-- adeguato all'indice nazionale dei prezzi al consumo il giorno della cancellazione.
B.- L'Ufficio dei registri del Distretto di Locarno ha rifiutato l'iscrizione della servitù. Statuendo l'11 agosto 1988 sull'istanza introdotta il 9 agosto dal notaio, ha rilevato che la validità del contratto soggiaceva al matrimonio delle parti e che in ogni modo le condizioni risolutive stabilite nel rogito non erano ammissibili. I contraenti e il notaio sono insorti il 15 settembre 1988 al Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino, autorità di vigilanza sul registro fondiario, che il 29 novembre 1988 ha dichiarato irricevibile il gravame del notaio e respinto quello delle parti.
C.- X et Y hanno presentato il 16 gennaio 1989 un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale in cui chiedono che la decisione dell'autorità di vigilanza sia annullata e che all'ufficiale del registro fondiario sia fatto ordine di iscrivere il diritto di abitazione così com'è stato stipulato.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Il concedente e l'usuaria del diritto di abitazione si sono sposati il 18 giugno 1988, cinque giorni dopo la firma dell'atto pubblico. Al momento in cui il notaio ha chiesto di iscrivere la servitù nel registro fondiario (9 agosto 1988) la condizione sospensiva prevista nel contratto si era dunque verificata. L'autorità di vigilanza ha giudicato il fatto ininfluente perché ignoto all'ufficiale del registro e perché non dimostrato. Il primo motivo non può essere condiviso: certo, l'ufficiale decide per principio sulla sola base dei documenti che gli sono prodotti (DTF 112 II 29 in fine); ciò non toglie che davanti all'autorità di vigilanza sia lecito allegare elementi nuovi - quanto meno ove siano anteriori al rigetto dell'iscrizione - anche se avrebbero già potuto essere sottoposti all'ufficiale (DESCHENAUX, Das Grundbuch, in: Schweizerisches Privatrecht, vol. V, tomo 3/I, pag. 189 nota 31a e pag. 572 nota 34a). Il secondo motivo addotto dall'autorità è, di contro, pertinente e le parti nemmeno pretendono che il loro matrimonio non dovesse essere documentato; da questo profilo la decisione cantonale è ineccepibile. Se non che, al ricorso di diritto amministrativo le parti accludono il loro atto di matrimonio: la questione è di sapere se si possa tener conto del nuovo mezzo probatorio.
L'art 105 OG abilita il Tribunale federale a controllare d'ufficio gli accertamenti di fatto (cpv. 1), salvo che l'autorità inferiore sia un tribunale cantonale o una commissione di ricorso; in tale caso possono essere rettificate solo constatazioni manifestamente inesatte, incomplete o accertate violando norme essenziali di procedura (cpv. 2). La possibilità di invocare nuovi mezzi di prova in un ricorso di diritto amministrativo soggiace una volta ancora all'art. 105 OG: se, di regola, tale facoltà è data quand'anche le prove avrebbero già potuto essere offerte sul piano cantonale, nell'ipotesi dell'art. 105 cpv. 2 OG essa è limitata in larga misura (DTF 113 Ib 331 consid. 2b, DTF 109 Ib 248 consid. 3b e rinvii). Ora, contrariamente all'opinione di DESCHENAUX (op.cit., pag. 202 e 582), un'autorità di vigilanza sul registro fondiario non è sempre e per forza una commissione di ricorso nel senso dell'art. 105 cpv. 2 OG. Solo un organo cui può essere riconosciuta l'indipendenza di un tribunale gode di simile prerogativa: non, quindi, una commissione presieduta da un Consigliere di Stato (DTF 103 Ib 372) e neppure un Consiglio di Stato statuente come autorità di ricorso (DTF 106 Ib 202 consid. 1b). Un singolo Dipartimento, a maggior ragione, non rientra nelle previsioni dell'art. 105 cpv. 2 OG. Poco importa che la tenuta del registro fondiario sia, nella prospettiva del diritto civile, un atto di giurisdizione non contenziosa: le regole enunciate in materia dal Codice civile rimangono di diritto pubblico (DTF 97 I 270 consid. 1) e la procedura di ricorso al Tribunale federale ha carattere amministrativo. Non si giustifica pertanto un'interpretazione dell'art. 105 cpv. 2 OG in contrasto con la giurisprudenza.
Da quanto esposto discende che il nuovo mezzo di prova addotto dai ricorrenti può essere considerato ai fini del giudizio in virtù dell'art. 105 cpv. 1 OG. Se il diritto di abitazione fosse stato soggetto unicamente al matrimonio delle parti, il Tribunale federale potrebbe prendere atto in questa sede che la condizione sospensiva si è verificata e invitare senz'altro l'ufficiale del registro fondiario a iscrivere la servitù (art. 114 cpv. 2 OG). Nel contratto firmato dai ricorrenti, tuttavia, figurano anche condizioni risolutive. Sapere se le stesse siano compatibili con gli art. 776 segg. CC è un problema di diritto federale che dev'essere esaminato senza riguardo ai motivi su cui si fonda la decisione impugnata e alle censure sollevate dai ricorrenti (art. 114 cpv. 1 seconda frase OG).
3. Il Tribunale federale ha già avuto modo di ribadire, nonostante l'avviso contrario di alcuni autori, che una servitù vincolata a condizioni sospensive o risolutive non può essere iscritta nel registro fondiario; condizioni del genere sarebbero inconciliabili con le esigenze di chiarezza e sicurezza, renderebbero più difficili le mansioni dell'ufficiale e complicherebbero oltre misura la tenuta del registro (DTF 87 I 315 consid. 2). Un cambiamento di prassi è intervenuto nel 1980, quando è stata ammessa la possibilità di iscrivere nel registro fondiario un diritto di abitazione destinato a cessare con le nuove nozze dell'usuaria. Il Tribunale federale ha osservato allora che, in ogni caso, un diritto di abitazione si estingue con la morte del titolare (art. 776 cpv. 2 e 3 in relazione con l'art. 749 cpv. 1 CC), ossia in un momento che non può essere predeterminato; tale circostanza non potendosi accertare sulla base del registro fondiario, chi desidera sapere se la servitù sussista deve svolgere un'altra ricerca. La fattispecie non è sostanzialmente diversa se la condizione risolutiva è costituita dalle nuove nozze dell'usuaria: l'accertamento del nuovo matrimonio richiede bensì un'indagine complementare, la quale si esaurisce tuttavia - come per l'accertamento del decesso - in una domanda all'ufficio dello stato civile o, trattandosi di acquistare un diritto reale sul fondo, nel chiedere al dante causa un documento che dimostri le nuove nozze o il decesso dell'usuaria (DTF 106 II 331 consid. 3c).
4. Nel caso in rassegna non occorre decidere a titolo generale se l'esistenza di un diritto reale limitato, e segnatamente di una servitù, possa essere sottoposta a condizioni sospensive o risolutive. Il litigio riguarda soltanto il diritto di abitazione (art. 776-778 CC) che, come sottolinea con pertinenza l'Ufficio federale di giustizia, è stato disciplinato dal legislatore in maniera sommaria e lacunosa rispetto all'uso e all'applicazione che ne sono fatti attualmente.
a) Anzitutto è necessario correggere la tesi secondo cui sarebbe in contrasto con l'art. 12 RRF iscrivere nel registro fondiario una servitù condizionata (DTF 85 II 615 consid. 4): è la richiesta all'ufficiale del registro che in ossequio a tale norma dev'essere senza condizioni e riserve, non il diritto da iscrivere (DESCHENAUX, op.cit., pag. 277; LIVER in: Zürcher Kommentar, 2a edizione, nota 69 ad art. 730 CC). L'inammissibilità di servitù condizionate deriva - come si è visto - dalle esigenze di chiarezza, sicurezza e compiutezza del registro fondiario; il suo scopo è quello di tutelare la funzione del registro, ossia il principio di pubblicità (art. 970 CC), e non solo di agevolare il compito dell'ufficiale. Ciò posto, è vero che il divieto di iscrivere servitù soggette a condizioni non discende dal concetto stesso di diritto reale limitato (REY in: Berner Kommentar, 2a edizione, nota 134 ad art. 730 CC; RIEMER, Die beschränkten dinglichen Rechte, Berna 1986, pag. 53 n. 20). Non lede, in particolare, l'istituto della servitù personale intrasferibile un diritto di abitazione che cessa con il divorzio, la separazione, le nuove nozze dell'usuaria o con la premorienza del concedente, anche se in quest'ultimo caso si riservano, oltre a una certa durata minima, l'obbligo di una disdetta e il versamento di un'indennità da parte del nuovo proprietario del fondo. Il desiderio di vincolare un diritto di abitazione a clausole risolutive che non siano solo la morte dell'usuario può perfino essere sorretto da interessi legittimi, così come il proposito di rendere opponibili a un terzo acquirente del fondo patti che senza iscrizione avrebbero semplice portata bilaterale e obbligatoria. Il problema è di sapere se le esigenze di chiarezza, sicurezza e compiutezza cui deve attenersi il registro fondiario permettano di iscrivere condizioni risolutive come quelle stipulate dai ricorrenti.
b) Che un diritto di abitazione destinato a estinguersi con le nuove nozze del titolare possa essere iscritto nel registro fondiario è, oggi, fuori dubbio (DTF 106 II 331 consid. 3c). Il divorzio delle parti o la premorienza del concedente (che in concreto lascia sussistere il diritto per una durata minima predeterminata) sono condizioni risolutive accertabili alla stessa stregua di un nuovo matrimonio; del resto il decesso del titolare, che è una causa legale di estinzione, non può essere verificato nel registro fondiario e implica un'ulteriore indagine. Appare eccessivo, quindi, pretendere che il principio di pubblicità si estenda non soltanto a eventuali condizioni risolutive, ma anche al loro avverarsi, nel senso che il compimento di queste debba evincersi dal registro medesimo (al proposito: PIOTET, Les droits réels limités en général, in: Traité de droit privé suisse, vol. V/3, pag. 38 nota 26; SCHATZMANN, Eintragungsfähigkeit der dinglichen Rechte und Prüfungspflicht des Grundbuchverwalters, tesi, Berna 1939, pag. 88 seg.). Appare eccessivo altresì pretendere che l'evento in questione debba risultare da registri pubblici (di tale parere: ZOBL, Der zulässige Inhalt von Dienstbarkeiten, tesi, Zurigo 1976, pag. 65 supra): decisivo è ch'esso abbia a emergere da un documento univoco, non suscettibile di interpretazione o apprezzamento. L'eventuale separazione dei coniugi, seppure non figurerà in registri pubblici, risulterà da una sentenza del giudice e potrà essere accertata in modo indiscutibile. Quanto alla durata minima del diritto in caso di premorienza del concedente, essa è già fissata nell'atto di costituzione e non lascia spazio a incertezze: può, di conseguenza, essere iscritta nel registro fondiario.
c) Più delicato è chiarire se sia compatibile con il principio di pubblicità, e in specie con le esigenze di sicurezza, iscrivere nel registro fondiario le note modalità di disdetta (lettera raccomandata, termine di preavviso) e l'obbligo di versare un indennizzo (entità, adeguamento al rincaro), presupposti cumulativi la cui corretta osservanza può richiedere altre indagini. A questo riguardo bisogna considerare, intanto, che per espressa norma di legge un diritto di abitazione non è cedibile (art. 776 cpv. 2 CC): una clausola risolutiva non può ledere dunque gli interessi di un terzo cessionario. Non può neppure, come ben rileva l'Ufficio federale di giustizia, recar danno agli interessi di chi detiene diritti reali limitati posteriori al diritto di abitazione (ipoteche, servitù, oneri fondiari), né gli interessi di normali creditori sprovvisti di ipoteche: tutti costoro non possono che essere avvantaggiati dall'esistenza di una condizione suscettibile di por fine a un diritto reale e di diminuire l'aggravio del fondo. È semmai nell'interesse del proprietario dimostrare che la condizione risolutiva si è adempiuta e che il diritto di abitazione si è estinto: ad esempio se intende ottenere nuovi mutui da creditori in possesso di ipoteche accese dopo il diritto di abitazione.
Non diversa è la situazione del terzo acquirente del fondo. Anch'egli ha un interesse manifesto - come i titolari di diritti reali limitati e i normali creditori - a che il registro fondiario sia chiaro, completo e affidabile. Nondimeno, se un diritto di abitazione è vincolato a una o più clausole risolutive figuranti nel libro mastro o nei documenti giustificativi, egli non potrà sostenere di aver ignorato tale circostanza, ma sarà tenuto a svolgere le debite indagini e a informarsi se le condizioni si siano adempiute o in che modo possano adempiersi (LIVER, op.cit., nota 70 ad art. 730 CC). Ciò non comporta ricerche defatiganti: basta esaminare l'atto costitutivo del diritto di abitazione (che deve contenere, come nella fattispecie, tutti i ragguagli sulla via da seguire nel caso in cui si verifichi la condizione risolutiva) e invitare il proprietario del fondo a ostendere ogni documento utile a provare i passi già compiuti. Il terzo sa esattamente quali siano tali passi: le esigenze di chiarezza, sicurezza e compiutezza del registro fondiario sono rispettate. Anche una ponderazione degli opposti interessi non induce ad altro giudizio: la necessità di consultare l'atto costitutivo del diritto di abitazione e di chiedere al proprietario del fondo i documenti che dimostrino il verificarsi di condizioni risolutive o gli atti compiuti dopo il verificarsi di queste non implicano ricerche di durata esorbitante o di esito incerto, ma possono ragionevolmente essere pretese da ogni interessato.
d) Rimane da domandarsi se la richiesta di iscrivere (o di cancellare) un diritto di abitazione legato a condizioni risolutive sia conciliabile con il potere d'esame che spetta all'ufficiale del registro (DTF 107 II 213 consid. 1) e non complichi oltre misura la tenuta del registro stesso. Nessuno dei due quesiti, in realtà, ha portata pratica. L'ufficiale non deve né valutare l'opportunità delle condizioni risolutive e delle eventuali procedure di adempimento, né decidere - in presenza di una richiesta di cancellazione firmata dall'usuario (art. 964 cpv. 1 CC) - se il diritto si sia davvero estinto. Tutt'al più ci si potrebbe interrogare se il proprietario del fondo sia abilitato egli pure a chiedere la cancellazione (art. 976 CC) - come in caso di morte dell'usuario (DTF 95 II 611 infra) - documentando all'ufficiale l'adempimento di una condizione nei modi e nelle forme previste dall'atto costitutivo. Il problema esula però dal caso in esame, ove la richiesta di cancellazione potrà aver luogo, nell'unica ipotesi che implica una procedura di adempimento, "solo su espresso consenso scritto della beneficiaria": quest'ultimo costituendo in ogni modo una procura, non sussistono più dubbi sulla legittimazione ad agire del concedente (DESCHENAUX, op.cit., pag. 300 nota 21); dovesse la beneficiaria rifiutarsi di rilasciare il proprio consenso, sarà il giudice a decidere, non l'ufficiale del registro (LIVER, op.cit., nota 26 ad art. 734 CC).
5. Giovi aggiungere che tanto il diritto tedesco quanto il diritto austriaco, i cui registri immobiliari più si avvicinano nel sistema di pubblicità al diritto svizzero, permettono l'iscrizione di servitù soggette a condizioni risolutive (LIVER, op.cit., nota 67 ad art. 730 CC; per il diritto tedesco: STAUDINGER/RING, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 12a edizione, nota 34 al § 1018; FALCKENBERG in: Münchner Kommentar, Monaco 1981, nota 7 al § 1018 BGB; ROTHE in: Das Bürgerliche Gesetzbuch, Kommentar, 12a edizione, nota 21 al § 1018; SOERGEL/BAUR, Bürgerliches Gesetzbuch, 11a edizione, nota 45 al § 1018; per il diritto austriaco: PETRASCH in: Rummel, Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch, Vienna 1983, nota 1 al § 527; GSCHNITZER, Österreichisches Sachenrecht, 2a edizione, pag. 176 n. 6). Non sembra che ciò abbia dato luogo finora a difficoltà o inconvenienti particolari. Tanto meno risulta aver compromesso la sicurezza giuridica. | it | Iscrizione nel registro fondiario di un diritto di abitazione soggetto a clausole risolutive (art. 776 segg. CC, art. 12 RRF). 1. Possibilità di addurre per la prima volta, con un ricorso di diritto amministrativo, documenti che avrebbero già potuto essere sottoposti all'ufficiale del registro fondiario (art. 105 OG; consid. 2).
2. Un diritto di abitazione può essere soggetto a clausole risolutive, siano esse la separazione o il divorzio delle parti, la premorienza del concedente o le nuove nozze dell'usuaria; ove il verificarsi della condizione non basti a estinguere il diritto, ma occorra osservare anche una determinata procedura, l'atto costitutivo della servitù deve contenere tutte le indicazioni sulla via da seguire (periodo di attesa, disdetta, versamento di indennità) precisando i termini, i modi e le forme cui attenersi (consid. 3, 4 e 5). | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-213%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,645 | 115 II 221 | 115 II 221
Sachverhalt ab Seite 221
A.- Mit öffentlich beurkundetem Schenkungsvertrag vom 4. September 1987 verpflichtete sich Fanny Waser-Osterwalder zur Übereignung der von ihr bewohnten Liegenschaft an der Bergstrasse 20 in Küsnacht (Kanton Zürich) an Frieda Schwarz-Thurmann. Anlässlich der Anmeldung der Eigentumsübertragung beim zuständigen Grundbuchamt ersuchten die Vertragsparteien zugleich um die Löschung eines Schuldbriefes im Betrag von Fr. 40'000.-- sowie um Eintragung eines lebenslänglichen Wohnrechts zugunsten der Schenkerin.
Das Grundbuchamt Küsnacht nahm die Eintragung dieser Anmeldungen im Tagebuch vor. Während es die Löschung des Schuldbriefes noch gleichentags im Hauptbuch vollzog, wurde mit der Einschreibung der Eigentumsübertragung und des Wohnrechts zugewartet.
B.- Am 6. Oktober zog Fanny Waser-Osterwalder die im Hauptbuch noch nicht vollzogene Grundbuchanmeldung betreffend Eigentumsübertragung und Wohnrecht zurück. Gleichzeitig errichtete sie einen neuen Eigentümerschuldbrief im Betrag von Fr. 800'000.--. Die Eintragung des Grundpfandrechts im Hauptbuch erfolgte umgehend. Am 7. Oktober wurde Frieda Schwarz-Thurmann über den einseitigen Rückzug der Anmeldung unterrichtet. In der Folge schloss Fanny Waser-Osterwalder bereits am 19. Oktober 1987 einen Kaufsrechtsvertrag mit einem Dritten ab. Auch dieses Kaufsrecht wurde noch am gleichen Tag im Hauptbuch vorgemerkt.
C.- Gegen die Zulassung des einseitigen Anmeldungsrückzuges beschwerte sich Frieda Schwarz-Thurmann beim Bezirksgericht Meilen, welches die Beschwerde am 19. November 1987 guthiess.
Mit Beschluss vom 12. Juni 1988 schützte die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Grundbuchämter und Notariate den von Fanny Waser-Osterwalder gegen diesen Entscheid gerichteten Rekurs.
D.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht ersucht Frieda Schwarz-Thurmann um Aufhebung des obergerichtlichen Beschlusses und um die Anweisung an den Grundbuchverwalter von Küsnacht (Kanton Zürich), die Grundbuchanmeldung vom 4. September 1987 betreffend die Liegenschaft Küsnacht GBBl 1554 Kat. Nr. 3083 zu vollziehen und somit die Eigentumsübertragung und das Wohnrecht im Hauptbuch einzutragen. Gleichzeitig verlangt sie die aufschiebende Wirkung der Beschwerde.
Fanny Waser-Osterwalder hat die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt. Die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet, während das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement sinngemäss die Beschwerdegutheissung verlangt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Im vorliegenden Verfahren gilt es, ausschliesslich darüber zu befinden, ob der einseitige Rückzug einer Grundbuchanmeldung bis zu deren Vollzug im Hauptbuch zulässig ist.
a) Das Obergericht des Kantons Zürich hat diese Frage in Übereinstimmung mit der langjährigen und ständigen Praxis der Bundesbehörden und des Bundesgerichts bejaht (vgl. die Entscheide des Bundesrates und des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements in ZBGR 1/1920, S. 6 und 9/1928, S. 69, sowie BGE 87 I 485, BGE 85 I 168, BGE 83 II 15; offengelassen in BGE 89 II 259 ff. sowie im Entscheid vom 3. März 1983 i.S. 'Alparama AG', veröffentlicht in ZBGR 66/1985, S. 99 ff.). Der Vorinstanz ist dabei nicht entgangen, dass sich diese Rechtsprechung im Laufe der Zeit wachsender Kritik ausgesetzt sah. Während sich die ältere Lehre noch mehrheitlich zustimmend äusserte (OSTERTAG, Kommentar, 2. A. Bern 1917, N. 45 f. zu Art. 963 ZGB; HAAB, Zürich 1977, N. 14 zu Art. 656 ZGB; HAAB in ZBJV 61/1925, S. 299; HOMBURGER, Kommentar, 2. A. Zürich 1938, N. 4, 8 und 9 zu Art. 963 ZGB; A. ANDERMATT, Die grundbuchliche Anmeldung nach schweizerischem Recht, Diss. Freiburg 1938, S. 196 ff., und J. AUER, Die Prüfungspflicht des Grundbuchverwalters, Diss. Bern 1932, S. 44 ff.), ist diese Rechtsprechung in jüngerer Zeit fast einhellig auf Ablehnung gestossen (vgl. etwa: DESCHENAUX, Le registre foncier, Traité de droit privé, Bd. V/II, 2, S. 233 ff., sowie die Übersetzung im Schweizerischen Privatrecht [SPR] Bd. V/3, S. 279 ff., je mit Hinweisen; W. HOTTINGER, Über den Zeitpunkt der Entstehung dinglicher Rechte an Grundstücken, Diss. Zürich 1973; W. HOTTINGER in ZBGR 53/1972, S. 193 ff.; H. HUBER in ZBGR 59/1978, S. 156 ff.; LIVER, SPR Bd. V/1, S. 140 f. und ZBJV 96/1960, S. 448 f. sowie ZBJV 98/1962, S. 433 f.; G. LUTZ, System der Eigentumsübertragung an Grundstücken, Diss. Zürich 1968, S. 97 ff.; MERZ in ZBJV 98/1962, S. 44; REY in 'recht' 1986, S. 126 ff.; STEINAUER, Les droits réels, Bern 1985, S. 188, Rz. 710 ff.; T. WELTERT in SJZ 77/1981, S. 349 ff., auch mit Hinweisen; im übrigen bereits sehr früh auch WIELAND, Kommentar, Zürich 1909, N. 7 zu Art. 972 ZGB, S. 578; GONVERS-SALLAZ, Le registre foncier suisse, 1938, N. 1 zu Art. 15 GBV; J. GRADL, Das Grundbuchrecht nach dem Schweizerischen ZGB, Diss. Erlangen 1913, S. 20 ff.; NUSSBAUM in ZBGR 31/1952, S. 101 ff. und S. SCHÖNBERG, Zehn Jahre Schweizerisches ZGB, Aarau 1924, S. 13 ff.).
In Anlehnung an diese Kritik sind in vereinzelten Kantonen von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung abweichende Entscheidungen ergangen (vgl. ZBGR 55/1974, S. 13 [Luzern] sowie ZBGR 58/1977, S. 87 [Aargau]).
b) Das Obergericht hat sich mit der Kritik an der insgesamt nach wie vor gefestigten Praxis eingehend auseinandergesetzt. Es hat eingeräumt, die sich gegen die Zulässigkeit des Anmeldungsrückzuges aussprechende Lehre könne sich darauf berufen, dass ein solcher Rückzug nicht nur die Rechtssicherheit beeinträchtige, sondern auch den ausgewiesenen Anspruch des Erwerbers auf Vollzug der Eigentumsübertragung missachte. Als besonders stossend mute dabei an, dass die mit der Verzögerung der Eintragung im Hauptbuch entstehende Anspruchsgefährdung mitunter vom blossen Zufall - wie etwa der konkreten Arbeitslast des Grundbuchverwalters - abhängen könne. Dieser auch nach Auffassung des Obergerichts unbestreitbaren Schutzbedürftigkeit des Erwerbers von dinglichen Rechten an Grundstücken stünden indessen nach wie vor unüberwindbare, im geltenden Grundbuchrecht begründete Hindernisse entgegen.
c) Das Obergericht hat seinen Erwägungen das absolute Eintragungsprinzip des geltenden Sachenrechts vorangestellt, wonach das Eigentum erst mit der Eintragung im Hauptbuch auf den Erwerber übergeht. Die Anmeldung dürfe zwar auch als Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung verstanden werden, doch bleibe sie als einseitige Vorkehr des Veräusserers bis zum Eigentumswechsel widerruflich. Würde demgegenüber - wie in der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichts geschehen - bereits die Anmeldung als abgeschlossene und unwiderrufliche Verfügung über das Eigentum aufgefasst, käme dies einer Einschränkung der Rechtsstellung des Veräusserers und Eigentümers gleich, die sich mit dem zwingenden Eintragungsprinzip nicht vertrage. Bis zum endgültigen Vollzug der Anmeldung stehe dem Erwerber lediglich eine obligatorisch wirkende Anwartschaft zu; eine 'relativ dingliche Anwartschaft' aber, wie sie im Schrifttum erwogen werde, sei dem schweizerischen Sachenrecht fremd. Demgemäss habe der Grundbuchverwalter bis zur Eintragung im Hauptbuch die aus dem Eigentum fliessenden dinglichen Rechte des Veräusserers und Eigentümers zu achten, während der bloss obligatorische Anspruch auf künftige dingliche Berechtigung des Erwerbers für ihn ohne Belang bleibe. Bis zur Eintragung im Hauptbuch lasse sich auch eine Rechtsausübung durch den Eigentümer nicht verhindern, weshalb diesem auch der einseitige Anmeldungsrückzug nicht verwehrt werden dürfe.
3. Im Zusammenhang mit der fraglichen Rechtsausübung sind vom Obergericht keine Anhaltspunkte ausgemacht worden, nach denen der Rückzug der Anmeldung rechtsmissbräuchlich erfolgt wäre. Ferner hat das Obergericht dem Umstand Bedeutung beigemessen, dass der vorliegend beabsichtigten Eigentumsübertragung eine Schenkung und nicht ein entgeltliches Rechtsgeschäft zugrunde lag. Dies, weil sich der oder die Beschenkte - mangels Gegenleistung - nicht im gleichen Masse als schutzbedürftig erweise wie der Käufer, der selbst auch eine Leistung erbringen müsse oder bereits erbracht habe. In Anbetracht der tatsächlichen Umstände verdiene der einseitige Rückzug der Anmeldung vorrangigen Rechtsschutz, weshalb es - so glaubt das Obergericht - naheliege, die Beschenkte zur Durchsetzung allfälliger Ansprüche an den Zivilrichter zu verweisen.
a) Vorweg ist festzuhalten, dass im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne von Art. 103 Abs. 4 GBV allfällige Zweifel an der Gültigkeit des Verpflichtungsgeschäftes nicht interessieren. Die Umstände, die im vorliegenden Fall zur Schenkung geführt haben, mögen trotz der ärztlich bezeugten Urteilsfähigkeit der Schenkerin eher seltsam anmuten; wie es sich im einzelnen damit verhält, wird indessen allein vom Zivilrichter zu entscheiden sein. Wohl bleiben die tatsächlichen Hintergründe der Schenkung ohne jeglichen Einfluss auf den Ausgang des grundbuchrechtlichen Verfahrens, doch vermag gerade der vorliegende Fall zu zeigen, dass stets mit mangelhaften Grundgeschäften zu rechnen ist, denen gegenüber die bisherige Rechtsprechung insofern einen unbestreitbaren Vorteil aufweist, als sie das Grundbuchberichtigungsverfahren nach Art. 975 ZGB überflüssig macht. Dabei dürfen freilich all jene Fälle nicht übersehen werden, in denen sich der anfängliche Verdacht auf ein fehlerhaftes Verpflichtungsgeschäft vor dem Zivilrichter als haltlos erweist. Gerade diese Fälle werfen aber die hier wesentliche Frage auf, ob sich derjenige, der sich über einen Anspruch auf Eigentumsübertragung auszuweisen vermag, trotz der entsprechenden Anmeldung beim Grundbuch im Falle einseitigen Rückzuges regelmässig nur mit Schadenersatz begnügen muss, während sich der rechtsbeständige Anspruch auf Übertragung des Eigentums - ungeachtet der Möglichkeit der richterlichen Zusprechung gemäss Art. 665 ZGB - letztlich nicht durchsetzen lässt.
b) Diese bedeutsame Frage stellt sich - entgegen den anderslautenden Andeutungen des Obergerichts - ohne Rücksicht auf den Rechtsgrund der Eigentumsübertragung. Zwar mag es als angezeigt erscheinen, die Bindung des Schenkenden weniger streng zu handhaben als diejenige zwischen den Parteien eines Kaufvertrages. Eine solche Entscheidung obliegt indessen ausschliesslich dem Gesetzgeber, der diesem Gesichtspunkt im Rahmen der Regelung der einzelnen Vertragsverhältnisse mit den besonderen schenkungsrechtlichen Widerrufsmöglichkeiten nach Art. 249 und 250 OR hinlänglich Rechnung getragen hat. Im grundbuchlichen Verfahren der Eigentumsübertragung aber ist diese unterschiedliche Behandlung von entgeltlichen und unentgeltlichen Rechtsgeschäften umso weniger angezeigt, als sich der Erwerber in beiden Fällen durch ein besonderes Schutzbedürfnis auszeichnen kann; zu denken ist dabei etwa an besondere Aufwendungen, die er gestützt auf die Grundbuchanmeldung bereits getroffen hat und die sich mit dem Scheitern der Eigentumsübertragung als nutzlos erweisen können. Zwar gilt es unter diesen Umständen beim Kauf sehr häufig, einen Kaufpreis zurückzufordern. Dies allein rechtfertigt indessen nicht, den Anspruch des Beschenkten auf Eigentumsübertragung im Grundbuchverfahren anders zu behandeln als jenen des Käufers. Für das Eintragungsverfahren muss vielmehr entscheidend bleiben, dass in beiden Fällen derselbe Anspruch auf Eigentumsübertragung in Frage steht.
4. Gemäss Art. 972 Abs. 1 ZGB entstehen die rechtsgeschäftlich begründeten dinglichen Rechte durch die Eintragung in das Hauptbuch; auch ihren Rang und ihr Datum erhalten diese Rechte durch denselben Vorgang. Die Wirkung der Eintragung wird nach Art. 972 Abs. 2 ZGB auf den Zeitpunkt der Einschreibung in das Tagebuch zurückbezogen.
a) Mit diesem sogenannten Eintragungsprinzip ist in Art. 972 ZGB ein wegleitender Gedanke des schweizerischen Sachenrechts verankert worden, der - im Bestreben um die Offenlegung dinglicher Rechtspositionen - auch in anderen Bestimmungen zum Ausdruck gelangt (vgl. auch Art. 656 Abs. 1, 712d, 731 Abs. 1, 746 Abs. 1, 783 Abs. 1, 799 Abs. 1 ZGB; allgemein DESCHENAUX, SPR, a.a.O., S. 8 f.; MEIER-HAYOZ, Kommentar, Bern 5. A. 1981, Systematischer Teil, N. 72 ff., sowie 3. A. Bern 1964/1973, N. 1 zu Art. 656 ZGB). Entstehen demnach beschränkte dingliche Rechte und geht Eigentum mit sämtlichen damit verbundenen Wirkungen erst mit der Eintragung im Hauptbuch über, bleibt auch der Veräusserer so lange Eigentümer, und zwar grundsätzlich mit allen daraus abzuleitenden Rechten, bis diese Eintragung im Hauptbuch vollzogen wird (vgl. dazu DESCHENAUX, SPR, a.a.O., S. 613 f.). Folgerichtig erschöpft sich demgegenüber der Anspruch des Erwerbers bis zur Eintragung im Hauptbuch, mithin bis zum Übergang des Eigentums, in einer bloss schuldrechtlichen Forderung (vgl. Art. 665 Abs. 1 ZGB). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Wirkung dieser Eintragung nach Art. 972 Abs. 2 ZGB auf den Zeitpunkt der Einschreibung in das Tagebuch zurückbezogen wird. Wird demnach die Frage der Zulässigkeit des einseitigen Rückzuges der Grundbuchanmeldung ausschliesslich unter diesem Gesichtspunkt des absoluten Eintragungsprinzips angegangen, besteht tatsächlich keine Veranlassung, von der bisherigen Betrachtungsweise abzuweichen. Ob freilich diese auch dem angefochtenen Urteil zugrundeliegende Sichtweise nicht zu eng ist, ob namentlich die durch Art. 972 Abs. 1 ZGB vorgegebene Rechtslage auch zwingend zum Schluss führen muss, es lasse sich mit der Stellung des Veräusserers als Eigentümer nicht vereinbaren, dass sich dieser mit der Grundbuchanmeldung zugleich seines Verfügungsrechts über das Eigentum begebe, bleibt im folgenden zu prüfen. Dabei wird ganz wesentlich darauf abzustellen sein, welche Bedeutung der Grundbuchanmeldung beizumessen ist.
b) Wie dem Obergericht nicht entgangen ist, hat sich das Bundesgericht unlängst wiederholt zu dieser Frage geäussert (BGE 111 II 46 E. 4, BGE 110 II 130 E. 2b). Beide Entscheidungen sind zum sogenannten Doppelverkauf ergangen, und beide Male ist das Bundesgericht zur Auffassung gelangt, dass zusammen mit der Anmeldung der Eigentumsübertragung im Hinblick auf die Erfüllung eines bestimmten Verpflichtungsgeschäfts endgültig über das Eigentum verfügt werde. Demgegenüber hat die Vorinstanz dem in der Grundbuchanmeldung liegenden Verfügungsakt bloss eine beschränkte Bedeutung beigemessen; dies, weil in den fraglichen Fällen jeweilen nur das Verhältnis zwischen den beiden Erwerbern erörtert worden sei, nicht aber die Stellung des veräussernden Eigentümers zu dem erst im Tagebuch eingeschriebenen und somit noch nicht dinglich berechtigten Erwerber. Jene Rangfolge bestimme sich in der Tat nach dem Zeitpunkt der Einschreibung im Tagebuch, wie dies Art. 972 Abs. 2 ZGB vorsehe, derweil im Verhältnis zwischen Veräusserer und Erwerber davon auszugehen sei, dass es sich bei der Grundbuchanmeldung um eine einseitige Vorkehr des bisherigen und bis zum Übergang des Eigentums allein verfügungsberechtigten Veräusserers handle, die als solche grundsätzlich widerruflich bleiben müsse.
c) Inwieweit sich der einseitige Widerruf der Grundbuchanmeldung mit deren Wesen vereinen lässt, bleibt jedoch fraglich. DESCHENAUX jedenfalls, auf den das Obergericht sich glaubt berufen zu können, zieht solches nur insoweit in Betracht, als die Grundbuchanmeldung gleichsam als Antrag in einem Verwaltungsverfahren in Erscheinung tritt, welches seinen Abschluss mit der Einschreibung im Hauptbuch finden soll (vgl. in Traité de droit privé, a.a.O., S. 237 bei Fn. 67; SPR, a.a.O., S. 283). Darin erschöpft sich freilich auch für diesen Autor die Bedeutung der Grundbuchanmeldung ganz offensichtlich nicht; vielmehr erkennt DESCHENAUX darin zugleich einen privatrechtlichen, materiellen Gehalt, indem er die Anmeldung als ein auf vertraglicher Einigung beruhendes Verfügungsgeschäft versteht, das wegen der Übereinstimmung zwischen Veräusserer und Erwerber dem einseitigen Widerruf, namentlich durch ersteren, entzogen bleibt (DESCHENAUX, SPR, a.a.O., S. 282 f.). Diese wesentlich vom deutschen Recht beeinflusste Sichtweise des Verfügungsvertrages ist im übrigen bereits von WIELAND vertreten worden, in ihrer Geltung für das schweizerische Sachenrecht jedoch nicht unwidersprochen geblieben (vgl. §§ 873, 925 BGB; WIELAND, a.a.O., N. 2 zu Art. 963 ZGB, S. 559; dazu auch WIEGAND, Doppelverkauf und Eigentumserwerb, BN 1985, S. 11 ff., insb. S. 17 f.). So ist auch in neuerer Zeit vermerkt worden, dass mit der begrifflich unscharfen Figur des Verfügungsvertrages für die Lösung praktischer Fragen nichts gewonnen werde; gerade das deutsche Recht zeige, dass mit der sogenannten Einigung ein Verfügungsvertrag zwar vorausgesetzt werde, dieser dingliche Vertrag für sich allein indessen keine Bindungswirkung herbeizuführen vermöge, sondern überdies die Antragsstellung beim Grundbuchverwalter, mithin die Anmeldung, erfordere und sich darin vom schuldrechtlichen Grundgeschäft wesentlich unterscheide (WIEGAND, a.a.O., S. 18 mit Hinweisen; demgegenüber wiederum DESCHENAUX, SPR, a.a.O., S. 283 f.).
Diese in der Lehre geführte Auseinandersetzung muss vorliegend indessen nicht entschieden werden. Fest steht auf jeden Fall, dass es der Grundbuchanmeldung bedarf. Ohne Zweifel wird dieser Anmeldung nicht gerecht, wer darin bloss den auf die Einleitung eines Verwaltungsverfahrens gerichteten Antrag erkennen will. Vielmehr gilt heute als allgemein anerkannt, dass der entsprechenden Willenserklärung des verfügungsberechtigten Veräusserers auch eine materiellrechtliche Wirkung zukommt; darin besteht grundsätzliche Einigkeit zwischen Rechtsprechung und Lehre, selbst wenn auch weiterhin verschiedene Rechtsauffassungen bezüglich der Bedeutung der Grundbuchanmeldung bestehen bleiben (BGE 111 II 46 f. E. 4; BGE 110 II 128 ff., sowie die Übersicht bei DESCHENAUX, SPR, a.a.O., S. 280 ff.). Welche Wirkung dieser Willenserklärung zuhanden des Grundbuchverwalters beizumessen ist, und welche Bedeutung ihr demzufolge im System des schweizerischen Sachenrechts zukommt, gilt es abschliessend zu erwägen.
5. a) Das Bundesgericht hat die Anmeldung im Sinne von Art. 963 Abs. 1 ZGB in seiner jüngsten Rechtsprechung als Verfügung über das Grundeigentum bezeichnet (BGE 110 II 131 E. 2b und BGE 111 II 46 E. 4). Diese Auffassung deckt sich mit der heute vorherrschenden Lehre (vgl. bereits GUHL, Persönliche Rechte mit verstärkter Wirkung, in Festgabe der Berner Juristischen Fakultät zur Feier des fünfzigjährigen Bestehens des Bundesgerichts, 1924, S. 105 f.; HOMBERGER, a.a.O., N. 4 zu Art. 963 ZGB; LIVER, ZBJV 98/1962, S. 431; LIVER in SPR Bd. V/1, S. 139 und in ZBJV 122/1986, S. 116; MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 34 zu Art. 656 ZGB; HUBER, a.a.O., sowie REY, a.a.O., S. 128). Die Grundbuchanmeldung gilt demnach als Willenserklärung des Eigentümers, die den Grundbuchverwalter zur Vornahme der im Grundbuch erforderlichen Änderung veranlasst, wobei mit der Eintragung im Hauptbuch schliesslich der Eigentumswechsel herbeigeführt wird. Nach der gesetzlichen Ordnung des Grundbuches erfolgt die Eintragung im Hauptbuch nicht unmittelbar und sofort, sondern es geht ihr zunächst die Einschreibung im Tagebuch voraus (Art. 948 Abs. 1 ZGB, Art. 14 GBV). Der Grundbuchverwalter hat aber die Eintragung im Hauptbuch aufgrund der Einschreibung im Tagebuch und aufgrund der Ausweise so bald wie möglich vorzunehmen (Art. 26 Abs. 1 GBV). Diese in der Ausgestaltung des Grundbuches angelegte Mehrstufigkeit des zur Eigentumsübertragung führenden Verfahrens, dessen Abwicklung zur Änderung des dinglichen Rechtsbestandes unumgänglich ist, ändert aber nichts an der Tatsache, dass der Veräusserer mit der Anmeldung seinen auf die Übertragung des Eigentums abzielenden Geschäftswillen bekundet und damit all das vorgekehrt hat, was es seinerseits zur Erfüllung seiner Leistungsverpflichtung aus dem Grundgeschäft bedarf. Der weitere Verlauf des Eintragungsverfahrens, welches mit der Eintragung im Hauptbuch zum Abschluss gelangt, bleibt seinem Einfluss entzogen. Dieses Verfahren richtet sich ausschliesslich nach den Vorschriften in Gesetz und Grundbuchverordnung, wo eine zusätzliche Mitwirkung des Anmeldenden nicht vorgesehen ist (Art. 948, 963 ff. ZGB; Art. 26 ff. GBV). Freilich garantiert auch die Anmeldung allein nicht in jedem Fall die Vornahme der Eintragung im Hauptbuch; immerhin besteht aber Gewähr dafür, dass letztere - und damit der wirksame Eigentumswechsel - durch den Grundbuchverwalter nur in den gesetzlich vorgesehenen Ausnahmefällen der begründeten Abweisung einer mit formellen Mängeln behafteten Grundbuchanmeldung verweigert werden kann (Art. 966 ZGB, Art. 24 GBV). Bereits mit der Einschreibung im Tagebuch aber hat der Veräusserer im Hinblick auf die Erfüllung seiner Leistungsverpflichtung seine Rechtsstellung als Eigentümer aufgegeben oder - zur Begründung eines beschränkten dinglichen Rechts - eingeschränkt.
b) Tatsächlich ist Art. 972 Abs. 2 ZGB, wonach die Eintragung im Hauptbuch auf den Zeitpunkt der Einschreibung in das Tagebuch zurückbezogen wird, nicht zu übersehen. Diese Rückwirkung berechtigt zur Annahme, dass das Gesetz für die Aufgabe der Rechtsstellung des Veräusserers bereits der Grundbuchanmeldung, welche die unverzügliche Einschreibung im Tagebuch nach sich zieht, entscheidende Bedeutung beimisst. Folgerichtig ist deshalb bereits im früheren Schrifttum darauf verwiesen worden, dass das Recht des Erwerbers nach der Einschreibung im Tagebuch nicht mehr durch Beschränkungen der Verfügungsfähigkeit auf seiten des Veräusserers, sei es durch dessen Tod, Handlungsunfähigkeit, oder sei es durch Beschlag infolge Pfändung, Arrests oder aber Konkurses, beeinträchtigt werden dürfe (WIELAND, a.a.O., N. 8 zu Art. 972 ZGB, S. 578; VON TUHR, Eigentumsübertragung nach schweizerischem Recht, in ZSR 40/1921, S. 62; OSTERTAG, a.a.O., N. 8 zu Art. 972 ZGB). Weder die Geltung noch die Bedeutung des absoluten Eintragungsprinzips können durch diese Betrachtungsweise geschmälert werden. Daraus ist aber nicht notwendigerweise auch der Schluss zu ziehen, dass der Veräusserer nach der Einschreibung des neuen Erwerbers im Tagebuch in seiner Rechtsstellung keinerlei Beschränkung hinzunehmen hätte. Wie dargelegt, wird mit dem Rückbezug der Wirkung der Eintragung im Hauptbuch auf den Zeitpunkt der Einschreibung im Tagebuch auf alle Fälle die Rangfolge sämtlicher dinglichen Rechte festgelegt, die auch bis zum Vollzug der Einschreibung im Hauptbuch noch begründet, dem im Tagebuch bereits eingetragenen Erwerber indessen nicht entgegengehalten werden können (BGE 111 II 46 E. 4). Diese Wirkung der Tagebucheinschreibung entspricht derjenigen einer Vormerkung nach Art. 960 ZGB, die eine Verfügungsbeschränkung nach sich zieht (LIVER, ZBJV 96/1960, S. 449; DESCHENAUX, SPR, a.a.O., S. 285; sowie REY, a.a.O., S. 130). Nun ist aber nicht einzusehen, weshalb diese Rechtsfolge nur gegenüber dem Erwerber sowie den Berechtigten aus nachträglich begründeten beschränkten dinglichen Rechten eintreten sollte, nicht aber gegenüber dem veräussernden Noch- Eigentümer selbst, der seine Verfügung über das Eigentum angemeldet und dadurch die Einschreibung veranlasst hat. Zwar werden dadurch die umfassenden Befugnisse des Eigentümers in der Tat beschnitten, doch ist diese Beschränkung der Verfügungsmacht eben die Folge der Willenserklärung zuhanden des Grundbuchverwalters, wonach die bisherige Rechtsstellung aufgegeben wird. Eine vergleichbare Beschränkung der Verfügungsmacht des Eigentümers ist dem geltenden Sachenrecht nicht unbekannt; spiegelbildlich trifft das für Art. 656 Abs. 2 ZGB zu, indem zwar ausnahmsweise der Eigentumserwerb schon vor der Eintragung im Hauptbuch eintritt, der Erwerber indessen erst nach der Eintragung über das Eigentum verfügen kann.
c) Den Erwägungen des Obergerichts, wonach die Tagebucheinschreibung ihre Wirkung nur für das Rangverhältnis mehrerer Erwerber, nicht aber gegenüber dem Eigentümer selbst entfalte, kann somit nicht gefolgt werden. In Weiterführung der jüngeren, mit BGE 110 II 131 und BGE 111 II 46 eingeleiteten Rechtsprechung ist mithin an BGE 87 I 485 nicht mehr festzuhalten. Demnach soll der bisherige, veräussernde Eigentümer keinen Rechtsschutz mehr geniessen, wenn er die erfolgte Anmeldung der dinglichen Verfügung vor der Eintragung im Hauptbuch einseitig zurückziehen will. | de | Grundbuchanmeldung (Art. 948 Abs. 1, 963 Abs. 1 und 972 ZGB). Ist die Anmeldung einer dinglichen Verfügung im Tagebuch eingetragen und damit über das Grundeigentum verfügt worden, kommt ein einseitiger Rückzug dieser Anmeldung ohne Rücksicht auf den Rechtsgrund der Verfügung auch dann nicht mehr in Frage, wenn deren Vollzug im Hauptbuch noch aussteht (Änderung der Rechtsprechung). | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-221%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,646 | 115 II 221 | 115 II 221
Sachverhalt ab Seite 221
A.- Mit öffentlich beurkundetem Schenkungsvertrag vom 4. September 1987 verpflichtete sich Fanny Waser-Osterwalder zur Übereignung der von ihr bewohnten Liegenschaft an der Bergstrasse 20 in Küsnacht (Kanton Zürich) an Frieda Schwarz-Thurmann. Anlässlich der Anmeldung der Eigentumsübertragung beim zuständigen Grundbuchamt ersuchten die Vertragsparteien zugleich um die Löschung eines Schuldbriefes im Betrag von Fr. 40'000.-- sowie um Eintragung eines lebenslänglichen Wohnrechts zugunsten der Schenkerin.
Das Grundbuchamt Küsnacht nahm die Eintragung dieser Anmeldungen im Tagebuch vor. Während es die Löschung des Schuldbriefes noch gleichentags im Hauptbuch vollzog, wurde mit der Einschreibung der Eigentumsübertragung und des Wohnrechts zugewartet.
B.- Am 6. Oktober zog Fanny Waser-Osterwalder die im Hauptbuch noch nicht vollzogene Grundbuchanmeldung betreffend Eigentumsübertragung und Wohnrecht zurück. Gleichzeitig errichtete sie einen neuen Eigentümerschuldbrief im Betrag von Fr. 800'000.--. Die Eintragung des Grundpfandrechts im Hauptbuch erfolgte umgehend. Am 7. Oktober wurde Frieda Schwarz-Thurmann über den einseitigen Rückzug der Anmeldung unterrichtet. In der Folge schloss Fanny Waser-Osterwalder bereits am 19. Oktober 1987 einen Kaufsrechtsvertrag mit einem Dritten ab. Auch dieses Kaufsrecht wurde noch am gleichen Tag im Hauptbuch vorgemerkt.
C.- Gegen die Zulassung des einseitigen Anmeldungsrückzuges beschwerte sich Frieda Schwarz-Thurmann beim Bezirksgericht Meilen, welches die Beschwerde am 19. November 1987 guthiess.
Mit Beschluss vom 12. Juni 1988 schützte die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Grundbuchämter und Notariate den von Fanny Waser-Osterwalder gegen diesen Entscheid gerichteten Rekurs.
D.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht ersucht Frieda Schwarz-Thurmann um Aufhebung des obergerichtlichen Beschlusses und um die Anweisung an den Grundbuchverwalter von Küsnacht (Kanton Zürich), die Grundbuchanmeldung vom 4. September 1987 betreffend die Liegenschaft Küsnacht GBBl 1554 Kat. Nr. 3083 zu vollziehen und somit die Eigentumsübertragung und das Wohnrecht im Hauptbuch einzutragen. Gleichzeitig verlangt sie die aufschiebende Wirkung der Beschwerde.
Fanny Waser-Osterwalder hat die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt. Die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet, während das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement sinngemäss die Beschwerdegutheissung verlangt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Im vorliegenden Verfahren gilt es, ausschliesslich darüber zu befinden, ob der einseitige Rückzug einer Grundbuchanmeldung bis zu deren Vollzug im Hauptbuch zulässig ist.
a) Das Obergericht des Kantons Zürich hat diese Frage in Übereinstimmung mit der langjährigen und ständigen Praxis der Bundesbehörden und des Bundesgerichts bejaht (vgl. die Entscheide des Bundesrates und des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements in ZBGR 1/1920, S. 6 und 9/1928, S. 69, sowie BGE 87 I 485, BGE 85 I 168, BGE 83 II 15; offengelassen in BGE 89 II 259 ff. sowie im Entscheid vom 3. März 1983 i.S. 'Alparama AG', veröffentlicht in ZBGR 66/1985, S. 99 ff.). Der Vorinstanz ist dabei nicht entgangen, dass sich diese Rechtsprechung im Laufe der Zeit wachsender Kritik ausgesetzt sah. Während sich die ältere Lehre noch mehrheitlich zustimmend äusserte (OSTERTAG, Kommentar, 2. A. Bern 1917, N. 45 f. zu Art. 963 ZGB; HAAB, Zürich 1977, N. 14 zu Art. 656 ZGB; HAAB in ZBJV 61/1925, S. 299; HOMBURGER, Kommentar, 2. A. Zürich 1938, N. 4, 8 und 9 zu Art. 963 ZGB; A. ANDERMATT, Die grundbuchliche Anmeldung nach schweizerischem Recht, Diss. Freiburg 1938, S. 196 ff., und J. AUER, Die Prüfungspflicht des Grundbuchverwalters, Diss. Bern 1932, S. 44 ff.), ist diese Rechtsprechung in jüngerer Zeit fast einhellig auf Ablehnung gestossen (vgl. etwa: DESCHENAUX, Le registre foncier, Traité de droit privé, Bd. V/II, 2, S. 233 ff., sowie die Übersetzung im Schweizerischen Privatrecht [SPR] Bd. V/3, S. 279 ff., je mit Hinweisen; W. HOTTINGER, Über den Zeitpunkt der Entstehung dinglicher Rechte an Grundstücken, Diss. Zürich 1973; W. HOTTINGER in ZBGR 53/1972, S. 193 ff.; H. HUBER in ZBGR 59/1978, S. 156 ff.; LIVER, SPR Bd. V/1, S. 140 f. und ZBJV 96/1960, S. 448 f. sowie ZBJV 98/1962, S. 433 f.; G. LUTZ, System der Eigentumsübertragung an Grundstücken, Diss. Zürich 1968, S. 97 ff.; MERZ in ZBJV 98/1962, S. 44; REY in 'recht' 1986, S. 126 ff.; STEINAUER, Les droits réels, Bern 1985, S. 188, Rz. 710 ff.; T. WELTERT in SJZ 77/1981, S. 349 ff., auch mit Hinweisen; im übrigen bereits sehr früh auch WIELAND, Kommentar, Zürich 1909, N. 7 zu Art. 972 ZGB, S. 578; GONVERS-SALLAZ, Le registre foncier suisse, 1938, N. 1 zu Art. 15 GBV; J. GRADL, Das Grundbuchrecht nach dem Schweizerischen ZGB, Diss. Erlangen 1913, S. 20 ff.; NUSSBAUM in ZBGR 31/1952, S. 101 ff. und S. SCHÖNBERG, Zehn Jahre Schweizerisches ZGB, Aarau 1924, S. 13 ff.).
In Anlehnung an diese Kritik sind in vereinzelten Kantonen von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung abweichende Entscheidungen ergangen (vgl. ZBGR 55/1974, S. 13 [Luzern] sowie ZBGR 58/1977, S. 87 [Aargau]).
b) Das Obergericht hat sich mit der Kritik an der insgesamt nach wie vor gefestigten Praxis eingehend auseinandergesetzt. Es hat eingeräumt, die sich gegen die Zulässigkeit des Anmeldungsrückzuges aussprechende Lehre könne sich darauf berufen, dass ein solcher Rückzug nicht nur die Rechtssicherheit beeinträchtige, sondern auch den ausgewiesenen Anspruch des Erwerbers auf Vollzug der Eigentumsübertragung missachte. Als besonders stossend mute dabei an, dass die mit der Verzögerung der Eintragung im Hauptbuch entstehende Anspruchsgefährdung mitunter vom blossen Zufall - wie etwa der konkreten Arbeitslast des Grundbuchverwalters - abhängen könne. Dieser auch nach Auffassung des Obergerichts unbestreitbaren Schutzbedürftigkeit des Erwerbers von dinglichen Rechten an Grundstücken stünden indessen nach wie vor unüberwindbare, im geltenden Grundbuchrecht begründete Hindernisse entgegen.
c) Das Obergericht hat seinen Erwägungen das absolute Eintragungsprinzip des geltenden Sachenrechts vorangestellt, wonach das Eigentum erst mit der Eintragung im Hauptbuch auf den Erwerber übergeht. Die Anmeldung dürfe zwar auch als Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung verstanden werden, doch bleibe sie als einseitige Vorkehr des Veräusserers bis zum Eigentumswechsel widerruflich. Würde demgegenüber - wie in der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichts geschehen - bereits die Anmeldung als abgeschlossene und unwiderrufliche Verfügung über das Eigentum aufgefasst, käme dies einer Einschränkung der Rechtsstellung des Veräusserers und Eigentümers gleich, die sich mit dem zwingenden Eintragungsprinzip nicht vertrage. Bis zum endgültigen Vollzug der Anmeldung stehe dem Erwerber lediglich eine obligatorisch wirkende Anwartschaft zu; eine 'relativ dingliche Anwartschaft' aber, wie sie im Schrifttum erwogen werde, sei dem schweizerischen Sachenrecht fremd. Demgemäss habe der Grundbuchverwalter bis zur Eintragung im Hauptbuch die aus dem Eigentum fliessenden dinglichen Rechte des Veräusserers und Eigentümers zu achten, während der bloss obligatorische Anspruch auf künftige dingliche Berechtigung des Erwerbers für ihn ohne Belang bleibe. Bis zur Eintragung im Hauptbuch lasse sich auch eine Rechtsausübung durch den Eigentümer nicht verhindern, weshalb diesem auch der einseitige Anmeldungsrückzug nicht verwehrt werden dürfe.
3. Im Zusammenhang mit der fraglichen Rechtsausübung sind vom Obergericht keine Anhaltspunkte ausgemacht worden, nach denen der Rückzug der Anmeldung rechtsmissbräuchlich erfolgt wäre. Ferner hat das Obergericht dem Umstand Bedeutung beigemessen, dass der vorliegend beabsichtigten Eigentumsübertragung eine Schenkung und nicht ein entgeltliches Rechtsgeschäft zugrunde lag. Dies, weil sich der oder die Beschenkte - mangels Gegenleistung - nicht im gleichen Masse als schutzbedürftig erweise wie der Käufer, der selbst auch eine Leistung erbringen müsse oder bereits erbracht habe. In Anbetracht der tatsächlichen Umstände verdiene der einseitige Rückzug der Anmeldung vorrangigen Rechtsschutz, weshalb es - so glaubt das Obergericht - naheliege, die Beschenkte zur Durchsetzung allfälliger Ansprüche an den Zivilrichter zu verweisen.
a) Vorweg ist festzuhalten, dass im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne von Art. 103 Abs. 4 GBV allfällige Zweifel an der Gültigkeit des Verpflichtungsgeschäftes nicht interessieren. Die Umstände, die im vorliegenden Fall zur Schenkung geführt haben, mögen trotz der ärztlich bezeugten Urteilsfähigkeit der Schenkerin eher seltsam anmuten; wie es sich im einzelnen damit verhält, wird indessen allein vom Zivilrichter zu entscheiden sein. Wohl bleiben die tatsächlichen Hintergründe der Schenkung ohne jeglichen Einfluss auf den Ausgang des grundbuchrechtlichen Verfahrens, doch vermag gerade der vorliegende Fall zu zeigen, dass stets mit mangelhaften Grundgeschäften zu rechnen ist, denen gegenüber die bisherige Rechtsprechung insofern einen unbestreitbaren Vorteil aufweist, als sie das Grundbuchberichtigungsverfahren nach Art. 975 ZGB überflüssig macht. Dabei dürfen freilich all jene Fälle nicht übersehen werden, in denen sich der anfängliche Verdacht auf ein fehlerhaftes Verpflichtungsgeschäft vor dem Zivilrichter als haltlos erweist. Gerade diese Fälle werfen aber die hier wesentliche Frage auf, ob sich derjenige, der sich über einen Anspruch auf Eigentumsübertragung auszuweisen vermag, trotz der entsprechenden Anmeldung beim Grundbuch im Falle einseitigen Rückzuges regelmässig nur mit Schadenersatz begnügen muss, während sich der rechtsbeständige Anspruch auf Übertragung des Eigentums - ungeachtet der Möglichkeit der richterlichen Zusprechung gemäss Art. 665 ZGB - letztlich nicht durchsetzen lässt.
b) Diese bedeutsame Frage stellt sich - entgegen den anderslautenden Andeutungen des Obergerichts - ohne Rücksicht auf den Rechtsgrund der Eigentumsübertragung. Zwar mag es als angezeigt erscheinen, die Bindung des Schenkenden weniger streng zu handhaben als diejenige zwischen den Parteien eines Kaufvertrages. Eine solche Entscheidung obliegt indessen ausschliesslich dem Gesetzgeber, der diesem Gesichtspunkt im Rahmen der Regelung der einzelnen Vertragsverhältnisse mit den besonderen schenkungsrechtlichen Widerrufsmöglichkeiten nach Art. 249 und 250 OR hinlänglich Rechnung getragen hat. Im grundbuchlichen Verfahren der Eigentumsübertragung aber ist diese unterschiedliche Behandlung von entgeltlichen und unentgeltlichen Rechtsgeschäften umso weniger angezeigt, als sich der Erwerber in beiden Fällen durch ein besonderes Schutzbedürfnis auszeichnen kann; zu denken ist dabei etwa an besondere Aufwendungen, die er gestützt auf die Grundbuchanmeldung bereits getroffen hat und die sich mit dem Scheitern der Eigentumsübertragung als nutzlos erweisen können. Zwar gilt es unter diesen Umständen beim Kauf sehr häufig, einen Kaufpreis zurückzufordern. Dies allein rechtfertigt indessen nicht, den Anspruch des Beschenkten auf Eigentumsübertragung im Grundbuchverfahren anders zu behandeln als jenen des Käufers. Für das Eintragungsverfahren muss vielmehr entscheidend bleiben, dass in beiden Fällen derselbe Anspruch auf Eigentumsübertragung in Frage steht.
4. Gemäss Art. 972 Abs. 1 ZGB entstehen die rechtsgeschäftlich begründeten dinglichen Rechte durch die Eintragung in das Hauptbuch; auch ihren Rang und ihr Datum erhalten diese Rechte durch denselben Vorgang. Die Wirkung der Eintragung wird nach Art. 972 Abs. 2 ZGB auf den Zeitpunkt der Einschreibung in das Tagebuch zurückbezogen.
a) Mit diesem sogenannten Eintragungsprinzip ist in Art. 972 ZGB ein wegleitender Gedanke des schweizerischen Sachenrechts verankert worden, der - im Bestreben um die Offenlegung dinglicher Rechtspositionen - auch in anderen Bestimmungen zum Ausdruck gelangt (vgl. auch Art. 656 Abs. 1, 712d, 731 Abs. 1, 746 Abs. 1, 783 Abs. 1, 799 Abs. 1 ZGB; allgemein DESCHENAUX, SPR, a.a.O., S. 8 f.; MEIER-HAYOZ, Kommentar, Bern 5. A. 1981, Systematischer Teil, N. 72 ff., sowie 3. A. Bern 1964/1973, N. 1 zu Art. 656 ZGB). Entstehen demnach beschränkte dingliche Rechte und geht Eigentum mit sämtlichen damit verbundenen Wirkungen erst mit der Eintragung im Hauptbuch über, bleibt auch der Veräusserer so lange Eigentümer, und zwar grundsätzlich mit allen daraus abzuleitenden Rechten, bis diese Eintragung im Hauptbuch vollzogen wird (vgl. dazu DESCHENAUX, SPR, a.a.O., S. 613 f.). Folgerichtig erschöpft sich demgegenüber der Anspruch des Erwerbers bis zur Eintragung im Hauptbuch, mithin bis zum Übergang des Eigentums, in einer bloss schuldrechtlichen Forderung (vgl. Art. 665 Abs. 1 ZGB). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Wirkung dieser Eintragung nach Art. 972 Abs. 2 ZGB auf den Zeitpunkt der Einschreibung in das Tagebuch zurückbezogen wird. Wird demnach die Frage der Zulässigkeit des einseitigen Rückzuges der Grundbuchanmeldung ausschliesslich unter diesem Gesichtspunkt des absoluten Eintragungsprinzips angegangen, besteht tatsächlich keine Veranlassung, von der bisherigen Betrachtungsweise abzuweichen. Ob freilich diese auch dem angefochtenen Urteil zugrundeliegende Sichtweise nicht zu eng ist, ob namentlich die durch Art. 972 Abs. 1 ZGB vorgegebene Rechtslage auch zwingend zum Schluss führen muss, es lasse sich mit der Stellung des Veräusserers als Eigentümer nicht vereinbaren, dass sich dieser mit der Grundbuchanmeldung zugleich seines Verfügungsrechts über das Eigentum begebe, bleibt im folgenden zu prüfen. Dabei wird ganz wesentlich darauf abzustellen sein, welche Bedeutung der Grundbuchanmeldung beizumessen ist.
b) Wie dem Obergericht nicht entgangen ist, hat sich das Bundesgericht unlängst wiederholt zu dieser Frage geäussert (BGE 111 II 46 E. 4, BGE 110 II 130 E. 2b). Beide Entscheidungen sind zum sogenannten Doppelverkauf ergangen, und beide Male ist das Bundesgericht zur Auffassung gelangt, dass zusammen mit der Anmeldung der Eigentumsübertragung im Hinblick auf die Erfüllung eines bestimmten Verpflichtungsgeschäfts endgültig über das Eigentum verfügt werde. Demgegenüber hat die Vorinstanz dem in der Grundbuchanmeldung liegenden Verfügungsakt bloss eine beschränkte Bedeutung beigemessen; dies, weil in den fraglichen Fällen jeweilen nur das Verhältnis zwischen den beiden Erwerbern erörtert worden sei, nicht aber die Stellung des veräussernden Eigentümers zu dem erst im Tagebuch eingeschriebenen und somit noch nicht dinglich berechtigten Erwerber. Jene Rangfolge bestimme sich in der Tat nach dem Zeitpunkt der Einschreibung im Tagebuch, wie dies Art. 972 Abs. 2 ZGB vorsehe, derweil im Verhältnis zwischen Veräusserer und Erwerber davon auszugehen sei, dass es sich bei der Grundbuchanmeldung um eine einseitige Vorkehr des bisherigen und bis zum Übergang des Eigentums allein verfügungsberechtigten Veräusserers handle, die als solche grundsätzlich widerruflich bleiben müsse.
c) Inwieweit sich der einseitige Widerruf der Grundbuchanmeldung mit deren Wesen vereinen lässt, bleibt jedoch fraglich. DESCHENAUX jedenfalls, auf den das Obergericht sich glaubt berufen zu können, zieht solches nur insoweit in Betracht, als die Grundbuchanmeldung gleichsam als Antrag in einem Verwaltungsverfahren in Erscheinung tritt, welches seinen Abschluss mit der Einschreibung im Hauptbuch finden soll (vgl. in Traité de droit privé, a.a.O., S. 237 bei Fn. 67; SPR, a.a.O., S. 283). Darin erschöpft sich freilich auch für diesen Autor die Bedeutung der Grundbuchanmeldung ganz offensichtlich nicht; vielmehr erkennt DESCHENAUX darin zugleich einen privatrechtlichen, materiellen Gehalt, indem er die Anmeldung als ein auf vertraglicher Einigung beruhendes Verfügungsgeschäft versteht, das wegen der Übereinstimmung zwischen Veräusserer und Erwerber dem einseitigen Widerruf, namentlich durch ersteren, entzogen bleibt (DESCHENAUX, SPR, a.a.O., S. 282 f.). Diese wesentlich vom deutschen Recht beeinflusste Sichtweise des Verfügungsvertrages ist im übrigen bereits von WIELAND vertreten worden, in ihrer Geltung für das schweizerische Sachenrecht jedoch nicht unwidersprochen geblieben (vgl. §§ 873, 925 BGB; WIELAND, a.a.O., N. 2 zu Art. 963 ZGB, S. 559; dazu auch WIEGAND, Doppelverkauf und Eigentumserwerb, BN 1985, S. 11 ff., insb. S. 17 f.). So ist auch in neuerer Zeit vermerkt worden, dass mit der begrifflich unscharfen Figur des Verfügungsvertrages für die Lösung praktischer Fragen nichts gewonnen werde; gerade das deutsche Recht zeige, dass mit der sogenannten Einigung ein Verfügungsvertrag zwar vorausgesetzt werde, dieser dingliche Vertrag für sich allein indessen keine Bindungswirkung herbeizuführen vermöge, sondern überdies die Antragsstellung beim Grundbuchverwalter, mithin die Anmeldung, erfordere und sich darin vom schuldrechtlichen Grundgeschäft wesentlich unterscheide (WIEGAND, a.a.O., S. 18 mit Hinweisen; demgegenüber wiederum DESCHENAUX, SPR, a.a.O., S. 283 f.).
Diese in der Lehre geführte Auseinandersetzung muss vorliegend indessen nicht entschieden werden. Fest steht auf jeden Fall, dass es der Grundbuchanmeldung bedarf. Ohne Zweifel wird dieser Anmeldung nicht gerecht, wer darin bloss den auf die Einleitung eines Verwaltungsverfahrens gerichteten Antrag erkennen will. Vielmehr gilt heute als allgemein anerkannt, dass der entsprechenden Willenserklärung des verfügungsberechtigten Veräusserers auch eine materiellrechtliche Wirkung zukommt; darin besteht grundsätzliche Einigkeit zwischen Rechtsprechung und Lehre, selbst wenn auch weiterhin verschiedene Rechtsauffassungen bezüglich der Bedeutung der Grundbuchanmeldung bestehen bleiben (BGE 111 II 46 f. E. 4; BGE 110 II 128 ff., sowie die Übersicht bei DESCHENAUX, SPR, a.a.O., S. 280 ff.). Welche Wirkung dieser Willenserklärung zuhanden des Grundbuchverwalters beizumessen ist, und welche Bedeutung ihr demzufolge im System des schweizerischen Sachenrechts zukommt, gilt es abschliessend zu erwägen.
5. a) Das Bundesgericht hat die Anmeldung im Sinne von Art. 963 Abs. 1 ZGB in seiner jüngsten Rechtsprechung als Verfügung über das Grundeigentum bezeichnet (BGE 110 II 131 E. 2b und BGE 111 II 46 E. 4). Diese Auffassung deckt sich mit der heute vorherrschenden Lehre (vgl. bereits GUHL, Persönliche Rechte mit verstärkter Wirkung, in Festgabe der Berner Juristischen Fakultät zur Feier des fünfzigjährigen Bestehens des Bundesgerichts, 1924, S. 105 f.; HOMBERGER, a.a.O., N. 4 zu Art. 963 ZGB; LIVER, ZBJV 98/1962, S. 431; LIVER in SPR Bd. V/1, S. 139 und in ZBJV 122/1986, S. 116; MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 34 zu Art. 656 ZGB; HUBER, a.a.O., sowie REY, a.a.O., S. 128). Die Grundbuchanmeldung gilt demnach als Willenserklärung des Eigentümers, die den Grundbuchverwalter zur Vornahme der im Grundbuch erforderlichen Änderung veranlasst, wobei mit der Eintragung im Hauptbuch schliesslich der Eigentumswechsel herbeigeführt wird. Nach der gesetzlichen Ordnung des Grundbuches erfolgt die Eintragung im Hauptbuch nicht unmittelbar und sofort, sondern es geht ihr zunächst die Einschreibung im Tagebuch voraus (Art. 948 Abs. 1 ZGB, Art. 14 GBV). Der Grundbuchverwalter hat aber die Eintragung im Hauptbuch aufgrund der Einschreibung im Tagebuch und aufgrund der Ausweise so bald wie möglich vorzunehmen (Art. 26 Abs. 1 GBV). Diese in der Ausgestaltung des Grundbuches angelegte Mehrstufigkeit des zur Eigentumsübertragung führenden Verfahrens, dessen Abwicklung zur Änderung des dinglichen Rechtsbestandes unumgänglich ist, ändert aber nichts an der Tatsache, dass der Veräusserer mit der Anmeldung seinen auf die Übertragung des Eigentums abzielenden Geschäftswillen bekundet und damit all das vorgekehrt hat, was es seinerseits zur Erfüllung seiner Leistungsverpflichtung aus dem Grundgeschäft bedarf. Der weitere Verlauf des Eintragungsverfahrens, welches mit der Eintragung im Hauptbuch zum Abschluss gelangt, bleibt seinem Einfluss entzogen. Dieses Verfahren richtet sich ausschliesslich nach den Vorschriften in Gesetz und Grundbuchverordnung, wo eine zusätzliche Mitwirkung des Anmeldenden nicht vorgesehen ist (Art. 948, 963 ff. ZGB; Art. 26 ff. GBV). Freilich garantiert auch die Anmeldung allein nicht in jedem Fall die Vornahme der Eintragung im Hauptbuch; immerhin besteht aber Gewähr dafür, dass letztere - und damit der wirksame Eigentumswechsel - durch den Grundbuchverwalter nur in den gesetzlich vorgesehenen Ausnahmefällen der begründeten Abweisung einer mit formellen Mängeln behafteten Grundbuchanmeldung verweigert werden kann (Art. 966 ZGB, Art. 24 GBV). Bereits mit der Einschreibung im Tagebuch aber hat der Veräusserer im Hinblick auf die Erfüllung seiner Leistungsverpflichtung seine Rechtsstellung als Eigentümer aufgegeben oder - zur Begründung eines beschränkten dinglichen Rechts - eingeschränkt.
b) Tatsächlich ist Art. 972 Abs. 2 ZGB, wonach die Eintragung im Hauptbuch auf den Zeitpunkt der Einschreibung in das Tagebuch zurückbezogen wird, nicht zu übersehen. Diese Rückwirkung berechtigt zur Annahme, dass das Gesetz für die Aufgabe der Rechtsstellung des Veräusserers bereits der Grundbuchanmeldung, welche die unverzügliche Einschreibung im Tagebuch nach sich zieht, entscheidende Bedeutung beimisst. Folgerichtig ist deshalb bereits im früheren Schrifttum darauf verwiesen worden, dass das Recht des Erwerbers nach der Einschreibung im Tagebuch nicht mehr durch Beschränkungen der Verfügungsfähigkeit auf seiten des Veräusserers, sei es durch dessen Tod, Handlungsunfähigkeit, oder sei es durch Beschlag infolge Pfändung, Arrests oder aber Konkurses, beeinträchtigt werden dürfe (WIELAND, a.a.O., N. 8 zu Art. 972 ZGB, S. 578; VON TUHR, Eigentumsübertragung nach schweizerischem Recht, in ZSR 40/1921, S. 62; OSTERTAG, a.a.O., N. 8 zu Art. 972 ZGB). Weder die Geltung noch die Bedeutung des absoluten Eintragungsprinzips können durch diese Betrachtungsweise geschmälert werden. Daraus ist aber nicht notwendigerweise auch der Schluss zu ziehen, dass der Veräusserer nach der Einschreibung des neuen Erwerbers im Tagebuch in seiner Rechtsstellung keinerlei Beschränkung hinzunehmen hätte. Wie dargelegt, wird mit dem Rückbezug der Wirkung der Eintragung im Hauptbuch auf den Zeitpunkt der Einschreibung im Tagebuch auf alle Fälle die Rangfolge sämtlicher dinglichen Rechte festgelegt, die auch bis zum Vollzug der Einschreibung im Hauptbuch noch begründet, dem im Tagebuch bereits eingetragenen Erwerber indessen nicht entgegengehalten werden können (BGE 111 II 46 E. 4). Diese Wirkung der Tagebucheinschreibung entspricht derjenigen einer Vormerkung nach Art. 960 ZGB, die eine Verfügungsbeschränkung nach sich zieht (LIVER, ZBJV 96/1960, S. 449; DESCHENAUX, SPR, a.a.O., S. 285; sowie REY, a.a.O., S. 130). Nun ist aber nicht einzusehen, weshalb diese Rechtsfolge nur gegenüber dem Erwerber sowie den Berechtigten aus nachträglich begründeten beschränkten dinglichen Rechten eintreten sollte, nicht aber gegenüber dem veräussernden Noch- Eigentümer selbst, der seine Verfügung über das Eigentum angemeldet und dadurch die Einschreibung veranlasst hat. Zwar werden dadurch die umfassenden Befugnisse des Eigentümers in der Tat beschnitten, doch ist diese Beschränkung der Verfügungsmacht eben die Folge der Willenserklärung zuhanden des Grundbuchverwalters, wonach die bisherige Rechtsstellung aufgegeben wird. Eine vergleichbare Beschränkung der Verfügungsmacht des Eigentümers ist dem geltenden Sachenrecht nicht unbekannt; spiegelbildlich trifft das für Art. 656 Abs. 2 ZGB zu, indem zwar ausnahmsweise der Eigentumserwerb schon vor der Eintragung im Hauptbuch eintritt, der Erwerber indessen erst nach der Eintragung über das Eigentum verfügen kann.
c) Den Erwägungen des Obergerichts, wonach die Tagebucheinschreibung ihre Wirkung nur für das Rangverhältnis mehrerer Erwerber, nicht aber gegenüber dem Eigentümer selbst entfalte, kann somit nicht gefolgt werden. In Weiterführung der jüngeren, mit BGE 110 II 131 und BGE 111 II 46 eingeleiteten Rechtsprechung ist mithin an BGE 87 I 485 nicht mehr festzuhalten. Demnach soll der bisherige, veräussernde Eigentümer keinen Rechtsschutz mehr geniessen, wenn er die erfolgte Anmeldung der dinglichen Verfügung vor der Eintragung im Hauptbuch einseitig zurückziehen will. | de | Réquisition d'inscription au registre foncier (art. 948 al. 1, 963 al. 1 et 972 CC). Lorsque la réquisition d'inscription d'un acte de disposition des droits réels est portée dans le journal et qu'il a été ainsi disposé de la propriété foncière, un retrait unilatéral de cette réquisition, sans égard à la cause juridique de l'acte de disposition, n'entre plus en ligne de compte, même si son inscription n'a pas encore été opérée au grand livre (modification de la jurisprudence). | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-221%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,647 | 115 II 221 | 115 II 221
Sachverhalt ab Seite 221
A.- Mit öffentlich beurkundetem Schenkungsvertrag vom 4. September 1987 verpflichtete sich Fanny Waser-Osterwalder zur Übereignung der von ihr bewohnten Liegenschaft an der Bergstrasse 20 in Küsnacht (Kanton Zürich) an Frieda Schwarz-Thurmann. Anlässlich der Anmeldung der Eigentumsübertragung beim zuständigen Grundbuchamt ersuchten die Vertragsparteien zugleich um die Löschung eines Schuldbriefes im Betrag von Fr. 40'000.-- sowie um Eintragung eines lebenslänglichen Wohnrechts zugunsten der Schenkerin.
Das Grundbuchamt Küsnacht nahm die Eintragung dieser Anmeldungen im Tagebuch vor. Während es die Löschung des Schuldbriefes noch gleichentags im Hauptbuch vollzog, wurde mit der Einschreibung der Eigentumsübertragung und des Wohnrechts zugewartet.
B.- Am 6. Oktober zog Fanny Waser-Osterwalder die im Hauptbuch noch nicht vollzogene Grundbuchanmeldung betreffend Eigentumsübertragung und Wohnrecht zurück. Gleichzeitig errichtete sie einen neuen Eigentümerschuldbrief im Betrag von Fr. 800'000.--. Die Eintragung des Grundpfandrechts im Hauptbuch erfolgte umgehend. Am 7. Oktober wurde Frieda Schwarz-Thurmann über den einseitigen Rückzug der Anmeldung unterrichtet. In der Folge schloss Fanny Waser-Osterwalder bereits am 19. Oktober 1987 einen Kaufsrechtsvertrag mit einem Dritten ab. Auch dieses Kaufsrecht wurde noch am gleichen Tag im Hauptbuch vorgemerkt.
C.- Gegen die Zulassung des einseitigen Anmeldungsrückzuges beschwerte sich Frieda Schwarz-Thurmann beim Bezirksgericht Meilen, welches die Beschwerde am 19. November 1987 guthiess.
Mit Beschluss vom 12. Juni 1988 schützte die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Grundbuchämter und Notariate den von Fanny Waser-Osterwalder gegen diesen Entscheid gerichteten Rekurs.
D.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht ersucht Frieda Schwarz-Thurmann um Aufhebung des obergerichtlichen Beschlusses und um die Anweisung an den Grundbuchverwalter von Küsnacht (Kanton Zürich), die Grundbuchanmeldung vom 4. September 1987 betreffend die Liegenschaft Küsnacht GBBl 1554 Kat. Nr. 3083 zu vollziehen und somit die Eigentumsübertragung und das Wohnrecht im Hauptbuch einzutragen. Gleichzeitig verlangt sie die aufschiebende Wirkung der Beschwerde.
Fanny Waser-Osterwalder hat die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt. Die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet, während das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement sinngemäss die Beschwerdegutheissung verlangt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Im vorliegenden Verfahren gilt es, ausschliesslich darüber zu befinden, ob der einseitige Rückzug einer Grundbuchanmeldung bis zu deren Vollzug im Hauptbuch zulässig ist.
a) Das Obergericht des Kantons Zürich hat diese Frage in Übereinstimmung mit der langjährigen und ständigen Praxis der Bundesbehörden und des Bundesgerichts bejaht (vgl. die Entscheide des Bundesrates und des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements in ZBGR 1/1920, S. 6 und 9/1928, S. 69, sowie BGE 87 I 485, BGE 85 I 168, BGE 83 II 15; offengelassen in BGE 89 II 259 ff. sowie im Entscheid vom 3. März 1983 i.S. 'Alparama AG', veröffentlicht in ZBGR 66/1985, S. 99 ff.). Der Vorinstanz ist dabei nicht entgangen, dass sich diese Rechtsprechung im Laufe der Zeit wachsender Kritik ausgesetzt sah. Während sich die ältere Lehre noch mehrheitlich zustimmend äusserte (OSTERTAG, Kommentar, 2. A. Bern 1917, N. 45 f. zu Art. 963 ZGB; HAAB, Zürich 1977, N. 14 zu Art. 656 ZGB; HAAB in ZBJV 61/1925, S. 299; HOMBURGER, Kommentar, 2. A. Zürich 1938, N. 4, 8 und 9 zu Art. 963 ZGB; A. ANDERMATT, Die grundbuchliche Anmeldung nach schweizerischem Recht, Diss. Freiburg 1938, S. 196 ff., und J. AUER, Die Prüfungspflicht des Grundbuchverwalters, Diss. Bern 1932, S. 44 ff.), ist diese Rechtsprechung in jüngerer Zeit fast einhellig auf Ablehnung gestossen (vgl. etwa: DESCHENAUX, Le registre foncier, Traité de droit privé, Bd. V/II, 2, S. 233 ff., sowie die Übersetzung im Schweizerischen Privatrecht [SPR] Bd. V/3, S. 279 ff., je mit Hinweisen; W. HOTTINGER, Über den Zeitpunkt der Entstehung dinglicher Rechte an Grundstücken, Diss. Zürich 1973; W. HOTTINGER in ZBGR 53/1972, S. 193 ff.; H. HUBER in ZBGR 59/1978, S. 156 ff.; LIVER, SPR Bd. V/1, S. 140 f. und ZBJV 96/1960, S. 448 f. sowie ZBJV 98/1962, S. 433 f.; G. LUTZ, System der Eigentumsübertragung an Grundstücken, Diss. Zürich 1968, S. 97 ff.; MERZ in ZBJV 98/1962, S. 44; REY in 'recht' 1986, S. 126 ff.; STEINAUER, Les droits réels, Bern 1985, S. 188, Rz. 710 ff.; T. WELTERT in SJZ 77/1981, S. 349 ff., auch mit Hinweisen; im übrigen bereits sehr früh auch WIELAND, Kommentar, Zürich 1909, N. 7 zu Art. 972 ZGB, S. 578; GONVERS-SALLAZ, Le registre foncier suisse, 1938, N. 1 zu Art. 15 GBV; J. GRADL, Das Grundbuchrecht nach dem Schweizerischen ZGB, Diss. Erlangen 1913, S. 20 ff.; NUSSBAUM in ZBGR 31/1952, S. 101 ff. und S. SCHÖNBERG, Zehn Jahre Schweizerisches ZGB, Aarau 1924, S. 13 ff.).
In Anlehnung an diese Kritik sind in vereinzelten Kantonen von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung abweichende Entscheidungen ergangen (vgl. ZBGR 55/1974, S. 13 [Luzern] sowie ZBGR 58/1977, S. 87 [Aargau]).
b) Das Obergericht hat sich mit der Kritik an der insgesamt nach wie vor gefestigten Praxis eingehend auseinandergesetzt. Es hat eingeräumt, die sich gegen die Zulässigkeit des Anmeldungsrückzuges aussprechende Lehre könne sich darauf berufen, dass ein solcher Rückzug nicht nur die Rechtssicherheit beeinträchtige, sondern auch den ausgewiesenen Anspruch des Erwerbers auf Vollzug der Eigentumsübertragung missachte. Als besonders stossend mute dabei an, dass die mit der Verzögerung der Eintragung im Hauptbuch entstehende Anspruchsgefährdung mitunter vom blossen Zufall - wie etwa der konkreten Arbeitslast des Grundbuchverwalters - abhängen könne. Dieser auch nach Auffassung des Obergerichts unbestreitbaren Schutzbedürftigkeit des Erwerbers von dinglichen Rechten an Grundstücken stünden indessen nach wie vor unüberwindbare, im geltenden Grundbuchrecht begründete Hindernisse entgegen.
c) Das Obergericht hat seinen Erwägungen das absolute Eintragungsprinzip des geltenden Sachenrechts vorangestellt, wonach das Eigentum erst mit der Eintragung im Hauptbuch auf den Erwerber übergeht. Die Anmeldung dürfe zwar auch als Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung verstanden werden, doch bleibe sie als einseitige Vorkehr des Veräusserers bis zum Eigentumswechsel widerruflich. Würde demgegenüber - wie in der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichts geschehen - bereits die Anmeldung als abgeschlossene und unwiderrufliche Verfügung über das Eigentum aufgefasst, käme dies einer Einschränkung der Rechtsstellung des Veräusserers und Eigentümers gleich, die sich mit dem zwingenden Eintragungsprinzip nicht vertrage. Bis zum endgültigen Vollzug der Anmeldung stehe dem Erwerber lediglich eine obligatorisch wirkende Anwartschaft zu; eine 'relativ dingliche Anwartschaft' aber, wie sie im Schrifttum erwogen werde, sei dem schweizerischen Sachenrecht fremd. Demgemäss habe der Grundbuchverwalter bis zur Eintragung im Hauptbuch die aus dem Eigentum fliessenden dinglichen Rechte des Veräusserers und Eigentümers zu achten, während der bloss obligatorische Anspruch auf künftige dingliche Berechtigung des Erwerbers für ihn ohne Belang bleibe. Bis zur Eintragung im Hauptbuch lasse sich auch eine Rechtsausübung durch den Eigentümer nicht verhindern, weshalb diesem auch der einseitige Anmeldungsrückzug nicht verwehrt werden dürfe.
3. Im Zusammenhang mit der fraglichen Rechtsausübung sind vom Obergericht keine Anhaltspunkte ausgemacht worden, nach denen der Rückzug der Anmeldung rechtsmissbräuchlich erfolgt wäre. Ferner hat das Obergericht dem Umstand Bedeutung beigemessen, dass der vorliegend beabsichtigten Eigentumsübertragung eine Schenkung und nicht ein entgeltliches Rechtsgeschäft zugrunde lag. Dies, weil sich der oder die Beschenkte - mangels Gegenleistung - nicht im gleichen Masse als schutzbedürftig erweise wie der Käufer, der selbst auch eine Leistung erbringen müsse oder bereits erbracht habe. In Anbetracht der tatsächlichen Umstände verdiene der einseitige Rückzug der Anmeldung vorrangigen Rechtsschutz, weshalb es - so glaubt das Obergericht - naheliege, die Beschenkte zur Durchsetzung allfälliger Ansprüche an den Zivilrichter zu verweisen.
a) Vorweg ist festzuhalten, dass im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne von Art. 103 Abs. 4 GBV allfällige Zweifel an der Gültigkeit des Verpflichtungsgeschäftes nicht interessieren. Die Umstände, die im vorliegenden Fall zur Schenkung geführt haben, mögen trotz der ärztlich bezeugten Urteilsfähigkeit der Schenkerin eher seltsam anmuten; wie es sich im einzelnen damit verhält, wird indessen allein vom Zivilrichter zu entscheiden sein. Wohl bleiben die tatsächlichen Hintergründe der Schenkung ohne jeglichen Einfluss auf den Ausgang des grundbuchrechtlichen Verfahrens, doch vermag gerade der vorliegende Fall zu zeigen, dass stets mit mangelhaften Grundgeschäften zu rechnen ist, denen gegenüber die bisherige Rechtsprechung insofern einen unbestreitbaren Vorteil aufweist, als sie das Grundbuchberichtigungsverfahren nach Art. 975 ZGB überflüssig macht. Dabei dürfen freilich all jene Fälle nicht übersehen werden, in denen sich der anfängliche Verdacht auf ein fehlerhaftes Verpflichtungsgeschäft vor dem Zivilrichter als haltlos erweist. Gerade diese Fälle werfen aber die hier wesentliche Frage auf, ob sich derjenige, der sich über einen Anspruch auf Eigentumsübertragung auszuweisen vermag, trotz der entsprechenden Anmeldung beim Grundbuch im Falle einseitigen Rückzuges regelmässig nur mit Schadenersatz begnügen muss, während sich der rechtsbeständige Anspruch auf Übertragung des Eigentums - ungeachtet der Möglichkeit der richterlichen Zusprechung gemäss Art. 665 ZGB - letztlich nicht durchsetzen lässt.
b) Diese bedeutsame Frage stellt sich - entgegen den anderslautenden Andeutungen des Obergerichts - ohne Rücksicht auf den Rechtsgrund der Eigentumsübertragung. Zwar mag es als angezeigt erscheinen, die Bindung des Schenkenden weniger streng zu handhaben als diejenige zwischen den Parteien eines Kaufvertrages. Eine solche Entscheidung obliegt indessen ausschliesslich dem Gesetzgeber, der diesem Gesichtspunkt im Rahmen der Regelung der einzelnen Vertragsverhältnisse mit den besonderen schenkungsrechtlichen Widerrufsmöglichkeiten nach Art. 249 und 250 OR hinlänglich Rechnung getragen hat. Im grundbuchlichen Verfahren der Eigentumsübertragung aber ist diese unterschiedliche Behandlung von entgeltlichen und unentgeltlichen Rechtsgeschäften umso weniger angezeigt, als sich der Erwerber in beiden Fällen durch ein besonderes Schutzbedürfnis auszeichnen kann; zu denken ist dabei etwa an besondere Aufwendungen, die er gestützt auf die Grundbuchanmeldung bereits getroffen hat und die sich mit dem Scheitern der Eigentumsübertragung als nutzlos erweisen können. Zwar gilt es unter diesen Umständen beim Kauf sehr häufig, einen Kaufpreis zurückzufordern. Dies allein rechtfertigt indessen nicht, den Anspruch des Beschenkten auf Eigentumsübertragung im Grundbuchverfahren anders zu behandeln als jenen des Käufers. Für das Eintragungsverfahren muss vielmehr entscheidend bleiben, dass in beiden Fällen derselbe Anspruch auf Eigentumsübertragung in Frage steht.
4. Gemäss Art. 972 Abs. 1 ZGB entstehen die rechtsgeschäftlich begründeten dinglichen Rechte durch die Eintragung in das Hauptbuch; auch ihren Rang und ihr Datum erhalten diese Rechte durch denselben Vorgang. Die Wirkung der Eintragung wird nach Art. 972 Abs. 2 ZGB auf den Zeitpunkt der Einschreibung in das Tagebuch zurückbezogen.
a) Mit diesem sogenannten Eintragungsprinzip ist in Art. 972 ZGB ein wegleitender Gedanke des schweizerischen Sachenrechts verankert worden, der - im Bestreben um die Offenlegung dinglicher Rechtspositionen - auch in anderen Bestimmungen zum Ausdruck gelangt (vgl. auch Art. 656 Abs. 1, 712d, 731 Abs. 1, 746 Abs. 1, 783 Abs. 1, 799 Abs. 1 ZGB; allgemein DESCHENAUX, SPR, a.a.O., S. 8 f.; MEIER-HAYOZ, Kommentar, Bern 5. A. 1981, Systematischer Teil, N. 72 ff., sowie 3. A. Bern 1964/1973, N. 1 zu Art. 656 ZGB). Entstehen demnach beschränkte dingliche Rechte und geht Eigentum mit sämtlichen damit verbundenen Wirkungen erst mit der Eintragung im Hauptbuch über, bleibt auch der Veräusserer so lange Eigentümer, und zwar grundsätzlich mit allen daraus abzuleitenden Rechten, bis diese Eintragung im Hauptbuch vollzogen wird (vgl. dazu DESCHENAUX, SPR, a.a.O., S. 613 f.). Folgerichtig erschöpft sich demgegenüber der Anspruch des Erwerbers bis zur Eintragung im Hauptbuch, mithin bis zum Übergang des Eigentums, in einer bloss schuldrechtlichen Forderung (vgl. Art. 665 Abs. 1 ZGB). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Wirkung dieser Eintragung nach Art. 972 Abs. 2 ZGB auf den Zeitpunkt der Einschreibung in das Tagebuch zurückbezogen wird. Wird demnach die Frage der Zulässigkeit des einseitigen Rückzuges der Grundbuchanmeldung ausschliesslich unter diesem Gesichtspunkt des absoluten Eintragungsprinzips angegangen, besteht tatsächlich keine Veranlassung, von der bisherigen Betrachtungsweise abzuweichen. Ob freilich diese auch dem angefochtenen Urteil zugrundeliegende Sichtweise nicht zu eng ist, ob namentlich die durch Art. 972 Abs. 1 ZGB vorgegebene Rechtslage auch zwingend zum Schluss führen muss, es lasse sich mit der Stellung des Veräusserers als Eigentümer nicht vereinbaren, dass sich dieser mit der Grundbuchanmeldung zugleich seines Verfügungsrechts über das Eigentum begebe, bleibt im folgenden zu prüfen. Dabei wird ganz wesentlich darauf abzustellen sein, welche Bedeutung der Grundbuchanmeldung beizumessen ist.
b) Wie dem Obergericht nicht entgangen ist, hat sich das Bundesgericht unlängst wiederholt zu dieser Frage geäussert (BGE 111 II 46 E. 4, BGE 110 II 130 E. 2b). Beide Entscheidungen sind zum sogenannten Doppelverkauf ergangen, und beide Male ist das Bundesgericht zur Auffassung gelangt, dass zusammen mit der Anmeldung der Eigentumsübertragung im Hinblick auf die Erfüllung eines bestimmten Verpflichtungsgeschäfts endgültig über das Eigentum verfügt werde. Demgegenüber hat die Vorinstanz dem in der Grundbuchanmeldung liegenden Verfügungsakt bloss eine beschränkte Bedeutung beigemessen; dies, weil in den fraglichen Fällen jeweilen nur das Verhältnis zwischen den beiden Erwerbern erörtert worden sei, nicht aber die Stellung des veräussernden Eigentümers zu dem erst im Tagebuch eingeschriebenen und somit noch nicht dinglich berechtigten Erwerber. Jene Rangfolge bestimme sich in der Tat nach dem Zeitpunkt der Einschreibung im Tagebuch, wie dies Art. 972 Abs. 2 ZGB vorsehe, derweil im Verhältnis zwischen Veräusserer und Erwerber davon auszugehen sei, dass es sich bei der Grundbuchanmeldung um eine einseitige Vorkehr des bisherigen und bis zum Übergang des Eigentums allein verfügungsberechtigten Veräusserers handle, die als solche grundsätzlich widerruflich bleiben müsse.
c) Inwieweit sich der einseitige Widerruf der Grundbuchanmeldung mit deren Wesen vereinen lässt, bleibt jedoch fraglich. DESCHENAUX jedenfalls, auf den das Obergericht sich glaubt berufen zu können, zieht solches nur insoweit in Betracht, als die Grundbuchanmeldung gleichsam als Antrag in einem Verwaltungsverfahren in Erscheinung tritt, welches seinen Abschluss mit der Einschreibung im Hauptbuch finden soll (vgl. in Traité de droit privé, a.a.O., S. 237 bei Fn. 67; SPR, a.a.O., S. 283). Darin erschöpft sich freilich auch für diesen Autor die Bedeutung der Grundbuchanmeldung ganz offensichtlich nicht; vielmehr erkennt DESCHENAUX darin zugleich einen privatrechtlichen, materiellen Gehalt, indem er die Anmeldung als ein auf vertraglicher Einigung beruhendes Verfügungsgeschäft versteht, das wegen der Übereinstimmung zwischen Veräusserer und Erwerber dem einseitigen Widerruf, namentlich durch ersteren, entzogen bleibt (DESCHENAUX, SPR, a.a.O., S. 282 f.). Diese wesentlich vom deutschen Recht beeinflusste Sichtweise des Verfügungsvertrages ist im übrigen bereits von WIELAND vertreten worden, in ihrer Geltung für das schweizerische Sachenrecht jedoch nicht unwidersprochen geblieben (vgl. §§ 873, 925 BGB; WIELAND, a.a.O., N. 2 zu Art. 963 ZGB, S. 559; dazu auch WIEGAND, Doppelverkauf und Eigentumserwerb, BN 1985, S. 11 ff., insb. S. 17 f.). So ist auch in neuerer Zeit vermerkt worden, dass mit der begrifflich unscharfen Figur des Verfügungsvertrages für die Lösung praktischer Fragen nichts gewonnen werde; gerade das deutsche Recht zeige, dass mit der sogenannten Einigung ein Verfügungsvertrag zwar vorausgesetzt werde, dieser dingliche Vertrag für sich allein indessen keine Bindungswirkung herbeizuführen vermöge, sondern überdies die Antragsstellung beim Grundbuchverwalter, mithin die Anmeldung, erfordere und sich darin vom schuldrechtlichen Grundgeschäft wesentlich unterscheide (WIEGAND, a.a.O., S. 18 mit Hinweisen; demgegenüber wiederum DESCHENAUX, SPR, a.a.O., S. 283 f.).
Diese in der Lehre geführte Auseinandersetzung muss vorliegend indessen nicht entschieden werden. Fest steht auf jeden Fall, dass es der Grundbuchanmeldung bedarf. Ohne Zweifel wird dieser Anmeldung nicht gerecht, wer darin bloss den auf die Einleitung eines Verwaltungsverfahrens gerichteten Antrag erkennen will. Vielmehr gilt heute als allgemein anerkannt, dass der entsprechenden Willenserklärung des verfügungsberechtigten Veräusserers auch eine materiellrechtliche Wirkung zukommt; darin besteht grundsätzliche Einigkeit zwischen Rechtsprechung und Lehre, selbst wenn auch weiterhin verschiedene Rechtsauffassungen bezüglich der Bedeutung der Grundbuchanmeldung bestehen bleiben (BGE 111 II 46 f. E. 4; BGE 110 II 128 ff., sowie die Übersicht bei DESCHENAUX, SPR, a.a.O., S. 280 ff.). Welche Wirkung dieser Willenserklärung zuhanden des Grundbuchverwalters beizumessen ist, und welche Bedeutung ihr demzufolge im System des schweizerischen Sachenrechts zukommt, gilt es abschliessend zu erwägen.
5. a) Das Bundesgericht hat die Anmeldung im Sinne von Art. 963 Abs. 1 ZGB in seiner jüngsten Rechtsprechung als Verfügung über das Grundeigentum bezeichnet (BGE 110 II 131 E. 2b und BGE 111 II 46 E. 4). Diese Auffassung deckt sich mit der heute vorherrschenden Lehre (vgl. bereits GUHL, Persönliche Rechte mit verstärkter Wirkung, in Festgabe der Berner Juristischen Fakultät zur Feier des fünfzigjährigen Bestehens des Bundesgerichts, 1924, S. 105 f.; HOMBERGER, a.a.O., N. 4 zu Art. 963 ZGB; LIVER, ZBJV 98/1962, S. 431; LIVER in SPR Bd. V/1, S. 139 und in ZBJV 122/1986, S. 116; MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 34 zu Art. 656 ZGB; HUBER, a.a.O., sowie REY, a.a.O., S. 128). Die Grundbuchanmeldung gilt demnach als Willenserklärung des Eigentümers, die den Grundbuchverwalter zur Vornahme der im Grundbuch erforderlichen Änderung veranlasst, wobei mit der Eintragung im Hauptbuch schliesslich der Eigentumswechsel herbeigeführt wird. Nach der gesetzlichen Ordnung des Grundbuches erfolgt die Eintragung im Hauptbuch nicht unmittelbar und sofort, sondern es geht ihr zunächst die Einschreibung im Tagebuch voraus (Art. 948 Abs. 1 ZGB, Art. 14 GBV). Der Grundbuchverwalter hat aber die Eintragung im Hauptbuch aufgrund der Einschreibung im Tagebuch und aufgrund der Ausweise so bald wie möglich vorzunehmen (Art. 26 Abs. 1 GBV). Diese in der Ausgestaltung des Grundbuches angelegte Mehrstufigkeit des zur Eigentumsübertragung führenden Verfahrens, dessen Abwicklung zur Änderung des dinglichen Rechtsbestandes unumgänglich ist, ändert aber nichts an der Tatsache, dass der Veräusserer mit der Anmeldung seinen auf die Übertragung des Eigentums abzielenden Geschäftswillen bekundet und damit all das vorgekehrt hat, was es seinerseits zur Erfüllung seiner Leistungsverpflichtung aus dem Grundgeschäft bedarf. Der weitere Verlauf des Eintragungsverfahrens, welches mit der Eintragung im Hauptbuch zum Abschluss gelangt, bleibt seinem Einfluss entzogen. Dieses Verfahren richtet sich ausschliesslich nach den Vorschriften in Gesetz und Grundbuchverordnung, wo eine zusätzliche Mitwirkung des Anmeldenden nicht vorgesehen ist (Art. 948, 963 ff. ZGB; Art. 26 ff. GBV). Freilich garantiert auch die Anmeldung allein nicht in jedem Fall die Vornahme der Eintragung im Hauptbuch; immerhin besteht aber Gewähr dafür, dass letztere - und damit der wirksame Eigentumswechsel - durch den Grundbuchverwalter nur in den gesetzlich vorgesehenen Ausnahmefällen der begründeten Abweisung einer mit formellen Mängeln behafteten Grundbuchanmeldung verweigert werden kann (Art. 966 ZGB, Art. 24 GBV). Bereits mit der Einschreibung im Tagebuch aber hat der Veräusserer im Hinblick auf die Erfüllung seiner Leistungsverpflichtung seine Rechtsstellung als Eigentümer aufgegeben oder - zur Begründung eines beschränkten dinglichen Rechts - eingeschränkt.
b) Tatsächlich ist Art. 972 Abs. 2 ZGB, wonach die Eintragung im Hauptbuch auf den Zeitpunkt der Einschreibung in das Tagebuch zurückbezogen wird, nicht zu übersehen. Diese Rückwirkung berechtigt zur Annahme, dass das Gesetz für die Aufgabe der Rechtsstellung des Veräusserers bereits der Grundbuchanmeldung, welche die unverzügliche Einschreibung im Tagebuch nach sich zieht, entscheidende Bedeutung beimisst. Folgerichtig ist deshalb bereits im früheren Schrifttum darauf verwiesen worden, dass das Recht des Erwerbers nach der Einschreibung im Tagebuch nicht mehr durch Beschränkungen der Verfügungsfähigkeit auf seiten des Veräusserers, sei es durch dessen Tod, Handlungsunfähigkeit, oder sei es durch Beschlag infolge Pfändung, Arrests oder aber Konkurses, beeinträchtigt werden dürfe (WIELAND, a.a.O., N. 8 zu Art. 972 ZGB, S. 578; VON TUHR, Eigentumsübertragung nach schweizerischem Recht, in ZSR 40/1921, S. 62; OSTERTAG, a.a.O., N. 8 zu Art. 972 ZGB). Weder die Geltung noch die Bedeutung des absoluten Eintragungsprinzips können durch diese Betrachtungsweise geschmälert werden. Daraus ist aber nicht notwendigerweise auch der Schluss zu ziehen, dass der Veräusserer nach der Einschreibung des neuen Erwerbers im Tagebuch in seiner Rechtsstellung keinerlei Beschränkung hinzunehmen hätte. Wie dargelegt, wird mit dem Rückbezug der Wirkung der Eintragung im Hauptbuch auf den Zeitpunkt der Einschreibung im Tagebuch auf alle Fälle die Rangfolge sämtlicher dinglichen Rechte festgelegt, die auch bis zum Vollzug der Einschreibung im Hauptbuch noch begründet, dem im Tagebuch bereits eingetragenen Erwerber indessen nicht entgegengehalten werden können (BGE 111 II 46 E. 4). Diese Wirkung der Tagebucheinschreibung entspricht derjenigen einer Vormerkung nach Art. 960 ZGB, die eine Verfügungsbeschränkung nach sich zieht (LIVER, ZBJV 96/1960, S. 449; DESCHENAUX, SPR, a.a.O., S. 285; sowie REY, a.a.O., S. 130). Nun ist aber nicht einzusehen, weshalb diese Rechtsfolge nur gegenüber dem Erwerber sowie den Berechtigten aus nachträglich begründeten beschränkten dinglichen Rechten eintreten sollte, nicht aber gegenüber dem veräussernden Noch- Eigentümer selbst, der seine Verfügung über das Eigentum angemeldet und dadurch die Einschreibung veranlasst hat. Zwar werden dadurch die umfassenden Befugnisse des Eigentümers in der Tat beschnitten, doch ist diese Beschränkung der Verfügungsmacht eben die Folge der Willenserklärung zuhanden des Grundbuchverwalters, wonach die bisherige Rechtsstellung aufgegeben wird. Eine vergleichbare Beschränkung der Verfügungsmacht des Eigentümers ist dem geltenden Sachenrecht nicht unbekannt; spiegelbildlich trifft das für Art. 656 Abs. 2 ZGB zu, indem zwar ausnahmsweise der Eigentumserwerb schon vor der Eintragung im Hauptbuch eintritt, der Erwerber indessen erst nach der Eintragung über das Eigentum verfügen kann.
c) Den Erwägungen des Obergerichts, wonach die Tagebucheinschreibung ihre Wirkung nur für das Rangverhältnis mehrerer Erwerber, nicht aber gegenüber dem Eigentümer selbst entfalte, kann somit nicht gefolgt werden. In Weiterführung der jüngeren, mit BGE 110 II 131 und BGE 111 II 46 eingeleiteten Rechtsprechung ist mithin an BGE 87 I 485 nicht mehr festzuhalten. Demnach soll der bisherige, veräussernde Eigentümer keinen Rechtsschutz mehr geniessen, wenn er die erfolgte Anmeldung der dinglichen Verfügung vor der Eintragung im Hauptbuch einseitig zurückziehen will. | de | Notificazione per l'iscrizione nel registro fondiario (art. 948 cpv. 1, 963 cpv. 1 e 972 CC). Ove la notificazione per l'iscrizione di un atto di disposizione di diritti reali sia registrata nel libro giornale e si sia così disposto della proprietà fondiaria, una revoca unilaterale di tale notificazione non entra più in considerazione, prescindendo dalla causa giuridica dell'atto di disposizione, anche se non sia ancora stata effettuata l'iscrizione nel libro mastro (cambiamento della giurisprudenza). | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-221%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,648 | 115 II 232 | 115 II 232
Sachverhalt ab Seite 232
A.- Im Jahre 1982 erhob Frau A. als Nachbarin baupolizeiliche Einsprache gegen ein Baugesuch der B. Immobilien AG in Rorschach und auf erteilte Baubewilligung hin Rekurs. Im selben Zusammenhang rekurrierte sie gegen eine Erlaubnis zum vorzeitigen Baubeginn und gegen eine weitere, von ihr als Verfügung gewertete Äusserung des Stadtrats von Rorschach.
Am 10. Februar 1983 unterzeichneten die Parteien eine Vereinbarung, mit welcher Frau A. ihre Zustimmung zum umstrittenen Bauvorhaben gab und sich verpflichtete, die hängigen Rekurse zurückzuziehen; zugleich erklärte sie sich auch mit einem auf einen späteren Zeitpunkt vorgesehenen weiteren Projekt einverstanden und verzichtete im voraus auf Einsprache gegen ein entsprechendes Baugesuch. Als Gegenleistung liess sie sich von der B. Immobilien AG einerseits die Einräumung einer Dienstbarkeit, wonach deren Grundstück ausschliesslich zu Wohnzwecken oder nicht störenden Gewerbezwecken benützt werden durfte, und anderseits eine Entschädigung von Fr. 84'000.-- versprechen, wovon Fr. 50'000.-- grundpfändlich gesichert und in jährlichen Raten von mindestens Fr. 5'000.-- bezahlt, Fr. 34'000.-- beim Abschluss des Pfandvertrages auf dem Grundbuchamt hinterlegt und 10 Tage nach Abschreibung der Rekurse an den Anwalt der Frau A. bezahlt werden sollten. Schliesslich verpflichteten sich beide Parteien, sich ein gegenseitiges Fuss- und Fahrwegrecht einzuräumen, das die Einrichtung von Parkplätzen auf der an die gemeinsame Grenze anschliessenden Hoffläche ermöglichen sollte.
In der Folge liessen die Parteien die verabredeten dinglichen Rechte im Grundbuch eintragen, bezahlte die B. Immobilien AG die Fr. 34'000.-- an den Anwalt der Frau A. und zog diese die hängigen Rekurse zurück. Die B. Immobilien AG führte nach Massgabe der damit rechtskräftigen Baubewilligung ihr Bauvorhaben aus.
B.- Mit Klage vom 22. Mai 1984 verlangte die B. Immobilien AG unter Berufung auf Nichtigkeit, eventuell einseitige Unverbindlichkeit der Vereinbarung vom 10. Februar 1983 die Löschung der gestützt darauf erfolgten grundbuchlichen Eintragungen, die Rückerstattung der bereits bezahlten Fr. 34'000.-- nebst Zins sowie die Feststellung einer Schadenersatzpflicht der Beklagten aus rechtswidrigen Baueinsprachen und Rekursen. Sie berief sich unter anderem darauf, die genannte Vereinbarung sei sittenwidrig (Art. 20 Abs. 1 OR).
Das Bezirksgericht Rorschach wies die Klage am 27. August 1987 ab.
Auf Berufung der Klägerin erklärte das Kantonsgericht St. Gallen mit Urteil vom 15. Juni 1988 die Vereinbarung einer Entschädigung in der Höhe von Fr. 34'000.-- als gültig, im Mehrbetrag aber als nichtig und wies die Klage im übrigen ab.
C.- Die Beklagte hat gegen das Urteil des Kantonsgerichts eidgenössische Berufung eingelegt, mit der sie Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Abweisung der Klage beantragt. Die Klägerin hat sich der Berufung mit den Anträgen angeschlossen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage gutzuheissen.
Das Bundesgericht weist in Gutheissung der Berufung die Klage ab. Die Anschlussberufung weist es ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Das Kantonsgericht geht davon aus, der Inhalt der Vereinbarung sei als solcher zwar durchaus rechtmässig, doch könne sich Widerrechtlichkeit über die inhaltliche Ausgestaltung einer Vereinbarung hinaus auch daraus ergeben, dass ihr Abschluss selbst die Folge eines Verhaltens gegen Treu und Glauben darstelle. Ob letzteres vorliege, prüft das Kantonsgericht unter den Gesichtspunkten der Aussichtslosigkeit und der Zweckwidrigkeit der baupolizeilichen Opposition, der Ausbeutung einer Notlage und der Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung. Dabei gelangt es zum Ergebnis, dass sich die Beklagte im Baupolizeiverfahren weder trölerisch noch anderweitig missbräuchlich verhalten, dass ihr Hauptrekurs gegen die Baubewilligung nicht aussichtslos gewesen sei und dass sie auch keine Notlage der Klägerin ausgenützt habe. Hingegen ist das Kantonsgericht der Auffassung, die Beklagte habe sich in rechtsmissbräuchlicher Weise eine übersetzte Entschädigung versprechen lassen, da die vereinbarten Fr. 84'000.-- im wesentlichen eine Beteiligung am nachbarlichen Vorteil und nur untergeordnet einen Ausgleich des durch die Baubewilligung bewirkten Nachteils beinhaltet hätten. Die Vereinbarung sei deshalb zufolge Teilnichtigkeit dahingehend zu korrigieren, dass die Entschädigung auf das zulässige und von den Parteien bei Kenntnis der Teilnichtigkeit mutmasslich vereinbarte Mass herabgesetzt werde. In Würdigung aller Umstände erachtet das Kantonsgericht dabei eine Entschädigung von Fr. 34'000.-- als angemessen.
Die Beklagte wendet sich in ihrer Berufung sowohl gegen die tatsächliche Annahme als auch gegen die rechtliche Relevanz eines Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung und weist den Vorwurf eines treuwidrigen Vertragsschlusses von sich.
Die Klägerin gibt dagegen die gesamte Vereinbarung als sittenwidrig aus, da es der Beklagten allein um eine Teilhabe an ihrem Bauvorhaben gegangen sei.
a) Sittenwidrig im Sinne von Art. 20 Abs. 1 OR sind Verträge, die gegen die herrschende Moral, d.h. gegen das allgemeine Anstandsgefühl oder gegen die der Gesamtrechtsordnung immanenten ethischen Prinzipien und Wertmassstäbe verstossen (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 1987, Nr. 518; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 255 f.). Ein solcher Verstoss kann einerseits in der vereinbarten Leistung oder in dem damit angestrebten mittelbaren Zweck oder Erfolg liegen, sich anderseits aber auch daraus ergeben, dass eine notwendig unentgeltliche Leistung mit einer geldwerten Gegenleistung verknüpft wird.
b) Die von den Parteien verabredeten Leistungen - Zustimmung zu einem bekämpften Bauprojekt, Verzicht auf Opposition gegen ein in seinen Grundzügen bekanntes weiteres Bauvorhaben, Begründung von Dienstbarkeiten - sind klarerweise nicht sittenwidrig, noch wurde damit mittelbar ein sittenwidriger Zweck oder Erfolg angestrebt. Fragen kann sich daher nur noch, ob in sittenwidriger Weise eine Bindung mit einem materiellen Vor- oder Nachteil verknüpft wurde.
Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz zu den nach kantonalem Baurecht zu beurteilenden Prozesschancen war der Hauptrekurs der Beklagten gegen das Bauvorhaben der Klägerin nicht aussichtslos, mithin durchaus geeignet, schutzwürdige Interessen der Opponentin zu wahren. Ob dies auch für den Rekurs gegen die Teilbaubewilligung zutraf, bleibt im Gesamtzusammenhang ohne Bedeutung; unter dem Gesichtspunkt der Sittlichkeit ist der Beklagten jedenfalls nicht zum Vorwurf zu erheben, dass sie in der Verfolgung legitimer Interessen die ihr zustehenden Rechtsmittel ausschöpfte, insbesondere um präjudizielle Teilwirkungen zu verhindern. War ihre Opposition nicht aussichtslos, durfte die Beklagte selbst bei objektiver Betrachtungsweise damit rechnen, das missliebige Bauvorhaben verhindern und die Klägerin zu einem für sie günstigeren Projekt veranlassen zu können. Solche Chancen und Vorteile können durchaus geldwerter Natur sein; dass sich die Beklagte für den Verzicht darauf eine Entschädigung versprechen liess, verstösst deshalb nicht gegen die guten Sitten, und die vereinbarte Vergütung stellt insbesondere auch kein sittenwidriges Schweigegeld dar (dazu BGE 76 II 362 ff.).
c) Eine Sittenwidrigkeit könnte auch das von der Klägerin behauptete Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung nicht begründen. Eine Wertdisparität der Vertragsleistungen zu verbieten, ist gerade nicht Ziel der erwähnten Grundwerte unserer Rechtsordnung; dieser Problemkreis wird vielmehr abschliessend vom Übervorteilungstatbestand des Art. 21 OR erfasst, wonach ein offenbares Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung ausnahmsweise dann die einseitige Unverbindlichkeit des Vertrages zur Folge hat, wenn die eine Partei dessen Abschluss durch Ausbeutung der Notlage, der Unerfahrenheit oder des Leichtsinns der andern herbeigeführt hat (BUCHER, a.a.O., S. 258 f.; MERZ, N. 193 zu Art. 2 ZGB; MERZ, Vertrag und Vertragsschluss, S. 58 ff., insbes. S. 61; HAUSHEER, Die Allgemeinverbindlicherklärung von Kollektivverträgen als gesetzgeberisches Gestaltungsmittel, in ZSR 95/1976 II, S. 271; abweichend VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, S. 260). Damit bleibt für die Beurteilung des vorliegenden Rechtsstreites auch belanglos, ob die Parteien den durch den Vergleich bewirkten Vorteil für die Klägerin oder den von der Beklagten hingenommenen Nachteil zum Ausgangspunkt für die Berechnung der Entschädigung nahmen.
d) Ist somit der angefochtene Entscheid in der Ablehnung einer allgemeinen Widerrechtlichkeit bzw. Sittenwidrigkeit nicht zu beanstanden, die Anschlussberufung also abzuweisen, so ist der Vorinstanz dagegen nicht zu folgen, wenn sie das von ihr angenommene Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung über das Rechtsmissbrauchsverbot korrigieren will. Art. 2 ZGB richtet - im Unterschied zu Art. 19/20 OR und Art. 27 ZGB - keine Schranke der rechtsgeschäftlichen Freiheit auf (MERZ, N. 103 zu Art. 2 ZGB; DESCHENAUX, in SPR Bd. II, S. 156; ERNST ZELLER, Treu und Glauben und Rechtsmissbrauch, Diss. Zürich 1980, S. 256); weder der Grundsatz von Treu und Glauben noch das Rechtsmissbrauchsverbot ist dazu da, einer allgemeinen Vertragsgerechtigkeit zum Durchbruch zu verhelfen. Der ebenfalls aus Art. 2 ZGB fliessende Grundsatz der Vertragstreue erlaubt im Gegenteil nur dort einen Vertrag als nichtig bzw. einseitig unverbindlich zu erklären, wo dessen Inhalt Grundwerten der Rechtsordnung widerspricht (Art. 19/20 OR), die Willensbildung mangelhaft war (Art. 23 ff. OR) oder zusätzlich zu einem offenbaren Missverhältnis der Vertragsleistungen auch die subjektiven Voraussetzungen der Übervorteilung gegeben sind (Art. 21 OR). Solange letzteres nicht der Fall ist, bleibt den Vertragsschliessenden - als Ausfluss der Vertragsfreiheit (Art. 19 Abs. 1 OR) - unbenommen, ein beliebiges Ungleichgewicht der Leistungen zu vereinbaren; umgekehrt liegt in der Berufung auf diese Freiheit auch kein Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB (vgl. SPIRO, in ZBJV 88/1956, S. 521).
Das Rechtsmissbrauchsverbot gibt somit entgegen der Auffassung der Vorinstanz keine Handhabe, die nach Massgabe der Art. 19 und 20 OR gültig vereinbarte Entschädigung für den Rückzug der Baurekurse und den Verzicht auf weitere Baueinsprachen auf ein vom Richter festgelegtes Mass herabzusetzen; die Berufung ist deshalb gutzuheissen. | de | Sittenwidriger Vertragsinhalt (Art. 20 Abs. 1 OR); Rechtsmissbrauch (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Begriff der Sittenwidrigkeit im Sinne von Art. 20 Abs. 1 OR (E. 4a). Die Verabredung einer Vergütung für den Rückzug von nicht aussichtslosen Baurekursen ist nicht sittenwidrig (E. 4b). Eine Wertdisparität von Leistung und Gegenleistung begründet für sich allein keine Sittenwidrigkeit (E. 4c). Ein solches Ungleichgewicht der Vertragsleistungen lässt sich auch nicht über das Rechtsmissbrauchsverbot (Art. 2 Abs. 2 ZGB) korrigieren (E. 4d). | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-232%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 232
A.- Im Jahre 1982 erhob Frau A. als Nachbarin baupolizeiliche Einsprache gegen ein Baugesuch der B. Immobilien AG in Rorschach und auf erteilte Baubewilligung hin Rekurs. Im selben Zusammenhang rekurrierte sie gegen eine Erlaubnis zum vorzeitigen Baubeginn und gegen eine weitere, von ihr als Verfügung gewertete Äusserung des Stadtrats von Rorschach.
Am 10. Februar 1983 unterzeichneten die Parteien eine Vereinbarung, mit welcher Frau A. ihre Zustimmung zum umstrittenen Bauvorhaben gab und sich verpflichtete, die hängigen Rekurse zurückzuziehen; zugleich erklärte sie sich auch mit einem auf einen späteren Zeitpunkt vorgesehenen weiteren Projekt einverstanden und verzichtete im voraus auf Einsprache gegen ein entsprechendes Baugesuch. Als Gegenleistung liess sie sich von der B. Immobilien AG einerseits die Einräumung einer Dienstbarkeit, wonach deren Grundstück ausschliesslich zu Wohnzwecken oder nicht störenden Gewerbezwecken benützt werden durfte, und anderseits eine Entschädigung von Fr. 84'000.-- versprechen, wovon Fr. 50'000.-- grundpfändlich gesichert und in jährlichen Raten von mindestens Fr. 5'000.-- bezahlt, Fr. 34'000.-- beim Abschluss des Pfandvertrages auf dem Grundbuchamt hinterlegt und 10 Tage nach Abschreibung der Rekurse an den Anwalt der Frau A. bezahlt werden sollten. Schliesslich verpflichteten sich beide Parteien, sich ein gegenseitiges Fuss- und Fahrwegrecht einzuräumen, das die Einrichtung von Parkplätzen auf der an die gemeinsame Grenze anschliessenden Hoffläche ermöglichen sollte.
In der Folge liessen die Parteien die verabredeten dinglichen Rechte im Grundbuch eintragen, bezahlte die B. Immobilien AG die Fr. 34'000.-- an den Anwalt der Frau A. und zog diese die hängigen Rekurse zurück. Die B. Immobilien AG führte nach Massgabe der damit rechtskräftigen Baubewilligung ihr Bauvorhaben aus.
B.- Mit Klage vom 22. Mai 1984 verlangte die B. Immobilien AG unter Berufung auf Nichtigkeit, eventuell einseitige Unverbindlichkeit der Vereinbarung vom 10. Februar 1983 die Löschung der gestützt darauf erfolgten grundbuchlichen Eintragungen, die Rückerstattung der bereits bezahlten Fr. 34'000.-- nebst Zins sowie die Feststellung einer Schadenersatzpflicht der Beklagten aus rechtswidrigen Baueinsprachen und Rekursen. Sie berief sich unter anderem darauf, die genannte Vereinbarung sei sittenwidrig (Art. 20 Abs. 1 OR).
Das Bezirksgericht Rorschach wies die Klage am 27. August 1987 ab.
Auf Berufung der Klägerin erklärte das Kantonsgericht St. Gallen mit Urteil vom 15. Juni 1988 die Vereinbarung einer Entschädigung in der Höhe von Fr. 34'000.-- als gültig, im Mehrbetrag aber als nichtig und wies die Klage im übrigen ab.
C.- Die Beklagte hat gegen das Urteil des Kantonsgerichts eidgenössische Berufung eingelegt, mit der sie Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Abweisung der Klage beantragt. Die Klägerin hat sich der Berufung mit den Anträgen angeschlossen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage gutzuheissen.
Das Bundesgericht weist in Gutheissung der Berufung die Klage ab. Die Anschlussberufung weist es ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Das Kantonsgericht geht davon aus, der Inhalt der Vereinbarung sei als solcher zwar durchaus rechtmässig, doch könne sich Widerrechtlichkeit über die inhaltliche Ausgestaltung einer Vereinbarung hinaus auch daraus ergeben, dass ihr Abschluss selbst die Folge eines Verhaltens gegen Treu und Glauben darstelle. Ob letzteres vorliege, prüft das Kantonsgericht unter den Gesichtspunkten der Aussichtslosigkeit und der Zweckwidrigkeit der baupolizeilichen Opposition, der Ausbeutung einer Notlage und der Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung. Dabei gelangt es zum Ergebnis, dass sich die Beklagte im Baupolizeiverfahren weder trölerisch noch anderweitig missbräuchlich verhalten, dass ihr Hauptrekurs gegen die Baubewilligung nicht aussichtslos gewesen sei und dass sie auch keine Notlage der Klägerin ausgenützt habe. Hingegen ist das Kantonsgericht der Auffassung, die Beklagte habe sich in rechtsmissbräuchlicher Weise eine übersetzte Entschädigung versprechen lassen, da die vereinbarten Fr. 84'000.-- im wesentlichen eine Beteiligung am nachbarlichen Vorteil und nur untergeordnet einen Ausgleich des durch die Baubewilligung bewirkten Nachteils beinhaltet hätten. Die Vereinbarung sei deshalb zufolge Teilnichtigkeit dahingehend zu korrigieren, dass die Entschädigung auf das zulässige und von den Parteien bei Kenntnis der Teilnichtigkeit mutmasslich vereinbarte Mass herabgesetzt werde. In Würdigung aller Umstände erachtet das Kantonsgericht dabei eine Entschädigung von Fr. 34'000.-- als angemessen.
Die Beklagte wendet sich in ihrer Berufung sowohl gegen die tatsächliche Annahme als auch gegen die rechtliche Relevanz eines Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung und weist den Vorwurf eines treuwidrigen Vertragsschlusses von sich.
Die Klägerin gibt dagegen die gesamte Vereinbarung als sittenwidrig aus, da es der Beklagten allein um eine Teilhabe an ihrem Bauvorhaben gegangen sei.
a) Sittenwidrig im Sinne von Art. 20 Abs. 1 OR sind Verträge, die gegen die herrschende Moral, d.h. gegen das allgemeine Anstandsgefühl oder gegen die der Gesamtrechtsordnung immanenten ethischen Prinzipien und Wertmassstäbe verstossen (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 1987, Nr. 518; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 255 f.). Ein solcher Verstoss kann einerseits in der vereinbarten Leistung oder in dem damit angestrebten mittelbaren Zweck oder Erfolg liegen, sich anderseits aber auch daraus ergeben, dass eine notwendig unentgeltliche Leistung mit einer geldwerten Gegenleistung verknüpft wird.
b) Die von den Parteien verabredeten Leistungen - Zustimmung zu einem bekämpften Bauprojekt, Verzicht auf Opposition gegen ein in seinen Grundzügen bekanntes weiteres Bauvorhaben, Begründung von Dienstbarkeiten - sind klarerweise nicht sittenwidrig, noch wurde damit mittelbar ein sittenwidriger Zweck oder Erfolg angestrebt. Fragen kann sich daher nur noch, ob in sittenwidriger Weise eine Bindung mit einem materiellen Vor- oder Nachteil verknüpft wurde.
Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz zu den nach kantonalem Baurecht zu beurteilenden Prozesschancen war der Hauptrekurs der Beklagten gegen das Bauvorhaben der Klägerin nicht aussichtslos, mithin durchaus geeignet, schutzwürdige Interessen der Opponentin zu wahren. Ob dies auch für den Rekurs gegen die Teilbaubewilligung zutraf, bleibt im Gesamtzusammenhang ohne Bedeutung; unter dem Gesichtspunkt der Sittlichkeit ist der Beklagten jedenfalls nicht zum Vorwurf zu erheben, dass sie in der Verfolgung legitimer Interessen die ihr zustehenden Rechtsmittel ausschöpfte, insbesondere um präjudizielle Teilwirkungen zu verhindern. War ihre Opposition nicht aussichtslos, durfte die Beklagte selbst bei objektiver Betrachtungsweise damit rechnen, das missliebige Bauvorhaben verhindern und die Klägerin zu einem für sie günstigeren Projekt veranlassen zu können. Solche Chancen und Vorteile können durchaus geldwerter Natur sein; dass sich die Beklagte für den Verzicht darauf eine Entschädigung versprechen liess, verstösst deshalb nicht gegen die guten Sitten, und die vereinbarte Vergütung stellt insbesondere auch kein sittenwidriges Schweigegeld dar (dazu BGE 76 II 362 ff.).
c) Eine Sittenwidrigkeit könnte auch das von der Klägerin behauptete Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung nicht begründen. Eine Wertdisparität der Vertragsleistungen zu verbieten, ist gerade nicht Ziel der erwähnten Grundwerte unserer Rechtsordnung; dieser Problemkreis wird vielmehr abschliessend vom Übervorteilungstatbestand des Art. 21 OR erfasst, wonach ein offenbares Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung ausnahmsweise dann die einseitige Unverbindlichkeit des Vertrages zur Folge hat, wenn die eine Partei dessen Abschluss durch Ausbeutung der Notlage, der Unerfahrenheit oder des Leichtsinns der andern herbeigeführt hat (BUCHER, a.a.O., S. 258 f.; MERZ, N. 193 zu Art. 2 ZGB; MERZ, Vertrag und Vertragsschluss, S. 58 ff., insbes. S. 61; HAUSHEER, Die Allgemeinverbindlicherklärung von Kollektivverträgen als gesetzgeberisches Gestaltungsmittel, in ZSR 95/1976 II, S. 271; abweichend VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, S. 260). Damit bleibt für die Beurteilung des vorliegenden Rechtsstreites auch belanglos, ob die Parteien den durch den Vergleich bewirkten Vorteil für die Klägerin oder den von der Beklagten hingenommenen Nachteil zum Ausgangspunkt für die Berechnung der Entschädigung nahmen.
d) Ist somit der angefochtene Entscheid in der Ablehnung einer allgemeinen Widerrechtlichkeit bzw. Sittenwidrigkeit nicht zu beanstanden, die Anschlussberufung also abzuweisen, so ist der Vorinstanz dagegen nicht zu folgen, wenn sie das von ihr angenommene Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung über das Rechtsmissbrauchsverbot korrigieren will. Art. 2 ZGB richtet - im Unterschied zu Art. 19/20 OR und Art. 27 ZGB - keine Schranke der rechtsgeschäftlichen Freiheit auf (MERZ, N. 103 zu Art. 2 ZGB; DESCHENAUX, in SPR Bd. II, S. 156; ERNST ZELLER, Treu und Glauben und Rechtsmissbrauch, Diss. Zürich 1980, S. 256); weder der Grundsatz von Treu und Glauben noch das Rechtsmissbrauchsverbot ist dazu da, einer allgemeinen Vertragsgerechtigkeit zum Durchbruch zu verhelfen. Der ebenfalls aus Art. 2 ZGB fliessende Grundsatz der Vertragstreue erlaubt im Gegenteil nur dort einen Vertrag als nichtig bzw. einseitig unverbindlich zu erklären, wo dessen Inhalt Grundwerten der Rechtsordnung widerspricht (Art. 19/20 OR), die Willensbildung mangelhaft war (Art. 23 ff. OR) oder zusätzlich zu einem offenbaren Missverhältnis der Vertragsleistungen auch die subjektiven Voraussetzungen der Übervorteilung gegeben sind (Art. 21 OR). Solange letzteres nicht der Fall ist, bleibt den Vertragsschliessenden - als Ausfluss der Vertragsfreiheit (Art. 19 Abs. 1 OR) - unbenommen, ein beliebiges Ungleichgewicht der Leistungen zu vereinbaren; umgekehrt liegt in der Berufung auf diese Freiheit auch kein Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB (vgl. SPIRO, in ZBJV 88/1956, S. 521).
Das Rechtsmissbrauchsverbot gibt somit entgegen der Auffassung der Vorinstanz keine Handhabe, die nach Massgabe der Art. 19 und 20 OR gültig vereinbarte Entschädigung für den Rückzug der Baurekurse und den Verzicht auf weitere Baueinsprachen auf ein vom Richter festgelegtes Mass herabzusetzen; die Berufung ist deshalb gutzuheissen. | de | Objet du contrat contraire aux moeurs (art. 20 al. 1 CO); abus de droit (art. 2 al. 2 CC). Notion de l'immoralité au sens de l'art. 20 al. 1 CO (consid. 4a). N'est pas immoral l'engagement de verser une indemnité pour le retrait de recours touchant le domaine de la construction et ne paraissant pas voués à l'échec (consid. 4b). Une disproportion entre la prestation et la contreprestation n'est pas, à elle seule, contraire aux moeurs (consid. 4c). L'interdiction de l'abus de droit (art. 2 al. 2 CC) ne permet pas non plus de corriger pareille inégalité des prestations contractuelles (consid. 4d). | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-232%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,650 | 115 II 232 | 115 II 232
Sachverhalt ab Seite 232
A.- Im Jahre 1982 erhob Frau A. als Nachbarin baupolizeiliche Einsprache gegen ein Baugesuch der B. Immobilien AG in Rorschach und auf erteilte Baubewilligung hin Rekurs. Im selben Zusammenhang rekurrierte sie gegen eine Erlaubnis zum vorzeitigen Baubeginn und gegen eine weitere, von ihr als Verfügung gewertete Äusserung des Stadtrats von Rorschach.
Am 10. Februar 1983 unterzeichneten die Parteien eine Vereinbarung, mit welcher Frau A. ihre Zustimmung zum umstrittenen Bauvorhaben gab und sich verpflichtete, die hängigen Rekurse zurückzuziehen; zugleich erklärte sie sich auch mit einem auf einen späteren Zeitpunkt vorgesehenen weiteren Projekt einverstanden und verzichtete im voraus auf Einsprache gegen ein entsprechendes Baugesuch. Als Gegenleistung liess sie sich von der B. Immobilien AG einerseits die Einräumung einer Dienstbarkeit, wonach deren Grundstück ausschliesslich zu Wohnzwecken oder nicht störenden Gewerbezwecken benützt werden durfte, und anderseits eine Entschädigung von Fr. 84'000.-- versprechen, wovon Fr. 50'000.-- grundpfändlich gesichert und in jährlichen Raten von mindestens Fr. 5'000.-- bezahlt, Fr. 34'000.-- beim Abschluss des Pfandvertrages auf dem Grundbuchamt hinterlegt und 10 Tage nach Abschreibung der Rekurse an den Anwalt der Frau A. bezahlt werden sollten. Schliesslich verpflichteten sich beide Parteien, sich ein gegenseitiges Fuss- und Fahrwegrecht einzuräumen, das die Einrichtung von Parkplätzen auf der an die gemeinsame Grenze anschliessenden Hoffläche ermöglichen sollte.
In der Folge liessen die Parteien die verabredeten dinglichen Rechte im Grundbuch eintragen, bezahlte die B. Immobilien AG die Fr. 34'000.-- an den Anwalt der Frau A. und zog diese die hängigen Rekurse zurück. Die B. Immobilien AG führte nach Massgabe der damit rechtskräftigen Baubewilligung ihr Bauvorhaben aus.
B.- Mit Klage vom 22. Mai 1984 verlangte die B. Immobilien AG unter Berufung auf Nichtigkeit, eventuell einseitige Unverbindlichkeit der Vereinbarung vom 10. Februar 1983 die Löschung der gestützt darauf erfolgten grundbuchlichen Eintragungen, die Rückerstattung der bereits bezahlten Fr. 34'000.-- nebst Zins sowie die Feststellung einer Schadenersatzpflicht der Beklagten aus rechtswidrigen Baueinsprachen und Rekursen. Sie berief sich unter anderem darauf, die genannte Vereinbarung sei sittenwidrig (Art. 20 Abs. 1 OR).
Das Bezirksgericht Rorschach wies die Klage am 27. August 1987 ab.
Auf Berufung der Klägerin erklärte das Kantonsgericht St. Gallen mit Urteil vom 15. Juni 1988 die Vereinbarung einer Entschädigung in der Höhe von Fr. 34'000.-- als gültig, im Mehrbetrag aber als nichtig und wies die Klage im übrigen ab.
C.- Die Beklagte hat gegen das Urteil des Kantonsgerichts eidgenössische Berufung eingelegt, mit der sie Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Abweisung der Klage beantragt. Die Klägerin hat sich der Berufung mit den Anträgen angeschlossen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage gutzuheissen.
Das Bundesgericht weist in Gutheissung der Berufung die Klage ab. Die Anschlussberufung weist es ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Das Kantonsgericht geht davon aus, der Inhalt der Vereinbarung sei als solcher zwar durchaus rechtmässig, doch könne sich Widerrechtlichkeit über die inhaltliche Ausgestaltung einer Vereinbarung hinaus auch daraus ergeben, dass ihr Abschluss selbst die Folge eines Verhaltens gegen Treu und Glauben darstelle. Ob letzteres vorliege, prüft das Kantonsgericht unter den Gesichtspunkten der Aussichtslosigkeit und der Zweckwidrigkeit der baupolizeilichen Opposition, der Ausbeutung einer Notlage und der Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung. Dabei gelangt es zum Ergebnis, dass sich die Beklagte im Baupolizeiverfahren weder trölerisch noch anderweitig missbräuchlich verhalten, dass ihr Hauptrekurs gegen die Baubewilligung nicht aussichtslos gewesen sei und dass sie auch keine Notlage der Klägerin ausgenützt habe. Hingegen ist das Kantonsgericht der Auffassung, die Beklagte habe sich in rechtsmissbräuchlicher Weise eine übersetzte Entschädigung versprechen lassen, da die vereinbarten Fr. 84'000.-- im wesentlichen eine Beteiligung am nachbarlichen Vorteil und nur untergeordnet einen Ausgleich des durch die Baubewilligung bewirkten Nachteils beinhaltet hätten. Die Vereinbarung sei deshalb zufolge Teilnichtigkeit dahingehend zu korrigieren, dass die Entschädigung auf das zulässige und von den Parteien bei Kenntnis der Teilnichtigkeit mutmasslich vereinbarte Mass herabgesetzt werde. In Würdigung aller Umstände erachtet das Kantonsgericht dabei eine Entschädigung von Fr. 34'000.-- als angemessen.
Die Beklagte wendet sich in ihrer Berufung sowohl gegen die tatsächliche Annahme als auch gegen die rechtliche Relevanz eines Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung und weist den Vorwurf eines treuwidrigen Vertragsschlusses von sich.
Die Klägerin gibt dagegen die gesamte Vereinbarung als sittenwidrig aus, da es der Beklagten allein um eine Teilhabe an ihrem Bauvorhaben gegangen sei.
a) Sittenwidrig im Sinne von Art. 20 Abs. 1 OR sind Verträge, die gegen die herrschende Moral, d.h. gegen das allgemeine Anstandsgefühl oder gegen die der Gesamtrechtsordnung immanenten ethischen Prinzipien und Wertmassstäbe verstossen (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 1987, Nr. 518; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 255 f.). Ein solcher Verstoss kann einerseits in der vereinbarten Leistung oder in dem damit angestrebten mittelbaren Zweck oder Erfolg liegen, sich anderseits aber auch daraus ergeben, dass eine notwendig unentgeltliche Leistung mit einer geldwerten Gegenleistung verknüpft wird.
b) Die von den Parteien verabredeten Leistungen - Zustimmung zu einem bekämpften Bauprojekt, Verzicht auf Opposition gegen ein in seinen Grundzügen bekanntes weiteres Bauvorhaben, Begründung von Dienstbarkeiten - sind klarerweise nicht sittenwidrig, noch wurde damit mittelbar ein sittenwidriger Zweck oder Erfolg angestrebt. Fragen kann sich daher nur noch, ob in sittenwidriger Weise eine Bindung mit einem materiellen Vor- oder Nachteil verknüpft wurde.
Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz zu den nach kantonalem Baurecht zu beurteilenden Prozesschancen war der Hauptrekurs der Beklagten gegen das Bauvorhaben der Klägerin nicht aussichtslos, mithin durchaus geeignet, schutzwürdige Interessen der Opponentin zu wahren. Ob dies auch für den Rekurs gegen die Teilbaubewilligung zutraf, bleibt im Gesamtzusammenhang ohne Bedeutung; unter dem Gesichtspunkt der Sittlichkeit ist der Beklagten jedenfalls nicht zum Vorwurf zu erheben, dass sie in der Verfolgung legitimer Interessen die ihr zustehenden Rechtsmittel ausschöpfte, insbesondere um präjudizielle Teilwirkungen zu verhindern. War ihre Opposition nicht aussichtslos, durfte die Beklagte selbst bei objektiver Betrachtungsweise damit rechnen, das missliebige Bauvorhaben verhindern und die Klägerin zu einem für sie günstigeren Projekt veranlassen zu können. Solche Chancen und Vorteile können durchaus geldwerter Natur sein; dass sich die Beklagte für den Verzicht darauf eine Entschädigung versprechen liess, verstösst deshalb nicht gegen die guten Sitten, und die vereinbarte Vergütung stellt insbesondere auch kein sittenwidriges Schweigegeld dar (dazu BGE 76 II 362 ff.).
c) Eine Sittenwidrigkeit könnte auch das von der Klägerin behauptete Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung nicht begründen. Eine Wertdisparität der Vertragsleistungen zu verbieten, ist gerade nicht Ziel der erwähnten Grundwerte unserer Rechtsordnung; dieser Problemkreis wird vielmehr abschliessend vom Übervorteilungstatbestand des Art. 21 OR erfasst, wonach ein offenbares Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung ausnahmsweise dann die einseitige Unverbindlichkeit des Vertrages zur Folge hat, wenn die eine Partei dessen Abschluss durch Ausbeutung der Notlage, der Unerfahrenheit oder des Leichtsinns der andern herbeigeführt hat (BUCHER, a.a.O., S. 258 f.; MERZ, N. 193 zu Art. 2 ZGB; MERZ, Vertrag und Vertragsschluss, S. 58 ff., insbes. S. 61; HAUSHEER, Die Allgemeinverbindlicherklärung von Kollektivverträgen als gesetzgeberisches Gestaltungsmittel, in ZSR 95/1976 II, S. 271; abweichend VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, S. 260). Damit bleibt für die Beurteilung des vorliegenden Rechtsstreites auch belanglos, ob die Parteien den durch den Vergleich bewirkten Vorteil für die Klägerin oder den von der Beklagten hingenommenen Nachteil zum Ausgangspunkt für die Berechnung der Entschädigung nahmen.
d) Ist somit der angefochtene Entscheid in der Ablehnung einer allgemeinen Widerrechtlichkeit bzw. Sittenwidrigkeit nicht zu beanstanden, die Anschlussberufung also abzuweisen, so ist der Vorinstanz dagegen nicht zu folgen, wenn sie das von ihr angenommene Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung über das Rechtsmissbrauchsverbot korrigieren will. Art. 2 ZGB richtet - im Unterschied zu Art. 19/20 OR und Art. 27 ZGB - keine Schranke der rechtsgeschäftlichen Freiheit auf (MERZ, N. 103 zu Art. 2 ZGB; DESCHENAUX, in SPR Bd. II, S. 156; ERNST ZELLER, Treu und Glauben und Rechtsmissbrauch, Diss. Zürich 1980, S. 256); weder der Grundsatz von Treu und Glauben noch das Rechtsmissbrauchsverbot ist dazu da, einer allgemeinen Vertragsgerechtigkeit zum Durchbruch zu verhelfen. Der ebenfalls aus Art. 2 ZGB fliessende Grundsatz der Vertragstreue erlaubt im Gegenteil nur dort einen Vertrag als nichtig bzw. einseitig unverbindlich zu erklären, wo dessen Inhalt Grundwerten der Rechtsordnung widerspricht (Art. 19/20 OR), die Willensbildung mangelhaft war (Art. 23 ff. OR) oder zusätzlich zu einem offenbaren Missverhältnis der Vertragsleistungen auch die subjektiven Voraussetzungen der Übervorteilung gegeben sind (Art. 21 OR). Solange letzteres nicht der Fall ist, bleibt den Vertragsschliessenden - als Ausfluss der Vertragsfreiheit (Art. 19 Abs. 1 OR) - unbenommen, ein beliebiges Ungleichgewicht der Leistungen zu vereinbaren; umgekehrt liegt in der Berufung auf diese Freiheit auch kein Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB (vgl. SPIRO, in ZBJV 88/1956, S. 521).
Das Rechtsmissbrauchsverbot gibt somit entgegen der Auffassung der Vorinstanz keine Handhabe, die nach Massgabe der Art. 19 und 20 OR gültig vereinbarte Entschädigung für den Rückzug der Baurekurse und den Verzicht auf weitere Baueinsprachen auf ein vom Richter festgelegtes Mass herabzusetzen; die Berufung ist deshalb gutzuheissen. | de | Oggetto del contratto contrario ai buoni costumi (art. 20 cpv. 1 CO); abuso di diritto (art. 2 cpv. 2 CC). Nozione di non conformità ai buoni costumi ai sensi dell'art. 20 cpv. 1 CO (consid. 4a). Non è contrario ai buoni costumi l'accordo che stabilisce il versamento di un'indennità per il ritiro di ricorsi non sprovvisti di possibilità di successo (consid. 4b). Una sproporzione tra prestazione e controprestazione non è, di per sé stessa, contraria ai buoni costumi (consid. 4c). Neppure il divieto dell'abuso di diritto (art. 2 cpv. 2 CC) permette di correggere tale disparità delle prestazioni contrattuali (consid. 4d). | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-232%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,651 | 115 II 237 | 115 II 237
Sachverhalt ab Seite 238
A.- X. wurde am 13. Mai 1985 auf einem Schlachtviehmarkt in St. Ursanne, den die Schweizerische Genossenschaft für Schlachtvieh- und Fleischversorgung GSF überwachte, von einem Stier angefallen und erheblich verletzt. Der Ablauf des Marktes und die Organisation an Ort oblagen angeblich wie üblich der Coopérative agricole jurassienne (JURANICO) in Courfaivre.
B.- Am 16. März 1988 klagte X. gegen die Genossenschaft für Schlachtvieh- und Fleischversorgung GSF auf Fr. 434'081.-- Schadenersatz und Fr. 50'000.-- Genugtuung nebst Zins. Er berief sich auf Haftung des Tierhalters gemäss Art. 56 OR und machte geltend, der wildgewordene Stier sei bei einer Ausmerzaktion von der Beklagten übernommen worden und habe damals ihr gehört.
Der Appellationshof des Kantons Bern wies die Klage am 16. November 1988 mit der Begründung zurück, dass er sachlich nicht zuständig sei. Er hielt dem Kläger entgegen, die streitigen Ansprüche beurteilten sich nach öffentlichem Recht, nämlich nach den Vorschriften des Bundesgesetzes vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten (VG; SR 170.32); nach dessen Art. 10 habe sich einzig das Bundesgericht als Verwaltungsgericht mit der Sache zu befassen.
C.- Der Kläger hat die Berufung erklärt. Er beantragt, den Entscheid des Appellationshofes aufzuheben und die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Berufung ist einzig in Zivilrechtsstreitigkeiten im Sinne von Art. 44 ff. OG zulässig. Sie kann denn auch nur damit begründet werden, dass der angefochtene Entscheid Bundesrecht verletze, der kantonale Richter solches Recht in einer Zivilsache nicht oder nicht richtig angewendet habe (Art. 43 Abs. 1 und 2 OG).
a) Unter einem Zivilrechtsstreit in diesem Sinn ist ein kontradiktorisches Verfahren zwischen zwei oder mehreren Parteien zu verstehen, das sich vor dem Richter oder einer anderen staatlichen Spruchbehörde abspielt und die Streitigkeit ein für allemal erledigen soll. Als Parteien kommen neben natürlichen und juristischen Personen auch Behörden in Frage, wenn diese wie jene als Träger privater Rechte anzusehen sind und ihnen nach Bundesrecht Parteistellung zukommt (BGE 107 II 501 und BGE 106 II 366). Entscheidend für den Begriff der zivilrechtlichen Streitigkeit ist aber, ob der Anspruch, der Gegenstand der Auseinandersetzung ist, dem Bundeszivilrecht zuzuordnen ist (BGE 112 II 34, BGE 110 II 94 E. 3 und 222 E. 1b mit Zitaten). Wie es sich damit verhält, wenn es um die Zuständigkeit des angerufenen Richters geht, beurteilt sich nach den Sachvorbringen des Klägers. Die Zuordnung obliegt dem Richter, im Berufungsverfahren dem Bundesgericht, das gemäss Art. 63 OG weder an die rechtliche Begründung des angefochtenen Entscheides noch an die Rechtsauffassung der Parteien gebunden ist.
Die Zulässigkeit der Berufung hängt vorliegend somit unter anderem davon ab, ob der eingeklagte Anspruch aus unerlaubter Handlung zivilrechtlicher Natur ist und als solcher dem Bundesrecht untersteht. Die Frage gehört zur materiellen Prüfung der Streitsache und ist daher in diesem Zusammenhang näher zu erörtern.
b) Die Parteien halten die Berufung gemäss Art. 49 OG für zulässig, weil der Appellationshof die Klage mangels Zuständigkeit zurückgewiesen hat. Sie gehen somit von einem selbständigen Vor- oder Zwischenentscheid aus, der dem Begriff des Endentscheides gemäss Art. 48 OG gegenübersteht. Die beiden Arten unterscheiden sich namentlich dadurch, dass beim Endentscheid das Verfahren vor der angerufenen Instanz abgeschlossen ist, beim Vor- oder Zwischenentscheid dagegen fortgesetzt wird. Das Bundesgericht hat bisher Erledigungsentscheide, mit welchen kantonale Richter wegen Unzuständigkeit auf eine Klage nicht eingetreten sind oder sie zurückgewiesen haben, nicht einheitlich behandelt. Es hat solche Entscheide bald ohne jede Begründung (BGE 95 II 205 E. 1, BGE 101 II 368 E. 1) oder ausdrücklich (BGE 100 II 263 E. 1, BGE 102 II 391 E. 2) Art. 49 OG unterstellt, bald aber darauf ohne nähere Begründung Art. 48 OG angewendet (BGE 103 II 269 E. 1). Diese Unsicherheit, die allerdings nur in der Frage der Parteiverhandlung praktische Folgen hat (Art. 62 Abs. 2 OG), geht einerseits auf die Entstehung von Art. 49 OG zurück, mit dem die Möglichkeit, Vor- oder Zwischenentscheide sofort weiterzuziehen, eingeführt worden ist. Die Anfechtung des Endentscheides wegen Verletzung bundesrechtlicher Zuständigkeitsvorschriften sollte gemäss Art. 48 Abs. 3 OG aber nur ausgeschlossen sein, wenn diesem tatsächlich ein Entscheid über die Zuständigkeit vorausging (Botschaft zur Novelle, BBl 1943 S. 122). Anderseits ist die Unsicherheit, wie dies namentlich aus BGE 103 II 269 E. 1a und 71 III 194 E. 1 erhellt, mit dem Begriff des Endentscheides zu erklären, der aber nicht vorbehaltlos auf Nichteintretensentscheide übertragen werden darf.
Der eigentliche Anwendungsfall von Art. 49 OG ist entsprechend den Fällen von Art. 50 OG in einem Zwischenentscheid zu erblicken, mit dem der kantonale Richter eine Unzuständigkeitseinrede verwirft, seine Zuständigkeit also bejaht, um sodann das Verfahren bis zum Endentscheid weiterzuführen. Um solche Fälle ging es z.B. in BGE 97 II 182 E. 1, BGE 96 II 86 E. 5, BGE 94 II 295. Es widerspricht jedoch seinem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte, wenn Art. 49 OG auch angewendet wird, wo nicht ein selbständiger Zwischenentscheid, sondern ein Erledigungsentscheid angefochten wird; diesem Fall entspricht vielmehr Art. 48 Abs. 1 OG. Die beiden Bestimmungen sind nach ihrem Sinn und Zweck daher wie folgt voneinander abzugrenzen: Verneint der kantonale Richter seine Zuständigkeit, so ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 48 OG anzunehmen; wenn er sie bejaht, liegt entweder ein selbständiger oder ein unselbständiger Zwischenentscheid vor, der im ersten Fall nach Art. 49 OG, im zweiten dagegen gemäss Art. 48 Abs. 1 mit der Berufung gegen den Endentscheid angefochten werden kann (so auch LEUCH, N. 5 zu Art. 34 ZPO/ BE). Ein Nichteintretensentscheid, der auf Verletzung bundesrechtlicher Zuständigkeitsvorschriften beruht, ist daher selbst dann nach Art. 48 OG berufungsfähig, wenn er nicht zu einem materiellen Rechtsverlust führt.
c) Zuständigkeitsvorschriften gehören an sich zum Verfahrensrecht, das gemäss Art. 64 Abs. 3 BV den Kantonen vorbehalten ist. Schranken dieses Vorbehalts zur Regelung der Zuständigkeit ergeben sich vereinzelt schon aus Sondervorschriften des materiellen Rechts, ferner aus dem Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts, wonach die Kantone mit ihren Verfahrensvorschriften die Wirksamkeit des Bundeszivilrechts nicht beeinträchtigen oder gar verunmöglichen dürfen; sie haben mit ihren Vorschriften vielmehr die Verwirklichung des materiellen Rechts zu gewährleisten, dem Rechtssuchenden bei hinreichendem Interesse ein Verfahren zur Verfügung zu stellen, in dem über seine Sachvorbringen durch Urteil, d.h. kraft staatlicher Autorität entschieden wird (BGE 112 II 484 /85, BGE 111 Ia 174 E. 4c).
Für den Anspruch des Klägers fehlt, sofern er sich auf Bundeszivilrecht abstützen lässt, eine ausdrückliche eidgenössische Zuständigkeitsregel. Die kantonale Zuständigkeit hängt mittelbar indes so oder anders vom Bundesrecht ab, nämlich von der Vorfrage, ob der Anspruch privatrechtlicher oder öffentlichrechtlicher Natur ist. Eine solche Vorfrage kann gemäss Art. 43 OG dem Bundesgericht unterbreitet werden, wenn das eidgenössische Recht dem kantonalen gebietet, dem Entscheid über die Vorfrage Rechnung zu tragen (BGE 103 II 76 E. 1 und BGE 102 II 393 E. 6 mit Hinweisen). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Der Entscheid über die materiellrechtliche Qualifikation des Anspruchs beschlägt nicht bloss die innerkantonale Zuständigkeitsordnung, sondern gibt auch Antwort darauf, ob die Streitsache nach kantonalem Prozessrecht oder im Verfahren der verwaltungsrechtlichen Klage gemäss Art. 116 ff. OG zu beurteilen sei. Kann der Kläger sich aber auf Art. 56 OR berufen, so hat er auch einen bundesrechtlichen Anspruch darauf, dass die Vorinstanz seine Klage materiell beurteile (BGE 101 II 377 E. 1).
2. Nach Auffassung des Appellationshofes sind die eingeklagten Ansprüche öffentlichrechtlicher Natur, weil die Veranstaltung von Schlachtviehmärkten samt den damit verbundenen Tätigkeiten zu den hoheitlichen Aufgaben gehöre, die der Bund gestützt auf die Schlachtviehordnung vom 17. Februar 1982 (SVO; SR 916.341) der Beklagten übertragen habe; die Haftung für solche Aufgaben richte sich nach dem Verantwortlichkeitsgesetz des Bundes und sei daher nicht vom Zivilrichter zu beurteilen. Davon geht auch die Beklagte aus. Der Kläger beharrt dagegen darauf, dass es um zivilrechtliche Ansprüche gehe, der Appellationshof seine Zuständigkeit folglich zu Unrecht verneint habe.
a) Sieht das Gesetz für gleiche Tatbestände mehrere Rechtsbehelfe mit unterschiedlichen Rechtsfolgen vor, so sind seine Normen vermutungsweise alternativ anwendbar, wenn ihre Auslegung nicht ergibt, dass die eine als Sonderbestimmung den andern vorgeht (BGE 114 II 136). Dies gilt auch im ausservertraglichen Haftpflichtrecht, wobei eine allgemeine Einschränkung schon darin zu erblicken ist, dass die Kausalhaftungen als lex specialis die Verschuldenshaftung gemäss Art. 41 ff. OR ausschliessen. Unter mehreren Sondernormen ist dagegen anzunehmen, dass sie wahlweise anwendbar sind, wenn sich nicht durch Auslegung etwas anderes ergibt (OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht I, 4. Aufl. S. 479 ff.).
Nach dem alten Verantwortlichkeitsgesetz vom 9. Dezember 1850 haftete der Bund grundsätzlich nicht für Schaden, den Dritte als Folge einer rechtswidrigen Amtsführung seiner Beamten erlitten (Botschaft zur Novelle, BBl 1956 I 1393/94). Nach dem neuen vom 14. März 1958 haftet er dagegen kausal für den Schaden, den ein Beamter in Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit Dritten widerrechtlich zufügt; gegenüber dem Fehlbaren hat der Geschädigte keinen Anspruch (Art. 3 Abs. 1 und 3 VG). Eine besondere Haftungsordnung gilt für Schädigungen durch Organe oder Angestellte einer Organisation, die ausserhalb der Bundesverwaltung steht, aber mit öffentlichen Aufgaben des Bundes betraut ist. Haftung und Verfahren richten sich auch diesfalls nach dem Verantwortlichkeitsgesetz, doch hat der Bund dem Geschädigten gegenüber nur aufzukommen, wenn und soweit die Organisation den Schaden nicht selbst zu ersetzen vermag (Art. 19 VG). Dieser Ordnung untersteht gemäss Art. 76 Abs. 4 SVO auch die Beklagte.
Zur Abgrenzung von Spezialerlassen schlug der Bundesrat vor, die darin enthaltenen Bestimmungen über eine beschränkte Haftung des Bundes vorzubehalten (BBl 1956 I 1405). Auf Antrag der ständerätlichen Kommission wurde jedoch beschlossen, dass bei Tatbeständen, die unter die Haftpflichtbestimmungen anderer Erlasse fallen, sich die Haftung des Bundes nach jenen besonderen Bestimmungen richten sollte. Dabei blieb es (Art. 3 Abs. 2 VG). Nach Ausführungen in der parlamentarischen Beratung beruht diese Lösung auf der Überlegung, dass das Verantwortlichkeitsgesetz als lex generalis hinter den besonderen Haftpflichtnormen zurückzutreten habe und keine Haftungskumulation anzunehmen sei (Sten.Bull. 1956 StR S. 325, Votum von Moos); ausdrücklich hingewiesen wurde auf die Vorschriften über die Haftung von Post und Eisenbahn (Sten.Bull. 1957 NR S. 807, Votum Boerlin). Das Bundesgericht hat daraus auf Subsidiarität des Verantwortlichkeitsgesetzes geschlossen und diesem z.B. Art. 55 Abs. 4 VwVG (BGE 100 Ib 496), die Haftungsbestimmungen des PVG (BGE 95 I 83), des TVG (BGE 95 I 288 E. 3), des EHG (BGE 93 I 292, BGE 91 I 234) und gestützt auf Art. 129 Abs. 1 KUVG auch die Sonderordnung des OR (BGE 93 I 293) vorgehen lassen. Es hält das Verantwortlichkeitsgesetz in all jenen Bereichen für nicht anwendbar, für die das übrige Bundesrecht eine Haftung des Bundes begründet, besonders ausgestaltet oder ausschliesst (BGE 95 I 288 E. 3, BGE 94 I 172 E. 3). Diese Rechtsprechung hat ihm den Vorwurf eingetragen, dass es Art. 3 Abs. 2 VG unnötig eng auslege (USTERI, in Die Verantwortlichkeit im Recht, Bd. 2 S. 731). Der Vorwurf vermag am Versuch, die privatrechtliche Haftung des Tierhalters von der Staatshaftung abzugrenzen, nichts zu ändern, weshalb sich vorliegend Äusserungen dazu erübrigen. Zu bemerken ist immerhin, dass das Bundesgericht die teilweise unbefriedigenden Ergebnisse selbst nicht verkannt hat, sich jedoch ausserstande sah, im Rahmen der Rechtsanwendung korrigierend einzugreifen (dazu MÜLLER, in ZBJV 105/1969 S. 341 ff. und 362; P. BISCHOF, in ZSR 104/1985 I S. 101).
Das Verantwortlichkeitsgesetz steht somit im Verhältnis des übrigen Haftpflichtrechts auf dem Boden der exklusiven Gesetzeskonkurrenz. Das heisst, dass bei Zusammentreffen mehrerer Haftungsgründe in der Person eines Haftpflichtigen die Spezialgesetzgebung nicht bloss vorgeht, sondern das Verantwortlichkeitsgesetz ausschliesst, dieses also bloss subsidiär gilt. Ausschliesslichkeit besteht auch im Bereiche der Anspruchskonkurrenz, da der Geschädigte entgegen den allgemeinen Bestimmungen über die solidarische Haftung (Art. 50 und 51 OR) keinen konkurrierenden Anspruch gegenüber dem schädigenden Beamten hat (Art. 3 Abs. 3 VG). Diese Bestimmungen gelten selbst dann nicht, wenn der Bund auf mehrere Beamten, die den Schaden gemeinsam verschuldet haben, zurückgreifen kann (Art. 9 Abs. 2 VG).
b) Schliesslich ist Art. 3 Abs. 2 VG von dessen Art. 11 Abs. 1 abzugrenzen. Nach dieser Bestimmung haftet der Bund wie ein Privater, wenn er als Subjekt des Zivilrechts auftritt. Die Haftung ergibt sich diesfalls nicht aus der Ausübung staatlicher Hoheit, sondern aus Beziehungen, die zwischen dem Bund und Dritten als gleichberechtigte Subjekte entstanden sind und in gleicher Weise auch zwischen Privatpersonen hätten entstehen können (BBl 1959 I 1400/01). Auch diese Abgrenzung bereitet gelegentlich Schwierigkeiten (BGE 112 Ib 336 E. 2, BGE 111 II 151 E. 3, BGE 108 Ib 389, BGE 102 Ib 317 E. 3b; KAUFMANN, in ZSR 72/1953 S. 286a ff.; GRAFF, ebenda S. 457 ff.; TERCIER, in Die Verantwortlichkeit im Recht, Bd. 2 S. 711). Art. 11 Abs. 1 VG ist vor allem von Bedeutung, wenn die öffentlichrechtliche Staatshaftung von der privatrechtlichen Geschäftsherrenhaftung zu unterscheiden ist (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, II/l S. 286 ff.).
Art. 3 Abs. 2 VG dagegen übergeht den Unterschied zwischen privatem und öffentlichem Recht, weil er auf dem gleichen Grundgedanken beruht wie dessen Abs. 1 und daher zusammen mit diesem zu lesen ist. Abs. 2 will alle Tatbestände, die bereits von Spezialgesetzen des Haftpflichtrechts erfasst werden, diesen Gesetzen unterstellt wissen, gleichviel ob die Frage der Verantwortlichkeit sich letztlich aus privatem oder öffentlichem Recht stellt, eine gefährliche Anlage z.B. dem Gemeinwesen oder einem Privaten gehört, weil die Haftung so oder anders nach den gleichen Kriterien zu beurteilen ist, wenn die Gefahr sich verwirklicht. So gilt die Haftung des Werkeigentümers gemäss Art. 58 OR auch für das Gemeinwesen, wenn Anlagen des Verwaltungsvermögens oder im Gemeingebrauch mit Mängeln behaftet sind und Dritte deswegen geschädigt werden (BGE 112 II 230 E. 2b mit Hinweisen; OFTINGER/STARK, a. a.O. S. 175 f. und 232 ff.; TERCIER, a.a.O. S. 718/19). Im gleichen Sinn sehen einige Spezialgesetze ausdrücklich vor, dass das Gemeinwesen unbekümmert um die Art der Tätigkeit, der die Schädigung zuzuschreiben ist, ebenfalls nach dem Sondergesetz haftet (Art. 73 Abs. 1 SVG, Art. 36 Abs. 4 GschG, Art. 27 Abs. 3 Sprengstoffgesetz).
Die Haftung nach einem Spezialgesetz hat dort zurückzutreten, wo die hoheitliche Tätigkeit sich in den normierten Tatbestand nicht oder nur unbefriedigend einordnen lässt, die öffentliche Pflichterfüllung vielmehr nach einer Betrachtungsweise ruft, der das konkurrierende Gesetz nicht oder bloss ungenügend gerecht zu werden vermag. Diesfalls sind die Bestimmungen der Staatshaftung ihren Grundgedanken entsprechend vorzuziehen und anzuwenden, weil sie Umstände berücksichtigen, die vom Spezialgesetz nicht erfasst werden. Diese Besonderheiten liegen vor allem in der subjektiven Seite des Behörden- oder Beamtenverhältnisses, in der öffentlichrechtlichen Aufgabe und deren Erfüllung. Damit wird auch dem Postulat Rechnung getragen, die Einheit der Rechtsordnung und des Haftungssystems nicht ohne Not zu durchbrechen (TERCIER, a.a.O. S. 724).
c) Die Tierhalterhaftung gemäss Art. 56 OR gehört zu den gewöhnlichen Kausalhaftungen. Sie setzt voraus, dass der Schaden durch das Verhalten eines Tiers verursacht wird. Es kann deshalb nichts darauf ankommen, ob der Halter eine natürliche oder juristische, eine Person des privaten oder öffentlichen Rechts ist; entscheidend für den Begriff des Halters ist vielmehr, dass dieser in einem Gewaltverhältnis zum Tier steht, darüber also verfügen kann (BGE 104 II 25 mit Hinweisen). Rechtsprechung und Lehre haben denn auch seit jeher angenommen, dass das Gemeinwesen ebenfalls als Halter in Betracht kommt (BGE 19 S. 992/93, 27 II 227; VEB 14/1940 Nr. 42; OFTINGER/STARK, a.a.O. S. 383 Rz. 61). Es verhält sich gleich wie im Bereiche der Werkeigentümerhaftung; Art. 56 ist wie Art. 58 OR eine Sonderbestimmung im Sinne von Art. 3 Abs. 2 VG und geht daher der allgemeinen Staatshaftung grundsätzlich vor, gleichviel ob die Haltereigenschaft des Gemeinwesens als Ausfluss hoheitlicher oder privatrechtlicher Befugnisse erscheint und ob die der Haftung zugrunde liegende Verletzung der Sorgfaltspflicht aus öffentlichem oder privatem Recht zu beurteilen ist (TERCIER, a.a.O. S. 711).
Ein Vorbehalt drängt sich dann auf, wenn der Halter des öffentlichen Rechts sich des Tieres zur Ausübung hoheitlicher Befugnisse bedient, das Tier als Werkzeug zur Erfüllung öffentlichrechtlicher Aufgaben benutzt wird und dabei Schaden verursacht. Wie in solchen Fällen die Werkeigentümerhaftung durch die enteignungsrechtliche Ersatzpflicht abgelöst wird, hat auch hier die allgemeine Staatshaftung an Stelle der zivilrechtlichen Sonderhaftung zu treten. Zu denken ist insbesondere an den Einsatz von Tieren zur Aufrechterhaltung von Ruhe und Ordnung (berittene Polizei), an die Verwendung von Hunden durch Polizei- oder Zollbeamte, die mit ihrer Hilfe z.B. flüchtige Delinquenten verfolgen oder Drogen aufspüren. Zwischen dem dienstlichen Einsatz des Tieres und dem schädigenden Ereignis muss aber nicht nur ein zeitlicher und örtlicher, sondern auch ein funktioneller Zusammenhang bestehen; dieser ist nicht gegeben, wenn bloss bei Gelegenheit des Einsatzes Schaden entsteht, ein Polizeihund z.B. einen Fahrgast beisst, der ihm im Gang des Eisenbahnwagens versehentlich auf die Pfote tritt (OFTINGER/STARK, a.a.O. S. 383 Rz. 62 und 63).
d) Für einen solchen Vorbehalt zugunsten der allgemeinen Staatshaftung sind weder den Behauptungen der Parteien noch den Feststellungen des Appellationshofes irgendwelche Anhalte zu entnehmen. Es fehlt folglich auch an einem funktionellen Zusammenhang zwischen dem Unfall und öffentlichrechtlichen Aufgaben der Beklagten; der Unfall hing nur zufällig mit solchen Aufgaben zusammen, weil er sich anlässlich eines von der Beklagten überwachten Schlachtviehmarktes ereignet hat, der Stier an der Marktkette angeblich unsorgfältig angebunden worden ist und sich deshalb losreissen konnte. Das Tier war allenfalls Gegenstand, nicht aber ein Mittel zur Erfüllung von Aufgaben, welche der Beklagten gemäss Art. 74 SVO übertragen sind. Damit entfällt eine Haftung aus Verantwortlichkeitsgesetz; in Frage kommt nur eine Haftung der Beklagten als Tierhalterin, was die Vorinstanz verkannt hat.
3. Die Berufung des Klägers, der einen zivilrechtlichen Anspruch geltend macht, erweist sich somit nicht nur als zulässig, sondern auch als begründet. Indem die Vorinstanz den behaupteten Sachverhalt der Haftungsordnung des Verantwortlichkeitsgesetzes unterstellt wissen wollte, statt darauf Art. 56 OR anzuwenden, verletzte sie Bundesrecht im Sinne von Art. 43 Abs. 1 OG. Die Berufung ist daher gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur materiellen Beurteilung der Klage an den Appellationshof zurückzuweisen, wobei von der Haftung des Tierhalters gemäss Art. 56 OR auszugehen ist. | de | Art. 56 OR; Art. 3 Abs. 2 und 19 VG. Haftung eines Tierhalters. 1. Art. 43 ff. OG. Zulässigkeit der Berufung, wenn es um die sachliche Zuständigkeit des angerufenen Richters geht und streitig ist, ob der Anspruch dem Bundesprivatrecht oder dem öffentlichen Recht untersteht (E. 1a und c).
2. Art. 48 und 49 OG. Verneint der kantonale Richter seine Zuständigkeit, so ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 48 OG anzunehmen. Wenn er sie bejaht, liegt entweder ein selbständiger oder ein unselbständiger Zwischenentscheid vor, der im ersten Fall gemäss Art. 49 OG, im zweiten dagegen zusammen mit dem Endentscheid angefochten werden kann (E. 1b).
3. Art. 56 OR ist eine Sonderbestimmung im Sinne von Art. 3 Abs. 2 VG und geht der allgemeinen Staatshaftung grundsätzlich auch dann vor, wenn der Tierhalter mit öffentlichen Aufgaben des Bundes betraut ist. Anders verhält es sich nur, wenn der Halter sich des Tieres zur Ausübung hoheitlicher Befugnisse bedient und der Schaden damit zusammenhängt (E. 2). | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-237%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,652 | 115 II 237 | 115 II 237
Sachverhalt ab Seite 238
A.- X. wurde am 13. Mai 1985 auf einem Schlachtviehmarkt in St. Ursanne, den die Schweizerische Genossenschaft für Schlachtvieh- und Fleischversorgung GSF überwachte, von einem Stier angefallen und erheblich verletzt. Der Ablauf des Marktes und die Organisation an Ort oblagen angeblich wie üblich der Coopérative agricole jurassienne (JURANICO) in Courfaivre.
B.- Am 16. März 1988 klagte X. gegen die Genossenschaft für Schlachtvieh- und Fleischversorgung GSF auf Fr. 434'081.-- Schadenersatz und Fr. 50'000.-- Genugtuung nebst Zins. Er berief sich auf Haftung des Tierhalters gemäss Art. 56 OR und machte geltend, der wildgewordene Stier sei bei einer Ausmerzaktion von der Beklagten übernommen worden und habe damals ihr gehört.
Der Appellationshof des Kantons Bern wies die Klage am 16. November 1988 mit der Begründung zurück, dass er sachlich nicht zuständig sei. Er hielt dem Kläger entgegen, die streitigen Ansprüche beurteilten sich nach öffentlichem Recht, nämlich nach den Vorschriften des Bundesgesetzes vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten (VG; SR 170.32); nach dessen Art. 10 habe sich einzig das Bundesgericht als Verwaltungsgericht mit der Sache zu befassen.
C.- Der Kläger hat die Berufung erklärt. Er beantragt, den Entscheid des Appellationshofes aufzuheben und die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Berufung ist einzig in Zivilrechtsstreitigkeiten im Sinne von Art. 44 ff. OG zulässig. Sie kann denn auch nur damit begründet werden, dass der angefochtene Entscheid Bundesrecht verletze, der kantonale Richter solches Recht in einer Zivilsache nicht oder nicht richtig angewendet habe (Art. 43 Abs. 1 und 2 OG).
a) Unter einem Zivilrechtsstreit in diesem Sinn ist ein kontradiktorisches Verfahren zwischen zwei oder mehreren Parteien zu verstehen, das sich vor dem Richter oder einer anderen staatlichen Spruchbehörde abspielt und die Streitigkeit ein für allemal erledigen soll. Als Parteien kommen neben natürlichen und juristischen Personen auch Behörden in Frage, wenn diese wie jene als Träger privater Rechte anzusehen sind und ihnen nach Bundesrecht Parteistellung zukommt (BGE 107 II 501 und BGE 106 II 366). Entscheidend für den Begriff der zivilrechtlichen Streitigkeit ist aber, ob der Anspruch, der Gegenstand der Auseinandersetzung ist, dem Bundeszivilrecht zuzuordnen ist (BGE 112 II 34, BGE 110 II 94 E. 3 und 222 E. 1b mit Zitaten). Wie es sich damit verhält, wenn es um die Zuständigkeit des angerufenen Richters geht, beurteilt sich nach den Sachvorbringen des Klägers. Die Zuordnung obliegt dem Richter, im Berufungsverfahren dem Bundesgericht, das gemäss Art. 63 OG weder an die rechtliche Begründung des angefochtenen Entscheides noch an die Rechtsauffassung der Parteien gebunden ist.
Die Zulässigkeit der Berufung hängt vorliegend somit unter anderem davon ab, ob der eingeklagte Anspruch aus unerlaubter Handlung zivilrechtlicher Natur ist und als solcher dem Bundesrecht untersteht. Die Frage gehört zur materiellen Prüfung der Streitsache und ist daher in diesem Zusammenhang näher zu erörtern.
b) Die Parteien halten die Berufung gemäss Art. 49 OG für zulässig, weil der Appellationshof die Klage mangels Zuständigkeit zurückgewiesen hat. Sie gehen somit von einem selbständigen Vor- oder Zwischenentscheid aus, der dem Begriff des Endentscheides gemäss Art. 48 OG gegenübersteht. Die beiden Arten unterscheiden sich namentlich dadurch, dass beim Endentscheid das Verfahren vor der angerufenen Instanz abgeschlossen ist, beim Vor- oder Zwischenentscheid dagegen fortgesetzt wird. Das Bundesgericht hat bisher Erledigungsentscheide, mit welchen kantonale Richter wegen Unzuständigkeit auf eine Klage nicht eingetreten sind oder sie zurückgewiesen haben, nicht einheitlich behandelt. Es hat solche Entscheide bald ohne jede Begründung (BGE 95 II 205 E. 1, BGE 101 II 368 E. 1) oder ausdrücklich (BGE 100 II 263 E. 1, BGE 102 II 391 E. 2) Art. 49 OG unterstellt, bald aber darauf ohne nähere Begründung Art. 48 OG angewendet (BGE 103 II 269 E. 1). Diese Unsicherheit, die allerdings nur in der Frage der Parteiverhandlung praktische Folgen hat (Art. 62 Abs. 2 OG), geht einerseits auf die Entstehung von Art. 49 OG zurück, mit dem die Möglichkeit, Vor- oder Zwischenentscheide sofort weiterzuziehen, eingeführt worden ist. Die Anfechtung des Endentscheides wegen Verletzung bundesrechtlicher Zuständigkeitsvorschriften sollte gemäss Art. 48 Abs. 3 OG aber nur ausgeschlossen sein, wenn diesem tatsächlich ein Entscheid über die Zuständigkeit vorausging (Botschaft zur Novelle, BBl 1943 S. 122). Anderseits ist die Unsicherheit, wie dies namentlich aus BGE 103 II 269 E. 1a und 71 III 194 E. 1 erhellt, mit dem Begriff des Endentscheides zu erklären, der aber nicht vorbehaltlos auf Nichteintretensentscheide übertragen werden darf.
Der eigentliche Anwendungsfall von Art. 49 OG ist entsprechend den Fällen von Art. 50 OG in einem Zwischenentscheid zu erblicken, mit dem der kantonale Richter eine Unzuständigkeitseinrede verwirft, seine Zuständigkeit also bejaht, um sodann das Verfahren bis zum Endentscheid weiterzuführen. Um solche Fälle ging es z.B. in BGE 97 II 182 E. 1, BGE 96 II 86 E. 5, BGE 94 II 295. Es widerspricht jedoch seinem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte, wenn Art. 49 OG auch angewendet wird, wo nicht ein selbständiger Zwischenentscheid, sondern ein Erledigungsentscheid angefochten wird; diesem Fall entspricht vielmehr Art. 48 Abs. 1 OG. Die beiden Bestimmungen sind nach ihrem Sinn und Zweck daher wie folgt voneinander abzugrenzen: Verneint der kantonale Richter seine Zuständigkeit, so ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 48 OG anzunehmen; wenn er sie bejaht, liegt entweder ein selbständiger oder ein unselbständiger Zwischenentscheid vor, der im ersten Fall nach Art. 49 OG, im zweiten dagegen gemäss Art. 48 Abs. 1 mit der Berufung gegen den Endentscheid angefochten werden kann (so auch LEUCH, N. 5 zu Art. 34 ZPO/ BE). Ein Nichteintretensentscheid, der auf Verletzung bundesrechtlicher Zuständigkeitsvorschriften beruht, ist daher selbst dann nach Art. 48 OG berufungsfähig, wenn er nicht zu einem materiellen Rechtsverlust führt.
c) Zuständigkeitsvorschriften gehören an sich zum Verfahrensrecht, das gemäss Art. 64 Abs. 3 BV den Kantonen vorbehalten ist. Schranken dieses Vorbehalts zur Regelung der Zuständigkeit ergeben sich vereinzelt schon aus Sondervorschriften des materiellen Rechts, ferner aus dem Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts, wonach die Kantone mit ihren Verfahrensvorschriften die Wirksamkeit des Bundeszivilrechts nicht beeinträchtigen oder gar verunmöglichen dürfen; sie haben mit ihren Vorschriften vielmehr die Verwirklichung des materiellen Rechts zu gewährleisten, dem Rechtssuchenden bei hinreichendem Interesse ein Verfahren zur Verfügung zu stellen, in dem über seine Sachvorbringen durch Urteil, d.h. kraft staatlicher Autorität entschieden wird (BGE 112 II 484 /85, BGE 111 Ia 174 E. 4c).
Für den Anspruch des Klägers fehlt, sofern er sich auf Bundeszivilrecht abstützen lässt, eine ausdrückliche eidgenössische Zuständigkeitsregel. Die kantonale Zuständigkeit hängt mittelbar indes so oder anders vom Bundesrecht ab, nämlich von der Vorfrage, ob der Anspruch privatrechtlicher oder öffentlichrechtlicher Natur ist. Eine solche Vorfrage kann gemäss Art. 43 OG dem Bundesgericht unterbreitet werden, wenn das eidgenössische Recht dem kantonalen gebietet, dem Entscheid über die Vorfrage Rechnung zu tragen (BGE 103 II 76 E. 1 und BGE 102 II 393 E. 6 mit Hinweisen). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Der Entscheid über die materiellrechtliche Qualifikation des Anspruchs beschlägt nicht bloss die innerkantonale Zuständigkeitsordnung, sondern gibt auch Antwort darauf, ob die Streitsache nach kantonalem Prozessrecht oder im Verfahren der verwaltungsrechtlichen Klage gemäss Art. 116 ff. OG zu beurteilen sei. Kann der Kläger sich aber auf Art. 56 OR berufen, so hat er auch einen bundesrechtlichen Anspruch darauf, dass die Vorinstanz seine Klage materiell beurteile (BGE 101 II 377 E. 1).
2. Nach Auffassung des Appellationshofes sind die eingeklagten Ansprüche öffentlichrechtlicher Natur, weil die Veranstaltung von Schlachtviehmärkten samt den damit verbundenen Tätigkeiten zu den hoheitlichen Aufgaben gehöre, die der Bund gestützt auf die Schlachtviehordnung vom 17. Februar 1982 (SVO; SR 916.341) der Beklagten übertragen habe; die Haftung für solche Aufgaben richte sich nach dem Verantwortlichkeitsgesetz des Bundes und sei daher nicht vom Zivilrichter zu beurteilen. Davon geht auch die Beklagte aus. Der Kläger beharrt dagegen darauf, dass es um zivilrechtliche Ansprüche gehe, der Appellationshof seine Zuständigkeit folglich zu Unrecht verneint habe.
a) Sieht das Gesetz für gleiche Tatbestände mehrere Rechtsbehelfe mit unterschiedlichen Rechtsfolgen vor, so sind seine Normen vermutungsweise alternativ anwendbar, wenn ihre Auslegung nicht ergibt, dass die eine als Sonderbestimmung den andern vorgeht (BGE 114 II 136). Dies gilt auch im ausservertraglichen Haftpflichtrecht, wobei eine allgemeine Einschränkung schon darin zu erblicken ist, dass die Kausalhaftungen als lex specialis die Verschuldenshaftung gemäss Art. 41 ff. OR ausschliessen. Unter mehreren Sondernormen ist dagegen anzunehmen, dass sie wahlweise anwendbar sind, wenn sich nicht durch Auslegung etwas anderes ergibt (OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht I, 4. Aufl. S. 479 ff.).
Nach dem alten Verantwortlichkeitsgesetz vom 9. Dezember 1850 haftete der Bund grundsätzlich nicht für Schaden, den Dritte als Folge einer rechtswidrigen Amtsführung seiner Beamten erlitten (Botschaft zur Novelle, BBl 1956 I 1393/94). Nach dem neuen vom 14. März 1958 haftet er dagegen kausal für den Schaden, den ein Beamter in Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit Dritten widerrechtlich zufügt; gegenüber dem Fehlbaren hat der Geschädigte keinen Anspruch (Art. 3 Abs. 1 und 3 VG). Eine besondere Haftungsordnung gilt für Schädigungen durch Organe oder Angestellte einer Organisation, die ausserhalb der Bundesverwaltung steht, aber mit öffentlichen Aufgaben des Bundes betraut ist. Haftung und Verfahren richten sich auch diesfalls nach dem Verantwortlichkeitsgesetz, doch hat der Bund dem Geschädigten gegenüber nur aufzukommen, wenn und soweit die Organisation den Schaden nicht selbst zu ersetzen vermag (Art. 19 VG). Dieser Ordnung untersteht gemäss Art. 76 Abs. 4 SVO auch die Beklagte.
Zur Abgrenzung von Spezialerlassen schlug der Bundesrat vor, die darin enthaltenen Bestimmungen über eine beschränkte Haftung des Bundes vorzubehalten (BBl 1956 I 1405). Auf Antrag der ständerätlichen Kommission wurde jedoch beschlossen, dass bei Tatbeständen, die unter die Haftpflichtbestimmungen anderer Erlasse fallen, sich die Haftung des Bundes nach jenen besonderen Bestimmungen richten sollte. Dabei blieb es (Art. 3 Abs. 2 VG). Nach Ausführungen in der parlamentarischen Beratung beruht diese Lösung auf der Überlegung, dass das Verantwortlichkeitsgesetz als lex generalis hinter den besonderen Haftpflichtnormen zurückzutreten habe und keine Haftungskumulation anzunehmen sei (Sten.Bull. 1956 StR S. 325, Votum von Moos); ausdrücklich hingewiesen wurde auf die Vorschriften über die Haftung von Post und Eisenbahn (Sten.Bull. 1957 NR S. 807, Votum Boerlin). Das Bundesgericht hat daraus auf Subsidiarität des Verantwortlichkeitsgesetzes geschlossen und diesem z.B. Art. 55 Abs. 4 VwVG (BGE 100 Ib 496), die Haftungsbestimmungen des PVG (BGE 95 I 83), des TVG (BGE 95 I 288 E. 3), des EHG (BGE 93 I 292, BGE 91 I 234) und gestützt auf Art. 129 Abs. 1 KUVG auch die Sonderordnung des OR (BGE 93 I 293) vorgehen lassen. Es hält das Verantwortlichkeitsgesetz in all jenen Bereichen für nicht anwendbar, für die das übrige Bundesrecht eine Haftung des Bundes begründet, besonders ausgestaltet oder ausschliesst (BGE 95 I 288 E. 3, BGE 94 I 172 E. 3). Diese Rechtsprechung hat ihm den Vorwurf eingetragen, dass es Art. 3 Abs. 2 VG unnötig eng auslege (USTERI, in Die Verantwortlichkeit im Recht, Bd. 2 S. 731). Der Vorwurf vermag am Versuch, die privatrechtliche Haftung des Tierhalters von der Staatshaftung abzugrenzen, nichts zu ändern, weshalb sich vorliegend Äusserungen dazu erübrigen. Zu bemerken ist immerhin, dass das Bundesgericht die teilweise unbefriedigenden Ergebnisse selbst nicht verkannt hat, sich jedoch ausserstande sah, im Rahmen der Rechtsanwendung korrigierend einzugreifen (dazu MÜLLER, in ZBJV 105/1969 S. 341 ff. und 362; P. BISCHOF, in ZSR 104/1985 I S. 101).
Das Verantwortlichkeitsgesetz steht somit im Verhältnis des übrigen Haftpflichtrechts auf dem Boden der exklusiven Gesetzeskonkurrenz. Das heisst, dass bei Zusammentreffen mehrerer Haftungsgründe in der Person eines Haftpflichtigen die Spezialgesetzgebung nicht bloss vorgeht, sondern das Verantwortlichkeitsgesetz ausschliesst, dieses also bloss subsidiär gilt. Ausschliesslichkeit besteht auch im Bereiche der Anspruchskonkurrenz, da der Geschädigte entgegen den allgemeinen Bestimmungen über die solidarische Haftung (Art. 50 und 51 OR) keinen konkurrierenden Anspruch gegenüber dem schädigenden Beamten hat (Art. 3 Abs. 3 VG). Diese Bestimmungen gelten selbst dann nicht, wenn der Bund auf mehrere Beamten, die den Schaden gemeinsam verschuldet haben, zurückgreifen kann (Art. 9 Abs. 2 VG).
b) Schliesslich ist Art. 3 Abs. 2 VG von dessen Art. 11 Abs. 1 abzugrenzen. Nach dieser Bestimmung haftet der Bund wie ein Privater, wenn er als Subjekt des Zivilrechts auftritt. Die Haftung ergibt sich diesfalls nicht aus der Ausübung staatlicher Hoheit, sondern aus Beziehungen, die zwischen dem Bund und Dritten als gleichberechtigte Subjekte entstanden sind und in gleicher Weise auch zwischen Privatpersonen hätten entstehen können (BBl 1959 I 1400/01). Auch diese Abgrenzung bereitet gelegentlich Schwierigkeiten (BGE 112 Ib 336 E. 2, BGE 111 II 151 E. 3, BGE 108 Ib 389, BGE 102 Ib 317 E. 3b; KAUFMANN, in ZSR 72/1953 S. 286a ff.; GRAFF, ebenda S. 457 ff.; TERCIER, in Die Verantwortlichkeit im Recht, Bd. 2 S. 711). Art. 11 Abs. 1 VG ist vor allem von Bedeutung, wenn die öffentlichrechtliche Staatshaftung von der privatrechtlichen Geschäftsherrenhaftung zu unterscheiden ist (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, II/l S. 286 ff.).
Art. 3 Abs. 2 VG dagegen übergeht den Unterschied zwischen privatem und öffentlichem Recht, weil er auf dem gleichen Grundgedanken beruht wie dessen Abs. 1 und daher zusammen mit diesem zu lesen ist. Abs. 2 will alle Tatbestände, die bereits von Spezialgesetzen des Haftpflichtrechts erfasst werden, diesen Gesetzen unterstellt wissen, gleichviel ob die Frage der Verantwortlichkeit sich letztlich aus privatem oder öffentlichem Recht stellt, eine gefährliche Anlage z.B. dem Gemeinwesen oder einem Privaten gehört, weil die Haftung so oder anders nach den gleichen Kriterien zu beurteilen ist, wenn die Gefahr sich verwirklicht. So gilt die Haftung des Werkeigentümers gemäss Art. 58 OR auch für das Gemeinwesen, wenn Anlagen des Verwaltungsvermögens oder im Gemeingebrauch mit Mängeln behaftet sind und Dritte deswegen geschädigt werden (BGE 112 II 230 E. 2b mit Hinweisen; OFTINGER/STARK, a. a.O. S. 175 f. und 232 ff.; TERCIER, a.a.O. S. 718/19). Im gleichen Sinn sehen einige Spezialgesetze ausdrücklich vor, dass das Gemeinwesen unbekümmert um die Art der Tätigkeit, der die Schädigung zuzuschreiben ist, ebenfalls nach dem Sondergesetz haftet (Art. 73 Abs. 1 SVG, Art. 36 Abs. 4 GschG, Art. 27 Abs. 3 Sprengstoffgesetz).
Die Haftung nach einem Spezialgesetz hat dort zurückzutreten, wo die hoheitliche Tätigkeit sich in den normierten Tatbestand nicht oder nur unbefriedigend einordnen lässt, die öffentliche Pflichterfüllung vielmehr nach einer Betrachtungsweise ruft, der das konkurrierende Gesetz nicht oder bloss ungenügend gerecht zu werden vermag. Diesfalls sind die Bestimmungen der Staatshaftung ihren Grundgedanken entsprechend vorzuziehen und anzuwenden, weil sie Umstände berücksichtigen, die vom Spezialgesetz nicht erfasst werden. Diese Besonderheiten liegen vor allem in der subjektiven Seite des Behörden- oder Beamtenverhältnisses, in der öffentlichrechtlichen Aufgabe und deren Erfüllung. Damit wird auch dem Postulat Rechnung getragen, die Einheit der Rechtsordnung und des Haftungssystems nicht ohne Not zu durchbrechen (TERCIER, a.a.O. S. 724).
c) Die Tierhalterhaftung gemäss Art. 56 OR gehört zu den gewöhnlichen Kausalhaftungen. Sie setzt voraus, dass der Schaden durch das Verhalten eines Tiers verursacht wird. Es kann deshalb nichts darauf ankommen, ob der Halter eine natürliche oder juristische, eine Person des privaten oder öffentlichen Rechts ist; entscheidend für den Begriff des Halters ist vielmehr, dass dieser in einem Gewaltverhältnis zum Tier steht, darüber also verfügen kann (BGE 104 II 25 mit Hinweisen). Rechtsprechung und Lehre haben denn auch seit jeher angenommen, dass das Gemeinwesen ebenfalls als Halter in Betracht kommt (BGE 19 S. 992/93, 27 II 227; VEB 14/1940 Nr. 42; OFTINGER/STARK, a.a.O. S. 383 Rz. 61). Es verhält sich gleich wie im Bereiche der Werkeigentümerhaftung; Art. 56 ist wie Art. 58 OR eine Sonderbestimmung im Sinne von Art. 3 Abs. 2 VG und geht daher der allgemeinen Staatshaftung grundsätzlich vor, gleichviel ob die Haltereigenschaft des Gemeinwesens als Ausfluss hoheitlicher oder privatrechtlicher Befugnisse erscheint und ob die der Haftung zugrunde liegende Verletzung der Sorgfaltspflicht aus öffentlichem oder privatem Recht zu beurteilen ist (TERCIER, a.a.O. S. 711).
Ein Vorbehalt drängt sich dann auf, wenn der Halter des öffentlichen Rechts sich des Tieres zur Ausübung hoheitlicher Befugnisse bedient, das Tier als Werkzeug zur Erfüllung öffentlichrechtlicher Aufgaben benutzt wird und dabei Schaden verursacht. Wie in solchen Fällen die Werkeigentümerhaftung durch die enteignungsrechtliche Ersatzpflicht abgelöst wird, hat auch hier die allgemeine Staatshaftung an Stelle der zivilrechtlichen Sonderhaftung zu treten. Zu denken ist insbesondere an den Einsatz von Tieren zur Aufrechterhaltung von Ruhe und Ordnung (berittene Polizei), an die Verwendung von Hunden durch Polizei- oder Zollbeamte, die mit ihrer Hilfe z.B. flüchtige Delinquenten verfolgen oder Drogen aufspüren. Zwischen dem dienstlichen Einsatz des Tieres und dem schädigenden Ereignis muss aber nicht nur ein zeitlicher und örtlicher, sondern auch ein funktioneller Zusammenhang bestehen; dieser ist nicht gegeben, wenn bloss bei Gelegenheit des Einsatzes Schaden entsteht, ein Polizeihund z.B. einen Fahrgast beisst, der ihm im Gang des Eisenbahnwagens versehentlich auf die Pfote tritt (OFTINGER/STARK, a.a.O. S. 383 Rz. 62 und 63).
d) Für einen solchen Vorbehalt zugunsten der allgemeinen Staatshaftung sind weder den Behauptungen der Parteien noch den Feststellungen des Appellationshofes irgendwelche Anhalte zu entnehmen. Es fehlt folglich auch an einem funktionellen Zusammenhang zwischen dem Unfall und öffentlichrechtlichen Aufgaben der Beklagten; der Unfall hing nur zufällig mit solchen Aufgaben zusammen, weil er sich anlässlich eines von der Beklagten überwachten Schlachtviehmarktes ereignet hat, der Stier an der Marktkette angeblich unsorgfältig angebunden worden ist und sich deshalb losreissen konnte. Das Tier war allenfalls Gegenstand, nicht aber ein Mittel zur Erfüllung von Aufgaben, welche der Beklagten gemäss Art. 74 SVO übertragen sind. Damit entfällt eine Haftung aus Verantwortlichkeitsgesetz; in Frage kommt nur eine Haftung der Beklagten als Tierhalterin, was die Vorinstanz verkannt hat.
3. Die Berufung des Klägers, der einen zivilrechtlichen Anspruch geltend macht, erweist sich somit nicht nur als zulässig, sondern auch als begründet. Indem die Vorinstanz den behaupteten Sachverhalt der Haftungsordnung des Verantwortlichkeitsgesetzes unterstellt wissen wollte, statt darauf Art. 56 OR anzuwenden, verletzte sie Bundesrecht im Sinne von Art. 43 Abs. 1 OG. Die Berufung ist daher gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur materiellen Beurteilung der Klage an den Appellationshof zurückzuweisen, wobei von der Haftung des Tierhalters gemäss Art. 56 OR auszugehen ist. | de | Art. 56 CO; art. 3 al. 2 et 19 LRCF. Responsabilité du détenteur d'animaux. 1. Art. 43 ss OJ. Admissibilité du recours en réforme lorsqu'il s'agit de la compétence matérielle du juge saisi et qu'est litigieuse la question de savoir si la prétention est soumise au droit privé fédéral ou au droit public (consid. 1a et c).
2. Art. 48 et 49 OJ. Si le juge cantonal nie sa compétence, sa décision est finale au sens de l'art. 48 OJ. S'il l'admet, sa décision, incidente, peut être indépendante ou non: dans le premier cas, elle peut être attaquée selon l'art. 49 OJ, dans le second en revanche elle ne peut l'être qu'avec la décision finale (consid. 1b).
3. L'art. 56 CO est une disposition spéciale au sens de l'art. 3 al. 2 LRCF et l'emporte en principe également sur la responsabilité générale de l'Etat lorsque le détenteur d'animaux est chargé de tâches officielles de la Confédération. Il n'en va autrement que si le détenteur utilise l'animal dans l'exercice d'attributions de souveraineté et que le dommage est lié à cette situation (consid. 2). | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-237%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,653 | 115 II 237 | 115 II 237
Sachverhalt ab Seite 238
A.- X. wurde am 13. Mai 1985 auf einem Schlachtviehmarkt in St. Ursanne, den die Schweizerische Genossenschaft für Schlachtvieh- und Fleischversorgung GSF überwachte, von einem Stier angefallen und erheblich verletzt. Der Ablauf des Marktes und die Organisation an Ort oblagen angeblich wie üblich der Coopérative agricole jurassienne (JURANICO) in Courfaivre.
B.- Am 16. März 1988 klagte X. gegen die Genossenschaft für Schlachtvieh- und Fleischversorgung GSF auf Fr. 434'081.-- Schadenersatz und Fr. 50'000.-- Genugtuung nebst Zins. Er berief sich auf Haftung des Tierhalters gemäss Art. 56 OR und machte geltend, der wildgewordene Stier sei bei einer Ausmerzaktion von der Beklagten übernommen worden und habe damals ihr gehört.
Der Appellationshof des Kantons Bern wies die Klage am 16. November 1988 mit der Begründung zurück, dass er sachlich nicht zuständig sei. Er hielt dem Kläger entgegen, die streitigen Ansprüche beurteilten sich nach öffentlichem Recht, nämlich nach den Vorschriften des Bundesgesetzes vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten (VG; SR 170.32); nach dessen Art. 10 habe sich einzig das Bundesgericht als Verwaltungsgericht mit der Sache zu befassen.
C.- Der Kläger hat die Berufung erklärt. Er beantragt, den Entscheid des Appellationshofes aufzuheben und die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Berufung ist einzig in Zivilrechtsstreitigkeiten im Sinne von Art. 44 ff. OG zulässig. Sie kann denn auch nur damit begründet werden, dass der angefochtene Entscheid Bundesrecht verletze, der kantonale Richter solches Recht in einer Zivilsache nicht oder nicht richtig angewendet habe (Art. 43 Abs. 1 und 2 OG).
a) Unter einem Zivilrechtsstreit in diesem Sinn ist ein kontradiktorisches Verfahren zwischen zwei oder mehreren Parteien zu verstehen, das sich vor dem Richter oder einer anderen staatlichen Spruchbehörde abspielt und die Streitigkeit ein für allemal erledigen soll. Als Parteien kommen neben natürlichen und juristischen Personen auch Behörden in Frage, wenn diese wie jene als Träger privater Rechte anzusehen sind und ihnen nach Bundesrecht Parteistellung zukommt (BGE 107 II 501 und BGE 106 II 366). Entscheidend für den Begriff der zivilrechtlichen Streitigkeit ist aber, ob der Anspruch, der Gegenstand der Auseinandersetzung ist, dem Bundeszivilrecht zuzuordnen ist (BGE 112 II 34, BGE 110 II 94 E. 3 und 222 E. 1b mit Zitaten). Wie es sich damit verhält, wenn es um die Zuständigkeit des angerufenen Richters geht, beurteilt sich nach den Sachvorbringen des Klägers. Die Zuordnung obliegt dem Richter, im Berufungsverfahren dem Bundesgericht, das gemäss Art. 63 OG weder an die rechtliche Begründung des angefochtenen Entscheides noch an die Rechtsauffassung der Parteien gebunden ist.
Die Zulässigkeit der Berufung hängt vorliegend somit unter anderem davon ab, ob der eingeklagte Anspruch aus unerlaubter Handlung zivilrechtlicher Natur ist und als solcher dem Bundesrecht untersteht. Die Frage gehört zur materiellen Prüfung der Streitsache und ist daher in diesem Zusammenhang näher zu erörtern.
b) Die Parteien halten die Berufung gemäss Art. 49 OG für zulässig, weil der Appellationshof die Klage mangels Zuständigkeit zurückgewiesen hat. Sie gehen somit von einem selbständigen Vor- oder Zwischenentscheid aus, der dem Begriff des Endentscheides gemäss Art. 48 OG gegenübersteht. Die beiden Arten unterscheiden sich namentlich dadurch, dass beim Endentscheid das Verfahren vor der angerufenen Instanz abgeschlossen ist, beim Vor- oder Zwischenentscheid dagegen fortgesetzt wird. Das Bundesgericht hat bisher Erledigungsentscheide, mit welchen kantonale Richter wegen Unzuständigkeit auf eine Klage nicht eingetreten sind oder sie zurückgewiesen haben, nicht einheitlich behandelt. Es hat solche Entscheide bald ohne jede Begründung (BGE 95 II 205 E. 1, BGE 101 II 368 E. 1) oder ausdrücklich (BGE 100 II 263 E. 1, BGE 102 II 391 E. 2) Art. 49 OG unterstellt, bald aber darauf ohne nähere Begründung Art. 48 OG angewendet (BGE 103 II 269 E. 1). Diese Unsicherheit, die allerdings nur in der Frage der Parteiverhandlung praktische Folgen hat (Art. 62 Abs. 2 OG), geht einerseits auf die Entstehung von Art. 49 OG zurück, mit dem die Möglichkeit, Vor- oder Zwischenentscheide sofort weiterzuziehen, eingeführt worden ist. Die Anfechtung des Endentscheides wegen Verletzung bundesrechtlicher Zuständigkeitsvorschriften sollte gemäss Art. 48 Abs. 3 OG aber nur ausgeschlossen sein, wenn diesem tatsächlich ein Entscheid über die Zuständigkeit vorausging (Botschaft zur Novelle, BBl 1943 S. 122). Anderseits ist die Unsicherheit, wie dies namentlich aus BGE 103 II 269 E. 1a und 71 III 194 E. 1 erhellt, mit dem Begriff des Endentscheides zu erklären, der aber nicht vorbehaltlos auf Nichteintretensentscheide übertragen werden darf.
Der eigentliche Anwendungsfall von Art. 49 OG ist entsprechend den Fällen von Art. 50 OG in einem Zwischenentscheid zu erblicken, mit dem der kantonale Richter eine Unzuständigkeitseinrede verwirft, seine Zuständigkeit also bejaht, um sodann das Verfahren bis zum Endentscheid weiterzuführen. Um solche Fälle ging es z.B. in BGE 97 II 182 E. 1, BGE 96 II 86 E. 5, BGE 94 II 295. Es widerspricht jedoch seinem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte, wenn Art. 49 OG auch angewendet wird, wo nicht ein selbständiger Zwischenentscheid, sondern ein Erledigungsentscheid angefochten wird; diesem Fall entspricht vielmehr Art. 48 Abs. 1 OG. Die beiden Bestimmungen sind nach ihrem Sinn und Zweck daher wie folgt voneinander abzugrenzen: Verneint der kantonale Richter seine Zuständigkeit, so ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 48 OG anzunehmen; wenn er sie bejaht, liegt entweder ein selbständiger oder ein unselbständiger Zwischenentscheid vor, der im ersten Fall nach Art. 49 OG, im zweiten dagegen gemäss Art. 48 Abs. 1 mit der Berufung gegen den Endentscheid angefochten werden kann (so auch LEUCH, N. 5 zu Art. 34 ZPO/ BE). Ein Nichteintretensentscheid, der auf Verletzung bundesrechtlicher Zuständigkeitsvorschriften beruht, ist daher selbst dann nach Art. 48 OG berufungsfähig, wenn er nicht zu einem materiellen Rechtsverlust führt.
c) Zuständigkeitsvorschriften gehören an sich zum Verfahrensrecht, das gemäss Art. 64 Abs. 3 BV den Kantonen vorbehalten ist. Schranken dieses Vorbehalts zur Regelung der Zuständigkeit ergeben sich vereinzelt schon aus Sondervorschriften des materiellen Rechts, ferner aus dem Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts, wonach die Kantone mit ihren Verfahrensvorschriften die Wirksamkeit des Bundeszivilrechts nicht beeinträchtigen oder gar verunmöglichen dürfen; sie haben mit ihren Vorschriften vielmehr die Verwirklichung des materiellen Rechts zu gewährleisten, dem Rechtssuchenden bei hinreichendem Interesse ein Verfahren zur Verfügung zu stellen, in dem über seine Sachvorbringen durch Urteil, d.h. kraft staatlicher Autorität entschieden wird (BGE 112 II 484 /85, BGE 111 Ia 174 E. 4c).
Für den Anspruch des Klägers fehlt, sofern er sich auf Bundeszivilrecht abstützen lässt, eine ausdrückliche eidgenössische Zuständigkeitsregel. Die kantonale Zuständigkeit hängt mittelbar indes so oder anders vom Bundesrecht ab, nämlich von der Vorfrage, ob der Anspruch privatrechtlicher oder öffentlichrechtlicher Natur ist. Eine solche Vorfrage kann gemäss Art. 43 OG dem Bundesgericht unterbreitet werden, wenn das eidgenössische Recht dem kantonalen gebietet, dem Entscheid über die Vorfrage Rechnung zu tragen (BGE 103 II 76 E. 1 und BGE 102 II 393 E. 6 mit Hinweisen). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Der Entscheid über die materiellrechtliche Qualifikation des Anspruchs beschlägt nicht bloss die innerkantonale Zuständigkeitsordnung, sondern gibt auch Antwort darauf, ob die Streitsache nach kantonalem Prozessrecht oder im Verfahren der verwaltungsrechtlichen Klage gemäss Art. 116 ff. OG zu beurteilen sei. Kann der Kläger sich aber auf Art. 56 OR berufen, so hat er auch einen bundesrechtlichen Anspruch darauf, dass die Vorinstanz seine Klage materiell beurteile (BGE 101 II 377 E. 1).
2. Nach Auffassung des Appellationshofes sind die eingeklagten Ansprüche öffentlichrechtlicher Natur, weil die Veranstaltung von Schlachtviehmärkten samt den damit verbundenen Tätigkeiten zu den hoheitlichen Aufgaben gehöre, die der Bund gestützt auf die Schlachtviehordnung vom 17. Februar 1982 (SVO; SR 916.341) der Beklagten übertragen habe; die Haftung für solche Aufgaben richte sich nach dem Verantwortlichkeitsgesetz des Bundes und sei daher nicht vom Zivilrichter zu beurteilen. Davon geht auch die Beklagte aus. Der Kläger beharrt dagegen darauf, dass es um zivilrechtliche Ansprüche gehe, der Appellationshof seine Zuständigkeit folglich zu Unrecht verneint habe.
a) Sieht das Gesetz für gleiche Tatbestände mehrere Rechtsbehelfe mit unterschiedlichen Rechtsfolgen vor, so sind seine Normen vermutungsweise alternativ anwendbar, wenn ihre Auslegung nicht ergibt, dass die eine als Sonderbestimmung den andern vorgeht (BGE 114 II 136). Dies gilt auch im ausservertraglichen Haftpflichtrecht, wobei eine allgemeine Einschränkung schon darin zu erblicken ist, dass die Kausalhaftungen als lex specialis die Verschuldenshaftung gemäss Art. 41 ff. OR ausschliessen. Unter mehreren Sondernormen ist dagegen anzunehmen, dass sie wahlweise anwendbar sind, wenn sich nicht durch Auslegung etwas anderes ergibt (OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht I, 4. Aufl. S. 479 ff.).
Nach dem alten Verantwortlichkeitsgesetz vom 9. Dezember 1850 haftete der Bund grundsätzlich nicht für Schaden, den Dritte als Folge einer rechtswidrigen Amtsführung seiner Beamten erlitten (Botschaft zur Novelle, BBl 1956 I 1393/94). Nach dem neuen vom 14. März 1958 haftet er dagegen kausal für den Schaden, den ein Beamter in Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit Dritten widerrechtlich zufügt; gegenüber dem Fehlbaren hat der Geschädigte keinen Anspruch (Art. 3 Abs. 1 und 3 VG). Eine besondere Haftungsordnung gilt für Schädigungen durch Organe oder Angestellte einer Organisation, die ausserhalb der Bundesverwaltung steht, aber mit öffentlichen Aufgaben des Bundes betraut ist. Haftung und Verfahren richten sich auch diesfalls nach dem Verantwortlichkeitsgesetz, doch hat der Bund dem Geschädigten gegenüber nur aufzukommen, wenn und soweit die Organisation den Schaden nicht selbst zu ersetzen vermag (Art. 19 VG). Dieser Ordnung untersteht gemäss Art. 76 Abs. 4 SVO auch die Beklagte.
Zur Abgrenzung von Spezialerlassen schlug der Bundesrat vor, die darin enthaltenen Bestimmungen über eine beschränkte Haftung des Bundes vorzubehalten (BBl 1956 I 1405). Auf Antrag der ständerätlichen Kommission wurde jedoch beschlossen, dass bei Tatbeständen, die unter die Haftpflichtbestimmungen anderer Erlasse fallen, sich die Haftung des Bundes nach jenen besonderen Bestimmungen richten sollte. Dabei blieb es (Art. 3 Abs. 2 VG). Nach Ausführungen in der parlamentarischen Beratung beruht diese Lösung auf der Überlegung, dass das Verantwortlichkeitsgesetz als lex generalis hinter den besonderen Haftpflichtnormen zurückzutreten habe und keine Haftungskumulation anzunehmen sei (Sten.Bull. 1956 StR S. 325, Votum von Moos); ausdrücklich hingewiesen wurde auf die Vorschriften über die Haftung von Post und Eisenbahn (Sten.Bull. 1957 NR S. 807, Votum Boerlin). Das Bundesgericht hat daraus auf Subsidiarität des Verantwortlichkeitsgesetzes geschlossen und diesem z.B. Art. 55 Abs. 4 VwVG (BGE 100 Ib 496), die Haftungsbestimmungen des PVG (BGE 95 I 83), des TVG (BGE 95 I 288 E. 3), des EHG (BGE 93 I 292, BGE 91 I 234) und gestützt auf Art. 129 Abs. 1 KUVG auch die Sonderordnung des OR (BGE 93 I 293) vorgehen lassen. Es hält das Verantwortlichkeitsgesetz in all jenen Bereichen für nicht anwendbar, für die das übrige Bundesrecht eine Haftung des Bundes begründet, besonders ausgestaltet oder ausschliesst (BGE 95 I 288 E. 3, BGE 94 I 172 E. 3). Diese Rechtsprechung hat ihm den Vorwurf eingetragen, dass es Art. 3 Abs. 2 VG unnötig eng auslege (USTERI, in Die Verantwortlichkeit im Recht, Bd. 2 S. 731). Der Vorwurf vermag am Versuch, die privatrechtliche Haftung des Tierhalters von der Staatshaftung abzugrenzen, nichts zu ändern, weshalb sich vorliegend Äusserungen dazu erübrigen. Zu bemerken ist immerhin, dass das Bundesgericht die teilweise unbefriedigenden Ergebnisse selbst nicht verkannt hat, sich jedoch ausserstande sah, im Rahmen der Rechtsanwendung korrigierend einzugreifen (dazu MÜLLER, in ZBJV 105/1969 S. 341 ff. und 362; P. BISCHOF, in ZSR 104/1985 I S. 101).
Das Verantwortlichkeitsgesetz steht somit im Verhältnis des übrigen Haftpflichtrechts auf dem Boden der exklusiven Gesetzeskonkurrenz. Das heisst, dass bei Zusammentreffen mehrerer Haftungsgründe in der Person eines Haftpflichtigen die Spezialgesetzgebung nicht bloss vorgeht, sondern das Verantwortlichkeitsgesetz ausschliesst, dieses also bloss subsidiär gilt. Ausschliesslichkeit besteht auch im Bereiche der Anspruchskonkurrenz, da der Geschädigte entgegen den allgemeinen Bestimmungen über die solidarische Haftung (Art. 50 und 51 OR) keinen konkurrierenden Anspruch gegenüber dem schädigenden Beamten hat (Art. 3 Abs. 3 VG). Diese Bestimmungen gelten selbst dann nicht, wenn der Bund auf mehrere Beamten, die den Schaden gemeinsam verschuldet haben, zurückgreifen kann (Art. 9 Abs. 2 VG).
b) Schliesslich ist Art. 3 Abs. 2 VG von dessen Art. 11 Abs. 1 abzugrenzen. Nach dieser Bestimmung haftet der Bund wie ein Privater, wenn er als Subjekt des Zivilrechts auftritt. Die Haftung ergibt sich diesfalls nicht aus der Ausübung staatlicher Hoheit, sondern aus Beziehungen, die zwischen dem Bund und Dritten als gleichberechtigte Subjekte entstanden sind und in gleicher Weise auch zwischen Privatpersonen hätten entstehen können (BBl 1959 I 1400/01). Auch diese Abgrenzung bereitet gelegentlich Schwierigkeiten (BGE 112 Ib 336 E. 2, BGE 111 II 151 E. 3, BGE 108 Ib 389, BGE 102 Ib 317 E. 3b; KAUFMANN, in ZSR 72/1953 S. 286a ff.; GRAFF, ebenda S. 457 ff.; TERCIER, in Die Verantwortlichkeit im Recht, Bd. 2 S. 711). Art. 11 Abs. 1 VG ist vor allem von Bedeutung, wenn die öffentlichrechtliche Staatshaftung von der privatrechtlichen Geschäftsherrenhaftung zu unterscheiden ist (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, II/l S. 286 ff.).
Art. 3 Abs. 2 VG dagegen übergeht den Unterschied zwischen privatem und öffentlichem Recht, weil er auf dem gleichen Grundgedanken beruht wie dessen Abs. 1 und daher zusammen mit diesem zu lesen ist. Abs. 2 will alle Tatbestände, die bereits von Spezialgesetzen des Haftpflichtrechts erfasst werden, diesen Gesetzen unterstellt wissen, gleichviel ob die Frage der Verantwortlichkeit sich letztlich aus privatem oder öffentlichem Recht stellt, eine gefährliche Anlage z.B. dem Gemeinwesen oder einem Privaten gehört, weil die Haftung so oder anders nach den gleichen Kriterien zu beurteilen ist, wenn die Gefahr sich verwirklicht. So gilt die Haftung des Werkeigentümers gemäss Art. 58 OR auch für das Gemeinwesen, wenn Anlagen des Verwaltungsvermögens oder im Gemeingebrauch mit Mängeln behaftet sind und Dritte deswegen geschädigt werden (BGE 112 II 230 E. 2b mit Hinweisen; OFTINGER/STARK, a. a.O. S. 175 f. und 232 ff.; TERCIER, a.a.O. S. 718/19). Im gleichen Sinn sehen einige Spezialgesetze ausdrücklich vor, dass das Gemeinwesen unbekümmert um die Art der Tätigkeit, der die Schädigung zuzuschreiben ist, ebenfalls nach dem Sondergesetz haftet (Art. 73 Abs. 1 SVG, Art. 36 Abs. 4 GschG, Art. 27 Abs. 3 Sprengstoffgesetz).
Die Haftung nach einem Spezialgesetz hat dort zurückzutreten, wo die hoheitliche Tätigkeit sich in den normierten Tatbestand nicht oder nur unbefriedigend einordnen lässt, die öffentliche Pflichterfüllung vielmehr nach einer Betrachtungsweise ruft, der das konkurrierende Gesetz nicht oder bloss ungenügend gerecht zu werden vermag. Diesfalls sind die Bestimmungen der Staatshaftung ihren Grundgedanken entsprechend vorzuziehen und anzuwenden, weil sie Umstände berücksichtigen, die vom Spezialgesetz nicht erfasst werden. Diese Besonderheiten liegen vor allem in der subjektiven Seite des Behörden- oder Beamtenverhältnisses, in der öffentlichrechtlichen Aufgabe und deren Erfüllung. Damit wird auch dem Postulat Rechnung getragen, die Einheit der Rechtsordnung und des Haftungssystems nicht ohne Not zu durchbrechen (TERCIER, a.a.O. S. 724).
c) Die Tierhalterhaftung gemäss Art. 56 OR gehört zu den gewöhnlichen Kausalhaftungen. Sie setzt voraus, dass der Schaden durch das Verhalten eines Tiers verursacht wird. Es kann deshalb nichts darauf ankommen, ob der Halter eine natürliche oder juristische, eine Person des privaten oder öffentlichen Rechts ist; entscheidend für den Begriff des Halters ist vielmehr, dass dieser in einem Gewaltverhältnis zum Tier steht, darüber also verfügen kann (BGE 104 II 25 mit Hinweisen). Rechtsprechung und Lehre haben denn auch seit jeher angenommen, dass das Gemeinwesen ebenfalls als Halter in Betracht kommt (BGE 19 S. 992/93, 27 II 227; VEB 14/1940 Nr. 42; OFTINGER/STARK, a.a.O. S. 383 Rz. 61). Es verhält sich gleich wie im Bereiche der Werkeigentümerhaftung; Art. 56 ist wie Art. 58 OR eine Sonderbestimmung im Sinne von Art. 3 Abs. 2 VG und geht daher der allgemeinen Staatshaftung grundsätzlich vor, gleichviel ob die Haltereigenschaft des Gemeinwesens als Ausfluss hoheitlicher oder privatrechtlicher Befugnisse erscheint und ob die der Haftung zugrunde liegende Verletzung der Sorgfaltspflicht aus öffentlichem oder privatem Recht zu beurteilen ist (TERCIER, a.a.O. S. 711).
Ein Vorbehalt drängt sich dann auf, wenn der Halter des öffentlichen Rechts sich des Tieres zur Ausübung hoheitlicher Befugnisse bedient, das Tier als Werkzeug zur Erfüllung öffentlichrechtlicher Aufgaben benutzt wird und dabei Schaden verursacht. Wie in solchen Fällen die Werkeigentümerhaftung durch die enteignungsrechtliche Ersatzpflicht abgelöst wird, hat auch hier die allgemeine Staatshaftung an Stelle der zivilrechtlichen Sonderhaftung zu treten. Zu denken ist insbesondere an den Einsatz von Tieren zur Aufrechterhaltung von Ruhe und Ordnung (berittene Polizei), an die Verwendung von Hunden durch Polizei- oder Zollbeamte, die mit ihrer Hilfe z.B. flüchtige Delinquenten verfolgen oder Drogen aufspüren. Zwischen dem dienstlichen Einsatz des Tieres und dem schädigenden Ereignis muss aber nicht nur ein zeitlicher und örtlicher, sondern auch ein funktioneller Zusammenhang bestehen; dieser ist nicht gegeben, wenn bloss bei Gelegenheit des Einsatzes Schaden entsteht, ein Polizeihund z.B. einen Fahrgast beisst, der ihm im Gang des Eisenbahnwagens versehentlich auf die Pfote tritt (OFTINGER/STARK, a.a.O. S. 383 Rz. 62 und 63).
d) Für einen solchen Vorbehalt zugunsten der allgemeinen Staatshaftung sind weder den Behauptungen der Parteien noch den Feststellungen des Appellationshofes irgendwelche Anhalte zu entnehmen. Es fehlt folglich auch an einem funktionellen Zusammenhang zwischen dem Unfall und öffentlichrechtlichen Aufgaben der Beklagten; der Unfall hing nur zufällig mit solchen Aufgaben zusammen, weil er sich anlässlich eines von der Beklagten überwachten Schlachtviehmarktes ereignet hat, der Stier an der Marktkette angeblich unsorgfältig angebunden worden ist und sich deshalb losreissen konnte. Das Tier war allenfalls Gegenstand, nicht aber ein Mittel zur Erfüllung von Aufgaben, welche der Beklagten gemäss Art. 74 SVO übertragen sind. Damit entfällt eine Haftung aus Verantwortlichkeitsgesetz; in Frage kommt nur eine Haftung der Beklagten als Tierhalterin, was die Vorinstanz verkannt hat.
3. Die Berufung des Klägers, der einen zivilrechtlichen Anspruch geltend macht, erweist sich somit nicht nur als zulässig, sondern auch als begründet. Indem die Vorinstanz den behaupteten Sachverhalt der Haftungsordnung des Verantwortlichkeitsgesetzes unterstellt wissen wollte, statt darauf Art. 56 OR anzuwenden, verletzte sie Bundesrecht im Sinne von Art. 43 Abs. 1 OG. Die Berufung ist daher gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur materiellen Beurteilung der Klage an den Appellationshof zurückzuweisen, wobei von der Haftung des Tierhalters gemäss Art. 56 OR auszugehen ist. | de | Art. 56 CO; art. 3 cpv. 2 e 19 LResp. Responsabilità del detentore di animali. 1. Art. 43 segg. OG. Ammissibilità del ricorso per riforma ove si tratti della competenza per materia del giudice adito e ove sia litigioso se la pretesa soggiaccia al diritto privato federale o al diritto pubblico (consid. 1a, c).
2. Art. 48 e 49 OG. Se il giudice cantonale nega la propria competenza, la sua decisione va considerata come finale ai sensi dell'art. 48 OG. Se l'ammette, si è in presenza di una decisione incidentale emanata separatamente dal merito o di un'altra decisione incidentale; nel primo caso, essa è impugnabile secondo l'art. 49 OG, nel secondo invece soltanto insieme con la decisione finale (consid. 1b).
3. L'art. 56 CO è una disposizione legislativa speciale ai sensi dell'art. 3 cpv. 2 LResp e prevale, in linea di principio, sulla responsabilità generale dello Stato anche laddove il detentore utilizzi l'animale nell'esercizio di poteri di sovranità e il danno sia connesso a tale situazione (consid. 2). | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-237%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,654 | 115 II 24 | 115 II 24
Sachverhalt ab Seite 24
A.- Le 1er mai 1978, Marc Gergen, au volant de l'automobile appartenant à son père, Félix Gergen, provoqua un accident de circulation au cours duquel Francis Monnin fut grièvement blessé. Le véhicule, assuré en responsabilité civile, avait pour détenteur Félix Gergen.
Francis Monnin était assuré auprès de la Caisse de pensions de la République et canton du Jura. Invalide à 50%, il fut mis au bénéfice d'une pension d'invalidité dès le 1er janvier 1984.
L'art. 17 du décret sur la Caisse de pensions de la République et canton du Jura permet à la Caisse de se subroger aux droits de son assuré lésé contre le tiers responsable du dommage. Du fait que Félix Gergen n'était assuré qu'à concurrence du minimum légal d'un million de francs, la caisse ne put récupérer l'intégralité de ses prestations auprès de l'assurance RC. Elle s'adressa alors, en vain, à Félix Gergen, en sa qualité de détenteur, pour lui réclamer le solde non récupéré de ses prestations à Francis Monnin.
B.- La Caisse ouvrit action contre Félix Gergen en paiement de 158'655 francs 35.
Par voie d'exception, le défendeur souleva le défaut de qualité pour défendre, attendu qu'il ne saurait être recherché par une institution de prévoyance du fait qu'il n'avait commis personnellement aucun acte illicite, qui lui fût imputable à faute.
Par jugement du 28 juin 1988, le Tribunal cantonal du Jura débouta la demanderesse de ses conclusions, faute de qualité pour défendre Félix Gergen.
C.- La demanderesse a interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à la réforme du jugement cantonal, en ce sens qu'il est dit et déclaré que le défendeur a qualité pour défendre à l'action.
Le défendeur conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La question litigieuse se résume à l'applicabilité de l'art. 51 al. 2 CO lorsqu'une caisse publique de pensions de droit cantonal entend rechercher le responsable causal d'un événement dommageable. Il ne s'agit pas à proprement parler d'un problème de qualité pour défendre, mais de répartition interne de responsabilités.
2. L'art. 17 du décret du 12 février 1981 sur la Caisse de pensions de la République et canton du Jura n'accorde de prestations à l'assuré que si lui ou ses ayants droit "autorisent la Caisse à se subroger, pour la valeur des prestations qui lui incombent, à leurs droits contre le tiers responsable du dommage". La demanderesse soutient que cette disposition de droit cantonal l'emporte sur l'art. 51 al. 2 CO et permet de modifier l'ordre des recours internes prévu par le code des obligations.
a) En vertu d'une jurisprudence déjà ancienne, qui n'a pas à être remise en cause, le Tribunal fédéral a posé le principe général que le lésé ne pouvait pas déroger à l'art. 51 CO en décidant laquelle des personnes responsables supportera en définitive le dommage; dès lors, une cession des droits du lésé à l'un des responsables est inopérante (ATF 80 II 252 /253, ATF 45 II 645).
En matière d'assurance contre les dommages, notamment en matière d'assurance contre l'incendie, le Tribunal fédéral a jugé que le droit de recours d'un établissement cantonal d'assurance contre l'auteur du dommage relève du droit fédéral et ne peut pas être étendu par une disposition cantonale sur la subrogation (ATF 103 II 337 consid. dd, ATF 96 II 175 consid. 1, ATF 77 II 246). L'art. 51 CO s'appliquant, l'établissement d'assurance, qui répond contractuellement du dommage, ne peut pas se retourner contre la personne qui n'est tenue qu'"aux termes de la loi" si une faute ne lui est pas imputable.
En matière d'assurance-maladie, le Tribunal fédéral a également posé le principe de l'application de l'art. 51 CO au droit de recours de la caisse d'assurance, à défaut de disposition légale fédérale différente. Dans ce domaine, l'assureur ne dispose d'un droit de recours que contre le responsable qui a commis une faute, mais non pas contre celui qui ne répond qu'en vertu d'une responsabilité causale, sans avoir commis de faute (ATF 107 II 495 consid. 5a).
b) Le rapport entre l'affilié et un fonds de prévoyance est un rapport d'assurance au sens large (cf. ATF 80 II 129; DESCHENAUX, L'action en réparation du préjudice contre le responsable et les prétentions du lésé contre une institution de prévoyance privée, RDS 1971, p. 155). Quant aux prestations servies par un tel fonds ou une caisse de pensions, notamment les rentes d'invalidité, elles servent à couvrir un dommage, qui est en l'espèce la perte de gain subie par Monnin du fait de son invalidité. Partant, elles doivent être assimilées aux prestations d'une assurance contre les dommages, et non à celles d'une assurance "des personnes" ou "de sommes" (cf. ATF 104 II 47 ss).
Avec la doctrine dominante, il faut admettre que - comme les caisses d'assurance-incendie et les caisses-maladie pour leurs prestations en couverture de dommages - les caisses de pensions privées ou dépendant du droit public cantonal sont soumises à la règle de l'art. 51 al. 2 CO (cf. DESCHENAUX, op.cit., p. 166 s.; SCHAETZLE, Personalvorsorge und Haftpflichtrecht in Konkurrenz, thèse Zurich 1972, p. 77; STEIN, Vorteilsanrechnung, in Revue suisse d'assurance 1986, p. 275; OFTINGER, Haftpflichtrecht, I, p. 445; MAURER, Sozialversicherungsrecht, p. 411; OSWALD, Regressrecht in der Privat- und Sozialversicherung, in SZS 1972, p. 44). Conformément à la doctrine et à la jurisprudence, le lésé ne peut pas déroger à l'ordre des recours prévu par cette disposition. Toute cession de ses droits à un responsable est en conséquence inopérante. L'est aussi la cession ou la subrogation prévue par des dispositions statutaires ou réglementaires ou par la législation cantonale (cf. OFTINGER, op.cit., p. 390; THILO, De la subrogation des caisses publiques d'assurance des fonctionnaires dans les droits de l'assuré contre le tiers responsable du dommage, tiré à part, p. 8; NEF, Die Leistungen der beruflichen Vorsorge in Konkurrenz zu anderen Versicherungsträgern sowie haftpflichtigen Dritten, in Revue suisse des assurances sociales et de la prévoyance professionnelle 1987, p. 31; MAURER, op.cit., p. 412; OSWALD, op.cit., p. 45; BREHM, n. 79 ad art. 45 CO).
L'introduction de l'art. 26 OPP 2 (RS 831.441.1), qui permet à l'institution de prévoyance, si son règlement le prévoit, d'exiger de celui qui lui demande des prestations qu'il lui cède ses droits contre le tiers responsable du dommage, ne change rien aux principes ci-dessus. Cette disposition ne place pas les institutions de prévoyance, quant à leur droit de recours, dans une situation plus favorable que celle des caisses-maladie (cf. STEIN, loc.cit.). En outre, elle se fonde uniquement sur l'art. 34 al. 2 LPP (RS 831.40), qui permet au Conseil fédéral d'édicter des prescriptions afin d'empêcher que le cumul de prestations ne procure un avantage injustifié à l'assuré ou à ses survivants. Or, l'application de l'art. 51 al. 2 CO et l'inefficacité des cessions dans certaines situations sont en elles-mêmes impropres à procurer à l'assuré des avantages injustifiés; les possibilités de cumul de prestations sont totalement étrangères à l'art. 51 al. 2 CO et peuvent être empêchées par l'application d'autres règles et principes.
c) Il résulte de ce qui précède que la demanderesse ne peut pas exercer de droit de recours contre le défendeur, lequel ne répond du dommage qu'en vertu de la loi, en sa seule qualité de détenteur non fautif - de véhicule automobile. La demanderesse doit être assimilée à un responsable contractuel, ou considérée comme tel; elle a en effet reçu une contre-prestation en contrepartie de sa propre prestation (cf. STEIN, loc.cit.; OSWALD, op.cit., p. 46). Quant à la subrogation que lui a consentie le lésé en vertu de l'art. 17 du décret, elle est sans effets en raison de l'application prédominante de l'art. 51 al. 2 CO. La position de la cour cantonale doit ainsi être approuvée, car elle ne viole pas le droit fédéral.
3. Certes, la demanderesse observe, non sans pertinence, que l'admission de l'application de l'art. 51 al. 2 CO n'exclut pas d'emblée la possibilité d'exercer un droit de recours contre le défendeur, puisque l'ordre des recours n'est fixé que "dans la règle". Il est exact que des motifs d'équité permettent d'y déroger lorsque les circonstances le justifient (arrêt non publié M. du 5 mai 1987, consid. 6). Mais, en l'espèce, on ne peut discerner aucun élément ni aucune circonstance qui justifieraient que l'on s'écarte de l'ordre des recours prévu par l'art. 51 CO. Bien au contraire, maintenir la responsabilité plus avancée du responsable contractuel, ou assimilé, par rapport à celle du responsable causal, n'apparaît nullement comme inéquitable.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Rejette le recours et confirme le jugement attaqué. | fr | Art. 51 Abs. 2 OR. Pensionskassen des privaten und des kantonalen öffentlichen Rechts unterstehen der Rückgriffsordnung dieser Gesetzesvorschrift. Unbeachtlichkeit von Statuten- und Reglementsbestimmungen sowie von kantonalrechtlichen Regelungen über die Zession oder Subrogation der Ansprüche des Versicherten, wenn damit von der gesetzlichen Ordnung abgewichen wird. | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-24%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,655 | 115 II 24 | 115 II 24
Sachverhalt ab Seite 24
A.- Le 1er mai 1978, Marc Gergen, au volant de l'automobile appartenant à son père, Félix Gergen, provoqua un accident de circulation au cours duquel Francis Monnin fut grièvement blessé. Le véhicule, assuré en responsabilité civile, avait pour détenteur Félix Gergen.
Francis Monnin était assuré auprès de la Caisse de pensions de la République et canton du Jura. Invalide à 50%, il fut mis au bénéfice d'une pension d'invalidité dès le 1er janvier 1984.
L'art. 17 du décret sur la Caisse de pensions de la République et canton du Jura permet à la Caisse de se subroger aux droits de son assuré lésé contre le tiers responsable du dommage. Du fait que Félix Gergen n'était assuré qu'à concurrence du minimum légal d'un million de francs, la caisse ne put récupérer l'intégralité de ses prestations auprès de l'assurance RC. Elle s'adressa alors, en vain, à Félix Gergen, en sa qualité de détenteur, pour lui réclamer le solde non récupéré de ses prestations à Francis Monnin.
B.- La Caisse ouvrit action contre Félix Gergen en paiement de 158'655 francs 35.
Par voie d'exception, le défendeur souleva le défaut de qualité pour défendre, attendu qu'il ne saurait être recherché par une institution de prévoyance du fait qu'il n'avait commis personnellement aucun acte illicite, qui lui fût imputable à faute.
Par jugement du 28 juin 1988, le Tribunal cantonal du Jura débouta la demanderesse de ses conclusions, faute de qualité pour défendre Félix Gergen.
C.- La demanderesse a interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à la réforme du jugement cantonal, en ce sens qu'il est dit et déclaré que le défendeur a qualité pour défendre à l'action.
Le défendeur conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La question litigieuse se résume à l'applicabilité de l'art. 51 al. 2 CO lorsqu'une caisse publique de pensions de droit cantonal entend rechercher le responsable causal d'un événement dommageable. Il ne s'agit pas à proprement parler d'un problème de qualité pour défendre, mais de répartition interne de responsabilités.
2. L'art. 17 du décret du 12 février 1981 sur la Caisse de pensions de la République et canton du Jura n'accorde de prestations à l'assuré que si lui ou ses ayants droit "autorisent la Caisse à se subroger, pour la valeur des prestations qui lui incombent, à leurs droits contre le tiers responsable du dommage". La demanderesse soutient que cette disposition de droit cantonal l'emporte sur l'art. 51 al. 2 CO et permet de modifier l'ordre des recours internes prévu par le code des obligations.
a) En vertu d'une jurisprudence déjà ancienne, qui n'a pas à être remise en cause, le Tribunal fédéral a posé le principe général que le lésé ne pouvait pas déroger à l'art. 51 CO en décidant laquelle des personnes responsables supportera en définitive le dommage; dès lors, une cession des droits du lésé à l'un des responsables est inopérante (ATF 80 II 252 /253, ATF 45 II 645).
En matière d'assurance contre les dommages, notamment en matière d'assurance contre l'incendie, le Tribunal fédéral a jugé que le droit de recours d'un établissement cantonal d'assurance contre l'auteur du dommage relève du droit fédéral et ne peut pas être étendu par une disposition cantonale sur la subrogation (ATF 103 II 337 consid. dd, ATF 96 II 175 consid. 1, ATF 77 II 246). L'art. 51 CO s'appliquant, l'établissement d'assurance, qui répond contractuellement du dommage, ne peut pas se retourner contre la personne qui n'est tenue qu'"aux termes de la loi" si une faute ne lui est pas imputable.
En matière d'assurance-maladie, le Tribunal fédéral a également posé le principe de l'application de l'art. 51 CO au droit de recours de la caisse d'assurance, à défaut de disposition légale fédérale différente. Dans ce domaine, l'assureur ne dispose d'un droit de recours que contre le responsable qui a commis une faute, mais non pas contre celui qui ne répond qu'en vertu d'une responsabilité causale, sans avoir commis de faute (ATF 107 II 495 consid. 5a).
b) Le rapport entre l'affilié et un fonds de prévoyance est un rapport d'assurance au sens large (cf. ATF 80 II 129; DESCHENAUX, L'action en réparation du préjudice contre le responsable et les prétentions du lésé contre une institution de prévoyance privée, RDS 1971, p. 155). Quant aux prestations servies par un tel fonds ou une caisse de pensions, notamment les rentes d'invalidité, elles servent à couvrir un dommage, qui est en l'espèce la perte de gain subie par Monnin du fait de son invalidité. Partant, elles doivent être assimilées aux prestations d'une assurance contre les dommages, et non à celles d'une assurance "des personnes" ou "de sommes" (cf. ATF 104 II 47 ss).
Avec la doctrine dominante, il faut admettre que - comme les caisses d'assurance-incendie et les caisses-maladie pour leurs prestations en couverture de dommages - les caisses de pensions privées ou dépendant du droit public cantonal sont soumises à la règle de l'art. 51 al. 2 CO (cf. DESCHENAUX, op.cit., p. 166 s.; SCHAETZLE, Personalvorsorge und Haftpflichtrecht in Konkurrenz, thèse Zurich 1972, p. 77; STEIN, Vorteilsanrechnung, in Revue suisse d'assurance 1986, p. 275; OFTINGER, Haftpflichtrecht, I, p. 445; MAURER, Sozialversicherungsrecht, p. 411; OSWALD, Regressrecht in der Privat- und Sozialversicherung, in SZS 1972, p. 44). Conformément à la doctrine et à la jurisprudence, le lésé ne peut pas déroger à l'ordre des recours prévu par cette disposition. Toute cession de ses droits à un responsable est en conséquence inopérante. L'est aussi la cession ou la subrogation prévue par des dispositions statutaires ou réglementaires ou par la législation cantonale (cf. OFTINGER, op.cit., p. 390; THILO, De la subrogation des caisses publiques d'assurance des fonctionnaires dans les droits de l'assuré contre le tiers responsable du dommage, tiré à part, p. 8; NEF, Die Leistungen der beruflichen Vorsorge in Konkurrenz zu anderen Versicherungsträgern sowie haftpflichtigen Dritten, in Revue suisse des assurances sociales et de la prévoyance professionnelle 1987, p. 31; MAURER, op.cit., p. 412; OSWALD, op.cit., p. 45; BREHM, n. 79 ad art. 45 CO).
L'introduction de l'art. 26 OPP 2 (RS 831.441.1), qui permet à l'institution de prévoyance, si son règlement le prévoit, d'exiger de celui qui lui demande des prestations qu'il lui cède ses droits contre le tiers responsable du dommage, ne change rien aux principes ci-dessus. Cette disposition ne place pas les institutions de prévoyance, quant à leur droit de recours, dans une situation plus favorable que celle des caisses-maladie (cf. STEIN, loc.cit.). En outre, elle se fonde uniquement sur l'art. 34 al. 2 LPP (RS 831.40), qui permet au Conseil fédéral d'édicter des prescriptions afin d'empêcher que le cumul de prestations ne procure un avantage injustifié à l'assuré ou à ses survivants. Or, l'application de l'art. 51 al. 2 CO et l'inefficacité des cessions dans certaines situations sont en elles-mêmes impropres à procurer à l'assuré des avantages injustifiés; les possibilités de cumul de prestations sont totalement étrangères à l'art. 51 al. 2 CO et peuvent être empêchées par l'application d'autres règles et principes.
c) Il résulte de ce qui précède que la demanderesse ne peut pas exercer de droit de recours contre le défendeur, lequel ne répond du dommage qu'en vertu de la loi, en sa seule qualité de détenteur non fautif - de véhicule automobile. La demanderesse doit être assimilée à un responsable contractuel, ou considérée comme tel; elle a en effet reçu une contre-prestation en contrepartie de sa propre prestation (cf. STEIN, loc.cit.; OSWALD, op.cit., p. 46). Quant à la subrogation que lui a consentie le lésé en vertu de l'art. 17 du décret, elle est sans effets en raison de l'application prédominante de l'art. 51 al. 2 CO. La position de la cour cantonale doit ainsi être approuvée, car elle ne viole pas le droit fédéral.
3. Certes, la demanderesse observe, non sans pertinence, que l'admission de l'application de l'art. 51 al. 2 CO n'exclut pas d'emblée la possibilité d'exercer un droit de recours contre le défendeur, puisque l'ordre des recours n'est fixé que "dans la règle". Il est exact que des motifs d'équité permettent d'y déroger lorsque les circonstances le justifient (arrêt non publié M. du 5 mai 1987, consid. 6). Mais, en l'espèce, on ne peut discerner aucun élément ni aucune circonstance qui justifieraient que l'on s'écarte de l'ordre des recours prévu par l'art. 51 CO. Bien au contraire, maintenir la responsabilité plus avancée du responsable contractuel, ou assimilé, par rapport à celle du responsable causal, n'apparaît nullement comme inéquitable.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Rejette le recours et confirme le jugement attaqué. | fr | Art. 51 al. 2 CO. Les caisses de pensions privées ou dépendant du droit public cantonal sont soumises à l'ordre des recours prévu par cette disposition. La cession ou la subrogation des droits de l'assuré, prévue par des dispositions statutaires ou réglementaires ou par la législation cantonale, est inopérante si elle a pour effet d'y déroger. | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-24%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,656 | 115 II 24 | 115 II 24
Sachverhalt ab Seite 24
A.- Le 1er mai 1978, Marc Gergen, au volant de l'automobile appartenant à son père, Félix Gergen, provoqua un accident de circulation au cours duquel Francis Monnin fut grièvement blessé. Le véhicule, assuré en responsabilité civile, avait pour détenteur Félix Gergen.
Francis Monnin était assuré auprès de la Caisse de pensions de la République et canton du Jura. Invalide à 50%, il fut mis au bénéfice d'une pension d'invalidité dès le 1er janvier 1984.
L'art. 17 du décret sur la Caisse de pensions de la République et canton du Jura permet à la Caisse de se subroger aux droits de son assuré lésé contre le tiers responsable du dommage. Du fait que Félix Gergen n'était assuré qu'à concurrence du minimum légal d'un million de francs, la caisse ne put récupérer l'intégralité de ses prestations auprès de l'assurance RC. Elle s'adressa alors, en vain, à Félix Gergen, en sa qualité de détenteur, pour lui réclamer le solde non récupéré de ses prestations à Francis Monnin.
B.- La Caisse ouvrit action contre Félix Gergen en paiement de 158'655 francs 35.
Par voie d'exception, le défendeur souleva le défaut de qualité pour défendre, attendu qu'il ne saurait être recherché par une institution de prévoyance du fait qu'il n'avait commis personnellement aucun acte illicite, qui lui fût imputable à faute.
Par jugement du 28 juin 1988, le Tribunal cantonal du Jura débouta la demanderesse de ses conclusions, faute de qualité pour défendre Félix Gergen.
C.- La demanderesse a interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à la réforme du jugement cantonal, en ce sens qu'il est dit et déclaré que le défendeur a qualité pour défendre à l'action.
Le défendeur conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La question litigieuse se résume à l'applicabilité de l'art. 51 al. 2 CO lorsqu'une caisse publique de pensions de droit cantonal entend rechercher le responsable causal d'un événement dommageable. Il ne s'agit pas à proprement parler d'un problème de qualité pour défendre, mais de répartition interne de responsabilités.
2. L'art. 17 du décret du 12 février 1981 sur la Caisse de pensions de la République et canton du Jura n'accorde de prestations à l'assuré que si lui ou ses ayants droit "autorisent la Caisse à se subroger, pour la valeur des prestations qui lui incombent, à leurs droits contre le tiers responsable du dommage". La demanderesse soutient que cette disposition de droit cantonal l'emporte sur l'art. 51 al. 2 CO et permet de modifier l'ordre des recours internes prévu par le code des obligations.
a) En vertu d'une jurisprudence déjà ancienne, qui n'a pas à être remise en cause, le Tribunal fédéral a posé le principe général que le lésé ne pouvait pas déroger à l'art. 51 CO en décidant laquelle des personnes responsables supportera en définitive le dommage; dès lors, une cession des droits du lésé à l'un des responsables est inopérante (ATF 80 II 252 /253, ATF 45 II 645).
En matière d'assurance contre les dommages, notamment en matière d'assurance contre l'incendie, le Tribunal fédéral a jugé que le droit de recours d'un établissement cantonal d'assurance contre l'auteur du dommage relève du droit fédéral et ne peut pas être étendu par une disposition cantonale sur la subrogation (ATF 103 II 337 consid. dd, ATF 96 II 175 consid. 1, ATF 77 II 246). L'art. 51 CO s'appliquant, l'établissement d'assurance, qui répond contractuellement du dommage, ne peut pas se retourner contre la personne qui n'est tenue qu'"aux termes de la loi" si une faute ne lui est pas imputable.
En matière d'assurance-maladie, le Tribunal fédéral a également posé le principe de l'application de l'art. 51 CO au droit de recours de la caisse d'assurance, à défaut de disposition légale fédérale différente. Dans ce domaine, l'assureur ne dispose d'un droit de recours que contre le responsable qui a commis une faute, mais non pas contre celui qui ne répond qu'en vertu d'une responsabilité causale, sans avoir commis de faute (ATF 107 II 495 consid. 5a).
b) Le rapport entre l'affilié et un fonds de prévoyance est un rapport d'assurance au sens large (cf. ATF 80 II 129; DESCHENAUX, L'action en réparation du préjudice contre le responsable et les prétentions du lésé contre une institution de prévoyance privée, RDS 1971, p. 155). Quant aux prestations servies par un tel fonds ou une caisse de pensions, notamment les rentes d'invalidité, elles servent à couvrir un dommage, qui est en l'espèce la perte de gain subie par Monnin du fait de son invalidité. Partant, elles doivent être assimilées aux prestations d'une assurance contre les dommages, et non à celles d'une assurance "des personnes" ou "de sommes" (cf. ATF 104 II 47 ss).
Avec la doctrine dominante, il faut admettre que - comme les caisses d'assurance-incendie et les caisses-maladie pour leurs prestations en couverture de dommages - les caisses de pensions privées ou dépendant du droit public cantonal sont soumises à la règle de l'art. 51 al. 2 CO (cf. DESCHENAUX, op.cit., p. 166 s.; SCHAETZLE, Personalvorsorge und Haftpflichtrecht in Konkurrenz, thèse Zurich 1972, p. 77; STEIN, Vorteilsanrechnung, in Revue suisse d'assurance 1986, p. 275; OFTINGER, Haftpflichtrecht, I, p. 445; MAURER, Sozialversicherungsrecht, p. 411; OSWALD, Regressrecht in der Privat- und Sozialversicherung, in SZS 1972, p. 44). Conformément à la doctrine et à la jurisprudence, le lésé ne peut pas déroger à l'ordre des recours prévu par cette disposition. Toute cession de ses droits à un responsable est en conséquence inopérante. L'est aussi la cession ou la subrogation prévue par des dispositions statutaires ou réglementaires ou par la législation cantonale (cf. OFTINGER, op.cit., p. 390; THILO, De la subrogation des caisses publiques d'assurance des fonctionnaires dans les droits de l'assuré contre le tiers responsable du dommage, tiré à part, p. 8; NEF, Die Leistungen der beruflichen Vorsorge in Konkurrenz zu anderen Versicherungsträgern sowie haftpflichtigen Dritten, in Revue suisse des assurances sociales et de la prévoyance professionnelle 1987, p. 31; MAURER, op.cit., p. 412; OSWALD, op.cit., p. 45; BREHM, n. 79 ad art. 45 CO).
L'introduction de l'art. 26 OPP 2 (RS 831.441.1), qui permet à l'institution de prévoyance, si son règlement le prévoit, d'exiger de celui qui lui demande des prestations qu'il lui cède ses droits contre le tiers responsable du dommage, ne change rien aux principes ci-dessus. Cette disposition ne place pas les institutions de prévoyance, quant à leur droit de recours, dans une situation plus favorable que celle des caisses-maladie (cf. STEIN, loc.cit.). En outre, elle se fonde uniquement sur l'art. 34 al. 2 LPP (RS 831.40), qui permet au Conseil fédéral d'édicter des prescriptions afin d'empêcher que le cumul de prestations ne procure un avantage injustifié à l'assuré ou à ses survivants. Or, l'application de l'art. 51 al. 2 CO et l'inefficacité des cessions dans certaines situations sont en elles-mêmes impropres à procurer à l'assuré des avantages injustifiés; les possibilités de cumul de prestations sont totalement étrangères à l'art. 51 al. 2 CO et peuvent être empêchées par l'application d'autres règles et principes.
c) Il résulte de ce qui précède que la demanderesse ne peut pas exercer de droit de recours contre le défendeur, lequel ne répond du dommage qu'en vertu de la loi, en sa seule qualité de détenteur non fautif - de véhicule automobile. La demanderesse doit être assimilée à un responsable contractuel, ou considérée comme tel; elle a en effet reçu une contre-prestation en contrepartie de sa propre prestation (cf. STEIN, loc.cit.; OSWALD, op.cit., p. 46). Quant à la subrogation que lui a consentie le lésé en vertu de l'art. 17 du décret, elle est sans effets en raison de l'application prédominante de l'art. 51 al. 2 CO. La position de la cour cantonale doit ainsi être approuvée, car elle ne viole pas le droit fédéral.
3. Certes, la demanderesse observe, non sans pertinence, que l'admission de l'application de l'art. 51 al. 2 CO n'exclut pas d'emblée la possibilité d'exercer un droit de recours contre le défendeur, puisque l'ordre des recours n'est fixé que "dans la règle". Il est exact que des motifs d'équité permettent d'y déroger lorsque les circonstances le justifient (arrêt non publié M. du 5 mai 1987, consid. 6). Mais, en l'espèce, on ne peut discerner aucun élément ni aucune circonstance qui justifieraient que l'on s'écarte de l'ordre des recours prévu par l'art. 51 CO. Bien au contraire, maintenir la responsabilité plus avancée du responsable contractuel, ou assimilé, par rapport à celle du responsable causal, n'apparaît nullement comme inéquitable.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Rejette le recours et confirme le jugement attaqué. | fr | Art. 51 cpv. 2 CO. Le casse pensioni private o regolate dal diritto pubblico cantonale sono soggette all'ordine di regresso previsto dalla disposizione menzionata. La cessione dei diritti dell'assicurato o la surrogazione in tali diritti, stabilita da norme statutarie o regolamentari o dalla legislazione cantonale, è inoperante qualora abbia per effetto una deroga a detto ordine. | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-24%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,657 | 115 II 246 | 115 II 246
Sachverhalt ab Seite 247
A.- G. war Direktor und Delegierter des Verwaltungsrates der Anlagebank Zürich sowie Stiftungsrat der Personalfürsorgestiftung der Anlagebank Zürich und seit dem 1. Januar 1954 deren Destinatär. Sein Arbeitsverhältnis dauerte bis zum 31. Juli 1978. Kurz vor seinem Ausscheiden unterzeichnete G. eine Schuldanerkennung zugunsten der Anlagebank im Betrage von über Fr. 21 Mio.
Am 15. August 1978 wurde die Liquidation der Anlagebank Zürich beschlossen und die Schweizerische Revisionsgesellschaft als Liquidatorin gewählt. Gleichzeitig wurde die Auflösung der Personalfürsorgestiftung eingeleitet.
Im Rahmen ihrer Auflösung erstellte die Personalfürsorgestiftung am 22. November 1979 einen Verteilungsplan, gemäss welchem G. als Destinatär ein Sparkapital von Fr. 378'422.-- und als Anteil am "freien Stiftungsvermögen" Fr. 470'922.20 zustanden. Dieser Verteilungsplan wurde vom Bezirksrat Zürich am 29. November 1979 genehmigt.
Bevor es zur Auszahlung dieser Ansprüche kam, verstarb G.
Am 5. Juni 1981 klagte die Witwe beim Bezirksgericht Zürich gegen die Personalfürsorgestiftung auf Auszahlung des Sparkapitals. Die Klage wurde letztinstanzlich von der I. Zivilabteilung des Bundesgerichtes am 11. Februar 1986 dem Grundsatze nach gutgeheissen (BGE 112 II 38).
B.- Strittig geblieben ist der auf G. entfallende Anteil am sogenannten freien Stiftungsvermögen. Dieser Vermögenswert wird einerseits von der Witwe - welche die Erbschaft ausgeschlagen hat - als Ersatzdestinatärin von G. beansprucht. Die Anlagebank Zürich in Liq. beansprucht den gleichen Vermögenswert gestützt auf eine Abtretung durch den einzigen Erben F.
Die Anlagebank Zürich in Liq. hob am 28. November 1986 beim Bezirksgericht Zürich Klage an. Sie beantragte in erster Linie die Feststellung, dass der strittige Forderungsbetrag ihr zustehe. Die Witwe verlangte die gegenteilige Feststellung.
Mit Urteil vom 19. November 1987 wies das Bezirksgericht Zürich die Klage ab und stellte fest, dass der Betrag von Fr. 647'893.80 der Witwe zustehe.
Die Anlagebank Zürich in Liq. reichte gegen dieses Urteil Berufung ein. Das Obergericht des Kantons Zürich wies Berufung und Klage am 17. Juni 1988 jedoch ebenfalls ab und bestätigte das angefochtene Urteil.
C.- Gegen dieses Urteil hat die Anlagebank Zürich in Liq. beim Bundesgericht Berufung eingereicht. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und erneuert die im kantonalen Verfahren gestellten Anträge.
Die Witwe schliesst auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Entscheidend für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens ist die Frage, ob der Anteil am sogenannten "freien Stiftungsvermögen", der durch den behördlich genehmigten Verteilungsplan dem Destinatär G. zugesprochen worden ist, nach dessen Tod in seine Erbmasse gefallen ist oder an die Beklagte als Ersatz- Destinatärin. Bezüglich des Sparkapitals hat das Bundesgericht bereits entschieden, es liege zwischen G. als Promissar und der Stiftung als Promittentin ein Vertrag zugunsten Dritter gemäss Art. 112 Abs. 2 OR vor. Die Beklagte habe dadurch einen selbständigen, von ihrer Erbenstellung unabhängigen Anspruch erworben. Damit sei es aber auch unzulässig, gestützt auf Art. 5 des Reglementes eine Gegenforderung zur Verrechnung zu stellen. Wer sich wie die Personalfürsorgestiftung zugunsten eines Dritten verpflichtet habe, könne diese Verbindlichkeiten nicht mit Forderungen gegen den Promissar verrechnen (Art. 122 OR; BGE 111 II 168 E. 2a).
Die Klägerin macht zutreffend geltend, das Schicksal des freien Stiftungsvermögens sei durch diesen Entscheid über das Sparkapital nicht präjudiziert. Diese Frage bleibt im folgenden zu prüfen.
2. Als freies Stiftungsvermögen bezeichnet man jenen Teil des Stiftungsvermögens, der nicht durch die Forderungen der Destinatäre gebunden ist. Es entsteht durch Mutationsgewinne, Verzinsung und freiwillige Zuwendungen (RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, N. 31 zu § 5; Reglement der Personalfürsorgestiftung der Anlagebank Zürich, Art. 24). Auch das freie Stiftungsvermögen untersteht indessen dem Stiftungszweck, wie er hier in Art. 1 des Reglements umschrieben ist. Es dient im vorliegenden Fall also der Fürsorge für die Arbeitnehmer der Stifterfirma sowie zur Gewährung von Unterstützungen an deren Witwen und Kinder beim Tod des Arbeitnehmers. Ferner können daraus Zahlungen an Nichtversicherte oder deren Hinterlassene ausgerichtet werden; schliesslich dient es zur Ausgleichung allfälliger Verluste der Stiftung und zur Bestreitung von Verwaltungskosten (Reglement, Art. 25).
a) Während das Sparkapital der Destinatäre mit Ausnahme von einzelbestimmten Fällen dem Verbot der Barauszahlung unterliegt, also nur an andere Vorsorgeinstitutionen ausbezahlt werden darf (Art. 30 BVG; Art. 331c OR), unterliegen Auszahlungen aus dem freien Stiftungsvermögen dieser Einschränkung nicht, weil es sich nicht um Leistungen aus individuellem Guthaben im Sinne von Art. 331a und 331b OR handelt. Dass die Übertragung auf eine andere Vorsorgeeinrichtung wünschbar bleibt, ändert hieran nichts (RIEMER, N. 28 und 33 zu § 5). Bei der Auflösung der Stiftung kann das freie Stiftungsvermögen demnach in Kapitalform unter die Destinatäre der Stiftung aufgeteilt werden (RIEMER, N. 33 zu § 5; Reglement, Art. 27).
b) Der entsprechende Verteilungsplan ist am 29. November 1979 behördlich genehmigt worden. Der dabei vorgesehene Anteil am freien Stiftungsvermögen des Destinatärs G. gelangte jedoch nicht zur Auszahlung, weil G. in der Zwischenzeit verstarb. Die Klägerin will daraus ableiten, dass die Liquidationszahlung der Stiftung in die Erbmasse von G. falle.
Wie bereits erwähnt, untersteht indessen auch das sogenannte freie Stiftungsvermögen dem Stiftungszweck und damit dem Vorsorgegedanken. Die Liquidationszahlung aus dem freien Stiftungsvermögen bildet somit ebenfalls eine Vorsorgeleistung. Der "dannzumal berechtigte Destinatär" gemäss Art. 12 der Stiftungsurkunde, dessen Anwendung von der Klägerin auch vor Bundesgericht ausdrücklich zugestanden wird, kann daher nur jemand sein, für den der Vorsorgegedanke zutrifft. Mit dem Hinschied von G. fiel der Anspruch auf Auszahlung des aus dem Stiftungsvermögen entstandenen Betreffnisses deshalb nicht in die Erbmasse, sondern an die ihm als Destinatärin nachfolgende Witwe.
Was die Klägerin hiegegen ausführt, vermag nicht zu überzeugen. Vor allem macht sie unter Hinweis auf BGE 111 II 169 E. 2b geltend, wegen des fehlenden Barauszahlungsverbotes für das freie Stiftungsvermögen sei dieses aus dem Vorsorgezweck entlassen. Das erwähnte Urteil betrifft indessen die in Art. 331c Abs. 4 OR besonders aufgezählten Barzahlungsfälle, die nicht vom Vorsorgegedanken getragen sind. Hievon ist der vorliegende Fall zu unterscheiden, bei welchem grundsätzlich ein Vorsorgefall eingetreten ist (BGE BGE 112 II 40 f. E. 4). Dass diesfalls für das freie Stiftungsvermögen etwas anderes gelten solle als für das Sparkapital, lässt sich dem von der Klägerin zitierten Bundesgerichtsentscheid nicht entnehmen. Auch ist es unerheblich, ob das in bar ausbezahlte Kapital dem Vorsorgezweck entwendet werden könnte. Aus diesem Umstand lässt sich nicht ableiten, dass dieses Geld nicht als Vorsorgeleistung bestimmt ist und die entsprechenden Regeln keine Anwendung finden. Entscheidend ist im Gegenteil einzig, dass der den Destinatären zustehende Teil am Liquidationsvermögen nach dem Stiftungszweck beim Ausfall eines Destinatärs wiederum Destinatären der Stiftung zufallen soll. Nach dem Ableben des Arbeitnehmers als Erstdestinatär treten nun aber dessen Angehörige - hier die Witwe - als Destinatäre ein (vgl. auch SCHWEIZER, Rechtliche Grundlage der Anwartschaft auf eine Stiftungsleistung in der beruflichen Vorsorge, Diss. Zürich 1985, S. 37).
c) An diesem Ergebnis vermag auch nichts zu ändern, dass der auf G. entfallende Anteil am freien Stiftungsvermögen im Verteilungsplan festgelegt und dieser noch vor dem Tod von G. behördlich genehmigt worden ist. Der Verteilungsplan dient den Liquidatoren lediglich als Instrument zur Verteilung des freien Stiftungsvermögens. Er verschafft den Destinatären jedoch keinen Leistungsanspruch, es sei denn, er werde den Destinatären vorbehaltlos im Sinne einer Leistungszusicherung eröffnet (MANHART, Die Aufhebung mit Liquidation von Stiftungen, insbesondere von Personalfürsorgestiftungen, Diss. Zürich 1986, S. 161). Dass letzteres der Fall gewesen sei, hat die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich verneint. G. hat deshalb zu Lebzeiten keinen festen Leistungsanspruch erworben, der anschliessend in die Erbmasse gefallen ist.
Unter diesen Umständen besteht somit kein Anlass, den auf G. entfallenden Anteil am freien Stiftungsvermögen hinsichtlich der Anspruchsberechtigung anders zu behandeln als sein Sparkapital. | de | Arbeitsvertrag; Anspruch der Witwe des Arbeitnehmers gegenüber der Personalfürsorgestiftung auf den Anteil am freien Stiftungsvermögen. Da der Anteil am freien Stiftungsvermögen grundsätzlich ebenfalls dem Stiftungszweck, hier dem Vorsorgegedanken, untersteht, fällt die Liquidationszahlung aus dem freien Stiftungsvermögen ebenfalls an den "dannzumal berechtigten Destinatär" gemäss dem Stiftungsreglement und nicht in die Erbmasse des Arbeitnehmers. Dass der Verteilungsplan behördlich genehmigt wurde, der Erstdestinatär jedoch vor der Auszahlung verstorben ist, vermag hieran nichts zu ändern (E. 2). | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-246%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,658 | 115 II 246 | 115 II 246
Sachverhalt ab Seite 247
A.- G. war Direktor und Delegierter des Verwaltungsrates der Anlagebank Zürich sowie Stiftungsrat der Personalfürsorgestiftung der Anlagebank Zürich und seit dem 1. Januar 1954 deren Destinatär. Sein Arbeitsverhältnis dauerte bis zum 31. Juli 1978. Kurz vor seinem Ausscheiden unterzeichnete G. eine Schuldanerkennung zugunsten der Anlagebank im Betrage von über Fr. 21 Mio.
Am 15. August 1978 wurde die Liquidation der Anlagebank Zürich beschlossen und die Schweizerische Revisionsgesellschaft als Liquidatorin gewählt. Gleichzeitig wurde die Auflösung der Personalfürsorgestiftung eingeleitet.
Im Rahmen ihrer Auflösung erstellte die Personalfürsorgestiftung am 22. November 1979 einen Verteilungsplan, gemäss welchem G. als Destinatär ein Sparkapital von Fr. 378'422.-- und als Anteil am "freien Stiftungsvermögen" Fr. 470'922.20 zustanden. Dieser Verteilungsplan wurde vom Bezirksrat Zürich am 29. November 1979 genehmigt.
Bevor es zur Auszahlung dieser Ansprüche kam, verstarb G.
Am 5. Juni 1981 klagte die Witwe beim Bezirksgericht Zürich gegen die Personalfürsorgestiftung auf Auszahlung des Sparkapitals. Die Klage wurde letztinstanzlich von der I. Zivilabteilung des Bundesgerichtes am 11. Februar 1986 dem Grundsatze nach gutgeheissen (BGE 112 II 38).
B.- Strittig geblieben ist der auf G. entfallende Anteil am sogenannten freien Stiftungsvermögen. Dieser Vermögenswert wird einerseits von der Witwe - welche die Erbschaft ausgeschlagen hat - als Ersatzdestinatärin von G. beansprucht. Die Anlagebank Zürich in Liq. beansprucht den gleichen Vermögenswert gestützt auf eine Abtretung durch den einzigen Erben F.
Die Anlagebank Zürich in Liq. hob am 28. November 1986 beim Bezirksgericht Zürich Klage an. Sie beantragte in erster Linie die Feststellung, dass der strittige Forderungsbetrag ihr zustehe. Die Witwe verlangte die gegenteilige Feststellung.
Mit Urteil vom 19. November 1987 wies das Bezirksgericht Zürich die Klage ab und stellte fest, dass der Betrag von Fr. 647'893.80 der Witwe zustehe.
Die Anlagebank Zürich in Liq. reichte gegen dieses Urteil Berufung ein. Das Obergericht des Kantons Zürich wies Berufung und Klage am 17. Juni 1988 jedoch ebenfalls ab und bestätigte das angefochtene Urteil.
C.- Gegen dieses Urteil hat die Anlagebank Zürich in Liq. beim Bundesgericht Berufung eingereicht. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und erneuert die im kantonalen Verfahren gestellten Anträge.
Die Witwe schliesst auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Entscheidend für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens ist die Frage, ob der Anteil am sogenannten "freien Stiftungsvermögen", der durch den behördlich genehmigten Verteilungsplan dem Destinatär G. zugesprochen worden ist, nach dessen Tod in seine Erbmasse gefallen ist oder an die Beklagte als Ersatz- Destinatärin. Bezüglich des Sparkapitals hat das Bundesgericht bereits entschieden, es liege zwischen G. als Promissar und der Stiftung als Promittentin ein Vertrag zugunsten Dritter gemäss Art. 112 Abs. 2 OR vor. Die Beklagte habe dadurch einen selbständigen, von ihrer Erbenstellung unabhängigen Anspruch erworben. Damit sei es aber auch unzulässig, gestützt auf Art. 5 des Reglementes eine Gegenforderung zur Verrechnung zu stellen. Wer sich wie die Personalfürsorgestiftung zugunsten eines Dritten verpflichtet habe, könne diese Verbindlichkeiten nicht mit Forderungen gegen den Promissar verrechnen (Art. 122 OR; BGE 111 II 168 E. 2a).
Die Klägerin macht zutreffend geltend, das Schicksal des freien Stiftungsvermögens sei durch diesen Entscheid über das Sparkapital nicht präjudiziert. Diese Frage bleibt im folgenden zu prüfen.
2. Als freies Stiftungsvermögen bezeichnet man jenen Teil des Stiftungsvermögens, der nicht durch die Forderungen der Destinatäre gebunden ist. Es entsteht durch Mutationsgewinne, Verzinsung und freiwillige Zuwendungen (RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, N. 31 zu § 5; Reglement der Personalfürsorgestiftung der Anlagebank Zürich, Art. 24). Auch das freie Stiftungsvermögen untersteht indessen dem Stiftungszweck, wie er hier in Art. 1 des Reglements umschrieben ist. Es dient im vorliegenden Fall also der Fürsorge für die Arbeitnehmer der Stifterfirma sowie zur Gewährung von Unterstützungen an deren Witwen und Kinder beim Tod des Arbeitnehmers. Ferner können daraus Zahlungen an Nichtversicherte oder deren Hinterlassene ausgerichtet werden; schliesslich dient es zur Ausgleichung allfälliger Verluste der Stiftung und zur Bestreitung von Verwaltungskosten (Reglement, Art. 25).
a) Während das Sparkapital der Destinatäre mit Ausnahme von einzelbestimmten Fällen dem Verbot der Barauszahlung unterliegt, also nur an andere Vorsorgeinstitutionen ausbezahlt werden darf (Art. 30 BVG; Art. 331c OR), unterliegen Auszahlungen aus dem freien Stiftungsvermögen dieser Einschränkung nicht, weil es sich nicht um Leistungen aus individuellem Guthaben im Sinne von Art. 331a und 331b OR handelt. Dass die Übertragung auf eine andere Vorsorgeeinrichtung wünschbar bleibt, ändert hieran nichts (RIEMER, N. 28 und 33 zu § 5). Bei der Auflösung der Stiftung kann das freie Stiftungsvermögen demnach in Kapitalform unter die Destinatäre der Stiftung aufgeteilt werden (RIEMER, N. 33 zu § 5; Reglement, Art. 27).
b) Der entsprechende Verteilungsplan ist am 29. November 1979 behördlich genehmigt worden. Der dabei vorgesehene Anteil am freien Stiftungsvermögen des Destinatärs G. gelangte jedoch nicht zur Auszahlung, weil G. in der Zwischenzeit verstarb. Die Klägerin will daraus ableiten, dass die Liquidationszahlung der Stiftung in die Erbmasse von G. falle.
Wie bereits erwähnt, untersteht indessen auch das sogenannte freie Stiftungsvermögen dem Stiftungszweck und damit dem Vorsorgegedanken. Die Liquidationszahlung aus dem freien Stiftungsvermögen bildet somit ebenfalls eine Vorsorgeleistung. Der "dannzumal berechtigte Destinatär" gemäss Art. 12 der Stiftungsurkunde, dessen Anwendung von der Klägerin auch vor Bundesgericht ausdrücklich zugestanden wird, kann daher nur jemand sein, für den der Vorsorgegedanke zutrifft. Mit dem Hinschied von G. fiel der Anspruch auf Auszahlung des aus dem Stiftungsvermögen entstandenen Betreffnisses deshalb nicht in die Erbmasse, sondern an die ihm als Destinatärin nachfolgende Witwe.
Was die Klägerin hiegegen ausführt, vermag nicht zu überzeugen. Vor allem macht sie unter Hinweis auf BGE 111 II 169 E. 2b geltend, wegen des fehlenden Barauszahlungsverbotes für das freie Stiftungsvermögen sei dieses aus dem Vorsorgezweck entlassen. Das erwähnte Urteil betrifft indessen die in Art. 331c Abs. 4 OR besonders aufgezählten Barzahlungsfälle, die nicht vom Vorsorgegedanken getragen sind. Hievon ist der vorliegende Fall zu unterscheiden, bei welchem grundsätzlich ein Vorsorgefall eingetreten ist (BGE BGE 112 II 40 f. E. 4). Dass diesfalls für das freie Stiftungsvermögen etwas anderes gelten solle als für das Sparkapital, lässt sich dem von der Klägerin zitierten Bundesgerichtsentscheid nicht entnehmen. Auch ist es unerheblich, ob das in bar ausbezahlte Kapital dem Vorsorgezweck entwendet werden könnte. Aus diesem Umstand lässt sich nicht ableiten, dass dieses Geld nicht als Vorsorgeleistung bestimmt ist und die entsprechenden Regeln keine Anwendung finden. Entscheidend ist im Gegenteil einzig, dass der den Destinatären zustehende Teil am Liquidationsvermögen nach dem Stiftungszweck beim Ausfall eines Destinatärs wiederum Destinatären der Stiftung zufallen soll. Nach dem Ableben des Arbeitnehmers als Erstdestinatär treten nun aber dessen Angehörige - hier die Witwe - als Destinatäre ein (vgl. auch SCHWEIZER, Rechtliche Grundlage der Anwartschaft auf eine Stiftungsleistung in der beruflichen Vorsorge, Diss. Zürich 1985, S. 37).
c) An diesem Ergebnis vermag auch nichts zu ändern, dass der auf G. entfallende Anteil am freien Stiftungsvermögen im Verteilungsplan festgelegt und dieser noch vor dem Tod von G. behördlich genehmigt worden ist. Der Verteilungsplan dient den Liquidatoren lediglich als Instrument zur Verteilung des freien Stiftungsvermögens. Er verschafft den Destinatären jedoch keinen Leistungsanspruch, es sei denn, er werde den Destinatären vorbehaltlos im Sinne einer Leistungszusicherung eröffnet (MANHART, Die Aufhebung mit Liquidation von Stiftungen, insbesondere von Personalfürsorgestiftungen, Diss. Zürich 1986, S. 161). Dass letzteres der Fall gewesen sei, hat die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich verneint. G. hat deshalb zu Lebzeiten keinen festen Leistungsanspruch erworben, der anschliessend in die Erbmasse gefallen ist.
Unter diesen Umständen besteht somit kein Anlass, den auf G. entfallenden Anteil am freien Stiftungsvermögen hinsichtlich der Anspruchsberechtigung anders zu behandeln als sein Sparkapital. | de | Contrat de travail; prétention de la veuve du travailleur contre la fondation de prévoyance en faveur du personnel à la part du fonds de prévoyance libre. Etant donné que la part au fonds de prévoyance libre est en principe également subordonnée au but de la fondation, en l'espèce la prévoyance, le paiement provenant de la liquidation du fonds de prévoyance libre revient également au destinataire désigné par le règlement de la fondation et non à la masse successorale du travailleur. Le fait que le plan de répartition ait été approuvé par l'autorité mais que le premier destinataire soit toutefois décédé avant le paiement n'y change rien (consid. 2). | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-246%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,659 | 115 II 246 | 115 II 246
Sachverhalt ab Seite 247
A.- G. war Direktor und Delegierter des Verwaltungsrates der Anlagebank Zürich sowie Stiftungsrat der Personalfürsorgestiftung der Anlagebank Zürich und seit dem 1. Januar 1954 deren Destinatär. Sein Arbeitsverhältnis dauerte bis zum 31. Juli 1978. Kurz vor seinem Ausscheiden unterzeichnete G. eine Schuldanerkennung zugunsten der Anlagebank im Betrage von über Fr. 21 Mio.
Am 15. August 1978 wurde die Liquidation der Anlagebank Zürich beschlossen und die Schweizerische Revisionsgesellschaft als Liquidatorin gewählt. Gleichzeitig wurde die Auflösung der Personalfürsorgestiftung eingeleitet.
Im Rahmen ihrer Auflösung erstellte die Personalfürsorgestiftung am 22. November 1979 einen Verteilungsplan, gemäss welchem G. als Destinatär ein Sparkapital von Fr. 378'422.-- und als Anteil am "freien Stiftungsvermögen" Fr. 470'922.20 zustanden. Dieser Verteilungsplan wurde vom Bezirksrat Zürich am 29. November 1979 genehmigt.
Bevor es zur Auszahlung dieser Ansprüche kam, verstarb G.
Am 5. Juni 1981 klagte die Witwe beim Bezirksgericht Zürich gegen die Personalfürsorgestiftung auf Auszahlung des Sparkapitals. Die Klage wurde letztinstanzlich von der I. Zivilabteilung des Bundesgerichtes am 11. Februar 1986 dem Grundsatze nach gutgeheissen (BGE 112 II 38).
B.- Strittig geblieben ist der auf G. entfallende Anteil am sogenannten freien Stiftungsvermögen. Dieser Vermögenswert wird einerseits von der Witwe - welche die Erbschaft ausgeschlagen hat - als Ersatzdestinatärin von G. beansprucht. Die Anlagebank Zürich in Liq. beansprucht den gleichen Vermögenswert gestützt auf eine Abtretung durch den einzigen Erben F.
Die Anlagebank Zürich in Liq. hob am 28. November 1986 beim Bezirksgericht Zürich Klage an. Sie beantragte in erster Linie die Feststellung, dass der strittige Forderungsbetrag ihr zustehe. Die Witwe verlangte die gegenteilige Feststellung.
Mit Urteil vom 19. November 1987 wies das Bezirksgericht Zürich die Klage ab und stellte fest, dass der Betrag von Fr. 647'893.80 der Witwe zustehe.
Die Anlagebank Zürich in Liq. reichte gegen dieses Urteil Berufung ein. Das Obergericht des Kantons Zürich wies Berufung und Klage am 17. Juni 1988 jedoch ebenfalls ab und bestätigte das angefochtene Urteil.
C.- Gegen dieses Urteil hat die Anlagebank Zürich in Liq. beim Bundesgericht Berufung eingereicht. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und erneuert die im kantonalen Verfahren gestellten Anträge.
Die Witwe schliesst auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Entscheidend für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens ist die Frage, ob der Anteil am sogenannten "freien Stiftungsvermögen", der durch den behördlich genehmigten Verteilungsplan dem Destinatär G. zugesprochen worden ist, nach dessen Tod in seine Erbmasse gefallen ist oder an die Beklagte als Ersatz- Destinatärin. Bezüglich des Sparkapitals hat das Bundesgericht bereits entschieden, es liege zwischen G. als Promissar und der Stiftung als Promittentin ein Vertrag zugunsten Dritter gemäss Art. 112 Abs. 2 OR vor. Die Beklagte habe dadurch einen selbständigen, von ihrer Erbenstellung unabhängigen Anspruch erworben. Damit sei es aber auch unzulässig, gestützt auf Art. 5 des Reglementes eine Gegenforderung zur Verrechnung zu stellen. Wer sich wie die Personalfürsorgestiftung zugunsten eines Dritten verpflichtet habe, könne diese Verbindlichkeiten nicht mit Forderungen gegen den Promissar verrechnen (Art. 122 OR; BGE 111 II 168 E. 2a).
Die Klägerin macht zutreffend geltend, das Schicksal des freien Stiftungsvermögens sei durch diesen Entscheid über das Sparkapital nicht präjudiziert. Diese Frage bleibt im folgenden zu prüfen.
2. Als freies Stiftungsvermögen bezeichnet man jenen Teil des Stiftungsvermögens, der nicht durch die Forderungen der Destinatäre gebunden ist. Es entsteht durch Mutationsgewinne, Verzinsung und freiwillige Zuwendungen (RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, N. 31 zu § 5; Reglement der Personalfürsorgestiftung der Anlagebank Zürich, Art. 24). Auch das freie Stiftungsvermögen untersteht indessen dem Stiftungszweck, wie er hier in Art. 1 des Reglements umschrieben ist. Es dient im vorliegenden Fall also der Fürsorge für die Arbeitnehmer der Stifterfirma sowie zur Gewährung von Unterstützungen an deren Witwen und Kinder beim Tod des Arbeitnehmers. Ferner können daraus Zahlungen an Nichtversicherte oder deren Hinterlassene ausgerichtet werden; schliesslich dient es zur Ausgleichung allfälliger Verluste der Stiftung und zur Bestreitung von Verwaltungskosten (Reglement, Art. 25).
a) Während das Sparkapital der Destinatäre mit Ausnahme von einzelbestimmten Fällen dem Verbot der Barauszahlung unterliegt, also nur an andere Vorsorgeinstitutionen ausbezahlt werden darf (Art. 30 BVG; Art. 331c OR), unterliegen Auszahlungen aus dem freien Stiftungsvermögen dieser Einschränkung nicht, weil es sich nicht um Leistungen aus individuellem Guthaben im Sinne von Art. 331a und 331b OR handelt. Dass die Übertragung auf eine andere Vorsorgeeinrichtung wünschbar bleibt, ändert hieran nichts (RIEMER, N. 28 und 33 zu § 5). Bei der Auflösung der Stiftung kann das freie Stiftungsvermögen demnach in Kapitalform unter die Destinatäre der Stiftung aufgeteilt werden (RIEMER, N. 33 zu § 5; Reglement, Art. 27).
b) Der entsprechende Verteilungsplan ist am 29. November 1979 behördlich genehmigt worden. Der dabei vorgesehene Anteil am freien Stiftungsvermögen des Destinatärs G. gelangte jedoch nicht zur Auszahlung, weil G. in der Zwischenzeit verstarb. Die Klägerin will daraus ableiten, dass die Liquidationszahlung der Stiftung in die Erbmasse von G. falle.
Wie bereits erwähnt, untersteht indessen auch das sogenannte freie Stiftungsvermögen dem Stiftungszweck und damit dem Vorsorgegedanken. Die Liquidationszahlung aus dem freien Stiftungsvermögen bildet somit ebenfalls eine Vorsorgeleistung. Der "dannzumal berechtigte Destinatär" gemäss Art. 12 der Stiftungsurkunde, dessen Anwendung von der Klägerin auch vor Bundesgericht ausdrücklich zugestanden wird, kann daher nur jemand sein, für den der Vorsorgegedanke zutrifft. Mit dem Hinschied von G. fiel der Anspruch auf Auszahlung des aus dem Stiftungsvermögen entstandenen Betreffnisses deshalb nicht in die Erbmasse, sondern an die ihm als Destinatärin nachfolgende Witwe.
Was die Klägerin hiegegen ausführt, vermag nicht zu überzeugen. Vor allem macht sie unter Hinweis auf BGE 111 II 169 E. 2b geltend, wegen des fehlenden Barauszahlungsverbotes für das freie Stiftungsvermögen sei dieses aus dem Vorsorgezweck entlassen. Das erwähnte Urteil betrifft indessen die in Art. 331c Abs. 4 OR besonders aufgezählten Barzahlungsfälle, die nicht vom Vorsorgegedanken getragen sind. Hievon ist der vorliegende Fall zu unterscheiden, bei welchem grundsätzlich ein Vorsorgefall eingetreten ist (BGE BGE 112 II 40 f. E. 4). Dass diesfalls für das freie Stiftungsvermögen etwas anderes gelten solle als für das Sparkapital, lässt sich dem von der Klägerin zitierten Bundesgerichtsentscheid nicht entnehmen. Auch ist es unerheblich, ob das in bar ausbezahlte Kapital dem Vorsorgezweck entwendet werden könnte. Aus diesem Umstand lässt sich nicht ableiten, dass dieses Geld nicht als Vorsorgeleistung bestimmt ist und die entsprechenden Regeln keine Anwendung finden. Entscheidend ist im Gegenteil einzig, dass der den Destinatären zustehende Teil am Liquidationsvermögen nach dem Stiftungszweck beim Ausfall eines Destinatärs wiederum Destinatären der Stiftung zufallen soll. Nach dem Ableben des Arbeitnehmers als Erstdestinatär treten nun aber dessen Angehörige - hier die Witwe - als Destinatäre ein (vgl. auch SCHWEIZER, Rechtliche Grundlage der Anwartschaft auf eine Stiftungsleistung in der beruflichen Vorsorge, Diss. Zürich 1985, S. 37).
c) An diesem Ergebnis vermag auch nichts zu ändern, dass der auf G. entfallende Anteil am freien Stiftungsvermögen im Verteilungsplan festgelegt und dieser noch vor dem Tod von G. behördlich genehmigt worden ist. Der Verteilungsplan dient den Liquidatoren lediglich als Instrument zur Verteilung des freien Stiftungsvermögens. Er verschafft den Destinatären jedoch keinen Leistungsanspruch, es sei denn, er werde den Destinatären vorbehaltlos im Sinne einer Leistungszusicherung eröffnet (MANHART, Die Aufhebung mit Liquidation von Stiftungen, insbesondere von Personalfürsorgestiftungen, Diss. Zürich 1986, S. 161). Dass letzteres der Fall gewesen sei, hat die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich verneint. G. hat deshalb zu Lebzeiten keinen festen Leistungsanspruch erworben, der anschliessend in die Erbmasse gefallen ist.
Unter diesen Umständen besteht somit kein Anlass, den auf G. entfallenden Anteil am freien Stiftungsvermögen hinsichtlich der Anspruchsberechtigung anders zu behandeln als sein Sparkapital. | de | Contratto di lavoro; diritto della vedova del lavoratore nei confronti della fondazione di previdenza a favore del personale alla quota del patrimonio libero della fondazione. Dato che anche la quota del patrimonio libero di una fondazione è soggetta allo scopo della fondazione, nella fattispecie a quello della previdenza, il pagamento risultante dalla liquidazione del patrimonio libero spetta anch'esso all'"allora destinatario avente diritto" secondo il regolamento della fondazione, e non alla massa ereditaria del lavoratore. Il fatto che il piano di ripartizione sia stato approvato dall'autorità, ma che il primo destinatario sia deceduto prima del pagamento non cambia nulla a tale norma (consid. 2). | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-246%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,660 | 115 II 251 | 115 II 251
Sachverhalt ab Seite 252
A.- Arrivée en Suisse au mois de septembre 1985, dame D. a été engagée, le 12 mai 1986, comme serveuse par M., qui tient un établissement public.
Le 13 août 1986, à la suite d'une thrombose, dame D. a été hospitalisée d'urgence à Sion. Les frais occasionnés par cette hospitalisation, qui a duré jusqu'au 20 septembre 1986, et le traitement ambulatoire subséquent se sont élevés à 10'572 francs; ils ont fait l'objet de deux factures qui ont été adressées à l'intéressée.
Les rapports de travail ont pris fin le 30 novembre 1986.
B.- Le 15 octobre 1987, dame D. a assigné M. en paiement des factures susvisées. Le défendeur a conclu au déboutement de la demanderesse.
Par jugement des 14 février et 16 mars 1989, le Tribunal cantonal du canton du Valais a condamné le défendeur à verser à la demanderesse la somme de 10'572 francs, plus intérêts.
C.- Parallèlement à un recours de droit public, qui a été rejeté, M. interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral en concluant derechef à sa libération des fins de la demande.
Le Tribunal fédéral rejette le recours, dans la mesure où il est recevable, et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le défendeur admet que la Convention collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés du 22 décembre 1983 (CCNT) lui est applicable, partant qu'il était tenu, en vertu de l'art. 43 al. 2 de ladite convention, d'attirer l'attention de son employée sur l'obligation qu'elle avait de s'assurer pour les frais médicaux, pharmaceutiques et d'hospitalisation. Contrairement à ce qu'il soutient, le seul fait de demander à son employée si elle était au bénéfice d'une assurance-maladie n'était nullement suffisant à cet égard. Le défendeur ne pouvait se borner à prendre acte de la réponse négative que la demanderesse lui avait faite; il devait bien plutôt inciter cette dernière à s'assurer ou, sinon, conclure une assurance en sa faveur, comme il l'avait fait pour une autre employée.
C'est le lieu d'observer que la cour cantonale n'a pas méconnu le but de la clause normative précitée. Celle-ci tend, notamment, à éviter que le travailleur puisse croire que, dès son entrée en fonctions, il est automatiquement couvert par une assurance étatisée dont les primes seront déduites de son salaire. Or, le risque d'une telle méprise n'est pas négligeable pour le travailleur étranger qui n'a pas encore eu l'occasion de se familiariser avec le système suisse d'assurances sociales, et singulièrement pour un ressortissant portugais qui est obligatoirement assujetti au régime général de la sécurité sociale de son pays et bénéficie par là même de prestations en cas de maladie (voir, sur ce point, les art. 18 ss de la loi No 28 du 14 août 1984 sur la sécurité sociale, dont le texte a été publié en traduction française par le Bureau international du Travail in: Série législative 3/1985, p. 203 ss). On en veut pour preuve le passage suivant du commentaire de la CCNT, édité par l'Office de contrôle de la CCNT, à Bâle: "En ce qui concerne les travailleurs étrangers, l'employeur doit faire en sorte que l'assurance soit conclue" (p. 119, ch. 1). Ainsi, du moment que les milieux intéressés sont les premiers à reconnaître l'existence d'un risque accru pour cette catégorie de travailleurs, le défendeur est malvenu à soutenir qu'il a rempli son devoir d'information envers la demanderesse en se contentant de lui poser la question de savoir si elle était déjà assurée contre les suites de la maladie.
Dans ces conditions, comme il n'est point établi que le défendeur ait attiré l'attention de la demanderesse sur son obligation de s'assurer, la cour cantonale lui a imputé à juste titre une violation de l'art. 43 al. 2 CCNT.
4. Le défendeur fait encore valoir que l'art. 43 CCNT ne permet pas de condamner l'employeur à payer des frais d'hospitalisation, même si celui-ci n'a pas satisfait à son devoir d'information. A l'en croire, la mise à sa charge de ces frais ne reposerait dès lors sur aucune base légale. Il n'en est rien.
a) La convention collective de travail sert en premier lieu à protéger la partie économiquement la plus faible (ATF 113 II 44 consid. 4c) - c'est-à-dire le travailleur - en lui conférant des garanties minimales et en imposant à l'autre partie un minimum d'obligations (VISCHER, Le contrat de travail [traduction française], in: Traité de droit privé suisse, vol. VII, t. I, 2, p. 210). Ses clauses normatives ont un effet direct et impératif envers les employeurs et travailleurs qu'elles lient; il ne peut y être dérogé qu'en faveur des travailleurs (art. 357 CO). Par conséquent, la logique veut qu'on les assimile à celles du contrat individuel de travail, s'agissant de rechercher quels sont les effets de l'inexécution des obligations qu'elles incluent. Il suit de là que les clauses normatives d'une convention collective de travail entrent, elles aussi, dans les prévisions de l'art. 97 CO. Dès lors, bien que lesdites clauses aient d'une certaine manière la portée de prescriptions légales (VISCHER, op.cit., p. 208 in fine), la règle générale du code des obligations suffit à en assurer le respect, partant à fonder la responsabilité du débiteur qui ne les exécuterait pas. Dans la mesure où il entend faire dépendre cette responsabilité de l'existence d'une "base légale" expresse, le défendeur ne saurait donc être suivi. Aussi doit-il répondre en l'espèce de sa négligence, quand bien même l'art. 43 al. 2 CCNT n'indique pas comment doit être sanctionné, du point de vue du droit civil, l'employeur qui manque à son devoir d'information.
b) La doctrine et la jurisprudence envisagent principalement l'hypothèse dans laquelle l'employeur, qui s'est engagé à mettre son employé au bénéfice d'une assurance individuelle ou collective contre la maladie, omet de conclure les contrats nécessaires. Elles sont d'avis que la réparation due de ce chef couvre l'intérêt que l'employé avait à l'existence d'une assurance conforme aux termes du contrat de travail, et correspond donc aux prestations qu'il aurait reçues de la compagnie pour la réalisation du risque considéré (arrêt non publié du 2 mars 1982, en la cause Wyss c. Pibiri, reproduit in SJ 1982, p. 572 ss et repris par AUBERT, Quatre cents arrêts sur le contrat de travail, p. 193/194, No 335; arrêt non publié du 6 juillet 1982, en la cause Da Silva c. Godio, également repris par AUBERT, op.cit., p. 73/74, No 115; pour de nombreuses autres références, cf. DUC, Quelques aspects de la responsabilité de l'employeur qui n'a pas assuré un collaborateur contre la maladie, en violation de l'obligation qui lui incombait, in: Mélanges Guy Flattet, p. 201/202). Telle est d'ailleurs la sanction prévue expressément à l'art. 45 ch. 8 CCNT: l'employeur qui néglige de conclure une assurance indemnité journalière doit fournir les mêmes prestations que l'assurance (cf. commentaire de la CCNT, p. 125, ch. 6).
Que l'employeur omette d'assurer son employé, alors qu'il s'était engagé à le faire, ou qu'il n'attire pas l'attention de celui-ci sur son obligation de s'assurer lui-même, le résultat ne change pas: s'il tombe malade, le travailleur devra supporter seul les frais médico-pharmaceutiques et, le cas échéant, les frais d'hospitalisation.
Sous l'angle de la réparation, il se justifie donc d'assimiler la seconde hypothèse à la première. C'est du reste ce que fait le commentaire de la CCNT en ces termes: "Au cas où cette assurance n'aurait pas été conclue, l'employeur pourrait être contraint de payer les frais de traitement médical s'il n'est pas à même de prouver qu'il a signalé cette obligation à ses travailleurs" (p. 119 ch. 1).
c) Au vu de ce qui précède, le Tribunal cantonal était fondé à condamner le défendeur à payer à la demanderesse le montant des frais d'hospitalisation qui eussent été pris en charge par une caisse-maladie, si l'employée, consciente de la nécessité de le faire, s'y fût affiliée sur les conseils de son employeur. | fr | Bestimmung eines Gesamtarbeitsvertrages zum Schutze der Arbeitnehmer. Verletzung derselben durch den Arbeitgeber. 1. Rechtsgrundlage der Verurteilung des Arbeitgebers zur Zahlung von Schadenersatz (E. 4a).
2. Tragweite einer Bestimmung, die dem Arbeitgeber vorschreibt, seine Arbeitnehmer darauf aufmerksam zu machen, dass sie sich gemäss Gesamtarbeitsvertrag für die Kosten der ärztlichen Behandlung, der Medikamente und des Spitalaufenthaltes versichern lassen müssen (E. 3). Rechtsfolgen einer Verletzung dieser Bestimmung (E. 4b). | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-251%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 252
A.- Arrivée en Suisse au mois de septembre 1985, dame D. a été engagée, le 12 mai 1986, comme serveuse par M., qui tient un établissement public.
Le 13 août 1986, à la suite d'une thrombose, dame D. a été hospitalisée d'urgence à Sion. Les frais occasionnés par cette hospitalisation, qui a duré jusqu'au 20 septembre 1986, et le traitement ambulatoire subséquent se sont élevés à 10'572 francs; ils ont fait l'objet de deux factures qui ont été adressées à l'intéressée.
Les rapports de travail ont pris fin le 30 novembre 1986.
B.- Le 15 octobre 1987, dame D. a assigné M. en paiement des factures susvisées. Le défendeur a conclu au déboutement de la demanderesse.
Par jugement des 14 février et 16 mars 1989, le Tribunal cantonal du canton du Valais a condamné le défendeur à verser à la demanderesse la somme de 10'572 francs, plus intérêts.
C.- Parallèlement à un recours de droit public, qui a été rejeté, M. interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral en concluant derechef à sa libération des fins de la demande.
Le Tribunal fédéral rejette le recours, dans la mesure où il est recevable, et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le défendeur admet que la Convention collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés du 22 décembre 1983 (CCNT) lui est applicable, partant qu'il était tenu, en vertu de l'art. 43 al. 2 de ladite convention, d'attirer l'attention de son employée sur l'obligation qu'elle avait de s'assurer pour les frais médicaux, pharmaceutiques et d'hospitalisation. Contrairement à ce qu'il soutient, le seul fait de demander à son employée si elle était au bénéfice d'une assurance-maladie n'était nullement suffisant à cet égard. Le défendeur ne pouvait se borner à prendre acte de la réponse négative que la demanderesse lui avait faite; il devait bien plutôt inciter cette dernière à s'assurer ou, sinon, conclure une assurance en sa faveur, comme il l'avait fait pour une autre employée.
C'est le lieu d'observer que la cour cantonale n'a pas méconnu le but de la clause normative précitée. Celle-ci tend, notamment, à éviter que le travailleur puisse croire que, dès son entrée en fonctions, il est automatiquement couvert par une assurance étatisée dont les primes seront déduites de son salaire. Or, le risque d'une telle méprise n'est pas négligeable pour le travailleur étranger qui n'a pas encore eu l'occasion de se familiariser avec le système suisse d'assurances sociales, et singulièrement pour un ressortissant portugais qui est obligatoirement assujetti au régime général de la sécurité sociale de son pays et bénéficie par là même de prestations en cas de maladie (voir, sur ce point, les art. 18 ss de la loi No 28 du 14 août 1984 sur la sécurité sociale, dont le texte a été publié en traduction française par le Bureau international du Travail in: Série législative 3/1985, p. 203 ss). On en veut pour preuve le passage suivant du commentaire de la CCNT, édité par l'Office de contrôle de la CCNT, à Bâle: "En ce qui concerne les travailleurs étrangers, l'employeur doit faire en sorte que l'assurance soit conclue" (p. 119, ch. 1). Ainsi, du moment que les milieux intéressés sont les premiers à reconnaître l'existence d'un risque accru pour cette catégorie de travailleurs, le défendeur est malvenu à soutenir qu'il a rempli son devoir d'information envers la demanderesse en se contentant de lui poser la question de savoir si elle était déjà assurée contre les suites de la maladie.
Dans ces conditions, comme il n'est point établi que le défendeur ait attiré l'attention de la demanderesse sur son obligation de s'assurer, la cour cantonale lui a imputé à juste titre une violation de l'art. 43 al. 2 CCNT.
4. Le défendeur fait encore valoir que l'art. 43 CCNT ne permet pas de condamner l'employeur à payer des frais d'hospitalisation, même si celui-ci n'a pas satisfait à son devoir d'information. A l'en croire, la mise à sa charge de ces frais ne reposerait dès lors sur aucune base légale. Il n'en est rien.
a) La convention collective de travail sert en premier lieu à protéger la partie économiquement la plus faible (ATF 113 II 44 consid. 4c) - c'est-à-dire le travailleur - en lui conférant des garanties minimales et en imposant à l'autre partie un minimum d'obligations (VISCHER, Le contrat de travail [traduction française], in: Traité de droit privé suisse, vol. VII, t. I, 2, p. 210). Ses clauses normatives ont un effet direct et impératif envers les employeurs et travailleurs qu'elles lient; il ne peut y être dérogé qu'en faveur des travailleurs (art. 357 CO). Par conséquent, la logique veut qu'on les assimile à celles du contrat individuel de travail, s'agissant de rechercher quels sont les effets de l'inexécution des obligations qu'elles incluent. Il suit de là que les clauses normatives d'une convention collective de travail entrent, elles aussi, dans les prévisions de l'art. 97 CO. Dès lors, bien que lesdites clauses aient d'une certaine manière la portée de prescriptions légales (VISCHER, op.cit., p. 208 in fine), la règle générale du code des obligations suffit à en assurer le respect, partant à fonder la responsabilité du débiteur qui ne les exécuterait pas. Dans la mesure où il entend faire dépendre cette responsabilité de l'existence d'une "base légale" expresse, le défendeur ne saurait donc être suivi. Aussi doit-il répondre en l'espèce de sa négligence, quand bien même l'art. 43 al. 2 CCNT n'indique pas comment doit être sanctionné, du point de vue du droit civil, l'employeur qui manque à son devoir d'information.
b) La doctrine et la jurisprudence envisagent principalement l'hypothèse dans laquelle l'employeur, qui s'est engagé à mettre son employé au bénéfice d'une assurance individuelle ou collective contre la maladie, omet de conclure les contrats nécessaires. Elles sont d'avis que la réparation due de ce chef couvre l'intérêt que l'employé avait à l'existence d'une assurance conforme aux termes du contrat de travail, et correspond donc aux prestations qu'il aurait reçues de la compagnie pour la réalisation du risque considéré (arrêt non publié du 2 mars 1982, en la cause Wyss c. Pibiri, reproduit in SJ 1982, p. 572 ss et repris par AUBERT, Quatre cents arrêts sur le contrat de travail, p. 193/194, No 335; arrêt non publié du 6 juillet 1982, en la cause Da Silva c. Godio, également repris par AUBERT, op.cit., p. 73/74, No 115; pour de nombreuses autres références, cf. DUC, Quelques aspects de la responsabilité de l'employeur qui n'a pas assuré un collaborateur contre la maladie, en violation de l'obligation qui lui incombait, in: Mélanges Guy Flattet, p. 201/202). Telle est d'ailleurs la sanction prévue expressément à l'art. 45 ch. 8 CCNT: l'employeur qui néglige de conclure une assurance indemnité journalière doit fournir les mêmes prestations que l'assurance (cf. commentaire de la CCNT, p. 125, ch. 6).
Que l'employeur omette d'assurer son employé, alors qu'il s'était engagé à le faire, ou qu'il n'attire pas l'attention de celui-ci sur son obligation de s'assurer lui-même, le résultat ne change pas: s'il tombe malade, le travailleur devra supporter seul les frais médico-pharmaceutiques et, le cas échéant, les frais d'hospitalisation.
Sous l'angle de la réparation, il se justifie donc d'assimiler la seconde hypothèse à la première. C'est du reste ce que fait le commentaire de la CCNT en ces termes: "Au cas où cette assurance n'aurait pas été conclue, l'employeur pourrait être contraint de payer les frais de traitement médical s'il n'est pas à même de prouver qu'il a signalé cette obligation à ses travailleurs" (p. 119 ch. 1).
c) Au vu de ce qui précède, le Tribunal cantonal était fondé à condamner le défendeur à payer à la demanderesse le montant des frais d'hospitalisation qui eussent été pris en charge par une caisse-maladie, si l'employée, consciente de la nécessité de le faire, s'y fût affiliée sur les conseils de son employeur. | fr | Violation, par l'employeur, d'une clause d'une convention collective de travail destinée à protéger les travailleurs. 1. Fondement juridique de la condamnation de l'employeur au paiement de dommages-intérêts (consid. 4a).
2. Portée d'une clause prescrivant à l'employeur d'attirer l'attention de ses employés sur l'obligation, que leur impose la convention collective, de s'assurer pour les frais médicaux, pharmaceutiques et d'hospitalisation (consid. 3). Sanction de la violation d'une telle clause (consid. 4b). | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-251%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,662 | 115 II 251 | 115 II 251
Sachverhalt ab Seite 252
A.- Arrivée en Suisse au mois de septembre 1985, dame D. a été engagée, le 12 mai 1986, comme serveuse par M., qui tient un établissement public.
Le 13 août 1986, à la suite d'une thrombose, dame D. a été hospitalisée d'urgence à Sion. Les frais occasionnés par cette hospitalisation, qui a duré jusqu'au 20 septembre 1986, et le traitement ambulatoire subséquent se sont élevés à 10'572 francs; ils ont fait l'objet de deux factures qui ont été adressées à l'intéressée.
Les rapports de travail ont pris fin le 30 novembre 1986.
B.- Le 15 octobre 1987, dame D. a assigné M. en paiement des factures susvisées. Le défendeur a conclu au déboutement de la demanderesse.
Par jugement des 14 février et 16 mars 1989, le Tribunal cantonal du canton du Valais a condamné le défendeur à verser à la demanderesse la somme de 10'572 francs, plus intérêts.
C.- Parallèlement à un recours de droit public, qui a été rejeté, M. interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral en concluant derechef à sa libération des fins de la demande.
Le Tribunal fédéral rejette le recours, dans la mesure où il est recevable, et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le défendeur admet que la Convention collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés du 22 décembre 1983 (CCNT) lui est applicable, partant qu'il était tenu, en vertu de l'art. 43 al. 2 de ladite convention, d'attirer l'attention de son employée sur l'obligation qu'elle avait de s'assurer pour les frais médicaux, pharmaceutiques et d'hospitalisation. Contrairement à ce qu'il soutient, le seul fait de demander à son employée si elle était au bénéfice d'une assurance-maladie n'était nullement suffisant à cet égard. Le défendeur ne pouvait se borner à prendre acte de la réponse négative que la demanderesse lui avait faite; il devait bien plutôt inciter cette dernière à s'assurer ou, sinon, conclure une assurance en sa faveur, comme il l'avait fait pour une autre employée.
C'est le lieu d'observer que la cour cantonale n'a pas méconnu le but de la clause normative précitée. Celle-ci tend, notamment, à éviter que le travailleur puisse croire que, dès son entrée en fonctions, il est automatiquement couvert par une assurance étatisée dont les primes seront déduites de son salaire. Or, le risque d'une telle méprise n'est pas négligeable pour le travailleur étranger qui n'a pas encore eu l'occasion de se familiariser avec le système suisse d'assurances sociales, et singulièrement pour un ressortissant portugais qui est obligatoirement assujetti au régime général de la sécurité sociale de son pays et bénéficie par là même de prestations en cas de maladie (voir, sur ce point, les art. 18 ss de la loi No 28 du 14 août 1984 sur la sécurité sociale, dont le texte a été publié en traduction française par le Bureau international du Travail in: Série législative 3/1985, p. 203 ss). On en veut pour preuve le passage suivant du commentaire de la CCNT, édité par l'Office de contrôle de la CCNT, à Bâle: "En ce qui concerne les travailleurs étrangers, l'employeur doit faire en sorte que l'assurance soit conclue" (p. 119, ch. 1). Ainsi, du moment que les milieux intéressés sont les premiers à reconnaître l'existence d'un risque accru pour cette catégorie de travailleurs, le défendeur est malvenu à soutenir qu'il a rempli son devoir d'information envers la demanderesse en se contentant de lui poser la question de savoir si elle était déjà assurée contre les suites de la maladie.
Dans ces conditions, comme il n'est point établi que le défendeur ait attiré l'attention de la demanderesse sur son obligation de s'assurer, la cour cantonale lui a imputé à juste titre une violation de l'art. 43 al. 2 CCNT.
4. Le défendeur fait encore valoir que l'art. 43 CCNT ne permet pas de condamner l'employeur à payer des frais d'hospitalisation, même si celui-ci n'a pas satisfait à son devoir d'information. A l'en croire, la mise à sa charge de ces frais ne reposerait dès lors sur aucune base légale. Il n'en est rien.
a) La convention collective de travail sert en premier lieu à protéger la partie économiquement la plus faible (ATF 113 II 44 consid. 4c) - c'est-à-dire le travailleur - en lui conférant des garanties minimales et en imposant à l'autre partie un minimum d'obligations (VISCHER, Le contrat de travail [traduction française], in: Traité de droit privé suisse, vol. VII, t. I, 2, p. 210). Ses clauses normatives ont un effet direct et impératif envers les employeurs et travailleurs qu'elles lient; il ne peut y être dérogé qu'en faveur des travailleurs (art. 357 CO). Par conséquent, la logique veut qu'on les assimile à celles du contrat individuel de travail, s'agissant de rechercher quels sont les effets de l'inexécution des obligations qu'elles incluent. Il suit de là que les clauses normatives d'une convention collective de travail entrent, elles aussi, dans les prévisions de l'art. 97 CO. Dès lors, bien que lesdites clauses aient d'une certaine manière la portée de prescriptions légales (VISCHER, op.cit., p. 208 in fine), la règle générale du code des obligations suffit à en assurer le respect, partant à fonder la responsabilité du débiteur qui ne les exécuterait pas. Dans la mesure où il entend faire dépendre cette responsabilité de l'existence d'une "base légale" expresse, le défendeur ne saurait donc être suivi. Aussi doit-il répondre en l'espèce de sa négligence, quand bien même l'art. 43 al. 2 CCNT n'indique pas comment doit être sanctionné, du point de vue du droit civil, l'employeur qui manque à son devoir d'information.
b) La doctrine et la jurisprudence envisagent principalement l'hypothèse dans laquelle l'employeur, qui s'est engagé à mettre son employé au bénéfice d'une assurance individuelle ou collective contre la maladie, omet de conclure les contrats nécessaires. Elles sont d'avis que la réparation due de ce chef couvre l'intérêt que l'employé avait à l'existence d'une assurance conforme aux termes du contrat de travail, et correspond donc aux prestations qu'il aurait reçues de la compagnie pour la réalisation du risque considéré (arrêt non publié du 2 mars 1982, en la cause Wyss c. Pibiri, reproduit in SJ 1982, p. 572 ss et repris par AUBERT, Quatre cents arrêts sur le contrat de travail, p. 193/194, No 335; arrêt non publié du 6 juillet 1982, en la cause Da Silva c. Godio, également repris par AUBERT, op.cit., p. 73/74, No 115; pour de nombreuses autres références, cf. DUC, Quelques aspects de la responsabilité de l'employeur qui n'a pas assuré un collaborateur contre la maladie, en violation de l'obligation qui lui incombait, in: Mélanges Guy Flattet, p. 201/202). Telle est d'ailleurs la sanction prévue expressément à l'art. 45 ch. 8 CCNT: l'employeur qui néglige de conclure une assurance indemnité journalière doit fournir les mêmes prestations que l'assurance (cf. commentaire de la CCNT, p. 125, ch. 6).
Que l'employeur omette d'assurer son employé, alors qu'il s'était engagé à le faire, ou qu'il n'attire pas l'attention de celui-ci sur son obligation de s'assurer lui-même, le résultat ne change pas: s'il tombe malade, le travailleur devra supporter seul les frais médico-pharmaceutiques et, le cas échéant, les frais d'hospitalisation.
Sous l'angle de la réparation, il se justifie donc d'assimiler la seconde hypothèse à la première. C'est du reste ce que fait le commentaire de la CCNT en ces termes: "Au cas où cette assurance n'aurait pas été conclue, l'employeur pourrait être contraint de payer les frais de traitement médical s'il n'est pas à même de prouver qu'il a signalé cette obligation à ses travailleurs" (p. 119 ch. 1).
c) Au vu de ce qui précède, le Tribunal cantonal était fondé à condamner le défendeur à payer à la demanderesse le montant des frais d'hospitalisation qui eussent été pris en charge par une caisse-maladie, si l'employée, consciente de la nécessité de le faire, s'y fût affiliée sur les conseils de son employeur. | fr | Violazione da parte del datore di lavoro di una clausola di un contratto collettivo di lavoro destinata alla tutela dei lavoratori. 1. Base giuridica della condanna del datore di lavoro a risarcire il danno (consid. 4a).
2. Portata di una clausola che prescrive al datore di lavoro di attirare l'attenzione dei suoi lavoratori sull'obbligo, loro imposto dal contratto collettivo, di assicurarsi per le spese mediche, farmaceutiche e ospedaliere (consid. 3). Effetti giuridici della violazione di tale clausola (consid. 4b). | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-251%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,663 | 115 II 255 | 115 II 255
Sachverhalt ab Seite 256
A.- N. ist als selbständiger Ingenieur tätig und befasst sich mit der Konstruktion von verleimten Fassadenelementen, sogenannten Sandwich-Platten. Hersteller sind verschiedene Unternehmen, darunter die X. AG.
Mit den Abnehmern schloss N. die Verträge in eigenem Namen ab. Er berechnete die Preise, zeichnete die Konstruktionspläne und besorgte das Material. Anschliessend übermittelte er die Bestellungen der X. AG. Diese stellte die Platten nach den technischen Angaben des N. her, versandte sie unter eigener Rechnungsstellung an die Abnehmer und bezog den Preis. N. erhielt jeweils eine als Provision bezeichnete Vergütung, die je nach Produkt in Prozenten der Auftragssumme oder nach Masseinheiten bemessen wurde.
B.- Mit Klage vom 10. August 1987 machte N. gegenüber der X. AG unter anderem einen Provisionsanspruch von Fr. 10'681.35 geltend. Die Beklagte verlangte widerklageweise einen Betrag von Fr. 58'476.85 zur Hauptsache als Ersatz für Schäden aus untauglichen Konstruktionsplänen. Mit Urteil vom 25. Februar 1988 schützte das Bezirksgericht Untertoggenburg Klage und Widerklage im Umfang von Fr. 4'428.25 bzw. Fr. 9'205.40 und wies sie weitergehend ab. Auf Berufung der Beklagten hin hiess das Kantonsgericht St. Gallen am 27. Januar 1989 die Widerklage im Umfang von Fr. 50'421.75 gut.
C.- Der Kläger hat gegen das kantonsgerichtliche Urteil eidgenössische Berufung eingelegt.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig ist vor Bundesgericht einzig noch, ob der Kläger für einen Schaden von Fr. 41'216.35 ersatzpflichtig ist, in welchem Umfang die Beklagte Gewährleistungsansprüche eines Plattenabnehmers zu befriedigen hatte. Der Kläger stellt eine Haftung unter Hinweis auf das Recht des Agenturvertrages in Abrede. Das Kantonsgericht ging demgegenüber von einem gemischten Vertrag mit Elementen des Geschäftsbesorgungsauftrages, des Know-how- Vertrages und des Markenlizenzvertrages aus, in welchem der Kläger die Verantwortung für konstruktive Fehler trage, und bejahte deshalb dessen Haftung für den Schaden, den die Beklagte infolge Untauglichkeit der Konstruktionspläne erlitten hatte.
a) Die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz lassen die Rechtsnatur der Vertragsbeziehungen der Parteien nicht restlos erkennen. Fest steht jedoch, dass ein reiner Typenvertrag nicht vorliegt, insbesondere kein Agenturvertrag im Sinne von Art. 418a ff. OR, was sich bereits daraus ergibt, dass der Kläger die Verträge in eigenem Namen abschloss (Art. 418a Abs. 1 OR). Hinzu kommt, dass sich die vom Kläger vertraglich übernommenen Tätigkeiten nicht etwa in der Vermittlung von Geschäften erschöpften, sondern insbesondere auch die Erstellung der Konstruktionspläne und den Einkauf der Werkstoffe umfassten; der Kläger gab der Beklagten die technische Anweisung zur Herstellung der Platten. Damit fällt auch die Kommissionsagentur, die zwar von der Voraussetzung des Handelns in fremdem Namen absieht (HOFSTETTER, SPR VII/2, S. 139), aber wie die gewöhnliche Agentur das Begriffselement der technischen Anweisung nicht kennt, ausser Betracht.
Auszugehen ist deshalb mit der Vorinstanz von einem gemischten Vertragsverhältnis. Dabei kann offenbleiben, welchen Vertragstypen die verschiedenen Bestandteile dieses Gesamtverhältnisses im einzelnen zuzuordnen sind. Für die Beurteilung des Rechtsstreites ist, wie die Vorinstanz zutreffend darlegt, lediglich entscheidend, dass der Kläger mit seinen Konstruktionsplänen und mit den von ihm eingekauften Werkstoffen der Beklagten das Know-how seiner Konstruktion zur Verfügung gestellt und dafür - im Rahmen der ihm zustehenden Provision - eine Vergütung bezogen hat. Insoweit beurteilen die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien sich nach den Regeln des sogenannten Know-how-Vertrages, welcher - jedenfalls im Bereich gewerblicher Schutz- und ähnlicher Rechte - als Lizenzvertrag erscheint (PEDRAZZINI, SPR VII/1, S. 596 und 616 f.; TROLLER, Immaterialgüterrecht, 3. Aufl., S. 844 ff.; TROLLER, Der Schutz des Know-how im schweizerischen Recht, in: Recueil de travaux suisses présentés au VIIIe Congrès international de droit comparé, S. 221 ff.).
b) Im Lizenzverhältnis, insbesondere im entgeltlichen, hat der Lizenzgeber für die technische Ausführbarkeit und Brauchbarkeit seiner Anweisung zum technischen Handeln einzustehen (PEDRAZZINI, a.a.O., S. 623; BENKARD, N. 102 ff. zu § 15 DPatG; STUMPF, Der Know-how-Vertrag, 3. Aufl., S. 63 ff.; BGH in GRUR 81/1979 S. 769). Die Haftung richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften über die Vertragserfüllung (Art. 97 ff. OR), bei gegebenen Voraussetzungen alternativ dazu nach dem Gewährleistungsrecht der Veräusserungs- oder der Gebrauchsüberlassungsverträge, eventuell nach demjenigen des Werkvertrages (vgl. PEDRAZZINI, a.a.O.; KOLLER, Der Know-how-Vertrag nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1979, S. 131 f.).
Daraus folgt, dass der Kläger für den Schaden einzustehen hat, welcher der Beklagten nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz aus mangelhafter Anweisung zum technischen Handeln in der Höhe von Fr. 41'216.35 erwachsen ist. Er haftet aus Schlechterfüllung oder Gewährleistung, wobei die Abgrenzung offenbleiben kann, da er sich nach den wiederum verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz gewährleistungsrechtlich nicht auf Genehmigung der Beklagten und damit Anspruchsverwirkung berufen hat und das Mass der Haftung nach beiden Ansprüchen dasselbe ist. Fehlendes Verschulden, welches der Kläger zu beweisen hätte (Art. 97 OR), ist nicht geltend gemacht. | de | Know-how- und Lizenzvertrag, Haftung aus mangelhafter Anleitung zum technischen Handeln. Verpflichtet sich eine Vertragspartei, der andern ihr technisches Wissen zur Verfügung zu stellen, so richten sich die Rechte und Pflichten der Parteien insoweit nach den Regeln des Know-how-Vertrages, welcher - jedenfalls im Bereich gewerblicher Schutz- und ähnlicher Rechte - als Lizenzvertrag erscheint (E. 2a). Im Lizenzverhältnis, insbesondere im entgeltlichen, hat der Lizenzgeber für die technische Ausführbarkeit und Brauchbarkeit seiner Anweisung zum technischen Handeln einzustehen (E. 2b). | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-255%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,664 | 115 II 255 | 115 II 255
Sachverhalt ab Seite 256
A.- N. ist als selbständiger Ingenieur tätig und befasst sich mit der Konstruktion von verleimten Fassadenelementen, sogenannten Sandwich-Platten. Hersteller sind verschiedene Unternehmen, darunter die X. AG.
Mit den Abnehmern schloss N. die Verträge in eigenem Namen ab. Er berechnete die Preise, zeichnete die Konstruktionspläne und besorgte das Material. Anschliessend übermittelte er die Bestellungen der X. AG. Diese stellte die Platten nach den technischen Angaben des N. her, versandte sie unter eigener Rechnungsstellung an die Abnehmer und bezog den Preis. N. erhielt jeweils eine als Provision bezeichnete Vergütung, die je nach Produkt in Prozenten der Auftragssumme oder nach Masseinheiten bemessen wurde.
B.- Mit Klage vom 10. August 1987 machte N. gegenüber der X. AG unter anderem einen Provisionsanspruch von Fr. 10'681.35 geltend. Die Beklagte verlangte widerklageweise einen Betrag von Fr. 58'476.85 zur Hauptsache als Ersatz für Schäden aus untauglichen Konstruktionsplänen. Mit Urteil vom 25. Februar 1988 schützte das Bezirksgericht Untertoggenburg Klage und Widerklage im Umfang von Fr. 4'428.25 bzw. Fr. 9'205.40 und wies sie weitergehend ab. Auf Berufung der Beklagten hin hiess das Kantonsgericht St. Gallen am 27. Januar 1989 die Widerklage im Umfang von Fr. 50'421.75 gut.
C.- Der Kläger hat gegen das kantonsgerichtliche Urteil eidgenössische Berufung eingelegt.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig ist vor Bundesgericht einzig noch, ob der Kläger für einen Schaden von Fr. 41'216.35 ersatzpflichtig ist, in welchem Umfang die Beklagte Gewährleistungsansprüche eines Plattenabnehmers zu befriedigen hatte. Der Kläger stellt eine Haftung unter Hinweis auf das Recht des Agenturvertrages in Abrede. Das Kantonsgericht ging demgegenüber von einem gemischten Vertrag mit Elementen des Geschäftsbesorgungsauftrages, des Know-how- Vertrages und des Markenlizenzvertrages aus, in welchem der Kläger die Verantwortung für konstruktive Fehler trage, und bejahte deshalb dessen Haftung für den Schaden, den die Beklagte infolge Untauglichkeit der Konstruktionspläne erlitten hatte.
a) Die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz lassen die Rechtsnatur der Vertragsbeziehungen der Parteien nicht restlos erkennen. Fest steht jedoch, dass ein reiner Typenvertrag nicht vorliegt, insbesondere kein Agenturvertrag im Sinne von Art. 418a ff. OR, was sich bereits daraus ergibt, dass der Kläger die Verträge in eigenem Namen abschloss (Art. 418a Abs. 1 OR). Hinzu kommt, dass sich die vom Kläger vertraglich übernommenen Tätigkeiten nicht etwa in der Vermittlung von Geschäften erschöpften, sondern insbesondere auch die Erstellung der Konstruktionspläne und den Einkauf der Werkstoffe umfassten; der Kläger gab der Beklagten die technische Anweisung zur Herstellung der Platten. Damit fällt auch die Kommissionsagentur, die zwar von der Voraussetzung des Handelns in fremdem Namen absieht (HOFSTETTER, SPR VII/2, S. 139), aber wie die gewöhnliche Agentur das Begriffselement der technischen Anweisung nicht kennt, ausser Betracht.
Auszugehen ist deshalb mit der Vorinstanz von einem gemischten Vertragsverhältnis. Dabei kann offenbleiben, welchen Vertragstypen die verschiedenen Bestandteile dieses Gesamtverhältnisses im einzelnen zuzuordnen sind. Für die Beurteilung des Rechtsstreites ist, wie die Vorinstanz zutreffend darlegt, lediglich entscheidend, dass der Kläger mit seinen Konstruktionsplänen und mit den von ihm eingekauften Werkstoffen der Beklagten das Know-how seiner Konstruktion zur Verfügung gestellt und dafür - im Rahmen der ihm zustehenden Provision - eine Vergütung bezogen hat. Insoweit beurteilen die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien sich nach den Regeln des sogenannten Know-how-Vertrages, welcher - jedenfalls im Bereich gewerblicher Schutz- und ähnlicher Rechte - als Lizenzvertrag erscheint (PEDRAZZINI, SPR VII/1, S. 596 und 616 f.; TROLLER, Immaterialgüterrecht, 3. Aufl., S. 844 ff.; TROLLER, Der Schutz des Know-how im schweizerischen Recht, in: Recueil de travaux suisses présentés au VIIIe Congrès international de droit comparé, S. 221 ff.).
b) Im Lizenzverhältnis, insbesondere im entgeltlichen, hat der Lizenzgeber für die technische Ausführbarkeit und Brauchbarkeit seiner Anweisung zum technischen Handeln einzustehen (PEDRAZZINI, a.a.O., S. 623; BENKARD, N. 102 ff. zu § 15 DPatG; STUMPF, Der Know-how-Vertrag, 3. Aufl., S. 63 ff.; BGH in GRUR 81/1979 S. 769). Die Haftung richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften über die Vertragserfüllung (Art. 97 ff. OR), bei gegebenen Voraussetzungen alternativ dazu nach dem Gewährleistungsrecht der Veräusserungs- oder der Gebrauchsüberlassungsverträge, eventuell nach demjenigen des Werkvertrages (vgl. PEDRAZZINI, a.a.O.; KOLLER, Der Know-how-Vertrag nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1979, S. 131 f.).
Daraus folgt, dass der Kläger für den Schaden einzustehen hat, welcher der Beklagten nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz aus mangelhafter Anweisung zum technischen Handeln in der Höhe von Fr. 41'216.35 erwachsen ist. Er haftet aus Schlechterfüllung oder Gewährleistung, wobei die Abgrenzung offenbleiben kann, da er sich nach den wiederum verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz gewährleistungsrechtlich nicht auf Genehmigung der Beklagten und damit Anspruchsverwirkung berufen hat und das Mass der Haftung nach beiden Ansprüchen dasselbe ist. Fehlendes Verschulden, welches der Kläger zu beweisen hätte (Art. 97 OR), ist nicht geltend gemacht. | de | Contrat de know-how et contrat de licence, responsabilité pour instructions techniques défectueuses. Lorsqu'une partie contractante s'oblige à mettre ses connaissances techniques au service d'une autre partie, leurs droits et obligations se déterminent d'après les règles du contrat de know-how qui apparaît - du moins dans le domaine de la protection industrielle et des droits analogues - comme étant un contrat de licence (consid. 2a). Le donneur de licence est garant, en particulier si le rapport contractuel est onéreux, de la possibilité d'exécution et d'utilisation des instructions techniques (consid. 2b). | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-255%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,665 | 115 II 255 | 115 II 255
Sachverhalt ab Seite 256
A.- N. ist als selbständiger Ingenieur tätig und befasst sich mit der Konstruktion von verleimten Fassadenelementen, sogenannten Sandwich-Platten. Hersteller sind verschiedene Unternehmen, darunter die X. AG.
Mit den Abnehmern schloss N. die Verträge in eigenem Namen ab. Er berechnete die Preise, zeichnete die Konstruktionspläne und besorgte das Material. Anschliessend übermittelte er die Bestellungen der X. AG. Diese stellte die Platten nach den technischen Angaben des N. her, versandte sie unter eigener Rechnungsstellung an die Abnehmer und bezog den Preis. N. erhielt jeweils eine als Provision bezeichnete Vergütung, die je nach Produkt in Prozenten der Auftragssumme oder nach Masseinheiten bemessen wurde.
B.- Mit Klage vom 10. August 1987 machte N. gegenüber der X. AG unter anderem einen Provisionsanspruch von Fr. 10'681.35 geltend. Die Beklagte verlangte widerklageweise einen Betrag von Fr. 58'476.85 zur Hauptsache als Ersatz für Schäden aus untauglichen Konstruktionsplänen. Mit Urteil vom 25. Februar 1988 schützte das Bezirksgericht Untertoggenburg Klage und Widerklage im Umfang von Fr. 4'428.25 bzw. Fr. 9'205.40 und wies sie weitergehend ab. Auf Berufung der Beklagten hin hiess das Kantonsgericht St. Gallen am 27. Januar 1989 die Widerklage im Umfang von Fr. 50'421.75 gut.
C.- Der Kläger hat gegen das kantonsgerichtliche Urteil eidgenössische Berufung eingelegt.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig ist vor Bundesgericht einzig noch, ob der Kläger für einen Schaden von Fr. 41'216.35 ersatzpflichtig ist, in welchem Umfang die Beklagte Gewährleistungsansprüche eines Plattenabnehmers zu befriedigen hatte. Der Kläger stellt eine Haftung unter Hinweis auf das Recht des Agenturvertrages in Abrede. Das Kantonsgericht ging demgegenüber von einem gemischten Vertrag mit Elementen des Geschäftsbesorgungsauftrages, des Know-how- Vertrages und des Markenlizenzvertrages aus, in welchem der Kläger die Verantwortung für konstruktive Fehler trage, und bejahte deshalb dessen Haftung für den Schaden, den die Beklagte infolge Untauglichkeit der Konstruktionspläne erlitten hatte.
a) Die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz lassen die Rechtsnatur der Vertragsbeziehungen der Parteien nicht restlos erkennen. Fest steht jedoch, dass ein reiner Typenvertrag nicht vorliegt, insbesondere kein Agenturvertrag im Sinne von Art. 418a ff. OR, was sich bereits daraus ergibt, dass der Kläger die Verträge in eigenem Namen abschloss (Art. 418a Abs. 1 OR). Hinzu kommt, dass sich die vom Kläger vertraglich übernommenen Tätigkeiten nicht etwa in der Vermittlung von Geschäften erschöpften, sondern insbesondere auch die Erstellung der Konstruktionspläne und den Einkauf der Werkstoffe umfassten; der Kläger gab der Beklagten die technische Anweisung zur Herstellung der Platten. Damit fällt auch die Kommissionsagentur, die zwar von der Voraussetzung des Handelns in fremdem Namen absieht (HOFSTETTER, SPR VII/2, S. 139), aber wie die gewöhnliche Agentur das Begriffselement der technischen Anweisung nicht kennt, ausser Betracht.
Auszugehen ist deshalb mit der Vorinstanz von einem gemischten Vertragsverhältnis. Dabei kann offenbleiben, welchen Vertragstypen die verschiedenen Bestandteile dieses Gesamtverhältnisses im einzelnen zuzuordnen sind. Für die Beurteilung des Rechtsstreites ist, wie die Vorinstanz zutreffend darlegt, lediglich entscheidend, dass der Kläger mit seinen Konstruktionsplänen und mit den von ihm eingekauften Werkstoffen der Beklagten das Know-how seiner Konstruktion zur Verfügung gestellt und dafür - im Rahmen der ihm zustehenden Provision - eine Vergütung bezogen hat. Insoweit beurteilen die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien sich nach den Regeln des sogenannten Know-how-Vertrages, welcher - jedenfalls im Bereich gewerblicher Schutz- und ähnlicher Rechte - als Lizenzvertrag erscheint (PEDRAZZINI, SPR VII/1, S. 596 und 616 f.; TROLLER, Immaterialgüterrecht, 3. Aufl., S. 844 ff.; TROLLER, Der Schutz des Know-how im schweizerischen Recht, in: Recueil de travaux suisses présentés au VIIIe Congrès international de droit comparé, S. 221 ff.).
b) Im Lizenzverhältnis, insbesondere im entgeltlichen, hat der Lizenzgeber für die technische Ausführbarkeit und Brauchbarkeit seiner Anweisung zum technischen Handeln einzustehen (PEDRAZZINI, a.a.O., S. 623; BENKARD, N. 102 ff. zu § 15 DPatG; STUMPF, Der Know-how-Vertrag, 3. Aufl., S. 63 ff.; BGH in GRUR 81/1979 S. 769). Die Haftung richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften über die Vertragserfüllung (Art. 97 ff. OR), bei gegebenen Voraussetzungen alternativ dazu nach dem Gewährleistungsrecht der Veräusserungs- oder der Gebrauchsüberlassungsverträge, eventuell nach demjenigen des Werkvertrages (vgl. PEDRAZZINI, a.a.O.; KOLLER, Der Know-how-Vertrag nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1979, S. 131 f.).
Daraus folgt, dass der Kläger für den Schaden einzustehen hat, welcher der Beklagten nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz aus mangelhafter Anweisung zum technischen Handeln in der Höhe von Fr. 41'216.35 erwachsen ist. Er haftet aus Schlechterfüllung oder Gewährleistung, wobei die Abgrenzung offenbleiben kann, da er sich nach den wiederum verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz gewährleistungsrechtlich nicht auf Genehmigung der Beklagten und damit Anspruchsverwirkung berufen hat und das Mass der Haftung nach beiden Ansprüchen dasselbe ist. Fehlendes Verschulden, welches der Kläger zu beweisen hätte (Art. 97 OR), ist nicht geltend gemacht. | de | Contratto di know-how e contratto di licenza, responsabilità per istruzioni tecniche difettose. Ove una parte contraente s'impegni a mettere a disposizione della controparte le proprie conoscenze tecniche, i rispettivi diritti e obblighi si determinano secondo le norme del contratto di know-how, che appare - quanto meno nell'ambito della protezione industriale e dei diritti analoghi - quale contratto di licenza (consid. 2a). Nel contratto di licenza, in particolare se è a titolo oneroso, il concedente risponde della possibilità di esecuzione e di utilizzazione delle proprie istruzioni tecniche (consid. 2b). | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-255%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,666 | 115 II 258 | 115 II 258
Sachverhalt ab Seite 259
X vivait maritalement avec dame Y, dont il est héritier.
A l'audience du Tribunal des baux et loyers du 20 février 1986, la S.I. Z retira la requête en validation de la hausse de loyer contestée par dame Y, titulaire du bail.
Dame Y décéda le 4 juin 1986. Le 18 juin, la S.I. Z résilia le bail.
Saisie par X, débouté en première instance, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers a tenu ce congé pour nul en application de l'art. 28 al. 3 AMSL.
Le Tribunal fédéral rejette le recours en réforme de la S.I. Z.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La défenderesse voit dans l'arrêt attaqué une violation des art. 2 CC, 270 CO et 28 AMSL en ce sens qu'il ne serait pas nécessaire d'attendre l'écoulement d'un délai de 2 ans après l'échec d'une tentative de notification de hausse de loyer lorsque le titulaire du bail décède dans l'entretemps.
a) Il n'y a aucune différence de nature entre le congé ordinaire et la résiliation de l'art. 270 CO (ATF 80 I 315). Le décès du titulaire permet donc une résiliation ordinaire mais anticipée (GUINAND/KNOEPFLER, La durée et la fin du bail, FJS No 360 p. 9; GMÜR/CAVIEZEL, Mietrecht - Mieterschutz, 2e éd. p. 9; JEANPRÊTRE, La prolongation des baux à loyer, 10e journée juridique, Genève 1970 p. 122). A défaut, le bail se poursuit avec les héritiers du titulaire (ATF 80 I 315). Si le bailleur fait usage de son droit de résiliation, ceux-ci ont qualité pour solliciter la prolongation du bail (art. 267a al. 1 CO). Doivent être réservées les dispositions contractuelles qui prévoiraient l'extinction du contrat au décès du titulaire: la prolongation de bail n'est alors pas possible (SCHMID, n. 1 ad art. 267b CO). La défenderesse paraît alléguer que le contrat de bail comportait semblable disposition, mais cette allégation n'est pas confirmée par les faits constatés dans l'arrêt attaqué et la défenderesse n'invoque à ce propos nulle inadvertance au sens de l'art. 55 al. 1 let. d OJ. L'allégation est donc nouvelle et, partant, irrecevable (art. 55 al. 1 let. c OJ).
b) Selon la jurisprudence, les dispositions sur la protection des locataires s'appliquent à la résiliation fondée sur l'art. 270 CO (ATF 80 I 316 No 50). Dans cet arrêt, rendu sous l'empire de l'ordonnance du Conseil fédéral limitant le droit de résilier les baux (RO 1953 1322), le Tribunal fédéral, statuant sous l'angle de l'arbitraire, a tenu compte du besoin accru de protection du conjoint et des enfants du preneur lorsque celui-ci décède. L'entrée en vigueur de l'AMSL ne change rien à cela. On peut cependant se demander si le cercle des personnes ainsi définies - qui seront en principe simultanément héritiers du preneur - aura besoin en toutes circonstances de la protection de la loi, par exemple également lorsque le preneur vivait seul.
Il n'en va pas ainsi en l'espèce, où un héritier habitait avec le titulaire. Limiter la protection de l'art. 28 al. 3 AMSL au seul preneur vivant aurait dans ce cas des conséquences inéquitables: le décès de celui-ci priverait l'héritier d'une protection dont il eût, sans cela, automatiquement bénéficié, qu'il fût marié ou non avec le preneur. Dans une telle situation, dès lors que les droits et obligations issus du bail lui ont été transférés, il faut admettre que l'héritier ayant partagé le logement du preneur puisse se prévaloir de l'art. 28 al. 3 AMSL au décès de celui-ci. Cette solution ne consacre aucun abus de droit de X, dont la qualité d'héritier ne saurait être affectée par le mode de vie qui fut le sien avec dame Y. Elle est en harmonie avec le texte de l'art. 28 al. 3 AMSL, qui ne mentionne pas l'art. 270 CO parmi les exceptions qu'il énumère exhaustivement (ATF 110 II 314 consid. 3d).
c) La défenderesse ne contestant pas que le retrait de l'avis de hausse devant le Tribunal des baux et loyers équivale à une renonciation à porter l'affaire auprès de l'autorité judiciaire, le délai de 2 ans institué par l'art. 28 al. 3 AMSL courait jusqu'au 20 février 1988. Notifié le 18 juin 1986, le congé fondé sur le décès du preneur est donc nul. | fr | Art. 270 OR. Art. 28 Abs. 3 BMM. Kündigung des Mietvertrages beim Tod des Mieters. Die Schutzfrist des Art. 28 Abs. 3 BMM gilt auch gegenüber dem Erben, der vor dem Tod des Mieters die Wohnung mit diesem geteilt hat. | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-258%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,667 | 115 II 258 | 115 II 258
Sachverhalt ab Seite 259
X vivait maritalement avec dame Y, dont il est héritier.
A l'audience du Tribunal des baux et loyers du 20 février 1986, la S.I. Z retira la requête en validation de la hausse de loyer contestée par dame Y, titulaire du bail.
Dame Y décéda le 4 juin 1986. Le 18 juin, la S.I. Z résilia le bail.
Saisie par X, débouté en première instance, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers a tenu ce congé pour nul en application de l'art. 28 al. 3 AMSL.
Le Tribunal fédéral rejette le recours en réforme de la S.I. Z.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La défenderesse voit dans l'arrêt attaqué une violation des art. 2 CC, 270 CO et 28 AMSL en ce sens qu'il ne serait pas nécessaire d'attendre l'écoulement d'un délai de 2 ans après l'échec d'une tentative de notification de hausse de loyer lorsque le titulaire du bail décède dans l'entretemps.
a) Il n'y a aucune différence de nature entre le congé ordinaire et la résiliation de l'art. 270 CO (ATF 80 I 315). Le décès du titulaire permet donc une résiliation ordinaire mais anticipée (GUINAND/KNOEPFLER, La durée et la fin du bail, FJS No 360 p. 9; GMÜR/CAVIEZEL, Mietrecht - Mieterschutz, 2e éd. p. 9; JEANPRÊTRE, La prolongation des baux à loyer, 10e journée juridique, Genève 1970 p. 122). A défaut, le bail se poursuit avec les héritiers du titulaire (ATF 80 I 315). Si le bailleur fait usage de son droit de résiliation, ceux-ci ont qualité pour solliciter la prolongation du bail (art. 267a al. 1 CO). Doivent être réservées les dispositions contractuelles qui prévoiraient l'extinction du contrat au décès du titulaire: la prolongation de bail n'est alors pas possible (SCHMID, n. 1 ad art. 267b CO). La défenderesse paraît alléguer que le contrat de bail comportait semblable disposition, mais cette allégation n'est pas confirmée par les faits constatés dans l'arrêt attaqué et la défenderesse n'invoque à ce propos nulle inadvertance au sens de l'art. 55 al. 1 let. d OJ. L'allégation est donc nouvelle et, partant, irrecevable (art. 55 al. 1 let. c OJ).
b) Selon la jurisprudence, les dispositions sur la protection des locataires s'appliquent à la résiliation fondée sur l'art. 270 CO (ATF 80 I 316 No 50). Dans cet arrêt, rendu sous l'empire de l'ordonnance du Conseil fédéral limitant le droit de résilier les baux (RO 1953 1322), le Tribunal fédéral, statuant sous l'angle de l'arbitraire, a tenu compte du besoin accru de protection du conjoint et des enfants du preneur lorsque celui-ci décède. L'entrée en vigueur de l'AMSL ne change rien à cela. On peut cependant se demander si le cercle des personnes ainsi définies - qui seront en principe simultanément héritiers du preneur - aura besoin en toutes circonstances de la protection de la loi, par exemple également lorsque le preneur vivait seul.
Il n'en va pas ainsi en l'espèce, où un héritier habitait avec le titulaire. Limiter la protection de l'art. 28 al. 3 AMSL au seul preneur vivant aurait dans ce cas des conséquences inéquitables: le décès de celui-ci priverait l'héritier d'une protection dont il eût, sans cela, automatiquement bénéficié, qu'il fût marié ou non avec le preneur. Dans une telle situation, dès lors que les droits et obligations issus du bail lui ont été transférés, il faut admettre que l'héritier ayant partagé le logement du preneur puisse se prévaloir de l'art. 28 al. 3 AMSL au décès de celui-ci. Cette solution ne consacre aucun abus de droit de X, dont la qualité d'héritier ne saurait être affectée par le mode de vie qui fut le sien avec dame Y. Elle est en harmonie avec le texte de l'art. 28 al. 3 AMSL, qui ne mentionne pas l'art. 270 CO parmi les exceptions qu'il énumère exhaustivement (ATF 110 II 314 consid. 3d).
c) La défenderesse ne contestant pas que le retrait de l'avis de hausse devant le Tribunal des baux et loyers équivale à une renonciation à porter l'affaire auprès de l'autorité judiciaire, le délai de 2 ans institué par l'art. 28 al. 3 AMSL courait jusqu'au 20 février 1988. Notifié le 18 juin 1986, le congé fondé sur le décès du preneur est donc nul. | fr | Art. 270 CO. Art. 28 al. 3 AMSL. L'héritier ayant partagé le logement du preneur peut se prévaloir de la protection instituée par l'art. 28 al. 3 AMSL lorsque le bail est résilié au décès de celui-ci. | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-258%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 259
X vivait maritalement avec dame Y, dont il est héritier.
A l'audience du Tribunal des baux et loyers du 20 février 1986, la S.I. Z retira la requête en validation de la hausse de loyer contestée par dame Y, titulaire du bail.
Dame Y décéda le 4 juin 1986. Le 18 juin, la S.I. Z résilia le bail.
Saisie par X, débouté en première instance, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers a tenu ce congé pour nul en application de l'art. 28 al. 3 AMSL.
Le Tribunal fédéral rejette le recours en réforme de la S.I. Z.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La défenderesse voit dans l'arrêt attaqué une violation des art. 2 CC, 270 CO et 28 AMSL en ce sens qu'il ne serait pas nécessaire d'attendre l'écoulement d'un délai de 2 ans après l'échec d'une tentative de notification de hausse de loyer lorsque le titulaire du bail décède dans l'entretemps.
a) Il n'y a aucune différence de nature entre le congé ordinaire et la résiliation de l'art. 270 CO (ATF 80 I 315). Le décès du titulaire permet donc une résiliation ordinaire mais anticipée (GUINAND/KNOEPFLER, La durée et la fin du bail, FJS No 360 p. 9; GMÜR/CAVIEZEL, Mietrecht - Mieterschutz, 2e éd. p. 9; JEANPRÊTRE, La prolongation des baux à loyer, 10e journée juridique, Genève 1970 p. 122). A défaut, le bail se poursuit avec les héritiers du titulaire (ATF 80 I 315). Si le bailleur fait usage de son droit de résiliation, ceux-ci ont qualité pour solliciter la prolongation du bail (art. 267a al. 1 CO). Doivent être réservées les dispositions contractuelles qui prévoiraient l'extinction du contrat au décès du titulaire: la prolongation de bail n'est alors pas possible (SCHMID, n. 1 ad art. 267b CO). La défenderesse paraît alléguer que le contrat de bail comportait semblable disposition, mais cette allégation n'est pas confirmée par les faits constatés dans l'arrêt attaqué et la défenderesse n'invoque à ce propos nulle inadvertance au sens de l'art. 55 al. 1 let. d OJ. L'allégation est donc nouvelle et, partant, irrecevable (art. 55 al. 1 let. c OJ).
b) Selon la jurisprudence, les dispositions sur la protection des locataires s'appliquent à la résiliation fondée sur l'art. 270 CO (ATF 80 I 316 No 50). Dans cet arrêt, rendu sous l'empire de l'ordonnance du Conseil fédéral limitant le droit de résilier les baux (RO 1953 1322), le Tribunal fédéral, statuant sous l'angle de l'arbitraire, a tenu compte du besoin accru de protection du conjoint et des enfants du preneur lorsque celui-ci décède. L'entrée en vigueur de l'AMSL ne change rien à cela. On peut cependant se demander si le cercle des personnes ainsi définies - qui seront en principe simultanément héritiers du preneur - aura besoin en toutes circonstances de la protection de la loi, par exemple également lorsque le preneur vivait seul.
Il n'en va pas ainsi en l'espèce, où un héritier habitait avec le titulaire. Limiter la protection de l'art. 28 al. 3 AMSL au seul preneur vivant aurait dans ce cas des conséquences inéquitables: le décès de celui-ci priverait l'héritier d'une protection dont il eût, sans cela, automatiquement bénéficié, qu'il fût marié ou non avec le preneur. Dans une telle situation, dès lors que les droits et obligations issus du bail lui ont été transférés, il faut admettre que l'héritier ayant partagé le logement du preneur puisse se prévaloir de l'art. 28 al. 3 AMSL au décès de celui-ci. Cette solution ne consacre aucun abus de droit de X, dont la qualité d'héritier ne saurait être affectée par le mode de vie qui fut le sien avec dame Y. Elle est en harmonie avec le texte de l'art. 28 al. 3 AMSL, qui ne mentionne pas l'art. 270 CO parmi les exceptions qu'il énumère exhaustivement (ATF 110 II 314 consid. 3d).
c) La défenderesse ne contestant pas que le retrait de l'avis de hausse devant le Tribunal des baux et loyers équivale à une renonciation à porter l'affaire auprès de l'autorité judiciaire, le délai de 2 ans institué par l'art. 28 al. 3 AMSL courait jusqu'au 20 février 1988. Notifié le 18 juin 1986, le congé fondé sur le décès du preneur est donc nul. | fr | Art. 270 CO. Art. 28 cpv. 3 DAL. L'erede che compartiva l'abitazione del conduttore può prevalersi della tutela prevista dall'art. 28 cpv. 3 DAL ove la locazione sia stata disdetta alla morte del conduttore. | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-258%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,669 | 115 II 260 | 115 II 260
Sachverhalt ab Seite 261
A.- a) Le 11 juin 1977, vers 18 h 30, A. M. et Z., qui était sous l'influence de l'alcool, se disputèrent violemment dans un établissement public du village de C.; l'échauffourée qui s'ensuivit tourna au désavantage du premier nommé. Environ deux heures plus tard, A. M. se rendit au domicile de son frère B. M. et lui narra la scène qui s'était déroulée. B. M. téléphona alors à la police; celle-ci l'informa qu'il n'avait pas qualité pour déposer plainte et que A. M. avait rendez-vous à ce propos au poste quelques jours plus tard. B. M. déclara toutefois à la police qu'il se rendait à C. armé de son revolver. Il en fut dissuadé. Le Président du Tribunal II de Moutier, que B. M. avait également appelé, lui suggéra d'aller en personne au poste de la police cantonale. Bien que son frère ait encore tenté de le faire renoncer à son projet, B. M., qui avait dissimulé un revolver d'une grande puissance sous ses habits, se rendit en voiture au café précité, où il pénétra à environ 21 h 45. Z. se trouvait encore sur place et s'apprêtait à partir. B. M. s'installa à une table et regarda fixement Z., qui après un court instant se jeta sur B. M. pour le frapper. Ce dernier étant parvenu à se lever, les deux hommes s'empoignèrent et pivotèrent sur eux-mêmes en bousculant une table. B. M. sortit alors son revolver et tira dans la cuisse de Z., qui s'effondra.
L'ensemble du membre inférieur gauche de Z. a été mutilé, ce qui a entraîné une infirmité permanente.
Dans son jugement du 7 décembre 1979, la Cour d'assises du V, arrondissement du canton de Berne a considéré que B. M. avait tiré avec conscience et volonté, dans l'intention de blesser. Elle a admis que B. M. se trouvait en état de légitime défense, mais qu'il en avait excédé les bornes, sans que cela soit dû à un état excusable d'excitation ou de saisissement causé par l'attaque. La Cour d'assises a déclaré B. M. coupable de lésions corporelles graves sur la personne de Z. et l'a condamné à 18 mois de réclusion avec sursis pendant 4 ans. Le règlement de l'aspect civil de l'affaire a été renvoyé conventionnellement devant le juge civil.
b) Le 14 mars 1983, Z. a ouvert action contre B. M. Les 6 et 25 juin 1985, B. M. et Z. ont passé une convention aux termes de laquelle le premier nommé s'engageait à verser au second une indemnité globale de 100'000 francs ainsi qu'à prendre en charge les frais judiciaires et les dépens de sa partie adverse, par 7'000 francs. La IVe Chambre civile de la Cour d'appel du canton de Berne a rayé la cause du rôle par ordonnance du 31 juillet 1985.
c) Par demande déposée le 22 août 1988, B. M., qui était au bénéfice d'une assurance responsabilité civile auprès de la "Neu Rotterdam" Versicherungs-Gesellschaft (ci-après la Neu Rotterdam), a ouvert action contre celle-ci en paiement d'une somme à dire de justice, supérieure à 8'000 francs et de quelque peu inférieure à 100'000 francs.
Par jugement du 3 mars 1989, la IVe Chambre civile de la Cour d'appel du canton de Berne a condamné la défenderesse à payer au demandeur 3'000 francs plus intérêts à 5% dès le 25 juin 1985, 4'000 francs, 7'400 francs et 289 francs, avec intérêts à 5% dès le 1er mai 1984 ainsi que 40'000 francs avec intérêts à 5% dès le 25 juin 1985.
B.- La Neu Rotterdam recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut au rejet de la demande; subsidiairement, elle demande la réduction à 1'500 francs, 2'000 francs, 3'700 francs, 144 francs 50 et 20'000 francs des montants alloués par l'autorité cantonale, plus les intérêts à partir des dates indiquées dans le jugement déféré. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. L'autorité cantonale a admis, en accord avec le juge pénal, que B. M. avait agi en état de légitime défense, mais qu'il en avait excédé les bornes. La recourante a aussi allégué l'excès de légitime défense.
2. Aux termes de l'art. 14 al. 1 LCA, l'assureur n'est pas lié si le sinistre a été causé intentionnellement par le preneur d'assurance ou l'ayant droit. Appliquant cette disposition à l'excès de légitime défense, l'autorité cantonale est de l'avis qu'elle ne saurait libérer totalement l'assureur. En effet, cela équivaudrait, selon elle, à prétexter d'un excès pour refuser de couvrir le dommage afférent à la part de légitime défense qui aurait été proportionnée, donc licite. D'autre part, la solution de limiter la couverture à la partie du dommage couverte par la légitime défense se heurterait à des difficultés pratiques quasi insurmontables. Il convient dès lors d'examiner l'abus de légitime défense dans le cadre de la faute commise par le preneur d'assurance ou l'ayant droit et d'autoriser, dans ces limites, l'assureur à réduire ses prestations conformément à l'art. 14 al. 2 LCA.
Ce raisonnement, que la recourante ne conteste pas sérieusement, doit être approuvé. Ce serait en effet contraire à l'esprit de l'art. 14 LCA et qui plus est source de conséquences profondément inéquitables que de permettre à l'assureur, en présence d'un excès de légitime défense, de refuser toute prestation. Celui qui agit en état de légitime défense n'a pas la volonté délibérée de créer le préjudice consécutif au sinistre et n'opère pas dans le dessein d'obtenir ce résultat. Partant, le dommage qui pourrait être occasionné par une personne dans une telle situation ne saurait être exclu de la couverture d'assurance en vertu de l'art. 14 al. 1 LCA. En outre, on voit mal comment pourrait se faire le partage entre la part du dommage afférente au droit de légitime défense et celle imputable à l'excès de l'exercice de ce droit. Il y a lieu en conséquence, en accord avec l'autorité cantonale, d'apprécier,l'excès en question dans le cadre de la faute commise par le preneur d'assurance ou l'ayant droit, autorisant l'assureur à réduire ses prestations dans la mesure répondant au degré de la faute (art. 14 al. 2 LCA). Au demeurant, la doctrine n'assimile pas l'intention au sens de l'art. 14 al. 1 LCA aux actes de justice propre tels la légitime défense (KOENIG, Der Versicherungsvertrag, Traité de droit privé suisse, t. VII/2, p. 651) et traite de ceux-ci à la lumière de l'art. 14 al. 2 LCA (ROELLI/KELLER, t. 1, p. 254). | fr | Versicherungsvertrag; Leistungskürzung (Art. 14 Abs. 2 VVG). Derjenige, der in Notwehr handelt, hat nicht den überlegten Willen und damit nicht die Absicht, das befürchtete Ereignis herbeizuführen. Es rechtfertigt sich deshalb, die Überschreitung des Notwehrrechts als Verschulden des Versicherungsnehmers oder Anspruchsberechtigten zu würdigen, das den Versicherer zur Kürzung seiner Leistung in einem dem Grade des Verschuldens entsprechenden Verhältnis berechtigt (E. 2). | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-260%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,670 | 115 II 260 | 115 II 260
Sachverhalt ab Seite 261
A.- a) Le 11 juin 1977, vers 18 h 30, A. M. et Z., qui était sous l'influence de l'alcool, se disputèrent violemment dans un établissement public du village de C.; l'échauffourée qui s'ensuivit tourna au désavantage du premier nommé. Environ deux heures plus tard, A. M. se rendit au domicile de son frère B. M. et lui narra la scène qui s'était déroulée. B. M. téléphona alors à la police; celle-ci l'informa qu'il n'avait pas qualité pour déposer plainte et que A. M. avait rendez-vous à ce propos au poste quelques jours plus tard. B. M. déclara toutefois à la police qu'il se rendait à C. armé de son revolver. Il en fut dissuadé. Le Président du Tribunal II de Moutier, que B. M. avait également appelé, lui suggéra d'aller en personne au poste de la police cantonale. Bien que son frère ait encore tenté de le faire renoncer à son projet, B. M., qui avait dissimulé un revolver d'une grande puissance sous ses habits, se rendit en voiture au café précité, où il pénétra à environ 21 h 45. Z. se trouvait encore sur place et s'apprêtait à partir. B. M. s'installa à une table et regarda fixement Z., qui après un court instant se jeta sur B. M. pour le frapper. Ce dernier étant parvenu à se lever, les deux hommes s'empoignèrent et pivotèrent sur eux-mêmes en bousculant une table. B. M. sortit alors son revolver et tira dans la cuisse de Z., qui s'effondra.
L'ensemble du membre inférieur gauche de Z. a été mutilé, ce qui a entraîné une infirmité permanente.
Dans son jugement du 7 décembre 1979, la Cour d'assises du V, arrondissement du canton de Berne a considéré que B. M. avait tiré avec conscience et volonté, dans l'intention de blesser. Elle a admis que B. M. se trouvait en état de légitime défense, mais qu'il en avait excédé les bornes, sans que cela soit dû à un état excusable d'excitation ou de saisissement causé par l'attaque. La Cour d'assises a déclaré B. M. coupable de lésions corporelles graves sur la personne de Z. et l'a condamné à 18 mois de réclusion avec sursis pendant 4 ans. Le règlement de l'aspect civil de l'affaire a été renvoyé conventionnellement devant le juge civil.
b) Le 14 mars 1983, Z. a ouvert action contre B. M. Les 6 et 25 juin 1985, B. M. et Z. ont passé une convention aux termes de laquelle le premier nommé s'engageait à verser au second une indemnité globale de 100'000 francs ainsi qu'à prendre en charge les frais judiciaires et les dépens de sa partie adverse, par 7'000 francs. La IVe Chambre civile de la Cour d'appel du canton de Berne a rayé la cause du rôle par ordonnance du 31 juillet 1985.
c) Par demande déposée le 22 août 1988, B. M., qui était au bénéfice d'une assurance responsabilité civile auprès de la "Neu Rotterdam" Versicherungs-Gesellschaft (ci-après la Neu Rotterdam), a ouvert action contre celle-ci en paiement d'une somme à dire de justice, supérieure à 8'000 francs et de quelque peu inférieure à 100'000 francs.
Par jugement du 3 mars 1989, la IVe Chambre civile de la Cour d'appel du canton de Berne a condamné la défenderesse à payer au demandeur 3'000 francs plus intérêts à 5% dès le 25 juin 1985, 4'000 francs, 7'400 francs et 289 francs, avec intérêts à 5% dès le 1er mai 1984 ainsi que 40'000 francs avec intérêts à 5% dès le 25 juin 1985.
B.- La Neu Rotterdam recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut au rejet de la demande; subsidiairement, elle demande la réduction à 1'500 francs, 2'000 francs, 3'700 francs, 144 francs 50 et 20'000 francs des montants alloués par l'autorité cantonale, plus les intérêts à partir des dates indiquées dans le jugement déféré. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. L'autorité cantonale a admis, en accord avec le juge pénal, que B. M. avait agi en état de légitime défense, mais qu'il en avait excédé les bornes. La recourante a aussi allégué l'excès de légitime défense.
2. Aux termes de l'art. 14 al. 1 LCA, l'assureur n'est pas lié si le sinistre a été causé intentionnellement par le preneur d'assurance ou l'ayant droit. Appliquant cette disposition à l'excès de légitime défense, l'autorité cantonale est de l'avis qu'elle ne saurait libérer totalement l'assureur. En effet, cela équivaudrait, selon elle, à prétexter d'un excès pour refuser de couvrir le dommage afférent à la part de légitime défense qui aurait été proportionnée, donc licite. D'autre part, la solution de limiter la couverture à la partie du dommage couverte par la légitime défense se heurterait à des difficultés pratiques quasi insurmontables. Il convient dès lors d'examiner l'abus de légitime défense dans le cadre de la faute commise par le preneur d'assurance ou l'ayant droit et d'autoriser, dans ces limites, l'assureur à réduire ses prestations conformément à l'art. 14 al. 2 LCA.
Ce raisonnement, que la recourante ne conteste pas sérieusement, doit être approuvé. Ce serait en effet contraire à l'esprit de l'art. 14 LCA et qui plus est source de conséquences profondément inéquitables que de permettre à l'assureur, en présence d'un excès de légitime défense, de refuser toute prestation. Celui qui agit en état de légitime défense n'a pas la volonté délibérée de créer le préjudice consécutif au sinistre et n'opère pas dans le dessein d'obtenir ce résultat. Partant, le dommage qui pourrait être occasionné par une personne dans une telle situation ne saurait être exclu de la couverture d'assurance en vertu de l'art. 14 al. 1 LCA. En outre, on voit mal comment pourrait se faire le partage entre la part du dommage afférente au droit de légitime défense et celle imputable à l'excès de l'exercice de ce droit. Il y a lieu en conséquence, en accord avec l'autorité cantonale, d'apprécier,l'excès en question dans le cadre de la faute commise par le preneur d'assurance ou l'ayant droit, autorisant l'assureur à réduire ses prestations dans la mesure répondant au degré de la faute (art. 14 al. 2 LCA). Au demeurant, la doctrine n'assimile pas l'intention au sens de l'art. 14 al. 1 LCA aux actes de justice propre tels la légitime défense (KOENIG, Der Versicherungsvertrag, Traité de droit privé suisse, t. VII/2, p. 651) et traite de ceux-ci à la lumière de l'art. 14 al. 2 LCA (ROELLI/KELLER, t. 1, p. 254). | fr | Contrat d'assurance; réduction des prestations (art. 14 al. 2 LCA). Celui qui agit en état de légitime défense n'a pas la volonté délibérée de créer le préjudice constitutif du sinistre et n'opère pas dans le dessein d'obtenir ce résultat. Il convient d'apprécier l'excès de la légitime défense comme une faute commise par le preneur d'assurance ou l'ayant droit. Cette faute autorise l'assureur à réduire ses prestations dans une mesure correspondant à son degré (consid. 2). | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-260%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,671 | 115 II 260 | 115 II 260
Sachverhalt ab Seite 261
A.- a) Le 11 juin 1977, vers 18 h 30, A. M. et Z., qui était sous l'influence de l'alcool, se disputèrent violemment dans un établissement public du village de C.; l'échauffourée qui s'ensuivit tourna au désavantage du premier nommé. Environ deux heures plus tard, A. M. se rendit au domicile de son frère B. M. et lui narra la scène qui s'était déroulée. B. M. téléphona alors à la police; celle-ci l'informa qu'il n'avait pas qualité pour déposer plainte et que A. M. avait rendez-vous à ce propos au poste quelques jours plus tard. B. M. déclara toutefois à la police qu'il se rendait à C. armé de son revolver. Il en fut dissuadé. Le Président du Tribunal II de Moutier, que B. M. avait également appelé, lui suggéra d'aller en personne au poste de la police cantonale. Bien que son frère ait encore tenté de le faire renoncer à son projet, B. M., qui avait dissimulé un revolver d'une grande puissance sous ses habits, se rendit en voiture au café précité, où il pénétra à environ 21 h 45. Z. se trouvait encore sur place et s'apprêtait à partir. B. M. s'installa à une table et regarda fixement Z., qui après un court instant se jeta sur B. M. pour le frapper. Ce dernier étant parvenu à se lever, les deux hommes s'empoignèrent et pivotèrent sur eux-mêmes en bousculant une table. B. M. sortit alors son revolver et tira dans la cuisse de Z., qui s'effondra.
L'ensemble du membre inférieur gauche de Z. a été mutilé, ce qui a entraîné une infirmité permanente.
Dans son jugement du 7 décembre 1979, la Cour d'assises du V, arrondissement du canton de Berne a considéré que B. M. avait tiré avec conscience et volonté, dans l'intention de blesser. Elle a admis que B. M. se trouvait en état de légitime défense, mais qu'il en avait excédé les bornes, sans que cela soit dû à un état excusable d'excitation ou de saisissement causé par l'attaque. La Cour d'assises a déclaré B. M. coupable de lésions corporelles graves sur la personne de Z. et l'a condamné à 18 mois de réclusion avec sursis pendant 4 ans. Le règlement de l'aspect civil de l'affaire a été renvoyé conventionnellement devant le juge civil.
b) Le 14 mars 1983, Z. a ouvert action contre B. M. Les 6 et 25 juin 1985, B. M. et Z. ont passé une convention aux termes de laquelle le premier nommé s'engageait à verser au second une indemnité globale de 100'000 francs ainsi qu'à prendre en charge les frais judiciaires et les dépens de sa partie adverse, par 7'000 francs. La IVe Chambre civile de la Cour d'appel du canton de Berne a rayé la cause du rôle par ordonnance du 31 juillet 1985.
c) Par demande déposée le 22 août 1988, B. M., qui était au bénéfice d'une assurance responsabilité civile auprès de la "Neu Rotterdam" Versicherungs-Gesellschaft (ci-après la Neu Rotterdam), a ouvert action contre celle-ci en paiement d'une somme à dire de justice, supérieure à 8'000 francs et de quelque peu inférieure à 100'000 francs.
Par jugement du 3 mars 1989, la IVe Chambre civile de la Cour d'appel du canton de Berne a condamné la défenderesse à payer au demandeur 3'000 francs plus intérêts à 5% dès le 25 juin 1985, 4'000 francs, 7'400 francs et 289 francs, avec intérêts à 5% dès le 1er mai 1984 ainsi que 40'000 francs avec intérêts à 5% dès le 25 juin 1985.
B.- La Neu Rotterdam recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut au rejet de la demande; subsidiairement, elle demande la réduction à 1'500 francs, 2'000 francs, 3'700 francs, 144 francs 50 et 20'000 francs des montants alloués par l'autorité cantonale, plus les intérêts à partir des dates indiquées dans le jugement déféré. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. L'autorité cantonale a admis, en accord avec le juge pénal, que B. M. avait agi en état de légitime défense, mais qu'il en avait excédé les bornes. La recourante a aussi allégué l'excès de légitime défense.
2. Aux termes de l'art. 14 al. 1 LCA, l'assureur n'est pas lié si le sinistre a été causé intentionnellement par le preneur d'assurance ou l'ayant droit. Appliquant cette disposition à l'excès de légitime défense, l'autorité cantonale est de l'avis qu'elle ne saurait libérer totalement l'assureur. En effet, cela équivaudrait, selon elle, à prétexter d'un excès pour refuser de couvrir le dommage afférent à la part de légitime défense qui aurait été proportionnée, donc licite. D'autre part, la solution de limiter la couverture à la partie du dommage couverte par la légitime défense se heurterait à des difficultés pratiques quasi insurmontables. Il convient dès lors d'examiner l'abus de légitime défense dans le cadre de la faute commise par le preneur d'assurance ou l'ayant droit et d'autoriser, dans ces limites, l'assureur à réduire ses prestations conformément à l'art. 14 al. 2 LCA.
Ce raisonnement, que la recourante ne conteste pas sérieusement, doit être approuvé. Ce serait en effet contraire à l'esprit de l'art. 14 LCA et qui plus est source de conséquences profondément inéquitables que de permettre à l'assureur, en présence d'un excès de légitime défense, de refuser toute prestation. Celui qui agit en état de légitime défense n'a pas la volonté délibérée de créer le préjudice consécutif au sinistre et n'opère pas dans le dessein d'obtenir ce résultat. Partant, le dommage qui pourrait être occasionné par une personne dans une telle situation ne saurait être exclu de la couverture d'assurance en vertu de l'art. 14 al. 1 LCA. En outre, on voit mal comment pourrait se faire le partage entre la part du dommage afférente au droit de légitime défense et celle imputable à l'excès de l'exercice de ce droit. Il y a lieu en conséquence, en accord avec l'autorité cantonale, d'apprécier,l'excès en question dans le cadre de la faute commise par le preneur d'assurance ou l'ayant droit, autorisant l'assureur à réduire ses prestations dans la mesure répondant au degré de la faute (art. 14 al. 2 LCA). Au demeurant, la doctrine n'assimile pas l'intention au sens de l'art. 14 al. 1 LCA aux actes de justice propre tels la légitime défense (KOENIG, Der Versicherungsvertrag, Traité de droit privé suisse, t. VII/2, p. 651) et traite de ceux-ci à la lumière de l'art. 14 al. 2 LCA (ROELLI/KELLER, t. 1, p. 254). | fr | Contratto d'assicurazione; riduzione delle prestazioni (art. 14 cpv. 2 LCA). Chi agisce in stato di legittima difesa non ha la volontà deliberata di creare il danno costitutivo del sinistro e non opera nell'intento di ottenere questo evento. Occorre valutare l'eccesso della legittima difesa come una colpa commessa dallo stipulante o dall'avente diritto. Tale colpa autorizza l'assicuratore a ridurre in misura corrispondente le proprie prestazioni (consid. 2). | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-260%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,672 | 115 II 264 | 115 II 264
Sachverhalt ab Seite 264
A.- a) Am 6. November 1983 drangen die damals 16 bzw. 15 Jahre alten Brüder Markus und Ernst H. in die Sägerei der Z. AG ein und stahlen Werkzeuge. Anschliessend begaben sie sich auf den Dachboden eines der Gebäude und rauchten dort je eine Zigarette. Nachdem sie die Zigarettenstummel mit Speichel gelöscht zu haben glaubten, warfen sie sie auf den staubbedeckten Boden und verliessen den Betrieb.
Am Abend brach in der Sägerei ein Brand aus, der offensichtlich durch die noch glimmenden Zigarettenstummel verursacht worden war.
b) Mit Strafverfügung vom 20. August 1984 erklärte der Jugendanwalt beide Brüder u.a. des wiederholten Diebstahls (Art. 137 Ziff. 1 StGB), Hausfriedensbruchs (Art. 186 StGB) sowie der fahrlässigen Verursachung einer Feuersbrunst (Art. 222 Abs. 1 StGB) für schuldig und verurteilte sie zu Bussen und bedingten Einschliessungsstrafen. Die Schadenersatzforderung der Z. AG wurde auf den Zivilweg verwiesen.
B.- a) Nachdem sich die Z. AG mit der Haftpflichtversicherung der Familie H. nicht gütlich hatte einigen können, leitete sie am 19. Februar 1986 beim Bezirksgericht Einsiedeln gegen die Basler Versicherungsgesellschaft Klage ein. Sie stellte das Begehren, die Beklagte sei zur Bezahlung von Fr. 222'634.-- zuzüglich Schadenszins zu verurteilen und in einem Vor-Urteil sei festzustellen, dass die Haftpflicht der Beklagten aus Versicherungsvertrag bestehe. Die Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen, und stellte ihrerseits das Begehren, durch Vor-Urteil festzustellen, dass die Haftpflicht der Beklagten im konkreten Fall nicht bestehe.
Das Bezirksgericht wies mit Entscheid vom 7. April 1987 die Klage ab und trat auf das Begehren nicht ein, einen Vor-Entscheid zu erlassen.
b) Gegen diesen Entscheid erklärte die Klägerin die Berufung an das Kantonsgericht, welches mit Urteil vom 15. Dezember 1988 das angefochtene Urteil aufhob, feststellte, dass die Haftpflicht der Beklagten aus Versicherungsvertrag gegeben sei, und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens sowie zu neuem Entscheid an das Bezirksgericht zurückwies.
D.- Gegen dieses Urteil hat die Basler Versicherungsgesellschaft Berufung an das Bundesgericht erhoben, mit dem Antrag, den Entscheid der kantonalen Instanz aufzuheben und die Klage abzuweisen. Eventualiter sei die Sache an das Kantonsgericht zurückzuweisen.
Die Z. AG beantragt, die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3. a) Die Beklagte rügt, das Kantonsgericht habe Art. 164 OR verletzt, weil die eingeklagte Forderung ihrer Natur nach nicht abtretbar sei. Sie macht geltend, der Anspruch des Versicherten gegen die Versicherung sei erst zedierbar, wenn die Haftpflicht der Versicherung feststehe. Vorher bestehe ausschliesslich ein Befreiungsanspruch (zum Begriff vgl. MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, Bern 1986, S. 520), der seiner Natur nach nicht abtretbar sei.
Die Frage, ob der Befreiungsanspruch abtretbar sei oder nicht, scheint in der Lehre umstritten. Während ROELLI/JAEGER (Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Bd. II, Bern 1932, N. 24 zu Art. 59 VVG) die Abtretbarkeit verneinen, lässt sie KOENIG (Der Versicherungsvertrag, in: SPR Bd. VII/2, Basel 1979, S. 564) uneingeschränkt zu (so auch MAURER, a.a.O., S. 372; VIRET, Droit des Assurances privées, Zürich 1985, S. 141). Die Meinungsverschiedenheiten haben ihre Ursache teilweise in der Umschreibung des Befreiungsanspruchs. Während MAURER (a.a.O., S. 521 f.) den Anspruch auf Rechtsschutz neben dem Befreiungsanspruch als selbständiges Recht aus dem Versicherungsvertrag ansieht, schliessen ROELLI/ JAEGER (a.a.O., N. 20 zu Art. 59 VVG) diesen im Befreiungsanspruch ein. Auch die Rechtsprechung ist in diesem Punkt nicht einheitlich (Abtretbarkeit verneinend: Obergericht Solothurn, SVA Bd. VIII, Nr. 244; Abtretbarkeit bejahend: Obergericht Solothurn, SVA Bd. VIII, Nr. 245; Amtsgericht Balsthal, SVA Bd. IX, Nr. 133; einschränkend: Tribunal cantonal de Fribourg, SVA Bd. X, Nr. 59).
b) Durch die Natur der Forderung ist die Abtretung ausgeschlossen, wenn die Leistung an den Zessionar nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erfolgen kann oder wenn der Zweck der Forderung durch die Abtretung vereitelt oder gefährdet wäre (VON TUHR/ESCHER, OR Allg. Teil, S. 344).
Dominik H. hat der Klägerin seine und seiner Söhne Ansprüche gegen die Versicherung abgetreten, damit die Geschädigte ihren Schaden direkt gegen die Versicherung geltend machen kann. Die Abtretung erfasst somit nur den Anspruch auf Bezahlung der Haftpflichtsumme. Allfällige weitergehende Rechte, wie den Anspruch auf Rechtsschutz (vgl. MAURER, a.a.O., S. 521 f.; ROELLI/ JAEGER, a.a.O., N. 20 zu Art. 59 VVG), macht die Klägerin aus der Zession nicht geltend. Inwiefern die Natur des geltend gemachten Anspruchs einer Abtretung entgegenstehen soll, ist nicht ersichtlich. Er geht ausschliesslich auf Zahlung einer Geldsumme.
Der Schuldner kann dem Zessionar alle Einwendungen und Einreden entgegenhalten, die er auch gegenüber seinem ursprünglichen Gläubiger hatte (Art. 169 OR; VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 365 ff.). Die Haftpflichtversicherung kann somit auch gegenüber dem Geschädigten, der sich die Forderung des Versicherten abtreten liess, alle Einwendungen und Einreden aus dem Versicherungsvertrag geltend machen, einschliesslich der Verletzung vertraglicher Obliegenheiten und Pflichten durch den Schädiger bzw. den Versicherungsnehmer. Ihre Rechtsstellung wird von daher durch die Abtretung nicht beeinträchtigt.
Die Beklagte befürchtet, dass mit der Abtretung eine Interessenkollision entstehe, weil der Versicherte nun kein Interesse mehr habe, sich seiner Haftpflicht zu widersetzen. Das überzeugt nicht. Ob die Forderung abgetreten ist und der Geschädigte direkt gegen die Versicherung klagt, oder ob der Geschädigte ohne Abtretung zuerst gegen den Versicherten vorgehen muss, ändert am Interesse nichts, das letzterer am Ausgang des Prozesses hat. Sein Risiko ist in beiden Fällen durch die Versicherung gedeckt. Auch ohne Abtretung trägt der Versicherte grundsätzlich kein Risiko im Prozess, den der Geschädigte gegen ihn führt, weil er einen Anspruch darauf hat, dass die Versicherung ihm beistehe (Art. 18 Buchst. c AVB) und den Schaden übernehme. Wird sie am Prozess beteiligt, muss sie aber auch das Prozessergebnis mit Bezug auf die Haftung des Versicherten anerkennen.
c) Gegen die Abtretbarkeit der Forderung aus Versicherungsvertrag spricht auch nicht die Tatsache, dass im Bereich der Automobilhaftpflichtversicherung das Gesetz dem Geschädigten einen direkten Anspruch gegen den Versicherer gibt (Art. 65 SVG), eine analoge Bestimmung aber im VVG fehlt. Das selbständige Forderungsrecht des Geschädigten gemäss SVG verschafft diesem eine wesentlich stärkere Stellung, als ihm zustünde, wenn er die Forderung nur durch Abtretung erworben hätte. Art. 65 Abs. 2 SVG verwehrt es dem Versicherer grundsätzlich, dem Geschädigten Einreden aus dem Versicherungsverhältnis entgegenzuhalten (MAURER, a.a.O., S. 527 ff.; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, BT, Bd. II/2, Zürich 1989, S. 426 ff. und zur Rechtsnatur S. 363 f.).
d) Die Beklagte macht schliesslich geltend, die Abtretbarkeit der Forderung sei durch die allgemeinen Versicherungsbedingungen ausgeschlossen. Gemäss Art. 18 Buchst. b der allgemeinen Vertragsbedingungen sind "die Versicherten (...) verpflichtet, direkte Verhandlungen mit dem Geschädigten (...) über Ersatzansprüche, jede Anerkennung einer Forderung, den Abschluss eines Vergleichs und die Leistung von Entschädigungen zu unterlassen, sofern nicht die Gesellschaft hiezu ihre Zustimmung gibt." Sie haben zudem "bei der Behandlung des Schadens nach Möglichkeit" die Versicherungsgesellschaft "zu unterstützen (Vertragstreue)".
Diese Bestimmung hat offensichtlich zum Zweck zu verhindern, dass der Versicherte durch irgendwelche Verhandlungen die Einreden und Einwendungen präjudiziert, die dem Schadenersatzanspruch entgegengehalten werden könnten, und damit die Stellung der Versicherung verschlechtert. Mit der Abtretung des Anspruchs wird aber die Stellung der Versicherung in keiner Weise verschlechtert. Alle Einreden und Einwendungen bleiben ihr erhalten. Anders würde es sich nur verhalten, wenn mit der Zession eine Schuldanerkennung verbunden würde, was aber im vorliegenden Fall von keiner Seite behauptet wird.
Die Z. AG ist somit berechtigt, die Forderung aufgrund der Haftpflichtversicherung der Gebrüder Markus und Ernst H. gegenüber der Basler Versicherungsgesellschaft direkt geltend zu machen. Es ist nunmehr zu prüfen, ob die Versicherung grundsätzlich für den eingeklagten Schaden aufzukommen hat.
5. a) Die Beklagte macht geltend, ihre Leistungspflicht sei aufgrund der Allgemeinen Versicherungsbedingungen nicht gegeben, weil diese in Art. 7 Buchst. c Ansprüche aus Schäden von der Versicherung ausnehmen, "die der Versicherte bei der vorsätzlichen Begehung eines Verbrechens oder Vergehens verursacht hat".
Für die Auslegung einer Versicherungsvertragsbestimmung ist wie bei jedem Vertrag (BGE 112 II 253) grundsätzlich der wirkliche Wille der Parteien zu ermitteln. Ist dies nicht möglich, ist auf den mutmasslichen Willen abzustellen. Er ist nach dem Vertrauensgrundsatz aufgrund aller Umstände des Vertragsschlusses zu ermitteln (BGE 113 II 51; BGE 107 II 418 und 476). Dabei hat der Richter zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben. Da das dispositive Recht in der Regel die Interessen der Parteien ausgewogen wahrt, hat die Partei, die davon abweichen will, dies mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck zu bringen (BGE 113 II 51; JÄGGI/GAUCH, N. 447 zu Art. 18 OR; KRAMER, N. 48 zu Art. 18 OR). Schliesslich gilt nach konstanter Rechtsprechung (BGE 87 II 95 f.; BGE 92 II 348; BGE 97 II 73 f.; BGE 99 II 75 f.; BGE 99 II 90; BGE 99 II 292 f.; BGE 100 II 153; vgl. auch BGE 112 II 254), dass gemäss der sogenannten Unklarheitsregel zweideutige Wendungen in allgemeinen, formularmässig vorgeformten Vertragsbedingungen im Zweifel zu Lasten ihres Verfassers auszulegen sind (JÄGGI/GAUCH, N. 451 ff. zu Art. 18 OR; KRAMER, N. 109 zu Art. 1 OR, bestreitet nicht die Regel, sondern nur ihre Begründung mit dem Vertrauensprinzip; einschränkend: MAURER, a.a.O., S. 146 f.).
Für den Versicherungsvertrag konkretisiert Art. 33 VVG die Unklarheitsregel insofern, als der Versicherer für alle Ereignisse haftet, welche die Merkmale der versicherten Gefahr an sich tragen, es sei denn, dass der Vertrag einzelne Ereignisse in "bestimmter, unzweideutiger Fassung" von der Versicherung ausschliesse. Ob diese Voraussetzung im einzelnen Fall erfüllt ist, beurteilt sich nach der Bedeutung, die den verwendeten Wörtern im täglichen Sprachgebrauch üblicherweise zukommt (BGE 104 II 283). Wie der Text auszulegen ist und ob er als unzweideutig bezeichnet werden kann, sind Rechtsfragen, die das Bundesgericht im Berufungsverfahren frei überprüfen kann, wobei es aber an die Feststellungen der Vorinstanz hinsichtlich äusserer Tatsachen und des inneren Willens der Parteien gebunden ist (BGE 107 II 476; BGE 105 II 18; vgl. auch BGE 112 II 253).
b) Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage, welche Bedeutung dem Wort "bei" beizumessen ist. Während die Beklagte darunter "im Zusammenhang mit" oder "während" verstehen will, macht die Klägerin geltend, "bei" heisse auch "durch" bzw. "infolge". Nach Meinung der Beklagten sind somit alle Schäden ausgeschlossen, die anlässlich der Begehung eines vorsätzlichen Verbrechens oder Vergehens verursacht werden, während für die Klägerin der Haftungsausschluss nur Schäden erfasst, die durch das Delikt selber entstanden sind.
Das Vorwort "bei" ist in der Tat mehrdeutig. Neben einem räumlichen Sinn hat es auch zeitliche Bedeutung und kann zur Angabe von Begleitumständen dienen. "Bei" kann insbesondere mit modalem Nebensinn das gleiche ausdrücken wie "verbunden mit" oder mit kausalem Nebensinn die Bedeutung von "wegen" oder "infolge" haben (vgl. DUDEN, Das grosse Wörterbuch der deutschen Sprache, Mannheim/Wien/Zürich 1976). Es zeigt sich somit, dass besagtes Wort sowohl den Sinn hat, den ihm die Beklagte beimessen will, als auch die Bedeutung, die die Klägerin geltend macht. Ist ein Wort mehrdeutig, muss aus dem Zusammenhang, in dem es steht, ermittelt werden, welche Bedeutung dem Willen der Vertragsparteien entspricht.
Gemäss Art. 14 Abs. 1 VVG haftet der Versicherer nicht, wenn der Versicherte das befürchtete Ereignis absichtlich herbeigeführt hat. Der vorsätzlich deliktische Akt selber ist somit von Gesetzes wegen von der Versicherung ausgenommen. Allerdings muss sich die Absicht auf die Herbeiführung des Erfolgs bezogen haben. Der Täter muss den Erfolg, nicht nur das schadenbegründende Ereignis gewollt haben. Die neuere Lehre geht deshalb davon aus, dass Eventualvorsatz nicht ausreicht (MAURER, a.a.O., S. 329 f.; KOENIG, a.a.O., S. 651). Die AVB müssen über diesen Haftungsausschluss hinausgehen, wenn sie einen selbständigen Sinn haben wollen. Das ist aber bei beiden Interpretationen der Fall. Die Vertragsbestimmung hat gemäss der von der Klägerin vertretenen engeren Auslegung die Bedeutung, nicht nur jene Schäden von der Versicherung auszunehmen, die vom Täter tatsächlich gewollt sind, sondern auch jene, die durch das Begehen des Delikts ungewollt entstanden sind.
Das von der Beklagten aufgeführte Zitat aus MÜLLER, Haftpflichtversicherung, Zürich 1985, S. 75, ist keineswegs eindeutig. Im entscheidenden Satzteil ("... indem sie alle Schädigungen bei solchem Anlass, auch unbeabsichtigte, erfasst") verwendet er wiederum das mehrdeutige Wort "bei". Zudem führt dieser Autor anschliessend an den von der Beklagten zitierten Satz als Beispiel den Dieb auf, der einer Frau die Handtasche entreisst, so dass sie stürzt und sich dabei die Hand bricht. In diesem Beispiel ist aber der Schaden nicht nur anlässlich des vorsätzlich begangenen Delikts entstanden, sondern durch dieses, wenn ihn auch der Täter nicht direkt wollte.
Sind beide Auslegungen gleichermassen möglich, hat das Kantonsgericht zu Recht die für die Versicherung günstigere verworfen. Es ist somit davon auszugehen, dass Art. 7 Buchst. c der Allgemeinen Vertragsbedingungen die Haftung nur für Schäden ausschliesst, die durch das vorsätzliche Begehen eines Verbrechens oder Vergehens verursacht wurden.
c) Zu Recht bestreitet die Beklagte nicht mehr, dass die Feuersbrunst nicht als durch den Diebstahl herbeigeführt angesehen werden kann. Sie hat nur einen zeitlichen und räumlichen Zusammenhang mit diesem Delikt, nicht aber einen direkten kausalen.
Das kantonale Gericht hat auch den Zusammenhang zwischen dem Hausfriedensbruch und dem eingetretenen Schaden verneint. Nicht das Rauchen, sondern das Eindringen und Verweilen im Gebäude erfülle den Tatbestand dieses Delikts. Die Täter hätten den Hausfriedensbruch begehen können, ohne zu rauchen und damit auch ohne den eingeklagten Schaden zu verursachen. Es führt zudem aus, der Brand hätte auch ohne Hausfriedensbruch entstehen können, "indem sie (die Schädiger) etwa von aussen her unbedacht Zigarettenstummel ins Gebäudeinnere geworfen hätten". Das scheint zweifelhaft. Handelte es sich doch immerhin um den Dachboden des Gebäudes. Überdies scheint es fraglich, ob ein derart stark von den tatsächlichen Geschehnissen abweichender Sachverhalt als Argument dienen kann. Dass ein Brand auch bei einem völlig anderen Sachverhalt hätte entstehen können, lässt sich niemals ausschliessen.
Es steht ausser Zweifel, dass Markus und Ernst H. dadurch, dass sie auf dem Dachboden des Gebäudes verweilten, den Tatbestand des Hausfriedensbruches begingen. Es ist aber zu beachten, dass der Hausfriedensbruch als Rechtsgut nicht das Eigentum, sondern die Freiheit, bzw. den privaten Bereich schützt (vgl. HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, BT Bd. I, Berlin 1937, S. 109 f.; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT Bd. I, Bern 1983, S. 110; SCHUBARTH, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Bern 1984, N. 1 zu Art. 186). Der Hausfriedensbruch erfasst nicht allfällige Folgedelikte, wie Diebstähle, Sachbeschädigungen usw., die anschliessend oder vorgängig zu diesem Delikt begangen werden. Diese erfolgen nicht durch, sondern nur anlässlich des Hausfriedensbruchs. Das muss aber auch für fahrlässige Delikte gelten, die während eines Hausfriedensbruchs begangen werden. Die fahrlässige Feuersbrunst ist somit nicht durch, sondern nur anlässlich des Hausfriedensbruchs begangen worden.
Das kantonale Gericht geht zudem davon aus, dass der Hausfriedensbruch - obgleich Vorsatzdelikt - nicht vom Ausschluss in Art. 7 Buchst. c der allgemeinen Versicherungsbedingungen erfasst werde. Wird in einem Versicherungsvertrag die Gefahr mit juristischen Begriffen umschrieben, darf diesen Wörtern nur dann der rechtstechnische Sinn beigemessen werden, wenn ihnen diese Bedeutung auch im gewöhnlichen Sprachgebrauch zukommt (BGE 104 II 283; vgl. auch KOENIG, a.a.O., S. 577 ff.). Wohl sieht Art. 186 StGB als Strafe Gefängnis oder Busse vor; wenn aber zwei Jugendliche in ein mehr oder weniger leerstehendes Gebäude eindringen, ist dies für den Laien eher ein Bubenstreich als ein vorsätzliches Vergehen. Unter einem "vorsätzlichen Verbrechen oder Vergehen" versteht der Laie Delikte von einer gewissen Schwere. Dass es für ihn dabei nicht ausschliesslich auf den Strafrahmen ankommen kann, ergibt sich schon daraus, dass er diesen im allgemeinen gar nicht kennt. Wenn ein 15- und ein 16jähriger Jugendlicher an einem Wochenende in Werkräume eindringen, kann dies aber ohne weiteres als ein Jungenstreich aufgefasst werden. Auch aus diesem Grund ist Art. 7 Buchst. c der allgemeinen Vertragsbedingungen hier nicht anwendbar. | de | Versicherungsvertrag und Art. 164 Abs. 1 OR. Frage der Abtretbarkeit des Befreiungsanspruchs des Versicherten. Auslegung einer Versicherungsvertragsbestimmung über den Umfang der Gefahr (Art. 33 VVG). 1. Auch wenn die Haftpflicht noch nicht anerkannt oder durch gerichtliches Urteil festgestellt ist, kann der Befreiungsanspruch des Versicherten gegenüber der Versicherung an den Geschädigten abgetreten werden (E. 3).
2. Auslegung der Vertragsbestimmung, wonach Schäden nicht gedeckt sind, die der Versicherte bei der vorsätzlichen Begehung eines Verbrechens oder Vergehens verursacht hat (E. 5). | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-264%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,673 | 115 II 264 | 115 II 264
Sachverhalt ab Seite 264
A.- a) Am 6. November 1983 drangen die damals 16 bzw. 15 Jahre alten Brüder Markus und Ernst H. in die Sägerei der Z. AG ein und stahlen Werkzeuge. Anschliessend begaben sie sich auf den Dachboden eines der Gebäude und rauchten dort je eine Zigarette. Nachdem sie die Zigarettenstummel mit Speichel gelöscht zu haben glaubten, warfen sie sie auf den staubbedeckten Boden und verliessen den Betrieb.
Am Abend brach in der Sägerei ein Brand aus, der offensichtlich durch die noch glimmenden Zigarettenstummel verursacht worden war.
b) Mit Strafverfügung vom 20. August 1984 erklärte der Jugendanwalt beide Brüder u.a. des wiederholten Diebstahls (Art. 137 Ziff. 1 StGB), Hausfriedensbruchs (Art. 186 StGB) sowie der fahrlässigen Verursachung einer Feuersbrunst (Art. 222 Abs. 1 StGB) für schuldig und verurteilte sie zu Bussen und bedingten Einschliessungsstrafen. Die Schadenersatzforderung der Z. AG wurde auf den Zivilweg verwiesen.
B.- a) Nachdem sich die Z. AG mit der Haftpflichtversicherung der Familie H. nicht gütlich hatte einigen können, leitete sie am 19. Februar 1986 beim Bezirksgericht Einsiedeln gegen die Basler Versicherungsgesellschaft Klage ein. Sie stellte das Begehren, die Beklagte sei zur Bezahlung von Fr. 222'634.-- zuzüglich Schadenszins zu verurteilen und in einem Vor-Urteil sei festzustellen, dass die Haftpflicht der Beklagten aus Versicherungsvertrag bestehe. Die Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen, und stellte ihrerseits das Begehren, durch Vor-Urteil festzustellen, dass die Haftpflicht der Beklagten im konkreten Fall nicht bestehe.
Das Bezirksgericht wies mit Entscheid vom 7. April 1987 die Klage ab und trat auf das Begehren nicht ein, einen Vor-Entscheid zu erlassen.
b) Gegen diesen Entscheid erklärte die Klägerin die Berufung an das Kantonsgericht, welches mit Urteil vom 15. Dezember 1988 das angefochtene Urteil aufhob, feststellte, dass die Haftpflicht der Beklagten aus Versicherungsvertrag gegeben sei, und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens sowie zu neuem Entscheid an das Bezirksgericht zurückwies.
D.- Gegen dieses Urteil hat die Basler Versicherungsgesellschaft Berufung an das Bundesgericht erhoben, mit dem Antrag, den Entscheid der kantonalen Instanz aufzuheben und die Klage abzuweisen. Eventualiter sei die Sache an das Kantonsgericht zurückzuweisen.
Die Z. AG beantragt, die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3. a) Die Beklagte rügt, das Kantonsgericht habe Art. 164 OR verletzt, weil die eingeklagte Forderung ihrer Natur nach nicht abtretbar sei. Sie macht geltend, der Anspruch des Versicherten gegen die Versicherung sei erst zedierbar, wenn die Haftpflicht der Versicherung feststehe. Vorher bestehe ausschliesslich ein Befreiungsanspruch (zum Begriff vgl. MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, Bern 1986, S. 520), der seiner Natur nach nicht abtretbar sei.
Die Frage, ob der Befreiungsanspruch abtretbar sei oder nicht, scheint in der Lehre umstritten. Während ROELLI/JAEGER (Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Bd. II, Bern 1932, N. 24 zu Art. 59 VVG) die Abtretbarkeit verneinen, lässt sie KOENIG (Der Versicherungsvertrag, in: SPR Bd. VII/2, Basel 1979, S. 564) uneingeschränkt zu (so auch MAURER, a.a.O., S. 372; VIRET, Droit des Assurances privées, Zürich 1985, S. 141). Die Meinungsverschiedenheiten haben ihre Ursache teilweise in der Umschreibung des Befreiungsanspruchs. Während MAURER (a.a.O., S. 521 f.) den Anspruch auf Rechtsschutz neben dem Befreiungsanspruch als selbständiges Recht aus dem Versicherungsvertrag ansieht, schliessen ROELLI/ JAEGER (a.a.O., N. 20 zu Art. 59 VVG) diesen im Befreiungsanspruch ein. Auch die Rechtsprechung ist in diesem Punkt nicht einheitlich (Abtretbarkeit verneinend: Obergericht Solothurn, SVA Bd. VIII, Nr. 244; Abtretbarkeit bejahend: Obergericht Solothurn, SVA Bd. VIII, Nr. 245; Amtsgericht Balsthal, SVA Bd. IX, Nr. 133; einschränkend: Tribunal cantonal de Fribourg, SVA Bd. X, Nr. 59).
b) Durch die Natur der Forderung ist die Abtretung ausgeschlossen, wenn die Leistung an den Zessionar nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erfolgen kann oder wenn der Zweck der Forderung durch die Abtretung vereitelt oder gefährdet wäre (VON TUHR/ESCHER, OR Allg. Teil, S. 344).
Dominik H. hat der Klägerin seine und seiner Söhne Ansprüche gegen die Versicherung abgetreten, damit die Geschädigte ihren Schaden direkt gegen die Versicherung geltend machen kann. Die Abtretung erfasst somit nur den Anspruch auf Bezahlung der Haftpflichtsumme. Allfällige weitergehende Rechte, wie den Anspruch auf Rechtsschutz (vgl. MAURER, a.a.O., S. 521 f.; ROELLI/ JAEGER, a.a.O., N. 20 zu Art. 59 VVG), macht die Klägerin aus der Zession nicht geltend. Inwiefern die Natur des geltend gemachten Anspruchs einer Abtretung entgegenstehen soll, ist nicht ersichtlich. Er geht ausschliesslich auf Zahlung einer Geldsumme.
Der Schuldner kann dem Zessionar alle Einwendungen und Einreden entgegenhalten, die er auch gegenüber seinem ursprünglichen Gläubiger hatte (Art. 169 OR; VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 365 ff.). Die Haftpflichtversicherung kann somit auch gegenüber dem Geschädigten, der sich die Forderung des Versicherten abtreten liess, alle Einwendungen und Einreden aus dem Versicherungsvertrag geltend machen, einschliesslich der Verletzung vertraglicher Obliegenheiten und Pflichten durch den Schädiger bzw. den Versicherungsnehmer. Ihre Rechtsstellung wird von daher durch die Abtretung nicht beeinträchtigt.
Die Beklagte befürchtet, dass mit der Abtretung eine Interessenkollision entstehe, weil der Versicherte nun kein Interesse mehr habe, sich seiner Haftpflicht zu widersetzen. Das überzeugt nicht. Ob die Forderung abgetreten ist und der Geschädigte direkt gegen die Versicherung klagt, oder ob der Geschädigte ohne Abtretung zuerst gegen den Versicherten vorgehen muss, ändert am Interesse nichts, das letzterer am Ausgang des Prozesses hat. Sein Risiko ist in beiden Fällen durch die Versicherung gedeckt. Auch ohne Abtretung trägt der Versicherte grundsätzlich kein Risiko im Prozess, den der Geschädigte gegen ihn führt, weil er einen Anspruch darauf hat, dass die Versicherung ihm beistehe (Art. 18 Buchst. c AVB) und den Schaden übernehme. Wird sie am Prozess beteiligt, muss sie aber auch das Prozessergebnis mit Bezug auf die Haftung des Versicherten anerkennen.
c) Gegen die Abtretbarkeit der Forderung aus Versicherungsvertrag spricht auch nicht die Tatsache, dass im Bereich der Automobilhaftpflichtversicherung das Gesetz dem Geschädigten einen direkten Anspruch gegen den Versicherer gibt (Art. 65 SVG), eine analoge Bestimmung aber im VVG fehlt. Das selbständige Forderungsrecht des Geschädigten gemäss SVG verschafft diesem eine wesentlich stärkere Stellung, als ihm zustünde, wenn er die Forderung nur durch Abtretung erworben hätte. Art. 65 Abs. 2 SVG verwehrt es dem Versicherer grundsätzlich, dem Geschädigten Einreden aus dem Versicherungsverhältnis entgegenzuhalten (MAURER, a.a.O., S. 527 ff.; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, BT, Bd. II/2, Zürich 1989, S. 426 ff. und zur Rechtsnatur S. 363 f.).
d) Die Beklagte macht schliesslich geltend, die Abtretbarkeit der Forderung sei durch die allgemeinen Versicherungsbedingungen ausgeschlossen. Gemäss Art. 18 Buchst. b der allgemeinen Vertragsbedingungen sind "die Versicherten (...) verpflichtet, direkte Verhandlungen mit dem Geschädigten (...) über Ersatzansprüche, jede Anerkennung einer Forderung, den Abschluss eines Vergleichs und die Leistung von Entschädigungen zu unterlassen, sofern nicht die Gesellschaft hiezu ihre Zustimmung gibt." Sie haben zudem "bei der Behandlung des Schadens nach Möglichkeit" die Versicherungsgesellschaft "zu unterstützen (Vertragstreue)".
Diese Bestimmung hat offensichtlich zum Zweck zu verhindern, dass der Versicherte durch irgendwelche Verhandlungen die Einreden und Einwendungen präjudiziert, die dem Schadenersatzanspruch entgegengehalten werden könnten, und damit die Stellung der Versicherung verschlechtert. Mit der Abtretung des Anspruchs wird aber die Stellung der Versicherung in keiner Weise verschlechtert. Alle Einreden und Einwendungen bleiben ihr erhalten. Anders würde es sich nur verhalten, wenn mit der Zession eine Schuldanerkennung verbunden würde, was aber im vorliegenden Fall von keiner Seite behauptet wird.
Die Z. AG ist somit berechtigt, die Forderung aufgrund der Haftpflichtversicherung der Gebrüder Markus und Ernst H. gegenüber der Basler Versicherungsgesellschaft direkt geltend zu machen. Es ist nunmehr zu prüfen, ob die Versicherung grundsätzlich für den eingeklagten Schaden aufzukommen hat.
5. a) Die Beklagte macht geltend, ihre Leistungspflicht sei aufgrund der Allgemeinen Versicherungsbedingungen nicht gegeben, weil diese in Art. 7 Buchst. c Ansprüche aus Schäden von der Versicherung ausnehmen, "die der Versicherte bei der vorsätzlichen Begehung eines Verbrechens oder Vergehens verursacht hat".
Für die Auslegung einer Versicherungsvertragsbestimmung ist wie bei jedem Vertrag (BGE 112 II 253) grundsätzlich der wirkliche Wille der Parteien zu ermitteln. Ist dies nicht möglich, ist auf den mutmasslichen Willen abzustellen. Er ist nach dem Vertrauensgrundsatz aufgrund aller Umstände des Vertragsschlusses zu ermitteln (BGE 113 II 51; BGE 107 II 418 und 476). Dabei hat der Richter zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben. Da das dispositive Recht in der Regel die Interessen der Parteien ausgewogen wahrt, hat die Partei, die davon abweichen will, dies mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck zu bringen (BGE 113 II 51; JÄGGI/GAUCH, N. 447 zu Art. 18 OR; KRAMER, N. 48 zu Art. 18 OR). Schliesslich gilt nach konstanter Rechtsprechung (BGE 87 II 95 f.; BGE 92 II 348; BGE 97 II 73 f.; BGE 99 II 75 f.; BGE 99 II 90; BGE 99 II 292 f.; BGE 100 II 153; vgl. auch BGE 112 II 254), dass gemäss der sogenannten Unklarheitsregel zweideutige Wendungen in allgemeinen, formularmässig vorgeformten Vertragsbedingungen im Zweifel zu Lasten ihres Verfassers auszulegen sind (JÄGGI/GAUCH, N. 451 ff. zu Art. 18 OR; KRAMER, N. 109 zu Art. 1 OR, bestreitet nicht die Regel, sondern nur ihre Begründung mit dem Vertrauensprinzip; einschränkend: MAURER, a.a.O., S. 146 f.).
Für den Versicherungsvertrag konkretisiert Art. 33 VVG die Unklarheitsregel insofern, als der Versicherer für alle Ereignisse haftet, welche die Merkmale der versicherten Gefahr an sich tragen, es sei denn, dass der Vertrag einzelne Ereignisse in "bestimmter, unzweideutiger Fassung" von der Versicherung ausschliesse. Ob diese Voraussetzung im einzelnen Fall erfüllt ist, beurteilt sich nach der Bedeutung, die den verwendeten Wörtern im täglichen Sprachgebrauch üblicherweise zukommt (BGE 104 II 283). Wie der Text auszulegen ist und ob er als unzweideutig bezeichnet werden kann, sind Rechtsfragen, die das Bundesgericht im Berufungsverfahren frei überprüfen kann, wobei es aber an die Feststellungen der Vorinstanz hinsichtlich äusserer Tatsachen und des inneren Willens der Parteien gebunden ist (BGE 107 II 476; BGE 105 II 18; vgl. auch BGE 112 II 253).
b) Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage, welche Bedeutung dem Wort "bei" beizumessen ist. Während die Beklagte darunter "im Zusammenhang mit" oder "während" verstehen will, macht die Klägerin geltend, "bei" heisse auch "durch" bzw. "infolge". Nach Meinung der Beklagten sind somit alle Schäden ausgeschlossen, die anlässlich der Begehung eines vorsätzlichen Verbrechens oder Vergehens verursacht werden, während für die Klägerin der Haftungsausschluss nur Schäden erfasst, die durch das Delikt selber entstanden sind.
Das Vorwort "bei" ist in der Tat mehrdeutig. Neben einem räumlichen Sinn hat es auch zeitliche Bedeutung und kann zur Angabe von Begleitumständen dienen. "Bei" kann insbesondere mit modalem Nebensinn das gleiche ausdrücken wie "verbunden mit" oder mit kausalem Nebensinn die Bedeutung von "wegen" oder "infolge" haben (vgl. DUDEN, Das grosse Wörterbuch der deutschen Sprache, Mannheim/Wien/Zürich 1976). Es zeigt sich somit, dass besagtes Wort sowohl den Sinn hat, den ihm die Beklagte beimessen will, als auch die Bedeutung, die die Klägerin geltend macht. Ist ein Wort mehrdeutig, muss aus dem Zusammenhang, in dem es steht, ermittelt werden, welche Bedeutung dem Willen der Vertragsparteien entspricht.
Gemäss Art. 14 Abs. 1 VVG haftet der Versicherer nicht, wenn der Versicherte das befürchtete Ereignis absichtlich herbeigeführt hat. Der vorsätzlich deliktische Akt selber ist somit von Gesetzes wegen von der Versicherung ausgenommen. Allerdings muss sich die Absicht auf die Herbeiführung des Erfolgs bezogen haben. Der Täter muss den Erfolg, nicht nur das schadenbegründende Ereignis gewollt haben. Die neuere Lehre geht deshalb davon aus, dass Eventualvorsatz nicht ausreicht (MAURER, a.a.O., S. 329 f.; KOENIG, a.a.O., S. 651). Die AVB müssen über diesen Haftungsausschluss hinausgehen, wenn sie einen selbständigen Sinn haben wollen. Das ist aber bei beiden Interpretationen der Fall. Die Vertragsbestimmung hat gemäss der von der Klägerin vertretenen engeren Auslegung die Bedeutung, nicht nur jene Schäden von der Versicherung auszunehmen, die vom Täter tatsächlich gewollt sind, sondern auch jene, die durch das Begehen des Delikts ungewollt entstanden sind.
Das von der Beklagten aufgeführte Zitat aus MÜLLER, Haftpflichtversicherung, Zürich 1985, S. 75, ist keineswegs eindeutig. Im entscheidenden Satzteil ("... indem sie alle Schädigungen bei solchem Anlass, auch unbeabsichtigte, erfasst") verwendet er wiederum das mehrdeutige Wort "bei". Zudem führt dieser Autor anschliessend an den von der Beklagten zitierten Satz als Beispiel den Dieb auf, der einer Frau die Handtasche entreisst, so dass sie stürzt und sich dabei die Hand bricht. In diesem Beispiel ist aber der Schaden nicht nur anlässlich des vorsätzlich begangenen Delikts entstanden, sondern durch dieses, wenn ihn auch der Täter nicht direkt wollte.
Sind beide Auslegungen gleichermassen möglich, hat das Kantonsgericht zu Recht die für die Versicherung günstigere verworfen. Es ist somit davon auszugehen, dass Art. 7 Buchst. c der Allgemeinen Vertragsbedingungen die Haftung nur für Schäden ausschliesst, die durch das vorsätzliche Begehen eines Verbrechens oder Vergehens verursacht wurden.
c) Zu Recht bestreitet die Beklagte nicht mehr, dass die Feuersbrunst nicht als durch den Diebstahl herbeigeführt angesehen werden kann. Sie hat nur einen zeitlichen und räumlichen Zusammenhang mit diesem Delikt, nicht aber einen direkten kausalen.
Das kantonale Gericht hat auch den Zusammenhang zwischen dem Hausfriedensbruch und dem eingetretenen Schaden verneint. Nicht das Rauchen, sondern das Eindringen und Verweilen im Gebäude erfülle den Tatbestand dieses Delikts. Die Täter hätten den Hausfriedensbruch begehen können, ohne zu rauchen und damit auch ohne den eingeklagten Schaden zu verursachen. Es führt zudem aus, der Brand hätte auch ohne Hausfriedensbruch entstehen können, "indem sie (die Schädiger) etwa von aussen her unbedacht Zigarettenstummel ins Gebäudeinnere geworfen hätten". Das scheint zweifelhaft. Handelte es sich doch immerhin um den Dachboden des Gebäudes. Überdies scheint es fraglich, ob ein derart stark von den tatsächlichen Geschehnissen abweichender Sachverhalt als Argument dienen kann. Dass ein Brand auch bei einem völlig anderen Sachverhalt hätte entstehen können, lässt sich niemals ausschliessen.
Es steht ausser Zweifel, dass Markus und Ernst H. dadurch, dass sie auf dem Dachboden des Gebäudes verweilten, den Tatbestand des Hausfriedensbruches begingen. Es ist aber zu beachten, dass der Hausfriedensbruch als Rechtsgut nicht das Eigentum, sondern die Freiheit, bzw. den privaten Bereich schützt (vgl. HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, BT Bd. I, Berlin 1937, S. 109 f.; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT Bd. I, Bern 1983, S. 110; SCHUBARTH, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Bern 1984, N. 1 zu Art. 186). Der Hausfriedensbruch erfasst nicht allfällige Folgedelikte, wie Diebstähle, Sachbeschädigungen usw., die anschliessend oder vorgängig zu diesem Delikt begangen werden. Diese erfolgen nicht durch, sondern nur anlässlich des Hausfriedensbruchs. Das muss aber auch für fahrlässige Delikte gelten, die während eines Hausfriedensbruchs begangen werden. Die fahrlässige Feuersbrunst ist somit nicht durch, sondern nur anlässlich des Hausfriedensbruchs begangen worden.
Das kantonale Gericht geht zudem davon aus, dass der Hausfriedensbruch - obgleich Vorsatzdelikt - nicht vom Ausschluss in Art. 7 Buchst. c der allgemeinen Versicherungsbedingungen erfasst werde. Wird in einem Versicherungsvertrag die Gefahr mit juristischen Begriffen umschrieben, darf diesen Wörtern nur dann der rechtstechnische Sinn beigemessen werden, wenn ihnen diese Bedeutung auch im gewöhnlichen Sprachgebrauch zukommt (BGE 104 II 283; vgl. auch KOENIG, a.a.O., S. 577 ff.). Wohl sieht Art. 186 StGB als Strafe Gefängnis oder Busse vor; wenn aber zwei Jugendliche in ein mehr oder weniger leerstehendes Gebäude eindringen, ist dies für den Laien eher ein Bubenstreich als ein vorsätzliches Vergehen. Unter einem "vorsätzlichen Verbrechen oder Vergehen" versteht der Laie Delikte von einer gewissen Schwere. Dass es für ihn dabei nicht ausschliesslich auf den Strafrahmen ankommen kann, ergibt sich schon daraus, dass er diesen im allgemeinen gar nicht kennt. Wenn ein 15- und ein 16jähriger Jugendlicher an einem Wochenende in Werkräume eindringen, kann dies aber ohne weiteres als ein Jungenstreich aufgefasst werden. Auch aus diesem Grund ist Art. 7 Buchst. c der allgemeinen Vertragsbedingungen hier nicht anwendbar. | de | Contrat d'assurance et art. 164 al. 1 CO. Question de la cessibilité de la prétention en libération de l'assuré. Interprétation d'une clause du contrat d'assurance sur l'étendue du risque (art. 33 LCA). 1. Même lorsque la responsabilité n'est pas encore reconnue ou constatée judiciairement, la prétention en libération de l'assuré contre l'assureur peut être cédée au lésé (consid. 3).
2. Interprétation de la clause du contrat selon laquelle ne sont pas couverts des dommages que l'assuré a causés en commettant intentionnellement un crime ou un délit (consid. 5). | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-264%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,674 | 115 II 264 | 115 II 264
Sachverhalt ab Seite 264
A.- a) Am 6. November 1983 drangen die damals 16 bzw. 15 Jahre alten Brüder Markus und Ernst H. in die Sägerei der Z. AG ein und stahlen Werkzeuge. Anschliessend begaben sie sich auf den Dachboden eines der Gebäude und rauchten dort je eine Zigarette. Nachdem sie die Zigarettenstummel mit Speichel gelöscht zu haben glaubten, warfen sie sie auf den staubbedeckten Boden und verliessen den Betrieb.
Am Abend brach in der Sägerei ein Brand aus, der offensichtlich durch die noch glimmenden Zigarettenstummel verursacht worden war.
b) Mit Strafverfügung vom 20. August 1984 erklärte der Jugendanwalt beide Brüder u.a. des wiederholten Diebstahls (Art. 137 Ziff. 1 StGB), Hausfriedensbruchs (Art. 186 StGB) sowie der fahrlässigen Verursachung einer Feuersbrunst (Art. 222 Abs. 1 StGB) für schuldig und verurteilte sie zu Bussen und bedingten Einschliessungsstrafen. Die Schadenersatzforderung der Z. AG wurde auf den Zivilweg verwiesen.
B.- a) Nachdem sich die Z. AG mit der Haftpflichtversicherung der Familie H. nicht gütlich hatte einigen können, leitete sie am 19. Februar 1986 beim Bezirksgericht Einsiedeln gegen die Basler Versicherungsgesellschaft Klage ein. Sie stellte das Begehren, die Beklagte sei zur Bezahlung von Fr. 222'634.-- zuzüglich Schadenszins zu verurteilen und in einem Vor-Urteil sei festzustellen, dass die Haftpflicht der Beklagten aus Versicherungsvertrag bestehe. Die Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen, und stellte ihrerseits das Begehren, durch Vor-Urteil festzustellen, dass die Haftpflicht der Beklagten im konkreten Fall nicht bestehe.
Das Bezirksgericht wies mit Entscheid vom 7. April 1987 die Klage ab und trat auf das Begehren nicht ein, einen Vor-Entscheid zu erlassen.
b) Gegen diesen Entscheid erklärte die Klägerin die Berufung an das Kantonsgericht, welches mit Urteil vom 15. Dezember 1988 das angefochtene Urteil aufhob, feststellte, dass die Haftpflicht der Beklagten aus Versicherungsvertrag gegeben sei, und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens sowie zu neuem Entscheid an das Bezirksgericht zurückwies.
D.- Gegen dieses Urteil hat die Basler Versicherungsgesellschaft Berufung an das Bundesgericht erhoben, mit dem Antrag, den Entscheid der kantonalen Instanz aufzuheben und die Klage abzuweisen. Eventualiter sei die Sache an das Kantonsgericht zurückzuweisen.
Die Z. AG beantragt, die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3. a) Die Beklagte rügt, das Kantonsgericht habe Art. 164 OR verletzt, weil die eingeklagte Forderung ihrer Natur nach nicht abtretbar sei. Sie macht geltend, der Anspruch des Versicherten gegen die Versicherung sei erst zedierbar, wenn die Haftpflicht der Versicherung feststehe. Vorher bestehe ausschliesslich ein Befreiungsanspruch (zum Begriff vgl. MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, Bern 1986, S. 520), der seiner Natur nach nicht abtretbar sei.
Die Frage, ob der Befreiungsanspruch abtretbar sei oder nicht, scheint in der Lehre umstritten. Während ROELLI/JAEGER (Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Bd. II, Bern 1932, N. 24 zu Art. 59 VVG) die Abtretbarkeit verneinen, lässt sie KOENIG (Der Versicherungsvertrag, in: SPR Bd. VII/2, Basel 1979, S. 564) uneingeschränkt zu (so auch MAURER, a.a.O., S. 372; VIRET, Droit des Assurances privées, Zürich 1985, S. 141). Die Meinungsverschiedenheiten haben ihre Ursache teilweise in der Umschreibung des Befreiungsanspruchs. Während MAURER (a.a.O., S. 521 f.) den Anspruch auf Rechtsschutz neben dem Befreiungsanspruch als selbständiges Recht aus dem Versicherungsvertrag ansieht, schliessen ROELLI/ JAEGER (a.a.O., N. 20 zu Art. 59 VVG) diesen im Befreiungsanspruch ein. Auch die Rechtsprechung ist in diesem Punkt nicht einheitlich (Abtretbarkeit verneinend: Obergericht Solothurn, SVA Bd. VIII, Nr. 244; Abtretbarkeit bejahend: Obergericht Solothurn, SVA Bd. VIII, Nr. 245; Amtsgericht Balsthal, SVA Bd. IX, Nr. 133; einschränkend: Tribunal cantonal de Fribourg, SVA Bd. X, Nr. 59).
b) Durch die Natur der Forderung ist die Abtretung ausgeschlossen, wenn die Leistung an den Zessionar nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erfolgen kann oder wenn der Zweck der Forderung durch die Abtretung vereitelt oder gefährdet wäre (VON TUHR/ESCHER, OR Allg. Teil, S. 344).
Dominik H. hat der Klägerin seine und seiner Söhne Ansprüche gegen die Versicherung abgetreten, damit die Geschädigte ihren Schaden direkt gegen die Versicherung geltend machen kann. Die Abtretung erfasst somit nur den Anspruch auf Bezahlung der Haftpflichtsumme. Allfällige weitergehende Rechte, wie den Anspruch auf Rechtsschutz (vgl. MAURER, a.a.O., S. 521 f.; ROELLI/ JAEGER, a.a.O., N. 20 zu Art. 59 VVG), macht die Klägerin aus der Zession nicht geltend. Inwiefern die Natur des geltend gemachten Anspruchs einer Abtretung entgegenstehen soll, ist nicht ersichtlich. Er geht ausschliesslich auf Zahlung einer Geldsumme.
Der Schuldner kann dem Zessionar alle Einwendungen und Einreden entgegenhalten, die er auch gegenüber seinem ursprünglichen Gläubiger hatte (Art. 169 OR; VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 365 ff.). Die Haftpflichtversicherung kann somit auch gegenüber dem Geschädigten, der sich die Forderung des Versicherten abtreten liess, alle Einwendungen und Einreden aus dem Versicherungsvertrag geltend machen, einschliesslich der Verletzung vertraglicher Obliegenheiten und Pflichten durch den Schädiger bzw. den Versicherungsnehmer. Ihre Rechtsstellung wird von daher durch die Abtretung nicht beeinträchtigt.
Die Beklagte befürchtet, dass mit der Abtretung eine Interessenkollision entstehe, weil der Versicherte nun kein Interesse mehr habe, sich seiner Haftpflicht zu widersetzen. Das überzeugt nicht. Ob die Forderung abgetreten ist und der Geschädigte direkt gegen die Versicherung klagt, oder ob der Geschädigte ohne Abtretung zuerst gegen den Versicherten vorgehen muss, ändert am Interesse nichts, das letzterer am Ausgang des Prozesses hat. Sein Risiko ist in beiden Fällen durch die Versicherung gedeckt. Auch ohne Abtretung trägt der Versicherte grundsätzlich kein Risiko im Prozess, den der Geschädigte gegen ihn führt, weil er einen Anspruch darauf hat, dass die Versicherung ihm beistehe (Art. 18 Buchst. c AVB) und den Schaden übernehme. Wird sie am Prozess beteiligt, muss sie aber auch das Prozessergebnis mit Bezug auf die Haftung des Versicherten anerkennen.
c) Gegen die Abtretbarkeit der Forderung aus Versicherungsvertrag spricht auch nicht die Tatsache, dass im Bereich der Automobilhaftpflichtversicherung das Gesetz dem Geschädigten einen direkten Anspruch gegen den Versicherer gibt (Art. 65 SVG), eine analoge Bestimmung aber im VVG fehlt. Das selbständige Forderungsrecht des Geschädigten gemäss SVG verschafft diesem eine wesentlich stärkere Stellung, als ihm zustünde, wenn er die Forderung nur durch Abtretung erworben hätte. Art. 65 Abs. 2 SVG verwehrt es dem Versicherer grundsätzlich, dem Geschädigten Einreden aus dem Versicherungsverhältnis entgegenzuhalten (MAURER, a.a.O., S. 527 ff.; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, BT, Bd. II/2, Zürich 1989, S. 426 ff. und zur Rechtsnatur S. 363 f.).
d) Die Beklagte macht schliesslich geltend, die Abtretbarkeit der Forderung sei durch die allgemeinen Versicherungsbedingungen ausgeschlossen. Gemäss Art. 18 Buchst. b der allgemeinen Vertragsbedingungen sind "die Versicherten (...) verpflichtet, direkte Verhandlungen mit dem Geschädigten (...) über Ersatzansprüche, jede Anerkennung einer Forderung, den Abschluss eines Vergleichs und die Leistung von Entschädigungen zu unterlassen, sofern nicht die Gesellschaft hiezu ihre Zustimmung gibt." Sie haben zudem "bei der Behandlung des Schadens nach Möglichkeit" die Versicherungsgesellschaft "zu unterstützen (Vertragstreue)".
Diese Bestimmung hat offensichtlich zum Zweck zu verhindern, dass der Versicherte durch irgendwelche Verhandlungen die Einreden und Einwendungen präjudiziert, die dem Schadenersatzanspruch entgegengehalten werden könnten, und damit die Stellung der Versicherung verschlechtert. Mit der Abtretung des Anspruchs wird aber die Stellung der Versicherung in keiner Weise verschlechtert. Alle Einreden und Einwendungen bleiben ihr erhalten. Anders würde es sich nur verhalten, wenn mit der Zession eine Schuldanerkennung verbunden würde, was aber im vorliegenden Fall von keiner Seite behauptet wird.
Die Z. AG ist somit berechtigt, die Forderung aufgrund der Haftpflichtversicherung der Gebrüder Markus und Ernst H. gegenüber der Basler Versicherungsgesellschaft direkt geltend zu machen. Es ist nunmehr zu prüfen, ob die Versicherung grundsätzlich für den eingeklagten Schaden aufzukommen hat.
5. a) Die Beklagte macht geltend, ihre Leistungspflicht sei aufgrund der Allgemeinen Versicherungsbedingungen nicht gegeben, weil diese in Art. 7 Buchst. c Ansprüche aus Schäden von der Versicherung ausnehmen, "die der Versicherte bei der vorsätzlichen Begehung eines Verbrechens oder Vergehens verursacht hat".
Für die Auslegung einer Versicherungsvertragsbestimmung ist wie bei jedem Vertrag (BGE 112 II 253) grundsätzlich der wirkliche Wille der Parteien zu ermitteln. Ist dies nicht möglich, ist auf den mutmasslichen Willen abzustellen. Er ist nach dem Vertrauensgrundsatz aufgrund aller Umstände des Vertragsschlusses zu ermitteln (BGE 113 II 51; BGE 107 II 418 und 476). Dabei hat der Richter zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben. Da das dispositive Recht in der Regel die Interessen der Parteien ausgewogen wahrt, hat die Partei, die davon abweichen will, dies mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck zu bringen (BGE 113 II 51; JÄGGI/GAUCH, N. 447 zu Art. 18 OR; KRAMER, N. 48 zu Art. 18 OR). Schliesslich gilt nach konstanter Rechtsprechung (BGE 87 II 95 f.; BGE 92 II 348; BGE 97 II 73 f.; BGE 99 II 75 f.; BGE 99 II 90; BGE 99 II 292 f.; BGE 100 II 153; vgl. auch BGE 112 II 254), dass gemäss der sogenannten Unklarheitsregel zweideutige Wendungen in allgemeinen, formularmässig vorgeformten Vertragsbedingungen im Zweifel zu Lasten ihres Verfassers auszulegen sind (JÄGGI/GAUCH, N. 451 ff. zu Art. 18 OR; KRAMER, N. 109 zu Art. 1 OR, bestreitet nicht die Regel, sondern nur ihre Begründung mit dem Vertrauensprinzip; einschränkend: MAURER, a.a.O., S. 146 f.).
Für den Versicherungsvertrag konkretisiert Art. 33 VVG die Unklarheitsregel insofern, als der Versicherer für alle Ereignisse haftet, welche die Merkmale der versicherten Gefahr an sich tragen, es sei denn, dass der Vertrag einzelne Ereignisse in "bestimmter, unzweideutiger Fassung" von der Versicherung ausschliesse. Ob diese Voraussetzung im einzelnen Fall erfüllt ist, beurteilt sich nach der Bedeutung, die den verwendeten Wörtern im täglichen Sprachgebrauch üblicherweise zukommt (BGE 104 II 283). Wie der Text auszulegen ist und ob er als unzweideutig bezeichnet werden kann, sind Rechtsfragen, die das Bundesgericht im Berufungsverfahren frei überprüfen kann, wobei es aber an die Feststellungen der Vorinstanz hinsichtlich äusserer Tatsachen und des inneren Willens der Parteien gebunden ist (BGE 107 II 476; BGE 105 II 18; vgl. auch BGE 112 II 253).
b) Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage, welche Bedeutung dem Wort "bei" beizumessen ist. Während die Beklagte darunter "im Zusammenhang mit" oder "während" verstehen will, macht die Klägerin geltend, "bei" heisse auch "durch" bzw. "infolge". Nach Meinung der Beklagten sind somit alle Schäden ausgeschlossen, die anlässlich der Begehung eines vorsätzlichen Verbrechens oder Vergehens verursacht werden, während für die Klägerin der Haftungsausschluss nur Schäden erfasst, die durch das Delikt selber entstanden sind.
Das Vorwort "bei" ist in der Tat mehrdeutig. Neben einem räumlichen Sinn hat es auch zeitliche Bedeutung und kann zur Angabe von Begleitumständen dienen. "Bei" kann insbesondere mit modalem Nebensinn das gleiche ausdrücken wie "verbunden mit" oder mit kausalem Nebensinn die Bedeutung von "wegen" oder "infolge" haben (vgl. DUDEN, Das grosse Wörterbuch der deutschen Sprache, Mannheim/Wien/Zürich 1976). Es zeigt sich somit, dass besagtes Wort sowohl den Sinn hat, den ihm die Beklagte beimessen will, als auch die Bedeutung, die die Klägerin geltend macht. Ist ein Wort mehrdeutig, muss aus dem Zusammenhang, in dem es steht, ermittelt werden, welche Bedeutung dem Willen der Vertragsparteien entspricht.
Gemäss Art. 14 Abs. 1 VVG haftet der Versicherer nicht, wenn der Versicherte das befürchtete Ereignis absichtlich herbeigeführt hat. Der vorsätzlich deliktische Akt selber ist somit von Gesetzes wegen von der Versicherung ausgenommen. Allerdings muss sich die Absicht auf die Herbeiführung des Erfolgs bezogen haben. Der Täter muss den Erfolg, nicht nur das schadenbegründende Ereignis gewollt haben. Die neuere Lehre geht deshalb davon aus, dass Eventualvorsatz nicht ausreicht (MAURER, a.a.O., S. 329 f.; KOENIG, a.a.O., S. 651). Die AVB müssen über diesen Haftungsausschluss hinausgehen, wenn sie einen selbständigen Sinn haben wollen. Das ist aber bei beiden Interpretationen der Fall. Die Vertragsbestimmung hat gemäss der von der Klägerin vertretenen engeren Auslegung die Bedeutung, nicht nur jene Schäden von der Versicherung auszunehmen, die vom Täter tatsächlich gewollt sind, sondern auch jene, die durch das Begehen des Delikts ungewollt entstanden sind.
Das von der Beklagten aufgeführte Zitat aus MÜLLER, Haftpflichtversicherung, Zürich 1985, S. 75, ist keineswegs eindeutig. Im entscheidenden Satzteil ("... indem sie alle Schädigungen bei solchem Anlass, auch unbeabsichtigte, erfasst") verwendet er wiederum das mehrdeutige Wort "bei". Zudem führt dieser Autor anschliessend an den von der Beklagten zitierten Satz als Beispiel den Dieb auf, der einer Frau die Handtasche entreisst, so dass sie stürzt und sich dabei die Hand bricht. In diesem Beispiel ist aber der Schaden nicht nur anlässlich des vorsätzlich begangenen Delikts entstanden, sondern durch dieses, wenn ihn auch der Täter nicht direkt wollte.
Sind beide Auslegungen gleichermassen möglich, hat das Kantonsgericht zu Recht die für die Versicherung günstigere verworfen. Es ist somit davon auszugehen, dass Art. 7 Buchst. c der Allgemeinen Vertragsbedingungen die Haftung nur für Schäden ausschliesst, die durch das vorsätzliche Begehen eines Verbrechens oder Vergehens verursacht wurden.
c) Zu Recht bestreitet die Beklagte nicht mehr, dass die Feuersbrunst nicht als durch den Diebstahl herbeigeführt angesehen werden kann. Sie hat nur einen zeitlichen und räumlichen Zusammenhang mit diesem Delikt, nicht aber einen direkten kausalen.
Das kantonale Gericht hat auch den Zusammenhang zwischen dem Hausfriedensbruch und dem eingetretenen Schaden verneint. Nicht das Rauchen, sondern das Eindringen und Verweilen im Gebäude erfülle den Tatbestand dieses Delikts. Die Täter hätten den Hausfriedensbruch begehen können, ohne zu rauchen und damit auch ohne den eingeklagten Schaden zu verursachen. Es führt zudem aus, der Brand hätte auch ohne Hausfriedensbruch entstehen können, "indem sie (die Schädiger) etwa von aussen her unbedacht Zigarettenstummel ins Gebäudeinnere geworfen hätten". Das scheint zweifelhaft. Handelte es sich doch immerhin um den Dachboden des Gebäudes. Überdies scheint es fraglich, ob ein derart stark von den tatsächlichen Geschehnissen abweichender Sachverhalt als Argument dienen kann. Dass ein Brand auch bei einem völlig anderen Sachverhalt hätte entstehen können, lässt sich niemals ausschliessen.
Es steht ausser Zweifel, dass Markus und Ernst H. dadurch, dass sie auf dem Dachboden des Gebäudes verweilten, den Tatbestand des Hausfriedensbruches begingen. Es ist aber zu beachten, dass der Hausfriedensbruch als Rechtsgut nicht das Eigentum, sondern die Freiheit, bzw. den privaten Bereich schützt (vgl. HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, BT Bd. I, Berlin 1937, S. 109 f.; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT Bd. I, Bern 1983, S. 110; SCHUBARTH, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Bern 1984, N. 1 zu Art. 186). Der Hausfriedensbruch erfasst nicht allfällige Folgedelikte, wie Diebstähle, Sachbeschädigungen usw., die anschliessend oder vorgängig zu diesem Delikt begangen werden. Diese erfolgen nicht durch, sondern nur anlässlich des Hausfriedensbruchs. Das muss aber auch für fahrlässige Delikte gelten, die während eines Hausfriedensbruchs begangen werden. Die fahrlässige Feuersbrunst ist somit nicht durch, sondern nur anlässlich des Hausfriedensbruchs begangen worden.
Das kantonale Gericht geht zudem davon aus, dass der Hausfriedensbruch - obgleich Vorsatzdelikt - nicht vom Ausschluss in Art. 7 Buchst. c der allgemeinen Versicherungsbedingungen erfasst werde. Wird in einem Versicherungsvertrag die Gefahr mit juristischen Begriffen umschrieben, darf diesen Wörtern nur dann der rechtstechnische Sinn beigemessen werden, wenn ihnen diese Bedeutung auch im gewöhnlichen Sprachgebrauch zukommt (BGE 104 II 283; vgl. auch KOENIG, a.a.O., S. 577 ff.). Wohl sieht Art. 186 StGB als Strafe Gefängnis oder Busse vor; wenn aber zwei Jugendliche in ein mehr oder weniger leerstehendes Gebäude eindringen, ist dies für den Laien eher ein Bubenstreich als ein vorsätzliches Vergehen. Unter einem "vorsätzlichen Verbrechen oder Vergehen" versteht der Laie Delikte von einer gewissen Schwere. Dass es für ihn dabei nicht ausschliesslich auf den Strafrahmen ankommen kann, ergibt sich schon daraus, dass er diesen im allgemeinen gar nicht kennt. Wenn ein 15- und ein 16jähriger Jugendlicher an einem Wochenende in Werkräume eindringen, kann dies aber ohne weiteres als ein Jungenstreich aufgefasst werden. Auch aus diesem Grund ist Art. 7 Buchst. c der allgemeinen Vertragsbedingungen hier nicht anwendbar. | de | Contratto d'assicurazione e art. 164 cpv. 1 CO. Problema della cedibilità del diritto dell'assicurato d'essere sollevato da parte dell'assicuratore. Interpretazione di una clausola del contratto di assicurazione concernente l'estensione del rischio (art. 33 LCA). 1. La pretesa dell'assicurato nei confronti dell'assicuratore d'essere da lui sollevato può essere ceduta al danneggiato anche quando la responsabilità non sia ancora stata riconosciuta o accertata giudizialmente (consid. 3).
2. Interpretazione della clausola contrattuale secondo cui non sono coperti i danni che l'assicurato ha causato commettendo intenzionalmente un crimine o un delitto (consid. 5). | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-264%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,675 | 115 II 272 | 115 II 272
Sachverhalt ab Seite 272
A.- Par contrat de fusion des 9 et 11 mai 1988, M. S.A. a repris l'actif et le passif de C. S.A. L'administration de la société reprenante n'a pas adressé aux créanciers de la société dissoute un appel par publication dans la Feuille officielle suisse du commerce. Requis de procéder à la radiation de la société reprise, le Préposé au registre du commerce du district de Neuchâtel a refusé de le faire en date du 1er décembre 1988. Sa décision de rejet de la réquisition a été confirmée le 9 février 1989, sur recours, par le Département de justice du canton de Neuchâtel agissant comme autorité de surveillance du registre du commerce.
B.- M. S.A. a formé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral en concluant à l'annulation, avec ou sans renvoi, de cette dernière décision.
Le Département de justice du canton de Neuchâtel propose le rejet du recours. L'Office fédéral du registre du commerce a déposé des observations allant dans le même sens.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé la décision attaquée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. L'autorité cantonale de surveillance a confirmé le rejet de la réquisition de radiation de la société dissoute, motif pris de l'absence d'un triple appel aux créanciers dans la Feuille officielle suisse du commerce. Pour la recourante, une telle formalité était inutile, étant donné que tous les créanciers de la société dissoute figuraient dans les livres et, qui plus est, avaient été payés ou avaient reçu des sûretés.
a) En cas de reprise d'une société anonyme par une autre, l'administration de la société reprenante adresse, dans les formes prévues pour la liquidation, un appel aux créanciers de la société dissoute (art. 748 ch. 1 CO). Selon l'art. 742 al. 2 CO, les créanciers sont informés de la dissolution de la société et sommés de faire connaître leurs réclamations, ceux qui sont mentionnés dans les livres ou connus autrement, par avis spécial, ceux qui sont inconnus ou dont le domicile est ignoré, par publication dans la Feuille officielle suisse du commerce, et, au surplus, en la forme prévue par les statuts.
L'art. 742 al. 2 CO a été édicté en vue de protéger les créanciers; son but est d'éviter qu'une société soit liquidée, que son actif soit réparti entre les actionnaires et qu'elle soit radiée au registre du commerce à 1 insu de ses créanciers (BÜRGI/NORDMANN, n. 6 ad art. 744; F. DE STEIGER, Le droit des sociétés anonymes en Suisse, adapt. française, p. 373). Bien que, en cas de fusion, il n'y ait pas de phase de liquidation, l'appel aux créanciers tend aussi à la protection de leurs intérêts (BÜRGI/NORDMANN, n. 98 ad art. 748; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Einführung in das schweizerische Aktienrecht, 3e éd., p. 288; PATRY, Précis de droit suisse des sociétés, II, p. 291; R. MEIER, Die Rechtsnatur des Fusionsvertrages, thèse Zurich 1985, p. 17). Tel est d'ailleurs l'objet de l'ensemble de la réglementation légale (VON GREYERZ, Die Aktiengesellschaft, in: Schweizerisches Privatrecht, t. VIII/2, p. 289; TSCHÄNI, Unternehmensübernahmen nach Schweizer Recht, Zurich 1988, p. 57; voir aussi l'ATF 57 II 530 à propos de l'ancien art. 669 CO). C'est dès lors à juste titre que BÜRGI/NORDMANN, loc.cit., soulignent le caractère impératif de l'art. 748 ch. 1 CO.
b) La recourante soutient que l'envoi de l'avis spécial était suffisant en l'espèce, puisque tous les créanciers figuraient dans ses livres ou étaient connus d'elle. Cette opinion est manifestement erronée. D'une part, l'art. 742 al. 2 CO ne prévoit aucune exception au système de protection des créanciers qu'il instaure. D'autre part, même une société dont les livres sont tenus avec soin peut avoir des créanciers dont elle ignore l'existence parce qu'ils n'ont pas encore fait valoir leurs créances (réclamations en garantie ou en dommages-intérêts, par exemple). Il n'appartient pas à la société dissoute de décider qu'elle n'a pas de créanciers inconnus, tant il est vrai qu'on ne voit pas sur quelle base elle pourrait se fonder pour l'affirmer. L'appel public doit justement permettre à ceux-ci de se manifester. L'attestation notariale produite, qui, par la force des choses, ne peut porter que sur le sort des créances connues, n'est à cet égard d'aucun secours pour la recourante. Elle reste sans effet sur les droits des créanciers auxquels la possibilité de faire connaître leurs réclamations n'a pas été donnée.
Cela étant, les autorités cantonales du registre du commerce, qui pouvaient se livrer à cet examen s'agissant d'une disposition destinée à protéger les tiers (ATF 114 II 70), ont considéré à bon droit que les conditions posées par l'art. 748 ch. 7 CO pour que la radiation de la société dissoute puisse être opérée n'étaient pas réalisées dans le cas particulier.
3. Encore que son mémoire ne soit pas des plus clair sur ce point, il semble que la recourante veuille également remettre en cause l'art. 748 ch. 7 CO en tant qu'il lie la radiation de la société reprise au paiement des créanciers ou à la fourniture de sûretés en leur faveur.
Il est vrai qu'elle peut se réclamer à cet égard d'un grand nombre d'auteurs qui doutent de l'opportunité de retarder la radiation de la société absorbée jusqu'à ce que ses créanciers aient été payés ou aient reçu des sûretés, en faisant notamment valoir, à l'appui de leur opinion, d'une part, que ladite société perd sa personnalité juridique au moment de l'inscription de la fusion au registre du commerce, même si sa radiation formelle n'intervient que plus tard (ATF 108 Ib 454 consid. 4a; BÜRGI/NORDMANN, n. 110 ad art. 748), de sorte que le maintien de l'inscription d'une société disparue n'a aucun sens, et, d'autre part, que l'administration séparée de l'actif de la société dissoute (art. 748 ch. 2 CO) protège suffisamment les créanciers de celle-ci (parmi d'autres, cf. F. DE STEIGER, op.cit., p. 387; PATRY, loc.cit.; R. MEIER, op.cit., p. 18; KÜRY, Die Universalsukzession bei der Fusion von Aktiengesellschaften, thèse Bâle 1962, p. 70; SUTER, Die Fusion von Aktiengesellschaften im Privatrecht und im Steuerrecht, thèse Zurich 1965, p. 170; RECORDON, La protection des actionnaires lors des fusions et scissions de sociétés en droit suisse et en droit français, thèse Genève 1973, p. 26, note de pied 54; CUENDET, La fusion par absorption, en particulier le contrat de fusion, dans le droit suisse de la société anonyme, thèse Lausanne 1973, p. 111; voir aussi: HÄBERLING, Die Fusion von Genossenschaften nach schweizerischem Recht, thèse Zurich 1951, p. 23, à propos de l'art. 917 ch. 7 CO dont la teneur est identique à celle de la disposition litigieuse).
Toutefois, quel que puisse être le mérite des arguments invoqués par ces différents auteurs, il n'en demeure pas moins que l'interprétation extensive qu'ils proposent est inconciliable avec le texte clair de l'art. 748 ch. 7 CO, qui a modifié la réglementation prévue à l'ancien art. 699 ch. 4 CO. On ne saurait donc, sur la base du texte actuel, mettre sur le même pied la radiation et la dissolution de la société absorbée (KÜRY, loc.cit.). C'est le lieu de rappeler qu'en dehors des conditions d'application de l'art. 2 al. 2 CC, qui ne sont à l'évidence pas réalisées en l'occurrence, le juge n'a pas la compétence de corriger la loi (DESCHENAUX, Le Titre préliminaire du code civil, in: Traité de droit civil suisse, t. II/1, p. 94); il ne saurait non plus se laisser guider par des considérations d'opportunité pour s'ériger en censeur de la loi (ATF 74 II 109). Enfin, il y a d'autant moins de motifs de déroger à l'art. 748 ch. 7 CO que le projet de révision partielle du droit de la société anonyme ne prévoit pas une modification de la loi en rapport avec la question litigieuse (cf. Message et projet de révision, FF 1983 II 962 ss et 1019 ss) et que les Chambres fédérales n'ont point évoqué le problème controversé durant leurs délibérations sur cet objet (BO CN 1985 p. 1788; BO CE 1988 p. 518/519). | fr | Übernahme einer Aktiengesellschaft durch eine andere. Gläubigerschutz. 1. Art. 742 Abs. 2 und 748 Ziff. 1 OR. Die öffentliche Bekanntmachung ist auch dann erforderlich, wenn die aufgelöste Gesellschaft erklärt, sämtliche Gesellschaftsgläubiger zu kennen (E. 2).
2. Art. 748 Ziff. 7 OR. Unzulässigkeit der Löschung der übernommenen Gesellschaft, solange nicht alle ihre Gläubiger befriedigt oder sichergestellt sind (E. 3). | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-272%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,676 | 115 II 272 | 115 II 272
Sachverhalt ab Seite 272
A.- Par contrat de fusion des 9 et 11 mai 1988, M. S.A. a repris l'actif et le passif de C. S.A. L'administration de la société reprenante n'a pas adressé aux créanciers de la société dissoute un appel par publication dans la Feuille officielle suisse du commerce. Requis de procéder à la radiation de la société reprise, le Préposé au registre du commerce du district de Neuchâtel a refusé de le faire en date du 1er décembre 1988. Sa décision de rejet de la réquisition a été confirmée le 9 février 1989, sur recours, par le Département de justice du canton de Neuchâtel agissant comme autorité de surveillance du registre du commerce.
B.- M. S.A. a formé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral en concluant à l'annulation, avec ou sans renvoi, de cette dernière décision.
Le Département de justice du canton de Neuchâtel propose le rejet du recours. L'Office fédéral du registre du commerce a déposé des observations allant dans le même sens.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé la décision attaquée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. L'autorité cantonale de surveillance a confirmé le rejet de la réquisition de radiation de la société dissoute, motif pris de l'absence d'un triple appel aux créanciers dans la Feuille officielle suisse du commerce. Pour la recourante, une telle formalité était inutile, étant donné que tous les créanciers de la société dissoute figuraient dans les livres et, qui plus est, avaient été payés ou avaient reçu des sûretés.
a) En cas de reprise d'une société anonyme par une autre, l'administration de la société reprenante adresse, dans les formes prévues pour la liquidation, un appel aux créanciers de la société dissoute (art. 748 ch. 1 CO). Selon l'art. 742 al. 2 CO, les créanciers sont informés de la dissolution de la société et sommés de faire connaître leurs réclamations, ceux qui sont mentionnés dans les livres ou connus autrement, par avis spécial, ceux qui sont inconnus ou dont le domicile est ignoré, par publication dans la Feuille officielle suisse du commerce, et, au surplus, en la forme prévue par les statuts.
L'art. 742 al. 2 CO a été édicté en vue de protéger les créanciers; son but est d'éviter qu'une société soit liquidée, que son actif soit réparti entre les actionnaires et qu'elle soit radiée au registre du commerce à 1 insu de ses créanciers (BÜRGI/NORDMANN, n. 6 ad art. 744; F. DE STEIGER, Le droit des sociétés anonymes en Suisse, adapt. française, p. 373). Bien que, en cas de fusion, il n'y ait pas de phase de liquidation, l'appel aux créanciers tend aussi à la protection de leurs intérêts (BÜRGI/NORDMANN, n. 98 ad art. 748; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Einführung in das schweizerische Aktienrecht, 3e éd., p. 288; PATRY, Précis de droit suisse des sociétés, II, p. 291; R. MEIER, Die Rechtsnatur des Fusionsvertrages, thèse Zurich 1985, p. 17). Tel est d'ailleurs l'objet de l'ensemble de la réglementation légale (VON GREYERZ, Die Aktiengesellschaft, in: Schweizerisches Privatrecht, t. VIII/2, p. 289; TSCHÄNI, Unternehmensübernahmen nach Schweizer Recht, Zurich 1988, p. 57; voir aussi l'ATF 57 II 530 à propos de l'ancien art. 669 CO). C'est dès lors à juste titre que BÜRGI/NORDMANN, loc.cit., soulignent le caractère impératif de l'art. 748 ch. 1 CO.
b) La recourante soutient que l'envoi de l'avis spécial était suffisant en l'espèce, puisque tous les créanciers figuraient dans ses livres ou étaient connus d'elle. Cette opinion est manifestement erronée. D'une part, l'art. 742 al. 2 CO ne prévoit aucune exception au système de protection des créanciers qu'il instaure. D'autre part, même une société dont les livres sont tenus avec soin peut avoir des créanciers dont elle ignore l'existence parce qu'ils n'ont pas encore fait valoir leurs créances (réclamations en garantie ou en dommages-intérêts, par exemple). Il n'appartient pas à la société dissoute de décider qu'elle n'a pas de créanciers inconnus, tant il est vrai qu'on ne voit pas sur quelle base elle pourrait se fonder pour l'affirmer. L'appel public doit justement permettre à ceux-ci de se manifester. L'attestation notariale produite, qui, par la force des choses, ne peut porter que sur le sort des créances connues, n'est à cet égard d'aucun secours pour la recourante. Elle reste sans effet sur les droits des créanciers auxquels la possibilité de faire connaître leurs réclamations n'a pas été donnée.
Cela étant, les autorités cantonales du registre du commerce, qui pouvaient se livrer à cet examen s'agissant d'une disposition destinée à protéger les tiers (ATF 114 II 70), ont considéré à bon droit que les conditions posées par l'art. 748 ch. 7 CO pour que la radiation de la société dissoute puisse être opérée n'étaient pas réalisées dans le cas particulier.
3. Encore que son mémoire ne soit pas des plus clair sur ce point, il semble que la recourante veuille également remettre en cause l'art. 748 ch. 7 CO en tant qu'il lie la radiation de la société reprise au paiement des créanciers ou à la fourniture de sûretés en leur faveur.
Il est vrai qu'elle peut se réclamer à cet égard d'un grand nombre d'auteurs qui doutent de l'opportunité de retarder la radiation de la société absorbée jusqu'à ce que ses créanciers aient été payés ou aient reçu des sûretés, en faisant notamment valoir, à l'appui de leur opinion, d'une part, que ladite société perd sa personnalité juridique au moment de l'inscription de la fusion au registre du commerce, même si sa radiation formelle n'intervient que plus tard (ATF 108 Ib 454 consid. 4a; BÜRGI/NORDMANN, n. 110 ad art. 748), de sorte que le maintien de l'inscription d'une société disparue n'a aucun sens, et, d'autre part, que l'administration séparée de l'actif de la société dissoute (art. 748 ch. 2 CO) protège suffisamment les créanciers de celle-ci (parmi d'autres, cf. F. DE STEIGER, op.cit., p. 387; PATRY, loc.cit.; R. MEIER, op.cit., p. 18; KÜRY, Die Universalsukzession bei der Fusion von Aktiengesellschaften, thèse Bâle 1962, p. 70; SUTER, Die Fusion von Aktiengesellschaften im Privatrecht und im Steuerrecht, thèse Zurich 1965, p. 170; RECORDON, La protection des actionnaires lors des fusions et scissions de sociétés en droit suisse et en droit français, thèse Genève 1973, p. 26, note de pied 54; CUENDET, La fusion par absorption, en particulier le contrat de fusion, dans le droit suisse de la société anonyme, thèse Lausanne 1973, p. 111; voir aussi: HÄBERLING, Die Fusion von Genossenschaften nach schweizerischem Recht, thèse Zurich 1951, p. 23, à propos de l'art. 917 ch. 7 CO dont la teneur est identique à celle de la disposition litigieuse).
Toutefois, quel que puisse être le mérite des arguments invoqués par ces différents auteurs, il n'en demeure pas moins que l'interprétation extensive qu'ils proposent est inconciliable avec le texte clair de l'art. 748 ch. 7 CO, qui a modifié la réglementation prévue à l'ancien art. 699 ch. 4 CO. On ne saurait donc, sur la base du texte actuel, mettre sur le même pied la radiation et la dissolution de la société absorbée (KÜRY, loc.cit.). C'est le lieu de rappeler qu'en dehors des conditions d'application de l'art. 2 al. 2 CC, qui ne sont à l'évidence pas réalisées en l'occurrence, le juge n'a pas la compétence de corriger la loi (DESCHENAUX, Le Titre préliminaire du code civil, in: Traité de droit civil suisse, t. II/1, p. 94); il ne saurait non plus se laisser guider par des considérations d'opportunité pour s'ériger en censeur de la loi (ATF 74 II 109). Enfin, il y a d'autant moins de motifs de déroger à l'art. 748 ch. 7 CO que le projet de révision partielle du droit de la société anonyme ne prévoit pas une modification de la loi en rapport avec la question litigieuse (cf. Message et projet de révision, FF 1983 II 962 ss et 1019 ss) et que les Chambres fédérales n'ont point évoqué le problème controversé durant leurs délibérations sur cet objet (BO CN 1985 p. 1788; BO CE 1988 p. 518/519). | fr | Reprise d'une société anonyme par une autre société de même espèce. Protection des créanciers. 1. Art. 742 al. 2 et 748 ch. 1 CO. L'appel public est indispensable même si la société dissoute déclare connaître tous ses créanciers (consid. 2).
2. Art. 748 ch. 7 CO. La société reprise ne peut pas être radiée avant que ses créanciers aient été payés ou aient reçu des sûretés (consid. 3). | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-272%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,677 | 115 II 272 | 115 II 272
Sachverhalt ab Seite 272
A.- Par contrat de fusion des 9 et 11 mai 1988, M. S.A. a repris l'actif et le passif de C. S.A. L'administration de la société reprenante n'a pas adressé aux créanciers de la société dissoute un appel par publication dans la Feuille officielle suisse du commerce. Requis de procéder à la radiation de la société reprise, le Préposé au registre du commerce du district de Neuchâtel a refusé de le faire en date du 1er décembre 1988. Sa décision de rejet de la réquisition a été confirmée le 9 février 1989, sur recours, par le Département de justice du canton de Neuchâtel agissant comme autorité de surveillance du registre du commerce.
B.- M. S.A. a formé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral en concluant à l'annulation, avec ou sans renvoi, de cette dernière décision.
Le Département de justice du canton de Neuchâtel propose le rejet du recours. L'Office fédéral du registre du commerce a déposé des observations allant dans le même sens.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé la décision attaquée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. L'autorité cantonale de surveillance a confirmé le rejet de la réquisition de radiation de la société dissoute, motif pris de l'absence d'un triple appel aux créanciers dans la Feuille officielle suisse du commerce. Pour la recourante, une telle formalité était inutile, étant donné que tous les créanciers de la société dissoute figuraient dans les livres et, qui plus est, avaient été payés ou avaient reçu des sûretés.
a) En cas de reprise d'une société anonyme par une autre, l'administration de la société reprenante adresse, dans les formes prévues pour la liquidation, un appel aux créanciers de la société dissoute (art. 748 ch. 1 CO). Selon l'art. 742 al. 2 CO, les créanciers sont informés de la dissolution de la société et sommés de faire connaître leurs réclamations, ceux qui sont mentionnés dans les livres ou connus autrement, par avis spécial, ceux qui sont inconnus ou dont le domicile est ignoré, par publication dans la Feuille officielle suisse du commerce, et, au surplus, en la forme prévue par les statuts.
L'art. 742 al. 2 CO a été édicté en vue de protéger les créanciers; son but est d'éviter qu'une société soit liquidée, que son actif soit réparti entre les actionnaires et qu'elle soit radiée au registre du commerce à 1 insu de ses créanciers (BÜRGI/NORDMANN, n. 6 ad art. 744; F. DE STEIGER, Le droit des sociétés anonymes en Suisse, adapt. française, p. 373). Bien que, en cas de fusion, il n'y ait pas de phase de liquidation, l'appel aux créanciers tend aussi à la protection de leurs intérêts (BÜRGI/NORDMANN, n. 98 ad art. 748; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Einführung in das schweizerische Aktienrecht, 3e éd., p. 288; PATRY, Précis de droit suisse des sociétés, II, p. 291; R. MEIER, Die Rechtsnatur des Fusionsvertrages, thèse Zurich 1985, p. 17). Tel est d'ailleurs l'objet de l'ensemble de la réglementation légale (VON GREYERZ, Die Aktiengesellschaft, in: Schweizerisches Privatrecht, t. VIII/2, p. 289; TSCHÄNI, Unternehmensübernahmen nach Schweizer Recht, Zurich 1988, p. 57; voir aussi l'ATF 57 II 530 à propos de l'ancien art. 669 CO). C'est dès lors à juste titre que BÜRGI/NORDMANN, loc.cit., soulignent le caractère impératif de l'art. 748 ch. 1 CO.
b) La recourante soutient que l'envoi de l'avis spécial était suffisant en l'espèce, puisque tous les créanciers figuraient dans ses livres ou étaient connus d'elle. Cette opinion est manifestement erronée. D'une part, l'art. 742 al. 2 CO ne prévoit aucune exception au système de protection des créanciers qu'il instaure. D'autre part, même une société dont les livres sont tenus avec soin peut avoir des créanciers dont elle ignore l'existence parce qu'ils n'ont pas encore fait valoir leurs créances (réclamations en garantie ou en dommages-intérêts, par exemple). Il n'appartient pas à la société dissoute de décider qu'elle n'a pas de créanciers inconnus, tant il est vrai qu'on ne voit pas sur quelle base elle pourrait se fonder pour l'affirmer. L'appel public doit justement permettre à ceux-ci de se manifester. L'attestation notariale produite, qui, par la force des choses, ne peut porter que sur le sort des créances connues, n'est à cet égard d'aucun secours pour la recourante. Elle reste sans effet sur les droits des créanciers auxquels la possibilité de faire connaître leurs réclamations n'a pas été donnée.
Cela étant, les autorités cantonales du registre du commerce, qui pouvaient se livrer à cet examen s'agissant d'une disposition destinée à protéger les tiers (ATF 114 II 70), ont considéré à bon droit que les conditions posées par l'art. 748 ch. 7 CO pour que la radiation de la société dissoute puisse être opérée n'étaient pas réalisées dans le cas particulier.
3. Encore que son mémoire ne soit pas des plus clair sur ce point, il semble que la recourante veuille également remettre en cause l'art. 748 ch. 7 CO en tant qu'il lie la radiation de la société reprise au paiement des créanciers ou à la fourniture de sûretés en leur faveur.
Il est vrai qu'elle peut se réclamer à cet égard d'un grand nombre d'auteurs qui doutent de l'opportunité de retarder la radiation de la société absorbée jusqu'à ce que ses créanciers aient été payés ou aient reçu des sûretés, en faisant notamment valoir, à l'appui de leur opinion, d'une part, que ladite société perd sa personnalité juridique au moment de l'inscription de la fusion au registre du commerce, même si sa radiation formelle n'intervient que plus tard (ATF 108 Ib 454 consid. 4a; BÜRGI/NORDMANN, n. 110 ad art. 748), de sorte que le maintien de l'inscription d'une société disparue n'a aucun sens, et, d'autre part, que l'administration séparée de l'actif de la société dissoute (art. 748 ch. 2 CO) protège suffisamment les créanciers de celle-ci (parmi d'autres, cf. F. DE STEIGER, op.cit., p. 387; PATRY, loc.cit.; R. MEIER, op.cit., p. 18; KÜRY, Die Universalsukzession bei der Fusion von Aktiengesellschaften, thèse Bâle 1962, p. 70; SUTER, Die Fusion von Aktiengesellschaften im Privatrecht und im Steuerrecht, thèse Zurich 1965, p. 170; RECORDON, La protection des actionnaires lors des fusions et scissions de sociétés en droit suisse et en droit français, thèse Genève 1973, p. 26, note de pied 54; CUENDET, La fusion par absorption, en particulier le contrat de fusion, dans le droit suisse de la société anonyme, thèse Lausanne 1973, p. 111; voir aussi: HÄBERLING, Die Fusion von Genossenschaften nach schweizerischem Recht, thèse Zurich 1951, p. 23, à propos de l'art. 917 ch. 7 CO dont la teneur est identique à celle de la disposition litigieuse).
Toutefois, quel que puisse être le mérite des arguments invoqués par ces différents auteurs, il n'en demeure pas moins que l'interprétation extensive qu'ils proposent est inconciliable avec le texte clair de l'art. 748 ch. 7 CO, qui a modifié la réglementation prévue à l'ancien art. 699 ch. 4 CO. On ne saurait donc, sur la base du texte actuel, mettre sur le même pied la radiation et la dissolution de la société absorbée (KÜRY, loc.cit.). C'est le lieu de rappeler qu'en dehors des conditions d'application de l'art. 2 al. 2 CC, qui ne sont à l'évidence pas réalisées en l'occurrence, le juge n'a pas la compétence de corriger la loi (DESCHENAUX, Le Titre préliminaire du code civil, in: Traité de droit civil suisse, t. II/1, p. 94); il ne saurait non plus se laisser guider par des considérations d'opportunité pour s'ériger en censeur de la loi (ATF 74 II 109). Enfin, il y a d'autant moins de motifs de déroger à l'art. 748 ch. 7 CO que le projet de révision partielle du droit de la société anonyme ne prévoit pas une modification de la loi en rapport avec la question litigieuse (cf. Message et projet de révision, FF 1983 II 962 ss et 1019 ss) et que les Chambres fédérales n'ont point évoqué le problème controversé durant leurs délibérations sur cet objet (BO CN 1985 p. 1788; BO CE 1988 p. 518/519). | fr | Assunzione di una società anonima da parte di un'altra società della stessa specie. Tutela dei creditori. 1. Art. 742 cpv. 2 e 748 n. 1 CO. La diffida pubblica ai creditori è indispensabile anche se la società disciolta dichiara di conoscere tutti i propri creditori (consid. 2).
2. Art. 748 n. 7 CO. La società assunta non può essere cancellata prima che i creditori sociali siano stati soddisfatti o garantiti (consid. 3). | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-272%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,678 | 115 II 276 | 115 II 276
Erwägungen ab Seite 276
Erwägungen:
1. Die X. AG in Liquidation wurde am 10. Mai 1988 gestützt auf Art. 66 Abs. 2 HRegV im Handelsregister des Kantons St. Gallen gelöscht, nachdem das über sie eröffnete Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt worden war. Am 5. September 1988 ersuchte die Ch. AG das Handelsregisteramt des Kantons St. Gallen um Wiedereintragung der X. AG, weil sie auf Ungültigkeit deren Marken 312 837 und 313 206 klagen wolle, die ihre Rechte verletzten. Das Handelsregisteramt und auf Beschwerde hin am 14. Februar 1989 auch die kantonale Aufsichtsbehörde wiesen das Gesuch ab.
Die Ch. AG führt gegen den Entscheid der Aufsichtsbehörde Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit der sie an ihrem Gesuch festhält.
Die Aufsichtsbehörde hat unter Verweis auf ihren Entscheid auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister beantragt, die Beschwerde gutzuheissen.
2. Nach ständiger Rechtsprechung hat ein Gläubiger, der die Wiedereintragung einer Aktiengesellschaft verlangt, die Voraussetzungen dafür und den Bestand seiner Forderung bloss glaubhaft zu machen, weil es nicht Sache der Registerbehörden, sondern des Richters ist, darüber endgültig zu entscheiden. Würde den Registerbehörden eine solche Befugnis eingeräumt, so könnten sie dem Gläubiger einen Prozess gegen die Gesellschaft verwehren; anders verhält es sich nur, wenn der Gläubiger seine Ansprüche auf einem andern, ihm ebenfalls zumutbaren Wege durchsetzen kann (BGE 110 II 396 E. 2, BGE 100 Ib 37 /38).
Die letztgenannte Einschränkung beruht auf der Überlegung, dass ein schutzwürdiges Interesse an der Wiedereintragung fehlt und damit Rechtsmissbrauch vorliegt, wenn die Durchsetzung eines Anspruchs auf anderem Weg als zumutbar erscheint. Gleiches gilt, wenn von vornherein feststeht, dass der Ansprecher den Zweck, den er mit der Wiedereintragung der Firma verfolgt, nicht erreicht (BGE 64 I 337). Wie jede Rechtsausübung setzt auch das Begehren um Wiedereintragung ein schutzwürdiges Interesse voraus, das vom Ansprecher nachzuweisen ist (BGE 95 I 67 E. 5, BGE 87 I 303 mit Hinweis). Da nach Art. 2 Abs. 2 ZGB nur der offenbare Rechtsmissbrauch keinen Schutz findet, ist der Begriff eines solchen Interesses indes nicht eng zu fassen (BGE 100 Ib 38, BGE 95 I 68).
3. Die Aufsichtsbehörde geht zu Recht davon aus, dass die Beschwerdeführerin ihren Anspruch auf Löschung der Marken glaubhaft gemacht hat. Sie hält der Beschwerdeführerin jedoch entgegen, dass ihrem Anspruch keine Verpflichtung der X. AG gegenüberstehe, sie ihn schon zu einem früheren Zeitpunkt hätte geltend machen können und ihr zudem ein schutzwürdiges Interesse an einer Löschungsklage abzusprechen sei, da sie keine Verletzung eigener Markenrechte mehr zu befürchten habe.
a) Die Löschungsklage dient insbesondere der Feststellung, dass eine Marke nichtig oder materiell untergegangen ist; im einen wie im andern Fall hat sie den Sinn einer negativen Feststellungsklage (BGE 40 II 288; MATTER, Kommentar zum MSchG, S. 213 und 216; H. DAVID, N. 1 zu Art. 34 MSchG; TROLLER, Immaterialgüterrecht, 3. Aufl. II S. 968). Wird sie gutgeheissen, so gilt das Urteil darüber als Vollstreckungsausweis (Art. 9 Abs. 1 MSchG). Eine Verpflichtung des Markeninhabers, an der Löschung mitzuwirken, besteht nicht (BGE 40 II 288). Dies nimmt auch die Aufsichtsbehörde an, ist aber nicht entscheidend. Die Wiedereintragung ist schon zu bewilligen, wenn der Gesuchsteller einen Anspruch glaubhaft gemacht und ein Interesse an dessen Durchsetzung nachgewiesen hat; dass er auch eine Leistung beanspruchen könne, ist nicht erforderlich.
Eine Löschung des Markeneintrages von Amtes wegen sieht das Gesetz nur als Folge des Zeitablaufs (Art. 24 Abs. 1 Ziff. 2 MSchV) sowie für besondere, hier nicht gegebene Ausnahmetatbestände vor (Art. 16bis MSchG, Art. 24 Abs. 1 Ziff. 3 MSchV). In andern Fällen setzt sie eine schriftliche Verzichtserklärung des Inhabers oder ein rechtskräftiges gerichtliches Urteil voraus (Art. 24 Abs. 1 Ziff. 1 und 4 MSchV). Das Bundesamt für geistiges Eigentum hat es denn auch abgelehnt, die streitigen Marken auf einfaches Begehren der Beschwerdeführerin im Register zu löschen. Nachdem die Inhaberin dieser Marken untergegangen ist, lässt sich der Löschungsanspruch der Beschwerdeführerin nur noch durch ein gerichtliches Urteil und damit nur auf dem Umweg über eine Wiedereintragung der X. AG durchsetzen (BGE 59 I 164; MATTER, a.a.O., S. 216).
b) Fragen kann sich bloss, ob die Beschwerdeführerin sich dafür auf ein hinreichendes Interesse berufen kann. Nach Ansicht der Aufsichtsbehörde ist dies zu verneinen, weil nach dem Untergang der X. AG faktisch nicht mehr mit dem Gebrauch der beanstandeten Marken, folglich auch nicht mehr mit der Verletzung von Markenrechten anderer zu rechnen sei. Eine ähnliche Auffassung vertritt MATTER (S. 216), da die dahingefallene, nur noch ein Registerdasein fristende Marke nicht geeignet sei, Interessen Dritter zu verletzen.
Eine Marke geht bei Auflösung des Geschäftes oder Geschäftszweiges, dessen Erzeugnissen sie zur Unterscheidung dient, durch Aufgabe ihres Gebrauchs unter (MATTER, a.a.O., S. 148; H. DAVID, N. 3 und 4 zu Art. 9 MSchG; SCHLUEP, Das Markenrecht als subjektives Recht, S. 207/8). Wie nach Ablauf der Karenzfrist gemäss Art. 9 Abs. 1 MSchG hat diesfalls jedermann, der ein persönliches Interesse nachweisen kann, Anspruch darauf, die Löschung der untergegangenen Marke durch den Richter anordnen zu lassen (BGE 99 II 112 /13). Dieses Interesse ist gewöhnlich wirtschaftlicher Natur und beruht auf der Behinderung, welche die Marke eines Konkurrenten für den Antragsteller bedeutet. Ob die materiell untergegangene, formell aber noch eingetragene Marke als solche gültig oder - beispielsweise als Freizeichen - nichtig sei, ist ohne Belang (BGE 103 II 341 E. 3b). Wenn es um Marken geht, deren Gebrauch wie hier aufgegeben oder während drei Jahren unterbrochen worden ist, kann daher der prioritätsberechtigte Inhaber eines Warenzeichens wegen dessen Verletzung ohne weitern Nachweis einer Rechtsgefährdung verlangen, dass die beanstandeten Marken im Register gelöscht werden. Von einem solchen Begehren lässt sich im Ernst auch nicht sagen, dass es offenbar rechtsmissbräuchlich sei.
Das schutzwürdige Interesse an der Löschung der Marken reicht diesfalls auch aus, um die Wiedereintragung einer Gesellschaft im Handelsregister zu verlangen, wenn diese wie hier bereits liquidiert ist, ihre Marken aber im Register bestehen liess. Insoweit ist die Liquidation nicht abgeschlossen, weshalb der Beschwerdeführerin weder vorgeworfen werden kann, sie hätte schon früher auf Löschung klagen müssen, noch sich sagen lassen muss, sie habe ihren Anspruch verwirkt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid der Aufsichtsbehörde über das Handelsregister des Kantons St. Gallen vom 14. Februar 1989 aufgehoben und die kantonale Aufsichtsbehörde angewiesen, die Wiedereintragung der X. AG in Liquidation im Handelsregister zu veranlassen. | de | Wiedereintragung einer Gesellschaft im Handelsregister. Will ein Dritter auf Ungültigkeit von Marken einer Aktiengesellschaft klagen, die im Handelsregister bereits gelöscht worden ist, so kann er verlangen, dass die Gesellschaft im Register wieder eingetragen wird. | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-276%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,679 | 115 II 276 | 115 II 276
Erwägungen ab Seite 276
Erwägungen:
1. Die X. AG in Liquidation wurde am 10. Mai 1988 gestützt auf Art. 66 Abs. 2 HRegV im Handelsregister des Kantons St. Gallen gelöscht, nachdem das über sie eröffnete Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt worden war. Am 5. September 1988 ersuchte die Ch. AG das Handelsregisteramt des Kantons St. Gallen um Wiedereintragung der X. AG, weil sie auf Ungültigkeit deren Marken 312 837 und 313 206 klagen wolle, die ihre Rechte verletzten. Das Handelsregisteramt und auf Beschwerde hin am 14. Februar 1989 auch die kantonale Aufsichtsbehörde wiesen das Gesuch ab.
Die Ch. AG führt gegen den Entscheid der Aufsichtsbehörde Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit der sie an ihrem Gesuch festhält.
Die Aufsichtsbehörde hat unter Verweis auf ihren Entscheid auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister beantragt, die Beschwerde gutzuheissen.
2. Nach ständiger Rechtsprechung hat ein Gläubiger, der die Wiedereintragung einer Aktiengesellschaft verlangt, die Voraussetzungen dafür und den Bestand seiner Forderung bloss glaubhaft zu machen, weil es nicht Sache der Registerbehörden, sondern des Richters ist, darüber endgültig zu entscheiden. Würde den Registerbehörden eine solche Befugnis eingeräumt, so könnten sie dem Gläubiger einen Prozess gegen die Gesellschaft verwehren; anders verhält es sich nur, wenn der Gläubiger seine Ansprüche auf einem andern, ihm ebenfalls zumutbaren Wege durchsetzen kann (BGE 110 II 396 E. 2, BGE 100 Ib 37 /38).
Die letztgenannte Einschränkung beruht auf der Überlegung, dass ein schutzwürdiges Interesse an der Wiedereintragung fehlt und damit Rechtsmissbrauch vorliegt, wenn die Durchsetzung eines Anspruchs auf anderem Weg als zumutbar erscheint. Gleiches gilt, wenn von vornherein feststeht, dass der Ansprecher den Zweck, den er mit der Wiedereintragung der Firma verfolgt, nicht erreicht (BGE 64 I 337). Wie jede Rechtsausübung setzt auch das Begehren um Wiedereintragung ein schutzwürdiges Interesse voraus, das vom Ansprecher nachzuweisen ist (BGE 95 I 67 E. 5, BGE 87 I 303 mit Hinweis). Da nach Art. 2 Abs. 2 ZGB nur der offenbare Rechtsmissbrauch keinen Schutz findet, ist der Begriff eines solchen Interesses indes nicht eng zu fassen (BGE 100 Ib 38, BGE 95 I 68).
3. Die Aufsichtsbehörde geht zu Recht davon aus, dass die Beschwerdeführerin ihren Anspruch auf Löschung der Marken glaubhaft gemacht hat. Sie hält der Beschwerdeführerin jedoch entgegen, dass ihrem Anspruch keine Verpflichtung der X. AG gegenüberstehe, sie ihn schon zu einem früheren Zeitpunkt hätte geltend machen können und ihr zudem ein schutzwürdiges Interesse an einer Löschungsklage abzusprechen sei, da sie keine Verletzung eigener Markenrechte mehr zu befürchten habe.
a) Die Löschungsklage dient insbesondere der Feststellung, dass eine Marke nichtig oder materiell untergegangen ist; im einen wie im andern Fall hat sie den Sinn einer negativen Feststellungsklage (BGE 40 II 288; MATTER, Kommentar zum MSchG, S. 213 und 216; H. DAVID, N. 1 zu Art. 34 MSchG; TROLLER, Immaterialgüterrecht, 3. Aufl. II S. 968). Wird sie gutgeheissen, so gilt das Urteil darüber als Vollstreckungsausweis (Art. 9 Abs. 1 MSchG). Eine Verpflichtung des Markeninhabers, an der Löschung mitzuwirken, besteht nicht (BGE 40 II 288). Dies nimmt auch die Aufsichtsbehörde an, ist aber nicht entscheidend. Die Wiedereintragung ist schon zu bewilligen, wenn der Gesuchsteller einen Anspruch glaubhaft gemacht und ein Interesse an dessen Durchsetzung nachgewiesen hat; dass er auch eine Leistung beanspruchen könne, ist nicht erforderlich.
Eine Löschung des Markeneintrages von Amtes wegen sieht das Gesetz nur als Folge des Zeitablaufs (Art. 24 Abs. 1 Ziff. 2 MSchV) sowie für besondere, hier nicht gegebene Ausnahmetatbestände vor (Art. 16bis MSchG, Art. 24 Abs. 1 Ziff. 3 MSchV). In andern Fällen setzt sie eine schriftliche Verzichtserklärung des Inhabers oder ein rechtskräftiges gerichtliches Urteil voraus (Art. 24 Abs. 1 Ziff. 1 und 4 MSchV). Das Bundesamt für geistiges Eigentum hat es denn auch abgelehnt, die streitigen Marken auf einfaches Begehren der Beschwerdeführerin im Register zu löschen. Nachdem die Inhaberin dieser Marken untergegangen ist, lässt sich der Löschungsanspruch der Beschwerdeführerin nur noch durch ein gerichtliches Urteil und damit nur auf dem Umweg über eine Wiedereintragung der X. AG durchsetzen (BGE 59 I 164; MATTER, a.a.O., S. 216).
b) Fragen kann sich bloss, ob die Beschwerdeführerin sich dafür auf ein hinreichendes Interesse berufen kann. Nach Ansicht der Aufsichtsbehörde ist dies zu verneinen, weil nach dem Untergang der X. AG faktisch nicht mehr mit dem Gebrauch der beanstandeten Marken, folglich auch nicht mehr mit der Verletzung von Markenrechten anderer zu rechnen sei. Eine ähnliche Auffassung vertritt MATTER (S. 216), da die dahingefallene, nur noch ein Registerdasein fristende Marke nicht geeignet sei, Interessen Dritter zu verletzen.
Eine Marke geht bei Auflösung des Geschäftes oder Geschäftszweiges, dessen Erzeugnissen sie zur Unterscheidung dient, durch Aufgabe ihres Gebrauchs unter (MATTER, a.a.O., S. 148; H. DAVID, N. 3 und 4 zu Art. 9 MSchG; SCHLUEP, Das Markenrecht als subjektives Recht, S. 207/8). Wie nach Ablauf der Karenzfrist gemäss Art. 9 Abs. 1 MSchG hat diesfalls jedermann, der ein persönliches Interesse nachweisen kann, Anspruch darauf, die Löschung der untergegangenen Marke durch den Richter anordnen zu lassen (BGE 99 II 112 /13). Dieses Interesse ist gewöhnlich wirtschaftlicher Natur und beruht auf der Behinderung, welche die Marke eines Konkurrenten für den Antragsteller bedeutet. Ob die materiell untergegangene, formell aber noch eingetragene Marke als solche gültig oder - beispielsweise als Freizeichen - nichtig sei, ist ohne Belang (BGE 103 II 341 E. 3b). Wenn es um Marken geht, deren Gebrauch wie hier aufgegeben oder während drei Jahren unterbrochen worden ist, kann daher der prioritätsberechtigte Inhaber eines Warenzeichens wegen dessen Verletzung ohne weitern Nachweis einer Rechtsgefährdung verlangen, dass die beanstandeten Marken im Register gelöscht werden. Von einem solchen Begehren lässt sich im Ernst auch nicht sagen, dass es offenbar rechtsmissbräuchlich sei.
Das schutzwürdige Interesse an der Löschung der Marken reicht diesfalls auch aus, um die Wiedereintragung einer Gesellschaft im Handelsregister zu verlangen, wenn diese wie hier bereits liquidiert ist, ihre Marken aber im Register bestehen liess. Insoweit ist die Liquidation nicht abgeschlossen, weshalb der Beschwerdeführerin weder vorgeworfen werden kann, sie hätte schon früher auf Löschung klagen müssen, noch sich sagen lassen muss, sie habe ihren Anspruch verwirkt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid der Aufsichtsbehörde über das Handelsregister des Kantons St. Gallen vom 14. Februar 1989 aufgehoben und die kantonale Aufsichtsbehörde angewiesen, die Wiedereintragung der X. AG in Liquidation im Handelsregister zu veranlassen. | de | Réinscription d'une société au registre du commerce. Le tiers qui veut ouvrir action en constatation de la nullité de marques utilisées par une société anonyme déjà radiée du registre du commerce doit requérir la réinscription de cette société. | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-276%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,680 | 115 II 276 | 115 II 276
Erwägungen ab Seite 276
Erwägungen:
1. Die X. AG in Liquidation wurde am 10. Mai 1988 gestützt auf Art. 66 Abs. 2 HRegV im Handelsregister des Kantons St. Gallen gelöscht, nachdem das über sie eröffnete Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt worden war. Am 5. September 1988 ersuchte die Ch. AG das Handelsregisteramt des Kantons St. Gallen um Wiedereintragung der X. AG, weil sie auf Ungültigkeit deren Marken 312 837 und 313 206 klagen wolle, die ihre Rechte verletzten. Das Handelsregisteramt und auf Beschwerde hin am 14. Februar 1989 auch die kantonale Aufsichtsbehörde wiesen das Gesuch ab.
Die Ch. AG führt gegen den Entscheid der Aufsichtsbehörde Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit der sie an ihrem Gesuch festhält.
Die Aufsichtsbehörde hat unter Verweis auf ihren Entscheid auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister beantragt, die Beschwerde gutzuheissen.
2. Nach ständiger Rechtsprechung hat ein Gläubiger, der die Wiedereintragung einer Aktiengesellschaft verlangt, die Voraussetzungen dafür und den Bestand seiner Forderung bloss glaubhaft zu machen, weil es nicht Sache der Registerbehörden, sondern des Richters ist, darüber endgültig zu entscheiden. Würde den Registerbehörden eine solche Befugnis eingeräumt, so könnten sie dem Gläubiger einen Prozess gegen die Gesellschaft verwehren; anders verhält es sich nur, wenn der Gläubiger seine Ansprüche auf einem andern, ihm ebenfalls zumutbaren Wege durchsetzen kann (BGE 110 II 396 E. 2, BGE 100 Ib 37 /38).
Die letztgenannte Einschränkung beruht auf der Überlegung, dass ein schutzwürdiges Interesse an der Wiedereintragung fehlt und damit Rechtsmissbrauch vorliegt, wenn die Durchsetzung eines Anspruchs auf anderem Weg als zumutbar erscheint. Gleiches gilt, wenn von vornherein feststeht, dass der Ansprecher den Zweck, den er mit der Wiedereintragung der Firma verfolgt, nicht erreicht (BGE 64 I 337). Wie jede Rechtsausübung setzt auch das Begehren um Wiedereintragung ein schutzwürdiges Interesse voraus, das vom Ansprecher nachzuweisen ist (BGE 95 I 67 E. 5, BGE 87 I 303 mit Hinweis). Da nach Art. 2 Abs. 2 ZGB nur der offenbare Rechtsmissbrauch keinen Schutz findet, ist der Begriff eines solchen Interesses indes nicht eng zu fassen (BGE 100 Ib 38, BGE 95 I 68).
3. Die Aufsichtsbehörde geht zu Recht davon aus, dass die Beschwerdeführerin ihren Anspruch auf Löschung der Marken glaubhaft gemacht hat. Sie hält der Beschwerdeführerin jedoch entgegen, dass ihrem Anspruch keine Verpflichtung der X. AG gegenüberstehe, sie ihn schon zu einem früheren Zeitpunkt hätte geltend machen können und ihr zudem ein schutzwürdiges Interesse an einer Löschungsklage abzusprechen sei, da sie keine Verletzung eigener Markenrechte mehr zu befürchten habe.
a) Die Löschungsklage dient insbesondere der Feststellung, dass eine Marke nichtig oder materiell untergegangen ist; im einen wie im andern Fall hat sie den Sinn einer negativen Feststellungsklage (BGE 40 II 288; MATTER, Kommentar zum MSchG, S. 213 und 216; H. DAVID, N. 1 zu Art. 34 MSchG; TROLLER, Immaterialgüterrecht, 3. Aufl. II S. 968). Wird sie gutgeheissen, so gilt das Urteil darüber als Vollstreckungsausweis (Art. 9 Abs. 1 MSchG). Eine Verpflichtung des Markeninhabers, an der Löschung mitzuwirken, besteht nicht (BGE 40 II 288). Dies nimmt auch die Aufsichtsbehörde an, ist aber nicht entscheidend. Die Wiedereintragung ist schon zu bewilligen, wenn der Gesuchsteller einen Anspruch glaubhaft gemacht und ein Interesse an dessen Durchsetzung nachgewiesen hat; dass er auch eine Leistung beanspruchen könne, ist nicht erforderlich.
Eine Löschung des Markeneintrages von Amtes wegen sieht das Gesetz nur als Folge des Zeitablaufs (Art. 24 Abs. 1 Ziff. 2 MSchV) sowie für besondere, hier nicht gegebene Ausnahmetatbestände vor (Art. 16bis MSchG, Art. 24 Abs. 1 Ziff. 3 MSchV). In andern Fällen setzt sie eine schriftliche Verzichtserklärung des Inhabers oder ein rechtskräftiges gerichtliches Urteil voraus (Art. 24 Abs. 1 Ziff. 1 und 4 MSchV). Das Bundesamt für geistiges Eigentum hat es denn auch abgelehnt, die streitigen Marken auf einfaches Begehren der Beschwerdeführerin im Register zu löschen. Nachdem die Inhaberin dieser Marken untergegangen ist, lässt sich der Löschungsanspruch der Beschwerdeführerin nur noch durch ein gerichtliches Urteil und damit nur auf dem Umweg über eine Wiedereintragung der X. AG durchsetzen (BGE 59 I 164; MATTER, a.a.O., S. 216).
b) Fragen kann sich bloss, ob die Beschwerdeführerin sich dafür auf ein hinreichendes Interesse berufen kann. Nach Ansicht der Aufsichtsbehörde ist dies zu verneinen, weil nach dem Untergang der X. AG faktisch nicht mehr mit dem Gebrauch der beanstandeten Marken, folglich auch nicht mehr mit der Verletzung von Markenrechten anderer zu rechnen sei. Eine ähnliche Auffassung vertritt MATTER (S. 216), da die dahingefallene, nur noch ein Registerdasein fristende Marke nicht geeignet sei, Interessen Dritter zu verletzen.
Eine Marke geht bei Auflösung des Geschäftes oder Geschäftszweiges, dessen Erzeugnissen sie zur Unterscheidung dient, durch Aufgabe ihres Gebrauchs unter (MATTER, a.a.O., S. 148; H. DAVID, N. 3 und 4 zu Art. 9 MSchG; SCHLUEP, Das Markenrecht als subjektives Recht, S. 207/8). Wie nach Ablauf der Karenzfrist gemäss Art. 9 Abs. 1 MSchG hat diesfalls jedermann, der ein persönliches Interesse nachweisen kann, Anspruch darauf, die Löschung der untergegangenen Marke durch den Richter anordnen zu lassen (BGE 99 II 112 /13). Dieses Interesse ist gewöhnlich wirtschaftlicher Natur und beruht auf der Behinderung, welche die Marke eines Konkurrenten für den Antragsteller bedeutet. Ob die materiell untergegangene, formell aber noch eingetragene Marke als solche gültig oder - beispielsweise als Freizeichen - nichtig sei, ist ohne Belang (BGE 103 II 341 E. 3b). Wenn es um Marken geht, deren Gebrauch wie hier aufgegeben oder während drei Jahren unterbrochen worden ist, kann daher der prioritätsberechtigte Inhaber eines Warenzeichens wegen dessen Verletzung ohne weitern Nachweis einer Rechtsgefährdung verlangen, dass die beanstandeten Marken im Register gelöscht werden. Von einem solchen Begehren lässt sich im Ernst auch nicht sagen, dass es offenbar rechtsmissbräuchlich sei.
Das schutzwürdige Interesse an der Löschung der Marken reicht diesfalls auch aus, um die Wiedereintragung einer Gesellschaft im Handelsregister zu verlangen, wenn diese wie hier bereits liquidiert ist, ihre Marken aber im Register bestehen liess. Insoweit ist die Liquidation nicht abgeschlossen, weshalb der Beschwerdeführerin weder vorgeworfen werden kann, sie hätte schon früher auf Löschung klagen müssen, noch sich sagen lassen muss, sie habe ihren Anspruch verwirkt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid der Aufsichtsbehörde über das Handelsregister des Kantons St. Gallen vom 14. Februar 1989 aufgehoben und die kantonale Aufsichtsbehörde angewiesen, die Wiedereintragung der X. AG in Liquidation im Handelsregister zu veranlassen. | de | Reiscrizione di una società nel registro di commercio. Al terzo che intende agire in giudizio per fare accertare la nullità di marche di cui è titolare una società anonima già cancellata dal registro di commercio è consentito chiedere la reiscrizione di tale società. | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-276%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,681 | 115 II 279 | 115 II 279
Erwägungen ab Seite 280
Aus den Erwägungen:
4. Die Beklagte macht geltend, auch die letzte Lieferung der L. sei rechtmässig in der Schweiz in Verkehr gesetzt worden, da der Flughafen Basel-Mülhausen, in welchem die Ware unbestrittenermassen am 31. Januar 1986, d.h. vor Ablauf der Lizenzdauer, abgeliefert worden ist, patentrechtlich schweizerisches Territorium darstelle. Im Eventualstandpunkt vertritt sie die Auffassung, die Ware sei am 31. Januar 1986 in Zürich in Verkehr gebracht worden.
a) Die zu beurteilende Lieferung der L. an die Beklagte wurde nach den verbindlichen Feststellungen des Handelsgerichts und den unbestrittenen Präzisierungen der Beklagten am 31. Januar 1986 von der Alitalia nach Zürich-Kloten geflogen, in eine Swissair-Maschine umgeladen und gleichentags auf den Flughafen Basel-Mülhausen befördert. Dort wurde die Ware in das im Schweizer Sektor liegende Zollager verbracht, am 3. Februar 1986 durch eine Speditionsfirma als Vertreterin der Beklagten in Empfang genommen, verzollt und über die Landesgrenze gebracht.
Die Parteien sind sich und mit der Vorinstanz darin einig, dass sich die Rechte der Klägerin aus dem Ankerfarmpatent bezüglich dieser Erzeugnisse nur erschöpft haben, wenn die Ware spätestens am 31. Januar 1986 durch die Lizenznehmerin in der Schweiz in Verkehr gesetzt worden ist. Diesen Tatbestand erachtet die Klägerin entweder in Zürich-Kloten oder auf dem Flughafen Basel- Mülhausen als erfüllt.
b) Unter Inverkehrbringen im Sinne des Patentrechts ist jede Handlung zu verstehen, die die tatsächliche Gewalt über die vom Patentrecht erfasste Sache ändert (TROLLER, Immaterialgüterrecht, Band II, 3 Aufl., S. 624; BLUM/PEDRAZZINI, Anm. 19 zu Art. 8 PatG). Nicht darunter fällt der blosse Transitverkehr, wenn er nicht mit einer Änderung der Verfügungsgewalt verbunden ist (TROLLER, a.a.O.; BLUM/PEDRAZZINI, Anm. 19 A zu Art. 8 PatG). Keine Änderung der Verfügungsgewalt in diesem Sinne liegt sodann vor, wenn die Ware bloss einem neuen Spediteur anvertraut wird, ohne dass sich gleichzeitig ein Veräusserungsgeschäft verwirklicht (TROLLER, a.a.O., Fn. 64). Die Verfügungsmacht des reinen Spediteurs ist nicht auf die Benützung der patentgeschützten Sache gerichtet, sondern allein auf deren Transport. Der Begriff des "In-Verkehr-Bringens" aber ist nicht beförderungstechnisch, sondern handelsmässig zu verstehen. In diesem Sinne hat das Bundesgericht den Tatbestand denn auch für den Fall bejaht, dass die Ware im Transitablauf veräussert wird, wobei für die Annahme einer Patentverletzung im Inland ohne Bedeutung bleibt, wann der Verkauf aus einem Zollfreilager erfolgt (Entscheid des Bundesgerichts vom 8. November 1966 i.S. Merck & Co. Inc. c. Alpharm und Mitb. in BGE 92 II 293 nicht publizierte E. 3).
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist demnach das Handelsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass mit dem Umlad in Zürich-Kloten die Ware in der Schweiz nicht in Verkehr gesetzt worden ist.
c) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gehört zur. Schweiz das ganze innerhalb der Landesgrenzen liegende Gebiet, und nur dieses. Insbesondere gelten danach die von der zollrechtlichen Gesetzgebung aufgestellten Begriffe der Zollgrenze, der Zollausschlussgebiete, der Zollfreibezirke und der Zollanschlussgebiete für den Schutz der Erfindungspatente nicht (Entscheid des Bundesgerichts vom 8. November 1966 i.S. Merck vgt., E. 2). Patentverletzungen in einem Zollfreilager auf schweizerischem Staatsgebiet gelten daher als im Inland begangen und umgekehrt (BGE 92 II 297; für das Markenrecht BGE 110 IV 110, BGE 109 IV 146; vgl. auch BGE 113 II 73).
Der Flughafen Basel-Mülhausen liegt ausserhalb der schweizerischen Landesgrenzen. Er stellt daher einzig dann schweizerisches Staatsgebiet dar, wenn er in den massgebenden zwischenstaatlichen Abkommen mit Frankreich als solches ausgegeben wird.
Die binationale Anlage des Flughafens Basel-Mülhausen beruht auf dem französisch-schweizerischen Staatsvertrag vom 4. Juli 1949 (SR 0.748.131.934.92, AS 1950 1200 ff.; im folgenden: SV). Sie untersteht danach, soweit nicht statutarische oder vertragliche Absprachen vorgehen, französischem Recht (Art. 1 Abs. 3 und Art. 6 SV). Für die zoll- und (grenz)polizeilichen Dienste werden der Schweiz ein eigener Sektor und eine Zollstrasse als französisches Ausschlussgebiet zur Verfügung gestellt (Art. 2 Ziff. 6, Art. 7 SV). Die Grenzkontrolle für Reisende und Güter erfolgt nach schweizerischem Recht (Art. 8 Ziff. 2, 4 und 6 SV). Luftverkehrsrechtlich gilt die Anlage als Inlandflughafen (Art. 15 und 16 SV). Damit ist indessen nichts anderes gesagt, als dass der Flughafen grenzverkehrs- und luftverkehrsrechtlich als schweizerische Anlage gilt; doch wird dadurch der Grundsatz nicht durchbrochen, dass er französisches Territorium darstellt. Dies ergibt sich bereits aus Art. 8 Ziff. 6 SV, wonach die schweizerischen Behörden befugt sind, auf dem Flughafen grenzverkehrsrechtlich beschlagnahmte und zurückgehaltene Güter auf schweizerisches Gebiet zu verbringen, mittelbar auch aus Art. 18 SV, wonach die französische Regierung unter bestimmten Voraussetzungen der nationalen Sicherheit den Vertrag vorübergehend ausser Kraft setzen kann. Dieselbe Auffassung kommt in der Botschaft des Bundesrates vom 24. Oktober 1949 zum Ausdruck, wo die Anwendung des französischen Rechts namentlich damit begründet wird, dass der Flughafen vollständig auf französischem Gebiet liege (BBl 1949 II 750). Von einer allgemeinen territorialen Hoheit der Schweiz auf dem Flughafengebiet kann daher keine Rede sein. Nicht ausdrücklich vorgesehene Ausnahmen in der Rechtszuständigkeit ergeben sich bloss dort, wo der Sachzusammenhang sie aus der arbeitsrechtlichen Tätigkeit rechtfertigt (NOELPP, Der Flughafen Basel- Mülhausen, BJM 1984, S. 113 ff., 143 f.). Die Rechtszuständigkeit der Schweiz erscheint damit in jedem Fall bloss als partielle, beschränkt auf vorbehaltene Einzelbefugnisse. Darüber hinaus aber untersteht die Anlage der französischen Hoheit (vgl. GERMAINE LARDET, Le statut de l'aéroport de Bâle-Mulhouse, Paris 1984, S. 89 ff., 95 ff., 175 f.).
Daran ändert das Abkommen zwischen der Schweiz und Frankreich vom 28. September 1960 über die nebeneinanderliegenden Grenzabfertigungsstellen und die Grenzabfertigung während der Fahrt (SR 0.631.252.934.95) nichts. Gegenteils ergibt sich auch aus dessen Art. 4 eindeutig, dass die Rechtszuständigkeit des Nachbarstaates auf Belange der Grenzabfertigung beschränkt ist.
Patentrechtlich folgt daraus, dass die Ablieferung von Ware auf dem Flughafen Basel-Mülhausen keine In-Verkehr-Setzung in der Schweiz bedeutet. Die Annahme des Handelsgerichts, die letzte Lieferung der L. an die Beklagte sei erst am 3. Februar 1986 in das Inland gelangt und habe damit, weil nach Ablauf der Lizenzdauer erfolgt, das Ankerfarmpatent für die daherigen Erzeugnisse nicht erschöpft, verletzt somit Bundesrecht nicht. | de | In-Verkehr-Bringen von Ware in der Schweiz. Weder durch das Umladen auf dem Flughafen Zürich-Kloten noch durch das Ausliefern der Produkte im Zollfreilager des Flughafens Basel-Mülhausen werden patentrechtlich geschützte Waren in der Schweiz in Verkehr gebracht. | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-279%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 280
Aus den Erwägungen:
4. Die Beklagte macht geltend, auch die letzte Lieferung der L. sei rechtmässig in der Schweiz in Verkehr gesetzt worden, da der Flughafen Basel-Mülhausen, in welchem die Ware unbestrittenermassen am 31. Januar 1986, d.h. vor Ablauf der Lizenzdauer, abgeliefert worden ist, patentrechtlich schweizerisches Territorium darstelle. Im Eventualstandpunkt vertritt sie die Auffassung, die Ware sei am 31. Januar 1986 in Zürich in Verkehr gebracht worden.
a) Die zu beurteilende Lieferung der L. an die Beklagte wurde nach den verbindlichen Feststellungen des Handelsgerichts und den unbestrittenen Präzisierungen der Beklagten am 31. Januar 1986 von der Alitalia nach Zürich-Kloten geflogen, in eine Swissair-Maschine umgeladen und gleichentags auf den Flughafen Basel-Mülhausen befördert. Dort wurde die Ware in das im Schweizer Sektor liegende Zollager verbracht, am 3. Februar 1986 durch eine Speditionsfirma als Vertreterin der Beklagten in Empfang genommen, verzollt und über die Landesgrenze gebracht.
Die Parteien sind sich und mit der Vorinstanz darin einig, dass sich die Rechte der Klägerin aus dem Ankerfarmpatent bezüglich dieser Erzeugnisse nur erschöpft haben, wenn die Ware spätestens am 31. Januar 1986 durch die Lizenznehmerin in der Schweiz in Verkehr gesetzt worden ist. Diesen Tatbestand erachtet die Klägerin entweder in Zürich-Kloten oder auf dem Flughafen Basel- Mülhausen als erfüllt.
b) Unter Inverkehrbringen im Sinne des Patentrechts ist jede Handlung zu verstehen, die die tatsächliche Gewalt über die vom Patentrecht erfasste Sache ändert (TROLLER, Immaterialgüterrecht, Band II, 3 Aufl., S. 624; BLUM/PEDRAZZINI, Anm. 19 zu Art. 8 PatG). Nicht darunter fällt der blosse Transitverkehr, wenn er nicht mit einer Änderung der Verfügungsgewalt verbunden ist (TROLLER, a.a.O.; BLUM/PEDRAZZINI, Anm. 19 A zu Art. 8 PatG). Keine Änderung der Verfügungsgewalt in diesem Sinne liegt sodann vor, wenn die Ware bloss einem neuen Spediteur anvertraut wird, ohne dass sich gleichzeitig ein Veräusserungsgeschäft verwirklicht (TROLLER, a.a.O., Fn. 64). Die Verfügungsmacht des reinen Spediteurs ist nicht auf die Benützung der patentgeschützten Sache gerichtet, sondern allein auf deren Transport. Der Begriff des "In-Verkehr-Bringens" aber ist nicht beförderungstechnisch, sondern handelsmässig zu verstehen. In diesem Sinne hat das Bundesgericht den Tatbestand denn auch für den Fall bejaht, dass die Ware im Transitablauf veräussert wird, wobei für die Annahme einer Patentverletzung im Inland ohne Bedeutung bleibt, wann der Verkauf aus einem Zollfreilager erfolgt (Entscheid des Bundesgerichts vom 8. November 1966 i.S. Merck & Co. Inc. c. Alpharm und Mitb. in BGE 92 II 293 nicht publizierte E. 3).
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist demnach das Handelsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass mit dem Umlad in Zürich-Kloten die Ware in der Schweiz nicht in Verkehr gesetzt worden ist.
c) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gehört zur. Schweiz das ganze innerhalb der Landesgrenzen liegende Gebiet, und nur dieses. Insbesondere gelten danach die von der zollrechtlichen Gesetzgebung aufgestellten Begriffe der Zollgrenze, der Zollausschlussgebiete, der Zollfreibezirke und der Zollanschlussgebiete für den Schutz der Erfindungspatente nicht (Entscheid des Bundesgerichts vom 8. November 1966 i.S. Merck vgt., E. 2). Patentverletzungen in einem Zollfreilager auf schweizerischem Staatsgebiet gelten daher als im Inland begangen und umgekehrt (BGE 92 II 297; für das Markenrecht BGE 110 IV 110, BGE 109 IV 146; vgl. auch BGE 113 II 73).
Der Flughafen Basel-Mülhausen liegt ausserhalb der schweizerischen Landesgrenzen. Er stellt daher einzig dann schweizerisches Staatsgebiet dar, wenn er in den massgebenden zwischenstaatlichen Abkommen mit Frankreich als solches ausgegeben wird.
Die binationale Anlage des Flughafens Basel-Mülhausen beruht auf dem französisch-schweizerischen Staatsvertrag vom 4. Juli 1949 (SR 0.748.131.934.92, AS 1950 1200 ff.; im folgenden: SV). Sie untersteht danach, soweit nicht statutarische oder vertragliche Absprachen vorgehen, französischem Recht (Art. 1 Abs. 3 und Art. 6 SV). Für die zoll- und (grenz)polizeilichen Dienste werden der Schweiz ein eigener Sektor und eine Zollstrasse als französisches Ausschlussgebiet zur Verfügung gestellt (Art. 2 Ziff. 6, Art. 7 SV). Die Grenzkontrolle für Reisende und Güter erfolgt nach schweizerischem Recht (Art. 8 Ziff. 2, 4 und 6 SV). Luftverkehrsrechtlich gilt die Anlage als Inlandflughafen (Art. 15 und 16 SV). Damit ist indessen nichts anderes gesagt, als dass der Flughafen grenzverkehrs- und luftverkehrsrechtlich als schweizerische Anlage gilt; doch wird dadurch der Grundsatz nicht durchbrochen, dass er französisches Territorium darstellt. Dies ergibt sich bereits aus Art. 8 Ziff. 6 SV, wonach die schweizerischen Behörden befugt sind, auf dem Flughafen grenzverkehrsrechtlich beschlagnahmte und zurückgehaltene Güter auf schweizerisches Gebiet zu verbringen, mittelbar auch aus Art. 18 SV, wonach die französische Regierung unter bestimmten Voraussetzungen der nationalen Sicherheit den Vertrag vorübergehend ausser Kraft setzen kann. Dieselbe Auffassung kommt in der Botschaft des Bundesrates vom 24. Oktober 1949 zum Ausdruck, wo die Anwendung des französischen Rechts namentlich damit begründet wird, dass der Flughafen vollständig auf französischem Gebiet liege (BBl 1949 II 750). Von einer allgemeinen territorialen Hoheit der Schweiz auf dem Flughafengebiet kann daher keine Rede sein. Nicht ausdrücklich vorgesehene Ausnahmen in der Rechtszuständigkeit ergeben sich bloss dort, wo der Sachzusammenhang sie aus der arbeitsrechtlichen Tätigkeit rechtfertigt (NOELPP, Der Flughafen Basel- Mülhausen, BJM 1984, S. 113 ff., 143 f.). Die Rechtszuständigkeit der Schweiz erscheint damit in jedem Fall bloss als partielle, beschränkt auf vorbehaltene Einzelbefugnisse. Darüber hinaus aber untersteht die Anlage der französischen Hoheit (vgl. GERMAINE LARDET, Le statut de l'aéroport de Bâle-Mulhouse, Paris 1984, S. 89 ff., 95 ff., 175 f.).
Daran ändert das Abkommen zwischen der Schweiz und Frankreich vom 28. September 1960 über die nebeneinanderliegenden Grenzabfertigungsstellen und die Grenzabfertigung während der Fahrt (SR 0.631.252.934.95) nichts. Gegenteils ergibt sich auch aus dessen Art. 4 eindeutig, dass die Rechtszuständigkeit des Nachbarstaates auf Belange der Grenzabfertigung beschränkt ist.
Patentrechtlich folgt daraus, dass die Ablieferung von Ware auf dem Flughafen Basel-Mülhausen keine In-Verkehr-Setzung in der Schweiz bedeutet. Die Annahme des Handelsgerichts, die letzte Lieferung der L. an die Beklagte sei erst am 3. Februar 1986 in das Inland gelangt und habe damit, weil nach Ablauf der Lizenzdauer erfolgt, das Ankerfarmpatent für die daherigen Erzeugnisse nicht erschöpft, verletzt somit Bundesrecht nicht. | de | Mise en circulation de marchandises en Suisse. Ni le transbordement à l'aéroport de Zurich-Kloten ni la livraison des produits dans le port franc de l'aéroport de Bâle-Mulhouse ne sont une mise en circulation en Suisse de marchandises protégées par le droit des brevets. | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-279%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 280
Aus den Erwägungen:
4. Die Beklagte macht geltend, auch die letzte Lieferung der L. sei rechtmässig in der Schweiz in Verkehr gesetzt worden, da der Flughafen Basel-Mülhausen, in welchem die Ware unbestrittenermassen am 31. Januar 1986, d.h. vor Ablauf der Lizenzdauer, abgeliefert worden ist, patentrechtlich schweizerisches Territorium darstelle. Im Eventualstandpunkt vertritt sie die Auffassung, die Ware sei am 31. Januar 1986 in Zürich in Verkehr gebracht worden.
a) Die zu beurteilende Lieferung der L. an die Beklagte wurde nach den verbindlichen Feststellungen des Handelsgerichts und den unbestrittenen Präzisierungen der Beklagten am 31. Januar 1986 von der Alitalia nach Zürich-Kloten geflogen, in eine Swissair-Maschine umgeladen und gleichentags auf den Flughafen Basel-Mülhausen befördert. Dort wurde die Ware in das im Schweizer Sektor liegende Zollager verbracht, am 3. Februar 1986 durch eine Speditionsfirma als Vertreterin der Beklagten in Empfang genommen, verzollt und über die Landesgrenze gebracht.
Die Parteien sind sich und mit der Vorinstanz darin einig, dass sich die Rechte der Klägerin aus dem Ankerfarmpatent bezüglich dieser Erzeugnisse nur erschöpft haben, wenn die Ware spätestens am 31. Januar 1986 durch die Lizenznehmerin in der Schweiz in Verkehr gesetzt worden ist. Diesen Tatbestand erachtet die Klägerin entweder in Zürich-Kloten oder auf dem Flughafen Basel- Mülhausen als erfüllt.
b) Unter Inverkehrbringen im Sinne des Patentrechts ist jede Handlung zu verstehen, die die tatsächliche Gewalt über die vom Patentrecht erfasste Sache ändert (TROLLER, Immaterialgüterrecht, Band II, 3 Aufl., S. 624; BLUM/PEDRAZZINI, Anm. 19 zu Art. 8 PatG). Nicht darunter fällt der blosse Transitverkehr, wenn er nicht mit einer Änderung der Verfügungsgewalt verbunden ist (TROLLER, a.a.O.; BLUM/PEDRAZZINI, Anm. 19 A zu Art. 8 PatG). Keine Änderung der Verfügungsgewalt in diesem Sinne liegt sodann vor, wenn die Ware bloss einem neuen Spediteur anvertraut wird, ohne dass sich gleichzeitig ein Veräusserungsgeschäft verwirklicht (TROLLER, a.a.O., Fn. 64). Die Verfügungsmacht des reinen Spediteurs ist nicht auf die Benützung der patentgeschützten Sache gerichtet, sondern allein auf deren Transport. Der Begriff des "In-Verkehr-Bringens" aber ist nicht beförderungstechnisch, sondern handelsmässig zu verstehen. In diesem Sinne hat das Bundesgericht den Tatbestand denn auch für den Fall bejaht, dass die Ware im Transitablauf veräussert wird, wobei für die Annahme einer Patentverletzung im Inland ohne Bedeutung bleibt, wann der Verkauf aus einem Zollfreilager erfolgt (Entscheid des Bundesgerichts vom 8. November 1966 i.S. Merck & Co. Inc. c. Alpharm und Mitb. in BGE 92 II 293 nicht publizierte E. 3).
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist demnach das Handelsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass mit dem Umlad in Zürich-Kloten die Ware in der Schweiz nicht in Verkehr gesetzt worden ist.
c) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gehört zur. Schweiz das ganze innerhalb der Landesgrenzen liegende Gebiet, und nur dieses. Insbesondere gelten danach die von der zollrechtlichen Gesetzgebung aufgestellten Begriffe der Zollgrenze, der Zollausschlussgebiete, der Zollfreibezirke und der Zollanschlussgebiete für den Schutz der Erfindungspatente nicht (Entscheid des Bundesgerichts vom 8. November 1966 i.S. Merck vgt., E. 2). Patentverletzungen in einem Zollfreilager auf schweizerischem Staatsgebiet gelten daher als im Inland begangen und umgekehrt (BGE 92 II 297; für das Markenrecht BGE 110 IV 110, BGE 109 IV 146; vgl. auch BGE 113 II 73).
Der Flughafen Basel-Mülhausen liegt ausserhalb der schweizerischen Landesgrenzen. Er stellt daher einzig dann schweizerisches Staatsgebiet dar, wenn er in den massgebenden zwischenstaatlichen Abkommen mit Frankreich als solches ausgegeben wird.
Die binationale Anlage des Flughafens Basel-Mülhausen beruht auf dem französisch-schweizerischen Staatsvertrag vom 4. Juli 1949 (SR 0.748.131.934.92, AS 1950 1200 ff.; im folgenden: SV). Sie untersteht danach, soweit nicht statutarische oder vertragliche Absprachen vorgehen, französischem Recht (Art. 1 Abs. 3 und Art. 6 SV). Für die zoll- und (grenz)polizeilichen Dienste werden der Schweiz ein eigener Sektor und eine Zollstrasse als französisches Ausschlussgebiet zur Verfügung gestellt (Art. 2 Ziff. 6, Art. 7 SV). Die Grenzkontrolle für Reisende und Güter erfolgt nach schweizerischem Recht (Art. 8 Ziff. 2, 4 und 6 SV). Luftverkehrsrechtlich gilt die Anlage als Inlandflughafen (Art. 15 und 16 SV). Damit ist indessen nichts anderes gesagt, als dass der Flughafen grenzverkehrs- und luftverkehrsrechtlich als schweizerische Anlage gilt; doch wird dadurch der Grundsatz nicht durchbrochen, dass er französisches Territorium darstellt. Dies ergibt sich bereits aus Art. 8 Ziff. 6 SV, wonach die schweizerischen Behörden befugt sind, auf dem Flughafen grenzverkehrsrechtlich beschlagnahmte und zurückgehaltene Güter auf schweizerisches Gebiet zu verbringen, mittelbar auch aus Art. 18 SV, wonach die französische Regierung unter bestimmten Voraussetzungen der nationalen Sicherheit den Vertrag vorübergehend ausser Kraft setzen kann. Dieselbe Auffassung kommt in der Botschaft des Bundesrates vom 24. Oktober 1949 zum Ausdruck, wo die Anwendung des französischen Rechts namentlich damit begründet wird, dass der Flughafen vollständig auf französischem Gebiet liege (BBl 1949 II 750). Von einer allgemeinen territorialen Hoheit der Schweiz auf dem Flughafengebiet kann daher keine Rede sein. Nicht ausdrücklich vorgesehene Ausnahmen in der Rechtszuständigkeit ergeben sich bloss dort, wo der Sachzusammenhang sie aus der arbeitsrechtlichen Tätigkeit rechtfertigt (NOELPP, Der Flughafen Basel- Mülhausen, BJM 1984, S. 113 ff., 143 f.). Die Rechtszuständigkeit der Schweiz erscheint damit in jedem Fall bloss als partielle, beschränkt auf vorbehaltene Einzelbefugnisse. Darüber hinaus aber untersteht die Anlage der französischen Hoheit (vgl. GERMAINE LARDET, Le statut de l'aéroport de Bâle-Mulhouse, Paris 1984, S. 89 ff., 95 ff., 175 f.).
Daran ändert das Abkommen zwischen der Schweiz und Frankreich vom 28. September 1960 über die nebeneinanderliegenden Grenzabfertigungsstellen und die Grenzabfertigung während der Fahrt (SR 0.631.252.934.95) nichts. Gegenteils ergibt sich auch aus dessen Art. 4 eindeutig, dass die Rechtszuständigkeit des Nachbarstaates auf Belange der Grenzabfertigung beschränkt ist.
Patentrechtlich folgt daraus, dass die Ablieferung von Ware auf dem Flughafen Basel-Mülhausen keine In-Verkehr-Setzung in der Schweiz bedeutet. Die Annahme des Handelsgerichts, die letzte Lieferung der L. an die Beklagte sei erst am 3. Februar 1986 in das Inland gelangt und habe damit, weil nach Ablauf der Lizenzdauer erfolgt, das Ankerfarmpatent für die daherigen Erzeugnisse nicht erschöpft, verletzt somit Bundesrecht nicht. | de | Messa in circolazione di merce in Svizzera. Né il trasbordo all'aeroporto di Zurigo-Kloten, né la consegna dei prodotti nel deposito di merci in franchigia di dazio dell'aeroporto di Basilea-Mulhouse costituiscono una messa in circolazione in Svizzera di merci protette dal diritto dei brevetti. | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-279%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,684 | 115 II 28 | 115 II 28
Sachverhalt ab Seite 28
A.- Am 10. August 1984 schloss M. mit den beiden Mitgliedern B. und D. der einfachen Gesellschaft X. einen Kaufvorvertrag in einfacher Schriftform über eine noch zu erstellende Stockwerkseinheit in St. Moritz. An den Kaufpreis von Fr. 703'750.-- sollte M. bis zum 15. August 1984 Fr. 10'000.-- und bis zum 1. Dezember 1984 weitere Fr. 50'000.-- bezahlen. Die erste Anzahlung leistete M. am 16. August 1984; weitere Anzahlungen erfolgten verspätet und lediglich im Umfang von Fr. 34'200.--, was die Verkäufer veranlasste, mit Schreiben vom 24. Januar 1985 vom Vertrag zurückzutreten.
Unter Berufung auf die Formungültigkeit des Vorvertrags forderte M. die Verkäuferschaft vergeblich zur Rückerstattung der Anzahlungen auf.
B.- Die von M. erhobene Rückforderungsklage aus ungerechtfertigter Bereicherung hiess das Bezirksgericht Maloja am 23. September 1987 gegenüber B. als Solidarschuldner für Fr. 44'200.-- nebst Zins gut. Mit Urteil vom 14. März 1988 wies das Kantonsgericht Graubünden die Berufung von B. (Beklagter) ab. Die von diesem gegen das kantonsgerichtliche Urteil erhobene eidgenössische Berufung weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beklagte bestreitet die Rückerstattungspflicht einmal mit dem Einwand, der Kläger habe entgegen dem angefochtenen Urteil bei Abschluss des unstreitig formungültigen Vorvertrags (Art. 216 Abs. 2 OR) Kenntnis vom Formmangel gehabt und sich daher nicht im Irrtum über die Schuldpflicht befunden, wie es die Rückforderung einer bezahlten Nichtschuld nach Art. 63 Abs. 1 OR voraussetze.
a) Wer eine Nichtschuld freiwillig bezahlt, kann das Geleistete nach dieser Bestimmung nur zurückfordern (condictio indebiti), wenn er nachweist, dass er sich über die Schuldpflicht im Irrtum befunden hat. Leistet eine Partei somit in Kenntnis der Ungültigkeit eines Vertrags, ist ihr die Berufung auf Art. 63 Abs. 1 OR verwehrt. Bei synallagmatischen Verträgen führt das zu stossenden Ergebnissen, wenn die eine Partei im Bewusstsein der fehlenden Durchsetzbarkeit freiwillig leistet und die andere Partei die Gegenleistung gestützt auf die Unwirksamkeit des Vertrags entweder verweigert oder mit Erfolg zurückverlangt. Würde in derartigen - Fällen die Rückerstattung abgelehnt, könnte der Leistungsempfänger die Leistung ohne Gegenleistung behalten. Bei gestörten Austauschverhältnissen darf deshalb die Rückforderung nicht von der Voraussetzung der irrtümlichen Leistung abhängig gemacht werden (GAUCH/SCHLUEP, OR Allgemeiner Teil, 4. A. 1987, S. 291 Rz. 1190 f.). Hier muss es genügen, dass der bei der Leistung vorausgesetzte Leistungsgrund ausbleibt. Dem entspricht die Regelung des Art. 62 Abs. 2 OR, wonach eine Vermögenszuwendung auch ohne Irrtum des Leistenden über die Schuldpflicht (BGE 52 II 232 E. 2) dann ungerechtfertigt ist, wenn im Hinblick auf einen in der Folge nicht verwirklichten Grund geleistet wird (condictio causa data non secuta). Als Leistungsgrund kommt dabei auch ein Umstand in Betracht, der kein Rechtsgeschäft darstellt (BGE 105 II 96 E. 3a). Leistet ein Vertragspartner, obwohl ihm die fehlende Durchsetzbarkeit der Gegenleistung bekannt ist, liegt der Leistungsgrund in der Erwartung, der Leistungsempfänger werde ebenfalls freiwillig leisten. Bleibt die Gegenleistung aus, ist die eigene Leistung grundlos erfolgt und zurückzuerstatten (vgl. BGE 105 II 96 E. 3a; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil OR, S. 237; KELLER/SCHAUFELBERGER, Ungerechtfertigte Bereicherung, S. 64).
b) Der Kläger erbrachte die Anzahlungen in der Erwartung, dass die noch zu erstellende Stockwerkseinheit auf ihn übertragen werde. Diese Gegenleistung verweigerten die Mitglieder des Baukonsortiums mit der Rücktrittserklärung vom 24. Januar 1985. Damit entfiel der Grund für die Anzahlungen, was für die bereicherungsrechtliche Rückforderung ausreicht. | de | Art. 63 Abs. 1 OR. Ungerechtfertigte Bereicherung. Bereicherungsrechtliche Rückforderung einer Anzahlung, die in Kenntnis der Formungültigkeit eines Kaufvorvertrags, aber in der nicht verwirklichten Erwartung geleistet worden ist, auch die Gegenleistung werde freiwillig erbracht. | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-28%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,685 | 115 II 28 | 115 II 28
Sachverhalt ab Seite 28
A.- Am 10. August 1984 schloss M. mit den beiden Mitgliedern B. und D. der einfachen Gesellschaft X. einen Kaufvorvertrag in einfacher Schriftform über eine noch zu erstellende Stockwerkseinheit in St. Moritz. An den Kaufpreis von Fr. 703'750.-- sollte M. bis zum 15. August 1984 Fr. 10'000.-- und bis zum 1. Dezember 1984 weitere Fr. 50'000.-- bezahlen. Die erste Anzahlung leistete M. am 16. August 1984; weitere Anzahlungen erfolgten verspätet und lediglich im Umfang von Fr. 34'200.--, was die Verkäufer veranlasste, mit Schreiben vom 24. Januar 1985 vom Vertrag zurückzutreten.
Unter Berufung auf die Formungültigkeit des Vorvertrags forderte M. die Verkäuferschaft vergeblich zur Rückerstattung der Anzahlungen auf.
B.- Die von M. erhobene Rückforderungsklage aus ungerechtfertigter Bereicherung hiess das Bezirksgericht Maloja am 23. September 1987 gegenüber B. als Solidarschuldner für Fr. 44'200.-- nebst Zins gut. Mit Urteil vom 14. März 1988 wies das Kantonsgericht Graubünden die Berufung von B. (Beklagter) ab. Die von diesem gegen das kantonsgerichtliche Urteil erhobene eidgenössische Berufung weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beklagte bestreitet die Rückerstattungspflicht einmal mit dem Einwand, der Kläger habe entgegen dem angefochtenen Urteil bei Abschluss des unstreitig formungültigen Vorvertrags (Art. 216 Abs. 2 OR) Kenntnis vom Formmangel gehabt und sich daher nicht im Irrtum über die Schuldpflicht befunden, wie es die Rückforderung einer bezahlten Nichtschuld nach Art. 63 Abs. 1 OR voraussetze.
a) Wer eine Nichtschuld freiwillig bezahlt, kann das Geleistete nach dieser Bestimmung nur zurückfordern (condictio indebiti), wenn er nachweist, dass er sich über die Schuldpflicht im Irrtum befunden hat. Leistet eine Partei somit in Kenntnis der Ungültigkeit eines Vertrags, ist ihr die Berufung auf Art. 63 Abs. 1 OR verwehrt. Bei synallagmatischen Verträgen führt das zu stossenden Ergebnissen, wenn die eine Partei im Bewusstsein der fehlenden Durchsetzbarkeit freiwillig leistet und die andere Partei die Gegenleistung gestützt auf die Unwirksamkeit des Vertrags entweder verweigert oder mit Erfolg zurückverlangt. Würde in derartigen - Fällen die Rückerstattung abgelehnt, könnte der Leistungsempfänger die Leistung ohne Gegenleistung behalten. Bei gestörten Austauschverhältnissen darf deshalb die Rückforderung nicht von der Voraussetzung der irrtümlichen Leistung abhängig gemacht werden (GAUCH/SCHLUEP, OR Allgemeiner Teil, 4. A. 1987, S. 291 Rz. 1190 f.). Hier muss es genügen, dass der bei der Leistung vorausgesetzte Leistungsgrund ausbleibt. Dem entspricht die Regelung des Art. 62 Abs. 2 OR, wonach eine Vermögenszuwendung auch ohne Irrtum des Leistenden über die Schuldpflicht (BGE 52 II 232 E. 2) dann ungerechtfertigt ist, wenn im Hinblick auf einen in der Folge nicht verwirklichten Grund geleistet wird (condictio causa data non secuta). Als Leistungsgrund kommt dabei auch ein Umstand in Betracht, der kein Rechtsgeschäft darstellt (BGE 105 II 96 E. 3a). Leistet ein Vertragspartner, obwohl ihm die fehlende Durchsetzbarkeit der Gegenleistung bekannt ist, liegt der Leistungsgrund in der Erwartung, der Leistungsempfänger werde ebenfalls freiwillig leisten. Bleibt die Gegenleistung aus, ist die eigene Leistung grundlos erfolgt und zurückzuerstatten (vgl. BGE 105 II 96 E. 3a; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil OR, S. 237; KELLER/SCHAUFELBERGER, Ungerechtfertigte Bereicherung, S. 64).
b) Der Kläger erbrachte die Anzahlungen in der Erwartung, dass die noch zu erstellende Stockwerkseinheit auf ihn übertragen werde. Diese Gegenleistung verweigerten die Mitglieder des Baukonsortiums mit der Rücktrittserklärung vom 24. Januar 1985. Damit entfiel der Grund für die Anzahlungen, was für die bereicherungsrechtliche Rückforderung ausreicht. | de | Art. 63 al. 1 CO. Enrichissement illégitime. Répétition selon les règles sur l'enrichissement illégitime d'un acompte, versé en connaissance du vice de forme d'une promesse de vente mais dans la perspective non réalisée d'une contre-prestation volontaire. | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-28%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,686 | 115 II 28 | 115 II 28
Sachverhalt ab Seite 28
A.- Am 10. August 1984 schloss M. mit den beiden Mitgliedern B. und D. der einfachen Gesellschaft X. einen Kaufvorvertrag in einfacher Schriftform über eine noch zu erstellende Stockwerkseinheit in St. Moritz. An den Kaufpreis von Fr. 703'750.-- sollte M. bis zum 15. August 1984 Fr. 10'000.-- und bis zum 1. Dezember 1984 weitere Fr. 50'000.-- bezahlen. Die erste Anzahlung leistete M. am 16. August 1984; weitere Anzahlungen erfolgten verspätet und lediglich im Umfang von Fr. 34'200.--, was die Verkäufer veranlasste, mit Schreiben vom 24. Januar 1985 vom Vertrag zurückzutreten.
Unter Berufung auf die Formungültigkeit des Vorvertrags forderte M. die Verkäuferschaft vergeblich zur Rückerstattung der Anzahlungen auf.
B.- Die von M. erhobene Rückforderungsklage aus ungerechtfertigter Bereicherung hiess das Bezirksgericht Maloja am 23. September 1987 gegenüber B. als Solidarschuldner für Fr. 44'200.-- nebst Zins gut. Mit Urteil vom 14. März 1988 wies das Kantonsgericht Graubünden die Berufung von B. (Beklagter) ab. Die von diesem gegen das kantonsgerichtliche Urteil erhobene eidgenössische Berufung weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beklagte bestreitet die Rückerstattungspflicht einmal mit dem Einwand, der Kläger habe entgegen dem angefochtenen Urteil bei Abschluss des unstreitig formungültigen Vorvertrags (Art. 216 Abs. 2 OR) Kenntnis vom Formmangel gehabt und sich daher nicht im Irrtum über die Schuldpflicht befunden, wie es die Rückforderung einer bezahlten Nichtschuld nach Art. 63 Abs. 1 OR voraussetze.
a) Wer eine Nichtschuld freiwillig bezahlt, kann das Geleistete nach dieser Bestimmung nur zurückfordern (condictio indebiti), wenn er nachweist, dass er sich über die Schuldpflicht im Irrtum befunden hat. Leistet eine Partei somit in Kenntnis der Ungültigkeit eines Vertrags, ist ihr die Berufung auf Art. 63 Abs. 1 OR verwehrt. Bei synallagmatischen Verträgen führt das zu stossenden Ergebnissen, wenn die eine Partei im Bewusstsein der fehlenden Durchsetzbarkeit freiwillig leistet und die andere Partei die Gegenleistung gestützt auf die Unwirksamkeit des Vertrags entweder verweigert oder mit Erfolg zurückverlangt. Würde in derartigen - Fällen die Rückerstattung abgelehnt, könnte der Leistungsempfänger die Leistung ohne Gegenleistung behalten. Bei gestörten Austauschverhältnissen darf deshalb die Rückforderung nicht von der Voraussetzung der irrtümlichen Leistung abhängig gemacht werden (GAUCH/SCHLUEP, OR Allgemeiner Teil, 4. A. 1987, S. 291 Rz. 1190 f.). Hier muss es genügen, dass der bei der Leistung vorausgesetzte Leistungsgrund ausbleibt. Dem entspricht die Regelung des Art. 62 Abs. 2 OR, wonach eine Vermögenszuwendung auch ohne Irrtum des Leistenden über die Schuldpflicht (BGE 52 II 232 E. 2) dann ungerechtfertigt ist, wenn im Hinblick auf einen in der Folge nicht verwirklichten Grund geleistet wird (condictio causa data non secuta). Als Leistungsgrund kommt dabei auch ein Umstand in Betracht, der kein Rechtsgeschäft darstellt (BGE 105 II 96 E. 3a). Leistet ein Vertragspartner, obwohl ihm die fehlende Durchsetzbarkeit der Gegenleistung bekannt ist, liegt der Leistungsgrund in der Erwartung, der Leistungsempfänger werde ebenfalls freiwillig leisten. Bleibt die Gegenleistung aus, ist die eigene Leistung grundlos erfolgt und zurückzuerstatten (vgl. BGE 105 II 96 E. 3a; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil OR, S. 237; KELLER/SCHAUFELBERGER, Ungerechtfertigte Bereicherung, S. 64).
b) Der Kläger erbrachte die Anzahlungen in der Erwartung, dass die noch zu erstellende Stockwerkseinheit auf ihn übertragen werde. Diese Gegenleistung verweigerten die Mitglieder des Baukonsortiums mit der Rücktrittserklärung vom 24. Januar 1985. Damit entfiel der Grund für die Anzahlungen, was für die bereicherungsrechtliche Rückforderung ausreicht. | de | Art. 63 cpv. 1 CO. Indebito arricchimento. Ripetizione secondo le norme sull'indebito arricchimento di un acconto versato in conoscenza del vizio di forma di un contratto preliminare di compravendita, ma in previsione di una controprestazione effettuata volontariamente, che poi invece non ha avuto luogo. | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-28%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,687 | 115 II 283 | 115 II 283
Sachverhalt ab Seite 283
A.- Le 12 mai 1982 vers 18 h 15, S. circulait au volant de sa voiture sur la route cantonale de Collombey en direction de Monthey lorsqu'il heurta dame O., qui traversait la chaussée sur un passage pour piétons à hauteur d'un centre commercial. S.
s'arrêta entre 20 et 23 m après la collision. La route, rectiligne sur 1500 m, était sèche; la vitesse y était limitée à 70 km/h. Il faisait beau. Le trafic était dense.
Dame O., grièvement blessée, fut hospitalisée 5 mois. Son taux d'invalidité globale fut évalué à 80%.
Les enquêtes et expertises ont établi que, au moment du choc, dame O. avait parcouru 2-2,5 m depuis le bord de la chaussée et qu'elle s'était élancée en courant, sans regarder sur sa gauche, alors que la voiture de S., qui circulait normalement à droite de la chaussée à une vitesse comprise entre 50 et 55 km/h, se trouvait à une distance comprise entre 13,9 et 21,2 m du point de choc; S. n'avait pas freiné avant la collision, qui intervint 1-1,38 s plus tard.
B.- Dame O. ouvrit action contre la compagnie d'assurances X., assureur de la responsabilité civile du détenteur S. Ses dernières conclusions demandent 114'621 francs en raison du préjudice déjà subi comme ménagère, 80'000 francs pour tort moral et, principalement, 507'600 francs à titre de rente capitalisée ou, subsidiairement, une rente mensuelle de 3'000 francs dès le 22 janvier 1988. La défenderesse conclut à libération. Par jugement des 22 janvier et 30 août 1988, le Tribunal cantonal du Valais rejeta la demande.
C.- Dame O. recourt en réforme contre ce jugement, dont elle demande l'annulation. Elle conclut au paiement par la défenderesse de 142'434 francs et d'une rente mensuelle de 2'000 francs dès le 22 janvier 1988 ou, à défaut, de sa valeur capitalisée, soit 338'533 francs. La défenderesse conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La demanderesse reproche à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 59 al. 1 LCR en retenant que le détenteur n'avait pas commis de faute et que l'accident avait été causé par la faute grave du lésé. Pour elle, dès lors que la faute du détenteur est présumée, il faut choisir, parmi les variantes envisagées par la cour cantonale et que celle-ci n'a pas écartées, celles qui sont le plus favorables au lésé. Cette présomption en faveur du lésé amènerait à retenir qu'au moment où la demanderesse s'élança sur la chaussée, l'automobile de S. se trouvait à 21,2 m et qu'il s'écoula 1,38 s avant le choc sans que le conducteur eût la moindre réaction. En estimant que, même dans cette hypothèse, S. n'avait aucune possibilité d'arrêter son véhicule avant la collision, la cour cantonale aurait violé le droit fédéral, car l'existence d'une faute ne dépendrait pas de la possibilité d'arrêter complètement son véhicule en présence du comportement irrégulier d'un piéton: la loi exigerait du conducteur, si l'accident ne peut être évité, qu'il se comporte de façon à réduire sa gravité et ses conséquences dommageables.
a) Le conducteur, tenu de faciliter aux piétons la traversée de la chaussée, circulera avec une prudence particulière avant les passages de sécurité et, au besoin, s'arrêtera pour laisser la priorité aux piétons qui s'y engagent (art. 33 al. 1 et 2 LCR). Mais, en vertu du principe de la confiance, le conducteur n'a pas à escompter, de façon générale, un comportement incorrect ou inattendu du piéton; conformément à l'art. 26 al. 2 LCR, il ne devra faire preuve de prudence particulière qu'en présence d'indices concrets d'un tel comportement (ATF 112 IV 87 consid. 2, ATF 97 IV 244 consid. 1). Même si le piéton bénéficie de la priorité, le conducteur peut compter que celui-ci ne l'exercera pas si son véhicule se trouve à une distance telle qu'il ne pourra pas s'arrêter (ATF 98 IV 223 consid. 3, 4). Il n'aura pas à diminuer sa vitesse si le piéton qui se tient au bord de la route montre sans ambiguïté par son comportement qu'il ne revendique pas la priorité (SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, I, n. 497). Si le piéton commet une faute qui pourrait créer un risque d'accident, le conducteur devra alors faire tout son possible pour que le dommage ne se produise pas, que ce soit grâce au freinage, à une manoeuvre d'évitement ou à un avertissement (ATF 96 IV 135). Si la collision est inévitable, il doit faire en sorte que le danger pour la vie et l'intégrité corporelle soit, sinon exclu, à tout le moins diminué (SCHAFFHAUSER, op.cit., n. 407). Il doit réagir immédiatement (ATF 106 IV 394 consid. 1a). La jurisprudence admet un temps de réaction de 1 s mais elle l'abaisse à 0,6-0,7 s lorsque, en fonction des circonstances, le conducteur devait déjà se tenir prêt à freiner son véhicule (ATF 93 IV 62, ATF 92 IV 23, ATF 91 IV 84 consid. 2). Selon la doctrine, un temps de 1 s serait plus conforme à la réalité dans la presque totalité des cas (BUSSY/RUSCONI, n. 4.6 ad art. 31 LCR), s'il n'est encore manifestement trop court (OFTINGER/STARK, Schweiz. Haftpflichtrecht, II/2, p. 224 s. No 521; SCHAFFHAUSER, op.cit., n. 418). Comme l'indique le texte de l'art. 59 al. 1 LCR, le fardeau de la preuve des circonstances permettant d'exclure la responsabilité incombe au détenteur (ATF 111 II 90). En revanche, l'appréciation de la faute est une question de droit, que le Tribunal fédéral revoit librement (ATF 113 II 328 consid. c).
b) Il est établi que S. a aperçu la demanderesse avancer sur le trottoir, regarder à droite en direction de ses enfants qui jouaient, puis s'élancer en courant sur la chaussée sans porter son attention à gauche, alors que rien dans son comportement ne permettait de déduire qu'elle allait traverser. S. ne disposait donc d'aucun indice concret lui permettant de supputer un comportement incorrect du piéton. La demanderesse ne le conteste pas mais reproche à S. de n'avoir pas immédiatement actionné les freins de l'automobile lorsqu'elle surgit. La cour cantonale a considéré comme adéquat un temps de réaction de 0,7 s auquel elle a ajouté 0,1 s pour le temps de réaction mécanique; elle en déduit que S. disposait de 0,2 à 0,6 s pour actionner ses freins; dès lors, la réaction de celui-ci, tardive d'une fraction de seconde, ne pourrait être considérée comme une négligence.
Le temps de réaction du conducteur comprend le temps pour agir sur la commande et la réaction du mécanisme (BUSSY/RUSCONI, loc.cit.); il commence avec la perception de l'événement dangereux et se termine par le début de l'effet mécanique du freinage (SCHAFFHAUSER, op.cit., n. 411 ss). La cour cantonale a retenu qu'entre le moment où l'intention de la demanderesse était reconnaissable pour S. et le choc, il s'écoula entre 1 s et 1,38 s; elle a de même retenu que S. ne ralentit qu'"après" la collision. Dès lors, le laps de temps qu'elle qualifie de réaction tardive est celui pendant lequel un conducteur réagissant en 0,8 s eût déjà freiné son automobile. S. a donc réagi non pas en 0,8 s mais entre 1 et 1,38 s au moins après l'irruption de la demanderesse sur la chaussée.
Encore faut-il que, compte tenu des circonstances, S. fît preuve d'une inattention fautive. La jurisprudence, statuant sur le temps de réaction d'un automobiliste avisant des piétons qui s'apprêtaient à emprunter un passage de sécurité, a fixé un temps de réaction adéquat à 0,6-0,7 s (ATF 91 IV 84 consid. 2). S. s'est trouvé dans une situation différente; il n'avait pas à compter avec la traversée, inopinée, de la demanderesse. La configuration des lieux et la seule présence de la demanderesse au bord de la chaussée n'exigeaient pas de lui une attention accrue. Dès lors, sa réaction, tardive de 0,2 à 0,6 s si l'on admet le temps de réaction exigé par la cour cantonale, se tient dans les limites posées par la jurisprudence, qui a jugé qu'une demi-seconde d'inattention n'emportait pas qualification de négligence (ATF 92 IV 23, 89 IV 105). Le retard devient même insignifiant si l'on considère que les circonstances n'appelaient pas nécessairement une réaction aussi prompte que celle qu'a posée, abstraitement, la cour cantonale (mêmes arrêts).
2. La demanderesse, qui admet avoir commis une faute, estime que celle-ci doit être relativisée compte tenu de l'attention qu'elle portait à la surveillance, au point d'en oublier sa propre sécurité, de ses enfants jouant au bord de la chaussée. Elle affirme que la jurisprudence est en général "pleine de mansuétude" pour la faute des piétons. En conséquence, sa responsabilité ne saurait exclure celle du détenteur mais tout au plus entraîner une réduction des dommages-intérêts en application de l'art. 59 al. 2 LCR.
a) Le piéton désirant traverser la chaussée ne doit pas s'élancer à l'improviste (art. 49 al. 2 LCR); il ne jouit de la priorité que si le véhicule peut s'arrêter à temps (art. 47 al. 3 OCR). Il doit donc manifester à temps son intention (SCHAFFHAUSER, op.cit., n. 776). Les devoirs du piéton et du conducteur sont en corrélation: si le piéton ne doit pas se lancer à l'improviste ni user de son droit de priorité lorsque le véhicule ne peut s'arrêter à temps, il faut inversement admettre qu'en pareille circonstance le conducteur n'a pas à accorder la priorité au piéton ni à compter qu'il s'engagera sur le passage en annonçant son intention seulement lorsque le véhicule se trouve immédiatement avant le passage (ATF 91 IV 81 /82). Constitue une faute grave la violation de règles élémentaires qui devraient s'imposer à toute personne prudente dans la même situation; le juge prend en considération les circonstances objectives de l'acte et les conditions subjectives propres à son auteur (ATF 111 II 90). Commet une faute grave le piéton qui s'élance imprudemment et de façon imprévisible sur la chaussée (ATF 91 II 115, ATF 85 II 518). Commet également une faute grave, atténuée cependant par l'âge, l'enfant de 9 ans qui traverse une route à grande circulation, située en dehors d'une localité, sans s'assurer ou sans s'assurer suffisamment que la voie est libre (ATF 111 II 91, 93).
b) Il ressort des faits que la route de Collombey supportait ce jour-là un grand trafic et que la demanderesse, qui habitait depuis près de deux ans à proximité immédiate et connaissait parfaitement les lieux et les conditions de circulation, s'est brusquement élancée sur la chaussée sans un regard sur sa gauche. La demanderesse s'est élancée à l'improviste au sens de la loi.
Compte tenu des circonstances, ce comportement, qui est le fait d'un adulte, constitue une violation de règles élémentaires de prudence, c'est-à-dire une faute grave.
Certes, la demanderesse allègue qu'elle était en train de surveiller ses enfants, situés à sa droite; mais il ressort du jugement attaqué que ceux-ci n'étaient pas au bord de la chaussée - ils jouaient sur une place près d'un bâtiment "à quelques dizaines de mètres" du passage - et que la demanderesse, qui venait d'envoyer sa fille aînée auprès d'eux, était en réalité pressée de gagner le centre commercial tout proche pour y acheter un journal avant l'heure de fermeture. Ces faits lient le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ) et ne sauraient être critiqués par la demanderesse (art. 55 al. 1 let. c OJ).
3. Il résulte de ce qui précède que la défenderesse, qui répond pour le détenteur du véhicule (art. 65 al. 1 LCR), a rapporté la double preuve exigée par l'art. 59 al. 1 LCR. L'action a donc été rejetée à juste titre par la cour cantonale. | fr | Haftpflicht des Motorfahrzeughalters. Selbstverschulden des Geschädigten. - Anwendung des Vertrauensprinzips (Art. 26 Abs. 2 SVG) auf das Fahrverhalten vor einem Fussgängerstreifen (Art. 33 Abs. 2 SVG). Die dem Fahrzeugführer zustehende Reaktionszeit richtet sich nach den Umständen (E. 1).
- Den Fussgänger, der überraschend und ohne Kontrollblick nach links die Fahrbahn betritt, obwohl er mit den Örtlichkeiten und den Verkehrsverhältnissen vertraut ist, trifft ein grobes Verschulden im Sinne von Art. 59 Abs. 1 SVG, auch wenn er einen Fussgängerstreifen benützt (E. 2). | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-283%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,688 | 115 II 283 | 115 II 283
Sachverhalt ab Seite 283
A.- Le 12 mai 1982 vers 18 h 15, S. circulait au volant de sa voiture sur la route cantonale de Collombey en direction de Monthey lorsqu'il heurta dame O., qui traversait la chaussée sur un passage pour piétons à hauteur d'un centre commercial. S.
s'arrêta entre 20 et 23 m après la collision. La route, rectiligne sur 1500 m, était sèche; la vitesse y était limitée à 70 km/h. Il faisait beau. Le trafic était dense.
Dame O., grièvement blessée, fut hospitalisée 5 mois. Son taux d'invalidité globale fut évalué à 80%.
Les enquêtes et expertises ont établi que, au moment du choc, dame O. avait parcouru 2-2,5 m depuis le bord de la chaussée et qu'elle s'était élancée en courant, sans regarder sur sa gauche, alors que la voiture de S., qui circulait normalement à droite de la chaussée à une vitesse comprise entre 50 et 55 km/h, se trouvait à une distance comprise entre 13,9 et 21,2 m du point de choc; S. n'avait pas freiné avant la collision, qui intervint 1-1,38 s plus tard.
B.- Dame O. ouvrit action contre la compagnie d'assurances X., assureur de la responsabilité civile du détenteur S. Ses dernières conclusions demandent 114'621 francs en raison du préjudice déjà subi comme ménagère, 80'000 francs pour tort moral et, principalement, 507'600 francs à titre de rente capitalisée ou, subsidiairement, une rente mensuelle de 3'000 francs dès le 22 janvier 1988. La défenderesse conclut à libération. Par jugement des 22 janvier et 30 août 1988, le Tribunal cantonal du Valais rejeta la demande.
C.- Dame O. recourt en réforme contre ce jugement, dont elle demande l'annulation. Elle conclut au paiement par la défenderesse de 142'434 francs et d'une rente mensuelle de 2'000 francs dès le 22 janvier 1988 ou, à défaut, de sa valeur capitalisée, soit 338'533 francs. La défenderesse conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La demanderesse reproche à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 59 al. 1 LCR en retenant que le détenteur n'avait pas commis de faute et que l'accident avait été causé par la faute grave du lésé. Pour elle, dès lors que la faute du détenteur est présumée, il faut choisir, parmi les variantes envisagées par la cour cantonale et que celle-ci n'a pas écartées, celles qui sont le plus favorables au lésé. Cette présomption en faveur du lésé amènerait à retenir qu'au moment où la demanderesse s'élança sur la chaussée, l'automobile de S. se trouvait à 21,2 m et qu'il s'écoula 1,38 s avant le choc sans que le conducteur eût la moindre réaction. En estimant que, même dans cette hypothèse, S. n'avait aucune possibilité d'arrêter son véhicule avant la collision, la cour cantonale aurait violé le droit fédéral, car l'existence d'une faute ne dépendrait pas de la possibilité d'arrêter complètement son véhicule en présence du comportement irrégulier d'un piéton: la loi exigerait du conducteur, si l'accident ne peut être évité, qu'il se comporte de façon à réduire sa gravité et ses conséquences dommageables.
a) Le conducteur, tenu de faciliter aux piétons la traversée de la chaussée, circulera avec une prudence particulière avant les passages de sécurité et, au besoin, s'arrêtera pour laisser la priorité aux piétons qui s'y engagent (art. 33 al. 1 et 2 LCR). Mais, en vertu du principe de la confiance, le conducteur n'a pas à escompter, de façon générale, un comportement incorrect ou inattendu du piéton; conformément à l'art. 26 al. 2 LCR, il ne devra faire preuve de prudence particulière qu'en présence d'indices concrets d'un tel comportement (ATF 112 IV 87 consid. 2, ATF 97 IV 244 consid. 1). Même si le piéton bénéficie de la priorité, le conducteur peut compter que celui-ci ne l'exercera pas si son véhicule se trouve à une distance telle qu'il ne pourra pas s'arrêter (ATF 98 IV 223 consid. 3, 4). Il n'aura pas à diminuer sa vitesse si le piéton qui se tient au bord de la route montre sans ambiguïté par son comportement qu'il ne revendique pas la priorité (SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, I, n. 497). Si le piéton commet une faute qui pourrait créer un risque d'accident, le conducteur devra alors faire tout son possible pour que le dommage ne se produise pas, que ce soit grâce au freinage, à une manoeuvre d'évitement ou à un avertissement (ATF 96 IV 135). Si la collision est inévitable, il doit faire en sorte que le danger pour la vie et l'intégrité corporelle soit, sinon exclu, à tout le moins diminué (SCHAFFHAUSER, op.cit., n. 407). Il doit réagir immédiatement (ATF 106 IV 394 consid. 1a). La jurisprudence admet un temps de réaction de 1 s mais elle l'abaisse à 0,6-0,7 s lorsque, en fonction des circonstances, le conducteur devait déjà se tenir prêt à freiner son véhicule (ATF 93 IV 62, ATF 92 IV 23, ATF 91 IV 84 consid. 2). Selon la doctrine, un temps de 1 s serait plus conforme à la réalité dans la presque totalité des cas (BUSSY/RUSCONI, n. 4.6 ad art. 31 LCR), s'il n'est encore manifestement trop court (OFTINGER/STARK, Schweiz. Haftpflichtrecht, II/2, p. 224 s. No 521; SCHAFFHAUSER, op.cit., n. 418). Comme l'indique le texte de l'art. 59 al. 1 LCR, le fardeau de la preuve des circonstances permettant d'exclure la responsabilité incombe au détenteur (ATF 111 II 90). En revanche, l'appréciation de la faute est une question de droit, que le Tribunal fédéral revoit librement (ATF 113 II 328 consid. c).
b) Il est établi que S. a aperçu la demanderesse avancer sur le trottoir, regarder à droite en direction de ses enfants qui jouaient, puis s'élancer en courant sur la chaussée sans porter son attention à gauche, alors que rien dans son comportement ne permettait de déduire qu'elle allait traverser. S. ne disposait donc d'aucun indice concret lui permettant de supputer un comportement incorrect du piéton. La demanderesse ne le conteste pas mais reproche à S. de n'avoir pas immédiatement actionné les freins de l'automobile lorsqu'elle surgit. La cour cantonale a considéré comme adéquat un temps de réaction de 0,7 s auquel elle a ajouté 0,1 s pour le temps de réaction mécanique; elle en déduit que S. disposait de 0,2 à 0,6 s pour actionner ses freins; dès lors, la réaction de celui-ci, tardive d'une fraction de seconde, ne pourrait être considérée comme une négligence.
Le temps de réaction du conducteur comprend le temps pour agir sur la commande et la réaction du mécanisme (BUSSY/RUSCONI, loc.cit.); il commence avec la perception de l'événement dangereux et se termine par le début de l'effet mécanique du freinage (SCHAFFHAUSER, op.cit., n. 411 ss). La cour cantonale a retenu qu'entre le moment où l'intention de la demanderesse était reconnaissable pour S. et le choc, il s'écoula entre 1 s et 1,38 s; elle a de même retenu que S. ne ralentit qu'"après" la collision. Dès lors, le laps de temps qu'elle qualifie de réaction tardive est celui pendant lequel un conducteur réagissant en 0,8 s eût déjà freiné son automobile. S. a donc réagi non pas en 0,8 s mais entre 1 et 1,38 s au moins après l'irruption de la demanderesse sur la chaussée.
Encore faut-il que, compte tenu des circonstances, S. fît preuve d'une inattention fautive. La jurisprudence, statuant sur le temps de réaction d'un automobiliste avisant des piétons qui s'apprêtaient à emprunter un passage de sécurité, a fixé un temps de réaction adéquat à 0,6-0,7 s (ATF 91 IV 84 consid. 2). S. s'est trouvé dans une situation différente; il n'avait pas à compter avec la traversée, inopinée, de la demanderesse. La configuration des lieux et la seule présence de la demanderesse au bord de la chaussée n'exigeaient pas de lui une attention accrue. Dès lors, sa réaction, tardive de 0,2 à 0,6 s si l'on admet le temps de réaction exigé par la cour cantonale, se tient dans les limites posées par la jurisprudence, qui a jugé qu'une demi-seconde d'inattention n'emportait pas qualification de négligence (ATF 92 IV 23, 89 IV 105). Le retard devient même insignifiant si l'on considère que les circonstances n'appelaient pas nécessairement une réaction aussi prompte que celle qu'a posée, abstraitement, la cour cantonale (mêmes arrêts).
2. La demanderesse, qui admet avoir commis une faute, estime que celle-ci doit être relativisée compte tenu de l'attention qu'elle portait à la surveillance, au point d'en oublier sa propre sécurité, de ses enfants jouant au bord de la chaussée. Elle affirme que la jurisprudence est en général "pleine de mansuétude" pour la faute des piétons. En conséquence, sa responsabilité ne saurait exclure celle du détenteur mais tout au plus entraîner une réduction des dommages-intérêts en application de l'art. 59 al. 2 LCR.
a) Le piéton désirant traverser la chaussée ne doit pas s'élancer à l'improviste (art. 49 al. 2 LCR); il ne jouit de la priorité que si le véhicule peut s'arrêter à temps (art. 47 al. 3 OCR). Il doit donc manifester à temps son intention (SCHAFFHAUSER, op.cit., n. 776). Les devoirs du piéton et du conducteur sont en corrélation: si le piéton ne doit pas se lancer à l'improviste ni user de son droit de priorité lorsque le véhicule ne peut s'arrêter à temps, il faut inversement admettre qu'en pareille circonstance le conducteur n'a pas à accorder la priorité au piéton ni à compter qu'il s'engagera sur le passage en annonçant son intention seulement lorsque le véhicule se trouve immédiatement avant le passage (ATF 91 IV 81 /82). Constitue une faute grave la violation de règles élémentaires qui devraient s'imposer à toute personne prudente dans la même situation; le juge prend en considération les circonstances objectives de l'acte et les conditions subjectives propres à son auteur (ATF 111 II 90). Commet une faute grave le piéton qui s'élance imprudemment et de façon imprévisible sur la chaussée (ATF 91 II 115, ATF 85 II 518). Commet également une faute grave, atténuée cependant par l'âge, l'enfant de 9 ans qui traverse une route à grande circulation, située en dehors d'une localité, sans s'assurer ou sans s'assurer suffisamment que la voie est libre (ATF 111 II 91, 93).
b) Il ressort des faits que la route de Collombey supportait ce jour-là un grand trafic et que la demanderesse, qui habitait depuis près de deux ans à proximité immédiate et connaissait parfaitement les lieux et les conditions de circulation, s'est brusquement élancée sur la chaussée sans un regard sur sa gauche. La demanderesse s'est élancée à l'improviste au sens de la loi.
Compte tenu des circonstances, ce comportement, qui est le fait d'un adulte, constitue une violation de règles élémentaires de prudence, c'est-à-dire une faute grave.
Certes, la demanderesse allègue qu'elle était en train de surveiller ses enfants, situés à sa droite; mais il ressort du jugement attaqué que ceux-ci n'étaient pas au bord de la chaussée - ils jouaient sur une place près d'un bâtiment "à quelques dizaines de mètres" du passage - et que la demanderesse, qui venait d'envoyer sa fille aînée auprès d'eux, était en réalité pressée de gagner le centre commercial tout proche pour y acheter un journal avant l'heure de fermeture. Ces faits lient le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ) et ne sauraient être critiqués par la demanderesse (art. 55 al. 1 let. c OJ).
3. Il résulte de ce qui précède que la défenderesse, qui répond pour le détenteur du véhicule (art. 65 al. 1 LCR), a rapporté la double preuve exigée par l'art. 59 al. 1 LCR. L'action a donc été rejetée à juste titre par la cour cantonale. | fr | Responsabilité du détenteur de véhicule automobile. Faute du lésé. - Application du principe de la confiance (art. 26 al. 2 LCR) à la manière dont un conducteur doit circuler avant un passage pour piétons (art. 33 al. 2 LCR). Le temps de réaction doit être déterminé en tenant compte des circonstances (consid. 1).
- Le piéton qui s'élance à l'improviste sur la chaussée, sans un regard sur sa gauche, alors qu'il connaît parfaitement les lieux et les conditions de circulation, commet une faute grave, au sens de l'art. 59 al. 1 LCR, même s'il s'engage sur un passage pour piétons (consid. 2). | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-283%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,689 | 115 II 283 | 115 II 283
Sachverhalt ab Seite 283
A.- Le 12 mai 1982 vers 18 h 15, S. circulait au volant de sa voiture sur la route cantonale de Collombey en direction de Monthey lorsqu'il heurta dame O., qui traversait la chaussée sur un passage pour piétons à hauteur d'un centre commercial. S.
s'arrêta entre 20 et 23 m après la collision. La route, rectiligne sur 1500 m, était sèche; la vitesse y était limitée à 70 km/h. Il faisait beau. Le trafic était dense.
Dame O., grièvement blessée, fut hospitalisée 5 mois. Son taux d'invalidité globale fut évalué à 80%.
Les enquêtes et expertises ont établi que, au moment du choc, dame O. avait parcouru 2-2,5 m depuis le bord de la chaussée et qu'elle s'était élancée en courant, sans regarder sur sa gauche, alors que la voiture de S., qui circulait normalement à droite de la chaussée à une vitesse comprise entre 50 et 55 km/h, se trouvait à une distance comprise entre 13,9 et 21,2 m du point de choc; S. n'avait pas freiné avant la collision, qui intervint 1-1,38 s plus tard.
B.- Dame O. ouvrit action contre la compagnie d'assurances X., assureur de la responsabilité civile du détenteur S. Ses dernières conclusions demandent 114'621 francs en raison du préjudice déjà subi comme ménagère, 80'000 francs pour tort moral et, principalement, 507'600 francs à titre de rente capitalisée ou, subsidiairement, une rente mensuelle de 3'000 francs dès le 22 janvier 1988. La défenderesse conclut à libération. Par jugement des 22 janvier et 30 août 1988, le Tribunal cantonal du Valais rejeta la demande.
C.- Dame O. recourt en réforme contre ce jugement, dont elle demande l'annulation. Elle conclut au paiement par la défenderesse de 142'434 francs et d'une rente mensuelle de 2'000 francs dès le 22 janvier 1988 ou, à défaut, de sa valeur capitalisée, soit 338'533 francs. La défenderesse conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La demanderesse reproche à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 59 al. 1 LCR en retenant que le détenteur n'avait pas commis de faute et que l'accident avait été causé par la faute grave du lésé. Pour elle, dès lors que la faute du détenteur est présumée, il faut choisir, parmi les variantes envisagées par la cour cantonale et que celle-ci n'a pas écartées, celles qui sont le plus favorables au lésé. Cette présomption en faveur du lésé amènerait à retenir qu'au moment où la demanderesse s'élança sur la chaussée, l'automobile de S. se trouvait à 21,2 m et qu'il s'écoula 1,38 s avant le choc sans que le conducteur eût la moindre réaction. En estimant que, même dans cette hypothèse, S. n'avait aucune possibilité d'arrêter son véhicule avant la collision, la cour cantonale aurait violé le droit fédéral, car l'existence d'une faute ne dépendrait pas de la possibilité d'arrêter complètement son véhicule en présence du comportement irrégulier d'un piéton: la loi exigerait du conducteur, si l'accident ne peut être évité, qu'il se comporte de façon à réduire sa gravité et ses conséquences dommageables.
a) Le conducteur, tenu de faciliter aux piétons la traversée de la chaussée, circulera avec une prudence particulière avant les passages de sécurité et, au besoin, s'arrêtera pour laisser la priorité aux piétons qui s'y engagent (art. 33 al. 1 et 2 LCR). Mais, en vertu du principe de la confiance, le conducteur n'a pas à escompter, de façon générale, un comportement incorrect ou inattendu du piéton; conformément à l'art. 26 al. 2 LCR, il ne devra faire preuve de prudence particulière qu'en présence d'indices concrets d'un tel comportement (ATF 112 IV 87 consid. 2, ATF 97 IV 244 consid. 1). Même si le piéton bénéficie de la priorité, le conducteur peut compter que celui-ci ne l'exercera pas si son véhicule se trouve à une distance telle qu'il ne pourra pas s'arrêter (ATF 98 IV 223 consid. 3, 4). Il n'aura pas à diminuer sa vitesse si le piéton qui se tient au bord de la route montre sans ambiguïté par son comportement qu'il ne revendique pas la priorité (SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, I, n. 497). Si le piéton commet une faute qui pourrait créer un risque d'accident, le conducteur devra alors faire tout son possible pour que le dommage ne se produise pas, que ce soit grâce au freinage, à une manoeuvre d'évitement ou à un avertissement (ATF 96 IV 135). Si la collision est inévitable, il doit faire en sorte que le danger pour la vie et l'intégrité corporelle soit, sinon exclu, à tout le moins diminué (SCHAFFHAUSER, op.cit., n. 407). Il doit réagir immédiatement (ATF 106 IV 394 consid. 1a). La jurisprudence admet un temps de réaction de 1 s mais elle l'abaisse à 0,6-0,7 s lorsque, en fonction des circonstances, le conducteur devait déjà se tenir prêt à freiner son véhicule (ATF 93 IV 62, ATF 92 IV 23, ATF 91 IV 84 consid. 2). Selon la doctrine, un temps de 1 s serait plus conforme à la réalité dans la presque totalité des cas (BUSSY/RUSCONI, n. 4.6 ad art. 31 LCR), s'il n'est encore manifestement trop court (OFTINGER/STARK, Schweiz. Haftpflichtrecht, II/2, p. 224 s. No 521; SCHAFFHAUSER, op.cit., n. 418). Comme l'indique le texte de l'art. 59 al. 1 LCR, le fardeau de la preuve des circonstances permettant d'exclure la responsabilité incombe au détenteur (ATF 111 II 90). En revanche, l'appréciation de la faute est une question de droit, que le Tribunal fédéral revoit librement (ATF 113 II 328 consid. c).
b) Il est établi que S. a aperçu la demanderesse avancer sur le trottoir, regarder à droite en direction de ses enfants qui jouaient, puis s'élancer en courant sur la chaussée sans porter son attention à gauche, alors que rien dans son comportement ne permettait de déduire qu'elle allait traverser. S. ne disposait donc d'aucun indice concret lui permettant de supputer un comportement incorrect du piéton. La demanderesse ne le conteste pas mais reproche à S. de n'avoir pas immédiatement actionné les freins de l'automobile lorsqu'elle surgit. La cour cantonale a considéré comme adéquat un temps de réaction de 0,7 s auquel elle a ajouté 0,1 s pour le temps de réaction mécanique; elle en déduit que S. disposait de 0,2 à 0,6 s pour actionner ses freins; dès lors, la réaction de celui-ci, tardive d'une fraction de seconde, ne pourrait être considérée comme une négligence.
Le temps de réaction du conducteur comprend le temps pour agir sur la commande et la réaction du mécanisme (BUSSY/RUSCONI, loc.cit.); il commence avec la perception de l'événement dangereux et se termine par le début de l'effet mécanique du freinage (SCHAFFHAUSER, op.cit., n. 411 ss). La cour cantonale a retenu qu'entre le moment où l'intention de la demanderesse était reconnaissable pour S. et le choc, il s'écoula entre 1 s et 1,38 s; elle a de même retenu que S. ne ralentit qu'"après" la collision. Dès lors, le laps de temps qu'elle qualifie de réaction tardive est celui pendant lequel un conducteur réagissant en 0,8 s eût déjà freiné son automobile. S. a donc réagi non pas en 0,8 s mais entre 1 et 1,38 s au moins après l'irruption de la demanderesse sur la chaussée.
Encore faut-il que, compte tenu des circonstances, S. fît preuve d'une inattention fautive. La jurisprudence, statuant sur le temps de réaction d'un automobiliste avisant des piétons qui s'apprêtaient à emprunter un passage de sécurité, a fixé un temps de réaction adéquat à 0,6-0,7 s (ATF 91 IV 84 consid. 2). S. s'est trouvé dans une situation différente; il n'avait pas à compter avec la traversée, inopinée, de la demanderesse. La configuration des lieux et la seule présence de la demanderesse au bord de la chaussée n'exigeaient pas de lui une attention accrue. Dès lors, sa réaction, tardive de 0,2 à 0,6 s si l'on admet le temps de réaction exigé par la cour cantonale, se tient dans les limites posées par la jurisprudence, qui a jugé qu'une demi-seconde d'inattention n'emportait pas qualification de négligence (ATF 92 IV 23, 89 IV 105). Le retard devient même insignifiant si l'on considère que les circonstances n'appelaient pas nécessairement une réaction aussi prompte que celle qu'a posée, abstraitement, la cour cantonale (mêmes arrêts).
2. La demanderesse, qui admet avoir commis une faute, estime que celle-ci doit être relativisée compte tenu de l'attention qu'elle portait à la surveillance, au point d'en oublier sa propre sécurité, de ses enfants jouant au bord de la chaussée. Elle affirme que la jurisprudence est en général "pleine de mansuétude" pour la faute des piétons. En conséquence, sa responsabilité ne saurait exclure celle du détenteur mais tout au plus entraîner une réduction des dommages-intérêts en application de l'art. 59 al. 2 LCR.
a) Le piéton désirant traverser la chaussée ne doit pas s'élancer à l'improviste (art. 49 al. 2 LCR); il ne jouit de la priorité que si le véhicule peut s'arrêter à temps (art. 47 al. 3 OCR). Il doit donc manifester à temps son intention (SCHAFFHAUSER, op.cit., n. 776). Les devoirs du piéton et du conducteur sont en corrélation: si le piéton ne doit pas se lancer à l'improviste ni user de son droit de priorité lorsque le véhicule ne peut s'arrêter à temps, il faut inversement admettre qu'en pareille circonstance le conducteur n'a pas à accorder la priorité au piéton ni à compter qu'il s'engagera sur le passage en annonçant son intention seulement lorsque le véhicule se trouve immédiatement avant le passage (ATF 91 IV 81 /82). Constitue une faute grave la violation de règles élémentaires qui devraient s'imposer à toute personne prudente dans la même situation; le juge prend en considération les circonstances objectives de l'acte et les conditions subjectives propres à son auteur (ATF 111 II 90). Commet une faute grave le piéton qui s'élance imprudemment et de façon imprévisible sur la chaussée (ATF 91 II 115, ATF 85 II 518). Commet également une faute grave, atténuée cependant par l'âge, l'enfant de 9 ans qui traverse une route à grande circulation, située en dehors d'une localité, sans s'assurer ou sans s'assurer suffisamment que la voie est libre (ATF 111 II 91, 93).
b) Il ressort des faits que la route de Collombey supportait ce jour-là un grand trafic et que la demanderesse, qui habitait depuis près de deux ans à proximité immédiate et connaissait parfaitement les lieux et les conditions de circulation, s'est brusquement élancée sur la chaussée sans un regard sur sa gauche. La demanderesse s'est élancée à l'improviste au sens de la loi.
Compte tenu des circonstances, ce comportement, qui est le fait d'un adulte, constitue une violation de règles élémentaires de prudence, c'est-à-dire une faute grave.
Certes, la demanderesse allègue qu'elle était en train de surveiller ses enfants, situés à sa droite; mais il ressort du jugement attaqué que ceux-ci n'étaient pas au bord de la chaussée - ils jouaient sur une place près d'un bâtiment "à quelques dizaines de mètres" du passage - et que la demanderesse, qui venait d'envoyer sa fille aînée auprès d'eux, était en réalité pressée de gagner le centre commercial tout proche pour y acheter un journal avant l'heure de fermeture. Ces faits lient le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ) et ne sauraient être critiqués par la demanderesse (art. 55 al. 1 let. c OJ).
3. Il résulte de ce qui précède que la défenderesse, qui répond pour le détenteur du véhicule (art. 65 al. 1 LCR), a rapporté la double preuve exigée par l'art. 59 al. 1 LCR. L'action a donc été rejetée à juste titre par la cour cantonale. | fr | Responsabilità del detentore di un veicolo a motore. Colpa della parte lesa. - Applicazione del principio dell'affidamento (art. 26 cpv. 2 LCS) al modo in cui un conducente deve circolare prima di un passaggio pedonale (art. 33 cpv. 2 LCS). Il tempo di reazione va determinato tenendo conto delle circostanze (consid. 1).
- Il pedone che si lancia improvvisamente sulla carreggiata, senza guardare alla sua sinistra, pur conoscendo perfettamente la zona e le condizioni della circolazione in essa, commette una colpa grave, ai sensi dell'art. 59 cpv. 1 LCS, anche se utilizza un passaggio pedonale (consid. 2). | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-283%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,690 | 115 II 288 | 115 II 288
Sachverhalt ab Seite 289
Dans le litige qui l'oppose à B. à propos de la cession de ses participations dans le groupe X., A. a formé une demande d'arbitrage. B. a déposé une demande reconventionnelle. Le Tribunal arbitral a décidé de statuer par sentence partielle sur la question de la résiliation des accords passés entre parties ainsi que sur celle du principe de la réparation du dommage allégué par chacune d'elles. Après une dernière audience, le 16 juin 1988, le Tribunal arbitral a notifié sa décision aux parties le 19 janvier 1989. Il a jugé que A. avait résilié de plein droit le contrat conclu le 18 juin 1984 avec B., qu'il avait en principe droit au remboursement de certains dommages pour lesquels l'instruction était désormais ouverte et que B. avait droit à la restitution des sommes versées à A.
B. a déposé un recours de droit public selon l'art. 190 de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP). Il conclut notamment à l'annulation de la sentence attaquée. Parallèlement, il a formé un recours en nullité auprès de la juridiction cantonale compétente selon le concordat sur l'arbitrage (CIA). L'instruction de ce recours a été suspendue jusqu'à droit connu sur la décision du Tribunal fédéral.
A. conclut principalement à l'irrecevabilité et, subsidiairement, au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Au moment de la conclusion de leur convention d'arbitrage, l'une des parties, l'intimé, n'avait ni domicile ni résidence habituelle en Suisse. L'arbitrage présentait donc un caractère international, au sens des art. 176 ss LDIP. Les dispositions topiques de cette loi sont applicables à toutes les sentences rendues après le 1er janvier 1989, que la procédure ait commencé avant ou après cette date (ATF 115 II 105 consid. 3a).
En l'espèce, la sentence attaquée mentionne, d'une part, la date de la dernière séance du Tribunal arbitral, tenue le 16 juin 1988, et, d'autre part, la date d'expédition, soit le 19 janvier 1989. C'est cette date qui doit être retenue pour déterminer le droit applicable. En effet, le président du Tribunal arbitral a indiqué au Tribunal fédéral qu'il avait signé la sentence ce jour-là, après que les modifications apportées par les coarbitres eurent été discutées le 17 janvier encore.
L'application des dispositions du concordat sur l'arbitrage est donc exclue au profit du recours direct au Tribunal fédéral (art. 190 ss LDIP).
2. Le Tribunal fédéral doit examiner d'office si les autres conditions de recevabilité sont réunies (ATF 114 Ia 81). Comme on est en présence d'une sentence partielle, on doit ainsi se demander dans quelle mesure la voie du recours de droit public est ouverte contre ce genre de sentence.
a) Les notions de sentence partielle et de décision incidente ne sont pas définies dans la loi fédérale sur le doit international privé, qui maintient d'ailleurs à cet égard les imprécisions terminologiques du concordat sur l'arbitrage (BUCHER, Le nouvel arbitrage international Suisse, p. 111, n. 322 et 323). La doctrine, qui admet le recours de droit public contre une sentence partielle pour les griefs énumérés à l'art. 190 al. 2 LDIP, se fonde uniquement sur les textes de la loi fédérale ou du concordat (cf. BUCHER, op. cit., p. 115, n. 337 et 338; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, p. 422; implicitement BLESSING, Das neue internationale Schiedsgerichtsrecht der Schweiz, in Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, II, p. 76). Or, les dispositions de la loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ) et la jurisprudence relative à la procédure de recours de droit public sont seules déterminantes. L'art. 191 al. 1 LDIP manifeste en effet clairement la volonté du législateur d'ouvrir, de manière directe, contre les sentences arbitrales internationales, la même voie de recours, sur le plan de la procédure, que celle ouverte contre les décisions de dernière instance cantonale en matière d'arbitrages relevant du concordat sur l'arbitrage ou d'une loi cantonale; seuls les moyens de recours divergent (art. 190 al. 2 LDIP).
b) Le recours de droit public contre les décisions incidentes, préjudicielles ou partielles, n'est ouvert qu'aux conditions de l'art. 87 OJ. Cette disposition a ainsi été appliquée lorsque sont invoquées des normes du concordat sur l'arbitrage qui n'ont pas une portée plus étendue que celle de l'art. 4 Cst., comme l'art. 36 let. e (ATF 107 Ia 248), let. f (ATF 105 Ib 436) et l'art. 25 let. a CIA (ATF 112 Ia 169). Il s'agit d'empêcher que la procédure soit inutilement prolongée et enchérie par des recours formés contre chaque décision incidente et que le Tribunal fédéral ait à s'occuper à réitérées fois de la même affaire (ATF 105 Ib 435). La jurisprudence veut aussi éviter de traiter différemment, sur le plan de la procédure, les recours dirigés contre les décisions rendues par des arbitres soumis au concordat, ceux dirigés contre des arbitres soumis à la loi d'un canton non concordataire et ceux dirigés contre les décisions de la juridiction ordinaire (ATF 105 Ib 436).
Rien dans les dispositions de la loi fédérale sur le droit international privé, dans le sens de cette loi et dans les intentions du législateur, ne permet de croire que l'application de l'art. 87 OJ serait exclue en matière d'arbitrage international. En limitant les griefs qui peuvent être invoqués (art. 190 al. 2 LDIP), le législateur a voulu restreindre les voies de recours par rapport au concordat ou aux lois des cantons non concordataires. Il serait absurde et paradoxal d'écarter l'application de l'art. 87 OJ et d'ouvrir le recours de droit public plus largement en matière d'arbitrage international que dans les autres arbitrages.
3. Le recourant soutient que la sentence attaquée est contraire à l'ordre public suisse (art. 190 al. 2 let. e LDIP).
a) La ratio legis de l'art. 87 OJ consiste à limiter les voies de recours dans les cas où le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral est restreint. Aussi l'application de l'art. 87 OJ doit-elle s'imposer également lorsque le pouvoir d'examen et la portée des griefs pouvant être invoqués sont encore plus étroits ou plus restrictifs que dans les recours pour violation de l'art. 4 Cst. Que le moyen de l'art. 190 al. 2 let. e LDIP ne se confonde pas avec le grief d'arbitraire ne fait donc pas obstacle à l'application de l'art. 87 OJ, car il s'agit d'un moyen beaucoup plus restrictif et beaucoup plus étroit que celui d'arbitraire fondé sur l'art. 4 Cst. ou sur l'art. 36 let. f CIA (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., p. 431; BLESSING, op.cit., p. 77).
b) Selon la jurisprudence (ATF 115 II 104 consid. 2a, ATF 110 Ia 134), la décision finale est celle qui met un terme à la procédure, qu'il s'agisse d'une décision sur le fond ou d'une décision qui clôt l'action judiciaire en raison d'un motif tiré des règles de la procédure. Est, en revanche, une décision incidente celle qui est prise en cours de procès et qui ne constitue qu'une étape vers la décision finale; elle peut avoir pour objet une question de procédure tout comme une question de fond, jugée préalablement à la décision finale (ATF 106 Ia 228 consid. 2, 233 consid. 3a et les références).
La décision attaquée ne met pas un terme à la procédure arbitrale. En effet, la sentence partielle objet du recours ne scelle pas une fois pour toutes le sort des prétentions en cause; elle se borne à admettre le principe du droit du demandeur d'avoir résilié le contrat litigieux et le principe de son droit au remboursement des dommages subis, tout en réservant la fixation de la quotité des dommages-intérêts (cf. ATF 108 Ia 204). Peu importe, à cet égard, que les conclusions, notamment reconventionnelles, du recourant aient été rejetées par le Tribunal arbitral (ATF 115 II 104 consid. 2a). La question du montant des dommages-intérêts prétendus par l'intimé demeure ainsi en suspens, de sorte que la sentence entreprise ne peut être qualifiée de décision finale, mais de décision incidente d'après la jurisprudence précitée.
c) Comme la sentence attaquée ne cause pas au recourant un dommage irréparable au sens de l'art. 87 OJ (ATF 115 II 104
consid. 2b et les arrêts cités: ATF 108 Ia 204, ATF 106 Ia 228 /229, 234 et les références), le moyen fondé sur l'art. 190 al. 2 let. e LDIP doit être déclaré irrecevable, en vertu de l'art. 87 OJ. Le recourant pourra évidemment attaquer la sentence partielle en cause en se prévalant de ce moyen - si tant est qu'il ait encore de l'importance à ce moment-là - en même temps que la sentence finale (ATF 105 Ib 438).
4. Pour le recourant, le Tribunal arbitral se serait déclaré à tort incompétent pour statuer sur le dommage dont il demandait réparation (art. 190 al. 2 let. b LDIP).
Bien que la motivation, confuse, de ce grief ne soit pas conforme aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (ATF 110 Ia 3 consid. 2a), force est de constater que les prétentions en dommages-intérêts du recourant ont été rejetées pour des raisons de fond; ce n'est qu'une motivation subsidiaire qui pourrait, à la rigueur, être qualifiée de déclaration d'incompétence. Or, les motifs de fond suffisent au maintien de la décision attaquée, puisqu'ils ne pourront être critiqués qu'une fois prononcée la sentence finale. Les reproches adressés à la motivation subsidiaire se résument donc à une querelle sur les motifs, qui est irrecevable (ATF 113 Ia 95 et les arrêts cités).
5. Le recourant soutient que la motivation, de quelques lignes, du Tribunal arbitral sur ses conclusions en réparation du dommage est assimilable à une omission de se prononcer, au sens de l'art. 190 al. 2 let. c LDIP.
A propos de l'art. 36 let. c CIA dont la teneur est proche de celle de la disposition invoquée par le recourant -, le Tribunal fédéral s'était demandé si le grief ne se confondait pas avec celui de violation de l'art. 4 Cst. (ATF 105 Ib 437). Or, le moyen fondé sur l'omission de statuer aurait été mieux à sa place sous l'art. 36 let. e CIA (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., p. 210), soit sous une norme qui n'a pas une portée différente de celle de l'art. 4 Cst. (ATF 107 Ia 248).
Aussi faut-il admettre que le moyen tiré de l'art. 190 al. 2 let. c LDIP se confond avec le déni de justice formel rattaché à l'art. 4 Cst. L'art. 87 OJ étant applicable, le grief est irrecevable pour les mêmes raisons que celles exposées à propos de l'art. 190 al. 2 let. e LDIP (consid. 3c).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Déclare le recours irrecevable. | fr | Internationale Schiedsgerichtsbarkeit. Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Teilentscheid. - Die staatsrechtliche Beschwerde gegen einen im Bereich der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit ergangenen Teilentscheid unterliegt der Regelung von Art. 87 OG (E. 2).
- Ein Zwischenentscheid kann nur dann wegen Unvereinbarkeit mit dem schweizerischen Ordre public (Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG) angefochten werden, wenn er für den Beschwerdeführer einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 87 OG zur Folge hat (E. 3).
- Vermag die Hauptbegründung den angefochtenen Entscheid zu tragen, sind ausschliesslich gegen die Hilfsbegründung gerichtete Rügen unzulässig (E. 4).
- Der Beschwerdegrund der Nichtbeurteilung von Rechtsbegehren (Art. 190 Abs. 2 lit. c IPRG) deckt sich mit der Rüge der formellen Rechtsverweigerung gemäss Art. 4 BV (E. 5). | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-288%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,691 | 115 II 288 | 115 II 288
Sachverhalt ab Seite 289
Dans le litige qui l'oppose à B. à propos de la cession de ses participations dans le groupe X., A. a formé une demande d'arbitrage. B. a déposé une demande reconventionnelle. Le Tribunal arbitral a décidé de statuer par sentence partielle sur la question de la résiliation des accords passés entre parties ainsi que sur celle du principe de la réparation du dommage allégué par chacune d'elles. Après une dernière audience, le 16 juin 1988, le Tribunal arbitral a notifié sa décision aux parties le 19 janvier 1989. Il a jugé que A. avait résilié de plein droit le contrat conclu le 18 juin 1984 avec B., qu'il avait en principe droit au remboursement de certains dommages pour lesquels l'instruction était désormais ouverte et que B. avait droit à la restitution des sommes versées à A.
B. a déposé un recours de droit public selon l'art. 190 de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP). Il conclut notamment à l'annulation de la sentence attaquée. Parallèlement, il a formé un recours en nullité auprès de la juridiction cantonale compétente selon le concordat sur l'arbitrage (CIA). L'instruction de ce recours a été suspendue jusqu'à droit connu sur la décision du Tribunal fédéral.
A. conclut principalement à l'irrecevabilité et, subsidiairement, au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Au moment de la conclusion de leur convention d'arbitrage, l'une des parties, l'intimé, n'avait ni domicile ni résidence habituelle en Suisse. L'arbitrage présentait donc un caractère international, au sens des art. 176 ss LDIP. Les dispositions topiques de cette loi sont applicables à toutes les sentences rendues après le 1er janvier 1989, que la procédure ait commencé avant ou après cette date (ATF 115 II 105 consid. 3a).
En l'espèce, la sentence attaquée mentionne, d'une part, la date de la dernière séance du Tribunal arbitral, tenue le 16 juin 1988, et, d'autre part, la date d'expédition, soit le 19 janvier 1989. C'est cette date qui doit être retenue pour déterminer le droit applicable. En effet, le président du Tribunal arbitral a indiqué au Tribunal fédéral qu'il avait signé la sentence ce jour-là, après que les modifications apportées par les coarbitres eurent été discutées le 17 janvier encore.
L'application des dispositions du concordat sur l'arbitrage est donc exclue au profit du recours direct au Tribunal fédéral (art. 190 ss LDIP).
2. Le Tribunal fédéral doit examiner d'office si les autres conditions de recevabilité sont réunies (ATF 114 Ia 81). Comme on est en présence d'une sentence partielle, on doit ainsi se demander dans quelle mesure la voie du recours de droit public est ouverte contre ce genre de sentence.
a) Les notions de sentence partielle et de décision incidente ne sont pas définies dans la loi fédérale sur le doit international privé, qui maintient d'ailleurs à cet égard les imprécisions terminologiques du concordat sur l'arbitrage (BUCHER, Le nouvel arbitrage international Suisse, p. 111, n. 322 et 323). La doctrine, qui admet le recours de droit public contre une sentence partielle pour les griefs énumérés à l'art. 190 al. 2 LDIP, se fonde uniquement sur les textes de la loi fédérale ou du concordat (cf. BUCHER, op. cit., p. 115, n. 337 et 338; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, p. 422; implicitement BLESSING, Das neue internationale Schiedsgerichtsrecht der Schweiz, in Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, II, p. 76). Or, les dispositions de la loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ) et la jurisprudence relative à la procédure de recours de droit public sont seules déterminantes. L'art. 191 al. 1 LDIP manifeste en effet clairement la volonté du législateur d'ouvrir, de manière directe, contre les sentences arbitrales internationales, la même voie de recours, sur le plan de la procédure, que celle ouverte contre les décisions de dernière instance cantonale en matière d'arbitrages relevant du concordat sur l'arbitrage ou d'une loi cantonale; seuls les moyens de recours divergent (art. 190 al. 2 LDIP).
b) Le recours de droit public contre les décisions incidentes, préjudicielles ou partielles, n'est ouvert qu'aux conditions de l'art. 87 OJ. Cette disposition a ainsi été appliquée lorsque sont invoquées des normes du concordat sur l'arbitrage qui n'ont pas une portée plus étendue que celle de l'art. 4 Cst., comme l'art. 36 let. e (ATF 107 Ia 248), let. f (ATF 105 Ib 436) et l'art. 25 let. a CIA (ATF 112 Ia 169). Il s'agit d'empêcher que la procédure soit inutilement prolongée et enchérie par des recours formés contre chaque décision incidente et que le Tribunal fédéral ait à s'occuper à réitérées fois de la même affaire (ATF 105 Ib 435). La jurisprudence veut aussi éviter de traiter différemment, sur le plan de la procédure, les recours dirigés contre les décisions rendues par des arbitres soumis au concordat, ceux dirigés contre des arbitres soumis à la loi d'un canton non concordataire et ceux dirigés contre les décisions de la juridiction ordinaire (ATF 105 Ib 436).
Rien dans les dispositions de la loi fédérale sur le droit international privé, dans le sens de cette loi et dans les intentions du législateur, ne permet de croire que l'application de l'art. 87 OJ serait exclue en matière d'arbitrage international. En limitant les griefs qui peuvent être invoqués (art. 190 al. 2 LDIP), le législateur a voulu restreindre les voies de recours par rapport au concordat ou aux lois des cantons non concordataires. Il serait absurde et paradoxal d'écarter l'application de l'art. 87 OJ et d'ouvrir le recours de droit public plus largement en matière d'arbitrage international que dans les autres arbitrages.
3. Le recourant soutient que la sentence attaquée est contraire à l'ordre public suisse (art. 190 al. 2 let. e LDIP).
a) La ratio legis de l'art. 87 OJ consiste à limiter les voies de recours dans les cas où le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral est restreint. Aussi l'application de l'art. 87 OJ doit-elle s'imposer également lorsque le pouvoir d'examen et la portée des griefs pouvant être invoqués sont encore plus étroits ou plus restrictifs que dans les recours pour violation de l'art. 4 Cst. Que le moyen de l'art. 190 al. 2 let. e LDIP ne se confonde pas avec le grief d'arbitraire ne fait donc pas obstacle à l'application de l'art. 87 OJ, car il s'agit d'un moyen beaucoup plus restrictif et beaucoup plus étroit que celui d'arbitraire fondé sur l'art. 4 Cst. ou sur l'art. 36 let. f CIA (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., p. 431; BLESSING, op.cit., p. 77).
b) Selon la jurisprudence (ATF 115 II 104 consid. 2a, ATF 110 Ia 134), la décision finale est celle qui met un terme à la procédure, qu'il s'agisse d'une décision sur le fond ou d'une décision qui clôt l'action judiciaire en raison d'un motif tiré des règles de la procédure. Est, en revanche, une décision incidente celle qui est prise en cours de procès et qui ne constitue qu'une étape vers la décision finale; elle peut avoir pour objet une question de procédure tout comme une question de fond, jugée préalablement à la décision finale (ATF 106 Ia 228 consid. 2, 233 consid. 3a et les références).
La décision attaquée ne met pas un terme à la procédure arbitrale. En effet, la sentence partielle objet du recours ne scelle pas une fois pour toutes le sort des prétentions en cause; elle se borne à admettre le principe du droit du demandeur d'avoir résilié le contrat litigieux et le principe de son droit au remboursement des dommages subis, tout en réservant la fixation de la quotité des dommages-intérêts (cf. ATF 108 Ia 204). Peu importe, à cet égard, que les conclusions, notamment reconventionnelles, du recourant aient été rejetées par le Tribunal arbitral (ATF 115 II 104 consid. 2a). La question du montant des dommages-intérêts prétendus par l'intimé demeure ainsi en suspens, de sorte que la sentence entreprise ne peut être qualifiée de décision finale, mais de décision incidente d'après la jurisprudence précitée.
c) Comme la sentence attaquée ne cause pas au recourant un dommage irréparable au sens de l'art. 87 OJ (ATF 115 II 104
consid. 2b et les arrêts cités: ATF 108 Ia 204, ATF 106 Ia 228 /229, 234 et les références), le moyen fondé sur l'art. 190 al. 2 let. e LDIP doit être déclaré irrecevable, en vertu de l'art. 87 OJ. Le recourant pourra évidemment attaquer la sentence partielle en cause en se prévalant de ce moyen - si tant est qu'il ait encore de l'importance à ce moment-là - en même temps que la sentence finale (ATF 105 Ib 438).
4. Pour le recourant, le Tribunal arbitral se serait déclaré à tort incompétent pour statuer sur le dommage dont il demandait réparation (art. 190 al. 2 let. b LDIP).
Bien que la motivation, confuse, de ce grief ne soit pas conforme aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (ATF 110 Ia 3 consid. 2a), force est de constater que les prétentions en dommages-intérêts du recourant ont été rejetées pour des raisons de fond; ce n'est qu'une motivation subsidiaire qui pourrait, à la rigueur, être qualifiée de déclaration d'incompétence. Or, les motifs de fond suffisent au maintien de la décision attaquée, puisqu'ils ne pourront être critiqués qu'une fois prononcée la sentence finale. Les reproches adressés à la motivation subsidiaire se résument donc à une querelle sur les motifs, qui est irrecevable (ATF 113 Ia 95 et les arrêts cités).
5. Le recourant soutient que la motivation, de quelques lignes, du Tribunal arbitral sur ses conclusions en réparation du dommage est assimilable à une omission de se prononcer, au sens de l'art. 190 al. 2 let. c LDIP.
A propos de l'art. 36 let. c CIA dont la teneur est proche de celle de la disposition invoquée par le recourant -, le Tribunal fédéral s'était demandé si le grief ne se confondait pas avec celui de violation de l'art. 4 Cst. (ATF 105 Ib 437). Or, le moyen fondé sur l'omission de statuer aurait été mieux à sa place sous l'art. 36 let. e CIA (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., p. 210), soit sous une norme qui n'a pas une portée différente de celle de l'art. 4 Cst. (ATF 107 Ia 248).
Aussi faut-il admettre que le moyen tiré de l'art. 190 al. 2 let. c LDIP se confond avec le déni de justice formel rattaché à l'art. 4 Cst. L'art. 87 OJ étant applicable, le grief est irrecevable pour les mêmes raisons que celles exposées à propos de l'art. 190 al. 2 let. e LDIP (consid. 3c).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Déclare le recours irrecevable. | fr | Arbitrage international. Recevabilité du recours de droit public contre une sentence partielle. - Le recours de droit public dirigé contre une sentence partielle rendue en matière d'arbitrage international est soumis à l'art. 87 OJ (consid. 2).
- Le grief d'incompatibilité avec l'ordre public suisse (art. 190 al. 2 let. e LDIP) ne peut être invoqué à l'encontre d'une sentence incidente que si le recourant subit un préjudice juridique irréparable au sens de l'art. 87 OJ (consid. 3).
- Lorsqu'une motivation principale suffit au maintien de la sentence attaquée, le grief dirigé exclusivement contre la motivation subsidiaire est irrecevable (consid. 4).
- Le moyen de recours fondé sur l'omission de se prononcer (art. 190 al. 2 let. c LDIP) se confond avec le grief de déni de justice formel rattaché à l'art. 4 Cst. (consid. 5). | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-288%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,692 | 115 II 288 | 115 II 288
Sachverhalt ab Seite 289
Dans le litige qui l'oppose à B. à propos de la cession de ses participations dans le groupe X., A. a formé une demande d'arbitrage. B. a déposé une demande reconventionnelle. Le Tribunal arbitral a décidé de statuer par sentence partielle sur la question de la résiliation des accords passés entre parties ainsi que sur celle du principe de la réparation du dommage allégué par chacune d'elles. Après une dernière audience, le 16 juin 1988, le Tribunal arbitral a notifié sa décision aux parties le 19 janvier 1989. Il a jugé que A. avait résilié de plein droit le contrat conclu le 18 juin 1984 avec B., qu'il avait en principe droit au remboursement de certains dommages pour lesquels l'instruction était désormais ouverte et que B. avait droit à la restitution des sommes versées à A.
B. a déposé un recours de droit public selon l'art. 190 de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP). Il conclut notamment à l'annulation de la sentence attaquée. Parallèlement, il a formé un recours en nullité auprès de la juridiction cantonale compétente selon le concordat sur l'arbitrage (CIA). L'instruction de ce recours a été suspendue jusqu'à droit connu sur la décision du Tribunal fédéral.
A. conclut principalement à l'irrecevabilité et, subsidiairement, au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Au moment de la conclusion de leur convention d'arbitrage, l'une des parties, l'intimé, n'avait ni domicile ni résidence habituelle en Suisse. L'arbitrage présentait donc un caractère international, au sens des art. 176 ss LDIP. Les dispositions topiques de cette loi sont applicables à toutes les sentences rendues après le 1er janvier 1989, que la procédure ait commencé avant ou après cette date (ATF 115 II 105 consid. 3a).
En l'espèce, la sentence attaquée mentionne, d'une part, la date de la dernière séance du Tribunal arbitral, tenue le 16 juin 1988, et, d'autre part, la date d'expédition, soit le 19 janvier 1989. C'est cette date qui doit être retenue pour déterminer le droit applicable. En effet, le président du Tribunal arbitral a indiqué au Tribunal fédéral qu'il avait signé la sentence ce jour-là, après que les modifications apportées par les coarbitres eurent été discutées le 17 janvier encore.
L'application des dispositions du concordat sur l'arbitrage est donc exclue au profit du recours direct au Tribunal fédéral (art. 190 ss LDIP).
2. Le Tribunal fédéral doit examiner d'office si les autres conditions de recevabilité sont réunies (ATF 114 Ia 81). Comme on est en présence d'une sentence partielle, on doit ainsi se demander dans quelle mesure la voie du recours de droit public est ouverte contre ce genre de sentence.
a) Les notions de sentence partielle et de décision incidente ne sont pas définies dans la loi fédérale sur le doit international privé, qui maintient d'ailleurs à cet égard les imprécisions terminologiques du concordat sur l'arbitrage (BUCHER, Le nouvel arbitrage international Suisse, p. 111, n. 322 et 323). La doctrine, qui admet le recours de droit public contre une sentence partielle pour les griefs énumérés à l'art. 190 al. 2 LDIP, se fonde uniquement sur les textes de la loi fédérale ou du concordat (cf. BUCHER, op. cit., p. 115, n. 337 et 338; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, p. 422; implicitement BLESSING, Das neue internationale Schiedsgerichtsrecht der Schweiz, in Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, II, p. 76). Or, les dispositions de la loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ) et la jurisprudence relative à la procédure de recours de droit public sont seules déterminantes. L'art. 191 al. 1 LDIP manifeste en effet clairement la volonté du législateur d'ouvrir, de manière directe, contre les sentences arbitrales internationales, la même voie de recours, sur le plan de la procédure, que celle ouverte contre les décisions de dernière instance cantonale en matière d'arbitrages relevant du concordat sur l'arbitrage ou d'une loi cantonale; seuls les moyens de recours divergent (art. 190 al. 2 LDIP).
b) Le recours de droit public contre les décisions incidentes, préjudicielles ou partielles, n'est ouvert qu'aux conditions de l'art. 87 OJ. Cette disposition a ainsi été appliquée lorsque sont invoquées des normes du concordat sur l'arbitrage qui n'ont pas une portée plus étendue que celle de l'art. 4 Cst., comme l'art. 36 let. e (ATF 107 Ia 248), let. f (ATF 105 Ib 436) et l'art. 25 let. a CIA (ATF 112 Ia 169). Il s'agit d'empêcher que la procédure soit inutilement prolongée et enchérie par des recours formés contre chaque décision incidente et que le Tribunal fédéral ait à s'occuper à réitérées fois de la même affaire (ATF 105 Ib 435). La jurisprudence veut aussi éviter de traiter différemment, sur le plan de la procédure, les recours dirigés contre les décisions rendues par des arbitres soumis au concordat, ceux dirigés contre des arbitres soumis à la loi d'un canton non concordataire et ceux dirigés contre les décisions de la juridiction ordinaire (ATF 105 Ib 436).
Rien dans les dispositions de la loi fédérale sur le droit international privé, dans le sens de cette loi et dans les intentions du législateur, ne permet de croire que l'application de l'art. 87 OJ serait exclue en matière d'arbitrage international. En limitant les griefs qui peuvent être invoqués (art. 190 al. 2 LDIP), le législateur a voulu restreindre les voies de recours par rapport au concordat ou aux lois des cantons non concordataires. Il serait absurde et paradoxal d'écarter l'application de l'art. 87 OJ et d'ouvrir le recours de droit public plus largement en matière d'arbitrage international que dans les autres arbitrages.
3. Le recourant soutient que la sentence attaquée est contraire à l'ordre public suisse (art. 190 al. 2 let. e LDIP).
a) La ratio legis de l'art. 87 OJ consiste à limiter les voies de recours dans les cas où le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral est restreint. Aussi l'application de l'art. 87 OJ doit-elle s'imposer également lorsque le pouvoir d'examen et la portée des griefs pouvant être invoqués sont encore plus étroits ou plus restrictifs que dans les recours pour violation de l'art. 4 Cst. Que le moyen de l'art. 190 al. 2 let. e LDIP ne se confonde pas avec le grief d'arbitraire ne fait donc pas obstacle à l'application de l'art. 87 OJ, car il s'agit d'un moyen beaucoup plus restrictif et beaucoup plus étroit que celui d'arbitraire fondé sur l'art. 4 Cst. ou sur l'art. 36 let. f CIA (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., p. 431; BLESSING, op.cit., p. 77).
b) Selon la jurisprudence (ATF 115 II 104 consid. 2a, ATF 110 Ia 134), la décision finale est celle qui met un terme à la procédure, qu'il s'agisse d'une décision sur le fond ou d'une décision qui clôt l'action judiciaire en raison d'un motif tiré des règles de la procédure. Est, en revanche, une décision incidente celle qui est prise en cours de procès et qui ne constitue qu'une étape vers la décision finale; elle peut avoir pour objet une question de procédure tout comme une question de fond, jugée préalablement à la décision finale (ATF 106 Ia 228 consid. 2, 233 consid. 3a et les références).
La décision attaquée ne met pas un terme à la procédure arbitrale. En effet, la sentence partielle objet du recours ne scelle pas une fois pour toutes le sort des prétentions en cause; elle se borne à admettre le principe du droit du demandeur d'avoir résilié le contrat litigieux et le principe de son droit au remboursement des dommages subis, tout en réservant la fixation de la quotité des dommages-intérêts (cf. ATF 108 Ia 204). Peu importe, à cet égard, que les conclusions, notamment reconventionnelles, du recourant aient été rejetées par le Tribunal arbitral (ATF 115 II 104 consid. 2a). La question du montant des dommages-intérêts prétendus par l'intimé demeure ainsi en suspens, de sorte que la sentence entreprise ne peut être qualifiée de décision finale, mais de décision incidente d'après la jurisprudence précitée.
c) Comme la sentence attaquée ne cause pas au recourant un dommage irréparable au sens de l'art. 87 OJ (ATF 115 II 104
consid. 2b et les arrêts cités: ATF 108 Ia 204, ATF 106 Ia 228 /229, 234 et les références), le moyen fondé sur l'art. 190 al. 2 let. e LDIP doit être déclaré irrecevable, en vertu de l'art. 87 OJ. Le recourant pourra évidemment attaquer la sentence partielle en cause en se prévalant de ce moyen - si tant est qu'il ait encore de l'importance à ce moment-là - en même temps que la sentence finale (ATF 105 Ib 438).
4. Pour le recourant, le Tribunal arbitral se serait déclaré à tort incompétent pour statuer sur le dommage dont il demandait réparation (art. 190 al. 2 let. b LDIP).
Bien que la motivation, confuse, de ce grief ne soit pas conforme aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (ATF 110 Ia 3 consid. 2a), force est de constater que les prétentions en dommages-intérêts du recourant ont été rejetées pour des raisons de fond; ce n'est qu'une motivation subsidiaire qui pourrait, à la rigueur, être qualifiée de déclaration d'incompétence. Or, les motifs de fond suffisent au maintien de la décision attaquée, puisqu'ils ne pourront être critiqués qu'une fois prononcée la sentence finale. Les reproches adressés à la motivation subsidiaire se résument donc à une querelle sur les motifs, qui est irrecevable (ATF 113 Ia 95 et les arrêts cités).
5. Le recourant soutient que la motivation, de quelques lignes, du Tribunal arbitral sur ses conclusions en réparation du dommage est assimilable à une omission de se prononcer, au sens de l'art. 190 al. 2 let. c LDIP.
A propos de l'art. 36 let. c CIA dont la teneur est proche de celle de la disposition invoquée par le recourant -, le Tribunal fédéral s'était demandé si le grief ne se confondait pas avec celui de violation de l'art. 4 Cst. (ATF 105 Ib 437). Or, le moyen fondé sur l'omission de statuer aurait été mieux à sa place sous l'art. 36 let. e CIA (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., p. 210), soit sous une norme qui n'a pas une portée différente de celle de l'art. 4 Cst. (ATF 107 Ia 248).
Aussi faut-il admettre que le moyen tiré de l'art. 190 al. 2 let. c LDIP se confond avec le déni de justice formel rattaché à l'art. 4 Cst. L'art. 87 OJ étant applicable, le grief est irrecevable pour les mêmes raisons que celles exposées à propos de l'art. 190 al. 2 let. e LDIP (consid. 3c).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Déclare le recours irrecevable. | fr | Arbitrato internazionale. Ammissibilità del ricorso di diritto pubblico contro una sentenza parziale. - Il ricorso di diritto pubblico diretto contro una sentenza parziale pronunciata in materia di arbitrato internazionale soggiace all'art. 87 OG (consid. 2).
- La censura d'incompatibilità con l'ordine pubblico svizzero (art. 190 cpv. 2 lett. e LDIP) può essere invocata contro una sentenza incidentale solo se il ricorrente subisce un danno irreparabile ai sensi dell'art. 87 OG (consid. 3).
- Ove una motivazione principale basti a giustificare la sentenza impugnata, la censura diretta esclusivamente contro la motivazione sussidiaria è inammissibile (consid. 4).
- Il mezzo ricorsuale fondato sull'omissione di giudicare determinate conclusioni (art. 190 cpv. 2 lett. c LDIP) corrisponde alla censura di diniego di giustizia formale fondata sull'art. 4 Cost. (consid. 5). | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-288%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,693 | 115 II 294 | 115 II 294
Sachverhalt ab Seite 294
A.- A la suite d'un contrat de vente passé le 11 juin 1984, un litige a opposé, d'une part, les établissements A., B., C. et D., ayant leur siège à Vaduz à, d'autre part, X. et les établissements Y. et Z., également à Vaduz.
Ces derniers ayant refusé de désigner un arbitre faute d'une clause compromissoire ou d'un compromis arbitral, le Président de la Cour de justice du canton de Genève a été requis par les établissements A., B., C. et D. d'en nommer un.
Par décision du 13 mars 1989, le Président de la Cour de justice a désigné comme arbitre un avocat de Genève.
B.- X. forme un recours de droit public contre cette décision, concluant à son annulation. Il invoque la violation des art. 4 et 58 Cst.
Les établissements requérants et intimés concluent au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral n'est pas entré en matière.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La décision attaquée a été rendue en application de l'art. 179 al. 3 LDIP, disposition de droit fédéral. Or, l'art. 113 al. 3 Cst. interdit le contrôle de la constitutionnalité des lois et arrêtés fédéraux. Pas plus que l'art. 59 Cst. ne peut être invoqué à l'encontre d'une règle de for de droit fédéral, l'art. 58 Cst. ne le peut pour se plaindre d'une fausse application d'une norme de droit fédéral touchant au rôle ou à la composition des tribunaux (voir ATF 112 III 11 consid. 1 et l'arrêt cité).
Aussi la référence faite par le recourant à l'arrêt rendu le 14 novembre 1979 par le Tribunal fédéral dans la cause République arabe de Libye c. Wetco Ltd (publié in SJ 1980, p. 445) n'est-elle pas pertinente, cet arrêt concernant exclusivement l'application de dispositions cantonales ou concordataires et non fédérales.
Le recours de droit public pour violation de l'art. 58 Cst. s'avère ainsi irrecevable.
2. Le recourant se plaignant d'arbitraire dans l'application du droit fédéral, il faut, par ailleurs, se demander si une autre voie de recours n'est pas ouverte contre la décision attaquée.
a) Le recours en réforme (art. 43 ss OJ) ne peut entrer en considération. En effet, s'agissant, en l'occurrence, d'une décision incidente, cette voie de droit n'est ouverte que contre une décision de dernière instance cantonale ou émanant d'une juridiction cantonale unique (art. 48 al. 1 et 2 OJ). Or, la décision attaquée n'a pas cette qualité. Dès lors qu'elle a été rendue en procédure non contentieuse, elle ne bénéficie ainsi pas de l'autorité de la chose jugée, les arbitres ayant encore la faculté d'examiner de manière indépendante la compétence et la régularité de la constitution du Tribunal arbitral (ATF 110 Ia 61, ATF 108 Ia 310 /311 et les références).
b) La voie du recours en nullité au sens des art. 68 ss OJ n'est pas davantage ouverte. Non seulement la décision attaquée n'émane pas de la dernière juridiction cantonale, mais encore l'art. 179 al. 3 LDIP ne règle pas la compétence des autorités à raison de la matière ou à raison du lieu au sens de l'art. 68 al. 1 let. b OJ.
c) Comme la disposition précitée n'est pas une prescription de droit fédéral ayant pour objet la délimitation de la compétence des autorités à raison de la matière ou à raison du lieu, du moins au sens que lui donne la jurisprudence (ATF 97 I 56), le recours de droit public au sens de l'art. 84 al. 1 let. d OJ n'est pas davantage recevable.
d) Enfin, ne peut entrer en ligne de compte le recours de droit public pour arbitraire dans l'application du droit. Un tel recours n'est recevable que contre les décisions prises en dernière instance (art. 87 OJ). Or, ainsi qu'on l'a déjà vu, tel n'est pas le cas en l'espèce. S'agissant, de surcroît, d'une décision incidente, le recours ne serait de toute façon pas recevable, faute d'un dommage irréparable au sens de la jurisprudence (ATF 108 Ia 204, ATF 106 Ia 228 /229, 234 et les références).
3. En conclusion, aucune voie de recours au Tribunal fédéral n'est ouverte contre une décision de nomination d'arbitre prise en application de l'art. 179 LDIP.
Il reste que, en matière d'arbitrage international, cette conséquence se trouve en parfaite harmonie avec la volonté du législateur et le but de la loi sur le droit international privé, qui est, notamment, de limiter les voies et moyens de recours ouverts aux plaideurs. Au demeurant, cette restriction ne peut leur porter aucun préjudice, puisque restent à leur disposition les moyens prévus à l'art. 190 al. 2 let. a et b et al. 3 LDIP.
4. Le moyen subsidiaire soulevé par le recourant, fondé sur l'irrégularité de la composition du tribunal arbitral, est également irrecevable. Non seulement la décision attaquée n'est pas une décision de dernière instance cantonale, mais encore le recourant n'a pas qualité pour recourir au sens de l'art. 88 OJ. En effet, l'arbitre désigné est celui-là même qu'il a choisi dans ses conclusions subsidiaires devant le Président de la Cour de Justice. | fr | Internationales Schiedsgerichtsverfahren. Ernennung eines Schiedsrichters. Gegen die Ernennung eines Schiedsrichters gemäss Art. 179 IPRG ist kein Rechtsmittel ans Bundesgericht gegeben. | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-294%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,694 | 115 II 294 | 115 II 294
Sachverhalt ab Seite 294
A.- A la suite d'un contrat de vente passé le 11 juin 1984, un litige a opposé, d'une part, les établissements A., B., C. et D., ayant leur siège à Vaduz à, d'autre part, X. et les établissements Y. et Z., également à Vaduz.
Ces derniers ayant refusé de désigner un arbitre faute d'une clause compromissoire ou d'un compromis arbitral, le Président de la Cour de justice du canton de Genève a été requis par les établissements A., B., C. et D. d'en nommer un.
Par décision du 13 mars 1989, le Président de la Cour de justice a désigné comme arbitre un avocat de Genève.
B.- X. forme un recours de droit public contre cette décision, concluant à son annulation. Il invoque la violation des art. 4 et 58 Cst.
Les établissements requérants et intimés concluent au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral n'est pas entré en matière.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La décision attaquée a été rendue en application de l'art. 179 al. 3 LDIP, disposition de droit fédéral. Or, l'art. 113 al. 3 Cst. interdit le contrôle de la constitutionnalité des lois et arrêtés fédéraux. Pas plus que l'art. 59 Cst. ne peut être invoqué à l'encontre d'une règle de for de droit fédéral, l'art. 58 Cst. ne le peut pour se plaindre d'une fausse application d'une norme de droit fédéral touchant au rôle ou à la composition des tribunaux (voir ATF 112 III 11 consid. 1 et l'arrêt cité).
Aussi la référence faite par le recourant à l'arrêt rendu le 14 novembre 1979 par le Tribunal fédéral dans la cause République arabe de Libye c. Wetco Ltd (publié in SJ 1980, p. 445) n'est-elle pas pertinente, cet arrêt concernant exclusivement l'application de dispositions cantonales ou concordataires et non fédérales.
Le recours de droit public pour violation de l'art. 58 Cst. s'avère ainsi irrecevable.
2. Le recourant se plaignant d'arbitraire dans l'application du droit fédéral, il faut, par ailleurs, se demander si une autre voie de recours n'est pas ouverte contre la décision attaquée.
a) Le recours en réforme (art. 43 ss OJ) ne peut entrer en considération. En effet, s'agissant, en l'occurrence, d'une décision incidente, cette voie de droit n'est ouverte que contre une décision de dernière instance cantonale ou émanant d'une juridiction cantonale unique (art. 48 al. 1 et 2 OJ). Or, la décision attaquée n'a pas cette qualité. Dès lors qu'elle a été rendue en procédure non contentieuse, elle ne bénéficie ainsi pas de l'autorité de la chose jugée, les arbitres ayant encore la faculté d'examiner de manière indépendante la compétence et la régularité de la constitution du Tribunal arbitral (ATF 110 Ia 61, ATF 108 Ia 310 /311 et les références).
b) La voie du recours en nullité au sens des art. 68 ss OJ n'est pas davantage ouverte. Non seulement la décision attaquée n'émane pas de la dernière juridiction cantonale, mais encore l'art. 179 al. 3 LDIP ne règle pas la compétence des autorités à raison de la matière ou à raison du lieu au sens de l'art. 68 al. 1 let. b OJ.
c) Comme la disposition précitée n'est pas une prescription de droit fédéral ayant pour objet la délimitation de la compétence des autorités à raison de la matière ou à raison du lieu, du moins au sens que lui donne la jurisprudence (ATF 97 I 56), le recours de droit public au sens de l'art. 84 al. 1 let. d OJ n'est pas davantage recevable.
d) Enfin, ne peut entrer en ligne de compte le recours de droit public pour arbitraire dans l'application du droit. Un tel recours n'est recevable que contre les décisions prises en dernière instance (art. 87 OJ). Or, ainsi qu'on l'a déjà vu, tel n'est pas le cas en l'espèce. S'agissant, de surcroît, d'une décision incidente, le recours ne serait de toute façon pas recevable, faute d'un dommage irréparable au sens de la jurisprudence (ATF 108 Ia 204, ATF 106 Ia 228 /229, 234 et les références).
3. En conclusion, aucune voie de recours au Tribunal fédéral n'est ouverte contre une décision de nomination d'arbitre prise en application de l'art. 179 LDIP.
Il reste que, en matière d'arbitrage international, cette conséquence se trouve en parfaite harmonie avec la volonté du législateur et le but de la loi sur le droit international privé, qui est, notamment, de limiter les voies et moyens de recours ouverts aux plaideurs. Au demeurant, cette restriction ne peut leur porter aucun préjudice, puisque restent à leur disposition les moyens prévus à l'art. 190 al. 2 let. a et b et al. 3 LDIP.
4. Le moyen subsidiaire soulevé par le recourant, fondé sur l'irrégularité de la composition du tribunal arbitral, est également irrecevable. Non seulement la décision attaquée n'est pas une décision de dernière instance cantonale, mais encore le recourant n'a pas qualité pour recourir au sens de l'art. 88 OJ. En effet, l'arbitre désigné est celui-là même qu'il a choisi dans ses conclusions subsidiaires devant le Président de la Cour de Justice. | fr | Arbitrage international. Nomination d'un arbitre. Aucune voie de recours au Tribunal fédéral n'est ouverte contre une décision de nomination d'arbitre prise en application de l'art. 179 LDIP. | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-294%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,695 | 115 II 294 | 115 II 294
Sachverhalt ab Seite 294
A.- A la suite d'un contrat de vente passé le 11 juin 1984, un litige a opposé, d'une part, les établissements A., B., C. et D., ayant leur siège à Vaduz à, d'autre part, X. et les établissements Y. et Z., également à Vaduz.
Ces derniers ayant refusé de désigner un arbitre faute d'une clause compromissoire ou d'un compromis arbitral, le Président de la Cour de justice du canton de Genève a été requis par les établissements A., B., C. et D. d'en nommer un.
Par décision du 13 mars 1989, le Président de la Cour de justice a désigné comme arbitre un avocat de Genève.
B.- X. forme un recours de droit public contre cette décision, concluant à son annulation. Il invoque la violation des art. 4 et 58 Cst.
Les établissements requérants et intimés concluent au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral n'est pas entré en matière.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La décision attaquée a été rendue en application de l'art. 179 al. 3 LDIP, disposition de droit fédéral. Or, l'art. 113 al. 3 Cst. interdit le contrôle de la constitutionnalité des lois et arrêtés fédéraux. Pas plus que l'art. 59 Cst. ne peut être invoqué à l'encontre d'une règle de for de droit fédéral, l'art. 58 Cst. ne le peut pour se plaindre d'une fausse application d'une norme de droit fédéral touchant au rôle ou à la composition des tribunaux (voir ATF 112 III 11 consid. 1 et l'arrêt cité).
Aussi la référence faite par le recourant à l'arrêt rendu le 14 novembre 1979 par le Tribunal fédéral dans la cause République arabe de Libye c. Wetco Ltd (publié in SJ 1980, p. 445) n'est-elle pas pertinente, cet arrêt concernant exclusivement l'application de dispositions cantonales ou concordataires et non fédérales.
Le recours de droit public pour violation de l'art. 58 Cst. s'avère ainsi irrecevable.
2. Le recourant se plaignant d'arbitraire dans l'application du droit fédéral, il faut, par ailleurs, se demander si une autre voie de recours n'est pas ouverte contre la décision attaquée.
a) Le recours en réforme (art. 43 ss OJ) ne peut entrer en considération. En effet, s'agissant, en l'occurrence, d'une décision incidente, cette voie de droit n'est ouverte que contre une décision de dernière instance cantonale ou émanant d'une juridiction cantonale unique (art. 48 al. 1 et 2 OJ). Or, la décision attaquée n'a pas cette qualité. Dès lors qu'elle a été rendue en procédure non contentieuse, elle ne bénéficie ainsi pas de l'autorité de la chose jugée, les arbitres ayant encore la faculté d'examiner de manière indépendante la compétence et la régularité de la constitution du Tribunal arbitral (ATF 110 Ia 61, ATF 108 Ia 310 /311 et les références).
b) La voie du recours en nullité au sens des art. 68 ss OJ n'est pas davantage ouverte. Non seulement la décision attaquée n'émane pas de la dernière juridiction cantonale, mais encore l'art. 179 al. 3 LDIP ne règle pas la compétence des autorités à raison de la matière ou à raison du lieu au sens de l'art. 68 al. 1 let. b OJ.
c) Comme la disposition précitée n'est pas une prescription de droit fédéral ayant pour objet la délimitation de la compétence des autorités à raison de la matière ou à raison du lieu, du moins au sens que lui donne la jurisprudence (ATF 97 I 56), le recours de droit public au sens de l'art. 84 al. 1 let. d OJ n'est pas davantage recevable.
d) Enfin, ne peut entrer en ligne de compte le recours de droit public pour arbitraire dans l'application du droit. Un tel recours n'est recevable que contre les décisions prises en dernière instance (art. 87 OJ). Or, ainsi qu'on l'a déjà vu, tel n'est pas le cas en l'espèce. S'agissant, de surcroît, d'une décision incidente, le recours ne serait de toute façon pas recevable, faute d'un dommage irréparable au sens de la jurisprudence (ATF 108 Ia 204, ATF 106 Ia 228 /229, 234 et les références).
3. En conclusion, aucune voie de recours au Tribunal fédéral n'est ouverte contre une décision de nomination d'arbitre prise en application de l'art. 179 LDIP.
Il reste que, en matière d'arbitrage international, cette conséquence se trouve en parfaite harmonie avec la volonté du législateur et le but de la loi sur le droit international privé, qui est, notamment, de limiter les voies et moyens de recours ouverts aux plaideurs. Au demeurant, cette restriction ne peut leur porter aucun préjudice, puisque restent à leur disposition les moyens prévus à l'art. 190 al. 2 let. a et b et al. 3 LDIP.
4. Le moyen subsidiaire soulevé par le recourant, fondé sur l'irrégularité de la composition du tribunal arbitral, est également irrecevable. Non seulement la décision attaquée n'est pas une décision de dernière instance cantonale, mais encore le recourant n'a pas qualité pour recourir au sens de l'art. 88 OJ. En effet, l'arbitre désigné est celui-là même qu'il a choisi dans ses conclusions subsidiaires devant le Président de la Cour de Justice. | fr | Arbitrato internazionale. Nomina di un arbitro. Non è esperibile alcun ricorso al Tribunale federale contro una decisione di nomina di un arbitro emanata in applicazione dell'art. 179 LDIP. | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-294%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,696 | 115 II 297 | 115 II 297
Erwägungen ab Seite 297
Aus den Erwägungen:
1. Der Berufungskläger führt aus, das Bundesgericht sei bisher generell auf Berufungen gegen Eheschutzentscheide nicht eingetreten mit der Begründung, es gehe dabei weder um eine Zivilrechtsstreitigkeit noch um einen Endentscheid. Richtigerweise handle es sich aber beim Streit um die Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen im Eheschutzverfahren um eine Zivilrechtsstreitigkeit. Auch sei der angefochtene Entscheid als Endentscheid zu betrachten, denn er könne nicht in einem ordentlichen Verfahren überprüft und die einmal bezahlten Beträge könnten nicht mehr zurückgefordert werden. Nur bei veränderten Verhältnissen sei eine Neufestsetzung möglich. Nach zürcherischem Recht ergehe der Eheschutzentscheid sodann zwar im summarischen Verfahren, doch seien dabei sämtliche Beweismittel zugelassen, so dass kein Unterschied zu einem ordentlichen Prozessverfahren bestehe. Andere Urteile, in denen Unterhaltsbeiträge festgesetzt würden, so beispielsweise Trennungs- oder Scheidungsurteile, seien vom Bundesgericht im übrigen immer als Endentscheide angesehen worden. Auch diese Urteile seien aber in gleicher Weise wie die Eheschutzentscheide provisorisch, indem sie bei Änderung der Verhältnisse abgeändert werden könnten. HAUSHEER/REUSSER/GEISER (Kommentar zum Eherecht, Bd. I, N. 24 zu Art. 180 ZGB) seien deshalb der Meinung, eine Überprüfung der Rechtsprechung sei wünschbar.
2. Es trifft zu, dass das Bundesgericht die Berufungsfähigkeit von Eheschutzentscheiden in einigen Urteilen unter anderem deswegen verneint hat, weil derartige Auseinandersetzungen nicht als Zivilrechtsstreitigkeiten im Sinne von Art. 44 bzw. 46 OG anzusehen seien (vgl. z.B. BGE 95 II 71 E. 1, BGE 91 II 416 E. 1). An dieser - in den erwähnten Urteilen übrigens nicht näher begründeten - Auffassung kann in der Tat nicht festgehalten werden. Entscheidend für die bundesgerichtliche Praxis war indessen, dass Eheschutzentscheide nicht als Endentscheide gemäss Art. 48 Abs. 1 OG betrachtet werden können. Schon unter der Herrschaft des OG von 1893 hatte das Bundesgericht gestützt auf die Entstehungsgeschichte dieses Gesetzes die Auffassung vertreten, bei den Entscheidungen über Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft handle es sich wegen ihres ausgesprochen provisorischen Charakters nicht um Haupturteile im Sinne des damaligen Art. 58 OG; denn die aufgrund von Art. 169 ff. aZGB ergangenen Anordnungen blieben nur solange aufrecht, als die anormalen Verhältnisse, die das Eingreifen des Richters nötig gemacht hätten, andauerten (BGE 43 II 275 /276, BGE 68 II 245 ff.). An dieser Rechtsprechung hat es auch unter der Herrschaft des OG von 1943, das den Begriff des Haupturteils durch denjenigen des Endentscheids ersetzte, festgehalten, wobei es darauf hinwies, die Revision habe die Materien, in denen die Berufung zulässig sei, nicht ausdehnen wollen (BGE 72 II 55 ff.; vgl. auch BGE 77 II 282, BGE 80 I 308). Die herrschende Lehre hat sich dieser Auffassung angeschlossen (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 166; LEMP, N. 13 zu Art. 169 ZGB; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, S. 192; STAEHELIN, Die objektiven Voraussetzungen der Berufung an das Bundesgericht, ZSR 94/1975 II S. 23/24; DESCHENAUX/ STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, S. 159/160; vgl. aber GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 542 Anm. 11). Es besteht kein Anlass, darauf zurückzukommen, zumal das neue Eherecht am Charakter der Eheschutzmassnahmen, jedenfalls soweit es wie im vorliegenden Fall um die Regelung des Getrenntlebens geht (Art. 176 ZGB), nichts geändert hat. Zwar ist richtig, dass Eheschutzmassnahmen insofern nicht bloss vorläufigen Charakter haben, als sie nicht in einem ordentlichen Verfahren überprüft und nur mit Wirkung für die Zukunft abgeändert werden können. Das gleiche gilt aber auch für die gestützt auf Art. 145 ZGB für die Dauer des Scheidungsprozesses angeordneten vorsorglichen Massnahmen, die mit der eheschutzrichterlichen Regelung des Getrenntlebens in funktioneller Hinsicht eng verwandt sind, deren Berufungsfähigkeit aber nie behauptet worden ist. In beiden Fällen sollen die Beziehungen zwischen den Ehegatten (nur) für die Dauer eines ausserordentlichen Zustands geregelt werden. Wird die Scheidung ausgesprochen oder normalisieren sich die Verhältnisse wieder, so fallen die Massnahmen dahin. Dass der ausserordentliche Zustand, dem diese Massnahmen begegnen sollen, ausnahmsweise auch über Jahre andauern kann, kann für die Frage ihrer Berufungsfähigkeit nicht massgebend sein. Beizufügen ist, dass für Eheschutzmassnahmen unter Umständen blosse Glaubhaftmachung genügend, ja sogar geboten sein kann (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 15 zu Art. 180 ZGB; vgl. auch VOGEL, Der Richter im neuen Eherecht, SJZ 83/1987 S. 132). Der Begriff des Endentscheids setzt aber eine vollständige Abklärung des Sachverhalts voraus (BGE 104 II 219 /220). Dass das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Frage der Berufungsfähigkeit von Entscheiden betreffend das Gegendarstellungsrecht in BGE 112 II 195 /196 E. 1 im Ergebnis von diesem Grundsatz abgewichen ist (vgl. dazu VOGEL, ZBJV 124/1988 S. 255/256), beruht auf der besonderen Ausgestaltung dieses Rechtsinstituts und darf nicht verallgemeinert werden.
Auf die vorliegende Berufung, die sich einzig gegen die eheschutzrichterliche Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen richtet, kann somit nicht eingetreten werden. Wie es sich mit der Berufungsfähigkeit von anderen Eheschutzmassnahmen verhält, ist damit nicht entschieden. | de | Berufungsfähigkeit von Eheschutzentscheiden betreffend das Getrenntleben gemäss Art. 176 ZGB. Der Entscheid, mit welchem der Eheschutzrichter in Anwendung von Art. 176 ZGB das Getrenntleben der Ehegatten regelt, stellt keinen Endentscheid im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG dar und kann deshalb beim Bundesgericht nicht mit Berufung angefochten werden (Bestätigung der Rechtsprechung). | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-297%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,697 | 115 II 297 | 115 II 297
Erwägungen ab Seite 297
Aus den Erwägungen:
1. Der Berufungskläger führt aus, das Bundesgericht sei bisher generell auf Berufungen gegen Eheschutzentscheide nicht eingetreten mit der Begründung, es gehe dabei weder um eine Zivilrechtsstreitigkeit noch um einen Endentscheid. Richtigerweise handle es sich aber beim Streit um die Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen im Eheschutzverfahren um eine Zivilrechtsstreitigkeit. Auch sei der angefochtene Entscheid als Endentscheid zu betrachten, denn er könne nicht in einem ordentlichen Verfahren überprüft und die einmal bezahlten Beträge könnten nicht mehr zurückgefordert werden. Nur bei veränderten Verhältnissen sei eine Neufestsetzung möglich. Nach zürcherischem Recht ergehe der Eheschutzentscheid sodann zwar im summarischen Verfahren, doch seien dabei sämtliche Beweismittel zugelassen, so dass kein Unterschied zu einem ordentlichen Prozessverfahren bestehe. Andere Urteile, in denen Unterhaltsbeiträge festgesetzt würden, so beispielsweise Trennungs- oder Scheidungsurteile, seien vom Bundesgericht im übrigen immer als Endentscheide angesehen worden. Auch diese Urteile seien aber in gleicher Weise wie die Eheschutzentscheide provisorisch, indem sie bei Änderung der Verhältnisse abgeändert werden könnten. HAUSHEER/REUSSER/GEISER (Kommentar zum Eherecht, Bd. I, N. 24 zu Art. 180 ZGB) seien deshalb der Meinung, eine Überprüfung der Rechtsprechung sei wünschbar.
2. Es trifft zu, dass das Bundesgericht die Berufungsfähigkeit von Eheschutzentscheiden in einigen Urteilen unter anderem deswegen verneint hat, weil derartige Auseinandersetzungen nicht als Zivilrechtsstreitigkeiten im Sinne von Art. 44 bzw. 46 OG anzusehen seien (vgl. z.B. BGE 95 II 71 E. 1, BGE 91 II 416 E. 1). An dieser - in den erwähnten Urteilen übrigens nicht näher begründeten - Auffassung kann in der Tat nicht festgehalten werden. Entscheidend für die bundesgerichtliche Praxis war indessen, dass Eheschutzentscheide nicht als Endentscheide gemäss Art. 48 Abs. 1 OG betrachtet werden können. Schon unter der Herrschaft des OG von 1893 hatte das Bundesgericht gestützt auf die Entstehungsgeschichte dieses Gesetzes die Auffassung vertreten, bei den Entscheidungen über Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft handle es sich wegen ihres ausgesprochen provisorischen Charakters nicht um Haupturteile im Sinne des damaligen Art. 58 OG; denn die aufgrund von Art. 169 ff. aZGB ergangenen Anordnungen blieben nur solange aufrecht, als die anormalen Verhältnisse, die das Eingreifen des Richters nötig gemacht hätten, andauerten (BGE 43 II 275 /276, BGE 68 II 245 ff.). An dieser Rechtsprechung hat es auch unter der Herrschaft des OG von 1943, das den Begriff des Haupturteils durch denjenigen des Endentscheids ersetzte, festgehalten, wobei es darauf hinwies, die Revision habe die Materien, in denen die Berufung zulässig sei, nicht ausdehnen wollen (BGE 72 II 55 ff.; vgl. auch BGE 77 II 282, BGE 80 I 308). Die herrschende Lehre hat sich dieser Auffassung angeschlossen (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 166; LEMP, N. 13 zu Art. 169 ZGB; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, S. 192; STAEHELIN, Die objektiven Voraussetzungen der Berufung an das Bundesgericht, ZSR 94/1975 II S. 23/24; DESCHENAUX/ STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, S. 159/160; vgl. aber GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 542 Anm. 11). Es besteht kein Anlass, darauf zurückzukommen, zumal das neue Eherecht am Charakter der Eheschutzmassnahmen, jedenfalls soweit es wie im vorliegenden Fall um die Regelung des Getrenntlebens geht (Art. 176 ZGB), nichts geändert hat. Zwar ist richtig, dass Eheschutzmassnahmen insofern nicht bloss vorläufigen Charakter haben, als sie nicht in einem ordentlichen Verfahren überprüft und nur mit Wirkung für die Zukunft abgeändert werden können. Das gleiche gilt aber auch für die gestützt auf Art. 145 ZGB für die Dauer des Scheidungsprozesses angeordneten vorsorglichen Massnahmen, die mit der eheschutzrichterlichen Regelung des Getrenntlebens in funktioneller Hinsicht eng verwandt sind, deren Berufungsfähigkeit aber nie behauptet worden ist. In beiden Fällen sollen die Beziehungen zwischen den Ehegatten (nur) für die Dauer eines ausserordentlichen Zustands geregelt werden. Wird die Scheidung ausgesprochen oder normalisieren sich die Verhältnisse wieder, so fallen die Massnahmen dahin. Dass der ausserordentliche Zustand, dem diese Massnahmen begegnen sollen, ausnahmsweise auch über Jahre andauern kann, kann für die Frage ihrer Berufungsfähigkeit nicht massgebend sein. Beizufügen ist, dass für Eheschutzmassnahmen unter Umständen blosse Glaubhaftmachung genügend, ja sogar geboten sein kann (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 15 zu Art. 180 ZGB; vgl. auch VOGEL, Der Richter im neuen Eherecht, SJZ 83/1987 S. 132). Der Begriff des Endentscheids setzt aber eine vollständige Abklärung des Sachverhalts voraus (BGE 104 II 219 /220). Dass das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Frage der Berufungsfähigkeit von Entscheiden betreffend das Gegendarstellungsrecht in BGE 112 II 195 /196 E. 1 im Ergebnis von diesem Grundsatz abgewichen ist (vgl. dazu VOGEL, ZBJV 124/1988 S. 255/256), beruht auf der besonderen Ausgestaltung dieses Rechtsinstituts und darf nicht verallgemeinert werden.
Auf die vorliegende Berufung, die sich einzig gegen die eheschutzrichterliche Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen richtet, kann somit nicht eingetreten werden. Wie es sich mit der Berufungsfähigkeit von anderen Eheschutzmassnahmen verhält, ist damit nicht entschieden. | de | Possibilité d'exercer un recours en réforme contre des ordonnances de mesures protectrices de l'union conjugale organisant la vie séparée au sens de l'art. 176 CC. La décision par laquelle le juge compétent pour prendre les mesures protectrices de l'union conjugale organise la vie séparée des époux en application de l'art. 176 CC ne constitue pas une décision finale au sens de l'art. 48 al. 1 OJ; une telle décision ne peut par conséquent pas être déférée au Tribunal fédéral par la voie d'un recours en réforme (confirmation de la jurisprudence). | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-297%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,698 | 115 II 297 | 115 II 297
Erwägungen ab Seite 297
Aus den Erwägungen:
1. Der Berufungskläger führt aus, das Bundesgericht sei bisher generell auf Berufungen gegen Eheschutzentscheide nicht eingetreten mit der Begründung, es gehe dabei weder um eine Zivilrechtsstreitigkeit noch um einen Endentscheid. Richtigerweise handle es sich aber beim Streit um die Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen im Eheschutzverfahren um eine Zivilrechtsstreitigkeit. Auch sei der angefochtene Entscheid als Endentscheid zu betrachten, denn er könne nicht in einem ordentlichen Verfahren überprüft und die einmal bezahlten Beträge könnten nicht mehr zurückgefordert werden. Nur bei veränderten Verhältnissen sei eine Neufestsetzung möglich. Nach zürcherischem Recht ergehe der Eheschutzentscheid sodann zwar im summarischen Verfahren, doch seien dabei sämtliche Beweismittel zugelassen, so dass kein Unterschied zu einem ordentlichen Prozessverfahren bestehe. Andere Urteile, in denen Unterhaltsbeiträge festgesetzt würden, so beispielsweise Trennungs- oder Scheidungsurteile, seien vom Bundesgericht im übrigen immer als Endentscheide angesehen worden. Auch diese Urteile seien aber in gleicher Weise wie die Eheschutzentscheide provisorisch, indem sie bei Änderung der Verhältnisse abgeändert werden könnten. HAUSHEER/REUSSER/GEISER (Kommentar zum Eherecht, Bd. I, N. 24 zu Art. 180 ZGB) seien deshalb der Meinung, eine Überprüfung der Rechtsprechung sei wünschbar.
2. Es trifft zu, dass das Bundesgericht die Berufungsfähigkeit von Eheschutzentscheiden in einigen Urteilen unter anderem deswegen verneint hat, weil derartige Auseinandersetzungen nicht als Zivilrechtsstreitigkeiten im Sinne von Art. 44 bzw. 46 OG anzusehen seien (vgl. z.B. BGE 95 II 71 E. 1, BGE 91 II 416 E. 1). An dieser - in den erwähnten Urteilen übrigens nicht näher begründeten - Auffassung kann in der Tat nicht festgehalten werden. Entscheidend für die bundesgerichtliche Praxis war indessen, dass Eheschutzentscheide nicht als Endentscheide gemäss Art. 48 Abs. 1 OG betrachtet werden können. Schon unter der Herrschaft des OG von 1893 hatte das Bundesgericht gestützt auf die Entstehungsgeschichte dieses Gesetzes die Auffassung vertreten, bei den Entscheidungen über Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft handle es sich wegen ihres ausgesprochen provisorischen Charakters nicht um Haupturteile im Sinne des damaligen Art. 58 OG; denn die aufgrund von Art. 169 ff. aZGB ergangenen Anordnungen blieben nur solange aufrecht, als die anormalen Verhältnisse, die das Eingreifen des Richters nötig gemacht hätten, andauerten (BGE 43 II 275 /276, BGE 68 II 245 ff.). An dieser Rechtsprechung hat es auch unter der Herrschaft des OG von 1943, das den Begriff des Haupturteils durch denjenigen des Endentscheids ersetzte, festgehalten, wobei es darauf hinwies, die Revision habe die Materien, in denen die Berufung zulässig sei, nicht ausdehnen wollen (BGE 72 II 55 ff.; vgl. auch BGE 77 II 282, BGE 80 I 308). Die herrschende Lehre hat sich dieser Auffassung angeschlossen (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 166; LEMP, N. 13 zu Art. 169 ZGB; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, S. 192; STAEHELIN, Die objektiven Voraussetzungen der Berufung an das Bundesgericht, ZSR 94/1975 II S. 23/24; DESCHENAUX/ STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, S. 159/160; vgl. aber GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 542 Anm. 11). Es besteht kein Anlass, darauf zurückzukommen, zumal das neue Eherecht am Charakter der Eheschutzmassnahmen, jedenfalls soweit es wie im vorliegenden Fall um die Regelung des Getrenntlebens geht (Art. 176 ZGB), nichts geändert hat. Zwar ist richtig, dass Eheschutzmassnahmen insofern nicht bloss vorläufigen Charakter haben, als sie nicht in einem ordentlichen Verfahren überprüft und nur mit Wirkung für die Zukunft abgeändert werden können. Das gleiche gilt aber auch für die gestützt auf Art. 145 ZGB für die Dauer des Scheidungsprozesses angeordneten vorsorglichen Massnahmen, die mit der eheschutzrichterlichen Regelung des Getrenntlebens in funktioneller Hinsicht eng verwandt sind, deren Berufungsfähigkeit aber nie behauptet worden ist. In beiden Fällen sollen die Beziehungen zwischen den Ehegatten (nur) für die Dauer eines ausserordentlichen Zustands geregelt werden. Wird die Scheidung ausgesprochen oder normalisieren sich die Verhältnisse wieder, so fallen die Massnahmen dahin. Dass der ausserordentliche Zustand, dem diese Massnahmen begegnen sollen, ausnahmsweise auch über Jahre andauern kann, kann für die Frage ihrer Berufungsfähigkeit nicht massgebend sein. Beizufügen ist, dass für Eheschutzmassnahmen unter Umständen blosse Glaubhaftmachung genügend, ja sogar geboten sein kann (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 15 zu Art. 180 ZGB; vgl. auch VOGEL, Der Richter im neuen Eherecht, SJZ 83/1987 S. 132). Der Begriff des Endentscheids setzt aber eine vollständige Abklärung des Sachverhalts voraus (BGE 104 II 219 /220). Dass das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Frage der Berufungsfähigkeit von Entscheiden betreffend das Gegendarstellungsrecht in BGE 112 II 195 /196 E. 1 im Ergebnis von diesem Grundsatz abgewichen ist (vgl. dazu VOGEL, ZBJV 124/1988 S. 255/256), beruht auf der besonderen Ausgestaltung dieses Rechtsinstituts und darf nicht verallgemeinert werden.
Auf die vorliegende Berufung, die sich einzig gegen die eheschutzrichterliche Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen richtet, kann somit nicht eingetreten werden. Wie es sich mit der Berufungsfähigkeit von anderen Eheschutzmassnahmen verhält, ist damit nicht entschieden. | de | Possibilità d'impugnare con ricorso per riforma decisioni concernenti misure protettrici dell'unione coniugale relative all'organizzazione della vita separata ai sensi dell'art. 176 CC. La decisione con cui il giudice competente a prendere le misure protettrici dell'unione coniugale organizza la vita separata dei coniugi in applicazione dell'art. 176 CC non costituisce una decisione finale ai sensi dell'art. 48 cpv. 1 OG; tale decisione non può pertanto essere impugnata dinanzi al Tribunale federale mediante ricorso per riforma (conferma della giurisprudenza). | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-297%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,699 | 115 II 30 | 115 II 30
Sachverhalt ab Seite 31
A.- Der 1932 geborene Paul H. arbeitete von 1960 bis 1985 bei der B. & Cie AG. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Arbeitgeberin erfolgte, weil sie die Abteilung für Hydrotherapie-Apparate, die von H. geleitet wurde, aus wirtschaftlichen Gründen aufhob. Der Lohn von H. betrug zuletzt Fr. 6'130.-- brutto im Monat.
H. arbeitet heute bei der Firma R. Er erhielt 1986 einen monatlichen Bruttolohn von Fr. 4'640.-- und im folgenden Jahr von Fr. 4'877.--.
B.- Im Februar 1987 klagte H. beim Arbeitsgericht Zürich gegen die B. & Cie AG auf Zahlung einer Abgangsentschädigung. Er setzte seine ursprünglich höhere Forderung anlässlich der Hauptverhandlung auf Fr. 27'000.-- herab, entsprechend sechs Monatslöhnen, vermindert um die Beiträge der Beklagten an die Pensionskasse von Fr. 9'780.--. Das Arbeitsgericht hiess die Klage am 21. Mai 1987 gut.
Auf Appellation der Beklagten hob das Obergericht des Kantons Zürich den Entscheid des Arbeitsgerichts mit Urteil vom 25. April 1988 auf und setzte die Abgangsentschädigung auf viereinhalb Monatslöhne fest. Dementsprechend verpflichtete es die Beklagte, dem Kläger Fr. 17'805.-- nebst 5% Zins seit 3. November 1986 zu zahlen.
C.- Mit seiner Berufung, die er am 7. Juni 1988 dem Bundesgericht eingereicht hat, beantragt der Kläger, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Beklagte zur Zahlung von Fr. 27'000.-- nebst 5% Zins seit 3. November 1986 zu verpflichten. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Im Berufungsverfahren ist nicht mehr streitig, dass die Voraussetzungen von Art. 339c Abs. 1 OR nicht erfüllt sind und die Abgangsentschädigung deshalb gemäss Absatz 2 vom Richter unter Würdigung aller Umstände nach seinem Ermessen festzusetzen ist, wobei sie aber den Betrag nicht übersteigen darf, der dem Lohn des Arbeitnehmers für acht Monate entspricht. Die Vorinstanz nimmt überdies an, der Richter sei auch an die in Art. 339c Abs. 1 OR genannte untere Grenze von zwei Monatslöhnen gebunden. Diese Auffassung wird von der Lehre geteilt (SCHWEINGRUBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag, 2. Auflage, S. 288; STREIFF, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 4. Auflage, N. 7 zu Art. 339c OR; BRÜHWILER, Handkommentar zum Einzelarbeitsvertrag, N. 8 zu Art. 339c OR; KUHN, Aktuelles Arbeitsrecht für die betriebliche Praxis, Teil 4 Kapitel 3.9.5, S. 12). Sie stimmt zudem mit der Rechtsprechung anderer kantonaler Gerichte überein (ZBJV 112 (1976) S. 460; GVP/SG 1974 Nr. 15 S. 46; BJM 1974 S. 101, 1975 S. 76). Die Verbindlichkeit der unteren Grenze von zwei Monatslöhnen für den Richter ergibt sich einerseits aus der Gesetzessystematik und geht anderseits klar aus den parlamentarischen Beratungen hervor (JÜRG EMIL EGLI, L'indemnité de départ dans le contrat de travail, Diss. Lausanne 1979, S. 29 und 89; Amtl.Bull. 1969 N. 847 ff., 1970 N. 825, 1971 N. 442). Es ist demnach zu prüfen, ob die Vorinstanz mit der Festsetzung der Abgangsentschädigung innerhalb dieses Rahmens gegen Bundesrecht verstossen hat.
b) Wo das Gesetz den Richter auf sein Ermessen oder auf die Würdigung der Umstände verweist, hat er seine Entscheidung nach Recht und Billigkeit zu treffen (Art. 4 ZGB). Eine solche Billigkeitsentscheidung verlangt, dass alle wesentlichen Besonderheiten des konkreten Falles beachtet werden. Das Bundesgericht ist zwar in deren Überprüfung frei; es überprüft aber nur mit Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn grundlos von den in Lehre und Rechtsprechung ermittelten Bemessungsgrundsätzen abgegangen wird, wenn Tatsachen berücksichtigt werden, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn umgekehrt Umstände ausser Betracht geblieben sind, die hätten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 109 II 391 E. 3 mit Hinweisen, 105 II 66 E. 2).
2. a) Das Arbeitsgericht verwies zur Begründung des Entscheides insbesondere auf seine Praxis, gemäss welcher es die Höhe der Abgangsentschädigung nach einer Skala bestimme, die bei fünfundzwanzig Dienstjahren und einem Alter von dreiundfünfzig Jahren von sechs Monatslöhnen ausgehe. Das Obergericht lehnt die Anwendung dieser Skala ab, weil die Höhe der Entschädigung gemäss Art. 339c Abs. 2 OR nicht nach einer starren Regel, sondern nach richterlichem Ermessen zu bestimmen sei. Im angefochtenen Urteil wird sodann darauf hingewiesen, dass sowohl die von BRÜHWILER (a.a.O., N. 1 zu Art. 339c OR) als Entscheidungshilfen empfohlenen Skalen der Gesamtarbeitsverträge der Bekleidungsindustrie und des Coiffeurgewerbes wie auch die Tabelle der Rechtsschutzabteilung der Gewerkschaft Bau und Holz, auf welche der Bernische Appellationshof in der Regel abstelle, eine viel kleinere Entschädigung als sechs Monatslöhne vorsähen. Zudem betrüge die Entschädigung nur drei Monatslöhne, wenn der Kläger wie die anderen Arbeitnehmer der Beklagten dem Gesamtarbeitsvertrag des SSIV/SMUV unterstellt wäre. Das müsse sich in dem Sinne auswirken, dass auch beim Kläger nicht zu hoch gegriffen werde.
Der Kläger wirft dem Obergericht ein offensichtliches Versehen und die Verletzung von Art. 339c Abs. 2 sowie Art. 4 ZGB vor. Er macht geltend, die Vorinstanz hätte nicht die erwähnten Gesamtarbeitsverträge, sondern die Übereinkunft zwischen dem Verband Zürcher Handelsfirmen (VZH) und dem Kaufmännischen Verein Zürich (KVZ) als Entscheidungshilfe berücksichtigen müssen, da er Mitglied des KVZ sei und bei der Beklagten die Stellung eines Prokuristen eingenommen habe. Überdies sei die Nichtbeachtung der langjährigen Praxis des Arbeitsgerichts sachlich unbegründet, ja geradezu willkürlich.
b) Das Arbeitsgericht hat in seinem Entscheid lediglich das Ergebnis der verwendeten Skala, nicht aber deren Inhalt aufgeführt. Das Obergericht bemerkt dazu, die Skala sei der urteilenden Kammer nicht bekannt. Aus der Literatur ergibt sich indes, dass die vom Arbeitsgericht angewendete Skala grundsätzlich derjenigen des Gesamtarbeitsvertrages des Coiffeurgewerbes entspricht (STREIFF, a.a.O., N. 5 zu Art. 339c OR; KUHN, a.a.O., Teil 4 Kapitel 3.9.5 Seite 16). Nach dieser Skala wird die Höhe der Abgangsentschädigung ausschliesslich aufgrund der beiden Faktoren Dienstjahre und Alter des Arbeitnehmers bestimmt, wobei das Maximum von acht Monatslöhnen mit 32 Dienstjahren oder im Alter von 62 Jahren erreicht wird. Sowohl die Skala des Gesamtarbeitsvertrags der Bekleidungsindustrie wie auch die Tabelle der Rechtsschutzabteilung der Gewerkschaft Bau und Holz stellen ebenfalls auf diese Faktoren ab. Ihre Anwendung kann aber, verglichen mit der Skala des Gesamtarbeitsvertrages des Coiffeurgewerbes, im Einzelfall zu bedeutend niedrigeren Entschädigungen führen. So wird nach der erwähnten Tabelle das Maximum von acht Monatslöhnen beispielsweise erst mit vierzig Dienst- und sechzig Lebensjahren oder mit dreissig Dienst- und siebzig Lebensjahren erreicht (vgl. ZBJV 112 (1976) S. 462). Die Skala der Übereinkunft zwischen dem VZH und dem KVZ stellt dagegen ausschliesslich auf die Anzahl der Anstellungsjahre ab, geht überdies über das Maximum von acht Monatslöhnen hinaus und würde im vorliegenden Fall zu einer Entschädigung von rund fünfzehn Monatslöhnen führen (vgl. STREIFF, a.a.O., N. 6 zu Art. 339c OR). Diese Regelung kann jedoch im Rahmen von Art. 339c Abs. 2 OR selbst als blosse Entscheidungshilfe von vornherein nicht berücksichtigt werden, da sie über die gesetzlich festgesetzte Höchstgrenze hinausgeht und auch die Mindestvoraussetzungen gemäss Art. 339b Abs. 1 OR nicht beachtet.
c) Entgegen der Auffassung des Klägers ist sodann fraglich, ob das Abstellen auf die Skala eines bestimmten Gesamtarbeitsvertrages, wie es Praxis des Arbeitsgerichts ist, mit Art. 339c Abs. 2 OR vereinbart werden kann. Abgesehen davon, dass das ausschliessliche Abstellen auf die beiden Faktoren Dienst- und Lebensjahre der Anweisung des Gesetzes an den Richter widerspricht, alle Umstände des Falles zu würdigen, ist auch nicht einzusehen, warum bezüglich des Klägers die Regelung des Gesamtarbeitsvertrages für das Coiffeurgewerbe als Entscheidungshilfe herangezogen werden soll. Die unterschiedliche Gewichtung der beiden Faktoren in den verschiedenen Skalen mag zwar wegen der Besonderheiten der Arbeitsbedingungen in den betreffenden Gewerben sachlich gerechtfertigt sein. Solche Gründe fehlen dagegen, wenn es um einen Arbeitnehmer geht, der in einem anderen Beruf oder Gewerbe tätig war. Der Hinweis der Vorinstanz auf die Regelung im Gesamtarbeitsvertrag des SSIV/SMUV hat daher eine gewisse Berechtigung. Diese Frage kann jedoch offen bleiben, denn die übrigen Erwägungen des Obergerichts vermögen seinen Entscheid auch allein zu tragen, wie sich im folgenden zeigen wird. Damit ist auch nicht zu prüfen, ob die Rüge eines offensichtlichen Versehens im Sinne von Art. 55 Abs. 1 lit. d OG berechtigt ist.
3. Als Umstände, die bei der Festsetzung der Höhe der Abgangsentschädigung vom Richter zu würdigen sind, werden in der Literatur übereinstimmend mit der Botschaft des Bundesrates (BBl 1967 II 396 f.) aufgezählt: die Dauer des Arbeitsverhältnisses, die persönlichen Verhältnisse des Arbeitnehmers und seine Unterstützungspflichten, seine Stellung im Betrieb oder Haushalt des Arbeitgebers, die Aussichten für sein wirtschaftliches Fortkommen und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Arbeitgebers. Zu Recht wird zudem in Lehre und Rechtsprechung anerkannt, dass neben dem Dienstalter auch das Lebensalter des Arbeitnehmers zu berücksichtigen ist (STREIFF, a.a.O., N. 4 zu Art. 339c OR; BRÜHWILER, a.a.O., N. 2 zu Art. 339c OR; EGLI, a.a.O., S. 91; ZBJV 112 (1976) S. 461; BJM 1974 S. 101, 1975 S. 76). Über die Gewichtung der erwähnten Umstände und die Frage, welche anderen Umstände darüber hinaus von Bedeutung sein können, bestehen dagegen unterschiedliche Meinungen (vgl. KUHN, a.a.O., Teil 4 Kapitel 3.9.5 Seite 12 f.; JAR 1980 S. 154). Aufschluss darüber kann allein der Zweck der Abgangsentschädigung geben.
Die Abgangsentschädigung soll in erster Linie der Altersvorsorge dienen (BGE 105 II 283). Ein Anspruch entfällt deshalb, soweit gleichwertige, vom Arbeitgeber finanzierte Vorsorgeleistungen einer Personalfürsorgeeinrichtung bestehen (Art. 339d Abs. 1 OR). Dieses Grundkonzept der Abgangsentschädigung ist indes vom Gesetzgeber nicht folgerichtig verwirklicht worden. Er hat mit der Begrenzung des Anspruchs auf Arbeitnehmer, die während mindestens zwanzig Jahren in einem Arbeitsverhältnis zum gleichen Arbeitgeber gestanden haben, auch dem Element der Betriebstreue und gleichzeitig dem Einwand Rechnung tragen wollen, dass das Institut der Abgangsentschädigung den Stellenwechsel fördern könnte. Darauf wurde sowohl in der Botschaft des Bundesrates (BBl 1967 II 394 ff.) wie auch in den parlamentarischen Beratungen hingewiesen (Amtl.Bull. 1969 N. 844 ff.). Ein weiterer Zweck, der mit der Einführung der Abgangsentschädigung mittelbar erreicht werden sollte - hier aber keine Rolle spielt und mit dem Inkrafttreten des BVG hinfällig geworden ist -, war sodann, die Arbeitgeber zur Schaffung von Personalfürsorgeeinrichtungen zu veranlassen (VISCHER, SPR, Bd. VII/1, S. 395/6).
a) Bei der Bemessung ist entsprechend dem gesetzgeberischen Konzept der Abgangsentschädigung als Vorsorgeleistung und Vergütung der Betriebstreue vor allem auf das Alter des Arbeitnehmers und die Dauer des Arbeitsverhältnisses abzustellen. Das hat die Vorinstanz getan, und insoweit stimmt auch der Kläger zu. Beide Faktoren liegen mit dreieinhalb und fünfeinhalb Jahren relativ knapp über den Mindestgrenzen von Art. 339b Abs. 1 OR und erreichen die Mittelwerte nicht, die bei einem männlichen Arbeitnehmer aufgrund des normalen Pensionierungsalters von fünfundsechzig Jahren siebeneinhalb Jahre betragen. Würde lediglich auf das Dienst- und Lebensalter abgestellt, wäre somit die Entschädigung deutlich unter dem Mittelwert von fünf Monatslöhnen festzusetzen.
b) Der Kläger geht sodann mit der Vorinstanz davon aus, dass auch die Aussichten auf sein wirtschaftliches Fortkommen zu berücksichtigen sind. Nach seiner Auffassung können sie im Gegensatz zur Beurteilung durch das Obergericht nicht als recht gut betrachtet werden, da er eine Lohneinbusse von 25% habe hinnehmen müssen und nur eine Stelle in einem branchenfremden Betrieb gefunden habe. Damit fasst er jedoch den Begriff des wirtschaftlichen Fortkommens zu eng. Wegleitend ist auch diesbezüglich der Vorsorgezweck der Abgangsentschädigung. Massgebend ist deshalb, ob ihm aufgrund seiner wirtschaftlichen Lage zuzumuten ist, auch aus eigenen Mitteln und Kräften für die Zeit nach der Pensionierung vorzusorgen. Darum durfte die Vorinstanz der Lohneinbusse weniger Bedeutung zumessen als dem Umstand, dass der Kläger innerhalb kurzer Zeit eine neue Arbeitsstelle gefunden hat. Im übrigen nimmt das Obergericht an, dass sich der Kläger beim neuen Arbeitgeber in den ihm verbleibenden neun Jahren der Berufstätigkeit abgesehen vom Teuerungsausgleich auch noch verbessern könne.
c) Entgegen dem Einwand des Klägers kann sodann auch die Höhe des Lohnes beim früheren Arbeitgeber berücksichtigt werden, und zwar in dem Sinne, dass die Entschädigung für einen Arbeitnehmer, der eine gut entlöhnte Position eingenommen hat, vergleichsweise niedriger bemessen werden darf als diejenige für einen Arbeitnehmer, der wenig Lohn erhalten hat. Diese Auffassung findet sich in Urteilen kantonaler Gerichte (GVP/SG 1974 Nr. 15 S. 46; BJM 1974 S. 101, 1975 S. 76) und wird auch in der Lehre vertreten (EGLI, a.a.O., S. 93 mit Hinweis auf die parlamentarischen Beratungen: Amtl.Bull. 1969 N. 847, Votum Schuler). Das vom Kläger zitierte Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich (JAR 1987 S. 265 ff.) behandelt die Frage nicht. Das Gericht hatte dort nicht über die Bemessung der Abgangsentschädigung zu entscheiden, sondern über den Einwand des Arbeitgebers, der gute Lohn sei als Ersatzleistung im Sinne von Art. 339d OR zu betrachten (S. 270 E. 6).
In der Literatur wird mit Recht darauf hingewiesen, dass die Abgangsentschädigung neben der Vorsorge einem anderen Zweck dienen kann, falls die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mit der Pensionierung zusammenfällt. Denn dann hilft sie dem Arbeitnehmer, die Zeit der Stellensuche zu überbrücken (EGLI, a.a.O., S. 34/5). Da anzunehmen ist, dass relativ gut entlöhnte Arbeitnehmer wie der Kläger die Übergangszeit besser meistern können als Bezüger bescheidener Löhne, darf bei der Bemessung der Abgangsentschädigung danach unterschieden werden. Die Berücksichtigung der Lohnhöhe rechtfertigt sich im übrigen auch darum, weil davon abhängt, ob der Arbeitnehmer unabhängig von den Leistungen des Arbeitgebers selbst etwas zu seiner Altersvorsorge beitragen kann.
d) Die Vorinstanz hält im Gegensatz zum Arbeitsgericht für unerheblich, dass der Kläger verheiratet und damit gegenüber seiner Ehefrau beistandspflichtig ist. Nach ihrer Meinung kann seit dem Inkrafttreten des neuen Eherechts die eheliche Unterhaltspflicht nicht mehr als Argument für eine höhere Abgangsentschädigung dienen, da nach dem neuen Art. 163 ZGB die Ehegatten gemeinsam, ein jeder nach seinen Kräften, für den gebührenden Unterhalt der Familie zu sorgen hätten. Mit der Berufung wird demgegenüber darauf hingewiesen, dass zwar die primäre Unterhaltspflicht des Ehemannes nicht mehr bestehe, sich an der ehelichen Beistandspflicht aber nichts geändert habe (Art. 159 ZGB). Da die finanziellen Mittel für die Altersvorsorge des Ehepaars praktisch durchwegs aus der Tätigkeit des Klägers stammten - die Ehefrau des Klägers habe erst 1984 eine Teilzeitarbeit aufgenommen -, spiele eben doch eine Rolle, dass er mit den erworbenen Altersvorsorgegeldern auch für seine Frau aufzukommen habe.
Vorab ist festzuhalten, dass der Kläger aus der allgemeinen Beistandspflicht der Ehegatten, wie sie in Art. 159 Abs. 3 ZGB statuiert wird, unter den gegebenen Umständen nichts zu seinen Gunsten herleiten kann. Anders verhielte es sich, wenn seine Ehefrau aus bestimmten Gründen, wie zum Beispiel wegen einer schweren oder länger dauernden Krankheit, auf seinen Beistand tatsächlich angewiesen wäre, d.h. nicht lediglich die allgemeine Beistandspflicht, sondern eine eigentliche Unterstützungspflicht mit der sich daraus ergebenden besonderen finanziellen Belastung bestehen würde (vgl. dazu GVP/SG 1974 Nr. 15 S. 46). Auch STREIFF, auf den sich der Kläger beruft, spricht nicht von Beistands-, sondern von Unterstützungspflichten (a.a.O., N. 4 zu Art. 339c OR). Richtig ist dagegen, dass bei einem verheirateten Arbeitnehmer neben seiner persönlichen Lage auch diejenige seiner Ehefrau von Bedeutung sein kann. Im Fall des Klägers drängt sich aber eine Berücksichtigung im Sinne einer Erhöhung der Abgangsentschädigung nicht auf, da entsprechende Feststellungen im angefochtenen Urteil fehlen und mit der Berufung nicht behauptet wird, die Vorinstanz hätte den Sachverhalt in dieser Hinsicht abklären müssen. Dem Urteil lässt sich einzig entnehmen, dass die Ehefrau des Klägers seit dem 1. Juni 1984 einer Teilzeitarbeit nachgeht. Dieser Umstand wäre jedenfalls bei der Bemessung der Abgangsentschädigung nicht erhöhend, sondern eher ermässigend zu würdigen.
e) Streitig ist im weitern, ob ein Dienstaltersgeschenk von Fr. 5'000.-- zu berücksichtigen sei, das der Kläger nach fünfundzwanzig Jahren Betriebszugehörigkeit erhalten hatte. Das Obergericht führt dazu aus, eine direkte Anrechnung komme wegen der verschiedenen Funktion von Dienstaltersgeschenk und Abgangsentschädigung nicht in Frage, andererseits könne das Dienstaltersgeschenk aber auch nicht ganz unberücksichtigt bleiben. Ein Dienstaltersgeschenk werde nicht nur als Dank für geleistete Dienste ausgerichtet, sondern habe zudem oder sogar in erster Linie den Zweck, den Arbeitnehmer zum weiteren Verbleiben zu veranlassen. Diesen Sinn habe das Dienstaltersgeschenk im Fall des Klägers, dem die Beklagte damals bereits gekündigt hatte, nicht haben können. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass die Beklagte das Dienstaltersgeschenk vor allem wegen der besonderen Umstände der Kündigung ausgerichtet habe.
Die Kritik des Klägers an dieser Begründung ist zum Teil berechtigt. So ist nicht einzusehen, warum die Parteien, insbesondere die Beklagte, das Dienstaltersgeschenk nicht wie üblich als Belohnung der Betriebstreue und als Ausdruck des Dankes für die geleisteten Dienste des Arbeitnehmers verstanden haben sollen. Die Vorinstanz führt denn auch keine Anhaltspunkte an, welche ihre gegenteilige Annahme zu stützen vermöchten. Im Ergebnis ist ihrer Auffassung aber trotzdem beizustimmen. Wie bereits dargelegt, dient die Abgangsentschädigung nach dem gesetzgeberischen Konzept zwar vor allem der Altersvorsorge, sie trägt aber auch dem Element der Betriebstreue Rechnung. Insoweit besteht für das Dienstaltersgeschenk und die Abgangsentschädigung eine vergleichbare Grundlage. Dazu kommt im vorliegenden Fall, dass das Dienstaltersgeschenk kurze Zeit vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgerichtet worden ist. Für die Berücksichtigung spricht daher auch die schon erörterte Nebenwirkung der Entschädigung im Fall von Arbeitnehmern, die im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Pensionierungsalter noch nicht erreicht haben. Aus diesen Gründen durfte die Vorinstanz das Dienstaltersgeschenk bei der Bemessung der Abgangsentschädigung mitberücksichtigen. Eine direkte Anrechnung fiel dagegen ausser Betracht.
f) Der Kläger rügt schliesslich eine Verletzung von Art. 339c Abs. 2 und Art. 339d OR, weil das Obergericht zu Unrecht das Inkrafttreten des BVG und seine Mitgliedschaft bei den Pensionskassen der alten und jetzt der neuen Arbeitgeberin als Gründe für eine Herabsetzung der Abgangsentschädigung anführe. Damit missversteht er indes die - allerdings nicht sehr klaren - Erwägungen der Vorinstanz. Diese weist zwar auf die genannten Umstände hin, leitet daraus aber nicht den vom Kläger behaupteten Schluss ab. Sie stellt insbesondere fest, die genauen Pensionsansprüche des Klägers gegenüber der Kasse der neuen Arbeitgeberin seien nicht bekannt, weil er darüber keine Angaben gemacht habe. Die Firma R., von der Beklagten mit Recht als wirtschaftlich mächtiger und konjunkturell sicherer Arbeitgeber bezeichnet, habe aber für ihre Arbeitnehmer zweifellos eine gute Altersvorsorge. Der Kläger habe sicherlich Glück gehabt, bei einer solchen Arbeitgeberin sogleich eine neue und gute Stelle zu finden. Auch dies sei bei der Bemessung der Abgangsentschädigung zu berücksichtigen.
Die Folgerungen der Vorinstanz erschöpfen sich somit in einer allgemeinen Beurteilung der heutigen Arbeitsstelle des Klägers. Dieser Aspekt fällt aber in den grösseren Rahmen der Aussichten für das weitere wirtschaftliche Fortkommen, das bei der Bemessung der Abgangsentschädigung berücksichtigt werden darf. Das Obergericht hat sich auch insoweit nicht von sachfremden Überlegungen leiten lassen.
Der Kläger verweist in diesem Zusammenhang auf zwei Beilagen, die er mit der Berufungsschrift eingereicht hat. Solche Eingaben sind indes im Berufungsverfahren unzulässig und deshalb unbeachtlich. Das gilt ebenfalls für die damit verbundenen neuen Vorbringen der Berufungsbegründung (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
4. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass das Obergericht weder von Bemessungsgrundsätzen abgewichen ist, die nach Lehre und Rechtsprechung massgebend sind, noch Umstände berücksichtigt hat, die wegen den Besonderheiten des vorliegenden Falles keine Rolle hätten spielen dürfen. Sein Entscheid erscheint auch im Ergebnis nicht als offensichtlich unbillig, da er selbst dann vertretbar wäre, wenn die einzelnen Faktoren - insbesondere der Vergleich mit den Entschädigungen nach den Gesamtarbeitsverträgen - etwas anders gewichtet würden. Eine Verletzung von Art. 4 ZGB liegt deshalb nicht vor.
5. a) Gemäss Art. 343 Abs. 3 OR dürfen den Parteien in Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert, der in Absatz 2 festgesetzt ist, weder Gerichtsgebühren noch Auslagen des Gerichts auferlegt werden. Das gilt auch für bundesgerichtliche Verfahren (BGE 98 Ia 567 E. 6a).
Mit der Teilrevision des Zehnten Titels des Obligationenrechts, die am 1. Januar 1989 in Kraft getreten ist, wurde diese Streitwertgrenze von Fr. 5'000.-- auf Fr. 20'000.-- angehoben (AS 1988 1476). Aus dem Gesetz ergibt sich nicht, ob die neue Regelung auch auf Verfahren anwendbar ist, die im Zeitpunkt ihres Inkrafttretens bereits hängig waren. Die Gesetzesnovelle selbst enthält keine Übergangsbestimmungen. Art. 7 der Schluss- und Übergangsbestimmungen zum X. Titel, der mit der Revision von 1972 eingefügt wurde, gibt ebenfalls keinen Aufschluss. Auch die Botschaften des Bundesrates zu beiden Revisionen äussern sich nicht zu dieser Frage (vgl. BBl 1967 II 426/7; 1984 II 585 ff.).
Nach den eidgenössischen Prozessgesetzen sind hängige Verfahren grundsätzlich nach bisherigem Recht zu Ende zu führen (Art. 171 Abs. 1 OG und Ziff. III Abs. 2 der SchlBst. der Änderung vom 20. Dezember 1968; Art. 87 Abs. 3 BZP; Art. 81 VwVG). Ob diese Regelungen einem allgemeinen Grundsatz insbesondere des Zivilprozessrechtes entsprechen, ist in der Lehre umstritten (vgl. einerseits GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 3. Auflage, S. 53, anderseits STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, N. 1 zu § 2 Einführungs- und Übergangsbestimmungen; HABSCHEID, Schweiz. Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, S. 14/15). Für das Verfahren in Verwaltungssachen hat das Bundesgericht indes bereits in BGE 79 I 87 darauf hingewiesen, dass neue Verfahrensregeln gemäss einem allgemeinen Grundsatz sofort anzuwenden seien. Im Fall von BGE 109 Ib 156 E. 1, ebenfalls eine verwaltungsrechtliche Streitigkeit betreffend, der aber mit dem vorliegenden insoweit vergleichbar ist, als es auch dort um eine Rechtsänderung während der Hängigkeit des bundesgerichtlichen Verfahrens ging und eine Übergangsbestimmung fehlte, wurde zwar - analog der intertemporalrechtlichen Regelung für das materielle Recht - grundsätzlich das alte Verfahrensrecht für anwendbar erklärt, die Anwendung des neuen jedoch für den Fall vorbehalten, dass es für den Betroffenen günstiger ist. Vor allem mit dem Hinweis auf diesen letzteren Gesichtspunkt hat sodann das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 111 V 46 E. 4 die sofortige Geltung der Vorschrift von Art. 108 Abs. 1 lit. a UVG über die Kostenlosigkeit des Verfahrens vor den kantonalen Versicherungsgerichten begründet (zustimmend GYGI, Verwaltungsrecht, S. 113). Obschon es hier um ein Zivilverfahren geht, entsprechen die Interessenlage und die vom Gesetzgeber mit Art. 343 Abs. 3 OR vorgenommene Wertung der sich gegenüberstehenden Interessen jener von Art. 108 Abs. 1 lit. a UVG. Es rechtfertigt sich darum, die neue Fassung von Art. 343 Abs. 3 OR in Anlehnung an den Entscheid des Versicherungsgerichts auch auf Verfahren über Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis anzuwenden, die am 1. Januar 1989 bereits vor dem Bundesgericht oder vor kantonalen Gerichten hängig waren (vgl. auch SJZ 68 (1972) Nr. 72 S. 176 zur Revision von 1972).
b) Gemäss Art. 343 Abs. 2 OR bemisst sich der Streitwert nach der eingeklagten Forderung. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist unter der "eingeklagten Forderung" der vor erster Instanz gestellte Anspruch zu verstehen. Veränderungen im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens wie zum Beispiel die teilweise Anerkennung oder eine Herabsetzung der Forderung sind deshalb nicht zu berücksichtigen. Auch von den Rechtsmittelinstanzen ist das in Art. 343 Abs. 2 und 3 OR vorgesehene besondere Verfahren nur dann einzuhalten, wenn die ursprünglich eingeklagte Forderung die Streitwertgrenze nicht übersteigt (BGE 100 II 359 E. a). An der Richtigkeit dieser Auslegung hat die neue Fassung von Art. 343 Abs. 2 OR, die insoweit wörtlich mit der alten übereinstimmt, nichts geändert. Trotzdem ist das vom Kläger beim Arbeitsgericht anhängig gemachte Rechtsbegehren auf Zahlung von Fr. 30'066.--, das er an der Hauptverhandlung auf Fr. 27'000.-- herabgesetzt hat, nicht massgebend. Wie sich nämlich aus den Akten ergibt, hat die Beklagte die Forderung bereits an der Sühnverhandlung vor dem Arbeitsgericht in der Höhe von Fr. 18'390.-- anerkannt. Diese Teilanerkennung hätte ohne weiteres schon vor der Einleitung der Klage erfolgen können, was dem Kläger eine entsprechend niedrigere Bezifferung des Klagebegehrens ermöglicht hätte. Zu Gunsten des Klägers ist deshalb auf den Streitwert abzustellen, welcher dem erstinstanzlichen Klagebegehren nach dem Ergebnis der Sühnverhandlung tatsächlich zukam. Da er weniger als Fr. 20'000.-- betrug, sind dem Kläger im bundesgerichtlichen Verfahren keine Gerichtskosten aufzuerlegen.
c) Die in der Sache obsiegende Partei hat auch in Verfahren, die gemäss Art. 343 Abs. 3 OR kostenlos sind, grundsätzlich Anspruch auf Ersatz der Parteikosten (BGE 110 II 276 Nr. 55 E. 3). Ein solcher Anspruch entfällt jedoch, wenn die obsiegende Berufungsbeklagte - wie hier - wegen eines verschuldeten Fristversäumnisses keine Berufungsantwort einreichen konnte. Denn soweit ihr im Zusammenhang mit dem Berufungsverfahren Kosten erwachsen sind, liegt die Ursache nicht im Verhalten des Berufungsklägers, sondern in ihrer eigenen Säumnis. | de | Festsetzung der Abgangsentschädigung durch den Richter (Art. 339c Abs. 2 OR, Art. 4 ZGB); Kostenlosigkeit des Verfahrens (Art. 343 Abs. 3 OR), intertemporales Recht. 1. Bindung des Richters an die in Art. 339c Abs. 1 OR genannte untere Grenze von zwei Monatslöhnen (E. 1a). Umstände, die bei der Festsetzung der Entschädigung vom Richter zu berücksichtigen sind (E. 2 und 3).
2. Art. 343 Abs. 3 OR; Kostenlosigkeit des Verfahrens, intertemporales Recht: die am 1. Januar 1989 in Kraft getretene neue Fassung von Art. 343 Abs. 2 OR, mit welcher die Streitwertgrenze auf 20'000 Franken angehoben wurde, ist auch auf Verfahren anwendbar, die zu diesem Zeitpunkt bereits bei einem Gericht hängig waren (E. 5a). | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-30%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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