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30,700 | 115 II 30 | 115 II 30
Sachverhalt ab Seite 31
A.- Der 1932 geborene Paul H. arbeitete von 1960 bis 1985 bei der B. & Cie AG. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Arbeitgeberin erfolgte, weil sie die Abteilung für Hydrotherapie-Apparate, die von H. geleitet wurde, aus wirtschaftlichen Gründen aufhob. Der Lohn von H. betrug zuletzt Fr. 6'130.-- brutto im Monat.
H. arbeitet heute bei der Firma R. Er erhielt 1986 einen monatlichen Bruttolohn von Fr. 4'640.-- und im folgenden Jahr von Fr. 4'877.--.
B.- Im Februar 1987 klagte H. beim Arbeitsgericht Zürich gegen die B. & Cie AG auf Zahlung einer Abgangsentschädigung. Er setzte seine ursprünglich höhere Forderung anlässlich der Hauptverhandlung auf Fr. 27'000.-- herab, entsprechend sechs Monatslöhnen, vermindert um die Beiträge der Beklagten an die Pensionskasse von Fr. 9'780.--. Das Arbeitsgericht hiess die Klage am 21. Mai 1987 gut.
Auf Appellation der Beklagten hob das Obergericht des Kantons Zürich den Entscheid des Arbeitsgerichts mit Urteil vom 25. April 1988 auf und setzte die Abgangsentschädigung auf viereinhalb Monatslöhne fest. Dementsprechend verpflichtete es die Beklagte, dem Kläger Fr. 17'805.-- nebst 5% Zins seit 3. November 1986 zu zahlen.
C.- Mit seiner Berufung, die er am 7. Juni 1988 dem Bundesgericht eingereicht hat, beantragt der Kläger, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Beklagte zur Zahlung von Fr. 27'000.-- nebst 5% Zins seit 3. November 1986 zu verpflichten. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Im Berufungsverfahren ist nicht mehr streitig, dass die Voraussetzungen von Art. 339c Abs. 1 OR nicht erfüllt sind und die Abgangsentschädigung deshalb gemäss Absatz 2 vom Richter unter Würdigung aller Umstände nach seinem Ermessen festzusetzen ist, wobei sie aber den Betrag nicht übersteigen darf, der dem Lohn des Arbeitnehmers für acht Monate entspricht. Die Vorinstanz nimmt überdies an, der Richter sei auch an die in Art. 339c Abs. 1 OR genannte untere Grenze von zwei Monatslöhnen gebunden. Diese Auffassung wird von der Lehre geteilt (SCHWEINGRUBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag, 2. Auflage, S. 288; STREIFF, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 4. Auflage, N. 7 zu Art. 339c OR; BRÜHWILER, Handkommentar zum Einzelarbeitsvertrag, N. 8 zu Art. 339c OR; KUHN, Aktuelles Arbeitsrecht für die betriebliche Praxis, Teil 4 Kapitel 3.9.5, S. 12). Sie stimmt zudem mit der Rechtsprechung anderer kantonaler Gerichte überein (ZBJV 112 (1976) S. 460; GVP/SG 1974 Nr. 15 S. 46; BJM 1974 S. 101, 1975 S. 76). Die Verbindlichkeit der unteren Grenze von zwei Monatslöhnen für den Richter ergibt sich einerseits aus der Gesetzessystematik und geht anderseits klar aus den parlamentarischen Beratungen hervor (JÜRG EMIL EGLI, L'indemnité de départ dans le contrat de travail, Diss. Lausanne 1979, S. 29 und 89; Amtl.Bull. 1969 N. 847 ff., 1970 N. 825, 1971 N. 442). Es ist demnach zu prüfen, ob die Vorinstanz mit der Festsetzung der Abgangsentschädigung innerhalb dieses Rahmens gegen Bundesrecht verstossen hat.
b) Wo das Gesetz den Richter auf sein Ermessen oder auf die Würdigung der Umstände verweist, hat er seine Entscheidung nach Recht und Billigkeit zu treffen (Art. 4 ZGB). Eine solche Billigkeitsentscheidung verlangt, dass alle wesentlichen Besonderheiten des konkreten Falles beachtet werden. Das Bundesgericht ist zwar in deren Überprüfung frei; es überprüft aber nur mit Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn grundlos von den in Lehre und Rechtsprechung ermittelten Bemessungsgrundsätzen abgegangen wird, wenn Tatsachen berücksichtigt werden, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn umgekehrt Umstände ausser Betracht geblieben sind, die hätten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 109 II 391 E. 3 mit Hinweisen, 105 II 66 E. 2).
2. a) Das Arbeitsgericht verwies zur Begründung des Entscheides insbesondere auf seine Praxis, gemäss welcher es die Höhe der Abgangsentschädigung nach einer Skala bestimme, die bei fünfundzwanzig Dienstjahren und einem Alter von dreiundfünfzig Jahren von sechs Monatslöhnen ausgehe. Das Obergericht lehnt die Anwendung dieser Skala ab, weil die Höhe der Entschädigung gemäss Art. 339c Abs. 2 OR nicht nach einer starren Regel, sondern nach richterlichem Ermessen zu bestimmen sei. Im angefochtenen Urteil wird sodann darauf hingewiesen, dass sowohl die von BRÜHWILER (a.a.O., N. 1 zu Art. 339c OR) als Entscheidungshilfen empfohlenen Skalen der Gesamtarbeitsverträge der Bekleidungsindustrie und des Coiffeurgewerbes wie auch die Tabelle der Rechtsschutzabteilung der Gewerkschaft Bau und Holz, auf welche der Bernische Appellationshof in der Regel abstelle, eine viel kleinere Entschädigung als sechs Monatslöhne vorsähen. Zudem betrüge die Entschädigung nur drei Monatslöhne, wenn der Kläger wie die anderen Arbeitnehmer der Beklagten dem Gesamtarbeitsvertrag des SSIV/SMUV unterstellt wäre. Das müsse sich in dem Sinne auswirken, dass auch beim Kläger nicht zu hoch gegriffen werde.
Der Kläger wirft dem Obergericht ein offensichtliches Versehen und die Verletzung von Art. 339c Abs. 2 sowie Art. 4 ZGB vor. Er macht geltend, die Vorinstanz hätte nicht die erwähnten Gesamtarbeitsverträge, sondern die Übereinkunft zwischen dem Verband Zürcher Handelsfirmen (VZH) und dem Kaufmännischen Verein Zürich (KVZ) als Entscheidungshilfe berücksichtigen müssen, da er Mitglied des KVZ sei und bei der Beklagten die Stellung eines Prokuristen eingenommen habe. Überdies sei die Nichtbeachtung der langjährigen Praxis des Arbeitsgerichts sachlich unbegründet, ja geradezu willkürlich.
b) Das Arbeitsgericht hat in seinem Entscheid lediglich das Ergebnis der verwendeten Skala, nicht aber deren Inhalt aufgeführt. Das Obergericht bemerkt dazu, die Skala sei der urteilenden Kammer nicht bekannt. Aus der Literatur ergibt sich indes, dass die vom Arbeitsgericht angewendete Skala grundsätzlich derjenigen des Gesamtarbeitsvertrages des Coiffeurgewerbes entspricht (STREIFF, a.a.O., N. 5 zu Art. 339c OR; KUHN, a.a.O., Teil 4 Kapitel 3.9.5 Seite 16). Nach dieser Skala wird die Höhe der Abgangsentschädigung ausschliesslich aufgrund der beiden Faktoren Dienstjahre und Alter des Arbeitnehmers bestimmt, wobei das Maximum von acht Monatslöhnen mit 32 Dienstjahren oder im Alter von 62 Jahren erreicht wird. Sowohl die Skala des Gesamtarbeitsvertrags der Bekleidungsindustrie wie auch die Tabelle der Rechtsschutzabteilung der Gewerkschaft Bau und Holz stellen ebenfalls auf diese Faktoren ab. Ihre Anwendung kann aber, verglichen mit der Skala des Gesamtarbeitsvertrages des Coiffeurgewerbes, im Einzelfall zu bedeutend niedrigeren Entschädigungen führen. So wird nach der erwähnten Tabelle das Maximum von acht Monatslöhnen beispielsweise erst mit vierzig Dienst- und sechzig Lebensjahren oder mit dreissig Dienst- und siebzig Lebensjahren erreicht (vgl. ZBJV 112 (1976) S. 462). Die Skala der Übereinkunft zwischen dem VZH und dem KVZ stellt dagegen ausschliesslich auf die Anzahl der Anstellungsjahre ab, geht überdies über das Maximum von acht Monatslöhnen hinaus und würde im vorliegenden Fall zu einer Entschädigung von rund fünfzehn Monatslöhnen führen (vgl. STREIFF, a.a.O., N. 6 zu Art. 339c OR). Diese Regelung kann jedoch im Rahmen von Art. 339c Abs. 2 OR selbst als blosse Entscheidungshilfe von vornherein nicht berücksichtigt werden, da sie über die gesetzlich festgesetzte Höchstgrenze hinausgeht und auch die Mindestvoraussetzungen gemäss Art. 339b Abs. 1 OR nicht beachtet.
c) Entgegen der Auffassung des Klägers ist sodann fraglich, ob das Abstellen auf die Skala eines bestimmten Gesamtarbeitsvertrages, wie es Praxis des Arbeitsgerichts ist, mit Art. 339c Abs. 2 OR vereinbart werden kann. Abgesehen davon, dass das ausschliessliche Abstellen auf die beiden Faktoren Dienst- und Lebensjahre der Anweisung des Gesetzes an den Richter widerspricht, alle Umstände des Falles zu würdigen, ist auch nicht einzusehen, warum bezüglich des Klägers die Regelung des Gesamtarbeitsvertrages für das Coiffeurgewerbe als Entscheidungshilfe herangezogen werden soll. Die unterschiedliche Gewichtung der beiden Faktoren in den verschiedenen Skalen mag zwar wegen der Besonderheiten der Arbeitsbedingungen in den betreffenden Gewerben sachlich gerechtfertigt sein. Solche Gründe fehlen dagegen, wenn es um einen Arbeitnehmer geht, der in einem anderen Beruf oder Gewerbe tätig war. Der Hinweis der Vorinstanz auf die Regelung im Gesamtarbeitsvertrag des SSIV/SMUV hat daher eine gewisse Berechtigung. Diese Frage kann jedoch offen bleiben, denn die übrigen Erwägungen des Obergerichts vermögen seinen Entscheid auch allein zu tragen, wie sich im folgenden zeigen wird. Damit ist auch nicht zu prüfen, ob die Rüge eines offensichtlichen Versehens im Sinne von Art. 55 Abs. 1 lit. d OG berechtigt ist.
3. Als Umstände, die bei der Festsetzung der Höhe der Abgangsentschädigung vom Richter zu würdigen sind, werden in der Literatur übereinstimmend mit der Botschaft des Bundesrates (BBl 1967 II 396 f.) aufgezählt: die Dauer des Arbeitsverhältnisses, die persönlichen Verhältnisse des Arbeitnehmers und seine Unterstützungspflichten, seine Stellung im Betrieb oder Haushalt des Arbeitgebers, die Aussichten für sein wirtschaftliches Fortkommen und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Arbeitgebers. Zu Recht wird zudem in Lehre und Rechtsprechung anerkannt, dass neben dem Dienstalter auch das Lebensalter des Arbeitnehmers zu berücksichtigen ist (STREIFF, a.a.O., N. 4 zu Art. 339c OR; BRÜHWILER, a.a.O., N. 2 zu Art. 339c OR; EGLI, a.a.O., S. 91; ZBJV 112 (1976) S. 461; BJM 1974 S. 101, 1975 S. 76). Über die Gewichtung der erwähnten Umstände und die Frage, welche anderen Umstände darüber hinaus von Bedeutung sein können, bestehen dagegen unterschiedliche Meinungen (vgl. KUHN, a.a.O., Teil 4 Kapitel 3.9.5 Seite 12 f.; JAR 1980 S. 154). Aufschluss darüber kann allein der Zweck der Abgangsentschädigung geben.
Die Abgangsentschädigung soll in erster Linie der Altersvorsorge dienen (BGE 105 II 283). Ein Anspruch entfällt deshalb, soweit gleichwertige, vom Arbeitgeber finanzierte Vorsorgeleistungen einer Personalfürsorgeeinrichtung bestehen (Art. 339d Abs. 1 OR). Dieses Grundkonzept der Abgangsentschädigung ist indes vom Gesetzgeber nicht folgerichtig verwirklicht worden. Er hat mit der Begrenzung des Anspruchs auf Arbeitnehmer, die während mindestens zwanzig Jahren in einem Arbeitsverhältnis zum gleichen Arbeitgeber gestanden haben, auch dem Element der Betriebstreue und gleichzeitig dem Einwand Rechnung tragen wollen, dass das Institut der Abgangsentschädigung den Stellenwechsel fördern könnte. Darauf wurde sowohl in der Botschaft des Bundesrates (BBl 1967 II 394 ff.) wie auch in den parlamentarischen Beratungen hingewiesen (Amtl.Bull. 1969 N. 844 ff.). Ein weiterer Zweck, der mit der Einführung der Abgangsentschädigung mittelbar erreicht werden sollte - hier aber keine Rolle spielt und mit dem Inkrafttreten des BVG hinfällig geworden ist -, war sodann, die Arbeitgeber zur Schaffung von Personalfürsorgeeinrichtungen zu veranlassen (VISCHER, SPR, Bd. VII/1, S. 395/6).
a) Bei der Bemessung ist entsprechend dem gesetzgeberischen Konzept der Abgangsentschädigung als Vorsorgeleistung und Vergütung der Betriebstreue vor allem auf das Alter des Arbeitnehmers und die Dauer des Arbeitsverhältnisses abzustellen. Das hat die Vorinstanz getan, und insoweit stimmt auch der Kläger zu. Beide Faktoren liegen mit dreieinhalb und fünfeinhalb Jahren relativ knapp über den Mindestgrenzen von Art. 339b Abs. 1 OR und erreichen die Mittelwerte nicht, die bei einem männlichen Arbeitnehmer aufgrund des normalen Pensionierungsalters von fünfundsechzig Jahren siebeneinhalb Jahre betragen. Würde lediglich auf das Dienst- und Lebensalter abgestellt, wäre somit die Entschädigung deutlich unter dem Mittelwert von fünf Monatslöhnen festzusetzen.
b) Der Kläger geht sodann mit der Vorinstanz davon aus, dass auch die Aussichten auf sein wirtschaftliches Fortkommen zu berücksichtigen sind. Nach seiner Auffassung können sie im Gegensatz zur Beurteilung durch das Obergericht nicht als recht gut betrachtet werden, da er eine Lohneinbusse von 25% habe hinnehmen müssen und nur eine Stelle in einem branchenfremden Betrieb gefunden habe. Damit fasst er jedoch den Begriff des wirtschaftlichen Fortkommens zu eng. Wegleitend ist auch diesbezüglich der Vorsorgezweck der Abgangsentschädigung. Massgebend ist deshalb, ob ihm aufgrund seiner wirtschaftlichen Lage zuzumuten ist, auch aus eigenen Mitteln und Kräften für die Zeit nach der Pensionierung vorzusorgen. Darum durfte die Vorinstanz der Lohneinbusse weniger Bedeutung zumessen als dem Umstand, dass der Kläger innerhalb kurzer Zeit eine neue Arbeitsstelle gefunden hat. Im übrigen nimmt das Obergericht an, dass sich der Kläger beim neuen Arbeitgeber in den ihm verbleibenden neun Jahren der Berufstätigkeit abgesehen vom Teuerungsausgleich auch noch verbessern könne.
c) Entgegen dem Einwand des Klägers kann sodann auch die Höhe des Lohnes beim früheren Arbeitgeber berücksichtigt werden, und zwar in dem Sinne, dass die Entschädigung für einen Arbeitnehmer, der eine gut entlöhnte Position eingenommen hat, vergleichsweise niedriger bemessen werden darf als diejenige für einen Arbeitnehmer, der wenig Lohn erhalten hat. Diese Auffassung findet sich in Urteilen kantonaler Gerichte (GVP/SG 1974 Nr. 15 S. 46; BJM 1974 S. 101, 1975 S. 76) und wird auch in der Lehre vertreten (EGLI, a.a.O., S. 93 mit Hinweis auf die parlamentarischen Beratungen: Amtl.Bull. 1969 N. 847, Votum Schuler). Das vom Kläger zitierte Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich (JAR 1987 S. 265 ff.) behandelt die Frage nicht. Das Gericht hatte dort nicht über die Bemessung der Abgangsentschädigung zu entscheiden, sondern über den Einwand des Arbeitgebers, der gute Lohn sei als Ersatzleistung im Sinne von Art. 339d OR zu betrachten (S. 270 E. 6).
In der Literatur wird mit Recht darauf hingewiesen, dass die Abgangsentschädigung neben der Vorsorge einem anderen Zweck dienen kann, falls die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mit der Pensionierung zusammenfällt. Denn dann hilft sie dem Arbeitnehmer, die Zeit der Stellensuche zu überbrücken (EGLI, a.a.O., S. 34/5). Da anzunehmen ist, dass relativ gut entlöhnte Arbeitnehmer wie der Kläger die Übergangszeit besser meistern können als Bezüger bescheidener Löhne, darf bei der Bemessung der Abgangsentschädigung danach unterschieden werden. Die Berücksichtigung der Lohnhöhe rechtfertigt sich im übrigen auch darum, weil davon abhängt, ob der Arbeitnehmer unabhängig von den Leistungen des Arbeitgebers selbst etwas zu seiner Altersvorsorge beitragen kann.
d) Die Vorinstanz hält im Gegensatz zum Arbeitsgericht für unerheblich, dass der Kläger verheiratet und damit gegenüber seiner Ehefrau beistandspflichtig ist. Nach ihrer Meinung kann seit dem Inkrafttreten des neuen Eherechts die eheliche Unterhaltspflicht nicht mehr als Argument für eine höhere Abgangsentschädigung dienen, da nach dem neuen Art. 163 ZGB die Ehegatten gemeinsam, ein jeder nach seinen Kräften, für den gebührenden Unterhalt der Familie zu sorgen hätten. Mit der Berufung wird demgegenüber darauf hingewiesen, dass zwar die primäre Unterhaltspflicht des Ehemannes nicht mehr bestehe, sich an der ehelichen Beistandspflicht aber nichts geändert habe (Art. 159 ZGB). Da die finanziellen Mittel für die Altersvorsorge des Ehepaars praktisch durchwegs aus der Tätigkeit des Klägers stammten - die Ehefrau des Klägers habe erst 1984 eine Teilzeitarbeit aufgenommen -, spiele eben doch eine Rolle, dass er mit den erworbenen Altersvorsorgegeldern auch für seine Frau aufzukommen habe.
Vorab ist festzuhalten, dass der Kläger aus der allgemeinen Beistandspflicht der Ehegatten, wie sie in Art. 159 Abs. 3 ZGB statuiert wird, unter den gegebenen Umständen nichts zu seinen Gunsten herleiten kann. Anders verhielte es sich, wenn seine Ehefrau aus bestimmten Gründen, wie zum Beispiel wegen einer schweren oder länger dauernden Krankheit, auf seinen Beistand tatsächlich angewiesen wäre, d.h. nicht lediglich die allgemeine Beistandspflicht, sondern eine eigentliche Unterstützungspflicht mit der sich daraus ergebenden besonderen finanziellen Belastung bestehen würde (vgl. dazu GVP/SG 1974 Nr. 15 S. 46). Auch STREIFF, auf den sich der Kläger beruft, spricht nicht von Beistands-, sondern von Unterstützungspflichten (a.a.O., N. 4 zu Art. 339c OR). Richtig ist dagegen, dass bei einem verheirateten Arbeitnehmer neben seiner persönlichen Lage auch diejenige seiner Ehefrau von Bedeutung sein kann. Im Fall des Klägers drängt sich aber eine Berücksichtigung im Sinne einer Erhöhung der Abgangsentschädigung nicht auf, da entsprechende Feststellungen im angefochtenen Urteil fehlen und mit der Berufung nicht behauptet wird, die Vorinstanz hätte den Sachverhalt in dieser Hinsicht abklären müssen. Dem Urteil lässt sich einzig entnehmen, dass die Ehefrau des Klägers seit dem 1. Juni 1984 einer Teilzeitarbeit nachgeht. Dieser Umstand wäre jedenfalls bei der Bemessung der Abgangsentschädigung nicht erhöhend, sondern eher ermässigend zu würdigen.
e) Streitig ist im weitern, ob ein Dienstaltersgeschenk von Fr. 5'000.-- zu berücksichtigen sei, das der Kläger nach fünfundzwanzig Jahren Betriebszugehörigkeit erhalten hatte. Das Obergericht führt dazu aus, eine direkte Anrechnung komme wegen der verschiedenen Funktion von Dienstaltersgeschenk und Abgangsentschädigung nicht in Frage, andererseits könne das Dienstaltersgeschenk aber auch nicht ganz unberücksichtigt bleiben. Ein Dienstaltersgeschenk werde nicht nur als Dank für geleistete Dienste ausgerichtet, sondern habe zudem oder sogar in erster Linie den Zweck, den Arbeitnehmer zum weiteren Verbleiben zu veranlassen. Diesen Sinn habe das Dienstaltersgeschenk im Fall des Klägers, dem die Beklagte damals bereits gekündigt hatte, nicht haben können. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass die Beklagte das Dienstaltersgeschenk vor allem wegen der besonderen Umstände der Kündigung ausgerichtet habe.
Die Kritik des Klägers an dieser Begründung ist zum Teil berechtigt. So ist nicht einzusehen, warum die Parteien, insbesondere die Beklagte, das Dienstaltersgeschenk nicht wie üblich als Belohnung der Betriebstreue und als Ausdruck des Dankes für die geleisteten Dienste des Arbeitnehmers verstanden haben sollen. Die Vorinstanz führt denn auch keine Anhaltspunkte an, welche ihre gegenteilige Annahme zu stützen vermöchten. Im Ergebnis ist ihrer Auffassung aber trotzdem beizustimmen. Wie bereits dargelegt, dient die Abgangsentschädigung nach dem gesetzgeberischen Konzept zwar vor allem der Altersvorsorge, sie trägt aber auch dem Element der Betriebstreue Rechnung. Insoweit besteht für das Dienstaltersgeschenk und die Abgangsentschädigung eine vergleichbare Grundlage. Dazu kommt im vorliegenden Fall, dass das Dienstaltersgeschenk kurze Zeit vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgerichtet worden ist. Für die Berücksichtigung spricht daher auch die schon erörterte Nebenwirkung der Entschädigung im Fall von Arbeitnehmern, die im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Pensionierungsalter noch nicht erreicht haben. Aus diesen Gründen durfte die Vorinstanz das Dienstaltersgeschenk bei der Bemessung der Abgangsentschädigung mitberücksichtigen. Eine direkte Anrechnung fiel dagegen ausser Betracht.
f) Der Kläger rügt schliesslich eine Verletzung von Art. 339c Abs. 2 und Art. 339d OR, weil das Obergericht zu Unrecht das Inkrafttreten des BVG und seine Mitgliedschaft bei den Pensionskassen der alten und jetzt der neuen Arbeitgeberin als Gründe für eine Herabsetzung der Abgangsentschädigung anführe. Damit missversteht er indes die - allerdings nicht sehr klaren - Erwägungen der Vorinstanz. Diese weist zwar auf die genannten Umstände hin, leitet daraus aber nicht den vom Kläger behaupteten Schluss ab. Sie stellt insbesondere fest, die genauen Pensionsansprüche des Klägers gegenüber der Kasse der neuen Arbeitgeberin seien nicht bekannt, weil er darüber keine Angaben gemacht habe. Die Firma R., von der Beklagten mit Recht als wirtschaftlich mächtiger und konjunkturell sicherer Arbeitgeber bezeichnet, habe aber für ihre Arbeitnehmer zweifellos eine gute Altersvorsorge. Der Kläger habe sicherlich Glück gehabt, bei einer solchen Arbeitgeberin sogleich eine neue und gute Stelle zu finden. Auch dies sei bei der Bemessung der Abgangsentschädigung zu berücksichtigen.
Die Folgerungen der Vorinstanz erschöpfen sich somit in einer allgemeinen Beurteilung der heutigen Arbeitsstelle des Klägers. Dieser Aspekt fällt aber in den grösseren Rahmen der Aussichten für das weitere wirtschaftliche Fortkommen, das bei der Bemessung der Abgangsentschädigung berücksichtigt werden darf. Das Obergericht hat sich auch insoweit nicht von sachfremden Überlegungen leiten lassen.
Der Kläger verweist in diesem Zusammenhang auf zwei Beilagen, die er mit der Berufungsschrift eingereicht hat. Solche Eingaben sind indes im Berufungsverfahren unzulässig und deshalb unbeachtlich. Das gilt ebenfalls für die damit verbundenen neuen Vorbringen der Berufungsbegründung (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
4. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass das Obergericht weder von Bemessungsgrundsätzen abgewichen ist, die nach Lehre und Rechtsprechung massgebend sind, noch Umstände berücksichtigt hat, die wegen den Besonderheiten des vorliegenden Falles keine Rolle hätten spielen dürfen. Sein Entscheid erscheint auch im Ergebnis nicht als offensichtlich unbillig, da er selbst dann vertretbar wäre, wenn die einzelnen Faktoren - insbesondere der Vergleich mit den Entschädigungen nach den Gesamtarbeitsverträgen - etwas anders gewichtet würden. Eine Verletzung von Art. 4 ZGB liegt deshalb nicht vor.
5. a) Gemäss Art. 343 Abs. 3 OR dürfen den Parteien in Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert, der in Absatz 2 festgesetzt ist, weder Gerichtsgebühren noch Auslagen des Gerichts auferlegt werden. Das gilt auch für bundesgerichtliche Verfahren (BGE 98 Ia 567 E. 6a).
Mit der Teilrevision des Zehnten Titels des Obligationenrechts, die am 1. Januar 1989 in Kraft getreten ist, wurde diese Streitwertgrenze von Fr. 5'000.-- auf Fr. 20'000.-- angehoben (AS 1988 1476). Aus dem Gesetz ergibt sich nicht, ob die neue Regelung auch auf Verfahren anwendbar ist, die im Zeitpunkt ihres Inkrafttretens bereits hängig waren. Die Gesetzesnovelle selbst enthält keine Übergangsbestimmungen. Art. 7 der Schluss- und Übergangsbestimmungen zum X. Titel, der mit der Revision von 1972 eingefügt wurde, gibt ebenfalls keinen Aufschluss. Auch die Botschaften des Bundesrates zu beiden Revisionen äussern sich nicht zu dieser Frage (vgl. BBl 1967 II 426/7; 1984 II 585 ff.).
Nach den eidgenössischen Prozessgesetzen sind hängige Verfahren grundsätzlich nach bisherigem Recht zu Ende zu führen (Art. 171 Abs. 1 OG und Ziff. III Abs. 2 der SchlBst. der Änderung vom 20. Dezember 1968; Art. 87 Abs. 3 BZP; Art. 81 VwVG). Ob diese Regelungen einem allgemeinen Grundsatz insbesondere des Zivilprozessrechtes entsprechen, ist in der Lehre umstritten (vgl. einerseits GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 3. Auflage, S. 53, anderseits STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, N. 1 zu § 2 Einführungs- und Übergangsbestimmungen; HABSCHEID, Schweiz. Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, S. 14/15). Für das Verfahren in Verwaltungssachen hat das Bundesgericht indes bereits in BGE 79 I 87 darauf hingewiesen, dass neue Verfahrensregeln gemäss einem allgemeinen Grundsatz sofort anzuwenden seien. Im Fall von BGE 109 Ib 156 E. 1, ebenfalls eine verwaltungsrechtliche Streitigkeit betreffend, der aber mit dem vorliegenden insoweit vergleichbar ist, als es auch dort um eine Rechtsänderung während der Hängigkeit des bundesgerichtlichen Verfahrens ging und eine Übergangsbestimmung fehlte, wurde zwar - analog der intertemporalrechtlichen Regelung für das materielle Recht - grundsätzlich das alte Verfahrensrecht für anwendbar erklärt, die Anwendung des neuen jedoch für den Fall vorbehalten, dass es für den Betroffenen günstiger ist. Vor allem mit dem Hinweis auf diesen letzteren Gesichtspunkt hat sodann das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 111 V 46 E. 4 die sofortige Geltung der Vorschrift von Art. 108 Abs. 1 lit. a UVG über die Kostenlosigkeit des Verfahrens vor den kantonalen Versicherungsgerichten begründet (zustimmend GYGI, Verwaltungsrecht, S. 113). Obschon es hier um ein Zivilverfahren geht, entsprechen die Interessenlage und die vom Gesetzgeber mit Art. 343 Abs. 3 OR vorgenommene Wertung der sich gegenüberstehenden Interessen jener von Art. 108 Abs. 1 lit. a UVG. Es rechtfertigt sich darum, die neue Fassung von Art. 343 Abs. 3 OR in Anlehnung an den Entscheid des Versicherungsgerichts auch auf Verfahren über Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis anzuwenden, die am 1. Januar 1989 bereits vor dem Bundesgericht oder vor kantonalen Gerichten hängig waren (vgl. auch SJZ 68 (1972) Nr. 72 S. 176 zur Revision von 1972).
b) Gemäss Art. 343 Abs. 2 OR bemisst sich der Streitwert nach der eingeklagten Forderung. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist unter der "eingeklagten Forderung" der vor erster Instanz gestellte Anspruch zu verstehen. Veränderungen im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens wie zum Beispiel die teilweise Anerkennung oder eine Herabsetzung der Forderung sind deshalb nicht zu berücksichtigen. Auch von den Rechtsmittelinstanzen ist das in Art. 343 Abs. 2 und 3 OR vorgesehene besondere Verfahren nur dann einzuhalten, wenn die ursprünglich eingeklagte Forderung die Streitwertgrenze nicht übersteigt (BGE 100 II 359 E. a). An der Richtigkeit dieser Auslegung hat die neue Fassung von Art. 343 Abs. 2 OR, die insoweit wörtlich mit der alten übereinstimmt, nichts geändert. Trotzdem ist das vom Kläger beim Arbeitsgericht anhängig gemachte Rechtsbegehren auf Zahlung von Fr. 30'066.--, das er an der Hauptverhandlung auf Fr. 27'000.-- herabgesetzt hat, nicht massgebend. Wie sich nämlich aus den Akten ergibt, hat die Beklagte die Forderung bereits an der Sühnverhandlung vor dem Arbeitsgericht in der Höhe von Fr. 18'390.-- anerkannt. Diese Teilanerkennung hätte ohne weiteres schon vor der Einleitung der Klage erfolgen können, was dem Kläger eine entsprechend niedrigere Bezifferung des Klagebegehrens ermöglicht hätte. Zu Gunsten des Klägers ist deshalb auf den Streitwert abzustellen, welcher dem erstinstanzlichen Klagebegehren nach dem Ergebnis der Sühnverhandlung tatsächlich zukam. Da er weniger als Fr. 20'000.-- betrug, sind dem Kläger im bundesgerichtlichen Verfahren keine Gerichtskosten aufzuerlegen.
c) Die in der Sache obsiegende Partei hat auch in Verfahren, die gemäss Art. 343 Abs. 3 OR kostenlos sind, grundsätzlich Anspruch auf Ersatz der Parteikosten (BGE 110 II 276 Nr. 55 E. 3). Ein solcher Anspruch entfällt jedoch, wenn die obsiegende Berufungsbeklagte - wie hier - wegen eines verschuldeten Fristversäumnisses keine Berufungsantwort einreichen konnte. Denn soweit ihr im Zusammenhang mit dem Berufungsverfahren Kosten erwachsen sind, liegt die Ursache nicht im Verhalten des Berufungsklägers, sondern in ihrer eigenen Säumnis. | de | Détermination par le juge de l'indemnité à raison de longs rapports de travail (art. 339c al. 2 CO, art. 4 CC); gratuité de la procédure (art. 343 al. 3 CO), droit transitoire. 1. Le juge est lié par la limite inférieure de deux mois de salaire prévue par l'art. 339c al. 1 CO (consid. 1a). Circonstances à prendre en considération par le juge chargé de déterminer l'indemnité (consid. 2 et 3).
2. Art. 343 al. 3 CO; gratuité de la procédure, droit transitoire: la nouvelle teneur de l'art. 343 al. 2 CO, fixant dès le 1er janvier 1989 la limite de la valeur litigieuse à 20'000 francs, est applicable aux procédures qui étaient déjà pendantes devant un tribunal à cette date (consid. 5a). | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-30%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,701 | 115 II 30 | 115 II 30
Sachverhalt ab Seite 31
A.- Der 1932 geborene Paul H. arbeitete von 1960 bis 1985 bei der B. & Cie AG. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Arbeitgeberin erfolgte, weil sie die Abteilung für Hydrotherapie-Apparate, die von H. geleitet wurde, aus wirtschaftlichen Gründen aufhob. Der Lohn von H. betrug zuletzt Fr. 6'130.-- brutto im Monat.
H. arbeitet heute bei der Firma R. Er erhielt 1986 einen monatlichen Bruttolohn von Fr. 4'640.-- und im folgenden Jahr von Fr. 4'877.--.
B.- Im Februar 1987 klagte H. beim Arbeitsgericht Zürich gegen die B. & Cie AG auf Zahlung einer Abgangsentschädigung. Er setzte seine ursprünglich höhere Forderung anlässlich der Hauptverhandlung auf Fr. 27'000.-- herab, entsprechend sechs Monatslöhnen, vermindert um die Beiträge der Beklagten an die Pensionskasse von Fr. 9'780.--. Das Arbeitsgericht hiess die Klage am 21. Mai 1987 gut.
Auf Appellation der Beklagten hob das Obergericht des Kantons Zürich den Entscheid des Arbeitsgerichts mit Urteil vom 25. April 1988 auf und setzte die Abgangsentschädigung auf viereinhalb Monatslöhne fest. Dementsprechend verpflichtete es die Beklagte, dem Kläger Fr. 17'805.-- nebst 5% Zins seit 3. November 1986 zu zahlen.
C.- Mit seiner Berufung, die er am 7. Juni 1988 dem Bundesgericht eingereicht hat, beantragt der Kläger, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Beklagte zur Zahlung von Fr. 27'000.-- nebst 5% Zins seit 3. November 1986 zu verpflichten. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Im Berufungsverfahren ist nicht mehr streitig, dass die Voraussetzungen von Art. 339c Abs. 1 OR nicht erfüllt sind und die Abgangsentschädigung deshalb gemäss Absatz 2 vom Richter unter Würdigung aller Umstände nach seinem Ermessen festzusetzen ist, wobei sie aber den Betrag nicht übersteigen darf, der dem Lohn des Arbeitnehmers für acht Monate entspricht. Die Vorinstanz nimmt überdies an, der Richter sei auch an die in Art. 339c Abs. 1 OR genannte untere Grenze von zwei Monatslöhnen gebunden. Diese Auffassung wird von der Lehre geteilt (SCHWEINGRUBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag, 2. Auflage, S. 288; STREIFF, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 4. Auflage, N. 7 zu Art. 339c OR; BRÜHWILER, Handkommentar zum Einzelarbeitsvertrag, N. 8 zu Art. 339c OR; KUHN, Aktuelles Arbeitsrecht für die betriebliche Praxis, Teil 4 Kapitel 3.9.5, S. 12). Sie stimmt zudem mit der Rechtsprechung anderer kantonaler Gerichte überein (ZBJV 112 (1976) S. 460; GVP/SG 1974 Nr. 15 S. 46; BJM 1974 S. 101, 1975 S. 76). Die Verbindlichkeit der unteren Grenze von zwei Monatslöhnen für den Richter ergibt sich einerseits aus der Gesetzessystematik und geht anderseits klar aus den parlamentarischen Beratungen hervor (JÜRG EMIL EGLI, L'indemnité de départ dans le contrat de travail, Diss. Lausanne 1979, S. 29 und 89; Amtl.Bull. 1969 N. 847 ff., 1970 N. 825, 1971 N. 442). Es ist demnach zu prüfen, ob die Vorinstanz mit der Festsetzung der Abgangsentschädigung innerhalb dieses Rahmens gegen Bundesrecht verstossen hat.
b) Wo das Gesetz den Richter auf sein Ermessen oder auf die Würdigung der Umstände verweist, hat er seine Entscheidung nach Recht und Billigkeit zu treffen (Art. 4 ZGB). Eine solche Billigkeitsentscheidung verlangt, dass alle wesentlichen Besonderheiten des konkreten Falles beachtet werden. Das Bundesgericht ist zwar in deren Überprüfung frei; es überprüft aber nur mit Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn grundlos von den in Lehre und Rechtsprechung ermittelten Bemessungsgrundsätzen abgegangen wird, wenn Tatsachen berücksichtigt werden, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn umgekehrt Umstände ausser Betracht geblieben sind, die hätten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 109 II 391 E. 3 mit Hinweisen, 105 II 66 E. 2).
2. a) Das Arbeitsgericht verwies zur Begründung des Entscheides insbesondere auf seine Praxis, gemäss welcher es die Höhe der Abgangsentschädigung nach einer Skala bestimme, die bei fünfundzwanzig Dienstjahren und einem Alter von dreiundfünfzig Jahren von sechs Monatslöhnen ausgehe. Das Obergericht lehnt die Anwendung dieser Skala ab, weil die Höhe der Entschädigung gemäss Art. 339c Abs. 2 OR nicht nach einer starren Regel, sondern nach richterlichem Ermessen zu bestimmen sei. Im angefochtenen Urteil wird sodann darauf hingewiesen, dass sowohl die von BRÜHWILER (a.a.O., N. 1 zu Art. 339c OR) als Entscheidungshilfen empfohlenen Skalen der Gesamtarbeitsverträge der Bekleidungsindustrie und des Coiffeurgewerbes wie auch die Tabelle der Rechtsschutzabteilung der Gewerkschaft Bau und Holz, auf welche der Bernische Appellationshof in der Regel abstelle, eine viel kleinere Entschädigung als sechs Monatslöhne vorsähen. Zudem betrüge die Entschädigung nur drei Monatslöhne, wenn der Kläger wie die anderen Arbeitnehmer der Beklagten dem Gesamtarbeitsvertrag des SSIV/SMUV unterstellt wäre. Das müsse sich in dem Sinne auswirken, dass auch beim Kläger nicht zu hoch gegriffen werde.
Der Kläger wirft dem Obergericht ein offensichtliches Versehen und die Verletzung von Art. 339c Abs. 2 sowie Art. 4 ZGB vor. Er macht geltend, die Vorinstanz hätte nicht die erwähnten Gesamtarbeitsverträge, sondern die Übereinkunft zwischen dem Verband Zürcher Handelsfirmen (VZH) und dem Kaufmännischen Verein Zürich (KVZ) als Entscheidungshilfe berücksichtigen müssen, da er Mitglied des KVZ sei und bei der Beklagten die Stellung eines Prokuristen eingenommen habe. Überdies sei die Nichtbeachtung der langjährigen Praxis des Arbeitsgerichts sachlich unbegründet, ja geradezu willkürlich.
b) Das Arbeitsgericht hat in seinem Entscheid lediglich das Ergebnis der verwendeten Skala, nicht aber deren Inhalt aufgeführt. Das Obergericht bemerkt dazu, die Skala sei der urteilenden Kammer nicht bekannt. Aus der Literatur ergibt sich indes, dass die vom Arbeitsgericht angewendete Skala grundsätzlich derjenigen des Gesamtarbeitsvertrages des Coiffeurgewerbes entspricht (STREIFF, a.a.O., N. 5 zu Art. 339c OR; KUHN, a.a.O., Teil 4 Kapitel 3.9.5 Seite 16). Nach dieser Skala wird die Höhe der Abgangsentschädigung ausschliesslich aufgrund der beiden Faktoren Dienstjahre und Alter des Arbeitnehmers bestimmt, wobei das Maximum von acht Monatslöhnen mit 32 Dienstjahren oder im Alter von 62 Jahren erreicht wird. Sowohl die Skala des Gesamtarbeitsvertrags der Bekleidungsindustrie wie auch die Tabelle der Rechtsschutzabteilung der Gewerkschaft Bau und Holz stellen ebenfalls auf diese Faktoren ab. Ihre Anwendung kann aber, verglichen mit der Skala des Gesamtarbeitsvertrages des Coiffeurgewerbes, im Einzelfall zu bedeutend niedrigeren Entschädigungen führen. So wird nach der erwähnten Tabelle das Maximum von acht Monatslöhnen beispielsweise erst mit vierzig Dienst- und sechzig Lebensjahren oder mit dreissig Dienst- und siebzig Lebensjahren erreicht (vgl. ZBJV 112 (1976) S. 462). Die Skala der Übereinkunft zwischen dem VZH und dem KVZ stellt dagegen ausschliesslich auf die Anzahl der Anstellungsjahre ab, geht überdies über das Maximum von acht Monatslöhnen hinaus und würde im vorliegenden Fall zu einer Entschädigung von rund fünfzehn Monatslöhnen führen (vgl. STREIFF, a.a.O., N. 6 zu Art. 339c OR). Diese Regelung kann jedoch im Rahmen von Art. 339c Abs. 2 OR selbst als blosse Entscheidungshilfe von vornherein nicht berücksichtigt werden, da sie über die gesetzlich festgesetzte Höchstgrenze hinausgeht und auch die Mindestvoraussetzungen gemäss Art. 339b Abs. 1 OR nicht beachtet.
c) Entgegen der Auffassung des Klägers ist sodann fraglich, ob das Abstellen auf die Skala eines bestimmten Gesamtarbeitsvertrages, wie es Praxis des Arbeitsgerichts ist, mit Art. 339c Abs. 2 OR vereinbart werden kann. Abgesehen davon, dass das ausschliessliche Abstellen auf die beiden Faktoren Dienst- und Lebensjahre der Anweisung des Gesetzes an den Richter widerspricht, alle Umstände des Falles zu würdigen, ist auch nicht einzusehen, warum bezüglich des Klägers die Regelung des Gesamtarbeitsvertrages für das Coiffeurgewerbe als Entscheidungshilfe herangezogen werden soll. Die unterschiedliche Gewichtung der beiden Faktoren in den verschiedenen Skalen mag zwar wegen der Besonderheiten der Arbeitsbedingungen in den betreffenden Gewerben sachlich gerechtfertigt sein. Solche Gründe fehlen dagegen, wenn es um einen Arbeitnehmer geht, der in einem anderen Beruf oder Gewerbe tätig war. Der Hinweis der Vorinstanz auf die Regelung im Gesamtarbeitsvertrag des SSIV/SMUV hat daher eine gewisse Berechtigung. Diese Frage kann jedoch offen bleiben, denn die übrigen Erwägungen des Obergerichts vermögen seinen Entscheid auch allein zu tragen, wie sich im folgenden zeigen wird. Damit ist auch nicht zu prüfen, ob die Rüge eines offensichtlichen Versehens im Sinne von Art. 55 Abs. 1 lit. d OG berechtigt ist.
3. Als Umstände, die bei der Festsetzung der Höhe der Abgangsentschädigung vom Richter zu würdigen sind, werden in der Literatur übereinstimmend mit der Botschaft des Bundesrates (BBl 1967 II 396 f.) aufgezählt: die Dauer des Arbeitsverhältnisses, die persönlichen Verhältnisse des Arbeitnehmers und seine Unterstützungspflichten, seine Stellung im Betrieb oder Haushalt des Arbeitgebers, die Aussichten für sein wirtschaftliches Fortkommen und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Arbeitgebers. Zu Recht wird zudem in Lehre und Rechtsprechung anerkannt, dass neben dem Dienstalter auch das Lebensalter des Arbeitnehmers zu berücksichtigen ist (STREIFF, a.a.O., N. 4 zu Art. 339c OR; BRÜHWILER, a.a.O., N. 2 zu Art. 339c OR; EGLI, a.a.O., S. 91; ZBJV 112 (1976) S. 461; BJM 1974 S. 101, 1975 S. 76). Über die Gewichtung der erwähnten Umstände und die Frage, welche anderen Umstände darüber hinaus von Bedeutung sein können, bestehen dagegen unterschiedliche Meinungen (vgl. KUHN, a.a.O., Teil 4 Kapitel 3.9.5 Seite 12 f.; JAR 1980 S. 154). Aufschluss darüber kann allein der Zweck der Abgangsentschädigung geben.
Die Abgangsentschädigung soll in erster Linie der Altersvorsorge dienen (BGE 105 II 283). Ein Anspruch entfällt deshalb, soweit gleichwertige, vom Arbeitgeber finanzierte Vorsorgeleistungen einer Personalfürsorgeeinrichtung bestehen (Art. 339d Abs. 1 OR). Dieses Grundkonzept der Abgangsentschädigung ist indes vom Gesetzgeber nicht folgerichtig verwirklicht worden. Er hat mit der Begrenzung des Anspruchs auf Arbeitnehmer, die während mindestens zwanzig Jahren in einem Arbeitsverhältnis zum gleichen Arbeitgeber gestanden haben, auch dem Element der Betriebstreue und gleichzeitig dem Einwand Rechnung tragen wollen, dass das Institut der Abgangsentschädigung den Stellenwechsel fördern könnte. Darauf wurde sowohl in der Botschaft des Bundesrates (BBl 1967 II 394 ff.) wie auch in den parlamentarischen Beratungen hingewiesen (Amtl.Bull. 1969 N. 844 ff.). Ein weiterer Zweck, der mit der Einführung der Abgangsentschädigung mittelbar erreicht werden sollte - hier aber keine Rolle spielt und mit dem Inkrafttreten des BVG hinfällig geworden ist -, war sodann, die Arbeitgeber zur Schaffung von Personalfürsorgeeinrichtungen zu veranlassen (VISCHER, SPR, Bd. VII/1, S. 395/6).
a) Bei der Bemessung ist entsprechend dem gesetzgeberischen Konzept der Abgangsentschädigung als Vorsorgeleistung und Vergütung der Betriebstreue vor allem auf das Alter des Arbeitnehmers und die Dauer des Arbeitsverhältnisses abzustellen. Das hat die Vorinstanz getan, und insoweit stimmt auch der Kläger zu. Beide Faktoren liegen mit dreieinhalb und fünfeinhalb Jahren relativ knapp über den Mindestgrenzen von Art. 339b Abs. 1 OR und erreichen die Mittelwerte nicht, die bei einem männlichen Arbeitnehmer aufgrund des normalen Pensionierungsalters von fünfundsechzig Jahren siebeneinhalb Jahre betragen. Würde lediglich auf das Dienst- und Lebensalter abgestellt, wäre somit die Entschädigung deutlich unter dem Mittelwert von fünf Monatslöhnen festzusetzen.
b) Der Kläger geht sodann mit der Vorinstanz davon aus, dass auch die Aussichten auf sein wirtschaftliches Fortkommen zu berücksichtigen sind. Nach seiner Auffassung können sie im Gegensatz zur Beurteilung durch das Obergericht nicht als recht gut betrachtet werden, da er eine Lohneinbusse von 25% habe hinnehmen müssen und nur eine Stelle in einem branchenfremden Betrieb gefunden habe. Damit fasst er jedoch den Begriff des wirtschaftlichen Fortkommens zu eng. Wegleitend ist auch diesbezüglich der Vorsorgezweck der Abgangsentschädigung. Massgebend ist deshalb, ob ihm aufgrund seiner wirtschaftlichen Lage zuzumuten ist, auch aus eigenen Mitteln und Kräften für die Zeit nach der Pensionierung vorzusorgen. Darum durfte die Vorinstanz der Lohneinbusse weniger Bedeutung zumessen als dem Umstand, dass der Kläger innerhalb kurzer Zeit eine neue Arbeitsstelle gefunden hat. Im übrigen nimmt das Obergericht an, dass sich der Kläger beim neuen Arbeitgeber in den ihm verbleibenden neun Jahren der Berufstätigkeit abgesehen vom Teuerungsausgleich auch noch verbessern könne.
c) Entgegen dem Einwand des Klägers kann sodann auch die Höhe des Lohnes beim früheren Arbeitgeber berücksichtigt werden, und zwar in dem Sinne, dass die Entschädigung für einen Arbeitnehmer, der eine gut entlöhnte Position eingenommen hat, vergleichsweise niedriger bemessen werden darf als diejenige für einen Arbeitnehmer, der wenig Lohn erhalten hat. Diese Auffassung findet sich in Urteilen kantonaler Gerichte (GVP/SG 1974 Nr. 15 S. 46; BJM 1974 S. 101, 1975 S. 76) und wird auch in der Lehre vertreten (EGLI, a.a.O., S. 93 mit Hinweis auf die parlamentarischen Beratungen: Amtl.Bull. 1969 N. 847, Votum Schuler). Das vom Kläger zitierte Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich (JAR 1987 S. 265 ff.) behandelt die Frage nicht. Das Gericht hatte dort nicht über die Bemessung der Abgangsentschädigung zu entscheiden, sondern über den Einwand des Arbeitgebers, der gute Lohn sei als Ersatzleistung im Sinne von Art. 339d OR zu betrachten (S. 270 E. 6).
In der Literatur wird mit Recht darauf hingewiesen, dass die Abgangsentschädigung neben der Vorsorge einem anderen Zweck dienen kann, falls die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mit der Pensionierung zusammenfällt. Denn dann hilft sie dem Arbeitnehmer, die Zeit der Stellensuche zu überbrücken (EGLI, a.a.O., S. 34/5). Da anzunehmen ist, dass relativ gut entlöhnte Arbeitnehmer wie der Kläger die Übergangszeit besser meistern können als Bezüger bescheidener Löhne, darf bei der Bemessung der Abgangsentschädigung danach unterschieden werden. Die Berücksichtigung der Lohnhöhe rechtfertigt sich im übrigen auch darum, weil davon abhängt, ob der Arbeitnehmer unabhängig von den Leistungen des Arbeitgebers selbst etwas zu seiner Altersvorsorge beitragen kann.
d) Die Vorinstanz hält im Gegensatz zum Arbeitsgericht für unerheblich, dass der Kläger verheiratet und damit gegenüber seiner Ehefrau beistandspflichtig ist. Nach ihrer Meinung kann seit dem Inkrafttreten des neuen Eherechts die eheliche Unterhaltspflicht nicht mehr als Argument für eine höhere Abgangsentschädigung dienen, da nach dem neuen Art. 163 ZGB die Ehegatten gemeinsam, ein jeder nach seinen Kräften, für den gebührenden Unterhalt der Familie zu sorgen hätten. Mit der Berufung wird demgegenüber darauf hingewiesen, dass zwar die primäre Unterhaltspflicht des Ehemannes nicht mehr bestehe, sich an der ehelichen Beistandspflicht aber nichts geändert habe (Art. 159 ZGB). Da die finanziellen Mittel für die Altersvorsorge des Ehepaars praktisch durchwegs aus der Tätigkeit des Klägers stammten - die Ehefrau des Klägers habe erst 1984 eine Teilzeitarbeit aufgenommen -, spiele eben doch eine Rolle, dass er mit den erworbenen Altersvorsorgegeldern auch für seine Frau aufzukommen habe.
Vorab ist festzuhalten, dass der Kläger aus der allgemeinen Beistandspflicht der Ehegatten, wie sie in Art. 159 Abs. 3 ZGB statuiert wird, unter den gegebenen Umständen nichts zu seinen Gunsten herleiten kann. Anders verhielte es sich, wenn seine Ehefrau aus bestimmten Gründen, wie zum Beispiel wegen einer schweren oder länger dauernden Krankheit, auf seinen Beistand tatsächlich angewiesen wäre, d.h. nicht lediglich die allgemeine Beistandspflicht, sondern eine eigentliche Unterstützungspflicht mit der sich daraus ergebenden besonderen finanziellen Belastung bestehen würde (vgl. dazu GVP/SG 1974 Nr. 15 S. 46). Auch STREIFF, auf den sich der Kläger beruft, spricht nicht von Beistands-, sondern von Unterstützungspflichten (a.a.O., N. 4 zu Art. 339c OR). Richtig ist dagegen, dass bei einem verheirateten Arbeitnehmer neben seiner persönlichen Lage auch diejenige seiner Ehefrau von Bedeutung sein kann. Im Fall des Klägers drängt sich aber eine Berücksichtigung im Sinne einer Erhöhung der Abgangsentschädigung nicht auf, da entsprechende Feststellungen im angefochtenen Urteil fehlen und mit der Berufung nicht behauptet wird, die Vorinstanz hätte den Sachverhalt in dieser Hinsicht abklären müssen. Dem Urteil lässt sich einzig entnehmen, dass die Ehefrau des Klägers seit dem 1. Juni 1984 einer Teilzeitarbeit nachgeht. Dieser Umstand wäre jedenfalls bei der Bemessung der Abgangsentschädigung nicht erhöhend, sondern eher ermässigend zu würdigen.
e) Streitig ist im weitern, ob ein Dienstaltersgeschenk von Fr. 5'000.-- zu berücksichtigen sei, das der Kläger nach fünfundzwanzig Jahren Betriebszugehörigkeit erhalten hatte. Das Obergericht führt dazu aus, eine direkte Anrechnung komme wegen der verschiedenen Funktion von Dienstaltersgeschenk und Abgangsentschädigung nicht in Frage, andererseits könne das Dienstaltersgeschenk aber auch nicht ganz unberücksichtigt bleiben. Ein Dienstaltersgeschenk werde nicht nur als Dank für geleistete Dienste ausgerichtet, sondern habe zudem oder sogar in erster Linie den Zweck, den Arbeitnehmer zum weiteren Verbleiben zu veranlassen. Diesen Sinn habe das Dienstaltersgeschenk im Fall des Klägers, dem die Beklagte damals bereits gekündigt hatte, nicht haben können. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass die Beklagte das Dienstaltersgeschenk vor allem wegen der besonderen Umstände der Kündigung ausgerichtet habe.
Die Kritik des Klägers an dieser Begründung ist zum Teil berechtigt. So ist nicht einzusehen, warum die Parteien, insbesondere die Beklagte, das Dienstaltersgeschenk nicht wie üblich als Belohnung der Betriebstreue und als Ausdruck des Dankes für die geleisteten Dienste des Arbeitnehmers verstanden haben sollen. Die Vorinstanz führt denn auch keine Anhaltspunkte an, welche ihre gegenteilige Annahme zu stützen vermöchten. Im Ergebnis ist ihrer Auffassung aber trotzdem beizustimmen. Wie bereits dargelegt, dient die Abgangsentschädigung nach dem gesetzgeberischen Konzept zwar vor allem der Altersvorsorge, sie trägt aber auch dem Element der Betriebstreue Rechnung. Insoweit besteht für das Dienstaltersgeschenk und die Abgangsentschädigung eine vergleichbare Grundlage. Dazu kommt im vorliegenden Fall, dass das Dienstaltersgeschenk kurze Zeit vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgerichtet worden ist. Für die Berücksichtigung spricht daher auch die schon erörterte Nebenwirkung der Entschädigung im Fall von Arbeitnehmern, die im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Pensionierungsalter noch nicht erreicht haben. Aus diesen Gründen durfte die Vorinstanz das Dienstaltersgeschenk bei der Bemessung der Abgangsentschädigung mitberücksichtigen. Eine direkte Anrechnung fiel dagegen ausser Betracht.
f) Der Kläger rügt schliesslich eine Verletzung von Art. 339c Abs. 2 und Art. 339d OR, weil das Obergericht zu Unrecht das Inkrafttreten des BVG und seine Mitgliedschaft bei den Pensionskassen der alten und jetzt der neuen Arbeitgeberin als Gründe für eine Herabsetzung der Abgangsentschädigung anführe. Damit missversteht er indes die - allerdings nicht sehr klaren - Erwägungen der Vorinstanz. Diese weist zwar auf die genannten Umstände hin, leitet daraus aber nicht den vom Kläger behaupteten Schluss ab. Sie stellt insbesondere fest, die genauen Pensionsansprüche des Klägers gegenüber der Kasse der neuen Arbeitgeberin seien nicht bekannt, weil er darüber keine Angaben gemacht habe. Die Firma R., von der Beklagten mit Recht als wirtschaftlich mächtiger und konjunkturell sicherer Arbeitgeber bezeichnet, habe aber für ihre Arbeitnehmer zweifellos eine gute Altersvorsorge. Der Kläger habe sicherlich Glück gehabt, bei einer solchen Arbeitgeberin sogleich eine neue und gute Stelle zu finden. Auch dies sei bei der Bemessung der Abgangsentschädigung zu berücksichtigen.
Die Folgerungen der Vorinstanz erschöpfen sich somit in einer allgemeinen Beurteilung der heutigen Arbeitsstelle des Klägers. Dieser Aspekt fällt aber in den grösseren Rahmen der Aussichten für das weitere wirtschaftliche Fortkommen, das bei der Bemessung der Abgangsentschädigung berücksichtigt werden darf. Das Obergericht hat sich auch insoweit nicht von sachfremden Überlegungen leiten lassen.
Der Kläger verweist in diesem Zusammenhang auf zwei Beilagen, die er mit der Berufungsschrift eingereicht hat. Solche Eingaben sind indes im Berufungsverfahren unzulässig und deshalb unbeachtlich. Das gilt ebenfalls für die damit verbundenen neuen Vorbringen der Berufungsbegründung (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
4. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass das Obergericht weder von Bemessungsgrundsätzen abgewichen ist, die nach Lehre und Rechtsprechung massgebend sind, noch Umstände berücksichtigt hat, die wegen den Besonderheiten des vorliegenden Falles keine Rolle hätten spielen dürfen. Sein Entscheid erscheint auch im Ergebnis nicht als offensichtlich unbillig, da er selbst dann vertretbar wäre, wenn die einzelnen Faktoren - insbesondere der Vergleich mit den Entschädigungen nach den Gesamtarbeitsverträgen - etwas anders gewichtet würden. Eine Verletzung von Art. 4 ZGB liegt deshalb nicht vor.
5. a) Gemäss Art. 343 Abs. 3 OR dürfen den Parteien in Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert, der in Absatz 2 festgesetzt ist, weder Gerichtsgebühren noch Auslagen des Gerichts auferlegt werden. Das gilt auch für bundesgerichtliche Verfahren (BGE 98 Ia 567 E. 6a).
Mit der Teilrevision des Zehnten Titels des Obligationenrechts, die am 1. Januar 1989 in Kraft getreten ist, wurde diese Streitwertgrenze von Fr. 5'000.-- auf Fr. 20'000.-- angehoben (AS 1988 1476). Aus dem Gesetz ergibt sich nicht, ob die neue Regelung auch auf Verfahren anwendbar ist, die im Zeitpunkt ihres Inkrafttretens bereits hängig waren. Die Gesetzesnovelle selbst enthält keine Übergangsbestimmungen. Art. 7 der Schluss- und Übergangsbestimmungen zum X. Titel, der mit der Revision von 1972 eingefügt wurde, gibt ebenfalls keinen Aufschluss. Auch die Botschaften des Bundesrates zu beiden Revisionen äussern sich nicht zu dieser Frage (vgl. BBl 1967 II 426/7; 1984 II 585 ff.).
Nach den eidgenössischen Prozessgesetzen sind hängige Verfahren grundsätzlich nach bisherigem Recht zu Ende zu führen (Art. 171 Abs. 1 OG und Ziff. III Abs. 2 der SchlBst. der Änderung vom 20. Dezember 1968; Art. 87 Abs. 3 BZP; Art. 81 VwVG). Ob diese Regelungen einem allgemeinen Grundsatz insbesondere des Zivilprozessrechtes entsprechen, ist in der Lehre umstritten (vgl. einerseits GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 3. Auflage, S. 53, anderseits STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, N. 1 zu § 2 Einführungs- und Übergangsbestimmungen; HABSCHEID, Schweiz. Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, S. 14/15). Für das Verfahren in Verwaltungssachen hat das Bundesgericht indes bereits in BGE 79 I 87 darauf hingewiesen, dass neue Verfahrensregeln gemäss einem allgemeinen Grundsatz sofort anzuwenden seien. Im Fall von BGE 109 Ib 156 E. 1, ebenfalls eine verwaltungsrechtliche Streitigkeit betreffend, der aber mit dem vorliegenden insoweit vergleichbar ist, als es auch dort um eine Rechtsänderung während der Hängigkeit des bundesgerichtlichen Verfahrens ging und eine Übergangsbestimmung fehlte, wurde zwar - analog der intertemporalrechtlichen Regelung für das materielle Recht - grundsätzlich das alte Verfahrensrecht für anwendbar erklärt, die Anwendung des neuen jedoch für den Fall vorbehalten, dass es für den Betroffenen günstiger ist. Vor allem mit dem Hinweis auf diesen letzteren Gesichtspunkt hat sodann das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 111 V 46 E. 4 die sofortige Geltung der Vorschrift von Art. 108 Abs. 1 lit. a UVG über die Kostenlosigkeit des Verfahrens vor den kantonalen Versicherungsgerichten begründet (zustimmend GYGI, Verwaltungsrecht, S. 113). Obschon es hier um ein Zivilverfahren geht, entsprechen die Interessenlage und die vom Gesetzgeber mit Art. 343 Abs. 3 OR vorgenommene Wertung der sich gegenüberstehenden Interessen jener von Art. 108 Abs. 1 lit. a UVG. Es rechtfertigt sich darum, die neue Fassung von Art. 343 Abs. 3 OR in Anlehnung an den Entscheid des Versicherungsgerichts auch auf Verfahren über Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis anzuwenden, die am 1. Januar 1989 bereits vor dem Bundesgericht oder vor kantonalen Gerichten hängig waren (vgl. auch SJZ 68 (1972) Nr. 72 S. 176 zur Revision von 1972).
b) Gemäss Art. 343 Abs. 2 OR bemisst sich der Streitwert nach der eingeklagten Forderung. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist unter der "eingeklagten Forderung" der vor erster Instanz gestellte Anspruch zu verstehen. Veränderungen im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens wie zum Beispiel die teilweise Anerkennung oder eine Herabsetzung der Forderung sind deshalb nicht zu berücksichtigen. Auch von den Rechtsmittelinstanzen ist das in Art. 343 Abs. 2 und 3 OR vorgesehene besondere Verfahren nur dann einzuhalten, wenn die ursprünglich eingeklagte Forderung die Streitwertgrenze nicht übersteigt (BGE 100 II 359 E. a). An der Richtigkeit dieser Auslegung hat die neue Fassung von Art. 343 Abs. 2 OR, die insoweit wörtlich mit der alten übereinstimmt, nichts geändert. Trotzdem ist das vom Kläger beim Arbeitsgericht anhängig gemachte Rechtsbegehren auf Zahlung von Fr. 30'066.--, das er an der Hauptverhandlung auf Fr. 27'000.-- herabgesetzt hat, nicht massgebend. Wie sich nämlich aus den Akten ergibt, hat die Beklagte die Forderung bereits an der Sühnverhandlung vor dem Arbeitsgericht in der Höhe von Fr. 18'390.-- anerkannt. Diese Teilanerkennung hätte ohne weiteres schon vor der Einleitung der Klage erfolgen können, was dem Kläger eine entsprechend niedrigere Bezifferung des Klagebegehrens ermöglicht hätte. Zu Gunsten des Klägers ist deshalb auf den Streitwert abzustellen, welcher dem erstinstanzlichen Klagebegehren nach dem Ergebnis der Sühnverhandlung tatsächlich zukam. Da er weniger als Fr. 20'000.-- betrug, sind dem Kläger im bundesgerichtlichen Verfahren keine Gerichtskosten aufzuerlegen.
c) Die in der Sache obsiegende Partei hat auch in Verfahren, die gemäss Art. 343 Abs. 3 OR kostenlos sind, grundsätzlich Anspruch auf Ersatz der Parteikosten (BGE 110 II 276 Nr. 55 E. 3). Ein solcher Anspruch entfällt jedoch, wenn die obsiegende Berufungsbeklagte - wie hier - wegen eines verschuldeten Fristversäumnisses keine Berufungsantwort einreichen konnte. Denn soweit ihr im Zusammenhang mit dem Berufungsverfahren Kosten erwachsen sind, liegt die Ursache nicht im Verhalten des Berufungsklägers, sondern in ihrer eigenen Säumnis. | de | Determinazione da parte del giudice dell'indennità di partenza (art. 339c cpv. 2 CO, art. 4 CC); gratuità della procedura (art. 343 cpv. 3 CO), diritto transitorio. 1. Il giudice è vincolato dal limite inferiore di due mesi di salario previsto dall'art. 339c cpv. 1 CO (consid. 1a). Circostanze che deve considerare il giudice in sede di determinazione dell'indennità (consid. 2 e 3).
2. Art. 343 cpv. 3 CO; gratuità della procedura, diritto transitorio: il nuovo testo dell'art. 343 cpv. 2 CO, che aumenta dal 1o gennaio 1989 a 20'000 franchi il valore litigioso, è applicabile anche alle controversie già pendenti avanti un tribunale a tale data (consid. 5a). | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-30%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,702 | 115 II 300 | 115 II 300
Sachverhalt ab Seite 300
A.- Le 4 août 1977, K., ressortissant néerlandais, a ouvert un compte auprès de la banque X., à Antibes (France), au nom de L., un ami marocain domicilié en Espagne. En 1981, il a fait transférer le solde du compte dans un établissement du Liechtenstein. Cette opération effectuée, il en a contesté la régularité au motif que la somme virée ne correspondait pas à celle qui devait figurer sur ledit compte.
B.- En mars 1986, K. a fait procéder, à Genève, au séquestre de 1'152'478 francs en capital appartenant à la banque X. Celle-ci ayant fait opposition à la poursuite subséquente, il lui a intenté une action en validation de séquestre.
Par jugement du 3 septembre 1987, le Tribunal de première instance du canton de Genève a débouté K. des fins de sa demande après lui avoir dénié la qualité pour agir.
Statuant le 16 décembre 1988, sur appel du demandeur, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé ce jugement.
C.- K. interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral en concluant à ce que la banque X. soit condamnée à lui payer la somme de 1'062'000 francs, plus intérêts.
La défenderesse propose le rejet du recours, dont elle conteste, au demeurant, la recevabilité.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Du moment que le rapport juridique en cause revêt assurément un caractère d'extranéité et que le présent recours a été interjeté après le 1er janvier 1989, date de l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP; RS 291) et des modifications apportées dans le même temps à la loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ), la question se pose de savoir si la procédure de recours devant le Tribunal fédéral demeure régie par l'ancien droit ou si elle est déjà réglée par les dispositions modifiées de la loi fédérale d'organisation judiciaire.
En matière d'arbitrage international, le Tribunal fédéral a jugé récemment que le nouveau droit n'est applicable qu'aux recours interjetés contre des sentences rendues postérieurement au 1er janvier 1989 (ATF 115 II 97, 102).
A défaut de disposition transitoire claire, il convient d'adopter la même solution pour résoudre le problème soulevé plus haut. Aussi faut-il poser, par voie de jurisprudence, que les modifications de la loi fédérale d'organisation judiciaire, introduites par la loi fédérale sur le droit international privé, ne s'appliquent qu'aux recours interjetés contre des décisions rendues postérieurement au 1er janvier 1989, et non pas à ceux qui ont été déposés après cette date contre des décisions antérieures (POUDRET, Les modifications de la loi fédérale d'organisation judiciaire introduites par la LDIP, in JdT 1988, p. 626). Cette solution correspond d'ailleurs à celle qui a été retenue dans la loi - actuellement en suspens - du 23 juin 1989 modifiant la loi fédérale d'organisation judiciaire (art. 3 al. 1, 2e phrase, des dispositions finales, FF 1989 II 816).
Il suit de là que la procédure de recours devant le Tribunal fédéral reste soumise, en l'espèce, aux règles antérieures à la modification légale.
2. a) A la différence du Tribunal de première instance, la Cour de justice a jugé la présente cause en faisant application du droit français, sur lequel elle s'est estimée suffisamment renseignée, le principe de l'application de ce droit n'étant pas contesté par le demandeur. Elle a aussi appliqué le droit suisse, mais à titre de motivation subsidiaire, alternative ou cumulative, conduisant à un résultat identique à celui du droit français. L'action du demandeur a donc été rejetée pour deux séries de motifs, indépendantes l'une de l'autre, soit, d'une part, les motifs de droit français et, d'autre part, les motifs de droit suisse.
Selon la jurisprudence, lorsqu'une décision repose sur deux motivations indépendantes, la recevabilité du recours en réforme suppose que le recourant indique en quoi le droit fédéral est violé par chacune des motivations (ATF 111 II 397). Le cas échéant, le recourant devra attaquer l'une des deux motivations par la voie du recours en réforme, et l'autre par celle du recours de droit public (ATF 111 II 399 /400).
b) Dans son recours en réforme, le demandeur n'attaque que l'une des deux séries de motifs sur lesquelles l'arrêt déféré se fonde, à savoir celle tirée du droit suisse. Il laisse intacte la motivation, indépendante et suffisante, basée sur le droit français. S'il est vrai qu'il ne pouvait critiquer pareille motivation dans ce cadre-là (art. 55 al. 1 lettre c anc. OJ; cf. ATF 113 II 103 /104 consid. 2b, ATF 108 II 169 /170), il lui eût été cependant loisible de le faire au moyen d'un recours de droit public formé parallèlement contre ledit arrêt. Cette motivation, fondée sur le droit français, suffit dès lors à justifier le maintien de l'arrêt entrepris, si bien que la critique de la motivation fondée sur le droit suisse n'apparaît que comme un pur débat sur des motifs qui, en eux-mêmes, ne lèsent pas le demandeur. Le recours en réforme interjeté par ce dernier est en conséquence irrecevable.
3. A côté des moyens, irrecevables, fondés sur la violation des art. 32 et 401 CO, le demandeur invoque également la violation de l'art. 8 CC, en faisant valoir que son droit à la preuve n'a pas été respecté sur des points essentiels.
L'art. 8 CC, comme norme de droit civil fédéral, ne s'applique qu'aux rapports juridiques qui relèvent de ce droit (ATF 107 II 486 consid. 1, 97 III 14/15 et les références). Ainsi, pour l'application, suffisante - on l'a vu -, du droit français, l'art. 8 CC ne pouvait entrer en ligne de compte. C'est d'autres normes, procédurales ou tirées du droit français, que le demandeur pouvait déduire le droit à la preuve dont il se prévaut. Mais la voie du recours en réforme ne lui eût pas permis de faire sanctionner par le Tribunal fédéral la violation de telles normes.
Le présent recours se révèle dès lors totalement irrecevable. | fr | Intertemporales Recht. Anwendbarkeit der durch das IPRG revidierten OG-Bestimmungen. Die neuen Vorschriften finden erst Anwendung auf Rechtsmittel gegen Entscheide, die nach dem 1. Januar 1989 ergangen sind (E. 1). Art. 55 Abs. 1 lit. c OG. Begründungsanforderungen, wenn sich die Berufung gegen einen Entscheid mit zwei selbständigen Begründungen richtet. Erfordernis, nötigenfalls mit verschiedenen Rechtsmitteln beide Begründungen anzufechten (E. 2).
Art. 8 ZGB. Anwendungsbereich. Diese Bestimmung gilt nur im Gebiete des Bundesprivatrechts (E. 3). | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-300%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,703 | 115 II 300 | 115 II 300
Sachverhalt ab Seite 300
A.- Le 4 août 1977, K., ressortissant néerlandais, a ouvert un compte auprès de la banque X., à Antibes (France), au nom de L., un ami marocain domicilié en Espagne. En 1981, il a fait transférer le solde du compte dans un établissement du Liechtenstein. Cette opération effectuée, il en a contesté la régularité au motif que la somme virée ne correspondait pas à celle qui devait figurer sur ledit compte.
B.- En mars 1986, K. a fait procéder, à Genève, au séquestre de 1'152'478 francs en capital appartenant à la banque X. Celle-ci ayant fait opposition à la poursuite subséquente, il lui a intenté une action en validation de séquestre.
Par jugement du 3 septembre 1987, le Tribunal de première instance du canton de Genève a débouté K. des fins de sa demande après lui avoir dénié la qualité pour agir.
Statuant le 16 décembre 1988, sur appel du demandeur, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé ce jugement.
C.- K. interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral en concluant à ce que la banque X. soit condamnée à lui payer la somme de 1'062'000 francs, plus intérêts.
La défenderesse propose le rejet du recours, dont elle conteste, au demeurant, la recevabilité.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Du moment que le rapport juridique en cause revêt assurément un caractère d'extranéité et que le présent recours a été interjeté après le 1er janvier 1989, date de l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP; RS 291) et des modifications apportées dans le même temps à la loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ), la question se pose de savoir si la procédure de recours devant le Tribunal fédéral demeure régie par l'ancien droit ou si elle est déjà réglée par les dispositions modifiées de la loi fédérale d'organisation judiciaire.
En matière d'arbitrage international, le Tribunal fédéral a jugé récemment que le nouveau droit n'est applicable qu'aux recours interjetés contre des sentences rendues postérieurement au 1er janvier 1989 (ATF 115 II 97, 102).
A défaut de disposition transitoire claire, il convient d'adopter la même solution pour résoudre le problème soulevé plus haut. Aussi faut-il poser, par voie de jurisprudence, que les modifications de la loi fédérale d'organisation judiciaire, introduites par la loi fédérale sur le droit international privé, ne s'appliquent qu'aux recours interjetés contre des décisions rendues postérieurement au 1er janvier 1989, et non pas à ceux qui ont été déposés après cette date contre des décisions antérieures (POUDRET, Les modifications de la loi fédérale d'organisation judiciaire introduites par la LDIP, in JdT 1988, p. 626). Cette solution correspond d'ailleurs à celle qui a été retenue dans la loi - actuellement en suspens - du 23 juin 1989 modifiant la loi fédérale d'organisation judiciaire (art. 3 al. 1, 2e phrase, des dispositions finales, FF 1989 II 816).
Il suit de là que la procédure de recours devant le Tribunal fédéral reste soumise, en l'espèce, aux règles antérieures à la modification légale.
2. a) A la différence du Tribunal de première instance, la Cour de justice a jugé la présente cause en faisant application du droit français, sur lequel elle s'est estimée suffisamment renseignée, le principe de l'application de ce droit n'étant pas contesté par le demandeur. Elle a aussi appliqué le droit suisse, mais à titre de motivation subsidiaire, alternative ou cumulative, conduisant à un résultat identique à celui du droit français. L'action du demandeur a donc été rejetée pour deux séries de motifs, indépendantes l'une de l'autre, soit, d'une part, les motifs de droit français et, d'autre part, les motifs de droit suisse.
Selon la jurisprudence, lorsqu'une décision repose sur deux motivations indépendantes, la recevabilité du recours en réforme suppose que le recourant indique en quoi le droit fédéral est violé par chacune des motivations (ATF 111 II 397). Le cas échéant, le recourant devra attaquer l'une des deux motivations par la voie du recours en réforme, et l'autre par celle du recours de droit public (ATF 111 II 399 /400).
b) Dans son recours en réforme, le demandeur n'attaque que l'une des deux séries de motifs sur lesquelles l'arrêt déféré se fonde, à savoir celle tirée du droit suisse. Il laisse intacte la motivation, indépendante et suffisante, basée sur le droit français. S'il est vrai qu'il ne pouvait critiquer pareille motivation dans ce cadre-là (art. 55 al. 1 lettre c anc. OJ; cf. ATF 113 II 103 /104 consid. 2b, ATF 108 II 169 /170), il lui eût été cependant loisible de le faire au moyen d'un recours de droit public formé parallèlement contre ledit arrêt. Cette motivation, fondée sur le droit français, suffit dès lors à justifier le maintien de l'arrêt entrepris, si bien que la critique de la motivation fondée sur le droit suisse n'apparaît que comme un pur débat sur des motifs qui, en eux-mêmes, ne lèsent pas le demandeur. Le recours en réforme interjeté par ce dernier est en conséquence irrecevable.
3. A côté des moyens, irrecevables, fondés sur la violation des art. 32 et 401 CO, le demandeur invoque également la violation de l'art. 8 CC, en faisant valoir que son droit à la preuve n'a pas été respecté sur des points essentiels.
L'art. 8 CC, comme norme de droit civil fédéral, ne s'applique qu'aux rapports juridiques qui relèvent de ce droit (ATF 107 II 486 consid. 1, 97 III 14/15 et les références). Ainsi, pour l'application, suffisante - on l'a vu -, du droit français, l'art. 8 CC ne pouvait entrer en ligne de compte. C'est d'autres normes, procédurales ou tirées du droit français, que le demandeur pouvait déduire le droit à la preuve dont il se prévaut. Mais la voie du recours en réforme ne lui eût pas permis de faire sanctionner par le Tribunal fédéral la violation de telles normes.
Le présent recours se révèle dès lors totalement irrecevable. | fr | Application dans le temps des modifications de l'OJ introduites par la LDIP. Ces modifications ne concernent que les recours interjetés contre des décisions rendues postérieurement au 1er janvier 1989 (consid. 1). Art. 55 al. 1 let. c OJ. Motivation du recours en réforme dirigé contre une décision reposant sur deux motivations indépendantes. En pareille hypothèse, il faut attaquer les deux motivations, au besoin par des voies de droit différentes (consid. 2).
Art. 8 CC. Champ d'application de cette disposition. L'art. 8 CC ne vise que les rapports juridiques qui relèvent du droit civil fédéral (consid. 3). | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-300%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,704 | 115 II 300 | 115 II 300
Sachverhalt ab Seite 300
A.- Le 4 août 1977, K., ressortissant néerlandais, a ouvert un compte auprès de la banque X., à Antibes (France), au nom de L., un ami marocain domicilié en Espagne. En 1981, il a fait transférer le solde du compte dans un établissement du Liechtenstein. Cette opération effectuée, il en a contesté la régularité au motif que la somme virée ne correspondait pas à celle qui devait figurer sur ledit compte.
B.- En mars 1986, K. a fait procéder, à Genève, au séquestre de 1'152'478 francs en capital appartenant à la banque X. Celle-ci ayant fait opposition à la poursuite subséquente, il lui a intenté une action en validation de séquestre.
Par jugement du 3 septembre 1987, le Tribunal de première instance du canton de Genève a débouté K. des fins de sa demande après lui avoir dénié la qualité pour agir.
Statuant le 16 décembre 1988, sur appel du demandeur, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé ce jugement.
C.- K. interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral en concluant à ce que la banque X. soit condamnée à lui payer la somme de 1'062'000 francs, plus intérêts.
La défenderesse propose le rejet du recours, dont elle conteste, au demeurant, la recevabilité.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Du moment que le rapport juridique en cause revêt assurément un caractère d'extranéité et que le présent recours a été interjeté après le 1er janvier 1989, date de l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP; RS 291) et des modifications apportées dans le même temps à la loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ), la question se pose de savoir si la procédure de recours devant le Tribunal fédéral demeure régie par l'ancien droit ou si elle est déjà réglée par les dispositions modifiées de la loi fédérale d'organisation judiciaire.
En matière d'arbitrage international, le Tribunal fédéral a jugé récemment que le nouveau droit n'est applicable qu'aux recours interjetés contre des sentences rendues postérieurement au 1er janvier 1989 (ATF 115 II 97, 102).
A défaut de disposition transitoire claire, il convient d'adopter la même solution pour résoudre le problème soulevé plus haut. Aussi faut-il poser, par voie de jurisprudence, que les modifications de la loi fédérale d'organisation judiciaire, introduites par la loi fédérale sur le droit international privé, ne s'appliquent qu'aux recours interjetés contre des décisions rendues postérieurement au 1er janvier 1989, et non pas à ceux qui ont été déposés après cette date contre des décisions antérieures (POUDRET, Les modifications de la loi fédérale d'organisation judiciaire introduites par la LDIP, in JdT 1988, p. 626). Cette solution correspond d'ailleurs à celle qui a été retenue dans la loi - actuellement en suspens - du 23 juin 1989 modifiant la loi fédérale d'organisation judiciaire (art. 3 al. 1, 2e phrase, des dispositions finales, FF 1989 II 816).
Il suit de là que la procédure de recours devant le Tribunal fédéral reste soumise, en l'espèce, aux règles antérieures à la modification légale.
2. a) A la différence du Tribunal de première instance, la Cour de justice a jugé la présente cause en faisant application du droit français, sur lequel elle s'est estimée suffisamment renseignée, le principe de l'application de ce droit n'étant pas contesté par le demandeur. Elle a aussi appliqué le droit suisse, mais à titre de motivation subsidiaire, alternative ou cumulative, conduisant à un résultat identique à celui du droit français. L'action du demandeur a donc été rejetée pour deux séries de motifs, indépendantes l'une de l'autre, soit, d'une part, les motifs de droit français et, d'autre part, les motifs de droit suisse.
Selon la jurisprudence, lorsqu'une décision repose sur deux motivations indépendantes, la recevabilité du recours en réforme suppose que le recourant indique en quoi le droit fédéral est violé par chacune des motivations (ATF 111 II 397). Le cas échéant, le recourant devra attaquer l'une des deux motivations par la voie du recours en réforme, et l'autre par celle du recours de droit public (ATF 111 II 399 /400).
b) Dans son recours en réforme, le demandeur n'attaque que l'une des deux séries de motifs sur lesquelles l'arrêt déféré se fonde, à savoir celle tirée du droit suisse. Il laisse intacte la motivation, indépendante et suffisante, basée sur le droit français. S'il est vrai qu'il ne pouvait critiquer pareille motivation dans ce cadre-là (art. 55 al. 1 lettre c anc. OJ; cf. ATF 113 II 103 /104 consid. 2b, ATF 108 II 169 /170), il lui eût été cependant loisible de le faire au moyen d'un recours de droit public formé parallèlement contre ledit arrêt. Cette motivation, fondée sur le droit français, suffit dès lors à justifier le maintien de l'arrêt entrepris, si bien que la critique de la motivation fondée sur le droit suisse n'apparaît que comme un pur débat sur des motifs qui, en eux-mêmes, ne lèsent pas le demandeur. Le recours en réforme interjeté par ce dernier est en conséquence irrecevable.
3. A côté des moyens, irrecevables, fondés sur la violation des art. 32 et 401 CO, le demandeur invoque également la violation de l'art. 8 CC, en faisant valoir que son droit à la preuve n'a pas été respecté sur des points essentiels.
L'art. 8 CC, comme norme de droit civil fédéral, ne s'applique qu'aux rapports juridiques qui relèvent de ce droit (ATF 107 II 486 consid. 1, 97 III 14/15 et les références). Ainsi, pour l'application, suffisante - on l'a vu -, du droit français, l'art. 8 CC ne pouvait entrer en ligne de compte. C'est d'autres normes, procédurales ou tirées du droit français, que le demandeur pouvait déduire le droit à la preuve dont il se prévaut. Mais la voie du recours en réforme ne lui eût pas permis de faire sanctionner par le Tribunal fédéral la violation de telles normes.
Le présent recours se révèle dès lors totalement irrecevable. | fr | Applicazione nel tempo delle modifiche apportate all'OG dalla LDIP. Tali modifiche concernono soltanto i ricorsi proposti contro decisioni pronunciate dopo il 1o gennaio 1989 (consid. 1). Art. 55 cpv. 1 lett. c OG. Motivazione del ricorso per riforma proposto contro una decisione fondata su due motivazioni indipendenti. In tal caso, occorre impugnare le due motivazioni, se necessario mediante due differenti rimedi giuridici (consid. 2).
Art. 8 CC. Ambito d'applicazione di tale disposizione. L'art. 8 CC si applica soltanto ai rapporti giuridici retti dal diritto civile federale (consid. 3). | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-300%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,705 | 115 II 305 | 115 II 305
Erwägungen ab Seite 305
Aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht ergänzt die in BGE 114 II 290 f. zusammengefasste bisherige Rechtsprechung zu Art. 8 ZGB wie folgt:
Art. 8 ZGB gewährleistet nach der Rechtsprechung ebenfalls das Recht zum Gegenbeweis (BGE 88 II 190 mit Hinweisen), d. h. er gibt dem Gegner des Beweisbelasteten einen Anspruch darauf, zum Beweis von konkreten Umständen zugelassen zu werden, die beim Richter Zweifel an der Richtigkeit der Gegenstand des Hauptbeweises bildenden Sachbehauptung wachhalten und diesen dadurch vereiteln sollen (KUMMER, N 107 zu Art. 8 ZGB; EGGER, N 18 zu Art. 8 ZGB). Auch dieser Beweisführungsanspruch schliesst aber die vorweggenommene Beweiswürdigung nicht aus, verbietet also dem Richter nicht, einem beantragten Beweismittel die Erheblichkeit oder Tauglichkeit abzusprechen. Zudem wird Art. 8 ZGB auch hinsichtlich des Gegenbeweises gegenstandslos, wenn das dem Hauptbeweis unterstellte Tatbestandsmerkmal beweismässig bereits feststeht (vgl. LEUCH, N 1 zu Art. 215 ZPO/BE). Erforderlich ist dabei allerdings, dass der Richter aufgrund einer Würdigung der erhobenen Beweise zur festen Überzeugung gelangt, der Hauptbeweis sei unumstösslich bereits erbracht. Wo er dagegen bloss auf die allgemeine Lebenserfahrung, auf allgemeine tatsächliche Vermutungen oder auf Indizien abstellt, darf er prozesskonform zum Gegenbeweis angebotene, erhebliche und taugliche Mittel nicht mit der Begründung ablehnen, die Beweislastregel sei bereits gegenstandslos geworden; damit würde er den bundesrechtlichen Anspruch des Beweisgegners auf Führung des konkreten Gegenbeweises verletzen. | de | Art. 8 ZGB. Recht zum Gegenbeweis. | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-305%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,706 | 115 II 305 | 115 II 305
Erwägungen ab Seite 305
Aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht ergänzt die in BGE 114 II 290 f. zusammengefasste bisherige Rechtsprechung zu Art. 8 ZGB wie folgt:
Art. 8 ZGB gewährleistet nach der Rechtsprechung ebenfalls das Recht zum Gegenbeweis (BGE 88 II 190 mit Hinweisen), d. h. er gibt dem Gegner des Beweisbelasteten einen Anspruch darauf, zum Beweis von konkreten Umständen zugelassen zu werden, die beim Richter Zweifel an der Richtigkeit der Gegenstand des Hauptbeweises bildenden Sachbehauptung wachhalten und diesen dadurch vereiteln sollen (KUMMER, N 107 zu Art. 8 ZGB; EGGER, N 18 zu Art. 8 ZGB). Auch dieser Beweisführungsanspruch schliesst aber die vorweggenommene Beweiswürdigung nicht aus, verbietet also dem Richter nicht, einem beantragten Beweismittel die Erheblichkeit oder Tauglichkeit abzusprechen. Zudem wird Art. 8 ZGB auch hinsichtlich des Gegenbeweises gegenstandslos, wenn das dem Hauptbeweis unterstellte Tatbestandsmerkmal beweismässig bereits feststeht (vgl. LEUCH, N 1 zu Art. 215 ZPO/BE). Erforderlich ist dabei allerdings, dass der Richter aufgrund einer Würdigung der erhobenen Beweise zur festen Überzeugung gelangt, der Hauptbeweis sei unumstösslich bereits erbracht. Wo er dagegen bloss auf die allgemeine Lebenserfahrung, auf allgemeine tatsächliche Vermutungen oder auf Indizien abstellt, darf er prozesskonform zum Gegenbeweis angebotene, erhebliche und taugliche Mittel nicht mit der Begründung ablehnen, die Beweislastregel sei bereits gegenstandslos geworden; damit würde er den bundesrechtlichen Anspruch des Beweisgegners auf Führung des konkreten Gegenbeweises verletzen. | de | Art. 8 CC. Droit à la contre-preuve. | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-305%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,707 | 115 II 305 | 115 II 305
Erwägungen ab Seite 305
Aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht ergänzt die in BGE 114 II 290 f. zusammengefasste bisherige Rechtsprechung zu Art. 8 ZGB wie folgt:
Art. 8 ZGB gewährleistet nach der Rechtsprechung ebenfalls das Recht zum Gegenbeweis (BGE 88 II 190 mit Hinweisen), d. h. er gibt dem Gegner des Beweisbelasteten einen Anspruch darauf, zum Beweis von konkreten Umständen zugelassen zu werden, die beim Richter Zweifel an der Richtigkeit der Gegenstand des Hauptbeweises bildenden Sachbehauptung wachhalten und diesen dadurch vereiteln sollen (KUMMER, N 107 zu Art. 8 ZGB; EGGER, N 18 zu Art. 8 ZGB). Auch dieser Beweisführungsanspruch schliesst aber die vorweggenommene Beweiswürdigung nicht aus, verbietet also dem Richter nicht, einem beantragten Beweismittel die Erheblichkeit oder Tauglichkeit abzusprechen. Zudem wird Art. 8 ZGB auch hinsichtlich des Gegenbeweises gegenstandslos, wenn das dem Hauptbeweis unterstellte Tatbestandsmerkmal beweismässig bereits feststeht (vgl. LEUCH, N 1 zu Art. 215 ZPO/BE). Erforderlich ist dabei allerdings, dass der Richter aufgrund einer Würdigung der erhobenen Beweise zur festen Überzeugung gelangt, der Hauptbeweis sei unumstösslich bereits erbracht. Wo er dagegen bloss auf die allgemeine Lebenserfahrung, auf allgemeine tatsächliche Vermutungen oder auf Indizien abstellt, darf er prozesskonform zum Gegenbeweis angebotene, erhebliche und taugliche Mittel nicht mit der Begründung ablehnen, die Beweislastregel sei bereits gegenstandslos geworden; damit würde er den bundesrechtlichen Anspruch des Beweisgegners auf Führung des konkreten Gegenbeweises verletzen. | de | Art. 8 CC. Diritto alla prova contraria. | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-305%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,708 | 115 II 306 | 115 II 306
Sachverhalt ab Seite 306
A.- J., domicilié à Carouge, né en 1962, est décédé à Genève le 15 mars 1988 à la suite d'un accident de la circulation.
J. vivait en concubinage avec dame E. De cette union est né l'enfant François E. que son père a reconnu par acte du 18 février 1987.
B.- Le 25 octobre 1988, dame E. a adressé au Conseil d'Etat du canton de Genève une requête tendant à obtenir l'autorisation, pour elle et pour son fils François, de porter le nom de famille de J. à la place du nom E.
A l'appui de sa requête, dame E. faisait valoir, pour l'essentiel, qu'elle avait vécu en concubinage pendant plus de cinq ans avec J. et que de cette union était né l'enfant François, reconnu par son père; elle relevait qu'avant l'accident de circulation à la suite duquel J. avait perdu la vie, les deux concubins envisageaient sérieusement le mariage et que J. allait entreprendre incessamment les démarches nécessaires; elle faisait valoir qu'elle éprouvait le profond besoin de porter le nom de son futur époux décédé et que le changement de nom était indispensable aussi pour l'équilibre de l'enfant et était de nature à créer une attache psychologique avec son père. Dame E. précisait enfin que tel était également le voeu du grand-père paternel.
Le 23 janvier 1989, le Service cantonal de l'Etat civil a communiqué à la requérante sa décision négative. Par arrêté du 22 mars 1989, le Conseil d'Etat du canton de Genève a rejeté aussi la requête en changement de nom.
C.- Dame E., en son nom et au nom de son fils François, recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle reprend ses conclusions tendant à obtenir l'autorisation de porter le nom de famille de J.
Le Département cantonal de justice et police conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. (Le Tribunal fédéral laisse sans réponse la question de savoir si une promesse de mariage - qui n'est pas établie en l'espèce -, rendue irréalisable par le décès d'un des futurs époux, pourrait justifier, le cas échéant, le changement de nom requis par le fiancé survivant.)
3. En l'espèce, l'appréciation de l'intérêt de l'enfant s'avère plus difficile. Les recourants font valoir des arguments d'ordre psychologique (la possibilité pour l'enfant de se rattacher, par le changement de nom, à l'image du père et de se dire qu'il est le fruit d'une volonté commune de créer une famille et que son père ne l'a pas délaissé; la prise de conscience du lien profond qui existait entre ses parents).
Ces arguments sont cependant peu convaincants et, en partie, à double tranchant, car l'enfant pourrait aussi, le moment venu, se demander pour quelles raisons ses parents, tous les deux célibataires et nullement empêchés de se marier, ont choisi délibérément l'union libre et pour quel motif son père n'a entrepris aucune démarche, en dépit d'un concubinage qui durait depuis plus de cinq ans, pour obtenir le changement de nom de son fils, la requête étant due à l'initiative exclusive de sa mère après le décès du père. Si dame E. affirme (sans toutefois le prouver ou le rendre vraisemblable) que J. avait entrepris des démarches en vue du mariage, elle ne prétend pas que, indépendamment des projets de mariage, le père avait exprimé le désir de voir son fils porter son nom de famille.
Restent les arguments d'ordre social. La jurisprudence ne les a pas ignorés. Aussi a-t-elle admis que l'enfant élevé dans le ménage de ses parents vivant en union libre est fondé à demander de porter le nom de son père lorsque les liens du concubinage ont un caractère stable et durable (ATF 105 II 241 et 247; 107 II 289; ATF 108 II 249 consid. 4b; ATF 109 II 177; sur le critère de la durée aussi 110 II 433). Cette jurisprudence tient compte des inconvénients d'ordre social qui s'attachent à la condition d'enfant de parents non mariés, en dépit du fait que le législateur a supprimé, à partir du 1er janvier 1978, la distinction entre enfants légitimes et enfants naturels. Elle part de l'idée, déjà exprimée dans les arrêts ATF 96 I 429 et ATF 70 I 220 consid. 3, que l'enfant naturel doit être autorisé à prendre le nom de son père qui vit en concubinage stable avec la mère et contribue de façon durable, dans la mesure de ses moyens, à l'entretien du ménage où se trouve son fils. Sous l'angle de l'intérêt de l'enfant au changement de nom, elle considère comme non pertinente toute objection tirée du comportement des parents, et notamment de leur refus de se marier, ce qui leur permettrait d'attribuer à l'enfant le statut d'enfant de parents mariés et par conséquent aussi le nom du père.
Si l'art. 270 al. 2 CC dispose que l'enfant né de parents non mariés acquiert le nom de famille de sa mère, c'est parce que l'enfant en question vit généralement auprès de sa mère avec laquelle il a des liens plus étroits qu'avec le père. Si tel n'est pas le cas, la procédure en changement de nom lui est précisément ouverte pour tenir compte des circonstances (ATF 105 II 246 consid. 2 in fine et les références et ATF 105 II 252). Du reste, lors de la modification de l'art. 30 CC, le projet du Conseil fédéral énumérait des cas de justes motifs pour le changement de nom et parmi ces motifs figurait celui où "le requérant mineur porte un autre nom de famille que le père ou la mère sous l'autorité parentale ou sous la garde duquel il est élevé" (ATF 108 II 249 consid. 4a; ATF 109 II 178 consid. 2).
En l'espèce, la situation est différente et le choix du législateur, tel qu'il résulte de l'art. 270 al. 2 CC, conserve toute sa portée.
L'enfant vit uniquement avec sa mère, qui subvient à son entretien et s'occupe de son éducation et à côté de laquelle il va grandir. Il n'y a plus, à défaut d'union conjugale, de cohabitation ou de ménage commun entre les deux parents. Si, dans ces conditions, l'autorité cantonale a estimé que l'enfant avait, en tout cas dans la situation actuelle, intérêt à porter le nom de famille de sa mère, elle n'a pas fait de la notion de justes motifs une application incompatible avec l'esprit et le but de la norme légale, et n'en a pas méconnu un élément essentiel (ATF 108 II 2 consid. 2). La solution préconisée par les recourants aurait pratiquement pour effet de vider de son contenu la règle de l'art. 270 al. 2 CC. Indépendamment de la question de savoir si l'intérêt de l'enfant au changement de nom l'emporte, en l'espèce, sur l'intérêt public à l'immutabilité du nom (ATF 105 II 243 consid. I 3, 249 consid. 3; ATF 108 II 249 consid. 4b; ATF 109 II 178 consid. 1), les motifs d'ordre psychologique et affectif invoqués par les recourants n'exigent pas, même en adoptant les critères très larges qui s'imposent dans le cas d'un enfant (ATF 105 II 243 I 3, 249 consid. 3; ATF 109 II 178 consid. 1), que celui-ci soit autorisé à porter le nom de son père décédé qui n'a pas été marié avec sa mère, à la place du nom de la mère avec laquelle il vit. L'art. 270 al. 2 CC tend précisément à éviter qu'en cas de rupture de concubinage l'enfant vivant avec sa mère ne porte un autre nom qu'elle, alors qu'il n'aura plus de relations avec son père (ATF 107 II 290 consid. 3b bb; ATF 105 II 246 consid. II 3, 252 consid. 6). | fr | Art. 30 Abs. 1 ZGB. Selbst bei Anwendung grosszügiger Kriterien, wie sich dies im Falle eines Kindes aufdrängt, gebieten gesellschaftliche, psychologische und gefühlsmässige Gründe nicht, dem Kind die Annahme des Namens seines verstorbenen Vaters zu bewilligen, der mit der Mutter nicht verheiratet gewesen ist. | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-306%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,709 | 115 II 306 | 115 II 306
Sachverhalt ab Seite 306
A.- J., domicilié à Carouge, né en 1962, est décédé à Genève le 15 mars 1988 à la suite d'un accident de la circulation.
J. vivait en concubinage avec dame E. De cette union est né l'enfant François E. que son père a reconnu par acte du 18 février 1987.
B.- Le 25 octobre 1988, dame E. a adressé au Conseil d'Etat du canton de Genève une requête tendant à obtenir l'autorisation, pour elle et pour son fils François, de porter le nom de famille de J. à la place du nom E.
A l'appui de sa requête, dame E. faisait valoir, pour l'essentiel, qu'elle avait vécu en concubinage pendant plus de cinq ans avec J. et que de cette union était né l'enfant François, reconnu par son père; elle relevait qu'avant l'accident de circulation à la suite duquel J. avait perdu la vie, les deux concubins envisageaient sérieusement le mariage et que J. allait entreprendre incessamment les démarches nécessaires; elle faisait valoir qu'elle éprouvait le profond besoin de porter le nom de son futur époux décédé et que le changement de nom était indispensable aussi pour l'équilibre de l'enfant et était de nature à créer une attache psychologique avec son père. Dame E. précisait enfin que tel était également le voeu du grand-père paternel.
Le 23 janvier 1989, le Service cantonal de l'Etat civil a communiqué à la requérante sa décision négative. Par arrêté du 22 mars 1989, le Conseil d'Etat du canton de Genève a rejeté aussi la requête en changement de nom.
C.- Dame E., en son nom et au nom de son fils François, recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle reprend ses conclusions tendant à obtenir l'autorisation de porter le nom de famille de J.
Le Département cantonal de justice et police conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. (Le Tribunal fédéral laisse sans réponse la question de savoir si une promesse de mariage - qui n'est pas établie en l'espèce -, rendue irréalisable par le décès d'un des futurs époux, pourrait justifier, le cas échéant, le changement de nom requis par le fiancé survivant.)
3. En l'espèce, l'appréciation de l'intérêt de l'enfant s'avère plus difficile. Les recourants font valoir des arguments d'ordre psychologique (la possibilité pour l'enfant de se rattacher, par le changement de nom, à l'image du père et de se dire qu'il est le fruit d'une volonté commune de créer une famille et que son père ne l'a pas délaissé; la prise de conscience du lien profond qui existait entre ses parents).
Ces arguments sont cependant peu convaincants et, en partie, à double tranchant, car l'enfant pourrait aussi, le moment venu, se demander pour quelles raisons ses parents, tous les deux célibataires et nullement empêchés de se marier, ont choisi délibérément l'union libre et pour quel motif son père n'a entrepris aucune démarche, en dépit d'un concubinage qui durait depuis plus de cinq ans, pour obtenir le changement de nom de son fils, la requête étant due à l'initiative exclusive de sa mère après le décès du père. Si dame E. affirme (sans toutefois le prouver ou le rendre vraisemblable) que J. avait entrepris des démarches en vue du mariage, elle ne prétend pas que, indépendamment des projets de mariage, le père avait exprimé le désir de voir son fils porter son nom de famille.
Restent les arguments d'ordre social. La jurisprudence ne les a pas ignorés. Aussi a-t-elle admis que l'enfant élevé dans le ménage de ses parents vivant en union libre est fondé à demander de porter le nom de son père lorsque les liens du concubinage ont un caractère stable et durable (ATF 105 II 241 et 247; 107 II 289; ATF 108 II 249 consid. 4b; ATF 109 II 177; sur le critère de la durée aussi 110 II 433). Cette jurisprudence tient compte des inconvénients d'ordre social qui s'attachent à la condition d'enfant de parents non mariés, en dépit du fait que le législateur a supprimé, à partir du 1er janvier 1978, la distinction entre enfants légitimes et enfants naturels. Elle part de l'idée, déjà exprimée dans les arrêts ATF 96 I 429 et ATF 70 I 220 consid. 3, que l'enfant naturel doit être autorisé à prendre le nom de son père qui vit en concubinage stable avec la mère et contribue de façon durable, dans la mesure de ses moyens, à l'entretien du ménage où se trouve son fils. Sous l'angle de l'intérêt de l'enfant au changement de nom, elle considère comme non pertinente toute objection tirée du comportement des parents, et notamment de leur refus de se marier, ce qui leur permettrait d'attribuer à l'enfant le statut d'enfant de parents mariés et par conséquent aussi le nom du père.
Si l'art. 270 al. 2 CC dispose que l'enfant né de parents non mariés acquiert le nom de famille de sa mère, c'est parce que l'enfant en question vit généralement auprès de sa mère avec laquelle il a des liens plus étroits qu'avec le père. Si tel n'est pas le cas, la procédure en changement de nom lui est précisément ouverte pour tenir compte des circonstances (ATF 105 II 246 consid. 2 in fine et les références et ATF 105 II 252). Du reste, lors de la modification de l'art. 30 CC, le projet du Conseil fédéral énumérait des cas de justes motifs pour le changement de nom et parmi ces motifs figurait celui où "le requérant mineur porte un autre nom de famille que le père ou la mère sous l'autorité parentale ou sous la garde duquel il est élevé" (ATF 108 II 249 consid. 4a; ATF 109 II 178 consid. 2).
En l'espèce, la situation est différente et le choix du législateur, tel qu'il résulte de l'art. 270 al. 2 CC, conserve toute sa portée.
L'enfant vit uniquement avec sa mère, qui subvient à son entretien et s'occupe de son éducation et à côté de laquelle il va grandir. Il n'y a plus, à défaut d'union conjugale, de cohabitation ou de ménage commun entre les deux parents. Si, dans ces conditions, l'autorité cantonale a estimé que l'enfant avait, en tout cas dans la situation actuelle, intérêt à porter le nom de famille de sa mère, elle n'a pas fait de la notion de justes motifs une application incompatible avec l'esprit et le but de la norme légale, et n'en a pas méconnu un élément essentiel (ATF 108 II 2 consid. 2). La solution préconisée par les recourants aurait pratiquement pour effet de vider de son contenu la règle de l'art. 270 al. 2 CC. Indépendamment de la question de savoir si l'intérêt de l'enfant au changement de nom l'emporte, en l'espèce, sur l'intérêt public à l'immutabilité du nom (ATF 105 II 243 consid. I 3, 249 consid. 3; ATF 108 II 249 consid. 4b; ATF 109 II 178 consid. 1), les motifs d'ordre psychologique et affectif invoqués par les recourants n'exigent pas, même en adoptant les critères très larges qui s'imposent dans le cas d'un enfant (ATF 105 II 243 I 3, 249 consid. 3; ATF 109 II 178 consid. 1), que celui-ci soit autorisé à porter le nom de son père décédé qui n'a pas été marié avec sa mère, à la place du nom de la mère avec laquelle il vit. L'art. 270 al. 2 CC tend précisément à éviter qu'en cas de rupture de concubinage l'enfant vivant avec sa mère ne porte un autre nom qu'elle, alors qu'il n'aura plus de relations avec son père (ATF 107 II 290 consid. 3b bb; ATF 105 II 246 consid. II 3, 252 consid. 6). | fr | Art. 30 al. 1 CC. Même en adoptant les critères très larges qui s'imposent dans le cas d'un enfant, des motifs d'ordre social, psychologique et affectif n'exigent pas que celui-ci soit autorisé à porter le nom de son père décédé qui n'a pas été marié avec la mère. | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-306%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,710 | 115 II 306 | 115 II 306
Sachverhalt ab Seite 306
A.- J., domicilié à Carouge, né en 1962, est décédé à Genève le 15 mars 1988 à la suite d'un accident de la circulation.
J. vivait en concubinage avec dame E. De cette union est né l'enfant François E. que son père a reconnu par acte du 18 février 1987.
B.- Le 25 octobre 1988, dame E. a adressé au Conseil d'Etat du canton de Genève une requête tendant à obtenir l'autorisation, pour elle et pour son fils François, de porter le nom de famille de J. à la place du nom E.
A l'appui de sa requête, dame E. faisait valoir, pour l'essentiel, qu'elle avait vécu en concubinage pendant plus de cinq ans avec J. et que de cette union était né l'enfant François, reconnu par son père; elle relevait qu'avant l'accident de circulation à la suite duquel J. avait perdu la vie, les deux concubins envisageaient sérieusement le mariage et que J. allait entreprendre incessamment les démarches nécessaires; elle faisait valoir qu'elle éprouvait le profond besoin de porter le nom de son futur époux décédé et que le changement de nom était indispensable aussi pour l'équilibre de l'enfant et était de nature à créer une attache psychologique avec son père. Dame E. précisait enfin que tel était également le voeu du grand-père paternel.
Le 23 janvier 1989, le Service cantonal de l'Etat civil a communiqué à la requérante sa décision négative. Par arrêté du 22 mars 1989, le Conseil d'Etat du canton de Genève a rejeté aussi la requête en changement de nom.
C.- Dame E., en son nom et au nom de son fils François, recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle reprend ses conclusions tendant à obtenir l'autorisation de porter le nom de famille de J.
Le Département cantonal de justice et police conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. (Le Tribunal fédéral laisse sans réponse la question de savoir si une promesse de mariage - qui n'est pas établie en l'espèce -, rendue irréalisable par le décès d'un des futurs époux, pourrait justifier, le cas échéant, le changement de nom requis par le fiancé survivant.)
3. En l'espèce, l'appréciation de l'intérêt de l'enfant s'avère plus difficile. Les recourants font valoir des arguments d'ordre psychologique (la possibilité pour l'enfant de se rattacher, par le changement de nom, à l'image du père et de se dire qu'il est le fruit d'une volonté commune de créer une famille et que son père ne l'a pas délaissé; la prise de conscience du lien profond qui existait entre ses parents).
Ces arguments sont cependant peu convaincants et, en partie, à double tranchant, car l'enfant pourrait aussi, le moment venu, se demander pour quelles raisons ses parents, tous les deux célibataires et nullement empêchés de se marier, ont choisi délibérément l'union libre et pour quel motif son père n'a entrepris aucune démarche, en dépit d'un concubinage qui durait depuis plus de cinq ans, pour obtenir le changement de nom de son fils, la requête étant due à l'initiative exclusive de sa mère après le décès du père. Si dame E. affirme (sans toutefois le prouver ou le rendre vraisemblable) que J. avait entrepris des démarches en vue du mariage, elle ne prétend pas que, indépendamment des projets de mariage, le père avait exprimé le désir de voir son fils porter son nom de famille.
Restent les arguments d'ordre social. La jurisprudence ne les a pas ignorés. Aussi a-t-elle admis que l'enfant élevé dans le ménage de ses parents vivant en union libre est fondé à demander de porter le nom de son père lorsque les liens du concubinage ont un caractère stable et durable (ATF 105 II 241 et 247; 107 II 289; ATF 108 II 249 consid. 4b; ATF 109 II 177; sur le critère de la durée aussi 110 II 433). Cette jurisprudence tient compte des inconvénients d'ordre social qui s'attachent à la condition d'enfant de parents non mariés, en dépit du fait que le législateur a supprimé, à partir du 1er janvier 1978, la distinction entre enfants légitimes et enfants naturels. Elle part de l'idée, déjà exprimée dans les arrêts ATF 96 I 429 et ATF 70 I 220 consid. 3, que l'enfant naturel doit être autorisé à prendre le nom de son père qui vit en concubinage stable avec la mère et contribue de façon durable, dans la mesure de ses moyens, à l'entretien du ménage où se trouve son fils. Sous l'angle de l'intérêt de l'enfant au changement de nom, elle considère comme non pertinente toute objection tirée du comportement des parents, et notamment de leur refus de se marier, ce qui leur permettrait d'attribuer à l'enfant le statut d'enfant de parents mariés et par conséquent aussi le nom du père.
Si l'art. 270 al. 2 CC dispose que l'enfant né de parents non mariés acquiert le nom de famille de sa mère, c'est parce que l'enfant en question vit généralement auprès de sa mère avec laquelle il a des liens plus étroits qu'avec le père. Si tel n'est pas le cas, la procédure en changement de nom lui est précisément ouverte pour tenir compte des circonstances (ATF 105 II 246 consid. 2 in fine et les références et ATF 105 II 252). Du reste, lors de la modification de l'art. 30 CC, le projet du Conseil fédéral énumérait des cas de justes motifs pour le changement de nom et parmi ces motifs figurait celui où "le requérant mineur porte un autre nom de famille que le père ou la mère sous l'autorité parentale ou sous la garde duquel il est élevé" (ATF 108 II 249 consid. 4a; ATF 109 II 178 consid. 2).
En l'espèce, la situation est différente et le choix du législateur, tel qu'il résulte de l'art. 270 al. 2 CC, conserve toute sa portée.
L'enfant vit uniquement avec sa mère, qui subvient à son entretien et s'occupe de son éducation et à côté de laquelle il va grandir. Il n'y a plus, à défaut d'union conjugale, de cohabitation ou de ménage commun entre les deux parents. Si, dans ces conditions, l'autorité cantonale a estimé que l'enfant avait, en tout cas dans la situation actuelle, intérêt à porter le nom de famille de sa mère, elle n'a pas fait de la notion de justes motifs une application incompatible avec l'esprit et le but de la norme légale, et n'en a pas méconnu un élément essentiel (ATF 108 II 2 consid. 2). La solution préconisée par les recourants aurait pratiquement pour effet de vider de son contenu la règle de l'art. 270 al. 2 CC. Indépendamment de la question de savoir si l'intérêt de l'enfant au changement de nom l'emporte, en l'espèce, sur l'intérêt public à l'immutabilité du nom (ATF 105 II 243 consid. I 3, 249 consid. 3; ATF 108 II 249 consid. 4b; ATF 109 II 178 consid. 1), les motifs d'ordre psychologique et affectif invoqués par les recourants n'exigent pas, même en adoptant les critères très larges qui s'imposent dans le cas d'un enfant (ATF 105 II 243 I 3, 249 consid. 3; ATF 109 II 178 consid. 1), que celui-ci soit autorisé à porter le nom de son père décédé qui n'a pas été marié avec sa mère, à la place du nom de la mère avec laquelle il vit. L'art. 270 al. 2 CC tend précisément à éviter qu'en cas de rupture de concubinage l'enfant vivant avec sa mère ne porte un autre nom qu'elle, alors qu'il n'aura plus de relations avec son père (ATF 107 II 290 consid. 3b bb; ATF 105 II 246 consid. II 3, 252 consid. 6). | fr | Art. 30 cpv. 1 CC. Anche adottando i criteri assai ampi che s'impongono nel caso di un bambino, non sussistono motivi d'ordine sociale, psicologico e affettivo suscettibili d'esigere che egli sia autorizzato a portare il cognome del padre defunto, non coniugato con la madre. | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-306%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,711 | 115 II 309 | 115 II 309
Sachverhalt ab Seite 311
Die Ehe von A. und B. X.-Y. wurde durch Urteil des Bezirksgerichts N. vom 24. und 27. Juni 1966 geschieden. A. X. wurde verpflichtet, der geschiedenen Ehefrau eine Rente von zunächst Fr. 700.-- monatlich zu zahlen. Ferner wurde festgelegt, dass die Rente sich mit seiner Entlastung von der Unterhaltspflicht gegenüber den drei Kindern stufenweise erhöhe. Seit der Volljährigkeit des jüngsten Kindes, d.h. seit 1. April 1973, betrug sie Fr. 1'000.-- im Monat.
Mit Eingabe vom 24. November 1987 erhob B. X. geborene Y. beim Bezirksgericht N. gegen A. X. Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils. Mit ihrem in der bezirksgerichtlichen Verhandlung ergänzten Rechtsbegehren verlangte sie, die ihr zugesprochene Rente sei dem aktuellen Stand der Teuerung anzupassen, d.h. neu auf Fr. 1'950.-- im Monat festzusetzen, und es sei für die Zukunft eine Indexierung vorzusehen.
Das Bezirksgericht hiess die Klage am 20. Mai 1988 gut und änderte das Scheidungsurteil dahin ab, dass der Beklagte mit Wirkung ab 1. Dezember 1987 eine monatliche und monatlich vorauszahlbare Rente nach Art. 151 ZGB von Fr. 1'950.-- zu zahlen habe und dass der Rentenbetrag für die Zukunft indexgebunden sei.
In teilweiser Gutheissung einer Berufung des Beklagten setzte das Kantonsgericht die Rente auf Fr. 1'500.-- im Monat fest; daneben formulierte es die Indexklausel neu.
Gegen das kantonsgerichtliche Urteil haben sowohl die Klägerin als auch der Beklagte Berufung erhoben. Die Klägerin beantragt, der Beklagte sei zu verpflichten, ihr eine Rente im indexierten Betrag von monatlich Fr. 1'950.-- zu bezahlen. Der Beklagte stellt seinerseits den Antrag, die Klage sei in Aufhebung des angefochtenen Urteils vollumfänglich abzuweisen.
Beide Parteien schliessen auf Abweisung der Berufung der Gegenpartei.
Die vom Beklagten gegen den kantonsgerichtlichen Entscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV hat die erkennende Abteilung am 6. Juni 1989 abgewiesen, soweit sie darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Wie das Kantonsgericht zutreffend festhält, ist nach der in BGE 100 II 245 ff. begründeten Rechtsprechung die Indexierung einer Unterhalts- oder Unterhaltsersatzrente im Sinne von Art. 152 bzw. 151 ZGB auch gegen den Willen des Rentenverpflichteten zulässig, wenn die bestimmte Aussicht besteht, dass dessen Einkommen der Teuerung laufend angeglichen wird (BGE 100 II 253). In BGE 105 II 171 E. 3b hat das Bundesgericht sodann entschieden, dass diese Rechtsprechung sinngemäss ebenso für eine nachträglich anbegehrte Anpassung der Rente an die Teuerung gelten müsse; auch in diesem Fall werde keine nach Art. 153 Abs. 2 ZGB verpönte nachträgliche materielle Erhöhung der Rente vorgenommen, sondern diese lediglich wertmässig, im Vergleich zur Kaufkraft, auf derselben Höhe gehalten. Voraussetzung ist auch hier, dass sich das Einkommen des Pflichtigen seit der Scheidung der Teuerung angepasst hat...
2. a) Dass die Rente, die der Klägerin vom erstinstanzlichen Scheidungsrichter ausdrücklich sowohl gestützt auf Art. 151 als auch gestützt auf Art. 152 ZGB zuerkannt, vom Kantonsgericht ... im Urteil vom 27. April 1967 wie auch vom Bundesgericht im Urteil vom 18. Dezember 1967 jedoch als Unterhaltsbeitrag gemäss Art. 151 ZGB bezeichnet wurde, vorwiegend dem Unterhaltsersatz dienen sollte, ist nicht mehr streitig. Das Kantonsgericht stellt fest, dass die Rente nur zu einem kleinen Teil als Ersatz für verlorene Anwartschaften gedacht gewesen sei. Zu prüfen ist dagegen, ob das Einkommen des Beklagten sich seit der Scheidung der Teuerung angepasst habe. Sollte dies nur beschränkt der Fall gewesen sein, wäre die Klage entgegen der Auffassung des Beklagten nicht einfach abzuweisen, sondern eben nur teilweise gutzuheissen.
b) Das Kantonsgericht hat zur strittigen Frage festgehalten, dass das vom Beklagten im Zeitpunkt der Scheidung erzielte Einkommen bei Berücksichtigung der Teuerung Ende 1987 dem Betrag von Fr. 73'165.90 entsprochen hätte. Sodann weist die Vorinstanz darauf hin, dass der 1915 geborene Beklagte als AHV-Rentner gemäss den Steuerunterlagen praktisch kein Einkommen erziele, jedoch über erhebliches Vermögen verfüge; es liege ein atypischer Fall vor, bei dem neben dem Renteneinkommen auch der Vermögensertrag des Pflichtigen in die Beurteilung miteinzubeziehen sei. Dabei gehe es nicht an, einfach auf den in den Steuerunterlagen ausgewiesenen Ertrag abzustellen, sondern es sei von einem durchschnittlichen, bei gewöhnlicher Vermögensanlage erzielbaren Betrag, mit andern Worten von dem auszugehen, was der Beklagte bei produktiver Verwendung des Vermögens normalerweise erzielen könnte. Das Kantonsgericht hat ausdrücklich festgehalten, dass diese Berechnungsart nicht ein doloses Verhalten des Pflichtigen voraussetze. Für die Ermittlung des Einkommens aus Vermögen hat es einen durchschnittlichen Zinssatz von 4,5% als angemessen betrachtet; ein solcher sei auch heute, ohne spekulieren zu müssen, erzielbar. Für Darlehen, die der Beklagte den beiden Kindern ... zu Vorzugszinsen gewährt hat, ging das Kantonsgericht allerdings von den effektiven Zinserträgen aus, welche die Klägerin an Schranken ausdrücklich anerkannt habe. Ausserdem setzte die Vorinstanz bezüglich der vom Beklagten bewohnten Liegenschaft, die einen Steuerwert von Fr. 218'000.-- aufweise und mit Fr. 100'000.-- hypothekarisch belastet sei, den Eigenmietwert von Fr. 11'200.-- ein; von einer Verzinsung des Nettobetrags (von Fr. 118'000.--) zu 4,5% sei in diesem Fall abzusehen.
c) Den gesamten Vermögensertrag des Beklagten bezifferte das Kantonsgericht auf Fr. 55'528.--, was zusammen mit der derzeitigen AHV-Rente von Fr. 18'000.-- ein massgebliches Jahreseinkommen von Fr. 73'528.-- ergebe. Diese Summe liegt über dem Betrag von Fr. 73'165.90, den es durch eine Aufwertung nach Massgabe der Teuerung als Einkommen des Beklagten im Zeitpunkt der Scheidung ermittelt hat. Dennoch hat die Vorinstanz die Rente nicht in dem von der Klägerin verlangten Umfang angepasst; statt der geforderten Fr. 1'950.-- im Monat, sprach sie der Klägerin lediglich Fr. 1'500.-- zu. Sie hat dafürgehalten, dass aus Gründen der Billigkeit auch die wirtschaftliche Lage der Klägerin und weitere Umstände einzubeziehen seien, so vor allem die seit der Scheidung verstrichene Zeit, die Tatsache, dass die Klägerin keinen Anspruch auf Beibehaltung des gleichen Lebensstandards wie in der Ehe habe, und dass sie aus der Sicht ihres Alters nach der neuesten bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht mehr ohne weiteres mit einer Dauerrente hätte rechnen können. Ferner hat die Vorinstanz berücksichtigt, dass die in Frage stehende Rente nicht ausschliesslich Unterhaltsersatz darstellt und dass andererseits der Beklagte sein erhöhtes Einkommen nicht mehr aus aktiver Arbeit erziele, sondern dass sich dieses hauptsächlich aus dem Vermögensertrag ergebe. All diese Umstände lassen nach Auffassung des Kantonsgerichts im vorliegenden - atypischen - Fall eine gewisse Zurückhaltung bei der Festsetzung des neuen Rentenbetrags als angebracht erscheinen.
3. a) Mit seiner Berufung verlangt der Beklagte in grundsätzlicher Hinsicht, dass bei der Ermittlung seines Vermögensertrags nicht von hypothetischen, sondern von den tatsächlichen Einkünften ausgegangen werde; auf ein hypothetisches Einkommen dürfe bei der nachträglichen Indexierung einer Rente nur dann abgestellt werden, wenn es der Pflichtige absichtlich unterlasse, einen angemessenen Vermögensertrag zu erzielen; davon könne vorliegend keine Rede sein. Abgesehen davon, entspreche sein tatsächlich erzielter Vermögensertrag einer durchaus produktiven Verwendung des Vermögens. Im Rahmen einer Klage auf nachträgliche Indexierung der Scheidungsrente könnten nicht andere Massstäbe angelegt werden als diejenigen, die beim Scheidungsprozess Anwendung gefunden hätten, würde doch andernfalls der Grundsatz verletzt, dass die nachträgliche Indexierung nur bei vollem Teuerungsausgleich verfügt werden dürfe. Im Zeitpunkt der Urteilsfällung habe sein Einkommen nur Fr. 48'989.-- (bzw. gemäss der vom Beklagten persönlich eingereichten Eingabe vom 2. März 1989 Fr. 49'957.--) betragen. Damit sei die Voraussetzung für eine Anpassung nicht gegeben.
b) Es liegt hier in der Tat insofern ein besonderer Fall vor, als das ordentliche Einkommen des Beklagten sich auf die AHV-Rente beschränkt, der Beklagte jedoch über ein gewisses Vermögen verfügt. Bezüglich der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des rentenpflichtigen Beklagten ist bei dieser Sachlage einzig von Belang, ob und in welchem Masse sie mit der seit der Scheidung eingetretenen Teuerung Schritt gehalten habe. Dazu bedarf es keiner exakten Ermittlung der Einnahmen, und es kann auch nicht darum gehen, abzuklären, ob und wie der Beklagte grössere Einkünfte erzielen könnte.
Dass sein Vermögen in die Beurteilung der Abänderungsklage einzubeziehen ist, anerkennt auch der Beklagte selbst. Hingegen beanstandet er das Vorgehen der Vorinstanz, die - abgesehen von zwei Abweichungen bezüglich des Wohnhauses, wo sie auf den Eigenmietwert abgestellt hat, und der den beiden Kindern gewährten Darlehen - den Vermögensertrag in der Weise ermittelt hat, dass sie von einer einheitlichen Verzinsung zu 4,5% ausging. Eine Verletzung von Bundesrecht liegt darin nicht. Das Vermögen des Beklagten besteht zu einem nicht unbedeutenden Teil aus Immobilien (Wohnhaus ..., Ferienhaus ... und Wald ...), deren Ertrag zu bestimmen angesichts ihrer Verschiedenartigkeit nicht einfach ist. Die vom Kantonsgericht gewählte Methode - Ermittlung eines durchschnittlichen Kapitalzinses - erscheint für einen Fall der vorliegenden Art grundsätzlich als angemessen, sofern dieser Rechnung kein übersetzter Zinssatz zugrunde gelegt wird. Die hier eingesetzten 4,5% mögen sich zwar an der oberen Grenze bewegen, doch ist andererseits darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz nicht vom effektiven Wert der Liegenschaften ausgegangen ist, sondern vom viel tieferen Steuerwert.
Dem Einwand des Beklagten, das Kantonsgericht hätte den Zins für die auf dem Wohnhaus lastende Hypothek (den der Beklagte ebenfalls mit 4,5% angibt) in Abzug bringen müssen, ist entgegenzuhalten, dass die Vorinstanz die Schuldenlast von Anfang an abgezogen und den Ertrag nur auf dem Netto-Vermögen errechnet hat. Zudem ist für das Wohnhaus ohnehin der Eigenmietwert eingesetzt worden.
Was der Beklagte mit Bezug auf das bewegliche Vermögen - in tatsächlicher Hinsicht - vorbringt (Auslagen für den Sohn C.; keine einheitliche Wahl des massgeblichen Zeitpunkts bei der Ermittlung des Vermögensstandes), findet im angefochtenen Entscheid keine Stütze und kann hier deshalb nicht gehört werden. Unbegründet ist von vornherein die Rüge betreffend den Zeitpunkt, den das Kantonsgericht für die Prüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Beklagten grundsätzlich als massgeblich erachtet hat. Dem Abstellen auf die Lage bei Einleitung der Klage steht jedenfalls von Bundesrechts wegen nichts entgegen (dazu BÜHLER/SPÜHLER, N. 79 zu Art. 153 ZGB; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, Zusatzband zur 3. Auflage, S. 91); die vorinstanzliche Lösung ist im übrigen durchaus sachgerecht.
c) Wo die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen - wie hier - zu einem bedeutenden Teil auf dem Vermögen beruht, darf die nachträgliche teuerungsbedingte Anpassung der Rente nicht dazu führen, dass der Verpflichtete genötigt wird, die Liegenschaft zu veräussern, die er selbst bewohnt. In Anbetracht der Zusammensetzung des Vermögens ist dies beim Beklagten nicht der Fall.
4. a) Wie bereits erwähnt, hat die Vorinstanz die Rente nicht in dem von der Klägerin verlangten Mass erhöht. Unter Berufung auf BGE 105 II 171 E. c führt sie aus, dass auch die nachträgliche Indexierung sich nach Recht und Billigkeit zu richten habe; es seien deshalb sowohl die wirtschaftlichen Verhältnisse der Klägerin wie auch weitere Umstände in die Beurteilung miteinzubeziehen.
An der erwähnten Stelle hat das Bundesgericht wohl festgehalten, die (nachträgliche) Indexierung entspreche - auch - einem Gebot der Billigkeit. Indessen hat es in diesem Zusammenhang einzig darauf hingewiesen, dass die Kaufkraft der der geschiedenen Ehefrau zugesprochenen Rente seit der Scheidung auf ungefähr die Hälfte gesunken sei, während das Einkommen des Unterhaltsverpflichteten sich beinahe verdoppelt habe. Dass im Rahmen einer Rentenanpassung zur ausschliesslichen Erhaltung der Kaufkraft, auch etwa die wirtschaftlichen Verhältnisse der Rentenberechtigten (neu) zu würdigen oder noch andere Umstände in die Beurteilung einzubeziehen wären, hat das Bundesgericht dagegen nicht gesagt. Es ginge denn in der Tat nicht an, dass der Abänderungsrichter in einem Fall der vorliegenden Art den Rentenanspruch dem Grundsatze nach neu überprüfen würde. Wegen Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse auf seiten des Berechtigten kann eine auf Art. 151 ZGB beruhende Unterhaltsrente im übrigen ohnehin nicht herabgesetzt werden (vgl. BGE 110 II 114 f. E. b mit Hinweisen). Entgegen der Ansicht des Kantonsgerichts ist nach dem Gesagten insbesondere auch ohne Belang, dass eine geschiedene Frau nicht Anspruch auf Beibehaltung des ehelichen Lebensstandards habe, dass nach der heutigen Praxis eine Frau, die im Zeitpunkt der Scheidung 45 Jahre alt ist, nicht ohne weiteres Anspruch auf eine zeitlich unbegrenzte Rente habe und dass seit der Scheidung der Ehe der Parteien 20 Jahre verstrichen sind.
b) Einziger Grund, die der Klägerin vom Scheidungsrichter zugesprochene Rente nicht in vollem Masse der eingetretenen Teuerung anzupassen, ist der Umstand, dass mit ihr zu einem - kleineren - Teil Anwartschaften abgegolten werden sollen. Dieser Tatsache hat die Klägerin bereits in ihrem Klagebegehren Rechnung getragen, indem sie statt der Erhöhung der Rente auf Fr. 2'203.80 (wie eine volle Anpassung sie nach den vorinstanzlichen Feststellungen ergeben würde) eine Heraufsetzung auf lediglich Fr. 1'950.-- im Monat verlangt hat. Dass und inwiefern mit diesem Abzug dem Umstand nicht ausreichend Rechnung getragen worden wäre, dass die Rente zum Teil als Anwartschaftsersatz gedacht war, und dass eine in diesem Punkt vollumfängliche Gutheissung der Klage Bundesrecht verletzen sollte, macht der Beklagte nicht geltend. Hingegen hat die Vorinstanz insofern gegen Bundesrecht verstossen, als sie die oben angeführten sachfremden Kriterien in die Beurteilung miteinbezogen hat. Die Klägerin hat somit Anspruch auf die Anpassung der Rente in dem von ihr beantragten Umfang. Ihre Berufung ist demnach gutzuheissen. | de | Abänderung des Scheidungsurteils; Anpassung einer Scheidungsrente nach Massgabe der seit der Scheidung eingetretenen Teuerung (Art. 153 ZGB). 1. Soweit eine Scheidungsrente Unterhalts- oder Unterhaltsersatzcharakter hat, kann sie nachträglich in dem Masse der eingetretenen Teuerung angepasst werden, als das Einkommen des Unterhaltspflichtigen mit der Teuerung Schritt gehalten hat (E. 1 und 2a).
2. Wo das ordentliche Einkommen sich auf die AHV-Rente beschränkt, der Unterhaltspflichtige jedoch über Vermögen verfügt, ist auch diesem Rechnung zu tragen; dabei verstösst es grundsätzlich nicht gegen Bundesrecht, hauptsächlich bei Immobilien einen durchschnittlichen Kapitalzins zu ermitteln, vorausgesetzt, dass kein übersetzter Zinssatz gewählt wird (E. 3a und 3b); die nachträgliche teuerungsbedingte Anpassung der Rente darf in einem solchen Fall nicht dazu führen, dass der Pflichtige genötigt wird, das von ihm bewohnte Haus zu veräussern (E. 3c).
3. Dem Abänderungsrichter ist es verwehrt, die Anpassung der Rente von den wirtschaftlichen Verhältnissen der Berechtigten oder von anderen Umständen abhängig zu machen, die der Scheidungsrichter bei der Festsetzung einer Rente zu berücksichtigen hätte (E. 4). | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-309%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,712 | 115 II 309 | 115 II 309
Sachverhalt ab Seite 311
Die Ehe von A. und B. X.-Y. wurde durch Urteil des Bezirksgerichts N. vom 24. und 27. Juni 1966 geschieden. A. X. wurde verpflichtet, der geschiedenen Ehefrau eine Rente von zunächst Fr. 700.-- monatlich zu zahlen. Ferner wurde festgelegt, dass die Rente sich mit seiner Entlastung von der Unterhaltspflicht gegenüber den drei Kindern stufenweise erhöhe. Seit der Volljährigkeit des jüngsten Kindes, d.h. seit 1. April 1973, betrug sie Fr. 1'000.-- im Monat.
Mit Eingabe vom 24. November 1987 erhob B. X. geborene Y. beim Bezirksgericht N. gegen A. X. Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils. Mit ihrem in der bezirksgerichtlichen Verhandlung ergänzten Rechtsbegehren verlangte sie, die ihr zugesprochene Rente sei dem aktuellen Stand der Teuerung anzupassen, d.h. neu auf Fr. 1'950.-- im Monat festzusetzen, und es sei für die Zukunft eine Indexierung vorzusehen.
Das Bezirksgericht hiess die Klage am 20. Mai 1988 gut und änderte das Scheidungsurteil dahin ab, dass der Beklagte mit Wirkung ab 1. Dezember 1987 eine monatliche und monatlich vorauszahlbare Rente nach Art. 151 ZGB von Fr. 1'950.-- zu zahlen habe und dass der Rentenbetrag für die Zukunft indexgebunden sei.
In teilweiser Gutheissung einer Berufung des Beklagten setzte das Kantonsgericht die Rente auf Fr. 1'500.-- im Monat fest; daneben formulierte es die Indexklausel neu.
Gegen das kantonsgerichtliche Urteil haben sowohl die Klägerin als auch der Beklagte Berufung erhoben. Die Klägerin beantragt, der Beklagte sei zu verpflichten, ihr eine Rente im indexierten Betrag von monatlich Fr. 1'950.-- zu bezahlen. Der Beklagte stellt seinerseits den Antrag, die Klage sei in Aufhebung des angefochtenen Urteils vollumfänglich abzuweisen.
Beide Parteien schliessen auf Abweisung der Berufung der Gegenpartei.
Die vom Beklagten gegen den kantonsgerichtlichen Entscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV hat die erkennende Abteilung am 6. Juni 1989 abgewiesen, soweit sie darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Wie das Kantonsgericht zutreffend festhält, ist nach der in BGE 100 II 245 ff. begründeten Rechtsprechung die Indexierung einer Unterhalts- oder Unterhaltsersatzrente im Sinne von Art. 152 bzw. 151 ZGB auch gegen den Willen des Rentenverpflichteten zulässig, wenn die bestimmte Aussicht besteht, dass dessen Einkommen der Teuerung laufend angeglichen wird (BGE 100 II 253). In BGE 105 II 171 E. 3b hat das Bundesgericht sodann entschieden, dass diese Rechtsprechung sinngemäss ebenso für eine nachträglich anbegehrte Anpassung der Rente an die Teuerung gelten müsse; auch in diesem Fall werde keine nach Art. 153 Abs. 2 ZGB verpönte nachträgliche materielle Erhöhung der Rente vorgenommen, sondern diese lediglich wertmässig, im Vergleich zur Kaufkraft, auf derselben Höhe gehalten. Voraussetzung ist auch hier, dass sich das Einkommen des Pflichtigen seit der Scheidung der Teuerung angepasst hat...
2. a) Dass die Rente, die der Klägerin vom erstinstanzlichen Scheidungsrichter ausdrücklich sowohl gestützt auf Art. 151 als auch gestützt auf Art. 152 ZGB zuerkannt, vom Kantonsgericht ... im Urteil vom 27. April 1967 wie auch vom Bundesgericht im Urteil vom 18. Dezember 1967 jedoch als Unterhaltsbeitrag gemäss Art. 151 ZGB bezeichnet wurde, vorwiegend dem Unterhaltsersatz dienen sollte, ist nicht mehr streitig. Das Kantonsgericht stellt fest, dass die Rente nur zu einem kleinen Teil als Ersatz für verlorene Anwartschaften gedacht gewesen sei. Zu prüfen ist dagegen, ob das Einkommen des Beklagten sich seit der Scheidung der Teuerung angepasst habe. Sollte dies nur beschränkt der Fall gewesen sein, wäre die Klage entgegen der Auffassung des Beklagten nicht einfach abzuweisen, sondern eben nur teilweise gutzuheissen.
b) Das Kantonsgericht hat zur strittigen Frage festgehalten, dass das vom Beklagten im Zeitpunkt der Scheidung erzielte Einkommen bei Berücksichtigung der Teuerung Ende 1987 dem Betrag von Fr. 73'165.90 entsprochen hätte. Sodann weist die Vorinstanz darauf hin, dass der 1915 geborene Beklagte als AHV-Rentner gemäss den Steuerunterlagen praktisch kein Einkommen erziele, jedoch über erhebliches Vermögen verfüge; es liege ein atypischer Fall vor, bei dem neben dem Renteneinkommen auch der Vermögensertrag des Pflichtigen in die Beurteilung miteinzubeziehen sei. Dabei gehe es nicht an, einfach auf den in den Steuerunterlagen ausgewiesenen Ertrag abzustellen, sondern es sei von einem durchschnittlichen, bei gewöhnlicher Vermögensanlage erzielbaren Betrag, mit andern Worten von dem auszugehen, was der Beklagte bei produktiver Verwendung des Vermögens normalerweise erzielen könnte. Das Kantonsgericht hat ausdrücklich festgehalten, dass diese Berechnungsart nicht ein doloses Verhalten des Pflichtigen voraussetze. Für die Ermittlung des Einkommens aus Vermögen hat es einen durchschnittlichen Zinssatz von 4,5% als angemessen betrachtet; ein solcher sei auch heute, ohne spekulieren zu müssen, erzielbar. Für Darlehen, die der Beklagte den beiden Kindern ... zu Vorzugszinsen gewährt hat, ging das Kantonsgericht allerdings von den effektiven Zinserträgen aus, welche die Klägerin an Schranken ausdrücklich anerkannt habe. Ausserdem setzte die Vorinstanz bezüglich der vom Beklagten bewohnten Liegenschaft, die einen Steuerwert von Fr. 218'000.-- aufweise und mit Fr. 100'000.-- hypothekarisch belastet sei, den Eigenmietwert von Fr. 11'200.-- ein; von einer Verzinsung des Nettobetrags (von Fr. 118'000.--) zu 4,5% sei in diesem Fall abzusehen.
c) Den gesamten Vermögensertrag des Beklagten bezifferte das Kantonsgericht auf Fr. 55'528.--, was zusammen mit der derzeitigen AHV-Rente von Fr. 18'000.-- ein massgebliches Jahreseinkommen von Fr. 73'528.-- ergebe. Diese Summe liegt über dem Betrag von Fr. 73'165.90, den es durch eine Aufwertung nach Massgabe der Teuerung als Einkommen des Beklagten im Zeitpunkt der Scheidung ermittelt hat. Dennoch hat die Vorinstanz die Rente nicht in dem von der Klägerin verlangten Umfang angepasst; statt der geforderten Fr. 1'950.-- im Monat, sprach sie der Klägerin lediglich Fr. 1'500.-- zu. Sie hat dafürgehalten, dass aus Gründen der Billigkeit auch die wirtschaftliche Lage der Klägerin und weitere Umstände einzubeziehen seien, so vor allem die seit der Scheidung verstrichene Zeit, die Tatsache, dass die Klägerin keinen Anspruch auf Beibehaltung des gleichen Lebensstandards wie in der Ehe habe, und dass sie aus der Sicht ihres Alters nach der neuesten bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht mehr ohne weiteres mit einer Dauerrente hätte rechnen können. Ferner hat die Vorinstanz berücksichtigt, dass die in Frage stehende Rente nicht ausschliesslich Unterhaltsersatz darstellt und dass andererseits der Beklagte sein erhöhtes Einkommen nicht mehr aus aktiver Arbeit erziele, sondern dass sich dieses hauptsächlich aus dem Vermögensertrag ergebe. All diese Umstände lassen nach Auffassung des Kantonsgerichts im vorliegenden - atypischen - Fall eine gewisse Zurückhaltung bei der Festsetzung des neuen Rentenbetrags als angebracht erscheinen.
3. a) Mit seiner Berufung verlangt der Beklagte in grundsätzlicher Hinsicht, dass bei der Ermittlung seines Vermögensertrags nicht von hypothetischen, sondern von den tatsächlichen Einkünften ausgegangen werde; auf ein hypothetisches Einkommen dürfe bei der nachträglichen Indexierung einer Rente nur dann abgestellt werden, wenn es der Pflichtige absichtlich unterlasse, einen angemessenen Vermögensertrag zu erzielen; davon könne vorliegend keine Rede sein. Abgesehen davon, entspreche sein tatsächlich erzielter Vermögensertrag einer durchaus produktiven Verwendung des Vermögens. Im Rahmen einer Klage auf nachträgliche Indexierung der Scheidungsrente könnten nicht andere Massstäbe angelegt werden als diejenigen, die beim Scheidungsprozess Anwendung gefunden hätten, würde doch andernfalls der Grundsatz verletzt, dass die nachträgliche Indexierung nur bei vollem Teuerungsausgleich verfügt werden dürfe. Im Zeitpunkt der Urteilsfällung habe sein Einkommen nur Fr. 48'989.-- (bzw. gemäss der vom Beklagten persönlich eingereichten Eingabe vom 2. März 1989 Fr. 49'957.--) betragen. Damit sei die Voraussetzung für eine Anpassung nicht gegeben.
b) Es liegt hier in der Tat insofern ein besonderer Fall vor, als das ordentliche Einkommen des Beklagten sich auf die AHV-Rente beschränkt, der Beklagte jedoch über ein gewisses Vermögen verfügt. Bezüglich der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des rentenpflichtigen Beklagten ist bei dieser Sachlage einzig von Belang, ob und in welchem Masse sie mit der seit der Scheidung eingetretenen Teuerung Schritt gehalten habe. Dazu bedarf es keiner exakten Ermittlung der Einnahmen, und es kann auch nicht darum gehen, abzuklären, ob und wie der Beklagte grössere Einkünfte erzielen könnte.
Dass sein Vermögen in die Beurteilung der Abänderungsklage einzubeziehen ist, anerkennt auch der Beklagte selbst. Hingegen beanstandet er das Vorgehen der Vorinstanz, die - abgesehen von zwei Abweichungen bezüglich des Wohnhauses, wo sie auf den Eigenmietwert abgestellt hat, und der den beiden Kindern gewährten Darlehen - den Vermögensertrag in der Weise ermittelt hat, dass sie von einer einheitlichen Verzinsung zu 4,5% ausging. Eine Verletzung von Bundesrecht liegt darin nicht. Das Vermögen des Beklagten besteht zu einem nicht unbedeutenden Teil aus Immobilien (Wohnhaus ..., Ferienhaus ... und Wald ...), deren Ertrag zu bestimmen angesichts ihrer Verschiedenartigkeit nicht einfach ist. Die vom Kantonsgericht gewählte Methode - Ermittlung eines durchschnittlichen Kapitalzinses - erscheint für einen Fall der vorliegenden Art grundsätzlich als angemessen, sofern dieser Rechnung kein übersetzter Zinssatz zugrunde gelegt wird. Die hier eingesetzten 4,5% mögen sich zwar an der oberen Grenze bewegen, doch ist andererseits darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz nicht vom effektiven Wert der Liegenschaften ausgegangen ist, sondern vom viel tieferen Steuerwert.
Dem Einwand des Beklagten, das Kantonsgericht hätte den Zins für die auf dem Wohnhaus lastende Hypothek (den der Beklagte ebenfalls mit 4,5% angibt) in Abzug bringen müssen, ist entgegenzuhalten, dass die Vorinstanz die Schuldenlast von Anfang an abgezogen und den Ertrag nur auf dem Netto-Vermögen errechnet hat. Zudem ist für das Wohnhaus ohnehin der Eigenmietwert eingesetzt worden.
Was der Beklagte mit Bezug auf das bewegliche Vermögen - in tatsächlicher Hinsicht - vorbringt (Auslagen für den Sohn C.; keine einheitliche Wahl des massgeblichen Zeitpunkts bei der Ermittlung des Vermögensstandes), findet im angefochtenen Entscheid keine Stütze und kann hier deshalb nicht gehört werden. Unbegründet ist von vornherein die Rüge betreffend den Zeitpunkt, den das Kantonsgericht für die Prüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Beklagten grundsätzlich als massgeblich erachtet hat. Dem Abstellen auf die Lage bei Einleitung der Klage steht jedenfalls von Bundesrechts wegen nichts entgegen (dazu BÜHLER/SPÜHLER, N. 79 zu Art. 153 ZGB; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, Zusatzband zur 3. Auflage, S. 91); die vorinstanzliche Lösung ist im übrigen durchaus sachgerecht.
c) Wo die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen - wie hier - zu einem bedeutenden Teil auf dem Vermögen beruht, darf die nachträgliche teuerungsbedingte Anpassung der Rente nicht dazu führen, dass der Verpflichtete genötigt wird, die Liegenschaft zu veräussern, die er selbst bewohnt. In Anbetracht der Zusammensetzung des Vermögens ist dies beim Beklagten nicht der Fall.
4. a) Wie bereits erwähnt, hat die Vorinstanz die Rente nicht in dem von der Klägerin verlangten Mass erhöht. Unter Berufung auf BGE 105 II 171 E. c führt sie aus, dass auch die nachträgliche Indexierung sich nach Recht und Billigkeit zu richten habe; es seien deshalb sowohl die wirtschaftlichen Verhältnisse der Klägerin wie auch weitere Umstände in die Beurteilung miteinzubeziehen.
An der erwähnten Stelle hat das Bundesgericht wohl festgehalten, die (nachträgliche) Indexierung entspreche - auch - einem Gebot der Billigkeit. Indessen hat es in diesem Zusammenhang einzig darauf hingewiesen, dass die Kaufkraft der der geschiedenen Ehefrau zugesprochenen Rente seit der Scheidung auf ungefähr die Hälfte gesunken sei, während das Einkommen des Unterhaltsverpflichteten sich beinahe verdoppelt habe. Dass im Rahmen einer Rentenanpassung zur ausschliesslichen Erhaltung der Kaufkraft, auch etwa die wirtschaftlichen Verhältnisse der Rentenberechtigten (neu) zu würdigen oder noch andere Umstände in die Beurteilung einzubeziehen wären, hat das Bundesgericht dagegen nicht gesagt. Es ginge denn in der Tat nicht an, dass der Abänderungsrichter in einem Fall der vorliegenden Art den Rentenanspruch dem Grundsatze nach neu überprüfen würde. Wegen Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse auf seiten des Berechtigten kann eine auf Art. 151 ZGB beruhende Unterhaltsrente im übrigen ohnehin nicht herabgesetzt werden (vgl. BGE 110 II 114 f. E. b mit Hinweisen). Entgegen der Ansicht des Kantonsgerichts ist nach dem Gesagten insbesondere auch ohne Belang, dass eine geschiedene Frau nicht Anspruch auf Beibehaltung des ehelichen Lebensstandards habe, dass nach der heutigen Praxis eine Frau, die im Zeitpunkt der Scheidung 45 Jahre alt ist, nicht ohne weiteres Anspruch auf eine zeitlich unbegrenzte Rente habe und dass seit der Scheidung der Ehe der Parteien 20 Jahre verstrichen sind.
b) Einziger Grund, die der Klägerin vom Scheidungsrichter zugesprochene Rente nicht in vollem Masse der eingetretenen Teuerung anzupassen, ist der Umstand, dass mit ihr zu einem - kleineren - Teil Anwartschaften abgegolten werden sollen. Dieser Tatsache hat die Klägerin bereits in ihrem Klagebegehren Rechnung getragen, indem sie statt der Erhöhung der Rente auf Fr. 2'203.80 (wie eine volle Anpassung sie nach den vorinstanzlichen Feststellungen ergeben würde) eine Heraufsetzung auf lediglich Fr. 1'950.-- im Monat verlangt hat. Dass und inwiefern mit diesem Abzug dem Umstand nicht ausreichend Rechnung getragen worden wäre, dass die Rente zum Teil als Anwartschaftsersatz gedacht war, und dass eine in diesem Punkt vollumfängliche Gutheissung der Klage Bundesrecht verletzen sollte, macht der Beklagte nicht geltend. Hingegen hat die Vorinstanz insofern gegen Bundesrecht verstossen, als sie die oben angeführten sachfremden Kriterien in die Beurteilung miteinbezogen hat. Die Klägerin hat somit Anspruch auf die Anpassung der Rente in dem von ihr beantragten Umfang. Ihre Berufung ist demnach gutzuheissen. | de | Modification du jugement de divorce; adaptation d'une rente en proportion du renchérissement intervenu depuis le divorce (art. 153 CC). 1. Dans la mesure où une rente a le caractère d'une contribution d'entretien ou est destinée à compenser la perte du droit à l'entretien, elle peut être adaptée postérieurement en proportion du renchérissement intervenu lorsque le revenu du débiteur a suivi l'augmentation du coût de la vie (consid. 1 et 2a).
2. Lorsque le revenu ordinaire est limité à la rente AVS mais que le débiteur dispose d'une fortune, il faut aussi en tenir compte. Sur ce point, il n'est en principe pas contraire au droit fédéral de déterminer un intérêt moyen sur le capital, surtout s'il s'agit d'immeubles, à condition que l'on ne choisisse pas un taux d'intérêt excessif (consid. 3a et 3b) et que l'adaptation ultérieure de la rente au renchérissement ne contraigne pas le débiteur à aliéner la maison qu'il habite (consid. 3c).
3. Le juge de l'action en modification ne peut pas faire dépendre l'adaptation de la rente de la situation économique du créancier ou d'autres circonstances que le juge du divorce devrait prendre en considération pour la fixation de la rente (consid. 4). | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-309%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,713 | 115 II 309 | 115 II 309
Sachverhalt ab Seite 311
Die Ehe von A. und B. X.-Y. wurde durch Urteil des Bezirksgerichts N. vom 24. und 27. Juni 1966 geschieden. A. X. wurde verpflichtet, der geschiedenen Ehefrau eine Rente von zunächst Fr. 700.-- monatlich zu zahlen. Ferner wurde festgelegt, dass die Rente sich mit seiner Entlastung von der Unterhaltspflicht gegenüber den drei Kindern stufenweise erhöhe. Seit der Volljährigkeit des jüngsten Kindes, d.h. seit 1. April 1973, betrug sie Fr. 1'000.-- im Monat.
Mit Eingabe vom 24. November 1987 erhob B. X. geborene Y. beim Bezirksgericht N. gegen A. X. Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils. Mit ihrem in der bezirksgerichtlichen Verhandlung ergänzten Rechtsbegehren verlangte sie, die ihr zugesprochene Rente sei dem aktuellen Stand der Teuerung anzupassen, d.h. neu auf Fr. 1'950.-- im Monat festzusetzen, und es sei für die Zukunft eine Indexierung vorzusehen.
Das Bezirksgericht hiess die Klage am 20. Mai 1988 gut und änderte das Scheidungsurteil dahin ab, dass der Beklagte mit Wirkung ab 1. Dezember 1987 eine monatliche und monatlich vorauszahlbare Rente nach Art. 151 ZGB von Fr. 1'950.-- zu zahlen habe und dass der Rentenbetrag für die Zukunft indexgebunden sei.
In teilweiser Gutheissung einer Berufung des Beklagten setzte das Kantonsgericht die Rente auf Fr. 1'500.-- im Monat fest; daneben formulierte es die Indexklausel neu.
Gegen das kantonsgerichtliche Urteil haben sowohl die Klägerin als auch der Beklagte Berufung erhoben. Die Klägerin beantragt, der Beklagte sei zu verpflichten, ihr eine Rente im indexierten Betrag von monatlich Fr. 1'950.-- zu bezahlen. Der Beklagte stellt seinerseits den Antrag, die Klage sei in Aufhebung des angefochtenen Urteils vollumfänglich abzuweisen.
Beide Parteien schliessen auf Abweisung der Berufung der Gegenpartei.
Die vom Beklagten gegen den kantonsgerichtlichen Entscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV hat die erkennende Abteilung am 6. Juni 1989 abgewiesen, soweit sie darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Wie das Kantonsgericht zutreffend festhält, ist nach der in BGE 100 II 245 ff. begründeten Rechtsprechung die Indexierung einer Unterhalts- oder Unterhaltsersatzrente im Sinne von Art. 152 bzw. 151 ZGB auch gegen den Willen des Rentenverpflichteten zulässig, wenn die bestimmte Aussicht besteht, dass dessen Einkommen der Teuerung laufend angeglichen wird (BGE 100 II 253). In BGE 105 II 171 E. 3b hat das Bundesgericht sodann entschieden, dass diese Rechtsprechung sinngemäss ebenso für eine nachträglich anbegehrte Anpassung der Rente an die Teuerung gelten müsse; auch in diesem Fall werde keine nach Art. 153 Abs. 2 ZGB verpönte nachträgliche materielle Erhöhung der Rente vorgenommen, sondern diese lediglich wertmässig, im Vergleich zur Kaufkraft, auf derselben Höhe gehalten. Voraussetzung ist auch hier, dass sich das Einkommen des Pflichtigen seit der Scheidung der Teuerung angepasst hat...
2. a) Dass die Rente, die der Klägerin vom erstinstanzlichen Scheidungsrichter ausdrücklich sowohl gestützt auf Art. 151 als auch gestützt auf Art. 152 ZGB zuerkannt, vom Kantonsgericht ... im Urteil vom 27. April 1967 wie auch vom Bundesgericht im Urteil vom 18. Dezember 1967 jedoch als Unterhaltsbeitrag gemäss Art. 151 ZGB bezeichnet wurde, vorwiegend dem Unterhaltsersatz dienen sollte, ist nicht mehr streitig. Das Kantonsgericht stellt fest, dass die Rente nur zu einem kleinen Teil als Ersatz für verlorene Anwartschaften gedacht gewesen sei. Zu prüfen ist dagegen, ob das Einkommen des Beklagten sich seit der Scheidung der Teuerung angepasst habe. Sollte dies nur beschränkt der Fall gewesen sein, wäre die Klage entgegen der Auffassung des Beklagten nicht einfach abzuweisen, sondern eben nur teilweise gutzuheissen.
b) Das Kantonsgericht hat zur strittigen Frage festgehalten, dass das vom Beklagten im Zeitpunkt der Scheidung erzielte Einkommen bei Berücksichtigung der Teuerung Ende 1987 dem Betrag von Fr. 73'165.90 entsprochen hätte. Sodann weist die Vorinstanz darauf hin, dass der 1915 geborene Beklagte als AHV-Rentner gemäss den Steuerunterlagen praktisch kein Einkommen erziele, jedoch über erhebliches Vermögen verfüge; es liege ein atypischer Fall vor, bei dem neben dem Renteneinkommen auch der Vermögensertrag des Pflichtigen in die Beurteilung miteinzubeziehen sei. Dabei gehe es nicht an, einfach auf den in den Steuerunterlagen ausgewiesenen Ertrag abzustellen, sondern es sei von einem durchschnittlichen, bei gewöhnlicher Vermögensanlage erzielbaren Betrag, mit andern Worten von dem auszugehen, was der Beklagte bei produktiver Verwendung des Vermögens normalerweise erzielen könnte. Das Kantonsgericht hat ausdrücklich festgehalten, dass diese Berechnungsart nicht ein doloses Verhalten des Pflichtigen voraussetze. Für die Ermittlung des Einkommens aus Vermögen hat es einen durchschnittlichen Zinssatz von 4,5% als angemessen betrachtet; ein solcher sei auch heute, ohne spekulieren zu müssen, erzielbar. Für Darlehen, die der Beklagte den beiden Kindern ... zu Vorzugszinsen gewährt hat, ging das Kantonsgericht allerdings von den effektiven Zinserträgen aus, welche die Klägerin an Schranken ausdrücklich anerkannt habe. Ausserdem setzte die Vorinstanz bezüglich der vom Beklagten bewohnten Liegenschaft, die einen Steuerwert von Fr. 218'000.-- aufweise und mit Fr. 100'000.-- hypothekarisch belastet sei, den Eigenmietwert von Fr. 11'200.-- ein; von einer Verzinsung des Nettobetrags (von Fr. 118'000.--) zu 4,5% sei in diesem Fall abzusehen.
c) Den gesamten Vermögensertrag des Beklagten bezifferte das Kantonsgericht auf Fr. 55'528.--, was zusammen mit der derzeitigen AHV-Rente von Fr. 18'000.-- ein massgebliches Jahreseinkommen von Fr. 73'528.-- ergebe. Diese Summe liegt über dem Betrag von Fr. 73'165.90, den es durch eine Aufwertung nach Massgabe der Teuerung als Einkommen des Beklagten im Zeitpunkt der Scheidung ermittelt hat. Dennoch hat die Vorinstanz die Rente nicht in dem von der Klägerin verlangten Umfang angepasst; statt der geforderten Fr. 1'950.-- im Monat, sprach sie der Klägerin lediglich Fr. 1'500.-- zu. Sie hat dafürgehalten, dass aus Gründen der Billigkeit auch die wirtschaftliche Lage der Klägerin und weitere Umstände einzubeziehen seien, so vor allem die seit der Scheidung verstrichene Zeit, die Tatsache, dass die Klägerin keinen Anspruch auf Beibehaltung des gleichen Lebensstandards wie in der Ehe habe, und dass sie aus der Sicht ihres Alters nach der neuesten bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht mehr ohne weiteres mit einer Dauerrente hätte rechnen können. Ferner hat die Vorinstanz berücksichtigt, dass die in Frage stehende Rente nicht ausschliesslich Unterhaltsersatz darstellt und dass andererseits der Beklagte sein erhöhtes Einkommen nicht mehr aus aktiver Arbeit erziele, sondern dass sich dieses hauptsächlich aus dem Vermögensertrag ergebe. All diese Umstände lassen nach Auffassung des Kantonsgerichts im vorliegenden - atypischen - Fall eine gewisse Zurückhaltung bei der Festsetzung des neuen Rentenbetrags als angebracht erscheinen.
3. a) Mit seiner Berufung verlangt der Beklagte in grundsätzlicher Hinsicht, dass bei der Ermittlung seines Vermögensertrags nicht von hypothetischen, sondern von den tatsächlichen Einkünften ausgegangen werde; auf ein hypothetisches Einkommen dürfe bei der nachträglichen Indexierung einer Rente nur dann abgestellt werden, wenn es der Pflichtige absichtlich unterlasse, einen angemessenen Vermögensertrag zu erzielen; davon könne vorliegend keine Rede sein. Abgesehen davon, entspreche sein tatsächlich erzielter Vermögensertrag einer durchaus produktiven Verwendung des Vermögens. Im Rahmen einer Klage auf nachträgliche Indexierung der Scheidungsrente könnten nicht andere Massstäbe angelegt werden als diejenigen, die beim Scheidungsprozess Anwendung gefunden hätten, würde doch andernfalls der Grundsatz verletzt, dass die nachträgliche Indexierung nur bei vollem Teuerungsausgleich verfügt werden dürfe. Im Zeitpunkt der Urteilsfällung habe sein Einkommen nur Fr. 48'989.-- (bzw. gemäss der vom Beklagten persönlich eingereichten Eingabe vom 2. März 1989 Fr. 49'957.--) betragen. Damit sei die Voraussetzung für eine Anpassung nicht gegeben.
b) Es liegt hier in der Tat insofern ein besonderer Fall vor, als das ordentliche Einkommen des Beklagten sich auf die AHV-Rente beschränkt, der Beklagte jedoch über ein gewisses Vermögen verfügt. Bezüglich der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des rentenpflichtigen Beklagten ist bei dieser Sachlage einzig von Belang, ob und in welchem Masse sie mit der seit der Scheidung eingetretenen Teuerung Schritt gehalten habe. Dazu bedarf es keiner exakten Ermittlung der Einnahmen, und es kann auch nicht darum gehen, abzuklären, ob und wie der Beklagte grössere Einkünfte erzielen könnte.
Dass sein Vermögen in die Beurteilung der Abänderungsklage einzubeziehen ist, anerkennt auch der Beklagte selbst. Hingegen beanstandet er das Vorgehen der Vorinstanz, die - abgesehen von zwei Abweichungen bezüglich des Wohnhauses, wo sie auf den Eigenmietwert abgestellt hat, und der den beiden Kindern gewährten Darlehen - den Vermögensertrag in der Weise ermittelt hat, dass sie von einer einheitlichen Verzinsung zu 4,5% ausging. Eine Verletzung von Bundesrecht liegt darin nicht. Das Vermögen des Beklagten besteht zu einem nicht unbedeutenden Teil aus Immobilien (Wohnhaus ..., Ferienhaus ... und Wald ...), deren Ertrag zu bestimmen angesichts ihrer Verschiedenartigkeit nicht einfach ist. Die vom Kantonsgericht gewählte Methode - Ermittlung eines durchschnittlichen Kapitalzinses - erscheint für einen Fall der vorliegenden Art grundsätzlich als angemessen, sofern dieser Rechnung kein übersetzter Zinssatz zugrunde gelegt wird. Die hier eingesetzten 4,5% mögen sich zwar an der oberen Grenze bewegen, doch ist andererseits darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz nicht vom effektiven Wert der Liegenschaften ausgegangen ist, sondern vom viel tieferen Steuerwert.
Dem Einwand des Beklagten, das Kantonsgericht hätte den Zins für die auf dem Wohnhaus lastende Hypothek (den der Beklagte ebenfalls mit 4,5% angibt) in Abzug bringen müssen, ist entgegenzuhalten, dass die Vorinstanz die Schuldenlast von Anfang an abgezogen und den Ertrag nur auf dem Netto-Vermögen errechnet hat. Zudem ist für das Wohnhaus ohnehin der Eigenmietwert eingesetzt worden.
Was der Beklagte mit Bezug auf das bewegliche Vermögen - in tatsächlicher Hinsicht - vorbringt (Auslagen für den Sohn C.; keine einheitliche Wahl des massgeblichen Zeitpunkts bei der Ermittlung des Vermögensstandes), findet im angefochtenen Entscheid keine Stütze und kann hier deshalb nicht gehört werden. Unbegründet ist von vornherein die Rüge betreffend den Zeitpunkt, den das Kantonsgericht für die Prüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Beklagten grundsätzlich als massgeblich erachtet hat. Dem Abstellen auf die Lage bei Einleitung der Klage steht jedenfalls von Bundesrechts wegen nichts entgegen (dazu BÜHLER/SPÜHLER, N. 79 zu Art. 153 ZGB; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, Zusatzband zur 3. Auflage, S. 91); die vorinstanzliche Lösung ist im übrigen durchaus sachgerecht.
c) Wo die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen - wie hier - zu einem bedeutenden Teil auf dem Vermögen beruht, darf die nachträgliche teuerungsbedingte Anpassung der Rente nicht dazu führen, dass der Verpflichtete genötigt wird, die Liegenschaft zu veräussern, die er selbst bewohnt. In Anbetracht der Zusammensetzung des Vermögens ist dies beim Beklagten nicht der Fall.
4. a) Wie bereits erwähnt, hat die Vorinstanz die Rente nicht in dem von der Klägerin verlangten Mass erhöht. Unter Berufung auf BGE 105 II 171 E. c führt sie aus, dass auch die nachträgliche Indexierung sich nach Recht und Billigkeit zu richten habe; es seien deshalb sowohl die wirtschaftlichen Verhältnisse der Klägerin wie auch weitere Umstände in die Beurteilung miteinzubeziehen.
An der erwähnten Stelle hat das Bundesgericht wohl festgehalten, die (nachträgliche) Indexierung entspreche - auch - einem Gebot der Billigkeit. Indessen hat es in diesem Zusammenhang einzig darauf hingewiesen, dass die Kaufkraft der der geschiedenen Ehefrau zugesprochenen Rente seit der Scheidung auf ungefähr die Hälfte gesunken sei, während das Einkommen des Unterhaltsverpflichteten sich beinahe verdoppelt habe. Dass im Rahmen einer Rentenanpassung zur ausschliesslichen Erhaltung der Kaufkraft, auch etwa die wirtschaftlichen Verhältnisse der Rentenberechtigten (neu) zu würdigen oder noch andere Umstände in die Beurteilung einzubeziehen wären, hat das Bundesgericht dagegen nicht gesagt. Es ginge denn in der Tat nicht an, dass der Abänderungsrichter in einem Fall der vorliegenden Art den Rentenanspruch dem Grundsatze nach neu überprüfen würde. Wegen Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse auf seiten des Berechtigten kann eine auf Art. 151 ZGB beruhende Unterhaltsrente im übrigen ohnehin nicht herabgesetzt werden (vgl. BGE 110 II 114 f. E. b mit Hinweisen). Entgegen der Ansicht des Kantonsgerichts ist nach dem Gesagten insbesondere auch ohne Belang, dass eine geschiedene Frau nicht Anspruch auf Beibehaltung des ehelichen Lebensstandards habe, dass nach der heutigen Praxis eine Frau, die im Zeitpunkt der Scheidung 45 Jahre alt ist, nicht ohne weiteres Anspruch auf eine zeitlich unbegrenzte Rente habe und dass seit der Scheidung der Ehe der Parteien 20 Jahre verstrichen sind.
b) Einziger Grund, die der Klägerin vom Scheidungsrichter zugesprochene Rente nicht in vollem Masse der eingetretenen Teuerung anzupassen, ist der Umstand, dass mit ihr zu einem - kleineren - Teil Anwartschaften abgegolten werden sollen. Dieser Tatsache hat die Klägerin bereits in ihrem Klagebegehren Rechnung getragen, indem sie statt der Erhöhung der Rente auf Fr. 2'203.80 (wie eine volle Anpassung sie nach den vorinstanzlichen Feststellungen ergeben würde) eine Heraufsetzung auf lediglich Fr. 1'950.-- im Monat verlangt hat. Dass und inwiefern mit diesem Abzug dem Umstand nicht ausreichend Rechnung getragen worden wäre, dass die Rente zum Teil als Anwartschaftsersatz gedacht war, und dass eine in diesem Punkt vollumfängliche Gutheissung der Klage Bundesrecht verletzen sollte, macht der Beklagte nicht geltend. Hingegen hat die Vorinstanz insofern gegen Bundesrecht verstossen, als sie die oben angeführten sachfremden Kriterien in die Beurteilung miteinbezogen hat. Die Klägerin hat somit Anspruch auf die Anpassung der Rente in dem von ihr beantragten Umfang. Ihre Berufung ist demnach gutzuheissen. | de | Modifica della sentenza di divorzio; adeguamento di una rendita in proporzione del rincaro intervenuto dopo il divorzio (art. 153 CC). 1. Nella misura in cui una rendita ha la funzione di contribuire al mantenimento o è destinata a compensare la perdita del diritto al mantenimento, essa può essere adeguata posteriormente in proporzione del rincaro, sempreché il reddito del debitore abbia seguito l'aumento del costo della vita (consid. 1, 2a).
2. Ove il reddito ordinario si limiti alla rendita AVS ma il debitore disponga di sostanza, va tenuto conto anche di quest'ultima; in tale ipotesi, il fatto di stabilire un interesse medio sul capitale, specialmente se si tratti d'immobili, non viola, in linea di principio, il diritto federale, a condizione che non venga scelto un saggio d'interesse eccessivo (consid. 3a, b); in questo caso, l'adeguamento successivo della rendita al rincaro non deve avere come conseguenza di obbligare il debitore ad alienare la casa da lui abitata (consid. 3c).
3. Al giudice competente per l'azione di modifica non è consentito di far dipendere l'adeguamento della rendita alla situazione economica del creditore o da altre circostanze che il giudice del divorzio era tenuto a considerare per determinare la rendita (consid. 4). | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-309%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,714 | 115 II 317 | 115 II 317
Sachverhalt ab Seite 317
A.- M. X. und U. Y. heirateten im Oktober 1974. Ihrer Ehe entsprossen drei Kinder, nämlich André, geboren 1976, Monika, geboren 1978, und Sandra, geboren 1979. Der Ehemann ist als Mittelschullehrer tätig, während die Ehefrau, die ebenfalls ausgebildete Lehrerin ist, heute keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgeht. Die Ehefrau verliess Mitte 1984 mit den drei Kindern den Ehemann, blieb aber zunächst in der Schweiz. Im April 1987 übersiedelte sie jedoch mit den Kindern nach Norddeutschland, wo alle vier heute noch wohnen.
B.- In Gutheissung der Klage der Ehefrau und der Widerklage des Ehemannes schied das Bezirksgericht mit Urteil vom 25. November 1987 die Ehe der Parteien. Es teilte den Knaben André dem Vater und die beiden Mädchen der Mutter zu und wies die zuständigen Vormundschaftsbehörden in der Schweiz und in Deutschland an, geeignete Massnahmen im Sinne von Art. 307 Abs. 1 ZGB zu treffen, insbesondere die Besuchs- und Ferienregelung zwischen Eltern und Kindern zu überwachen.
Die Klägerin reichte gegen dieses Urteil beim Obergericht Appellation ein, mit welcher sie die Unterstellung des Sohnes André unter ihre elterliche Gewalt und die Verpflichtung des Beklagten zu Unterhaltsleistungen auch für dieses Kind verlangte. Der Beklagte, der zunächst lediglich die Abweisung der klägerischen Begehren beantragt hatte, erhob ungefähr acht Monate nach Eingang der Appellation Anschlussappellation mit dem Begehren um Zuteilung aller Kinder an ihn. Eventualiter verlangte er, dass der Kindsmutter das Aufenthaltsbestimmungsrecht entzogen werde und an ihrer Stelle das zuständige Jugendamt in der BRD als Aufenthaltsbestimmungspfleger einzusetzen sei.
Mit Urteil vom 12. Januar 1989 hiess das Obergericht die Appellation gut und trat auf die Anschlussappellation wegen Verspätung nicht ein. Es änderte das erstinstanzliche Urteil insofern ab, als es alle drei Kinder unter die elterliche Gewalt der Klägerin stellte und die zuständige deutsche Kreisjugendbehörde mit der Überwachung der Ferienregelung betraute, wobei es dem Beklagten ein Ferienrecht von sieben Wochen pro Jahr einräumte. Im weitern hat es in Abänderung der Vereinbarung der Parteien den Beklagten verpflichtet, an den Unterhalt der Kinder monatliche indexierte Beiträge von je Fr. 450.--/Fr. 500.--/Fr. 550.--, abgestuft nach dem Alter der Kinder, zu leisten.
C.- Der Beklagte legt beim Bundesgericht Berufung ein mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei hinsichtlich der Zuteilung des Kindes André aufzuheben und dieses Kind sei unter seine elterliche Gewalt zu stellen; ferner sei die obergerichtliche Änderung der Vereinbarung der Parteien über die Nebenfolgen der Scheidung aufzuheben und die durch das Bezirksgericht genehmigte Vereinbarung zu bestätigen.
Die Klägerin beantragt die Bestätigung des obergerichtlichen Urteils.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Scheidungsrichter hat gemäss Art. 156 ZGB über die Gestaltung der Elternrechte und der persönlichen Beziehungen der Eltern zu den Kindern die nötigen Verfügungen zu treffen. Nach ständiger Rechtsprechung hat bei der Entscheidung, welchem Elternteil die Erziehung und Sorge für die Kinder übertragen werden soll, stets das Wohl der Kinder Vorrang vor allen andern Überlegungen, insbesondere vor den Wünschen der Eltern (BGE 112 II 382; BGE 114 II 201 E. 3; BÜHLER/SPÜHLER, N 64 f. zu Art. 156 ZGB). Ist die Erziehungsfähigkeit beider Eltern zu bejahen, entspricht es in aller Regel dem Kindeswohl kleinerer Kinder am besten, wenn sie demjenigen Elternteil zugeteilt werden, welcher in der Lage ist, die Kinder - vor allem Kleinkinder und im obligatorischen Schulalter stehende Kinder - weitgehend persönlich zu betreuen (BGE 112 II 382 E. 3 und BGE 111 II 227 E. 2). Ferner ist zu beachten, dass Geschwister nach Möglichkeit nicht getrennt werden sollen, gilt es doch, die Vorteile der Koedukation in einer Familiengemeinschaft und das infolge der Scheidung der Eltern besonders schutzwürdige Zusammengehörigkeitsgefühl der Kinder nicht ohne zwingende Gründe zu gefährden (HINDERLING, Das Schweizerische Ehescheidungsrecht, Zusatzband, S. 97; BÜHLER/SPÜHLER, N 101 zu Art. 156 ZGB). In allen Fällen ist unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände diejenige Lösung zu treffen, welche die für eine harmonische Entfaltung der Kinder in körperlicher, seelischer und geistiger Hinsicht notwendige Stabilität der Verhältnisse gewährleistet (BGE 111 II 227 mit Hinweisen; BGE 114 II 201 E. 3). Das Bundesgericht belässt nach ständiger Praxis dem kantonalen Sachrichter bei der Beurteilung dieser schwierigen Fragen einen grossen Ermessensspielraum, in welchen es nur eingreift, wenn die Vorinstanz bei ihrer Entscheidung Umstände berücksichtigt hat, die nach dem Sinn des Gesetzes keine Rolle spielen dürfen, oder wenn sie wesentliche Gesichtspunkte ausser acht gelassen hat (BÜHLER/SPÜHLER, N 62 zu Art. 156 ZGB; BGE 112 II 382; BGE 111 II 227 und zahlreiche frühere Entscheide).
3. Im vorliegenden Fall hat die Klägerin mit ihrem Wegzug im Jahre 1987 nach Norddeutschland eine grosse örtliche Distanz der Kinder zu ihrem Vater geschaffen und - offenbar grundlos - auch sonst versucht, die Beziehung zwischen ihren Kindern und deren Vater zu behindern, wenn nicht gar zu verunmöglichen. Sie hat damit gegen Art. 274 Abs. 1 ZGB verstossen, wonach Mutter und Vater alles zu unterlassen haben, was das Verhältnis des Kindes zum andern Elternteil beeinträchtigt. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn der Beklagte aus diesem Grunde Zweifel an der erzieherischen Fähigkeit seiner geschiedenen Ehefrau äussert.
In der neueren Literatur wird bei der Frage der Zuteilung der Kinder - neben den anderen wesentlichen Grundsätzen - mit Recht besonderes Gewicht auf das Beziehungsgeflecht auch in der Nachscheidungsfamilie gelegt und auf die überragende Bedeutung hingewiesen, welcher der Aufrechterhaltung der Beziehungen der Kinder zu beiden Elternteilen auch nach der Scheidung zukommt (BÜHLER/SPÜHLER, N 93 zu Art. 156 ZGB mit Hinweis auf BGE 53 II 194; WILHELM FELDER, Kinderpsychiatrische Aspekte der Kindszuteilung, SJZ 85/1989, S. 185 ff., insbes. S. 188; INGEBORG SCHWENZER, Vom Status zur Realbeziehung, Familienrecht im Wandel, Freiburg i. Br. 1987, S. 111). Dementsprechend hat das Bundesgericht in BGE 115 II 206 ff. der Zuteilung eines ebenfalls im Jahre 1976 geborenen Kindes an die Mutter zugestimmt, obwohl dieses seit der elterlichen Trennung beim Vater gelebt und zu diesem ausserordentlich starke Bindungen entwickelt hatte. Doch war der Sohn wegen des Verhaltens des Vaters, der die in Art. 273 und 274 Abs. 1 ZGB ausdrücklich festgehaltenen elterlichen Pflichten in flagranter Weise verletzt hatte, in schwerste Loyalitätskonflikte geraten. Die Mutter wies mehr Einsicht auf als der Vater, welcher den Scheidungsschock nicht zu verarbeiten vermochte. Da sie die Beziehungen des Sohnes und der Tochter zu ihrem Vater weniger negativ beeinflusste, als dies umgekehrt geschah, wurde ihr auch die bessere Erziehungsfähigkeit attestiert. Die für eine gesunde Entwicklung der Kinder unabdingbare Normalisierung der persönlichen Beziehungen zum andern Elternteil schien aller Voraussicht nach am ehesten bei der Zuteilung der Kinder an die Mutter gewährleistet.
Unter diesem Gesichtspunkt ist der Kampf des Beklagten um seine Kinder, vor allem aber um seinen Sohn, wohl verständlich. Dennoch unterscheidet sich der vorliegend zu beurteilende Fall von dem oben dargelegten in wesentlicher Hinsicht und stehen dem Begehren des Beklagten gewichtige Gründe entgegen. Es steht fest, dass nicht nur der Sohn André, sondern auch seine beiden jüngeren Schwestern seit der Trennung der Eltern mit ihrer Mutter zusammenleben. Eine Zuteilung aller drei Kinder an den Vater kommt nicht in Frage, einmal aus den von der Vorinstanz angeführten Gründen, dann aber auch aus prozessualen Gründen, weil der Beklagte diesen Antrag fallengelassen hat. Zudem würde - wie sich aus den Akten ergibt - die Wegnahme der jüngsten Tochter von der Mutter für dieses Kind schwere traumatische Folgen zeitigen. Aber auch eine Trennung der Geschwister fällt ausser Betracht, nachdem die vom Beklagten zugunsten dieser Lösung angeführten Gründe eine Abweichung vom Grundsatz, dass Geschwister nach der Scheidung der Eltern in aller Regel zusammenbleiben sollen, nicht zu rechtfertigen vermögen. Da sich die drei Kinder in ihrem gegenwärtigen häuslichen, schulischen und natürlichen Umfeld wohl fühlen, besteht kein Anlass, André aus diesem Umfeld herauszureissen und erneut in die Schweiz zu verpflanzen. Dazu kommt, dass der Beklagte nach seiner eigenen Zugabe mit einer Frau zusammenlebt, die ihrerseits Kinder hat. André wäre somit gezwungen, seinen Vater mit fremden Kindern zu teilen. Das könnte zu neuen schweren Problemen für das Kind führen, das mit der Trennung von seiner Familie und dem Neuanfang wohl eindeutig überfordert wäre. Dass der Beklagte trotzdem darauf beharrt, wenigstens den Sohn unter seiner elterlichen Gewalt zu haben, zeugt nicht von grossem Verständnis für die Bedürfnisse dieses Kindes; ganz abgesehen davon, dass auch nicht viel Anlass zur Annahme besteht, er werde zu einem ausgedehnten Besuchsrecht der Klägerin ohne Schwierigkeiten Hand bieten.
Nach dem Ausgeführten spricht keineswegs nur gerade die "normative Kraft des Faktischen" für die Lösung des Obergerichts. Es können vielmehr gute Gründe für die Zuteilung aller drei Kinder an die Klägerin angeführt werden. Dem Obergericht kann somit keine Verletzung von Art. 156 ZGB zur Last gelegt werden. Die Berufung erweist sich demnach als unbegründet, soweit auf sie angesichts der zahlreichen neuen Vorbringen in der Berufungsschrift überhaupt eingetreten werden kann. | de | Art. 156 Abs. 1 und 274 Abs. 1 ZGB; Zuteilung der Kinder bei Scheidung der Eltern. Auch wenn die Mutter durch ihren Wegzug mit den Kindern absichtlich eine grosse räumliche Distanz zum Vater geschaffen hat und damit die Beziehung zwischen ihm und den Kindern behindert, rechtfertigt es sich nicht, die Kinder zwischen den Eltern aufzuteilen. Kinder geschiedener Eltern sollen vielmehr nach Möglichkeit nicht getrennt werden. | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-317%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,715 | 115 II 317 | 115 II 317
Sachverhalt ab Seite 317
A.- M. X. und U. Y. heirateten im Oktober 1974. Ihrer Ehe entsprossen drei Kinder, nämlich André, geboren 1976, Monika, geboren 1978, und Sandra, geboren 1979. Der Ehemann ist als Mittelschullehrer tätig, während die Ehefrau, die ebenfalls ausgebildete Lehrerin ist, heute keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgeht. Die Ehefrau verliess Mitte 1984 mit den drei Kindern den Ehemann, blieb aber zunächst in der Schweiz. Im April 1987 übersiedelte sie jedoch mit den Kindern nach Norddeutschland, wo alle vier heute noch wohnen.
B.- In Gutheissung der Klage der Ehefrau und der Widerklage des Ehemannes schied das Bezirksgericht mit Urteil vom 25. November 1987 die Ehe der Parteien. Es teilte den Knaben André dem Vater und die beiden Mädchen der Mutter zu und wies die zuständigen Vormundschaftsbehörden in der Schweiz und in Deutschland an, geeignete Massnahmen im Sinne von Art. 307 Abs. 1 ZGB zu treffen, insbesondere die Besuchs- und Ferienregelung zwischen Eltern und Kindern zu überwachen.
Die Klägerin reichte gegen dieses Urteil beim Obergericht Appellation ein, mit welcher sie die Unterstellung des Sohnes André unter ihre elterliche Gewalt und die Verpflichtung des Beklagten zu Unterhaltsleistungen auch für dieses Kind verlangte. Der Beklagte, der zunächst lediglich die Abweisung der klägerischen Begehren beantragt hatte, erhob ungefähr acht Monate nach Eingang der Appellation Anschlussappellation mit dem Begehren um Zuteilung aller Kinder an ihn. Eventualiter verlangte er, dass der Kindsmutter das Aufenthaltsbestimmungsrecht entzogen werde und an ihrer Stelle das zuständige Jugendamt in der BRD als Aufenthaltsbestimmungspfleger einzusetzen sei.
Mit Urteil vom 12. Januar 1989 hiess das Obergericht die Appellation gut und trat auf die Anschlussappellation wegen Verspätung nicht ein. Es änderte das erstinstanzliche Urteil insofern ab, als es alle drei Kinder unter die elterliche Gewalt der Klägerin stellte und die zuständige deutsche Kreisjugendbehörde mit der Überwachung der Ferienregelung betraute, wobei es dem Beklagten ein Ferienrecht von sieben Wochen pro Jahr einräumte. Im weitern hat es in Abänderung der Vereinbarung der Parteien den Beklagten verpflichtet, an den Unterhalt der Kinder monatliche indexierte Beiträge von je Fr. 450.--/Fr. 500.--/Fr. 550.--, abgestuft nach dem Alter der Kinder, zu leisten.
C.- Der Beklagte legt beim Bundesgericht Berufung ein mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei hinsichtlich der Zuteilung des Kindes André aufzuheben und dieses Kind sei unter seine elterliche Gewalt zu stellen; ferner sei die obergerichtliche Änderung der Vereinbarung der Parteien über die Nebenfolgen der Scheidung aufzuheben und die durch das Bezirksgericht genehmigte Vereinbarung zu bestätigen.
Die Klägerin beantragt die Bestätigung des obergerichtlichen Urteils.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Scheidungsrichter hat gemäss Art. 156 ZGB über die Gestaltung der Elternrechte und der persönlichen Beziehungen der Eltern zu den Kindern die nötigen Verfügungen zu treffen. Nach ständiger Rechtsprechung hat bei der Entscheidung, welchem Elternteil die Erziehung und Sorge für die Kinder übertragen werden soll, stets das Wohl der Kinder Vorrang vor allen andern Überlegungen, insbesondere vor den Wünschen der Eltern (BGE 112 II 382; BGE 114 II 201 E. 3; BÜHLER/SPÜHLER, N 64 f. zu Art. 156 ZGB). Ist die Erziehungsfähigkeit beider Eltern zu bejahen, entspricht es in aller Regel dem Kindeswohl kleinerer Kinder am besten, wenn sie demjenigen Elternteil zugeteilt werden, welcher in der Lage ist, die Kinder - vor allem Kleinkinder und im obligatorischen Schulalter stehende Kinder - weitgehend persönlich zu betreuen (BGE 112 II 382 E. 3 und BGE 111 II 227 E. 2). Ferner ist zu beachten, dass Geschwister nach Möglichkeit nicht getrennt werden sollen, gilt es doch, die Vorteile der Koedukation in einer Familiengemeinschaft und das infolge der Scheidung der Eltern besonders schutzwürdige Zusammengehörigkeitsgefühl der Kinder nicht ohne zwingende Gründe zu gefährden (HINDERLING, Das Schweizerische Ehescheidungsrecht, Zusatzband, S. 97; BÜHLER/SPÜHLER, N 101 zu Art. 156 ZGB). In allen Fällen ist unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände diejenige Lösung zu treffen, welche die für eine harmonische Entfaltung der Kinder in körperlicher, seelischer und geistiger Hinsicht notwendige Stabilität der Verhältnisse gewährleistet (BGE 111 II 227 mit Hinweisen; BGE 114 II 201 E. 3). Das Bundesgericht belässt nach ständiger Praxis dem kantonalen Sachrichter bei der Beurteilung dieser schwierigen Fragen einen grossen Ermessensspielraum, in welchen es nur eingreift, wenn die Vorinstanz bei ihrer Entscheidung Umstände berücksichtigt hat, die nach dem Sinn des Gesetzes keine Rolle spielen dürfen, oder wenn sie wesentliche Gesichtspunkte ausser acht gelassen hat (BÜHLER/SPÜHLER, N 62 zu Art. 156 ZGB; BGE 112 II 382; BGE 111 II 227 und zahlreiche frühere Entscheide).
3. Im vorliegenden Fall hat die Klägerin mit ihrem Wegzug im Jahre 1987 nach Norddeutschland eine grosse örtliche Distanz der Kinder zu ihrem Vater geschaffen und - offenbar grundlos - auch sonst versucht, die Beziehung zwischen ihren Kindern und deren Vater zu behindern, wenn nicht gar zu verunmöglichen. Sie hat damit gegen Art. 274 Abs. 1 ZGB verstossen, wonach Mutter und Vater alles zu unterlassen haben, was das Verhältnis des Kindes zum andern Elternteil beeinträchtigt. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn der Beklagte aus diesem Grunde Zweifel an der erzieherischen Fähigkeit seiner geschiedenen Ehefrau äussert.
In der neueren Literatur wird bei der Frage der Zuteilung der Kinder - neben den anderen wesentlichen Grundsätzen - mit Recht besonderes Gewicht auf das Beziehungsgeflecht auch in der Nachscheidungsfamilie gelegt und auf die überragende Bedeutung hingewiesen, welcher der Aufrechterhaltung der Beziehungen der Kinder zu beiden Elternteilen auch nach der Scheidung zukommt (BÜHLER/SPÜHLER, N 93 zu Art. 156 ZGB mit Hinweis auf BGE 53 II 194; WILHELM FELDER, Kinderpsychiatrische Aspekte der Kindszuteilung, SJZ 85/1989, S. 185 ff., insbes. S. 188; INGEBORG SCHWENZER, Vom Status zur Realbeziehung, Familienrecht im Wandel, Freiburg i. Br. 1987, S. 111). Dementsprechend hat das Bundesgericht in BGE 115 II 206 ff. der Zuteilung eines ebenfalls im Jahre 1976 geborenen Kindes an die Mutter zugestimmt, obwohl dieses seit der elterlichen Trennung beim Vater gelebt und zu diesem ausserordentlich starke Bindungen entwickelt hatte. Doch war der Sohn wegen des Verhaltens des Vaters, der die in Art. 273 und 274 Abs. 1 ZGB ausdrücklich festgehaltenen elterlichen Pflichten in flagranter Weise verletzt hatte, in schwerste Loyalitätskonflikte geraten. Die Mutter wies mehr Einsicht auf als der Vater, welcher den Scheidungsschock nicht zu verarbeiten vermochte. Da sie die Beziehungen des Sohnes und der Tochter zu ihrem Vater weniger negativ beeinflusste, als dies umgekehrt geschah, wurde ihr auch die bessere Erziehungsfähigkeit attestiert. Die für eine gesunde Entwicklung der Kinder unabdingbare Normalisierung der persönlichen Beziehungen zum andern Elternteil schien aller Voraussicht nach am ehesten bei der Zuteilung der Kinder an die Mutter gewährleistet.
Unter diesem Gesichtspunkt ist der Kampf des Beklagten um seine Kinder, vor allem aber um seinen Sohn, wohl verständlich. Dennoch unterscheidet sich der vorliegend zu beurteilende Fall von dem oben dargelegten in wesentlicher Hinsicht und stehen dem Begehren des Beklagten gewichtige Gründe entgegen. Es steht fest, dass nicht nur der Sohn André, sondern auch seine beiden jüngeren Schwestern seit der Trennung der Eltern mit ihrer Mutter zusammenleben. Eine Zuteilung aller drei Kinder an den Vater kommt nicht in Frage, einmal aus den von der Vorinstanz angeführten Gründen, dann aber auch aus prozessualen Gründen, weil der Beklagte diesen Antrag fallengelassen hat. Zudem würde - wie sich aus den Akten ergibt - die Wegnahme der jüngsten Tochter von der Mutter für dieses Kind schwere traumatische Folgen zeitigen. Aber auch eine Trennung der Geschwister fällt ausser Betracht, nachdem die vom Beklagten zugunsten dieser Lösung angeführten Gründe eine Abweichung vom Grundsatz, dass Geschwister nach der Scheidung der Eltern in aller Regel zusammenbleiben sollen, nicht zu rechtfertigen vermögen. Da sich die drei Kinder in ihrem gegenwärtigen häuslichen, schulischen und natürlichen Umfeld wohl fühlen, besteht kein Anlass, André aus diesem Umfeld herauszureissen und erneut in die Schweiz zu verpflanzen. Dazu kommt, dass der Beklagte nach seiner eigenen Zugabe mit einer Frau zusammenlebt, die ihrerseits Kinder hat. André wäre somit gezwungen, seinen Vater mit fremden Kindern zu teilen. Das könnte zu neuen schweren Problemen für das Kind führen, das mit der Trennung von seiner Familie und dem Neuanfang wohl eindeutig überfordert wäre. Dass der Beklagte trotzdem darauf beharrt, wenigstens den Sohn unter seiner elterlichen Gewalt zu haben, zeugt nicht von grossem Verständnis für die Bedürfnisse dieses Kindes; ganz abgesehen davon, dass auch nicht viel Anlass zur Annahme besteht, er werde zu einem ausgedehnten Besuchsrecht der Klägerin ohne Schwierigkeiten Hand bieten.
Nach dem Ausgeführten spricht keineswegs nur gerade die "normative Kraft des Faktischen" für die Lösung des Obergerichts. Es können vielmehr gute Gründe für die Zuteilung aller drei Kinder an die Klägerin angeführt werden. Dem Obergericht kann somit keine Verletzung von Art. 156 ZGB zur Last gelegt werden. Die Berufung erweist sich demnach als unbegründet, soweit auf sie angesichts der zahlreichen neuen Vorbringen in der Berufungsschrift überhaupt eingetreten werden kann. | de | Art. 156 al. 1 et 274 al. 1 CC; attribution des enfants en cas de divorce des parents. Quand bien même la mère, en changeant de domicile avec les enfants, a intentionnellement créé un grand éloignement d'avec le père et de la sorte empêché les relations entre celui-ci et les enfants, il ne se justifie pas de répartir les enfants entre les parents. Dans la mesure du possible, il convient de ne pas séparer les enfants de parents divorcés. | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-317%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,716 | 115 II 317 | 115 II 317
Sachverhalt ab Seite 317
A.- M. X. und U. Y. heirateten im Oktober 1974. Ihrer Ehe entsprossen drei Kinder, nämlich André, geboren 1976, Monika, geboren 1978, und Sandra, geboren 1979. Der Ehemann ist als Mittelschullehrer tätig, während die Ehefrau, die ebenfalls ausgebildete Lehrerin ist, heute keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgeht. Die Ehefrau verliess Mitte 1984 mit den drei Kindern den Ehemann, blieb aber zunächst in der Schweiz. Im April 1987 übersiedelte sie jedoch mit den Kindern nach Norddeutschland, wo alle vier heute noch wohnen.
B.- In Gutheissung der Klage der Ehefrau und der Widerklage des Ehemannes schied das Bezirksgericht mit Urteil vom 25. November 1987 die Ehe der Parteien. Es teilte den Knaben André dem Vater und die beiden Mädchen der Mutter zu und wies die zuständigen Vormundschaftsbehörden in der Schweiz und in Deutschland an, geeignete Massnahmen im Sinne von Art. 307 Abs. 1 ZGB zu treffen, insbesondere die Besuchs- und Ferienregelung zwischen Eltern und Kindern zu überwachen.
Die Klägerin reichte gegen dieses Urteil beim Obergericht Appellation ein, mit welcher sie die Unterstellung des Sohnes André unter ihre elterliche Gewalt und die Verpflichtung des Beklagten zu Unterhaltsleistungen auch für dieses Kind verlangte. Der Beklagte, der zunächst lediglich die Abweisung der klägerischen Begehren beantragt hatte, erhob ungefähr acht Monate nach Eingang der Appellation Anschlussappellation mit dem Begehren um Zuteilung aller Kinder an ihn. Eventualiter verlangte er, dass der Kindsmutter das Aufenthaltsbestimmungsrecht entzogen werde und an ihrer Stelle das zuständige Jugendamt in der BRD als Aufenthaltsbestimmungspfleger einzusetzen sei.
Mit Urteil vom 12. Januar 1989 hiess das Obergericht die Appellation gut und trat auf die Anschlussappellation wegen Verspätung nicht ein. Es änderte das erstinstanzliche Urteil insofern ab, als es alle drei Kinder unter die elterliche Gewalt der Klägerin stellte und die zuständige deutsche Kreisjugendbehörde mit der Überwachung der Ferienregelung betraute, wobei es dem Beklagten ein Ferienrecht von sieben Wochen pro Jahr einräumte. Im weitern hat es in Abänderung der Vereinbarung der Parteien den Beklagten verpflichtet, an den Unterhalt der Kinder monatliche indexierte Beiträge von je Fr. 450.--/Fr. 500.--/Fr. 550.--, abgestuft nach dem Alter der Kinder, zu leisten.
C.- Der Beklagte legt beim Bundesgericht Berufung ein mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei hinsichtlich der Zuteilung des Kindes André aufzuheben und dieses Kind sei unter seine elterliche Gewalt zu stellen; ferner sei die obergerichtliche Änderung der Vereinbarung der Parteien über die Nebenfolgen der Scheidung aufzuheben und die durch das Bezirksgericht genehmigte Vereinbarung zu bestätigen.
Die Klägerin beantragt die Bestätigung des obergerichtlichen Urteils.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Scheidungsrichter hat gemäss Art. 156 ZGB über die Gestaltung der Elternrechte und der persönlichen Beziehungen der Eltern zu den Kindern die nötigen Verfügungen zu treffen. Nach ständiger Rechtsprechung hat bei der Entscheidung, welchem Elternteil die Erziehung und Sorge für die Kinder übertragen werden soll, stets das Wohl der Kinder Vorrang vor allen andern Überlegungen, insbesondere vor den Wünschen der Eltern (BGE 112 II 382; BGE 114 II 201 E. 3; BÜHLER/SPÜHLER, N 64 f. zu Art. 156 ZGB). Ist die Erziehungsfähigkeit beider Eltern zu bejahen, entspricht es in aller Regel dem Kindeswohl kleinerer Kinder am besten, wenn sie demjenigen Elternteil zugeteilt werden, welcher in der Lage ist, die Kinder - vor allem Kleinkinder und im obligatorischen Schulalter stehende Kinder - weitgehend persönlich zu betreuen (BGE 112 II 382 E. 3 und BGE 111 II 227 E. 2). Ferner ist zu beachten, dass Geschwister nach Möglichkeit nicht getrennt werden sollen, gilt es doch, die Vorteile der Koedukation in einer Familiengemeinschaft und das infolge der Scheidung der Eltern besonders schutzwürdige Zusammengehörigkeitsgefühl der Kinder nicht ohne zwingende Gründe zu gefährden (HINDERLING, Das Schweizerische Ehescheidungsrecht, Zusatzband, S. 97; BÜHLER/SPÜHLER, N 101 zu Art. 156 ZGB). In allen Fällen ist unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände diejenige Lösung zu treffen, welche die für eine harmonische Entfaltung der Kinder in körperlicher, seelischer und geistiger Hinsicht notwendige Stabilität der Verhältnisse gewährleistet (BGE 111 II 227 mit Hinweisen; BGE 114 II 201 E. 3). Das Bundesgericht belässt nach ständiger Praxis dem kantonalen Sachrichter bei der Beurteilung dieser schwierigen Fragen einen grossen Ermessensspielraum, in welchen es nur eingreift, wenn die Vorinstanz bei ihrer Entscheidung Umstände berücksichtigt hat, die nach dem Sinn des Gesetzes keine Rolle spielen dürfen, oder wenn sie wesentliche Gesichtspunkte ausser acht gelassen hat (BÜHLER/SPÜHLER, N 62 zu Art. 156 ZGB; BGE 112 II 382; BGE 111 II 227 und zahlreiche frühere Entscheide).
3. Im vorliegenden Fall hat die Klägerin mit ihrem Wegzug im Jahre 1987 nach Norddeutschland eine grosse örtliche Distanz der Kinder zu ihrem Vater geschaffen und - offenbar grundlos - auch sonst versucht, die Beziehung zwischen ihren Kindern und deren Vater zu behindern, wenn nicht gar zu verunmöglichen. Sie hat damit gegen Art. 274 Abs. 1 ZGB verstossen, wonach Mutter und Vater alles zu unterlassen haben, was das Verhältnis des Kindes zum andern Elternteil beeinträchtigt. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn der Beklagte aus diesem Grunde Zweifel an der erzieherischen Fähigkeit seiner geschiedenen Ehefrau äussert.
In der neueren Literatur wird bei der Frage der Zuteilung der Kinder - neben den anderen wesentlichen Grundsätzen - mit Recht besonderes Gewicht auf das Beziehungsgeflecht auch in der Nachscheidungsfamilie gelegt und auf die überragende Bedeutung hingewiesen, welcher der Aufrechterhaltung der Beziehungen der Kinder zu beiden Elternteilen auch nach der Scheidung zukommt (BÜHLER/SPÜHLER, N 93 zu Art. 156 ZGB mit Hinweis auf BGE 53 II 194; WILHELM FELDER, Kinderpsychiatrische Aspekte der Kindszuteilung, SJZ 85/1989, S. 185 ff., insbes. S. 188; INGEBORG SCHWENZER, Vom Status zur Realbeziehung, Familienrecht im Wandel, Freiburg i. Br. 1987, S. 111). Dementsprechend hat das Bundesgericht in BGE 115 II 206 ff. der Zuteilung eines ebenfalls im Jahre 1976 geborenen Kindes an die Mutter zugestimmt, obwohl dieses seit der elterlichen Trennung beim Vater gelebt und zu diesem ausserordentlich starke Bindungen entwickelt hatte. Doch war der Sohn wegen des Verhaltens des Vaters, der die in Art. 273 und 274 Abs. 1 ZGB ausdrücklich festgehaltenen elterlichen Pflichten in flagranter Weise verletzt hatte, in schwerste Loyalitätskonflikte geraten. Die Mutter wies mehr Einsicht auf als der Vater, welcher den Scheidungsschock nicht zu verarbeiten vermochte. Da sie die Beziehungen des Sohnes und der Tochter zu ihrem Vater weniger negativ beeinflusste, als dies umgekehrt geschah, wurde ihr auch die bessere Erziehungsfähigkeit attestiert. Die für eine gesunde Entwicklung der Kinder unabdingbare Normalisierung der persönlichen Beziehungen zum andern Elternteil schien aller Voraussicht nach am ehesten bei der Zuteilung der Kinder an die Mutter gewährleistet.
Unter diesem Gesichtspunkt ist der Kampf des Beklagten um seine Kinder, vor allem aber um seinen Sohn, wohl verständlich. Dennoch unterscheidet sich der vorliegend zu beurteilende Fall von dem oben dargelegten in wesentlicher Hinsicht und stehen dem Begehren des Beklagten gewichtige Gründe entgegen. Es steht fest, dass nicht nur der Sohn André, sondern auch seine beiden jüngeren Schwestern seit der Trennung der Eltern mit ihrer Mutter zusammenleben. Eine Zuteilung aller drei Kinder an den Vater kommt nicht in Frage, einmal aus den von der Vorinstanz angeführten Gründen, dann aber auch aus prozessualen Gründen, weil der Beklagte diesen Antrag fallengelassen hat. Zudem würde - wie sich aus den Akten ergibt - die Wegnahme der jüngsten Tochter von der Mutter für dieses Kind schwere traumatische Folgen zeitigen. Aber auch eine Trennung der Geschwister fällt ausser Betracht, nachdem die vom Beklagten zugunsten dieser Lösung angeführten Gründe eine Abweichung vom Grundsatz, dass Geschwister nach der Scheidung der Eltern in aller Regel zusammenbleiben sollen, nicht zu rechtfertigen vermögen. Da sich die drei Kinder in ihrem gegenwärtigen häuslichen, schulischen und natürlichen Umfeld wohl fühlen, besteht kein Anlass, André aus diesem Umfeld herauszureissen und erneut in die Schweiz zu verpflanzen. Dazu kommt, dass der Beklagte nach seiner eigenen Zugabe mit einer Frau zusammenlebt, die ihrerseits Kinder hat. André wäre somit gezwungen, seinen Vater mit fremden Kindern zu teilen. Das könnte zu neuen schweren Problemen für das Kind führen, das mit der Trennung von seiner Familie und dem Neuanfang wohl eindeutig überfordert wäre. Dass der Beklagte trotzdem darauf beharrt, wenigstens den Sohn unter seiner elterlichen Gewalt zu haben, zeugt nicht von grossem Verständnis für die Bedürfnisse dieses Kindes; ganz abgesehen davon, dass auch nicht viel Anlass zur Annahme besteht, er werde zu einem ausgedehnten Besuchsrecht der Klägerin ohne Schwierigkeiten Hand bieten.
Nach dem Ausgeführten spricht keineswegs nur gerade die "normative Kraft des Faktischen" für die Lösung des Obergerichts. Es können vielmehr gute Gründe für die Zuteilung aller drei Kinder an die Klägerin angeführt werden. Dem Obergericht kann somit keine Verletzung von Art. 156 ZGB zur Last gelegt werden. Die Berufung erweist sich demnach als unbegründet, soweit auf sie angesichts der zahlreichen neuen Vorbringen in der Berufungsschrift überhaupt eingetreten werden kann. | de | Art. 156 cpv. 1 e 274 cpv. 1 CC; attribuzione dei figli in caso di divorzio dei genitori. Benché la madre, cambiando insieme con i figli il domicilio, abbia intenzionalmente creato una grande distanza nello spazio tra questi e il padre e abbia così impedito le relazioni tra di loro, non si giustifica di ripartire i figli tra i genitori. Nella misura del possibile occorre evitare di separare i figli di genitori divorziati. | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-317%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,717 | 115 II 321 | 115 II 321
Erwägungen ab Seite 322
Aus den Erwägungen:
3. Das Bundesgericht hat in BGE 102 II 313 ff. festgehalten, dass die ehevertragliche Zuweisung des ganzen Vorschlags an den überlebenden Ehegatten wie eine Verfügung von Todes wegen insoweit der Herabsetzung unterliege, als Pflichtteilsrechte der Nachkommen verletzt seien. Diese Rechtsprechung wurde trotz der in der Lehre erhobenen Einwände einige Jahre später bestätigt (BGE 106 II 272 ff., insbes. S. 277 f.). In beiden Fällen war es - wie hier - um den Erbanspruch einer Person gegangen, die das Kind nur eines der am Ehevertrag beteiligten Gatten war. Das neue Eherecht, das seit 1. Januar 1988 in Kraft steht, sieht in Art. 216 Abs. 2 ZGB ausdrücklich vor, dass Vereinbarungen zwischen Ehegatten über eine von der gesetzlichen Regelung (Art. 215 ZGB) abweichende Beteiligung am Vorschlag die Pflichtteilsansprüche der nichtgemeinsamen Kinder und deren Nachkommen nicht beeinträchtigen dürfen. Eheverträge, die wie der vorliegende noch unter der Herrschaft des früheren Rechts abgeschlossen worden sind, behalten zwar grundsätzlich ihre Gültigkeit (Art. 10 Abs. 1 SchlTZGB), gemäss Art. 10 Abs. 3 SchlTZGB jedoch ebenfalls nur unter dem Vorbehalt der Pflichtteilsansprüche der nichtgemeinsamen Kinder und ihrer Nachkommen (zu Bedeutung und Tragweite dieser Bestimmung DRUEY, Das neue Erbrecht und seine Übergangsordnung, in: Hausheer (Hrsg.), Vom alten zum neuen Eherecht, Bern 1986, S. 176). Art. 10 Abs. 3 SchlTZGB soll nach Auffassung des Parlaments auch auf Fälle wie den vorliegenden, wo der Todesfall nach Verabschiedung des neuen Rechts, aber noch vor dessen Inkraftsetzung eingetreten ist, Anwendung finden (DRUEY, a.a.O. S. 176/177). Unter diesen Umständen erscheint die Auffassung des Obergerichts, der strittige Ehevertrag unterliege der Herabsetzung, jedenfalls dem Ergebnis nach in keiner Weise als bundesrechtswidrig... | de | Ehevertragliche Zuweisung des ganzen Vorschlags an den überlebenden Ehegatten (Art. 214 Abs. 3 aZGB; Art. 10 Abs. 3 SchlTZGB). Eine unter der Herrschaft des alten Eherechts durch Ehevertrag begründete Zuweisung des ganzen Vorschlags an den überlebenden Ehegatten, die Pflichtteilsansprüche eines nichtgemeinsamen Kindes verletzt, unterliegt der Herabsetzung. | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-321%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,718 | 115 II 321 | 115 II 321
Erwägungen ab Seite 322
Aus den Erwägungen:
3. Das Bundesgericht hat in BGE 102 II 313 ff. festgehalten, dass die ehevertragliche Zuweisung des ganzen Vorschlags an den überlebenden Ehegatten wie eine Verfügung von Todes wegen insoweit der Herabsetzung unterliege, als Pflichtteilsrechte der Nachkommen verletzt seien. Diese Rechtsprechung wurde trotz der in der Lehre erhobenen Einwände einige Jahre später bestätigt (BGE 106 II 272 ff., insbes. S. 277 f.). In beiden Fällen war es - wie hier - um den Erbanspruch einer Person gegangen, die das Kind nur eines der am Ehevertrag beteiligten Gatten war. Das neue Eherecht, das seit 1. Januar 1988 in Kraft steht, sieht in Art. 216 Abs. 2 ZGB ausdrücklich vor, dass Vereinbarungen zwischen Ehegatten über eine von der gesetzlichen Regelung (Art. 215 ZGB) abweichende Beteiligung am Vorschlag die Pflichtteilsansprüche der nichtgemeinsamen Kinder und deren Nachkommen nicht beeinträchtigen dürfen. Eheverträge, die wie der vorliegende noch unter der Herrschaft des früheren Rechts abgeschlossen worden sind, behalten zwar grundsätzlich ihre Gültigkeit (Art. 10 Abs. 1 SchlTZGB), gemäss Art. 10 Abs. 3 SchlTZGB jedoch ebenfalls nur unter dem Vorbehalt der Pflichtteilsansprüche der nichtgemeinsamen Kinder und ihrer Nachkommen (zu Bedeutung und Tragweite dieser Bestimmung DRUEY, Das neue Erbrecht und seine Übergangsordnung, in: Hausheer (Hrsg.), Vom alten zum neuen Eherecht, Bern 1986, S. 176). Art. 10 Abs. 3 SchlTZGB soll nach Auffassung des Parlaments auch auf Fälle wie den vorliegenden, wo der Todesfall nach Verabschiedung des neuen Rechts, aber noch vor dessen Inkraftsetzung eingetreten ist, Anwendung finden (DRUEY, a.a.O. S. 176/177). Unter diesen Umständen erscheint die Auffassung des Obergerichts, der strittige Ehevertrag unterliege der Herabsetzung, jedenfalls dem Ergebnis nach in keiner Weise als bundesrechtswidrig... | de | Attribution, par contrat de mariage, de la totalité du bénéfice de l'union conjugale au conjoint survivant (art. 214 al. 3 aCC; art. 10 al. 3 Tit.fin. CC). Une attribution, prévue par contrat de mariage sous l'ancien droit, de la totalité du bénéfice de l'union conjugale au conjoint survivant est soumise à réduction lorsqu'elle lèse les droits réservataires d'un enfant non commun. | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-321%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,719 | 115 II 321 | 115 II 321
Erwägungen ab Seite 322
Aus den Erwägungen:
3. Das Bundesgericht hat in BGE 102 II 313 ff. festgehalten, dass die ehevertragliche Zuweisung des ganzen Vorschlags an den überlebenden Ehegatten wie eine Verfügung von Todes wegen insoweit der Herabsetzung unterliege, als Pflichtteilsrechte der Nachkommen verletzt seien. Diese Rechtsprechung wurde trotz der in der Lehre erhobenen Einwände einige Jahre später bestätigt (BGE 106 II 272 ff., insbes. S. 277 f.). In beiden Fällen war es - wie hier - um den Erbanspruch einer Person gegangen, die das Kind nur eines der am Ehevertrag beteiligten Gatten war. Das neue Eherecht, das seit 1. Januar 1988 in Kraft steht, sieht in Art. 216 Abs. 2 ZGB ausdrücklich vor, dass Vereinbarungen zwischen Ehegatten über eine von der gesetzlichen Regelung (Art. 215 ZGB) abweichende Beteiligung am Vorschlag die Pflichtteilsansprüche der nichtgemeinsamen Kinder und deren Nachkommen nicht beeinträchtigen dürfen. Eheverträge, die wie der vorliegende noch unter der Herrschaft des früheren Rechts abgeschlossen worden sind, behalten zwar grundsätzlich ihre Gültigkeit (Art. 10 Abs. 1 SchlTZGB), gemäss Art. 10 Abs. 3 SchlTZGB jedoch ebenfalls nur unter dem Vorbehalt der Pflichtteilsansprüche der nichtgemeinsamen Kinder und ihrer Nachkommen (zu Bedeutung und Tragweite dieser Bestimmung DRUEY, Das neue Erbrecht und seine Übergangsordnung, in: Hausheer (Hrsg.), Vom alten zum neuen Eherecht, Bern 1986, S. 176). Art. 10 Abs. 3 SchlTZGB soll nach Auffassung des Parlaments auch auf Fälle wie den vorliegenden, wo der Todesfall nach Verabschiedung des neuen Rechts, aber noch vor dessen Inkraftsetzung eingetreten ist, Anwendung finden (DRUEY, a.a.O. S. 176/177). Unter diesen Umständen erscheint die Auffassung des Obergerichts, der strittige Ehevertrag unterliege der Herabsetzung, jedenfalls dem Ergebnis nach in keiner Weise als bundesrechtswidrig... | de | Attribuzione, mediante convenzione matrimoniale, dell'intero aumento al coniuge superstite (art. 214 cpv. 3 testo previgente CC; art. 10 cpv. 3 tit.fin. CC). Un'attribuzione, prevista da una convenzione matrimoniale conclusa sotto l'imperio del diritto previgente, dell'intero aumento al coniuge superstite, è soggetta a riduzione se lede la porzione legittima di un figlio non comune. | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-321%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,720 | 115 II 323 | 115 II 323
Sachverhalt ab Seite 324
A.- Am 21. März 1985 starb Hanny X. Mit öffentlich beurkundeter letztwilliger Verfügung vom 18. März 1985 hatte sie ihre gesetzlichen Erben von der Erbschaft ausgeschlossen (Ziffern 1 des Testamentes), zwei vom vorliegenden Rechtsstreit nicht betroffene Legate verfügt (Ziffern 2 und 5 des Testamentes) und die Zürcher Kantonalbank als Willensvollstreckerin eingesetzt (Ziffer 6 des Testamentes). In Ziffer 3 des Testamentes setzte Hanny X. D., L. sowie R. und F. E. als Erben ein. Ziffer 4 des Testamentes hat folgenden Wortlaut:
"Der Nachlass ist unter die Erben wie folgt zu verteilen:
a) Die Liegenschaft Z.-Gasse, Zürich, kommt D. und L. je zur Hälfte zu.
b) Die Liegenschaft V.-Strasse, Zürich, kommt R. und F. E. je zur Hälfte zu.
c) Der restliche Nachlass soll zu je 1/4 (einem Viertel) an die eingesetzten Erben fallen.
d) Die auf den Liegenschaften lastenden Schulden sind vom Nachlass zu bezahlen."
B.- In der Folge entstanden zwischen den eingesetzten Erben Meinungsverschiedenheiten darüber, ob es sich bei den Zuteilungen der Liegenschaften, deren Werte sich stark unterscheiden, um Vorausvermächtnisse oder um blosse Teilungsvorschriften handle. Nachdem ihnen die Willensvollstreckerin in einem Schreiben kurz die Folgen der unterschiedlichen Standpunkte dargelegt und festgehalten hatte, dass sie selber die testamentarische Bestimmung als Teilungsvorschrift auffasse, unterschrieben die Erben bzw. ihre gesetzlichen Vertreter am 22. Juni 1985 folgende, von der Zürcher Kantonalbank verfasste und mit "Stellungnahme zur Zuteilung der Liegenschaften z.H. der Zürcher Kantonalbank" überschriebene Erklärung:
"Die Unterzeichneten verstehen die Zuteilung der Liegenschaften in Anrechnung an die jeweiligen Erbteile."
Mit Schreiben vom 2. Juli 1985 an die Willensvollstreckerin widerriefen R. und F. E. diese Erklärung und stellten sich fortan auf den Standpunkt, es handle sich bei den betreffenden Bestimmungen um Vermächtnisse.
C.- Mit Eingabe vom 19. Februar 1986 erhoben R. und F. E. beim Bezirksgericht Zürich Klage gegen D. und L. Sie verlangten, es sei ihnen die Liegenschaft an der V.-Strasse als Vorausvermächtnis und ohne Anrechnung an ihren Erbteil zuzuweisen. D. und L. forderten widerklageweise die gerichtliche Feststellung und Teilung des Nachlasses, wobei die Liegenschaften auf Anrechnung an die Erbteile zuzuweisen seien.
Mit Urteil vom 3. Juli 1987 hiess das Bezirksgericht Zürich die Klage gut und wies die Widerklage ab. Auf Berufung der Beklagten hin bestätigte das Obergericht das erstinstanzliche Urteil mit Entscheid vom 23. Februar 1988. Eine gegen dieses Urteil gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 20. April 1989 ab.
D.- Gegen das obergerichtliche Urteil haben die Beklagten rechtzeitig Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben, die Klage abzuweisen und ihre Widerklage gutzuheissen.
Die Klägerinnen beantragen, die Berufung abzuweisen. Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Obergericht ging davon aus, dass es sich bei den Zuweisungen der Liegenschaften im Testament um Vorausvermächtnisse und nicht um blosse Teilungsregeln handle. Die Beklagten werfen der Vorinstanz vor, die Verfügung falsch ausgelegt und die von ihnen angerufene Zeugin nicht einvernommen zu haben.
a) Nach ständiger Rechtsprechung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Auslegung des Testamentes gebunden. Es prüft frei, was die Erblasserin mit ihrem Testament wollte. Verbindlich sind für das Bundesgericht nur die tatsächlichen Feststellungen, aus denen dieser Wille erschlossen wird (BGE 100 II 446 E. 6; BGE 91 II 99 E. 3; BGE 90 II 480 E. 3, mit Hinweisen).
Für die Auslegung eines Testamentes ist von dessen Wortlaut auszugehen. Ist er für sich selbst betrachtet und aus sich selbst erklärt klar, so hat es bei dieser Aussage zu bleiben. Sind dagegen die Testamentsbestimmungen so unklar, dass sie ebensogut im einen wie im andern Sinne verstanden werden können bzw. sich mehrere Auslegungen mit guten Gründen vertreten lassen (vgl. BGE 86 II 463), so dürfen ausserhalb der Testamentsurkunde liegende Beweismittel zur Auslegung herangezogen werden (BGE 109 II 406 E. 2b; BGE 108 II 282 E. 4a; BGE 104 II 340 E. 2c; BGE 100 II 446 E. 6).
b) Die beiden kantonalen Instanzen haben nicht verkannt, dass die Zuweisung einer Erbschaftssache an einen Erben in einem Testament im Zweifel als blosse Teilungsvorschrift und nicht als Vermächtnis zu verstehen ist (Art. 608 Abs. 3 und Art. 522 Abs. 2 ZGB; BGE 103 II 92 E. 3b). Sie entschieden aber, dass sich aufgrund des Wortlautes des Testamentes zweifelsfrei ergäbe, die Erblasserin habe die Klägerinnen mit einem Vermächtnis begünstigen wollen.
In der Tat erlaubt der Wortlaut der Buchstaben a und b der vierten Ziffer des Testamentes zunächst keinen Entscheid darüber, ob blosse Teilungsvorschriften oder Vorausvermächtnisse vorliegen. Dass es sich um Vorausvermächtnisse handeln muss, ergibt sich aber klar aus den Buchstaben c und d der genannten Testamentsbestimmung, weil diese die Gleichbehandlung aller eingesetzten Erben für den "restlichen Nachlass" und die Bezahlung der auf den Liegenschaften lastenden Schulden durch den Nachlass vorsehen. Das Wort "restlich" in Buchstabe c kann im Zusammenhang mit der Gleichbehandlung der Erben nur bedeuten, dass mit Bezug auf die vorher genannten Nachlasswerte eine Gleichbehandlung nicht erfolgen solle. Die in Buchstabe d enthaltene Regelung über die auf den Liegenschaften lastenden Schulden wäre - wie die Vorinstanz zu Recht feststellt - vollständig überflüssig, wenn eine blosse Teilungsvorschrift und kein Vorausvermächtnis vorläge. Zuzugeben ist allerdings, dass sie auch bei Annahme eines Vorausvermächtnisses nicht nötig wäre, um zu bestimmen, was jeder Partei zukommt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind nämlich die Erben und nicht die Vermächtnisnehmer Schuldner der persönlichen Verpflichtung, welche durch die vermachte Sache gesichert ist (BGE 104 II 338 ff.). Da diese Rechtsprechung aber nicht unbestritten ist (vgl. PIOTET, Erbrecht, in: SPR Bd. IV/1, Basel und Stuttgart, 1978, S. 133), erweist sich die Bestimmung im Testament als sinnvolle Klärung. Zudem stellt sie sicher, dass die dinglichen Belastungen vor der Übertragung der Liegenschaften auf die Begünstigten durch den Nachlass abgelöst werden.
Betrachtet man Ziffer 4 des Testamentes als Ganzes, kann somit kein Zweifel darüber bestehen, dass es sich um Vorausvermächtnisse handeln muss.
Zweifel an dieser Auslegung könnten allenfalls aufgrund der Ziffern 2 und 3 des Testamentes entstehen. In Ziffer 2 wird nämlich ein Vermächtnis ausgesetzt, während in Ziffer 3 die Erbeinsetzung erfolgt. Es wäre deshalb wohl klarer gewesen, wenn die Bestimmung über die Liegenschaften nach Ziffer 2, also vor der Erbeinsetzung, aufgeführt worden wäre. Die Betrachtung des ganzen Testamentes zeigt indessen, dass diesem systematischen Element keine Bedeutung geschenkt werden kann. Eine weitere, von beiden Parteien als Vermächtnis anerkannte Verfügung zu Gunsten von Y. findet sich nämlich in Ziffer 5 des Testamentes, somit nach der Erbeinsetzung. Auch der Aufbau des Testamentes vermag somit keinen Zweifel daran zu begründen, dass es sich bei den umstrittenen Bestimmungen um Vermächtnisse handelt.
Die in der Berufungsschrift vorgebrachten Argumente sind nicht geeignet, die vom Obergericht vertretene Auslegung des Testamentes zu widerlegen. Der Umstand, dass mit den Vorausvermächtnissen zwei der vier eingesetzten Erben stark begünstigt werden, spricht nicht gegen diese Auslegung, sondern wurde von der Erblasserin offensichtlich bewusst in Kauf genommen. Entgegen der Ansicht der Beklagten untermauert die für die Grundpfandschulden getroffene Anordnung - wie aufgezeigt - die vorinstanzliche Auslegung und spricht nicht gegen sie.
c) Das Testament ist somit aus sich selber verständlich. Auf Umstände ausserhalb der Urkunde braucht nicht zurückgegriffen zu werden. Damit erweist sich auch der Antrag der Beklagten als unbegründet, die Sache an das Obergericht zurückzuweisen, um Y. als Zeugin einzuvernehmen. Es kann deshalb auch offenbleiben, ob die Kritik an der vom Obergericht vorweggenommen Beweiswürdigung der möglichen Zeugenaussage von Y. eine in der Berufung unzulässige Kritik an tatsächlichen Feststellungen darstellt.
Die Berufung erweist sich somit als unbegründet, soweit mit ihr die obergerichtliche Auslegung des Testamentes angefochten wird.
2. In der Berufung wird sodann wie schon vor den kantonalen Instanzen geltend gemacht, die Annahme, bei der umstrittenen testamentarischen Verfügung handle es sich um ein Vorausvermächtnis, könne für den Ausgang des Rechtsstreites nicht entscheidend sein. Die Parteien hätten am 22. Juni 1985 schriftlich vereinbart, die Liegenschaften in Anrechnung an die jeweiligen Erbteile zuzuweisen. Daran seien sie nun gebunden. Es fragt sich somit, ob dieser gemeinsamen Erklärung eine bindende Wirkung zukommt.
a) In der Berufung wird diese Vereinbarung als partieller Erbteilungsvertrag bezeichnet und festgehalten, dass sie der Formvorschrift von Art. 634 ZGB genüge.
Mit der Erbteilung vereinbaren die Erben verbindlich, wie der Nachlass unter sie aufzuteilen sei. Es kann sich um eine vollständige oder eine partielle Teilung handeln (vgl. DRUEY, Grundriss des Erbrechts, Bern 1988, S. 206 f.). Der Teilungsvertrag braucht nicht alle Einzelheiten der Liquidation zu enthalten. Er kann sogar die Zuweisung der einzelnen Teile einer erst nachträglich vorzunehmenden Losziehung überlassen. Es genügt die Festlegung eines objektiven Verfahrens, das die Auflösung der Erbengemeinschaft gestattet (TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, N. 18 zu Art. 634 ZGB). So hat das Bundesgericht in der schriftlichen Vereinbarung, Nachlassliegenschaften unter den Erben zu versteigern, einen Erbteilungsvertrag erblickt, obgleich darin naturgemäss weder der oder die Übernehmer noch die Anrechnungswerte festgehalten wurden (BGE 83 II 373). Nicht verbindlich sind demgegenüber reine Vorbereitungshandlungen für eine Realteilung, auch wenn sie der Schriftform genügen (TUOR/PICENONI, a.a.O., N. 6 zu Art. 634 ZGB).
Zu Recht hat die Vorinstanz festgehalten, dass Gegenstand der Erklärung vom 22. Juni 1985, wenn man ihr überhaupt bindende Wirkung zusprechen will, in erster Linie nicht die Zuweisung bestimmter Nachlassaktiven bildet. Wer welche Liegenschaft erhalten soll, ergibt sich unbestrittenermassen eindeutig aus dem Testament. Die Vereinbarung legt auch nicht ein bestimmtes Verfahren fest, welches die Erbteilung ermöglichen soll. Sie enthält vielmehr einen Verzicht auf die mit den Vermächtnissen bezweckten Begünstigungen.
Das Vermächtnis verschafft dem Bedachten nur einen persönlichen Anspruch gegenüber den Belasteten auf Ausrichtung des vermachten Vermögenswertes (TUOR/PICENONI, a.a.O., N. 2 zu Art. 562). Der Vermächtnisnehmer kann das Vermächtnis ausschlagen (Art. 577 ZGB) bzw. die entsprechende Forderung erlassen (vgl. TUOR/PICENONI, a.a.O., N. 4 zu Art. 577 ZGB; CHRISTOPH BURCKHARDT, Die Vermächtnisforderung, Diss. Zürich 1986, S 117). Ein Vertrag, in dem auf ein Vorausvermächtnis verzichtet wird, ist somit grundsätzlich zulässig. Mangels einer entsprechenden Gesetzesbestimmung ist er im Gegensatz zum Erbteilungsvertrag nicht an eine bestimmte Form gebunden (TUOR/PICENONI, a.a.O., N. 7 zu Art. 577; BURCKHARDT, a.a.O., S. 113). Das Obergericht ist in seinem Urteil denn auch nicht davon ausgegangen, dass eine entsprechende Vereinbarung in keinem Fall verbindlich sein könne. Diese Frage hat es vielmehr offengelassen.
b) Das Obergericht hielt die Erklärung vom 22. Juni 1985 vielmehr in erster Linie deshalb für unerheblich, weil ihr kein verbindlicher Verzicht auf das Vorausvermächtnis entnommen werden könne. Auch dagegen richtet sich die Berufung.
Soweit in dieser Erklärung ein Erlassvertrag erblickt wird, richtet sich seine Auslegung nach Art. 18 OR. Stellt sie eine Ausschlagung nach Art. 577 ZGB dar, so handelt es sich um ein einseitiges Rechtsgeschäft, und Art. 18 OR ist analog anwendbar (TUOR/PICENONI, a.a.O., N. 5 zu Art. 577 ZGB; KRAMER, Berner Kommentar, N. 50 zu Art. 18 OR). Der Inhalt bestimmt sich somit in erster Linie nach dem wirklichen Willen des Erklärenden bzw. der Vertragsparteien. Lässt sich kein wirklicher Wille nachweisen, so richtet sich der Inhalt einer Erklärung nach dem hypothetischen Willen bzw. nach dem Vertrauensgrundsatz, d.h. danach, wie die Erklärung vom Empfänger in guten Treuen verstanden werden durfte und musste (BGE 113 II 50 E. 1a mit Hinweis). Die Vorinstanz entschied, dass das von den Parteien unterzeichnete Schreiben vom 22. Juni 1985 keine rechtsgestaltende Willensäusserung, sondern nur eine unverbindliche Erklärung darüber sei, wie die Erben das Testament verstünden. Sie stützt sich für diese Auslegung nicht auf die Feststellung eines tatsächlichen Willens, sondern zieht diesen Schluss aus dem Wortlaut und den Umständen, unter denen die Erklärung abgegeben wurde. Das Bundesgericht kann diese Würdigung deshalb frei überprüfen (BGE 113 II 50; BGE 107 II 163 E. 6b mit Hinweisen).
Das auszulegende Schriftstück besagt nur, dass die Parteien "die Zuteilung der Liegenschaften in Anrechnung an die jeweiligen Erbteile" verstehen. Von seinem Wortlaut her enthält es keine rechtsgestaltende Erklärung, wie das Obergericht richtig feststellt. Eine solche könnte sich somit nur aus den Umständen ergeben, unter denen diese Erklärung abgegeben wurde. Der Anstoss ging von der Willensvollstreckerin aus, die auch den Text verfasst hatte und zur Ausarbeitung eines Teilungsvorschlages benötigte. Es ist von Lehre und Rechtsprechung anerkannt, dass der Willensvollstrecker verpflichtet ist, sich nach den Wünschen der Erben zu erkundigen und ihnen bei seinem Vorgehen mit Blick auf die Teilung grundsätzlich Rechnung zu tragen (BGE 108 II 538 E. 2c). Von daher versteht sich auch das Handeln der Kantonalbank. Die Erben haben ein Interesse daran, dass der Willensvollstrecker den Teilungsvorschlag nicht in einer Art ausarbeitet, bei der von vornherein feststeht, dass sie ihn nicht annehmen werden. Ist die Auslegung des Testamentes zweifelhaft, so ist es sicher sinnvoll, wenn der Willensvollstrecker vor Ausarbeitung des Teilungsvorschlages die Meinung der Erben einholt. Daraus kann aber, wie das Obergericht zu Recht festgestellt hat, noch nicht geschlossen werden, dass die Erben an ihre Meinungsäusserung für die Teilung endgültig gebunden sein wollen. Ein Bindungswille darf bei Erklärungen, die die Teilung bloss vorbereiten sollen, nicht leichthin angenommen werden (TUOR/PICENONI, a.a.O., N. 6 zu Art. 634 ZGB). Namentlich erscheint ein derart weitgehender Bindungswille unwahrscheinlich, wenn die geäusserte Meinung einem Verzicht auf eine erhebliche Begünstigung gleichkommt. Die dagegen in der Berufung vorgebrachten Argumente vermögen nicht zu überzeugen. Aus dem Umstand, dass der Willensvollstrecker die Teilung des Nachlasses voranzutreiben hat, kann nicht geschlossen werden, er habe auch die im Teilungsvertrag zu regelnden Punkte in Einzelfragen zu zerlegen und die Erben zu Teilvereinbarungen über diese Punkte anzuhalten. Soweit aus den von den Erben zu Einzelfragen abgegebenen Erklärungen nichts anderes zu entnehmen ist, muss es ihnen vielmehr offenstehen, erst nach Unterbreitung des vollständigen Teilungsvorschlages zu entscheiden, ob sie mit den vorgeschlagenen Lösungen einverstanden sind oder nicht. Können sie sich dann nicht einigen, so steht es ihnen frei, die streitigen Punkte in einem Erbteilungsprozess auszutragen.
c) Fehlte es bei Abgabe der Erklärung vom 22. Juni 1985 am Willen, sich zu binden, und können schon deshalb die Klägerinnen nicht daran behaftet werden, sie hätten selber in den entsprechenden testamentarischen Bestimmungen nur Teilungsregeln gesehen, so braucht nicht weiter geprüft zu werden, ob ein Irrtum vorliegt, der die betreffende Vereinbarung anfechtbar macht.
Soweit sich die Berufung gegen die Gutheissung des klägerischen Rechtsbegehrens wendet, erweist sie sich somit als unbegründet. | de | Testamentsauslegung. Vermächtnis oder Teilungsregel (Art. 608 Abs. 3 und Art. 522 Abs. 2 ZGB). Teilungsvertrag (Art. 634 ZGB). 1. Auslegung einer Testamentsbestimmung, welche Liegenschaften den Erben zuweist. Aus dem übrigen Testamentsinhalt ergibt sich, dass es sich um Vorausvermächtnisse und nicht um eine Teilungsregel handelt (E. 1).
2. Die von der Willensvollstreckerin verfasste und von den Erben unterzeichnete Erklärung, eine Testamentsbestimmung sei bloss als Teilungsregel zu verstehen, stellt noch keinen Erbteilungsvertrag dar. Aufgrund der konkreten Umstände kann sie weder als Verzicht auf das Vermächtnis noch als dessen Ausschlagung angesehen werden und ist deshalb nicht bindend (E. 2). | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-323%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,721 | 115 II 323 | 115 II 323
Sachverhalt ab Seite 324
A.- Am 21. März 1985 starb Hanny X. Mit öffentlich beurkundeter letztwilliger Verfügung vom 18. März 1985 hatte sie ihre gesetzlichen Erben von der Erbschaft ausgeschlossen (Ziffern 1 des Testamentes), zwei vom vorliegenden Rechtsstreit nicht betroffene Legate verfügt (Ziffern 2 und 5 des Testamentes) und die Zürcher Kantonalbank als Willensvollstreckerin eingesetzt (Ziffer 6 des Testamentes). In Ziffer 3 des Testamentes setzte Hanny X. D., L. sowie R. und F. E. als Erben ein. Ziffer 4 des Testamentes hat folgenden Wortlaut:
"Der Nachlass ist unter die Erben wie folgt zu verteilen:
a) Die Liegenschaft Z.-Gasse, Zürich, kommt D. und L. je zur Hälfte zu.
b) Die Liegenschaft V.-Strasse, Zürich, kommt R. und F. E. je zur Hälfte zu.
c) Der restliche Nachlass soll zu je 1/4 (einem Viertel) an die eingesetzten Erben fallen.
d) Die auf den Liegenschaften lastenden Schulden sind vom Nachlass zu bezahlen."
B.- In der Folge entstanden zwischen den eingesetzten Erben Meinungsverschiedenheiten darüber, ob es sich bei den Zuteilungen der Liegenschaften, deren Werte sich stark unterscheiden, um Vorausvermächtnisse oder um blosse Teilungsvorschriften handle. Nachdem ihnen die Willensvollstreckerin in einem Schreiben kurz die Folgen der unterschiedlichen Standpunkte dargelegt und festgehalten hatte, dass sie selber die testamentarische Bestimmung als Teilungsvorschrift auffasse, unterschrieben die Erben bzw. ihre gesetzlichen Vertreter am 22. Juni 1985 folgende, von der Zürcher Kantonalbank verfasste und mit "Stellungnahme zur Zuteilung der Liegenschaften z.H. der Zürcher Kantonalbank" überschriebene Erklärung:
"Die Unterzeichneten verstehen die Zuteilung der Liegenschaften in Anrechnung an die jeweiligen Erbteile."
Mit Schreiben vom 2. Juli 1985 an die Willensvollstreckerin widerriefen R. und F. E. diese Erklärung und stellten sich fortan auf den Standpunkt, es handle sich bei den betreffenden Bestimmungen um Vermächtnisse.
C.- Mit Eingabe vom 19. Februar 1986 erhoben R. und F. E. beim Bezirksgericht Zürich Klage gegen D. und L. Sie verlangten, es sei ihnen die Liegenschaft an der V.-Strasse als Vorausvermächtnis und ohne Anrechnung an ihren Erbteil zuzuweisen. D. und L. forderten widerklageweise die gerichtliche Feststellung und Teilung des Nachlasses, wobei die Liegenschaften auf Anrechnung an die Erbteile zuzuweisen seien.
Mit Urteil vom 3. Juli 1987 hiess das Bezirksgericht Zürich die Klage gut und wies die Widerklage ab. Auf Berufung der Beklagten hin bestätigte das Obergericht das erstinstanzliche Urteil mit Entscheid vom 23. Februar 1988. Eine gegen dieses Urteil gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 20. April 1989 ab.
D.- Gegen das obergerichtliche Urteil haben die Beklagten rechtzeitig Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben, die Klage abzuweisen und ihre Widerklage gutzuheissen.
Die Klägerinnen beantragen, die Berufung abzuweisen. Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Obergericht ging davon aus, dass es sich bei den Zuweisungen der Liegenschaften im Testament um Vorausvermächtnisse und nicht um blosse Teilungsregeln handle. Die Beklagten werfen der Vorinstanz vor, die Verfügung falsch ausgelegt und die von ihnen angerufene Zeugin nicht einvernommen zu haben.
a) Nach ständiger Rechtsprechung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Auslegung des Testamentes gebunden. Es prüft frei, was die Erblasserin mit ihrem Testament wollte. Verbindlich sind für das Bundesgericht nur die tatsächlichen Feststellungen, aus denen dieser Wille erschlossen wird (BGE 100 II 446 E. 6; BGE 91 II 99 E. 3; BGE 90 II 480 E. 3, mit Hinweisen).
Für die Auslegung eines Testamentes ist von dessen Wortlaut auszugehen. Ist er für sich selbst betrachtet und aus sich selbst erklärt klar, so hat es bei dieser Aussage zu bleiben. Sind dagegen die Testamentsbestimmungen so unklar, dass sie ebensogut im einen wie im andern Sinne verstanden werden können bzw. sich mehrere Auslegungen mit guten Gründen vertreten lassen (vgl. BGE 86 II 463), so dürfen ausserhalb der Testamentsurkunde liegende Beweismittel zur Auslegung herangezogen werden (BGE 109 II 406 E. 2b; BGE 108 II 282 E. 4a; BGE 104 II 340 E. 2c; BGE 100 II 446 E. 6).
b) Die beiden kantonalen Instanzen haben nicht verkannt, dass die Zuweisung einer Erbschaftssache an einen Erben in einem Testament im Zweifel als blosse Teilungsvorschrift und nicht als Vermächtnis zu verstehen ist (Art. 608 Abs. 3 und Art. 522 Abs. 2 ZGB; BGE 103 II 92 E. 3b). Sie entschieden aber, dass sich aufgrund des Wortlautes des Testamentes zweifelsfrei ergäbe, die Erblasserin habe die Klägerinnen mit einem Vermächtnis begünstigen wollen.
In der Tat erlaubt der Wortlaut der Buchstaben a und b der vierten Ziffer des Testamentes zunächst keinen Entscheid darüber, ob blosse Teilungsvorschriften oder Vorausvermächtnisse vorliegen. Dass es sich um Vorausvermächtnisse handeln muss, ergibt sich aber klar aus den Buchstaben c und d der genannten Testamentsbestimmung, weil diese die Gleichbehandlung aller eingesetzten Erben für den "restlichen Nachlass" und die Bezahlung der auf den Liegenschaften lastenden Schulden durch den Nachlass vorsehen. Das Wort "restlich" in Buchstabe c kann im Zusammenhang mit der Gleichbehandlung der Erben nur bedeuten, dass mit Bezug auf die vorher genannten Nachlasswerte eine Gleichbehandlung nicht erfolgen solle. Die in Buchstabe d enthaltene Regelung über die auf den Liegenschaften lastenden Schulden wäre - wie die Vorinstanz zu Recht feststellt - vollständig überflüssig, wenn eine blosse Teilungsvorschrift und kein Vorausvermächtnis vorläge. Zuzugeben ist allerdings, dass sie auch bei Annahme eines Vorausvermächtnisses nicht nötig wäre, um zu bestimmen, was jeder Partei zukommt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind nämlich die Erben und nicht die Vermächtnisnehmer Schuldner der persönlichen Verpflichtung, welche durch die vermachte Sache gesichert ist (BGE 104 II 338 ff.). Da diese Rechtsprechung aber nicht unbestritten ist (vgl. PIOTET, Erbrecht, in: SPR Bd. IV/1, Basel und Stuttgart, 1978, S. 133), erweist sich die Bestimmung im Testament als sinnvolle Klärung. Zudem stellt sie sicher, dass die dinglichen Belastungen vor der Übertragung der Liegenschaften auf die Begünstigten durch den Nachlass abgelöst werden.
Betrachtet man Ziffer 4 des Testamentes als Ganzes, kann somit kein Zweifel darüber bestehen, dass es sich um Vorausvermächtnisse handeln muss.
Zweifel an dieser Auslegung könnten allenfalls aufgrund der Ziffern 2 und 3 des Testamentes entstehen. In Ziffer 2 wird nämlich ein Vermächtnis ausgesetzt, während in Ziffer 3 die Erbeinsetzung erfolgt. Es wäre deshalb wohl klarer gewesen, wenn die Bestimmung über die Liegenschaften nach Ziffer 2, also vor der Erbeinsetzung, aufgeführt worden wäre. Die Betrachtung des ganzen Testamentes zeigt indessen, dass diesem systematischen Element keine Bedeutung geschenkt werden kann. Eine weitere, von beiden Parteien als Vermächtnis anerkannte Verfügung zu Gunsten von Y. findet sich nämlich in Ziffer 5 des Testamentes, somit nach der Erbeinsetzung. Auch der Aufbau des Testamentes vermag somit keinen Zweifel daran zu begründen, dass es sich bei den umstrittenen Bestimmungen um Vermächtnisse handelt.
Die in der Berufungsschrift vorgebrachten Argumente sind nicht geeignet, die vom Obergericht vertretene Auslegung des Testamentes zu widerlegen. Der Umstand, dass mit den Vorausvermächtnissen zwei der vier eingesetzten Erben stark begünstigt werden, spricht nicht gegen diese Auslegung, sondern wurde von der Erblasserin offensichtlich bewusst in Kauf genommen. Entgegen der Ansicht der Beklagten untermauert die für die Grundpfandschulden getroffene Anordnung - wie aufgezeigt - die vorinstanzliche Auslegung und spricht nicht gegen sie.
c) Das Testament ist somit aus sich selber verständlich. Auf Umstände ausserhalb der Urkunde braucht nicht zurückgegriffen zu werden. Damit erweist sich auch der Antrag der Beklagten als unbegründet, die Sache an das Obergericht zurückzuweisen, um Y. als Zeugin einzuvernehmen. Es kann deshalb auch offenbleiben, ob die Kritik an der vom Obergericht vorweggenommen Beweiswürdigung der möglichen Zeugenaussage von Y. eine in der Berufung unzulässige Kritik an tatsächlichen Feststellungen darstellt.
Die Berufung erweist sich somit als unbegründet, soweit mit ihr die obergerichtliche Auslegung des Testamentes angefochten wird.
2. In der Berufung wird sodann wie schon vor den kantonalen Instanzen geltend gemacht, die Annahme, bei der umstrittenen testamentarischen Verfügung handle es sich um ein Vorausvermächtnis, könne für den Ausgang des Rechtsstreites nicht entscheidend sein. Die Parteien hätten am 22. Juni 1985 schriftlich vereinbart, die Liegenschaften in Anrechnung an die jeweiligen Erbteile zuzuweisen. Daran seien sie nun gebunden. Es fragt sich somit, ob dieser gemeinsamen Erklärung eine bindende Wirkung zukommt.
a) In der Berufung wird diese Vereinbarung als partieller Erbteilungsvertrag bezeichnet und festgehalten, dass sie der Formvorschrift von Art. 634 ZGB genüge.
Mit der Erbteilung vereinbaren die Erben verbindlich, wie der Nachlass unter sie aufzuteilen sei. Es kann sich um eine vollständige oder eine partielle Teilung handeln (vgl. DRUEY, Grundriss des Erbrechts, Bern 1988, S. 206 f.). Der Teilungsvertrag braucht nicht alle Einzelheiten der Liquidation zu enthalten. Er kann sogar die Zuweisung der einzelnen Teile einer erst nachträglich vorzunehmenden Losziehung überlassen. Es genügt die Festlegung eines objektiven Verfahrens, das die Auflösung der Erbengemeinschaft gestattet (TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, N. 18 zu Art. 634 ZGB). So hat das Bundesgericht in der schriftlichen Vereinbarung, Nachlassliegenschaften unter den Erben zu versteigern, einen Erbteilungsvertrag erblickt, obgleich darin naturgemäss weder der oder die Übernehmer noch die Anrechnungswerte festgehalten wurden (BGE 83 II 373). Nicht verbindlich sind demgegenüber reine Vorbereitungshandlungen für eine Realteilung, auch wenn sie der Schriftform genügen (TUOR/PICENONI, a.a.O., N. 6 zu Art. 634 ZGB).
Zu Recht hat die Vorinstanz festgehalten, dass Gegenstand der Erklärung vom 22. Juni 1985, wenn man ihr überhaupt bindende Wirkung zusprechen will, in erster Linie nicht die Zuweisung bestimmter Nachlassaktiven bildet. Wer welche Liegenschaft erhalten soll, ergibt sich unbestrittenermassen eindeutig aus dem Testament. Die Vereinbarung legt auch nicht ein bestimmtes Verfahren fest, welches die Erbteilung ermöglichen soll. Sie enthält vielmehr einen Verzicht auf die mit den Vermächtnissen bezweckten Begünstigungen.
Das Vermächtnis verschafft dem Bedachten nur einen persönlichen Anspruch gegenüber den Belasteten auf Ausrichtung des vermachten Vermögenswertes (TUOR/PICENONI, a.a.O., N. 2 zu Art. 562). Der Vermächtnisnehmer kann das Vermächtnis ausschlagen (Art. 577 ZGB) bzw. die entsprechende Forderung erlassen (vgl. TUOR/PICENONI, a.a.O., N. 4 zu Art. 577 ZGB; CHRISTOPH BURCKHARDT, Die Vermächtnisforderung, Diss. Zürich 1986, S 117). Ein Vertrag, in dem auf ein Vorausvermächtnis verzichtet wird, ist somit grundsätzlich zulässig. Mangels einer entsprechenden Gesetzesbestimmung ist er im Gegensatz zum Erbteilungsvertrag nicht an eine bestimmte Form gebunden (TUOR/PICENONI, a.a.O., N. 7 zu Art. 577; BURCKHARDT, a.a.O., S. 113). Das Obergericht ist in seinem Urteil denn auch nicht davon ausgegangen, dass eine entsprechende Vereinbarung in keinem Fall verbindlich sein könne. Diese Frage hat es vielmehr offengelassen.
b) Das Obergericht hielt die Erklärung vom 22. Juni 1985 vielmehr in erster Linie deshalb für unerheblich, weil ihr kein verbindlicher Verzicht auf das Vorausvermächtnis entnommen werden könne. Auch dagegen richtet sich die Berufung.
Soweit in dieser Erklärung ein Erlassvertrag erblickt wird, richtet sich seine Auslegung nach Art. 18 OR. Stellt sie eine Ausschlagung nach Art. 577 ZGB dar, so handelt es sich um ein einseitiges Rechtsgeschäft, und Art. 18 OR ist analog anwendbar (TUOR/PICENONI, a.a.O., N. 5 zu Art. 577 ZGB; KRAMER, Berner Kommentar, N. 50 zu Art. 18 OR). Der Inhalt bestimmt sich somit in erster Linie nach dem wirklichen Willen des Erklärenden bzw. der Vertragsparteien. Lässt sich kein wirklicher Wille nachweisen, so richtet sich der Inhalt einer Erklärung nach dem hypothetischen Willen bzw. nach dem Vertrauensgrundsatz, d.h. danach, wie die Erklärung vom Empfänger in guten Treuen verstanden werden durfte und musste (BGE 113 II 50 E. 1a mit Hinweis). Die Vorinstanz entschied, dass das von den Parteien unterzeichnete Schreiben vom 22. Juni 1985 keine rechtsgestaltende Willensäusserung, sondern nur eine unverbindliche Erklärung darüber sei, wie die Erben das Testament verstünden. Sie stützt sich für diese Auslegung nicht auf die Feststellung eines tatsächlichen Willens, sondern zieht diesen Schluss aus dem Wortlaut und den Umständen, unter denen die Erklärung abgegeben wurde. Das Bundesgericht kann diese Würdigung deshalb frei überprüfen (BGE 113 II 50; BGE 107 II 163 E. 6b mit Hinweisen).
Das auszulegende Schriftstück besagt nur, dass die Parteien "die Zuteilung der Liegenschaften in Anrechnung an die jeweiligen Erbteile" verstehen. Von seinem Wortlaut her enthält es keine rechtsgestaltende Erklärung, wie das Obergericht richtig feststellt. Eine solche könnte sich somit nur aus den Umständen ergeben, unter denen diese Erklärung abgegeben wurde. Der Anstoss ging von der Willensvollstreckerin aus, die auch den Text verfasst hatte und zur Ausarbeitung eines Teilungsvorschlages benötigte. Es ist von Lehre und Rechtsprechung anerkannt, dass der Willensvollstrecker verpflichtet ist, sich nach den Wünschen der Erben zu erkundigen und ihnen bei seinem Vorgehen mit Blick auf die Teilung grundsätzlich Rechnung zu tragen (BGE 108 II 538 E. 2c). Von daher versteht sich auch das Handeln der Kantonalbank. Die Erben haben ein Interesse daran, dass der Willensvollstrecker den Teilungsvorschlag nicht in einer Art ausarbeitet, bei der von vornherein feststeht, dass sie ihn nicht annehmen werden. Ist die Auslegung des Testamentes zweifelhaft, so ist es sicher sinnvoll, wenn der Willensvollstrecker vor Ausarbeitung des Teilungsvorschlages die Meinung der Erben einholt. Daraus kann aber, wie das Obergericht zu Recht festgestellt hat, noch nicht geschlossen werden, dass die Erben an ihre Meinungsäusserung für die Teilung endgültig gebunden sein wollen. Ein Bindungswille darf bei Erklärungen, die die Teilung bloss vorbereiten sollen, nicht leichthin angenommen werden (TUOR/PICENONI, a.a.O., N. 6 zu Art. 634 ZGB). Namentlich erscheint ein derart weitgehender Bindungswille unwahrscheinlich, wenn die geäusserte Meinung einem Verzicht auf eine erhebliche Begünstigung gleichkommt. Die dagegen in der Berufung vorgebrachten Argumente vermögen nicht zu überzeugen. Aus dem Umstand, dass der Willensvollstrecker die Teilung des Nachlasses voranzutreiben hat, kann nicht geschlossen werden, er habe auch die im Teilungsvertrag zu regelnden Punkte in Einzelfragen zu zerlegen und die Erben zu Teilvereinbarungen über diese Punkte anzuhalten. Soweit aus den von den Erben zu Einzelfragen abgegebenen Erklärungen nichts anderes zu entnehmen ist, muss es ihnen vielmehr offenstehen, erst nach Unterbreitung des vollständigen Teilungsvorschlages zu entscheiden, ob sie mit den vorgeschlagenen Lösungen einverstanden sind oder nicht. Können sie sich dann nicht einigen, so steht es ihnen frei, die streitigen Punkte in einem Erbteilungsprozess auszutragen.
c) Fehlte es bei Abgabe der Erklärung vom 22. Juni 1985 am Willen, sich zu binden, und können schon deshalb die Klägerinnen nicht daran behaftet werden, sie hätten selber in den entsprechenden testamentarischen Bestimmungen nur Teilungsregeln gesehen, so braucht nicht weiter geprüft zu werden, ob ein Irrtum vorliegt, der die betreffende Vereinbarung anfechtbar macht.
Soweit sich die Berufung gegen die Gutheissung des klägerischen Rechtsbegehrens wendet, erweist sie sich somit als unbegründet. | de | Interprétation d'un testament. Legs ou règle de partage (art. 608 al. 3 et art. 522 al 2 CC). Convention de partage (art. 634 CC). 1. Interprétation d'une clause testamentaire, qui attribue des immeubles aux héritiers. Il ressort du reste du contenu du testament qu'il s'agit d'un legs préciputaire et non d'une règle de partage (consid. 1).
2. La déclaration rédigée par l'exécuteur testamentaire et signée par les héritiers selon laquelle une clause testamentaire doit être comprise comme simple règle de partage ne constitue pas encore une convention de partage. Eu égard aux circonstances concrètes, elle ne peut être considérée ni comme une renonciation au legs, ni comme une répudiation de celui-ci, et ne lie donc pas les parties (consid. 2). | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-323%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,722 | 115 II 323 | 115 II 323
Sachverhalt ab Seite 324
A.- Am 21. März 1985 starb Hanny X. Mit öffentlich beurkundeter letztwilliger Verfügung vom 18. März 1985 hatte sie ihre gesetzlichen Erben von der Erbschaft ausgeschlossen (Ziffern 1 des Testamentes), zwei vom vorliegenden Rechtsstreit nicht betroffene Legate verfügt (Ziffern 2 und 5 des Testamentes) und die Zürcher Kantonalbank als Willensvollstreckerin eingesetzt (Ziffer 6 des Testamentes). In Ziffer 3 des Testamentes setzte Hanny X. D., L. sowie R. und F. E. als Erben ein. Ziffer 4 des Testamentes hat folgenden Wortlaut:
"Der Nachlass ist unter die Erben wie folgt zu verteilen:
a) Die Liegenschaft Z.-Gasse, Zürich, kommt D. und L. je zur Hälfte zu.
b) Die Liegenschaft V.-Strasse, Zürich, kommt R. und F. E. je zur Hälfte zu.
c) Der restliche Nachlass soll zu je 1/4 (einem Viertel) an die eingesetzten Erben fallen.
d) Die auf den Liegenschaften lastenden Schulden sind vom Nachlass zu bezahlen."
B.- In der Folge entstanden zwischen den eingesetzten Erben Meinungsverschiedenheiten darüber, ob es sich bei den Zuteilungen der Liegenschaften, deren Werte sich stark unterscheiden, um Vorausvermächtnisse oder um blosse Teilungsvorschriften handle. Nachdem ihnen die Willensvollstreckerin in einem Schreiben kurz die Folgen der unterschiedlichen Standpunkte dargelegt und festgehalten hatte, dass sie selber die testamentarische Bestimmung als Teilungsvorschrift auffasse, unterschrieben die Erben bzw. ihre gesetzlichen Vertreter am 22. Juni 1985 folgende, von der Zürcher Kantonalbank verfasste und mit "Stellungnahme zur Zuteilung der Liegenschaften z.H. der Zürcher Kantonalbank" überschriebene Erklärung:
"Die Unterzeichneten verstehen die Zuteilung der Liegenschaften in Anrechnung an die jeweiligen Erbteile."
Mit Schreiben vom 2. Juli 1985 an die Willensvollstreckerin widerriefen R. und F. E. diese Erklärung und stellten sich fortan auf den Standpunkt, es handle sich bei den betreffenden Bestimmungen um Vermächtnisse.
C.- Mit Eingabe vom 19. Februar 1986 erhoben R. und F. E. beim Bezirksgericht Zürich Klage gegen D. und L. Sie verlangten, es sei ihnen die Liegenschaft an der V.-Strasse als Vorausvermächtnis und ohne Anrechnung an ihren Erbteil zuzuweisen. D. und L. forderten widerklageweise die gerichtliche Feststellung und Teilung des Nachlasses, wobei die Liegenschaften auf Anrechnung an die Erbteile zuzuweisen seien.
Mit Urteil vom 3. Juli 1987 hiess das Bezirksgericht Zürich die Klage gut und wies die Widerklage ab. Auf Berufung der Beklagten hin bestätigte das Obergericht das erstinstanzliche Urteil mit Entscheid vom 23. Februar 1988. Eine gegen dieses Urteil gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 20. April 1989 ab.
D.- Gegen das obergerichtliche Urteil haben die Beklagten rechtzeitig Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben, die Klage abzuweisen und ihre Widerklage gutzuheissen.
Die Klägerinnen beantragen, die Berufung abzuweisen. Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Obergericht ging davon aus, dass es sich bei den Zuweisungen der Liegenschaften im Testament um Vorausvermächtnisse und nicht um blosse Teilungsregeln handle. Die Beklagten werfen der Vorinstanz vor, die Verfügung falsch ausgelegt und die von ihnen angerufene Zeugin nicht einvernommen zu haben.
a) Nach ständiger Rechtsprechung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Auslegung des Testamentes gebunden. Es prüft frei, was die Erblasserin mit ihrem Testament wollte. Verbindlich sind für das Bundesgericht nur die tatsächlichen Feststellungen, aus denen dieser Wille erschlossen wird (BGE 100 II 446 E. 6; BGE 91 II 99 E. 3; BGE 90 II 480 E. 3, mit Hinweisen).
Für die Auslegung eines Testamentes ist von dessen Wortlaut auszugehen. Ist er für sich selbst betrachtet und aus sich selbst erklärt klar, so hat es bei dieser Aussage zu bleiben. Sind dagegen die Testamentsbestimmungen so unklar, dass sie ebensogut im einen wie im andern Sinne verstanden werden können bzw. sich mehrere Auslegungen mit guten Gründen vertreten lassen (vgl. BGE 86 II 463), so dürfen ausserhalb der Testamentsurkunde liegende Beweismittel zur Auslegung herangezogen werden (BGE 109 II 406 E. 2b; BGE 108 II 282 E. 4a; BGE 104 II 340 E. 2c; BGE 100 II 446 E. 6).
b) Die beiden kantonalen Instanzen haben nicht verkannt, dass die Zuweisung einer Erbschaftssache an einen Erben in einem Testament im Zweifel als blosse Teilungsvorschrift und nicht als Vermächtnis zu verstehen ist (Art. 608 Abs. 3 und Art. 522 Abs. 2 ZGB; BGE 103 II 92 E. 3b). Sie entschieden aber, dass sich aufgrund des Wortlautes des Testamentes zweifelsfrei ergäbe, die Erblasserin habe die Klägerinnen mit einem Vermächtnis begünstigen wollen.
In der Tat erlaubt der Wortlaut der Buchstaben a und b der vierten Ziffer des Testamentes zunächst keinen Entscheid darüber, ob blosse Teilungsvorschriften oder Vorausvermächtnisse vorliegen. Dass es sich um Vorausvermächtnisse handeln muss, ergibt sich aber klar aus den Buchstaben c und d der genannten Testamentsbestimmung, weil diese die Gleichbehandlung aller eingesetzten Erben für den "restlichen Nachlass" und die Bezahlung der auf den Liegenschaften lastenden Schulden durch den Nachlass vorsehen. Das Wort "restlich" in Buchstabe c kann im Zusammenhang mit der Gleichbehandlung der Erben nur bedeuten, dass mit Bezug auf die vorher genannten Nachlasswerte eine Gleichbehandlung nicht erfolgen solle. Die in Buchstabe d enthaltene Regelung über die auf den Liegenschaften lastenden Schulden wäre - wie die Vorinstanz zu Recht feststellt - vollständig überflüssig, wenn eine blosse Teilungsvorschrift und kein Vorausvermächtnis vorläge. Zuzugeben ist allerdings, dass sie auch bei Annahme eines Vorausvermächtnisses nicht nötig wäre, um zu bestimmen, was jeder Partei zukommt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind nämlich die Erben und nicht die Vermächtnisnehmer Schuldner der persönlichen Verpflichtung, welche durch die vermachte Sache gesichert ist (BGE 104 II 338 ff.). Da diese Rechtsprechung aber nicht unbestritten ist (vgl. PIOTET, Erbrecht, in: SPR Bd. IV/1, Basel und Stuttgart, 1978, S. 133), erweist sich die Bestimmung im Testament als sinnvolle Klärung. Zudem stellt sie sicher, dass die dinglichen Belastungen vor der Übertragung der Liegenschaften auf die Begünstigten durch den Nachlass abgelöst werden.
Betrachtet man Ziffer 4 des Testamentes als Ganzes, kann somit kein Zweifel darüber bestehen, dass es sich um Vorausvermächtnisse handeln muss.
Zweifel an dieser Auslegung könnten allenfalls aufgrund der Ziffern 2 und 3 des Testamentes entstehen. In Ziffer 2 wird nämlich ein Vermächtnis ausgesetzt, während in Ziffer 3 die Erbeinsetzung erfolgt. Es wäre deshalb wohl klarer gewesen, wenn die Bestimmung über die Liegenschaften nach Ziffer 2, also vor der Erbeinsetzung, aufgeführt worden wäre. Die Betrachtung des ganzen Testamentes zeigt indessen, dass diesem systematischen Element keine Bedeutung geschenkt werden kann. Eine weitere, von beiden Parteien als Vermächtnis anerkannte Verfügung zu Gunsten von Y. findet sich nämlich in Ziffer 5 des Testamentes, somit nach der Erbeinsetzung. Auch der Aufbau des Testamentes vermag somit keinen Zweifel daran zu begründen, dass es sich bei den umstrittenen Bestimmungen um Vermächtnisse handelt.
Die in der Berufungsschrift vorgebrachten Argumente sind nicht geeignet, die vom Obergericht vertretene Auslegung des Testamentes zu widerlegen. Der Umstand, dass mit den Vorausvermächtnissen zwei der vier eingesetzten Erben stark begünstigt werden, spricht nicht gegen diese Auslegung, sondern wurde von der Erblasserin offensichtlich bewusst in Kauf genommen. Entgegen der Ansicht der Beklagten untermauert die für die Grundpfandschulden getroffene Anordnung - wie aufgezeigt - die vorinstanzliche Auslegung und spricht nicht gegen sie.
c) Das Testament ist somit aus sich selber verständlich. Auf Umstände ausserhalb der Urkunde braucht nicht zurückgegriffen zu werden. Damit erweist sich auch der Antrag der Beklagten als unbegründet, die Sache an das Obergericht zurückzuweisen, um Y. als Zeugin einzuvernehmen. Es kann deshalb auch offenbleiben, ob die Kritik an der vom Obergericht vorweggenommen Beweiswürdigung der möglichen Zeugenaussage von Y. eine in der Berufung unzulässige Kritik an tatsächlichen Feststellungen darstellt.
Die Berufung erweist sich somit als unbegründet, soweit mit ihr die obergerichtliche Auslegung des Testamentes angefochten wird.
2. In der Berufung wird sodann wie schon vor den kantonalen Instanzen geltend gemacht, die Annahme, bei der umstrittenen testamentarischen Verfügung handle es sich um ein Vorausvermächtnis, könne für den Ausgang des Rechtsstreites nicht entscheidend sein. Die Parteien hätten am 22. Juni 1985 schriftlich vereinbart, die Liegenschaften in Anrechnung an die jeweiligen Erbteile zuzuweisen. Daran seien sie nun gebunden. Es fragt sich somit, ob dieser gemeinsamen Erklärung eine bindende Wirkung zukommt.
a) In der Berufung wird diese Vereinbarung als partieller Erbteilungsvertrag bezeichnet und festgehalten, dass sie der Formvorschrift von Art. 634 ZGB genüge.
Mit der Erbteilung vereinbaren die Erben verbindlich, wie der Nachlass unter sie aufzuteilen sei. Es kann sich um eine vollständige oder eine partielle Teilung handeln (vgl. DRUEY, Grundriss des Erbrechts, Bern 1988, S. 206 f.). Der Teilungsvertrag braucht nicht alle Einzelheiten der Liquidation zu enthalten. Er kann sogar die Zuweisung der einzelnen Teile einer erst nachträglich vorzunehmenden Losziehung überlassen. Es genügt die Festlegung eines objektiven Verfahrens, das die Auflösung der Erbengemeinschaft gestattet (TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, N. 18 zu Art. 634 ZGB). So hat das Bundesgericht in der schriftlichen Vereinbarung, Nachlassliegenschaften unter den Erben zu versteigern, einen Erbteilungsvertrag erblickt, obgleich darin naturgemäss weder der oder die Übernehmer noch die Anrechnungswerte festgehalten wurden (BGE 83 II 373). Nicht verbindlich sind demgegenüber reine Vorbereitungshandlungen für eine Realteilung, auch wenn sie der Schriftform genügen (TUOR/PICENONI, a.a.O., N. 6 zu Art. 634 ZGB).
Zu Recht hat die Vorinstanz festgehalten, dass Gegenstand der Erklärung vom 22. Juni 1985, wenn man ihr überhaupt bindende Wirkung zusprechen will, in erster Linie nicht die Zuweisung bestimmter Nachlassaktiven bildet. Wer welche Liegenschaft erhalten soll, ergibt sich unbestrittenermassen eindeutig aus dem Testament. Die Vereinbarung legt auch nicht ein bestimmtes Verfahren fest, welches die Erbteilung ermöglichen soll. Sie enthält vielmehr einen Verzicht auf die mit den Vermächtnissen bezweckten Begünstigungen.
Das Vermächtnis verschafft dem Bedachten nur einen persönlichen Anspruch gegenüber den Belasteten auf Ausrichtung des vermachten Vermögenswertes (TUOR/PICENONI, a.a.O., N. 2 zu Art. 562). Der Vermächtnisnehmer kann das Vermächtnis ausschlagen (Art. 577 ZGB) bzw. die entsprechende Forderung erlassen (vgl. TUOR/PICENONI, a.a.O., N. 4 zu Art. 577 ZGB; CHRISTOPH BURCKHARDT, Die Vermächtnisforderung, Diss. Zürich 1986, S 117). Ein Vertrag, in dem auf ein Vorausvermächtnis verzichtet wird, ist somit grundsätzlich zulässig. Mangels einer entsprechenden Gesetzesbestimmung ist er im Gegensatz zum Erbteilungsvertrag nicht an eine bestimmte Form gebunden (TUOR/PICENONI, a.a.O., N. 7 zu Art. 577; BURCKHARDT, a.a.O., S. 113). Das Obergericht ist in seinem Urteil denn auch nicht davon ausgegangen, dass eine entsprechende Vereinbarung in keinem Fall verbindlich sein könne. Diese Frage hat es vielmehr offengelassen.
b) Das Obergericht hielt die Erklärung vom 22. Juni 1985 vielmehr in erster Linie deshalb für unerheblich, weil ihr kein verbindlicher Verzicht auf das Vorausvermächtnis entnommen werden könne. Auch dagegen richtet sich die Berufung.
Soweit in dieser Erklärung ein Erlassvertrag erblickt wird, richtet sich seine Auslegung nach Art. 18 OR. Stellt sie eine Ausschlagung nach Art. 577 ZGB dar, so handelt es sich um ein einseitiges Rechtsgeschäft, und Art. 18 OR ist analog anwendbar (TUOR/PICENONI, a.a.O., N. 5 zu Art. 577 ZGB; KRAMER, Berner Kommentar, N. 50 zu Art. 18 OR). Der Inhalt bestimmt sich somit in erster Linie nach dem wirklichen Willen des Erklärenden bzw. der Vertragsparteien. Lässt sich kein wirklicher Wille nachweisen, so richtet sich der Inhalt einer Erklärung nach dem hypothetischen Willen bzw. nach dem Vertrauensgrundsatz, d.h. danach, wie die Erklärung vom Empfänger in guten Treuen verstanden werden durfte und musste (BGE 113 II 50 E. 1a mit Hinweis). Die Vorinstanz entschied, dass das von den Parteien unterzeichnete Schreiben vom 22. Juni 1985 keine rechtsgestaltende Willensäusserung, sondern nur eine unverbindliche Erklärung darüber sei, wie die Erben das Testament verstünden. Sie stützt sich für diese Auslegung nicht auf die Feststellung eines tatsächlichen Willens, sondern zieht diesen Schluss aus dem Wortlaut und den Umständen, unter denen die Erklärung abgegeben wurde. Das Bundesgericht kann diese Würdigung deshalb frei überprüfen (BGE 113 II 50; BGE 107 II 163 E. 6b mit Hinweisen).
Das auszulegende Schriftstück besagt nur, dass die Parteien "die Zuteilung der Liegenschaften in Anrechnung an die jeweiligen Erbteile" verstehen. Von seinem Wortlaut her enthält es keine rechtsgestaltende Erklärung, wie das Obergericht richtig feststellt. Eine solche könnte sich somit nur aus den Umständen ergeben, unter denen diese Erklärung abgegeben wurde. Der Anstoss ging von der Willensvollstreckerin aus, die auch den Text verfasst hatte und zur Ausarbeitung eines Teilungsvorschlages benötigte. Es ist von Lehre und Rechtsprechung anerkannt, dass der Willensvollstrecker verpflichtet ist, sich nach den Wünschen der Erben zu erkundigen und ihnen bei seinem Vorgehen mit Blick auf die Teilung grundsätzlich Rechnung zu tragen (BGE 108 II 538 E. 2c). Von daher versteht sich auch das Handeln der Kantonalbank. Die Erben haben ein Interesse daran, dass der Willensvollstrecker den Teilungsvorschlag nicht in einer Art ausarbeitet, bei der von vornherein feststeht, dass sie ihn nicht annehmen werden. Ist die Auslegung des Testamentes zweifelhaft, so ist es sicher sinnvoll, wenn der Willensvollstrecker vor Ausarbeitung des Teilungsvorschlages die Meinung der Erben einholt. Daraus kann aber, wie das Obergericht zu Recht festgestellt hat, noch nicht geschlossen werden, dass die Erben an ihre Meinungsäusserung für die Teilung endgültig gebunden sein wollen. Ein Bindungswille darf bei Erklärungen, die die Teilung bloss vorbereiten sollen, nicht leichthin angenommen werden (TUOR/PICENONI, a.a.O., N. 6 zu Art. 634 ZGB). Namentlich erscheint ein derart weitgehender Bindungswille unwahrscheinlich, wenn die geäusserte Meinung einem Verzicht auf eine erhebliche Begünstigung gleichkommt. Die dagegen in der Berufung vorgebrachten Argumente vermögen nicht zu überzeugen. Aus dem Umstand, dass der Willensvollstrecker die Teilung des Nachlasses voranzutreiben hat, kann nicht geschlossen werden, er habe auch die im Teilungsvertrag zu regelnden Punkte in Einzelfragen zu zerlegen und die Erben zu Teilvereinbarungen über diese Punkte anzuhalten. Soweit aus den von den Erben zu Einzelfragen abgegebenen Erklärungen nichts anderes zu entnehmen ist, muss es ihnen vielmehr offenstehen, erst nach Unterbreitung des vollständigen Teilungsvorschlages zu entscheiden, ob sie mit den vorgeschlagenen Lösungen einverstanden sind oder nicht. Können sie sich dann nicht einigen, so steht es ihnen frei, die streitigen Punkte in einem Erbteilungsprozess auszutragen.
c) Fehlte es bei Abgabe der Erklärung vom 22. Juni 1985 am Willen, sich zu binden, und können schon deshalb die Klägerinnen nicht daran behaftet werden, sie hätten selber in den entsprechenden testamentarischen Bestimmungen nur Teilungsregeln gesehen, so braucht nicht weiter geprüft zu werden, ob ein Irrtum vorliegt, der die betreffende Vereinbarung anfechtbar macht.
Soweit sich die Berufung gegen die Gutheissung des klägerischen Rechtsbegehrens wendet, erweist sie sich somit als unbegründet. | de | Interpretazione di un testamento. Legato o norma di divisione (art. 608 cpv. 3 e art. 522 cpv. 2 CC). Contratto di divisione (art. 634 CC). 1. Interpretazione di una clausola testamentaria che attribuisce immobili agli eredi. Dal resto del contenuto del testamento risulta che si tratta di un prelegato e non di una norma di divisione (consid. 1).
2. La dichiarazione redatta dall'esecutrice testamentaria e firmata dagli eredi, secondo cui una clausola testamentaria va intesa come semplice norma di divisione, non costituisce ancora un contratto di divisione. Tenuto conto delle circostanze concrete, essa non può essere considerata come una rinuncia al legato e non è quindi vincolante (consid. 2). | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-323%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,723 | 115 II 331 | 115 II 331
Sachverhalt ab Seite 332
A.- Die Liegenschaften GB X. Nr. 383 und Nr. 394, um die es im vorliegenden Rechtsstreit geht, standen je zur Hälfte im Miteigentum von Kaspar M. und der Erbengemeinschaft Johannes M. Auf Begehren zweier Miterben ordnete der Zivilgerichtspräsident mit Verfügung vom 30. März/30. November 1984 gestützt auf Art. 612 Abs. 3 ZGB die öffentliche Versteigerung der Miteigentumsanteile an, welche der Erbengemeinschaft zustanden. In der gleichen Verfügung wurden die Gantbedingungen festgelegt und das Waisenamt X. mit der Durchführung der Versteigerung beauftragt.
Das Waisenamt X. setzte diese öffentliche Versteigerung auf den 15. Februar 1986, 10.00 Uhr an. Gleichentags, aber auf 14.00 Uhr, setzte es auch die Versteigerung der Miteigentumsanteile an, welche dem bevormundeten Kaspar M. gehörten. Warum diese Miteigentumsanteile auch zur Versteigerung gelangten, ist den Akten nicht zu entnehmen.
B.- Am Morgen des 15. Februar 1986 ersteigerten die Miterben A., B., C. und D. die Miteigentumsanteile der Erbengemeinschaft an GB X. Nr. 383 für Fr. 150'000.-- und an Nr. 394 für Fr. 90'500.--. Am Nachmittag erhielt G. die Miteigentumsanteile von Kaspar M. an GB X. Nr. 383 für Fr. 80'000.-- und an Nr. 394 für Fr. 47'000.-- zugeschlagen.
Nachdem am Nachmittag vor der Versteigerung jedes Objekts in den Gantbedingungen auf ein "Vorkaufsrecht gem. Art. 682 Abs. 1 ZGB" hingewiesen worden war, machten die Ersteigerer vom Vormittag dieses geltend.
Mit Schreiben vom 14. März 1986 an das Grundbuchamt des Kantons Glarus meldete das Waisenamt X. A., B., C. und D. als neue Eigentümer der Liegenschaften GB X. Nr. 383 und Nr. 394 zur Eintragung an. Am 18. März 1986 zog das Waisenamt diese Anmeldung wieder zurück und ersuchte das Grundbuchamt, vorläufig von einer Eintragung abzusehen. Aufgrund einer neuen Anmeldung vom 1. April 1986 wurden als Miteigentümer der Liegenschaften GB X. Nr. 383 und Nr. 394 je zur Hälfte einerseits A., B., C. sowie D. und andererseits G. eingetragen.
C.- Gemäss Leitschein vom 5. September 1986 klagten A., B., C. sowie D. gegen G. beim Augenscheingericht des Kantons Glarus. Sie verlangten sinngemäss, dass der auf G. als Miteigentümer lautende Eintrag im Grundbuch zu berichtigen und sie als alleinige Gesamteigentümer der besagten Liegenschaften einzutragen seien. Mit Entscheid vom 23. September 1987 wies das Augenscheingericht die Klage ab.
Gegen dieses Urteil appellierten die Kläger an das Obergericht des Kantons Glarus, welches in Gutheissung der Klage am 14. November/19. Dezember 1988 entschied, dass die Kläger sowohl die hälftigen Miteigentumsanteile der Erbengemeinschaft des Johannes M. an den Liegenschaften GB X. Nr. 383 und Nr. 394 als auch die hälftigen Miteigentumsanteile von Kaspar M. zu Eigentum erworben hätten und demnach als Gesamteigentümer (einfache Gesellschaft) in das Grundbuch einzutragen seien. Überdies wies das Obergericht das Grundbuchamt an, die entsprechenden Berichtigungen im Grundbuch vorzunehmen.
D.- Gegen das obergerichtliche Urteil hat G. Berufung an das Bundesgericht erhoben. Er beantragt sinngemäss, das vorinstanzliche Urteil sei aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Kläger und das Obergericht beantragen die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht hiess die Klage in erster Linie deshalb gut, weil es davon ausging, dass den Klägern durch das Ersteigern der Miteigentumsanteile der Erbengemeinschaft bei der Versteigerung der Miteigentumsanteile des Kaspar M. ein Vorkaufsrecht nach Art. 682 ZGB zustand. Mit der Berufung bestreitet G. das Vorhandensein eines entsprechenden Rechts.
a) Beide Versteigerungen erfolgten nicht im Zusammenhang mit einer Zwangsvollstreckung. Es handelte sich vielmehr um freiwillige öffentliche Versteigerungen (vgl. CAVIN, Kauf, Tausch, Schenkung, in: SPR Bd. VII/1, Basel und Stuttgart 1977, S. 162 f.), bei welchen der Kaufvertrag mit dem Zuschlag zustande kommt (Art. 229 Abs. 2 OR), die Eigentumsübertragung jedoch erst mit dem Eintrag im Grundbuch erfolgt (Art. 235 Abs. 1 OR). Im Zeitpunkt der Versteigerung der zweiten Miteigentumshälften waren die am Morgen geschlossenen Rechtsgeschäfte noch nicht im Grundbuch vollzogen. Die Kläger waren deshalb noch nicht als Miteigentümer im Grundbuch eingetragen. Davon ging auch die Vorinstanz in ihrem Urteil aus.
b) Das Obergericht nahm aber an, ein Vorkaufsrecht nach Art. 682 ZGB stehe nicht nur demjenigen zu, der bereits als Miteigentümer im Grundbuch eingetragen sei, sondern könne schon vor der Eigentumsübertragung vom Erwerber einer Miteigentumshälfte geltend gemacht werden. Der Gesetzgeber wolle mit Art. 682 ZGB die Aufhebung der Miteigentumsverhältnisse fördern und den einzelnen Miteigentümern die Möglichkeit geben, das Eindringen unliebsamer Dritter in das Gemeinschaftsverhältnis zu verhindern. Diese Zwecksetzung fordere eine ausdehnende Auslegung bzw. eine analoge Anwendung des Miteigentümervorkaufsrechts auf den Erwerber, der noch nicht Miteigentümer geworden ist.
Entgegen der Auffassung des Obergerichts kann den von ihm angeführten Literaturstellen nichts entnommen werden, was eine derart extensive Auslegung des Vorkaufsrechts rechtfertigen würde. HAAB/SIMONIUS äussern sich an der zitierten Stelle nicht zur Art der Auslegung (Zürcher Kommentar, N. 51 zu Art. 681/682 ZGB). MEIER-HAYOZ legt nur dar, dass das Vorkaufsrecht insbesondere hinsichtlich des Vorkaufsfalls nicht mit grösster Zurückhaltung ausgelegt werden dürfe, obgleich es nur mit Bedenken Eingang im Gesetz gefunden habe und unter den Eigentumsbeschränkungen eingereiht sei (Berner Kommentar, N. 12 ff. zu Art. 682 ZGB). Die Ablehnung einer einschränkenden Auslegung spricht indessen noch nicht für eine ausdehnende.
Nach dem klaren Wortlaut des Art. 682 ZGB steht das Vorkaufsrecht nur den Miteigentümern zu. Berechtigt kann somit nur derjenige sein, der bereits gemeinschaftliches Eigentum hat (vgl. MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 52 zu Art. 682 ZGB; HAAB/SIMONIUS, a.a.O., N. 52 zu Art. 681/682 ZGB; ALPHONS WIEDERKEHR, Das gesetzliche Vorkaufsrecht des Miteigentümers, Diss. Zürich, 1936, S. 103; DORIS BINZ-GEHRING, Das gesetzliche Vorkaufsrecht im schweizerischen Recht, Diss. Bern 1975, S. 80). Es besteht kein Anlass, darüber hinaus auch demjenigen ein Vorkaufsrecht zuzugestehen, der aufgrund eines Kaufvertrages nur einen obligatorischen Anspruch auf Übertragung eines Miteigentumsanteils gegenüber dem Veräusserer hat. Ob er infolge des Erwerbstitels jemals tatsächlich Eigentümer wird, steht in keiner Weise fest. Die Übertragung kann durch eine Verfügungsbeschränkung verhindert werden, wie sie beispielsweise ein Konkurs bewirkt, oder die Übertragung kann an einen anderen Erwerber erfolgen (vgl. BGE 110 II 129 ff.).
c) Das Obergericht nimmt zudem an, mit dem Zuschlag der ersten Miteigentumshälfte an die Kläger habe die Erbengemeinschaft diesen auch ihr Vorkaufsrecht übertragen. Die Kläger hätten das Vorkaufsrecht zwar im eigenen Namen, aber für die im Grundbuch eingetragene Erbengemeinschaft ausgeübt, der sie angehören. Die Vorinstanz verkennt damit, dass das Miteigentümervorkaufsrecht mit dem Miteigentumsanteil untrennbar verknüpft ist. Es ist als solches nicht übertragbar. Es teilt vielmehr das Schicksal des Miteigentumsanteils und kann somit nur mit ihm zusammen übertragen werden (WIEDERKEHR, a.a.O., S. 112). Wie aufgezeigt, war der Miteigentumsanteil im massgeblichen Zeitpunkt aber noch nicht auf die Kläger übergegangen. Hätten die Kläger das Vorkaufsrecht der Erbengemeinschaft ausgeübt, wäre überdies der Miteigentumsanteil von dieser und nicht von den Klägern erworben worden. Die Berufung erweist sich somit insoweit als begründet, als dem Obergericht vorgeworfen wird, es habe zu Unrecht ein Miteigentümervorkaufsrecht angenommen.
3. a) Es ist allerdings zu beachten, dass die Kläger Mitglieder der veräussernden Erbengemeinschaft sind und im Zeitpunkt der zweiten Versteigerung noch in dieser Eigenschaft an den Grundstücken dinglich berechtigt waren. Es fragt sich deshalb, ob die Kläger aus ihrer Erbenstellung ein Vorkaufsrecht geltend machen können.
b) Die Frage, ob das Miteigentümervorkaufsrecht, das einer Erbengemeinschaft zusteht, nur von allen Erben gemeinsam und für alle Mitglieder der Erbengemeinschaft ausgeübt werden kann oder nicht, stellte sich dem Bundesgericht bereits in einem unveröffentlichten Entscheid von 1943 (Entscheid der II. ZA v. 17. Dez. 1943 i.S. V. und cons. c. F.). Es entschied, dass aufgrund der Berechtigung zur gesamten Hand nur alle Erben gemeinsam das Vorkaufsrecht ausüben können (vgl. WIEDERKEHR, a.a.O., S. 112). Es schloss eine anteilsmässige Ausübung einzelner Berechtigter aus und lehnte auch die Auffassung ab, dass die Rechte jener Berechtigten, die das Vorkaufsrecht nicht ausüben wollen, den anderen anwüchsen. Die vom deutschen Recht gewählte gegenteilige Lösung (§ 513 BGB zweiter Satz) könne für das schweizerische Recht sicher insoweit nicht übernommen werden, als es sich um das gesetzliche Vorkaufsrecht der Miteigentümer handle. Dieses bezwecke, das Rechtsverhältnis, welches mit der gemeinschaftlichen Berechtigung verbunden sei, zu vereinfachen. Wüchsen aber die Rechte aus der Vorkaufsberechtigung jener Miterben, die es nicht ausüben, jenen an, die es ausüben wollen, so werde das Rechtsverhältnis nicht einfacher. Vielmehr bestünden weiterhin zwei Miteigentumshälften, deren eine der Erbengemeinschaft gehöre, während die andere denjenigen Miterben zustehe, die das Vorkaufsrecht ausgeübt hätten (E. 1 des zitierten Entscheides). In BGE 92 II 148 ff. nahm das Bundesgericht sodann bei einem zwei Personen vertraglich eingeräumten Vorkaufsrecht an, dass die Berechtigung des einen dem anderen anwachse, wenn der erste auf deren Ausübung verzichtet habe (BGE 92 II 154 f.; vgl. die Besprechung beider Urteile durch LIVER in ZbJV Bd. 104 (1968), S. 12 ff.).
Verzichtet einer oder verzichten mehrere Erben zugunsten der übrigen Erben auf einen dem Nachlass zustehenden Anspruch, so liegt eine Teilliquidation bezüglich dieses Vermögenswerts vor, und die verbleibenden Erben können das Recht in ihrem Namen geltend machen (BGE 51 II 268ff.). Gehört zu einem Nachlass ein vertragliches Vorkaufsrecht und verzichten einzelne Miterben auf dessen Ausübung, so können es somit die verbleibenden ausüben. Im vorliegenden Fall handelt es sich aber nicht um ein vertraglich begründetes Vorkaufsrecht, sondern um ein gesetzliches. Es ist untrennbar mit der Miteigentümerstellung verbunden. Da die Erbengemeinschaft aber vor der Übertragung des Miteigentumsanteils an die Kläger mit Bezug auf diesen Nachlasswert nicht liquidiert war, konnte auch das Vorkaufsrecht nicht den Klägern anwachsen (so wohl auch LIVER, ZbJV Bd. 104 (1968), S. 15 ff., und BINZ-GEHRING, a.a.O., S. 173 f.; HAAB/SIMONIUS, a.a.O., N. 38 zu Art. 681/682 ZGB, und MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 230 zu Art. 681 ZGB, geben nicht an, ob ihre gegenteilige Auffassung nur für das vertraglich eingeräumte Vorkaufsrecht oder auch für dasjenige der Miteigentümer gelten soll). Die Kläger können somit auch nicht aufgrund ihrer Erbenstellung ein Vorkaufsrecht an den Miteigentumshälften beanspruchen, die am 15. Februar 1986 nachmittags versteigert wurden.
4. Das Obergericht hiess die Klage auch deshalb gut, weil es ein vertragliches Vorkaufsrecht annahm. Ein entsprechender Vertrag sei dadurch zustande gekommen, dass die Parteien sich mit den Gantbedingungen einverstanden erklärt hätten.
a) Mit der Vereinbarung eines Vorkaufsrechts räumt eine Partei der anderen das Recht ein, die Übertragung des Eigentums an einer Sache zu verlangen, sobald erstere sie einem Dritten veräussert (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 19 zu Art. 681 ZGB; OTT, Die Abtretung vertraglicher Vorkaufs-, Kaufs- und Rückkaufsrechte als Vertragsübernahme, ZBGR 59. Jahrg. (1978), S. 260). Es handelt sich somit um einen Vertrag zwischen dem bisherigen Eigentümer und dem Vorkaufsberechtigten.
Ein vertragliches Vorkaufsrecht kann im vorliegenden Fall somit nur angenommen werden, falls eine entsprechende Vereinbarung zwischen den Klägern und Kaspar M. nachgewiesen ist. Gemäss Art. 216 Abs. 3 OR bedarf der Vorkaufsvertrag der schriftlichen Form. Eine entsprechende, von den Parteien bzw. deren Vertretern unterzeichnete Urkunde ist im vorliegenden Fall nicht nachgewiesen. Das Obergericht nahm aber an, bei einer öffentlichen Versteigerung gelte diese Formvorschrift nicht. Gemäss Art. 229 Abs. 2 OR kommt bei einer freiwilligen öffentlichen Versteigerung der Kaufvertrag durch den Zuschlag zustande, ohne dass weitere Formvorschriften berücksichtigt werden müssten. Vertragsparteien sind aber der Veräusserer und der Ersteigerer. Mit der Versteigerung am Vormittag kam ein Vertrag zwischen der Erbengemeinschaft und den Klägern zustande, und am Nachmittag waren Kaspar M. und G. die Vertragsparteien. Mit der Versteigerung kann somit gar kein Vertrag zwischen den Klägern und Kaspar M. zustande gekommen sein.
Unentgeltlich hätte den Klägern wohl auch gar kein Vorkaufsrecht eingeräumt werden können. Rechtsgrund eines solchen Geschäfts könnte nur eine Schenkung sein. Nach Art. 408 ZGB dürfen aber zu Lasten eines Bevormundeten keine erheblichen Schenkungen vorgenommen werden. Der Umstand, dass für die Miteigentumshälften der Erbengemeinschaft nahezu doppelt soviel bezahlt wurde wie für die Miteigentumshälften von Kaspar M., zeigt, dass eine entsprechende Schenkung erheblich wäre.
b) Wollen die Kläger ihr Recht aus einem Vertrag zwischen ihnen und G. ableiten, könnte es sich demgegenüber nicht um ein Vorkaufs-, sondern nur um ein Kaufsrecht handeln. Hätte nämlich der Beklagte den Klägern ein Vorkaufsrecht eingeräumt, wäre der Erwerb der Miteigentumshälften durch den Beklagten kein Vorkaufsfall. Ein solcher läge erst vor, wenn G. seine Miteigentumsanteile weiter veräusserte. Dem vorinstanzlichen Urteil ist nichts zu entnehmen, das auf den Abschluss eines Kaufsrechtsvertrages zwischen den Klägern und dem Beklagten schliessen liesse.
Entgegen der Auffassung des Obergerichts können sich die Kläger somit auch nicht auf ein vertragliches Vorkaufs- oder Kaufsrecht berufen.
5. Schliesslich machen die Kläger in der Berufungsantwort wie schon vor erster Instanz geltend, es verstosse gegen Treu und Glauben, wenn G. das Vorkaufsrecht nun bestreite, nachdem er anlässlich der Versteigerung keine Einwände gegenüber den Gantbedingungen erhoben habe.
a) Es gibt keinen allgemeinen Grundsatz der Gebundenheit an das eigene Handeln (MERZ, Berner Kommentar, N. 401 zu Art. 2 ZGB). Setzt sich jemand zu seinem früheren Verhalten in Widerspruch, ist darin nur dann ein Verstoss gegen Treu und Glauben zu erblicken, wenn das frühere Verhalten ein schutzwürdiges Vertrauen begründet hat, welches durch die neuen Handlungen enttäuscht würde (vgl. MERZ, a.a.O., N. 402 zu Art. 2 ZGB). Ist eine Rechtslage unklar oder zweifelhaft, so widerspricht es nicht Treu und Glauben, wenn jemand widersprüchliche Positionen einnimmt, um seine Rechte unabhängig vom Ausgang einzelner Rechtsstandpunkte optimal zu wahren (vgl. MERZ, a.a.O., N. 453 zu Art. 2 ZGB). Was den Sonderfall der Berufung auf den Formmangel eines Rechtsgeschäfts betrifft, hat das Bundesgericht wiederholt festgestellt, dass sich aus dem Rechtsmissbrauchsverbot grundsätzlich kein Erfüllungsanspruch ergeben kann. Rechtsmissbräuchlich ist das Geltendmachen des Formmangels nur, wenn der Vertrag in wesentlichen Punkten bereits freiwillig und in Kenntnis des Formmangels erfüllt wurde (vgl. BGE 104 II 101 ff.; 112 II 111 f.; MERZ, a.a.O., N. 485 ff. zu Art. 2 ZGB). Ob ein Rechtsmissbrauch vorliege, hat der Richter nicht in Anwendung von starren Regeln zu entscheiden, sondern unter Würdigung aller Umstände des konkreten Falles (BGE 104 II 101 mit Verweisen).
b) Der Umstand, dass G. vorgängig der Versteigerung das Miteigentümervorkaufsrecht der Kläger nicht bestritt, kann nicht dazu führen, dass dieses entstanden ist. Wie die angeführte Rechtsprechung zum formungültigen Vertrag zeigt, kann Art. 2 ZGB grundsätzlich keinen Erfüllungsanspruch aus einem ungültigen Vertrag entstehen lassen.
Wohl hat das Waisenamt X. zuerst die Kläger als neue Eigentümer beim Grundbuchamt angemeldet. Diese Anmeldung führte aber nicht zur Eintragung, da das Waisenamt zur - wie sich nun herausstellt - richtigen Ansicht gelangte, dass ein Vorkaufsrecht nicht bestehe, die Anmeldung zurückzog und durch die neue ersetzte, welche die Übertragung der Miteigentumshälften an G. vorsah. Eine freiwillige und irrtumsfreie Erfüllungshandlung liegt somit nicht vor - schon gar nicht von seiten des Beklagten -, welche die Berufung auf den Nichtbestand des Miteigentümervorkaufsrechts als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen könnte.
In diesem Zusammenhang fragt sich allerdings, ob im Lichte der neuen Rechtsprechung der Anmeldungsrückzug einseitig überhaupt möglich war. Mit Entscheid vom 20. Juni 1989 hat das Bundesgericht den einseitigen Rückzug einer Grundbuchanmeldung grundsätzlich als unzulässig bezeichnet (BGE 115 II 221 ff.). Aus den dort aufgeführten Erwägungen ergibt sich, dass der einseitige Rückzug durchaus auch dann unzulässig sein soll, wenn er erfolgt, weil der Veräusserer zur Ansicht gelangt, das Grundgeschäft sei nicht gültig. Es ist zweifellos richtig, bezüglich ungültiger Rechtsgeschäfte keine Ausnahme vom Grundsatz vorzusehen, dass der Rückzug nur mit Zustimmung beider Parteien möglich sein soll. Die Frage, ob das der Anmeldung zugrunde liegende Rechtsgeschäft gültig ist oder nicht, kann verbindlich nur vom Zivilrichter, nicht auch vom Grundbuchverwalter entschieden werden. Der Umstand, dass der Anmeldungsrückzug nach der neuesten bundesgerichtlichen Rechtsprechung gar nicht zulässig war, ist aber im vorliegenden Fall nicht entscheidend, da die Erfüllung im Irrtum über die Gültigkeit des Grundgeschäftes die Berufung auf die Ungültigkeit nicht von vornherein als Verstoss gegen Art. 2 ZGB erscheinen lässt und überdies die Anmeldung nicht von G. ausging.
c) Auch der Umstand, dass G. nach der Versteigerung die Rückvergütung seiner Anzahlungen vom Waisenamt entgegennahm, vermag keine Erfüllungshandlung darzustellen, die die Berufung auf die Ungültigkeit als rechtsmissbräuchlich erscheinen liesse. In diesem Moment war es für ihn kaum möglich, die wirkliche Rechtslage abzuklären.
d) Das Verhalten des Beklagten anlässlich der Versteigerung war auch nicht geeignet, bei den Klägern ein schutzwürdiges Vertrauen zu erwecken. Wohl mag es dazu geführt haben, dass sie an der Gant nicht mitboten. Wenn sie sich auf eine falsche Auskunft des Versteigerers verliessen, kann dies aber nicht dem Beklagten angelastet werden. Zudem ist dadurch den Klägern kein unwiderruflicher Rechtsnachteil erwachsen. Sie hätten vielmehr, wie jeder andere Interessierte, die Möglichkeit gehabt, die Versteigerung nach Art. 230 OR anzufechten.
Der Vergleich, den die Kläger 2-4 mit einem Gerichtsverfahren anstellen, in dem die Parteien einen Richter so früh wie möglich ablehnen müssen, wenn sie ihren Anspruch auf Ausstand nicht verwirken wollen, hält nicht stand. In einem Gerichtsverfahren entsteht durch eine verspätete Ablehnung immer ein Nachteil, weil dadurch der Prozess verzögert wird. Hätte G. sofort erklärt, er anerkenne das Vorkaufsrecht nicht, wäre dadurch keine Klärung der Rechtslage erfolgt. Es ist kaum anzunehmen, dass das Waisenamt deshalb die entsprechende Bestimmung in den Gantbedingungen sofort gestrichen oder die Gant bloss deshalb bis zur weiteren Klärung der Rechtslage verschoben hätte.
6. Zusammenfassend erweist sich somit die Berufung als begründet. Das obergerichtliche Urteil ist aufzuheben und die Klage abzuweisen. | de | Miteigentümervorkaufsrecht (Art. 682 ZGB); vertragliches Vorkaufsrecht (Art. 681 ZGB und Art. 216 Abs. 3 OR); Erwerb des Grundeigentums bei freiwilliger öffentlicher Versteigerung (Art. 235 OR). 1. Der Ersteigerer eines Miteigentumsanteils kann bei einer freiwilligen öffentlichen Versteigerung das Miteigentümervorkaufsrecht nur geltend machen, nachdem er im Grundbuch als Miteigentümer eingetragen worden ist (E. 2a und b).
2. Die Veräusserer eines Miteigentumsanteils können das damit verbundene Vorkaufsrecht nur zusammen mit dem Grundeigentum übertragen. Eine Abtretung des Vorkaufsrechts vor dem Eigentumsübergang ist ausgeschlossen (E. 2c).
3. Steht ein Miteigentumsanteil einer Erbengemeinschaft zu, so können nur alle Erben gemeinsam das Vorkaufsrecht ausüben. Eine anteilsmässige Ausübung durch einzelne Miterben ist ausgeschlossen (E. 3).
4. Ein vertragliches Vorkaufsrecht kann nicht dadurch entstehen, dass ein solches bei einer freiwilligen öffentlichen Versteigerung in die Steigerungsbedingungen aufgenommen wird (E. 4).
5. Der Ersteigerer, der den Bestand eines in den Steigerungsbedingungen aufgeführten Vorkaufsrechts erst nach dem Zuschlag bestreitet, handelt nicht rechtsmissbräuchlich (E. 5). | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-331%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 332
A.- Die Liegenschaften GB X. Nr. 383 und Nr. 394, um die es im vorliegenden Rechtsstreit geht, standen je zur Hälfte im Miteigentum von Kaspar M. und der Erbengemeinschaft Johannes M. Auf Begehren zweier Miterben ordnete der Zivilgerichtspräsident mit Verfügung vom 30. März/30. November 1984 gestützt auf Art. 612 Abs. 3 ZGB die öffentliche Versteigerung der Miteigentumsanteile an, welche der Erbengemeinschaft zustanden. In der gleichen Verfügung wurden die Gantbedingungen festgelegt und das Waisenamt X. mit der Durchführung der Versteigerung beauftragt.
Das Waisenamt X. setzte diese öffentliche Versteigerung auf den 15. Februar 1986, 10.00 Uhr an. Gleichentags, aber auf 14.00 Uhr, setzte es auch die Versteigerung der Miteigentumsanteile an, welche dem bevormundeten Kaspar M. gehörten. Warum diese Miteigentumsanteile auch zur Versteigerung gelangten, ist den Akten nicht zu entnehmen.
B.- Am Morgen des 15. Februar 1986 ersteigerten die Miterben A., B., C. und D. die Miteigentumsanteile der Erbengemeinschaft an GB X. Nr. 383 für Fr. 150'000.-- und an Nr. 394 für Fr. 90'500.--. Am Nachmittag erhielt G. die Miteigentumsanteile von Kaspar M. an GB X. Nr. 383 für Fr. 80'000.-- und an Nr. 394 für Fr. 47'000.-- zugeschlagen.
Nachdem am Nachmittag vor der Versteigerung jedes Objekts in den Gantbedingungen auf ein "Vorkaufsrecht gem. Art. 682 Abs. 1 ZGB" hingewiesen worden war, machten die Ersteigerer vom Vormittag dieses geltend.
Mit Schreiben vom 14. März 1986 an das Grundbuchamt des Kantons Glarus meldete das Waisenamt X. A., B., C. und D. als neue Eigentümer der Liegenschaften GB X. Nr. 383 und Nr. 394 zur Eintragung an. Am 18. März 1986 zog das Waisenamt diese Anmeldung wieder zurück und ersuchte das Grundbuchamt, vorläufig von einer Eintragung abzusehen. Aufgrund einer neuen Anmeldung vom 1. April 1986 wurden als Miteigentümer der Liegenschaften GB X. Nr. 383 und Nr. 394 je zur Hälfte einerseits A., B., C. sowie D. und andererseits G. eingetragen.
C.- Gemäss Leitschein vom 5. September 1986 klagten A., B., C. sowie D. gegen G. beim Augenscheingericht des Kantons Glarus. Sie verlangten sinngemäss, dass der auf G. als Miteigentümer lautende Eintrag im Grundbuch zu berichtigen und sie als alleinige Gesamteigentümer der besagten Liegenschaften einzutragen seien. Mit Entscheid vom 23. September 1987 wies das Augenscheingericht die Klage ab.
Gegen dieses Urteil appellierten die Kläger an das Obergericht des Kantons Glarus, welches in Gutheissung der Klage am 14. November/19. Dezember 1988 entschied, dass die Kläger sowohl die hälftigen Miteigentumsanteile der Erbengemeinschaft des Johannes M. an den Liegenschaften GB X. Nr. 383 und Nr. 394 als auch die hälftigen Miteigentumsanteile von Kaspar M. zu Eigentum erworben hätten und demnach als Gesamteigentümer (einfache Gesellschaft) in das Grundbuch einzutragen seien. Überdies wies das Obergericht das Grundbuchamt an, die entsprechenden Berichtigungen im Grundbuch vorzunehmen.
D.- Gegen das obergerichtliche Urteil hat G. Berufung an das Bundesgericht erhoben. Er beantragt sinngemäss, das vorinstanzliche Urteil sei aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Kläger und das Obergericht beantragen die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht hiess die Klage in erster Linie deshalb gut, weil es davon ausging, dass den Klägern durch das Ersteigern der Miteigentumsanteile der Erbengemeinschaft bei der Versteigerung der Miteigentumsanteile des Kaspar M. ein Vorkaufsrecht nach Art. 682 ZGB zustand. Mit der Berufung bestreitet G. das Vorhandensein eines entsprechenden Rechts.
a) Beide Versteigerungen erfolgten nicht im Zusammenhang mit einer Zwangsvollstreckung. Es handelte sich vielmehr um freiwillige öffentliche Versteigerungen (vgl. CAVIN, Kauf, Tausch, Schenkung, in: SPR Bd. VII/1, Basel und Stuttgart 1977, S. 162 f.), bei welchen der Kaufvertrag mit dem Zuschlag zustande kommt (Art. 229 Abs. 2 OR), die Eigentumsübertragung jedoch erst mit dem Eintrag im Grundbuch erfolgt (Art. 235 Abs. 1 OR). Im Zeitpunkt der Versteigerung der zweiten Miteigentumshälften waren die am Morgen geschlossenen Rechtsgeschäfte noch nicht im Grundbuch vollzogen. Die Kläger waren deshalb noch nicht als Miteigentümer im Grundbuch eingetragen. Davon ging auch die Vorinstanz in ihrem Urteil aus.
b) Das Obergericht nahm aber an, ein Vorkaufsrecht nach Art. 682 ZGB stehe nicht nur demjenigen zu, der bereits als Miteigentümer im Grundbuch eingetragen sei, sondern könne schon vor der Eigentumsübertragung vom Erwerber einer Miteigentumshälfte geltend gemacht werden. Der Gesetzgeber wolle mit Art. 682 ZGB die Aufhebung der Miteigentumsverhältnisse fördern und den einzelnen Miteigentümern die Möglichkeit geben, das Eindringen unliebsamer Dritter in das Gemeinschaftsverhältnis zu verhindern. Diese Zwecksetzung fordere eine ausdehnende Auslegung bzw. eine analoge Anwendung des Miteigentümervorkaufsrechts auf den Erwerber, der noch nicht Miteigentümer geworden ist.
Entgegen der Auffassung des Obergerichts kann den von ihm angeführten Literaturstellen nichts entnommen werden, was eine derart extensive Auslegung des Vorkaufsrechts rechtfertigen würde. HAAB/SIMONIUS äussern sich an der zitierten Stelle nicht zur Art der Auslegung (Zürcher Kommentar, N. 51 zu Art. 681/682 ZGB). MEIER-HAYOZ legt nur dar, dass das Vorkaufsrecht insbesondere hinsichtlich des Vorkaufsfalls nicht mit grösster Zurückhaltung ausgelegt werden dürfe, obgleich es nur mit Bedenken Eingang im Gesetz gefunden habe und unter den Eigentumsbeschränkungen eingereiht sei (Berner Kommentar, N. 12 ff. zu Art. 682 ZGB). Die Ablehnung einer einschränkenden Auslegung spricht indessen noch nicht für eine ausdehnende.
Nach dem klaren Wortlaut des Art. 682 ZGB steht das Vorkaufsrecht nur den Miteigentümern zu. Berechtigt kann somit nur derjenige sein, der bereits gemeinschaftliches Eigentum hat (vgl. MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 52 zu Art. 682 ZGB; HAAB/SIMONIUS, a.a.O., N. 52 zu Art. 681/682 ZGB; ALPHONS WIEDERKEHR, Das gesetzliche Vorkaufsrecht des Miteigentümers, Diss. Zürich, 1936, S. 103; DORIS BINZ-GEHRING, Das gesetzliche Vorkaufsrecht im schweizerischen Recht, Diss. Bern 1975, S. 80). Es besteht kein Anlass, darüber hinaus auch demjenigen ein Vorkaufsrecht zuzugestehen, der aufgrund eines Kaufvertrages nur einen obligatorischen Anspruch auf Übertragung eines Miteigentumsanteils gegenüber dem Veräusserer hat. Ob er infolge des Erwerbstitels jemals tatsächlich Eigentümer wird, steht in keiner Weise fest. Die Übertragung kann durch eine Verfügungsbeschränkung verhindert werden, wie sie beispielsweise ein Konkurs bewirkt, oder die Übertragung kann an einen anderen Erwerber erfolgen (vgl. BGE 110 II 129 ff.).
c) Das Obergericht nimmt zudem an, mit dem Zuschlag der ersten Miteigentumshälfte an die Kläger habe die Erbengemeinschaft diesen auch ihr Vorkaufsrecht übertragen. Die Kläger hätten das Vorkaufsrecht zwar im eigenen Namen, aber für die im Grundbuch eingetragene Erbengemeinschaft ausgeübt, der sie angehören. Die Vorinstanz verkennt damit, dass das Miteigentümervorkaufsrecht mit dem Miteigentumsanteil untrennbar verknüpft ist. Es ist als solches nicht übertragbar. Es teilt vielmehr das Schicksal des Miteigentumsanteils und kann somit nur mit ihm zusammen übertragen werden (WIEDERKEHR, a.a.O., S. 112). Wie aufgezeigt, war der Miteigentumsanteil im massgeblichen Zeitpunkt aber noch nicht auf die Kläger übergegangen. Hätten die Kläger das Vorkaufsrecht der Erbengemeinschaft ausgeübt, wäre überdies der Miteigentumsanteil von dieser und nicht von den Klägern erworben worden. Die Berufung erweist sich somit insoweit als begründet, als dem Obergericht vorgeworfen wird, es habe zu Unrecht ein Miteigentümervorkaufsrecht angenommen.
3. a) Es ist allerdings zu beachten, dass die Kläger Mitglieder der veräussernden Erbengemeinschaft sind und im Zeitpunkt der zweiten Versteigerung noch in dieser Eigenschaft an den Grundstücken dinglich berechtigt waren. Es fragt sich deshalb, ob die Kläger aus ihrer Erbenstellung ein Vorkaufsrecht geltend machen können.
b) Die Frage, ob das Miteigentümervorkaufsrecht, das einer Erbengemeinschaft zusteht, nur von allen Erben gemeinsam und für alle Mitglieder der Erbengemeinschaft ausgeübt werden kann oder nicht, stellte sich dem Bundesgericht bereits in einem unveröffentlichten Entscheid von 1943 (Entscheid der II. ZA v. 17. Dez. 1943 i.S. V. und cons. c. F.). Es entschied, dass aufgrund der Berechtigung zur gesamten Hand nur alle Erben gemeinsam das Vorkaufsrecht ausüben können (vgl. WIEDERKEHR, a.a.O., S. 112). Es schloss eine anteilsmässige Ausübung einzelner Berechtigter aus und lehnte auch die Auffassung ab, dass die Rechte jener Berechtigten, die das Vorkaufsrecht nicht ausüben wollen, den anderen anwüchsen. Die vom deutschen Recht gewählte gegenteilige Lösung (§ 513 BGB zweiter Satz) könne für das schweizerische Recht sicher insoweit nicht übernommen werden, als es sich um das gesetzliche Vorkaufsrecht der Miteigentümer handle. Dieses bezwecke, das Rechtsverhältnis, welches mit der gemeinschaftlichen Berechtigung verbunden sei, zu vereinfachen. Wüchsen aber die Rechte aus der Vorkaufsberechtigung jener Miterben, die es nicht ausüben, jenen an, die es ausüben wollen, so werde das Rechtsverhältnis nicht einfacher. Vielmehr bestünden weiterhin zwei Miteigentumshälften, deren eine der Erbengemeinschaft gehöre, während die andere denjenigen Miterben zustehe, die das Vorkaufsrecht ausgeübt hätten (E. 1 des zitierten Entscheides). In BGE 92 II 148 ff. nahm das Bundesgericht sodann bei einem zwei Personen vertraglich eingeräumten Vorkaufsrecht an, dass die Berechtigung des einen dem anderen anwachse, wenn der erste auf deren Ausübung verzichtet habe (BGE 92 II 154 f.; vgl. die Besprechung beider Urteile durch LIVER in ZbJV Bd. 104 (1968), S. 12 ff.).
Verzichtet einer oder verzichten mehrere Erben zugunsten der übrigen Erben auf einen dem Nachlass zustehenden Anspruch, so liegt eine Teilliquidation bezüglich dieses Vermögenswerts vor, und die verbleibenden Erben können das Recht in ihrem Namen geltend machen (BGE 51 II 268ff.). Gehört zu einem Nachlass ein vertragliches Vorkaufsrecht und verzichten einzelne Miterben auf dessen Ausübung, so können es somit die verbleibenden ausüben. Im vorliegenden Fall handelt es sich aber nicht um ein vertraglich begründetes Vorkaufsrecht, sondern um ein gesetzliches. Es ist untrennbar mit der Miteigentümerstellung verbunden. Da die Erbengemeinschaft aber vor der Übertragung des Miteigentumsanteils an die Kläger mit Bezug auf diesen Nachlasswert nicht liquidiert war, konnte auch das Vorkaufsrecht nicht den Klägern anwachsen (so wohl auch LIVER, ZbJV Bd. 104 (1968), S. 15 ff., und BINZ-GEHRING, a.a.O., S. 173 f.; HAAB/SIMONIUS, a.a.O., N. 38 zu Art. 681/682 ZGB, und MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 230 zu Art. 681 ZGB, geben nicht an, ob ihre gegenteilige Auffassung nur für das vertraglich eingeräumte Vorkaufsrecht oder auch für dasjenige der Miteigentümer gelten soll). Die Kläger können somit auch nicht aufgrund ihrer Erbenstellung ein Vorkaufsrecht an den Miteigentumshälften beanspruchen, die am 15. Februar 1986 nachmittags versteigert wurden.
4. Das Obergericht hiess die Klage auch deshalb gut, weil es ein vertragliches Vorkaufsrecht annahm. Ein entsprechender Vertrag sei dadurch zustande gekommen, dass die Parteien sich mit den Gantbedingungen einverstanden erklärt hätten.
a) Mit der Vereinbarung eines Vorkaufsrechts räumt eine Partei der anderen das Recht ein, die Übertragung des Eigentums an einer Sache zu verlangen, sobald erstere sie einem Dritten veräussert (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 19 zu Art. 681 ZGB; OTT, Die Abtretung vertraglicher Vorkaufs-, Kaufs- und Rückkaufsrechte als Vertragsübernahme, ZBGR 59. Jahrg. (1978), S. 260). Es handelt sich somit um einen Vertrag zwischen dem bisherigen Eigentümer und dem Vorkaufsberechtigten.
Ein vertragliches Vorkaufsrecht kann im vorliegenden Fall somit nur angenommen werden, falls eine entsprechende Vereinbarung zwischen den Klägern und Kaspar M. nachgewiesen ist. Gemäss Art. 216 Abs. 3 OR bedarf der Vorkaufsvertrag der schriftlichen Form. Eine entsprechende, von den Parteien bzw. deren Vertretern unterzeichnete Urkunde ist im vorliegenden Fall nicht nachgewiesen. Das Obergericht nahm aber an, bei einer öffentlichen Versteigerung gelte diese Formvorschrift nicht. Gemäss Art. 229 Abs. 2 OR kommt bei einer freiwilligen öffentlichen Versteigerung der Kaufvertrag durch den Zuschlag zustande, ohne dass weitere Formvorschriften berücksichtigt werden müssten. Vertragsparteien sind aber der Veräusserer und der Ersteigerer. Mit der Versteigerung am Vormittag kam ein Vertrag zwischen der Erbengemeinschaft und den Klägern zustande, und am Nachmittag waren Kaspar M. und G. die Vertragsparteien. Mit der Versteigerung kann somit gar kein Vertrag zwischen den Klägern und Kaspar M. zustande gekommen sein.
Unentgeltlich hätte den Klägern wohl auch gar kein Vorkaufsrecht eingeräumt werden können. Rechtsgrund eines solchen Geschäfts könnte nur eine Schenkung sein. Nach Art. 408 ZGB dürfen aber zu Lasten eines Bevormundeten keine erheblichen Schenkungen vorgenommen werden. Der Umstand, dass für die Miteigentumshälften der Erbengemeinschaft nahezu doppelt soviel bezahlt wurde wie für die Miteigentumshälften von Kaspar M., zeigt, dass eine entsprechende Schenkung erheblich wäre.
b) Wollen die Kläger ihr Recht aus einem Vertrag zwischen ihnen und G. ableiten, könnte es sich demgegenüber nicht um ein Vorkaufs-, sondern nur um ein Kaufsrecht handeln. Hätte nämlich der Beklagte den Klägern ein Vorkaufsrecht eingeräumt, wäre der Erwerb der Miteigentumshälften durch den Beklagten kein Vorkaufsfall. Ein solcher läge erst vor, wenn G. seine Miteigentumsanteile weiter veräusserte. Dem vorinstanzlichen Urteil ist nichts zu entnehmen, das auf den Abschluss eines Kaufsrechtsvertrages zwischen den Klägern und dem Beklagten schliessen liesse.
Entgegen der Auffassung des Obergerichts können sich die Kläger somit auch nicht auf ein vertragliches Vorkaufs- oder Kaufsrecht berufen.
5. Schliesslich machen die Kläger in der Berufungsantwort wie schon vor erster Instanz geltend, es verstosse gegen Treu und Glauben, wenn G. das Vorkaufsrecht nun bestreite, nachdem er anlässlich der Versteigerung keine Einwände gegenüber den Gantbedingungen erhoben habe.
a) Es gibt keinen allgemeinen Grundsatz der Gebundenheit an das eigene Handeln (MERZ, Berner Kommentar, N. 401 zu Art. 2 ZGB). Setzt sich jemand zu seinem früheren Verhalten in Widerspruch, ist darin nur dann ein Verstoss gegen Treu und Glauben zu erblicken, wenn das frühere Verhalten ein schutzwürdiges Vertrauen begründet hat, welches durch die neuen Handlungen enttäuscht würde (vgl. MERZ, a.a.O., N. 402 zu Art. 2 ZGB). Ist eine Rechtslage unklar oder zweifelhaft, so widerspricht es nicht Treu und Glauben, wenn jemand widersprüchliche Positionen einnimmt, um seine Rechte unabhängig vom Ausgang einzelner Rechtsstandpunkte optimal zu wahren (vgl. MERZ, a.a.O., N. 453 zu Art. 2 ZGB). Was den Sonderfall der Berufung auf den Formmangel eines Rechtsgeschäfts betrifft, hat das Bundesgericht wiederholt festgestellt, dass sich aus dem Rechtsmissbrauchsverbot grundsätzlich kein Erfüllungsanspruch ergeben kann. Rechtsmissbräuchlich ist das Geltendmachen des Formmangels nur, wenn der Vertrag in wesentlichen Punkten bereits freiwillig und in Kenntnis des Formmangels erfüllt wurde (vgl. BGE 104 II 101 ff.; 112 II 111 f.; MERZ, a.a.O., N. 485 ff. zu Art. 2 ZGB). Ob ein Rechtsmissbrauch vorliege, hat der Richter nicht in Anwendung von starren Regeln zu entscheiden, sondern unter Würdigung aller Umstände des konkreten Falles (BGE 104 II 101 mit Verweisen).
b) Der Umstand, dass G. vorgängig der Versteigerung das Miteigentümervorkaufsrecht der Kläger nicht bestritt, kann nicht dazu führen, dass dieses entstanden ist. Wie die angeführte Rechtsprechung zum formungültigen Vertrag zeigt, kann Art. 2 ZGB grundsätzlich keinen Erfüllungsanspruch aus einem ungültigen Vertrag entstehen lassen.
Wohl hat das Waisenamt X. zuerst die Kläger als neue Eigentümer beim Grundbuchamt angemeldet. Diese Anmeldung führte aber nicht zur Eintragung, da das Waisenamt zur - wie sich nun herausstellt - richtigen Ansicht gelangte, dass ein Vorkaufsrecht nicht bestehe, die Anmeldung zurückzog und durch die neue ersetzte, welche die Übertragung der Miteigentumshälften an G. vorsah. Eine freiwillige und irrtumsfreie Erfüllungshandlung liegt somit nicht vor - schon gar nicht von seiten des Beklagten -, welche die Berufung auf den Nichtbestand des Miteigentümervorkaufsrechts als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen könnte.
In diesem Zusammenhang fragt sich allerdings, ob im Lichte der neuen Rechtsprechung der Anmeldungsrückzug einseitig überhaupt möglich war. Mit Entscheid vom 20. Juni 1989 hat das Bundesgericht den einseitigen Rückzug einer Grundbuchanmeldung grundsätzlich als unzulässig bezeichnet (BGE 115 II 221 ff.). Aus den dort aufgeführten Erwägungen ergibt sich, dass der einseitige Rückzug durchaus auch dann unzulässig sein soll, wenn er erfolgt, weil der Veräusserer zur Ansicht gelangt, das Grundgeschäft sei nicht gültig. Es ist zweifellos richtig, bezüglich ungültiger Rechtsgeschäfte keine Ausnahme vom Grundsatz vorzusehen, dass der Rückzug nur mit Zustimmung beider Parteien möglich sein soll. Die Frage, ob das der Anmeldung zugrunde liegende Rechtsgeschäft gültig ist oder nicht, kann verbindlich nur vom Zivilrichter, nicht auch vom Grundbuchverwalter entschieden werden. Der Umstand, dass der Anmeldungsrückzug nach der neuesten bundesgerichtlichen Rechtsprechung gar nicht zulässig war, ist aber im vorliegenden Fall nicht entscheidend, da die Erfüllung im Irrtum über die Gültigkeit des Grundgeschäftes die Berufung auf die Ungültigkeit nicht von vornherein als Verstoss gegen Art. 2 ZGB erscheinen lässt und überdies die Anmeldung nicht von G. ausging.
c) Auch der Umstand, dass G. nach der Versteigerung die Rückvergütung seiner Anzahlungen vom Waisenamt entgegennahm, vermag keine Erfüllungshandlung darzustellen, die die Berufung auf die Ungültigkeit als rechtsmissbräuchlich erscheinen liesse. In diesem Moment war es für ihn kaum möglich, die wirkliche Rechtslage abzuklären.
d) Das Verhalten des Beklagten anlässlich der Versteigerung war auch nicht geeignet, bei den Klägern ein schutzwürdiges Vertrauen zu erwecken. Wohl mag es dazu geführt haben, dass sie an der Gant nicht mitboten. Wenn sie sich auf eine falsche Auskunft des Versteigerers verliessen, kann dies aber nicht dem Beklagten angelastet werden. Zudem ist dadurch den Klägern kein unwiderruflicher Rechtsnachteil erwachsen. Sie hätten vielmehr, wie jeder andere Interessierte, die Möglichkeit gehabt, die Versteigerung nach Art. 230 OR anzufechten.
Der Vergleich, den die Kläger 2-4 mit einem Gerichtsverfahren anstellen, in dem die Parteien einen Richter so früh wie möglich ablehnen müssen, wenn sie ihren Anspruch auf Ausstand nicht verwirken wollen, hält nicht stand. In einem Gerichtsverfahren entsteht durch eine verspätete Ablehnung immer ein Nachteil, weil dadurch der Prozess verzögert wird. Hätte G. sofort erklärt, er anerkenne das Vorkaufsrecht nicht, wäre dadurch keine Klärung der Rechtslage erfolgt. Es ist kaum anzunehmen, dass das Waisenamt deshalb die entsprechende Bestimmung in den Gantbedingungen sofort gestrichen oder die Gant bloss deshalb bis zur weiteren Klärung der Rechtslage verschoben hätte.
6. Zusammenfassend erweist sich somit die Berufung als begründet. Das obergerichtliche Urteil ist aufzuheben und die Klage abzuweisen. | de | Droit de préemption du copropriétaire (art. 682 CC); droit de préemption conventionnel (art. 681 CC et art. 216 al. 3 CO); acquisition de la propriété foncière lors d'enchères publiques volontaires (art. 235 CO). 1. L'adjudicataire d'une part de copropriété ne peut faire valoir le droit de préemption du copropriétaire lors d'enchères publiques volontaires qu'après avoir été inscrit comme copropriétaire au registre foncier (consid. 2a et b).
2. Les aliénateurs d'une part de copropriété ne peuvent transférer le droit de préemption qui lui est lié que conjointement avec la propriété foncière. Une cession du droit de préemption avant le transfert de la propriété est exclue (consid. 2c).
3. Lorsqu'une part de copropriété appartient à une communauté héréditaire, les héritiers ne peuvent exercer le droit de préemption qu'ensemble. Un exercice de ce droit proportionnel à leur part par des héritiers individuellement est exclu (consid. 3).
4. Un droit de préemption conventionnel ne peut prendre naissance du seul fait qu'il est inclus dans les conditions d'enchères publiques volontaires (consid. 4).
5. L'adjudicataire qui ne conteste l'existence d'un droit de préemption mentionné dans les conditions d'enchères qu'après l'adjudication ne commet pas d'abus de droit (consid. 5). | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-331%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,725 | 115 II 331 | 115 II 331
Sachverhalt ab Seite 332
A.- Die Liegenschaften GB X. Nr. 383 und Nr. 394, um die es im vorliegenden Rechtsstreit geht, standen je zur Hälfte im Miteigentum von Kaspar M. und der Erbengemeinschaft Johannes M. Auf Begehren zweier Miterben ordnete der Zivilgerichtspräsident mit Verfügung vom 30. März/30. November 1984 gestützt auf Art. 612 Abs. 3 ZGB die öffentliche Versteigerung der Miteigentumsanteile an, welche der Erbengemeinschaft zustanden. In der gleichen Verfügung wurden die Gantbedingungen festgelegt und das Waisenamt X. mit der Durchführung der Versteigerung beauftragt.
Das Waisenamt X. setzte diese öffentliche Versteigerung auf den 15. Februar 1986, 10.00 Uhr an. Gleichentags, aber auf 14.00 Uhr, setzte es auch die Versteigerung der Miteigentumsanteile an, welche dem bevormundeten Kaspar M. gehörten. Warum diese Miteigentumsanteile auch zur Versteigerung gelangten, ist den Akten nicht zu entnehmen.
B.- Am Morgen des 15. Februar 1986 ersteigerten die Miterben A., B., C. und D. die Miteigentumsanteile der Erbengemeinschaft an GB X. Nr. 383 für Fr. 150'000.-- und an Nr. 394 für Fr. 90'500.--. Am Nachmittag erhielt G. die Miteigentumsanteile von Kaspar M. an GB X. Nr. 383 für Fr. 80'000.-- und an Nr. 394 für Fr. 47'000.-- zugeschlagen.
Nachdem am Nachmittag vor der Versteigerung jedes Objekts in den Gantbedingungen auf ein "Vorkaufsrecht gem. Art. 682 Abs. 1 ZGB" hingewiesen worden war, machten die Ersteigerer vom Vormittag dieses geltend.
Mit Schreiben vom 14. März 1986 an das Grundbuchamt des Kantons Glarus meldete das Waisenamt X. A., B., C. und D. als neue Eigentümer der Liegenschaften GB X. Nr. 383 und Nr. 394 zur Eintragung an. Am 18. März 1986 zog das Waisenamt diese Anmeldung wieder zurück und ersuchte das Grundbuchamt, vorläufig von einer Eintragung abzusehen. Aufgrund einer neuen Anmeldung vom 1. April 1986 wurden als Miteigentümer der Liegenschaften GB X. Nr. 383 und Nr. 394 je zur Hälfte einerseits A., B., C. sowie D. und andererseits G. eingetragen.
C.- Gemäss Leitschein vom 5. September 1986 klagten A., B., C. sowie D. gegen G. beim Augenscheingericht des Kantons Glarus. Sie verlangten sinngemäss, dass der auf G. als Miteigentümer lautende Eintrag im Grundbuch zu berichtigen und sie als alleinige Gesamteigentümer der besagten Liegenschaften einzutragen seien. Mit Entscheid vom 23. September 1987 wies das Augenscheingericht die Klage ab.
Gegen dieses Urteil appellierten die Kläger an das Obergericht des Kantons Glarus, welches in Gutheissung der Klage am 14. November/19. Dezember 1988 entschied, dass die Kläger sowohl die hälftigen Miteigentumsanteile der Erbengemeinschaft des Johannes M. an den Liegenschaften GB X. Nr. 383 und Nr. 394 als auch die hälftigen Miteigentumsanteile von Kaspar M. zu Eigentum erworben hätten und demnach als Gesamteigentümer (einfache Gesellschaft) in das Grundbuch einzutragen seien. Überdies wies das Obergericht das Grundbuchamt an, die entsprechenden Berichtigungen im Grundbuch vorzunehmen.
D.- Gegen das obergerichtliche Urteil hat G. Berufung an das Bundesgericht erhoben. Er beantragt sinngemäss, das vorinstanzliche Urteil sei aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Kläger und das Obergericht beantragen die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht hiess die Klage in erster Linie deshalb gut, weil es davon ausging, dass den Klägern durch das Ersteigern der Miteigentumsanteile der Erbengemeinschaft bei der Versteigerung der Miteigentumsanteile des Kaspar M. ein Vorkaufsrecht nach Art. 682 ZGB zustand. Mit der Berufung bestreitet G. das Vorhandensein eines entsprechenden Rechts.
a) Beide Versteigerungen erfolgten nicht im Zusammenhang mit einer Zwangsvollstreckung. Es handelte sich vielmehr um freiwillige öffentliche Versteigerungen (vgl. CAVIN, Kauf, Tausch, Schenkung, in: SPR Bd. VII/1, Basel und Stuttgart 1977, S. 162 f.), bei welchen der Kaufvertrag mit dem Zuschlag zustande kommt (Art. 229 Abs. 2 OR), die Eigentumsübertragung jedoch erst mit dem Eintrag im Grundbuch erfolgt (Art. 235 Abs. 1 OR). Im Zeitpunkt der Versteigerung der zweiten Miteigentumshälften waren die am Morgen geschlossenen Rechtsgeschäfte noch nicht im Grundbuch vollzogen. Die Kläger waren deshalb noch nicht als Miteigentümer im Grundbuch eingetragen. Davon ging auch die Vorinstanz in ihrem Urteil aus.
b) Das Obergericht nahm aber an, ein Vorkaufsrecht nach Art. 682 ZGB stehe nicht nur demjenigen zu, der bereits als Miteigentümer im Grundbuch eingetragen sei, sondern könne schon vor der Eigentumsübertragung vom Erwerber einer Miteigentumshälfte geltend gemacht werden. Der Gesetzgeber wolle mit Art. 682 ZGB die Aufhebung der Miteigentumsverhältnisse fördern und den einzelnen Miteigentümern die Möglichkeit geben, das Eindringen unliebsamer Dritter in das Gemeinschaftsverhältnis zu verhindern. Diese Zwecksetzung fordere eine ausdehnende Auslegung bzw. eine analoge Anwendung des Miteigentümervorkaufsrechts auf den Erwerber, der noch nicht Miteigentümer geworden ist.
Entgegen der Auffassung des Obergerichts kann den von ihm angeführten Literaturstellen nichts entnommen werden, was eine derart extensive Auslegung des Vorkaufsrechts rechtfertigen würde. HAAB/SIMONIUS äussern sich an der zitierten Stelle nicht zur Art der Auslegung (Zürcher Kommentar, N. 51 zu Art. 681/682 ZGB). MEIER-HAYOZ legt nur dar, dass das Vorkaufsrecht insbesondere hinsichtlich des Vorkaufsfalls nicht mit grösster Zurückhaltung ausgelegt werden dürfe, obgleich es nur mit Bedenken Eingang im Gesetz gefunden habe und unter den Eigentumsbeschränkungen eingereiht sei (Berner Kommentar, N. 12 ff. zu Art. 682 ZGB). Die Ablehnung einer einschränkenden Auslegung spricht indessen noch nicht für eine ausdehnende.
Nach dem klaren Wortlaut des Art. 682 ZGB steht das Vorkaufsrecht nur den Miteigentümern zu. Berechtigt kann somit nur derjenige sein, der bereits gemeinschaftliches Eigentum hat (vgl. MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 52 zu Art. 682 ZGB; HAAB/SIMONIUS, a.a.O., N. 52 zu Art. 681/682 ZGB; ALPHONS WIEDERKEHR, Das gesetzliche Vorkaufsrecht des Miteigentümers, Diss. Zürich, 1936, S. 103; DORIS BINZ-GEHRING, Das gesetzliche Vorkaufsrecht im schweizerischen Recht, Diss. Bern 1975, S. 80). Es besteht kein Anlass, darüber hinaus auch demjenigen ein Vorkaufsrecht zuzugestehen, der aufgrund eines Kaufvertrages nur einen obligatorischen Anspruch auf Übertragung eines Miteigentumsanteils gegenüber dem Veräusserer hat. Ob er infolge des Erwerbstitels jemals tatsächlich Eigentümer wird, steht in keiner Weise fest. Die Übertragung kann durch eine Verfügungsbeschränkung verhindert werden, wie sie beispielsweise ein Konkurs bewirkt, oder die Übertragung kann an einen anderen Erwerber erfolgen (vgl. BGE 110 II 129 ff.).
c) Das Obergericht nimmt zudem an, mit dem Zuschlag der ersten Miteigentumshälfte an die Kläger habe die Erbengemeinschaft diesen auch ihr Vorkaufsrecht übertragen. Die Kläger hätten das Vorkaufsrecht zwar im eigenen Namen, aber für die im Grundbuch eingetragene Erbengemeinschaft ausgeübt, der sie angehören. Die Vorinstanz verkennt damit, dass das Miteigentümervorkaufsrecht mit dem Miteigentumsanteil untrennbar verknüpft ist. Es ist als solches nicht übertragbar. Es teilt vielmehr das Schicksal des Miteigentumsanteils und kann somit nur mit ihm zusammen übertragen werden (WIEDERKEHR, a.a.O., S. 112). Wie aufgezeigt, war der Miteigentumsanteil im massgeblichen Zeitpunkt aber noch nicht auf die Kläger übergegangen. Hätten die Kläger das Vorkaufsrecht der Erbengemeinschaft ausgeübt, wäre überdies der Miteigentumsanteil von dieser und nicht von den Klägern erworben worden. Die Berufung erweist sich somit insoweit als begründet, als dem Obergericht vorgeworfen wird, es habe zu Unrecht ein Miteigentümervorkaufsrecht angenommen.
3. a) Es ist allerdings zu beachten, dass die Kläger Mitglieder der veräussernden Erbengemeinschaft sind und im Zeitpunkt der zweiten Versteigerung noch in dieser Eigenschaft an den Grundstücken dinglich berechtigt waren. Es fragt sich deshalb, ob die Kläger aus ihrer Erbenstellung ein Vorkaufsrecht geltend machen können.
b) Die Frage, ob das Miteigentümervorkaufsrecht, das einer Erbengemeinschaft zusteht, nur von allen Erben gemeinsam und für alle Mitglieder der Erbengemeinschaft ausgeübt werden kann oder nicht, stellte sich dem Bundesgericht bereits in einem unveröffentlichten Entscheid von 1943 (Entscheid der II. ZA v. 17. Dez. 1943 i.S. V. und cons. c. F.). Es entschied, dass aufgrund der Berechtigung zur gesamten Hand nur alle Erben gemeinsam das Vorkaufsrecht ausüben können (vgl. WIEDERKEHR, a.a.O., S. 112). Es schloss eine anteilsmässige Ausübung einzelner Berechtigter aus und lehnte auch die Auffassung ab, dass die Rechte jener Berechtigten, die das Vorkaufsrecht nicht ausüben wollen, den anderen anwüchsen. Die vom deutschen Recht gewählte gegenteilige Lösung (§ 513 BGB zweiter Satz) könne für das schweizerische Recht sicher insoweit nicht übernommen werden, als es sich um das gesetzliche Vorkaufsrecht der Miteigentümer handle. Dieses bezwecke, das Rechtsverhältnis, welches mit der gemeinschaftlichen Berechtigung verbunden sei, zu vereinfachen. Wüchsen aber die Rechte aus der Vorkaufsberechtigung jener Miterben, die es nicht ausüben, jenen an, die es ausüben wollen, so werde das Rechtsverhältnis nicht einfacher. Vielmehr bestünden weiterhin zwei Miteigentumshälften, deren eine der Erbengemeinschaft gehöre, während die andere denjenigen Miterben zustehe, die das Vorkaufsrecht ausgeübt hätten (E. 1 des zitierten Entscheides). In BGE 92 II 148 ff. nahm das Bundesgericht sodann bei einem zwei Personen vertraglich eingeräumten Vorkaufsrecht an, dass die Berechtigung des einen dem anderen anwachse, wenn der erste auf deren Ausübung verzichtet habe (BGE 92 II 154 f.; vgl. die Besprechung beider Urteile durch LIVER in ZbJV Bd. 104 (1968), S. 12 ff.).
Verzichtet einer oder verzichten mehrere Erben zugunsten der übrigen Erben auf einen dem Nachlass zustehenden Anspruch, so liegt eine Teilliquidation bezüglich dieses Vermögenswerts vor, und die verbleibenden Erben können das Recht in ihrem Namen geltend machen (BGE 51 II 268ff.). Gehört zu einem Nachlass ein vertragliches Vorkaufsrecht und verzichten einzelne Miterben auf dessen Ausübung, so können es somit die verbleibenden ausüben. Im vorliegenden Fall handelt es sich aber nicht um ein vertraglich begründetes Vorkaufsrecht, sondern um ein gesetzliches. Es ist untrennbar mit der Miteigentümerstellung verbunden. Da die Erbengemeinschaft aber vor der Übertragung des Miteigentumsanteils an die Kläger mit Bezug auf diesen Nachlasswert nicht liquidiert war, konnte auch das Vorkaufsrecht nicht den Klägern anwachsen (so wohl auch LIVER, ZbJV Bd. 104 (1968), S. 15 ff., und BINZ-GEHRING, a.a.O., S. 173 f.; HAAB/SIMONIUS, a.a.O., N. 38 zu Art. 681/682 ZGB, und MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 230 zu Art. 681 ZGB, geben nicht an, ob ihre gegenteilige Auffassung nur für das vertraglich eingeräumte Vorkaufsrecht oder auch für dasjenige der Miteigentümer gelten soll). Die Kläger können somit auch nicht aufgrund ihrer Erbenstellung ein Vorkaufsrecht an den Miteigentumshälften beanspruchen, die am 15. Februar 1986 nachmittags versteigert wurden.
4. Das Obergericht hiess die Klage auch deshalb gut, weil es ein vertragliches Vorkaufsrecht annahm. Ein entsprechender Vertrag sei dadurch zustande gekommen, dass die Parteien sich mit den Gantbedingungen einverstanden erklärt hätten.
a) Mit der Vereinbarung eines Vorkaufsrechts räumt eine Partei der anderen das Recht ein, die Übertragung des Eigentums an einer Sache zu verlangen, sobald erstere sie einem Dritten veräussert (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 19 zu Art. 681 ZGB; OTT, Die Abtretung vertraglicher Vorkaufs-, Kaufs- und Rückkaufsrechte als Vertragsübernahme, ZBGR 59. Jahrg. (1978), S. 260). Es handelt sich somit um einen Vertrag zwischen dem bisherigen Eigentümer und dem Vorkaufsberechtigten.
Ein vertragliches Vorkaufsrecht kann im vorliegenden Fall somit nur angenommen werden, falls eine entsprechende Vereinbarung zwischen den Klägern und Kaspar M. nachgewiesen ist. Gemäss Art. 216 Abs. 3 OR bedarf der Vorkaufsvertrag der schriftlichen Form. Eine entsprechende, von den Parteien bzw. deren Vertretern unterzeichnete Urkunde ist im vorliegenden Fall nicht nachgewiesen. Das Obergericht nahm aber an, bei einer öffentlichen Versteigerung gelte diese Formvorschrift nicht. Gemäss Art. 229 Abs. 2 OR kommt bei einer freiwilligen öffentlichen Versteigerung der Kaufvertrag durch den Zuschlag zustande, ohne dass weitere Formvorschriften berücksichtigt werden müssten. Vertragsparteien sind aber der Veräusserer und der Ersteigerer. Mit der Versteigerung am Vormittag kam ein Vertrag zwischen der Erbengemeinschaft und den Klägern zustande, und am Nachmittag waren Kaspar M. und G. die Vertragsparteien. Mit der Versteigerung kann somit gar kein Vertrag zwischen den Klägern und Kaspar M. zustande gekommen sein.
Unentgeltlich hätte den Klägern wohl auch gar kein Vorkaufsrecht eingeräumt werden können. Rechtsgrund eines solchen Geschäfts könnte nur eine Schenkung sein. Nach Art. 408 ZGB dürfen aber zu Lasten eines Bevormundeten keine erheblichen Schenkungen vorgenommen werden. Der Umstand, dass für die Miteigentumshälften der Erbengemeinschaft nahezu doppelt soviel bezahlt wurde wie für die Miteigentumshälften von Kaspar M., zeigt, dass eine entsprechende Schenkung erheblich wäre.
b) Wollen die Kläger ihr Recht aus einem Vertrag zwischen ihnen und G. ableiten, könnte es sich demgegenüber nicht um ein Vorkaufs-, sondern nur um ein Kaufsrecht handeln. Hätte nämlich der Beklagte den Klägern ein Vorkaufsrecht eingeräumt, wäre der Erwerb der Miteigentumshälften durch den Beklagten kein Vorkaufsfall. Ein solcher läge erst vor, wenn G. seine Miteigentumsanteile weiter veräusserte. Dem vorinstanzlichen Urteil ist nichts zu entnehmen, das auf den Abschluss eines Kaufsrechtsvertrages zwischen den Klägern und dem Beklagten schliessen liesse.
Entgegen der Auffassung des Obergerichts können sich die Kläger somit auch nicht auf ein vertragliches Vorkaufs- oder Kaufsrecht berufen.
5. Schliesslich machen die Kläger in der Berufungsantwort wie schon vor erster Instanz geltend, es verstosse gegen Treu und Glauben, wenn G. das Vorkaufsrecht nun bestreite, nachdem er anlässlich der Versteigerung keine Einwände gegenüber den Gantbedingungen erhoben habe.
a) Es gibt keinen allgemeinen Grundsatz der Gebundenheit an das eigene Handeln (MERZ, Berner Kommentar, N. 401 zu Art. 2 ZGB). Setzt sich jemand zu seinem früheren Verhalten in Widerspruch, ist darin nur dann ein Verstoss gegen Treu und Glauben zu erblicken, wenn das frühere Verhalten ein schutzwürdiges Vertrauen begründet hat, welches durch die neuen Handlungen enttäuscht würde (vgl. MERZ, a.a.O., N. 402 zu Art. 2 ZGB). Ist eine Rechtslage unklar oder zweifelhaft, so widerspricht es nicht Treu und Glauben, wenn jemand widersprüchliche Positionen einnimmt, um seine Rechte unabhängig vom Ausgang einzelner Rechtsstandpunkte optimal zu wahren (vgl. MERZ, a.a.O., N. 453 zu Art. 2 ZGB). Was den Sonderfall der Berufung auf den Formmangel eines Rechtsgeschäfts betrifft, hat das Bundesgericht wiederholt festgestellt, dass sich aus dem Rechtsmissbrauchsverbot grundsätzlich kein Erfüllungsanspruch ergeben kann. Rechtsmissbräuchlich ist das Geltendmachen des Formmangels nur, wenn der Vertrag in wesentlichen Punkten bereits freiwillig und in Kenntnis des Formmangels erfüllt wurde (vgl. BGE 104 II 101 ff.; 112 II 111 f.; MERZ, a.a.O., N. 485 ff. zu Art. 2 ZGB). Ob ein Rechtsmissbrauch vorliege, hat der Richter nicht in Anwendung von starren Regeln zu entscheiden, sondern unter Würdigung aller Umstände des konkreten Falles (BGE 104 II 101 mit Verweisen).
b) Der Umstand, dass G. vorgängig der Versteigerung das Miteigentümervorkaufsrecht der Kläger nicht bestritt, kann nicht dazu führen, dass dieses entstanden ist. Wie die angeführte Rechtsprechung zum formungültigen Vertrag zeigt, kann Art. 2 ZGB grundsätzlich keinen Erfüllungsanspruch aus einem ungültigen Vertrag entstehen lassen.
Wohl hat das Waisenamt X. zuerst die Kläger als neue Eigentümer beim Grundbuchamt angemeldet. Diese Anmeldung führte aber nicht zur Eintragung, da das Waisenamt zur - wie sich nun herausstellt - richtigen Ansicht gelangte, dass ein Vorkaufsrecht nicht bestehe, die Anmeldung zurückzog und durch die neue ersetzte, welche die Übertragung der Miteigentumshälften an G. vorsah. Eine freiwillige und irrtumsfreie Erfüllungshandlung liegt somit nicht vor - schon gar nicht von seiten des Beklagten -, welche die Berufung auf den Nichtbestand des Miteigentümervorkaufsrechts als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen könnte.
In diesem Zusammenhang fragt sich allerdings, ob im Lichte der neuen Rechtsprechung der Anmeldungsrückzug einseitig überhaupt möglich war. Mit Entscheid vom 20. Juni 1989 hat das Bundesgericht den einseitigen Rückzug einer Grundbuchanmeldung grundsätzlich als unzulässig bezeichnet (BGE 115 II 221 ff.). Aus den dort aufgeführten Erwägungen ergibt sich, dass der einseitige Rückzug durchaus auch dann unzulässig sein soll, wenn er erfolgt, weil der Veräusserer zur Ansicht gelangt, das Grundgeschäft sei nicht gültig. Es ist zweifellos richtig, bezüglich ungültiger Rechtsgeschäfte keine Ausnahme vom Grundsatz vorzusehen, dass der Rückzug nur mit Zustimmung beider Parteien möglich sein soll. Die Frage, ob das der Anmeldung zugrunde liegende Rechtsgeschäft gültig ist oder nicht, kann verbindlich nur vom Zivilrichter, nicht auch vom Grundbuchverwalter entschieden werden. Der Umstand, dass der Anmeldungsrückzug nach der neuesten bundesgerichtlichen Rechtsprechung gar nicht zulässig war, ist aber im vorliegenden Fall nicht entscheidend, da die Erfüllung im Irrtum über die Gültigkeit des Grundgeschäftes die Berufung auf die Ungültigkeit nicht von vornherein als Verstoss gegen Art. 2 ZGB erscheinen lässt und überdies die Anmeldung nicht von G. ausging.
c) Auch der Umstand, dass G. nach der Versteigerung die Rückvergütung seiner Anzahlungen vom Waisenamt entgegennahm, vermag keine Erfüllungshandlung darzustellen, die die Berufung auf die Ungültigkeit als rechtsmissbräuchlich erscheinen liesse. In diesem Moment war es für ihn kaum möglich, die wirkliche Rechtslage abzuklären.
d) Das Verhalten des Beklagten anlässlich der Versteigerung war auch nicht geeignet, bei den Klägern ein schutzwürdiges Vertrauen zu erwecken. Wohl mag es dazu geführt haben, dass sie an der Gant nicht mitboten. Wenn sie sich auf eine falsche Auskunft des Versteigerers verliessen, kann dies aber nicht dem Beklagten angelastet werden. Zudem ist dadurch den Klägern kein unwiderruflicher Rechtsnachteil erwachsen. Sie hätten vielmehr, wie jeder andere Interessierte, die Möglichkeit gehabt, die Versteigerung nach Art. 230 OR anzufechten.
Der Vergleich, den die Kläger 2-4 mit einem Gerichtsverfahren anstellen, in dem die Parteien einen Richter so früh wie möglich ablehnen müssen, wenn sie ihren Anspruch auf Ausstand nicht verwirken wollen, hält nicht stand. In einem Gerichtsverfahren entsteht durch eine verspätete Ablehnung immer ein Nachteil, weil dadurch der Prozess verzögert wird. Hätte G. sofort erklärt, er anerkenne das Vorkaufsrecht nicht, wäre dadurch keine Klärung der Rechtslage erfolgt. Es ist kaum anzunehmen, dass das Waisenamt deshalb die entsprechende Bestimmung in den Gantbedingungen sofort gestrichen oder die Gant bloss deshalb bis zur weiteren Klärung der Rechtslage verschoben hätte.
6. Zusammenfassend erweist sich somit die Berufung als begründet. Das obergerichtliche Urteil ist aufzuheben und die Klage abzuweisen. | de | Diritto di prelazione del comproprietario (art. 682 CC); diritto di prelazione convenzionale (art. 681 CC e art. 216 cpv. 3 CO); acquisto della proprietà fondiaria in un'asta pubblica volontaria (art. 235 CO). 1. Il deliberatario di una quota di comproprietà può far valere il diritto di prelazione del comproprietario in occasione di un'asta pubblica volontaria solo dopo essere stato iscritto come comproprietario nel registro fondiario (consid. 2a e b).
2. Gli alienanti di una quota di comproprietà possono trasferire il relativo diritto di prelazione solo congiuntamente con la proprietà fondiaria. È esclusa una cessione del diritto di prelazione che preceda il trasferimento della proprietà (consid. 2c).
3. Ove una quota di comproprietà appartenga ad una comunione ereditaria, gli eredi possono esercitare il diritto di prelazione solo congiuntamente. È escluso un esercizio di tale diritto da parte di singoli eredi proporzionalmente alla loro quota (consid. 3).
4. Un diritto di prelazione convenzionale non può sorgere per il fatto d'essere stato stabilito nelle condizioni d'incanto di un'asta pubblica volontaria (consid. 4).
5. Non commette un abuso di diritto il deliberatario che contesta solo dopo l'aggiudicazione l'esistenza di un diritto di prelazione menzionato nelle condizioni d'incanto (consid. 5). | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-331%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,726 | 115 II 340 | 115 II 340
Sachverhalt ab Seite 341
A.- Il 17 ottobre 1988 X ha costituito sulla sua proprietà per piani n. 8971 a Caslano (pari a 40/1000 del fondo base n. 240 RFD) un "diritto di posteggio" a favore della proprietà per piani n. 7528 (pari a 500/1000 del fondo base n. 131 RFD, sempre a Caslano) appartenente a Y. La servitù avrebbe dovuto esercitarsi, contro versamento di Fr. 20'000.--, su un posto auto attribuito alla proprietà per piani n. 8971 nell'ambito del condominio esistente sul fondo base n. 240. L'Ufficio dei registri del Distretto di Lugano ha rifiutato di iscrivere la servitù, la costituzione della stessa esigendo - a giudizio dell'ufficiale - l'accordo dell'assemblea dei condomini e la modifica del regolamento della comproprietà. Insorte al Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino, autorità di vigilanza sul registro fondiario, le parti si sono viste confermare la decisione di rigetto il 3 febbraio 1989.
B.- X e Y hanno esperito il 2 marzo 1989 un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale. Chiedono, nel merito, che la decisione cantonale sia annullata e che all'ufficiale del registro fondiario sia dato ordine di iscrivere la servitù così com'è stata costituita. Il Dipartimento cantonale di giustizia e l'Ufficio federale di giustizia propongono di respingere il gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Nel merito i ricorrenti affermano che l'iscrizione della servitù litigiosa, non gravando parti comuni dell'immobile, non soggiace al consenso dell'assemblea dei condomini né a una modifica del regolamento della comproprietà. Il titolare di una proprietà per piani, del resto, può sempre cedere a titolo obbligatorio i suoi diritti d'uso particolare su parti comuni (posteggi): niente impedisce quindi che ciò avvenga a titolo di servitù. Se si pensa dipoi ch'egli potrebbe gravare di usufrutto l'intera sua proprietà senza far capo all'assemblea dei condomini, non si capisce perché tale consenso dovrebbe occorrere nel caso in cui la servitù gravi solo un diritto d'uso particolare.
a) Il regolamento della comproprietà esistente sul fondo base n. 240 RFD di Caslano (complesso di case monofamiliari a sistemazione individuale), del 1982, attribuisce a ogni singola proprietà per piani un diritto d'uso particolare su un'area di giardino e su determinati posteggi di un'autorimessa, precisando che tale diritto è indissociabile dalla quota di comproprietà e non può essere venduto separatamente. I condomini inoltre hanno un "diritto di prelazione qualora delle parti comuni venissero assegnate a terzi". La portata di quest'ultima norma, adottata nel 1986, non è chiara. Certo è che nella fattispecie l'autorimessa è una parte comune (ciò non è sempre e necessariamente il caso: v. WEBER, Die Stockwerkeigentümergemeinschaft, tesi, Zurigo 1979, pag. 178 segg.; HABS, La propriété par étages sur des maisons familiales en habitat groupé, tesi, Losanna 1989, pag. 125 segg.). I posteggi non possono dunque spettare in diritto esclusivo ai titolari delle proprietà per piani (art. 712b cpv. 2 n. 3 CC). Possono bensì essere oggetto di diritti d'uso particolare o - eventualmente - di altri diritti, sia reali sia obbligatori (al proposito... MEIER-HAYOZ/REY in: Berner Kommentar, note 49 segg. ad art. 712g CC). In concreto la questione è di sapere se il beneficiario di un diritto d'uso particolare, previsto cioè dal regolamento, abbia la facoltà di concedere il diritto medesimo (o una frazione di esso) in servitù a un terzo.
b) La risposta non può che essere negativa. Anzitutto i ricorrenti equivocano sui termini quando pretendono che la servitù da loro voluta gravi la proprietà per piani cui si riferisce il diritto d'uso (foglio PPP n. 8971). La servitù deve esercitarsi sui posteggi dell'autorimessa, non sull'abitazione. La facoltà di usare i posteggi è un attributo del diritto esclusivo che il titolare della proprietà per piani ha sull'abitazione, ma non conferisce al condomino né un diritto esclusivo sull'autorimessa, né fa rientrare i posteggi nella singola proprietà per piani. È dato che la costituzione di una servitù su una parte comune della comproprietà esige l'accordo di tutti i condomini (art. 712g cpv. 1 con rinvio all'art. 648 cpv. 2 CC), bene ha fatto l'ufficiale del registro fondiario a rifiutare l'iscrizione chiesta dai ricorrenti. Ciò premesso, il gravame potrebbe essere respinto senza altra disamina. Resta da chiarire, per completezza, se un diritto d'uso particolare non possa essere ceduto senza la proprietà per piani cui esso è vincolato.
c) Nella fattispecie l'eventualità appare, come che sia, esclusa. Anche lasciando irrisolto il quesito di sapere se - per principio - sia lecito cedere a terzi un diritto d'uso particolare senza la contemporanea alienazione, allo stesso soggetto giuridico, della proprietà per piani (cfr. MEIER-HAYOZ/REY, op.cit., nota 47 ad art. 712g CC; WEBER, op.cit., pag. 170 segg.), è indubbio che un'operazione del genere non può avvenire senza il permesso dell'assemblea dei condomini. Tanto meno se il regolamento vi osta in maniera esplicita. Nell'ipotesi contraria, terzi estranei alla comunione dei comproprietari potrebbero acquisire diritti reali (seppure limitati) da esercitare su parti comuni, e ciò con l'accordo di un solo condomino, quando invece per costituire una servitù su parti comuni occorre - si è detto (art. 648 cpv. 2 CC) - l'assenso di tutti. L'aggravio reale di parti comuni non è prerogativa di un singolo comproprietario. Un divieto generale di cessione si applica, del resto, ai diritti d'uso costituiti non per regolamento, ma in forma di servitù prediale o di servitù personale regolare (ENGEL, La cession des droits réels et des droits personnels annotés, in: RNRF 54/1973, pag. 326 seg.). Nel caso in oggetto una cessione separata del diritto di posteggio non è quindi prospettabile.
d) I ricorrenti pretendono che la facoltà di concedere a terzi un diritto d'uso particolare attraverso un contratto di natura obbligatoria, segnatamente di locazione, implichi anche quella di concedere il diritto in servitù. Trascurano però che un condomino non può, da solo, appigionare parti comuni (art. 712g cpv. 1 in relazione con l'art. 647b cpv. 1 CC): essi partono dunque da presupposti erronei. È vero invece che, riservato l'art. 712c cpv. 2 CC, il singolo condomino può costituire un usufrutto sulla sua proprietà per piani (art. 745 segg. CC): l'usufrutto grava nondimeno il diritto esclusivo con tutti gli attributi legati alla titolarità del medesimo, non le parti comuni. Il beneficiario viene a trovarsi nella stessa situazione del condomino e il diritto d'uso particolare non è scorporato dalla rispettiva proprietà per piani. L'obiezione non giova così ai ricorrenti. | it | Errichtung einer Dienstbarkeit auf gemeinschaftlichen Teilen, die das Reglement für die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer den einzelnen Stockwerkeigentümern zur besonderen Nutzung zuweist; Verweigerung der Eintragung im Grundbuch (Art. 712b Abs. 2 Ziff. 3 und 712g Abs. 1 ZGB in Verbindung mit Art. 647b Abs. 1 und 648 Abs. 2 ZGB). Ein einzelner Stockwerkeigentümer kann nicht ohne Zustimmung aller anderen Stockwerkeigentümer eine Dienstbarkeit für ein besonderes Nutzungsrecht (im vorliegenden Fall ein Recht zum Parkieren) einräumen, welches das Reglement ihm auf gemeinschaftlichen Teilen zuweist; er kann ein solches Recht nur durch Miete oder Pacht einräumen unter der Voraussetzung, dass das Reglement dies gestattet oder dass die Versammlung der Stockwerkeigentümer zustimmt. | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-340%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,727 | 115 II 340 | 115 II 340
Sachverhalt ab Seite 341
A.- Il 17 ottobre 1988 X ha costituito sulla sua proprietà per piani n. 8971 a Caslano (pari a 40/1000 del fondo base n. 240 RFD) un "diritto di posteggio" a favore della proprietà per piani n. 7528 (pari a 500/1000 del fondo base n. 131 RFD, sempre a Caslano) appartenente a Y. La servitù avrebbe dovuto esercitarsi, contro versamento di Fr. 20'000.--, su un posto auto attribuito alla proprietà per piani n. 8971 nell'ambito del condominio esistente sul fondo base n. 240. L'Ufficio dei registri del Distretto di Lugano ha rifiutato di iscrivere la servitù, la costituzione della stessa esigendo - a giudizio dell'ufficiale - l'accordo dell'assemblea dei condomini e la modifica del regolamento della comproprietà. Insorte al Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino, autorità di vigilanza sul registro fondiario, le parti si sono viste confermare la decisione di rigetto il 3 febbraio 1989.
B.- X e Y hanno esperito il 2 marzo 1989 un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale. Chiedono, nel merito, che la decisione cantonale sia annullata e che all'ufficiale del registro fondiario sia dato ordine di iscrivere la servitù così com'è stata costituita. Il Dipartimento cantonale di giustizia e l'Ufficio federale di giustizia propongono di respingere il gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Nel merito i ricorrenti affermano che l'iscrizione della servitù litigiosa, non gravando parti comuni dell'immobile, non soggiace al consenso dell'assemblea dei condomini né a una modifica del regolamento della comproprietà. Il titolare di una proprietà per piani, del resto, può sempre cedere a titolo obbligatorio i suoi diritti d'uso particolare su parti comuni (posteggi): niente impedisce quindi che ciò avvenga a titolo di servitù. Se si pensa dipoi ch'egli potrebbe gravare di usufrutto l'intera sua proprietà senza far capo all'assemblea dei condomini, non si capisce perché tale consenso dovrebbe occorrere nel caso in cui la servitù gravi solo un diritto d'uso particolare.
a) Il regolamento della comproprietà esistente sul fondo base n. 240 RFD di Caslano (complesso di case monofamiliari a sistemazione individuale), del 1982, attribuisce a ogni singola proprietà per piani un diritto d'uso particolare su un'area di giardino e su determinati posteggi di un'autorimessa, precisando che tale diritto è indissociabile dalla quota di comproprietà e non può essere venduto separatamente. I condomini inoltre hanno un "diritto di prelazione qualora delle parti comuni venissero assegnate a terzi". La portata di quest'ultima norma, adottata nel 1986, non è chiara. Certo è che nella fattispecie l'autorimessa è una parte comune (ciò non è sempre e necessariamente il caso: v. WEBER, Die Stockwerkeigentümergemeinschaft, tesi, Zurigo 1979, pag. 178 segg.; HABS, La propriété par étages sur des maisons familiales en habitat groupé, tesi, Losanna 1989, pag. 125 segg.). I posteggi non possono dunque spettare in diritto esclusivo ai titolari delle proprietà per piani (art. 712b cpv. 2 n. 3 CC). Possono bensì essere oggetto di diritti d'uso particolare o - eventualmente - di altri diritti, sia reali sia obbligatori (al proposito... MEIER-HAYOZ/REY in: Berner Kommentar, note 49 segg. ad art. 712g CC). In concreto la questione è di sapere se il beneficiario di un diritto d'uso particolare, previsto cioè dal regolamento, abbia la facoltà di concedere il diritto medesimo (o una frazione di esso) in servitù a un terzo.
b) La risposta non può che essere negativa. Anzitutto i ricorrenti equivocano sui termini quando pretendono che la servitù da loro voluta gravi la proprietà per piani cui si riferisce il diritto d'uso (foglio PPP n. 8971). La servitù deve esercitarsi sui posteggi dell'autorimessa, non sull'abitazione. La facoltà di usare i posteggi è un attributo del diritto esclusivo che il titolare della proprietà per piani ha sull'abitazione, ma non conferisce al condomino né un diritto esclusivo sull'autorimessa, né fa rientrare i posteggi nella singola proprietà per piani. È dato che la costituzione di una servitù su una parte comune della comproprietà esige l'accordo di tutti i condomini (art. 712g cpv. 1 con rinvio all'art. 648 cpv. 2 CC), bene ha fatto l'ufficiale del registro fondiario a rifiutare l'iscrizione chiesta dai ricorrenti. Ciò premesso, il gravame potrebbe essere respinto senza altra disamina. Resta da chiarire, per completezza, se un diritto d'uso particolare non possa essere ceduto senza la proprietà per piani cui esso è vincolato.
c) Nella fattispecie l'eventualità appare, come che sia, esclusa. Anche lasciando irrisolto il quesito di sapere se - per principio - sia lecito cedere a terzi un diritto d'uso particolare senza la contemporanea alienazione, allo stesso soggetto giuridico, della proprietà per piani (cfr. MEIER-HAYOZ/REY, op.cit., nota 47 ad art. 712g CC; WEBER, op.cit., pag. 170 segg.), è indubbio che un'operazione del genere non può avvenire senza il permesso dell'assemblea dei condomini. Tanto meno se il regolamento vi osta in maniera esplicita. Nell'ipotesi contraria, terzi estranei alla comunione dei comproprietari potrebbero acquisire diritti reali (seppure limitati) da esercitare su parti comuni, e ciò con l'accordo di un solo condomino, quando invece per costituire una servitù su parti comuni occorre - si è detto (art. 648 cpv. 2 CC) - l'assenso di tutti. L'aggravio reale di parti comuni non è prerogativa di un singolo comproprietario. Un divieto generale di cessione si applica, del resto, ai diritti d'uso costituiti non per regolamento, ma in forma di servitù prediale o di servitù personale regolare (ENGEL, La cession des droits réels et des droits personnels annotés, in: RNRF 54/1973, pag. 326 seg.). Nel caso in oggetto una cessione separata del diritto di posteggio non è quindi prospettabile.
d) I ricorrenti pretendono che la facoltà di concedere a terzi un diritto d'uso particolare attraverso un contratto di natura obbligatoria, segnatamente di locazione, implichi anche quella di concedere il diritto in servitù. Trascurano però che un condomino non può, da solo, appigionare parti comuni (art. 712g cpv. 1 in relazione con l'art. 647b cpv. 1 CC): essi partono dunque da presupposti erronei. È vero invece che, riservato l'art. 712c cpv. 2 CC, il singolo condomino può costituire un usufrutto sulla sua proprietà per piani (art. 745 segg. CC): l'usufrutto grava nondimeno il diritto esclusivo con tutti gli attributi legati alla titolarità del medesimo, non le parti comuni. Il beneficiario viene a trovarsi nella stessa situazione del condomino e il diritto d'uso particolare non è scorporato dalla rispettiva proprietà per piani. L'obiezione non giova così ai ricorrenti. | it | Constitution d'une servitude sur des parties communes que le règlement d'une communauté de copropriétaires par étages attribue à l'usage de copropriétaires déterminés: refus de l'inscription au Registre foncier (art. 712b al. 2 ch. 3 et 712g al. 1 en relation avec l'art. 647b al. 1 et 648 al. 2 CC). Sans l'accord de tous les autres copropriétaires, un seul copropriétaire n'est pas habilité à constituer en servitude des droits d'usage particuliers (en l'espèce un droit de stationnement) que le règlement lui attribue sur des parties communes; il peut concéder de tels droits à bail, pour autant que le règlement le permette ou que l'assemblée des copropriétaires y consente. | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-340%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Il 17 ottobre 1988 X ha costituito sulla sua proprietà per piani n. 8971 a Caslano (pari a 40/1000 del fondo base n. 240 RFD) un "diritto di posteggio" a favore della proprietà per piani n. 7528 (pari a 500/1000 del fondo base n. 131 RFD, sempre a Caslano) appartenente a Y. La servitù avrebbe dovuto esercitarsi, contro versamento di Fr. 20'000.--, su un posto auto attribuito alla proprietà per piani n. 8971 nell'ambito del condominio esistente sul fondo base n. 240. L'Ufficio dei registri del Distretto di Lugano ha rifiutato di iscrivere la servitù, la costituzione della stessa esigendo - a giudizio dell'ufficiale - l'accordo dell'assemblea dei condomini e la modifica del regolamento della comproprietà. Insorte al Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino, autorità di vigilanza sul registro fondiario, le parti si sono viste confermare la decisione di rigetto il 3 febbraio 1989.
B.- X e Y hanno esperito il 2 marzo 1989 un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale. Chiedono, nel merito, che la decisione cantonale sia annullata e che all'ufficiale del registro fondiario sia dato ordine di iscrivere la servitù così com'è stata costituita. Il Dipartimento cantonale di giustizia e l'Ufficio federale di giustizia propongono di respingere il gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Nel merito i ricorrenti affermano che l'iscrizione della servitù litigiosa, non gravando parti comuni dell'immobile, non soggiace al consenso dell'assemblea dei condomini né a una modifica del regolamento della comproprietà. Il titolare di una proprietà per piani, del resto, può sempre cedere a titolo obbligatorio i suoi diritti d'uso particolare su parti comuni (posteggi): niente impedisce quindi che ciò avvenga a titolo di servitù. Se si pensa dipoi ch'egli potrebbe gravare di usufrutto l'intera sua proprietà senza far capo all'assemblea dei condomini, non si capisce perché tale consenso dovrebbe occorrere nel caso in cui la servitù gravi solo un diritto d'uso particolare.
a) Il regolamento della comproprietà esistente sul fondo base n. 240 RFD di Caslano (complesso di case monofamiliari a sistemazione individuale), del 1982, attribuisce a ogni singola proprietà per piani un diritto d'uso particolare su un'area di giardino e su determinati posteggi di un'autorimessa, precisando che tale diritto è indissociabile dalla quota di comproprietà e non può essere venduto separatamente. I condomini inoltre hanno un "diritto di prelazione qualora delle parti comuni venissero assegnate a terzi". La portata di quest'ultima norma, adottata nel 1986, non è chiara. Certo è che nella fattispecie l'autorimessa è una parte comune (ciò non è sempre e necessariamente il caso: v. WEBER, Die Stockwerkeigentümergemeinschaft, tesi, Zurigo 1979, pag. 178 segg.; HABS, La propriété par étages sur des maisons familiales en habitat groupé, tesi, Losanna 1989, pag. 125 segg.). I posteggi non possono dunque spettare in diritto esclusivo ai titolari delle proprietà per piani (art. 712b cpv. 2 n. 3 CC). Possono bensì essere oggetto di diritti d'uso particolare o - eventualmente - di altri diritti, sia reali sia obbligatori (al proposito... MEIER-HAYOZ/REY in: Berner Kommentar, note 49 segg. ad art. 712g CC). In concreto la questione è di sapere se il beneficiario di un diritto d'uso particolare, previsto cioè dal regolamento, abbia la facoltà di concedere il diritto medesimo (o una frazione di esso) in servitù a un terzo.
b) La risposta non può che essere negativa. Anzitutto i ricorrenti equivocano sui termini quando pretendono che la servitù da loro voluta gravi la proprietà per piani cui si riferisce il diritto d'uso (foglio PPP n. 8971). La servitù deve esercitarsi sui posteggi dell'autorimessa, non sull'abitazione. La facoltà di usare i posteggi è un attributo del diritto esclusivo che il titolare della proprietà per piani ha sull'abitazione, ma non conferisce al condomino né un diritto esclusivo sull'autorimessa, né fa rientrare i posteggi nella singola proprietà per piani. È dato che la costituzione di una servitù su una parte comune della comproprietà esige l'accordo di tutti i condomini (art. 712g cpv. 1 con rinvio all'art. 648 cpv. 2 CC), bene ha fatto l'ufficiale del registro fondiario a rifiutare l'iscrizione chiesta dai ricorrenti. Ciò premesso, il gravame potrebbe essere respinto senza altra disamina. Resta da chiarire, per completezza, se un diritto d'uso particolare non possa essere ceduto senza la proprietà per piani cui esso è vincolato.
c) Nella fattispecie l'eventualità appare, come che sia, esclusa. Anche lasciando irrisolto il quesito di sapere se - per principio - sia lecito cedere a terzi un diritto d'uso particolare senza la contemporanea alienazione, allo stesso soggetto giuridico, della proprietà per piani (cfr. MEIER-HAYOZ/REY, op.cit., nota 47 ad art. 712g CC; WEBER, op.cit., pag. 170 segg.), è indubbio che un'operazione del genere non può avvenire senza il permesso dell'assemblea dei condomini. Tanto meno se il regolamento vi osta in maniera esplicita. Nell'ipotesi contraria, terzi estranei alla comunione dei comproprietari potrebbero acquisire diritti reali (seppure limitati) da esercitare su parti comuni, e ciò con l'accordo di un solo condomino, quando invece per costituire una servitù su parti comuni occorre - si è detto (art. 648 cpv. 2 CC) - l'assenso di tutti. L'aggravio reale di parti comuni non è prerogativa di un singolo comproprietario. Un divieto generale di cessione si applica, del resto, ai diritti d'uso costituiti non per regolamento, ma in forma di servitù prediale o di servitù personale regolare (ENGEL, La cession des droits réels et des droits personnels annotés, in: RNRF 54/1973, pag. 326 seg.). Nel caso in oggetto una cessione separata del diritto di posteggio non è quindi prospettabile.
d) I ricorrenti pretendono che la facoltà di concedere a terzi un diritto d'uso particolare attraverso un contratto di natura obbligatoria, segnatamente di locazione, implichi anche quella di concedere il diritto in servitù. Trascurano però che un condomino non può, da solo, appigionare parti comuni (art. 712g cpv. 1 in relazione con l'art. 647b cpv. 1 CC): essi partono dunque da presupposti erronei. È vero invece che, riservato l'art. 712c cpv. 2 CC, il singolo condomino può costituire un usufrutto sulla sua proprietà per piani (art. 745 segg. CC): l'usufrutto grava nondimeno il diritto esclusivo con tutti gli attributi legati alla titolarità del medesimo, non le parti comuni. Il beneficiario viene a trovarsi nella stessa situazione del condomino e il diritto d'uso particolare non è scorporato dalla rispettiva proprietà per piani. L'obiezione non giova così ai ricorrenti. | it | Costituzione di una servitù su parti comuni che il regolamento di una comproprietà attribuisce in uso a singole proprietà per piani: rifiuto di iscrizione nel registro fondiario (art. 712b cpv. 2 n. 3 e 712g cpv. 1 con rinvio agli art. 647b cpv. 1 e 648 cpv. 2 CC). Un singolo comproprietario non può, senza l'accordo unanime degli altri, costituire in servitù diritti d'uso particolare (in concreto: un diritto di posteggio) che il regolamento gli attribuisce su parti comuni; può concedere tali diritti in locazione o affitto, sempre che il regolamento lo permetta o che l'assemblea dei comproprietari vi consenta. | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-340%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,729 | 115 II 344 | 115 II 344
Sachverhalt ab Seite 345
A.- Les époux M. A. et F. A. se sont mariés en 1968. M. A., veuf, avait deux filles d'un mariage antérieur: L. M. et G. B.
Le 1er avril 1970, les époux A., domiciliés à Z., dans le canton de Zurich, ont passé devant notaire un acte valant pacte successoral et contrat de mariage, rédigé en allemand. Ils déclaraient soumettre leur mariage au régime de la séparation de biens avec effet au 31 décembre 1968, étant précisé que l'épouse conservait ses biens d'alors et ceux qui pouvaient lui revenir ultérieurement sous forme de legs, dons, acquisitions ou autres sources. Chaque époux renonçait en outre irrévocablement à toute prétention de caractère successoral en cas de décès de son conjoint; le survivant ne deviendrait donc pas l'héritier du prédécédé. Le pacte prévoyait encore que le mari faisait à sa femme, pour le cas où il devrait décéder le premier, les legs suivants:
- il constituait une rente viagère en faveur de son épouse; cette rente s'élevait à un montant actuel de 2'500.- francs par mois; elle serait réajustée dans la mesure où l'index suisse des prix à la consommation se modifierait par rapport à sa valeur de ce jour; le droit à la rente s'éteindrait cependant complètement si l'épouse se remariait;
- il accordait à sa femme un droit d'habitation viager et gratuit ("ein lebenslängliches und unentgeltliches Wohnrecht") sur l'appartement de la commune de T. dont les époux sont propriétaires communs chacun pour la moitié; ce droit s'éteindrait également en cas de remariage de l'épouse.
M. A. est décédé le 11 juin 1981. Il laissait pour héritières ses deux filles, L. M. et G. B. L'exécuteur testamentaire désigné était la société fiduciaire V.
B.- F. A. a soutenu que le terme "unentgeltlich" qualifiant le droit d'habitation dans le pacte successoral lui donnait le droit d'exiger qu'aucune charge relative aux frais d'entretien ordinaires de l'appartement ne soit mise à sa charge; elle a donc refusé de s'acquitter des montants y relatifs. L. M., G. B. et la société V. estimaient au contraire que ces montants étaient dus et les retinrent dès lors sur la rente à payer à F. A.
C.- Le 11 février 1985, F. A. a ouvert action devant la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud; elle demandait notamment, sous chiffre I de ses conclusions, qu'il fût constaté qu'elle est au bénéfice d'un droit d'habitation et de jouissance sur l'appartement et sur le garage de la commune de T. qui n'entraîne pour elle le paiement d'aucun loyer, intérêt, charges ou frais quelconques de copropriété et de location. L. M., G. B. et la société V. ont notamment conclu au rejet de cette conclusion.
Par arrêt du 24 août 1988, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a notamment admis, au chiffre I de son dispositif, la conclusion en constatation de droit de la demanderesse en ce qui concerne l'appartement, mais l'a rejetée en ce qui concerne le garage.
D.- L. M., G. B. et la société V. exercent un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elles reprennent, notamment, leurs conclusions d'instance cantonale tendant au rejet de la demande.
F. A. conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. La cour cantonale a considéré qu'il ressortait expressément du pacte successoral que le droit d'habitation octroyé à l'intimée représentait un legs. Il constituait donc une libéralité en faveur de la bénéficiaire et, de ce fait, impliquait déjà l'absence de contre-prestation, du moins à défaut d'indication contraire. Le terme "unentgeltlich" ne pouvait donc signifier simplement absence de loyer, mais devait être compris en ce sens que la bénéficiaire du droit d'habitation n'aurait rien à payer pour en jouir - ni prestation analogue à un loyer, ni paiement de charges d'entretien -, sans quoi le terme "unentgeltlich" serait inutile et constituerait un pléonasme. Cette interprétation était confirmée par la systématique et le contenu du chiffre II 2 du pacte: avant de léguer le droit d'habitation à sa veuve, le mari l'avait mise au bénéfice d'une rente viagère, dont il avait prévu très précisément les modalités de paiement et l'indexation, sans faire aucune allusion à d'éventuelles déductions ou compensations. Enfin, la clause attributive du droit d'habitation est de nature contractuelle car la veuve y trouve un intérêt direct. Une telle clause doit donc être interprétée dans le sens déclaré, reconnaissable par le destinataire selon le principe de la confiance. Les époux ayant pris leurs dispositions pour assurer les moyens d'existence de l'épouse après le décès de son mari, celle-là ne pouvait comprendre de bonne foi le terme litigieux que dans le sens indiqué.
a) Les recourantes objectent d'abord qu'il s'agit en l'occurrence d'une clause contractuelle d'un pacte successoral, lequel peut être onéreux ou gratuit. Il est notamment onéreux lorsque, comme en l'espèce, les contractants échangent des avantages qu'ils se procurent mutuellement, par exemple deux vocations successorales (des legs) et renoncent tous deux à être l'héritier de l'autre. Le terme "unentgeltlich" indique donc l'absence de contre-prestations spécifiques au droit d'habitation, alors que le pacte lui-même est en soi onéreux.
Même si l'on considère que le legs représente une libéralité, ainsi que l'a retenu la cour cantonale, cela n'implique pas encore que l'absence de contre-prestation exclut le paiement des charges d'entretien au sens de l'art. 778 al. 1 CC. Ces dernières ne constituent pas à proprement parler une contre-prestation, à savoir une prestation constituant la contre-partie de l'avantage ou du droit octroyé au cocontractant (Entgelt). Il s'agit bien plutôt de charges inhérentes à l'usage de la chose ou à l'exercice du droit d'habitation concédé. Conséquemment, la cour cantonale a considéré à tort, disent les recourantes, que l'absence de contre-prestation résultant du caractère de libéralité du legs implique nécessairement que le terme "unentgeltlich" ne concerne pas l'absence de loyer - qui irait de soi - mais les frais d'entretien.
Selon les recourantes, il appartenait à l'intimée de prouver que le terme "unentgeltlich" la dispensait non seulement de toute contre-prestation, mais encore des charges inhérentes à l'exercice du droit dont elle a l'usage, ce qu'elle n'a pas fait. Le terme "unentgeltlich", tant grammaticalement que dans la langue allemande courante, ne peut signifier que l'absence de contre-prestation; pour que l'intimée puisse être considérée comme libérée des charges inhérentes au droit d'habitation dont elle est bénéficiaire, il eût fallu une adjonction supplémentaire (ohne Lasten, lastenfrei, ou une autre expression équivalente).
b) Cette critique est fondée. Dans l' ATF 82 II 332 ss, le Tribunal fédéral a admis la licéité d'un contrat par lequel les cocontractants étaient convenus que l'un d'eux travaillerait à la transformation d'un bâtiment et la financerait en échange d'un droit d'habitation concédé par l'autre; il en ressort clairement que le terme "Entgelt" implique une contre-prestation, mais pas nécessairement le paiement d'un loyer (p. 336/337 consid. 4, p. 338 consid. 5). Dans l' ATF 109 II 15 ss, il a considéré qu'il était possible de conférer un droit d'habitation gratuit, sans contre-prestation (p. 19 consid. 2), à savoir le paiement d'un loyer ou d'autres prestations.
En l'espèce, l'usage du terme allemand "unentgeltlich" signifie donc que le droit d'habitation est concédé sans contre-prestation (loyer ou autre prestation). Pour libérer l'intimée des charges d'entretien, il eût fallu une précision supplémentaire: ohne Lasten, lastenfrei ou une autre expression équivalente. Selon son sens littéral, le terme "unentgeltlich" dispense le bénéficiaire du droit d'habitation de toute prestation en contre-partie de l'acquisition de son droit, notamment de tout loyer, mais non pas des charges liées à l'exercice normal de ce droit selon ce que dispose l'art. 778 al. 1 CC.
c) Au demeurant, le sens littéral eût-il été insuffisant, que l'usage aurait également infirmé l'interprétation de la cour cantonale.
Si l'on se réfère à l'usage, en l'occurrence l'usage notarial zurichois, le terme "unentgeltlich" ne vise pas les charges d'entretien, selon le témoin H. qui s'est également exprimé à ce sujet dans un avis du 22 avril 1982 établi à l'attention de la société V. Ce témoin, qui est une autorité notariale compétente, à savoir un inspecteur notarial retraité du canton de Zurich, a exposé que l'absence de contre-prestation (Entgelt) doit être distinguée du paiement des charges inhérentes à la jouissance du droit d'habitation. L'exclusion de ces charges eût dû être exprimée dans l'acte par un terme particulier, autre qu'"unentgeltlich". Ce dernier terme apporte du reste une précision nécessaire, car un droit d'habitation n'est pas obligatoirement accordé sans contre-prestation. Le terme "unentgeltlich", qui signifie l'absence d'une contre-prestation - unique ou périodique - du bénéficiaire pour obtenir l'octroi du droit d'habitation, ne vise pas les charges d'entretien, qui, conformément à l'art. 778 al. 1 CC, doivent être supportées par l'ayant-droit; ces charges ne constituent en effet pas la contre-prestation de l'acquisition du droit d'habitation, mais sont liées à l'exercice normal de ce droit. En outre, le témoin H. a ajouté qu'il connaissait personnellement le notaire stipulateur comme un bon juriste, qui se conformait scrupuleusement à la pratique notariale zurichoise; il ne doutait pas que ce notaire ait rédigé l'acte dans le sens de cette pratique.
La cour cantonale ne pouvait s'écarter purement et simplement de l'usage qu'elle a constaté sans indiquer pour quels motifs elle estimait pouvoir le faire.
d) La systématique du pacte infirme également l'interprétation de la cour cantonale. Le seul fait que le de cujus ait prévu très précisément les modalités de paiement et d'indexation de la rente viagère en faveur de son épouse, sans faire mention d'éventuelles déductions ou compensations, ne permet pas d'affirmer qu'il l'ait ainsi dispensée du paiement des charges d'entretien inhérentes à l'exercice du droit d'habitation. Cette manière de voir se justifie d'autant plus s'agissant d'un acte établi par un officier public. Le fait qu'il résulte de l'ensemble du pacte successoral que, nonobstant leur renonciation réciproque à hériter l'un de l'autre, les époux ont pris leurs dispositions pour assurer les moyens d'existence de l'intimée en cas de prédécès de son mari explique sans doute qu'un droit d'habitation gratuit, c'est-à-dire sans contre-prestation spécifique, ait été stipulé en faveur de l'intimée. Il est en revanche insuffisant à démontrer une libération des charges d'entretien au sens de l'art. 778 al. 1 CC, en dérogation à cette disposition.
e) Dès lors, c'est à tort que la cour cantonale a considéré que le terme "unentgeltlich" exemptait l'intimée du paiement des charges d'entretien au sens de l'art. 778 CC; partant, c'est à tort qu'elle a admis l'action en constatation de droit de la demanderesse et intimée. Le recours, sur ce point, doit donc être admis et le chiffre I du dispositif de l'arrêt attaqué être réformé en ce sens que la conclusion I de la demanderesse est rejetée. | fr | Art. 778 Abs. 1 ZGB; Unterhaltslasten. Auslegung des Begriffes "unentgeltlich" in bezug auf ein Wohnrecht, das in einem Erbvertrag enthalten ist.
1. Nach seinem wörtlichen Sinn entbindet der Begriff "unentgeltlich" den Inhaber des Wohnrechts von jeder Leistung als Entgelt für den Erwerb seines Rechts, aber nicht von den Lasten, die mit der gewöhnlichen Ausübung dieses Rechts gemäss Art. 778 Abs. 1 ZGB verbunden sind (E. 4b).
2. Im vorliegenden Fall wird der wörtliche Sinn des Begriffes auch durch den notariellen Gebrauch im Kanton Zürich (E. 4c) sowie durch die Systematik des Vertrages bestätigt (E. 4d). | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-344%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Les époux M. A. et F. A. se sont mariés en 1968. M. A., veuf, avait deux filles d'un mariage antérieur: L. M. et G. B.
Le 1er avril 1970, les époux A., domiciliés à Z., dans le canton de Zurich, ont passé devant notaire un acte valant pacte successoral et contrat de mariage, rédigé en allemand. Ils déclaraient soumettre leur mariage au régime de la séparation de biens avec effet au 31 décembre 1968, étant précisé que l'épouse conservait ses biens d'alors et ceux qui pouvaient lui revenir ultérieurement sous forme de legs, dons, acquisitions ou autres sources. Chaque époux renonçait en outre irrévocablement à toute prétention de caractère successoral en cas de décès de son conjoint; le survivant ne deviendrait donc pas l'héritier du prédécédé. Le pacte prévoyait encore que le mari faisait à sa femme, pour le cas où il devrait décéder le premier, les legs suivants:
- il constituait une rente viagère en faveur de son épouse; cette rente s'élevait à un montant actuel de 2'500.- francs par mois; elle serait réajustée dans la mesure où l'index suisse des prix à la consommation se modifierait par rapport à sa valeur de ce jour; le droit à la rente s'éteindrait cependant complètement si l'épouse se remariait;
- il accordait à sa femme un droit d'habitation viager et gratuit ("ein lebenslängliches und unentgeltliches Wohnrecht") sur l'appartement de la commune de T. dont les époux sont propriétaires communs chacun pour la moitié; ce droit s'éteindrait également en cas de remariage de l'épouse.
M. A. est décédé le 11 juin 1981. Il laissait pour héritières ses deux filles, L. M. et G. B. L'exécuteur testamentaire désigné était la société fiduciaire V.
B.- F. A. a soutenu que le terme "unentgeltlich" qualifiant le droit d'habitation dans le pacte successoral lui donnait le droit d'exiger qu'aucune charge relative aux frais d'entretien ordinaires de l'appartement ne soit mise à sa charge; elle a donc refusé de s'acquitter des montants y relatifs. L. M., G. B. et la société V. estimaient au contraire que ces montants étaient dus et les retinrent dès lors sur la rente à payer à F. A.
C.- Le 11 février 1985, F. A. a ouvert action devant la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud; elle demandait notamment, sous chiffre I de ses conclusions, qu'il fût constaté qu'elle est au bénéfice d'un droit d'habitation et de jouissance sur l'appartement et sur le garage de la commune de T. qui n'entraîne pour elle le paiement d'aucun loyer, intérêt, charges ou frais quelconques de copropriété et de location. L. M., G. B. et la société V. ont notamment conclu au rejet de cette conclusion.
Par arrêt du 24 août 1988, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a notamment admis, au chiffre I de son dispositif, la conclusion en constatation de droit de la demanderesse en ce qui concerne l'appartement, mais l'a rejetée en ce qui concerne le garage.
D.- L. M., G. B. et la société V. exercent un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elles reprennent, notamment, leurs conclusions d'instance cantonale tendant au rejet de la demande.
F. A. conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. La cour cantonale a considéré qu'il ressortait expressément du pacte successoral que le droit d'habitation octroyé à l'intimée représentait un legs. Il constituait donc une libéralité en faveur de la bénéficiaire et, de ce fait, impliquait déjà l'absence de contre-prestation, du moins à défaut d'indication contraire. Le terme "unentgeltlich" ne pouvait donc signifier simplement absence de loyer, mais devait être compris en ce sens que la bénéficiaire du droit d'habitation n'aurait rien à payer pour en jouir - ni prestation analogue à un loyer, ni paiement de charges d'entretien -, sans quoi le terme "unentgeltlich" serait inutile et constituerait un pléonasme. Cette interprétation était confirmée par la systématique et le contenu du chiffre II 2 du pacte: avant de léguer le droit d'habitation à sa veuve, le mari l'avait mise au bénéfice d'une rente viagère, dont il avait prévu très précisément les modalités de paiement et l'indexation, sans faire aucune allusion à d'éventuelles déductions ou compensations. Enfin, la clause attributive du droit d'habitation est de nature contractuelle car la veuve y trouve un intérêt direct. Une telle clause doit donc être interprétée dans le sens déclaré, reconnaissable par le destinataire selon le principe de la confiance. Les époux ayant pris leurs dispositions pour assurer les moyens d'existence de l'épouse après le décès de son mari, celle-là ne pouvait comprendre de bonne foi le terme litigieux que dans le sens indiqué.
a) Les recourantes objectent d'abord qu'il s'agit en l'occurrence d'une clause contractuelle d'un pacte successoral, lequel peut être onéreux ou gratuit. Il est notamment onéreux lorsque, comme en l'espèce, les contractants échangent des avantages qu'ils se procurent mutuellement, par exemple deux vocations successorales (des legs) et renoncent tous deux à être l'héritier de l'autre. Le terme "unentgeltlich" indique donc l'absence de contre-prestations spécifiques au droit d'habitation, alors que le pacte lui-même est en soi onéreux.
Même si l'on considère que le legs représente une libéralité, ainsi que l'a retenu la cour cantonale, cela n'implique pas encore que l'absence de contre-prestation exclut le paiement des charges d'entretien au sens de l'art. 778 al. 1 CC. Ces dernières ne constituent pas à proprement parler une contre-prestation, à savoir une prestation constituant la contre-partie de l'avantage ou du droit octroyé au cocontractant (Entgelt). Il s'agit bien plutôt de charges inhérentes à l'usage de la chose ou à l'exercice du droit d'habitation concédé. Conséquemment, la cour cantonale a considéré à tort, disent les recourantes, que l'absence de contre-prestation résultant du caractère de libéralité du legs implique nécessairement que le terme "unentgeltlich" ne concerne pas l'absence de loyer - qui irait de soi - mais les frais d'entretien.
Selon les recourantes, il appartenait à l'intimée de prouver que le terme "unentgeltlich" la dispensait non seulement de toute contre-prestation, mais encore des charges inhérentes à l'exercice du droit dont elle a l'usage, ce qu'elle n'a pas fait. Le terme "unentgeltlich", tant grammaticalement que dans la langue allemande courante, ne peut signifier que l'absence de contre-prestation; pour que l'intimée puisse être considérée comme libérée des charges inhérentes au droit d'habitation dont elle est bénéficiaire, il eût fallu une adjonction supplémentaire (ohne Lasten, lastenfrei, ou une autre expression équivalente).
b) Cette critique est fondée. Dans l' ATF 82 II 332 ss, le Tribunal fédéral a admis la licéité d'un contrat par lequel les cocontractants étaient convenus que l'un d'eux travaillerait à la transformation d'un bâtiment et la financerait en échange d'un droit d'habitation concédé par l'autre; il en ressort clairement que le terme "Entgelt" implique une contre-prestation, mais pas nécessairement le paiement d'un loyer (p. 336/337 consid. 4, p. 338 consid. 5). Dans l' ATF 109 II 15 ss, il a considéré qu'il était possible de conférer un droit d'habitation gratuit, sans contre-prestation (p. 19 consid. 2), à savoir le paiement d'un loyer ou d'autres prestations.
En l'espèce, l'usage du terme allemand "unentgeltlich" signifie donc que le droit d'habitation est concédé sans contre-prestation (loyer ou autre prestation). Pour libérer l'intimée des charges d'entretien, il eût fallu une précision supplémentaire: ohne Lasten, lastenfrei ou une autre expression équivalente. Selon son sens littéral, le terme "unentgeltlich" dispense le bénéficiaire du droit d'habitation de toute prestation en contre-partie de l'acquisition de son droit, notamment de tout loyer, mais non pas des charges liées à l'exercice normal de ce droit selon ce que dispose l'art. 778 al. 1 CC.
c) Au demeurant, le sens littéral eût-il été insuffisant, que l'usage aurait également infirmé l'interprétation de la cour cantonale.
Si l'on se réfère à l'usage, en l'occurrence l'usage notarial zurichois, le terme "unentgeltlich" ne vise pas les charges d'entretien, selon le témoin H. qui s'est également exprimé à ce sujet dans un avis du 22 avril 1982 établi à l'attention de la société V. Ce témoin, qui est une autorité notariale compétente, à savoir un inspecteur notarial retraité du canton de Zurich, a exposé que l'absence de contre-prestation (Entgelt) doit être distinguée du paiement des charges inhérentes à la jouissance du droit d'habitation. L'exclusion de ces charges eût dû être exprimée dans l'acte par un terme particulier, autre qu'"unentgeltlich". Ce dernier terme apporte du reste une précision nécessaire, car un droit d'habitation n'est pas obligatoirement accordé sans contre-prestation. Le terme "unentgeltlich", qui signifie l'absence d'une contre-prestation - unique ou périodique - du bénéficiaire pour obtenir l'octroi du droit d'habitation, ne vise pas les charges d'entretien, qui, conformément à l'art. 778 al. 1 CC, doivent être supportées par l'ayant-droit; ces charges ne constituent en effet pas la contre-prestation de l'acquisition du droit d'habitation, mais sont liées à l'exercice normal de ce droit. En outre, le témoin H. a ajouté qu'il connaissait personnellement le notaire stipulateur comme un bon juriste, qui se conformait scrupuleusement à la pratique notariale zurichoise; il ne doutait pas que ce notaire ait rédigé l'acte dans le sens de cette pratique.
La cour cantonale ne pouvait s'écarter purement et simplement de l'usage qu'elle a constaté sans indiquer pour quels motifs elle estimait pouvoir le faire.
d) La systématique du pacte infirme également l'interprétation de la cour cantonale. Le seul fait que le de cujus ait prévu très précisément les modalités de paiement et d'indexation de la rente viagère en faveur de son épouse, sans faire mention d'éventuelles déductions ou compensations, ne permet pas d'affirmer qu'il l'ait ainsi dispensée du paiement des charges d'entretien inhérentes à l'exercice du droit d'habitation. Cette manière de voir se justifie d'autant plus s'agissant d'un acte établi par un officier public. Le fait qu'il résulte de l'ensemble du pacte successoral que, nonobstant leur renonciation réciproque à hériter l'un de l'autre, les époux ont pris leurs dispositions pour assurer les moyens d'existence de l'intimée en cas de prédécès de son mari explique sans doute qu'un droit d'habitation gratuit, c'est-à-dire sans contre-prestation spécifique, ait été stipulé en faveur de l'intimée. Il est en revanche insuffisant à démontrer une libération des charges d'entretien au sens de l'art. 778 al. 1 CC, en dérogation à cette disposition.
e) Dès lors, c'est à tort que la cour cantonale a considéré que le terme "unentgeltlich" exemptait l'intimée du paiement des charges d'entretien au sens de l'art. 778 CC; partant, c'est à tort qu'elle a admis l'action en constatation de droit de la demanderesse et intimée. Le recours, sur ce point, doit donc être admis et le chiffre I du dispositif de l'arrêt attaqué être réformé en ce sens que la conclusion I de la demanderesse est rejetée. | fr | Art. 778 al. 1 CC; charges d'entretien. Interprétation du terme "unentgeltlich" qualifiant un droit d'habitation contenu dans un pacte successoral.
1. Selon son sens littéral, le terme "unentgeltlich" dispense le bénéficiaire d'un droit d'habitation de toute prestation en contre-partie de l'acquisition de son droit, mais non pas des charges liées à l'exercice normal de ce droit selon l'art. 778 al. 1 CC (consid. 4b).
2. En l'espèce, le sens littéral est en outre confirmé par l'usage notarial zurichois (consid. 4c), ainsi que par la systématique du pacte (consid. 4d). | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-344%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Les époux M. A. et F. A. se sont mariés en 1968. M. A., veuf, avait deux filles d'un mariage antérieur: L. M. et G. B.
Le 1er avril 1970, les époux A., domiciliés à Z., dans le canton de Zurich, ont passé devant notaire un acte valant pacte successoral et contrat de mariage, rédigé en allemand. Ils déclaraient soumettre leur mariage au régime de la séparation de biens avec effet au 31 décembre 1968, étant précisé que l'épouse conservait ses biens d'alors et ceux qui pouvaient lui revenir ultérieurement sous forme de legs, dons, acquisitions ou autres sources. Chaque époux renonçait en outre irrévocablement à toute prétention de caractère successoral en cas de décès de son conjoint; le survivant ne deviendrait donc pas l'héritier du prédécédé. Le pacte prévoyait encore que le mari faisait à sa femme, pour le cas où il devrait décéder le premier, les legs suivants:
- il constituait une rente viagère en faveur de son épouse; cette rente s'élevait à un montant actuel de 2'500.- francs par mois; elle serait réajustée dans la mesure où l'index suisse des prix à la consommation se modifierait par rapport à sa valeur de ce jour; le droit à la rente s'éteindrait cependant complètement si l'épouse se remariait;
- il accordait à sa femme un droit d'habitation viager et gratuit ("ein lebenslängliches und unentgeltliches Wohnrecht") sur l'appartement de la commune de T. dont les époux sont propriétaires communs chacun pour la moitié; ce droit s'éteindrait également en cas de remariage de l'épouse.
M. A. est décédé le 11 juin 1981. Il laissait pour héritières ses deux filles, L. M. et G. B. L'exécuteur testamentaire désigné était la société fiduciaire V.
B.- F. A. a soutenu que le terme "unentgeltlich" qualifiant le droit d'habitation dans le pacte successoral lui donnait le droit d'exiger qu'aucune charge relative aux frais d'entretien ordinaires de l'appartement ne soit mise à sa charge; elle a donc refusé de s'acquitter des montants y relatifs. L. M., G. B. et la société V. estimaient au contraire que ces montants étaient dus et les retinrent dès lors sur la rente à payer à F. A.
C.- Le 11 février 1985, F. A. a ouvert action devant la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud; elle demandait notamment, sous chiffre I de ses conclusions, qu'il fût constaté qu'elle est au bénéfice d'un droit d'habitation et de jouissance sur l'appartement et sur le garage de la commune de T. qui n'entraîne pour elle le paiement d'aucun loyer, intérêt, charges ou frais quelconques de copropriété et de location. L. M., G. B. et la société V. ont notamment conclu au rejet de cette conclusion.
Par arrêt du 24 août 1988, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a notamment admis, au chiffre I de son dispositif, la conclusion en constatation de droit de la demanderesse en ce qui concerne l'appartement, mais l'a rejetée en ce qui concerne le garage.
D.- L. M., G. B. et la société V. exercent un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elles reprennent, notamment, leurs conclusions d'instance cantonale tendant au rejet de la demande.
F. A. conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. La cour cantonale a considéré qu'il ressortait expressément du pacte successoral que le droit d'habitation octroyé à l'intimée représentait un legs. Il constituait donc une libéralité en faveur de la bénéficiaire et, de ce fait, impliquait déjà l'absence de contre-prestation, du moins à défaut d'indication contraire. Le terme "unentgeltlich" ne pouvait donc signifier simplement absence de loyer, mais devait être compris en ce sens que la bénéficiaire du droit d'habitation n'aurait rien à payer pour en jouir - ni prestation analogue à un loyer, ni paiement de charges d'entretien -, sans quoi le terme "unentgeltlich" serait inutile et constituerait un pléonasme. Cette interprétation était confirmée par la systématique et le contenu du chiffre II 2 du pacte: avant de léguer le droit d'habitation à sa veuve, le mari l'avait mise au bénéfice d'une rente viagère, dont il avait prévu très précisément les modalités de paiement et l'indexation, sans faire aucune allusion à d'éventuelles déductions ou compensations. Enfin, la clause attributive du droit d'habitation est de nature contractuelle car la veuve y trouve un intérêt direct. Une telle clause doit donc être interprétée dans le sens déclaré, reconnaissable par le destinataire selon le principe de la confiance. Les époux ayant pris leurs dispositions pour assurer les moyens d'existence de l'épouse après le décès de son mari, celle-là ne pouvait comprendre de bonne foi le terme litigieux que dans le sens indiqué.
a) Les recourantes objectent d'abord qu'il s'agit en l'occurrence d'une clause contractuelle d'un pacte successoral, lequel peut être onéreux ou gratuit. Il est notamment onéreux lorsque, comme en l'espèce, les contractants échangent des avantages qu'ils se procurent mutuellement, par exemple deux vocations successorales (des legs) et renoncent tous deux à être l'héritier de l'autre. Le terme "unentgeltlich" indique donc l'absence de contre-prestations spécifiques au droit d'habitation, alors que le pacte lui-même est en soi onéreux.
Même si l'on considère que le legs représente une libéralité, ainsi que l'a retenu la cour cantonale, cela n'implique pas encore que l'absence de contre-prestation exclut le paiement des charges d'entretien au sens de l'art. 778 al. 1 CC. Ces dernières ne constituent pas à proprement parler une contre-prestation, à savoir une prestation constituant la contre-partie de l'avantage ou du droit octroyé au cocontractant (Entgelt). Il s'agit bien plutôt de charges inhérentes à l'usage de la chose ou à l'exercice du droit d'habitation concédé. Conséquemment, la cour cantonale a considéré à tort, disent les recourantes, que l'absence de contre-prestation résultant du caractère de libéralité du legs implique nécessairement que le terme "unentgeltlich" ne concerne pas l'absence de loyer - qui irait de soi - mais les frais d'entretien.
Selon les recourantes, il appartenait à l'intimée de prouver que le terme "unentgeltlich" la dispensait non seulement de toute contre-prestation, mais encore des charges inhérentes à l'exercice du droit dont elle a l'usage, ce qu'elle n'a pas fait. Le terme "unentgeltlich", tant grammaticalement que dans la langue allemande courante, ne peut signifier que l'absence de contre-prestation; pour que l'intimée puisse être considérée comme libérée des charges inhérentes au droit d'habitation dont elle est bénéficiaire, il eût fallu une adjonction supplémentaire (ohne Lasten, lastenfrei, ou une autre expression équivalente).
b) Cette critique est fondée. Dans l' ATF 82 II 332 ss, le Tribunal fédéral a admis la licéité d'un contrat par lequel les cocontractants étaient convenus que l'un d'eux travaillerait à la transformation d'un bâtiment et la financerait en échange d'un droit d'habitation concédé par l'autre; il en ressort clairement que le terme "Entgelt" implique une contre-prestation, mais pas nécessairement le paiement d'un loyer (p. 336/337 consid. 4, p. 338 consid. 5). Dans l' ATF 109 II 15 ss, il a considéré qu'il était possible de conférer un droit d'habitation gratuit, sans contre-prestation (p. 19 consid. 2), à savoir le paiement d'un loyer ou d'autres prestations.
En l'espèce, l'usage du terme allemand "unentgeltlich" signifie donc que le droit d'habitation est concédé sans contre-prestation (loyer ou autre prestation). Pour libérer l'intimée des charges d'entretien, il eût fallu une précision supplémentaire: ohne Lasten, lastenfrei ou une autre expression équivalente. Selon son sens littéral, le terme "unentgeltlich" dispense le bénéficiaire du droit d'habitation de toute prestation en contre-partie de l'acquisition de son droit, notamment de tout loyer, mais non pas des charges liées à l'exercice normal de ce droit selon ce que dispose l'art. 778 al. 1 CC.
c) Au demeurant, le sens littéral eût-il été insuffisant, que l'usage aurait également infirmé l'interprétation de la cour cantonale.
Si l'on se réfère à l'usage, en l'occurrence l'usage notarial zurichois, le terme "unentgeltlich" ne vise pas les charges d'entretien, selon le témoin H. qui s'est également exprimé à ce sujet dans un avis du 22 avril 1982 établi à l'attention de la société V. Ce témoin, qui est une autorité notariale compétente, à savoir un inspecteur notarial retraité du canton de Zurich, a exposé que l'absence de contre-prestation (Entgelt) doit être distinguée du paiement des charges inhérentes à la jouissance du droit d'habitation. L'exclusion de ces charges eût dû être exprimée dans l'acte par un terme particulier, autre qu'"unentgeltlich". Ce dernier terme apporte du reste une précision nécessaire, car un droit d'habitation n'est pas obligatoirement accordé sans contre-prestation. Le terme "unentgeltlich", qui signifie l'absence d'une contre-prestation - unique ou périodique - du bénéficiaire pour obtenir l'octroi du droit d'habitation, ne vise pas les charges d'entretien, qui, conformément à l'art. 778 al. 1 CC, doivent être supportées par l'ayant-droit; ces charges ne constituent en effet pas la contre-prestation de l'acquisition du droit d'habitation, mais sont liées à l'exercice normal de ce droit. En outre, le témoin H. a ajouté qu'il connaissait personnellement le notaire stipulateur comme un bon juriste, qui se conformait scrupuleusement à la pratique notariale zurichoise; il ne doutait pas que ce notaire ait rédigé l'acte dans le sens de cette pratique.
La cour cantonale ne pouvait s'écarter purement et simplement de l'usage qu'elle a constaté sans indiquer pour quels motifs elle estimait pouvoir le faire.
d) La systématique du pacte infirme également l'interprétation de la cour cantonale. Le seul fait que le de cujus ait prévu très précisément les modalités de paiement et d'indexation de la rente viagère en faveur de son épouse, sans faire mention d'éventuelles déductions ou compensations, ne permet pas d'affirmer qu'il l'ait ainsi dispensée du paiement des charges d'entretien inhérentes à l'exercice du droit d'habitation. Cette manière de voir se justifie d'autant plus s'agissant d'un acte établi par un officier public. Le fait qu'il résulte de l'ensemble du pacte successoral que, nonobstant leur renonciation réciproque à hériter l'un de l'autre, les époux ont pris leurs dispositions pour assurer les moyens d'existence de l'intimée en cas de prédécès de son mari explique sans doute qu'un droit d'habitation gratuit, c'est-à-dire sans contre-prestation spécifique, ait été stipulé en faveur de l'intimée. Il est en revanche insuffisant à démontrer une libération des charges d'entretien au sens de l'art. 778 al. 1 CC, en dérogation à cette disposition.
e) Dès lors, c'est à tort que la cour cantonale a considéré que le terme "unentgeltlich" exemptait l'intimée du paiement des charges d'entretien au sens de l'art. 778 CC; partant, c'est à tort qu'elle a admis l'action en constatation de droit de la demanderesse et intimée. Le recours, sur ce point, doit donc être admis et le chiffre I du dispositif de l'arrêt attaqué être réformé en ce sens que la conclusion I de la demanderesse est rejetée. | fr | Art. 778 cpv. 1 CC; oneri di manutenzione. Interpretazione del termine "unentgeltlich" che qualifica un diritto d'abitazione contemplato in un contratto successorio.
1. Secondo il suo senso letterale, il termine "unentgeltlich" dispensa il beneficiario di un diritto d'abitazione da qualsiasi prestazione a titolo di corrispettivo dell'acquisto del suo diritto, ma non dagli oneri vincolati all'esercizio normale di tale diritto secondo l'art. 778 cpv. 1 CC (consid. 4b).
2. Nella fattispecie, il senso letterale è altresì confermato dall'uso notarile zurighese (consid. 4c), come pure dalla sistematica del contratto (consid. 4d). | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-344%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,732 | 115 II 349 | 115 II 349
Sachverhalt ab Seite 350
A.- a) Gemäss Vereinbarung vom 29. November 1984 erwarb die Zürcher Kantonalbank von M. Karpf vier Inhaberschuldbriefe über insgesamt 1,6 Millionen Franken, lastend im 1.-4. Rang auf der Liegenschaft Rossacher 8 in Zumikon nach Massgabe folgender Bestimmungen zu Eigentum:
"Die Parteien vereinbaren, dass die Bank die oben erwähnte(n) Schuldbriefforderung(en) nebst drei verfallenen Jahreszinsen und dem laufenden Zins zu je 7% im Jahr, wofür der Schuldner seine persönliche Schuldpflicht anerkennt, anstelle von Forderungen irgendwelcher Art gegenüber dem Schuldner aus bereits abgeschlossenen oder im Rahmen der Geschäftsbeziehungen künftig abzuschliessenden Vertrügen geltend machen kann.
Bei Schuldbrieferhöhungen gilt die Vereinbarung auch für die erweiterten Schuldbriefforderungen.
Die einer Geschäftsstelle der Bank geleisteten Sicherheiten haften auch für die Forderungen aller andern Geschäftsstellen. Die Bank bestimmt, auf welche von mehreren Forderungen der Pfanderlös anzurechnen ist. Wird bei Veräusserung des(der) Pfandgrundstücke(s) die gesicherte Schuld vom Erwerber übernommen, so ist die Bank berechtigt, diese Vereinbarung mit allen Rechten und Pflichten auf den neuen Schuldner zu übertragen.
Sobald die Bank gegen den Schuldner keine Ansprüche mehr hat, ist sie verpflichtet, den/die obgenannten Schuldbrief(e) in das Eigentum des Schuldners zurückzuübertragen. Dies gilt nicht, wenn ein Bürge oder ein sonstiger Dritter (z.B. Zessionar, Drittpfandsteller) die Bank befriedigt; in diesem Falle ist die Bank zwar nicht verpflichtet, aber berechtigt, den/die Schuldbrief(e) auf den Bürgen oder den sonstigen Dritten zu übertragen.
Im übrigen gelten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank, von denen der Schuldner ein Exemplar erhalten und in zustimmendem Sinne Kenntnis genommen hat."
Am 10. Dezember 1984 gewährte die Zürcher Kantonalbank M. Karpf zur Ablösung der Schweizerischen Kreditanstalt Kredite über insgesamt 4,6 Millionen Franken. 1,2 Millionen Franken wurden als I. Hypothek und Fr. 800'000.-- als II. Hypothek auf der Liegenschaft Rossacher 8 in Zumikon zum Zinssatz von 5,5 bzw. 6% jährlich gewährt, sichergestellt durch die bereits erwähnten Inhaberschuldbriefe "gemäss separater Vereinbarung vom 30. November 1984" (gemeint: die wiedergegebene Vereinbarung vom 29. November 1984) sowie durch Grundpfandverschreibung im 5. Rang auf der nämlichen Liegenschaft über Fr. 500'000.--. Ein Kredit über 2,6 Millionen wurde M. Karpf in einem neuen Konto "Braunwald" eröffnet, sichergestellt durch eine Grundpfandverschreibung und durch sieben der Zürcher Kantonalbank verpfändete Inhaberschuldbriefe. Hiezu erklärte M. Karpf unterschriftlich sein Einverständnis.
b) Am 27. Juli 1986 verstarb M. Karpf. Sein Nachlass wird konkursamtlich liquidiert. Mit Eingabe vom 21. April 1987 meldete die Zürcher Kantonalbank dem mit der Durchführung der Liquidation betrauten Konkursamt Küsnacht ihre Forderungen und Kreditsicherheiten an, unter anderem die Forderungen aus den genannten, auf der Liegenschaft in Zumikon lastenden Inhaberschuldbriefen über 1,6 Millionen Franken samt drei verfallenen Jahreszinsen à 7%, laufendem Zins à 7% bis 1.4.1987 und weiterem Zins à 7% ab 1.4.1987. Ebenso wurden Fr. 108'163.75 als Restforderung aus diesem Hypothekardarlehen, berechnet per 1.4.1987, angemeldet mit Zins à 5 3/4% ab 1.4.1987. Diese Positionen wurden wie folgt erläutert: Man habe seinerzeit M. Karpf zwei Hypothekardarlehen über 2 Millionen Franken gewährt, welche per Datum der Konkurseröffnung zusammen mit Fr. 2'090'811.-- zu Buche stünden. Dieser Betrag werde durch die zur Sicherheit übereigneten vier Inhaberschuldbriefe samt Titelzinsen nicht vollständig gedeckt, weswegen die genannte Restforderung verbleibe.
Die Konkursverwaltung nahm in das Lastenverzeichnis zwar das in den vier Inhabertiteln verbriefte Kapital von 1,6 Millionen Franken auf, aber lediglich mit den viel geringeren Zinsen, wie sie auf den beiden Hypothekardarlehen gemäss Vertrag vom 10. Dezember 1984 tatsächlich noch ausstehend waren, und auch das nicht bezogen auf das Darlehenskapital von 2 Millionen Franken, sondern nur auf das Kapital von 1,6 Millionen Franken gemäss Schuldbriefen.
In einem Schreiben an die Gläubiger wurde dieser Standpunkt wie folgt umschrieben: "Die Konkursverwaltung vertritt die Auffassung, dass die Bank aus diesen Schuldbriefen lediglich eine Zinsforderung in der Höhe des normal vereinbarten Zinsfusses ab 1. Juni 1986 bzw. 30. Juni 1986 (ab diesem Datum ist die Verzinsung durch den Gemeinschuldner ausstehend) bis zum Tage der Pfandverwertung beanspruchen kann. Eine Parteivereinbarung, womit der gemäss Art. 818 ZGB umschriebene Umfang des Pfandrechtes ausgedehnt wird (über die tatsächlich geschuldeten Zinsen hinaus), erachtet die Konkursverwaltung als unmöglich."
B.- Gegen die abweisende Verfügung der Konkursverwaltung erhob die Zürcher Kantonalbank beim Einzelrichter im beschleunigten Verfahren des Bezirkes Meilen innert Frist Kollokationsklage. Der Einzelrichter hat die Klage mit Urteil vom 28. Juli 1988 gutgeheissen. Das Obergericht des Kantons Zürich hat die von der beklagten Konkursmasse gegen dieses Urteil erhobene Berufung am 3. Februar 1989 abgewiesen und den erstinstanzlichen Entscheid bestätigt.
C.- Die Beklagte ficht das Urteil des Obergerichts mit Berufung beim Bundesgericht an. Sie beantragt die Abweisung der Klage oder - eventuell - die Rückweisung der Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz.
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen zur Berufung verzichtet. Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Entscheids.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. Es ist unbestritten, dass aufgrund der Vereinbarung zwischen der Klägerin und M. Karpf vom 29. November 1984 das Eigentum an den dort aufgeführten vier Inhaberschuldbriefen im Gesamtbetrag von 1,6 Millionen Franken sicherungshalber auf die Klägerin übergegangen und dass diese damit Gläubigerin der Schuldbriefforderungen geworden ist. Die Sicherungsübereignung der vier Schuldbriefe sollte nach der erwähnten Vereinbarung der Sicherung von Forderungen irgendwelcher Art gegenüber M. Karpf aus bereits abgeschlossenen oder im Rahmen der Geschäftsbeziehungen künftig abzuschliessenden Verträgen dienen. Die Klägerin machte im Konkurs über den Nachlass ihres Schuldners die ihr aus der Sicherungsübereignung der Schuldbriefe zustehenden Rechte hinsichtlich der beiden, M. Karpf gewährten Darlehen von Fr. 1'200'000.-- und Fr. 800'000.-- geltend, die in der Kreditbestätigung der Klägerin an M. Karpf vom 10. Dezember 1984 als I. und II. Hypothek auf der Liegenschaft Rossacher 8 in Zumikon bezeichnet wurden. Unbestritten ist ebenfalls, dass die Forderung, die der Klägerin aus der Gewährung dieser beiden Darlehen zusteht, gesamthaft höher ist als jene, die sie aufgrund der ihr sicherungshalber übereigneten vier Schuldbriefe angemeldet hat. Es geht im vorliegenden Fall somit nicht darum, dass die Klägerin aus dem Sicherungsverhältnis rein betragsmässig mehr fordern wollte, als ihr aus dem Grundverhältnis, d.h. der Darlehensgewährung, zusteht. Umstritten ist hingegen, ob die Klägerin ausser den Schuldbriefforderungen im Gesamtbetrag von 1,6 Millionen Franken auch die von M. Karpf in der Sicherungsvereinbarung zusätzlich anerkannten drei verfallenen Jahreszinsen und den laufenden Zins von je 7% pro Jahr auf dem Schuldbriefkapital geltend machen kann, obwohl der im Grundverhältnis noch offene Darlehenszins erheblich geringer ist; M. Karpf hatte die Darlehenszinsen bis auf den letzten Halbjahreszins und den laufenden Zins bezahlt. Es fragt sich mit andern Worten, ob der sich aus den sicherungshalber übertragenen Schuldbriefen ergebende Zins auch zur Deckung einer Kapitalforderung aus dem Grundverhältnis beansprucht werden kann. Die Beklagte ist im Unterschied zur Klägerin und zu den kantonalen Instanzen der Auffassung, dass die Geltendmachung der sicherungshalber anerkannten Zinsen aus den Schuldbriefen gegen obligationenrechtliche und sachenrechtliche Regeln verstosse, soweit die Schuldbriefzinsen die effektiven Zinsschulden aus dem Grundverhältnis überstiegen.
3. Es trifft zu, dass die auf den Schuldbriefforderungen geschuldeten Zinsen, wie in der Berufung ausgeführt wird, nicht in den Titeln selber verbrieft sind. In den Schuldbriefen sind nur die Zinspflicht als solche entsprechend "den mit dem Gläubiger vereinbarten Bestimmungen" und der Maximalzinsfuss, der 8% beträgt, geregelt. Zinscoupons fehlen. Damit sind die Schuldbriefzinsen im Unterschied zum Schuldbriefkapital nicht wertpapierrechtlich verurkundet. Sie beruhen vielmehr auf einer separaten Parteiabrede, nämlich der Sicherungsvereinbarung vom 29. November 1984 zwischen der Klägerin und M. Karpf, wo dieser eine Zinsschuld im Umfang von drei verfallenen Jahreszinsen und dem laufenden Zins zu je 7% anerkannt hat. In der Berufung wird daraus abgeleitet, die Forderung auf Schuldbriefzinsen sei anders als die in den Titeln verbriefte Kapitalforderung nicht materiell abstrakt, sondern von einem Grundverhältnis abhängig. Die Zinsen dürften deshalb nicht gleich behandelt werden wie diese Kapitalforderung.
In der Berufungsantwort wird mit Recht darauf hingewiesen, dass auch die Schuldbriefforderungen als solche nicht in dem Sinne abstrakter Natur sind, dass sie von einem sie begründenden Schuldverhältnis völlig unabhängig wären. Die Beklagte geht in Übereinstimmung mit der Vorinstanz selber zutreffend davon aus, die Klägerin sei bezüglich der von ihr sicherungshalber erworbenen Titel als erste Nehmerin zu betrachten, weshalb die dem Schuldner persönlich gegenüber der Gläubigerin zustehenden Einreden gemäss Art. 872 ZGB im Kollokationsverfahren erhoben werden könnten. Auch im Zusammenhang mit den Schuldbriefforderungen kann daher unbestrittenermassen auf die Sicherungsvereinbarung zwischen der Klägerin und M. Karpf zurückgegriffen und es können alle Einreden aus diesem Grundverhältnis erhoben werden. Ein Unterschied zu den Schuldbriefzinsen besteht nur insofern, als sich die Schuldpflicht für das Schuldbriefkapital direkt aus den Schuldbriefen ergibt, währenddem die Schuldbriefzinsen zur Hauptsache auf der Sicherungsvereinbarung zwischen der Klägerin und M. Karpf beruhen, wo der Zinssatz auf 7% festgelegt und die Verzinsung in zeitlicher Hinsicht näher umschrieben wird.
In der Berufung wird nun die Auffassung vertreten, dass M. Karpf sich in der Sicherungsvereinbarung nicht etwa zur Verzinsung der Schuldbriefforderungen verpflichtet, sondern lediglich eine persönliche Schuldpflicht im Umfange dreier verfallener Jahreszinsen und des laufenden Zinses, berechnet zu 7% auf einem Kapital von 1,6 Millionen Franken, als Kapitalschuld anerkannt habe. Hiefür spreche neben dem Wortlaut der Vereinbarung der Umstand, dass im Zeitpunkt des Abschlusses der Sicherungsvereinbarung keine Zinsen aus den auf die Klägerin übertragenen Schuldbriefen offen gewesen seien (was von der Klägerin allerdings bestritten wird); einer der Schuldbriefe sei im übrigen damals erst etwas mehr als ein Jahr alt gewesen, weshalb noch gar nicht drei Jahreszinsen hätten verfallen sein können. In der von M. Karpf hinsichtlich der Schuldbriefzinsen anerkannten Schuld sei somit ein Schuldbekenntnis ohne Angabe des Verpflichtungsgrundes im Sinne von Art. 17 OR zu erblicken; die Worte "Jahreszinsen" bzw. "laufender Zins" hätten nicht die Bedeutung der Angabe des Verpflichtungsgrundes, sondern sie dienten vielmehr nur der umfangmässigen Festlegung des Schuldbetrages.
Es bereitet in der Tat Mühe, in der Anerkennung der Schuldbriefzinsen durch M. Karpf eine eigentliche Verpflichtung zur Bezahlung von Zinsen zu erblicken. Unter Zins wird gemeinhin die Vergütung verstanden, "welche ein Gläubiger zu fordern hat für die Entbehrung einer ihm geschuldeten Geldsumme, sofern diese Vergütung sich nach der Höhe der geschuldeten Summe und der Dauer der Schuld bestimmt" (VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweiz. OR, Zürich 1974, S. 68; BGE 52 II 233 E. 3). Eine Zinsschuld liegt somit nur vor, wenn nicht nur eine Geldschuld vorhanden ist, sondern auch die Zeitdauer feststeht, während welcher der Gläubiger das Kapital entbehrt und entsprechend der sich die Vergütung berechnet. Nach dem Wortlaut der Sicherungsvereinbarung kann die Klägerin drei verfallene Jahreszinsen auf den Schuldbriefforderungen und den laufenden Zins auch für Forderungen geltend machen, die ihren Grund nicht in der Vorenthaltung von Kapital haben und die nicht in der entsprechenden Zeitspanne entstanden sind. Im Sinne des Sicherungszwecks der betreffenden Vereinbarung geht es vielmehr darum, den in den Schuldbriefen verurkundeten Kapitalbetrag, der anstelle irgendwelcher Forderungen gegenüber dem Schuldner geltend gemacht werden kann, um den Betrag dreier verfallener Jahreszinsen zu 7% sowie des laufenden Zinses zu erhöhen. Die Bezeichnung "Zins" dient damit im Grunde genommen, wie die Beklagte zutreffend geltend macht, nur der umfangmässigen Bestimmung des zum Zwecke der Sicherung insgesamt einsetzbaren Kapitalbetrages.
Daraus ergibt sich jedoch nicht zwingend die in der Berufung aus der Verneinung des Zinscharakters gezogene Konsequenz, nämlich dass die in der Sicherungsvereinbarung anerkannte Schuld hinsichtlich der Schuldbriefzinsen nur in dem Umfange Bestand haben könne, als im Grundverhältnis tatsächlich eine Zinsschuld bestehe. Nach Art. 18 Abs. 1 OR ist bei der Beurteilung eines Vertrages vielmehr der übereinstimmende wirkliche Wille zu beachten und nicht die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise. Die unzutreffende Verwendung der Bezeichnung "Zins" in der Sicherungsvereinbarung schadet der Klägerin daher nicht, sofern der Wille der Parteien nicht darauf gerichtet war, eine eigentliche Zinsabrede zu treffen, sondern nur den Umfang des als Sicherheit dienenden Gesamtbetrages festzulegen. Davon kann aufgrund des Sicherungszweckes, der mit der betreffenden Vereinbarung verfolgt wurde, ausgegangen werden. Die zur Sicherung der Forderungen aus dem Grundverhältnis dienenden Schuldbriefforderungen sollten offensichtlich um die im Rahmen von Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB pfandberechtigten Zinsforderungen erhöht werden. Es besteht kein Grund zur Annahme, dass M. Karpf diese Ausdehnung des Umfanges der Sicherung durch die an die Klägerin übergebenen Schuldbriefe nicht hätte erkennen können.
Eine andere Frage ist hingegen, ob eine solche Ausdehnung des Sicherungsumfanges auch mit den Bestimmungen des Sachenrechts vereinbar ist und zu einer entsprechenden Erweiterung des Umfanges der Pfandsicherung führen kann.
4. In der Berufung wird geltend gemacht, die in Art. 818 Abs. 1 ZGB vorgesehene Ausdehnung der Pfandsicherung über die Kapitalforderung hinaus habe insofern zwingenden Charakter, als sie nicht durch Parteivereinbarung auf andere Sachverhalte erstreckt werden könne. Eine solche über das Gesetz hinausgehende Erweiterung der Pfandsicherung lasse sich aber nur vermeiden, wenn das gesetzliche Pfandrecht einzig für solche Forderungen vorbehalten bleibe, die den in Art. 818 Abs. 1 ZGB erwähnten Anspruchstypen von ihrer Entstehung her entsprächen. Das in Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB vorgesehene Zinsenpfandrecht könne daher nur für tatsächlich als Zinsen entstandene Forderungen in Anspruch genommen werden. Bloss sicherungshalber begründete Forderungen wie die hier in Betracht fallenden Schuldbriefforderungen seien nicht zinstragend, da ihnen keine vom Schuldner abzugeltende Kapitalüberlassung zugrunde liege. Zinstragend seien allein die aufgrund der Sicherungsvereinbarung gesicherten Forderungen - hier also die als Hypotheken bezeichneten Darlehen -, für die M. Karpf aber die Zinsen bis auf den letzten Halbjahreszins und den laufenden Zins bezahlt habe. Nur im Umfang der aus dem Grundverhältnis noch offenen Zinsschuld könne daher das gesetzliche Pfandprivileg des Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB in Anspruch genommen werden.
Es ist der Beklagten zuzugestehen, dass es sich bei den von der Klägerin geltend gemachten Schuldbriefzinsen aus den bereits dargelegten Gründen materiell nicht um echte Zinsforderungen handelt, sondern dass diese lediglich in abstrakter Weise wie Zinsen berechnet werden. Echte Zinsen können nur im Grundverhältnis zwischen den Beteiligten entstehen. Es fragt sich, ob dieser Umstand dazu führen muss, dass solche "Zinsen" der Pfandsicherung gemäss Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB nicht teilhaftig werden können.
a) Die Vorinstanz und die Klägerin haben mit Recht darauf hingewiesen, dass das Bundesgericht bei der Verpfändung von Eigentümergrundpfandtiteln eine Erstreckung der Pfandsicherung auf Zinsen, denen keine echte Zinsschuld zugrunde lag, stets zugelassen hat. Es ist in diesem Zusammenhang insbesondere auf BGE 44 II 252 ff. zu verweisen, wo diese Praxis näher begründet wurde. In BGE 51 II 152 ff. ist der zitierte Entscheid nicht nur vollumfänglich bestätigt, sondern es ist darin ausdrücklich als zulässig bezeichnet worden, dass Schuldbriefzinsen nicht nur zur Sicherung einer Darlehenszinsforderung, sondern auch zur Befriedigung für eine Kapitalforderung aus Darlehen dienen können (a.a.O., S. 154). Auf diese alte Rechtsprechung ist auch in neueren Entscheiden ohne Vorbehalt immer wieder verwiesen worden (BGE 104 III 35 f., BGE 102 III 93 E. 3a). Entgegen den Ausführungen in der Berufung kann die Vergleichbarkeit dieser Tatbestände mit dem hier zu beurteilenden Fall nicht verneint werden. In beiden Fällen geht es um die Frage, ob bei der Behandlung von Schuldbriefzinsen in der Zwangsvollstreckung etwas darauf ankommen kann, dass den geltend gemachten Zinsen keine echten Zinsforderungen zugrunde liegen. Die Unterschiede zwischen der Faustpfandverwertung von Schuldbriefen und der Grundpfandverwertung rechtfertigen eine unterschiedliche Beurteilung dieser Frage entgegen der Auffassung der Beklagten nicht.
In der Berufung wird an der zitierten Rechtsprechung betreffend die Behandlung der Zinsen bei der Verpfändung von Eigentümerschuldbriefen beanstandet, sie habe nur den Gesichtspunkt des Schutzes der nachfolgenden Grundpfandgläubiger berücksichtigt. Weder das Bundesgericht noch einer der ihm seither kritiklos folgenden Autoren habe sich aber je die Frage gestellt, ob diese Praxis auch mit dem Prinzip der öffentlichen Beurkundung von Pfandbestellungsverträgen und dem Eintragungsprinzip vereinbar sei. Ein öffentlich beurkundeter Pfandvertrag gemäss Art. 799 Abs. 2 ZGB ist indessen für die Errichtung eines Schuldbriefes nicht immer erforderlich. Der Grundeigentümer kann einen Eigentümer- oder Inhaberschuldbrief durch einfache schriftliche Anmeldung beim Grundbuchamt zur Entstehung bringen (Art. 20 Grundbuchverordnung; BGE 71 II 265 E. 2). Im übrigen ist nicht einzusehen, weshalb die hier zu beurteilende Frage massgebend vom Prinzip der öffentlichen Beurkundung und vom Eintragungsprinzip beherrscht werden soll. Die in Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB geregelte Pfandsicherung für Zinsen stellt, wovon auch die Beklagte ausgeht, ein gesetzliches Pfandrecht dar. Entscheidend ist nun, wie dieses Zinsenpfandrecht zu verstehen und auszulegen ist. Wenn es sich mit dem Sinn des Gesetzes vereinbaren lässt, dass auch Schuldbriefzinsen darunter fallen, denen materiell keine Zinsforderung im üblichen Sinne zugrunde liegt, kann einer solchen Auffassung das Beurkundungs- und Eintragungsprinzip nicht entgegengehalten werden.
b) In der Berufung wird ferner vorgebracht, die Auffassung der Vorinstanz lasse sich mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 818 Abs. 2 ZGB nicht in Einklang bringen. In BGE 101 III 75 habe das Bundesgericht eine auf einer gültigen Vereinbarung zwischen Gläubiger und Schuldner beruhende echte Zinsforderung von 5,5% nicht in vollem Umfang zur Grundpfanddeckung zugelassen, obwohl der dergestalt berechnete Zinsbetrag absolut kleiner gewesen sei als das maximal zulässige Zinsenpfandrecht von 5% berechnet für drei verfallene Jahreszinsen und den laufenden Zins. Damit habe das Bundesgericht dem Art. 818 ZGB eine über den blossen Schutz der nachfolgenden Grundpfandgläubiger hinausgehende Tragweite zugemessen; es habe die Zinsberechnung zu einem höheren Zinssatz als dem eingetragenen Maximalzinsfuss deshalb nicht zugelassen, weil es an der Pfandsicherung fehle.
Eine derart weitreichende Bedeutung kann indessen dem von der Beklagten angeführten Bundesgerichtsentscheid nicht beigemessen werden. Aus dessen - übrigens äusserst knappen - Begründung geht nicht hervor, dass die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer bei ihrem Urteil einem andern Gesichtspunkt als jenem des Schutzes nachgehender Grundpfandgläubiger Rechnung tragen wollte. Nur diesem Schutz dient denn auch, wie sich aus dem Gesetzeswortlaut klar ergibt, die Regelung in Art. 818 Abs. 2 ZGB. In BGE 101 III 75 wurde von zwei theoretisch an sich denkbaren Berechnungsarten der pfandgesicherten drei verfallenen Jahreszinsen jener der Vorzug gegeben, die für die nachstehenden Grundpfandgläubiger günstiger war. Aus der Begründung ergibt sich, dass das Bundesgericht den im Gesetz vorgesehenen Zinssatz von 5% als eine Schranke betrachtete, die ohne Zustimmung der nachfolgenden Grundpfandgläubiger keinesfalls überschritten werden darf, sofern nicht von Anfang an ein höherer Zins vereinbart worden ist. Eine darüber hinausgehende Folgerung kann aus diesem Entscheid nicht abgeleitet werden.
c) Schliesslich macht die Beklagte noch geltend, dass die Auffassung der Vorinstanz darauf hinausliefe, eine beim Schuldbrief nicht mögliche Maximalhypothek einzuführen, welche für einen wesentlichen Teil des grundpfandgesicherten Betrages weder der öffentlichen Beurkundung noch der Eintragung im Grundbuch bedürfte; durch einfache Abrede könnte nämlich die Pfandhaft des Grundstücks um maximal den vierfachen Betrag des Jahreszinses, berechnet zum Maximalzinsfuss, erweitert werden, und zwar unabhängig von dem für die Kapitalüberlassung effektiv vereinbarten Darlehenszins.
Unter einer Maximalhypothek wird ein Pfandrecht verstanden, bei dem im Sinne von Art. 794 Abs. 2 ZGB ein Höchstbetrag angegeben wird, bis zu dem das Grundstück für alle Ansprüche des Gläubigers haftet; eine Erstreckung der Pfandhaft auf Zinsen im Sinne von Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB ist damit ausgeschlossen (BGE 75 I 339 f.). Wenn es bei der Sicherungsübereignung von Schuldbriefen zulässig ist, im Rahmen von Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB Schuldbriefzinsen geltend zu machen, denen keine echte Zinsforderung zugrunde liegt, nähert sich das Schuldbriefpfandrecht in der Tat der Rechtsfigur der Maximalhypothek in dem Sinne an, dass die Schuldbriefzinsen im Grunde genommen der Erhöhung des pfandversicherten Kapitalbetrages dienen. Es liegt nahe, in einem solchen Fall von einer Maximalhypothek im Kleide einer Kapitalhypothek zu sprechen. Ein Nachteil für die andern Grundpfandgläubiger ergibt sich jedoch daraus nicht, da diese ohnehin davon ausgehen müssen, dass Art. 818 Abs. 1 ZGB in solchen Fällen zur Anwendung gelangt. Dass es sich bei den Schuldbriefzinsen nicht um Zinsen im üblichen Sinne handelt, betrifft allein das Verhältnis zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger, nicht aber die übrigen Gläubiger. Der Schuldner hat diese Form der Zinsberechnung, die einer Erhöhung des Schuldbriefkapitals gleichkommt, in der Sicherungsvereinbarung jedoch selber akzeptiert. Ob im übrigen der Grundsatz der Beurkundungspflicht und der Grundbucheintragung verletzt sei, wie in der Berufung vorgebracht wird, hängt davon ab, wie Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB auszulegen ist. Da unter Zinsen im Sinne dieser Bestimmung - wie dargelegt - auch solche verstanden werden dürfen, die es nur rechnungsmässig, nicht aber materiell sind, kann von einer Verletzung der Beurkundungs- und Eintragungspflicht nicht gesprochen werden. Das gleiche gilt in bezug auf die Frage, ob die Zuerkennung der Pfandsicherung für solche Zinsen gegen den Grundsatz des numerus clausus verstosse, der die sachenrechtlichen Einrichtungen beherrscht.
d) Im Parteivortrag hat die Beklagte schliesslich noch darauf hingewiesen, dass die Auffassung der Vorinstanz dem Bundesbeschluss vom 6. Oktober 1989 über eine Pfandbelastungsgrenze für nichtlandwirtschaftliche Grundstücke (AS 1989, S. 1978 ff.) zuwiderlaufe. Dieser dringliche Bundesbeschluss sieht vor, dass nichtlandwirtschaftliche Grundstücke während der ersten fünf Jahre seit dem letzten Eigentumserwerb nicht über vier Fünftel des Verkehrswertes mit Pfandrechten dinglich belastet werden dürfen. Die Beklagte macht geltend, dass die Haftung des Grundstückes nach Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB auch für eine Kapitalschuld beansprucht werden könne, führe bei einem Zinssatz von gegen 7% dazu, dass auch während der ersten fünf Jahre der ganze Verkehrswert grundpfandrechtlich in Anspruch genommen werden könne. Es ist nicht zu verkennen, dass das diesem Fall zugrunde liegende Sicherungskonzept zu gewissen Schwierigkeiten bei der Durchführung des genannten Bundesbeschlusses Anlass geben kann. Das kann aber nicht dazu führen, die Zulässigkeit dieses Sicherungskonzepts als solchen zu verneinen. Die im vorliegenden Rechtsstreit zu beurteilenden Schuldbriefe wurden im übrigen vor dem Inkrafttreten des genannten Bundesbeschlusses errichtet. Dieser bestimmt in Art. 1 Abs. 1 ausdrücklich, dass bereits eingetragene Pfandrechte in ihrem Bestand nicht berührt werden. | de | Anfechtung eines Kollokationsplans. Umfang der Sicherung für verfallene Zinsen beim Schuldbrief (Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB). Einreden des Schuldners (Art. 872 ZGB). 1. Es ist zulässig, Schuldbriefe sicherheitshalber zu Eigentum zu übertragen und zu vereinbaren, dass diese bis zum Betrag des Schuldbriefkapitals sowie des laufenden und dreier verfallener Jahreszinsen beliebige Forderungen sicherstellen sollen. Sofern eine Schuld in der entsprechenden Höhe besteht, dienen die Schuldbriefe diesfalls der Sicherung dieses gesamten Betrages, selbst wenn die verfallenen Zinsen aus dieser Schuld bezahlt sind (E. 3 und 4a-c).
2. Der Bundesbeschluss vom 6. Oktober 1989 über eine Pfandbelastungsgrenze für nichtlandwirtschaftliche Grundstücke hat keinen Einfluss auf die Gültigkeit einer Sicherungsvereinbarung, welche vor seinem Inkrafttreten geschlossen wurde (E. 4d). | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-349%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,733 | 115 II 349 | 115 II 349
Sachverhalt ab Seite 350
A.- a) Gemäss Vereinbarung vom 29. November 1984 erwarb die Zürcher Kantonalbank von M. Karpf vier Inhaberschuldbriefe über insgesamt 1,6 Millionen Franken, lastend im 1.-4. Rang auf der Liegenschaft Rossacher 8 in Zumikon nach Massgabe folgender Bestimmungen zu Eigentum:
"Die Parteien vereinbaren, dass die Bank die oben erwähnte(n) Schuldbriefforderung(en) nebst drei verfallenen Jahreszinsen und dem laufenden Zins zu je 7% im Jahr, wofür der Schuldner seine persönliche Schuldpflicht anerkennt, anstelle von Forderungen irgendwelcher Art gegenüber dem Schuldner aus bereits abgeschlossenen oder im Rahmen der Geschäftsbeziehungen künftig abzuschliessenden Vertrügen geltend machen kann.
Bei Schuldbrieferhöhungen gilt die Vereinbarung auch für die erweiterten Schuldbriefforderungen.
Die einer Geschäftsstelle der Bank geleisteten Sicherheiten haften auch für die Forderungen aller andern Geschäftsstellen. Die Bank bestimmt, auf welche von mehreren Forderungen der Pfanderlös anzurechnen ist. Wird bei Veräusserung des(der) Pfandgrundstücke(s) die gesicherte Schuld vom Erwerber übernommen, so ist die Bank berechtigt, diese Vereinbarung mit allen Rechten und Pflichten auf den neuen Schuldner zu übertragen.
Sobald die Bank gegen den Schuldner keine Ansprüche mehr hat, ist sie verpflichtet, den/die obgenannten Schuldbrief(e) in das Eigentum des Schuldners zurückzuübertragen. Dies gilt nicht, wenn ein Bürge oder ein sonstiger Dritter (z.B. Zessionar, Drittpfandsteller) die Bank befriedigt; in diesem Falle ist die Bank zwar nicht verpflichtet, aber berechtigt, den/die Schuldbrief(e) auf den Bürgen oder den sonstigen Dritten zu übertragen.
Im übrigen gelten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank, von denen der Schuldner ein Exemplar erhalten und in zustimmendem Sinne Kenntnis genommen hat."
Am 10. Dezember 1984 gewährte die Zürcher Kantonalbank M. Karpf zur Ablösung der Schweizerischen Kreditanstalt Kredite über insgesamt 4,6 Millionen Franken. 1,2 Millionen Franken wurden als I. Hypothek und Fr. 800'000.-- als II. Hypothek auf der Liegenschaft Rossacher 8 in Zumikon zum Zinssatz von 5,5 bzw. 6% jährlich gewährt, sichergestellt durch die bereits erwähnten Inhaberschuldbriefe "gemäss separater Vereinbarung vom 30. November 1984" (gemeint: die wiedergegebene Vereinbarung vom 29. November 1984) sowie durch Grundpfandverschreibung im 5. Rang auf der nämlichen Liegenschaft über Fr. 500'000.--. Ein Kredit über 2,6 Millionen wurde M. Karpf in einem neuen Konto "Braunwald" eröffnet, sichergestellt durch eine Grundpfandverschreibung und durch sieben der Zürcher Kantonalbank verpfändete Inhaberschuldbriefe. Hiezu erklärte M. Karpf unterschriftlich sein Einverständnis.
b) Am 27. Juli 1986 verstarb M. Karpf. Sein Nachlass wird konkursamtlich liquidiert. Mit Eingabe vom 21. April 1987 meldete die Zürcher Kantonalbank dem mit der Durchführung der Liquidation betrauten Konkursamt Küsnacht ihre Forderungen und Kreditsicherheiten an, unter anderem die Forderungen aus den genannten, auf der Liegenschaft in Zumikon lastenden Inhaberschuldbriefen über 1,6 Millionen Franken samt drei verfallenen Jahreszinsen à 7%, laufendem Zins à 7% bis 1.4.1987 und weiterem Zins à 7% ab 1.4.1987. Ebenso wurden Fr. 108'163.75 als Restforderung aus diesem Hypothekardarlehen, berechnet per 1.4.1987, angemeldet mit Zins à 5 3/4% ab 1.4.1987. Diese Positionen wurden wie folgt erläutert: Man habe seinerzeit M. Karpf zwei Hypothekardarlehen über 2 Millionen Franken gewährt, welche per Datum der Konkurseröffnung zusammen mit Fr. 2'090'811.-- zu Buche stünden. Dieser Betrag werde durch die zur Sicherheit übereigneten vier Inhaberschuldbriefe samt Titelzinsen nicht vollständig gedeckt, weswegen die genannte Restforderung verbleibe.
Die Konkursverwaltung nahm in das Lastenverzeichnis zwar das in den vier Inhabertiteln verbriefte Kapital von 1,6 Millionen Franken auf, aber lediglich mit den viel geringeren Zinsen, wie sie auf den beiden Hypothekardarlehen gemäss Vertrag vom 10. Dezember 1984 tatsächlich noch ausstehend waren, und auch das nicht bezogen auf das Darlehenskapital von 2 Millionen Franken, sondern nur auf das Kapital von 1,6 Millionen Franken gemäss Schuldbriefen.
In einem Schreiben an die Gläubiger wurde dieser Standpunkt wie folgt umschrieben: "Die Konkursverwaltung vertritt die Auffassung, dass die Bank aus diesen Schuldbriefen lediglich eine Zinsforderung in der Höhe des normal vereinbarten Zinsfusses ab 1. Juni 1986 bzw. 30. Juni 1986 (ab diesem Datum ist die Verzinsung durch den Gemeinschuldner ausstehend) bis zum Tage der Pfandverwertung beanspruchen kann. Eine Parteivereinbarung, womit der gemäss Art. 818 ZGB umschriebene Umfang des Pfandrechtes ausgedehnt wird (über die tatsächlich geschuldeten Zinsen hinaus), erachtet die Konkursverwaltung als unmöglich."
B.- Gegen die abweisende Verfügung der Konkursverwaltung erhob die Zürcher Kantonalbank beim Einzelrichter im beschleunigten Verfahren des Bezirkes Meilen innert Frist Kollokationsklage. Der Einzelrichter hat die Klage mit Urteil vom 28. Juli 1988 gutgeheissen. Das Obergericht des Kantons Zürich hat die von der beklagten Konkursmasse gegen dieses Urteil erhobene Berufung am 3. Februar 1989 abgewiesen und den erstinstanzlichen Entscheid bestätigt.
C.- Die Beklagte ficht das Urteil des Obergerichts mit Berufung beim Bundesgericht an. Sie beantragt die Abweisung der Klage oder - eventuell - die Rückweisung der Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz.
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen zur Berufung verzichtet. Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Entscheids.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. Es ist unbestritten, dass aufgrund der Vereinbarung zwischen der Klägerin und M. Karpf vom 29. November 1984 das Eigentum an den dort aufgeführten vier Inhaberschuldbriefen im Gesamtbetrag von 1,6 Millionen Franken sicherungshalber auf die Klägerin übergegangen und dass diese damit Gläubigerin der Schuldbriefforderungen geworden ist. Die Sicherungsübereignung der vier Schuldbriefe sollte nach der erwähnten Vereinbarung der Sicherung von Forderungen irgendwelcher Art gegenüber M. Karpf aus bereits abgeschlossenen oder im Rahmen der Geschäftsbeziehungen künftig abzuschliessenden Verträgen dienen. Die Klägerin machte im Konkurs über den Nachlass ihres Schuldners die ihr aus der Sicherungsübereignung der Schuldbriefe zustehenden Rechte hinsichtlich der beiden, M. Karpf gewährten Darlehen von Fr. 1'200'000.-- und Fr. 800'000.-- geltend, die in der Kreditbestätigung der Klägerin an M. Karpf vom 10. Dezember 1984 als I. und II. Hypothek auf der Liegenschaft Rossacher 8 in Zumikon bezeichnet wurden. Unbestritten ist ebenfalls, dass die Forderung, die der Klägerin aus der Gewährung dieser beiden Darlehen zusteht, gesamthaft höher ist als jene, die sie aufgrund der ihr sicherungshalber übereigneten vier Schuldbriefe angemeldet hat. Es geht im vorliegenden Fall somit nicht darum, dass die Klägerin aus dem Sicherungsverhältnis rein betragsmässig mehr fordern wollte, als ihr aus dem Grundverhältnis, d.h. der Darlehensgewährung, zusteht. Umstritten ist hingegen, ob die Klägerin ausser den Schuldbriefforderungen im Gesamtbetrag von 1,6 Millionen Franken auch die von M. Karpf in der Sicherungsvereinbarung zusätzlich anerkannten drei verfallenen Jahreszinsen und den laufenden Zins von je 7% pro Jahr auf dem Schuldbriefkapital geltend machen kann, obwohl der im Grundverhältnis noch offene Darlehenszins erheblich geringer ist; M. Karpf hatte die Darlehenszinsen bis auf den letzten Halbjahreszins und den laufenden Zins bezahlt. Es fragt sich mit andern Worten, ob der sich aus den sicherungshalber übertragenen Schuldbriefen ergebende Zins auch zur Deckung einer Kapitalforderung aus dem Grundverhältnis beansprucht werden kann. Die Beklagte ist im Unterschied zur Klägerin und zu den kantonalen Instanzen der Auffassung, dass die Geltendmachung der sicherungshalber anerkannten Zinsen aus den Schuldbriefen gegen obligationenrechtliche und sachenrechtliche Regeln verstosse, soweit die Schuldbriefzinsen die effektiven Zinsschulden aus dem Grundverhältnis überstiegen.
3. Es trifft zu, dass die auf den Schuldbriefforderungen geschuldeten Zinsen, wie in der Berufung ausgeführt wird, nicht in den Titeln selber verbrieft sind. In den Schuldbriefen sind nur die Zinspflicht als solche entsprechend "den mit dem Gläubiger vereinbarten Bestimmungen" und der Maximalzinsfuss, der 8% beträgt, geregelt. Zinscoupons fehlen. Damit sind die Schuldbriefzinsen im Unterschied zum Schuldbriefkapital nicht wertpapierrechtlich verurkundet. Sie beruhen vielmehr auf einer separaten Parteiabrede, nämlich der Sicherungsvereinbarung vom 29. November 1984 zwischen der Klägerin und M. Karpf, wo dieser eine Zinsschuld im Umfang von drei verfallenen Jahreszinsen und dem laufenden Zins zu je 7% anerkannt hat. In der Berufung wird daraus abgeleitet, die Forderung auf Schuldbriefzinsen sei anders als die in den Titeln verbriefte Kapitalforderung nicht materiell abstrakt, sondern von einem Grundverhältnis abhängig. Die Zinsen dürften deshalb nicht gleich behandelt werden wie diese Kapitalforderung.
In der Berufungsantwort wird mit Recht darauf hingewiesen, dass auch die Schuldbriefforderungen als solche nicht in dem Sinne abstrakter Natur sind, dass sie von einem sie begründenden Schuldverhältnis völlig unabhängig wären. Die Beklagte geht in Übereinstimmung mit der Vorinstanz selber zutreffend davon aus, die Klägerin sei bezüglich der von ihr sicherungshalber erworbenen Titel als erste Nehmerin zu betrachten, weshalb die dem Schuldner persönlich gegenüber der Gläubigerin zustehenden Einreden gemäss Art. 872 ZGB im Kollokationsverfahren erhoben werden könnten. Auch im Zusammenhang mit den Schuldbriefforderungen kann daher unbestrittenermassen auf die Sicherungsvereinbarung zwischen der Klägerin und M. Karpf zurückgegriffen und es können alle Einreden aus diesem Grundverhältnis erhoben werden. Ein Unterschied zu den Schuldbriefzinsen besteht nur insofern, als sich die Schuldpflicht für das Schuldbriefkapital direkt aus den Schuldbriefen ergibt, währenddem die Schuldbriefzinsen zur Hauptsache auf der Sicherungsvereinbarung zwischen der Klägerin und M. Karpf beruhen, wo der Zinssatz auf 7% festgelegt und die Verzinsung in zeitlicher Hinsicht näher umschrieben wird.
In der Berufung wird nun die Auffassung vertreten, dass M. Karpf sich in der Sicherungsvereinbarung nicht etwa zur Verzinsung der Schuldbriefforderungen verpflichtet, sondern lediglich eine persönliche Schuldpflicht im Umfange dreier verfallener Jahreszinsen und des laufenden Zinses, berechnet zu 7% auf einem Kapital von 1,6 Millionen Franken, als Kapitalschuld anerkannt habe. Hiefür spreche neben dem Wortlaut der Vereinbarung der Umstand, dass im Zeitpunkt des Abschlusses der Sicherungsvereinbarung keine Zinsen aus den auf die Klägerin übertragenen Schuldbriefen offen gewesen seien (was von der Klägerin allerdings bestritten wird); einer der Schuldbriefe sei im übrigen damals erst etwas mehr als ein Jahr alt gewesen, weshalb noch gar nicht drei Jahreszinsen hätten verfallen sein können. In der von M. Karpf hinsichtlich der Schuldbriefzinsen anerkannten Schuld sei somit ein Schuldbekenntnis ohne Angabe des Verpflichtungsgrundes im Sinne von Art. 17 OR zu erblicken; die Worte "Jahreszinsen" bzw. "laufender Zins" hätten nicht die Bedeutung der Angabe des Verpflichtungsgrundes, sondern sie dienten vielmehr nur der umfangmässigen Festlegung des Schuldbetrages.
Es bereitet in der Tat Mühe, in der Anerkennung der Schuldbriefzinsen durch M. Karpf eine eigentliche Verpflichtung zur Bezahlung von Zinsen zu erblicken. Unter Zins wird gemeinhin die Vergütung verstanden, "welche ein Gläubiger zu fordern hat für die Entbehrung einer ihm geschuldeten Geldsumme, sofern diese Vergütung sich nach der Höhe der geschuldeten Summe und der Dauer der Schuld bestimmt" (VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweiz. OR, Zürich 1974, S. 68; BGE 52 II 233 E. 3). Eine Zinsschuld liegt somit nur vor, wenn nicht nur eine Geldschuld vorhanden ist, sondern auch die Zeitdauer feststeht, während welcher der Gläubiger das Kapital entbehrt und entsprechend der sich die Vergütung berechnet. Nach dem Wortlaut der Sicherungsvereinbarung kann die Klägerin drei verfallene Jahreszinsen auf den Schuldbriefforderungen und den laufenden Zins auch für Forderungen geltend machen, die ihren Grund nicht in der Vorenthaltung von Kapital haben und die nicht in der entsprechenden Zeitspanne entstanden sind. Im Sinne des Sicherungszwecks der betreffenden Vereinbarung geht es vielmehr darum, den in den Schuldbriefen verurkundeten Kapitalbetrag, der anstelle irgendwelcher Forderungen gegenüber dem Schuldner geltend gemacht werden kann, um den Betrag dreier verfallener Jahreszinsen zu 7% sowie des laufenden Zinses zu erhöhen. Die Bezeichnung "Zins" dient damit im Grunde genommen, wie die Beklagte zutreffend geltend macht, nur der umfangmässigen Bestimmung des zum Zwecke der Sicherung insgesamt einsetzbaren Kapitalbetrages.
Daraus ergibt sich jedoch nicht zwingend die in der Berufung aus der Verneinung des Zinscharakters gezogene Konsequenz, nämlich dass die in der Sicherungsvereinbarung anerkannte Schuld hinsichtlich der Schuldbriefzinsen nur in dem Umfange Bestand haben könne, als im Grundverhältnis tatsächlich eine Zinsschuld bestehe. Nach Art. 18 Abs. 1 OR ist bei der Beurteilung eines Vertrages vielmehr der übereinstimmende wirkliche Wille zu beachten und nicht die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise. Die unzutreffende Verwendung der Bezeichnung "Zins" in der Sicherungsvereinbarung schadet der Klägerin daher nicht, sofern der Wille der Parteien nicht darauf gerichtet war, eine eigentliche Zinsabrede zu treffen, sondern nur den Umfang des als Sicherheit dienenden Gesamtbetrages festzulegen. Davon kann aufgrund des Sicherungszweckes, der mit der betreffenden Vereinbarung verfolgt wurde, ausgegangen werden. Die zur Sicherung der Forderungen aus dem Grundverhältnis dienenden Schuldbriefforderungen sollten offensichtlich um die im Rahmen von Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB pfandberechtigten Zinsforderungen erhöht werden. Es besteht kein Grund zur Annahme, dass M. Karpf diese Ausdehnung des Umfanges der Sicherung durch die an die Klägerin übergebenen Schuldbriefe nicht hätte erkennen können.
Eine andere Frage ist hingegen, ob eine solche Ausdehnung des Sicherungsumfanges auch mit den Bestimmungen des Sachenrechts vereinbar ist und zu einer entsprechenden Erweiterung des Umfanges der Pfandsicherung führen kann.
4. In der Berufung wird geltend gemacht, die in Art. 818 Abs. 1 ZGB vorgesehene Ausdehnung der Pfandsicherung über die Kapitalforderung hinaus habe insofern zwingenden Charakter, als sie nicht durch Parteivereinbarung auf andere Sachverhalte erstreckt werden könne. Eine solche über das Gesetz hinausgehende Erweiterung der Pfandsicherung lasse sich aber nur vermeiden, wenn das gesetzliche Pfandrecht einzig für solche Forderungen vorbehalten bleibe, die den in Art. 818 Abs. 1 ZGB erwähnten Anspruchstypen von ihrer Entstehung her entsprächen. Das in Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB vorgesehene Zinsenpfandrecht könne daher nur für tatsächlich als Zinsen entstandene Forderungen in Anspruch genommen werden. Bloss sicherungshalber begründete Forderungen wie die hier in Betracht fallenden Schuldbriefforderungen seien nicht zinstragend, da ihnen keine vom Schuldner abzugeltende Kapitalüberlassung zugrunde liege. Zinstragend seien allein die aufgrund der Sicherungsvereinbarung gesicherten Forderungen - hier also die als Hypotheken bezeichneten Darlehen -, für die M. Karpf aber die Zinsen bis auf den letzten Halbjahreszins und den laufenden Zins bezahlt habe. Nur im Umfang der aus dem Grundverhältnis noch offenen Zinsschuld könne daher das gesetzliche Pfandprivileg des Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB in Anspruch genommen werden.
Es ist der Beklagten zuzugestehen, dass es sich bei den von der Klägerin geltend gemachten Schuldbriefzinsen aus den bereits dargelegten Gründen materiell nicht um echte Zinsforderungen handelt, sondern dass diese lediglich in abstrakter Weise wie Zinsen berechnet werden. Echte Zinsen können nur im Grundverhältnis zwischen den Beteiligten entstehen. Es fragt sich, ob dieser Umstand dazu führen muss, dass solche "Zinsen" der Pfandsicherung gemäss Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB nicht teilhaftig werden können.
a) Die Vorinstanz und die Klägerin haben mit Recht darauf hingewiesen, dass das Bundesgericht bei der Verpfändung von Eigentümergrundpfandtiteln eine Erstreckung der Pfandsicherung auf Zinsen, denen keine echte Zinsschuld zugrunde lag, stets zugelassen hat. Es ist in diesem Zusammenhang insbesondere auf BGE 44 II 252 ff. zu verweisen, wo diese Praxis näher begründet wurde. In BGE 51 II 152 ff. ist der zitierte Entscheid nicht nur vollumfänglich bestätigt, sondern es ist darin ausdrücklich als zulässig bezeichnet worden, dass Schuldbriefzinsen nicht nur zur Sicherung einer Darlehenszinsforderung, sondern auch zur Befriedigung für eine Kapitalforderung aus Darlehen dienen können (a.a.O., S. 154). Auf diese alte Rechtsprechung ist auch in neueren Entscheiden ohne Vorbehalt immer wieder verwiesen worden (BGE 104 III 35 f., BGE 102 III 93 E. 3a). Entgegen den Ausführungen in der Berufung kann die Vergleichbarkeit dieser Tatbestände mit dem hier zu beurteilenden Fall nicht verneint werden. In beiden Fällen geht es um die Frage, ob bei der Behandlung von Schuldbriefzinsen in der Zwangsvollstreckung etwas darauf ankommen kann, dass den geltend gemachten Zinsen keine echten Zinsforderungen zugrunde liegen. Die Unterschiede zwischen der Faustpfandverwertung von Schuldbriefen und der Grundpfandverwertung rechtfertigen eine unterschiedliche Beurteilung dieser Frage entgegen der Auffassung der Beklagten nicht.
In der Berufung wird an der zitierten Rechtsprechung betreffend die Behandlung der Zinsen bei der Verpfändung von Eigentümerschuldbriefen beanstandet, sie habe nur den Gesichtspunkt des Schutzes der nachfolgenden Grundpfandgläubiger berücksichtigt. Weder das Bundesgericht noch einer der ihm seither kritiklos folgenden Autoren habe sich aber je die Frage gestellt, ob diese Praxis auch mit dem Prinzip der öffentlichen Beurkundung von Pfandbestellungsverträgen und dem Eintragungsprinzip vereinbar sei. Ein öffentlich beurkundeter Pfandvertrag gemäss Art. 799 Abs. 2 ZGB ist indessen für die Errichtung eines Schuldbriefes nicht immer erforderlich. Der Grundeigentümer kann einen Eigentümer- oder Inhaberschuldbrief durch einfache schriftliche Anmeldung beim Grundbuchamt zur Entstehung bringen (Art. 20 Grundbuchverordnung; BGE 71 II 265 E. 2). Im übrigen ist nicht einzusehen, weshalb die hier zu beurteilende Frage massgebend vom Prinzip der öffentlichen Beurkundung und vom Eintragungsprinzip beherrscht werden soll. Die in Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB geregelte Pfandsicherung für Zinsen stellt, wovon auch die Beklagte ausgeht, ein gesetzliches Pfandrecht dar. Entscheidend ist nun, wie dieses Zinsenpfandrecht zu verstehen und auszulegen ist. Wenn es sich mit dem Sinn des Gesetzes vereinbaren lässt, dass auch Schuldbriefzinsen darunter fallen, denen materiell keine Zinsforderung im üblichen Sinne zugrunde liegt, kann einer solchen Auffassung das Beurkundungs- und Eintragungsprinzip nicht entgegengehalten werden.
b) In der Berufung wird ferner vorgebracht, die Auffassung der Vorinstanz lasse sich mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 818 Abs. 2 ZGB nicht in Einklang bringen. In BGE 101 III 75 habe das Bundesgericht eine auf einer gültigen Vereinbarung zwischen Gläubiger und Schuldner beruhende echte Zinsforderung von 5,5% nicht in vollem Umfang zur Grundpfanddeckung zugelassen, obwohl der dergestalt berechnete Zinsbetrag absolut kleiner gewesen sei als das maximal zulässige Zinsenpfandrecht von 5% berechnet für drei verfallene Jahreszinsen und den laufenden Zins. Damit habe das Bundesgericht dem Art. 818 ZGB eine über den blossen Schutz der nachfolgenden Grundpfandgläubiger hinausgehende Tragweite zugemessen; es habe die Zinsberechnung zu einem höheren Zinssatz als dem eingetragenen Maximalzinsfuss deshalb nicht zugelassen, weil es an der Pfandsicherung fehle.
Eine derart weitreichende Bedeutung kann indessen dem von der Beklagten angeführten Bundesgerichtsentscheid nicht beigemessen werden. Aus dessen - übrigens äusserst knappen - Begründung geht nicht hervor, dass die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer bei ihrem Urteil einem andern Gesichtspunkt als jenem des Schutzes nachgehender Grundpfandgläubiger Rechnung tragen wollte. Nur diesem Schutz dient denn auch, wie sich aus dem Gesetzeswortlaut klar ergibt, die Regelung in Art. 818 Abs. 2 ZGB. In BGE 101 III 75 wurde von zwei theoretisch an sich denkbaren Berechnungsarten der pfandgesicherten drei verfallenen Jahreszinsen jener der Vorzug gegeben, die für die nachstehenden Grundpfandgläubiger günstiger war. Aus der Begründung ergibt sich, dass das Bundesgericht den im Gesetz vorgesehenen Zinssatz von 5% als eine Schranke betrachtete, die ohne Zustimmung der nachfolgenden Grundpfandgläubiger keinesfalls überschritten werden darf, sofern nicht von Anfang an ein höherer Zins vereinbart worden ist. Eine darüber hinausgehende Folgerung kann aus diesem Entscheid nicht abgeleitet werden.
c) Schliesslich macht die Beklagte noch geltend, dass die Auffassung der Vorinstanz darauf hinausliefe, eine beim Schuldbrief nicht mögliche Maximalhypothek einzuführen, welche für einen wesentlichen Teil des grundpfandgesicherten Betrages weder der öffentlichen Beurkundung noch der Eintragung im Grundbuch bedürfte; durch einfache Abrede könnte nämlich die Pfandhaft des Grundstücks um maximal den vierfachen Betrag des Jahreszinses, berechnet zum Maximalzinsfuss, erweitert werden, und zwar unabhängig von dem für die Kapitalüberlassung effektiv vereinbarten Darlehenszins.
Unter einer Maximalhypothek wird ein Pfandrecht verstanden, bei dem im Sinne von Art. 794 Abs. 2 ZGB ein Höchstbetrag angegeben wird, bis zu dem das Grundstück für alle Ansprüche des Gläubigers haftet; eine Erstreckung der Pfandhaft auf Zinsen im Sinne von Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB ist damit ausgeschlossen (BGE 75 I 339 f.). Wenn es bei der Sicherungsübereignung von Schuldbriefen zulässig ist, im Rahmen von Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB Schuldbriefzinsen geltend zu machen, denen keine echte Zinsforderung zugrunde liegt, nähert sich das Schuldbriefpfandrecht in der Tat der Rechtsfigur der Maximalhypothek in dem Sinne an, dass die Schuldbriefzinsen im Grunde genommen der Erhöhung des pfandversicherten Kapitalbetrages dienen. Es liegt nahe, in einem solchen Fall von einer Maximalhypothek im Kleide einer Kapitalhypothek zu sprechen. Ein Nachteil für die andern Grundpfandgläubiger ergibt sich jedoch daraus nicht, da diese ohnehin davon ausgehen müssen, dass Art. 818 Abs. 1 ZGB in solchen Fällen zur Anwendung gelangt. Dass es sich bei den Schuldbriefzinsen nicht um Zinsen im üblichen Sinne handelt, betrifft allein das Verhältnis zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger, nicht aber die übrigen Gläubiger. Der Schuldner hat diese Form der Zinsberechnung, die einer Erhöhung des Schuldbriefkapitals gleichkommt, in der Sicherungsvereinbarung jedoch selber akzeptiert. Ob im übrigen der Grundsatz der Beurkundungspflicht und der Grundbucheintragung verletzt sei, wie in der Berufung vorgebracht wird, hängt davon ab, wie Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB auszulegen ist. Da unter Zinsen im Sinne dieser Bestimmung - wie dargelegt - auch solche verstanden werden dürfen, die es nur rechnungsmässig, nicht aber materiell sind, kann von einer Verletzung der Beurkundungs- und Eintragungspflicht nicht gesprochen werden. Das gleiche gilt in bezug auf die Frage, ob die Zuerkennung der Pfandsicherung für solche Zinsen gegen den Grundsatz des numerus clausus verstosse, der die sachenrechtlichen Einrichtungen beherrscht.
d) Im Parteivortrag hat die Beklagte schliesslich noch darauf hingewiesen, dass die Auffassung der Vorinstanz dem Bundesbeschluss vom 6. Oktober 1989 über eine Pfandbelastungsgrenze für nichtlandwirtschaftliche Grundstücke (AS 1989, S. 1978 ff.) zuwiderlaufe. Dieser dringliche Bundesbeschluss sieht vor, dass nichtlandwirtschaftliche Grundstücke während der ersten fünf Jahre seit dem letzten Eigentumserwerb nicht über vier Fünftel des Verkehrswertes mit Pfandrechten dinglich belastet werden dürfen. Die Beklagte macht geltend, dass die Haftung des Grundstückes nach Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB auch für eine Kapitalschuld beansprucht werden könne, führe bei einem Zinssatz von gegen 7% dazu, dass auch während der ersten fünf Jahre der ganze Verkehrswert grundpfandrechtlich in Anspruch genommen werden könne. Es ist nicht zu verkennen, dass das diesem Fall zugrunde liegende Sicherungskonzept zu gewissen Schwierigkeiten bei der Durchführung des genannten Bundesbeschlusses Anlass geben kann. Das kann aber nicht dazu führen, die Zulässigkeit dieses Sicherungskonzepts als solchen zu verneinen. Die im vorliegenden Rechtsstreit zu beurteilenden Schuldbriefe wurden im übrigen vor dem Inkrafttreten des genannten Bundesbeschlusses errichtet. Dieser bestimmt in Art. 1 Abs. 1 ausdrücklich, dass bereits eingetragene Pfandrechte in ihrem Bestand nicht berührt werden. | de | Contestation d'un état de collocation. Etendue de la garantie des intérêts échus par la cédule hypothécaire (art. 818 al. 1 ch. 3 CC). Exceptions du débiteur (art. 872 CC). 1. On peut transférer la propriété de cédules hypothécaires à titre de garantie et convenir que les cédules garantiront toutes prétentions quelconques à concurrence du montant de leur capital ainsi que de l'intérêt courant et des intérêts échus de trois ans. Autant qu'il subsiste une dette d'un montant correspondant, les cédules hypothécaires servent dans ce cas à la garantie de ce montant total, même si les intérêts échus de cette dette sont payés (consid. 3 et 4a-c).
2. L'arrêt fédéral du 6 octobre 1989 concernant une charge maximale en matière d'engagement des immeubles non agricoles est sans influence sur la validité d'un accord de garantie conclu avant son entrée en vigueur (consid. 4d). | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-349%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,734 | 115 II 349 | 115 II 349
Sachverhalt ab Seite 350
A.- a) Gemäss Vereinbarung vom 29. November 1984 erwarb die Zürcher Kantonalbank von M. Karpf vier Inhaberschuldbriefe über insgesamt 1,6 Millionen Franken, lastend im 1.-4. Rang auf der Liegenschaft Rossacher 8 in Zumikon nach Massgabe folgender Bestimmungen zu Eigentum:
"Die Parteien vereinbaren, dass die Bank die oben erwähnte(n) Schuldbriefforderung(en) nebst drei verfallenen Jahreszinsen und dem laufenden Zins zu je 7% im Jahr, wofür der Schuldner seine persönliche Schuldpflicht anerkennt, anstelle von Forderungen irgendwelcher Art gegenüber dem Schuldner aus bereits abgeschlossenen oder im Rahmen der Geschäftsbeziehungen künftig abzuschliessenden Vertrügen geltend machen kann.
Bei Schuldbrieferhöhungen gilt die Vereinbarung auch für die erweiterten Schuldbriefforderungen.
Die einer Geschäftsstelle der Bank geleisteten Sicherheiten haften auch für die Forderungen aller andern Geschäftsstellen. Die Bank bestimmt, auf welche von mehreren Forderungen der Pfanderlös anzurechnen ist. Wird bei Veräusserung des(der) Pfandgrundstücke(s) die gesicherte Schuld vom Erwerber übernommen, so ist die Bank berechtigt, diese Vereinbarung mit allen Rechten und Pflichten auf den neuen Schuldner zu übertragen.
Sobald die Bank gegen den Schuldner keine Ansprüche mehr hat, ist sie verpflichtet, den/die obgenannten Schuldbrief(e) in das Eigentum des Schuldners zurückzuübertragen. Dies gilt nicht, wenn ein Bürge oder ein sonstiger Dritter (z.B. Zessionar, Drittpfandsteller) die Bank befriedigt; in diesem Falle ist die Bank zwar nicht verpflichtet, aber berechtigt, den/die Schuldbrief(e) auf den Bürgen oder den sonstigen Dritten zu übertragen.
Im übrigen gelten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank, von denen der Schuldner ein Exemplar erhalten und in zustimmendem Sinne Kenntnis genommen hat."
Am 10. Dezember 1984 gewährte die Zürcher Kantonalbank M. Karpf zur Ablösung der Schweizerischen Kreditanstalt Kredite über insgesamt 4,6 Millionen Franken. 1,2 Millionen Franken wurden als I. Hypothek und Fr. 800'000.-- als II. Hypothek auf der Liegenschaft Rossacher 8 in Zumikon zum Zinssatz von 5,5 bzw. 6% jährlich gewährt, sichergestellt durch die bereits erwähnten Inhaberschuldbriefe "gemäss separater Vereinbarung vom 30. November 1984" (gemeint: die wiedergegebene Vereinbarung vom 29. November 1984) sowie durch Grundpfandverschreibung im 5. Rang auf der nämlichen Liegenschaft über Fr. 500'000.--. Ein Kredit über 2,6 Millionen wurde M. Karpf in einem neuen Konto "Braunwald" eröffnet, sichergestellt durch eine Grundpfandverschreibung und durch sieben der Zürcher Kantonalbank verpfändete Inhaberschuldbriefe. Hiezu erklärte M. Karpf unterschriftlich sein Einverständnis.
b) Am 27. Juli 1986 verstarb M. Karpf. Sein Nachlass wird konkursamtlich liquidiert. Mit Eingabe vom 21. April 1987 meldete die Zürcher Kantonalbank dem mit der Durchführung der Liquidation betrauten Konkursamt Küsnacht ihre Forderungen und Kreditsicherheiten an, unter anderem die Forderungen aus den genannten, auf der Liegenschaft in Zumikon lastenden Inhaberschuldbriefen über 1,6 Millionen Franken samt drei verfallenen Jahreszinsen à 7%, laufendem Zins à 7% bis 1.4.1987 und weiterem Zins à 7% ab 1.4.1987. Ebenso wurden Fr. 108'163.75 als Restforderung aus diesem Hypothekardarlehen, berechnet per 1.4.1987, angemeldet mit Zins à 5 3/4% ab 1.4.1987. Diese Positionen wurden wie folgt erläutert: Man habe seinerzeit M. Karpf zwei Hypothekardarlehen über 2 Millionen Franken gewährt, welche per Datum der Konkurseröffnung zusammen mit Fr. 2'090'811.-- zu Buche stünden. Dieser Betrag werde durch die zur Sicherheit übereigneten vier Inhaberschuldbriefe samt Titelzinsen nicht vollständig gedeckt, weswegen die genannte Restforderung verbleibe.
Die Konkursverwaltung nahm in das Lastenverzeichnis zwar das in den vier Inhabertiteln verbriefte Kapital von 1,6 Millionen Franken auf, aber lediglich mit den viel geringeren Zinsen, wie sie auf den beiden Hypothekardarlehen gemäss Vertrag vom 10. Dezember 1984 tatsächlich noch ausstehend waren, und auch das nicht bezogen auf das Darlehenskapital von 2 Millionen Franken, sondern nur auf das Kapital von 1,6 Millionen Franken gemäss Schuldbriefen.
In einem Schreiben an die Gläubiger wurde dieser Standpunkt wie folgt umschrieben: "Die Konkursverwaltung vertritt die Auffassung, dass die Bank aus diesen Schuldbriefen lediglich eine Zinsforderung in der Höhe des normal vereinbarten Zinsfusses ab 1. Juni 1986 bzw. 30. Juni 1986 (ab diesem Datum ist die Verzinsung durch den Gemeinschuldner ausstehend) bis zum Tage der Pfandverwertung beanspruchen kann. Eine Parteivereinbarung, womit der gemäss Art. 818 ZGB umschriebene Umfang des Pfandrechtes ausgedehnt wird (über die tatsächlich geschuldeten Zinsen hinaus), erachtet die Konkursverwaltung als unmöglich."
B.- Gegen die abweisende Verfügung der Konkursverwaltung erhob die Zürcher Kantonalbank beim Einzelrichter im beschleunigten Verfahren des Bezirkes Meilen innert Frist Kollokationsklage. Der Einzelrichter hat die Klage mit Urteil vom 28. Juli 1988 gutgeheissen. Das Obergericht des Kantons Zürich hat die von der beklagten Konkursmasse gegen dieses Urteil erhobene Berufung am 3. Februar 1989 abgewiesen und den erstinstanzlichen Entscheid bestätigt.
C.- Die Beklagte ficht das Urteil des Obergerichts mit Berufung beim Bundesgericht an. Sie beantragt die Abweisung der Klage oder - eventuell - die Rückweisung der Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz.
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen zur Berufung verzichtet. Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Entscheids.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. Es ist unbestritten, dass aufgrund der Vereinbarung zwischen der Klägerin und M. Karpf vom 29. November 1984 das Eigentum an den dort aufgeführten vier Inhaberschuldbriefen im Gesamtbetrag von 1,6 Millionen Franken sicherungshalber auf die Klägerin übergegangen und dass diese damit Gläubigerin der Schuldbriefforderungen geworden ist. Die Sicherungsübereignung der vier Schuldbriefe sollte nach der erwähnten Vereinbarung der Sicherung von Forderungen irgendwelcher Art gegenüber M. Karpf aus bereits abgeschlossenen oder im Rahmen der Geschäftsbeziehungen künftig abzuschliessenden Verträgen dienen. Die Klägerin machte im Konkurs über den Nachlass ihres Schuldners die ihr aus der Sicherungsübereignung der Schuldbriefe zustehenden Rechte hinsichtlich der beiden, M. Karpf gewährten Darlehen von Fr. 1'200'000.-- und Fr. 800'000.-- geltend, die in der Kreditbestätigung der Klägerin an M. Karpf vom 10. Dezember 1984 als I. und II. Hypothek auf der Liegenschaft Rossacher 8 in Zumikon bezeichnet wurden. Unbestritten ist ebenfalls, dass die Forderung, die der Klägerin aus der Gewährung dieser beiden Darlehen zusteht, gesamthaft höher ist als jene, die sie aufgrund der ihr sicherungshalber übereigneten vier Schuldbriefe angemeldet hat. Es geht im vorliegenden Fall somit nicht darum, dass die Klägerin aus dem Sicherungsverhältnis rein betragsmässig mehr fordern wollte, als ihr aus dem Grundverhältnis, d.h. der Darlehensgewährung, zusteht. Umstritten ist hingegen, ob die Klägerin ausser den Schuldbriefforderungen im Gesamtbetrag von 1,6 Millionen Franken auch die von M. Karpf in der Sicherungsvereinbarung zusätzlich anerkannten drei verfallenen Jahreszinsen und den laufenden Zins von je 7% pro Jahr auf dem Schuldbriefkapital geltend machen kann, obwohl der im Grundverhältnis noch offene Darlehenszins erheblich geringer ist; M. Karpf hatte die Darlehenszinsen bis auf den letzten Halbjahreszins und den laufenden Zins bezahlt. Es fragt sich mit andern Worten, ob der sich aus den sicherungshalber übertragenen Schuldbriefen ergebende Zins auch zur Deckung einer Kapitalforderung aus dem Grundverhältnis beansprucht werden kann. Die Beklagte ist im Unterschied zur Klägerin und zu den kantonalen Instanzen der Auffassung, dass die Geltendmachung der sicherungshalber anerkannten Zinsen aus den Schuldbriefen gegen obligationenrechtliche und sachenrechtliche Regeln verstosse, soweit die Schuldbriefzinsen die effektiven Zinsschulden aus dem Grundverhältnis überstiegen.
3. Es trifft zu, dass die auf den Schuldbriefforderungen geschuldeten Zinsen, wie in der Berufung ausgeführt wird, nicht in den Titeln selber verbrieft sind. In den Schuldbriefen sind nur die Zinspflicht als solche entsprechend "den mit dem Gläubiger vereinbarten Bestimmungen" und der Maximalzinsfuss, der 8% beträgt, geregelt. Zinscoupons fehlen. Damit sind die Schuldbriefzinsen im Unterschied zum Schuldbriefkapital nicht wertpapierrechtlich verurkundet. Sie beruhen vielmehr auf einer separaten Parteiabrede, nämlich der Sicherungsvereinbarung vom 29. November 1984 zwischen der Klägerin und M. Karpf, wo dieser eine Zinsschuld im Umfang von drei verfallenen Jahreszinsen und dem laufenden Zins zu je 7% anerkannt hat. In der Berufung wird daraus abgeleitet, die Forderung auf Schuldbriefzinsen sei anders als die in den Titeln verbriefte Kapitalforderung nicht materiell abstrakt, sondern von einem Grundverhältnis abhängig. Die Zinsen dürften deshalb nicht gleich behandelt werden wie diese Kapitalforderung.
In der Berufungsantwort wird mit Recht darauf hingewiesen, dass auch die Schuldbriefforderungen als solche nicht in dem Sinne abstrakter Natur sind, dass sie von einem sie begründenden Schuldverhältnis völlig unabhängig wären. Die Beklagte geht in Übereinstimmung mit der Vorinstanz selber zutreffend davon aus, die Klägerin sei bezüglich der von ihr sicherungshalber erworbenen Titel als erste Nehmerin zu betrachten, weshalb die dem Schuldner persönlich gegenüber der Gläubigerin zustehenden Einreden gemäss Art. 872 ZGB im Kollokationsverfahren erhoben werden könnten. Auch im Zusammenhang mit den Schuldbriefforderungen kann daher unbestrittenermassen auf die Sicherungsvereinbarung zwischen der Klägerin und M. Karpf zurückgegriffen und es können alle Einreden aus diesem Grundverhältnis erhoben werden. Ein Unterschied zu den Schuldbriefzinsen besteht nur insofern, als sich die Schuldpflicht für das Schuldbriefkapital direkt aus den Schuldbriefen ergibt, währenddem die Schuldbriefzinsen zur Hauptsache auf der Sicherungsvereinbarung zwischen der Klägerin und M. Karpf beruhen, wo der Zinssatz auf 7% festgelegt und die Verzinsung in zeitlicher Hinsicht näher umschrieben wird.
In der Berufung wird nun die Auffassung vertreten, dass M. Karpf sich in der Sicherungsvereinbarung nicht etwa zur Verzinsung der Schuldbriefforderungen verpflichtet, sondern lediglich eine persönliche Schuldpflicht im Umfange dreier verfallener Jahreszinsen und des laufenden Zinses, berechnet zu 7% auf einem Kapital von 1,6 Millionen Franken, als Kapitalschuld anerkannt habe. Hiefür spreche neben dem Wortlaut der Vereinbarung der Umstand, dass im Zeitpunkt des Abschlusses der Sicherungsvereinbarung keine Zinsen aus den auf die Klägerin übertragenen Schuldbriefen offen gewesen seien (was von der Klägerin allerdings bestritten wird); einer der Schuldbriefe sei im übrigen damals erst etwas mehr als ein Jahr alt gewesen, weshalb noch gar nicht drei Jahreszinsen hätten verfallen sein können. In der von M. Karpf hinsichtlich der Schuldbriefzinsen anerkannten Schuld sei somit ein Schuldbekenntnis ohne Angabe des Verpflichtungsgrundes im Sinne von Art. 17 OR zu erblicken; die Worte "Jahreszinsen" bzw. "laufender Zins" hätten nicht die Bedeutung der Angabe des Verpflichtungsgrundes, sondern sie dienten vielmehr nur der umfangmässigen Festlegung des Schuldbetrages.
Es bereitet in der Tat Mühe, in der Anerkennung der Schuldbriefzinsen durch M. Karpf eine eigentliche Verpflichtung zur Bezahlung von Zinsen zu erblicken. Unter Zins wird gemeinhin die Vergütung verstanden, "welche ein Gläubiger zu fordern hat für die Entbehrung einer ihm geschuldeten Geldsumme, sofern diese Vergütung sich nach der Höhe der geschuldeten Summe und der Dauer der Schuld bestimmt" (VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweiz. OR, Zürich 1974, S. 68; BGE 52 II 233 E. 3). Eine Zinsschuld liegt somit nur vor, wenn nicht nur eine Geldschuld vorhanden ist, sondern auch die Zeitdauer feststeht, während welcher der Gläubiger das Kapital entbehrt und entsprechend der sich die Vergütung berechnet. Nach dem Wortlaut der Sicherungsvereinbarung kann die Klägerin drei verfallene Jahreszinsen auf den Schuldbriefforderungen und den laufenden Zins auch für Forderungen geltend machen, die ihren Grund nicht in der Vorenthaltung von Kapital haben und die nicht in der entsprechenden Zeitspanne entstanden sind. Im Sinne des Sicherungszwecks der betreffenden Vereinbarung geht es vielmehr darum, den in den Schuldbriefen verurkundeten Kapitalbetrag, der anstelle irgendwelcher Forderungen gegenüber dem Schuldner geltend gemacht werden kann, um den Betrag dreier verfallener Jahreszinsen zu 7% sowie des laufenden Zinses zu erhöhen. Die Bezeichnung "Zins" dient damit im Grunde genommen, wie die Beklagte zutreffend geltend macht, nur der umfangmässigen Bestimmung des zum Zwecke der Sicherung insgesamt einsetzbaren Kapitalbetrages.
Daraus ergibt sich jedoch nicht zwingend die in der Berufung aus der Verneinung des Zinscharakters gezogene Konsequenz, nämlich dass die in der Sicherungsvereinbarung anerkannte Schuld hinsichtlich der Schuldbriefzinsen nur in dem Umfange Bestand haben könne, als im Grundverhältnis tatsächlich eine Zinsschuld bestehe. Nach Art. 18 Abs. 1 OR ist bei der Beurteilung eines Vertrages vielmehr der übereinstimmende wirkliche Wille zu beachten und nicht die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise. Die unzutreffende Verwendung der Bezeichnung "Zins" in der Sicherungsvereinbarung schadet der Klägerin daher nicht, sofern der Wille der Parteien nicht darauf gerichtet war, eine eigentliche Zinsabrede zu treffen, sondern nur den Umfang des als Sicherheit dienenden Gesamtbetrages festzulegen. Davon kann aufgrund des Sicherungszweckes, der mit der betreffenden Vereinbarung verfolgt wurde, ausgegangen werden. Die zur Sicherung der Forderungen aus dem Grundverhältnis dienenden Schuldbriefforderungen sollten offensichtlich um die im Rahmen von Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB pfandberechtigten Zinsforderungen erhöht werden. Es besteht kein Grund zur Annahme, dass M. Karpf diese Ausdehnung des Umfanges der Sicherung durch die an die Klägerin übergebenen Schuldbriefe nicht hätte erkennen können.
Eine andere Frage ist hingegen, ob eine solche Ausdehnung des Sicherungsumfanges auch mit den Bestimmungen des Sachenrechts vereinbar ist und zu einer entsprechenden Erweiterung des Umfanges der Pfandsicherung führen kann.
4. In der Berufung wird geltend gemacht, die in Art. 818 Abs. 1 ZGB vorgesehene Ausdehnung der Pfandsicherung über die Kapitalforderung hinaus habe insofern zwingenden Charakter, als sie nicht durch Parteivereinbarung auf andere Sachverhalte erstreckt werden könne. Eine solche über das Gesetz hinausgehende Erweiterung der Pfandsicherung lasse sich aber nur vermeiden, wenn das gesetzliche Pfandrecht einzig für solche Forderungen vorbehalten bleibe, die den in Art. 818 Abs. 1 ZGB erwähnten Anspruchstypen von ihrer Entstehung her entsprächen. Das in Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB vorgesehene Zinsenpfandrecht könne daher nur für tatsächlich als Zinsen entstandene Forderungen in Anspruch genommen werden. Bloss sicherungshalber begründete Forderungen wie die hier in Betracht fallenden Schuldbriefforderungen seien nicht zinstragend, da ihnen keine vom Schuldner abzugeltende Kapitalüberlassung zugrunde liege. Zinstragend seien allein die aufgrund der Sicherungsvereinbarung gesicherten Forderungen - hier also die als Hypotheken bezeichneten Darlehen -, für die M. Karpf aber die Zinsen bis auf den letzten Halbjahreszins und den laufenden Zins bezahlt habe. Nur im Umfang der aus dem Grundverhältnis noch offenen Zinsschuld könne daher das gesetzliche Pfandprivileg des Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB in Anspruch genommen werden.
Es ist der Beklagten zuzugestehen, dass es sich bei den von der Klägerin geltend gemachten Schuldbriefzinsen aus den bereits dargelegten Gründen materiell nicht um echte Zinsforderungen handelt, sondern dass diese lediglich in abstrakter Weise wie Zinsen berechnet werden. Echte Zinsen können nur im Grundverhältnis zwischen den Beteiligten entstehen. Es fragt sich, ob dieser Umstand dazu führen muss, dass solche "Zinsen" der Pfandsicherung gemäss Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB nicht teilhaftig werden können.
a) Die Vorinstanz und die Klägerin haben mit Recht darauf hingewiesen, dass das Bundesgericht bei der Verpfändung von Eigentümergrundpfandtiteln eine Erstreckung der Pfandsicherung auf Zinsen, denen keine echte Zinsschuld zugrunde lag, stets zugelassen hat. Es ist in diesem Zusammenhang insbesondere auf BGE 44 II 252 ff. zu verweisen, wo diese Praxis näher begründet wurde. In BGE 51 II 152 ff. ist der zitierte Entscheid nicht nur vollumfänglich bestätigt, sondern es ist darin ausdrücklich als zulässig bezeichnet worden, dass Schuldbriefzinsen nicht nur zur Sicherung einer Darlehenszinsforderung, sondern auch zur Befriedigung für eine Kapitalforderung aus Darlehen dienen können (a.a.O., S. 154). Auf diese alte Rechtsprechung ist auch in neueren Entscheiden ohne Vorbehalt immer wieder verwiesen worden (BGE 104 III 35 f., BGE 102 III 93 E. 3a). Entgegen den Ausführungen in der Berufung kann die Vergleichbarkeit dieser Tatbestände mit dem hier zu beurteilenden Fall nicht verneint werden. In beiden Fällen geht es um die Frage, ob bei der Behandlung von Schuldbriefzinsen in der Zwangsvollstreckung etwas darauf ankommen kann, dass den geltend gemachten Zinsen keine echten Zinsforderungen zugrunde liegen. Die Unterschiede zwischen der Faustpfandverwertung von Schuldbriefen und der Grundpfandverwertung rechtfertigen eine unterschiedliche Beurteilung dieser Frage entgegen der Auffassung der Beklagten nicht.
In der Berufung wird an der zitierten Rechtsprechung betreffend die Behandlung der Zinsen bei der Verpfändung von Eigentümerschuldbriefen beanstandet, sie habe nur den Gesichtspunkt des Schutzes der nachfolgenden Grundpfandgläubiger berücksichtigt. Weder das Bundesgericht noch einer der ihm seither kritiklos folgenden Autoren habe sich aber je die Frage gestellt, ob diese Praxis auch mit dem Prinzip der öffentlichen Beurkundung von Pfandbestellungsverträgen und dem Eintragungsprinzip vereinbar sei. Ein öffentlich beurkundeter Pfandvertrag gemäss Art. 799 Abs. 2 ZGB ist indessen für die Errichtung eines Schuldbriefes nicht immer erforderlich. Der Grundeigentümer kann einen Eigentümer- oder Inhaberschuldbrief durch einfache schriftliche Anmeldung beim Grundbuchamt zur Entstehung bringen (Art. 20 Grundbuchverordnung; BGE 71 II 265 E. 2). Im übrigen ist nicht einzusehen, weshalb die hier zu beurteilende Frage massgebend vom Prinzip der öffentlichen Beurkundung und vom Eintragungsprinzip beherrscht werden soll. Die in Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB geregelte Pfandsicherung für Zinsen stellt, wovon auch die Beklagte ausgeht, ein gesetzliches Pfandrecht dar. Entscheidend ist nun, wie dieses Zinsenpfandrecht zu verstehen und auszulegen ist. Wenn es sich mit dem Sinn des Gesetzes vereinbaren lässt, dass auch Schuldbriefzinsen darunter fallen, denen materiell keine Zinsforderung im üblichen Sinne zugrunde liegt, kann einer solchen Auffassung das Beurkundungs- und Eintragungsprinzip nicht entgegengehalten werden.
b) In der Berufung wird ferner vorgebracht, die Auffassung der Vorinstanz lasse sich mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 818 Abs. 2 ZGB nicht in Einklang bringen. In BGE 101 III 75 habe das Bundesgericht eine auf einer gültigen Vereinbarung zwischen Gläubiger und Schuldner beruhende echte Zinsforderung von 5,5% nicht in vollem Umfang zur Grundpfanddeckung zugelassen, obwohl der dergestalt berechnete Zinsbetrag absolut kleiner gewesen sei als das maximal zulässige Zinsenpfandrecht von 5% berechnet für drei verfallene Jahreszinsen und den laufenden Zins. Damit habe das Bundesgericht dem Art. 818 ZGB eine über den blossen Schutz der nachfolgenden Grundpfandgläubiger hinausgehende Tragweite zugemessen; es habe die Zinsberechnung zu einem höheren Zinssatz als dem eingetragenen Maximalzinsfuss deshalb nicht zugelassen, weil es an der Pfandsicherung fehle.
Eine derart weitreichende Bedeutung kann indessen dem von der Beklagten angeführten Bundesgerichtsentscheid nicht beigemessen werden. Aus dessen - übrigens äusserst knappen - Begründung geht nicht hervor, dass die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer bei ihrem Urteil einem andern Gesichtspunkt als jenem des Schutzes nachgehender Grundpfandgläubiger Rechnung tragen wollte. Nur diesem Schutz dient denn auch, wie sich aus dem Gesetzeswortlaut klar ergibt, die Regelung in Art. 818 Abs. 2 ZGB. In BGE 101 III 75 wurde von zwei theoretisch an sich denkbaren Berechnungsarten der pfandgesicherten drei verfallenen Jahreszinsen jener der Vorzug gegeben, die für die nachstehenden Grundpfandgläubiger günstiger war. Aus der Begründung ergibt sich, dass das Bundesgericht den im Gesetz vorgesehenen Zinssatz von 5% als eine Schranke betrachtete, die ohne Zustimmung der nachfolgenden Grundpfandgläubiger keinesfalls überschritten werden darf, sofern nicht von Anfang an ein höherer Zins vereinbart worden ist. Eine darüber hinausgehende Folgerung kann aus diesem Entscheid nicht abgeleitet werden.
c) Schliesslich macht die Beklagte noch geltend, dass die Auffassung der Vorinstanz darauf hinausliefe, eine beim Schuldbrief nicht mögliche Maximalhypothek einzuführen, welche für einen wesentlichen Teil des grundpfandgesicherten Betrages weder der öffentlichen Beurkundung noch der Eintragung im Grundbuch bedürfte; durch einfache Abrede könnte nämlich die Pfandhaft des Grundstücks um maximal den vierfachen Betrag des Jahreszinses, berechnet zum Maximalzinsfuss, erweitert werden, und zwar unabhängig von dem für die Kapitalüberlassung effektiv vereinbarten Darlehenszins.
Unter einer Maximalhypothek wird ein Pfandrecht verstanden, bei dem im Sinne von Art. 794 Abs. 2 ZGB ein Höchstbetrag angegeben wird, bis zu dem das Grundstück für alle Ansprüche des Gläubigers haftet; eine Erstreckung der Pfandhaft auf Zinsen im Sinne von Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB ist damit ausgeschlossen (BGE 75 I 339 f.). Wenn es bei der Sicherungsübereignung von Schuldbriefen zulässig ist, im Rahmen von Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB Schuldbriefzinsen geltend zu machen, denen keine echte Zinsforderung zugrunde liegt, nähert sich das Schuldbriefpfandrecht in der Tat der Rechtsfigur der Maximalhypothek in dem Sinne an, dass die Schuldbriefzinsen im Grunde genommen der Erhöhung des pfandversicherten Kapitalbetrages dienen. Es liegt nahe, in einem solchen Fall von einer Maximalhypothek im Kleide einer Kapitalhypothek zu sprechen. Ein Nachteil für die andern Grundpfandgläubiger ergibt sich jedoch daraus nicht, da diese ohnehin davon ausgehen müssen, dass Art. 818 Abs. 1 ZGB in solchen Fällen zur Anwendung gelangt. Dass es sich bei den Schuldbriefzinsen nicht um Zinsen im üblichen Sinne handelt, betrifft allein das Verhältnis zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger, nicht aber die übrigen Gläubiger. Der Schuldner hat diese Form der Zinsberechnung, die einer Erhöhung des Schuldbriefkapitals gleichkommt, in der Sicherungsvereinbarung jedoch selber akzeptiert. Ob im übrigen der Grundsatz der Beurkundungspflicht und der Grundbucheintragung verletzt sei, wie in der Berufung vorgebracht wird, hängt davon ab, wie Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB auszulegen ist. Da unter Zinsen im Sinne dieser Bestimmung - wie dargelegt - auch solche verstanden werden dürfen, die es nur rechnungsmässig, nicht aber materiell sind, kann von einer Verletzung der Beurkundungs- und Eintragungspflicht nicht gesprochen werden. Das gleiche gilt in bezug auf die Frage, ob die Zuerkennung der Pfandsicherung für solche Zinsen gegen den Grundsatz des numerus clausus verstosse, der die sachenrechtlichen Einrichtungen beherrscht.
d) Im Parteivortrag hat die Beklagte schliesslich noch darauf hingewiesen, dass die Auffassung der Vorinstanz dem Bundesbeschluss vom 6. Oktober 1989 über eine Pfandbelastungsgrenze für nichtlandwirtschaftliche Grundstücke (AS 1989, S. 1978 ff.) zuwiderlaufe. Dieser dringliche Bundesbeschluss sieht vor, dass nichtlandwirtschaftliche Grundstücke während der ersten fünf Jahre seit dem letzten Eigentumserwerb nicht über vier Fünftel des Verkehrswertes mit Pfandrechten dinglich belastet werden dürfen. Die Beklagte macht geltend, dass die Haftung des Grundstückes nach Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB auch für eine Kapitalschuld beansprucht werden könne, führe bei einem Zinssatz von gegen 7% dazu, dass auch während der ersten fünf Jahre der ganze Verkehrswert grundpfandrechtlich in Anspruch genommen werden könne. Es ist nicht zu verkennen, dass das diesem Fall zugrunde liegende Sicherungskonzept zu gewissen Schwierigkeiten bei der Durchführung des genannten Bundesbeschlusses Anlass geben kann. Das kann aber nicht dazu führen, die Zulässigkeit dieses Sicherungskonzepts als solchen zu verneinen. Die im vorliegenden Rechtsstreit zu beurteilenden Schuldbriefe wurden im übrigen vor dem Inkrafttreten des genannten Bundesbeschlusses errichtet. Dieser bestimmt in Art. 1 Abs. 1 ausdrücklich, dass bereits eingetragene Pfandrechte in ihrem Bestand nicht berührt werden. | de | Impugnazione di una graduatoria. Estensione della garanzia fornita dalla cartella ipotecaria per gli interessi scaduti (art. 818 cpv. 1 n. 3 CC). Eccezioni del debitore (art. 872 CC). 1. È consentito trasferire a scopo di garanzia la proprietà di cartelle ipotecarie e convenire che esse debbano garantire pretese qualsiasi sino a concorrenza dell'ammontare del capitale rappresentato dalla cartella ipotecaria e degli interessi correnti e di quelli scaduti di tre anni. In quanto esista un debito d'ammontare corrispondente, le cartelle ipotecarie servono in tal caso a garantire l'ammontare totale, anche se siano stati pagati gli interessi scaduti del debito ipotecario (consid. 3 e 4a-c).
2. Il decreto federale del 6 ottobre 1989 concernente un limite d'aggravio di pegni su fondi non agricoli è privo di rilevanza per quanto riguarda la validità di un accordo di garanzia concluso prima della sua entrata in vigore (consid. 4d). | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-349%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,735 | 115 II 361 | 115 II 361
Sachverhalt ab Seite 362
A.- Le 14 janvier 1980, un contrat de bail a été conclu entre G. S.A., bailleresse, et Sieur P., preneur. Le bail a pour objet un appartement. Les époux C. ont acheté ultérieurement cet appartement qu'ils destinent à leur servir de logement. Une première résiliation de ce bail a été retirée par les nouveaux propriétaires en raison de sa nullité.
B.- A la suite d'une seconde résiliation, le preneur déposa une requête tendant à faire constater que le congé n'avait pas été valablement donné et à obtenir, à titre subsidiaire, une première prolongation du bail. Le Tribunal des baux et loyers, par jugement du 20 octobre 1988, l'a débouté des fins de sa demande.
Le 8 mai 1989, statuant sur appel de Sieur P., la Chambre d'appel en matière de baux et loyers de la Cour de justice du canton de Genève admit l'intervention en procédure de Dame P., épouse du demandeur, réforma le jugement attaqué, prononça la nullité du congé et débouta les parties de toutes autres conclusions. Cet arrêt a été rendu en vertu de l'art. 271a CO invoqué pour la première fois par le locataire devant la Chambre d'appel.
C.- Les défendeurs exercent un recours en réforme contre cet arrêt. Ils concluent à ce que la résiliation litigieuse soit reconnue valable. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Lorsque les locaux loués au preneur servent de logement à la famille, le bailleur ou l'acquéreur doit signifier séparément au preneur et à son conjoint la résiliation du bail ainsi que toutes les déclarations qui tendent à y mettre fin (art. 271a al. 1 CO). L'alinéa 2 de cette disposition permet au conjoint d'exercer les moyens dont le preneur dispose à l'encontre de ces déclarations.
L'art. 271a CO a été introduit par la loi fédérale du 5 octobre 1984 modifiant le Code civil (effets généraux du mariage, régime matrimonial et successions), entrée en vigueur le 1er janvier 1988. Le texte de ce nouvel article reprend sans modification le texte correspondant du projet (FF 1979 II 1403). Mesure de protection du logement prise dans l'intérêt de la famille, il n'a d'autre but que la garantie de ce logement (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, n. 82 ad art. 169 CC et 271a CO). Il doit assurer, dans l'éventualité d'une résiliation émanant du bailleur, la protection que l'art. 169 CC accorde au conjoint (RUOSS, Der Einfluss des neuen Eherechts auf Mietverhältnisse an Wohnräumen, RDS 107/1988 I p. 94).
Les défendeurs ne contestent pas que les conditions d'une signification du congé au preneur et à son épouse étaient données. Ils critiquent, en revanche, les conséquences attachées par la Chambre d'appel au défaut d'une signification de la résiliation du bail à l'épouse du preneur. Ils tirent argument de l'absence de toute sanction prévue par la loi en cas d'inobservation de l'exigence découlant de l'art. 271a al. 1 CO et de l'abus qu'il y aurait à s'en prévaloir en l'espèce.
a) La signification de la résiliation du bail au conjoint du preneur de locaux servant au logement de la famille appartient aux conditions formelles de la résiliation (TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, p. 161 n. 1253 ss, en particulier, 1259). L'art. 271a al. 3 CO constitue une prescription de forme dont l'observation est nécessaire pour que la résiliation puisse déployer ses effets (RUOSS, op.cit., p. 96). L'art. 271a al. 1 CO subordonne la validité de toutes déclarations du bailleur tendant à mettre fin au bail à la double signification qu'il impose (dans ce sens, PETITPIERRE/DE MONTMOLLIN/GUINAND/HAUSHEER, Mariage: effets généraux, FJS 105, p. 6; M. ET H. NÄF-HOFMANN, Das neue Ehe- und Erbrecht im Zivilgesetzbuch, 2e éd., p. 22 n. 137; WESSNER, Mietrecht und neues Eherecht, in Mietrechtspraxis 1987/1988, p. 96, du même auteur, Le bail portant sur le logement de la famille: les incidences du nouveau droit matrimonial, 4e Séminaire sur le bail à loyer, Neuchâtel 1986, p. 20). Lorsque les conditions de l'art. 271a al. 1 CO sont réunies, le bailleur n'a pas le choix: il doit notifier la résiliation du bail au conjoint du preneur (FRANK, Grundprobleme des neuen Ehe- und Erbrechts der Schweiz, p. 70 n. 38; BERGER, Die Stellung Verheirateter im rechtsgeschäftlichen Verkehr, p. 148; GLOOR, Die Zuteilung der ehelichen Wohnung nach schweizerischem Recht, thèse Zurich 1987, p. 62; DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, p. 109). L'absence de communication au conjoint ou une communication défectueuse a pour conséquence la nullité de la résiliation, même si elle a été notifiée régulièrement au preneur, et peu importe que cette omission ait été fautive ou non (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op.cit., n. 97 ad art. 169 CC et 271a CO; REUSSER, Wirkungen der Ehe im allgemeinen II, in Das neue Eherecht, p. 69).
Certes, l'art. 271a al. 1 CO ne dit pas quelles sont les conséquences attachées à son inobservation. Même si la signification de la résiliation au conjoint apparaît comme une condition formelle du congé donné au preneur, elle n'en est pas pour autant une condition de forme au sens de l'art. 11 CO, de sorte que, contrairement à l'opinion de RUOSS (op.cit., p. 96 note 121), l'art. 11 al. 2 CO n'est d'aucun secours pour déterminer les conséquences de l'omission de la double signification du congé lorsqu'elle est prescrite. Cette disposition ne trouverait domaine à application qu'en rapport avec la forme sous laquelle la signification au conjoint doit intervenir. La portée de l'art. 271a al. 1 CO doit s'apprécier en fonction d'autres principes.
Selon une jurisprudence constante et qui s'applique également aux déclarations de volonté se rapportant à la modification ou à la résiliation d'un contrat, lorsque la loi ne consacre pas expressément la nullité d'un acte violant une disposition légale, cette nullité ne doit être admise que si elle résulte du sens et du but de la disposition en cause, c'est-à-dire si elle est appropriée à l'importance de l'effet combattu (ATF 107 II 193 /194 consid. 3 et les arrêts cités; cf. aussi ATF 109 II 59 consid. 2b, ATF 111 II 53, 387 consid. 2d, ATF 114 II 280 /281 consid. 2a). L'art. 271a al. 1 CO n'a pas été édicté dans le but de régler les relations contractuelles entre les parties à un contrat de bail, mais pour assurer contre une résiliation du bailleur la protection du logement de la famille déjà garantie dans les rapports entre conjoints par l'art. 169 CC. Cette dernière disposition constitue une mesure de protection de l'union conjugale qui n'a pas été placée dans la compétence du juge mais qui s'applique en vertu de la loi à tous les époux. Cette mesure a été prise en raison de la nécessité d'assurer le logement familial. La conséquence est que les art. 169 CC et 271a al. 1 CO constituent du droit impératif (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op.cit., n. 8-10 ad art. 169 CC et 271a CO). Il découle de ce qui précède que la seule sanction qui puisse assurer la sauvegarde de la protection du logement de la famille, "affaire vitale" pour elle (DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., p. 94), contre une résiliation émanant du bailleur, et permettre une application régulière, réelle et efficace des dispositions légales édictées dans ce but (ATF 111 II 387 consid. 2d), est la nullité d'un congé qui ne les respecte pas.
b) Lorsque les défendeurs font état de la signature du contrat avec le demandeur seulement, de l'absence de mention de l'épouse sur le contrat et du fait que la résiliation est intervenue alors que le nouveau droit n'était en vigueur que depuis un peu plus d'un mois, ils se prévalent en réalité de leur bonne foi, même s'ils n'invoquent pas expressément l'art. 3 CC. Ils perdent de vue que, s'agissant de l'application des art. 169 CC et 271a al. 1 CO, la bonne foi du tiers ne bénéficie d'aucune protection (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op.cit., n. 10, 59 et 97 ad art. 169 CC et 271a CO; cf. aussi DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., p. 107).
c) Les défendeurs reprochent au demandeur et à l'intervenante un comportement qui les empêcherait d'invoquer l'inobservation de l'art. 271a al. 1 CO sans commettre un abus de droit au sens de l'art. 2 CC. Selon la jurisprudence, l'abus de droit peut consister en une utilisation contraire à son but d'une institution juridique en vue de satisfaire à des intérêts que cette institution n'a pas pour objet de protéger (ATF 113 II 8 consid. 3b, 73 consid. 3, 109 II 159, ATF 107 II 171 consid. 2a). La Chambre d'appel n'a pas examiné cette question. Les défendeurs avaient pourtant invoqué l'abus de droit d'une manière toute générale dans leur mémoire de réponse à l'appel mais sans indiquer quelles circonstances étaient constitutives, selon eux, d'un tel abus. Les éléments qu'ils invoquent dans leur recours apparaissent ainsi comme nouveaux et, dans la mesure où ils s'écartent des constatations de fait de l'arrêt attaqué, ils sont irrecevables (art. 55 al. 1 let. c, 63 al. 2 OJ). Cette question n'a d'ailleurs pas à être examinée plus à fond, la critique des recourants étant de toute façon mal fondée. Le fait que le conjoint a eu connaissance de la résiliation du bail ne saurait être retenu, la loi ne tenant pas une telle connaissance pour suffisante mais exigeant que la résiliation soit signifiée séparément au conjoint du preneur. De même, il importe peu que le conjoint introduise action lui-même, intervienne au procès ou même ne se manifeste pas en procédure. Les droits conférés au conjoint par l'art. 271a al. 2 CO n'ont une raison d'être que si le preneur néglige de prendre les mesures tendant à pouvoir continuer à occuper le logement familial ou ne fait valoir qu'incomplètement les droits dont il dispose à cet effet. Cette disposition n'oblige pas le conjoint à agir, elle ne lui donne qu'une faculté. Il peut l'exercer à n'importe quel stade de la procédure (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op.cit., n. 109 ad art. 169 CC et 271a CO). Il n'y a ainsi pas abus de sa part à intervenir, fût-ce au stade du recours, pour faire valoir un moyen que le preneur n'aurait, jusqu'à ce moment, pas invoqué. En agissant ainsi, il ne fait qu'exercer une prétention découlant du droit matériel fédéral (cf. l'ouvrage cité, n. 109). Quant aux reproches faits au preneur de n'avoir ni recherché un autre appartement ni accepté ceux qui lui étaient proposés, non seulement ils ont trait à la procédure antérieure, mais à une procédure à laquelle le preneur résistait à bon droit puisque les défendeurs l'ont retirée et admettent dans le recours en réforme que le congé qu'ils avaient alors donné était, lui aussi, frappé de nullité. Ils sont manifestement dépourvus de tout fondement.
Il n'est pas nécessaire de se prononcer ici sur la portée que pourraient avoir, sous l'angle de la nullité d'un congé donné en violation de l'art. 271a al. 1 CO, des circonstances telles que le fait pour le preneur et son conjoint de libérer le logement familial (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op.cit., n. 97 ad art. 169 et 271a CO; REUSSER, op.cit., p. 70; contra: RUOSS, op.cit., p. 96) ou celui d'avoir dissuadé le bailleur de procéder à la double signification. Il suffit de constater qu'en l'espèce on ne voit pas en quoi, en se prévalant de la nullité de la résiliation du bail, le preneur et son conjoint tenteraient de détourner l'art. 271a al. 1 CO de son but qui est d'assurer le maintien du logement familial. Les défendeurs, qui perdent de vue ce but, ne le disent d'ailleurs pas. Le moyen tiré de l'abus de droit n'est ainsi pas fondé. | fr | Art. 2 und 3 ZGB; Art. 271a OR. Mietvertrag; Nichtigkeit der Kündigung. 1. Die Verletzung der Verpflichtung des Vermieters, die Kündigung gesondert an den Mieter und an dessen Ehegatten zu richten (Art. 271a Abs. 1 OR), hat die Nichtigkeit der Kündigung zur Folge (E. 4a).
2. Der gute Glaube des Vermieters (Art. 3 ZGB) wird im Rahmen von Art. 271a Abs. 1 OR nicht geschützt (E. 4b).
3. Der Ehegatte kann die ihm gemäss Art. 271a Abs. 2 OR zustehenden Rechte von Bundesrechts wegen in jedem Prozessstadium ausüben. Er handelt nicht rechtsmissbräuchlich (Art. 2 ZGB), wenn er sich - sogar erst im Rechtsmittelverfahren - am Prozess beteiligt, um einen Einwand geltend zu machen, der bisher vom Mieter nicht erhoben worden ist (E. 4c). | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-361%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,736 | 115 II 361 | 115 II 361
Sachverhalt ab Seite 362
A.- Le 14 janvier 1980, un contrat de bail a été conclu entre G. S.A., bailleresse, et Sieur P., preneur. Le bail a pour objet un appartement. Les époux C. ont acheté ultérieurement cet appartement qu'ils destinent à leur servir de logement. Une première résiliation de ce bail a été retirée par les nouveaux propriétaires en raison de sa nullité.
B.- A la suite d'une seconde résiliation, le preneur déposa une requête tendant à faire constater que le congé n'avait pas été valablement donné et à obtenir, à titre subsidiaire, une première prolongation du bail. Le Tribunal des baux et loyers, par jugement du 20 octobre 1988, l'a débouté des fins de sa demande.
Le 8 mai 1989, statuant sur appel de Sieur P., la Chambre d'appel en matière de baux et loyers de la Cour de justice du canton de Genève admit l'intervention en procédure de Dame P., épouse du demandeur, réforma le jugement attaqué, prononça la nullité du congé et débouta les parties de toutes autres conclusions. Cet arrêt a été rendu en vertu de l'art. 271a CO invoqué pour la première fois par le locataire devant la Chambre d'appel.
C.- Les défendeurs exercent un recours en réforme contre cet arrêt. Ils concluent à ce que la résiliation litigieuse soit reconnue valable. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Lorsque les locaux loués au preneur servent de logement à la famille, le bailleur ou l'acquéreur doit signifier séparément au preneur et à son conjoint la résiliation du bail ainsi que toutes les déclarations qui tendent à y mettre fin (art. 271a al. 1 CO). L'alinéa 2 de cette disposition permet au conjoint d'exercer les moyens dont le preneur dispose à l'encontre de ces déclarations.
L'art. 271a CO a été introduit par la loi fédérale du 5 octobre 1984 modifiant le Code civil (effets généraux du mariage, régime matrimonial et successions), entrée en vigueur le 1er janvier 1988. Le texte de ce nouvel article reprend sans modification le texte correspondant du projet (FF 1979 II 1403). Mesure de protection du logement prise dans l'intérêt de la famille, il n'a d'autre but que la garantie de ce logement (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, n. 82 ad art. 169 CC et 271a CO). Il doit assurer, dans l'éventualité d'une résiliation émanant du bailleur, la protection que l'art. 169 CC accorde au conjoint (RUOSS, Der Einfluss des neuen Eherechts auf Mietverhältnisse an Wohnräumen, RDS 107/1988 I p. 94).
Les défendeurs ne contestent pas que les conditions d'une signification du congé au preneur et à son épouse étaient données. Ils critiquent, en revanche, les conséquences attachées par la Chambre d'appel au défaut d'une signification de la résiliation du bail à l'épouse du preneur. Ils tirent argument de l'absence de toute sanction prévue par la loi en cas d'inobservation de l'exigence découlant de l'art. 271a al. 1 CO et de l'abus qu'il y aurait à s'en prévaloir en l'espèce.
a) La signification de la résiliation du bail au conjoint du preneur de locaux servant au logement de la famille appartient aux conditions formelles de la résiliation (TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, p. 161 n. 1253 ss, en particulier, 1259). L'art. 271a al. 3 CO constitue une prescription de forme dont l'observation est nécessaire pour que la résiliation puisse déployer ses effets (RUOSS, op.cit., p. 96). L'art. 271a al. 1 CO subordonne la validité de toutes déclarations du bailleur tendant à mettre fin au bail à la double signification qu'il impose (dans ce sens, PETITPIERRE/DE MONTMOLLIN/GUINAND/HAUSHEER, Mariage: effets généraux, FJS 105, p. 6; M. ET H. NÄF-HOFMANN, Das neue Ehe- und Erbrecht im Zivilgesetzbuch, 2e éd., p. 22 n. 137; WESSNER, Mietrecht und neues Eherecht, in Mietrechtspraxis 1987/1988, p. 96, du même auteur, Le bail portant sur le logement de la famille: les incidences du nouveau droit matrimonial, 4e Séminaire sur le bail à loyer, Neuchâtel 1986, p. 20). Lorsque les conditions de l'art. 271a al. 1 CO sont réunies, le bailleur n'a pas le choix: il doit notifier la résiliation du bail au conjoint du preneur (FRANK, Grundprobleme des neuen Ehe- und Erbrechts der Schweiz, p. 70 n. 38; BERGER, Die Stellung Verheirateter im rechtsgeschäftlichen Verkehr, p. 148; GLOOR, Die Zuteilung der ehelichen Wohnung nach schweizerischem Recht, thèse Zurich 1987, p. 62; DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, p. 109). L'absence de communication au conjoint ou une communication défectueuse a pour conséquence la nullité de la résiliation, même si elle a été notifiée régulièrement au preneur, et peu importe que cette omission ait été fautive ou non (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op.cit., n. 97 ad art. 169 CC et 271a CO; REUSSER, Wirkungen der Ehe im allgemeinen II, in Das neue Eherecht, p. 69).
Certes, l'art. 271a al. 1 CO ne dit pas quelles sont les conséquences attachées à son inobservation. Même si la signification de la résiliation au conjoint apparaît comme une condition formelle du congé donné au preneur, elle n'en est pas pour autant une condition de forme au sens de l'art. 11 CO, de sorte que, contrairement à l'opinion de RUOSS (op.cit., p. 96 note 121), l'art. 11 al. 2 CO n'est d'aucun secours pour déterminer les conséquences de l'omission de la double signification du congé lorsqu'elle est prescrite. Cette disposition ne trouverait domaine à application qu'en rapport avec la forme sous laquelle la signification au conjoint doit intervenir. La portée de l'art. 271a al. 1 CO doit s'apprécier en fonction d'autres principes.
Selon une jurisprudence constante et qui s'applique également aux déclarations de volonté se rapportant à la modification ou à la résiliation d'un contrat, lorsque la loi ne consacre pas expressément la nullité d'un acte violant une disposition légale, cette nullité ne doit être admise que si elle résulte du sens et du but de la disposition en cause, c'est-à-dire si elle est appropriée à l'importance de l'effet combattu (ATF 107 II 193 /194 consid. 3 et les arrêts cités; cf. aussi ATF 109 II 59 consid. 2b, ATF 111 II 53, 387 consid. 2d, ATF 114 II 280 /281 consid. 2a). L'art. 271a al. 1 CO n'a pas été édicté dans le but de régler les relations contractuelles entre les parties à un contrat de bail, mais pour assurer contre une résiliation du bailleur la protection du logement de la famille déjà garantie dans les rapports entre conjoints par l'art. 169 CC. Cette dernière disposition constitue une mesure de protection de l'union conjugale qui n'a pas été placée dans la compétence du juge mais qui s'applique en vertu de la loi à tous les époux. Cette mesure a été prise en raison de la nécessité d'assurer le logement familial. La conséquence est que les art. 169 CC et 271a al. 1 CO constituent du droit impératif (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op.cit., n. 8-10 ad art. 169 CC et 271a CO). Il découle de ce qui précède que la seule sanction qui puisse assurer la sauvegarde de la protection du logement de la famille, "affaire vitale" pour elle (DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., p. 94), contre une résiliation émanant du bailleur, et permettre une application régulière, réelle et efficace des dispositions légales édictées dans ce but (ATF 111 II 387 consid. 2d), est la nullité d'un congé qui ne les respecte pas.
b) Lorsque les défendeurs font état de la signature du contrat avec le demandeur seulement, de l'absence de mention de l'épouse sur le contrat et du fait que la résiliation est intervenue alors que le nouveau droit n'était en vigueur que depuis un peu plus d'un mois, ils se prévalent en réalité de leur bonne foi, même s'ils n'invoquent pas expressément l'art. 3 CC. Ils perdent de vue que, s'agissant de l'application des art. 169 CC et 271a al. 1 CO, la bonne foi du tiers ne bénéficie d'aucune protection (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op.cit., n. 10, 59 et 97 ad art. 169 CC et 271a CO; cf. aussi DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., p. 107).
c) Les défendeurs reprochent au demandeur et à l'intervenante un comportement qui les empêcherait d'invoquer l'inobservation de l'art. 271a al. 1 CO sans commettre un abus de droit au sens de l'art. 2 CC. Selon la jurisprudence, l'abus de droit peut consister en une utilisation contraire à son but d'une institution juridique en vue de satisfaire à des intérêts que cette institution n'a pas pour objet de protéger (ATF 113 II 8 consid. 3b, 73 consid. 3, 109 II 159, ATF 107 II 171 consid. 2a). La Chambre d'appel n'a pas examiné cette question. Les défendeurs avaient pourtant invoqué l'abus de droit d'une manière toute générale dans leur mémoire de réponse à l'appel mais sans indiquer quelles circonstances étaient constitutives, selon eux, d'un tel abus. Les éléments qu'ils invoquent dans leur recours apparaissent ainsi comme nouveaux et, dans la mesure où ils s'écartent des constatations de fait de l'arrêt attaqué, ils sont irrecevables (art. 55 al. 1 let. c, 63 al. 2 OJ). Cette question n'a d'ailleurs pas à être examinée plus à fond, la critique des recourants étant de toute façon mal fondée. Le fait que le conjoint a eu connaissance de la résiliation du bail ne saurait être retenu, la loi ne tenant pas une telle connaissance pour suffisante mais exigeant que la résiliation soit signifiée séparément au conjoint du preneur. De même, il importe peu que le conjoint introduise action lui-même, intervienne au procès ou même ne se manifeste pas en procédure. Les droits conférés au conjoint par l'art. 271a al. 2 CO n'ont une raison d'être que si le preneur néglige de prendre les mesures tendant à pouvoir continuer à occuper le logement familial ou ne fait valoir qu'incomplètement les droits dont il dispose à cet effet. Cette disposition n'oblige pas le conjoint à agir, elle ne lui donne qu'une faculté. Il peut l'exercer à n'importe quel stade de la procédure (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op.cit., n. 109 ad art. 169 CC et 271a CO). Il n'y a ainsi pas abus de sa part à intervenir, fût-ce au stade du recours, pour faire valoir un moyen que le preneur n'aurait, jusqu'à ce moment, pas invoqué. En agissant ainsi, il ne fait qu'exercer une prétention découlant du droit matériel fédéral (cf. l'ouvrage cité, n. 109). Quant aux reproches faits au preneur de n'avoir ni recherché un autre appartement ni accepté ceux qui lui étaient proposés, non seulement ils ont trait à la procédure antérieure, mais à une procédure à laquelle le preneur résistait à bon droit puisque les défendeurs l'ont retirée et admettent dans le recours en réforme que le congé qu'ils avaient alors donné était, lui aussi, frappé de nullité. Ils sont manifestement dépourvus de tout fondement.
Il n'est pas nécessaire de se prononcer ici sur la portée que pourraient avoir, sous l'angle de la nullité d'un congé donné en violation de l'art. 271a al. 1 CO, des circonstances telles que le fait pour le preneur et son conjoint de libérer le logement familial (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op.cit., n. 97 ad art. 169 et 271a CO; REUSSER, op.cit., p. 70; contra: RUOSS, op.cit., p. 96) ou celui d'avoir dissuadé le bailleur de procéder à la double signification. Il suffit de constater qu'en l'espèce on ne voit pas en quoi, en se prévalant de la nullité de la résiliation du bail, le preneur et son conjoint tenteraient de détourner l'art. 271a al. 1 CO de son but qui est d'assurer le maintien du logement familial. Les défendeurs, qui perdent de vue ce but, ne le disent d'ailleurs pas. Le moyen tiré de l'abus de droit n'est ainsi pas fondé. | fr | Art. 2 et 3 CC; art. 271a CO. Contrat de bail; nullité du congé. 1. La violation de l'obligation faite au bailleur de signifier séparément au preneur et à son conjoint la résiliation du bail (art. 271a al. 1 CO) a pour conséquence la nullité de la résiliation (consid. 4a).
2. La bonne foi du bailleur (art. 3 CC) ne bénéficie d'aucune protection dans le cadre de l'application de l'art. 271a al. 1 CO (consid. 4b).
3. Le conjoint peut, en vertu du droit fédéral, exercer à n'importe quel stade de la procédure les droits conférés par l'art. 271a al. 2 CO. Ainsi n'y a-t-il pas abus de sa part (art. 2 CC) à intervenir, fût-ce au stade du recours, pour faire valoir un moyen que le preneur n'aurait pas invoqué jusqu'à ce moment (consid. 4c). | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-361%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,737 | 115 II 361 | 115 II 361
Sachverhalt ab Seite 362
A.- Le 14 janvier 1980, un contrat de bail a été conclu entre G. S.A., bailleresse, et Sieur P., preneur. Le bail a pour objet un appartement. Les époux C. ont acheté ultérieurement cet appartement qu'ils destinent à leur servir de logement. Une première résiliation de ce bail a été retirée par les nouveaux propriétaires en raison de sa nullité.
B.- A la suite d'une seconde résiliation, le preneur déposa une requête tendant à faire constater que le congé n'avait pas été valablement donné et à obtenir, à titre subsidiaire, une première prolongation du bail. Le Tribunal des baux et loyers, par jugement du 20 octobre 1988, l'a débouté des fins de sa demande.
Le 8 mai 1989, statuant sur appel de Sieur P., la Chambre d'appel en matière de baux et loyers de la Cour de justice du canton de Genève admit l'intervention en procédure de Dame P., épouse du demandeur, réforma le jugement attaqué, prononça la nullité du congé et débouta les parties de toutes autres conclusions. Cet arrêt a été rendu en vertu de l'art. 271a CO invoqué pour la première fois par le locataire devant la Chambre d'appel.
C.- Les défendeurs exercent un recours en réforme contre cet arrêt. Ils concluent à ce que la résiliation litigieuse soit reconnue valable. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Lorsque les locaux loués au preneur servent de logement à la famille, le bailleur ou l'acquéreur doit signifier séparément au preneur et à son conjoint la résiliation du bail ainsi que toutes les déclarations qui tendent à y mettre fin (art. 271a al. 1 CO). L'alinéa 2 de cette disposition permet au conjoint d'exercer les moyens dont le preneur dispose à l'encontre de ces déclarations.
L'art. 271a CO a été introduit par la loi fédérale du 5 octobre 1984 modifiant le Code civil (effets généraux du mariage, régime matrimonial et successions), entrée en vigueur le 1er janvier 1988. Le texte de ce nouvel article reprend sans modification le texte correspondant du projet (FF 1979 II 1403). Mesure de protection du logement prise dans l'intérêt de la famille, il n'a d'autre but que la garantie de ce logement (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, n. 82 ad art. 169 CC et 271a CO). Il doit assurer, dans l'éventualité d'une résiliation émanant du bailleur, la protection que l'art. 169 CC accorde au conjoint (RUOSS, Der Einfluss des neuen Eherechts auf Mietverhältnisse an Wohnräumen, RDS 107/1988 I p. 94).
Les défendeurs ne contestent pas que les conditions d'une signification du congé au preneur et à son épouse étaient données. Ils critiquent, en revanche, les conséquences attachées par la Chambre d'appel au défaut d'une signification de la résiliation du bail à l'épouse du preneur. Ils tirent argument de l'absence de toute sanction prévue par la loi en cas d'inobservation de l'exigence découlant de l'art. 271a al. 1 CO et de l'abus qu'il y aurait à s'en prévaloir en l'espèce.
a) La signification de la résiliation du bail au conjoint du preneur de locaux servant au logement de la famille appartient aux conditions formelles de la résiliation (TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, p. 161 n. 1253 ss, en particulier, 1259). L'art. 271a al. 3 CO constitue une prescription de forme dont l'observation est nécessaire pour que la résiliation puisse déployer ses effets (RUOSS, op.cit., p. 96). L'art. 271a al. 1 CO subordonne la validité de toutes déclarations du bailleur tendant à mettre fin au bail à la double signification qu'il impose (dans ce sens, PETITPIERRE/DE MONTMOLLIN/GUINAND/HAUSHEER, Mariage: effets généraux, FJS 105, p. 6; M. ET H. NÄF-HOFMANN, Das neue Ehe- und Erbrecht im Zivilgesetzbuch, 2e éd., p. 22 n. 137; WESSNER, Mietrecht und neues Eherecht, in Mietrechtspraxis 1987/1988, p. 96, du même auteur, Le bail portant sur le logement de la famille: les incidences du nouveau droit matrimonial, 4e Séminaire sur le bail à loyer, Neuchâtel 1986, p. 20). Lorsque les conditions de l'art. 271a al. 1 CO sont réunies, le bailleur n'a pas le choix: il doit notifier la résiliation du bail au conjoint du preneur (FRANK, Grundprobleme des neuen Ehe- und Erbrechts der Schweiz, p. 70 n. 38; BERGER, Die Stellung Verheirateter im rechtsgeschäftlichen Verkehr, p. 148; GLOOR, Die Zuteilung der ehelichen Wohnung nach schweizerischem Recht, thèse Zurich 1987, p. 62; DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, p. 109). L'absence de communication au conjoint ou une communication défectueuse a pour conséquence la nullité de la résiliation, même si elle a été notifiée régulièrement au preneur, et peu importe que cette omission ait été fautive ou non (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op.cit., n. 97 ad art. 169 CC et 271a CO; REUSSER, Wirkungen der Ehe im allgemeinen II, in Das neue Eherecht, p. 69).
Certes, l'art. 271a al. 1 CO ne dit pas quelles sont les conséquences attachées à son inobservation. Même si la signification de la résiliation au conjoint apparaît comme une condition formelle du congé donné au preneur, elle n'en est pas pour autant une condition de forme au sens de l'art. 11 CO, de sorte que, contrairement à l'opinion de RUOSS (op.cit., p. 96 note 121), l'art. 11 al. 2 CO n'est d'aucun secours pour déterminer les conséquences de l'omission de la double signification du congé lorsqu'elle est prescrite. Cette disposition ne trouverait domaine à application qu'en rapport avec la forme sous laquelle la signification au conjoint doit intervenir. La portée de l'art. 271a al. 1 CO doit s'apprécier en fonction d'autres principes.
Selon une jurisprudence constante et qui s'applique également aux déclarations de volonté se rapportant à la modification ou à la résiliation d'un contrat, lorsque la loi ne consacre pas expressément la nullité d'un acte violant une disposition légale, cette nullité ne doit être admise que si elle résulte du sens et du but de la disposition en cause, c'est-à-dire si elle est appropriée à l'importance de l'effet combattu (ATF 107 II 193 /194 consid. 3 et les arrêts cités; cf. aussi ATF 109 II 59 consid. 2b, ATF 111 II 53, 387 consid. 2d, ATF 114 II 280 /281 consid. 2a). L'art. 271a al. 1 CO n'a pas été édicté dans le but de régler les relations contractuelles entre les parties à un contrat de bail, mais pour assurer contre une résiliation du bailleur la protection du logement de la famille déjà garantie dans les rapports entre conjoints par l'art. 169 CC. Cette dernière disposition constitue une mesure de protection de l'union conjugale qui n'a pas été placée dans la compétence du juge mais qui s'applique en vertu de la loi à tous les époux. Cette mesure a été prise en raison de la nécessité d'assurer le logement familial. La conséquence est que les art. 169 CC et 271a al. 1 CO constituent du droit impératif (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op.cit., n. 8-10 ad art. 169 CC et 271a CO). Il découle de ce qui précède que la seule sanction qui puisse assurer la sauvegarde de la protection du logement de la famille, "affaire vitale" pour elle (DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., p. 94), contre une résiliation émanant du bailleur, et permettre une application régulière, réelle et efficace des dispositions légales édictées dans ce but (ATF 111 II 387 consid. 2d), est la nullité d'un congé qui ne les respecte pas.
b) Lorsque les défendeurs font état de la signature du contrat avec le demandeur seulement, de l'absence de mention de l'épouse sur le contrat et du fait que la résiliation est intervenue alors que le nouveau droit n'était en vigueur que depuis un peu plus d'un mois, ils se prévalent en réalité de leur bonne foi, même s'ils n'invoquent pas expressément l'art. 3 CC. Ils perdent de vue que, s'agissant de l'application des art. 169 CC et 271a al. 1 CO, la bonne foi du tiers ne bénéficie d'aucune protection (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op.cit., n. 10, 59 et 97 ad art. 169 CC et 271a CO; cf. aussi DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., p. 107).
c) Les défendeurs reprochent au demandeur et à l'intervenante un comportement qui les empêcherait d'invoquer l'inobservation de l'art. 271a al. 1 CO sans commettre un abus de droit au sens de l'art. 2 CC. Selon la jurisprudence, l'abus de droit peut consister en une utilisation contraire à son but d'une institution juridique en vue de satisfaire à des intérêts que cette institution n'a pas pour objet de protéger (ATF 113 II 8 consid. 3b, 73 consid. 3, 109 II 159, ATF 107 II 171 consid. 2a). La Chambre d'appel n'a pas examiné cette question. Les défendeurs avaient pourtant invoqué l'abus de droit d'une manière toute générale dans leur mémoire de réponse à l'appel mais sans indiquer quelles circonstances étaient constitutives, selon eux, d'un tel abus. Les éléments qu'ils invoquent dans leur recours apparaissent ainsi comme nouveaux et, dans la mesure où ils s'écartent des constatations de fait de l'arrêt attaqué, ils sont irrecevables (art. 55 al. 1 let. c, 63 al. 2 OJ). Cette question n'a d'ailleurs pas à être examinée plus à fond, la critique des recourants étant de toute façon mal fondée. Le fait que le conjoint a eu connaissance de la résiliation du bail ne saurait être retenu, la loi ne tenant pas une telle connaissance pour suffisante mais exigeant que la résiliation soit signifiée séparément au conjoint du preneur. De même, il importe peu que le conjoint introduise action lui-même, intervienne au procès ou même ne se manifeste pas en procédure. Les droits conférés au conjoint par l'art. 271a al. 2 CO n'ont une raison d'être que si le preneur néglige de prendre les mesures tendant à pouvoir continuer à occuper le logement familial ou ne fait valoir qu'incomplètement les droits dont il dispose à cet effet. Cette disposition n'oblige pas le conjoint à agir, elle ne lui donne qu'une faculté. Il peut l'exercer à n'importe quel stade de la procédure (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op.cit., n. 109 ad art. 169 CC et 271a CO). Il n'y a ainsi pas abus de sa part à intervenir, fût-ce au stade du recours, pour faire valoir un moyen que le preneur n'aurait, jusqu'à ce moment, pas invoqué. En agissant ainsi, il ne fait qu'exercer une prétention découlant du droit matériel fédéral (cf. l'ouvrage cité, n. 109). Quant aux reproches faits au preneur de n'avoir ni recherché un autre appartement ni accepté ceux qui lui étaient proposés, non seulement ils ont trait à la procédure antérieure, mais à une procédure à laquelle le preneur résistait à bon droit puisque les défendeurs l'ont retirée et admettent dans le recours en réforme que le congé qu'ils avaient alors donné était, lui aussi, frappé de nullité. Ils sont manifestement dépourvus de tout fondement.
Il n'est pas nécessaire de se prononcer ici sur la portée que pourraient avoir, sous l'angle de la nullité d'un congé donné en violation de l'art. 271a al. 1 CO, des circonstances telles que le fait pour le preneur et son conjoint de libérer le logement familial (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op.cit., n. 97 ad art. 169 et 271a CO; REUSSER, op.cit., p. 70; contra: RUOSS, op.cit., p. 96) ou celui d'avoir dissuadé le bailleur de procéder à la double signification. Il suffit de constater qu'en l'espèce on ne voit pas en quoi, en se prévalant de la nullité de la résiliation du bail, le preneur et son conjoint tenteraient de détourner l'art. 271a al. 1 CO de son but qui est d'assurer le maintien du logement familial. Les défendeurs, qui perdent de vue ce but, ne le disent d'ailleurs pas. Le moyen tiré de l'abus de droit n'est ainsi pas fondé. | fr | Art. 2 e 3 CC; art. 271a CC; contratto di locazione; nullità della disdetta. 1. La violazione dell'obbligo fatto al locatore di notificare la disdetta separatamente al conduttore e al suo coniuge (art. 271a cpv. 1 CO) ha come conseguenza la nullità della disdetta (consid. 4a).
2. La buona fede del locatore (art. 3 CC) non beneficia d'alcuna tutela nel quadro d'applicazione dell'art. 271a cpv. 1 CO (consid. 4b).
3. Il coniuge può, in virtù del diritto federale, esercitare in qualsiasi stadio della procedura i diritti conferitigli dall'art. 271a cpv. 2 CO. Egli non abusa pertanto del proprio diritto (art. 2 CC) intervenendo, anche se soltanto nello stadio della procedura di ricorso, per sollevare una censura non invocata sino ad allora dal conduttore (consid. 4c). | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-361%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,738 | 115 II 366 | 115 II 366
Sachverhalt ab Seite 367
Das Kantonale Schiedsgericht Wallis stellte mit Entscheid vom 20. Mai 1988 fest, dass die von J. gegen seine früheren Arbeitgeber, die Gebrüder G., erhobene Klage auf Lohnnachzahlung anerkannt worden sei, weshalb die Beklagten dem Kläger Fr. 2'311.60 schuldeten. Auf die Widerklage auf Zahlung von Fr. 12'883.-- Schadenersatz aus Nichterfüllung des Arbeitsvertrags trat das Schiedsgericht wegen Unzuständigkeit nicht ein.
Gegen den am 11. April 1989 eröffneten Entscheid des Schiedsgerichts führen die Beklagten staatsrechtliche Beschwerde und beantragen die Aufhebung des angefochtenen Urteils. Das Schiedsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Der Kläger beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Beim Kantonalen Schiedsgericht Wallis, das für die im Verfahren gemäss Art. 343 Abs. 2 OR zu beurteilenden Arbeitsvertragsstreitigkeiten zuständig ist, handelt es sich nicht um ein eigentliches Schiedsgericht, sondern um ein staatliches Gericht. Seine Urteile sind Entscheide im Sinn von Art. 84 Abs. 1 OG, die keinem kantonalen Rechtsmittel unterliegen und deshalb als letztinstanzliche Entscheide (Art. 86 f. OG) mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden können (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 13. März 1986 i.S. R. E. 1; Urteil des Kantonsgerichts Wallis vom 11. März 1970 i.S. Vuissoz gegen Mottet E. 2b, in RVJ 1971 S. 56; FUX, Die Walliser ZPO, S. 204).
Die Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde (Art. 84 Abs. 2 OG) steht deren Zulässigkeit nicht entgegen, da vorliegend sowohl die Berufung (Art. 43 ff. OG) wie die Nichtigkeitsbeschwerde (Art. 68 ff. OG) ausgeschlossen sind. Die von den Beschwerdeführern als bundesrechtswidrig gerügte Verneinung der Zuständigkeit für die Beurteilung der Widerklage über Fr. 12'883.-- stellt keinen berufungsfähigen Zuständigkeitsentscheid gemäss Art. 49 OG dar, da das Schiedsgericht weder oberes kantonales Gericht noch sonstige Spruchbehörde im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG ist. Wohl entscheidet es als einzige und damit letzte kantonale Instanz und ist für den ganzen Kanton Wallis zuständig. Seine Organisation und Funktion lassen es jedoch eindeutig als unteres Gericht im Sinne von Art. 48 Abs. 2 OG erscheinen. Die Mitglieder des Schiedsgerichts werden durch die Regierung und nicht durch das Parlament gewählt (Art. 31 Abs. 2 der französischen Fassung des kantonalen Arbeitsgesetzes vom 16. November 1966); das Schiedsgericht ist sodann geschaffen worden, um Streitigkeiten nach Art. 343 Abs. 2 OR in einem einfachen und raschen Verfahren zu beurteilen. Die Einstufung des Schiedsgerichts unter die in Art. 48 Abs. 2 OG genannten Gerichte entspricht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, die schon wiederholt kantonale Behörden, die als einzige Instanzen für das ganze Kantonsgebiet zuständig sind, als untere Gerichtsbehörde im Sinne der erwähnten Bestimmung betrachtet hat (BGE 96 I 632 E. 1a, BGE 77 II 281 E. 2; vgl. zum Ganzen auch WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, S. 170), deren Entscheide nach Art. 48 Abs. 2 lit. a OG nur dann berufungsfähig sind, wenn die Behörde als letzte, aber nicht einzige kantonale Instanz entschieden hat. Dem Kanton Wallis bleibt es unbenommen, ein Rechtsmittel gegen Entscheide des Schiedsgerichts an das Kantonsgericht einzuführen, was sachgerecht und wünschbar wäre.
Obwohl die Beschwerdeführer geltend machen, das Schiedsgericht habe Art. 343 Abs. 2 OR und damit eine eidgenössische Zuständigkeitsvorschrift verletzt, kann ihre Beschwerde auch nicht in eine Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 68 Abs. 1 lit. b OG umgedeutet werden, die nicht der Einschränkung von Art. 48 Abs. 1 und 2 OG unterliegt. Denn Art. 343 Abs. 2 OR enthält keine eidgenössische Vorschrift über die sachliche oder örtliche Zuständigkeit, sondern lediglich Bestimmungen über das Verfahren, ohne den Kantonen vorzuschreiben, welche Behörden sie für die Behandlung von Arbeitsvertragsstreitigkeiten zuständig erklären müssen. Ausser Betracht fällt auch der Nichtigkeitsgrund der Anwendung kantonalen statt des massgebenden eidgenössischen Rechts (Art. 68 Abs. 1 lit. a OG), da Art. 343 Abs. 2 OR nichts über die Behandlung von Widerklageforderungen sagt, welche die Streitwertgrenze dieser Bestimmung übersteigen (E. 3 hienach).
3. Das Schiedsgericht verneint seine Zuständigkeit zur Beurteilung der Widerklage über Fr. 12'883.-- gestützt auf Art. 29 des kantonalen Arbeitsgesetzes vom 16. November 1966 i.V.m. Art. 343 OR. Gemäss der erstgenannten Bestimmung ist die Zuständigkeit des Schiedsgerichts beschränkt auf Zivilstreitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis, die nach Bundesrecht dem "summarischen" Verfahren unterstehen. Nach der bis zum 31. Dezember 1988 gültig gewesenen und für den am 20. Mai 1988 gefällten Entscheid massgeblichen Fassung von Art. 343 Abs. 2 OR (AS 1988 II S. 1476) haben die Kantone für Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert von 5'000 Franken ein einfaches und rasches Verfahren vorzusehen, wobei sich der Streitwert nach der eingeklagten Forderung und ohne Rücksicht auf Widerklagebegehren bemisst.
Die Beschwerdeführer machen sinngemäss geltend, das Schiedsgericht habe in willkürlicher Missachtung von Art. 343 Abs. 2 OR verkannt, dass Widerklagen unbekümmert um den Streitwert in die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte fielen, wenn dort eine Hauptklage bis zum Streitwert von 5'000 Franken anhängig gemacht worden sei. Diese Auffassung verkennt die Tragweite des bundesrechtlichen Eingriffs in die kantonale Prozesshoheit (Art. 64 Abs. 3 BV). Zwar können die Kantone eine höhere als die bundesrechtliche Streitwertgrenze von 5'000 Franken - seit 1989 von 20'000 Franken - einführen oder von einer Grenze überhaupt absehen mit der Folge, dass sämtliche Klagen und Widerklagen aus Arbeitsvertrag von Arbeitsgerichten in einem einfachen und raschen Verfahren zu beurteilen wären (Botschaft zur OR-Revision vom 9. Mai 1984, BBl 1984 II S. 615). Von dieser Möglichkeit hat jedoch der Kanton Wallis nicht Gebrauch gemacht; von Bundesrechts wegen ist er dazu auch nicht gehalten. Nach Art. 343 Abs. 2 OR sind die Kantone lediglich verpflichtet, Forderungen aus Arbeitsvertrag bis zum Streitwert von 5'000 Franken bzw. 20'000 Franken auch dann im arbeitsrechtlichen Verfahren zu beurteilen, wenn die Summe von Klage und Widerklage oder die Widerklage allein die Streitwertgrenze übersteigt und nach den kantonalen Grundsätzen der Streitwertbemessung auf die Summe von Haupt- und Widerklage bzw. auf den höheren Betrag der Widerklage abzustellen wäre. Die Unbeachtlichkeit der Widerklagebegehren gemäss Art. 343 Abs. 2 OR soll verhindern, dass der Kläger durch eine möglicherweise haltlose Widerklage um das rasche, einfache und grundsätzlich kostenlose Verfahren gebracht wird, wie es die genannte Bestimmung vorschreibt. Dagegen schreibt Art. 343 Abs. 2 OR den Kantonen nicht vor, ob Widerklagebegehren, welche die Streitwertgrenze dieser Bestimmung überschreiten, im arbeitsrechtlichen oder im ordentlichen Verfahren zu beurteilen sind (Amtl.Bull. 1969 N S. 853 Voten Mugny und Muheim; Amtl.Bull. 1970 S S. 364 Votum Borel; Urteil des Kassationsgerichts Zürich vom 24. März 1980 E. 2, in JAR 1981 S. 209 ff., S. 210; Urteil des Zivilgerichts Glarus vom 18. Februar/23. März 1983 E. 3c, in JAR 1985 S. 118 ff., S. 119 f.; Urteil des Obergerichts Zürich vom 30. August 1984, in JAR 1986 S. 242 ff., S. 243; BRÜHWILER, Handkommentar, N. 4 zu Art. 343 OR; STREIFF, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 4. A. 1986, N. 6 zu Art. 343 OR).
Vorliegend hat das Schiedsgericht die Hauptklage über Fr. 2'311.60 beurteilt und damit den bundesrechtlichen Zuständigkeitsanforderungen entsprochen, die eine Überweisung des ganzen Prozesses an den ordentlichen Richter zufolge des Widerklagebegehrens über Fr. 12'883.-- verboten hätten.
4. Die Frage, ob zur Verrechnung gestellte Gegenforderungen im arbeitsrechtlichen Verfahren zu beurteilen gewesen wären, wird mangels substanzierter Rüge (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG) nicht geprüft. | de | Rechtsmittel gegen Urteile des Kantonalen Schiedsgerichts Wallis. Zuständigkeit der Arbeitsgerichte. 1. Urteile des Kantonalen Schiedsgerichts können nur mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden. Unzulässigkeit insbesondere der Berufung, weil das Schiedsgericht zwar als einzige kantonale Instanz für im Verfahren gemäss Art. 343 Abs. 2 OR zu beurteilende Streitigkeiten zuständig, jedoch seiner Organisation und Funktion nach unteres Gericht im Sinne von Art. 48 Abs. 2 OG ist (E. 2).
2. Art. 343 Abs. 2 OR schreibt den Kantonen nicht vor, dass Widerklagen mit einem die Streitwertgrenze dieser Bestimmung übersteigenden Streitwert im arbeitsrechtlichen Verfahren zu beurteilen sind (E. 3). | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-366%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 367
Das Kantonale Schiedsgericht Wallis stellte mit Entscheid vom 20. Mai 1988 fest, dass die von J. gegen seine früheren Arbeitgeber, die Gebrüder G., erhobene Klage auf Lohnnachzahlung anerkannt worden sei, weshalb die Beklagten dem Kläger Fr. 2'311.60 schuldeten. Auf die Widerklage auf Zahlung von Fr. 12'883.-- Schadenersatz aus Nichterfüllung des Arbeitsvertrags trat das Schiedsgericht wegen Unzuständigkeit nicht ein.
Gegen den am 11. April 1989 eröffneten Entscheid des Schiedsgerichts führen die Beklagten staatsrechtliche Beschwerde und beantragen die Aufhebung des angefochtenen Urteils. Das Schiedsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Der Kläger beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Beim Kantonalen Schiedsgericht Wallis, das für die im Verfahren gemäss Art. 343 Abs. 2 OR zu beurteilenden Arbeitsvertragsstreitigkeiten zuständig ist, handelt es sich nicht um ein eigentliches Schiedsgericht, sondern um ein staatliches Gericht. Seine Urteile sind Entscheide im Sinn von Art. 84 Abs. 1 OG, die keinem kantonalen Rechtsmittel unterliegen und deshalb als letztinstanzliche Entscheide (Art. 86 f. OG) mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden können (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 13. März 1986 i.S. R. E. 1; Urteil des Kantonsgerichts Wallis vom 11. März 1970 i.S. Vuissoz gegen Mottet E. 2b, in RVJ 1971 S. 56; FUX, Die Walliser ZPO, S. 204).
Die Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde (Art. 84 Abs. 2 OG) steht deren Zulässigkeit nicht entgegen, da vorliegend sowohl die Berufung (Art. 43 ff. OG) wie die Nichtigkeitsbeschwerde (Art. 68 ff. OG) ausgeschlossen sind. Die von den Beschwerdeführern als bundesrechtswidrig gerügte Verneinung der Zuständigkeit für die Beurteilung der Widerklage über Fr. 12'883.-- stellt keinen berufungsfähigen Zuständigkeitsentscheid gemäss Art. 49 OG dar, da das Schiedsgericht weder oberes kantonales Gericht noch sonstige Spruchbehörde im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG ist. Wohl entscheidet es als einzige und damit letzte kantonale Instanz und ist für den ganzen Kanton Wallis zuständig. Seine Organisation und Funktion lassen es jedoch eindeutig als unteres Gericht im Sinne von Art. 48 Abs. 2 OG erscheinen. Die Mitglieder des Schiedsgerichts werden durch die Regierung und nicht durch das Parlament gewählt (Art. 31 Abs. 2 der französischen Fassung des kantonalen Arbeitsgesetzes vom 16. November 1966); das Schiedsgericht ist sodann geschaffen worden, um Streitigkeiten nach Art. 343 Abs. 2 OR in einem einfachen und raschen Verfahren zu beurteilen. Die Einstufung des Schiedsgerichts unter die in Art. 48 Abs. 2 OG genannten Gerichte entspricht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, die schon wiederholt kantonale Behörden, die als einzige Instanzen für das ganze Kantonsgebiet zuständig sind, als untere Gerichtsbehörde im Sinne der erwähnten Bestimmung betrachtet hat (BGE 96 I 632 E. 1a, BGE 77 II 281 E. 2; vgl. zum Ganzen auch WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, S. 170), deren Entscheide nach Art. 48 Abs. 2 lit. a OG nur dann berufungsfähig sind, wenn die Behörde als letzte, aber nicht einzige kantonale Instanz entschieden hat. Dem Kanton Wallis bleibt es unbenommen, ein Rechtsmittel gegen Entscheide des Schiedsgerichts an das Kantonsgericht einzuführen, was sachgerecht und wünschbar wäre.
Obwohl die Beschwerdeführer geltend machen, das Schiedsgericht habe Art. 343 Abs. 2 OR und damit eine eidgenössische Zuständigkeitsvorschrift verletzt, kann ihre Beschwerde auch nicht in eine Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 68 Abs. 1 lit. b OG umgedeutet werden, die nicht der Einschränkung von Art. 48 Abs. 1 und 2 OG unterliegt. Denn Art. 343 Abs. 2 OR enthält keine eidgenössische Vorschrift über die sachliche oder örtliche Zuständigkeit, sondern lediglich Bestimmungen über das Verfahren, ohne den Kantonen vorzuschreiben, welche Behörden sie für die Behandlung von Arbeitsvertragsstreitigkeiten zuständig erklären müssen. Ausser Betracht fällt auch der Nichtigkeitsgrund der Anwendung kantonalen statt des massgebenden eidgenössischen Rechts (Art. 68 Abs. 1 lit. a OG), da Art. 343 Abs. 2 OR nichts über die Behandlung von Widerklageforderungen sagt, welche die Streitwertgrenze dieser Bestimmung übersteigen (E. 3 hienach).
3. Das Schiedsgericht verneint seine Zuständigkeit zur Beurteilung der Widerklage über Fr. 12'883.-- gestützt auf Art. 29 des kantonalen Arbeitsgesetzes vom 16. November 1966 i.V.m. Art. 343 OR. Gemäss der erstgenannten Bestimmung ist die Zuständigkeit des Schiedsgerichts beschränkt auf Zivilstreitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis, die nach Bundesrecht dem "summarischen" Verfahren unterstehen. Nach der bis zum 31. Dezember 1988 gültig gewesenen und für den am 20. Mai 1988 gefällten Entscheid massgeblichen Fassung von Art. 343 Abs. 2 OR (AS 1988 II S. 1476) haben die Kantone für Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert von 5'000 Franken ein einfaches und rasches Verfahren vorzusehen, wobei sich der Streitwert nach der eingeklagten Forderung und ohne Rücksicht auf Widerklagebegehren bemisst.
Die Beschwerdeführer machen sinngemäss geltend, das Schiedsgericht habe in willkürlicher Missachtung von Art. 343 Abs. 2 OR verkannt, dass Widerklagen unbekümmert um den Streitwert in die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte fielen, wenn dort eine Hauptklage bis zum Streitwert von 5'000 Franken anhängig gemacht worden sei. Diese Auffassung verkennt die Tragweite des bundesrechtlichen Eingriffs in die kantonale Prozesshoheit (Art. 64 Abs. 3 BV). Zwar können die Kantone eine höhere als die bundesrechtliche Streitwertgrenze von 5'000 Franken - seit 1989 von 20'000 Franken - einführen oder von einer Grenze überhaupt absehen mit der Folge, dass sämtliche Klagen und Widerklagen aus Arbeitsvertrag von Arbeitsgerichten in einem einfachen und raschen Verfahren zu beurteilen wären (Botschaft zur OR-Revision vom 9. Mai 1984, BBl 1984 II S. 615). Von dieser Möglichkeit hat jedoch der Kanton Wallis nicht Gebrauch gemacht; von Bundesrechts wegen ist er dazu auch nicht gehalten. Nach Art. 343 Abs. 2 OR sind die Kantone lediglich verpflichtet, Forderungen aus Arbeitsvertrag bis zum Streitwert von 5'000 Franken bzw. 20'000 Franken auch dann im arbeitsrechtlichen Verfahren zu beurteilen, wenn die Summe von Klage und Widerklage oder die Widerklage allein die Streitwertgrenze übersteigt und nach den kantonalen Grundsätzen der Streitwertbemessung auf die Summe von Haupt- und Widerklage bzw. auf den höheren Betrag der Widerklage abzustellen wäre. Die Unbeachtlichkeit der Widerklagebegehren gemäss Art. 343 Abs. 2 OR soll verhindern, dass der Kläger durch eine möglicherweise haltlose Widerklage um das rasche, einfache und grundsätzlich kostenlose Verfahren gebracht wird, wie es die genannte Bestimmung vorschreibt. Dagegen schreibt Art. 343 Abs. 2 OR den Kantonen nicht vor, ob Widerklagebegehren, welche die Streitwertgrenze dieser Bestimmung überschreiten, im arbeitsrechtlichen oder im ordentlichen Verfahren zu beurteilen sind (Amtl.Bull. 1969 N S. 853 Voten Mugny und Muheim; Amtl.Bull. 1970 S S. 364 Votum Borel; Urteil des Kassationsgerichts Zürich vom 24. März 1980 E. 2, in JAR 1981 S. 209 ff., S. 210; Urteil des Zivilgerichts Glarus vom 18. Februar/23. März 1983 E. 3c, in JAR 1985 S. 118 ff., S. 119 f.; Urteil des Obergerichts Zürich vom 30. August 1984, in JAR 1986 S. 242 ff., S. 243; BRÜHWILER, Handkommentar, N. 4 zu Art. 343 OR; STREIFF, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 4. A. 1986, N. 6 zu Art. 343 OR).
Vorliegend hat das Schiedsgericht die Hauptklage über Fr. 2'311.60 beurteilt und damit den bundesrechtlichen Zuständigkeitsanforderungen entsprochen, die eine Überweisung des ganzen Prozesses an den ordentlichen Richter zufolge des Widerklagebegehrens über Fr. 12'883.-- verboten hätten.
4. Die Frage, ob zur Verrechnung gestellte Gegenforderungen im arbeitsrechtlichen Verfahren zu beurteilen gewesen wären, wird mangels substanzierter Rüge (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG) nicht geprüft. | de | Moyens de droit contre les jugements de la Commission cantonale d'arbitrage du canton du Valais. Compétence des tribunaux de prud'hommes. 1. Les jugements de la Commission cantonale d'arbitrage ne peuvent être déférés devant le Tribunal fédéral que par un recours de droit public. Le recours en réforme, en particulier, est irrecevable car, bien qu'étant l'unique instance cantonale compétente pour les litiges à juger selon la procédure prévue par l'art. 343 al. 2 CO, la commission d'arbitrage est, d'après son organisation et sa fonction, un tribunal inférieur au sens de l'art. 48 al. 2 OJ (consid. 2).
2. L'art. 343 al. 2 CO n'impose pas aux cantons de soumettre à la procédure qu'il indique les demandes reconventionnelles dont la valeur litigieuse est supérieure à celle arrêtée par cette disposition (consid. 3). | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-366%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,740 | 115 II 366 | 115 II 366
Sachverhalt ab Seite 367
Das Kantonale Schiedsgericht Wallis stellte mit Entscheid vom 20. Mai 1988 fest, dass die von J. gegen seine früheren Arbeitgeber, die Gebrüder G., erhobene Klage auf Lohnnachzahlung anerkannt worden sei, weshalb die Beklagten dem Kläger Fr. 2'311.60 schuldeten. Auf die Widerklage auf Zahlung von Fr. 12'883.-- Schadenersatz aus Nichterfüllung des Arbeitsvertrags trat das Schiedsgericht wegen Unzuständigkeit nicht ein.
Gegen den am 11. April 1989 eröffneten Entscheid des Schiedsgerichts führen die Beklagten staatsrechtliche Beschwerde und beantragen die Aufhebung des angefochtenen Urteils. Das Schiedsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Der Kläger beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Beim Kantonalen Schiedsgericht Wallis, das für die im Verfahren gemäss Art. 343 Abs. 2 OR zu beurteilenden Arbeitsvertragsstreitigkeiten zuständig ist, handelt es sich nicht um ein eigentliches Schiedsgericht, sondern um ein staatliches Gericht. Seine Urteile sind Entscheide im Sinn von Art. 84 Abs. 1 OG, die keinem kantonalen Rechtsmittel unterliegen und deshalb als letztinstanzliche Entscheide (Art. 86 f. OG) mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden können (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 13. März 1986 i.S. R. E. 1; Urteil des Kantonsgerichts Wallis vom 11. März 1970 i.S. Vuissoz gegen Mottet E. 2b, in RVJ 1971 S. 56; FUX, Die Walliser ZPO, S. 204).
Die Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde (Art. 84 Abs. 2 OG) steht deren Zulässigkeit nicht entgegen, da vorliegend sowohl die Berufung (Art. 43 ff. OG) wie die Nichtigkeitsbeschwerde (Art. 68 ff. OG) ausgeschlossen sind. Die von den Beschwerdeführern als bundesrechtswidrig gerügte Verneinung der Zuständigkeit für die Beurteilung der Widerklage über Fr. 12'883.-- stellt keinen berufungsfähigen Zuständigkeitsentscheid gemäss Art. 49 OG dar, da das Schiedsgericht weder oberes kantonales Gericht noch sonstige Spruchbehörde im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG ist. Wohl entscheidet es als einzige und damit letzte kantonale Instanz und ist für den ganzen Kanton Wallis zuständig. Seine Organisation und Funktion lassen es jedoch eindeutig als unteres Gericht im Sinne von Art. 48 Abs. 2 OG erscheinen. Die Mitglieder des Schiedsgerichts werden durch die Regierung und nicht durch das Parlament gewählt (Art. 31 Abs. 2 der französischen Fassung des kantonalen Arbeitsgesetzes vom 16. November 1966); das Schiedsgericht ist sodann geschaffen worden, um Streitigkeiten nach Art. 343 Abs. 2 OR in einem einfachen und raschen Verfahren zu beurteilen. Die Einstufung des Schiedsgerichts unter die in Art. 48 Abs. 2 OG genannten Gerichte entspricht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, die schon wiederholt kantonale Behörden, die als einzige Instanzen für das ganze Kantonsgebiet zuständig sind, als untere Gerichtsbehörde im Sinne der erwähnten Bestimmung betrachtet hat (BGE 96 I 632 E. 1a, BGE 77 II 281 E. 2; vgl. zum Ganzen auch WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, S. 170), deren Entscheide nach Art. 48 Abs. 2 lit. a OG nur dann berufungsfähig sind, wenn die Behörde als letzte, aber nicht einzige kantonale Instanz entschieden hat. Dem Kanton Wallis bleibt es unbenommen, ein Rechtsmittel gegen Entscheide des Schiedsgerichts an das Kantonsgericht einzuführen, was sachgerecht und wünschbar wäre.
Obwohl die Beschwerdeführer geltend machen, das Schiedsgericht habe Art. 343 Abs. 2 OR und damit eine eidgenössische Zuständigkeitsvorschrift verletzt, kann ihre Beschwerde auch nicht in eine Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 68 Abs. 1 lit. b OG umgedeutet werden, die nicht der Einschränkung von Art. 48 Abs. 1 und 2 OG unterliegt. Denn Art. 343 Abs. 2 OR enthält keine eidgenössische Vorschrift über die sachliche oder örtliche Zuständigkeit, sondern lediglich Bestimmungen über das Verfahren, ohne den Kantonen vorzuschreiben, welche Behörden sie für die Behandlung von Arbeitsvertragsstreitigkeiten zuständig erklären müssen. Ausser Betracht fällt auch der Nichtigkeitsgrund der Anwendung kantonalen statt des massgebenden eidgenössischen Rechts (Art. 68 Abs. 1 lit. a OG), da Art. 343 Abs. 2 OR nichts über die Behandlung von Widerklageforderungen sagt, welche die Streitwertgrenze dieser Bestimmung übersteigen (E. 3 hienach).
3. Das Schiedsgericht verneint seine Zuständigkeit zur Beurteilung der Widerklage über Fr. 12'883.-- gestützt auf Art. 29 des kantonalen Arbeitsgesetzes vom 16. November 1966 i.V.m. Art. 343 OR. Gemäss der erstgenannten Bestimmung ist die Zuständigkeit des Schiedsgerichts beschränkt auf Zivilstreitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis, die nach Bundesrecht dem "summarischen" Verfahren unterstehen. Nach der bis zum 31. Dezember 1988 gültig gewesenen und für den am 20. Mai 1988 gefällten Entscheid massgeblichen Fassung von Art. 343 Abs. 2 OR (AS 1988 II S. 1476) haben die Kantone für Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert von 5'000 Franken ein einfaches und rasches Verfahren vorzusehen, wobei sich der Streitwert nach der eingeklagten Forderung und ohne Rücksicht auf Widerklagebegehren bemisst.
Die Beschwerdeführer machen sinngemäss geltend, das Schiedsgericht habe in willkürlicher Missachtung von Art. 343 Abs. 2 OR verkannt, dass Widerklagen unbekümmert um den Streitwert in die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte fielen, wenn dort eine Hauptklage bis zum Streitwert von 5'000 Franken anhängig gemacht worden sei. Diese Auffassung verkennt die Tragweite des bundesrechtlichen Eingriffs in die kantonale Prozesshoheit (Art. 64 Abs. 3 BV). Zwar können die Kantone eine höhere als die bundesrechtliche Streitwertgrenze von 5'000 Franken - seit 1989 von 20'000 Franken - einführen oder von einer Grenze überhaupt absehen mit der Folge, dass sämtliche Klagen und Widerklagen aus Arbeitsvertrag von Arbeitsgerichten in einem einfachen und raschen Verfahren zu beurteilen wären (Botschaft zur OR-Revision vom 9. Mai 1984, BBl 1984 II S. 615). Von dieser Möglichkeit hat jedoch der Kanton Wallis nicht Gebrauch gemacht; von Bundesrechts wegen ist er dazu auch nicht gehalten. Nach Art. 343 Abs. 2 OR sind die Kantone lediglich verpflichtet, Forderungen aus Arbeitsvertrag bis zum Streitwert von 5'000 Franken bzw. 20'000 Franken auch dann im arbeitsrechtlichen Verfahren zu beurteilen, wenn die Summe von Klage und Widerklage oder die Widerklage allein die Streitwertgrenze übersteigt und nach den kantonalen Grundsätzen der Streitwertbemessung auf die Summe von Haupt- und Widerklage bzw. auf den höheren Betrag der Widerklage abzustellen wäre. Die Unbeachtlichkeit der Widerklagebegehren gemäss Art. 343 Abs. 2 OR soll verhindern, dass der Kläger durch eine möglicherweise haltlose Widerklage um das rasche, einfache und grundsätzlich kostenlose Verfahren gebracht wird, wie es die genannte Bestimmung vorschreibt. Dagegen schreibt Art. 343 Abs. 2 OR den Kantonen nicht vor, ob Widerklagebegehren, welche die Streitwertgrenze dieser Bestimmung überschreiten, im arbeitsrechtlichen oder im ordentlichen Verfahren zu beurteilen sind (Amtl.Bull. 1969 N S. 853 Voten Mugny und Muheim; Amtl.Bull. 1970 S S. 364 Votum Borel; Urteil des Kassationsgerichts Zürich vom 24. März 1980 E. 2, in JAR 1981 S. 209 ff., S. 210; Urteil des Zivilgerichts Glarus vom 18. Februar/23. März 1983 E. 3c, in JAR 1985 S. 118 ff., S. 119 f.; Urteil des Obergerichts Zürich vom 30. August 1984, in JAR 1986 S. 242 ff., S. 243; BRÜHWILER, Handkommentar, N. 4 zu Art. 343 OR; STREIFF, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 4. A. 1986, N. 6 zu Art. 343 OR).
Vorliegend hat das Schiedsgericht die Hauptklage über Fr. 2'311.60 beurteilt und damit den bundesrechtlichen Zuständigkeitsanforderungen entsprochen, die eine Überweisung des ganzen Prozesses an den ordentlichen Richter zufolge des Widerklagebegehrens über Fr. 12'883.-- verboten hätten.
4. Die Frage, ob zur Verrechnung gestellte Gegenforderungen im arbeitsrechtlichen Verfahren zu beurteilen gewesen wären, wird mangels substanzierter Rüge (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG) nicht geprüft. | de | Rimedi giuridici contro le decisioni della Commissione cantonale d'arbitrato del cantone del Vallese. Competenza dei tribunali incaricati di statuire sulle controversie derivanti dal rapporto di lavoro. 1. Le sentenze della Commissione cantonale d'arbitrato possono essere impugnate dinanzi al Tribunale federale esclusivamente con ricorso di ricorso pubblico. Il ricorso per riforma, in particolare, è inammissibile poiché, pur essendo l'unica istanza competente per le controversie derivanti dal rapporto di lavoro da decidere secondo la procedura prevista dall'art. 343 cpv. 2 CO, la Commissione d'arbitrato è, alla stregua della sua organizzazione e della sua funzione, un tribunale inferiore ai sensi dell'art. 48 cpv. 2 OG (consid. 2).
2. L'art. 343 cpv. 2 CO non impone ai cantoni di sottoporre alla procedura da esso prescritta le domande riconvenzionali il cui valore litigioso sia superiore a quello stabilito in questa disposizione (consid. 3). | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-366%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,741 | 115 II 371 | 115 II 371
Sachverhalt ab Seite 372
A.- Am 5. Januar 1988 verkaufte Max Emil Graf sein Heimwesen, welches 16,1 ha landwirtschaftliche Nutzungsfläche mit Wohn- und Ökonomiegebäude sowie 1,7 ha bewaldete Fläche umfasst, an die Einwohnergemeinde Bern. Als Kaufpreis vereinbarten die Vertragsparteien ein Entgelt von Fr. 7'900'000.--.
B.- Gestützt auf Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG erhob die Gültschatzungskommission des Kreises Bern am 1. Juli 1988 Einspruch gegen dieses Geschäft.
Die Landwirtschaftsdirektion des Kantons Bern bestätigte den Einspruch der Gültschatzungskommission mit Entscheid vom 7. Oktober 1988.
C.- Am 27. Februar 1989 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern (I. Kammer) die von Max Emil Graf und der Einwohnergemeinde Bern gegen den Entscheid der Landwirtschaftsdirektion eingereichte Beschwerde ab.
D.- Dagegen haben Max Emil Graf und die Einwohnergemeinde Bern beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie verlangen die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Abweisung des Einspruchs gegen den Kaufvertrag vom 5. Januar 1989.
Sowohl die Landwirtschaftsdirektion als auch das Verwaltungsgericht des Kantons Bern schliessen in ihren Vernehmlassungen auf Abweisung der Beschwerde bzw. auf Abweisung, soweit darauf einzutreten sei. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) hat in seiner Stellungnahme auf einen konkreten Antrag verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7. a) Gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG ist das Einspruchsverfahren nicht anwendbar auf Rechtsgeschäfte, für die das Enteignungsrecht gegeben ist oder die zur Erfüllung öffentlicher, gemeinnütziger oder kultureller Aufgaben abgeschlossen werden oder dem Ersatz von Liegenschaften dienen, die für solche Zwecke verkauft worden sind.
Das Bundesgericht hat sich verschiedentlich mit Art. 21 lit. b EGG befasst und dabei stets festgehalten, dass das Einspruchsverfahren bei Landerwerbungen durch das Gemeinwesen dann ausgeschlossen bleibt, wenn der mit dem Erwerb verfolgte öffentliche Zweck einigermassen bestimmt ist und das fragliche Geschäft einen unmittelbaren Zusammenhang mit der Erfüllung des in Betracht gezogenen öffentlichen Bedürfnisses aufweist (BGE 113 II 540 ff.; BGE 90 II 67 mit Hinweisen sowie BGE 88 I 334 E. 2). Da für das Gemeinwesen wie bei all seinem Handeln auch beim freihändigen Landerwerb stets das öffentliche Interesse wegleitend bleiben muss, hat das Bundesgericht bereits vor einiger Zeit betont, dass es für den Ausschluss des Einspruchsverfahrens gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG nicht genügen kann, wenn das Erwerbsgeschäft allfälligen, zur Zeit des Abschlusses noch ganz unbestimmten öffentlichen Bedürfnissen - wie etwa der Schaffung einer allgemeinen Landreserve - dienen soll. Würde bei der Anwendung von Art. 21 lit. b EGG auch ein nicht näher umrissenes öffentliches Interesse als ausreichend erachtet, blieben Landerwerbsgeschäfte der öffentlichen Hand kraft Bundesrechts vom Einspruchsverfahren vollständig ausgenommen, was weder der Absicht des Gesetzgebers noch dem Wortlaut des Gesetzes entspricht. Gerade der Wortlaut von Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG, namentlich die Erwähnung der Rechtsgeschäfte, für die das Enteignungsrecht gegeben ist, lässt vielmehr erkennen, dass eine Widmung für bestimmte Zwecke verlangt wird. Eine weitergehende Beschränkung des Einspruchsverfahrens sieht diese Bestimmung nicht vor (vgl. dazu BGE 83 I 71).
Auch im vorliegenden Fall besteht kein Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen und der Bestimmung von Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG einen anderen Gehalt beizumessen. Eine über den Wortlaut und Sinn von Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG hinausgehende Bevorzugung des Gemeinwesens liesse die bisherige Rechtsprechung zu Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG hinfällig werden, wonach es für die Beurteilung dieser Einspruchsgründe grundsätzlich keine Rolle spielen darf, ob sich ein Privater oder das Gemeinwesen um den Erwerb landwirtschaftlichen Bodens bemüht (BGE 113 II 535 ff. sowie neuestens BGE 114 II 167 ff. verglichen mit BGE 113 II 540 ff.). Dass diese Gleichbehandlung zur Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes angesichts der heutigen Verhältnisse auf dem Bodenmarkt nicht völlig grundlos ist, wird mittlerweile auch durch empirische Erhebungen belegt, gemäss welchen die Körperschaften des öffentlichen Rechts in auffallender Weise höhere Preise für Landwirtschaftsland zu bezahlen bereit sind, als der Landwirt dies wäre (vgl. RUEDI BAUMANN, Die Einflussfaktoren auf die Bodenpreise in Landwirtschaftszonen, Untersuchungen am Beispiel von Freihandverkäufen im Kanton Bern, Nationales Forschungsprogramm, Bd. 33, Liebefeld/Bern 1989, S. 55).
b) Die Beschwerdeführer halten nach wie vor dafür, dass das Einspruchsverfahren aufgrund der öffentlichen Zwecksetzung des in Frage stehenden Geschäftes gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG nicht zur Anwendung gelangen dürfe.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hat festgestellt, dass die Einwohnergemeinde Bern zur Zeit beabsichtige, auf der Parzelle Nr. 863 (GB-Kreis IV/Bern), die mit 4,1 ha ungefähr einen Viertel des gesamten Heimwesens ausmacht, "dereinst allenfalls" stadteigene Betriebe (Rohrnetzlager und Werkstätte des Gaswerkes Bern, Werkhof des Strasseninspektorates) anzusiedeln; gemäss verwaltungsinternen Studien werde dementsprechend erwogen, auf der besagten Parzelle eine Zone für öffentliche Nutzung zu schaffen. Was die übrige Fläche des Heimwesens anbelangt, werde auf den Bedarf der Einwohnergemeinde Bern verwiesen, wonach sie im Planungsgebiet Bümpliz-West über grössere Bodenreserven verfügen und nicht zuletzt zum Schutze der Landwirtschaft "vorsorgliche" Landerwerbe vornehmen müsse.
Aufgrund dieser gemäss Art. 105 Abs. 2 OG für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz kann den Einwänden der Beschwerdeführer nicht gefolgt werden. Es mag ihnen allenfalls zugestanden werden, dass sich die Einwohnergemeinde Bern für den Erwerb der Parzelle Nr. 863 auf ein ausgewiesenes, hinreichend konkretes öffentliches Interesse berufen kann und dass bei einem ausschliesslich auf diese Parzelle begrenzten Erwerbsgeschäft bereits gestützt auf Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG kaum Raum für einen behördlichen Einspruch bestanden hätte. Als grundlos muss sich damit aber zugleich die von den Beschwerdeführern gehegte Befürchtung erweisen, wonach die Gültschatzungskommission ihren Einspruch in einem solchen Fall wegen Güterschlächterei im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG erhoben hätte, ganz abgesehen davon, dass bei diesem Einspruchsgrund selbst bei der Landabtretung an Privatpersonen die Rechtfertigung des Geschäftes durch wichtige Gründe vorbehalten bliebe (vgl. Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG).
Auch mit ihren übrigen Vorbringen vermögen die Beschwerdeführer nicht durchzudringen. So lässt sich entgegen ihrer Auffassung das Vorgehen des Verwaltungsgerichts insofern nicht als bundesrechtswidrig beanstanden, als die Ausnahme des gesamten Kaufvertrages vom Einspruchsverfahren gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG verworfen worden ist. Mit Recht ist das Verwaltungsgericht zum Schluss gelangt, dass jedenfalls die mit der übrigen Bodenfläche des Heimwesens verfolgten Absichten zu wenig bestimmt sind, um diese Parzellen - mit einer Fläche von immerhin annähernd 14 ha (bzw. 12 ha, wenn die Waldfläche unberücksichtigt bleibt) - vom Einspruchsverfahren auszunehmen. Die ins Feld geführte aktive Boden- und Wohnbaupolitik der Einwohnergemeinde Bern, namentlich die geltend gemachte Sicherung der entsprechenden planerischen Ziele, aber auch der Hinweis darauf, dass städtischer Landbesitz auch zugunsten von landwirtschaftlichen Betrieben (Aufstockungen, Arrondierungen) verwendet werden könne, sind Gründe, die für die auf lange Frist zu verfolgende Politik des dafür verantwortlichen Gemeinwesens beachtlich sein mögen, sich bezüglich Intensität jedoch nicht von öffentlichen Interessen allgemeinster Art unterscheiden. Anders als bei Parzelle Nr. 863, wo die Grundlagen der künftigen Nutzung zu öffentlichen Zwecken bereits im Rahmen der für das Gebiet Bümpliz-West gegenwärtig entstehenden Leitplanung geschaffen werden, handelt es sich bei den für das übrige Gebiet angeführten Gründen um blosse Absichtserklärungen, die (noch) keinen Niederschlag in konkreten planerischen Massnahmen gefunden haben. Aufgrund ihrer Unbestimmtheit lassen sie heute einen vorsorglichen Aufkauf des gesamten in Frage stehenden Heimwesens über den einigermassen konkreten Bedarf von rund 4 ha hinaus nicht als zwingend erscheinen und können zumindest nicht zum Ausschluss des Einspruchsverfahrens im Sinne des Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG führen.
Dazu genügt im heutigen Zeitpunkt auch der in der Beschwerde sehr allgemein gehaltene Hinweis auf das Enteignungsrecht nicht, welches für die dereinst rechtskräftig ausgeschiedene Zone für öffentliche Nutzungen einmal gegeben sein wird (Art. 128 Abs. 1 lit. a des Baugesetzes vom 9. Juni 1985 (BauG, BSG 721)). Eine derartige rechtskräftige Umzonung, die im übrigen - wie bereits erwähnt - vorerst lediglich bezüglich der Parzelle Nr. 863 erwogen wird, liegt vorläufig noch nicht vor. Das fragliche Heimwesen befindet sich vielmehr noch immer in der Landwirtschaftszone, und es ist im gegenwärtigen Planungsstadium in keiner Weise absehbar, wann sich an diesem Zustand etwas ändern wird.
c) Angesichts der Besonderheit des vorliegenden Falles, in dem die Beseitigung des Einspruchs hinsichtlich der einen Parzelle Nr. 863 erwogen werden könnte, liesse sich freilich fragen, ob eine teilweise Gutheissung der Beschwerde anginge. Inwieweit das geltende Recht zu einer derartigen Teillösung überhaupt Hand böte, scheint ungewiss. Fest steht jedoch, dass sich damit zwangsläufig erhebliche Schwierigkeiten praktischer wie auch rechtlicher Art ergäben, die nicht ausser acht gelassen werden dürfen. Dem Bundesgericht bot sich bereits in einem früheren Entscheid - der allerdings zur Frage der Einschränkung des bäuerlichen Verwandtenvorkaufsrechts gemäss Art. 10 lit. b EGG ergangen ist - die Gelegenheit, einige grundsätzliche Erwägungen zu dieser Problematik anzubringen (BGE 93 II 207 ff.). Die darin geäusserten gewichtigen Bedenken haben ihre Gültigkeit behalten und lassen sich sinngemäss auch auf den vorliegenden Fall übertragen; selbst wenn hier - anders als beim Eintritt des Vorkaufsfalles - kein Dritter am Erwerbsgeschäft beteiligt ist, führte doch eine bloss teilweise Duldung des Geschäftes stets zwangsläufig zur Frage, inwieweit eine solche Folge dem übereinstimmenden rechtsgeschäftlichen Willen der Vertragsparteien noch entspräche. Die Beantwortung dieser Frage aber bliebe zumindest dann dem Zivilrichter vorbehalten (vgl. Art. 20 Abs. 2 OR), wenn während des Einspruchsverfahrens keine konsensfähige Lösung gefunden werden könnte oder sich bei Anbringung eines entsprechenden Vorbehaltes im nachhinein Streit zwischen den Parteien ergäbe. Derartige Auseinandersetzungen und Unsicherheiten lassen sich vermeiden, wenn auch vorliegend vom Grundsatz ausgegangen wird, dass ein Geschäft als Ganzes dem Einspruchsverfahren unterliegt oder als Ganzes davon ausgenommen wird (BGE 93 II 210). Diese Lösung entspricht am ehesten der Interessenlage der Vertragsparteien, denen es freistünde, anstelle ihres ursprünglichen Vertrages eine den geänderten Verhältnissen angepasste neue Vereinbarung zu treffen.
Auch für die Anwendung von Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG soll daher entscheidend darauf abgestellt werden, ob ein Rechtsgeschäft über landwirtschaftliche Gewerbe oder Grundstücke (vollständig oder doch) in überwiegendem Masse der Erfüllung einer öffentlichen (oder einer anderen, in der fraglichen Bestimmung genannten) Aufgabe dient (vgl. BGE 93 II 210 f. E. 6). Wird dabei vorliegend in Betracht gezogen, dass die für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben vorgesehene Parzelle Nr. 863 flächenmässig nur gerade den vierten Teil des gesamten verkauften Heimwesens ausmacht und ein fest umrissenes öffentliches Interesse bezüglich der grösseren Restfläche nicht ausgewiesen ist, fehlt es gemäss den vorangegangenen Erwägungen an dieser Voraussetzung.
d) Zusammenfassend ergibt sich somit, dass eine auf die Parzelle Nr. 863 begrenzte Ausnahme des Einspruchsverfahrens oder vielmehr die darauf beschränkte Beseitigung des Einspruchs aus grundsätzlichen Erwägungen nicht in Frage kommt. Nach Abwägung der beteiligten öffentlichen Interessen rechtfertigt es sich vielmehr, das vorliegend zu beurteilende Geschäft in seiner Gesamtheit auf das Vorliegen der in Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG genannten Einspruchsgründe zu überprüfen. Unter diesen Umständen erübrigt es sich endlich, auf die in der Vernehmlassung des EJPD unterbreiteten Vorschläge einzugehen, wonach der Einspruchsbehörde das Recht einzuräumen wäre, ihren Verzicht auf Einspruch mit Auflagen zu verbinden. Ob ein solches Vorgehen im geltenden Recht eine Stütze fände, scheint zumindest fraglich; hier obläge es dem Gesetzgeber, mit der Reform des bäuerlichen Bodenrechts die wünschbare Klarheit zu schaffen.
8. Das Bundesgericht prüft im Verfahren gemäss Art. 45 EGG in Verbindung mit Art. 97 ff. OG einzig, ob der von den kantonalen Behörden angerufene Einspruchsgrund erfüllt ist; dagegen untersucht es nicht, inwieweit sich der angefochtene Entscheid auch auf andere Einspruchsgründe hätte stützen können (BGE 97 I 551 E. 4; REINHOLD HOTZ, Bäuerliches Grundeigentum in: ZSR 98/1979, II, S. 159). Daraus folgt, dass es mit dem Entscheid des Verwaltungsgerichts sein Bewenden haben muss, soweit darin offengeblieben ist, ob das zu beurteilende Veräusserungsgeschäft auch den Tatbestand der offensichtlichen Spekulation im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG erfüllt; auf die entsprechenden Vorbringen in der Beschwerde kann daher nicht eingetreten werden. Zu erwägen bleibt demnach ausschliesslich, ob die Bejahung des Einspruchsgrundes des Güteraufkaufs im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG durch das Verwaltungsgericht vor Bundesrecht standzuhalten vermag.
a) Güteraufkauf im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG liegt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vor, wenn ein Käufer über seinen Bedarf hinaus möglichst viele landwirtschaftliche Güter, seien es ganze Heimwesen oder aber zu einem solchen gehörende Liegenschaften, zusammenkaufen will (BGE 95 I 187; BGE 92 I 322, 419; BGE 90 I 270; BGE 83 I 315 E. 3). Nach Auffassung des Bundesgerichts widerspricht ein derartiges Zusammenraffen dem Zweck des Art. 1 EGG, der zur Hauptsache darauf ausgerichtet ist, den bäuerlichen Grundbesitz zugunsten der selbstbewirtschaftenden Bauernfamilie zu erhalten. Der Güteraufkäufer im hergebrachten Sinne vereitelt diese Zielsetzung, indem er möglichst viel Geld in Grundstücken anlegen möchte, die zu einem landwirtschaftlichen Heimwesen gehören, wobei er sich von der Annahme leiten lässt, eine solche Kapitalanlage biete mehr Sicherheit und sei auf lange Frist günstiger als eine andere (BGE 95 I 187).
b) Den Beschwerdeführern ist einzuräumen, dass sich die von der bisherigen Rechtsprechung entwickelte Umschreibung des Güteraufkaufs, bei der es im wesentlichen, wenn auch nicht ausschliesslich, um Flucht in landwirtschaftliche Sachwerte geht, nur schwer auf Landerwerbungen der öffentlichen Hand übertragen lässt. Die Schwierigkeiten rühren daher, dass auch die privatrechtlichen Landerwerbungen des Gemeinwesens wie im vorliegenden Fall in aller Regel aus allgemeinen entwicklungspolitischen Erwägungen - etwa aus sozial- oder wirtschaftspolitischen Gründen - erfolgen und damit in Wahrung eines mehr oder weniger verdichteten öffentlichen Interesses getätigt werden. Entscheidend bleibt indessen allein die Intensität des öffentlichen Interesses. Erscheint dieses als hinreichend konkret und aktuell, gelangt das Einspruchsverfahren gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG gar nicht zur Anwendung. Dass demgegenüber mit der im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG erkannten Zulassung des Einspruchsverfahrens bereits auch über die Einspruchsgründe gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG entschieden wäre - wie dies in der Vernehmlassung des EJPD einleitend ausgeführt wird - liegt nahe und mag in den meisten Fällen zutreffen. Denkbar wäre freilich auch, dass das Gemeinwesen zwecks Anlage von Finanzvermögen zu Landerwerbungen schreitet, die nur mittelbar im öffentlichen Interesse liegen und gleichwohl nicht unter einen der Tatbestände des Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG fallen müssen. Wie es sich im einzelnen damit verhält, kann jedoch offenbleiben, da jedenfalls ausser Frage steht, dass mit abnehmender Intensität des öffentlichen Interesses auch die Grundlage für eine Vorzugsbehandlung des Gemeinwesens schwindet.
c) Im Gegensatz zu den beiden anderen Tatbeständen von Art. 19 Abs. 1 (lit. b und c) EGG gelten die Einspruchsgründe der offensichtlichen Spekulation und des Güteraufkaufs gemäss lit. a in dem Sinne uneingeschränkt, als keine Rechtfertigungsgründe vorbehalten sind. Auch für Kaufverträge, an denen das Gemeinwesen beteiligt ist, kann im Rahmen von Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG nichts anderes gelten. Weiter ist zu beachten, dass der Gesetzgeber mit dem Tatbestand des Güteraufkaufs nicht bloss die zum Zweck der Kapitalanlage getätigten Landerwerbungen erfassen will, wie dies von den Beschwerdeführern unter Hinweis auf ein Kreisschreiben der Landwirtschaftsdirektion des Kantons Bern zum GLB eingewendet wird. Güteraufkauf kann unter Umständen ohne weiteres auch aus anderen Gründen erfüllt sein, sei es durch die Schaffung landwirtschaftlicher Grossbetriebe, soweit die im Hinblick darauf abgeschlossenen Geschäfte nicht bereits von Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG erfasst werden, oder sei es durch grössere Vorhaben wirtschaftlicher Art, die zu ihrer Verwirklichung auf landwirtschaftlichen Boden angewiesen sind und dies unter planungsrechtlichen Gesichtspunkten auch sein dürfen (vgl. Art. 16 Abs. 1 lit. a RPG (Gartenbau), SR 700). Wesentliches Tatbestandsmerkmal ist deshalb keineswegs eine wie immer geartete subjektive Absicht oder ein bestimmter Zweck des Aufkaufs, sondern allein die Tatsache, dass über den ausgewiesenen Bedarf hinaus Landwirtschaftsland gekauft und damit den Zwecken des Art. 1 EGG zuwidergehandelt wird. Weder die Landwirtschaftsdirektion noch das Verwaltungsgericht hatte sich daher im Rahmen der Überprüfung des Einspruchs unter dem Gesichtswinkel des Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG mit der subjektiven Seite dieses Einspruchsgrundes auseinanderzusetzen. Es genügte vielmehr die Feststellung, dass die Einwohnergemeinde Bern in dem Gebiet, zu welchem das umstrittene Gewerbe gehört, bereits Landwirtschaftsland im Umfang von 118 ha, darunter mehrere (verpachtete) Heimwesen, ihr eigen nennt. Wenn die Einwohnergemeinde über die Parzelle Nr. 863 hinaus noch weitere 12 ha Landwirtschaftsland als allgemeine Bodenreserve erwerben will, setzt sie sich demnach offensichtlich dem Vorwurf des Güteraufkaufs aus. | de | Einspruch gegen den Kaufvertrag über ein landwirtschaftliches Heimwesen (Art. 19 Abs. 1 lit. a und 21 Abs. 1 lit. b EGG). 1. Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG, wonach Rechtsgeschäfte, die zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben abgeschlossen werden, vom Einspruchsverfahren ausgenommen sind, gelangt nur zur Anwendung, wenn das mit dem Landerwerb verfolgte öffentliche Interesse einigermassen bestimmt ist und das Geschäft einen unmittelbaren Zusammenhang mit der Erfüllung des angegebenen öffentlichen Bedürfnisses aufweist. Vorliegend verneint, da das öffentliche Interesse nur bezüglich des vierten Teils der vom Kauf betroffenen Fläche hinreichend konkret ist und der teilweise Ausschluss des Einspruchsverfahrens aus grundsätzlichen Erwägungen nicht angeht. Frage offengelassen, ob der Verzicht auf den Einspruch mit Auflagen verbunden werden könnte (E. 7).
2. Güteraufkauf im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG; Anwendbarkeit auf Landerwerbungen des Gemeinwesens: erforderlich ist nicht eine bestimmte subjektive Absicht, sondern ein Aufkauf, der den ausgewiesenen Landbedarf des Gemeinwesens übersteigt (E. 8). | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-371%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,742 | 115 II 371 | 115 II 371
Sachverhalt ab Seite 372
A.- Am 5. Januar 1988 verkaufte Max Emil Graf sein Heimwesen, welches 16,1 ha landwirtschaftliche Nutzungsfläche mit Wohn- und Ökonomiegebäude sowie 1,7 ha bewaldete Fläche umfasst, an die Einwohnergemeinde Bern. Als Kaufpreis vereinbarten die Vertragsparteien ein Entgelt von Fr. 7'900'000.--.
B.- Gestützt auf Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG erhob die Gültschatzungskommission des Kreises Bern am 1. Juli 1988 Einspruch gegen dieses Geschäft.
Die Landwirtschaftsdirektion des Kantons Bern bestätigte den Einspruch der Gültschatzungskommission mit Entscheid vom 7. Oktober 1988.
C.- Am 27. Februar 1989 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern (I. Kammer) die von Max Emil Graf und der Einwohnergemeinde Bern gegen den Entscheid der Landwirtschaftsdirektion eingereichte Beschwerde ab.
D.- Dagegen haben Max Emil Graf und die Einwohnergemeinde Bern beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie verlangen die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Abweisung des Einspruchs gegen den Kaufvertrag vom 5. Januar 1989.
Sowohl die Landwirtschaftsdirektion als auch das Verwaltungsgericht des Kantons Bern schliessen in ihren Vernehmlassungen auf Abweisung der Beschwerde bzw. auf Abweisung, soweit darauf einzutreten sei. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) hat in seiner Stellungnahme auf einen konkreten Antrag verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7. a) Gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG ist das Einspruchsverfahren nicht anwendbar auf Rechtsgeschäfte, für die das Enteignungsrecht gegeben ist oder die zur Erfüllung öffentlicher, gemeinnütziger oder kultureller Aufgaben abgeschlossen werden oder dem Ersatz von Liegenschaften dienen, die für solche Zwecke verkauft worden sind.
Das Bundesgericht hat sich verschiedentlich mit Art. 21 lit. b EGG befasst und dabei stets festgehalten, dass das Einspruchsverfahren bei Landerwerbungen durch das Gemeinwesen dann ausgeschlossen bleibt, wenn der mit dem Erwerb verfolgte öffentliche Zweck einigermassen bestimmt ist und das fragliche Geschäft einen unmittelbaren Zusammenhang mit der Erfüllung des in Betracht gezogenen öffentlichen Bedürfnisses aufweist (BGE 113 II 540 ff.; BGE 90 II 67 mit Hinweisen sowie BGE 88 I 334 E. 2). Da für das Gemeinwesen wie bei all seinem Handeln auch beim freihändigen Landerwerb stets das öffentliche Interesse wegleitend bleiben muss, hat das Bundesgericht bereits vor einiger Zeit betont, dass es für den Ausschluss des Einspruchsverfahrens gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG nicht genügen kann, wenn das Erwerbsgeschäft allfälligen, zur Zeit des Abschlusses noch ganz unbestimmten öffentlichen Bedürfnissen - wie etwa der Schaffung einer allgemeinen Landreserve - dienen soll. Würde bei der Anwendung von Art. 21 lit. b EGG auch ein nicht näher umrissenes öffentliches Interesse als ausreichend erachtet, blieben Landerwerbsgeschäfte der öffentlichen Hand kraft Bundesrechts vom Einspruchsverfahren vollständig ausgenommen, was weder der Absicht des Gesetzgebers noch dem Wortlaut des Gesetzes entspricht. Gerade der Wortlaut von Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG, namentlich die Erwähnung der Rechtsgeschäfte, für die das Enteignungsrecht gegeben ist, lässt vielmehr erkennen, dass eine Widmung für bestimmte Zwecke verlangt wird. Eine weitergehende Beschränkung des Einspruchsverfahrens sieht diese Bestimmung nicht vor (vgl. dazu BGE 83 I 71).
Auch im vorliegenden Fall besteht kein Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen und der Bestimmung von Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG einen anderen Gehalt beizumessen. Eine über den Wortlaut und Sinn von Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG hinausgehende Bevorzugung des Gemeinwesens liesse die bisherige Rechtsprechung zu Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG hinfällig werden, wonach es für die Beurteilung dieser Einspruchsgründe grundsätzlich keine Rolle spielen darf, ob sich ein Privater oder das Gemeinwesen um den Erwerb landwirtschaftlichen Bodens bemüht (BGE 113 II 535 ff. sowie neuestens BGE 114 II 167 ff. verglichen mit BGE 113 II 540 ff.). Dass diese Gleichbehandlung zur Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes angesichts der heutigen Verhältnisse auf dem Bodenmarkt nicht völlig grundlos ist, wird mittlerweile auch durch empirische Erhebungen belegt, gemäss welchen die Körperschaften des öffentlichen Rechts in auffallender Weise höhere Preise für Landwirtschaftsland zu bezahlen bereit sind, als der Landwirt dies wäre (vgl. RUEDI BAUMANN, Die Einflussfaktoren auf die Bodenpreise in Landwirtschaftszonen, Untersuchungen am Beispiel von Freihandverkäufen im Kanton Bern, Nationales Forschungsprogramm, Bd. 33, Liebefeld/Bern 1989, S. 55).
b) Die Beschwerdeführer halten nach wie vor dafür, dass das Einspruchsverfahren aufgrund der öffentlichen Zwecksetzung des in Frage stehenden Geschäftes gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG nicht zur Anwendung gelangen dürfe.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hat festgestellt, dass die Einwohnergemeinde Bern zur Zeit beabsichtige, auf der Parzelle Nr. 863 (GB-Kreis IV/Bern), die mit 4,1 ha ungefähr einen Viertel des gesamten Heimwesens ausmacht, "dereinst allenfalls" stadteigene Betriebe (Rohrnetzlager und Werkstätte des Gaswerkes Bern, Werkhof des Strasseninspektorates) anzusiedeln; gemäss verwaltungsinternen Studien werde dementsprechend erwogen, auf der besagten Parzelle eine Zone für öffentliche Nutzung zu schaffen. Was die übrige Fläche des Heimwesens anbelangt, werde auf den Bedarf der Einwohnergemeinde Bern verwiesen, wonach sie im Planungsgebiet Bümpliz-West über grössere Bodenreserven verfügen und nicht zuletzt zum Schutze der Landwirtschaft "vorsorgliche" Landerwerbe vornehmen müsse.
Aufgrund dieser gemäss Art. 105 Abs. 2 OG für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz kann den Einwänden der Beschwerdeführer nicht gefolgt werden. Es mag ihnen allenfalls zugestanden werden, dass sich die Einwohnergemeinde Bern für den Erwerb der Parzelle Nr. 863 auf ein ausgewiesenes, hinreichend konkretes öffentliches Interesse berufen kann und dass bei einem ausschliesslich auf diese Parzelle begrenzten Erwerbsgeschäft bereits gestützt auf Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG kaum Raum für einen behördlichen Einspruch bestanden hätte. Als grundlos muss sich damit aber zugleich die von den Beschwerdeführern gehegte Befürchtung erweisen, wonach die Gültschatzungskommission ihren Einspruch in einem solchen Fall wegen Güterschlächterei im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG erhoben hätte, ganz abgesehen davon, dass bei diesem Einspruchsgrund selbst bei der Landabtretung an Privatpersonen die Rechtfertigung des Geschäftes durch wichtige Gründe vorbehalten bliebe (vgl. Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG).
Auch mit ihren übrigen Vorbringen vermögen die Beschwerdeführer nicht durchzudringen. So lässt sich entgegen ihrer Auffassung das Vorgehen des Verwaltungsgerichts insofern nicht als bundesrechtswidrig beanstanden, als die Ausnahme des gesamten Kaufvertrages vom Einspruchsverfahren gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG verworfen worden ist. Mit Recht ist das Verwaltungsgericht zum Schluss gelangt, dass jedenfalls die mit der übrigen Bodenfläche des Heimwesens verfolgten Absichten zu wenig bestimmt sind, um diese Parzellen - mit einer Fläche von immerhin annähernd 14 ha (bzw. 12 ha, wenn die Waldfläche unberücksichtigt bleibt) - vom Einspruchsverfahren auszunehmen. Die ins Feld geführte aktive Boden- und Wohnbaupolitik der Einwohnergemeinde Bern, namentlich die geltend gemachte Sicherung der entsprechenden planerischen Ziele, aber auch der Hinweis darauf, dass städtischer Landbesitz auch zugunsten von landwirtschaftlichen Betrieben (Aufstockungen, Arrondierungen) verwendet werden könne, sind Gründe, die für die auf lange Frist zu verfolgende Politik des dafür verantwortlichen Gemeinwesens beachtlich sein mögen, sich bezüglich Intensität jedoch nicht von öffentlichen Interessen allgemeinster Art unterscheiden. Anders als bei Parzelle Nr. 863, wo die Grundlagen der künftigen Nutzung zu öffentlichen Zwecken bereits im Rahmen der für das Gebiet Bümpliz-West gegenwärtig entstehenden Leitplanung geschaffen werden, handelt es sich bei den für das übrige Gebiet angeführten Gründen um blosse Absichtserklärungen, die (noch) keinen Niederschlag in konkreten planerischen Massnahmen gefunden haben. Aufgrund ihrer Unbestimmtheit lassen sie heute einen vorsorglichen Aufkauf des gesamten in Frage stehenden Heimwesens über den einigermassen konkreten Bedarf von rund 4 ha hinaus nicht als zwingend erscheinen und können zumindest nicht zum Ausschluss des Einspruchsverfahrens im Sinne des Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG führen.
Dazu genügt im heutigen Zeitpunkt auch der in der Beschwerde sehr allgemein gehaltene Hinweis auf das Enteignungsrecht nicht, welches für die dereinst rechtskräftig ausgeschiedene Zone für öffentliche Nutzungen einmal gegeben sein wird (Art. 128 Abs. 1 lit. a des Baugesetzes vom 9. Juni 1985 (BauG, BSG 721)). Eine derartige rechtskräftige Umzonung, die im übrigen - wie bereits erwähnt - vorerst lediglich bezüglich der Parzelle Nr. 863 erwogen wird, liegt vorläufig noch nicht vor. Das fragliche Heimwesen befindet sich vielmehr noch immer in der Landwirtschaftszone, und es ist im gegenwärtigen Planungsstadium in keiner Weise absehbar, wann sich an diesem Zustand etwas ändern wird.
c) Angesichts der Besonderheit des vorliegenden Falles, in dem die Beseitigung des Einspruchs hinsichtlich der einen Parzelle Nr. 863 erwogen werden könnte, liesse sich freilich fragen, ob eine teilweise Gutheissung der Beschwerde anginge. Inwieweit das geltende Recht zu einer derartigen Teillösung überhaupt Hand böte, scheint ungewiss. Fest steht jedoch, dass sich damit zwangsläufig erhebliche Schwierigkeiten praktischer wie auch rechtlicher Art ergäben, die nicht ausser acht gelassen werden dürfen. Dem Bundesgericht bot sich bereits in einem früheren Entscheid - der allerdings zur Frage der Einschränkung des bäuerlichen Verwandtenvorkaufsrechts gemäss Art. 10 lit. b EGG ergangen ist - die Gelegenheit, einige grundsätzliche Erwägungen zu dieser Problematik anzubringen (BGE 93 II 207 ff.). Die darin geäusserten gewichtigen Bedenken haben ihre Gültigkeit behalten und lassen sich sinngemäss auch auf den vorliegenden Fall übertragen; selbst wenn hier - anders als beim Eintritt des Vorkaufsfalles - kein Dritter am Erwerbsgeschäft beteiligt ist, führte doch eine bloss teilweise Duldung des Geschäftes stets zwangsläufig zur Frage, inwieweit eine solche Folge dem übereinstimmenden rechtsgeschäftlichen Willen der Vertragsparteien noch entspräche. Die Beantwortung dieser Frage aber bliebe zumindest dann dem Zivilrichter vorbehalten (vgl. Art. 20 Abs. 2 OR), wenn während des Einspruchsverfahrens keine konsensfähige Lösung gefunden werden könnte oder sich bei Anbringung eines entsprechenden Vorbehaltes im nachhinein Streit zwischen den Parteien ergäbe. Derartige Auseinandersetzungen und Unsicherheiten lassen sich vermeiden, wenn auch vorliegend vom Grundsatz ausgegangen wird, dass ein Geschäft als Ganzes dem Einspruchsverfahren unterliegt oder als Ganzes davon ausgenommen wird (BGE 93 II 210). Diese Lösung entspricht am ehesten der Interessenlage der Vertragsparteien, denen es freistünde, anstelle ihres ursprünglichen Vertrages eine den geänderten Verhältnissen angepasste neue Vereinbarung zu treffen.
Auch für die Anwendung von Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG soll daher entscheidend darauf abgestellt werden, ob ein Rechtsgeschäft über landwirtschaftliche Gewerbe oder Grundstücke (vollständig oder doch) in überwiegendem Masse der Erfüllung einer öffentlichen (oder einer anderen, in der fraglichen Bestimmung genannten) Aufgabe dient (vgl. BGE 93 II 210 f. E. 6). Wird dabei vorliegend in Betracht gezogen, dass die für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben vorgesehene Parzelle Nr. 863 flächenmässig nur gerade den vierten Teil des gesamten verkauften Heimwesens ausmacht und ein fest umrissenes öffentliches Interesse bezüglich der grösseren Restfläche nicht ausgewiesen ist, fehlt es gemäss den vorangegangenen Erwägungen an dieser Voraussetzung.
d) Zusammenfassend ergibt sich somit, dass eine auf die Parzelle Nr. 863 begrenzte Ausnahme des Einspruchsverfahrens oder vielmehr die darauf beschränkte Beseitigung des Einspruchs aus grundsätzlichen Erwägungen nicht in Frage kommt. Nach Abwägung der beteiligten öffentlichen Interessen rechtfertigt es sich vielmehr, das vorliegend zu beurteilende Geschäft in seiner Gesamtheit auf das Vorliegen der in Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG genannten Einspruchsgründe zu überprüfen. Unter diesen Umständen erübrigt es sich endlich, auf die in der Vernehmlassung des EJPD unterbreiteten Vorschläge einzugehen, wonach der Einspruchsbehörde das Recht einzuräumen wäre, ihren Verzicht auf Einspruch mit Auflagen zu verbinden. Ob ein solches Vorgehen im geltenden Recht eine Stütze fände, scheint zumindest fraglich; hier obläge es dem Gesetzgeber, mit der Reform des bäuerlichen Bodenrechts die wünschbare Klarheit zu schaffen.
8. Das Bundesgericht prüft im Verfahren gemäss Art. 45 EGG in Verbindung mit Art. 97 ff. OG einzig, ob der von den kantonalen Behörden angerufene Einspruchsgrund erfüllt ist; dagegen untersucht es nicht, inwieweit sich der angefochtene Entscheid auch auf andere Einspruchsgründe hätte stützen können (BGE 97 I 551 E. 4; REINHOLD HOTZ, Bäuerliches Grundeigentum in: ZSR 98/1979, II, S. 159). Daraus folgt, dass es mit dem Entscheid des Verwaltungsgerichts sein Bewenden haben muss, soweit darin offengeblieben ist, ob das zu beurteilende Veräusserungsgeschäft auch den Tatbestand der offensichtlichen Spekulation im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG erfüllt; auf die entsprechenden Vorbringen in der Beschwerde kann daher nicht eingetreten werden. Zu erwägen bleibt demnach ausschliesslich, ob die Bejahung des Einspruchsgrundes des Güteraufkaufs im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG durch das Verwaltungsgericht vor Bundesrecht standzuhalten vermag.
a) Güteraufkauf im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG liegt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vor, wenn ein Käufer über seinen Bedarf hinaus möglichst viele landwirtschaftliche Güter, seien es ganze Heimwesen oder aber zu einem solchen gehörende Liegenschaften, zusammenkaufen will (BGE 95 I 187; BGE 92 I 322, 419; BGE 90 I 270; BGE 83 I 315 E. 3). Nach Auffassung des Bundesgerichts widerspricht ein derartiges Zusammenraffen dem Zweck des Art. 1 EGG, der zur Hauptsache darauf ausgerichtet ist, den bäuerlichen Grundbesitz zugunsten der selbstbewirtschaftenden Bauernfamilie zu erhalten. Der Güteraufkäufer im hergebrachten Sinne vereitelt diese Zielsetzung, indem er möglichst viel Geld in Grundstücken anlegen möchte, die zu einem landwirtschaftlichen Heimwesen gehören, wobei er sich von der Annahme leiten lässt, eine solche Kapitalanlage biete mehr Sicherheit und sei auf lange Frist günstiger als eine andere (BGE 95 I 187).
b) Den Beschwerdeführern ist einzuräumen, dass sich die von der bisherigen Rechtsprechung entwickelte Umschreibung des Güteraufkaufs, bei der es im wesentlichen, wenn auch nicht ausschliesslich, um Flucht in landwirtschaftliche Sachwerte geht, nur schwer auf Landerwerbungen der öffentlichen Hand übertragen lässt. Die Schwierigkeiten rühren daher, dass auch die privatrechtlichen Landerwerbungen des Gemeinwesens wie im vorliegenden Fall in aller Regel aus allgemeinen entwicklungspolitischen Erwägungen - etwa aus sozial- oder wirtschaftspolitischen Gründen - erfolgen und damit in Wahrung eines mehr oder weniger verdichteten öffentlichen Interesses getätigt werden. Entscheidend bleibt indessen allein die Intensität des öffentlichen Interesses. Erscheint dieses als hinreichend konkret und aktuell, gelangt das Einspruchsverfahren gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG gar nicht zur Anwendung. Dass demgegenüber mit der im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG erkannten Zulassung des Einspruchsverfahrens bereits auch über die Einspruchsgründe gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG entschieden wäre - wie dies in der Vernehmlassung des EJPD einleitend ausgeführt wird - liegt nahe und mag in den meisten Fällen zutreffen. Denkbar wäre freilich auch, dass das Gemeinwesen zwecks Anlage von Finanzvermögen zu Landerwerbungen schreitet, die nur mittelbar im öffentlichen Interesse liegen und gleichwohl nicht unter einen der Tatbestände des Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG fallen müssen. Wie es sich im einzelnen damit verhält, kann jedoch offenbleiben, da jedenfalls ausser Frage steht, dass mit abnehmender Intensität des öffentlichen Interesses auch die Grundlage für eine Vorzugsbehandlung des Gemeinwesens schwindet.
c) Im Gegensatz zu den beiden anderen Tatbeständen von Art. 19 Abs. 1 (lit. b und c) EGG gelten die Einspruchsgründe der offensichtlichen Spekulation und des Güteraufkaufs gemäss lit. a in dem Sinne uneingeschränkt, als keine Rechtfertigungsgründe vorbehalten sind. Auch für Kaufverträge, an denen das Gemeinwesen beteiligt ist, kann im Rahmen von Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG nichts anderes gelten. Weiter ist zu beachten, dass der Gesetzgeber mit dem Tatbestand des Güteraufkaufs nicht bloss die zum Zweck der Kapitalanlage getätigten Landerwerbungen erfassen will, wie dies von den Beschwerdeführern unter Hinweis auf ein Kreisschreiben der Landwirtschaftsdirektion des Kantons Bern zum GLB eingewendet wird. Güteraufkauf kann unter Umständen ohne weiteres auch aus anderen Gründen erfüllt sein, sei es durch die Schaffung landwirtschaftlicher Grossbetriebe, soweit die im Hinblick darauf abgeschlossenen Geschäfte nicht bereits von Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG erfasst werden, oder sei es durch grössere Vorhaben wirtschaftlicher Art, die zu ihrer Verwirklichung auf landwirtschaftlichen Boden angewiesen sind und dies unter planungsrechtlichen Gesichtspunkten auch sein dürfen (vgl. Art. 16 Abs. 1 lit. a RPG (Gartenbau), SR 700). Wesentliches Tatbestandsmerkmal ist deshalb keineswegs eine wie immer geartete subjektive Absicht oder ein bestimmter Zweck des Aufkaufs, sondern allein die Tatsache, dass über den ausgewiesenen Bedarf hinaus Landwirtschaftsland gekauft und damit den Zwecken des Art. 1 EGG zuwidergehandelt wird. Weder die Landwirtschaftsdirektion noch das Verwaltungsgericht hatte sich daher im Rahmen der Überprüfung des Einspruchs unter dem Gesichtswinkel des Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG mit der subjektiven Seite dieses Einspruchsgrundes auseinanderzusetzen. Es genügte vielmehr die Feststellung, dass die Einwohnergemeinde Bern in dem Gebiet, zu welchem das umstrittene Gewerbe gehört, bereits Landwirtschaftsland im Umfang von 118 ha, darunter mehrere (verpachtete) Heimwesen, ihr eigen nennt. Wenn die Einwohnergemeinde über die Parzelle Nr. 863 hinaus noch weitere 12 ha Landwirtschaftsland als allgemeine Bodenreserve erwerben will, setzt sie sich demnach offensichtlich dem Vorwurf des Güteraufkaufs aus. | de | Opposition contre le contrat de vente portant sur un domaine agricole (art. 19 al. 1 let. a et 21 al. 1 let. b LPR). 1. L'art. 21 al. 1 let. b LPR, aux termes duquel la procédure d'opposition ne concerne pas les actes juridiques qui sont conclus en vue de réaliser des oeuvres de caractère public, ne s'applique que si l'intérêt public visé par l'acquisition de terrain est déterminé dans une certaine mesure et si l'acte juridique en cause présente un rapport immédiat avec la réalisation de l'intérêt public invoqué. Conditions niées en l'espèce, car l'intérêt public n'est suffisamment concret que pour le quart de la surface mise en vente et l'exclusion partielle de la procédure d'opposition n'est pas possible pour des considérations de principe. La question de savoir si la renonciation à l'opposition pourrait être liée à des charges est laissée indécise (consid. 7).
2. Accaparement au sens de l'art. 19 al. 1 let. a LPR; applicabilité à des acquisitions de terrain par la communauté: une intention subjective déterminée n'est pas nécessaire, mais bien un accaparement qui excède le besoin de terrain justifié de la communauté (consid. 8). | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-371%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 372
A.- Am 5. Januar 1988 verkaufte Max Emil Graf sein Heimwesen, welches 16,1 ha landwirtschaftliche Nutzungsfläche mit Wohn- und Ökonomiegebäude sowie 1,7 ha bewaldete Fläche umfasst, an die Einwohnergemeinde Bern. Als Kaufpreis vereinbarten die Vertragsparteien ein Entgelt von Fr. 7'900'000.--.
B.- Gestützt auf Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG erhob die Gültschatzungskommission des Kreises Bern am 1. Juli 1988 Einspruch gegen dieses Geschäft.
Die Landwirtschaftsdirektion des Kantons Bern bestätigte den Einspruch der Gültschatzungskommission mit Entscheid vom 7. Oktober 1988.
C.- Am 27. Februar 1989 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern (I. Kammer) die von Max Emil Graf und der Einwohnergemeinde Bern gegen den Entscheid der Landwirtschaftsdirektion eingereichte Beschwerde ab.
D.- Dagegen haben Max Emil Graf und die Einwohnergemeinde Bern beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie verlangen die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Abweisung des Einspruchs gegen den Kaufvertrag vom 5. Januar 1989.
Sowohl die Landwirtschaftsdirektion als auch das Verwaltungsgericht des Kantons Bern schliessen in ihren Vernehmlassungen auf Abweisung der Beschwerde bzw. auf Abweisung, soweit darauf einzutreten sei. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) hat in seiner Stellungnahme auf einen konkreten Antrag verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7. a) Gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG ist das Einspruchsverfahren nicht anwendbar auf Rechtsgeschäfte, für die das Enteignungsrecht gegeben ist oder die zur Erfüllung öffentlicher, gemeinnütziger oder kultureller Aufgaben abgeschlossen werden oder dem Ersatz von Liegenschaften dienen, die für solche Zwecke verkauft worden sind.
Das Bundesgericht hat sich verschiedentlich mit Art. 21 lit. b EGG befasst und dabei stets festgehalten, dass das Einspruchsverfahren bei Landerwerbungen durch das Gemeinwesen dann ausgeschlossen bleibt, wenn der mit dem Erwerb verfolgte öffentliche Zweck einigermassen bestimmt ist und das fragliche Geschäft einen unmittelbaren Zusammenhang mit der Erfüllung des in Betracht gezogenen öffentlichen Bedürfnisses aufweist (BGE 113 II 540 ff.; BGE 90 II 67 mit Hinweisen sowie BGE 88 I 334 E. 2). Da für das Gemeinwesen wie bei all seinem Handeln auch beim freihändigen Landerwerb stets das öffentliche Interesse wegleitend bleiben muss, hat das Bundesgericht bereits vor einiger Zeit betont, dass es für den Ausschluss des Einspruchsverfahrens gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG nicht genügen kann, wenn das Erwerbsgeschäft allfälligen, zur Zeit des Abschlusses noch ganz unbestimmten öffentlichen Bedürfnissen - wie etwa der Schaffung einer allgemeinen Landreserve - dienen soll. Würde bei der Anwendung von Art. 21 lit. b EGG auch ein nicht näher umrissenes öffentliches Interesse als ausreichend erachtet, blieben Landerwerbsgeschäfte der öffentlichen Hand kraft Bundesrechts vom Einspruchsverfahren vollständig ausgenommen, was weder der Absicht des Gesetzgebers noch dem Wortlaut des Gesetzes entspricht. Gerade der Wortlaut von Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG, namentlich die Erwähnung der Rechtsgeschäfte, für die das Enteignungsrecht gegeben ist, lässt vielmehr erkennen, dass eine Widmung für bestimmte Zwecke verlangt wird. Eine weitergehende Beschränkung des Einspruchsverfahrens sieht diese Bestimmung nicht vor (vgl. dazu BGE 83 I 71).
Auch im vorliegenden Fall besteht kein Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen und der Bestimmung von Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG einen anderen Gehalt beizumessen. Eine über den Wortlaut und Sinn von Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG hinausgehende Bevorzugung des Gemeinwesens liesse die bisherige Rechtsprechung zu Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG hinfällig werden, wonach es für die Beurteilung dieser Einspruchsgründe grundsätzlich keine Rolle spielen darf, ob sich ein Privater oder das Gemeinwesen um den Erwerb landwirtschaftlichen Bodens bemüht (BGE 113 II 535 ff. sowie neuestens BGE 114 II 167 ff. verglichen mit BGE 113 II 540 ff.). Dass diese Gleichbehandlung zur Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes angesichts der heutigen Verhältnisse auf dem Bodenmarkt nicht völlig grundlos ist, wird mittlerweile auch durch empirische Erhebungen belegt, gemäss welchen die Körperschaften des öffentlichen Rechts in auffallender Weise höhere Preise für Landwirtschaftsland zu bezahlen bereit sind, als der Landwirt dies wäre (vgl. RUEDI BAUMANN, Die Einflussfaktoren auf die Bodenpreise in Landwirtschaftszonen, Untersuchungen am Beispiel von Freihandverkäufen im Kanton Bern, Nationales Forschungsprogramm, Bd. 33, Liebefeld/Bern 1989, S. 55).
b) Die Beschwerdeführer halten nach wie vor dafür, dass das Einspruchsverfahren aufgrund der öffentlichen Zwecksetzung des in Frage stehenden Geschäftes gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG nicht zur Anwendung gelangen dürfe.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hat festgestellt, dass die Einwohnergemeinde Bern zur Zeit beabsichtige, auf der Parzelle Nr. 863 (GB-Kreis IV/Bern), die mit 4,1 ha ungefähr einen Viertel des gesamten Heimwesens ausmacht, "dereinst allenfalls" stadteigene Betriebe (Rohrnetzlager und Werkstätte des Gaswerkes Bern, Werkhof des Strasseninspektorates) anzusiedeln; gemäss verwaltungsinternen Studien werde dementsprechend erwogen, auf der besagten Parzelle eine Zone für öffentliche Nutzung zu schaffen. Was die übrige Fläche des Heimwesens anbelangt, werde auf den Bedarf der Einwohnergemeinde Bern verwiesen, wonach sie im Planungsgebiet Bümpliz-West über grössere Bodenreserven verfügen und nicht zuletzt zum Schutze der Landwirtschaft "vorsorgliche" Landerwerbe vornehmen müsse.
Aufgrund dieser gemäss Art. 105 Abs. 2 OG für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz kann den Einwänden der Beschwerdeführer nicht gefolgt werden. Es mag ihnen allenfalls zugestanden werden, dass sich die Einwohnergemeinde Bern für den Erwerb der Parzelle Nr. 863 auf ein ausgewiesenes, hinreichend konkretes öffentliches Interesse berufen kann und dass bei einem ausschliesslich auf diese Parzelle begrenzten Erwerbsgeschäft bereits gestützt auf Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG kaum Raum für einen behördlichen Einspruch bestanden hätte. Als grundlos muss sich damit aber zugleich die von den Beschwerdeführern gehegte Befürchtung erweisen, wonach die Gültschatzungskommission ihren Einspruch in einem solchen Fall wegen Güterschlächterei im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG erhoben hätte, ganz abgesehen davon, dass bei diesem Einspruchsgrund selbst bei der Landabtretung an Privatpersonen die Rechtfertigung des Geschäftes durch wichtige Gründe vorbehalten bliebe (vgl. Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG).
Auch mit ihren übrigen Vorbringen vermögen die Beschwerdeführer nicht durchzudringen. So lässt sich entgegen ihrer Auffassung das Vorgehen des Verwaltungsgerichts insofern nicht als bundesrechtswidrig beanstanden, als die Ausnahme des gesamten Kaufvertrages vom Einspruchsverfahren gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG verworfen worden ist. Mit Recht ist das Verwaltungsgericht zum Schluss gelangt, dass jedenfalls die mit der übrigen Bodenfläche des Heimwesens verfolgten Absichten zu wenig bestimmt sind, um diese Parzellen - mit einer Fläche von immerhin annähernd 14 ha (bzw. 12 ha, wenn die Waldfläche unberücksichtigt bleibt) - vom Einspruchsverfahren auszunehmen. Die ins Feld geführte aktive Boden- und Wohnbaupolitik der Einwohnergemeinde Bern, namentlich die geltend gemachte Sicherung der entsprechenden planerischen Ziele, aber auch der Hinweis darauf, dass städtischer Landbesitz auch zugunsten von landwirtschaftlichen Betrieben (Aufstockungen, Arrondierungen) verwendet werden könne, sind Gründe, die für die auf lange Frist zu verfolgende Politik des dafür verantwortlichen Gemeinwesens beachtlich sein mögen, sich bezüglich Intensität jedoch nicht von öffentlichen Interessen allgemeinster Art unterscheiden. Anders als bei Parzelle Nr. 863, wo die Grundlagen der künftigen Nutzung zu öffentlichen Zwecken bereits im Rahmen der für das Gebiet Bümpliz-West gegenwärtig entstehenden Leitplanung geschaffen werden, handelt es sich bei den für das übrige Gebiet angeführten Gründen um blosse Absichtserklärungen, die (noch) keinen Niederschlag in konkreten planerischen Massnahmen gefunden haben. Aufgrund ihrer Unbestimmtheit lassen sie heute einen vorsorglichen Aufkauf des gesamten in Frage stehenden Heimwesens über den einigermassen konkreten Bedarf von rund 4 ha hinaus nicht als zwingend erscheinen und können zumindest nicht zum Ausschluss des Einspruchsverfahrens im Sinne des Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG führen.
Dazu genügt im heutigen Zeitpunkt auch der in der Beschwerde sehr allgemein gehaltene Hinweis auf das Enteignungsrecht nicht, welches für die dereinst rechtskräftig ausgeschiedene Zone für öffentliche Nutzungen einmal gegeben sein wird (Art. 128 Abs. 1 lit. a des Baugesetzes vom 9. Juni 1985 (BauG, BSG 721)). Eine derartige rechtskräftige Umzonung, die im übrigen - wie bereits erwähnt - vorerst lediglich bezüglich der Parzelle Nr. 863 erwogen wird, liegt vorläufig noch nicht vor. Das fragliche Heimwesen befindet sich vielmehr noch immer in der Landwirtschaftszone, und es ist im gegenwärtigen Planungsstadium in keiner Weise absehbar, wann sich an diesem Zustand etwas ändern wird.
c) Angesichts der Besonderheit des vorliegenden Falles, in dem die Beseitigung des Einspruchs hinsichtlich der einen Parzelle Nr. 863 erwogen werden könnte, liesse sich freilich fragen, ob eine teilweise Gutheissung der Beschwerde anginge. Inwieweit das geltende Recht zu einer derartigen Teillösung überhaupt Hand böte, scheint ungewiss. Fest steht jedoch, dass sich damit zwangsläufig erhebliche Schwierigkeiten praktischer wie auch rechtlicher Art ergäben, die nicht ausser acht gelassen werden dürfen. Dem Bundesgericht bot sich bereits in einem früheren Entscheid - der allerdings zur Frage der Einschränkung des bäuerlichen Verwandtenvorkaufsrechts gemäss Art. 10 lit. b EGG ergangen ist - die Gelegenheit, einige grundsätzliche Erwägungen zu dieser Problematik anzubringen (BGE 93 II 207 ff.). Die darin geäusserten gewichtigen Bedenken haben ihre Gültigkeit behalten und lassen sich sinngemäss auch auf den vorliegenden Fall übertragen; selbst wenn hier - anders als beim Eintritt des Vorkaufsfalles - kein Dritter am Erwerbsgeschäft beteiligt ist, führte doch eine bloss teilweise Duldung des Geschäftes stets zwangsläufig zur Frage, inwieweit eine solche Folge dem übereinstimmenden rechtsgeschäftlichen Willen der Vertragsparteien noch entspräche. Die Beantwortung dieser Frage aber bliebe zumindest dann dem Zivilrichter vorbehalten (vgl. Art. 20 Abs. 2 OR), wenn während des Einspruchsverfahrens keine konsensfähige Lösung gefunden werden könnte oder sich bei Anbringung eines entsprechenden Vorbehaltes im nachhinein Streit zwischen den Parteien ergäbe. Derartige Auseinandersetzungen und Unsicherheiten lassen sich vermeiden, wenn auch vorliegend vom Grundsatz ausgegangen wird, dass ein Geschäft als Ganzes dem Einspruchsverfahren unterliegt oder als Ganzes davon ausgenommen wird (BGE 93 II 210). Diese Lösung entspricht am ehesten der Interessenlage der Vertragsparteien, denen es freistünde, anstelle ihres ursprünglichen Vertrages eine den geänderten Verhältnissen angepasste neue Vereinbarung zu treffen.
Auch für die Anwendung von Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG soll daher entscheidend darauf abgestellt werden, ob ein Rechtsgeschäft über landwirtschaftliche Gewerbe oder Grundstücke (vollständig oder doch) in überwiegendem Masse der Erfüllung einer öffentlichen (oder einer anderen, in der fraglichen Bestimmung genannten) Aufgabe dient (vgl. BGE 93 II 210 f. E. 6). Wird dabei vorliegend in Betracht gezogen, dass die für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben vorgesehene Parzelle Nr. 863 flächenmässig nur gerade den vierten Teil des gesamten verkauften Heimwesens ausmacht und ein fest umrissenes öffentliches Interesse bezüglich der grösseren Restfläche nicht ausgewiesen ist, fehlt es gemäss den vorangegangenen Erwägungen an dieser Voraussetzung.
d) Zusammenfassend ergibt sich somit, dass eine auf die Parzelle Nr. 863 begrenzte Ausnahme des Einspruchsverfahrens oder vielmehr die darauf beschränkte Beseitigung des Einspruchs aus grundsätzlichen Erwägungen nicht in Frage kommt. Nach Abwägung der beteiligten öffentlichen Interessen rechtfertigt es sich vielmehr, das vorliegend zu beurteilende Geschäft in seiner Gesamtheit auf das Vorliegen der in Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG genannten Einspruchsgründe zu überprüfen. Unter diesen Umständen erübrigt es sich endlich, auf die in der Vernehmlassung des EJPD unterbreiteten Vorschläge einzugehen, wonach der Einspruchsbehörde das Recht einzuräumen wäre, ihren Verzicht auf Einspruch mit Auflagen zu verbinden. Ob ein solches Vorgehen im geltenden Recht eine Stütze fände, scheint zumindest fraglich; hier obläge es dem Gesetzgeber, mit der Reform des bäuerlichen Bodenrechts die wünschbare Klarheit zu schaffen.
8. Das Bundesgericht prüft im Verfahren gemäss Art. 45 EGG in Verbindung mit Art. 97 ff. OG einzig, ob der von den kantonalen Behörden angerufene Einspruchsgrund erfüllt ist; dagegen untersucht es nicht, inwieweit sich der angefochtene Entscheid auch auf andere Einspruchsgründe hätte stützen können (BGE 97 I 551 E. 4; REINHOLD HOTZ, Bäuerliches Grundeigentum in: ZSR 98/1979, II, S. 159). Daraus folgt, dass es mit dem Entscheid des Verwaltungsgerichts sein Bewenden haben muss, soweit darin offengeblieben ist, ob das zu beurteilende Veräusserungsgeschäft auch den Tatbestand der offensichtlichen Spekulation im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG erfüllt; auf die entsprechenden Vorbringen in der Beschwerde kann daher nicht eingetreten werden. Zu erwägen bleibt demnach ausschliesslich, ob die Bejahung des Einspruchsgrundes des Güteraufkaufs im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG durch das Verwaltungsgericht vor Bundesrecht standzuhalten vermag.
a) Güteraufkauf im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG liegt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vor, wenn ein Käufer über seinen Bedarf hinaus möglichst viele landwirtschaftliche Güter, seien es ganze Heimwesen oder aber zu einem solchen gehörende Liegenschaften, zusammenkaufen will (BGE 95 I 187; BGE 92 I 322, 419; BGE 90 I 270; BGE 83 I 315 E. 3). Nach Auffassung des Bundesgerichts widerspricht ein derartiges Zusammenraffen dem Zweck des Art. 1 EGG, der zur Hauptsache darauf ausgerichtet ist, den bäuerlichen Grundbesitz zugunsten der selbstbewirtschaftenden Bauernfamilie zu erhalten. Der Güteraufkäufer im hergebrachten Sinne vereitelt diese Zielsetzung, indem er möglichst viel Geld in Grundstücken anlegen möchte, die zu einem landwirtschaftlichen Heimwesen gehören, wobei er sich von der Annahme leiten lässt, eine solche Kapitalanlage biete mehr Sicherheit und sei auf lange Frist günstiger als eine andere (BGE 95 I 187).
b) Den Beschwerdeführern ist einzuräumen, dass sich die von der bisherigen Rechtsprechung entwickelte Umschreibung des Güteraufkaufs, bei der es im wesentlichen, wenn auch nicht ausschliesslich, um Flucht in landwirtschaftliche Sachwerte geht, nur schwer auf Landerwerbungen der öffentlichen Hand übertragen lässt. Die Schwierigkeiten rühren daher, dass auch die privatrechtlichen Landerwerbungen des Gemeinwesens wie im vorliegenden Fall in aller Regel aus allgemeinen entwicklungspolitischen Erwägungen - etwa aus sozial- oder wirtschaftspolitischen Gründen - erfolgen und damit in Wahrung eines mehr oder weniger verdichteten öffentlichen Interesses getätigt werden. Entscheidend bleibt indessen allein die Intensität des öffentlichen Interesses. Erscheint dieses als hinreichend konkret und aktuell, gelangt das Einspruchsverfahren gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG gar nicht zur Anwendung. Dass demgegenüber mit der im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG erkannten Zulassung des Einspruchsverfahrens bereits auch über die Einspruchsgründe gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG entschieden wäre - wie dies in der Vernehmlassung des EJPD einleitend ausgeführt wird - liegt nahe und mag in den meisten Fällen zutreffen. Denkbar wäre freilich auch, dass das Gemeinwesen zwecks Anlage von Finanzvermögen zu Landerwerbungen schreitet, die nur mittelbar im öffentlichen Interesse liegen und gleichwohl nicht unter einen der Tatbestände des Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG fallen müssen. Wie es sich im einzelnen damit verhält, kann jedoch offenbleiben, da jedenfalls ausser Frage steht, dass mit abnehmender Intensität des öffentlichen Interesses auch die Grundlage für eine Vorzugsbehandlung des Gemeinwesens schwindet.
c) Im Gegensatz zu den beiden anderen Tatbeständen von Art. 19 Abs. 1 (lit. b und c) EGG gelten die Einspruchsgründe der offensichtlichen Spekulation und des Güteraufkaufs gemäss lit. a in dem Sinne uneingeschränkt, als keine Rechtfertigungsgründe vorbehalten sind. Auch für Kaufverträge, an denen das Gemeinwesen beteiligt ist, kann im Rahmen von Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG nichts anderes gelten. Weiter ist zu beachten, dass der Gesetzgeber mit dem Tatbestand des Güteraufkaufs nicht bloss die zum Zweck der Kapitalanlage getätigten Landerwerbungen erfassen will, wie dies von den Beschwerdeführern unter Hinweis auf ein Kreisschreiben der Landwirtschaftsdirektion des Kantons Bern zum GLB eingewendet wird. Güteraufkauf kann unter Umständen ohne weiteres auch aus anderen Gründen erfüllt sein, sei es durch die Schaffung landwirtschaftlicher Grossbetriebe, soweit die im Hinblick darauf abgeschlossenen Geschäfte nicht bereits von Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG erfasst werden, oder sei es durch grössere Vorhaben wirtschaftlicher Art, die zu ihrer Verwirklichung auf landwirtschaftlichen Boden angewiesen sind und dies unter planungsrechtlichen Gesichtspunkten auch sein dürfen (vgl. Art. 16 Abs. 1 lit. a RPG (Gartenbau), SR 700). Wesentliches Tatbestandsmerkmal ist deshalb keineswegs eine wie immer geartete subjektive Absicht oder ein bestimmter Zweck des Aufkaufs, sondern allein die Tatsache, dass über den ausgewiesenen Bedarf hinaus Landwirtschaftsland gekauft und damit den Zwecken des Art. 1 EGG zuwidergehandelt wird. Weder die Landwirtschaftsdirektion noch das Verwaltungsgericht hatte sich daher im Rahmen der Überprüfung des Einspruchs unter dem Gesichtswinkel des Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG mit der subjektiven Seite dieses Einspruchsgrundes auseinanderzusetzen. Es genügte vielmehr die Feststellung, dass die Einwohnergemeinde Bern in dem Gebiet, zu welchem das umstrittene Gewerbe gehört, bereits Landwirtschaftsland im Umfang von 118 ha, darunter mehrere (verpachtete) Heimwesen, ihr eigen nennt. Wenn die Einwohnergemeinde über die Parzelle Nr. 863 hinaus noch weitere 12 ha Landwirtschaftsland als allgemeine Bodenreserve erwerben will, setzt sie sich demnach offensichtlich dem Vorwurf des Güteraufkaufs aus. | de | Opposizione contro un contratto di vendita concernente un podere agricolo (art. 19 cpv. 1 lett. a e 21 cpv. 1 lett. b LPF). 1. L'art. 21 cpv. 1 lett. b LPF, secondo cui la procedura d'opposizione non concerne gli atti giuridici conclusi allo scopo di attuare opere di carattere pubblico, si applica solo se l'interesse pubblico perseguito dall'acquisto del terreno può essere determinato in certa misura e se l'atto giuridico è direttamente vincolato al soddisfacimento del bisogno pubblico addotto. Tale condizione va negata nella fattispecie, dato che l'interesse pubblico è sufficientemente concreto solo per un quarto della superficie compravenduta e che, per considerazioni di principio, non è possibile escludere solo in parte la procedura di opposizione. È lasciata indecisa la questione se la rinuncia all'opposizione possa essere subordinata a determinati oneri (consid. 7).
2. Accaparramento ai sensi dell'art. 19 cpv. 1 lett. a LPF; applicabilità agli acquisti di terreno da parte di enti pubblici: non è necessaria un'intenzione soggettiva determinata, basta un accaparramento che ecceda il comprovato bisogno di terreno dell'ente pubblico (consid. 8). | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-371%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 381
Par contrat du 15 janvier 1983, la société D. a acquis, pour le prix total de 1'332'872 francs, un domaine agricole, sis sur le territoire de la commune de Châtonnaye, comprenant, outre les bâtiments, 37 poses de pâturages, 20 poses de champs et 13 poses de bois. Par la suite, elle chercha un acquéreur pour ce domaine, qu'elle trouva en la personne de V. Le 30 décembre 1986, la société D. et V. passèrent une promesse de vente et d'achat pour le prix de 1'400'000 francs. Le 19 mai 1987, l'Autorité foncière cantonale s'opposa à cet acte, estimant que V. agissait dans un dessein de spéculation. Ce dernier n'a pas recouru contre cette décision.
Par acte notarié du 25 avril 1988, intitulé "pacte d'emption, échange immobilier, cession de droit d'emption par levée d'option", la société D. a concédé à V. un droit d'emption sur le domaine, stipulé transmissible et cessible, dont l'exercice était subordonné au versement d'un montant de 1'400'000 francs. Simultanément, V. déclarait exercer son droit d'emption, non pour lui-même mais pour l'agriculteur H. Ce dernier acceptait, de son côté, de lui céder en échange, sans soulte, les immeubles dont il est propriétaire à Gurmels et Cordast. Ces bien-fonds constituent un domaine agricole de 21 poses, acheté le 29 novembre 1979 pour le prix de 385'000 francs; 4200 m2 sont situés en zone à bâtir; les autres parcelles sont, pour la plupart, proches de cette zone, certaines lui étant même contiguës.
Par décision du 23 juin 1988, l'Autorité foncière cantonale a fait opposition au pacte d'emption, estimant que V. agissait dans un dessein de spéculation. L'échange immobilier entre V. et H. devenait ainsi sans objet.
Le 1er août 1988, les parties à l'acte du 25 avril 1988 ont recouru au Conseil d'Etat du canton de Fribourg contre cette décision, concluant à l'annulation de l'opposition. Par décision du 6 décembre 1988, le Conseil d'Etat a admis le recours.
Le Département fédéral de justice et police exerce un recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre la décision du Conseil d'Etat; il conclut à son annulation et à la confirmation de la décision de l'Autorité foncière cantonale du 23 juin 1988. L'autorité intimée conclut à l'irrecevabilité du recours. V., la société D. et H. concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'art. 45 LPR ouvre la voie du recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre les décisions prises en dernière instance cantonale en matière d'opposition à un contrat de vente.
En l'espèce, un droit d'emption, stipulé cessible et transmissible, a été constitué par la société D., par acte notarié du 25 avril 1988, en faveur de V., qui a déclaré, simultanément, l'exercer en faveur de H. On est ainsi en présence d'un acte juridique destiné à produire des effets économiques analogues à ceux de la vente et qui doit dès lors lui être assimilé (art. 19 al. 3 LPR; ATF 92 I 417 consid. 1).
Dirigé contre une décision du Conseil d'Etat du canton de Fribourg, rendue en dernière instance cantonale (art. 16 et 17 LALPR frib.) et en application de l'art. 19 LPR, le recours est recevable de ce chef.
Le Département fédéral de justice et police, compétent en la matière, a par ailleurs qualité pour recourir (art. 103 let. b OJ).
2. Le domaine litigieux a été acquis par la société D. le 15 janvier 1983. S'agissant d'un domaine agricole, il ne relève pas des exceptions prévues à l'art. 218 al. 2 CO. Il est dès lors soumis à l'interdiction d'aliéner pendant dix ans, à moins qu'une aliénation anticipée ne soit autorisée pour de justes motifs au sens de l'art. 218bis CO. En l'espèce, la question n'a cependant pas à être examinée préalablement. Selon la jurisprudence, en effet, la procédure d'opposition, dans les cas prévus par l'art. 19 LPR, n'est pas subsidiaire par rapport à la procédure concernant l'aliénation d'immeubles avant l'expiration du délai d'interdiction selon les art. 218 ss CO (ATF 109 Ib 92 consid. 1).
3. Le Conseil d'Etat a relevé que le but de V. n'était pas d'exploiter du terrain agricole lui-même ou par l'entremise d'un tiers, même s'il y était contraint provisoirement en raison de la prohibition de revente (art. 218 ss CO), mais d'acquérir le domaine de H. à Gurmels dont une partie était déjà en zone à bâtir et dont une autre pourrait y être inclue prochainement. Tel était le motif pour lequel V. avait accepté de verser 1'400'000 francs à la société D., ce qui ne correspondait nullement à la valeur objective actuelle du domaine de H. reçu en échange. Par ailleurs, l'autorité administrative n'avait pas à tenir compte du fait que la transaction litigieuse permettrait à la société venderesse de réaliser son bien aux conditions les plus favorables. Avec l'Autorité foncière cantonale, le Conseil d'Etat a en conséquence admis que, au regard de ces circonstances, la transaction litigieuse revêtait bien un caractère spéculatif. Le recourant le rappelle expressément et les intimés ne le contestent pas. Le Conseil d'Etat a toutefois estimé qu'il existait en l'espèce une "circonstance très particulière". Selon lui, "la transaction immobilière voulue par les parties permet en effet - occasion peut-être unique - de remettre en quelque sorte dans le "circuit agricole" un domaine qu'un agriculteur souhaite exploiter. Par là-même, le but de la loi, exposé à l'article premier, serait pleinement respecté". Il a considéré qu'il s'agissait là d'un élément suffisant pour justifier la levée de l'opposition.
4. Quand bien même les conditions prévues par l'art. 19 al. 1 LPR se trouvent réalisées, il appartient à l'autorité compétente de déterminer si en l'espèce l'opposition, justifiée légalement, doit être formée ou non (principe de l'opportunité). Cela ne signifie pas qu'elle puisse agir arbitrairement; elle doit user de son pouvoir d'appréciation dans les limites qui lui sont posées, c'est-à-dire prendre chaque fois la décision qui apparaît appropriée compte tenu des circonstances particulières et des principes généraux. Le Tribunal fédéral ne revoit pas sa décision sous l'angle de l'opportunité. Il examine en revanche - et cela avec plein pouvoir - si dans l'espèce l'autorité cantonale a correctement appliqué les conditions d'opposition prévues par le droit fédéral (ATF 89 I 62 consid. 1). Les diverses dispositions légales doivent être interprétées et appliquées d'après le but de la loi, défini à l'art. 1er LPR. Ce but est notamment de protéger la propriété foncière rurale en tant que fondement d'une paysannerie saine et capable d'un effort productif, comme aussi de favoriser la création et le maintien d'entreprises agricoles (ATF 100 Ib 264/265 consid. 3b).
En l'espèce, dans la mesure où le recourant soutient que, dans l'application qu'il a faite de l'art. 19 al. 1 let. a LPR, le Conseil d'Etat a méconnu le but poursuivi par la loi en son art. 1er, dont la procédure d'opposition doit garantir le respect, il invoque une violation du droit fédéral. C'est donc à tort que le Conseil d'Etat, à l'avis duquel les intimés se rangent sur ce point, objecte que le recourant critique l'opportunité de sa décision et que, les conditions prévues par l'art. 104 let. c OJ n'étant pas réalisées, le recours serait irrecevable.
5. Pour le recourant, l'argument retenu par le Conseil d'Etat n'est pas décisif au regard des critères légaux. L'acte notarié du 25 avril 1988 prêterait à confusion: il suggère qu'en exerçant son droit d'emption, V. aurait cédé ce droit à H., alors que ces deux opérations s'excluent. Seul devrait donc être pris en considération le rapport juridique entre la société D. et V. La transaction litigieuse n'aboutirait donc nullement à remettre le domaine dans le "circuit agricole" et c'est à tort que le Conseil d'Etat aurait considéré que le but prévu par l'art. 1er LPR serait respecté.
Afin de déterminer si la circonstance retenue par le Conseil d'Etat permet de sauvegarder le but poursuivi par la loi, il y a lieu d'examiner préalablement l'acte qui se trouve à la base de la transaction litigieuse.
Il est constant que, le 30 décembre 1986, la société D. et V. ont passé une promesse de vente et d'achat, pour le prix de 1'400'000 francs. L'Autorité foncière cantonale s'est toutefois opposée à cette transaction et aucun recours n'a été interjeté contre sa décision. Par acte notarié du 25 avril 1988, la société D. a alors concédé à V. - qui n'est pas agriculteur et dont il n'est pas contesté qu'il n'a nullement l'intention d'exploiter du terrain agricole - un droit d'emption, stipulé cessible et transmissible, que le bénéficiaire a déclaré exercer, non pour lui-même, mais pour l'agriculteur H., qui a accepté de lui céder en échange les immeubles dont il est propriétaire à Gurmels et Cordast. Les circonstances dans lesquelles cette dernière transaction est intervenue tendent à démontrer que l'échange des domaines et la "cession" par V. à H. ont été envisagés comme un moyen, pour la société D. et V., de remédier à l'illégalité d'un acte antérieur, à savoir la promesse de vente du 30 décembre 1986, qui, en raison de son caractère spéculatif, s'était heurté à l'opposition de l'Autorité foncière cantonale.
Cette manière de voir est confirmée par la construction juridique de l'acte notarié du 25 avril 1988. Ainsi que le relève le recourant, l'acte notarié prête à confusion dans la mesure où il fait état d'une "cession d'un droit d'emption par levée d'option". La nature juridique du droit d'emption est controversée; il est conçu soit comme une vente conditionnelle, soit comme un droit de nature potestative qui a pour but un contrat de vente et d'achat, soit comme une offre de vente contractuellement prolongée dans le temps. En conséquence, le transfert du droit d'emption est défini tantôt comme une cession de contrat, tantôt comme une cession d'un droit potestatif (ATF 111 II 146 consid. 4b). Le Tribunal fédéral ne s'est toutefois pas prononcé sur la nature juridique du droit d'emption (ATF 111 II 146 consid. 4b, ATF 94 II 111 consid. 3). En l'espèce, cette question peut également demeurer indécise. En effet, quelle que soit sa nature juridique, l'exercice du droit d'emption par son titulaire ne se confond pas avec la cession de ce droit à un tiers. Le droit d'emption est un droit formateur (ATF 94 II 278 consid. 2); comme tel, il s'épuise par l'usage qu'on en fait. En déclarant exercer son droit, V. n'a pu que parfaire la vente convenue dans le pacte, devenant ainsi propriétaire du domaine. Le système prévu par l'acte notarié combine en réalité deux transactions entre des parties distinctes: la vente du domaine par la société D. à V. moyennant l'exercice par ce dernier du droit d'emption stipulé en sa faveur, d'une part, et la cession du domaine par V. à H., moyennant échange dudit domaine contre des immeubles dont ce dernier est propriétaire, d'autre part. L'unicité de l'acte n'est que la conséquence de la concomitance dans le temps des transactions passées. Cette concomitance ne s'explique cependant pas par l'interdépendance nécessaire des opérations visées dans l'acte, comme le soutiennent les intimés. Ainsi qu'on l'a vu, la transaction entre V. et H. était en réalité destinée à éluder la décision de l'Autorité foncière cantonale prononçant la nullité de la promesse de vente passée entre la société D. et V. le 30 décembre 1986.
Ce n'est donc pas la transaction dans son ensemble, en tant qu'elle lie non seulement la société D. et V. mais également H., qui doit être prise en considération. Ce qui est décisif, c'est l'opération intervenue entre la société D. et V. Le fait que les parties à la promesse de vente et d'achat du 30 décembre 1986 n'aient pas recouru contre la décision de l'Autorité foncière de s'y opposer, mais qu'elles aient choisi de passer, quelques mois plus tard, la transaction litigieuse selon la construction juridique de l'acte notarié sont à cet égard significatifs.
6. Reste à examiner si le Conseil d'Etat pouvait, pour le motif très particulier qu'il a retenu, renoncer à s'opposer à la transaction. A son avis, V. aurait remis un domaine dans le "circuit agricole".
a) Ainsi qu'on l'a vu, ce n'est pas la transaction dans son ensemble qui, en l'espèce, doit être prise en considération; est seule décisive l'opération intervenue entre la société D. et V. Celle-ci tendait à éluder la décision de l'Autorité foncière cantonale prononçant la nullité de la promesse de vente du 30 décembre 1986. Dans ces conditions, il importe peu que la seconde opération, entre V. et H., ait eu pour but de transférer le domaine à ce dernier. L'argument du Conseil d'Etat selon lequel cette dernière opération permettrait néanmoins de remettre dans le circuit agricole un domaine qu'un agriculteur souhaite exploiter est dès lors privé de pertinence.
b) Au demeurant, le motif particulier retenu par le Conseil d'Etat n'est pas fondé. Selon son art. 1er, la LPR a notamment pour but de protéger la propriété foncière rurale en tant que fondement d'une paysannerie saine et capable d'un effort productif, comme aussi de favoriser la création et le maintien d'entreprises agricoles. La procédure d'opposition est destinée à garantir la réalisation de ce but. Elle tend notamment à lutter contre la spéculation afin de permettre l'acquisition par des agriculteurs de domaines à des prix normaux. Lorsque, comme en l'espèce, l'autorité cantonale tolère l'acquisition d'un domaine à un prix anormalement élevé parce que l'agriculteur qui s'en porte acquéreur est en mesure de le payer moyennant un échange avec du terrain à bâtir, le but poursuivi par la loi se trouve détourné. En admettant de telles pratiques, l'autorité cantonale, non seulement ne s'oppose pas à des opérations spéculatives, mais contribue à les favoriser. Ce faisant elle viole la loi, dont les dispositions, notamment les art. 18 ss, doivent être interprétées et appliquées d'après son but, tel qu'il est défini à l'art. 1er (cf. supra, ch. 4).
Au demeurant, le domaine ne saurait être remis dans le circuit agricole, dès lors qu'il n'en est jamais sorti. En outre, le domaine de Gurmels est exposé à disparaître. | fr | Bäuerlicher Grundbesitz; Kaufsrecht; Einspruch (Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG). 1. Mehrteiliges Rechtsgeschäft, welches einerseits darin besteht, dass eine Gesellschaft ein landwirtschaftliches Heimwesen an einen Unternehmer verkauft, indem dieser ein Kaufsrecht ausübt, und andererseits in der Abtretung des Heimwesens durch den Unternehmer an einen Landwirt im Austausch gegen in dessen Eigentum stehende Grundstücke. Ein solches Rechtsgeschäft, welches ausgedacht wurde, um eine Einsprache zu umgehen, die die kantonale Behörde gegen einen früheren Vorvertrag erhoben hatte, ist nicht in seiner Gesamtheit zu betrachten; ausschlaggebend ist einzig das Grundstückgeschäft zwischen der Gesellschaft und dem Unternehmer (E. 5). Es ist somit ohne Bedeutung, dass die Abwicklung des gesamten Geschäfts ein landwirtschaftliches Heimwesen - welches ein Landwirt bewirtschaften wollte - wieder der Landwirtschaft zugeführt hätte (E. 6a).
2. Es widerspricht dem Zweck von Art. 1 EGG, wenn die kantonale Behörde den Erwerb eines landwirtschaftlichen Heimwesens zu einem ungewöhnlich hohen Preis zulässt, bloss weil der Landwirt ihn durch den Tausch von Bauland bezahlen kann (E. 6b). | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-380%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,745 | 115 II 380 | 115 II 380
Sachverhalt ab Seite 381
Par contrat du 15 janvier 1983, la société D. a acquis, pour le prix total de 1'332'872 francs, un domaine agricole, sis sur le territoire de la commune de Châtonnaye, comprenant, outre les bâtiments, 37 poses de pâturages, 20 poses de champs et 13 poses de bois. Par la suite, elle chercha un acquéreur pour ce domaine, qu'elle trouva en la personne de V. Le 30 décembre 1986, la société D. et V. passèrent une promesse de vente et d'achat pour le prix de 1'400'000 francs. Le 19 mai 1987, l'Autorité foncière cantonale s'opposa à cet acte, estimant que V. agissait dans un dessein de spéculation. Ce dernier n'a pas recouru contre cette décision.
Par acte notarié du 25 avril 1988, intitulé "pacte d'emption, échange immobilier, cession de droit d'emption par levée d'option", la société D. a concédé à V. un droit d'emption sur le domaine, stipulé transmissible et cessible, dont l'exercice était subordonné au versement d'un montant de 1'400'000 francs. Simultanément, V. déclarait exercer son droit d'emption, non pour lui-même mais pour l'agriculteur H. Ce dernier acceptait, de son côté, de lui céder en échange, sans soulte, les immeubles dont il est propriétaire à Gurmels et Cordast. Ces bien-fonds constituent un domaine agricole de 21 poses, acheté le 29 novembre 1979 pour le prix de 385'000 francs; 4200 m2 sont situés en zone à bâtir; les autres parcelles sont, pour la plupart, proches de cette zone, certaines lui étant même contiguës.
Par décision du 23 juin 1988, l'Autorité foncière cantonale a fait opposition au pacte d'emption, estimant que V. agissait dans un dessein de spéculation. L'échange immobilier entre V. et H. devenait ainsi sans objet.
Le 1er août 1988, les parties à l'acte du 25 avril 1988 ont recouru au Conseil d'Etat du canton de Fribourg contre cette décision, concluant à l'annulation de l'opposition. Par décision du 6 décembre 1988, le Conseil d'Etat a admis le recours.
Le Département fédéral de justice et police exerce un recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre la décision du Conseil d'Etat; il conclut à son annulation et à la confirmation de la décision de l'Autorité foncière cantonale du 23 juin 1988. L'autorité intimée conclut à l'irrecevabilité du recours. V., la société D. et H. concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'art. 45 LPR ouvre la voie du recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre les décisions prises en dernière instance cantonale en matière d'opposition à un contrat de vente.
En l'espèce, un droit d'emption, stipulé cessible et transmissible, a été constitué par la société D., par acte notarié du 25 avril 1988, en faveur de V., qui a déclaré, simultanément, l'exercer en faveur de H. On est ainsi en présence d'un acte juridique destiné à produire des effets économiques analogues à ceux de la vente et qui doit dès lors lui être assimilé (art. 19 al. 3 LPR; ATF 92 I 417 consid. 1).
Dirigé contre une décision du Conseil d'Etat du canton de Fribourg, rendue en dernière instance cantonale (art. 16 et 17 LALPR frib.) et en application de l'art. 19 LPR, le recours est recevable de ce chef.
Le Département fédéral de justice et police, compétent en la matière, a par ailleurs qualité pour recourir (art. 103 let. b OJ).
2. Le domaine litigieux a été acquis par la société D. le 15 janvier 1983. S'agissant d'un domaine agricole, il ne relève pas des exceptions prévues à l'art. 218 al. 2 CO. Il est dès lors soumis à l'interdiction d'aliéner pendant dix ans, à moins qu'une aliénation anticipée ne soit autorisée pour de justes motifs au sens de l'art. 218bis CO. En l'espèce, la question n'a cependant pas à être examinée préalablement. Selon la jurisprudence, en effet, la procédure d'opposition, dans les cas prévus par l'art. 19 LPR, n'est pas subsidiaire par rapport à la procédure concernant l'aliénation d'immeubles avant l'expiration du délai d'interdiction selon les art. 218 ss CO (ATF 109 Ib 92 consid. 1).
3. Le Conseil d'Etat a relevé que le but de V. n'était pas d'exploiter du terrain agricole lui-même ou par l'entremise d'un tiers, même s'il y était contraint provisoirement en raison de la prohibition de revente (art. 218 ss CO), mais d'acquérir le domaine de H. à Gurmels dont une partie était déjà en zone à bâtir et dont une autre pourrait y être inclue prochainement. Tel était le motif pour lequel V. avait accepté de verser 1'400'000 francs à la société D., ce qui ne correspondait nullement à la valeur objective actuelle du domaine de H. reçu en échange. Par ailleurs, l'autorité administrative n'avait pas à tenir compte du fait que la transaction litigieuse permettrait à la société venderesse de réaliser son bien aux conditions les plus favorables. Avec l'Autorité foncière cantonale, le Conseil d'Etat a en conséquence admis que, au regard de ces circonstances, la transaction litigieuse revêtait bien un caractère spéculatif. Le recourant le rappelle expressément et les intimés ne le contestent pas. Le Conseil d'Etat a toutefois estimé qu'il existait en l'espèce une "circonstance très particulière". Selon lui, "la transaction immobilière voulue par les parties permet en effet - occasion peut-être unique - de remettre en quelque sorte dans le "circuit agricole" un domaine qu'un agriculteur souhaite exploiter. Par là-même, le but de la loi, exposé à l'article premier, serait pleinement respecté". Il a considéré qu'il s'agissait là d'un élément suffisant pour justifier la levée de l'opposition.
4. Quand bien même les conditions prévues par l'art. 19 al. 1 LPR se trouvent réalisées, il appartient à l'autorité compétente de déterminer si en l'espèce l'opposition, justifiée légalement, doit être formée ou non (principe de l'opportunité). Cela ne signifie pas qu'elle puisse agir arbitrairement; elle doit user de son pouvoir d'appréciation dans les limites qui lui sont posées, c'est-à-dire prendre chaque fois la décision qui apparaît appropriée compte tenu des circonstances particulières et des principes généraux. Le Tribunal fédéral ne revoit pas sa décision sous l'angle de l'opportunité. Il examine en revanche - et cela avec plein pouvoir - si dans l'espèce l'autorité cantonale a correctement appliqué les conditions d'opposition prévues par le droit fédéral (ATF 89 I 62 consid. 1). Les diverses dispositions légales doivent être interprétées et appliquées d'après le but de la loi, défini à l'art. 1er LPR. Ce but est notamment de protéger la propriété foncière rurale en tant que fondement d'une paysannerie saine et capable d'un effort productif, comme aussi de favoriser la création et le maintien d'entreprises agricoles (ATF 100 Ib 264/265 consid. 3b).
En l'espèce, dans la mesure où le recourant soutient que, dans l'application qu'il a faite de l'art. 19 al. 1 let. a LPR, le Conseil d'Etat a méconnu le but poursuivi par la loi en son art. 1er, dont la procédure d'opposition doit garantir le respect, il invoque une violation du droit fédéral. C'est donc à tort que le Conseil d'Etat, à l'avis duquel les intimés se rangent sur ce point, objecte que le recourant critique l'opportunité de sa décision et que, les conditions prévues par l'art. 104 let. c OJ n'étant pas réalisées, le recours serait irrecevable.
5. Pour le recourant, l'argument retenu par le Conseil d'Etat n'est pas décisif au regard des critères légaux. L'acte notarié du 25 avril 1988 prêterait à confusion: il suggère qu'en exerçant son droit d'emption, V. aurait cédé ce droit à H., alors que ces deux opérations s'excluent. Seul devrait donc être pris en considération le rapport juridique entre la société D. et V. La transaction litigieuse n'aboutirait donc nullement à remettre le domaine dans le "circuit agricole" et c'est à tort que le Conseil d'Etat aurait considéré que le but prévu par l'art. 1er LPR serait respecté.
Afin de déterminer si la circonstance retenue par le Conseil d'Etat permet de sauvegarder le but poursuivi par la loi, il y a lieu d'examiner préalablement l'acte qui se trouve à la base de la transaction litigieuse.
Il est constant que, le 30 décembre 1986, la société D. et V. ont passé une promesse de vente et d'achat, pour le prix de 1'400'000 francs. L'Autorité foncière cantonale s'est toutefois opposée à cette transaction et aucun recours n'a été interjeté contre sa décision. Par acte notarié du 25 avril 1988, la société D. a alors concédé à V. - qui n'est pas agriculteur et dont il n'est pas contesté qu'il n'a nullement l'intention d'exploiter du terrain agricole - un droit d'emption, stipulé cessible et transmissible, que le bénéficiaire a déclaré exercer, non pour lui-même, mais pour l'agriculteur H., qui a accepté de lui céder en échange les immeubles dont il est propriétaire à Gurmels et Cordast. Les circonstances dans lesquelles cette dernière transaction est intervenue tendent à démontrer que l'échange des domaines et la "cession" par V. à H. ont été envisagés comme un moyen, pour la société D. et V., de remédier à l'illégalité d'un acte antérieur, à savoir la promesse de vente du 30 décembre 1986, qui, en raison de son caractère spéculatif, s'était heurté à l'opposition de l'Autorité foncière cantonale.
Cette manière de voir est confirmée par la construction juridique de l'acte notarié du 25 avril 1988. Ainsi que le relève le recourant, l'acte notarié prête à confusion dans la mesure où il fait état d'une "cession d'un droit d'emption par levée d'option". La nature juridique du droit d'emption est controversée; il est conçu soit comme une vente conditionnelle, soit comme un droit de nature potestative qui a pour but un contrat de vente et d'achat, soit comme une offre de vente contractuellement prolongée dans le temps. En conséquence, le transfert du droit d'emption est défini tantôt comme une cession de contrat, tantôt comme une cession d'un droit potestatif (ATF 111 II 146 consid. 4b). Le Tribunal fédéral ne s'est toutefois pas prononcé sur la nature juridique du droit d'emption (ATF 111 II 146 consid. 4b, ATF 94 II 111 consid. 3). En l'espèce, cette question peut également demeurer indécise. En effet, quelle que soit sa nature juridique, l'exercice du droit d'emption par son titulaire ne se confond pas avec la cession de ce droit à un tiers. Le droit d'emption est un droit formateur (ATF 94 II 278 consid. 2); comme tel, il s'épuise par l'usage qu'on en fait. En déclarant exercer son droit, V. n'a pu que parfaire la vente convenue dans le pacte, devenant ainsi propriétaire du domaine. Le système prévu par l'acte notarié combine en réalité deux transactions entre des parties distinctes: la vente du domaine par la société D. à V. moyennant l'exercice par ce dernier du droit d'emption stipulé en sa faveur, d'une part, et la cession du domaine par V. à H., moyennant échange dudit domaine contre des immeubles dont ce dernier est propriétaire, d'autre part. L'unicité de l'acte n'est que la conséquence de la concomitance dans le temps des transactions passées. Cette concomitance ne s'explique cependant pas par l'interdépendance nécessaire des opérations visées dans l'acte, comme le soutiennent les intimés. Ainsi qu'on l'a vu, la transaction entre V. et H. était en réalité destinée à éluder la décision de l'Autorité foncière cantonale prononçant la nullité de la promesse de vente passée entre la société D. et V. le 30 décembre 1986.
Ce n'est donc pas la transaction dans son ensemble, en tant qu'elle lie non seulement la société D. et V. mais également H., qui doit être prise en considération. Ce qui est décisif, c'est l'opération intervenue entre la société D. et V. Le fait que les parties à la promesse de vente et d'achat du 30 décembre 1986 n'aient pas recouru contre la décision de l'Autorité foncière de s'y opposer, mais qu'elles aient choisi de passer, quelques mois plus tard, la transaction litigieuse selon la construction juridique de l'acte notarié sont à cet égard significatifs.
6. Reste à examiner si le Conseil d'Etat pouvait, pour le motif très particulier qu'il a retenu, renoncer à s'opposer à la transaction. A son avis, V. aurait remis un domaine dans le "circuit agricole".
a) Ainsi qu'on l'a vu, ce n'est pas la transaction dans son ensemble qui, en l'espèce, doit être prise en considération; est seule décisive l'opération intervenue entre la société D. et V. Celle-ci tendait à éluder la décision de l'Autorité foncière cantonale prononçant la nullité de la promesse de vente du 30 décembre 1986. Dans ces conditions, il importe peu que la seconde opération, entre V. et H., ait eu pour but de transférer le domaine à ce dernier. L'argument du Conseil d'Etat selon lequel cette dernière opération permettrait néanmoins de remettre dans le circuit agricole un domaine qu'un agriculteur souhaite exploiter est dès lors privé de pertinence.
b) Au demeurant, le motif particulier retenu par le Conseil d'Etat n'est pas fondé. Selon son art. 1er, la LPR a notamment pour but de protéger la propriété foncière rurale en tant que fondement d'une paysannerie saine et capable d'un effort productif, comme aussi de favoriser la création et le maintien d'entreprises agricoles. La procédure d'opposition est destinée à garantir la réalisation de ce but. Elle tend notamment à lutter contre la spéculation afin de permettre l'acquisition par des agriculteurs de domaines à des prix normaux. Lorsque, comme en l'espèce, l'autorité cantonale tolère l'acquisition d'un domaine à un prix anormalement élevé parce que l'agriculteur qui s'en porte acquéreur est en mesure de le payer moyennant un échange avec du terrain à bâtir, le but poursuivi par la loi se trouve détourné. En admettant de telles pratiques, l'autorité cantonale, non seulement ne s'oppose pas à des opérations spéculatives, mais contribue à les favoriser. Ce faisant elle viole la loi, dont les dispositions, notamment les art. 18 ss, doivent être interprétées et appliquées d'après son but, tel qu'il est défini à l'art. 1er (cf. supra, ch. 4).
Au demeurant, le domaine ne saurait être remis dans le circuit agricole, dès lors qu'il n'en est jamais sorti. En outre, le domaine de Gurmels est exposé à disparaître. | fr | Propriété foncière rurale; droit d'emption; opposition (art. 19 al. 1 lettre a LPR). 1. Transaction complexe comportant, d'une part, la vente d'un domaine agricole par une société à un entrepreneur moyennant l'exercice d'un droit d'emption et, d'autre part, la cession de ce domaine par l'entrepreneur à un agriculteur, en échange d'immeubles dont ce dernier est propriétaire. Dans une telle transaction, imaginée pour échapper à l'opposition que l'autorité foncière cantonale avait formée contre une promesse de vente antérieure, ce n'est pas la transaction dans son ensemble qui doit être prise en considération; est seule décisive l'opération intervenue entre la société venderesse et l'entrepreneur (consid. 5). Il est donc sans pertinence que la transaction ait pu permettre de remettre dans le circuit agricole un domaine qu'un agriculteur souhaite exploiter (consid. 6a).
2. Lorsque l'autorité cantonale tolère l'acquisition d'un domaine à un prix anormalement élevé parce que l'agriculteur qui s'en porte acquéreur est en mesure de le payer moyennant un échange avec du terrain à bâtir, le but poursuivi par l'art. 1er LPR se trouve détourné (consid. 6b). | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-380%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,746 | 115 II 380 | 115 II 380
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Par contrat du 15 janvier 1983, la société D. a acquis, pour le prix total de 1'332'872 francs, un domaine agricole, sis sur le territoire de la commune de Châtonnaye, comprenant, outre les bâtiments, 37 poses de pâturages, 20 poses de champs et 13 poses de bois. Par la suite, elle chercha un acquéreur pour ce domaine, qu'elle trouva en la personne de V. Le 30 décembre 1986, la société D. et V. passèrent une promesse de vente et d'achat pour le prix de 1'400'000 francs. Le 19 mai 1987, l'Autorité foncière cantonale s'opposa à cet acte, estimant que V. agissait dans un dessein de spéculation. Ce dernier n'a pas recouru contre cette décision.
Par acte notarié du 25 avril 1988, intitulé "pacte d'emption, échange immobilier, cession de droit d'emption par levée d'option", la société D. a concédé à V. un droit d'emption sur le domaine, stipulé transmissible et cessible, dont l'exercice était subordonné au versement d'un montant de 1'400'000 francs. Simultanément, V. déclarait exercer son droit d'emption, non pour lui-même mais pour l'agriculteur H. Ce dernier acceptait, de son côté, de lui céder en échange, sans soulte, les immeubles dont il est propriétaire à Gurmels et Cordast. Ces bien-fonds constituent un domaine agricole de 21 poses, acheté le 29 novembre 1979 pour le prix de 385'000 francs; 4200 m2 sont situés en zone à bâtir; les autres parcelles sont, pour la plupart, proches de cette zone, certaines lui étant même contiguës.
Par décision du 23 juin 1988, l'Autorité foncière cantonale a fait opposition au pacte d'emption, estimant que V. agissait dans un dessein de spéculation. L'échange immobilier entre V. et H. devenait ainsi sans objet.
Le 1er août 1988, les parties à l'acte du 25 avril 1988 ont recouru au Conseil d'Etat du canton de Fribourg contre cette décision, concluant à l'annulation de l'opposition. Par décision du 6 décembre 1988, le Conseil d'Etat a admis le recours.
Le Département fédéral de justice et police exerce un recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre la décision du Conseil d'Etat; il conclut à son annulation et à la confirmation de la décision de l'Autorité foncière cantonale du 23 juin 1988. L'autorité intimée conclut à l'irrecevabilité du recours. V., la société D. et H. concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'art. 45 LPR ouvre la voie du recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre les décisions prises en dernière instance cantonale en matière d'opposition à un contrat de vente.
En l'espèce, un droit d'emption, stipulé cessible et transmissible, a été constitué par la société D., par acte notarié du 25 avril 1988, en faveur de V., qui a déclaré, simultanément, l'exercer en faveur de H. On est ainsi en présence d'un acte juridique destiné à produire des effets économiques analogues à ceux de la vente et qui doit dès lors lui être assimilé (art. 19 al. 3 LPR; ATF 92 I 417 consid. 1).
Dirigé contre une décision du Conseil d'Etat du canton de Fribourg, rendue en dernière instance cantonale (art. 16 et 17 LALPR frib.) et en application de l'art. 19 LPR, le recours est recevable de ce chef.
Le Département fédéral de justice et police, compétent en la matière, a par ailleurs qualité pour recourir (art. 103 let. b OJ).
2. Le domaine litigieux a été acquis par la société D. le 15 janvier 1983. S'agissant d'un domaine agricole, il ne relève pas des exceptions prévues à l'art. 218 al. 2 CO. Il est dès lors soumis à l'interdiction d'aliéner pendant dix ans, à moins qu'une aliénation anticipée ne soit autorisée pour de justes motifs au sens de l'art. 218bis CO. En l'espèce, la question n'a cependant pas à être examinée préalablement. Selon la jurisprudence, en effet, la procédure d'opposition, dans les cas prévus par l'art. 19 LPR, n'est pas subsidiaire par rapport à la procédure concernant l'aliénation d'immeubles avant l'expiration du délai d'interdiction selon les art. 218 ss CO (ATF 109 Ib 92 consid. 1).
3. Le Conseil d'Etat a relevé que le but de V. n'était pas d'exploiter du terrain agricole lui-même ou par l'entremise d'un tiers, même s'il y était contraint provisoirement en raison de la prohibition de revente (art. 218 ss CO), mais d'acquérir le domaine de H. à Gurmels dont une partie était déjà en zone à bâtir et dont une autre pourrait y être inclue prochainement. Tel était le motif pour lequel V. avait accepté de verser 1'400'000 francs à la société D., ce qui ne correspondait nullement à la valeur objective actuelle du domaine de H. reçu en échange. Par ailleurs, l'autorité administrative n'avait pas à tenir compte du fait que la transaction litigieuse permettrait à la société venderesse de réaliser son bien aux conditions les plus favorables. Avec l'Autorité foncière cantonale, le Conseil d'Etat a en conséquence admis que, au regard de ces circonstances, la transaction litigieuse revêtait bien un caractère spéculatif. Le recourant le rappelle expressément et les intimés ne le contestent pas. Le Conseil d'Etat a toutefois estimé qu'il existait en l'espèce une "circonstance très particulière". Selon lui, "la transaction immobilière voulue par les parties permet en effet - occasion peut-être unique - de remettre en quelque sorte dans le "circuit agricole" un domaine qu'un agriculteur souhaite exploiter. Par là-même, le but de la loi, exposé à l'article premier, serait pleinement respecté". Il a considéré qu'il s'agissait là d'un élément suffisant pour justifier la levée de l'opposition.
4. Quand bien même les conditions prévues par l'art. 19 al. 1 LPR se trouvent réalisées, il appartient à l'autorité compétente de déterminer si en l'espèce l'opposition, justifiée légalement, doit être formée ou non (principe de l'opportunité). Cela ne signifie pas qu'elle puisse agir arbitrairement; elle doit user de son pouvoir d'appréciation dans les limites qui lui sont posées, c'est-à-dire prendre chaque fois la décision qui apparaît appropriée compte tenu des circonstances particulières et des principes généraux. Le Tribunal fédéral ne revoit pas sa décision sous l'angle de l'opportunité. Il examine en revanche - et cela avec plein pouvoir - si dans l'espèce l'autorité cantonale a correctement appliqué les conditions d'opposition prévues par le droit fédéral (ATF 89 I 62 consid. 1). Les diverses dispositions légales doivent être interprétées et appliquées d'après le but de la loi, défini à l'art. 1er LPR. Ce but est notamment de protéger la propriété foncière rurale en tant que fondement d'une paysannerie saine et capable d'un effort productif, comme aussi de favoriser la création et le maintien d'entreprises agricoles (ATF 100 Ib 264/265 consid. 3b).
En l'espèce, dans la mesure où le recourant soutient que, dans l'application qu'il a faite de l'art. 19 al. 1 let. a LPR, le Conseil d'Etat a méconnu le but poursuivi par la loi en son art. 1er, dont la procédure d'opposition doit garantir le respect, il invoque une violation du droit fédéral. C'est donc à tort que le Conseil d'Etat, à l'avis duquel les intimés se rangent sur ce point, objecte que le recourant critique l'opportunité de sa décision et que, les conditions prévues par l'art. 104 let. c OJ n'étant pas réalisées, le recours serait irrecevable.
5. Pour le recourant, l'argument retenu par le Conseil d'Etat n'est pas décisif au regard des critères légaux. L'acte notarié du 25 avril 1988 prêterait à confusion: il suggère qu'en exerçant son droit d'emption, V. aurait cédé ce droit à H., alors que ces deux opérations s'excluent. Seul devrait donc être pris en considération le rapport juridique entre la société D. et V. La transaction litigieuse n'aboutirait donc nullement à remettre le domaine dans le "circuit agricole" et c'est à tort que le Conseil d'Etat aurait considéré que le but prévu par l'art. 1er LPR serait respecté.
Afin de déterminer si la circonstance retenue par le Conseil d'Etat permet de sauvegarder le but poursuivi par la loi, il y a lieu d'examiner préalablement l'acte qui se trouve à la base de la transaction litigieuse.
Il est constant que, le 30 décembre 1986, la société D. et V. ont passé une promesse de vente et d'achat, pour le prix de 1'400'000 francs. L'Autorité foncière cantonale s'est toutefois opposée à cette transaction et aucun recours n'a été interjeté contre sa décision. Par acte notarié du 25 avril 1988, la société D. a alors concédé à V. - qui n'est pas agriculteur et dont il n'est pas contesté qu'il n'a nullement l'intention d'exploiter du terrain agricole - un droit d'emption, stipulé cessible et transmissible, que le bénéficiaire a déclaré exercer, non pour lui-même, mais pour l'agriculteur H., qui a accepté de lui céder en échange les immeubles dont il est propriétaire à Gurmels et Cordast. Les circonstances dans lesquelles cette dernière transaction est intervenue tendent à démontrer que l'échange des domaines et la "cession" par V. à H. ont été envisagés comme un moyen, pour la société D. et V., de remédier à l'illégalité d'un acte antérieur, à savoir la promesse de vente du 30 décembre 1986, qui, en raison de son caractère spéculatif, s'était heurté à l'opposition de l'Autorité foncière cantonale.
Cette manière de voir est confirmée par la construction juridique de l'acte notarié du 25 avril 1988. Ainsi que le relève le recourant, l'acte notarié prête à confusion dans la mesure où il fait état d'une "cession d'un droit d'emption par levée d'option". La nature juridique du droit d'emption est controversée; il est conçu soit comme une vente conditionnelle, soit comme un droit de nature potestative qui a pour but un contrat de vente et d'achat, soit comme une offre de vente contractuellement prolongée dans le temps. En conséquence, le transfert du droit d'emption est défini tantôt comme une cession de contrat, tantôt comme une cession d'un droit potestatif (ATF 111 II 146 consid. 4b). Le Tribunal fédéral ne s'est toutefois pas prononcé sur la nature juridique du droit d'emption (ATF 111 II 146 consid. 4b, ATF 94 II 111 consid. 3). En l'espèce, cette question peut également demeurer indécise. En effet, quelle que soit sa nature juridique, l'exercice du droit d'emption par son titulaire ne se confond pas avec la cession de ce droit à un tiers. Le droit d'emption est un droit formateur (ATF 94 II 278 consid. 2); comme tel, il s'épuise par l'usage qu'on en fait. En déclarant exercer son droit, V. n'a pu que parfaire la vente convenue dans le pacte, devenant ainsi propriétaire du domaine. Le système prévu par l'acte notarié combine en réalité deux transactions entre des parties distinctes: la vente du domaine par la société D. à V. moyennant l'exercice par ce dernier du droit d'emption stipulé en sa faveur, d'une part, et la cession du domaine par V. à H., moyennant échange dudit domaine contre des immeubles dont ce dernier est propriétaire, d'autre part. L'unicité de l'acte n'est que la conséquence de la concomitance dans le temps des transactions passées. Cette concomitance ne s'explique cependant pas par l'interdépendance nécessaire des opérations visées dans l'acte, comme le soutiennent les intimés. Ainsi qu'on l'a vu, la transaction entre V. et H. était en réalité destinée à éluder la décision de l'Autorité foncière cantonale prononçant la nullité de la promesse de vente passée entre la société D. et V. le 30 décembre 1986.
Ce n'est donc pas la transaction dans son ensemble, en tant qu'elle lie non seulement la société D. et V. mais également H., qui doit être prise en considération. Ce qui est décisif, c'est l'opération intervenue entre la société D. et V. Le fait que les parties à la promesse de vente et d'achat du 30 décembre 1986 n'aient pas recouru contre la décision de l'Autorité foncière de s'y opposer, mais qu'elles aient choisi de passer, quelques mois plus tard, la transaction litigieuse selon la construction juridique de l'acte notarié sont à cet égard significatifs.
6. Reste à examiner si le Conseil d'Etat pouvait, pour le motif très particulier qu'il a retenu, renoncer à s'opposer à la transaction. A son avis, V. aurait remis un domaine dans le "circuit agricole".
a) Ainsi qu'on l'a vu, ce n'est pas la transaction dans son ensemble qui, en l'espèce, doit être prise en considération; est seule décisive l'opération intervenue entre la société D. et V. Celle-ci tendait à éluder la décision de l'Autorité foncière cantonale prononçant la nullité de la promesse de vente du 30 décembre 1986. Dans ces conditions, il importe peu que la seconde opération, entre V. et H., ait eu pour but de transférer le domaine à ce dernier. L'argument du Conseil d'Etat selon lequel cette dernière opération permettrait néanmoins de remettre dans le circuit agricole un domaine qu'un agriculteur souhaite exploiter est dès lors privé de pertinence.
b) Au demeurant, le motif particulier retenu par le Conseil d'Etat n'est pas fondé. Selon son art. 1er, la LPR a notamment pour but de protéger la propriété foncière rurale en tant que fondement d'une paysannerie saine et capable d'un effort productif, comme aussi de favoriser la création et le maintien d'entreprises agricoles. La procédure d'opposition est destinée à garantir la réalisation de ce but. Elle tend notamment à lutter contre la spéculation afin de permettre l'acquisition par des agriculteurs de domaines à des prix normaux. Lorsque, comme en l'espèce, l'autorité cantonale tolère l'acquisition d'un domaine à un prix anormalement élevé parce que l'agriculteur qui s'en porte acquéreur est en mesure de le payer moyennant un échange avec du terrain à bâtir, le but poursuivi par la loi se trouve détourné. En admettant de telles pratiques, l'autorité cantonale, non seulement ne s'oppose pas à des opérations spéculatives, mais contribue à les favoriser. Ce faisant elle viole la loi, dont les dispositions, notamment les art. 18 ss, doivent être interprétées et appliquées d'après son but, tel qu'il est défini à l'art. 1er (cf. supra, ch. 4).
Au demeurant, le domaine ne saurait être remis dans le circuit agricole, dès lors qu'il n'en est jamais sorti. En outre, le domaine de Gurmels est exposé à disparaître. | fr | Proprietà fondiaria agricola; diritto di compera; opposizione (art. 19 cpv. 1 lett. a LPF). 1. Negozio giuridico complesso, comportante, da un lato, la vendita di un podere agricolo da parte di una società a un imprenditore mediante l'esercizio di un diritto di compera e, dall'altro, la cessione di tale podere a un agricoltore, in cambio di fondi di cui quest'ultimo è proprietario. Tale negozio, immaginato per eludere l'opposizione formulata dall'autorità fondiaria cantonale contro un contratto preliminare di vendita precedente, non va considerato globalmente; determinante è soltanto l'operazione intervenuta tra la società e l'imprenditore (consid. 5). È quindi senza pertinenza che il negozio avrebbe consentito di rimettere nel circuito agricolo un podere che un agricoltore intendeva esercire (consid. 6).
2. Ove l'autorità cantonale tolleri l'acquisto di un podere a un prezzo anormalmente elevato perché l'agricoltore che ne è il compratore è in grado di pagarlo mediante una permuta da realizzare con terreno edificabile, lo scopo perseguito dall'art. 1 LPF si trova ad essere contraddetto (consid. 6b). | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-380%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,747 | 115 II 387 | 115 II 387
Sachverhalt ab Seite 387
A.- Montres Choisi S.A., manufacture d'horlogerie à Bienne, est titulaire de la marque "Atrexa" depuis 1977.
En décembre 1983, un client d'Arabie Saoudite lui a commandé un lot de 3000 montres valant 555'000 francs; ces montres devaient, en exclusivité pour l'acheteur, revêtir la marque "Atrexa", qui n'a pas été enregistrée en Arabie Saoudite.
Le 8 août 1984, un tiers a commandé 200 montres à Y. S.A., fabricant de montres à Genève, exigeant qu'elles portent la marque "Atrexa". Le 24 août 1984, ces 200 pièces, munies de la marque "Atrexa", ont toutes été livrées en Arabie Saoudite pour le prix de 49'914 francs.
En août 1984, Montres Choisi S.A. a appris que d'autres montres "Atrexa" étaient vendues par des tiers en Arabie Saoudite. Son client a refusé d'écouler et de payer la marchandise commandée.
B.- Le 9 juin 1986, Montres Choisi S.A. a ouvert action contre Y. S.A. et ses deux administrateurs, concluant au paiement solidaire de 619'582 francs au titre de dommages-intérêts; ce montant représentait le prix de la marchandise livrée mais non écoulée en Arabie Saoudite, et que la demanderesse aurait dû reprendre de son client.
Par arrêt du 6 janvier 1989, la Cour de justice du canton de Genève a rejeté la demande.
Le Tribunal fédéral a admis le recours en réforme interjeté par Montres Choisi S.A. contre cet arrêt.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Aux termes de l'art. 24 LMF, sera poursuivi par la voie civile ou pénale quiconque aura, notamment, usurpé la marque d'autrui pour ses propres produits ou marchandises (let. b), aura vendu, mis en vente ou en circulation des produits ou marchandises revêtus de marques qu'il savait être contrefaites, imitées ou indûment apposées (let. c).
En vertu du principe de la territorialité, la législation suisse ne peut accorder une protection pénale qu'au droit exclusif conféré pour la Suisse; tous les actes essentiels à la réalisation du délit pénal réprimé à l'art. 24 LMF doivent être commis dans le pays de protection de la marque, soit en Suisse. Selon la jurisprudence de la Cour de cassation du Tribunal fédéral, tombe ainsi sous le coup de l'art. 24 LMF celui qui envoie des marchandises revêtues illégalement d'une marque à l'étranger où la marque n'est pas protégée; un tel envoi, et pas seulement la livraison à l'acheteur, constitue déjà une mise en circulation de marchandises munies illicitement d'une marque au sens de la disposition précitée (ATF 110 IV 110 /111, ATF 109 IV 146).
Dans la mesure où elle sanctionne l'usage illicite fait en Suisse d'une marque protégée en Suisse, cette jurisprudence doit également valoir en matière de protection civile de la marque. Si une telle protection contre un usurpateur n'était pas accordée, l'apposition des marques contrefaites ou imitées sur des produits fabriqués en Suisse et destinés exclusivement à l'exportation deviendrait alors admissible. Or tel ne peut être le but visé par la loi concernant les marques de fabrique (ATF 110 IV 111). Au demeurant, cette solution apparaît conforme à la jurisprudence rendue par la Ire Cour civile en matière de brevets, s'agissant en particulier de la portée territoriale des notions de vente, de mise en vente et de mise en circulation d'une invention (art. 8 LBI); constitue ainsi une utilisation illicite d'une invention brevetée en Suisse la vente et l'exportation hors de Suisse de produits en violation des brevets (ATF 92 II 298).
Peut, en revanche, rester indécise la question - non litigieuse en l'espèce - de savoir si l'apposition d'une marque sur un produit voué exclusivement au marché étranger constitue une mise en circulation suffisante pour donner un droit à cette marque et à la protection qui en découle. Il n'y a dès lors pas lieu de se pencher sur les critiques doctrinales dirigées contre la jurisprudence du Tribunal fédéral rendue sur ce point (en particulier ATF 113 II 75 ss).
2. Appliqués au cas particulier, ces principes conduisent à admettre que la cour cantonale a jugé, à tort, que la demanderesse ne pouvait pas invoquer la loi concernant les marques de fabrique à l'appui de ses conclusions. En outre, fondée sur ces dispositions, l'action n'est pas prescrite, puisque le délai de deux ans à compter du dernier acte de contravention prévu à l'art. 28 al. 4 LMF a été respecté. En effet, l'acte d'exportation, qualifié de contravention par la demanderesse, a été accompli le 24 août 1984 et l'action a été ouverte le 9 juin 1986.
L'arrêt attaqué doit ainsi être annulé et la cause renvoyée à la cour cantonale pour qu'elle statue sur l'action de la demanderesse fondée sur la loi concernant les marques de fabrique. Elle examinera si les actes commis par les défendeurs tombent sous le coup de l'art. 24 LMF. Dans l'affirmative, elle statuera sur l'existence et la réparation du dommage; elle pourra, le cas échéant, se fonder sur l'art. 42 al. 2 CO, si les conditions d'application de cette disposition devaient s'avérer remplies. | fr | Gebrauch einer Marke in der Schweiz. Art. 24 lit. b-c MSchG. Die Ausfuhr von Produkten mit nachgemachtem oder nachgeahmtem Markenzeichen stellt, selbst wenn die Marke im Bestimmungsland nicht geschützt ist, einen in der Schweiz begangenen unerlaubten Gebrauch einer nach schweizerischem Recht geschützten Marke dar und fällt damit in den Anwendungsbereich des Art. 24 MSchG. | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-387%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,748 | 115 II 387 | 115 II 387
Sachverhalt ab Seite 387
A.- Montres Choisi S.A., manufacture d'horlogerie à Bienne, est titulaire de la marque "Atrexa" depuis 1977.
En décembre 1983, un client d'Arabie Saoudite lui a commandé un lot de 3000 montres valant 555'000 francs; ces montres devaient, en exclusivité pour l'acheteur, revêtir la marque "Atrexa", qui n'a pas été enregistrée en Arabie Saoudite.
Le 8 août 1984, un tiers a commandé 200 montres à Y. S.A., fabricant de montres à Genève, exigeant qu'elles portent la marque "Atrexa". Le 24 août 1984, ces 200 pièces, munies de la marque "Atrexa", ont toutes été livrées en Arabie Saoudite pour le prix de 49'914 francs.
En août 1984, Montres Choisi S.A. a appris que d'autres montres "Atrexa" étaient vendues par des tiers en Arabie Saoudite. Son client a refusé d'écouler et de payer la marchandise commandée.
B.- Le 9 juin 1986, Montres Choisi S.A. a ouvert action contre Y. S.A. et ses deux administrateurs, concluant au paiement solidaire de 619'582 francs au titre de dommages-intérêts; ce montant représentait le prix de la marchandise livrée mais non écoulée en Arabie Saoudite, et que la demanderesse aurait dû reprendre de son client.
Par arrêt du 6 janvier 1989, la Cour de justice du canton de Genève a rejeté la demande.
Le Tribunal fédéral a admis le recours en réforme interjeté par Montres Choisi S.A. contre cet arrêt.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Aux termes de l'art. 24 LMF, sera poursuivi par la voie civile ou pénale quiconque aura, notamment, usurpé la marque d'autrui pour ses propres produits ou marchandises (let. b), aura vendu, mis en vente ou en circulation des produits ou marchandises revêtus de marques qu'il savait être contrefaites, imitées ou indûment apposées (let. c).
En vertu du principe de la territorialité, la législation suisse ne peut accorder une protection pénale qu'au droit exclusif conféré pour la Suisse; tous les actes essentiels à la réalisation du délit pénal réprimé à l'art. 24 LMF doivent être commis dans le pays de protection de la marque, soit en Suisse. Selon la jurisprudence de la Cour de cassation du Tribunal fédéral, tombe ainsi sous le coup de l'art. 24 LMF celui qui envoie des marchandises revêtues illégalement d'une marque à l'étranger où la marque n'est pas protégée; un tel envoi, et pas seulement la livraison à l'acheteur, constitue déjà une mise en circulation de marchandises munies illicitement d'une marque au sens de la disposition précitée (ATF 110 IV 110 /111, ATF 109 IV 146).
Dans la mesure où elle sanctionne l'usage illicite fait en Suisse d'une marque protégée en Suisse, cette jurisprudence doit également valoir en matière de protection civile de la marque. Si une telle protection contre un usurpateur n'était pas accordée, l'apposition des marques contrefaites ou imitées sur des produits fabriqués en Suisse et destinés exclusivement à l'exportation deviendrait alors admissible. Or tel ne peut être le but visé par la loi concernant les marques de fabrique (ATF 110 IV 111). Au demeurant, cette solution apparaît conforme à la jurisprudence rendue par la Ire Cour civile en matière de brevets, s'agissant en particulier de la portée territoriale des notions de vente, de mise en vente et de mise en circulation d'une invention (art. 8 LBI); constitue ainsi une utilisation illicite d'une invention brevetée en Suisse la vente et l'exportation hors de Suisse de produits en violation des brevets (ATF 92 II 298).
Peut, en revanche, rester indécise la question - non litigieuse en l'espèce - de savoir si l'apposition d'une marque sur un produit voué exclusivement au marché étranger constitue une mise en circulation suffisante pour donner un droit à cette marque et à la protection qui en découle. Il n'y a dès lors pas lieu de se pencher sur les critiques doctrinales dirigées contre la jurisprudence du Tribunal fédéral rendue sur ce point (en particulier ATF 113 II 75 ss).
2. Appliqués au cas particulier, ces principes conduisent à admettre que la cour cantonale a jugé, à tort, que la demanderesse ne pouvait pas invoquer la loi concernant les marques de fabrique à l'appui de ses conclusions. En outre, fondée sur ces dispositions, l'action n'est pas prescrite, puisque le délai de deux ans à compter du dernier acte de contravention prévu à l'art. 28 al. 4 LMF a été respecté. En effet, l'acte d'exportation, qualifié de contravention par la demanderesse, a été accompli le 24 août 1984 et l'action a été ouverte le 9 juin 1986.
L'arrêt attaqué doit ainsi être annulé et la cause renvoyée à la cour cantonale pour qu'elle statue sur l'action de la demanderesse fondée sur la loi concernant les marques de fabrique. Elle examinera si les actes commis par les défendeurs tombent sous le coup de l'art. 24 LMF. Dans l'affirmative, elle statuera sur l'existence et la réparation du dommage; elle pourra, le cas échéant, se fonder sur l'art. 42 al. 2 CO, si les conditions d'application de cette disposition devaient s'avérer remplies. | fr | Usage d'une marque en Suisse. Art. 24 let. b-c LMF. L'exportation de produits revêtus d'une marque contrefaite ou imitée, même dans un pays où la marque n'est pas protégée, constitue un usage illicite fait en Suisse d'une marque protégée dans ce pays et tombe sous le coup de l'art. 24 LMF. | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-387%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,749 | 115 II 387 | 115 II 387
Sachverhalt ab Seite 387
A.- Montres Choisi S.A., manufacture d'horlogerie à Bienne, est titulaire de la marque "Atrexa" depuis 1977.
En décembre 1983, un client d'Arabie Saoudite lui a commandé un lot de 3000 montres valant 555'000 francs; ces montres devaient, en exclusivité pour l'acheteur, revêtir la marque "Atrexa", qui n'a pas été enregistrée en Arabie Saoudite.
Le 8 août 1984, un tiers a commandé 200 montres à Y. S.A., fabricant de montres à Genève, exigeant qu'elles portent la marque "Atrexa". Le 24 août 1984, ces 200 pièces, munies de la marque "Atrexa", ont toutes été livrées en Arabie Saoudite pour le prix de 49'914 francs.
En août 1984, Montres Choisi S.A. a appris que d'autres montres "Atrexa" étaient vendues par des tiers en Arabie Saoudite. Son client a refusé d'écouler et de payer la marchandise commandée.
B.- Le 9 juin 1986, Montres Choisi S.A. a ouvert action contre Y. S.A. et ses deux administrateurs, concluant au paiement solidaire de 619'582 francs au titre de dommages-intérêts; ce montant représentait le prix de la marchandise livrée mais non écoulée en Arabie Saoudite, et que la demanderesse aurait dû reprendre de son client.
Par arrêt du 6 janvier 1989, la Cour de justice du canton de Genève a rejeté la demande.
Le Tribunal fédéral a admis le recours en réforme interjeté par Montres Choisi S.A. contre cet arrêt.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Aux termes de l'art. 24 LMF, sera poursuivi par la voie civile ou pénale quiconque aura, notamment, usurpé la marque d'autrui pour ses propres produits ou marchandises (let. b), aura vendu, mis en vente ou en circulation des produits ou marchandises revêtus de marques qu'il savait être contrefaites, imitées ou indûment apposées (let. c).
En vertu du principe de la territorialité, la législation suisse ne peut accorder une protection pénale qu'au droit exclusif conféré pour la Suisse; tous les actes essentiels à la réalisation du délit pénal réprimé à l'art. 24 LMF doivent être commis dans le pays de protection de la marque, soit en Suisse. Selon la jurisprudence de la Cour de cassation du Tribunal fédéral, tombe ainsi sous le coup de l'art. 24 LMF celui qui envoie des marchandises revêtues illégalement d'une marque à l'étranger où la marque n'est pas protégée; un tel envoi, et pas seulement la livraison à l'acheteur, constitue déjà une mise en circulation de marchandises munies illicitement d'une marque au sens de la disposition précitée (ATF 110 IV 110 /111, ATF 109 IV 146).
Dans la mesure où elle sanctionne l'usage illicite fait en Suisse d'une marque protégée en Suisse, cette jurisprudence doit également valoir en matière de protection civile de la marque. Si une telle protection contre un usurpateur n'était pas accordée, l'apposition des marques contrefaites ou imitées sur des produits fabriqués en Suisse et destinés exclusivement à l'exportation deviendrait alors admissible. Or tel ne peut être le but visé par la loi concernant les marques de fabrique (ATF 110 IV 111). Au demeurant, cette solution apparaît conforme à la jurisprudence rendue par la Ire Cour civile en matière de brevets, s'agissant en particulier de la portée territoriale des notions de vente, de mise en vente et de mise en circulation d'une invention (art. 8 LBI); constitue ainsi une utilisation illicite d'une invention brevetée en Suisse la vente et l'exportation hors de Suisse de produits en violation des brevets (ATF 92 II 298).
Peut, en revanche, rester indécise la question - non litigieuse en l'espèce - de savoir si l'apposition d'une marque sur un produit voué exclusivement au marché étranger constitue une mise en circulation suffisante pour donner un droit à cette marque et à la protection qui en découle. Il n'y a dès lors pas lieu de se pencher sur les critiques doctrinales dirigées contre la jurisprudence du Tribunal fédéral rendue sur ce point (en particulier ATF 113 II 75 ss).
2. Appliqués au cas particulier, ces principes conduisent à admettre que la cour cantonale a jugé, à tort, que la demanderesse ne pouvait pas invoquer la loi concernant les marques de fabrique à l'appui de ses conclusions. En outre, fondée sur ces dispositions, l'action n'est pas prescrite, puisque le délai de deux ans à compter du dernier acte de contravention prévu à l'art. 28 al. 4 LMF a été respecté. En effet, l'acte d'exportation, qualifié de contravention par la demanderesse, a été accompli le 24 août 1984 et l'action a été ouverte le 9 juin 1986.
L'arrêt attaqué doit ainsi être annulé et la cause renvoyée à la cour cantonale pour qu'elle statue sur l'action de la demanderesse fondée sur la loi concernant les marques de fabrique. Elle examinera si les actes commis par les défendeurs tombent sous le coup de l'art. 24 LMF. Dans l'affirmative, elle statuera sur l'existence et la réparation du dommage; elle pourra, le cas échéant, se fonder sur l'art. 42 al. 2 CO, si les conditions d'application de cette disposition devaient s'avérer remplies. | fr | Uso di una marca in Svizzera. Art. 24 lett. b-c LMF. L'esportazione di prodotti muniti di una marca contraffatta o imitata costituisce, anche se l'esportazione avviene verso uno Stato in cui la marca non è protetta, un uso illecito effettuato in Svizzera di una marca protetta in Svizzera e soggiace quindi all'applicazione dell'art. 24 LMF. | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-387%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,750 | 115 II 390 | 115 II 390
Sachverhalt ab Seite 390
A.- La société K. S.A., à Grenoble, et la société T. S.A., à Genève, ont signé trois conventions, entre mars 1982 et mai 1983, par lesquelles la première concédait à la seconde le droit exclusif de distribuer ses produits dans quatre pays du Moyen-Orient. Chacune de ces conventions contenait une clause compromissoire.
Dès la fin de l'année 1983, des difficultés ont surgi en rapport avec l'exécution desdites conventions. En décembre 1984, les parties ont décidé, d'un commun accord, de mettre un terme à leurs relations contractuelles avec effet au 1er avril 1985.
B.- Le 19 avril 1988, T. S.A., se fondant sur la clause compromissoire, a adressé à la Chambre de Commerce et d'Industrie de Genève une requête en désignation d'un tribunal arbitral.
K. S.A. a contesté d'emblée la possibilité de soumettre le différend à l'arbitrage, motif pris de ce que la résiliation conventionnelle des trois contrats avait rendu caduque la clause compromissoire figurant dans chacun d'eux.
Un acte de mission a été signé les 21 et 23 décembre 1988 à Paris. Il fixe le siège de l'arbitrage à Genève, prévoit que la question de la compétence des arbitres fera l'objet d'une décision préalable, invite le Tribunal arbitral à statuer "dans le respect des dispositions du Concordat suisse sur l'arbitrage de 1969" (RS 279; ci-après: le Concordat) et précise que "les règles applicables à la procédure seront déterminées conformément aux dispositions du Concordat".
Par une "sentence intérimaire" rendue le 1er juin 1989, le Tribunal arbitral s'est déclaré compétent pour connaître de la cause en litige.
C.- K. S.A. a saisi la Cour de justice du canton de Genève d'un recours en nullité, au sens de l'art. 36 let. b CIA. Elle attaque simultanément la sentence intérimaire par la voie du recours de droit public au Tribunal fédéral (art. 190 al. 3 LDIP et 85 let. c OJ), pour le cas où, contre son avis, le recours cantonal serait déclaré irrecevable.
Par décision du 24 août 1989, le Président de la Ire Cour civile a limité la procédure fédérale à l'examen de la recevabilité du recours de droit public
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. b) En vertu de l'art. 176 al. 2 LDIP, le chapitre 12 sur l'arbitrage international ne s'applique pas "lorsque les parties ont exclu par écrit son application et qu'elles sont convenues d'appliquer exclusivement les règles de la procédure cantonale en matière d'arbitrage". Se fondant sur cette disposition, la recourante affirme que la loi fédérale cède le pas devant le Concordat lorsque les parties ont choisi celui-ci (sans référence à ladite loi) par une convention valable en la forme et conclue avant le 1er janvier 1989. Il n'est pas possible de se ranger à cet avis.
aa) Force est, tout d'abord, de constater que la plupart des auteurs rejettent la thèse soutenue par la recourante. Pour LALIVE/POUDRET/REYMOND (Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, p. 300, ch. 15), la convention d'exclusion, au sens de l'art. 176 al. 2 LDIP, doit satisfaire à trois conditions cumulatives: elle doit écarter spécifiquement l'application de la loi fédérale; elle doit déclarer les règles cantonales sur l'arbitrage exclusivement applicables; enfin, l'accord doit être écrit. S'agissant de la première condition, ces auteurs insistent sur l'importance qu'elle revêt relativement aux nombreuses clauses arbitrales prévoyant que l'arbitrage se déroulera selon la loi du siège ou selon le Concordat. De fait, elle rend sans objet la question de savoir si de telles clauses suffisent à exclure l'application de la loi fédérale ou de son chapitre 12, vu l'absence précisément de l'élément négatif. La situation n'est pas différente en ce qui concerne les conventions passées avant l'entrée en vigueur de la loi fédérale: quand bien même elles déclareraient applicable le Concordat, elles ne vaudront pas convention d'exclusion, faute d'une mention à cet effet ( op.cit., p. 301, ch. 17 et p. 350, ch. 1; voir déjà: P. LALIVE, Le chapitre 12 de la Loi fédérale sur le droit international privé: L'arbitrage international, in: Le nouveau droit international privé suisse, Lausanne 1988, p. 212; POUDRET, Les voies de recours en matière d'arbitrage international en Suisse selon le Concordat et la nouvelle loi fédérale, in: Revue de l'arbitrage, 1988, p. 598). D'autres auteurs partagent également l'avis selon lequel l'efficacité de la convention réservée par l'art. 176 al. 2 LDIP suppose que les parties aient expressément exclu par écrit l'application du chapitre 12 de la loi fédérale (BLESSING, Das neue internationale Schiedsgerichtsrecht der Schweiz, in: Die Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, vol. 1/II, p. 28/29; BLESSING, The New International Arbitration Law in Switzerland, in: Journal of International Arbitration, 1988, p. 20/21; A. BUCHER, Le nouvel arbitrage international en Suisse, p. 29/30, ch. 60; KARRER/ARNOLD, Switzerland's Private International Law Statute 1987, p. 155, n. 4 ad art. 176). En revanche, WENGER (Welchem Recht unterstehen die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des IPR-Gesetzes hängigen Schiedsverfahren?, in: Bulletin de l'Association suisse de l'arbitrage [ASA], 1988, p. 316/317), dont l'opinion sur ce point est résumée dans un arrêt de la Cour de justice du canton de Genève du 12 mai 1989 (cf. Bulletin ASA, 1989, p. 190), se demande s'il n'y aurait pas lieu de faire abstraction de cette dernière condition dans l'hypothèse où la référence de la clause compromissoire au Concordat serait suffisamment intense pour que l'on puisse en déduire la volonté des parties d'exclure l'application de la loi fédérale. Quant à E. SCHNEIDER (Übergangsrecht: Vereinbarungen betreffend die Anwendung kantonalen Schiedsverfahrensrechts, in: Bulletin ASA, 1989, p. 142 ss), une analyse approfondie de la question, basée principalement sur l'étude des travaux préparatoires, l'amène à conclure que les conventions passées avant le 1er janvier 1989 et prévoyant l'application du Concordat - ne fût-ce qu'indirectement, par la seule fixation du siège de l'arbitrage dans un canton concordataire - continuent de déployer leurs effets après cette date et suffisent, par conséquent, à exclure l'application de la loi fédérale, même si elles ne contiennent pas de stipulation expresse à ce sujet (p. 157/158, ch. 19), cette dernière exigence n'étant pour lui qu'une prescription de forme (p. 155, ch. 16).
bb) La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (ATF 113 II 410 consid. 3a et les arrêts cités). Aussi l'autorité qui applique le droit ne peut-elle s'écarter d'un texte clair que s'il existe des motifs sérieux de penser que ce texte ne correspond pas en tous points au sens véritable de la disposition visée. De tels motifs peuvent résulter des travaux préparatoires, du fondement et du but de la prescription en question, ainsi que de sa relation avec d'autres dispositions (ATF 108 Ia 196).
En l'occurrence, le texte de l'art. 176 al. 2 LDIP est parfaitement clair, tout au moins en rapport avec le point litigieux, de sorte qu'il n'est pas permis d'en dénaturer le sens par une interprétation fondée sur des éléments extrinsèques. La conjonction de coordination "et" révèle nettement le caractère cumulatif des deux conditions - abstraction étant faite ici du problème de la forme - dont dépend la validité de la convention des parties réservée par cette disposition, soit, d'une part, l'exclusion de l'application du chapitre 12 de la loi fédérale et, d'autre part, un accord quant à l'application exclusive des règles de la procédure cantonale en matière d'arbitrage. Aussi, admettre, comme le propose SCHNEIDER (op. cit., p. 156, ch. 18), que la simple désignation, par les parties, du siège de l'arbitrage dans un canton concordataire suffit à rendre efficace la convention d'exclusion irait à l'encontre du texte légal, alors qu'aucun motif ne justifie de s'en écarter. Quoi qu'en dise cet auteur, les travaux préparatoires n'apparaissent nullement déterminants à cet égard. Il est certes exact que, dans sa teneur initiale ("Les dispositions de ce chapitre ne s'appliquent pas lorsque les parties sont convenues par écrit que le droit cantonal s'appliquerait"), l'art. 176 al. 2 LDIP - à l'époque, l'art. 169 al. 1bis (cf. BO 1985 CE 173, 1987 CE 193) - n'exigeait pas l'exclusion expresse du chapitre de la loi fédérale relatif à l'arbitrage international. Toujours est-il que l'introduction ultérieure, par le Conseil national (BO 1987 CN 1070), de ce nouvel élément dans le texte dudit article a suscité l'intervention d'un conseiller aux Etats (Hefti, BO 1987 CE 509), lequel souhaitait que la disposition fût adoptée dans sa première version, estimant sans doute que la seconde restreignait davantage la possibilité d'exclure l'application de la loi fédérale. Que cette intervention ait été retirée par la suite, après que le rapporteur de la commission eut indiqué qu'il ne voyait dans la modification introduite par le Conseil national qu'une clarification ("Verdeutlichung") du texte de la disposition visée (Gadient, BO 1987 CE 509), ne change rien au fait que cette modification pouvait être perçue - et l'a été - comme une aggravation des conditions mises à l'exclusion de la loi fédérale. L'étude des travaux préparatoires n'autorise, partant, aucune déduction dans un sens ou dans l'autre. Quant à la solution préconisée par WENGER (op.cit., ibid.), elle se heurte également au texte de l'art. 176 al. 2 LDIP, qui exige plus qu'une simple référence au Concordat, fût-elle intense, pour une exclusion valable de la loi fédérale. Au demeurant, cette solution n'est pas propre à satisfaire l'exigence de la sécurité du droit, car elle suppose que l'on recherche, dans tous les cas, si les parties connaissaient déjà, au moment où elles avaient décidé d'appliquer le Concordat, sinon le contenu du chapitre 12 de la loi fédérale, du moins la possibilité, que le législateur entendait leur réserver, d'exclure l'application de la future loi. Or, la connaissance ou l'ignorance d'un fait sont des phénomènes internes qui se laissent difficilement appréhender. Adopter ladite solution reviendrait dès lors à placer le débat, in limine litis, sur le terrain de la preuve, ce qui aurait pour conséquence fâcheuse d'augmenter la durée de la procédure arbitrale que le nouveau droit vise précisément, entre autres objectifs, à réduire. On ne saurait donc s'y résoudre. Au contraire, il faut admettre, avec la doctrine dominante, qu'il n'y a pas de raison de s'écarter du texte clair de la disposition en cause, car il importe que la volonté des parties de renoncer à l'application du chapitre 12 de la loi fédérale au profit du Concordat soit clairement manifestée.
Ainsi, la validité d'une convention d'exclusion, au sens de l'art. 176 al. 2 LDIP, suppose l'existence d'un accord écrit par lequel les parties conviennent non seulement d'appliquer exclusivement les règles de la procédure cantonale en matière d'arbitrage - c'est-à-dire le Concordat pour les cantons qui y ont adhéré (au 1er janvier 1989, tous les cantons suisses, à la seule exception de Lucerne; cf. RO 1989 172) -, mais encore d'exclure l'application du chapitre 12 de la loi fédérale. Sans doute ne peut-on leur imposer l'utilisation d'une formule type pour cette exclusion. La volonté commune d'exclure la loi fédérale, qui peut certes être dégagée par voie d'interprétation, doit néanmoins ressortir clairement des termes utilisés par elles, afin que la sécurité du droit soit assurée.
cc) En l'espèce, on cherche en vain, dans les pièces du dossier, une quelconque référence à la loi fédérale et, à plus forte raison, l'expression de la volonté des parties d'exclure, par anticipation, l'application de ladite loi. S'agissant de la clause compromissoire, cela se conçoit aisément, dès lors que les contrats dans lesquels elle figure ont été signés bien avant que la question de l'exclusion de la loi fût mise sur le tapis (cf. BO 1985 CE 173), voire, pour les deux premiers, antérieurement à la publication du message du Conseil fédéral, du 10 novembre 1982, relatif à cette loi (FF 1983 I 255). Quant à l'acte de mission des 21 et 23 décembre 1988, si l'on suit la thèse de la recourante, selon laquelle les parties, leurs conseils et les arbitres ne pouvaient ignorer le fait que la loi fédérale allait entrer en vigueur une semaine plus tard, l'absence de toute référence à cette loi, dans ce document, apparaît incompréhensible, comme l'intimée le relève avec pertinence dans sa réponse. Quoi qu'il en soit, cette circonstance rend inefficace la convention d'exclusion que la recourante prétend avoir passée avec l'intimée dans cet acte de mission. Point n'est dès lors besoin de décider si pareille convention peut intervenir en tout temps (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., p. 301, ch. 18) ou si elle ne peut être conclue que jusqu'au moment où l'une des parties accomplit une démarche en vue de la constitution du tribunal arbitral (BUCHER, op.cit., p. 30, ch. 62).
c) Il résulte de cet examen que la loi fédérale est applicable dans le cas particulier. Par conséquent, conformément à l'art. 191 al. 1 LDIP et à la jurisprudence en matière de droit transitoire, seule est ouverte ici la voie du recours de droit public au sens de l'art. 85 let. c OJ. Par ailleurs, s'agissant d'une décision incidente relative à la compétence du tribunal arbitral, c'est à juste titre que la recourante a attaqué la "sentence intérimaire" dans le délai de trente jours dès sa communication (art. 190 al. 3 LDIP, art. 89 al. 1 OJ en relation avec l'art. 191 al. 1 LDIP). | fr | Art. 176 Abs. 2 IPRG; Ausschliessungsvereinbarung. Voraussetzungen für einen gültigen Ausschluss des 12. Kapitels des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht. | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-390%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,751 | 115 II 390 | 115 II 390
Sachverhalt ab Seite 390
A.- La société K. S.A., à Grenoble, et la société T. S.A., à Genève, ont signé trois conventions, entre mars 1982 et mai 1983, par lesquelles la première concédait à la seconde le droit exclusif de distribuer ses produits dans quatre pays du Moyen-Orient. Chacune de ces conventions contenait une clause compromissoire.
Dès la fin de l'année 1983, des difficultés ont surgi en rapport avec l'exécution desdites conventions. En décembre 1984, les parties ont décidé, d'un commun accord, de mettre un terme à leurs relations contractuelles avec effet au 1er avril 1985.
B.- Le 19 avril 1988, T. S.A., se fondant sur la clause compromissoire, a adressé à la Chambre de Commerce et d'Industrie de Genève une requête en désignation d'un tribunal arbitral.
K. S.A. a contesté d'emblée la possibilité de soumettre le différend à l'arbitrage, motif pris de ce que la résiliation conventionnelle des trois contrats avait rendu caduque la clause compromissoire figurant dans chacun d'eux.
Un acte de mission a été signé les 21 et 23 décembre 1988 à Paris. Il fixe le siège de l'arbitrage à Genève, prévoit que la question de la compétence des arbitres fera l'objet d'une décision préalable, invite le Tribunal arbitral à statuer "dans le respect des dispositions du Concordat suisse sur l'arbitrage de 1969" (RS 279; ci-après: le Concordat) et précise que "les règles applicables à la procédure seront déterminées conformément aux dispositions du Concordat".
Par une "sentence intérimaire" rendue le 1er juin 1989, le Tribunal arbitral s'est déclaré compétent pour connaître de la cause en litige.
C.- K. S.A. a saisi la Cour de justice du canton de Genève d'un recours en nullité, au sens de l'art. 36 let. b CIA. Elle attaque simultanément la sentence intérimaire par la voie du recours de droit public au Tribunal fédéral (art. 190 al. 3 LDIP et 85 let. c OJ), pour le cas où, contre son avis, le recours cantonal serait déclaré irrecevable.
Par décision du 24 août 1989, le Président de la Ire Cour civile a limité la procédure fédérale à l'examen de la recevabilité du recours de droit public
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. b) En vertu de l'art. 176 al. 2 LDIP, le chapitre 12 sur l'arbitrage international ne s'applique pas "lorsque les parties ont exclu par écrit son application et qu'elles sont convenues d'appliquer exclusivement les règles de la procédure cantonale en matière d'arbitrage". Se fondant sur cette disposition, la recourante affirme que la loi fédérale cède le pas devant le Concordat lorsque les parties ont choisi celui-ci (sans référence à ladite loi) par une convention valable en la forme et conclue avant le 1er janvier 1989. Il n'est pas possible de se ranger à cet avis.
aa) Force est, tout d'abord, de constater que la plupart des auteurs rejettent la thèse soutenue par la recourante. Pour LALIVE/POUDRET/REYMOND (Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, p. 300, ch. 15), la convention d'exclusion, au sens de l'art. 176 al. 2 LDIP, doit satisfaire à trois conditions cumulatives: elle doit écarter spécifiquement l'application de la loi fédérale; elle doit déclarer les règles cantonales sur l'arbitrage exclusivement applicables; enfin, l'accord doit être écrit. S'agissant de la première condition, ces auteurs insistent sur l'importance qu'elle revêt relativement aux nombreuses clauses arbitrales prévoyant que l'arbitrage se déroulera selon la loi du siège ou selon le Concordat. De fait, elle rend sans objet la question de savoir si de telles clauses suffisent à exclure l'application de la loi fédérale ou de son chapitre 12, vu l'absence précisément de l'élément négatif. La situation n'est pas différente en ce qui concerne les conventions passées avant l'entrée en vigueur de la loi fédérale: quand bien même elles déclareraient applicable le Concordat, elles ne vaudront pas convention d'exclusion, faute d'une mention à cet effet ( op.cit., p. 301, ch. 17 et p. 350, ch. 1; voir déjà: P. LALIVE, Le chapitre 12 de la Loi fédérale sur le droit international privé: L'arbitrage international, in: Le nouveau droit international privé suisse, Lausanne 1988, p. 212; POUDRET, Les voies de recours en matière d'arbitrage international en Suisse selon le Concordat et la nouvelle loi fédérale, in: Revue de l'arbitrage, 1988, p. 598). D'autres auteurs partagent également l'avis selon lequel l'efficacité de la convention réservée par l'art. 176 al. 2 LDIP suppose que les parties aient expressément exclu par écrit l'application du chapitre 12 de la loi fédérale (BLESSING, Das neue internationale Schiedsgerichtsrecht der Schweiz, in: Die Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, vol. 1/II, p. 28/29; BLESSING, The New International Arbitration Law in Switzerland, in: Journal of International Arbitration, 1988, p. 20/21; A. BUCHER, Le nouvel arbitrage international en Suisse, p. 29/30, ch. 60; KARRER/ARNOLD, Switzerland's Private International Law Statute 1987, p. 155, n. 4 ad art. 176). En revanche, WENGER (Welchem Recht unterstehen die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des IPR-Gesetzes hängigen Schiedsverfahren?, in: Bulletin de l'Association suisse de l'arbitrage [ASA], 1988, p. 316/317), dont l'opinion sur ce point est résumée dans un arrêt de la Cour de justice du canton de Genève du 12 mai 1989 (cf. Bulletin ASA, 1989, p. 190), se demande s'il n'y aurait pas lieu de faire abstraction de cette dernière condition dans l'hypothèse où la référence de la clause compromissoire au Concordat serait suffisamment intense pour que l'on puisse en déduire la volonté des parties d'exclure l'application de la loi fédérale. Quant à E. SCHNEIDER (Übergangsrecht: Vereinbarungen betreffend die Anwendung kantonalen Schiedsverfahrensrechts, in: Bulletin ASA, 1989, p. 142 ss), une analyse approfondie de la question, basée principalement sur l'étude des travaux préparatoires, l'amène à conclure que les conventions passées avant le 1er janvier 1989 et prévoyant l'application du Concordat - ne fût-ce qu'indirectement, par la seule fixation du siège de l'arbitrage dans un canton concordataire - continuent de déployer leurs effets après cette date et suffisent, par conséquent, à exclure l'application de la loi fédérale, même si elles ne contiennent pas de stipulation expresse à ce sujet (p. 157/158, ch. 19), cette dernière exigence n'étant pour lui qu'une prescription de forme (p. 155, ch. 16).
bb) La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (ATF 113 II 410 consid. 3a et les arrêts cités). Aussi l'autorité qui applique le droit ne peut-elle s'écarter d'un texte clair que s'il existe des motifs sérieux de penser que ce texte ne correspond pas en tous points au sens véritable de la disposition visée. De tels motifs peuvent résulter des travaux préparatoires, du fondement et du but de la prescription en question, ainsi que de sa relation avec d'autres dispositions (ATF 108 Ia 196).
En l'occurrence, le texte de l'art. 176 al. 2 LDIP est parfaitement clair, tout au moins en rapport avec le point litigieux, de sorte qu'il n'est pas permis d'en dénaturer le sens par une interprétation fondée sur des éléments extrinsèques. La conjonction de coordination "et" révèle nettement le caractère cumulatif des deux conditions - abstraction étant faite ici du problème de la forme - dont dépend la validité de la convention des parties réservée par cette disposition, soit, d'une part, l'exclusion de l'application du chapitre 12 de la loi fédérale et, d'autre part, un accord quant à l'application exclusive des règles de la procédure cantonale en matière d'arbitrage. Aussi, admettre, comme le propose SCHNEIDER (op. cit., p. 156, ch. 18), que la simple désignation, par les parties, du siège de l'arbitrage dans un canton concordataire suffit à rendre efficace la convention d'exclusion irait à l'encontre du texte légal, alors qu'aucun motif ne justifie de s'en écarter. Quoi qu'en dise cet auteur, les travaux préparatoires n'apparaissent nullement déterminants à cet égard. Il est certes exact que, dans sa teneur initiale ("Les dispositions de ce chapitre ne s'appliquent pas lorsque les parties sont convenues par écrit que le droit cantonal s'appliquerait"), l'art. 176 al. 2 LDIP - à l'époque, l'art. 169 al. 1bis (cf. BO 1985 CE 173, 1987 CE 193) - n'exigeait pas l'exclusion expresse du chapitre de la loi fédérale relatif à l'arbitrage international. Toujours est-il que l'introduction ultérieure, par le Conseil national (BO 1987 CN 1070), de ce nouvel élément dans le texte dudit article a suscité l'intervention d'un conseiller aux Etats (Hefti, BO 1987 CE 509), lequel souhaitait que la disposition fût adoptée dans sa première version, estimant sans doute que la seconde restreignait davantage la possibilité d'exclure l'application de la loi fédérale. Que cette intervention ait été retirée par la suite, après que le rapporteur de la commission eut indiqué qu'il ne voyait dans la modification introduite par le Conseil national qu'une clarification ("Verdeutlichung") du texte de la disposition visée (Gadient, BO 1987 CE 509), ne change rien au fait que cette modification pouvait être perçue - et l'a été - comme une aggravation des conditions mises à l'exclusion de la loi fédérale. L'étude des travaux préparatoires n'autorise, partant, aucune déduction dans un sens ou dans l'autre. Quant à la solution préconisée par WENGER (op.cit., ibid.), elle se heurte également au texte de l'art. 176 al. 2 LDIP, qui exige plus qu'une simple référence au Concordat, fût-elle intense, pour une exclusion valable de la loi fédérale. Au demeurant, cette solution n'est pas propre à satisfaire l'exigence de la sécurité du droit, car elle suppose que l'on recherche, dans tous les cas, si les parties connaissaient déjà, au moment où elles avaient décidé d'appliquer le Concordat, sinon le contenu du chapitre 12 de la loi fédérale, du moins la possibilité, que le législateur entendait leur réserver, d'exclure l'application de la future loi. Or, la connaissance ou l'ignorance d'un fait sont des phénomènes internes qui se laissent difficilement appréhender. Adopter ladite solution reviendrait dès lors à placer le débat, in limine litis, sur le terrain de la preuve, ce qui aurait pour conséquence fâcheuse d'augmenter la durée de la procédure arbitrale que le nouveau droit vise précisément, entre autres objectifs, à réduire. On ne saurait donc s'y résoudre. Au contraire, il faut admettre, avec la doctrine dominante, qu'il n'y a pas de raison de s'écarter du texte clair de la disposition en cause, car il importe que la volonté des parties de renoncer à l'application du chapitre 12 de la loi fédérale au profit du Concordat soit clairement manifestée.
Ainsi, la validité d'une convention d'exclusion, au sens de l'art. 176 al. 2 LDIP, suppose l'existence d'un accord écrit par lequel les parties conviennent non seulement d'appliquer exclusivement les règles de la procédure cantonale en matière d'arbitrage - c'est-à-dire le Concordat pour les cantons qui y ont adhéré (au 1er janvier 1989, tous les cantons suisses, à la seule exception de Lucerne; cf. RO 1989 172) -, mais encore d'exclure l'application du chapitre 12 de la loi fédérale. Sans doute ne peut-on leur imposer l'utilisation d'une formule type pour cette exclusion. La volonté commune d'exclure la loi fédérale, qui peut certes être dégagée par voie d'interprétation, doit néanmoins ressortir clairement des termes utilisés par elles, afin que la sécurité du droit soit assurée.
cc) En l'espèce, on cherche en vain, dans les pièces du dossier, une quelconque référence à la loi fédérale et, à plus forte raison, l'expression de la volonté des parties d'exclure, par anticipation, l'application de ladite loi. S'agissant de la clause compromissoire, cela se conçoit aisément, dès lors que les contrats dans lesquels elle figure ont été signés bien avant que la question de l'exclusion de la loi fût mise sur le tapis (cf. BO 1985 CE 173), voire, pour les deux premiers, antérieurement à la publication du message du Conseil fédéral, du 10 novembre 1982, relatif à cette loi (FF 1983 I 255). Quant à l'acte de mission des 21 et 23 décembre 1988, si l'on suit la thèse de la recourante, selon laquelle les parties, leurs conseils et les arbitres ne pouvaient ignorer le fait que la loi fédérale allait entrer en vigueur une semaine plus tard, l'absence de toute référence à cette loi, dans ce document, apparaît incompréhensible, comme l'intimée le relève avec pertinence dans sa réponse. Quoi qu'il en soit, cette circonstance rend inefficace la convention d'exclusion que la recourante prétend avoir passée avec l'intimée dans cet acte de mission. Point n'est dès lors besoin de décider si pareille convention peut intervenir en tout temps (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., p. 301, ch. 18) ou si elle ne peut être conclue que jusqu'au moment où l'une des parties accomplit une démarche en vue de la constitution du tribunal arbitral (BUCHER, op.cit., p. 30, ch. 62).
c) Il résulte de cet examen que la loi fédérale est applicable dans le cas particulier. Par conséquent, conformément à l'art. 191 al. 1 LDIP et à la jurisprudence en matière de droit transitoire, seule est ouverte ici la voie du recours de droit public au sens de l'art. 85 let. c OJ. Par ailleurs, s'agissant d'une décision incidente relative à la compétence du tribunal arbitral, c'est à juste titre que la recourante a attaqué la "sentence intérimaire" dans le délai de trente jours dès sa communication (art. 190 al. 3 LDIP, art. 89 al. 1 OJ en relation avec l'art. 191 al. 1 LDIP). | fr | Art. 176 al. 2 LDIP; convention d'exclusion. Conditions auxquelles est subordonnée l'exclusion valable du chapitre 12 de la loi fédérale sur le droit international privé. | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-390%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- La société K. S.A., à Grenoble, et la société T. S.A., à Genève, ont signé trois conventions, entre mars 1982 et mai 1983, par lesquelles la première concédait à la seconde le droit exclusif de distribuer ses produits dans quatre pays du Moyen-Orient. Chacune de ces conventions contenait une clause compromissoire.
Dès la fin de l'année 1983, des difficultés ont surgi en rapport avec l'exécution desdites conventions. En décembre 1984, les parties ont décidé, d'un commun accord, de mettre un terme à leurs relations contractuelles avec effet au 1er avril 1985.
B.- Le 19 avril 1988, T. S.A., se fondant sur la clause compromissoire, a adressé à la Chambre de Commerce et d'Industrie de Genève une requête en désignation d'un tribunal arbitral.
K. S.A. a contesté d'emblée la possibilité de soumettre le différend à l'arbitrage, motif pris de ce que la résiliation conventionnelle des trois contrats avait rendu caduque la clause compromissoire figurant dans chacun d'eux.
Un acte de mission a été signé les 21 et 23 décembre 1988 à Paris. Il fixe le siège de l'arbitrage à Genève, prévoit que la question de la compétence des arbitres fera l'objet d'une décision préalable, invite le Tribunal arbitral à statuer "dans le respect des dispositions du Concordat suisse sur l'arbitrage de 1969" (RS 279; ci-après: le Concordat) et précise que "les règles applicables à la procédure seront déterminées conformément aux dispositions du Concordat".
Par une "sentence intérimaire" rendue le 1er juin 1989, le Tribunal arbitral s'est déclaré compétent pour connaître de la cause en litige.
C.- K. S.A. a saisi la Cour de justice du canton de Genève d'un recours en nullité, au sens de l'art. 36 let. b CIA. Elle attaque simultanément la sentence intérimaire par la voie du recours de droit public au Tribunal fédéral (art. 190 al. 3 LDIP et 85 let. c OJ), pour le cas où, contre son avis, le recours cantonal serait déclaré irrecevable.
Par décision du 24 août 1989, le Président de la Ire Cour civile a limité la procédure fédérale à l'examen de la recevabilité du recours de droit public
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. b) En vertu de l'art. 176 al. 2 LDIP, le chapitre 12 sur l'arbitrage international ne s'applique pas "lorsque les parties ont exclu par écrit son application et qu'elles sont convenues d'appliquer exclusivement les règles de la procédure cantonale en matière d'arbitrage". Se fondant sur cette disposition, la recourante affirme que la loi fédérale cède le pas devant le Concordat lorsque les parties ont choisi celui-ci (sans référence à ladite loi) par une convention valable en la forme et conclue avant le 1er janvier 1989. Il n'est pas possible de se ranger à cet avis.
aa) Force est, tout d'abord, de constater que la plupart des auteurs rejettent la thèse soutenue par la recourante. Pour LALIVE/POUDRET/REYMOND (Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, p. 300, ch. 15), la convention d'exclusion, au sens de l'art. 176 al. 2 LDIP, doit satisfaire à trois conditions cumulatives: elle doit écarter spécifiquement l'application de la loi fédérale; elle doit déclarer les règles cantonales sur l'arbitrage exclusivement applicables; enfin, l'accord doit être écrit. S'agissant de la première condition, ces auteurs insistent sur l'importance qu'elle revêt relativement aux nombreuses clauses arbitrales prévoyant que l'arbitrage se déroulera selon la loi du siège ou selon le Concordat. De fait, elle rend sans objet la question de savoir si de telles clauses suffisent à exclure l'application de la loi fédérale ou de son chapitre 12, vu l'absence précisément de l'élément négatif. La situation n'est pas différente en ce qui concerne les conventions passées avant l'entrée en vigueur de la loi fédérale: quand bien même elles déclareraient applicable le Concordat, elles ne vaudront pas convention d'exclusion, faute d'une mention à cet effet ( op.cit., p. 301, ch. 17 et p. 350, ch. 1; voir déjà: P. LALIVE, Le chapitre 12 de la Loi fédérale sur le droit international privé: L'arbitrage international, in: Le nouveau droit international privé suisse, Lausanne 1988, p. 212; POUDRET, Les voies de recours en matière d'arbitrage international en Suisse selon le Concordat et la nouvelle loi fédérale, in: Revue de l'arbitrage, 1988, p. 598). D'autres auteurs partagent également l'avis selon lequel l'efficacité de la convention réservée par l'art. 176 al. 2 LDIP suppose que les parties aient expressément exclu par écrit l'application du chapitre 12 de la loi fédérale (BLESSING, Das neue internationale Schiedsgerichtsrecht der Schweiz, in: Die Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, vol. 1/II, p. 28/29; BLESSING, The New International Arbitration Law in Switzerland, in: Journal of International Arbitration, 1988, p. 20/21; A. BUCHER, Le nouvel arbitrage international en Suisse, p. 29/30, ch. 60; KARRER/ARNOLD, Switzerland's Private International Law Statute 1987, p. 155, n. 4 ad art. 176). En revanche, WENGER (Welchem Recht unterstehen die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des IPR-Gesetzes hängigen Schiedsverfahren?, in: Bulletin de l'Association suisse de l'arbitrage [ASA], 1988, p. 316/317), dont l'opinion sur ce point est résumée dans un arrêt de la Cour de justice du canton de Genève du 12 mai 1989 (cf. Bulletin ASA, 1989, p. 190), se demande s'il n'y aurait pas lieu de faire abstraction de cette dernière condition dans l'hypothèse où la référence de la clause compromissoire au Concordat serait suffisamment intense pour que l'on puisse en déduire la volonté des parties d'exclure l'application de la loi fédérale. Quant à E. SCHNEIDER (Übergangsrecht: Vereinbarungen betreffend die Anwendung kantonalen Schiedsverfahrensrechts, in: Bulletin ASA, 1989, p. 142 ss), une analyse approfondie de la question, basée principalement sur l'étude des travaux préparatoires, l'amène à conclure que les conventions passées avant le 1er janvier 1989 et prévoyant l'application du Concordat - ne fût-ce qu'indirectement, par la seule fixation du siège de l'arbitrage dans un canton concordataire - continuent de déployer leurs effets après cette date et suffisent, par conséquent, à exclure l'application de la loi fédérale, même si elles ne contiennent pas de stipulation expresse à ce sujet (p. 157/158, ch. 19), cette dernière exigence n'étant pour lui qu'une prescription de forme (p. 155, ch. 16).
bb) La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (ATF 113 II 410 consid. 3a et les arrêts cités). Aussi l'autorité qui applique le droit ne peut-elle s'écarter d'un texte clair que s'il existe des motifs sérieux de penser que ce texte ne correspond pas en tous points au sens véritable de la disposition visée. De tels motifs peuvent résulter des travaux préparatoires, du fondement et du but de la prescription en question, ainsi que de sa relation avec d'autres dispositions (ATF 108 Ia 196).
En l'occurrence, le texte de l'art. 176 al. 2 LDIP est parfaitement clair, tout au moins en rapport avec le point litigieux, de sorte qu'il n'est pas permis d'en dénaturer le sens par une interprétation fondée sur des éléments extrinsèques. La conjonction de coordination "et" révèle nettement le caractère cumulatif des deux conditions - abstraction étant faite ici du problème de la forme - dont dépend la validité de la convention des parties réservée par cette disposition, soit, d'une part, l'exclusion de l'application du chapitre 12 de la loi fédérale et, d'autre part, un accord quant à l'application exclusive des règles de la procédure cantonale en matière d'arbitrage. Aussi, admettre, comme le propose SCHNEIDER (op. cit., p. 156, ch. 18), que la simple désignation, par les parties, du siège de l'arbitrage dans un canton concordataire suffit à rendre efficace la convention d'exclusion irait à l'encontre du texte légal, alors qu'aucun motif ne justifie de s'en écarter. Quoi qu'en dise cet auteur, les travaux préparatoires n'apparaissent nullement déterminants à cet égard. Il est certes exact que, dans sa teneur initiale ("Les dispositions de ce chapitre ne s'appliquent pas lorsque les parties sont convenues par écrit que le droit cantonal s'appliquerait"), l'art. 176 al. 2 LDIP - à l'époque, l'art. 169 al. 1bis (cf. BO 1985 CE 173, 1987 CE 193) - n'exigeait pas l'exclusion expresse du chapitre de la loi fédérale relatif à l'arbitrage international. Toujours est-il que l'introduction ultérieure, par le Conseil national (BO 1987 CN 1070), de ce nouvel élément dans le texte dudit article a suscité l'intervention d'un conseiller aux Etats (Hefti, BO 1987 CE 509), lequel souhaitait que la disposition fût adoptée dans sa première version, estimant sans doute que la seconde restreignait davantage la possibilité d'exclure l'application de la loi fédérale. Que cette intervention ait été retirée par la suite, après que le rapporteur de la commission eut indiqué qu'il ne voyait dans la modification introduite par le Conseil national qu'une clarification ("Verdeutlichung") du texte de la disposition visée (Gadient, BO 1987 CE 509), ne change rien au fait que cette modification pouvait être perçue - et l'a été - comme une aggravation des conditions mises à l'exclusion de la loi fédérale. L'étude des travaux préparatoires n'autorise, partant, aucune déduction dans un sens ou dans l'autre. Quant à la solution préconisée par WENGER (op.cit., ibid.), elle se heurte également au texte de l'art. 176 al. 2 LDIP, qui exige plus qu'une simple référence au Concordat, fût-elle intense, pour une exclusion valable de la loi fédérale. Au demeurant, cette solution n'est pas propre à satisfaire l'exigence de la sécurité du droit, car elle suppose que l'on recherche, dans tous les cas, si les parties connaissaient déjà, au moment où elles avaient décidé d'appliquer le Concordat, sinon le contenu du chapitre 12 de la loi fédérale, du moins la possibilité, que le législateur entendait leur réserver, d'exclure l'application de la future loi. Or, la connaissance ou l'ignorance d'un fait sont des phénomènes internes qui se laissent difficilement appréhender. Adopter ladite solution reviendrait dès lors à placer le débat, in limine litis, sur le terrain de la preuve, ce qui aurait pour conséquence fâcheuse d'augmenter la durée de la procédure arbitrale que le nouveau droit vise précisément, entre autres objectifs, à réduire. On ne saurait donc s'y résoudre. Au contraire, il faut admettre, avec la doctrine dominante, qu'il n'y a pas de raison de s'écarter du texte clair de la disposition en cause, car il importe que la volonté des parties de renoncer à l'application du chapitre 12 de la loi fédérale au profit du Concordat soit clairement manifestée.
Ainsi, la validité d'une convention d'exclusion, au sens de l'art. 176 al. 2 LDIP, suppose l'existence d'un accord écrit par lequel les parties conviennent non seulement d'appliquer exclusivement les règles de la procédure cantonale en matière d'arbitrage - c'est-à-dire le Concordat pour les cantons qui y ont adhéré (au 1er janvier 1989, tous les cantons suisses, à la seule exception de Lucerne; cf. RO 1989 172) -, mais encore d'exclure l'application du chapitre 12 de la loi fédérale. Sans doute ne peut-on leur imposer l'utilisation d'une formule type pour cette exclusion. La volonté commune d'exclure la loi fédérale, qui peut certes être dégagée par voie d'interprétation, doit néanmoins ressortir clairement des termes utilisés par elles, afin que la sécurité du droit soit assurée.
cc) En l'espèce, on cherche en vain, dans les pièces du dossier, une quelconque référence à la loi fédérale et, à plus forte raison, l'expression de la volonté des parties d'exclure, par anticipation, l'application de ladite loi. S'agissant de la clause compromissoire, cela se conçoit aisément, dès lors que les contrats dans lesquels elle figure ont été signés bien avant que la question de l'exclusion de la loi fût mise sur le tapis (cf. BO 1985 CE 173), voire, pour les deux premiers, antérieurement à la publication du message du Conseil fédéral, du 10 novembre 1982, relatif à cette loi (FF 1983 I 255). Quant à l'acte de mission des 21 et 23 décembre 1988, si l'on suit la thèse de la recourante, selon laquelle les parties, leurs conseils et les arbitres ne pouvaient ignorer le fait que la loi fédérale allait entrer en vigueur une semaine plus tard, l'absence de toute référence à cette loi, dans ce document, apparaît incompréhensible, comme l'intimée le relève avec pertinence dans sa réponse. Quoi qu'il en soit, cette circonstance rend inefficace la convention d'exclusion que la recourante prétend avoir passée avec l'intimée dans cet acte de mission. Point n'est dès lors besoin de décider si pareille convention peut intervenir en tout temps (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., p. 301, ch. 18) ou si elle ne peut être conclue que jusqu'au moment où l'une des parties accomplit une démarche en vue de la constitution du tribunal arbitral (BUCHER, op.cit., p. 30, ch. 62).
c) Il résulte de cet examen que la loi fédérale est applicable dans le cas particulier. Par conséquent, conformément à l'art. 191 al. 1 LDIP et à la jurisprudence en matière de droit transitoire, seule est ouverte ici la voie du recours de droit public au sens de l'art. 85 let. c OJ. Par ailleurs, s'agissant d'une décision incidente relative à la compétence du tribunal arbitral, c'est à juste titre que la recourante a attaqué la "sentence intérimaire" dans le délai de trente jours dès sa communication (art. 190 al. 3 LDIP, art. 89 al. 1 OJ en relation avec l'art. 191 al. 1 LDIP). | fr | Art. 176 cpv. 2 LDIP; patto d'esclusione. Condizioni a cui è subordinata la valida esclusione del capitolo 12 della legge federale sul diritto internazionale privato. | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-390%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,753 | 115 II 396 | 115 II 396
Sachverhalt ab Seite 396
A.- Am 15. April 1988 verpflichtete das Bezirksgericht Plessur die T. AG in teilweiser Gutheissung einer von der Kollektivgesellschaft M. und der H. AG eingereichten Klage zur Zahlung von Fr. 62'550.--. Sowohl die Klägerinnen wie die Beklagte appellierten an das Kantonsgericht von Graubünden, das die Klage mit Urteil vom 6. September/7. November 1988 in vollem Umfang guthiess und den Klägerinnen Fr. 215'086.40 nebst 5% Zins seit 10. Oktober 1986 zusprach.
B.- Die Beklagte hat gegen dieses Urteil Berufung und staatsrechtliche Beschwerde eingelegt. Mit der vorliegenden Berufung beantragt sie, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beklagte hat zwar Berufung und staatsrechtliche Beschwerde als getrennte Eingaben eingereicht, beide Rechtsmittel aber im wesentlichen mit der gleichen Begründung versehen. Teilweise unterschiedlich ist nur die Bezeichnung der angeblich verletzten Normen. So wird zum Beispiel mit der Berufung eine Verletzung von Art. 8 ZGB und mit der Beschwerde an den entsprechenden Stellen eine solche von Art. 4 BV gerügt. Andernorts unterscheiden sich die Begründungen nur dadurch, dass die Auffassung des Kantonsgerichts in der Beschwerde als willkürlich und in der Berufung als völlig abwegig bezeichnet wird. Damit übereinstimmend hält die Beklagte auch in bezug auf den Inhalt der einzelnen Rügen die beiden Rechtsmittel nicht klar auseinander. Sowohl mit der Beschwerde wie auch mit der Berufung werden neben und in Verbindung mit an sich zulässigen auch Rügen erhoben, die mit dem anderen Rechtsmittel hätten geltend gemacht werden müssen.
2. a) Nach ständiger Rechtsprechung darf die staatsrechtliche Beschwerde nicht mit der Berufung in einer einzigen Eingabe verbunden werden, weil die beiden Rechtsmittel unterschiedlichen Verfahrensregeln unterstehen und sich auch nach der Begründung, die das Gesetz für sie zulässt, deutlich unterscheiden (Art. 43 Abs. 1 und Art. 84 ff. OG). Eine Ausnahme rechtfertigt sich nur, wenn die beiden Rechtsmittel äusserlich klar auseinandergehalten und auch inhaltlich nicht vermengt werden, sondern für jedes gesondert und abschliessend dargelegt wird, was mit ihm vorgebracht werden will (BGE 103 II 218 f. mit Hinweisen). Der gleiche Grundsatz gilt auch im Verhältnis zwischen der staatsrechtlichen Beschwerde und dem Rekurs in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen (BGE 113 III 121 E. 1) sowie der Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof.
Erhebt ein Beschwerdeführer die Rechtsmittel zwar in gesonderten Eingaben, aber mit gleicher Begründung, die zudem Rügen des einen Rechtsmittels mit solchen des andern vermengt, wird nach einem neueren Entscheid des Kassationshofes auf beide nicht eingetreten, weil in diesem Vorgehen eine unzulässige Umgehung der zitierten Rechtsprechung liegt (BGE 113 IV 46 f.). Ob die Praxis zur Nichtigkeitsbeschwerde auch auf den Fall der Einreichung von identisch begründeter Berufung und staatsrechtlicher Beschwerde zu übertragen sei, wurde in BGE 114 Ia 207 zwar offen gelassen, jedoch als naheliegend bezeichnet, da eine solche Begründung im einen wie im anderen Fall auf den Missbrauch von Rechtsmitteln hinauslaufe.
Angesichts der übereinstimmenden rechtlichen Grundlagen leuchtet in der Tat ein, dass das gleiche missbräuchliche Vorgehen auch im Verhältnis von Berufung und staatsrechtlicher Beschwerde unzulässig sein muss. Das gilt um so mehr, als die Praxis des Kassationshofes als folgerichtige Fortführung der Rechtsprechung des Bundesgerichts in allen erwähnten Bereichen zu verstehen ist, wie aus BGE 113 IV 46 E. 2b hervorgeht. Dort wird darauf hingewiesen, dass im Fall einer einzigen Eingabe, die als Nichtigkeitsbeschwerde sowie als staatsrechtliche Beschwerde bezeichnet wird und die erwähnten Mängel aufweist, lediglich auf das eine Rechtsmittel von vornherein nicht eingetreten wird (gleich für den Bereich von Berufung und Beschwerde BGE 103 II 220 Nr. 37). Der Grund, warum bei getrennten Eingaben beide Rechtsmittel unzulässig sind, liegt somit nicht in der Vermengung der Rügen als solcher, sondern darin, dass als deren Folge im Einzelfall die Begründung für beide Rechtsmittel nicht ausreichend klar ersichtlich ist und damit den gesetzlichen Anforderungen nicht genügt.
b) Als Ergebnis der bisherigen Rechtsprechung, die auch für den hier vorliegenden Fall Geltung haben muss, lassen sich demnach folgende Grundsätze festhalten. An zwei äusserlich getrennte, jedoch inhaltlich im wesentlichen übereinstimmende Rechtsmittel werden die gleichen Anforderungen gestellt wie an eine gemeinsame Eingabe für beide Rechtsmittel. Daher sind für jedes Rechtsmittel gesondert die nach Gesetz und Praxis jeweils zulässigen Rügen in der vorgeschriebenen Form zu erheben und zu begründen. Zufolge der Verflechtung nicht offenkundig aufscheinende und nicht eindeutig zugeordnete Vorbringen dürfen vom Bundesgericht übergangen werden. Dieses ist nicht verpflichtet, die Entflechtung selbst vorzunehmen. Ist den Ausführungen für keines der beiden Rechtsmittel eine klare und eindeutig zugeordnete Begründung zu entnehmen, so ist auf beide nicht einzutreten.
Zu berücksichtigen ist aber, wie bereits in BGE 114 Ia 208 hervorgehoben wurde, dass nur bei Missbrauch auf beide Rechtsmittel nicht einzutreten ist. Diese Voraussetzung fehlt im Bereich von Berufung und staatsrechtlicher Beschwerde dann, wenn wegen unklarer oder mehrdeutiger Begründung des angefochtenen Entscheides die Wahl des geeigneten Rechtsmittels nicht leicht zu treffen ist oder aus Gründen, die in der Eigenheit der Rechtsmittel selbst liegen, die Abgrenzung zwischen ihnen erschwert wird. In diesen Fällen ist es nicht ausgeschlossen, die gleiche Beanstandung im einen Verfahren als Verletzung von Bundesrecht gemäss Art. 43 Abs. 1 OG und im andern als solche der Verfassung auszugeben, wenn die Rügen entsprechend gekennzeichnet werden. Davon abgesehen ist es aber nicht Aufgabe des Bundesgerichts, aus zwei inhaltlich gleich begründeten, jedoch als Eingaben in verschiedenen Verfahren bezeichneten Rechtsmitteln die jeweils zulässigen Rügen herauszusuchen und damit die erforderliche Trennung nachträglich selbst vorzunehmen.
3. Ein solcher Missbrauch liegt hier vor. Denn obschon keine der erwähnten Schwierigkeiten in bezug auf die Wahl des Rechtsmittels und der jeweils vorzubringenden einzelnen Rügen bestehen, wird die Begründung einer behaupteten Verletzung von Bundesprivatrecht durchwegs mit jener eines angeblichen Verstosses gegen Art. 4 BV vermengt. Als Folge davon erfüllen die einheitlich mit beiden Rechtsmitteln erhobenen einzelnen Rügen weder die spezifischen Begründungsanforderungen der staatsrechtlichen Beschwerde noch jene der Berufung. Daher ist auf beide Rechtsmittel nicht einzutreten. | de | Art. 55 Abs. 1 lit. c und Art. 90 Abs. 1 lit. b OG. Begründungsanforderungen an Berufung und konnexe staatsrechtliche Beschwerde. Nichteintreten auf beide Rechtsmittel, wenn sie missbräuchlich mit einer im wesentlichen übereinstimmenden Begründung versehen werden. | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-396%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,754 | 115 II 396 | 115 II 396
Sachverhalt ab Seite 396
A.- Am 15. April 1988 verpflichtete das Bezirksgericht Plessur die T. AG in teilweiser Gutheissung einer von der Kollektivgesellschaft M. und der H. AG eingereichten Klage zur Zahlung von Fr. 62'550.--. Sowohl die Klägerinnen wie die Beklagte appellierten an das Kantonsgericht von Graubünden, das die Klage mit Urteil vom 6. September/7. November 1988 in vollem Umfang guthiess und den Klägerinnen Fr. 215'086.40 nebst 5% Zins seit 10. Oktober 1986 zusprach.
B.- Die Beklagte hat gegen dieses Urteil Berufung und staatsrechtliche Beschwerde eingelegt. Mit der vorliegenden Berufung beantragt sie, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beklagte hat zwar Berufung und staatsrechtliche Beschwerde als getrennte Eingaben eingereicht, beide Rechtsmittel aber im wesentlichen mit der gleichen Begründung versehen. Teilweise unterschiedlich ist nur die Bezeichnung der angeblich verletzten Normen. So wird zum Beispiel mit der Berufung eine Verletzung von Art. 8 ZGB und mit der Beschwerde an den entsprechenden Stellen eine solche von Art. 4 BV gerügt. Andernorts unterscheiden sich die Begründungen nur dadurch, dass die Auffassung des Kantonsgerichts in der Beschwerde als willkürlich und in der Berufung als völlig abwegig bezeichnet wird. Damit übereinstimmend hält die Beklagte auch in bezug auf den Inhalt der einzelnen Rügen die beiden Rechtsmittel nicht klar auseinander. Sowohl mit der Beschwerde wie auch mit der Berufung werden neben und in Verbindung mit an sich zulässigen auch Rügen erhoben, die mit dem anderen Rechtsmittel hätten geltend gemacht werden müssen.
2. a) Nach ständiger Rechtsprechung darf die staatsrechtliche Beschwerde nicht mit der Berufung in einer einzigen Eingabe verbunden werden, weil die beiden Rechtsmittel unterschiedlichen Verfahrensregeln unterstehen und sich auch nach der Begründung, die das Gesetz für sie zulässt, deutlich unterscheiden (Art. 43 Abs. 1 und Art. 84 ff. OG). Eine Ausnahme rechtfertigt sich nur, wenn die beiden Rechtsmittel äusserlich klar auseinandergehalten und auch inhaltlich nicht vermengt werden, sondern für jedes gesondert und abschliessend dargelegt wird, was mit ihm vorgebracht werden will (BGE 103 II 218 f. mit Hinweisen). Der gleiche Grundsatz gilt auch im Verhältnis zwischen der staatsrechtlichen Beschwerde und dem Rekurs in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen (BGE 113 III 121 E. 1) sowie der Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof.
Erhebt ein Beschwerdeführer die Rechtsmittel zwar in gesonderten Eingaben, aber mit gleicher Begründung, die zudem Rügen des einen Rechtsmittels mit solchen des andern vermengt, wird nach einem neueren Entscheid des Kassationshofes auf beide nicht eingetreten, weil in diesem Vorgehen eine unzulässige Umgehung der zitierten Rechtsprechung liegt (BGE 113 IV 46 f.). Ob die Praxis zur Nichtigkeitsbeschwerde auch auf den Fall der Einreichung von identisch begründeter Berufung und staatsrechtlicher Beschwerde zu übertragen sei, wurde in BGE 114 Ia 207 zwar offen gelassen, jedoch als naheliegend bezeichnet, da eine solche Begründung im einen wie im anderen Fall auf den Missbrauch von Rechtsmitteln hinauslaufe.
Angesichts der übereinstimmenden rechtlichen Grundlagen leuchtet in der Tat ein, dass das gleiche missbräuchliche Vorgehen auch im Verhältnis von Berufung und staatsrechtlicher Beschwerde unzulässig sein muss. Das gilt um so mehr, als die Praxis des Kassationshofes als folgerichtige Fortführung der Rechtsprechung des Bundesgerichts in allen erwähnten Bereichen zu verstehen ist, wie aus BGE 113 IV 46 E. 2b hervorgeht. Dort wird darauf hingewiesen, dass im Fall einer einzigen Eingabe, die als Nichtigkeitsbeschwerde sowie als staatsrechtliche Beschwerde bezeichnet wird und die erwähnten Mängel aufweist, lediglich auf das eine Rechtsmittel von vornherein nicht eingetreten wird (gleich für den Bereich von Berufung und Beschwerde BGE 103 II 220 Nr. 37). Der Grund, warum bei getrennten Eingaben beide Rechtsmittel unzulässig sind, liegt somit nicht in der Vermengung der Rügen als solcher, sondern darin, dass als deren Folge im Einzelfall die Begründung für beide Rechtsmittel nicht ausreichend klar ersichtlich ist und damit den gesetzlichen Anforderungen nicht genügt.
b) Als Ergebnis der bisherigen Rechtsprechung, die auch für den hier vorliegenden Fall Geltung haben muss, lassen sich demnach folgende Grundsätze festhalten. An zwei äusserlich getrennte, jedoch inhaltlich im wesentlichen übereinstimmende Rechtsmittel werden die gleichen Anforderungen gestellt wie an eine gemeinsame Eingabe für beide Rechtsmittel. Daher sind für jedes Rechtsmittel gesondert die nach Gesetz und Praxis jeweils zulässigen Rügen in der vorgeschriebenen Form zu erheben und zu begründen. Zufolge der Verflechtung nicht offenkundig aufscheinende und nicht eindeutig zugeordnete Vorbringen dürfen vom Bundesgericht übergangen werden. Dieses ist nicht verpflichtet, die Entflechtung selbst vorzunehmen. Ist den Ausführungen für keines der beiden Rechtsmittel eine klare und eindeutig zugeordnete Begründung zu entnehmen, so ist auf beide nicht einzutreten.
Zu berücksichtigen ist aber, wie bereits in BGE 114 Ia 208 hervorgehoben wurde, dass nur bei Missbrauch auf beide Rechtsmittel nicht einzutreten ist. Diese Voraussetzung fehlt im Bereich von Berufung und staatsrechtlicher Beschwerde dann, wenn wegen unklarer oder mehrdeutiger Begründung des angefochtenen Entscheides die Wahl des geeigneten Rechtsmittels nicht leicht zu treffen ist oder aus Gründen, die in der Eigenheit der Rechtsmittel selbst liegen, die Abgrenzung zwischen ihnen erschwert wird. In diesen Fällen ist es nicht ausgeschlossen, die gleiche Beanstandung im einen Verfahren als Verletzung von Bundesrecht gemäss Art. 43 Abs. 1 OG und im andern als solche der Verfassung auszugeben, wenn die Rügen entsprechend gekennzeichnet werden. Davon abgesehen ist es aber nicht Aufgabe des Bundesgerichts, aus zwei inhaltlich gleich begründeten, jedoch als Eingaben in verschiedenen Verfahren bezeichneten Rechtsmitteln die jeweils zulässigen Rügen herauszusuchen und damit die erforderliche Trennung nachträglich selbst vorzunehmen.
3. Ein solcher Missbrauch liegt hier vor. Denn obschon keine der erwähnten Schwierigkeiten in bezug auf die Wahl des Rechtsmittels und der jeweils vorzubringenden einzelnen Rügen bestehen, wird die Begründung einer behaupteten Verletzung von Bundesprivatrecht durchwegs mit jener eines angeblichen Verstosses gegen Art. 4 BV vermengt. Als Folge davon erfüllen die einheitlich mit beiden Rechtsmitteln erhobenen einzelnen Rügen weder die spezifischen Begründungsanforderungen der staatsrechtlichen Beschwerde noch jene der Berufung. Daher ist auf beide Rechtsmittel nicht einzutreten. | de | Art. 55 al. 1 let. c et art. 90 al. 1 let. b OJ. Exigences quant à la motivation d'un recours en réforme et d'un recours de droit public connexes. Si leur motivation se confond pour l'essentiel, et d'une manière abusive, les deux moyens de droit sont irrecevables. | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-396%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,755 | 115 II 396 | 115 II 396
Sachverhalt ab Seite 396
A.- Am 15. April 1988 verpflichtete das Bezirksgericht Plessur die T. AG in teilweiser Gutheissung einer von der Kollektivgesellschaft M. und der H. AG eingereichten Klage zur Zahlung von Fr. 62'550.--. Sowohl die Klägerinnen wie die Beklagte appellierten an das Kantonsgericht von Graubünden, das die Klage mit Urteil vom 6. September/7. November 1988 in vollem Umfang guthiess und den Klägerinnen Fr. 215'086.40 nebst 5% Zins seit 10. Oktober 1986 zusprach.
B.- Die Beklagte hat gegen dieses Urteil Berufung und staatsrechtliche Beschwerde eingelegt. Mit der vorliegenden Berufung beantragt sie, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beklagte hat zwar Berufung und staatsrechtliche Beschwerde als getrennte Eingaben eingereicht, beide Rechtsmittel aber im wesentlichen mit der gleichen Begründung versehen. Teilweise unterschiedlich ist nur die Bezeichnung der angeblich verletzten Normen. So wird zum Beispiel mit der Berufung eine Verletzung von Art. 8 ZGB und mit der Beschwerde an den entsprechenden Stellen eine solche von Art. 4 BV gerügt. Andernorts unterscheiden sich die Begründungen nur dadurch, dass die Auffassung des Kantonsgerichts in der Beschwerde als willkürlich und in der Berufung als völlig abwegig bezeichnet wird. Damit übereinstimmend hält die Beklagte auch in bezug auf den Inhalt der einzelnen Rügen die beiden Rechtsmittel nicht klar auseinander. Sowohl mit der Beschwerde wie auch mit der Berufung werden neben und in Verbindung mit an sich zulässigen auch Rügen erhoben, die mit dem anderen Rechtsmittel hätten geltend gemacht werden müssen.
2. a) Nach ständiger Rechtsprechung darf die staatsrechtliche Beschwerde nicht mit der Berufung in einer einzigen Eingabe verbunden werden, weil die beiden Rechtsmittel unterschiedlichen Verfahrensregeln unterstehen und sich auch nach der Begründung, die das Gesetz für sie zulässt, deutlich unterscheiden (Art. 43 Abs. 1 und Art. 84 ff. OG). Eine Ausnahme rechtfertigt sich nur, wenn die beiden Rechtsmittel äusserlich klar auseinandergehalten und auch inhaltlich nicht vermengt werden, sondern für jedes gesondert und abschliessend dargelegt wird, was mit ihm vorgebracht werden will (BGE 103 II 218 f. mit Hinweisen). Der gleiche Grundsatz gilt auch im Verhältnis zwischen der staatsrechtlichen Beschwerde und dem Rekurs in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen (BGE 113 III 121 E. 1) sowie der Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof.
Erhebt ein Beschwerdeführer die Rechtsmittel zwar in gesonderten Eingaben, aber mit gleicher Begründung, die zudem Rügen des einen Rechtsmittels mit solchen des andern vermengt, wird nach einem neueren Entscheid des Kassationshofes auf beide nicht eingetreten, weil in diesem Vorgehen eine unzulässige Umgehung der zitierten Rechtsprechung liegt (BGE 113 IV 46 f.). Ob die Praxis zur Nichtigkeitsbeschwerde auch auf den Fall der Einreichung von identisch begründeter Berufung und staatsrechtlicher Beschwerde zu übertragen sei, wurde in BGE 114 Ia 207 zwar offen gelassen, jedoch als naheliegend bezeichnet, da eine solche Begründung im einen wie im anderen Fall auf den Missbrauch von Rechtsmitteln hinauslaufe.
Angesichts der übereinstimmenden rechtlichen Grundlagen leuchtet in der Tat ein, dass das gleiche missbräuchliche Vorgehen auch im Verhältnis von Berufung und staatsrechtlicher Beschwerde unzulässig sein muss. Das gilt um so mehr, als die Praxis des Kassationshofes als folgerichtige Fortführung der Rechtsprechung des Bundesgerichts in allen erwähnten Bereichen zu verstehen ist, wie aus BGE 113 IV 46 E. 2b hervorgeht. Dort wird darauf hingewiesen, dass im Fall einer einzigen Eingabe, die als Nichtigkeitsbeschwerde sowie als staatsrechtliche Beschwerde bezeichnet wird und die erwähnten Mängel aufweist, lediglich auf das eine Rechtsmittel von vornherein nicht eingetreten wird (gleich für den Bereich von Berufung und Beschwerde BGE 103 II 220 Nr. 37). Der Grund, warum bei getrennten Eingaben beide Rechtsmittel unzulässig sind, liegt somit nicht in der Vermengung der Rügen als solcher, sondern darin, dass als deren Folge im Einzelfall die Begründung für beide Rechtsmittel nicht ausreichend klar ersichtlich ist und damit den gesetzlichen Anforderungen nicht genügt.
b) Als Ergebnis der bisherigen Rechtsprechung, die auch für den hier vorliegenden Fall Geltung haben muss, lassen sich demnach folgende Grundsätze festhalten. An zwei äusserlich getrennte, jedoch inhaltlich im wesentlichen übereinstimmende Rechtsmittel werden die gleichen Anforderungen gestellt wie an eine gemeinsame Eingabe für beide Rechtsmittel. Daher sind für jedes Rechtsmittel gesondert die nach Gesetz und Praxis jeweils zulässigen Rügen in der vorgeschriebenen Form zu erheben und zu begründen. Zufolge der Verflechtung nicht offenkundig aufscheinende und nicht eindeutig zugeordnete Vorbringen dürfen vom Bundesgericht übergangen werden. Dieses ist nicht verpflichtet, die Entflechtung selbst vorzunehmen. Ist den Ausführungen für keines der beiden Rechtsmittel eine klare und eindeutig zugeordnete Begründung zu entnehmen, so ist auf beide nicht einzutreten.
Zu berücksichtigen ist aber, wie bereits in BGE 114 Ia 208 hervorgehoben wurde, dass nur bei Missbrauch auf beide Rechtsmittel nicht einzutreten ist. Diese Voraussetzung fehlt im Bereich von Berufung und staatsrechtlicher Beschwerde dann, wenn wegen unklarer oder mehrdeutiger Begründung des angefochtenen Entscheides die Wahl des geeigneten Rechtsmittels nicht leicht zu treffen ist oder aus Gründen, die in der Eigenheit der Rechtsmittel selbst liegen, die Abgrenzung zwischen ihnen erschwert wird. In diesen Fällen ist es nicht ausgeschlossen, die gleiche Beanstandung im einen Verfahren als Verletzung von Bundesrecht gemäss Art. 43 Abs. 1 OG und im andern als solche der Verfassung auszugeben, wenn die Rügen entsprechend gekennzeichnet werden. Davon abgesehen ist es aber nicht Aufgabe des Bundesgerichts, aus zwei inhaltlich gleich begründeten, jedoch als Eingaben in verschiedenen Verfahren bezeichneten Rechtsmitteln die jeweils zulässigen Rügen herauszusuchen und damit die erforderliche Trennung nachträglich selbst vorzunehmen.
3. Ein solcher Missbrauch liegt hier vor. Denn obschon keine der erwähnten Schwierigkeiten in bezug auf die Wahl des Rechtsmittels und der jeweils vorzubringenden einzelnen Rügen bestehen, wird die Begründung einer behaupteten Verletzung von Bundesprivatrecht durchwegs mit jener eines angeblichen Verstosses gegen Art. 4 BV vermengt. Als Folge davon erfüllen die einheitlich mit beiden Rechtsmitteln erhobenen einzelnen Rügen weder die spezifischen Begründungsanforderungen der staatsrechtlichen Beschwerde noch jene der Berufung. Daher ist auf beide Rechtsmittel nicht einzutreten. | de | Art. 55 cpv. 1 lett. c e art. 90 cpv. 1 lett. b OG. Requisiti concernenti la motivazione di un ricorso per riforma e di un ricorso di diritto pubblico connessi. Se la loro motivazione è in misura essenziale identica e ciò in modo abusivo, ambedue i ricorsi sono inammissibili. | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-396%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,756 | 115 II 399 | 115 II 399
Erwägungen ab Seite 399
Considérants:
2. a) L'art. 136 let. d OJ s'applique lorsque, par une inadvertance du Tribunal fédéral, l'arrêt contesté méconnaît un fait important qui ressort du dossier. Ainsi que le Tribunal fédéral l'a souvent dit à propos de l'art. 63 al. 2 OJ, qui vise aussi l'inadvertance dans la constatation des faits, cette notion suppose que le juge ait omis de prendre en considération une pièce déterminée, versée au dossier, ou l'ait mal lue, s'écartant par mégarde de sa teneur exacte, en particulier de son vrai sens littéral (ATF 96 I 280 consid. 3 et les arrêts cités). Encore faut-il, pour que l'on puisse parler d'inadvertance - ce qui ne ressort pas de la jurisprudence publiée -, que le Tribunal fédéral ait dû prendre en considération le fait important dont on lui reproche de ne pas avoir tenu compte. Or, saisi d'un recours en réforme, il fonde son arrêt sur les faits tels qu'ils ont été constatés par la dernière autorité cantonale, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il y ait lieu de rectifier d'office des constatations reposant manifestement sur une inadvertance, ou qu'il faille compléter les constatations de l'autorité cantonale (art. 43 al. 3, 55 al. 1 let. c et d, 63 al. 2 et 64 OJ; ATF 113 II 257/258 consid. 4 b/bb). Celui qui s'en prend à une constatation de fait, dans le cadre de la procédure du recours en réforme, doit donc établir les conditions justifiant de déroger à ce principe: s'il invoque une inadvertance, au sens de l'art. 63 al. 2 OJ, son acte de recours doit contenir l'indication exacte de la constatation incriminée et la pièce du dossier qui la contredit (art. 55 al. 1 let. d OJ). Aussi le recourant qui omet de soulever, devant la juridiction de réforme, le moyen tiré de l'inadvertance manifeste, ou qui ne le motive pas suffisamment, ne saurait-il reprocher ensuite au Tribunal fédéral, par la voie d'une demande de revision, de n'avoir pas rectifié d'office une constatation de fait de l'autorité cantonale, quand bien même cette constatation reposerait manifestement sur une inadvertance (cf. FORNI, Svista manifesta, fatti nuovi e prove nuove nella procedura di revisione davanti al Tribunale federale, in Mélanges Guldener, p. 96/97, avec une référence à un arrêt non publié du 4 septembre 1962, en la cause S. c. G. et consorts, consid. 6, dans lequel le Tribunal fédéral pose le problème sans le résoudre). | fr | Art. 136 lit. d OG. Versehen des Bundesgerichts. Besonderheit dieses Revisionsgrundes, wenn ein Urteil des Bundesgerichts im Berufungsverfahren ergangen ist. | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-399%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,757 | 115 II 399 | 115 II 399
Erwägungen ab Seite 399
Considérants:
2. a) L'art. 136 let. d OJ s'applique lorsque, par une inadvertance du Tribunal fédéral, l'arrêt contesté méconnaît un fait important qui ressort du dossier. Ainsi que le Tribunal fédéral l'a souvent dit à propos de l'art. 63 al. 2 OJ, qui vise aussi l'inadvertance dans la constatation des faits, cette notion suppose que le juge ait omis de prendre en considération une pièce déterminée, versée au dossier, ou l'ait mal lue, s'écartant par mégarde de sa teneur exacte, en particulier de son vrai sens littéral (ATF 96 I 280 consid. 3 et les arrêts cités). Encore faut-il, pour que l'on puisse parler d'inadvertance - ce qui ne ressort pas de la jurisprudence publiée -, que le Tribunal fédéral ait dû prendre en considération le fait important dont on lui reproche de ne pas avoir tenu compte. Or, saisi d'un recours en réforme, il fonde son arrêt sur les faits tels qu'ils ont été constatés par la dernière autorité cantonale, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il y ait lieu de rectifier d'office des constatations reposant manifestement sur une inadvertance, ou qu'il faille compléter les constatations de l'autorité cantonale (art. 43 al. 3, 55 al. 1 let. c et d, 63 al. 2 et 64 OJ; ATF 113 II 257/258 consid. 4 b/bb). Celui qui s'en prend à une constatation de fait, dans le cadre de la procédure du recours en réforme, doit donc établir les conditions justifiant de déroger à ce principe: s'il invoque une inadvertance, au sens de l'art. 63 al. 2 OJ, son acte de recours doit contenir l'indication exacte de la constatation incriminée et la pièce du dossier qui la contredit (art. 55 al. 1 let. d OJ). Aussi le recourant qui omet de soulever, devant la juridiction de réforme, le moyen tiré de l'inadvertance manifeste, ou qui ne le motive pas suffisamment, ne saurait-il reprocher ensuite au Tribunal fédéral, par la voie d'une demande de revision, de n'avoir pas rectifié d'office une constatation de fait de l'autorité cantonale, quand bien même cette constatation reposerait manifestement sur une inadvertance (cf. FORNI, Svista manifesta, fatti nuovi e prove nuove nella procedura di revisione davanti al Tribunale federale, in Mélanges Guldener, p. 96/97, avec une référence à un arrêt non publié du 4 septembre 1962, en la cause S. c. G. et consorts, consid. 6, dans lequel le Tribunal fédéral pose le problème sans le résoudre). | fr | Art. 136 let. d OJ. Inadvertance du Tribunal fédéral. Particularité de ce motif de revision lorsque l'arrêt du Tribunal fédéral a été rendu dans le cadre de la procédure du recours en réforme. | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-399%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,758 | 115 II 399 | 115 II 399
Erwägungen ab Seite 399
Considérants:
2. a) L'art. 136 let. d OJ s'applique lorsque, par une inadvertance du Tribunal fédéral, l'arrêt contesté méconnaît un fait important qui ressort du dossier. Ainsi que le Tribunal fédéral l'a souvent dit à propos de l'art. 63 al. 2 OJ, qui vise aussi l'inadvertance dans la constatation des faits, cette notion suppose que le juge ait omis de prendre en considération une pièce déterminée, versée au dossier, ou l'ait mal lue, s'écartant par mégarde de sa teneur exacte, en particulier de son vrai sens littéral (ATF 96 I 280 consid. 3 et les arrêts cités). Encore faut-il, pour que l'on puisse parler d'inadvertance - ce qui ne ressort pas de la jurisprudence publiée -, que le Tribunal fédéral ait dû prendre en considération le fait important dont on lui reproche de ne pas avoir tenu compte. Or, saisi d'un recours en réforme, il fonde son arrêt sur les faits tels qu'ils ont été constatés par la dernière autorité cantonale, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il y ait lieu de rectifier d'office des constatations reposant manifestement sur une inadvertance, ou qu'il faille compléter les constatations de l'autorité cantonale (art. 43 al. 3, 55 al. 1 let. c et d, 63 al. 2 et 64 OJ; ATF 113 II 257/258 consid. 4 b/bb). Celui qui s'en prend à une constatation de fait, dans le cadre de la procédure du recours en réforme, doit donc établir les conditions justifiant de déroger à ce principe: s'il invoque une inadvertance, au sens de l'art. 63 al. 2 OJ, son acte de recours doit contenir l'indication exacte de la constatation incriminée et la pièce du dossier qui la contredit (art. 55 al. 1 let. d OJ). Aussi le recourant qui omet de soulever, devant la juridiction de réforme, le moyen tiré de l'inadvertance manifeste, ou qui ne le motive pas suffisamment, ne saurait-il reprocher ensuite au Tribunal fédéral, par la voie d'une demande de revision, de n'avoir pas rectifié d'office une constatation de fait de l'autorité cantonale, quand bien même cette constatation reposerait manifestement sur une inadvertance (cf. FORNI, Svista manifesta, fatti nuovi e prove nuove nella procedura di revisione davanti al Tribunale federale, in Mélanges Guldener, p. 96/97, avec une référence à un arrêt non publié du 4 septembre 1962, en la cause S. c. G. et consorts, consid. 6, dans lequel le Tribunal fédéral pose le problème sans le résoudre). | fr | Art. 136 lett. d OG. Svista del Tribunale federale. Particolarità di tale motivo di revisione laddove la sentenza del Tribunale federale sia stata pronunciata nel quadro della procedura relativa al ricorso per riforma. | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-399%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,759 | 115 II 4 | 115 II 4
Erwägungen ab Seite 4
Aus den Erwägungen:
5. Die Berufungsklägerin glaubt schliesslich eine Verletzung von Bundesrecht insofern erkennen zu können, als sie vom Obergericht verhalten worden sei, den bereinigten Gegendarstellungstext ein weiteres Mal an anderer Stelle im "Sonntags Blick" zu veröffentlichen und zwar ohne Hervorhebung der redaktionellen Erklärung, wonach aufgrund bestimmter Zeugenaussagen an der eigenen Darstellung festgehalten werde. Im wesentlichen führt sie dazu aus, der erstinstanzliche Richter habe über die Einzelheiten der Veröffentlichung nichts Näheres angeordnet; überdies entspreche die tatsächlich erfolgte Publikation den gesetzlichen Anforderungen gemäss Art. 28k ZGB.
Nach den Feststellungen des Obergerichts unterscheiden sich die beiden Zeitungsteile "Sonntags Blick AKTUELL" und "Sonntags Blick MAGAZIN" nicht wesentlich voneinander, da beide sowohl informierende als auch unterhaltende Beiträge enthalten. Allerdings überwiege das unterhaltende Element in der letztgenannten Rubrik, weshalb schon darum die Veröffentlichung der Gegendarstellung in der Spalte "AKTUELL" angemessener gewesen wäre. Entscheidend sei indessen, dass im "MAGAZIN" unter der Überschrift "Sachen zum Lachen" mehrere Witzzeichnungen enthalten seien; da die Gegendarstellung nicht klar davon abgegrenzt worden sei, habe man sie offensichtlich bewusst der Lächerlichkeit preisgegeben und ihr Ziel vereitelt.
Dass unter diesen Umständen die Vorinstanz durch die Anordnung der Wiederholung der Gegendarstellung den Gehalt von Art. 28k Abs. 1 ZGB verkannt hätte, ist nicht ersichtlich. Indem die Gegendarstellung von Gesetzes wegen so zu veröffentlichen ist, dass sie den gleichen Personenkreis wie die beanstandete Tatsachendarstellung erreicht, wird zwar nicht ausdrücklich, aber doch sinngemäss vorgeschrieben, dass auch der konkreten Ausgestaltung eines Massenmediums Rechnung getragen werden muss. Erfahrungsgemäss werden heute insbesondere die auf Unterhaltung im weitesten Sinne ausgerichteten Presseerzeugnisse inhaltlich in einer Art und Weise aufgefächert, die es erlaubt, möglichst viele Interessen abzudecken und damit ebenso weite Leserkreise anzusprechen. Auch die gestalterische Aufmachung trägt zu diesem Unterfangen bei, indem die verschiedenen Interessenbereiche in bewusst unterschiedlich ausgestalteten Rubriken erfasst werden. Dieses häufig zu beobachtende Erscheinungsbild von Zeitungen und Zeitschriften führt letztlich dazu, dass bei ein und demselben Presseerzeugnis von verschiedenartigen Adressatenkreisen gesprochen werden kann und muss. Unter diesen Umständen muss es dem Medienunternehmen auf jeden Fall verwehrt bleiben, bereits durch die räumliche Anordnung der Gegendarstellung diese in ihrer Wirkung negativ zu beeinflussen. Genau dies ist aber der Berufungsklägerin vorzuwerfen. Aus der Sicht des Bundesrechts darf daher nicht beanstandet werden, dass die Wiederholung der Gegendarstellung verfügt worden ist. Gestattet dabei Art. 28k Abs. 2 ZGB dem Medienunternehmen nur die Beifügung der Erklärung, dass es an seiner Tatsachendarstellung festhalte und/oder auf welche Quellen es sich abstütze, lässt sich auch das von der Vorinstanz ausgesprochene Verbot der durch Fettdruck beabsichtigten Hervorhebung nicht bemängeln. | de | Art. 28k Abs. 1 und 2 ZGB; Veröffentlichung der Gegendarstellung. Bei der Veröffentlichung der Gegendarstellung muss auch der konkreten Ausgestaltung des Massenmediums Rechnung getragen werden; negative Beeinflussung durch die räumliche Anordnung; Erklärung des Medienunternehmens (E. 5). | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-4%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,760 | 115 II 4 | 115 II 4
Erwägungen ab Seite 4
Aus den Erwägungen:
5. Die Berufungsklägerin glaubt schliesslich eine Verletzung von Bundesrecht insofern erkennen zu können, als sie vom Obergericht verhalten worden sei, den bereinigten Gegendarstellungstext ein weiteres Mal an anderer Stelle im "Sonntags Blick" zu veröffentlichen und zwar ohne Hervorhebung der redaktionellen Erklärung, wonach aufgrund bestimmter Zeugenaussagen an der eigenen Darstellung festgehalten werde. Im wesentlichen führt sie dazu aus, der erstinstanzliche Richter habe über die Einzelheiten der Veröffentlichung nichts Näheres angeordnet; überdies entspreche die tatsächlich erfolgte Publikation den gesetzlichen Anforderungen gemäss Art. 28k ZGB.
Nach den Feststellungen des Obergerichts unterscheiden sich die beiden Zeitungsteile "Sonntags Blick AKTUELL" und "Sonntags Blick MAGAZIN" nicht wesentlich voneinander, da beide sowohl informierende als auch unterhaltende Beiträge enthalten. Allerdings überwiege das unterhaltende Element in der letztgenannten Rubrik, weshalb schon darum die Veröffentlichung der Gegendarstellung in der Spalte "AKTUELL" angemessener gewesen wäre. Entscheidend sei indessen, dass im "MAGAZIN" unter der Überschrift "Sachen zum Lachen" mehrere Witzzeichnungen enthalten seien; da die Gegendarstellung nicht klar davon abgegrenzt worden sei, habe man sie offensichtlich bewusst der Lächerlichkeit preisgegeben und ihr Ziel vereitelt.
Dass unter diesen Umständen die Vorinstanz durch die Anordnung der Wiederholung der Gegendarstellung den Gehalt von Art. 28k Abs. 1 ZGB verkannt hätte, ist nicht ersichtlich. Indem die Gegendarstellung von Gesetzes wegen so zu veröffentlichen ist, dass sie den gleichen Personenkreis wie die beanstandete Tatsachendarstellung erreicht, wird zwar nicht ausdrücklich, aber doch sinngemäss vorgeschrieben, dass auch der konkreten Ausgestaltung eines Massenmediums Rechnung getragen werden muss. Erfahrungsgemäss werden heute insbesondere die auf Unterhaltung im weitesten Sinne ausgerichteten Presseerzeugnisse inhaltlich in einer Art und Weise aufgefächert, die es erlaubt, möglichst viele Interessen abzudecken und damit ebenso weite Leserkreise anzusprechen. Auch die gestalterische Aufmachung trägt zu diesem Unterfangen bei, indem die verschiedenen Interessenbereiche in bewusst unterschiedlich ausgestalteten Rubriken erfasst werden. Dieses häufig zu beobachtende Erscheinungsbild von Zeitungen und Zeitschriften führt letztlich dazu, dass bei ein und demselben Presseerzeugnis von verschiedenartigen Adressatenkreisen gesprochen werden kann und muss. Unter diesen Umständen muss es dem Medienunternehmen auf jeden Fall verwehrt bleiben, bereits durch die räumliche Anordnung der Gegendarstellung diese in ihrer Wirkung negativ zu beeinflussen. Genau dies ist aber der Berufungsklägerin vorzuwerfen. Aus der Sicht des Bundesrechts darf daher nicht beanstandet werden, dass die Wiederholung der Gegendarstellung verfügt worden ist. Gestattet dabei Art. 28k Abs. 2 ZGB dem Medienunternehmen nur die Beifügung der Erklärung, dass es an seiner Tatsachendarstellung festhalte und/oder auf welche Quellen es sich abstütze, lässt sich auch das von der Vorinstanz ausgesprochene Verbot der durch Fettdruck beabsichtigten Hervorhebung nicht bemängeln. | de | Art. 28k al. 1 et 2 CC; publication de la réponse. Lors de la publication de la réponse, il faut aussi tenir compte de la structure concrète du moyen de communication. Caractère dépréciatif pouvant découler de l'endroit où la réponse est publiée. Déclaration de l'entreprise (consid. 5). | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-4%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,761 | 115 II 4 | 115 II 4
Erwägungen ab Seite 4
Aus den Erwägungen:
5. Die Berufungsklägerin glaubt schliesslich eine Verletzung von Bundesrecht insofern erkennen zu können, als sie vom Obergericht verhalten worden sei, den bereinigten Gegendarstellungstext ein weiteres Mal an anderer Stelle im "Sonntags Blick" zu veröffentlichen und zwar ohne Hervorhebung der redaktionellen Erklärung, wonach aufgrund bestimmter Zeugenaussagen an der eigenen Darstellung festgehalten werde. Im wesentlichen führt sie dazu aus, der erstinstanzliche Richter habe über die Einzelheiten der Veröffentlichung nichts Näheres angeordnet; überdies entspreche die tatsächlich erfolgte Publikation den gesetzlichen Anforderungen gemäss Art. 28k ZGB.
Nach den Feststellungen des Obergerichts unterscheiden sich die beiden Zeitungsteile "Sonntags Blick AKTUELL" und "Sonntags Blick MAGAZIN" nicht wesentlich voneinander, da beide sowohl informierende als auch unterhaltende Beiträge enthalten. Allerdings überwiege das unterhaltende Element in der letztgenannten Rubrik, weshalb schon darum die Veröffentlichung der Gegendarstellung in der Spalte "AKTUELL" angemessener gewesen wäre. Entscheidend sei indessen, dass im "MAGAZIN" unter der Überschrift "Sachen zum Lachen" mehrere Witzzeichnungen enthalten seien; da die Gegendarstellung nicht klar davon abgegrenzt worden sei, habe man sie offensichtlich bewusst der Lächerlichkeit preisgegeben und ihr Ziel vereitelt.
Dass unter diesen Umständen die Vorinstanz durch die Anordnung der Wiederholung der Gegendarstellung den Gehalt von Art. 28k Abs. 1 ZGB verkannt hätte, ist nicht ersichtlich. Indem die Gegendarstellung von Gesetzes wegen so zu veröffentlichen ist, dass sie den gleichen Personenkreis wie die beanstandete Tatsachendarstellung erreicht, wird zwar nicht ausdrücklich, aber doch sinngemäss vorgeschrieben, dass auch der konkreten Ausgestaltung eines Massenmediums Rechnung getragen werden muss. Erfahrungsgemäss werden heute insbesondere die auf Unterhaltung im weitesten Sinne ausgerichteten Presseerzeugnisse inhaltlich in einer Art und Weise aufgefächert, die es erlaubt, möglichst viele Interessen abzudecken und damit ebenso weite Leserkreise anzusprechen. Auch die gestalterische Aufmachung trägt zu diesem Unterfangen bei, indem die verschiedenen Interessenbereiche in bewusst unterschiedlich ausgestalteten Rubriken erfasst werden. Dieses häufig zu beobachtende Erscheinungsbild von Zeitungen und Zeitschriften führt letztlich dazu, dass bei ein und demselben Presseerzeugnis von verschiedenartigen Adressatenkreisen gesprochen werden kann und muss. Unter diesen Umständen muss es dem Medienunternehmen auf jeden Fall verwehrt bleiben, bereits durch die räumliche Anordnung der Gegendarstellung diese in ihrer Wirkung negativ zu beeinflussen. Genau dies ist aber der Berufungsklägerin vorzuwerfen. Aus der Sicht des Bundesrechts darf daher nicht beanstandet werden, dass die Wiederholung der Gegendarstellung verfügt worden ist. Gestattet dabei Art. 28k Abs. 2 ZGB dem Medienunternehmen nur die Beifügung der Erklärung, dass es an seiner Tatsachendarstellung festhalte und/oder auf welche Quellen es sich abstütze, lässt sich auch das von der Vorinstanz ausgesprochene Verbot der durch Fettdruck beabsichtigten Hervorhebung nicht bemängeln. | de | Art. 28k cpv. 1 e 2 CC; pubblicazione della risposta. In occasione della pubblicazione della risposta va tenuto conto anche della struttura concreta del mezzo di comunicazione sociale; influenza negativa causata dalla rubrica sotto la quale è pubblicata la risposta; dichiarazione dell'impresa responsabile del mezzo di comunicazione (consid. 5). | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-4%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,762 | 115 II 401 | 115 II 401
Sachverhalt ab Seite 402
A.- Am 18. November 1971 wurde die Sud AG mit Sitz in Celerina gegründet. Anlässlich einer ausserordentlichen Generalversammlung wurde die Firma am 30. November 1971 in Sud Provizel SA umbenannt. Am 2. Dezember 1971 erfolgte die Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister des Kantons Graubünden.
Der Gesellschaftszweck ist in Art. 2 der Statuten wie folgt umschrieben:
"Die Gesellschaft hat zum Zweck den Kauf, den Verkauf, die Konstruktion und Vermietung sowie die Verwaltung von Immobilien, die Beteiligung an Handels- und Industrieunternehmen, die Verwaltung von Vermögen Dritter, Finanzoperationen jeder Art, (...). Insbesondere bezweckt die Gesellschaft den Kauf der Parzelle Nr. 686 von zirka 1095 m2 und eines Sechstels der Parzelle Nr. 687 von 625 m2 in Celerina von den Erben der Martina Jann, alles zum Preis von Fr. 215'850.--. Und dies sowohl in der Schweiz als auch im Ausland."
Bereits am 8. November 1971 schloss die noch in Gründung begriffene Sud AG mit der Erbengemeinschaft Martina Jann einen Kaufvertrag über das in Celerina gelegene Grundstück Nr. 329 und einen Miteigentumsanteil an der Parzelle Nr. 687 zum Preis von insgesamt Fr. 215'850.-- ab. Dieser Kaufvertrag gelangte nie zur grundbuchlichen Eintragung. Am 6. November 1973 einigten sich jedoch die Vertragsparteien in einem neuen Vertrag über das gleiche Objekt zu den gleichen Bedingungen; am folgenden Tag wurde das Geschäft im Grundbuch eingetragen. In der Folge überbaute die Sud Provizel SA das Grundstück Nr. 329 mit einem Mehrfamilienhaus. Der Miteigentumsanteil an der Parzelle Nr. 687 wurde am 6. Juli 1976 der Gemeinde Celerina abgetreten.
B.- Mit Verfügung vom 15. Februar 1983 eröffnete das Bundesamt für Justiz der Sud Provizel SA, dass der Grundstückserwerb in Celerina während der Geltungsdauer des Bundesratsbeschlusses vom 26. Juni 1972 betreffend das Verbot der Anlage ausländischer Gelder in inländischen Grundstücken (Lex Celio) erfolgt und daher nichtig sei.
Die gegen diese Verfügung erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Sud Provizel SA wurde vom Bundesgericht mit Urteil vom 7. Juni 1984 abgewiesen; auf die Beschwerde des Aktionärs Lorenzo Gilardoni wurde nicht eingetreten.
C.- Am 15. August 1983 meldete das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden beim Vermittleramt Oberengadin den Sühneversuch an. Dieser blieb erfolglos.
Am 31. Oktober 1983 erhob das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden beim Bezirksgericht Maloja Klage auf Feststellung, dass die Sud Provizel SA nichtig sei und zu keinem Zeitpunkt Rechtspersönlichkeit erlangt habe; eventuell sei die Sud Provizel SA nichtig zu erklären. Ferner sei von Amtes wegen die Liquidation anzuordnen, ein amtlicher Liquidator einzusetzen und der Liquidationserlös dem Kanton Graubünden zuzusprechen. In einem Eventualbegehren wurde die öffentliche Versteigerung der Parzelle Nr. 329 des Grundbuches Celerina bzw. subeventuell die Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes in bezug auf dieses Grundstück beantragt.
Am 29./30. Juni 1987 einigten sich die Parteien darauf, den Streit vor dem Kantonsgericht von Graubünden auszutragen. In der gleichen Vereinbarung anerkannte die Beklagte vorbehaltlos und unwiderruflich, dass sie seit ihrer Gründung ohne Unterbruch durch Personen im Ausland beherrscht gewesen sei und die Grundstückserwerbsgeschäfte sowie die Überbauungen und Folgegeschäfte vollumfänglich mit finanziellen Mitteln von Personen im Ausland finanziert worden seien. Ebenso anerkannte die Beklagte, dass sie neben diesen Immobiliargeschäften keine anderen Tätigkeiten verfolgt habe.
Mit Urteil vom 14. Juli 1988 hiess das Kantonsgericht von Graubünden die Klage gut. Das Kantonsgericht stellte fest, die Sud Provizel SA sei zur Verfolgung widerrechtlicher Zwecke gegründet worden und deshalb nichtig. Es ordnete die Liquidation der Sud Provizel SA an und sprach den Nettoerlös aus der Liquidation dem Kanton Graubünden zu.
D.- Gegen dieses Urteil hat die Sud Provizel SA beim Bundesgericht Berufung erhoben. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Abweisung der Klage. Sämtliche gegenüber der Sud Provizel SA getroffenen vorsorglichen Massnahmen sowie sämtliche Massnahmen betreffend die Liquidation der Gesellschaft und die Beschlagnahme ihres Vermögens seien aufzuheben.
Der Kanton Graubünden beantragt die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz hat die Nichtigkeit der Beklagten wegen Verfolgung eines widerrechtlichen Zweckes festgestellt. Mit ihrer Berufung bestreitet die Beklagte vorab, je einen widerrechtlichen Zweck verfolgt zu haben. Sie habe nicht verheimlicht, Grundstücke in der Schweiz erwerben zu wollen, sondern diesen Zweck in den Statuten ausdrücklich hervorgehoben. Der Verstoss gegen die schweizerische Rechtsordnung bestehe lediglich darin, dass sie sich mit einer falschen Erklärung der Bewilligungspflicht entzogen habe. Unrechtmässig sei somit das benutzte Mittel, nicht aber der Zweck der Gesellschaft. Diese Unrechtmässigkeit sei spezifisch mit dem Kaufgeschäft verbunden, weshalb mit der Beseitigung des betreffenden Geschäfts auch die Widerrechtlichkeit beseitigt werde.
a) Entgegen der Auffassung der Beklagten kann nicht einfach auf die statutarische Zweckumschreibung abgestellt werden. Nach Lehre und Rechtsprechung bestimmt sich der massgebliche Zweck einer Gesellschaft vielmehr nach den tatsächlich verfolgten Zielen (BGE 79 II 118; BGE 62 II 99; BGE 54 II 165; BRÜESCH, Der unrechtmässige Erwerb von Liegenschaften in der Schweiz durch Ausländer, ZBGR 69/1988, S. 360; FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, Bd. I/1, S. 387; HEINI, Das Schweizerische Vereinsrecht, S. 38 f.; RIEMER, Vereine mit widerrechtlichem Zweck, ZSR 97/1978 I, S. 90 mit zahlreichen Hinweisen). Die Körperschaft hat sich danach beim tatsächlich gelebten Zweck, bei der Tätigkeit, welche ihr das Gepräge gibt, behaften zu lassen.
b) In BGE 112 II 3 E. 4 hat das Bundesgericht ohne weiteres angenommen, eine Aktiengesellschaft verfolge einen widerrechtlichen Zweck im Sinne von Art. 57 Abs. 3 bzw. Art. 52 Abs. 3 ZGB, wenn sie das Ziel habe, Personen mit Wohnsitz im Ausland die Umgehung der Sonderbestimmungen beim Erwerb von Grundstücken zu ermöglichen. Dabei stützte es sich auf entsprechende Erwägungen in BGE 110 Ib 115 sowie BGE 107 Ib 15 f. und 190.
Beizupflichten ist der Beklagten darin, dass die Unterscheidung zwischen dem Gesellschaftszweck und dem Einsatz der Mittel zur Verwirklichung dieses Zweckes im allgemeinen durchaus sinnvoll ist. Von dieser Unterscheidung geht denn auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung Zu Art. 52 Abs. 3 ZGB aus (BGE 79 II 118, mit Hinweisen). Das ändert jedoch nichts daran, dass der Gesellschaftszweck und der Einsatz der Mittel zur Verwirklichung dieses Zweckes unter Umständen zusammenfallen können. GUTZWILLER betont zu Recht, dass die widerrechtlichen Mittel ein solches Ausmass erreichen können, dass sie die Verbandsperson als solche als widerrechtlich oder unsittlich erscheinen lassen (Schweizerisches Privatrecht, Bd. II, S. 504). In solchen Fällen schlagen die eingesetzten Mittel unmittelbar auf den Zweck der Gesellschaft durch. Im übrigen gilt, dass sich der widerrechtliche - wahre - Zweck der Gesellschaft oft gerade anhand der eingesetzten Mittel erkennen lässt (vgl. MARANTA, Der unrechtmässige Erwerb von Liegenschaften in der Schweiz durch Ausländer, SJZ 84/1988, S. 362 f.).
c) Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat die Beklagte eingestanden, dass sie neben dem Erwerb, der Überbauung und Verwaltung der Grundstücke in Celerina keine andere Geschäftstätigkeit entwickelt hat. Ferner hat sie ausdrücklich zugestanden, seit ihrer Gründung ohne Unterbruch durch Personen im Ausland beherrscht worden zu sein; sämtliche finanziellen Mittel hätten von Personen im Ausland gestammt. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz wurden überdies anstelle von Generalversammlungen der Aktionäre alljährlich Stockwerkeigentümerversammlungen abgehalten, bei welchen die Präsenz und das Quorum nach Tausendsteln festgestellt wurden, obwohl die fragliche Liegenschaft formell nie in Stockwerkeigentum aufgeteilt worden ist.
Damit steht aber fest, dass die Beklagte einzig der Umgehung der Vorschriften über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland gedient hat. Ihr eigentlicher Zweck besteht offenkundig darin, Täuschungsmanöver beim Abschluss von Rechtsgeschäften zu ermöglichen und die tatsächlichen, d.h. hier die auslandsbezogenen Besitzverhältnisse an schweizerischem Grundeigentum zu verschleiern. Unter diesen Umständen kann aber nicht mehr gesagt werden, die Gesellschaft bediene sich nur unzulässiger Mittel beim Verfolgen ihrer Zwecke. Vielmehr ist der Zweck der Gesellschaft selber widerrechtlich.
d) Nach DRUEY soll ein rechtswidriger Zweck im Sinne von Art. 57 Abs. 3 ZGB nur dann vorliegen, wenn eine an sich verbotene Tätigkeit (Betreiben von Glücksspielen oder Bordellen, gesetzwidrige Importe, Unterstützung einer verbotenen politischen Partei) angestrebt werde. Hier aber werde die juristische Person zur Verdeckung der Tätigkeit einer natürlichen Person verwendet. Damit gehe es nicht um den Zweck der Gesellschaft, sondern um den Zweck des Hintermannes. Aufgrund des hier regelmässig angezeigten Durchgriffes werde die juristische Person in solchen Fällen als nichtexistent behandelt, weshalb die Sanktionen allein den Drahtzieher treffen sollen (SAG 4/1986, S. 183).
Dieser Auffassung kann indessen nicht gefolgt werden. Wenn eine Gesellschaft ausschliesslich dazu besteht, um dem Hintermann einen widerrechtlichen Erfolg zu ermöglichen, so ist das wahre Ziel der Gesellschaft eben dennoch die verbotene Tätigkeit. Zum mindesten der tatsächliche Zweck der Gesellschaft ist unter diesen Umständen ebenfalls widerrechtlich (vgl. SCHNYDER, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1986, ZBJV 124/1988, S. 75). Die Auffassung, mit Hilfe des rechtlich anerkannten Durchgriffes das Handeln nur dem Hintermann zuzurechnen und die allfälligen Sanktionen einzig diesen treffen zu lassen, läuft auf eine zu einschränkende Sicht der Dinge hinaus. Eine Rechtsordnung, in welcher das Handeln einer juristischen Person in bezug auf sie selber als rechtmässig erschiene, obwohl dieses Handeln einzig an die Stelle verbotenen Handelns von natürlichen Personen tritt, müsste unvermeidlich zu Widersprüchen führen. Der juristische Begriff der Körperschaft würde dadurch eindeutig überspannt und der Gesetzesumgehung Tür und Tor geöffnet (vgl. dazu BECKER, Zur Auflösung juristischer Personen wegen widerrechtlicher oder unsittlicher Zweckverfolgung nach schweizerischem und deutschem Recht, ZSR 107/1988, Bd. I, S. 631 f.; BRÜESCH, ZBGR 69/1988, S. 354 f.; ferner JÄGGI, Die Immobilien-Aktiengesellschaft, ZBGR 55/1974, S. 330-335 und 339).
Im übrigen ist diese Frage insofern gegenstandslos, als sich die Spezialgesetzgebung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland ausdrücklich gegen eine solche Verselbständigung der juristischen Person ausgesprochen hat. Schon Art. 3 lit. c der "Lex von Moos" vom 1. April 1961 bis 26. Juni 1972, Art. 3 der "Lex Furgler" ab 1. Februar 1974 sowie Art. 5 der "Lex Friedrich" seit 1. Januar 1985 behandeln ausländisch beherrschte juristische Personen ausdrücklich als Personen im Ausland. Die rechtliche Trennung der Aktiengesellschaft und der ausländischen Aktionäre, die sich ihrer für ihre Zwecke bedienen, wird damit im entscheidenden Punkt positivrechtlich überwunden.
Diesem Umstand trägt insbesondere auch BROGGINI (Der unrechtmässige Erwerb von Liegenschaften in der Schweiz durch Ausländer, SJZ 84/1988, S. 116 f.) keine Rechnung. Er geht davon aus, dass der Immobilienerwerb für eine schweizerische Gesellschaft ein erlaubter Zweck sei, auch wenn dieser von ausländischen Aktionären angestrebt werde. Dies trifft jedoch gerade nicht zu. Sobald die Gesellschaft ausländisch beherrscht ist, gilt sie nach der Sondergesetzgebung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland ausdrücklich als Person im Ausland. Damit ist ihr der Grundstückserwerb grundsätzlich untersagt. Als Person im Ausland kann sie Grundstücke in der Schweiz nur ausnahmsweise erwerben, wenn sie die erforderliche Bewilligung beschaffen kann.
e) Unbehelflich ist ferner das Argument, im Zeitpunkt der Gründung der Gesellschaft habe man davon ausgehen dürfen, die Sondergesetzgebung werde nicht allzu lange Bestand haben (vgl. BROGGINI, SJZ 84/1988, S. 116). Entscheidend ist allein, dass diese Sondergesetzgebung bestanden hat und heute noch besteht. Würde der erwähnten Auffassung gefolgt, so würde dies letztlich bedeuten, dass eine Sondergesetzgebung bei der Einführung unbeachtet bleiben dürfe oder zumindest gewisse Sanktionen nicht zum Tragen kämen, bis nach jahrelangem Bestand der "ordentliche Charakter" dieser Sondergesetzgebung feststeht. Ein solches Verständnis der Gesetzgebung lässt sich mit der schweizerischen Rechtsordnung jedoch nicht vereinbaren. Davon abgesehen war die fragliche Sondergesetzgebung bei der Gründung der Beklagten bereits mehr als zehn Jahre in Kraft.
f) Beizupflichten ist BROGGINI darin, dass das Gesetz umfassend und einheitlich auszulegen ist (SJZ 84/1988, S. 115). Nicht einzusehen ist aber, weshalb die Verfolgung eines Zweckes, welcher durch die Sondergesetzgebung untersagt ist, nicht einen widerrechtlichen Zweck im Sinne von Art. 57 Abs. 3 ZGB bilden soll. Aus Art. 57 Abs. 3 ZGB, der zu den allgemeinen Bestimmungen für alle juristischen Personen zählt, ergibt sich eine solche Einschränkung der Widerrechtlichkeit ebensowenig wie aus der hier in Frage stehenden Sondergesetzgebung. Die Anwendbarkeit von Art. 57 Abs. 3 ZGB muss in der Sondergesetzgebung keineswegs ausdrücklich festgehalten werden. Es genügt, wenn sich die Anwendbarkeit der allgemeinen Norm aus dem Sinn und Zweck der verletzten Norm ergibt (vgl. BGE 102 II 404). Dass dies hier zutrifft, zeigt sich schon darin, dass der Gesetzgeber mittlerweile in Art. 27 Abs. 1 lit. b BewG ausdrücklich einen entsprechenden Hinweis auf die Anwendbarkeit von Art. 57 Abs. 3 ZGB aufgenommen hat. Gründe, die diesbezüglich eine Änderung der Rechtsprechung nahelegen könnten, sind jedenfalls nicht ersichtlich.
g) Nach dem Gesagten steht somit fest, dass die Beklagte seit ihrer Gründung einen widerrechtlichen Zweck im Sinne von Art. 57 Abs. 3 ZGB verfolgt hat.
2. Die Beklagte vertritt die Auffassung, Art. 57 Abs. 3 ZGB sei auf Aktiengesellschaften grundsätzlich nicht anwendbar. Eine Auflösung mit der Folge des Vermögensanfalls für das Gemeinwesen sei erst möglich, seit Art. 27 Abs. 1 lit. b des BewG vom 16. Dezember 1983 auf diese Bestimmung verweise.
Diese Frage hat das Bundesgericht indessen bereits in BGE 112 II 1 ff. E. 4 und 7 näher erörtert und gegenteilig beantwortet. Es besteht kein Anlass, auf diese Rechtsprechung zurückzukommen.
a) Für die Nichtanwendbarkeit von Art. 57 Abs. 3 ZGB auf Aktiengesellschaften beruft sich die Beklagte insbesondere auf die Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung. Dass diese Ansicht aufgrund der Materialien vertretbar ist, hat das Bundesgericht schon in BGE 112 II 3 f. E. 4a dargelegt. In E. 7 dieses Entscheides hat es auch ausdrücklich darauf Bezug genommen, dass die Botschaft des Bundesrates vom 16. September 1981 den Hinweis von Art. 27 Abs. 1 lit. b BewG auf Art. 57 Abs. 3 ZGB als eine der Änderungen gegenüber dem bisherigen Art. 22 BewG bezeichnet (BBl 1981 III 636). In formeller Hinsicht traf diese Feststellung in jedem Fall zu. Ob aber der Bundesrat damit auch ausdrücken wollte, der neue Hinweis in Art. 27 Abs. 1 lit. b BewG bedeute darüber hinaus eine materiellrechtliche Neuerung, lässt sich der Botschaft nicht entnehmen (vgl. auch HEINI, SAG 4/1986, S. 181). Die Frage kann jedoch offenbleiben. Das Bundesgericht hat bereits in BGE 112 II 4 betont, dass das Gesetz in erster Linie aus sich selber auszulegen und die Materialien nur als wertvolles Hilfsmittel heranzuziehen seien, um bei unklaren oder unvollständigen Bestimmungen den wahren Sinn einer Norm zu erkennen. Diese Voraussetzung ist hier nicht gegeben.
Neue Erkenntnisse, die diesbezüglich eine Änderung der Rechtsprechung nahelegen könnten, liegen nicht vor. BROGGINI (SJZ 84/1988, S. 114 f.) hat zwar nachzuweisen versucht, in welch "schreiendem Gegensatz zur gesamten schweizerischen juristischen Tradition" es sei, wenn Art. 57 Abs. 3 ZGB auch auf Aktiengesellschaften angewendet werde. Jüngste Veröffentlichungen zeigen jedoch auf, dass sich selbst die Gesetzesmaterialien keineswegs so eindeutig gegen eine entsprechende Anwendung auf Aktiengesellschaften aussprechen, wie dieser Autor es wahrhaben will (BRÜESCH, ZBGR 69/1988, S. 356 f.; MARANTA, SJZ 84/1988, S. 361). Entgegen der Auffassung der Beklagten ist es im übrigen durchaus zulässig, in diesem Zusammenhang auch die Materialien zu Art. 736 OR zu berücksichtigen. Zwar behandelt Art. 736 OR ausdrücklich und klar die Gründe der Auflösung der Aktiengesellschaft, wie die Beklagte zutreffend geltend macht: dass dies aber abschliessend geschähe, lässt sich dem Gesetzestext selber nicht entnehmen. Das Gegenteil trifft zu, wie sich aus Art. 736 Ziff. 5 OR ergibt. Unerfindlich ist daher, weshalb diese Materialien gänzlich unbeachtlich sein sollen, soweit dort darauf hingewiesen wird, die Auflösung und Liquidation der Aktiengesellschaft nach den allgemeinen Bestimmungen des Zivilrechts blieben selbstverständlich vorbehalten.
b) Die Beklagte verweist ferner auf die in der Lehre vertretene Auffassung, wonach Art. 57 Abs. 3 ZGB auf die Aktiengesellschaft nicht anwendbar sei, weil diese im Unterschied zum Vereins- und Stiftungsrecht eine eigene Liquidationsordnung kenne.
Aus der Tatsache, dass das Gesetz in den Art. 736 ff. OR für die Aktiengesellschaft eine besondere Liquidationsordnung kennt, ergibt sich indessen keineswegs zwingend die Schlussfolgerung, Art. 57 Abs. 3 ZGB sei auf Aktiengesellschaften nicht anwendbar. Art. 736 Ziff. 5 OR verweist - wie schon erwähnt - hinsichtlich der Auflösungsgründe vielmehr ausdrücklich auf die übrigen, im Gesetz vorgesehenen Fälle. Zumindest indirekt verweist das Aktienrecht damit auch auf Art. 57 Abs. 3 ZGB, der stillschweigend die Möglichkeit einer gerichtlichen Aufhebung bzw. Auflösung der Gesellschaft bei einer widerrechtlichen Zweckverfolgung voraussetzt. Ob Art. 736 Ziff. 5 OR insoweit auch auf Art. 78 ZGB verweist, der von einem Teil der Lehre allgemein als Grundlage für die in Art. 57 Abs. 3 vorausgesetzte Aufhebung einer juristischen Person angesehen wird (BECKER, ZSR 107/1988, S. 618-620; BRÜESCH, ZBGR 69/1988, S. 356 f., mit Hinweisen auf die Entstehungsgeschichte), ist unerheblich. Entscheidend ist allein, dass die Auflösungsgründe im Aktienrecht ausdrücklich als nicht abschliessend bezeichnet werden, was damit auch auf die Folgen einer solchen Auflösung zutrifft.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Art. 745 OR. Diese Bestimmung, welche den Normalfall der Verteilung des Vermögens einer Aktiengesellschaft regelt, wird für den Fall einer gerichtlichen Auflösung infolge unsittlicher oder widerrechtlicher Zweckverfolgung durch Art. 57 Abs. 3 ZGB lediglich ergänzt. Es ist nicht einzusehen, weshalb die Auflösung der Aktiengesellschaft aus diesem ganz aussergewöhnlichen Grund nicht auch eine besondere Rechtsfolge nach sich ziehen können soll, die im allgemeinen Teil des Rechts der juristischen Personen für alle gemeinsam vorgesehen ist (BGE 112 II 4, mit Hinweisen; EGGER, Zürcher Kommentar, N 15 der Vorbemerkungen zur juristischen Person). Allein aus der Tatsache, dass das Aktienrecht im Verhältnis zu den allgemeinen Bestimmungen der juristischen Personen im ZGB als ius singulare erscheint, ergibt sich der abschliessende Charakter der Liquidationsbestimmungen im 26. Titel des Obligationenrechts jedenfalls nicht (so BROGGINI, SJZ 84/1988, S. 115). Die Behauptung, mit den Liquidationsbestimmungen im Aktienrecht sei die Absicht verfolgt worden, die Anwendung von Art. 57 Abs. 3 ZGB auszuschliessen, lässt sich weder durch die Materialien noch durch die Gesetzessystematik erhärten.
Eine abschliessende Regelung der Folgen der Auflösung im Aktienrecht ergibt sich auch nicht aus der Sondergesetzgebung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland. Es mag zwar durchaus sinnvoll sein, in einem Spezialgesetz möglichst alle Rechtsfolgen zu erwähnen, die bei einem Verstoss gegen dieses Spezialgesetz eintreten können. Dessen ungeachtet kann sich die Spezialgesetzgebung völlig widerspruchsfrei darauf beschränken, einzelne Rechtsfolgen näher zu regeln und die übrigen Rechtsfolgen dem allgemeinen Recht zu überlassen. Dies ist vor dem Inkrafttreten des BewG am 1. Januar 1985 insoweit der Fall gewesen, als die Sondergesetzgebung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland nur das einzelne widerrechtliche Rechtsgeschäft behandelt und die davon unabhängige Frage des rechtlichen Schicksals der widerrechtlich handelnden juristischen Person dem allgemeinen Recht überlassen hat. Auf alle Fälle ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber in den früheren Bundesbeschlüssen über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland die entsprechende Bestimmung des allgemeinen Zivilrechts aus bestimmten Gründen für den Geltungsbereich dieser Bundesbeschlüsse habe ausser Kraft setzen wollen (BGE 112 II 11). Zumindest einer solchen Absicht hätte es aber bedurft, um die Anwendbarkeit der entsprechenden Bestimmungen des allgemeinen Zivilrechts auszuschliessen.
In diesem Lichte besehen kann daher auch von einer unzulässigen rückwirkenden Anwendung von Art. 57 Abs. 3 ZGB gestützt auf den Verweis in Art. 27 Abs. 1 lit. b BewG keine Rede sein. Art. 57 Abs. 3 ZGB war vor dem Inkrafttreten des BewG nicht aufgrund der Sondergesetzgebung, sondern kraft eigenen Rechts anwendbar.
c) Die Nichtanwendbarkeit von Art. 57 Abs. 3 ZGB vermag die Beklagte auch nicht aus der beiläufigen Bemerkung abzuleiten, bis zum Entscheid BGE 112 II 1 ff. im Jahre 1986 habe es in der schweizerischen Rechtsprechung keinen einzigen Fall der Auflösung einer Aktiengesellschaft gegeben. Dieser Umstand könnte sich höchstens dann zugunsten der Beklagten auswirken, wenn sich tatsächlich gesetzesderogierendes Gewohnheitsrecht gebildet hätte (MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N 247 zu Art. 1 ZGB; MERZ, Berner Kommentar, N 43 zu Art. 2 ZGB; BECKER, ZSR 107/1988, Bd. I, S. 616 Anm. 15). Dass die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt seien, wird von der Beklagten jedoch zu Recht nicht behauptet. Ob solches Gewohnheitsrecht überhaupt anerkannt werden dürfte, kann daher offenbleiben.
In eine ähnliche Richtung zielt ferner die Auffassung der Beklagten, Art. 57 Abs. 3 ZGB dürfe mindestens im konkreten Fall nicht zur Anwendung gelangen, weil die Behörden in anderen gleichgelagerten Fällen keine Auflösungsklage eingeleitet, sondern eine "gütliche" Lösung getroffen hätten. Ob im Rahmen von Art. 57 Abs. 3 ZGB ein Anspruch auf "Gleichbehandlung im Unrecht" grundsätzlich in Betracht zu ziehen wäre, kann jedoch ebenfalls offenbleiben. Ein solcher Anspruch wäre jedenfalls nur unter besonderen Vorausssetzungen gegeben (vgl. BGE 108 Ia 213 f.; GYGI, Verwaltungsrecht, S. 159). Dass diese Voraussetzungen hier erfüllt seien, wird von der Beklagten zu Recht nicht behauptet.
d) HIRSCH hält dafür, die Möglichkeit des Vermögensanfalles an das Gemeinwesen aufgrund des einzigartigen Charakters dieser Bestimmung zumindest einschränkend auszulegen. Art. 57 Abs. 3 ZGB wolle nur die Verteilung des Grundkapitals bzw. Vermögens an die für die widerrechtliche Zweckverfolgung Verantwortlichen der juristischen Person verhindern, soweit dies selber zu einem widerrechtlichen Ergebnis führen würde. Dies sei bei der Verteilung des Liquidationserlöses an die Aktionäre in der Regel nicht der Fall (L'article 57, alinéa 3 CCS, est-il vraiment une mesure de confiscation?, SAG 4/86, S. 181 f.).
Diese vermittelnde Lösung vermag letztlich jedoch ebenfalls nicht zu überzeugen. Es ist kein Grund dafür ersichtlich, weshalb ein Aktionär, der seine gesetzlich verpönten Ziele unter Zuhilfenahme einer Aktiengesellschaft verfolgt, bei der Aufdeckung dieses Vorgehens bessergestellt sein sollte als ein Vereinsmitglied. Ein Vermögensanfall an den Aktionär ist in solchen Fällen ebenso stossend wie der Vermögensanfall an ein Vereinsmitglied. Eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigt sich auch im Hinblick auf den Vermögenserwerb nicht. Beim Verein und bei der Stiftung muss ebenfalls nicht alles bei der Aufhebung nach Art. 57 Abs. 3 ZGB vorhandene Vermögen aus einer widerrechtlichen oder unsittlichen Tätigkeit stammen. Dennoch fällt bei einer solchen Aufhebung das ganze Vermögen an das Gemeinwesen. Dass vor allem die Verteilung des Erlöses an die Destinatäre einer Stiftung mit widerrechtlichem Zweck darüber hinaus selber wiederum widerrechtlich sein kann, wenn diese Zuwendung unmittelbar mit dem widerrechtlichen Zweck verbunden ist, darf nicht zum zwingenden Umkehrschluss verleiten, der Anfall des Vermögens an das Gemeinwesen müsse entfallen, soweit dieses zusätzliche Merkmal nicht erfüllt ist. Eine solche Schlussfolgerung findet im Gesetz keine Stütze und würde Art. 57 Abs. 3 ZGB praktisch leerlaufen lassen.
Verfehlt ist es im übrigen, in diesem Zusammenhang von einem wohlerworbenen Recht der Aktionäre zu sprechen (BROGGINI, SJZ 84/1988, S. 114). Soweit der Einsatz bzw. die Einlage der Aktionäre für einen widerrechtlichen Zweck erfolgt, besteht kein Anlass, diesen Einsatz zu schützen, nur weil er im Zusammenhang mit einer juristisch verselbständigten Person erfolgt. Der Verbindung einer juristischen Person mit einem widerrechtlichen Zweck wird auf die Dauer am wirksamsten begegnet, wenn die Gesellschafter nicht noch einmal in die Lage versetzt werden, das gleiche Ziel mit einer neuen Gesellschaft zu verfolgen. Hiefür bildet der Verlust des Vermögens die geeignete Massnahme (vgl. BECKER, ZSR 107/1988, Bd. I, S. 619 Anm. 15 und 631 f.; HEINI, Bemerkungen zu BGE 112 II 1 ff., SAG 4/86, S. 180 f.; SCHNYDER, ZBJV 124/1986, S. 74 f.). Auch insoweit besteht somit kein Grund, die Aktiengesellschaften bei einer widerrechtlichen Zweckverfolgung von den vermögensrechtlichen Folgen des Art. 57 Abs. 3 ZGB auszunehmen (vgl. BGE 112 II 3 ff., E. 4a mit ausführlicher Begründung; EGGER, Zürcher Kommentar, N 15 der Vorbemerkungen zur juristischen Person; TUOR/SCHNYDER, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 10. Aufl., S. 109; BECKER, ZSR 107/1988, S. 619).
e) Eine Einschränkung der vorliegenden Klage auf Verstösse gegen Gesetze mit ordre public-Charakter, wie sie insbesondere von HEINI (SAG 4/1986, S. 181) befürwortet wird, würde der Anwendung von Art. 57 Abs. 3 ZGB ebenfalls nicht entgegenstehen. Denn die Sondergesetzgebung betreffend den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland trägt unverkennbar Züge öffentlichrechtlicher Normsetzung (BGE 113 II 184; BGE 111 II 191). Die Klage auf Auflösung der Gesellschaft und Verfall des Vermögens an das Gemeinwesen dient daher hier der Durchsetzung der öffentlichen Ordnung (BGE 112 II 3 E. 2). Ob eine solche Klage allgemein auf Verletzung von Bestimmungen mit ordre public-Charakter eingeschränkt werden sollte, kann deshalb an dieser Stelle dahingestellt bleiben (vgl. dazu RIEMER, Vereine mit widerrechtlichem Zweck, ZSR 97/1978, Bd. I, S. 83; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, S. 249 f.).
Dass die Sondergesetzgebung betreffend den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland die Rechtsfolgen bei Verstössen nicht abschliessend regelt, ist bereits ausgeführt worden. Entgegen der Auffassung der Beklagten kann daher auch nicht gesagt werden, die Einschätzung der Bedeutung der Rechtswidrigkeit sei durch diese Sondergesetzgebung selber festgehalten worden, indem nur die dort vorgesehenen Rechtsfolgen in Frage kämen. Ferner ist im vorliegenden Fall nicht darüber zu befinden, ob allenfalls auf gutgläubige Aktionäre oder bestimmte Gläubiger der Gesellschaft besondere Rücksicht zu nehmen wäre, wie dies einzelne Autoren befürworten (DRUEY, SAG 4/1986, S. 184; BEKKER, ZSR 107/1988, S. 617 und 630). Eine solche Unterscheidung sähe allerdings zumindest der Gesetzeswortlaut nicht vor.
3. Schliesslich ist die Beklagte der Auffassung, eine Klage auf Auflösung der Gesellschaft und Verfall des Vermögens an das Gemeinwesen nach Art. 57 Abs. 3 ZGB sei zumindest verjährt. Für eine solche Klage würden die gleichen Gesetzesgrundlagen gelten wie für die Wiederherstellungsklage; mithin sei von einer Verjährungsfrist von zehn Jahren auszugehen. Da diese Verjährungsfrist bereits mit der Gesellschaftsgründung zu laufen beginne, sei die Auflösungsklage vorliegend im Jahre 1981 verjährt.
a) Art. 27 Abs. 4 BewG ist erst am 1. Januar 1985 in Kraft getreten. Er findet daher auf den vorliegenden Streit, der bereits im Jahre 1983 rechtshängig gemacht worden ist, zum vornherein keine Anwendung. Insbesondere lässt diese neue Bestimmung auch keinen zwingenden Rückschluss auf den vorangehenden Rechtszustand zu, auf den es hier allein ankommt.
b) Wie sich ergeben hat, stützt sich die Klage auf Auflösung der Aktiengesellschaft mit Anfall ihres Vermögens an das Gemeinwesen vorliegend auf allgemeine Bestimmungen des Zivilrechts, welche die in Frage stehende Sondergesetzgebung ergänzen. Die allfällige Verjährung der Klage bestimmt sich damit ebenfalls nach dem allgemeinen Recht, solange in der Spezialgesetzgebung nicht ausdrücklich etwas anderes vorgesehen ist. Dies ergibt sich zwangsläufig aus dem gesetzgeberischen Vorgehen, dem BROGGINI (SJZ 84/1988, S. 118-120) nicht die nötige Beachtung schenkt. Dabei ist es durchaus denkbar und zulässig, dass sich die im allgemeinen Recht vorgesehene Klage hinsichtlich der Verjährung von einer Klage der Sondergesetzgebung unterscheidet. Solche Unterschiede hinsichtlich der Klageverjährung nach allgemeinem Zivilrecht und gemäss der Spezialgesetzgebung lassen sich nicht mit dem Hinweis beiseite schieben, eine abschliessende und möglichst einheitliche Regelung in der Spezialgesetzgebung würde sich aufdrängen. Entsprechend hat das Bundesgericht in BGE 112 II 1 ff. die Frage der Klageverjährung gestützt auf die Spezialgesetzgebung gar nicht erst in Erwägung gezogen.
Wie bereits festgehalten worden ist, setzt Art. 57 Abs. 3 ZGB die Möglichkeit einer Klage auf gerichtliche Aufhebung einer juristischen Person wegen Verfolgung unsittlicher oder widerrechtlicher Zwecke stillschweigend voraus. Über die allfällige Verjährung der Klage schweigt sich diese Gesetzesbestimmung aus. Art. 78 ZGB, der die Aufhebungsklage im Rahmen des Vereinsrechts ausdrücklich erwähnt, macht hiezu ebenfalls keine Aussage. Angesichts der persönlichkeitsrechtlichen Natur der Klage, die der Durchsetzung öffentlicher Interessen dient (BGE 112 II 3 E. 2), ist indessen davon auszugehen, dass die auf das allgemeine Zivilrecht gestützte Klage so lange nicht verjährt, als der rechtswidrige Zustand andauert (vgl. BGE 111 II 445 f.; VPB 50/1986, S. 63-68; BRÜESCH, ZBGR 69/1988, S. 363-365; MARANTA, SJZ 84/1988, S. 363; MÜHLEBACH/GEISSMANN, Kommentar zum Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, S. 358). Die demgegenüber von der Beklagten angerufene Klagefrist von Art. 643 Abs. 4 OR vermag hieran nichts zu ändern. Diese hat mit der vorliegenden Klage nichts zu tun.
Es steht somit fest, dass die vorliegende Klage, die sich unmittelbar auf Art. 57 Abs. 3 ZGB stützt, auch nicht verjährt ist. Damit erweist sich die Berufung als unbegründet. | de | Auflösung einer juristischen Person mit widerrechtlichem Zweck (Art. 57 Abs. 3 ZGB). 1. Der Zweck der Gesellschaft bestimmt sich nicht ausschliesslich nach der statutarischen Zweckumschreibung, sondern auch nach den tatsächlich verfolgten Zielen. Dient die Gesellschaft in Wirklichkeit einzig der Umgehung der Vorschriften über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, so bedient sie sich nicht nur unzulässiger Mittel beim Verfolgen ihrer Zwecke. Vielmehr ist der Zweck der Gesellschaft selber widerrechtlich im Sinne von Art. 57 Abs. 3 ZGB (E. 1).
2. Art. 57 Abs. 3 ZGB ist auch auf Aktiengesellschaften anwendbar (E. 2; Bestätigung der Rechtsprechung).
3. Eine vor Inkrafttreten des BewG am 1. Januar 1985 eingeleitete Klage auf Auflösung einer juristischen Person mit Anfall ihres Vermögens an das Gemeinwesen, die sich direkt auf das allgemeine Zivilrecht stützt, verjährt so lange nicht, als der rechtswidrige Zustand andauert (E. 3). | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-401%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,763 | 115 II 401 | 115 II 401
Sachverhalt ab Seite 402
A.- Am 18. November 1971 wurde die Sud AG mit Sitz in Celerina gegründet. Anlässlich einer ausserordentlichen Generalversammlung wurde die Firma am 30. November 1971 in Sud Provizel SA umbenannt. Am 2. Dezember 1971 erfolgte die Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister des Kantons Graubünden.
Der Gesellschaftszweck ist in Art. 2 der Statuten wie folgt umschrieben:
"Die Gesellschaft hat zum Zweck den Kauf, den Verkauf, die Konstruktion und Vermietung sowie die Verwaltung von Immobilien, die Beteiligung an Handels- und Industrieunternehmen, die Verwaltung von Vermögen Dritter, Finanzoperationen jeder Art, (...). Insbesondere bezweckt die Gesellschaft den Kauf der Parzelle Nr. 686 von zirka 1095 m2 und eines Sechstels der Parzelle Nr. 687 von 625 m2 in Celerina von den Erben der Martina Jann, alles zum Preis von Fr. 215'850.--. Und dies sowohl in der Schweiz als auch im Ausland."
Bereits am 8. November 1971 schloss die noch in Gründung begriffene Sud AG mit der Erbengemeinschaft Martina Jann einen Kaufvertrag über das in Celerina gelegene Grundstück Nr. 329 und einen Miteigentumsanteil an der Parzelle Nr. 687 zum Preis von insgesamt Fr. 215'850.-- ab. Dieser Kaufvertrag gelangte nie zur grundbuchlichen Eintragung. Am 6. November 1973 einigten sich jedoch die Vertragsparteien in einem neuen Vertrag über das gleiche Objekt zu den gleichen Bedingungen; am folgenden Tag wurde das Geschäft im Grundbuch eingetragen. In der Folge überbaute die Sud Provizel SA das Grundstück Nr. 329 mit einem Mehrfamilienhaus. Der Miteigentumsanteil an der Parzelle Nr. 687 wurde am 6. Juli 1976 der Gemeinde Celerina abgetreten.
B.- Mit Verfügung vom 15. Februar 1983 eröffnete das Bundesamt für Justiz der Sud Provizel SA, dass der Grundstückserwerb in Celerina während der Geltungsdauer des Bundesratsbeschlusses vom 26. Juni 1972 betreffend das Verbot der Anlage ausländischer Gelder in inländischen Grundstücken (Lex Celio) erfolgt und daher nichtig sei.
Die gegen diese Verfügung erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Sud Provizel SA wurde vom Bundesgericht mit Urteil vom 7. Juni 1984 abgewiesen; auf die Beschwerde des Aktionärs Lorenzo Gilardoni wurde nicht eingetreten.
C.- Am 15. August 1983 meldete das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden beim Vermittleramt Oberengadin den Sühneversuch an. Dieser blieb erfolglos.
Am 31. Oktober 1983 erhob das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden beim Bezirksgericht Maloja Klage auf Feststellung, dass die Sud Provizel SA nichtig sei und zu keinem Zeitpunkt Rechtspersönlichkeit erlangt habe; eventuell sei die Sud Provizel SA nichtig zu erklären. Ferner sei von Amtes wegen die Liquidation anzuordnen, ein amtlicher Liquidator einzusetzen und der Liquidationserlös dem Kanton Graubünden zuzusprechen. In einem Eventualbegehren wurde die öffentliche Versteigerung der Parzelle Nr. 329 des Grundbuches Celerina bzw. subeventuell die Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes in bezug auf dieses Grundstück beantragt.
Am 29./30. Juni 1987 einigten sich die Parteien darauf, den Streit vor dem Kantonsgericht von Graubünden auszutragen. In der gleichen Vereinbarung anerkannte die Beklagte vorbehaltlos und unwiderruflich, dass sie seit ihrer Gründung ohne Unterbruch durch Personen im Ausland beherrscht gewesen sei und die Grundstückserwerbsgeschäfte sowie die Überbauungen und Folgegeschäfte vollumfänglich mit finanziellen Mitteln von Personen im Ausland finanziert worden seien. Ebenso anerkannte die Beklagte, dass sie neben diesen Immobiliargeschäften keine anderen Tätigkeiten verfolgt habe.
Mit Urteil vom 14. Juli 1988 hiess das Kantonsgericht von Graubünden die Klage gut. Das Kantonsgericht stellte fest, die Sud Provizel SA sei zur Verfolgung widerrechtlicher Zwecke gegründet worden und deshalb nichtig. Es ordnete die Liquidation der Sud Provizel SA an und sprach den Nettoerlös aus der Liquidation dem Kanton Graubünden zu.
D.- Gegen dieses Urteil hat die Sud Provizel SA beim Bundesgericht Berufung erhoben. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Abweisung der Klage. Sämtliche gegenüber der Sud Provizel SA getroffenen vorsorglichen Massnahmen sowie sämtliche Massnahmen betreffend die Liquidation der Gesellschaft und die Beschlagnahme ihres Vermögens seien aufzuheben.
Der Kanton Graubünden beantragt die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz hat die Nichtigkeit der Beklagten wegen Verfolgung eines widerrechtlichen Zweckes festgestellt. Mit ihrer Berufung bestreitet die Beklagte vorab, je einen widerrechtlichen Zweck verfolgt zu haben. Sie habe nicht verheimlicht, Grundstücke in der Schweiz erwerben zu wollen, sondern diesen Zweck in den Statuten ausdrücklich hervorgehoben. Der Verstoss gegen die schweizerische Rechtsordnung bestehe lediglich darin, dass sie sich mit einer falschen Erklärung der Bewilligungspflicht entzogen habe. Unrechtmässig sei somit das benutzte Mittel, nicht aber der Zweck der Gesellschaft. Diese Unrechtmässigkeit sei spezifisch mit dem Kaufgeschäft verbunden, weshalb mit der Beseitigung des betreffenden Geschäfts auch die Widerrechtlichkeit beseitigt werde.
a) Entgegen der Auffassung der Beklagten kann nicht einfach auf die statutarische Zweckumschreibung abgestellt werden. Nach Lehre und Rechtsprechung bestimmt sich der massgebliche Zweck einer Gesellschaft vielmehr nach den tatsächlich verfolgten Zielen (BGE 79 II 118; BGE 62 II 99; BGE 54 II 165; BRÜESCH, Der unrechtmässige Erwerb von Liegenschaften in der Schweiz durch Ausländer, ZBGR 69/1988, S. 360; FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, Bd. I/1, S. 387; HEINI, Das Schweizerische Vereinsrecht, S. 38 f.; RIEMER, Vereine mit widerrechtlichem Zweck, ZSR 97/1978 I, S. 90 mit zahlreichen Hinweisen). Die Körperschaft hat sich danach beim tatsächlich gelebten Zweck, bei der Tätigkeit, welche ihr das Gepräge gibt, behaften zu lassen.
b) In BGE 112 II 3 E. 4 hat das Bundesgericht ohne weiteres angenommen, eine Aktiengesellschaft verfolge einen widerrechtlichen Zweck im Sinne von Art. 57 Abs. 3 bzw. Art. 52 Abs. 3 ZGB, wenn sie das Ziel habe, Personen mit Wohnsitz im Ausland die Umgehung der Sonderbestimmungen beim Erwerb von Grundstücken zu ermöglichen. Dabei stützte es sich auf entsprechende Erwägungen in BGE 110 Ib 115 sowie BGE 107 Ib 15 f. und 190.
Beizupflichten ist der Beklagten darin, dass die Unterscheidung zwischen dem Gesellschaftszweck und dem Einsatz der Mittel zur Verwirklichung dieses Zweckes im allgemeinen durchaus sinnvoll ist. Von dieser Unterscheidung geht denn auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung Zu Art. 52 Abs. 3 ZGB aus (BGE 79 II 118, mit Hinweisen). Das ändert jedoch nichts daran, dass der Gesellschaftszweck und der Einsatz der Mittel zur Verwirklichung dieses Zweckes unter Umständen zusammenfallen können. GUTZWILLER betont zu Recht, dass die widerrechtlichen Mittel ein solches Ausmass erreichen können, dass sie die Verbandsperson als solche als widerrechtlich oder unsittlich erscheinen lassen (Schweizerisches Privatrecht, Bd. II, S. 504). In solchen Fällen schlagen die eingesetzten Mittel unmittelbar auf den Zweck der Gesellschaft durch. Im übrigen gilt, dass sich der widerrechtliche - wahre - Zweck der Gesellschaft oft gerade anhand der eingesetzten Mittel erkennen lässt (vgl. MARANTA, Der unrechtmässige Erwerb von Liegenschaften in der Schweiz durch Ausländer, SJZ 84/1988, S. 362 f.).
c) Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat die Beklagte eingestanden, dass sie neben dem Erwerb, der Überbauung und Verwaltung der Grundstücke in Celerina keine andere Geschäftstätigkeit entwickelt hat. Ferner hat sie ausdrücklich zugestanden, seit ihrer Gründung ohne Unterbruch durch Personen im Ausland beherrscht worden zu sein; sämtliche finanziellen Mittel hätten von Personen im Ausland gestammt. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz wurden überdies anstelle von Generalversammlungen der Aktionäre alljährlich Stockwerkeigentümerversammlungen abgehalten, bei welchen die Präsenz und das Quorum nach Tausendsteln festgestellt wurden, obwohl die fragliche Liegenschaft formell nie in Stockwerkeigentum aufgeteilt worden ist.
Damit steht aber fest, dass die Beklagte einzig der Umgehung der Vorschriften über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland gedient hat. Ihr eigentlicher Zweck besteht offenkundig darin, Täuschungsmanöver beim Abschluss von Rechtsgeschäften zu ermöglichen und die tatsächlichen, d.h. hier die auslandsbezogenen Besitzverhältnisse an schweizerischem Grundeigentum zu verschleiern. Unter diesen Umständen kann aber nicht mehr gesagt werden, die Gesellschaft bediene sich nur unzulässiger Mittel beim Verfolgen ihrer Zwecke. Vielmehr ist der Zweck der Gesellschaft selber widerrechtlich.
d) Nach DRUEY soll ein rechtswidriger Zweck im Sinne von Art. 57 Abs. 3 ZGB nur dann vorliegen, wenn eine an sich verbotene Tätigkeit (Betreiben von Glücksspielen oder Bordellen, gesetzwidrige Importe, Unterstützung einer verbotenen politischen Partei) angestrebt werde. Hier aber werde die juristische Person zur Verdeckung der Tätigkeit einer natürlichen Person verwendet. Damit gehe es nicht um den Zweck der Gesellschaft, sondern um den Zweck des Hintermannes. Aufgrund des hier regelmässig angezeigten Durchgriffes werde die juristische Person in solchen Fällen als nichtexistent behandelt, weshalb die Sanktionen allein den Drahtzieher treffen sollen (SAG 4/1986, S. 183).
Dieser Auffassung kann indessen nicht gefolgt werden. Wenn eine Gesellschaft ausschliesslich dazu besteht, um dem Hintermann einen widerrechtlichen Erfolg zu ermöglichen, so ist das wahre Ziel der Gesellschaft eben dennoch die verbotene Tätigkeit. Zum mindesten der tatsächliche Zweck der Gesellschaft ist unter diesen Umständen ebenfalls widerrechtlich (vgl. SCHNYDER, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1986, ZBJV 124/1988, S. 75). Die Auffassung, mit Hilfe des rechtlich anerkannten Durchgriffes das Handeln nur dem Hintermann zuzurechnen und die allfälligen Sanktionen einzig diesen treffen zu lassen, läuft auf eine zu einschränkende Sicht der Dinge hinaus. Eine Rechtsordnung, in welcher das Handeln einer juristischen Person in bezug auf sie selber als rechtmässig erschiene, obwohl dieses Handeln einzig an die Stelle verbotenen Handelns von natürlichen Personen tritt, müsste unvermeidlich zu Widersprüchen führen. Der juristische Begriff der Körperschaft würde dadurch eindeutig überspannt und der Gesetzesumgehung Tür und Tor geöffnet (vgl. dazu BECKER, Zur Auflösung juristischer Personen wegen widerrechtlicher oder unsittlicher Zweckverfolgung nach schweizerischem und deutschem Recht, ZSR 107/1988, Bd. I, S. 631 f.; BRÜESCH, ZBGR 69/1988, S. 354 f.; ferner JÄGGI, Die Immobilien-Aktiengesellschaft, ZBGR 55/1974, S. 330-335 und 339).
Im übrigen ist diese Frage insofern gegenstandslos, als sich die Spezialgesetzgebung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland ausdrücklich gegen eine solche Verselbständigung der juristischen Person ausgesprochen hat. Schon Art. 3 lit. c der "Lex von Moos" vom 1. April 1961 bis 26. Juni 1972, Art. 3 der "Lex Furgler" ab 1. Februar 1974 sowie Art. 5 der "Lex Friedrich" seit 1. Januar 1985 behandeln ausländisch beherrschte juristische Personen ausdrücklich als Personen im Ausland. Die rechtliche Trennung der Aktiengesellschaft und der ausländischen Aktionäre, die sich ihrer für ihre Zwecke bedienen, wird damit im entscheidenden Punkt positivrechtlich überwunden.
Diesem Umstand trägt insbesondere auch BROGGINI (Der unrechtmässige Erwerb von Liegenschaften in der Schweiz durch Ausländer, SJZ 84/1988, S. 116 f.) keine Rechnung. Er geht davon aus, dass der Immobilienerwerb für eine schweizerische Gesellschaft ein erlaubter Zweck sei, auch wenn dieser von ausländischen Aktionären angestrebt werde. Dies trifft jedoch gerade nicht zu. Sobald die Gesellschaft ausländisch beherrscht ist, gilt sie nach der Sondergesetzgebung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland ausdrücklich als Person im Ausland. Damit ist ihr der Grundstückserwerb grundsätzlich untersagt. Als Person im Ausland kann sie Grundstücke in der Schweiz nur ausnahmsweise erwerben, wenn sie die erforderliche Bewilligung beschaffen kann.
e) Unbehelflich ist ferner das Argument, im Zeitpunkt der Gründung der Gesellschaft habe man davon ausgehen dürfen, die Sondergesetzgebung werde nicht allzu lange Bestand haben (vgl. BROGGINI, SJZ 84/1988, S. 116). Entscheidend ist allein, dass diese Sondergesetzgebung bestanden hat und heute noch besteht. Würde der erwähnten Auffassung gefolgt, so würde dies letztlich bedeuten, dass eine Sondergesetzgebung bei der Einführung unbeachtet bleiben dürfe oder zumindest gewisse Sanktionen nicht zum Tragen kämen, bis nach jahrelangem Bestand der "ordentliche Charakter" dieser Sondergesetzgebung feststeht. Ein solches Verständnis der Gesetzgebung lässt sich mit der schweizerischen Rechtsordnung jedoch nicht vereinbaren. Davon abgesehen war die fragliche Sondergesetzgebung bei der Gründung der Beklagten bereits mehr als zehn Jahre in Kraft.
f) Beizupflichten ist BROGGINI darin, dass das Gesetz umfassend und einheitlich auszulegen ist (SJZ 84/1988, S. 115). Nicht einzusehen ist aber, weshalb die Verfolgung eines Zweckes, welcher durch die Sondergesetzgebung untersagt ist, nicht einen widerrechtlichen Zweck im Sinne von Art. 57 Abs. 3 ZGB bilden soll. Aus Art. 57 Abs. 3 ZGB, der zu den allgemeinen Bestimmungen für alle juristischen Personen zählt, ergibt sich eine solche Einschränkung der Widerrechtlichkeit ebensowenig wie aus der hier in Frage stehenden Sondergesetzgebung. Die Anwendbarkeit von Art. 57 Abs. 3 ZGB muss in der Sondergesetzgebung keineswegs ausdrücklich festgehalten werden. Es genügt, wenn sich die Anwendbarkeit der allgemeinen Norm aus dem Sinn und Zweck der verletzten Norm ergibt (vgl. BGE 102 II 404). Dass dies hier zutrifft, zeigt sich schon darin, dass der Gesetzgeber mittlerweile in Art. 27 Abs. 1 lit. b BewG ausdrücklich einen entsprechenden Hinweis auf die Anwendbarkeit von Art. 57 Abs. 3 ZGB aufgenommen hat. Gründe, die diesbezüglich eine Änderung der Rechtsprechung nahelegen könnten, sind jedenfalls nicht ersichtlich.
g) Nach dem Gesagten steht somit fest, dass die Beklagte seit ihrer Gründung einen widerrechtlichen Zweck im Sinne von Art. 57 Abs. 3 ZGB verfolgt hat.
2. Die Beklagte vertritt die Auffassung, Art. 57 Abs. 3 ZGB sei auf Aktiengesellschaften grundsätzlich nicht anwendbar. Eine Auflösung mit der Folge des Vermögensanfalls für das Gemeinwesen sei erst möglich, seit Art. 27 Abs. 1 lit. b des BewG vom 16. Dezember 1983 auf diese Bestimmung verweise.
Diese Frage hat das Bundesgericht indessen bereits in BGE 112 II 1 ff. E. 4 und 7 näher erörtert und gegenteilig beantwortet. Es besteht kein Anlass, auf diese Rechtsprechung zurückzukommen.
a) Für die Nichtanwendbarkeit von Art. 57 Abs. 3 ZGB auf Aktiengesellschaften beruft sich die Beklagte insbesondere auf die Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung. Dass diese Ansicht aufgrund der Materialien vertretbar ist, hat das Bundesgericht schon in BGE 112 II 3 f. E. 4a dargelegt. In E. 7 dieses Entscheides hat es auch ausdrücklich darauf Bezug genommen, dass die Botschaft des Bundesrates vom 16. September 1981 den Hinweis von Art. 27 Abs. 1 lit. b BewG auf Art. 57 Abs. 3 ZGB als eine der Änderungen gegenüber dem bisherigen Art. 22 BewG bezeichnet (BBl 1981 III 636). In formeller Hinsicht traf diese Feststellung in jedem Fall zu. Ob aber der Bundesrat damit auch ausdrücken wollte, der neue Hinweis in Art. 27 Abs. 1 lit. b BewG bedeute darüber hinaus eine materiellrechtliche Neuerung, lässt sich der Botschaft nicht entnehmen (vgl. auch HEINI, SAG 4/1986, S. 181). Die Frage kann jedoch offenbleiben. Das Bundesgericht hat bereits in BGE 112 II 4 betont, dass das Gesetz in erster Linie aus sich selber auszulegen und die Materialien nur als wertvolles Hilfsmittel heranzuziehen seien, um bei unklaren oder unvollständigen Bestimmungen den wahren Sinn einer Norm zu erkennen. Diese Voraussetzung ist hier nicht gegeben.
Neue Erkenntnisse, die diesbezüglich eine Änderung der Rechtsprechung nahelegen könnten, liegen nicht vor. BROGGINI (SJZ 84/1988, S. 114 f.) hat zwar nachzuweisen versucht, in welch "schreiendem Gegensatz zur gesamten schweizerischen juristischen Tradition" es sei, wenn Art. 57 Abs. 3 ZGB auch auf Aktiengesellschaften angewendet werde. Jüngste Veröffentlichungen zeigen jedoch auf, dass sich selbst die Gesetzesmaterialien keineswegs so eindeutig gegen eine entsprechende Anwendung auf Aktiengesellschaften aussprechen, wie dieser Autor es wahrhaben will (BRÜESCH, ZBGR 69/1988, S. 356 f.; MARANTA, SJZ 84/1988, S. 361). Entgegen der Auffassung der Beklagten ist es im übrigen durchaus zulässig, in diesem Zusammenhang auch die Materialien zu Art. 736 OR zu berücksichtigen. Zwar behandelt Art. 736 OR ausdrücklich und klar die Gründe der Auflösung der Aktiengesellschaft, wie die Beklagte zutreffend geltend macht: dass dies aber abschliessend geschähe, lässt sich dem Gesetzestext selber nicht entnehmen. Das Gegenteil trifft zu, wie sich aus Art. 736 Ziff. 5 OR ergibt. Unerfindlich ist daher, weshalb diese Materialien gänzlich unbeachtlich sein sollen, soweit dort darauf hingewiesen wird, die Auflösung und Liquidation der Aktiengesellschaft nach den allgemeinen Bestimmungen des Zivilrechts blieben selbstverständlich vorbehalten.
b) Die Beklagte verweist ferner auf die in der Lehre vertretene Auffassung, wonach Art. 57 Abs. 3 ZGB auf die Aktiengesellschaft nicht anwendbar sei, weil diese im Unterschied zum Vereins- und Stiftungsrecht eine eigene Liquidationsordnung kenne.
Aus der Tatsache, dass das Gesetz in den Art. 736 ff. OR für die Aktiengesellschaft eine besondere Liquidationsordnung kennt, ergibt sich indessen keineswegs zwingend die Schlussfolgerung, Art. 57 Abs. 3 ZGB sei auf Aktiengesellschaften nicht anwendbar. Art. 736 Ziff. 5 OR verweist - wie schon erwähnt - hinsichtlich der Auflösungsgründe vielmehr ausdrücklich auf die übrigen, im Gesetz vorgesehenen Fälle. Zumindest indirekt verweist das Aktienrecht damit auch auf Art. 57 Abs. 3 ZGB, der stillschweigend die Möglichkeit einer gerichtlichen Aufhebung bzw. Auflösung der Gesellschaft bei einer widerrechtlichen Zweckverfolgung voraussetzt. Ob Art. 736 Ziff. 5 OR insoweit auch auf Art. 78 ZGB verweist, der von einem Teil der Lehre allgemein als Grundlage für die in Art. 57 Abs. 3 vorausgesetzte Aufhebung einer juristischen Person angesehen wird (BECKER, ZSR 107/1988, S. 618-620; BRÜESCH, ZBGR 69/1988, S. 356 f., mit Hinweisen auf die Entstehungsgeschichte), ist unerheblich. Entscheidend ist allein, dass die Auflösungsgründe im Aktienrecht ausdrücklich als nicht abschliessend bezeichnet werden, was damit auch auf die Folgen einer solchen Auflösung zutrifft.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Art. 745 OR. Diese Bestimmung, welche den Normalfall der Verteilung des Vermögens einer Aktiengesellschaft regelt, wird für den Fall einer gerichtlichen Auflösung infolge unsittlicher oder widerrechtlicher Zweckverfolgung durch Art. 57 Abs. 3 ZGB lediglich ergänzt. Es ist nicht einzusehen, weshalb die Auflösung der Aktiengesellschaft aus diesem ganz aussergewöhnlichen Grund nicht auch eine besondere Rechtsfolge nach sich ziehen können soll, die im allgemeinen Teil des Rechts der juristischen Personen für alle gemeinsam vorgesehen ist (BGE 112 II 4, mit Hinweisen; EGGER, Zürcher Kommentar, N 15 der Vorbemerkungen zur juristischen Person). Allein aus der Tatsache, dass das Aktienrecht im Verhältnis zu den allgemeinen Bestimmungen der juristischen Personen im ZGB als ius singulare erscheint, ergibt sich der abschliessende Charakter der Liquidationsbestimmungen im 26. Titel des Obligationenrechts jedenfalls nicht (so BROGGINI, SJZ 84/1988, S. 115). Die Behauptung, mit den Liquidationsbestimmungen im Aktienrecht sei die Absicht verfolgt worden, die Anwendung von Art. 57 Abs. 3 ZGB auszuschliessen, lässt sich weder durch die Materialien noch durch die Gesetzessystematik erhärten.
Eine abschliessende Regelung der Folgen der Auflösung im Aktienrecht ergibt sich auch nicht aus der Sondergesetzgebung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland. Es mag zwar durchaus sinnvoll sein, in einem Spezialgesetz möglichst alle Rechtsfolgen zu erwähnen, die bei einem Verstoss gegen dieses Spezialgesetz eintreten können. Dessen ungeachtet kann sich die Spezialgesetzgebung völlig widerspruchsfrei darauf beschränken, einzelne Rechtsfolgen näher zu regeln und die übrigen Rechtsfolgen dem allgemeinen Recht zu überlassen. Dies ist vor dem Inkrafttreten des BewG am 1. Januar 1985 insoweit der Fall gewesen, als die Sondergesetzgebung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland nur das einzelne widerrechtliche Rechtsgeschäft behandelt und die davon unabhängige Frage des rechtlichen Schicksals der widerrechtlich handelnden juristischen Person dem allgemeinen Recht überlassen hat. Auf alle Fälle ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber in den früheren Bundesbeschlüssen über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland die entsprechende Bestimmung des allgemeinen Zivilrechts aus bestimmten Gründen für den Geltungsbereich dieser Bundesbeschlüsse habe ausser Kraft setzen wollen (BGE 112 II 11). Zumindest einer solchen Absicht hätte es aber bedurft, um die Anwendbarkeit der entsprechenden Bestimmungen des allgemeinen Zivilrechts auszuschliessen.
In diesem Lichte besehen kann daher auch von einer unzulässigen rückwirkenden Anwendung von Art. 57 Abs. 3 ZGB gestützt auf den Verweis in Art. 27 Abs. 1 lit. b BewG keine Rede sein. Art. 57 Abs. 3 ZGB war vor dem Inkrafttreten des BewG nicht aufgrund der Sondergesetzgebung, sondern kraft eigenen Rechts anwendbar.
c) Die Nichtanwendbarkeit von Art. 57 Abs. 3 ZGB vermag die Beklagte auch nicht aus der beiläufigen Bemerkung abzuleiten, bis zum Entscheid BGE 112 II 1 ff. im Jahre 1986 habe es in der schweizerischen Rechtsprechung keinen einzigen Fall der Auflösung einer Aktiengesellschaft gegeben. Dieser Umstand könnte sich höchstens dann zugunsten der Beklagten auswirken, wenn sich tatsächlich gesetzesderogierendes Gewohnheitsrecht gebildet hätte (MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N 247 zu Art. 1 ZGB; MERZ, Berner Kommentar, N 43 zu Art. 2 ZGB; BECKER, ZSR 107/1988, Bd. I, S. 616 Anm. 15). Dass die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt seien, wird von der Beklagten jedoch zu Recht nicht behauptet. Ob solches Gewohnheitsrecht überhaupt anerkannt werden dürfte, kann daher offenbleiben.
In eine ähnliche Richtung zielt ferner die Auffassung der Beklagten, Art. 57 Abs. 3 ZGB dürfe mindestens im konkreten Fall nicht zur Anwendung gelangen, weil die Behörden in anderen gleichgelagerten Fällen keine Auflösungsklage eingeleitet, sondern eine "gütliche" Lösung getroffen hätten. Ob im Rahmen von Art. 57 Abs. 3 ZGB ein Anspruch auf "Gleichbehandlung im Unrecht" grundsätzlich in Betracht zu ziehen wäre, kann jedoch ebenfalls offenbleiben. Ein solcher Anspruch wäre jedenfalls nur unter besonderen Vorausssetzungen gegeben (vgl. BGE 108 Ia 213 f.; GYGI, Verwaltungsrecht, S. 159). Dass diese Voraussetzungen hier erfüllt seien, wird von der Beklagten zu Recht nicht behauptet.
d) HIRSCH hält dafür, die Möglichkeit des Vermögensanfalles an das Gemeinwesen aufgrund des einzigartigen Charakters dieser Bestimmung zumindest einschränkend auszulegen. Art. 57 Abs. 3 ZGB wolle nur die Verteilung des Grundkapitals bzw. Vermögens an die für die widerrechtliche Zweckverfolgung Verantwortlichen der juristischen Person verhindern, soweit dies selber zu einem widerrechtlichen Ergebnis führen würde. Dies sei bei der Verteilung des Liquidationserlöses an die Aktionäre in der Regel nicht der Fall (L'article 57, alinéa 3 CCS, est-il vraiment une mesure de confiscation?, SAG 4/86, S. 181 f.).
Diese vermittelnde Lösung vermag letztlich jedoch ebenfalls nicht zu überzeugen. Es ist kein Grund dafür ersichtlich, weshalb ein Aktionär, der seine gesetzlich verpönten Ziele unter Zuhilfenahme einer Aktiengesellschaft verfolgt, bei der Aufdeckung dieses Vorgehens bessergestellt sein sollte als ein Vereinsmitglied. Ein Vermögensanfall an den Aktionär ist in solchen Fällen ebenso stossend wie der Vermögensanfall an ein Vereinsmitglied. Eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigt sich auch im Hinblick auf den Vermögenserwerb nicht. Beim Verein und bei der Stiftung muss ebenfalls nicht alles bei der Aufhebung nach Art. 57 Abs. 3 ZGB vorhandene Vermögen aus einer widerrechtlichen oder unsittlichen Tätigkeit stammen. Dennoch fällt bei einer solchen Aufhebung das ganze Vermögen an das Gemeinwesen. Dass vor allem die Verteilung des Erlöses an die Destinatäre einer Stiftung mit widerrechtlichem Zweck darüber hinaus selber wiederum widerrechtlich sein kann, wenn diese Zuwendung unmittelbar mit dem widerrechtlichen Zweck verbunden ist, darf nicht zum zwingenden Umkehrschluss verleiten, der Anfall des Vermögens an das Gemeinwesen müsse entfallen, soweit dieses zusätzliche Merkmal nicht erfüllt ist. Eine solche Schlussfolgerung findet im Gesetz keine Stütze und würde Art. 57 Abs. 3 ZGB praktisch leerlaufen lassen.
Verfehlt ist es im übrigen, in diesem Zusammenhang von einem wohlerworbenen Recht der Aktionäre zu sprechen (BROGGINI, SJZ 84/1988, S. 114). Soweit der Einsatz bzw. die Einlage der Aktionäre für einen widerrechtlichen Zweck erfolgt, besteht kein Anlass, diesen Einsatz zu schützen, nur weil er im Zusammenhang mit einer juristisch verselbständigten Person erfolgt. Der Verbindung einer juristischen Person mit einem widerrechtlichen Zweck wird auf die Dauer am wirksamsten begegnet, wenn die Gesellschafter nicht noch einmal in die Lage versetzt werden, das gleiche Ziel mit einer neuen Gesellschaft zu verfolgen. Hiefür bildet der Verlust des Vermögens die geeignete Massnahme (vgl. BECKER, ZSR 107/1988, Bd. I, S. 619 Anm. 15 und 631 f.; HEINI, Bemerkungen zu BGE 112 II 1 ff., SAG 4/86, S. 180 f.; SCHNYDER, ZBJV 124/1986, S. 74 f.). Auch insoweit besteht somit kein Grund, die Aktiengesellschaften bei einer widerrechtlichen Zweckverfolgung von den vermögensrechtlichen Folgen des Art. 57 Abs. 3 ZGB auszunehmen (vgl. BGE 112 II 3 ff., E. 4a mit ausführlicher Begründung; EGGER, Zürcher Kommentar, N 15 der Vorbemerkungen zur juristischen Person; TUOR/SCHNYDER, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 10. Aufl., S. 109; BECKER, ZSR 107/1988, S. 619).
e) Eine Einschränkung der vorliegenden Klage auf Verstösse gegen Gesetze mit ordre public-Charakter, wie sie insbesondere von HEINI (SAG 4/1986, S. 181) befürwortet wird, würde der Anwendung von Art. 57 Abs. 3 ZGB ebenfalls nicht entgegenstehen. Denn die Sondergesetzgebung betreffend den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland trägt unverkennbar Züge öffentlichrechtlicher Normsetzung (BGE 113 II 184; BGE 111 II 191). Die Klage auf Auflösung der Gesellschaft und Verfall des Vermögens an das Gemeinwesen dient daher hier der Durchsetzung der öffentlichen Ordnung (BGE 112 II 3 E. 2). Ob eine solche Klage allgemein auf Verletzung von Bestimmungen mit ordre public-Charakter eingeschränkt werden sollte, kann deshalb an dieser Stelle dahingestellt bleiben (vgl. dazu RIEMER, Vereine mit widerrechtlichem Zweck, ZSR 97/1978, Bd. I, S. 83; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, S. 249 f.).
Dass die Sondergesetzgebung betreffend den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland die Rechtsfolgen bei Verstössen nicht abschliessend regelt, ist bereits ausgeführt worden. Entgegen der Auffassung der Beklagten kann daher auch nicht gesagt werden, die Einschätzung der Bedeutung der Rechtswidrigkeit sei durch diese Sondergesetzgebung selber festgehalten worden, indem nur die dort vorgesehenen Rechtsfolgen in Frage kämen. Ferner ist im vorliegenden Fall nicht darüber zu befinden, ob allenfalls auf gutgläubige Aktionäre oder bestimmte Gläubiger der Gesellschaft besondere Rücksicht zu nehmen wäre, wie dies einzelne Autoren befürworten (DRUEY, SAG 4/1986, S. 184; BEKKER, ZSR 107/1988, S. 617 und 630). Eine solche Unterscheidung sähe allerdings zumindest der Gesetzeswortlaut nicht vor.
3. Schliesslich ist die Beklagte der Auffassung, eine Klage auf Auflösung der Gesellschaft und Verfall des Vermögens an das Gemeinwesen nach Art. 57 Abs. 3 ZGB sei zumindest verjährt. Für eine solche Klage würden die gleichen Gesetzesgrundlagen gelten wie für die Wiederherstellungsklage; mithin sei von einer Verjährungsfrist von zehn Jahren auszugehen. Da diese Verjährungsfrist bereits mit der Gesellschaftsgründung zu laufen beginne, sei die Auflösungsklage vorliegend im Jahre 1981 verjährt.
a) Art. 27 Abs. 4 BewG ist erst am 1. Januar 1985 in Kraft getreten. Er findet daher auf den vorliegenden Streit, der bereits im Jahre 1983 rechtshängig gemacht worden ist, zum vornherein keine Anwendung. Insbesondere lässt diese neue Bestimmung auch keinen zwingenden Rückschluss auf den vorangehenden Rechtszustand zu, auf den es hier allein ankommt.
b) Wie sich ergeben hat, stützt sich die Klage auf Auflösung der Aktiengesellschaft mit Anfall ihres Vermögens an das Gemeinwesen vorliegend auf allgemeine Bestimmungen des Zivilrechts, welche die in Frage stehende Sondergesetzgebung ergänzen. Die allfällige Verjährung der Klage bestimmt sich damit ebenfalls nach dem allgemeinen Recht, solange in der Spezialgesetzgebung nicht ausdrücklich etwas anderes vorgesehen ist. Dies ergibt sich zwangsläufig aus dem gesetzgeberischen Vorgehen, dem BROGGINI (SJZ 84/1988, S. 118-120) nicht die nötige Beachtung schenkt. Dabei ist es durchaus denkbar und zulässig, dass sich die im allgemeinen Recht vorgesehene Klage hinsichtlich der Verjährung von einer Klage der Sondergesetzgebung unterscheidet. Solche Unterschiede hinsichtlich der Klageverjährung nach allgemeinem Zivilrecht und gemäss der Spezialgesetzgebung lassen sich nicht mit dem Hinweis beiseite schieben, eine abschliessende und möglichst einheitliche Regelung in der Spezialgesetzgebung würde sich aufdrängen. Entsprechend hat das Bundesgericht in BGE 112 II 1 ff. die Frage der Klageverjährung gestützt auf die Spezialgesetzgebung gar nicht erst in Erwägung gezogen.
Wie bereits festgehalten worden ist, setzt Art. 57 Abs. 3 ZGB die Möglichkeit einer Klage auf gerichtliche Aufhebung einer juristischen Person wegen Verfolgung unsittlicher oder widerrechtlicher Zwecke stillschweigend voraus. Über die allfällige Verjährung der Klage schweigt sich diese Gesetzesbestimmung aus. Art. 78 ZGB, der die Aufhebungsklage im Rahmen des Vereinsrechts ausdrücklich erwähnt, macht hiezu ebenfalls keine Aussage. Angesichts der persönlichkeitsrechtlichen Natur der Klage, die der Durchsetzung öffentlicher Interessen dient (BGE 112 II 3 E. 2), ist indessen davon auszugehen, dass die auf das allgemeine Zivilrecht gestützte Klage so lange nicht verjährt, als der rechtswidrige Zustand andauert (vgl. BGE 111 II 445 f.; VPB 50/1986, S. 63-68; BRÜESCH, ZBGR 69/1988, S. 363-365; MARANTA, SJZ 84/1988, S. 363; MÜHLEBACH/GEISSMANN, Kommentar zum Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, S. 358). Die demgegenüber von der Beklagten angerufene Klagefrist von Art. 643 Abs. 4 OR vermag hieran nichts zu ändern. Diese hat mit der vorliegenden Klage nichts zu tun.
Es steht somit fest, dass die vorliegende Klage, die sich unmittelbar auf Art. 57 Abs. 3 ZGB stützt, auch nicht verjährt ist. Damit erweist sich die Berufung als unbegründet. | de | Suppression d'une personne morale à but illicite (art. 57 al. 3 CC). 1. Le but de la société ne se détermine pas exclusivement d'après le libellé du but statutaire, mais également d'après les objectifs effectivement poursuivis. Si la société ne sert en réalité qu'à éluder les dispositions sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger, elle n'use pas seulement de moyens illicites dans la poursuite de son but. Le but de la société est bien plutôt lui-même illicite au sens de l'art. 57 al. 3 CC (consid. 1).
2. L'art. 57 al. 3 CC est également applicable aux sociétés anonymes (consid. 2; confirmation de la jurisprudence).
3. Une action introduite avant l'entrée en vigueur de la LFAIE (1er janvier 1985), qui tend à la suppression d'une personne morale avec dévolution de sa fortune au profit de la corporation publique et qui se fonde directement sur les dispositions générales du droit civil, ne se prescrit pas tant que l'état de fait illicite persiste (consid. 3). | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-401%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,764 | 115 II 401 | 115 II 401
Sachverhalt ab Seite 402
A.- Am 18. November 1971 wurde die Sud AG mit Sitz in Celerina gegründet. Anlässlich einer ausserordentlichen Generalversammlung wurde die Firma am 30. November 1971 in Sud Provizel SA umbenannt. Am 2. Dezember 1971 erfolgte die Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister des Kantons Graubünden.
Der Gesellschaftszweck ist in Art. 2 der Statuten wie folgt umschrieben:
"Die Gesellschaft hat zum Zweck den Kauf, den Verkauf, die Konstruktion und Vermietung sowie die Verwaltung von Immobilien, die Beteiligung an Handels- und Industrieunternehmen, die Verwaltung von Vermögen Dritter, Finanzoperationen jeder Art, (...). Insbesondere bezweckt die Gesellschaft den Kauf der Parzelle Nr. 686 von zirka 1095 m2 und eines Sechstels der Parzelle Nr. 687 von 625 m2 in Celerina von den Erben der Martina Jann, alles zum Preis von Fr. 215'850.--. Und dies sowohl in der Schweiz als auch im Ausland."
Bereits am 8. November 1971 schloss die noch in Gründung begriffene Sud AG mit der Erbengemeinschaft Martina Jann einen Kaufvertrag über das in Celerina gelegene Grundstück Nr. 329 und einen Miteigentumsanteil an der Parzelle Nr. 687 zum Preis von insgesamt Fr. 215'850.-- ab. Dieser Kaufvertrag gelangte nie zur grundbuchlichen Eintragung. Am 6. November 1973 einigten sich jedoch die Vertragsparteien in einem neuen Vertrag über das gleiche Objekt zu den gleichen Bedingungen; am folgenden Tag wurde das Geschäft im Grundbuch eingetragen. In der Folge überbaute die Sud Provizel SA das Grundstück Nr. 329 mit einem Mehrfamilienhaus. Der Miteigentumsanteil an der Parzelle Nr. 687 wurde am 6. Juli 1976 der Gemeinde Celerina abgetreten.
B.- Mit Verfügung vom 15. Februar 1983 eröffnete das Bundesamt für Justiz der Sud Provizel SA, dass der Grundstückserwerb in Celerina während der Geltungsdauer des Bundesratsbeschlusses vom 26. Juni 1972 betreffend das Verbot der Anlage ausländischer Gelder in inländischen Grundstücken (Lex Celio) erfolgt und daher nichtig sei.
Die gegen diese Verfügung erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Sud Provizel SA wurde vom Bundesgericht mit Urteil vom 7. Juni 1984 abgewiesen; auf die Beschwerde des Aktionärs Lorenzo Gilardoni wurde nicht eingetreten.
C.- Am 15. August 1983 meldete das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden beim Vermittleramt Oberengadin den Sühneversuch an. Dieser blieb erfolglos.
Am 31. Oktober 1983 erhob das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden beim Bezirksgericht Maloja Klage auf Feststellung, dass die Sud Provizel SA nichtig sei und zu keinem Zeitpunkt Rechtspersönlichkeit erlangt habe; eventuell sei die Sud Provizel SA nichtig zu erklären. Ferner sei von Amtes wegen die Liquidation anzuordnen, ein amtlicher Liquidator einzusetzen und der Liquidationserlös dem Kanton Graubünden zuzusprechen. In einem Eventualbegehren wurde die öffentliche Versteigerung der Parzelle Nr. 329 des Grundbuches Celerina bzw. subeventuell die Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes in bezug auf dieses Grundstück beantragt.
Am 29./30. Juni 1987 einigten sich die Parteien darauf, den Streit vor dem Kantonsgericht von Graubünden auszutragen. In der gleichen Vereinbarung anerkannte die Beklagte vorbehaltlos und unwiderruflich, dass sie seit ihrer Gründung ohne Unterbruch durch Personen im Ausland beherrscht gewesen sei und die Grundstückserwerbsgeschäfte sowie die Überbauungen und Folgegeschäfte vollumfänglich mit finanziellen Mitteln von Personen im Ausland finanziert worden seien. Ebenso anerkannte die Beklagte, dass sie neben diesen Immobiliargeschäften keine anderen Tätigkeiten verfolgt habe.
Mit Urteil vom 14. Juli 1988 hiess das Kantonsgericht von Graubünden die Klage gut. Das Kantonsgericht stellte fest, die Sud Provizel SA sei zur Verfolgung widerrechtlicher Zwecke gegründet worden und deshalb nichtig. Es ordnete die Liquidation der Sud Provizel SA an und sprach den Nettoerlös aus der Liquidation dem Kanton Graubünden zu.
D.- Gegen dieses Urteil hat die Sud Provizel SA beim Bundesgericht Berufung erhoben. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Abweisung der Klage. Sämtliche gegenüber der Sud Provizel SA getroffenen vorsorglichen Massnahmen sowie sämtliche Massnahmen betreffend die Liquidation der Gesellschaft und die Beschlagnahme ihres Vermögens seien aufzuheben.
Der Kanton Graubünden beantragt die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz hat die Nichtigkeit der Beklagten wegen Verfolgung eines widerrechtlichen Zweckes festgestellt. Mit ihrer Berufung bestreitet die Beklagte vorab, je einen widerrechtlichen Zweck verfolgt zu haben. Sie habe nicht verheimlicht, Grundstücke in der Schweiz erwerben zu wollen, sondern diesen Zweck in den Statuten ausdrücklich hervorgehoben. Der Verstoss gegen die schweizerische Rechtsordnung bestehe lediglich darin, dass sie sich mit einer falschen Erklärung der Bewilligungspflicht entzogen habe. Unrechtmässig sei somit das benutzte Mittel, nicht aber der Zweck der Gesellschaft. Diese Unrechtmässigkeit sei spezifisch mit dem Kaufgeschäft verbunden, weshalb mit der Beseitigung des betreffenden Geschäfts auch die Widerrechtlichkeit beseitigt werde.
a) Entgegen der Auffassung der Beklagten kann nicht einfach auf die statutarische Zweckumschreibung abgestellt werden. Nach Lehre und Rechtsprechung bestimmt sich der massgebliche Zweck einer Gesellschaft vielmehr nach den tatsächlich verfolgten Zielen (BGE 79 II 118; BGE 62 II 99; BGE 54 II 165; BRÜESCH, Der unrechtmässige Erwerb von Liegenschaften in der Schweiz durch Ausländer, ZBGR 69/1988, S. 360; FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, Bd. I/1, S. 387; HEINI, Das Schweizerische Vereinsrecht, S. 38 f.; RIEMER, Vereine mit widerrechtlichem Zweck, ZSR 97/1978 I, S. 90 mit zahlreichen Hinweisen). Die Körperschaft hat sich danach beim tatsächlich gelebten Zweck, bei der Tätigkeit, welche ihr das Gepräge gibt, behaften zu lassen.
b) In BGE 112 II 3 E. 4 hat das Bundesgericht ohne weiteres angenommen, eine Aktiengesellschaft verfolge einen widerrechtlichen Zweck im Sinne von Art. 57 Abs. 3 bzw. Art. 52 Abs. 3 ZGB, wenn sie das Ziel habe, Personen mit Wohnsitz im Ausland die Umgehung der Sonderbestimmungen beim Erwerb von Grundstücken zu ermöglichen. Dabei stützte es sich auf entsprechende Erwägungen in BGE 110 Ib 115 sowie BGE 107 Ib 15 f. und 190.
Beizupflichten ist der Beklagten darin, dass die Unterscheidung zwischen dem Gesellschaftszweck und dem Einsatz der Mittel zur Verwirklichung dieses Zweckes im allgemeinen durchaus sinnvoll ist. Von dieser Unterscheidung geht denn auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung Zu Art. 52 Abs. 3 ZGB aus (BGE 79 II 118, mit Hinweisen). Das ändert jedoch nichts daran, dass der Gesellschaftszweck und der Einsatz der Mittel zur Verwirklichung dieses Zweckes unter Umständen zusammenfallen können. GUTZWILLER betont zu Recht, dass die widerrechtlichen Mittel ein solches Ausmass erreichen können, dass sie die Verbandsperson als solche als widerrechtlich oder unsittlich erscheinen lassen (Schweizerisches Privatrecht, Bd. II, S. 504). In solchen Fällen schlagen die eingesetzten Mittel unmittelbar auf den Zweck der Gesellschaft durch. Im übrigen gilt, dass sich der widerrechtliche - wahre - Zweck der Gesellschaft oft gerade anhand der eingesetzten Mittel erkennen lässt (vgl. MARANTA, Der unrechtmässige Erwerb von Liegenschaften in der Schweiz durch Ausländer, SJZ 84/1988, S. 362 f.).
c) Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat die Beklagte eingestanden, dass sie neben dem Erwerb, der Überbauung und Verwaltung der Grundstücke in Celerina keine andere Geschäftstätigkeit entwickelt hat. Ferner hat sie ausdrücklich zugestanden, seit ihrer Gründung ohne Unterbruch durch Personen im Ausland beherrscht worden zu sein; sämtliche finanziellen Mittel hätten von Personen im Ausland gestammt. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz wurden überdies anstelle von Generalversammlungen der Aktionäre alljährlich Stockwerkeigentümerversammlungen abgehalten, bei welchen die Präsenz und das Quorum nach Tausendsteln festgestellt wurden, obwohl die fragliche Liegenschaft formell nie in Stockwerkeigentum aufgeteilt worden ist.
Damit steht aber fest, dass die Beklagte einzig der Umgehung der Vorschriften über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland gedient hat. Ihr eigentlicher Zweck besteht offenkundig darin, Täuschungsmanöver beim Abschluss von Rechtsgeschäften zu ermöglichen und die tatsächlichen, d.h. hier die auslandsbezogenen Besitzverhältnisse an schweizerischem Grundeigentum zu verschleiern. Unter diesen Umständen kann aber nicht mehr gesagt werden, die Gesellschaft bediene sich nur unzulässiger Mittel beim Verfolgen ihrer Zwecke. Vielmehr ist der Zweck der Gesellschaft selber widerrechtlich.
d) Nach DRUEY soll ein rechtswidriger Zweck im Sinne von Art. 57 Abs. 3 ZGB nur dann vorliegen, wenn eine an sich verbotene Tätigkeit (Betreiben von Glücksspielen oder Bordellen, gesetzwidrige Importe, Unterstützung einer verbotenen politischen Partei) angestrebt werde. Hier aber werde die juristische Person zur Verdeckung der Tätigkeit einer natürlichen Person verwendet. Damit gehe es nicht um den Zweck der Gesellschaft, sondern um den Zweck des Hintermannes. Aufgrund des hier regelmässig angezeigten Durchgriffes werde die juristische Person in solchen Fällen als nichtexistent behandelt, weshalb die Sanktionen allein den Drahtzieher treffen sollen (SAG 4/1986, S. 183).
Dieser Auffassung kann indessen nicht gefolgt werden. Wenn eine Gesellschaft ausschliesslich dazu besteht, um dem Hintermann einen widerrechtlichen Erfolg zu ermöglichen, so ist das wahre Ziel der Gesellschaft eben dennoch die verbotene Tätigkeit. Zum mindesten der tatsächliche Zweck der Gesellschaft ist unter diesen Umständen ebenfalls widerrechtlich (vgl. SCHNYDER, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1986, ZBJV 124/1988, S. 75). Die Auffassung, mit Hilfe des rechtlich anerkannten Durchgriffes das Handeln nur dem Hintermann zuzurechnen und die allfälligen Sanktionen einzig diesen treffen zu lassen, läuft auf eine zu einschränkende Sicht der Dinge hinaus. Eine Rechtsordnung, in welcher das Handeln einer juristischen Person in bezug auf sie selber als rechtmässig erschiene, obwohl dieses Handeln einzig an die Stelle verbotenen Handelns von natürlichen Personen tritt, müsste unvermeidlich zu Widersprüchen führen. Der juristische Begriff der Körperschaft würde dadurch eindeutig überspannt und der Gesetzesumgehung Tür und Tor geöffnet (vgl. dazu BECKER, Zur Auflösung juristischer Personen wegen widerrechtlicher oder unsittlicher Zweckverfolgung nach schweizerischem und deutschem Recht, ZSR 107/1988, Bd. I, S. 631 f.; BRÜESCH, ZBGR 69/1988, S. 354 f.; ferner JÄGGI, Die Immobilien-Aktiengesellschaft, ZBGR 55/1974, S. 330-335 und 339).
Im übrigen ist diese Frage insofern gegenstandslos, als sich die Spezialgesetzgebung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland ausdrücklich gegen eine solche Verselbständigung der juristischen Person ausgesprochen hat. Schon Art. 3 lit. c der "Lex von Moos" vom 1. April 1961 bis 26. Juni 1972, Art. 3 der "Lex Furgler" ab 1. Februar 1974 sowie Art. 5 der "Lex Friedrich" seit 1. Januar 1985 behandeln ausländisch beherrschte juristische Personen ausdrücklich als Personen im Ausland. Die rechtliche Trennung der Aktiengesellschaft und der ausländischen Aktionäre, die sich ihrer für ihre Zwecke bedienen, wird damit im entscheidenden Punkt positivrechtlich überwunden.
Diesem Umstand trägt insbesondere auch BROGGINI (Der unrechtmässige Erwerb von Liegenschaften in der Schweiz durch Ausländer, SJZ 84/1988, S. 116 f.) keine Rechnung. Er geht davon aus, dass der Immobilienerwerb für eine schweizerische Gesellschaft ein erlaubter Zweck sei, auch wenn dieser von ausländischen Aktionären angestrebt werde. Dies trifft jedoch gerade nicht zu. Sobald die Gesellschaft ausländisch beherrscht ist, gilt sie nach der Sondergesetzgebung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland ausdrücklich als Person im Ausland. Damit ist ihr der Grundstückserwerb grundsätzlich untersagt. Als Person im Ausland kann sie Grundstücke in der Schweiz nur ausnahmsweise erwerben, wenn sie die erforderliche Bewilligung beschaffen kann.
e) Unbehelflich ist ferner das Argument, im Zeitpunkt der Gründung der Gesellschaft habe man davon ausgehen dürfen, die Sondergesetzgebung werde nicht allzu lange Bestand haben (vgl. BROGGINI, SJZ 84/1988, S. 116). Entscheidend ist allein, dass diese Sondergesetzgebung bestanden hat und heute noch besteht. Würde der erwähnten Auffassung gefolgt, so würde dies letztlich bedeuten, dass eine Sondergesetzgebung bei der Einführung unbeachtet bleiben dürfe oder zumindest gewisse Sanktionen nicht zum Tragen kämen, bis nach jahrelangem Bestand der "ordentliche Charakter" dieser Sondergesetzgebung feststeht. Ein solches Verständnis der Gesetzgebung lässt sich mit der schweizerischen Rechtsordnung jedoch nicht vereinbaren. Davon abgesehen war die fragliche Sondergesetzgebung bei der Gründung der Beklagten bereits mehr als zehn Jahre in Kraft.
f) Beizupflichten ist BROGGINI darin, dass das Gesetz umfassend und einheitlich auszulegen ist (SJZ 84/1988, S. 115). Nicht einzusehen ist aber, weshalb die Verfolgung eines Zweckes, welcher durch die Sondergesetzgebung untersagt ist, nicht einen widerrechtlichen Zweck im Sinne von Art. 57 Abs. 3 ZGB bilden soll. Aus Art. 57 Abs. 3 ZGB, der zu den allgemeinen Bestimmungen für alle juristischen Personen zählt, ergibt sich eine solche Einschränkung der Widerrechtlichkeit ebensowenig wie aus der hier in Frage stehenden Sondergesetzgebung. Die Anwendbarkeit von Art. 57 Abs. 3 ZGB muss in der Sondergesetzgebung keineswegs ausdrücklich festgehalten werden. Es genügt, wenn sich die Anwendbarkeit der allgemeinen Norm aus dem Sinn und Zweck der verletzten Norm ergibt (vgl. BGE 102 II 404). Dass dies hier zutrifft, zeigt sich schon darin, dass der Gesetzgeber mittlerweile in Art. 27 Abs. 1 lit. b BewG ausdrücklich einen entsprechenden Hinweis auf die Anwendbarkeit von Art. 57 Abs. 3 ZGB aufgenommen hat. Gründe, die diesbezüglich eine Änderung der Rechtsprechung nahelegen könnten, sind jedenfalls nicht ersichtlich.
g) Nach dem Gesagten steht somit fest, dass die Beklagte seit ihrer Gründung einen widerrechtlichen Zweck im Sinne von Art. 57 Abs. 3 ZGB verfolgt hat.
2. Die Beklagte vertritt die Auffassung, Art. 57 Abs. 3 ZGB sei auf Aktiengesellschaften grundsätzlich nicht anwendbar. Eine Auflösung mit der Folge des Vermögensanfalls für das Gemeinwesen sei erst möglich, seit Art. 27 Abs. 1 lit. b des BewG vom 16. Dezember 1983 auf diese Bestimmung verweise.
Diese Frage hat das Bundesgericht indessen bereits in BGE 112 II 1 ff. E. 4 und 7 näher erörtert und gegenteilig beantwortet. Es besteht kein Anlass, auf diese Rechtsprechung zurückzukommen.
a) Für die Nichtanwendbarkeit von Art. 57 Abs. 3 ZGB auf Aktiengesellschaften beruft sich die Beklagte insbesondere auf die Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung. Dass diese Ansicht aufgrund der Materialien vertretbar ist, hat das Bundesgericht schon in BGE 112 II 3 f. E. 4a dargelegt. In E. 7 dieses Entscheides hat es auch ausdrücklich darauf Bezug genommen, dass die Botschaft des Bundesrates vom 16. September 1981 den Hinweis von Art. 27 Abs. 1 lit. b BewG auf Art. 57 Abs. 3 ZGB als eine der Änderungen gegenüber dem bisherigen Art. 22 BewG bezeichnet (BBl 1981 III 636). In formeller Hinsicht traf diese Feststellung in jedem Fall zu. Ob aber der Bundesrat damit auch ausdrücken wollte, der neue Hinweis in Art. 27 Abs. 1 lit. b BewG bedeute darüber hinaus eine materiellrechtliche Neuerung, lässt sich der Botschaft nicht entnehmen (vgl. auch HEINI, SAG 4/1986, S. 181). Die Frage kann jedoch offenbleiben. Das Bundesgericht hat bereits in BGE 112 II 4 betont, dass das Gesetz in erster Linie aus sich selber auszulegen und die Materialien nur als wertvolles Hilfsmittel heranzuziehen seien, um bei unklaren oder unvollständigen Bestimmungen den wahren Sinn einer Norm zu erkennen. Diese Voraussetzung ist hier nicht gegeben.
Neue Erkenntnisse, die diesbezüglich eine Änderung der Rechtsprechung nahelegen könnten, liegen nicht vor. BROGGINI (SJZ 84/1988, S. 114 f.) hat zwar nachzuweisen versucht, in welch "schreiendem Gegensatz zur gesamten schweizerischen juristischen Tradition" es sei, wenn Art. 57 Abs. 3 ZGB auch auf Aktiengesellschaften angewendet werde. Jüngste Veröffentlichungen zeigen jedoch auf, dass sich selbst die Gesetzesmaterialien keineswegs so eindeutig gegen eine entsprechende Anwendung auf Aktiengesellschaften aussprechen, wie dieser Autor es wahrhaben will (BRÜESCH, ZBGR 69/1988, S. 356 f.; MARANTA, SJZ 84/1988, S. 361). Entgegen der Auffassung der Beklagten ist es im übrigen durchaus zulässig, in diesem Zusammenhang auch die Materialien zu Art. 736 OR zu berücksichtigen. Zwar behandelt Art. 736 OR ausdrücklich und klar die Gründe der Auflösung der Aktiengesellschaft, wie die Beklagte zutreffend geltend macht: dass dies aber abschliessend geschähe, lässt sich dem Gesetzestext selber nicht entnehmen. Das Gegenteil trifft zu, wie sich aus Art. 736 Ziff. 5 OR ergibt. Unerfindlich ist daher, weshalb diese Materialien gänzlich unbeachtlich sein sollen, soweit dort darauf hingewiesen wird, die Auflösung und Liquidation der Aktiengesellschaft nach den allgemeinen Bestimmungen des Zivilrechts blieben selbstverständlich vorbehalten.
b) Die Beklagte verweist ferner auf die in der Lehre vertretene Auffassung, wonach Art. 57 Abs. 3 ZGB auf die Aktiengesellschaft nicht anwendbar sei, weil diese im Unterschied zum Vereins- und Stiftungsrecht eine eigene Liquidationsordnung kenne.
Aus der Tatsache, dass das Gesetz in den Art. 736 ff. OR für die Aktiengesellschaft eine besondere Liquidationsordnung kennt, ergibt sich indessen keineswegs zwingend die Schlussfolgerung, Art. 57 Abs. 3 ZGB sei auf Aktiengesellschaften nicht anwendbar. Art. 736 Ziff. 5 OR verweist - wie schon erwähnt - hinsichtlich der Auflösungsgründe vielmehr ausdrücklich auf die übrigen, im Gesetz vorgesehenen Fälle. Zumindest indirekt verweist das Aktienrecht damit auch auf Art. 57 Abs. 3 ZGB, der stillschweigend die Möglichkeit einer gerichtlichen Aufhebung bzw. Auflösung der Gesellschaft bei einer widerrechtlichen Zweckverfolgung voraussetzt. Ob Art. 736 Ziff. 5 OR insoweit auch auf Art. 78 ZGB verweist, der von einem Teil der Lehre allgemein als Grundlage für die in Art. 57 Abs. 3 vorausgesetzte Aufhebung einer juristischen Person angesehen wird (BECKER, ZSR 107/1988, S. 618-620; BRÜESCH, ZBGR 69/1988, S. 356 f., mit Hinweisen auf die Entstehungsgeschichte), ist unerheblich. Entscheidend ist allein, dass die Auflösungsgründe im Aktienrecht ausdrücklich als nicht abschliessend bezeichnet werden, was damit auch auf die Folgen einer solchen Auflösung zutrifft.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Art. 745 OR. Diese Bestimmung, welche den Normalfall der Verteilung des Vermögens einer Aktiengesellschaft regelt, wird für den Fall einer gerichtlichen Auflösung infolge unsittlicher oder widerrechtlicher Zweckverfolgung durch Art. 57 Abs. 3 ZGB lediglich ergänzt. Es ist nicht einzusehen, weshalb die Auflösung der Aktiengesellschaft aus diesem ganz aussergewöhnlichen Grund nicht auch eine besondere Rechtsfolge nach sich ziehen können soll, die im allgemeinen Teil des Rechts der juristischen Personen für alle gemeinsam vorgesehen ist (BGE 112 II 4, mit Hinweisen; EGGER, Zürcher Kommentar, N 15 der Vorbemerkungen zur juristischen Person). Allein aus der Tatsache, dass das Aktienrecht im Verhältnis zu den allgemeinen Bestimmungen der juristischen Personen im ZGB als ius singulare erscheint, ergibt sich der abschliessende Charakter der Liquidationsbestimmungen im 26. Titel des Obligationenrechts jedenfalls nicht (so BROGGINI, SJZ 84/1988, S. 115). Die Behauptung, mit den Liquidationsbestimmungen im Aktienrecht sei die Absicht verfolgt worden, die Anwendung von Art. 57 Abs. 3 ZGB auszuschliessen, lässt sich weder durch die Materialien noch durch die Gesetzessystematik erhärten.
Eine abschliessende Regelung der Folgen der Auflösung im Aktienrecht ergibt sich auch nicht aus der Sondergesetzgebung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland. Es mag zwar durchaus sinnvoll sein, in einem Spezialgesetz möglichst alle Rechtsfolgen zu erwähnen, die bei einem Verstoss gegen dieses Spezialgesetz eintreten können. Dessen ungeachtet kann sich die Spezialgesetzgebung völlig widerspruchsfrei darauf beschränken, einzelne Rechtsfolgen näher zu regeln und die übrigen Rechtsfolgen dem allgemeinen Recht zu überlassen. Dies ist vor dem Inkrafttreten des BewG am 1. Januar 1985 insoweit der Fall gewesen, als die Sondergesetzgebung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland nur das einzelne widerrechtliche Rechtsgeschäft behandelt und die davon unabhängige Frage des rechtlichen Schicksals der widerrechtlich handelnden juristischen Person dem allgemeinen Recht überlassen hat. Auf alle Fälle ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber in den früheren Bundesbeschlüssen über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland die entsprechende Bestimmung des allgemeinen Zivilrechts aus bestimmten Gründen für den Geltungsbereich dieser Bundesbeschlüsse habe ausser Kraft setzen wollen (BGE 112 II 11). Zumindest einer solchen Absicht hätte es aber bedurft, um die Anwendbarkeit der entsprechenden Bestimmungen des allgemeinen Zivilrechts auszuschliessen.
In diesem Lichte besehen kann daher auch von einer unzulässigen rückwirkenden Anwendung von Art. 57 Abs. 3 ZGB gestützt auf den Verweis in Art. 27 Abs. 1 lit. b BewG keine Rede sein. Art. 57 Abs. 3 ZGB war vor dem Inkrafttreten des BewG nicht aufgrund der Sondergesetzgebung, sondern kraft eigenen Rechts anwendbar.
c) Die Nichtanwendbarkeit von Art. 57 Abs. 3 ZGB vermag die Beklagte auch nicht aus der beiläufigen Bemerkung abzuleiten, bis zum Entscheid BGE 112 II 1 ff. im Jahre 1986 habe es in der schweizerischen Rechtsprechung keinen einzigen Fall der Auflösung einer Aktiengesellschaft gegeben. Dieser Umstand könnte sich höchstens dann zugunsten der Beklagten auswirken, wenn sich tatsächlich gesetzesderogierendes Gewohnheitsrecht gebildet hätte (MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N 247 zu Art. 1 ZGB; MERZ, Berner Kommentar, N 43 zu Art. 2 ZGB; BECKER, ZSR 107/1988, Bd. I, S. 616 Anm. 15). Dass die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt seien, wird von der Beklagten jedoch zu Recht nicht behauptet. Ob solches Gewohnheitsrecht überhaupt anerkannt werden dürfte, kann daher offenbleiben.
In eine ähnliche Richtung zielt ferner die Auffassung der Beklagten, Art. 57 Abs. 3 ZGB dürfe mindestens im konkreten Fall nicht zur Anwendung gelangen, weil die Behörden in anderen gleichgelagerten Fällen keine Auflösungsklage eingeleitet, sondern eine "gütliche" Lösung getroffen hätten. Ob im Rahmen von Art. 57 Abs. 3 ZGB ein Anspruch auf "Gleichbehandlung im Unrecht" grundsätzlich in Betracht zu ziehen wäre, kann jedoch ebenfalls offenbleiben. Ein solcher Anspruch wäre jedenfalls nur unter besonderen Vorausssetzungen gegeben (vgl. BGE 108 Ia 213 f.; GYGI, Verwaltungsrecht, S. 159). Dass diese Voraussetzungen hier erfüllt seien, wird von der Beklagten zu Recht nicht behauptet.
d) HIRSCH hält dafür, die Möglichkeit des Vermögensanfalles an das Gemeinwesen aufgrund des einzigartigen Charakters dieser Bestimmung zumindest einschränkend auszulegen. Art. 57 Abs. 3 ZGB wolle nur die Verteilung des Grundkapitals bzw. Vermögens an die für die widerrechtliche Zweckverfolgung Verantwortlichen der juristischen Person verhindern, soweit dies selber zu einem widerrechtlichen Ergebnis führen würde. Dies sei bei der Verteilung des Liquidationserlöses an die Aktionäre in der Regel nicht der Fall (L'article 57, alinéa 3 CCS, est-il vraiment une mesure de confiscation?, SAG 4/86, S. 181 f.).
Diese vermittelnde Lösung vermag letztlich jedoch ebenfalls nicht zu überzeugen. Es ist kein Grund dafür ersichtlich, weshalb ein Aktionär, der seine gesetzlich verpönten Ziele unter Zuhilfenahme einer Aktiengesellschaft verfolgt, bei der Aufdeckung dieses Vorgehens bessergestellt sein sollte als ein Vereinsmitglied. Ein Vermögensanfall an den Aktionär ist in solchen Fällen ebenso stossend wie der Vermögensanfall an ein Vereinsmitglied. Eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigt sich auch im Hinblick auf den Vermögenserwerb nicht. Beim Verein und bei der Stiftung muss ebenfalls nicht alles bei der Aufhebung nach Art. 57 Abs. 3 ZGB vorhandene Vermögen aus einer widerrechtlichen oder unsittlichen Tätigkeit stammen. Dennoch fällt bei einer solchen Aufhebung das ganze Vermögen an das Gemeinwesen. Dass vor allem die Verteilung des Erlöses an die Destinatäre einer Stiftung mit widerrechtlichem Zweck darüber hinaus selber wiederum widerrechtlich sein kann, wenn diese Zuwendung unmittelbar mit dem widerrechtlichen Zweck verbunden ist, darf nicht zum zwingenden Umkehrschluss verleiten, der Anfall des Vermögens an das Gemeinwesen müsse entfallen, soweit dieses zusätzliche Merkmal nicht erfüllt ist. Eine solche Schlussfolgerung findet im Gesetz keine Stütze und würde Art. 57 Abs. 3 ZGB praktisch leerlaufen lassen.
Verfehlt ist es im übrigen, in diesem Zusammenhang von einem wohlerworbenen Recht der Aktionäre zu sprechen (BROGGINI, SJZ 84/1988, S. 114). Soweit der Einsatz bzw. die Einlage der Aktionäre für einen widerrechtlichen Zweck erfolgt, besteht kein Anlass, diesen Einsatz zu schützen, nur weil er im Zusammenhang mit einer juristisch verselbständigten Person erfolgt. Der Verbindung einer juristischen Person mit einem widerrechtlichen Zweck wird auf die Dauer am wirksamsten begegnet, wenn die Gesellschafter nicht noch einmal in die Lage versetzt werden, das gleiche Ziel mit einer neuen Gesellschaft zu verfolgen. Hiefür bildet der Verlust des Vermögens die geeignete Massnahme (vgl. BECKER, ZSR 107/1988, Bd. I, S. 619 Anm. 15 und 631 f.; HEINI, Bemerkungen zu BGE 112 II 1 ff., SAG 4/86, S. 180 f.; SCHNYDER, ZBJV 124/1986, S. 74 f.). Auch insoweit besteht somit kein Grund, die Aktiengesellschaften bei einer widerrechtlichen Zweckverfolgung von den vermögensrechtlichen Folgen des Art. 57 Abs. 3 ZGB auszunehmen (vgl. BGE 112 II 3 ff., E. 4a mit ausführlicher Begründung; EGGER, Zürcher Kommentar, N 15 der Vorbemerkungen zur juristischen Person; TUOR/SCHNYDER, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 10. Aufl., S. 109; BECKER, ZSR 107/1988, S. 619).
e) Eine Einschränkung der vorliegenden Klage auf Verstösse gegen Gesetze mit ordre public-Charakter, wie sie insbesondere von HEINI (SAG 4/1986, S. 181) befürwortet wird, würde der Anwendung von Art. 57 Abs. 3 ZGB ebenfalls nicht entgegenstehen. Denn die Sondergesetzgebung betreffend den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland trägt unverkennbar Züge öffentlichrechtlicher Normsetzung (BGE 113 II 184; BGE 111 II 191). Die Klage auf Auflösung der Gesellschaft und Verfall des Vermögens an das Gemeinwesen dient daher hier der Durchsetzung der öffentlichen Ordnung (BGE 112 II 3 E. 2). Ob eine solche Klage allgemein auf Verletzung von Bestimmungen mit ordre public-Charakter eingeschränkt werden sollte, kann deshalb an dieser Stelle dahingestellt bleiben (vgl. dazu RIEMER, Vereine mit widerrechtlichem Zweck, ZSR 97/1978, Bd. I, S. 83; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, S. 249 f.).
Dass die Sondergesetzgebung betreffend den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland die Rechtsfolgen bei Verstössen nicht abschliessend regelt, ist bereits ausgeführt worden. Entgegen der Auffassung der Beklagten kann daher auch nicht gesagt werden, die Einschätzung der Bedeutung der Rechtswidrigkeit sei durch diese Sondergesetzgebung selber festgehalten worden, indem nur die dort vorgesehenen Rechtsfolgen in Frage kämen. Ferner ist im vorliegenden Fall nicht darüber zu befinden, ob allenfalls auf gutgläubige Aktionäre oder bestimmte Gläubiger der Gesellschaft besondere Rücksicht zu nehmen wäre, wie dies einzelne Autoren befürworten (DRUEY, SAG 4/1986, S. 184; BEKKER, ZSR 107/1988, S. 617 und 630). Eine solche Unterscheidung sähe allerdings zumindest der Gesetzeswortlaut nicht vor.
3. Schliesslich ist die Beklagte der Auffassung, eine Klage auf Auflösung der Gesellschaft und Verfall des Vermögens an das Gemeinwesen nach Art. 57 Abs. 3 ZGB sei zumindest verjährt. Für eine solche Klage würden die gleichen Gesetzesgrundlagen gelten wie für die Wiederherstellungsklage; mithin sei von einer Verjährungsfrist von zehn Jahren auszugehen. Da diese Verjährungsfrist bereits mit der Gesellschaftsgründung zu laufen beginne, sei die Auflösungsklage vorliegend im Jahre 1981 verjährt.
a) Art. 27 Abs. 4 BewG ist erst am 1. Januar 1985 in Kraft getreten. Er findet daher auf den vorliegenden Streit, der bereits im Jahre 1983 rechtshängig gemacht worden ist, zum vornherein keine Anwendung. Insbesondere lässt diese neue Bestimmung auch keinen zwingenden Rückschluss auf den vorangehenden Rechtszustand zu, auf den es hier allein ankommt.
b) Wie sich ergeben hat, stützt sich die Klage auf Auflösung der Aktiengesellschaft mit Anfall ihres Vermögens an das Gemeinwesen vorliegend auf allgemeine Bestimmungen des Zivilrechts, welche die in Frage stehende Sondergesetzgebung ergänzen. Die allfällige Verjährung der Klage bestimmt sich damit ebenfalls nach dem allgemeinen Recht, solange in der Spezialgesetzgebung nicht ausdrücklich etwas anderes vorgesehen ist. Dies ergibt sich zwangsläufig aus dem gesetzgeberischen Vorgehen, dem BROGGINI (SJZ 84/1988, S. 118-120) nicht die nötige Beachtung schenkt. Dabei ist es durchaus denkbar und zulässig, dass sich die im allgemeinen Recht vorgesehene Klage hinsichtlich der Verjährung von einer Klage der Sondergesetzgebung unterscheidet. Solche Unterschiede hinsichtlich der Klageverjährung nach allgemeinem Zivilrecht und gemäss der Spezialgesetzgebung lassen sich nicht mit dem Hinweis beiseite schieben, eine abschliessende und möglichst einheitliche Regelung in der Spezialgesetzgebung würde sich aufdrängen. Entsprechend hat das Bundesgericht in BGE 112 II 1 ff. die Frage der Klageverjährung gestützt auf die Spezialgesetzgebung gar nicht erst in Erwägung gezogen.
Wie bereits festgehalten worden ist, setzt Art. 57 Abs. 3 ZGB die Möglichkeit einer Klage auf gerichtliche Aufhebung einer juristischen Person wegen Verfolgung unsittlicher oder widerrechtlicher Zwecke stillschweigend voraus. Über die allfällige Verjährung der Klage schweigt sich diese Gesetzesbestimmung aus. Art. 78 ZGB, der die Aufhebungsklage im Rahmen des Vereinsrechts ausdrücklich erwähnt, macht hiezu ebenfalls keine Aussage. Angesichts der persönlichkeitsrechtlichen Natur der Klage, die der Durchsetzung öffentlicher Interessen dient (BGE 112 II 3 E. 2), ist indessen davon auszugehen, dass die auf das allgemeine Zivilrecht gestützte Klage so lange nicht verjährt, als der rechtswidrige Zustand andauert (vgl. BGE 111 II 445 f.; VPB 50/1986, S. 63-68; BRÜESCH, ZBGR 69/1988, S. 363-365; MARANTA, SJZ 84/1988, S. 363; MÜHLEBACH/GEISSMANN, Kommentar zum Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, S. 358). Die demgegenüber von der Beklagten angerufene Klagefrist von Art. 643 Abs. 4 OR vermag hieran nichts zu ändern. Diese hat mit der vorliegenden Klage nichts zu tun.
Es steht somit fest, dass die vorliegende Klage, die sich unmittelbar auf Art. 57 Abs. 3 ZGB stützt, auch nicht verjährt ist. Damit erweist sich die Berufung als unbegründet. | de | Scioglimento di una persona giuridica avente uno scopo illecito (art. 57 cpv. 3 CC). 1. Lo scopo della società non si determina esclusivamente alla stregua della formulazione dello scopo statutario, ma anche secondo i fini effettivamente perseguiti. Ove la società sia in realtà utilizzata unicamente per eludere le disposizioni sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero, essa non si limita a usare mezzi inammissibili per perseguire i suoi fini. Lo stesso scopo della società è illecito ai sensi dell'art. 57 cpv. 3 CC (consid. 1).
2. L'art. 57 cpv. 3 CC è applicabile anche alle società anonime (consid. 2; conferma della giurisprudenza).
3. Un'azione, promossa prima dell'entrata in vigore (1o gennaio 1985) della LAFE, tendente allo scioglimento di una persona giuridica con devoluzione del suo patrimonio all'ente pubblico e fondata direttamente sulle disposizioni generali del diritto civile, non si prescrive finché persiste lo stato di fatto illecito (consid. 3). | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-401%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,765 | 115 II 415 | 115 II 415
Sachverhalt ab Seite 416
A.- a) Die X. AG errichtete mit Urkunde vom 11. Mai 1955 die Stiftung "Versicherungskasse zu Gunsten der Angestellten und Meister der X. AG" (im folgenden: "Versicherungskasse zu Gunsten der Angestellten"). Eine zweite Stiftung wurde von der gleichen Stifterfirma unter dem Namen "Arbeiter-Rentenkasse der X. AG" (im folgenden: "Arbeiter-Rentenkasse") ins Leben gerufen.
Die Direktion des Innern des Kantons Glarus verfügte am 6. Oktober 1977 folgendes:
"1. Die Arbeiter-Rentenkasse der X. AG wird aufgelöst und im Handelsregister gelöscht.
2. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Arbeiter-Rentenkasse rückwirkend auf den 1. Januar 1977 mit der Angestellten-Versicherungskasse der X. AG fusioniert."
Sodann wurde die "Versicherungskasse zu Gunsten der Angestellten" gemäss öffentlicher Urkunde vom 14. Dezember 1978 in "Versicherungskasse zu Gunsten ehemaliger Arbeitnehmer der X. AG" umbenannt. Gemäss dem, gleichzeitig geänderten Zweckartikel ist sie nur noch für die Fürsorge für ehemalige Arbeitnehmer der Stifterfirma zuständig. Die Vorsorge der aktiven Mitarbeiter der Stifterfirma übernahm die am 13. Juni 1977 unter dem Namen "Personalfürsorgestiftung der X. AG" (im folgenden: "Personalfürsorgestiftung") errichtete Stiftung. Auch diese Änderungen wurden von der Aufsichtsbehörde genehmigt und im Handelsregister eingetragen.
b) H. T. und sein Sohn T. T. waren sowohl bei der "Versicherungskasse zu Gunsten der Angestellten" als auch bei der "Arbeiter-Rentenkasse" Mitglieder des Stiftungsrates. Während unbestritten ist, dass sie bei ersterer im Dezember 1976 aus dem Stiftungsrat ausgeschieden sind, macht die "Versicherungskasse zu Gunsten ehemaliger Arbeitnehmer der X. AG" geltend, sie seien bis zur Löschung der "Arbeiter-Rentenkasse" im Handelsregister in deren Stiftungsrat verblieben.
B.- Am 1. Juni 1984 klagte die "Versicherungskasse zu Gunsten ehemaliger Arbeitnehmer der X. AG" beim Bezirksgericht Zürich gegen H. und T. T. auf Schadenersatz wegen ihrer Verantwortlichkeit als Stiftungsräte. Gleichzeitig verkündete die Stiftung dem Kanton Glarus den Streit, welcher dem Prozess aber nicht als Nebenintervenient beitrat. In der Klageantwort stellten die Beklagten den Antrag, das Verfahren auf die Frage der Aktivlegitimation der Klägerin zu beschränken und darüber einen Schriftenwechsel anzuordnen. Das Bezirksgericht gab diesem Antrag statt und wies am 31. Juli 1986 die Klage ab.
Die Klägerin gelangte mit Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich, welches den Entscheid des Bezirksgerichts mit Urteil vom 24. Juni 1988 aufhob und feststellte, dass die Klägerin legitimiert sei, gegenüber den Beklagten Verantwortlichkeitsansprüche aus ihrer Tätigkeit als Stiftungsräte der "Arbeiter-Rentenkasse" klageweise geltend zu machen. In Gutheissung der Berufung wurde die Sache zur Weiterführung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Auf eine gegen dieses Urteil von den Beklagten eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde ist das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 7. Juni 1989 nicht eingetreten.
C.- H. und T. T. fechten das Urteil des Obergerichts vom 24. Juni 1988 mit Berufung beim Bundesgericht an. Sie beantragen, die Sache zur Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils an das Obergericht zurückzuweisen. Die "Versicherungskasse zu Gunsten ehemaliger Arbeitnehmer der X. AG" beantragt die Abweisung der Berufung. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Die Klägerin leitet ihre Aktivlegitimation aus der Fusion der "Arbeiter-Rentenkasse" mit der "Versicherungskasse zu Gunsten der Angestellten" ab, welche mit der "Versicherungskasse zu Gunsten ehemaliger Arbeitnehmer der X. AG" identisch ist. Die Beklagten sehen eine Bundesrechtsverletzung darin, dass das Obergericht diese Fusion als gültig zustande gekommen betrachtet hat.
Obgleich die Beklagten die Zulässigkeit einer Fusion von Stiftungen nicht mehr grundsätzlich bestreiten, hat das Bundesgericht zu prüfen, ob das Stiftungsrecht eine Vereinigung von Stiftungen überhaupt zulässt und welche Wirkungen damit verbunden sind. In der Praxis hat sich offenbar wiederholt das Bedürfnis gezeigt, eine Stiftung in einer anderen aufgehen zu lassen (vgl. z.B. ZBGR 24 (1943), S. 268, Nr. 10; VPB 19/20 (1948-50), Nr. 60; VPB 25 (1955), Nr. 50; Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide 1967, S. 329 ff.). Das Bundesgericht hatte jedoch zu diesen Fragen bis jetzt nie Stellung zu nehmen.
b) Die Fusion ist der Zusammenschluss von (mindestens) zwei juristischen Personen, wobei eine aufgelöst wird. Das Besondere dabei besteht darin, dass der Übergang der Aktiven und Passiven nach den Regeln der Universalsukzession erfolgt, d.h. kraft Gesetzes und ohne Beachtung der für die Übertragung einzelner Vermögenswerte notwendigen Formvorschriften (BGE 108 Ib 445 E. 3a; BGE 108 Ib 454 E. 4b). Die Fusion ist die Kontinuität der gesamten vermögensrechtlichen Beziehungen trotz eines Subjektwechsels (VON GREYERZ, Die Aktiengesellschaft, SPR Bd. VIII/2, Basel 1982, S. 286). Keine Universalsukzession liegt demgegenüber vor, wenn ein Vermögen oder ein Geschäft nach Art. 181 OR übernommen wird. In diesem Fall kommt die Übertragung der Vermögenswerte rechtsgültig nur dann zustande, wenn die einzelnen Vermögenswerte in der für sie vorgesehenen Form übertragen werden. Die Forderungsabtretung muss somit schriftlich erfolgen (vgl. BECKER, Berner Kommentar, N. 22 zu Art. 181 OR; GUIDO BUCHLI, Die Übernahme eines Vermögens oder eines Geschäftes nach Art. 181 OR, Diss. Zürich 1953, S. 60 ff.).
Das Gesetz regelt nur die Fusion zwischen Aktiengesellschaften (Art. 748 f. OR), Kommanditaktiengesellschaften (Art. 770 Abs. 3 OR), zwischen einer Aktiengesellschaft und einer Kommanditaktiengesellschaft (Art. 750 und 770 Abs. 3 OR) und zwischen Genossenschaften (Art. 914 OR) ausdrücklich. Das ZGB enthält im Zusammenhang mit den im Personenrecht geregelten juristischen Personen (Verein und Stiftung) keinerlei Normen, welche die Fusion betreffen.
Ein Teil der Lehre vertritt die Meinung, das Gesetz zähle die juristischen Personen abschliessend auf, bei welchen die Bestimmungen über die Fusion zur Anwendung gelangen (BÜRGI/NORDMANN-ZIMMERMANN, Zürcher Kommentar, Vorbemerkungen zu Art. 748-750 OR, N. 11). Auch MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER lehnen die Fusion bei der Gesellschaft mit beschränkter Haftung ab (Grundriss des schweizerischen Gesellschaftsrechts, Bern 1989, S. 328, N. 78) und sehen beim Verein nur eine Vermögensübernahme mit Aktiven und Passiven nach Art. 181 OR vor (a.a.O., S. 366, N. 60). Demgegenüber lässt HEINI beim Verein eine eigentliche Fusion mit sinngemässer Anwendung gewisser genossenschaftsrechtlicher Bestimmungen zu (Das Schweizerische Vereinsrecht, Basel 1988, S. 37 f.). In der Lehre zum Stiftungsrecht ist - soweit sie sich überhaupt dazu äussert - die Zulässigkeit einer Fusion weitgehend unbestritten (vgl. RIEMER, Berner Kommentar, N. 76 ff. zu Art. 88/89 ZGB; CHRISTOPH MEIER, Die staatliche Beaufsichtigung der Personalvorsorgestiftungen im geltenden und werdenden Recht, Diss. Basel 1978 (Masch.schrift), S. 93 ff.; THOMAS MANHART, Die Aufhebung mit Liquidation von Stiftungen, insbesondere von Personalvorsorgestiftungen, Diss. Zürich 1986, S. 92 ff.). Im Zusammenhang mit der Einführung einer obligatorischen zweiten Säule sieht schliesslich Art. 92 BVG ausdrücklich vor, dass die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes bestehenden Vorsorgestiftungen ihr Vermögen in eine registrierte Vorsorgeeinrichtung überführen können, ohne sich allerdings zur Frage zu äussern, ob dies mit einer Fusion oder mit einer Übertragung nach Art. 181 OR erfolgen soll.
c) Es ist nicht zu übersehen, dass sich die Bedeutung der Stiftungen seit dem Erlass des ZGB stark verändert hat. Namentlich der Einsatz dieser Rechtsform für die berufliche Vorsorge hat das Bedürfnis nach einfacheren Möglichkeiten verstärkt, die Stiftung veränderten Verhältnissen anpassen zu können. Der Zusammenschluss oder die Umgestaltung eines Unternehmens kann es erfordern, dass sich auch die Strukturen der betroffenen Pensionskassen ändern. Bei solchen Umstrukturierungen gilt der Grundsatz, dass das Personalvermögen dem Personal folgt (BGE 110 II 442 ff.; RIEMER, Die Auswirkungen grösserer Personalfluktuationen beim Arbeitgeber auf dessen Personalvorsorgestiftung, SZS 26. Jahrg. 1982, S. 7; FABIA BEURRET-FLÜCK/CHRISTOPH MEIER, Die Wahrung der erworbenen Rechte von Destinatären bei Neuordnung der Personalvorsorge, insbesondere bei Anpassung an das BVG, BJM 1988, S. 177). Liesse man die Fusion von Stiftungen nicht zu, würde dies bedeuten, dass nach der Übertragung der Vermögenswerte die absorbierte Stiftung noch aufgelöst und liquidiert werden müsste. Kämen nach der Vermögensübertragung oder gar nach der Auflösung noch Vermögenswerte zum Vorschein, hätte die absorbierte, funktionslos gewordene Stiftung diese Vermögensgegenstände noch nachträglich auf die absorbierende Stiftung zu übertragen beziehungsweise die entsprechenden Gegenstände zu verwerten und den Erlös zu übertragen. Zudem müssten in bezug auf jeden Vermögenswert die entsprechenden Formvorschriften für die Übertragung eingehalten werden. Die Vermögensübertragung wäre somit mit erheblich grösserem Aufwand verbunden.
Andererseits ist nicht zu sehen, welche schützenswerten Interessen die korrekt durchgeführte Fusion gefährden soll. Die mit der Fusion verbundene Gesamtnachfolge bewirkt, dass nicht nur die Vermögenswerte, sondern auch die Schulden auf den neuen Träger übergehen. Den Gläubigern wird somit kein Haftungssubstrat entzogen. Der Umstand, dass die übertragenen Werte nicht nur den Gläubigern der absorbierten, sondern auch jenen der absorbierenden Stiftung haften, spricht nicht gegen die Fusion. Gläubiger haben nie die Sicherheit, dass ihr Schuldner nicht weitere Verpflichtungen eingeht und damit weitere Gläubiger Zugriff auf sein Vermögen erhalten. Da die Stiftung keine Personengesellschaft ist, stellt sich auch nicht die Frage, welche Auswirkungen die Fusion auf Mitgliedschaftsrechte haben kann.
d) Es ergibt sich somit, dass der herrschenden Lehre gefolgt werden kann, wenn sie die Fusion von Stiftungen im Sinne einer Gesamtnachfolge grundsätzlich zulässt. Ob die Fusion von Stiftungen nicht nur durch die Übernahme einer Stiftung durch eine andere, sondern auch als Vereinigung mehrerer zu einer neuen Stiftung möglich ist, braucht nicht entschieden zu werden.
3. a) Das Obergericht ging unbestrittenermassen zu Recht davon aus, dass die Fusion von Stiftungen nicht einfach durch übereinstimmende Beschlüsse der Stiftungsräte zustande kommen kann. Mit der Fusion ist immer die Auflösung der einen Stiftung verbunden. Die Selbstauflösung einer Stiftung durch Beschluss der Stiftungsorgane ist aber ausgeschlossen (RIEMER, a.a.O., N. 63 zu Art. 88/89 ZGB; MANHART, a.a.O., S. 86). Die Vorinstanz erblickte im Beschluss der Direktion des Innern vom 6. Oktober 1977 die massgebliche, die Fusion bewirkende Handlung. Die Beklagten halten dem entgegen, die Direktion des Innern habe von der Fusion der "Arbeiter-Rentenkasse" mit der "Versicherungskasse zu Gunsten der Angestellten" nur Vormerk genommen und die Auflösung und Löschung der einen Stiftung beschlossen. Sie habe aber die Fusion selber nicht beschlossen, sondern nur nichtige Beschlüsse der Stiftungsräte vorgemerkt, was diesen Beschlüssen keine Wirkung verleihen könne.
Eine behördliche Verfügung darf nicht nur aufgrund ihres Wortlautes ausgelegt werden. Das Vertrauensprinzip verlangt, dass einer Verfügung jener Sinn beigemessen wird, den ihr der Empfänger aufgrund der Umstände, die ihm im Zeitpunkt der Entgegennahme bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen, in guten Treuen beilegen durfte und beilegen musste (BGE 103 Ia 509, E. 2b; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Basel/Frankfurt a. M. 1983, S. 40). Nach den für das Bundesgericht im Berufungsverfahren verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hatte die Direktion des Innern am 1. September 1976 den Stiftungsräten die Weisung gegeben, die Fusion der beiden Stiftungen zu prüfen. Die Fusion ging somit in massgeblicher Weise von der Direktion des Innern aus. Ihre Verfügung vom 6. Oktober 1977 konnte damit nur den Sinn haben, die Übernahme der "Arbeiter-Rentenkasse" durch die "Versicherungskasse zu Gunsten der Angestellten" zu beenden. Anders wäre denn auch die erste Ziffer des genannten Entscheides nicht zu verstehen, welche die Aufhebung der "Arbeiter-Rentenkasse" und deren Löschung im Handelsregister verfügte. Auch wenn nach dem Wortlaut der Verfügung die Direktion des Innern von der Fusion nur Kenntnis nahm, konnte diesem Verwaltungsakt kein anderer Sinn beigemessen werden als die Verfügung der Fusion selber.
Den Beklagten kann somit nicht gefolgt werden, wenn sie aus dem Umstand, dass die Stiftungsräte die Fusion beschlossen und dem Wortlaut nach die Direktion des Innern von diesen Beschlüssen nur Kenntnis nahm, schliessen, dass eine Fusion nicht zustande gekommen sein könne.
b) Ein Entscheid kann dann unbeachtlich, d. h. nichtig, sein, wenn er von einer absolut unzuständigen Behörde gefällt wurde (IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, Basel/Frankfurt a. M. 1986, S. 242; WALDER, Zur Bedeutung des Begriffes absolut nichtiger Urteile im Lichte der schweizerischen Gesetzgebung und Rechtslehre, in: FS Habscheid, 1989, S. 338). Die Nichtigkeit darf allerdings nicht leichthin angenommen werden. Diese Folge kann nur bei schwerwiegenden und offenkundigen oder zumindest leicht erkennbaren Mängeln einer Verfügung eintreten. Sie darf weder die Rechtssicherheit ernsthaft gefährden noch das berechtigte Vertrauen des Bürgers enttäuschen (BGE 104 Ia 176 f.; WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 165 f.). Kommt der verfügenden Behörde auf dem betreffenden Gebiet Entscheidgewalt zu, hat sie aber ihre Zuständigkeit im einzelnen überschritten, ist ihre Verfügung nicht nichtig, sondern bloss anfechtbar (IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Bd. I, S. 242; WALDER, a.a.O., S. 338).
Die Fusion wurde von der Direktion des Innern des Kantons Glarus verfügt. Diese ist unbestrittenermassen die für Personalfürsorgestiftungen zuständige kantonale Aufsichtsbehörde im Sinne von Art. 84 ZGB. Umwandlungsbehörde im Sinne von Art. 85 f. ZGB wäre demgegenüber der Landrat (Art. 16 EGZGB des Kt. Glarus). In der Lehre wird davon ausgegangen, dass die Umwandlungsbehörde für die Fusion zuständig sei, wobei aber die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde als nicht undenkbar bezeichnet wird (RIEMER, a.a.O., N. 83 zu Art. 88/89 ZGB). Die Frage, ob ein Beschluss der Aufsichtsbehörde genügt oder eine Verfügung der Umwandlungsbehörde vorliegen muss, braucht nicht entschieden zu werden. Die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde ist auf jeden Fall nicht derart abwegig, dass ein entsprechender Entscheid nichtig wäre.
c) Es bleibt zu prüfen, ob die Fusion so fehlerhaft vorgenommen wurde, dass sie aus diesem Grunde als nichtig angesehen werden muss.
Es ist den Beklagten zuzugeben, dass die Fusion zweifellos nicht mit der gebührenden Sorgfalt vorgenommen wurde. Auch wenn die Fusion von Stiftungen im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt ist, sollten die in den Art. 748 und 914 OR aufgestellten Grundsätze eingehalten werden, soweit sich diese auf eine Stiftung übertragen lassen (vgl. RIEMER, a.a.O., N. 114 zu Art. 88/89 ZGB). Zu Recht hält aber das Obergericht fest, dass die begangenen Verfahrensfehler nicht als derart schwerwiegend angesehen werden können, dass der Zusammenschluss geradezu als nichtig betrachtet werden müsste. Was die Beklagten in der Berufung dagegen vorbringen, überzeugt nicht. Der Umstand, dass das Departement des Innern die Fusion rückwirkend bestätigte, kann ihrer Gültigkeit nicht entgegenstehen. Wie das Obergericht feststellt, konnte damit nur gemeint sein, dass das faktische Zusammenlegen der Vermögen auf diesen Zeitpunkt genehmigt wurde. Der Entscheid der Aufsichtsbehörde wäre nur dann nichtig, wenn er derart mangelhaft wäre, dass die Fusion gar nicht durchgeführt werden könnte. Das behaupten aber auch die Beklagten nicht.
d) Nachdem die Beklagten den die Fusion der "Arbeiter- Rentenkasse" mit der "Versicherungskasse zu Gunsten der Angestellten" bewirkenden Entscheid des Departements des Innern nicht angefochten haben, ist dieser in Rechtskraft erwachsen und die Fusion gültig zustande gekommen.
4. Die Beklagten machen in ihrer Berufung geltend, auch die vom Departement des Innern nach der Fusion verfügte Zweckänderung sei ungültig (Beschränkung auf die Vorsorge ehemaliger Mitarbeiter). Es ist aber nicht zu sehen, wie sich diese Frage auf die Aktivlegitimation der Klägerin auswirken kann. Auch wenn keine Zweckänderung eingetreten und die Namensänderung nicht rechtens wäre, so handelte es sich trotzdem noch immer um die gleiche Person. Es wird allenfalls im Zusammenhang mit der Beurteilung von Bestand und Umfang der Verantwortlichkeit geprüft werden müssen, ob in der Zweckänderung eine nicht von den Beklagten, sondern von der Aufsichtsbehörde zu verantwortende Schädigung der Destinatäre erblickt werden könnte, weil damit künftige Zuwendungen entfallen.
5. Die Beklagten machen, wie schon vor den kantonalen Instanzen, auch vor Bundesgericht geltend, selbst wenn man die Fusion als gültig betrachte, sei die Klägerin nicht aktivlegitimiert, weil die Verantwortlichkeitsansprüche von der Fusion ausgeklammert beziehungsweise durch die Fusion und die anschliessende Zweckänderung untergegangen seien. Das Obergericht habe diesen Standpunkt in Bundesrecht verletzender Weise zurückgewiesen.
Zu Recht hält das Obergericht fest, dass sich die Vorstellung, einzelne Vermögenswerte der aufgenommenen Stiftung seien nicht auf die aufnehmende übergegangen, nicht mit dem Grundsatz der Universalsukzession verträgt. Die aufnehmende Stiftung ist in alle Rechte und Pflichten der aufgenommenen eingetreten. Bei der Gesamtnachfolge gehen nicht nur jene Vermögenswerte auf den Nachfolger über, die den betroffenen Personen im Zeitpunkt der Nachfolge bekannt waren, sondern alle, auch jene, deren Bestand im Zeitpunkt der Fusion unbekannt, ja nicht einmal feststellbar war. Es ist mit der Universalnachfolge unvereinbar, dass einzelne Vermögenswerte von ihr ausgeschlossen bleiben. Von daher ist es entgegen der von den Beklagten vertretenen Auffassung für die Frage der Aktivlegitimation ohne jede Bedeutung, ob die Verantwortlichkeitsansprüche im Zeitpunkt der Fusion in einer Bilanz aufgeführt wurden oder nicht. | de | Fusion von Stiftungen durch Absorption. 1. Obgleich das Gesetz dies nicht ausdrücklich vorsieht, ist eine Fusion von Stiftungen dadurch möglich, dass eine Stiftung eine andere absorbiert (E. 2).
2. Die Fusion von Stiftungen kann nur durch behördlichen Akt erfolgen. Ist dafür die Aufsichtsbehörde (Art. 84 ZGB) oder die Umwandlungsbehörde (Art. 85 f. ZGB) zuständig? Die von der Aufsichtsbehörde verfügte Fusion ist jedenfalls nicht wegen sachlicher Unzuständigkeit nichtig (E. 3b).
3. Bei der Fusion von Stiftungen sind die in Art. 748 und 914 OR aufgestellten Grundsätze einzuhalten, soweit sich diese auf eine Stiftung übertragen lassen. Ihre Missachtung führt aber nicht zur Nichtigkeit der Fusion (E. 3c).
4. Als Universalsukzession bewirkt die Fusion, dass die Rechte und Verbindlichkeiten der aufgenommenen Stiftung auf die aufnehmende übergehen, selbst wenn sie im Zeitpunkt der Übernahme den Beteiligten nicht bekannt waren (E. 5). | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-415%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,766 | 115 II 415 | 115 II 415
Sachverhalt ab Seite 416
A.- a) Die X. AG errichtete mit Urkunde vom 11. Mai 1955 die Stiftung "Versicherungskasse zu Gunsten der Angestellten und Meister der X. AG" (im folgenden: "Versicherungskasse zu Gunsten der Angestellten"). Eine zweite Stiftung wurde von der gleichen Stifterfirma unter dem Namen "Arbeiter-Rentenkasse der X. AG" (im folgenden: "Arbeiter-Rentenkasse") ins Leben gerufen.
Die Direktion des Innern des Kantons Glarus verfügte am 6. Oktober 1977 folgendes:
"1. Die Arbeiter-Rentenkasse der X. AG wird aufgelöst und im Handelsregister gelöscht.
2. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Arbeiter-Rentenkasse rückwirkend auf den 1. Januar 1977 mit der Angestellten-Versicherungskasse der X. AG fusioniert."
Sodann wurde die "Versicherungskasse zu Gunsten der Angestellten" gemäss öffentlicher Urkunde vom 14. Dezember 1978 in "Versicherungskasse zu Gunsten ehemaliger Arbeitnehmer der X. AG" umbenannt. Gemäss dem, gleichzeitig geänderten Zweckartikel ist sie nur noch für die Fürsorge für ehemalige Arbeitnehmer der Stifterfirma zuständig. Die Vorsorge der aktiven Mitarbeiter der Stifterfirma übernahm die am 13. Juni 1977 unter dem Namen "Personalfürsorgestiftung der X. AG" (im folgenden: "Personalfürsorgestiftung") errichtete Stiftung. Auch diese Änderungen wurden von der Aufsichtsbehörde genehmigt und im Handelsregister eingetragen.
b) H. T. und sein Sohn T. T. waren sowohl bei der "Versicherungskasse zu Gunsten der Angestellten" als auch bei der "Arbeiter-Rentenkasse" Mitglieder des Stiftungsrates. Während unbestritten ist, dass sie bei ersterer im Dezember 1976 aus dem Stiftungsrat ausgeschieden sind, macht die "Versicherungskasse zu Gunsten ehemaliger Arbeitnehmer der X. AG" geltend, sie seien bis zur Löschung der "Arbeiter-Rentenkasse" im Handelsregister in deren Stiftungsrat verblieben.
B.- Am 1. Juni 1984 klagte die "Versicherungskasse zu Gunsten ehemaliger Arbeitnehmer der X. AG" beim Bezirksgericht Zürich gegen H. und T. T. auf Schadenersatz wegen ihrer Verantwortlichkeit als Stiftungsräte. Gleichzeitig verkündete die Stiftung dem Kanton Glarus den Streit, welcher dem Prozess aber nicht als Nebenintervenient beitrat. In der Klageantwort stellten die Beklagten den Antrag, das Verfahren auf die Frage der Aktivlegitimation der Klägerin zu beschränken und darüber einen Schriftenwechsel anzuordnen. Das Bezirksgericht gab diesem Antrag statt und wies am 31. Juli 1986 die Klage ab.
Die Klägerin gelangte mit Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich, welches den Entscheid des Bezirksgerichts mit Urteil vom 24. Juni 1988 aufhob und feststellte, dass die Klägerin legitimiert sei, gegenüber den Beklagten Verantwortlichkeitsansprüche aus ihrer Tätigkeit als Stiftungsräte der "Arbeiter-Rentenkasse" klageweise geltend zu machen. In Gutheissung der Berufung wurde die Sache zur Weiterführung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Auf eine gegen dieses Urteil von den Beklagten eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde ist das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 7. Juni 1989 nicht eingetreten.
C.- H. und T. T. fechten das Urteil des Obergerichts vom 24. Juni 1988 mit Berufung beim Bundesgericht an. Sie beantragen, die Sache zur Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils an das Obergericht zurückzuweisen. Die "Versicherungskasse zu Gunsten ehemaliger Arbeitnehmer der X. AG" beantragt die Abweisung der Berufung. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Die Klägerin leitet ihre Aktivlegitimation aus der Fusion der "Arbeiter-Rentenkasse" mit der "Versicherungskasse zu Gunsten der Angestellten" ab, welche mit der "Versicherungskasse zu Gunsten ehemaliger Arbeitnehmer der X. AG" identisch ist. Die Beklagten sehen eine Bundesrechtsverletzung darin, dass das Obergericht diese Fusion als gültig zustande gekommen betrachtet hat.
Obgleich die Beklagten die Zulässigkeit einer Fusion von Stiftungen nicht mehr grundsätzlich bestreiten, hat das Bundesgericht zu prüfen, ob das Stiftungsrecht eine Vereinigung von Stiftungen überhaupt zulässt und welche Wirkungen damit verbunden sind. In der Praxis hat sich offenbar wiederholt das Bedürfnis gezeigt, eine Stiftung in einer anderen aufgehen zu lassen (vgl. z.B. ZBGR 24 (1943), S. 268, Nr. 10; VPB 19/20 (1948-50), Nr. 60; VPB 25 (1955), Nr. 50; Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide 1967, S. 329 ff.). Das Bundesgericht hatte jedoch zu diesen Fragen bis jetzt nie Stellung zu nehmen.
b) Die Fusion ist der Zusammenschluss von (mindestens) zwei juristischen Personen, wobei eine aufgelöst wird. Das Besondere dabei besteht darin, dass der Übergang der Aktiven und Passiven nach den Regeln der Universalsukzession erfolgt, d.h. kraft Gesetzes und ohne Beachtung der für die Übertragung einzelner Vermögenswerte notwendigen Formvorschriften (BGE 108 Ib 445 E. 3a; BGE 108 Ib 454 E. 4b). Die Fusion ist die Kontinuität der gesamten vermögensrechtlichen Beziehungen trotz eines Subjektwechsels (VON GREYERZ, Die Aktiengesellschaft, SPR Bd. VIII/2, Basel 1982, S. 286). Keine Universalsukzession liegt demgegenüber vor, wenn ein Vermögen oder ein Geschäft nach Art. 181 OR übernommen wird. In diesem Fall kommt die Übertragung der Vermögenswerte rechtsgültig nur dann zustande, wenn die einzelnen Vermögenswerte in der für sie vorgesehenen Form übertragen werden. Die Forderungsabtretung muss somit schriftlich erfolgen (vgl. BECKER, Berner Kommentar, N. 22 zu Art. 181 OR; GUIDO BUCHLI, Die Übernahme eines Vermögens oder eines Geschäftes nach Art. 181 OR, Diss. Zürich 1953, S. 60 ff.).
Das Gesetz regelt nur die Fusion zwischen Aktiengesellschaften (Art. 748 f. OR), Kommanditaktiengesellschaften (Art. 770 Abs. 3 OR), zwischen einer Aktiengesellschaft und einer Kommanditaktiengesellschaft (Art. 750 und 770 Abs. 3 OR) und zwischen Genossenschaften (Art. 914 OR) ausdrücklich. Das ZGB enthält im Zusammenhang mit den im Personenrecht geregelten juristischen Personen (Verein und Stiftung) keinerlei Normen, welche die Fusion betreffen.
Ein Teil der Lehre vertritt die Meinung, das Gesetz zähle die juristischen Personen abschliessend auf, bei welchen die Bestimmungen über die Fusion zur Anwendung gelangen (BÜRGI/NORDMANN-ZIMMERMANN, Zürcher Kommentar, Vorbemerkungen zu Art. 748-750 OR, N. 11). Auch MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER lehnen die Fusion bei der Gesellschaft mit beschränkter Haftung ab (Grundriss des schweizerischen Gesellschaftsrechts, Bern 1989, S. 328, N. 78) und sehen beim Verein nur eine Vermögensübernahme mit Aktiven und Passiven nach Art. 181 OR vor (a.a.O., S. 366, N. 60). Demgegenüber lässt HEINI beim Verein eine eigentliche Fusion mit sinngemässer Anwendung gewisser genossenschaftsrechtlicher Bestimmungen zu (Das Schweizerische Vereinsrecht, Basel 1988, S. 37 f.). In der Lehre zum Stiftungsrecht ist - soweit sie sich überhaupt dazu äussert - die Zulässigkeit einer Fusion weitgehend unbestritten (vgl. RIEMER, Berner Kommentar, N. 76 ff. zu Art. 88/89 ZGB; CHRISTOPH MEIER, Die staatliche Beaufsichtigung der Personalvorsorgestiftungen im geltenden und werdenden Recht, Diss. Basel 1978 (Masch.schrift), S. 93 ff.; THOMAS MANHART, Die Aufhebung mit Liquidation von Stiftungen, insbesondere von Personalvorsorgestiftungen, Diss. Zürich 1986, S. 92 ff.). Im Zusammenhang mit der Einführung einer obligatorischen zweiten Säule sieht schliesslich Art. 92 BVG ausdrücklich vor, dass die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes bestehenden Vorsorgestiftungen ihr Vermögen in eine registrierte Vorsorgeeinrichtung überführen können, ohne sich allerdings zur Frage zu äussern, ob dies mit einer Fusion oder mit einer Übertragung nach Art. 181 OR erfolgen soll.
c) Es ist nicht zu übersehen, dass sich die Bedeutung der Stiftungen seit dem Erlass des ZGB stark verändert hat. Namentlich der Einsatz dieser Rechtsform für die berufliche Vorsorge hat das Bedürfnis nach einfacheren Möglichkeiten verstärkt, die Stiftung veränderten Verhältnissen anpassen zu können. Der Zusammenschluss oder die Umgestaltung eines Unternehmens kann es erfordern, dass sich auch die Strukturen der betroffenen Pensionskassen ändern. Bei solchen Umstrukturierungen gilt der Grundsatz, dass das Personalvermögen dem Personal folgt (BGE 110 II 442 ff.; RIEMER, Die Auswirkungen grösserer Personalfluktuationen beim Arbeitgeber auf dessen Personalvorsorgestiftung, SZS 26. Jahrg. 1982, S. 7; FABIA BEURRET-FLÜCK/CHRISTOPH MEIER, Die Wahrung der erworbenen Rechte von Destinatären bei Neuordnung der Personalvorsorge, insbesondere bei Anpassung an das BVG, BJM 1988, S. 177). Liesse man die Fusion von Stiftungen nicht zu, würde dies bedeuten, dass nach der Übertragung der Vermögenswerte die absorbierte Stiftung noch aufgelöst und liquidiert werden müsste. Kämen nach der Vermögensübertragung oder gar nach der Auflösung noch Vermögenswerte zum Vorschein, hätte die absorbierte, funktionslos gewordene Stiftung diese Vermögensgegenstände noch nachträglich auf die absorbierende Stiftung zu übertragen beziehungsweise die entsprechenden Gegenstände zu verwerten und den Erlös zu übertragen. Zudem müssten in bezug auf jeden Vermögenswert die entsprechenden Formvorschriften für die Übertragung eingehalten werden. Die Vermögensübertragung wäre somit mit erheblich grösserem Aufwand verbunden.
Andererseits ist nicht zu sehen, welche schützenswerten Interessen die korrekt durchgeführte Fusion gefährden soll. Die mit der Fusion verbundene Gesamtnachfolge bewirkt, dass nicht nur die Vermögenswerte, sondern auch die Schulden auf den neuen Träger übergehen. Den Gläubigern wird somit kein Haftungssubstrat entzogen. Der Umstand, dass die übertragenen Werte nicht nur den Gläubigern der absorbierten, sondern auch jenen der absorbierenden Stiftung haften, spricht nicht gegen die Fusion. Gläubiger haben nie die Sicherheit, dass ihr Schuldner nicht weitere Verpflichtungen eingeht und damit weitere Gläubiger Zugriff auf sein Vermögen erhalten. Da die Stiftung keine Personengesellschaft ist, stellt sich auch nicht die Frage, welche Auswirkungen die Fusion auf Mitgliedschaftsrechte haben kann.
d) Es ergibt sich somit, dass der herrschenden Lehre gefolgt werden kann, wenn sie die Fusion von Stiftungen im Sinne einer Gesamtnachfolge grundsätzlich zulässt. Ob die Fusion von Stiftungen nicht nur durch die Übernahme einer Stiftung durch eine andere, sondern auch als Vereinigung mehrerer zu einer neuen Stiftung möglich ist, braucht nicht entschieden zu werden.
3. a) Das Obergericht ging unbestrittenermassen zu Recht davon aus, dass die Fusion von Stiftungen nicht einfach durch übereinstimmende Beschlüsse der Stiftungsräte zustande kommen kann. Mit der Fusion ist immer die Auflösung der einen Stiftung verbunden. Die Selbstauflösung einer Stiftung durch Beschluss der Stiftungsorgane ist aber ausgeschlossen (RIEMER, a.a.O., N. 63 zu Art. 88/89 ZGB; MANHART, a.a.O., S. 86). Die Vorinstanz erblickte im Beschluss der Direktion des Innern vom 6. Oktober 1977 die massgebliche, die Fusion bewirkende Handlung. Die Beklagten halten dem entgegen, die Direktion des Innern habe von der Fusion der "Arbeiter-Rentenkasse" mit der "Versicherungskasse zu Gunsten der Angestellten" nur Vormerk genommen und die Auflösung und Löschung der einen Stiftung beschlossen. Sie habe aber die Fusion selber nicht beschlossen, sondern nur nichtige Beschlüsse der Stiftungsräte vorgemerkt, was diesen Beschlüssen keine Wirkung verleihen könne.
Eine behördliche Verfügung darf nicht nur aufgrund ihres Wortlautes ausgelegt werden. Das Vertrauensprinzip verlangt, dass einer Verfügung jener Sinn beigemessen wird, den ihr der Empfänger aufgrund der Umstände, die ihm im Zeitpunkt der Entgegennahme bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen, in guten Treuen beilegen durfte und beilegen musste (BGE 103 Ia 509, E. 2b; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Basel/Frankfurt a. M. 1983, S. 40). Nach den für das Bundesgericht im Berufungsverfahren verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hatte die Direktion des Innern am 1. September 1976 den Stiftungsräten die Weisung gegeben, die Fusion der beiden Stiftungen zu prüfen. Die Fusion ging somit in massgeblicher Weise von der Direktion des Innern aus. Ihre Verfügung vom 6. Oktober 1977 konnte damit nur den Sinn haben, die Übernahme der "Arbeiter-Rentenkasse" durch die "Versicherungskasse zu Gunsten der Angestellten" zu beenden. Anders wäre denn auch die erste Ziffer des genannten Entscheides nicht zu verstehen, welche die Aufhebung der "Arbeiter-Rentenkasse" und deren Löschung im Handelsregister verfügte. Auch wenn nach dem Wortlaut der Verfügung die Direktion des Innern von der Fusion nur Kenntnis nahm, konnte diesem Verwaltungsakt kein anderer Sinn beigemessen werden als die Verfügung der Fusion selber.
Den Beklagten kann somit nicht gefolgt werden, wenn sie aus dem Umstand, dass die Stiftungsräte die Fusion beschlossen und dem Wortlaut nach die Direktion des Innern von diesen Beschlüssen nur Kenntnis nahm, schliessen, dass eine Fusion nicht zustande gekommen sein könne.
b) Ein Entscheid kann dann unbeachtlich, d. h. nichtig, sein, wenn er von einer absolut unzuständigen Behörde gefällt wurde (IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, Basel/Frankfurt a. M. 1986, S. 242; WALDER, Zur Bedeutung des Begriffes absolut nichtiger Urteile im Lichte der schweizerischen Gesetzgebung und Rechtslehre, in: FS Habscheid, 1989, S. 338). Die Nichtigkeit darf allerdings nicht leichthin angenommen werden. Diese Folge kann nur bei schwerwiegenden und offenkundigen oder zumindest leicht erkennbaren Mängeln einer Verfügung eintreten. Sie darf weder die Rechtssicherheit ernsthaft gefährden noch das berechtigte Vertrauen des Bürgers enttäuschen (BGE 104 Ia 176 f.; WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 165 f.). Kommt der verfügenden Behörde auf dem betreffenden Gebiet Entscheidgewalt zu, hat sie aber ihre Zuständigkeit im einzelnen überschritten, ist ihre Verfügung nicht nichtig, sondern bloss anfechtbar (IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Bd. I, S. 242; WALDER, a.a.O., S. 338).
Die Fusion wurde von der Direktion des Innern des Kantons Glarus verfügt. Diese ist unbestrittenermassen die für Personalfürsorgestiftungen zuständige kantonale Aufsichtsbehörde im Sinne von Art. 84 ZGB. Umwandlungsbehörde im Sinne von Art. 85 f. ZGB wäre demgegenüber der Landrat (Art. 16 EGZGB des Kt. Glarus). In der Lehre wird davon ausgegangen, dass die Umwandlungsbehörde für die Fusion zuständig sei, wobei aber die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde als nicht undenkbar bezeichnet wird (RIEMER, a.a.O., N. 83 zu Art. 88/89 ZGB). Die Frage, ob ein Beschluss der Aufsichtsbehörde genügt oder eine Verfügung der Umwandlungsbehörde vorliegen muss, braucht nicht entschieden zu werden. Die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde ist auf jeden Fall nicht derart abwegig, dass ein entsprechender Entscheid nichtig wäre.
c) Es bleibt zu prüfen, ob die Fusion so fehlerhaft vorgenommen wurde, dass sie aus diesem Grunde als nichtig angesehen werden muss.
Es ist den Beklagten zuzugeben, dass die Fusion zweifellos nicht mit der gebührenden Sorgfalt vorgenommen wurde. Auch wenn die Fusion von Stiftungen im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt ist, sollten die in den Art. 748 und 914 OR aufgestellten Grundsätze eingehalten werden, soweit sich diese auf eine Stiftung übertragen lassen (vgl. RIEMER, a.a.O., N. 114 zu Art. 88/89 ZGB). Zu Recht hält aber das Obergericht fest, dass die begangenen Verfahrensfehler nicht als derart schwerwiegend angesehen werden können, dass der Zusammenschluss geradezu als nichtig betrachtet werden müsste. Was die Beklagten in der Berufung dagegen vorbringen, überzeugt nicht. Der Umstand, dass das Departement des Innern die Fusion rückwirkend bestätigte, kann ihrer Gültigkeit nicht entgegenstehen. Wie das Obergericht feststellt, konnte damit nur gemeint sein, dass das faktische Zusammenlegen der Vermögen auf diesen Zeitpunkt genehmigt wurde. Der Entscheid der Aufsichtsbehörde wäre nur dann nichtig, wenn er derart mangelhaft wäre, dass die Fusion gar nicht durchgeführt werden könnte. Das behaupten aber auch die Beklagten nicht.
d) Nachdem die Beklagten den die Fusion der "Arbeiter- Rentenkasse" mit der "Versicherungskasse zu Gunsten der Angestellten" bewirkenden Entscheid des Departements des Innern nicht angefochten haben, ist dieser in Rechtskraft erwachsen und die Fusion gültig zustande gekommen.
4. Die Beklagten machen in ihrer Berufung geltend, auch die vom Departement des Innern nach der Fusion verfügte Zweckänderung sei ungültig (Beschränkung auf die Vorsorge ehemaliger Mitarbeiter). Es ist aber nicht zu sehen, wie sich diese Frage auf die Aktivlegitimation der Klägerin auswirken kann. Auch wenn keine Zweckänderung eingetreten und die Namensänderung nicht rechtens wäre, so handelte es sich trotzdem noch immer um die gleiche Person. Es wird allenfalls im Zusammenhang mit der Beurteilung von Bestand und Umfang der Verantwortlichkeit geprüft werden müssen, ob in der Zweckänderung eine nicht von den Beklagten, sondern von der Aufsichtsbehörde zu verantwortende Schädigung der Destinatäre erblickt werden könnte, weil damit künftige Zuwendungen entfallen.
5. Die Beklagten machen, wie schon vor den kantonalen Instanzen, auch vor Bundesgericht geltend, selbst wenn man die Fusion als gültig betrachte, sei die Klägerin nicht aktivlegitimiert, weil die Verantwortlichkeitsansprüche von der Fusion ausgeklammert beziehungsweise durch die Fusion und die anschliessende Zweckänderung untergegangen seien. Das Obergericht habe diesen Standpunkt in Bundesrecht verletzender Weise zurückgewiesen.
Zu Recht hält das Obergericht fest, dass sich die Vorstellung, einzelne Vermögenswerte der aufgenommenen Stiftung seien nicht auf die aufnehmende übergegangen, nicht mit dem Grundsatz der Universalsukzession verträgt. Die aufnehmende Stiftung ist in alle Rechte und Pflichten der aufgenommenen eingetreten. Bei der Gesamtnachfolge gehen nicht nur jene Vermögenswerte auf den Nachfolger über, die den betroffenen Personen im Zeitpunkt der Nachfolge bekannt waren, sondern alle, auch jene, deren Bestand im Zeitpunkt der Fusion unbekannt, ja nicht einmal feststellbar war. Es ist mit der Universalnachfolge unvereinbar, dass einzelne Vermögenswerte von ihr ausgeschlossen bleiben. Von daher ist es entgegen der von den Beklagten vertretenen Auffassung für die Frage der Aktivlegitimation ohne jede Bedeutung, ob die Verantwortlichkeitsansprüche im Zeitpunkt der Fusion in einer Bilanz aufgeführt wurden oder nicht. | de | Fusion de fondations par absorption. 1. Bien que la loi ne le prévoie pas expressément, une fusion de fondations par absorption de l'une par l'autre est possible (consid. 2).
2. La fusion de fondations ne peut se faire que par un acte de l'autorité. Est-ce l'autorité de surveillance (art. 84 CC) ou celle des art. 85 ss CC qui est compétente? La fusion ordonnée par l'autorité de surveillance n'est en tout cas pas nulle pour cause d'incompétence matérielle (consid. 3b).
3. En cas de fusion de fondations, les principes posés aux art. 748 et 914 CO doivent être respectés, autant qu'ils sont applicables à une fondation. Leur violation n'entraîne toutefois pas la nullité de la fusion (consid. 3c).
4. Comme succession universelle, la fusion a pour effet que les droits et obligations de la fondation absorbée sont transférés à la fondation absorbante, même si au moment de la reprise ils n'étaient pas connus des intéressés (consid. 5). | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-415%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,767 | 115 II 415 | 115 II 415
Sachverhalt ab Seite 416
A.- a) Die X. AG errichtete mit Urkunde vom 11. Mai 1955 die Stiftung "Versicherungskasse zu Gunsten der Angestellten und Meister der X. AG" (im folgenden: "Versicherungskasse zu Gunsten der Angestellten"). Eine zweite Stiftung wurde von der gleichen Stifterfirma unter dem Namen "Arbeiter-Rentenkasse der X. AG" (im folgenden: "Arbeiter-Rentenkasse") ins Leben gerufen.
Die Direktion des Innern des Kantons Glarus verfügte am 6. Oktober 1977 folgendes:
"1. Die Arbeiter-Rentenkasse der X. AG wird aufgelöst und im Handelsregister gelöscht.
2. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Arbeiter-Rentenkasse rückwirkend auf den 1. Januar 1977 mit der Angestellten-Versicherungskasse der X. AG fusioniert."
Sodann wurde die "Versicherungskasse zu Gunsten der Angestellten" gemäss öffentlicher Urkunde vom 14. Dezember 1978 in "Versicherungskasse zu Gunsten ehemaliger Arbeitnehmer der X. AG" umbenannt. Gemäss dem, gleichzeitig geänderten Zweckartikel ist sie nur noch für die Fürsorge für ehemalige Arbeitnehmer der Stifterfirma zuständig. Die Vorsorge der aktiven Mitarbeiter der Stifterfirma übernahm die am 13. Juni 1977 unter dem Namen "Personalfürsorgestiftung der X. AG" (im folgenden: "Personalfürsorgestiftung") errichtete Stiftung. Auch diese Änderungen wurden von der Aufsichtsbehörde genehmigt und im Handelsregister eingetragen.
b) H. T. und sein Sohn T. T. waren sowohl bei der "Versicherungskasse zu Gunsten der Angestellten" als auch bei der "Arbeiter-Rentenkasse" Mitglieder des Stiftungsrates. Während unbestritten ist, dass sie bei ersterer im Dezember 1976 aus dem Stiftungsrat ausgeschieden sind, macht die "Versicherungskasse zu Gunsten ehemaliger Arbeitnehmer der X. AG" geltend, sie seien bis zur Löschung der "Arbeiter-Rentenkasse" im Handelsregister in deren Stiftungsrat verblieben.
B.- Am 1. Juni 1984 klagte die "Versicherungskasse zu Gunsten ehemaliger Arbeitnehmer der X. AG" beim Bezirksgericht Zürich gegen H. und T. T. auf Schadenersatz wegen ihrer Verantwortlichkeit als Stiftungsräte. Gleichzeitig verkündete die Stiftung dem Kanton Glarus den Streit, welcher dem Prozess aber nicht als Nebenintervenient beitrat. In der Klageantwort stellten die Beklagten den Antrag, das Verfahren auf die Frage der Aktivlegitimation der Klägerin zu beschränken und darüber einen Schriftenwechsel anzuordnen. Das Bezirksgericht gab diesem Antrag statt und wies am 31. Juli 1986 die Klage ab.
Die Klägerin gelangte mit Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich, welches den Entscheid des Bezirksgerichts mit Urteil vom 24. Juni 1988 aufhob und feststellte, dass die Klägerin legitimiert sei, gegenüber den Beklagten Verantwortlichkeitsansprüche aus ihrer Tätigkeit als Stiftungsräte der "Arbeiter-Rentenkasse" klageweise geltend zu machen. In Gutheissung der Berufung wurde die Sache zur Weiterführung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Auf eine gegen dieses Urteil von den Beklagten eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde ist das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 7. Juni 1989 nicht eingetreten.
C.- H. und T. T. fechten das Urteil des Obergerichts vom 24. Juni 1988 mit Berufung beim Bundesgericht an. Sie beantragen, die Sache zur Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils an das Obergericht zurückzuweisen. Die "Versicherungskasse zu Gunsten ehemaliger Arbeitnehmer der X. AG" beantragt die Abweisung der Berufung. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Die Klägerin leitet ihre Aktivlegitimation aus der Fusion der "Arbeiter-Rentenkasse" mit der "Versicherungskasse zu Gunsten der Angestellten" ab, welche mit der "Versicherungskasse zu Gunsten ehemaliger Arbeitnehmer der X. AG" identisch ist. Die Beklagten sehen eine Bundesrechtsverletzung darin, dass das Obergericht diese Fusion als gültig zustande gekommen betrachtet hat.
Obgleich die Beklagten die Zulässigkeit einer Fusion von Stiftungen nicht mehr grundsätzlich bestreiten, hat das Bundesgericht zu prüfen, ob das Stiftungsrecht eine Vereinigung von Stiftungen überhaupt zulässt und welche Wirkungen damit verbunden sind. In der Praxis hat sich offenbar wiederholt das Bedürfnis gezeigt, eine Stiftung in einer anderen aufgehen zu lassen (vgl. z.B. ZBGR 24 (1943), S. 268, Nr. 10; VPB 19/20 (1948-50), Nr. 60; VPB 25 (1955), Nr. 50; Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide 1967, S. 329 ff.). Das Bundesgericht hatte jedoch zu diesen Fragen bis jetzt nie Stellung zu nehmen.
b) Die Fusion ist der Zusammenschluss von (mindestens) zwei juristischen Personen, wobei eine aufgelöst wird. Das Besondere dabei besteht darin, dass der Übergang der Aktiven und Passiven nach den Regeln der Universalsukzession erfolgt, d.h. kraft Gesetzes und ohne Beachtung der für die Übertragung einzelner Vermögenswerte notwendigen Formvorschriften (BGE 108 Ib 445 E. 3a; BGE 108 Ib 454 E. 4b). Die Fusion ist die Kontinuität der gesamten vermögensrechtlichen Beziehungen trotz eines Subjektwechsels (VON GREYERZ, Die Aktiengesellschaft, SPR Bd. VIII/2, Basel 1982, S. 286). Keine Universalsukzession liegt demgegenüber vor, wenn ein Vermögen oder ein Geschäft nach Art. 181 OR übernommen wird. In diesem Fall kommt die Übertragung der Vermögenswerte rechtsgültig nur dann zustande, wenn die einzelnen Vermögenswerte in der für sie vorgesehenen Form übertragen werden. Die Forderungsabtretung muss somit schriftlich erfolgen (vgl. BECKER, Berner Kommentar, N. 22 zu Art. 181 OR; GUIDO BUCHLI, Die Übernahme eines Vermögens oder eines Geschäftes nach Art. 181 OR, Diss. Zürich 1953, S. 60 ff.).
Das Gesetz regelt nur die Fusion zwischen Aktiengesellschaften (Art. 748 f. OR), Kommanditaktiengesellschaften (Art. 770 Abs. 3 OR), zwischen einer Aktiengesellschaft und einer Kommanditaktiengesellschaft (Art. 750 und 770 Abs. 3 OR) und zwischen Genossenschaften (Art. 914 OR) ausdrücklich. Das ZGB enthält im Zusammenhang mit den im Personenrecht geregelten juristischen Personen (Verein und Stiftung) keinerlei Normen, welche die Fusion betreffen.
Ein Teil der Lehre vertritt die Meinung, das Gesetz zähle die juristischen Personen abschliessend auf, bei welchen die Bestimmungen über die Fusion zur Anwendung gelangen (BÜRGI/NORDMANN-ZIMMERMANN, Zürcher Kommentar, Vorbemerkungen zu Art. 748-750 OR, N. 11). Auch MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER lehnen die Fusion bei der Gesellschaft mit beschränkter Haftung ab (Grundriss des schweizerischen Gesellschaftsrechts, Bern 1989, S. 328, N. 78) und sehen beim Verein nur eine Vermögensübernahme mit Aktiven und Passiven nach Art. 181 OR vor (a.a.O., S. 366, N. 60). Demgegenüber lässt HEINI beim Verein eine eigentliche Fusion mit sinngemässer Anwendung gewisser genossenschaftsrechtlicher Bestimmungen zu (Das Schweizerische Vereinsrecht, Basel 1988, S. 37 f.). In der Lehre zum Stiftungsrecht ist - soweit sie sich überhaupt dazu äussert - die Zulässigkeit einer Fusion weitgehend unbestritten (vgl. RIEMER, Berner Kommentar, N. 76 ff. zu Art. 88/89 ZGB; CHRISTOPH MEIER, Die staatliche Beaufsichtigung der Personalvorsorgestiftungen im geltenden und werdenden Recht, Diss. Basel 1978 (Masch.schrift), S. 93 ff.; THOMAS MANHART, Die Aufhebung mit Liquidation von Stiftungen, insbesondere von Personalvorsorgestiftungen, Diss. Zürich 1986, S. 92 ff.). Im Zusammenhang mit der Einführung einer obligatorischen zweiten Säule sieht schliesslich Art. 92 BVG ausdrücklich vor, dass die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes bestehenden Vorsorgestiftungen ihr Vermögen in eine registrierte Vorsorgeeinrichtung überführen können, ohne sich allerdings zur Frage zu äussern, ob dies mit einer Fusion oder mit einer Übertragung nach Art. 181 OR erfolgen soll.
c) Es ist nicht zu übersehen, dass sich die Bedeutung der Stiftungen seit dem Erlass des ZGB stark verändert hat. Namentlich der Einsatz dieser Rechtsform für die berufliche Vorsorge hat das Bedürfnis nach einfacheren Möglichkeiten verstärkt, die Stiftung veränderten Verhältnissen anpassen zu können. Der Zusammenschluss oder die Umgestaltung eines Unternehmens kann es erfordern, dass sich auch die Strukturen der betroffenen Pensionskassen ändern. Bei solchen Umstrukturierungen gilt der Grundsatz, dass das Personalvermögen dem Personal folgt (BGE 110 II 442 ff.; RIEMER, Die Auswirkungen grösserer Personalfluktuationen beim Arbeitgeber auf dessen Personalvorsorgestiftung, SZS 26. Jahrg. 1982, S. 7; FABIA BEURRET-FLÜCK/CHRISTOPH MEIER, Die Wahrung der erworbenen Rechte von Destinatären bei Neuordnung der Personalvorsorge, insbesondere bei Anpassung an das BVG, BJM 1988, S. 177). Liesse man die Fusion von Stiftungen nicht zu, würde dies bedeuten, dass nach der Übertragung der Vermögenswerte die absorbierte Stiftung noch aufgelöst und liquidiert werden müsste. Kämen nach der Vermögensübertragung oder gar nach der Auflösung noch Vermögenswerte zum Vorschein, hätte die absorbierte, funktionslos gewordene Stiftung diese Vermögensgegenstände noch nachträglich auf die absorbierende Stiftung zu übertragen beziehungsweise die entsprechenden Gegenstände zu verwerten und den Erlös zu übertragen. Zudem müssten in bezug auf jeden Vermögenswert die entsprechenden Formvorschriften für die Übertragung eingehalten werden. Die Vermögensübertragung wäre somit mit erheblich grösserem Aufwand verbunden.
Andererseits ist nicht zu sehen, welche schützenswerten Interessen die korrekt durchgeführte Fusion gefährden soll. Die mit der Fusion verbundene Gesamtnachfolge bewirkt, dass nicht nur die Vermögenswerte, sondern auch die Schulden auf den neuen Träger übergehen. Den Gläubigern wird somit kein Haftungssubstrat entzogen. Der Umstand, dass die übertragenen Werte nicht nur den Gläubigern der absorbierten, sondern auch jenen der absorbierenden Stiftung haften, spricht nicht gegen die Fusion. Gläubiger haben nie die Sicherheit, dass ihr Schuldner nicht weitere Verpflichtungen eingeht und damit weitere Gläubiger Zugriff auf sein Vermögen erhalten. Da die Stiftung keine Personengesellschaft ist, stellt sich auch nicht die Frage, welche Auswirkungen die Fusion auf Mitgliedschaftsrechte haben kann.
d) Es ergibt sich somit, dass der herrschenden Lehre gefolgt werden kann, wenn sie die Fusion von Stiftungen im Sinne einer Gesamtnachfolge grundsätzlich zulässt. Ob die Fusion von Stiftungen nicht nur durch die Übernahme einer Stiftung durch eine andere, sondern auch als Vereinigung mehrerer zu einer neuen Stiftung möglich ist, braucht nicht entschieden zu werden.
3. a) Das Obergericht ging unbestrittenermassen zu Recht davon aus, dass die Fusion von Stiftungen nicht einfach durch übereinstimmende Beschlüsse der Stiftungsräte zustande kommen kann. Mit der Fusion ist immer die Auflösung der einen Stiftung verbunden. Die Selbstauflösung einer Stiftung durch Beschluss der Stiftungsorgane ist aber ausgeschlossen (RIEMER, a.a.O., N. 63 zu Art. 88/89 ZGB; MANHART, a.a.O., S. 86). Die Vorinstanz erblickte im Beschluss der Direktion des Innern vom 6. Oktober 1977 die massgebliche, die Fusion bewirkende Handlung. Die Beklagten halten dem entgegen, die Direktion des Innern habe von der Fusion der "Arbeiter-Rentenkasse" mit der "Versicherungskasse zu Gunsten der Angestellten" nur Vormerk genommen und die Auflösung und Löschung der einen Stiftung beschlossen. Sie habe aber die Fusion selber nicht beschlossen, sondern nur nichtige Beschlüsse der Stiftungsräte vorgemerkt, was diesen Beschlüssen keine Wirkung verleihen könne.
Eine behördliche Verfügung darf nicht nur aufgrund ihres Wortlautes ausgelegt werden. Das Vertrauensprinzip verlangt, dass einer Verfügung jener Sinn beigemessen wird, den ihr der Empfänger aufgrund der Umstände, die ihm im Zeitpunkt der Entgegennahme bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen, in guten Treuen beilegen durfte und beilegen musste (BGE 103 Ia 509, E. 2b; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Basel/Frankfurt a. M. 1983, S. 40). Nach den für das Bundesgericht im Berufungsverfahren verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hatte die Direktion des Innern am 1. September 1976 den Stiftungsräten die Weisung gegeben, die Fusion der beiden Stiftungen zu prüfen. Die Fusion ging somit in massgeblicher Weise von der Direktion des Innern aus. Ihre Verfügung vom 6. Oktober 1977 konnte damit nur den Sinn haben, die Übernahme der "Arbeiter-Rentenkasse" durch die "Versicherungskasse zu Gunsten der Angestellten" zu beenden. Anders wäre denn auch die erste Ziffer des genannten Entscheides nicht zu verstehen, welche die Aufhebung der "Arbeiter-Rentenkasse" und deren Löschung im Handelsregister verfügte. Auch wenn nach dem Wortlaut der Verfügung die Direktion des Innern von der Fusion nur Kenntnis nahm, konnte diesem Verwaltungsakt kein anderer Sinn beigemessen werden als die Verfügung der Fusion selber.
Den Beklagten kann somit nicht gefolgt werden, wenn sie aus dem Umstand, dass die Stiftungsräte die Fusion beschlossen und dem Wortlaut nach die Direktion des Innern von diesen Beschlüssen nur Kenntnis nahm, schliessen, dass eine Fusion nicht zustande gekommen sein könne.
b) Ein Entscheid kann dann unbeachtlich, d. h. nichtig, sein, wenn er von einer absolut unzuständigen Behörde gefällt wurde (IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, Basel/Frankfurt a. M. 1986, S. 242; WALDER, Zur Bedeutung des Begriffes absolut nichtiger Urteile im Lichte der schweizerischen Gesetzgebung und Rechtslehre, in: FS Habscheid, 1989, S. 338). Die Nichtigkeit darf allerdings nicht leichthin angenommen werden. Diese Folge kann nur bei schwerwiegenden und offenkundigen oder zumindest leicht erkennbaren Mängeln einer Verfügung eintreten. Sie darf weder die Rechtssicherheit ernsthaft gefährden noch das berechtigte Vertrauen des Bürgers enttäuschen (BGE 104 Ia 176 f.; WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 165 f.). Kommt der verfügenden Behörde auf dem betreffenden Gebiet Entscheidgewalt zu, hat sie aber ihre Zuständigkeit im einzelnen überschritten, ist ihre Verfügung nicht nichtig, sondern bloss anfechtbar (IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Bd. I, S. 242; WALDER, a.a.O., S. 338).
Die Fusion wurde von der Direktion des Innern des Kantons Glarus verfügt. Diese ist unbestrittenermassen die für Personalfürsorgestiftungen zuständige kantonale Aufsichtsbehörde im Sinne von Art. 84 ZGB. Umwandlungsbehörde im Sinne von Art. 85 f. ZGB wäre demgegenüber der Landrat (Art. 16 EGZGB des Kt. Glarus). In der Lehre wird davon ausgegangen, dass die Umwandlungsbehörde für die Fusion zuständig sei, wobei aber die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde als nicht undenkbar bezeichnet wird (RIEMER, a.a.O., N. 83 zu Art. 88/89 ZGB). Die Frage, ob ein Beschluss der Aufsichtsbehörde genügt oder eine Verfügung der Umwandlungsbehörde vorliegen muss, braucht nicht entschieden zu werden. Die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde ist auf jeden Fall nicht derart abwegig, dass ein entsprechender Entscheid nichtig wäre.
c) Es bleibt zu prüfen, ob die Fusion so fehlerhaft vorgenommen wurde, dass sie aus diesem Grunde als nichtig angesehen werden muss.
Es ist den Beklagten zuzugeben, dass die Fusion zweifellos nicht mit der gebührenden Sorgfalt vorgenommen wurde. Auch wenn die Fusion von Stiftungen im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt ist, sollten die in den Art. 748 und 914 OR aufgestellten Grundsätze eingehalten werden, soweit sich diese auf eine Stiftung übertragen lassen (vgl. RIEMER, a.a.O., N. 114 zu Art. 88/89 ZGB). Zu Recht hält aber das Obergericht fest, dass die begangenen Verfahrensfehler nicht als derart schwerwiegend angesehen werden können, dass der Zusammenschluss geradezu als nichtig betrachtet werden müsste. Was die Beklagten in der Berufung dagegen vorbringen, überzeugt nicht. Der Umstand, dass das Departement des Innern die Fusion rückwirkend bestätigte, kann ihrer Gültigkeit nicht entgegenstehen. Wie das Obergericht feststellt, konnte damit nur gemeint sein, dass das faktische Zusammenlegen der Vermögen auf diesen Zeitpunkt genehmigt wurde. Der Entscheid der Aufsichtsbehörde wäre nur dann nichtig, wenn er derart mangelhaft wäre, dass die Fusion gar nicht durchgeführt werden könnte. Das behaupten aber auch die Beklagten nicht.
d) Nachdem die Beklagten den die Fusion der "Arbeiter- Rentenkasse" mit der "Versicherungskasse zu Gunsten der Angestellten" bewirkenden Entscheid des Departements des Innern nicht angefochten haben, ist dieser in Rechtskraft erwachsen und die Fusion gültig zustande gekommen.
4. Die Beklagten machen in ihrer Berufung geltend, auch die vom Departement des Innern nach der Fusion verfügte Zweckänderung sei ungültig (Beschränkung auf die Vorsorge ehemaliger Mitarbeiter). Es ist aber nicht zu sehen, wie sich diese Frage auf die Aktivlegitimation der Klägerin auswirken kann. Auch wenn keine Zweckänderung eingetreten und die Namensänderung nicht rechtens wäre, so handelte es sich trotzdem noch immer um die gleiche Person. Es wird allenfalls im Zusammenhang mit der Beurteilung von Bestand und Umfang der Verantwortlichkeit geprüft werden müssen, ob in der Zweckänderung eine nicht von den Beklagten, sondern von der Aufsichtsbehörde zu verantwortende Schädigung der Destinatäre erblickt werden könnte, weil damit künftige Zuwendungen entfallen.
5. Die Beklagten machen, wie schon vor den kantonalen Instanzen, auch vor Bundesgericht geltend, selbst wenn man die Fusion als gültig betrachte, sei die Klägerin nicht aktivlegitimiert, weil die Verantwortlichkeitsansprüche von der Fusion ausgeklammert beziehungsweise durch die Fusion und die anschliessende Zweckänderung untergegangen seien. Das Obergericht habe diesen Standpunkt in Bundesrecht verletzender Weise zurückgewiesen.
Zu Recht hält das Obergericht fest, dass sich die Vorstellung, einzelne Vermögenswerte der aufgenommenen Stiftung seien nicht auf die aufnehmende übergegangen, nicht mit dem Grundsatz der Universalsukzession verträgt. Die aufnehmende Stiftung ist in alle Rechte und Pflichten der aufgenommenen eingetreten. Bei der Gesamtnachfolge gehen nicht nur jene Vermögenswerte auf den Nachfolger über, die den betroffenen Personen im Zeitpunkt der Nachfolge bekannt waren, sondern alle, auch jene, deren Bestand im Zeitpunkt der Fusion unbekannt, ja nicht einmal feststellbar war. Es ist mit der Universalnachfolge unvereinbar, dass einzelne Vermögenswerte von ihr ausgeschlossen bleiben. Von daher ist es entgegen der von den Beklagten vertretenen Auffassung für die Frage der Aktivlegitimation ohne jede Bedeutung, ob die Verantwortlichkeitsansprüche im Zeitpunkt der Fusion in einer Bilanz aufgeführt wurden oder nicht. | de | Fusioni di fondazioni mediante assorbimento. 1. Benché la legge non la preveda espressamente, è possibile una fusione di fondazioni mediante l'assorbimento di una di esse da parte dell'altra (consid. 2).
2. La fusione di fondazioni può aver luogo solo in virtù di un atto dell'autorità. È competente al riguardo l'autorità di vigilanza (art. 84 CC) o quella competente per la modificazione (art. 85 segg. CC)? La fusione ordinata dall'autorità di vigilanza non è comunque nulla a causa d'incompetenza per materia (consid. 3b).
3. In caso di fusione di fondazioni, i principi stabiliti negli art. 748 e 914 CO vanno rispettati in quanto siano applicabili a una fondazione. La loro violazione non comporta peraltro la nullità della fusione (consid. 3c).
4. Come successione universale, la fusione ha per effetto che i diritti e le obbligazioni della fondazione assorbita sono trasferiti alla fondazione assorbente, anche se al momento dell'assunzione essi non erano noti alle parti (consid. 5). | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-415%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 43
A.- Mit Werkvertrag vom 19. Juni/2. Juli 1973 übernahm die Firma A. von X. die Baumeisterarbeiten für ein Einfamilienhaus in Wangs. Der Vertrag wurde vom bauleitenden Architekten B. mitunterzeichnet. Nach Beginn des Aushubs drang Wasser in die Baugrube. Die Parteien zogen daraufhin Ingenieur C. bei, der zur Sicherung des Hanges zusammen mit dem Architekten Massnahmen anordnete. Die Sicherung erwies sich als ungenügend. Am 21. Juni und 17. Juli 1973 kam es nach Regenfällen zu Erdrutschen, welche die Baugrube verschütteten und die Betonschalungen zerstörten.
Da X. die Bezahlung des Mehraufwandes verweigerte, belangte die Baufirma ihn für Fr. 83703.25. In einem gerichtlichen Vergleich vom 15. April 1985 einigten die Parteien sich dahin, dass die Baufirma ihre Forderung um Fr. 26560.-- kürzte. Daraus und aus der jahrelangen Auseinandersetzung mit X. erwuchs ihr angeblich ein Schaden von Fr. 57950.--. Für einen Teil davon, der mit den Erdrutschen zusammenhing, will sie auf den Architekten zurückgreifen, weil sie ihn zusammen mit dem Ingenieur für solidarisch haftbar hält.
B.- Nach einer erfolglosen Betreibung vom 18. April 1986 klagte die Baufirma am 18. August 1986 gegen B. auf Zahlung von Fr. 20755.-- nebst Zins. Der Beklagte widersetzte sich der Regressforderung und verkündete C. den Streit; er berief sich zudem auf Verjährung. Das Verfahren wurde vorerst auf diese Einrede beschränkt. C. nahm daran nicht teil.
Das Bezirksgericht Sargans und auf Appellation hin am 14. Januar 1988 auch das Kantonsgericht St. Gallen wiesen die Klage wegen Verjährung der Forderung ab.
C.- Die Klägerin hat Berufung eingereicht mit den Anträgen, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben, die Verjährung zu verneinen und die Sache zur weitern Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Klägerin macht geltend, gegenüber dem geschädigten Bauherrn sei entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht unechte, sondern echte Solidarität der Parteien im Sinne von Art. 50 Abs. 1 OR anzunehmen; bei der Würdigung dieser Frage würden zudem vom Kantonsgericht zuvor klar festgestellte Tatsachen missverständlich wiedergegeben. Sie beharrt ferner auf dem Standpunkt, dass sie und der Beklagte gegenüber dem Bauherrn aus Art. 41 ff. OR haften, weshalb auch im Regressprozess von einer Deliktshaftung auszugehen sei.
a) Was die Klägerin zur Begründung einer solchen Haftung vorbringt, läuft durchwegs auf den Vorwurf hinaus, der Beklagte habe vertragliche Pflichten verletzt, spricht sie doch mit der Vorinstanz von seiner Aufsichts- und Überwachungsfunktion und von seiner Abmahnungspflicht. Dass das eine wie das andere zu den vertraglichen Verpflichtungen eines Architekten gehört, leuchtet namentlich dann ein, wenn er wie hier ausdrücklich mit der Bauleitung beauftragt wird (vgl. BGE 111 II 75). Die Verletzung solcher Pflichten ergibt daher auch einen vertraglichen Haftungsgrund, zumal die Widerrechtlichkeit als allgemeine Voraussetzung der Verschuldenshaftung ebenfalls nur in einer Vertragsverletzung liegen könnte; die mit der Planung und dem Bau beauftragten Fachleute verstiessen dadurch, dass sie der Gefahr von Erdrutschen nur ungenügend vorbeugten, nicht gegen ein absolutes Recht des Bauherrn (BGE 112 II 128 mit Hinweisen).
Die Klägerin hat sich freilich schon im kantonalen Verfahren ausdrücklich auf ausservertragliche Haftung berufen, und die Vorinstanz hat sich damit abgefunden, weil der Geschädigte sich bei Anspruchskonkurrenz "grundsätzlich immer nebeneinander auf die vertragliche Haftung und die Haftung aus unerlaubter Handlung stützen" könne. Das Kantonsgericht ist deshalb bei der Frage der Verjährung von einer Deliktshaftung ausgegangen. Von einer solchen Haftung könnte im Ernst indes nur die Rede sein, wenn der Beklagte nicht nur eine vertragliche Pflicht verletzt, sondern auch eine unerlaubte Handlung begangen hätte (BGE 99 II 321 E. 5 mit Zitaten). Dafür ist den Vorwürfen, welche die Klägerin dem Beklagten macht, aber nichts zu entnehmen. Ob die durch einen Anwalt vertretene Klägerin unbekümmert darum, dass das Bundesgericht das Bundesrecht von Amtes wegen anzuwenden hat, wenn dessen tatsächliche Voraussetzungen prozessual ordnungsgemäss behauptet worden sind (BGE 107 II 417 /18), bei ihrer Berufung auf Deliktshaftung zu behaften wäre, kann indes offenbleiben, da die Art der Haftung am Ausgang des Verfahrens so oder anders nichts ändert.
b) Gemäss Art. 50 Abs. 1 OR haften mehrere Personen dem Geschädigten solidarisch, wenn sie den Schaden gemeinsam verschuldet oder, wie es in den romanischen Gesetzestexten heisst, gemeinsam verursacht haben. Das Bundesgericht hat diese Bestimmung, die gemäss Art. 99 Abs. 3 OR auch für die vertragliche Haftung gilt, noch in neuester Zeit dahin ausgelegt, dass sie ein schuldhaftes Zusammenwirken bei der Schadensverursachung voraussetzt, jeder Schädiger um das pflichtwidrige Verhalten des andern also weiss oder jedenfalls wissen könnte. Fehlt es an einem gemeinsamen Verschulden in diesem Sinne, weil mehrere Personen voneinander unabhängige Handlungen begangen haben oder sonstwie aus verschiedenen Rechtsgründen für den gleichen Schaden haften, so ist unechte Solidarität gemäss Art. 51 Abs. 1 OR anzunehmen, der das Rückgriffsrecht unter Solidarschuldnern regelt (BGE 112 II 143 E. 4 und 104 II 229 E. 4 mit Hinweisen). Von dieser Rechtsprechung ist das Bundesgericht wiederholt auch in Baurechtsstreitigkeiten ausgegangen, so in BGE 93 II 313 und 322, wo es jeweils um die Haftpflicht des Unternehmers und des Architekten aus verschiedenen Rechtsgründen und damit um einen Fall unechter Solidarität oder Anspruchskonkurrenz gemäss Art. 51 OR ging. In einem weitern Fall, in dem die Bauherrin nur den Unternehmer belangte, sich aber auf unechte Solidarität berief, musste die Klägerin sich das schuldhafte Verhalten ihres Architekten, der als ihre Hilfsperson anzusehen war, anrechnen und daher eine Kürzung gefallen lassen (BGE 95 II 52 E. 4). Unechte Solidarität unter mehreren Personen, die für die Folgen einer falschen Vermessung im Strassenbau vertraglich hafteten, war ferner in BGE 98 II 103 f. anzunehmen.
Dass das Bundesgericht zwischen echter Solidarität bei gemeinsamem Verschulden (Art. 50 OR) und unechter Solidarität oder Anspruchskonkurrenz bei Haftpflicht mehrerer aus verschiedenen Rechtsgründen (Art. 51 OR) zu unterscheiden pflegt, wird von einem Teil der Lehre seit Jahren als unbefriedigend kritisiert (DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2. Aufl. S. 279 mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat sich mit dieser Kritik letztmals in BGE 104 II 230 ff. näher auseinandergesetzt, an der Unterscheidung aber festgehalten, weil die Frage nicht losgelöst von Art. 136 Abs. 1 und 143 ff. OR entschieden werden könne. Zu den vom Gesetz bestimmten Fällen, von denen in Art. 143 Abs. 2 OR die Rede sei, gehöre gemäss Art. 50 Abs. 1 OR nur der Fall der Schadensverursachung durch gemeinsames Verschulden, nicht aber die Anspruchskonkurrenz bei Haftung aus verschiedenen Rechtsgründen. Dazu komme, dass Art. 136 Abs. 1 OR als Ausnahmebestimmung nicht weit auszulegen sei, es folglich nicht angehe, die Unterbrechung der Verjährung gegen einen Schuldner auf Personen auszudehnen, die aus andern Rechtsgründen mithaften. Das Bundesgericht hat dabei nicht verkannt, dass diese Ausdehnung nicht nur die wichtigste, sondern wahrscheinlich auch die einzige unerwünschte Folge wäre, falls die kritisierte Unterscheidung aufgegeben würde. Die wohlbegründete Beschränkung des Art. 136 Abs. 1 OR auf die echte Solidarität würde diesfalls in der Tat bedeutungslos (SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I S. 493). Stossende Ergebnisse wären zudem nicht zu vermeiden.
Bisher nicht geäussert hat sich das Bundesgericht zum Vorschlag von MERZ (in Schweizerisches Privatrecht [SPR] VI/1 S. 103 ff. und ZBJV 116/1980 S. 13), gestützt auf die romanischen Fassungen von Art. 50 OR die Haftung mehrerer unbekümmert darum, ob sie auf dem gleichen oder auf verschiedenen Rechtsgründen beruhe und ob gemeinsames oder selbständiges Verschulden anzunehmen sei, dieser Bestimmung zu unterstellen; Art. 51 OR wäre dann nur noch als Regel für den internen Regress unter den Haftpflichtigen zu verstehen. MERZ ist sich bewusst, dass er damit an die Grenzen erlaubter Textinterpretation stösst; nach seiner Auffassung ergäbe eine solche Auslegung aber nicht nur eine befriedigendere, sondern auch eine klare Lösung und wäre daher zu verantworten, zumal die beiden Bestimmungen auch nach ihrer Entstehung eines innern Zusammenhangs entbehrten. Dies deckt sich mit weitern Ausführungen zur Entstehungsgeschichte des Art. 51 OR (WIDMER, in Festschrift Assista 1979 S. 269 ff.; SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, S. 289 ff.). Die Auffassung von MERZ wird befürwortet von STARK (ZBJV 121/1985 S. 486) und sinngemäss auch von BUCHER (OR Allg. Teil, 2. Aufl. S. 498/99), der die Angleichung allerdings dem Gesetzgeber vorbehält (vgl. ferner DESCHENAUX/TERCIER, S. 279 Rz. 18 f.). Richtig ist, dass der Unterschied in der Entstehung der Haftung für sich allein keine ungleiche Behandlung rechtfertigt, zumal die praktischen Auswirkungen, wie MERZ einräumt (SPR VI/1 S. 105 oben), trotzdem fast vollständig übereinstimmen. Gegen eine analoge Anwendung der Bestimmungen über die echte Solidarität ist deshalb nichts einzuwenden, wo sie möglich und sachlich gerechtfertigt ist. Erschwert oder gar verunmöglicht wird eine solche Anwendung aber insbesondere, wenn der zahlende Schuldner sich im Regressprozess auf eine Verjährungsunterbrechung durch den Gläubiger oder auf dessen Rechte beruft, er daraus jedoch nichts für sich ableiten kann, weil nicht nur Art. 136 Abs. 1, sondern auch Art. 149 Abs. 1 OR bloss im Bereiche der echten Solidarität gilt (BGE 96 II 175; SCHAER, S. 288 Rz. 839 mit Zitaten; BUCHER, S. 498 Anm. 67).
c) Weitere Ausführungen zur Anregung von MERZ erübrigen sich einstweilen, da vorliegend kein Anlass zu einer Änderung der Rechtsprechung besteht. Das Kantonsgericht hatte sich nur mit der Solidarität unter den Prozessparteien, d.h. der Baufirma und dem Architekten zu befassen; die Klägerin hat den Rückgriff auf den Architekten beschränkt, und Ingenieur C. hat trotz Streitverkündung durch den Beklagten am Prozess nicht teilgenommen. Fragen kann sich daher bloss, ob die Prozessparteien den Schaden im Sinne von Art. 50 Abs. 1 OR gemeinsam verschuldet haben. Das Kantonsgericht stellt dazu fest, dass der Beklagte nach dem ersten Wassereinbruch zusammen mit dem Ingenieur angeordnet hat, das Wasser abzuleiten und zur Sicherung des Hanges eine Larsenwand zu erstellen. Für eine Mitverantwortung der Klägerin an dieser Anordnung ist dem angefochtenen Urteil nichts zu entnehmen. Entgegen der Berufung lässt sich daher schon von der Planung der Massnahmen nicht sagen, die Klägerin und der Beklagte hätten zur gleichen Zeit in Form einer Unterlassung den gleichen Fehler begangen. Richtig ist bloss, dass die Verantwortung zwischen Ingenieur und Architekt nicht leicht abzugrenzen wäre, wie das Kantonsgericht bemerkt, da sie beide rechtzeitig für eine ausreichende Sicherung hätten sorgen müssen.
Dass der Beklagte nach der Anordnung von Massnahmen als Inhaber der Bauleitung überwachungspflichtig blieb und auf seine Weisungen hätte zurückkommen müssen, als die Larsenwand sich als untauglich erwies, ändert daran nichts; in seiner Unterlassung ist vielmehr eine weitere selbständige Vertragsverletzung zu erblicken, die der Annahme eines schuldhaften Zusammenwirkens im Sinne der Rechtsprechung ebenfalls entgegensteht (BGE 104 II 230). Ein solches Zusammenwirken zwischen Architekt und Unternehmer ist wegen der Verschiedenheit ihrer vertraglichen Verpflichtungen und der unterschiedlichen Haftung, die sich daraus im Falle einer schlechten Erfüllung des Vertrages zugunsten des Bauherrn ergibt, auch nach der Lehre nicht leichthin anzunehmen (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl. Rz. 2022 und 2027; GAUTSCHI, N. 38a zu Art. 398 OR; R. SCHUMACHER, in Das Architektenrecht, S. 105 ff. Rz. 716 und 717). Die Auffassung der Vorinstanz, zwischen den Prozessparteien sei bloss unechte Solidarität anzunehmen, verstösst daher nicht gegen Art. 50 OR.
2. Die Klägerin macht geltend, mit ihrer Betreibung des Bauherrn vom 28. Juni 1975 und dem anschliessenden Prozess über die Höhe ihres Werklohnes sei die Verjährung wiederholt unterbrochen worden. Entgegen der Annahme des Kantonsgerichts lasse sich daher nicht sagen, dass die absolute Verjährung eingetreten sei, bevor sie dem Beklagten gegenüber mit der Betreibung vom 18. April 1986 eine verjährungsunterbrechende Handlung vorgenommen habe; damals sei seit Beendigung des Hauptprozesses, den das Kantonsgericht am 24. April 1985 als durch Vergleich erledigt abgeschrieben habe, weniger als ein Jahr verstrichen.
a) Die Klägerin anerkennt, dass es sich bei der Unterbrechung der Verjährung gemäss Art. 136 Abs. 1 OR um einen Rechtsvorteil zugunsten des Gläubigers handelt, und dass dieser Vorteil auf Fälle echter Solidarität zu beschränken ist. Sie übersieht aber, dass sie sich gegenüber dem Beklagten nicht auf Subrogation der Gläubigerrechte gemäss Art. 149 Abs. 1 OR, sondern nur auf einen Ausgleichsanspruch berufen kann, weil von unechter Solidarität oder einer blossen Anspruchskonkurrenz des Geschädigten auszugehen ist. Der Ausgleichsanspruch entsteht zwar erst mit der Zahlung des Regressberechtigten, was aber nicht heisst, dass er unbekümmert darum, ob konkurrierende Ansprüche des Geschädigten gegenüber einem andern Haftpflichtigen bereits verjährt oder (z.B. infolge unterbliebener Mängelrüge) verwirkt seien, noch gegen einen Mitschuldner durchgesetzt werden könne. Davon kann jedenfalls dann keine Rede sein, wenn der Regressberechtigte von der Möglichkeit, auf einen andern zurückzugreifen, rechtzeitig Kenntnis erhält, aber nichts unternimmt (vgl. SPIRO, I S. 491 ff.; BUGNON, L'action récursoire en matière de concours de responsabilités civiles, S. 144 ff.).
So verhielt es sich hier. Gewiss stellte sich der Bauherr im Hauptprozess auf den Standpunkt, dass der Mehraufwand infolge der Erdrutsche als Schaden wegen schlechter Erfüllung des Vertrages vom Werklohn abzuziehen sei. Weder er noch die Klägerin haben aber dem Architekten oder dem Ingenieur in jenem Prozess den Streit verkündet, sie nötigenfalls selber belangt oder dem Richter beantragt, das Regressrecht gemäss Art. 50 Abs. 2 OR festzusetzen. Dazu hätte namentlich die Klägerin allen Anlass gehabt, wie ihr das Kantonsgericht sinngemäss vorhält, als sie gestützt auf das gerichtliche Gutachten vom 23. September 1981 erfuhr, dass eine Larsenwand zur Sicherung des Hanges von vornherein nicht genügte, der Schaden in erster Linie also vom Ingenieur und vom Architekten zu verantworten war (BGE 89 II 123 E. 5a am Ende, BGE 58 II 441; vgl. ferner GAUCH, Rz. 2040; OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht I, 3. Aufl. S. 353).
Die schädigenden Auswirkungen der ungenügenden Hangsicherung endeten am 17. Juli 1973 mit dem letzten Erdrutsch. An diesem Tag begann nicht nur die allgemeine Frist von zehn Jahren gemäss Art. 127 OR wegen Verletzung des Vertrages (BGE 113 II 267 E. 2b), sondern auch die absolute Frist des Art. 60 Abs. 1 OR zu laufen, falls die Streitfrage nach der Deliktshaftung zu entscheiden wäre, wie das Kantonsgericht angenommen hat und die Klägerin noch mit der Berufung behauptet. Die Frist des Art. 127 OR wurde gegenüber dem Beklagten innert zehn Jahren nie unterbrochen; sie lief daher am 17. Juli 1983 ab. Nach der Deliktshaftung lief der Klägerin vom 23. September 1981 an, als sie von der Mitverantwortung des Architekten und des Ingenieurs Kenntnis erhielt, gemäss Art. 60 Abs. 1 OR eine einjährige Frist, um ihnen den Streit zu verkünden oder sie direkt zu belangen. Ähnlich verhielte es sich, wenn man davon ausgehend, dass der Grund der Rückgriffsforderung in einer Geschäftsführung oder einer Bereicherung zu erblicken sei, Art. 67 OR analog anwenden wollte, wie dies SPIRO (S. 482 ff.) und BUGNON (S. 144 ff.) vorschlagen. Die Klägerin hat nicht nur die relative Frist von einem Jahr, sondern auch die absolute Frist von zehn Jahren unbenützt verstreichen lassen, weshalb ihrer Betreibung vom 18. April 1986 keine unterbrechende Wirkung mehr zukam.
b) In verschiedenen Sonderbestimmungen hat der Gesetzgeber allerdings ausdrücklich vorgesehen, dass die Verjährung der Rückgriffsforderung erst am Tag zu laufen beginnt, an dem der Regressberechtigte den Gläubiger befriedigt. Dies gilt insbesondere für den Regress des Bürgen (Art. 507 Abs. 5 OR), des Genossenschafters (Art. 878 Abs. 3 OR), eines Haftpflichtigen im Strassenverkehr (Art. 83 Abs. 3 SVG) und unter mehreren Haftpflichtigen für Schäden aus Rohrleitungsanlagen (Art. 39 Abs. 3 RLG). Die Klägerin versucht aus solchen Sondervorschriften zu Recht keine allgemeine Verjährungsbestimmung für Regressansprüche abzuleiten, zumal die Entstehungsgeschichte sich darüber ausschweigt und die Sondervorschriften selbst unter sich der Einheit entbehren (SPIRO, I S. 489 f.).
Ein solcher Schluss wäre vorliegend auch sachlich nicht gerechtfertigt, widerspricht es doch dem Sinn und Zweck der Verjährung, dass ein Anspruchsberechtigter jahrelang zuwartet, obschon er den Pflichtigen kennt und sich auch über den Umfang des Schadens Rechenschaft geben kann (BGE 114 II 256 mit Hinweisen). Dazu kommt der Schutz der Pflichtigen gemäss Art. 371 Abs. 2 OR; diese Bestimmung lässt ebenfalls nicht darauf schliessen, dass der Gesetzgeber einen Rückgriff auch noch gestatten wollte, nachdem die Hauptschuld verjährt ist (GAUCH, Rz. 1663 und 2039 mit Hinweisen). Das angefochtene Urteil ist daher im Ergebnis nicht zu beanstanden. | de | Regressforderung des Unternehmers gegen den Architekten, Verjährung. 1. Art. 50 Abs. 1 und 51 Abs. 1 OR. Berufung auf Deliktshaftung, obschon Haftung aus Vertrag anzunehmen ist. Solidarität unter mehreren Schuldnern, die dem Bauherrn aus verschiedenen Rechtsgründen für den gleichen Schaden haften. Rechtsfolgen; Bestätigung der Rechtsprechung (E. 1).
2. Art. 60 Abs. 1, Art. 67 und 127 OR. Umstände, unter denen die Verjährung einer Regressforderung mangels Unterbrechung nicht nur nach der Deliktshaftung, sondern auch nach einer vertraglichen Haftung zu bejahen ist (E. 2). | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-42%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,769 | 115 II 42 | 115 II 42
Sachverhalt ab Seite 43
A.- Mit Werkvertrag vom 19. Juni/2. Juli 1973 übernahm die Firma A. von X. die Baumeisterarbeiten für ein Einfamilienhaus in Wangs. Der Vertrag wurde vom bauleitenden Architekten B. mitunterzeichnet. Nach Beginn des Aushubs drang Wasser in die Baugrube. Die Parteien zogen daraufhin Ingenieur C. bei, der zur Sicherung des Hanges zusammen mit dem Architekten Massnahmen anordnete. Die Sicherung erwies sich als ungenügend. Am 21. Juni und 17. Juli 1973 kam es nach Regenfällen zu Erdrutschen, welche die Baugrube verschütteten und die Betonschalungen zerstörten.
Da X. die Bezahlung des Mehraufwandes verweigerte, belangte die Baufirma ihn für Fr. 83703.25. In einem gerichtlichen Vergleich vom 15. April 1985 einigten die Parteien sich dahin, dass die Baufirma ihre Forderung um Fr. 26560.-- kürzte. Daraus und aus der jahrelangen Auseinandersetzung mit X. erwuchs ihr angeblich ein Schaden von Fr. 57950.--. Für einen Teil davon, der mit den Erdrutschen zusammenhing, will sie auf den Architekten zurückgreifen, weil sie ihn zusammen mit dem Ingenieur für solidarisch haftbar hält.
B.- Nach einer erfolglosen Betreibung vom 18. April 1986 klagte die Baufirma am 18. August 1986 gegen B. auf Zahlung von Fr. 20755.-- nebst Zins. Der Beklagte widersetzte sich der Regressforderung und verkündete C. den Streit; er berief sich zudem auf Verjährung. Das Verfahren wurde vorerst auf diese Einrede beschränkt. C. nahm daran nicht teil.
Das Bezirksgericht Sargans und auf Appellation hin am 14. Januar 1988 auch das Kantonsgericht St. Gallen wiesen die Klage wegen Verjährung der Forderung ab.
C.- Die Klägerin hat Berufung eingereicht mit den Anträgen, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben, die Verjährung zu verneinen und die Sache zur weitern Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Klägerin macht geltend, gegenüber dem geschädigten Bauherrn sei entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht unechte, sondern echte Solidarität der Parteien im Sinne von Art. 50 Abs. 1 OR anzunehmen; bei der Würdigung dieser Frage würden zudem vom Kantonsgericht zuvor klar festgestellte Tatsachen missverständlich wiedergegeben. Sie beharrt ferner auf dem Standpunkt, dass sie und der Beklagte gegenüber dem Bauherrn aus Art. 41 ff. OR haften, weshalb auch im Regressprozess von einer Deliktshaftung auszugehen sei.
a) Was die Klägerin zur Begründung einer solchen Haftung vorbringt, läuft durchwegs auf den Vorwurf hinaus, der Beklagte habe vertragliche Pflichten verletzt, spricht sie doch mit der Vorinstanz von seiner Aufsichts- und Überwachungsfunktion und von seiner Abmahnungspflicht. Dass das eine wie das andere zu den vertraglichen Verpflichtungen eines Architekten gehört, leuchtet namentlich dann ein, wenn er wie hier ausdrücklich mit der Bauleitung beauftragt wird (vgl. BGE 111 II 75). Die Verletzung solcher Pflichten ergibt daher auch einen vertraglichen Haftungsgrund, zumal die Widerrechtlichkeit als allgemeine Voraussetzung der Verschuldenshaftung ebenfalls nur in einer Vertragsverletzung liegen könnte; die mit der Planung und dem Bau beauftragten Fachleute verstiessen dadurch, dass sie der Gefahr von Erdrutschen nur ungenügend vorbeugten, nicht gegen ein absolutes Recht des Bauherrn (BGE 112 II 128 mit Hinweisen).
Die Klägerin hat sich freilich schon im kantonalen Verfahren ausdrücklich auf ausservertragliche Haftung berufen, und die Vorinstanz hat sich damit abgefunden, weil der Geschädigte sich bei Anspruchskonkurrenz "grundsätzlich immer nebeneinander auf die vertragliche Haftung und die Haftung aus unerlaubter Handlung stützen" könne. Das Kantonsgericht ist deshalb bei der Frage der Verjährung von einer Deliktshaftung ausgegangen. Von einer solchen Haftung könnte im Ernst indes nur die Rede sein, wenn der Beklagte nicht nur eine vertragliche Pflicht verletzt, sondern auch eine unerlaubte Handlung begangen hätte (BGE 99 II 321 E. 5 mit Zitaten). Dafür ist den Vorwürfen, welche die Klägerin dem Beklagten macht, aber nichts zu entnehmen. Ob die durch einen Anwalt vertretene Klägerin unbekümmert darum, dass das Bundesgericht das Bundesrecht von Amtes wegen anzuwenden hat, wenn dessen tatsächliche Voraussetzungen prozessual ordnungsgemäss behauptet worden sind (BGE 107 II 417 /18), bei ihrer Berufung auf Deliktshaftung zu behaften wäre, kann indes offenbleiben, da die Art der Haftung am Ausgang des Verfahrens so oder anders nichts ändert.
b) Gemäss Art. 50 Abs. 1 OR haften mehrere Personen dem Geschädigten solidarisch, wenn sie den Schaden gemeinsam verschuldet oder, wie es in den romanischen Gesetzestexten heisst, gemeinsam verursacht haben. Das Bundesgericht hat diese Bestimmung, die gemäss Art. 99 Abs. 3 OR auch für die vertragliche Haftung gilt, noch in neuester Zeit dahin ausgelegt, dass sie ein schuldhaftes Zusammenwirken bei der Schadensverursachung voraussetzt, jeder Schädiger um das pflichtwidrige Verhalten des andern also weiss oder jedenfalls wissen könnte. Fehlt es an einem gemeinsamen Verschulden in diesem Sinne, weil mehrere Personen voneinander unabhängige Handlungen begangen haben oder sonstwie aus verschiedenen Rechtsgründen für den gleichen Schaden haften, so ist unechte Solidarität gemäss Art. 51 Abs. 1 OR anzunehmen, der das Rückgriffsrecht unter Solidarschuldnern regelt (BGE 112 II 143 E. 4 und 104 II 229 E. 4 mit Hinweisen). Von dieser Rechtsprechung ist das Bundesgericht wiederholt auch in Baurechtsstreitigkeiten ausgegangen, so in BGE 93 II 313 und 322, wo es jeweils um die Haftpflicht des Unternehmers und des Architekten aus verschiedenen Rechtsgründen und damit um einen Fall unechter Solidarität oder Anspruchskonkurrenz gemäss Art. 51 OR ging. In einem weitern Fall, in dem die Bauherrin nur den Unternehmer belangte, sich aber auf unechte Solidarität berief, musste die Klägerin sich das schuldhafte Verhalten ihres Architekten, der als ihre Hilfsperson anzusehen war, anrechnen und daher eine Kürzung gefallen lassen (BGE 95 II 52 E. 4). Unechte Solidarität unter mehreren Personen, die für die Folgen einer falschen Vermessung im Strassenbau vertraglich hafteten, war ferner in BGE 98 II 103 f. anzunehmen.
Dass das Bundesgericht zwischen echter Solidarität bei gemeinsamem Verschulden (Art. 50 OR) und unechter Solidarität oder Anspruchskonkurrenz bei Haftpflicht mehrerer aus verschiedenen Rechtsgründen (Art. 51 OR) zu unterscheiden pflegt, wird von einem Teil der Lehre seit Jahren als unbefriedigend kritisiert (DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2. Aufl. S. 279 mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat sich mit dieser Kritik letztmals in BGE 104 II 230 ff. näher auseinandergesetzt, an der Unterscheidung aber festgehalten, weil die Frage nicht losgelöst von Art. 136 Abs. 1 und 143 ff. OR entschieden werden könne. Zu den vom Gesetz bestimmten Fällen, von denen in Art. 143 Abs. 2 OR die Rede sei, gehöre gemäss Art. 50 Abs. 1 OR nur der Fall der Schadensverursachung durch gemeinsames Verschulden, nicht aber die Anspruchskonkurrenz bei Haftung aus verschiedenen Rechtsgründen. Dazu komme, dass Art. 136 Abs. 1 OR als Ausnahmebestimmung nicht weit auszulegen sei, es folglich nicht angehe, die Unterbrechung der Verjährung gegen einen Schuldner auf Personen auszudehnen, die aus andern Rechtsgründen mithaften. Das Bundesgericht hat dabei nicht verkannt, dass diese Ausdehnung nicht nur die wichtigste, sondern wahrscheinlich auch die einzige unerwünschte Folge wäre, falls die kritisierte Unterscheidung aufgegeben würde. Die wohlbegründete Beschränkung des Art. 136 Abs. 1 OR auf die echte Solidarität würde diesfalls in der Tat bedeutungslos (SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I S. 493). Stossende Ergebnisse wären zudem nicht zu vermeiden.
Bisher nicht geäussert hat sich das Bundesgericht zum Vorschlag von MERZ (in Schweizerisches Privatrecht [SPR] VI/1 S. 103 ff. und ZBJV 116/1980 S. 13), gestützt auf die romanischen Fassungen von Art. 50 OR die Haftung mehrerer unbekümmert darum, ob sie auf dem gleichen oder auf verschiedenen Rechtsgründen beruhe und ob gemeinsames oder selbständiges Verschulden anzunehmen sei, dieser Bestimmung zu unterstellen; Art. 51 OR wäre dann nur noch als Regel für den internen Regress unter den Haftpflichtigen zu verstehen. MERZ ist sich bewusst, dass er damit an die Grenzen erlaubter Textinterpretation stösst; nach seiner Auffassung ergäbe eine solche Auslegung aber nicht nur eine befriedigendere, sondern auch eine klare Lösung und wäre daher zu verantworten, zumal die beiden Bestimmungen auch nach ihrer Entstehung eines innern Zusammenhangs entbehrten. Dies deckt sich mit weitern Ausführungen zur Entstehungsgeschichte des Art. 51 OR (WIDMER, in Festschrift Assista 1979 S. 269 ff.; SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, S. 289 ff.). Die Auffassung von MERZ wird befürwortet von STARK (ZBJV 121/1985 S. 486) und sinngemäss auch von BUCHER (OR Allg. Teil, 2. Aufl. S. 498/99), der die Angleichung allerdings dem Gesetzgeber vorbehält (vgl. ferner DESCHENAUX/TERCIER, S. 279 Rz. 18 f.). Richtig ist, dass der Unterschied in der Entstehung der Haftung für sich allein keine ungleiche Behandlung rechtfertigt, zumal die praktischen Auswirkungen, wie MERZ einräumt (SPR VI/1 S. 105 oben), trotzdem fast vollständig übereinstimmen. Gegen eine analoge Anwendung der Bestimmungen über die echte Solidarität ist deshalb nichts einzuwenden, wo sie möglich und sachlich gerechtfertigt ist. Erschwert oder gar verunmöglicht wird eine solche Anwendung aber insbesondere, wenn der zahlende Schuldner sich im Regressprozess auf eine Verjährungsunterbrechung durch den Gläubiger oder auf dessen Rechte beruft, er daraus jedoch nichts für sich ableiten kann, weil nicht nur Art. 136 Abs. 1, sondern auch Art. 149 Abs. 1 OR bloss im Bereiche der echten Solidarität gilt (BGE 96 II 175; SCHAER, S. 288 Rz. 839 mit Zitaten; BUCHER, S. 498 Anm. 67).
c) Weitere Ausführungen zur Anregung von MERZ erübrigen sich einstweilen, da vorliegend kein Anlass zu einer Änderung der Rechtsprechung besteht. Das Kantonsgericht hatte sich nur mit der Solidarität unter den Prozessparteien, d.h. der Baufirma und dem Architekten zu befassen; die Klägerin hat den Rückgriff auf den Architekten beschränkt, und Ingenieur C. hat trotz Streitverkündung durch den Beklagten am Prozess nicht teilgenommen. Fragen kann sich daher bloss, ob die Prozessparteien den Schaden im Sinne von Art. 50 Abs. 1 OR gemeinsam verschuldet haben. Das Kantonsgericht stellt dazu fest, dass der Beklagte nach dem ersten Wassereinbruch zusammen mit dem Ingenieur angeordnet hat, das Wasser abzuleiten und zur Sicherung des Hanges eine Larsenwand zu erstellen. Für eine Mitverantwortung der Klägerin an dieser Anordnung ist dem angefochtenen Urteil nichts zu entnehmen. Entgegen der Berufung lässt sich daher schon von der Planung der Massnahmen nicht sagen, die Klägerin und der Beklagte hätten zur gleichen Zeit in Form einer Unterlassung den gleichen Fehler begangen. Richtig ist bloss, dass die Verantwortung zwischen Ingenieur und Architekt nicht leicht abzugrenzen wäre, wie das Kantonsgericht bemerkt, da sie beide rechtzeitig für eine ausreichende Sicherung hätten sorgen müssen.
Dass der Beklagte nach der Anordnung von Massnahmen als Inhaber der Bauleitung überwachungspflichtig blieb und auf seine Weisungen hätte zurückkommen müssen, als die Larsenwand sich als untauglich erwies, ändert daran nichts; in seiner Unterlassung ist vielmehr eine weitere selbständige Vertragsverletzung zu erblicken, die der Annahme eines schuldhaften Zusammenwirkens im Sinne der Rechtsprechung ebenfalls entgegensteht (BGE 104 II 230). Ein solches Zusammenwirken zwischen Architekt und Unternehmer ist wegen der Verschiedenheit ihrer vertraglichen Verpflichtungen und der unterschiedlichen Haftung, die sich daraus im Falle einer schlechten Erfüllung des Vertrages zugunsten des Bauherrn ergibt, auch nach der Lehre nicht leichthin anzunehmen (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl. Rz. 2022 und 2027; GAUTSCHI, N. 38a zu Art. 398 OR; R. SCHUMACHER, in Das Architektenrecht, S. 105 ff. Rz. 716 und 717). Die Auffassung der Vorinstanz, zwischen den Prozessparteien sei bloss unechte Solidarität anzunehmen, verstösst daher nicht gegen Art. 50 OR.
2. Die Klägerin macht geltend, mit ihrer Betreibung des Bauherrn vom 28. Juni 1975 und dem anschliessenden Prozess über die Höhe ihres Werklohnes sei die Verjährung wiederholt unterbrochen worden. Entgegen der Annahme des Kantonsgerichts lasse sich daher nicht sagen, dass die absolute Verjährung eingetreten sei, bevor sie dem Beklagten gegenüber mit der Betreibung vom 18. April 1986 eine verjährungsunterbrechende Handlung vorgenommen habe; damals sei seit Beendigung des Hauptprozesses, den das Kantonsgericht am 24. April 1985 als durch Vergleich erledigt abgeschrieben habe, weniger als ein Jahr verstrichen.
a) Die Klägerin anerkennt, dass es sich bei der Unterbrechung der Verjährung gemäss Art. 136 Abs. 1 OR um einen Rechtsvorteil zugunsten des Gläubigers handelt, und dass dieser Vorteil auf Fälle echter Solidarität zu beschränken ist. Sie übersieht aber, dass sie sich gegenüber dem Beklagten nicht auf Subrogation der Gläubigerrechte gemäss Art. 149 Abs. 1 OR, sondern nur auf einen Ausgleichsanspruch berufen kann, weil von unechter Solidarität oder einer blossen Anspruchskonkurrenz des Geschädigten auszugehen ist. Der Ausgleichsanspruch entsteht zwar erst mit der Zahlung des Regressberechtigten, was aber nicht heisst, dass er unbekümmert darum, ob konkurrierende Ansprüche des Geschädigten gegenüber einem andern Haftpflichtigen bereits verjährt oder (z.B. infolge unterbliebener Mängelrüge) verwirkt seien, noch gegen einen Mitschuldner durchgesetzt werden könne. Davon kann jedenfalls dann keine Rede sein, wenn der Regressberechtigte von der Möglichkeit, auf einen andern zurückzugreifen, rechtzeitig Kenntnis erhält, aber nichts unternimmt (vgl. SPIRO, I S. 491 ff.; BUGNON, L'action récursoire en matière de concours de responsabilités civiles, S. 144 ff.).
So verhielt es sich hier. Gewiss stellte sich der Bauherr im Hauptprozess auf den Standpunkt, dass der Mehraufwand infolge der Erdrutsche als Schaden wegen schlechter Erfüllung des Vertrages vom Werklohn abzuziehen sei. Weder er noch die Klägerin haben aber dem Architekten oder dem Ingenieur in jenem Prozess den Streit verkündet, sie nötigenfalls selber belangt oder dem Richter beantragt, das Regressrecht gemäss Art. 50 Abs. 2 OR festzusetzen. Dazu hätte namentlich die Klägerin allen Anlass gehabt, wie ihr das Kantonsgericht sinngemäss vorhält, als sie gestützt auf das gerichtliche Gutachten vom 23. September 1981 erfuhr, dass eine Larsenwand zur Sicherung des Hanges von vornherein nicht genügte, der Schaden in erster Linie also vom Ingenieur und vom Architekten zu verantworten war (BGE 89 II 123 E. 5a am Ende, BGE 58 II 441; vgl. ferner GAUCH, Rz. 2040; OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht I, 3. Aufl. S. 353).
Die schädigenden Auswirkungen der ungenügenden Hangsicherung endeten am 17. Juli 1973 mit dem letzten Erdrutsch. An diesem Tag begann nicht nur die allgemeine Frist von zehn Jahren gemäss Art. 127 OR wegen Verletzung des Vertrages (BGE 113 II 267 E. 2b), sondern auch die absolute Frist des Art. 60 Abs. 1 OR zu laufen, falls die Streitfrage nach der Deliktshaftung zu entscheiden wäre, wie das Kantonsgericht angenommen hat und die Klägerin noch mit der Berufung behauptet. Die Frist des Art. 127 OR wurde gegenüber dem Beklagten innert zehn Jahren nie unterbrochen; sie lief daher am 17. Juli 1983 ab. Nach der Deliktshaftung lief der Klägerin vom 23. September 1981 an, als sie von der Mitverantwortung des Architekten und des Ingenieurs Kenntnis erhielt, gemäss Art. 60 Abs. 1 OR eine einjährige Frist, um ihnen den Streit zu verkünden oder sie direkt zu belangen. Ähnlich verhielte es sich, wenn man davon ausgehend, dass der Grund der Rückgriffsforderung in einer Geschäftsführung oder einer Bereicherung zu erblicken sei, Art. 67 OR analog anwenden wollte, wie dies SPIRO (S. 482 ff.) und BUGNON (S. 144 ff.) vorschlagen. Die Klägerin hat nicht nur die relative Frist von einem Jahr, sondern auch die absolute Frist von zehn Jahren unbenützt verstreichen lassen, weshalb ihrer Betreibung vom 18. April 1986 keine unterbrechende Wirkung mehr zukam.
b) In verschiedenen Sonderbestimmungen hat der Gesetzgeber allerdings ausdrücklich vorgesehen, dass die Verjährung der Rückgriffsforderung erst am Tag zu laufen beginnt, an dem der Regressberechtigte den Gläubiger befriedigt. Dies gilt insbesondere für den Regress des Bürgen (Art. 507 Abs. 5 OR), des Genossenschafters (Art. 878 Abs. 3 OR), eines Haftpflichtigen im Strassenverkehr (Art. 83 Abs. 3 SVG) und unter mehreren Haftpflichtigen für Schäden aus Rohrleitungsanlagen (Art. 39 Abs. 3 RLG). Die Klägerin versucht aus solchen Sondervorschriften zu Recht keine allgemeine Verjährungsbestimmung für Regressansprüche abzuleiten, zumal die Entstehungsgeschichte sich darüber ausschweigt und die Sondervorschriften selbst unter sich der Einheit entbehren (SPIRO, I S. 489 f.).
Ein solcher Schluss wäre vorliegend auch sachlich nicht gerechtfertigt, widerspricht es doch dem Sinn und Zweck der Verjährung, dass ein Anspruchsberechtigter jahrelang zuwartet, obschon er den Pflichtigen kennt und sich auch über den Umfang des Schadens Rechenschaft geben kann (BGE 114 II 256 mit Hinweisen). Dazu kommt der Schutz der Pflichtigen gemäss Art. 371 Abs. 2 OR; diese Bestimmung lässt ebenfalls nicht darauf schliessen, dass der Gesetzgeber einen Rückgriff auch noch gestatten wollte, nachdem die Hauptschuld verjährt ist (GAUCH, Rz. 1663 und 2039 mit Hinweisen). Das angefochtene Urteil ist daher im Ergebnis nicht zu beanstanden. | de | Créance récursoire de l'entrepreneur contre l'architecte, prescription. 1. Art. 50 al. 1 et 51 al. 1 CO. Prétention fondée sur une responsabilité délictuelle, bien qu'il faille retenir une responsabilité contractuelle. Solidarité entre plusieurs débiteurs, qui répondent envers le maître de l'ouvrage d'un même dommage mais en vertu de causes juridiques différentes. Conséquences juridiques; confirmation de la jurisprudence (consid. 1).
2. Art. 60 al. 1, art. 67 et 127 CO. Circonstances dans lesquelles la prescription, faute d'interruption, d'une créance récursoire, doit être confirmée non seulement sous l'angle de la responsabilité délictuelle, mais aussi sous celui de la responsabilité contractuelle (consid. 2). | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-42%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,770 | 115 II 42 | 115 II 42
Sachverhalt ab Seite 43
A.- Mit Werkvertrag vom 19. Juni/2. Juli 1973 übernahm die Firma A. von X. die Baumeisterarbeiten für ein Einfamilienhaus in Wangs. Der Vertrag wurde vom bauleitenden Architekten B. mitunterzeichnet. Nach Beginn des Aushubs drang Wasser in die Baugrube. Die Parteien zogen daraufhin Ingenieur C. bei, der zur Sicherung des Hanges zusammen mit dem Architekten Massnahmen anordnete. Die Sicherung erwies sich als ungenügend. Am 21. Juni und 17. Juli 1973 kam es nach Regenfällen zu Erdrutschen, welche die Baugrube verschütteten und die Betonschalungen zerstörten.
Da X. die Bezahlung des Mehraufwandes verweigerte, belangte die Baufirma ihn für Fr. 83703.25. In einem gerichtlichen Vergleich vom 15. April 1985 einigten die Parteien sich dahin, dass die Baufirma ihre Forderung um Fr. 26560.-- kürzte. Daraus und aus der jahrelangen Auseinandersetzung mit X. erwuchs ihr angeblich ein Schaden von Fr. 57950.--. Für einen Teil davon, der mit den Erdrutschen zusammenhing, will sie auf den Architekten zurückgreifen, weil sie ihn zusammen mit dem Ingenieur für solidarisch haftbar hält.
B.- Nach einer erfolglosen Betreibung vom 18. April 1986 klagte die Baufirma am 18. August 1986 gegen B. auf Zahlung von Fr. 20755.-- nebst Zins. Der Beklagte widersetzte sich der Regressforderung und verkündete C. den Streit; er berief sich zudem auf Verjährung. Das Verfahren wurde vorerst auf diese Einrede beschränkt. C. nahm daran nicht teil.
Das Bezirksgericht Sargans und auf Appellation hin am 14. Januar 1988 auch das Kantonsgericht St. Gallen wiesen die Klage wegen Verjährung der Forderung ab.
C.- Die Klägerin hat Berufung eingereicht mit den Anträgen, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben, die Verjährung zu verneinen und die Sache zur weitern Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Klägerin macht geltend, gegenüber dem geschädigten Bauherrn sei entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht unechte, sondern echte Solidarität der Parteien im Sinne von Art. 50 Abs. 1 OR anzunehmen; bei der Würdigung dieser Frage würden zudem vom Kantonsgericht zuvor klar festgestellte Tatsachen missverständlich wiedergegeben. Sie beharrt ferner auf dem Standpunkt, dass sie und der Beklagte gegenüber dem Bauherrn aus Art. 41 ff. OR haften, weshalb auch im Regressprozess von einer Deliktshaftung auszugehen sei.
a) Was die Klägerin zur Begründung einer solchen Haftung vorbringt, läuft durchwegs auf den Vorwurf hinaus, der Beklagte habe vertragliche Pflichten verletzt, spricht sie doch mit der Vorinstanz von seiner Aufsichts- und Überwachungsfunktion und von seiner Abmahnungspflicht. Dass das eine wie das andere zu den vertraglichen Verpflichtungen eines Architekten gehört, leuchtet namentlich dann ein, wenn er wie hier ausdrücklich mit der Bauleitung beauftragt wird (vgl. BGE 111 II 75). Die Verletzung solcher Pflichten ergibt daher auch einen vertraglichen Haftungsgrund, zumal die Widerrechtlichkeit als allgemeine Voraussetzung der Verschuldenshaftung ebenfalls nur in einer Vertragsverletzung liegen könnte; die mit der Planung und dem Bau beauftragten Fachleute verstiessen dadurch, dass sie der Gefahr von Erdrutschen nur ungenügend vorbeugten, nicht gegen ein absolutes Recht des Bauherrn (BGE 112 II 128 mit Hinweisen).
Die Klägerin hat sich freilich schon im kantonalen Verfahren ausdrücklich auf ausservertragliche Haftung berufen, und die Vorinstanz hat sich damit abgefunden, weil der Geschädigte sich bei Anspruchskonkurrenz "grundsätzlich immer nebeneinander auf die vertragliche Haftung und die Haftung aus unerlaubter Handlung stützen" könne. Das Kantonsgericht ist deshalb bei der Frage der Verjährung von einer Deliktshaftung ausgegangen. Von einer solchen Haftung könnte im Ernst indes nur die Rede sein, wenn der Beklagte nicht nur eine vertragliche Pflicht verletzt, sondern auch eine unerlaubte Handlung begangen hätte (BGE 99 II 321 E. 5 mit Zitaten). Dafür ist den Vorwürfen, welche die Klägerin dem Beklagten macht, aber nichts zu entnehmen. Ob die durch einen Anwalt vertretene Klägerin unbekümmert darum, dass das Bundesgericht das Bundesrecht von Amtes wegen anzuwenden hat, wenn dessen tatsächliche Voraussetzungen prozessual ordnungsgemäss behauptet worden sind (BGE 107 II 417 /18), bei ihrer Berufung auf Deliktshaftung zu behaften wäre, kann indes offenbleiben, da die Art der Haftung am Ausgang des Verfahrens so oder anders nichts ändert.
b) Gemäss Art. 50 Abs. 1 OR haften mehrere Personen dem Geschädigten solidarisch, wenn sie den Schaden gemeinsam verschuldet oder, wie es in den romanischen Gesetzestexten heisst, gemeinsam verursacht haben. Das Bundesgericht hat diese Bestimmung, die gemäss Art. 99 Abs. 3 OR auch für die vertragliche Haftung gilt, noch in neuester Zeit dahin ausgelegt, dass sie ein schuldhaftes Zusammenwirken bei der Schadensverursachung voraussetzt, jeder Schädiger um das pflichtwidrige Verhalten des andern also weiss oder jedenfalls wissen könnte. Fehlt es an einem gemeinsamen Verschulden in diesem Sinne, weil mehrere Personen voneinander unabhängige Handlungen begangen haben oder sonstwie aus verschiedenen Rechtsgründen für den gleichen Schaden haften, so ist unechte Solidarität gemäss Art. 51 Abs. 1 OR anzunehmen, der das Rückgriffsrecht unter Solidarschuldnern regelt (BGE 112 II 143 E. 4 und 104 II 229 E. 4 mit Hinweisen). Von dieser Rechtsprechung ist das Bundesgericht wiederholt auch in Baurechtsstreitigkeiten ausgegangen, so in BGE 93 II 313 und 322, wo es jeweils um die Haftpflicht des Unternehmers und des Architekten aus verschiedenen Rechtsgründen und damit um einen Fall unechter Solidarität oder Anspruchskonkurrenz gemäss Art. 51 OR ging. In einem weitern Fall, in dem die Bauherrin nur den Unternehmer belangte, sich aber auf unechte Solidarität berief, musste die Klägerin sich das schuldhafte Verhalten ihres Architekten, der als ihre Hilfsperson anzusehen war, anrechnen und daher eine Kürzung gefallen lassen (BGE 95 II 52 E. 4). Unechte Solidarität unter mehreren Personen, die für die Folgen einer falschen Vermessung im Strassenbau vertraglich hafteten, war ferner in BGE 98 II 103 f. anzunehmen.
Dass das Bundesgericht zwischen echter Solidarität bei gemeinsamem Verschulden (Art. 50 OR) und unechter Solidarität oder Anspruchskonkurrenz bei Haftpflicht mehrerer aus verschiedenen Rechtsgründen (Art. 51 OR) zu unterscheiden pflegt, wird von einem Teil der Lehre seit Jahren als unbefriedigend kritisiert (DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2. Aufl. S. 279 mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat sich mit dieser Kritik letztmals in BGE 104 II 230 ff. näher auseinandergesetzt, an der Unterscheidung aber festgehalten, weil die Frage nicht losgelöst von Art. 136 Abs. 1 und 143 ff. OR entschieden werden könne. Zu den vom Gesetz bestimmten Fällen, von denen in Art. 143 Abs. 2 OR die Rede sei, gehöre gemäss Art. 50 Abs. 1 OR nur der Fall der Schadensverursachung durch gemeinsames Verschulden, nicht aber die Anspruchskonkurrenz bei Haftung aus verschiedenen Rechtsgründen. Dazu komme, dass Art. 136 Abs. 1 OR als Ausnahmebestimmung nicht weit auszulegen sei, es folglich nicht angehe, die Unterbrechung der Verjährung gegen einen Schuldner auf Personen auszudehnen, die aus andern Rechtsgründen mithaften. Das Bundesgericht hat dabei nicht verkannt, dass diese Ausdehnung nicht nur die wichtigste, sondern wahrscheinlich auch die einzige unerwünschte Folge wäre, falls die kritisierte Unterscheidung aufgegeben würde. Die wohlbegründete Beschränkung des Art. 136 Abs. 1 OR auf die echte Solidarität würde diesfalls in der Tat bedeutungslos (SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I S. 493). Stossende Ergebnisse wären zudem nicht zu vermeiden.
Bisher nicht geäussert hat sich das Bundesgericht zum Vorschlag von MERZ (in Schweizerisches Privatrecht [SPR] VI/1 S. 103 ff. und ZBJV 116/1980 S. 13), gestützt auf die romanischen Fassungen von Art. 50 OR die Haftung mehrerer unbekümmert darum, ob sie auf dem gleichen oder auf verschiedenen Rechtsgründen beruhe und ob gemeinsames oder selbständiges Verschulden anzunehmen sei, dieser Bestimmung zu unterstellen; Art. 51 OR wäre dann nur noch als Regel für den internen Regress unter den Haftpflichtigen zu verstehen. MERZ ist sich bewusst, dass er damit an die Grenzen erlaubter Textinterpretation stösst; nach seiner Auffassung ergäbe eine solche Auslegung aber nicht nur eine befriedigendere, sondern auch eine klare Lösung und wäre daher zu verantworten, zumal die beiden Bestimmungen auch nach ihrer Entstehung eines innern Zusammenhangs entbehrten. Dies deckt sich mit weitern Ausführungen zur Entstehungsgeschichte des Art. 51 OR (WIDMER, in Festschrift Assista 1979 S. 269 ff.; SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, S. 289 ff.). Die Auffassung von MERZ wird befürwortet von STARK (ZBJV 121/1985 S. 486) und sinngemäss auch von BUCHER (OR Allg. Teil, 2. Aufl. S. 498/99), der die Angleichung allerdings dem Gesetzgeber vorbehält (vgl. ferner DESCHENAUX/TERCIER, S. 279 Rz. 18 f.). Richtig ist, dass der Unterschied in der Entstehung der Haftung für sich allein keine ungleiche Behandlung rechtfertigt, zumal die praktischen Auswirkungen, wie MERZ einräumt (SPR VI/1 S. 105 oben), trotzdem fast vollständig übereinstimmen. Gegen eine analoge Anwendung der Bestimmungen über die echte Solidarität ist deshalb nichts einzuwenden, wo sie möglich und sachlich gerechtfertigt ist. Erschwert oder gar verunmöglicht wird eine solche Anwendung aber insbesondere, wenn der zahlende Schuldner sich im Regressprozess auf eine Verjährungsunterbrechung durch den Gläubiger oder auf dessen Rechte beruft, er daraus jedoch nichts für sich ableiten kann, weil nicht nur Art. 136 Abs. 1, sondern auch Art. 149 Abs. 1 OR bloss im Bereiche der echten Solidarität gilt (BGE 96 II 175; SCHAER, S. 288 Rz. 839 mit Zitaten; BUCHER, S. 498 Anm. 67).
c) Weitere Ausführungen zur Anregung von MERZ erübrigen sich einstweilen, da vorliegend kein Anlass zu einer Änderung der Rechtsprechung besteht. Das Kantonsgericht hatte sich nur mit der Solidarität unter den Prozessparteien, d.h. der Baufirma und dem Architekten zu befassen; die Klägerin hat den Rückgriff auf den Architekten beschränkt, und Ingenieur C. hat trotz Streitverkündung durch den Beklagten am Prozess nicht teilgenommen. Fragen kann sich daher bloss, ob die Prozessparteien den Schaden im Sinne von Art. 50 Abs. 1 OR gemeinsam verschuldet haben. Das Kantonsgericht stellt dazu fest, dass der Beklagte nach dem ersten Wassereinbruch zusammen mit dem Ingenieur angeordnet hat, das Wasser abzuleiten und zur Sicherung des Hanges eine Larsenwand zu erstellen. Für eine Mitverantwortung der Klägerin an dieser Anordnung ist dem angefochtenen Urteil nichts zu entnehmen. Entgegen der Berufung lässt sich daher schon von der Planung der Massnahmen nicht sagen, die Klägerin und der Beklagte hätten zur gleichen Zeit in Form einer Unterlassung den gleichen Fehler begangen. Richtig ist bloss, dass die Verantwortung zwischen Ingenieur und Architekt nicht leicht abzugrenzen wäre, wie das Kantonsgericht bemerkt, da sie beide rechtzeitig für eine ausreichende Sicherung hätten sorgen müssen.
Dass der Beklagte nach der Anordnung von Massnahmen als Inhaber der Bauleitung überwachungspflichtig blieb und auf seine Weisungen hätte zurückkommen müssen, als die Larsenwand sich als untauglich erwies, ändert daran nichts; in seiner Unterlassung ist vielmehr eine weitere selbständige Vertragsverletzung zu erblicken, die der Annahme eines schuldhaften Zusammenwirkens im Sinne der Rechtsprechung ebenfalls entgegensteht (BGE 104 II 230). Ein solches Zusammenwirken zwischen Architekt und Unternehmer ist wegen der Verschiedenheit ihrer vertraglichen Verpflichtungen und der unterschiedlichen Haftung, die sich daraus im Falle einer schlechten Erfüllung des Vertrages zugunsten des Bauherrn ergibt, auch nach der Lehre nicht leichthin anzunehmen (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl. Rz. 2022 und 2027; GAUTSCHI, N. 38a zu Art. 398 OR; R. SCHUMACHER, in Das Architektenrecht, S. 105 ff. Rz. 716 und 717). Die Auffassung der Vorinstanz, zwischen den Prozessparteien sei bloss unechte Solidarität anzunehmen, verstösst daher nicht gegen Art. 50 OR.
2. Die Klägerin macht geltend, mit ihrer Betreibung des Bauherrn vom 28. Juni 1975 und dem anschliessenden Prozess über die Höhe ihres Werklohnes sei die Verjährung wiederholt unterbrochen worden. Entgegen der Annahme des Kantonsgerichts lasse sich daher nicht sagen, dass die absolute Verjährung eingetreten sei, bevor sie dem Beklagten gegenüber mit der Betreibung vom 18. April 1986 eine verjährungsunterbrechende Handlung vorgenommen habe; damals sei seit Beendigung des Hauptprozesses, den das Kantonsgericht am 24. April 1985 als durch Vergleich erledigt abgeschrieben habe, weniger als ein Jahr verstrichen.
a) Die Klägerin anerkennt, dass es sich bei der Unterbrechung der Verjährung gemäss Art. 136 Abs. 1 OR um einen Rechtsvorteil zugunsten des Gläubigers handelt, und dass dieser Vorteil auf Fälle echter Solidarität zu beschränken ist. Sie übersieht aber, dass sie sich gegenüber dem Beklagten nicht auf Subrogation der Gläubigerrechte gemäss Art. 149 Abs. 1 OR, sondern nur auf einen Ausgleichsanspruch berufen kann, weil von unechter Solidarität oder einer blossen Anspruchskonkurrenz des Geschädigten auszugehen ist. Der Ausgleichsanspruch entsteht zwar erst mit der Zahlung des Regressberechtigten, was aber nicht heisst, dass er unbekümmert darum, ob konkurrierende Ansprüche des Geschädigten gegenüber einem andern Haftpflichtigen bereits verjährt oder (z.B. infolge unterbliebener Mängelrüge) verwirkt seien, noch gegen einen Mitschuldner durchgesetzt werden könne. Davon kann jedenfalls dann keine Rede sein, wenn der Regressberechtigte von der Möglichkeit, auf einen andern zurückzugreifen, rechtzeitig Kenntnis erhält, aber nichts unternimmt (vgl. SPIRO, I S. 491 ff.; BUGNON, L'action récursoire en matière de concours de responsabilités civiles, S. 144 ff.).
So verhielt es sich hier. Gewiss stellte sich der Bauherr im Hauptprozess auf den Standpunkt, dass der Mehraufwand infolge der Erdrutsche als Schaden wegen schlechter Erfüllung des Vertrages vom Werklohn abzuziehen sei. Weder er noch die Klägerin haben aber dem Architekten oder dem Ingenieur in jenem Prozess den Streit verkündet, sie nötigenfalls selber belangt oder dem Richter beantragt, das Regressrecht gemäss Art. 50 Abs. 2 OR festzusetzen. Dazu hätte namentlich die Klägerin allen Anlass gehabt, wie ihr das Kantonsgericht sinngemäss vorhält, als sie gestützt auf das gerichtliche Gutachten vom 23. September 1981 erfuhr, dass eine Larsenwand zur Sicherung des Hanges von vornherein nicht genügte, der Schaden in erster Linie also vom Ingenieur und vom Architekten zu verantworten war (BGE 89 II 123 E. 5a am Ende, BGE 58 II 441; vgl. ferner GAUCH, Rz. 2040; OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht I, 3. Aufl. S. 353).
Die schädigenden Auswirkungen der ungenügenden Hangsicherung endeten am 17. Juli 1973 mit dem letzten Erdrutsch. An diesem Tag begann nicht nur die allgemeine Frist von zehn Jahren gemäss Art. 127 OR wegen Verletzung des Vertrages (BGE 113 II 267 E. 2b), sondern auch die absolute Frist des Art. 60 Abs. 1 OR zu laufen, falls die Streitfrage nach der Deliktshaftung zu entscheiden wäre, wie das Kantonsgericht angenommen hat und die Klägerin noch mit der Berufung behauptet. Die Frist des Art. 127 OR wurde gegenüber dem Beklagten innert zehn Jahren nie unterbrochen; sie lief daher am 17. Juli 1983 ab. Nach der Deliktshaftung lief der Klägerin vom 23. September 1981 an, als sie von der Mitverantwortung des Architekten und des Ingenieurs Kenntnis erhielt, gemäss Art. 60 Abs. 1 OR eine einjährige Frist, um ihnen den Streit zu verkünden oder sie direkt zu belangen. Ähnlich verhielte es sich, wenn man davon ausgehend, dass der Grund der Rückgriffsforderung in einer Geschäftsführung oder einer Bereicherung zu erblicken sei, Art. 67 OR analog anwenden wollte, wie dies SPIRO (S. 482 ff.) und BUGNON (S. 144 ff.) vorschlagen. Die Klägerin hat nicht nur die relative Frist von einem Jahr, sondern auch die absolute Frist von zehn Jahren unbenützt verstreichen lassen, weshalb ihrer Betreibung vom 18. April 1986 keine unterbrechende Wirkung mehr zukam.
b) In verschiedenen Sonderbestimmungen hat der Gesetzgeber allerdings ausdrücklich vorgesehen, dass die Verjährung der Rückgriffsforderung erst am Tag zu laufen beginnt, an dem der Regressberechtigte den Gläubiger befriedigt. Dies gilt insbesondere für den Regress des Bürgen (Art. 507 Abs. 5 OR), des Genossenschafters (Art. 878 Abs. 3 OR), eines Haftpflichtigen im Strassenverkehr (Art. 83 Abs. 3 SVG) und unter mehreren Haftpflichtigen für Schäden aus Rohrleitungsanlagen (Art. 39 Abs. 3 RLG). Die Klägerin versucht aus solchen Sondervorschriften zu Recht keine allgemeine Verjährungsbestimmung für Regressansprüche abzuleiten, zumal die Entstehungsgeschichte sich darüber ausschweigt und die Sondervorschriften selbst unter sich der Einheit entbehren (SPIRO, I S. 489 f.).
Ein solcher Schluss wäre vorliegend auch sachlich nicht gerechtfertigt, widerspricht es doch dem Sinn und Zweck der Verjährung, dass ein Anspruchsberechtigter jahrelang zuwartet, obschon er den Pflichtigen kennt und sich auch über den Umfang des Schadens Rechenschaft geben kann (BGE 114 II 256 mit Hinweisen). Dazu kommt der Schutz der Pflichtigen gemäss Art. 371 Abs. 2 OR; diese Bestimmung lässt ebenfalls nicht darauf schliessen, dass der Gesetzgeber einen Rückgriff auch noch gestatten wollte, nachdem die Hauptschuld verjährt ist (GAUCH, Rz. 1663 und 2039 mit Hinweisen). Das angefochtene Urteil ist daher im Ergebnis nicht zu beanstanden. | de | Pretesa fatta valere in via di regresso dall'appaltatore contro l'architetto, prescrizione. 1. Art. 50 cpv. 1 e 51 cpv. 1 CO. Pretesa fondata su di una responsabilità per atto illecito, benché debba ammettersi una responsabilità contrattuale. Solidarietà tra più debitori responsabili nei confronti del committente per lo stesso danno, ma in virtù di cause giuridiche diverse. Effetti giuridici; conferma della giurisprudenza (consid. 1).
2. Art. 60 cpv. 1, art. 67 e 127 CO. Circostanze in cui la prescrizione - non interrotta - di una pretesa fatta valere in via di regresso dev'essere ammessa non solo sotto il profilo della responsabilità per atto illecito, bensì anche sotto quello della responsabilità contrattuale (consid. 2). | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-42%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,771 | 115 II 424 | 115 II 424
Sachverhalt ab Seite 424
Im Scheidungsprozess der Eheleute M. traf die Einzelrichterin der March mit Verfügung vom 18. April 1989 die vorsorglichen Massnahmen gemäss Art. 145 ZGB, wobei sie den Kläger namentlich verpflichtete, der Beklagten für die Dauer des Prozesses einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 2'000.-- zu bezahlen. In teilweiser Gutheissung eines Rekurses des Klägers setzte das Kantonsgericht des Kantons Schwyz den Unterhaltsbeitrag mit Entscheid vom 17. Juli 1989 auf Fr. 1'000.-- pro Monat herab. Gegen diesen Entscheid hat die Beklagte staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV erhoben, mit dem Antrag, er sei insoweit aufzuheben und der Unterhaltsbeitrag sei auf Fr. 2'000.-- pro Monat festzusetzen. Der Beschwerdegegner und das Kantonsgericht beantragen in ihren Vernehmlassungen die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach den Feststellungen des Kantonsgerichts beläuft sich das monatliche Einkommen des Beschwerdegegners auf Fr. 12'310.--, dasjenige der Beschwerdeführerin auf Fr. 4'380.--. Nach Abzug des Notbedarfs beträgt der Freibetrag des Beschwerdegegners Fr. 6'990.--, derjenige der Beschwerdeführerin Fr. 695.--. Das Kantonsgericht führt dazu aus, dieser Betrag reiche nicht aus, um die Lebenshaltungskosten der Beschwerdeführerin zu decken. Dabei sei insbesondere zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin seit der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts zusätzlich für ihre Steuern aufkommen müsse und dass zur Berechnung des gewöhnlichen Unterhalts das Existenzminimum um 20% zu erhöhen sei. Gehe man davon aus, sei der vorhandene Überschuss bereits weitgehend konsumiert. Eine Vermietung ihres Hauses sei der Beschwerdeführerin nicht zuzumuten, zumal der Beschwerdegegner selber auch in einem Einfamilienhaus wohne, diese Unterbringung dem bisherigen Lebensstandard der Beschwerdeführerin entspreche und im Lichte der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Parteien als durchaus tragbar erscheine. Es sei somit festzustellen, dass der Beschwerdeführerin grundsätzlich ein Anspruch auf Unterhaltsbeiträge von ihrem Ehemann zustehe. Dabei sei es aber angesichts des sehr hohen Gesamteinkommens der Ehegatten nicht gerechtfertigt, den gemeinsamen Überschuss von rund Fr. 7'700.-- pro Monat hälftig zu teilen. Dies würde zwangsläufig zu einer Umverteilung des Einkommens und zu einer Vermögensverlagerung führen, was mit der neuen Unterhaltsregelung nicht vereinbar sei. Der Anspruch der Beschwerdegegnerin gehe aber nur auf die Deckung ihres gebührenden Unterhalts. Soweit sie hiefür auf Unterhaltsbeiträge des Ehemannes angewiesen sei, liege es an ihr, die notwendigen Aufwendungen für ihren Lebensunterhalt zu substantiieren und glaubhaft zu machen. Die Beschwerdeführerin habe jedoch keine konkreten Angaben bezüglich der von ihr geltend gemachten allgemeinen Lebenshaltungskosten gemacht. Unter Berücksichtigung aller Umstände erscheine es als angemessen, den Beitrag des Beschwerdegegners an den Unterhalt der Beschwerdeführerin für die Dauer des Scheidungsverfahrens auf Fr. 1'000.-- im Monat festzusetzen. Damit stehe der Beschwerdeführerin ein Betrag von Fr. 1'695.-- über ihren Notbedarf hinaus zur Verfügung. Ein solcher Betrag erlaube einen durchaus gehobenen Lebensstandard und lasse auch genügend Raum für eine angemessene Freizeit- und Feriengestaltung. Mit monatlichen Einnahmen von insgesamt Fr. 5'380.-- verfüge die Beschwerdeführerin denn auch über finanzielle Möglichkeiten, die im Kanton Schwyz weit über dem Durchschnitt lägen.
3. In der Beschwerde wird vorab als willkürlich gerügt, dass der Beschwerdeführerin lediglich 13,5% des Überschusses des Gesamteinkommens der Ehegatten über deren Zwangsbedarf zugewiesen worden sei. Diese Rüge ist unbegründet. Wohl hat das Bundesgericht in dem (noch unter der Herrschaft des alten Eherechts ergangenen) BGE 111 II 106 /107 ausgeführt, der Überschuss des Gesamteinkommens über den Zwangsbedarf sei den Ehegatten grundsätzlich je zur Hälfte zuzuteilen. Es hat jedoch in BGE 114 II 31 /32 E. 6 präzisiert, dieser Grundsatz dürfe nicht dazu führen, dass über den Umweg der hälftigen Teilung des den Ehegatten insgesamt zustehenden Einkommens eine Vermögensverschiebung eintrete, welche die güterrechtliche Auseinandersetzung vorwegnehmen würde; die hälftige Teilung müsse vielmehr dort ihre Grenze finden, wo das vorhandene Einkommen aus Arbeit und Vermögensertrag - und zwar nach neuem Recht von beiden Ehegatten - mehr ausmache, als es die Wahrung der von beiden Gatten gewählten angemessenen Lebenshaltung erfordere. Insofern gibt es entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin keinen absoluten Grundsatz der Gleichbehandlung der Ehegatten bei der Regelung des Getrenntlebens. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn das Kantonsgericht angesichts der sehr günstigen Einkommensverhältnisse, wie sie hier gegeben sind, nicht eine schematische Teilung des Überschusses über den Zwangsbedarf vornahm, sondern bei der Bemessung des der Beschwerdeführerin zustehenden Unterhaltsbeitrags auf die für die Weiterführung der bisherigen Lebenshaltung erforderlichen Kosten abstellte. Soweit diese Kosten den Notbedarf der Beschwerdeführerin überstiegen, waren sie im kantonalen Verfahren indessen nicht substantiiert worden. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies zwar, sagt aber nicht, wo sie entsprechende konkrete Behauptungen aufgestellt und Beweise angeboten habe. Im übrigen ist in diesem Zusammenhang zu bemerken, dass das Kantonsgericht der Beschwerdeführerin die Benutzung ihres eigenen Hauses zugebilligt und die entsprechenden Hypothekar- und Baurechtszinsen in der Höhe von Fr. 2'340.-- pro Monat zu ihrem Notbedarf geschlagen hat. Damit hat es der Beschwerdeführerin jedenfalls mit Bezug auf die Wohnung die Weiterführung des bisherigen Lebensstandards gewährleistet. Weshalb ein Betrag von Fr. 1'695.-- pro Monat über den Notbedarf mit Einschluss der Wohnkosten hinaus zur Wahrung einer angemessenen Lebenshaltung nicht ausreichen soll, begründet die Beschwerdeführerin auch vor Bundesgericht nicht näher. | de | Vorsorgliche Massnahme nach Art. 145 ZGB; Bemessung des Unterhaltsbeitrags. Bei sehr günstigen Einkommensverhältnissen ist der Überschuss des Gesamteinkommens über den Zwangsbedarf der Ehegatten nicht hälftig aufzuteilen. Vielmehr darf bei der Bemessung des dem berechtigten Ehegatten zustehenden Unterhaltsbeitrags auf die für die Weiterführung der bisherigen Lebenshaltung erforderlichen Kosten abgestellt werden. | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-424%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,772 | 115 II 424 | 115 II 424
Sachverhalt ab Seite 424
Im Scheidungsprozess der Eheleute M. traf die Einzelrichterin der March mit Verfügung vom 18. April 1989 die vorsorglichen Massnahmen gemäss Art. 145 ZGB, wobei sie den Kläger namentlich verpflichtete, der Beklagten für die Dauer des Prozesses einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 2'000.-- zu bezahlen. In teilweiser Gutheissung eines Rekurses des Klägers setzte das Kantonsgericht des Kantons Schwyz den Unterhaltsbeitrag mit Entscheid vom 17. Juli 1989 auf Fr. 1'000.-- pro Monat herab. Gegen diesen Entscheid hat die Beklagte staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV erhoben, mit dem Antrag, er sei insoweit aufzuheben und der Unterhaltsbeitrag sei auf Fr. 2'000.-- pro Monat festzusetzen. Der Beschwerdegegner und das Kantonsgericht beantragen in ihren Vernehmlassungen die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach den Feststellungen des Kantonsgerichts beläuft sich das monatliche Einkommen des Beschwerdegegners auf Fr. 12'310.--, dasjenige der Beschwerdeführerin auf Fr. 4'380.--. Nach Abzug des Notbedarfs beträgt der Freibetrag des Beschwerdegegners Fr. 6'990.--, derjenige der Beschwerdeführerin Fr. 695.--. Das Kantonsgericht führt dazu aus, dieser Betrag reiche nicht aus, um die Lebenshaltungskosten der Beschwerdeführerin zu decken. Dabei sei insbesondere zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin seit der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts zusätzlich für ihre Steuern aufkommen müsse und dass zur Berechnung des gewöhnlichen Unterhalts das Existenzminimum um 20% zu erhöhen sei. Gehe man davon aus, sei der vorhandene Überschuss bereits weitgehend konsumiert. Eine Vermietung ihres Hauses sei der Beschwerdeführerin nicht zuzumuten, zumal der Beschwerdegegner selber auch in einem Einfamilienhaus wohne, diese Unterbringung dem bisherigen Lebensstandard der Beschwerdeführerin entspreche und im Lichte der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Parteien als durchaus tragbar erscheine. Es sei somit festzustellen, dass der Beschwerdeführerin grundsätzlich ein Anspruch auf Unterhaltsbeiträge von ihrem Ehemann zustehe. Dabei sei es aber angesichts des sehr hohen Gesamteinkommens der Ehegatten nicht gerechtfertigt, den gemeinsamen Überschuss von rund Fr. 7'700.-- pro Monat hälftig zu teilen. Dies würde zwangsläufig zu einer Umverteilung des Einkommens und zu einer Vermögensverlagerung führen, was mit der neuen Unterhaltsregelung nicht vereinbar sei. Der Anspruch der Beschwerdegegnerin gehe aber nur auf die Deckung ihres gebührenden Unterhalts. Soweit sie hiefür auf Unterhaltsbeiträge des Ehemannes angewiesen sei, liege es an ihr, die notwendigen Aufwendungen für ihren Lebensunterhalt zu substantiieren und glaubhaft zu machen. Die Beschwerdeführerin habe jedoch keine konkreten Angaben bezüglich der von ihr geltend gemachten allgemeinen Lebenshaltungskosten gemacht. Unter Berücksichtigung aller Umstände erscheine es als angemessen, den Beitrag des Beschwerdegegners an den Unterhalt der Beschwerdeführerin für die Dauer des Scheidungsverfahrens auf Fr. 1'000.-- im Monat festzusetzen. Damit stehe der Beschwerdeführerin ein Betrag von Fr. 1'695.-- über ihren Notbedarf hinaus zur Verfügung. Ein solcher Betrag erlaube einen durchaus gehobenen Lebensstandard und lasse auch genügend Raum für eine angemessene Freizeit- und Feriengestaltung. Mit monatlichen Einnahmen von insgesamt Fr. 5'380.-- verfüge die Beschwerdeführerin denn auch über finanzielle Möglichkeiten, die im Kanton Schwyz weit über dem Durchschnitt lägen.
3. In der Beschwerde wird vorab als willkürlich gerügt, dass der Beschwerdeführerin lediglich 13,5% des Überschusses des Gesamteinkommens der Ehegatten über deren Zwangsbedarf zugewiesen worden sei. Diese Rüge ist unbegründet. Wohl hat das Bundesgericht in dem (noch unter der Herrschaft des alten Eherechts ergangenen) BGE 111 II 106 /107 ausgeführt, der Überschuss des Gesamteinkommens über den Zwangsbedarf sei den Ehegatten grundsätzlich je zur Hälfte zuzuteilen. Es hat jedoch in BGE 114 II 31 /32 E. 6 präzisiert, dieser Grundsatz dürfe nicht dazu führen, dass über den Umweg der hälftigen Teilung des den Ehegatten insgesamt zustehenden Einkommens eine Vermögensverschiebung eintrete, welche die güterrechtliche Auseinandersetzung vorwegnehmen würde; die hälftige Teilung müsse vielmehr dort ihre Grenze finden, wo das vorhandene Einkommen aus Arbeit und Vermögensertrag - und zwar nach neuem Recht von beiden Ehegatten - mehr ausmache, als es die Wahrung der von beiden Gatten gewählten angemessenen Lebenshaltung erfordere. Insofern gibt es entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin keinen absoluten Grundsatz der Gleichbehandlung der Ehegatten bei der Regelung des Getrenntlebens. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn das Kantonsgericht angesichts der sehr günstigen Einkommensverhältnisse, wie sie hier gegeben sind, nicht eine schematische Teilung des Überschusses über den Zwangsbedarf vornahm, sondern bei der Bemessung des der Beschwerdeführerin zustehenden Unterhaltsbeitrags auf die für die Weiterführung der bisherigen Lebenshaltung erforderlichen Kosten abstellte. Soweit diese Kosten den Notbedarf der Beschwerdeführerin überstiegen, waren sie im kantonalen Verfahren indessen nicht substantiiert worden. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies zwar, sagt aber nicht, wo sie entsprechende konkrete Behauptungen aufgestellt und Beweise angeboten habe. Im übrigen ist in diesem Zusammenhang zu bemerken, dass das Kantonsgericht der Beschwerdeführerin die Benutzung ihres eigenen Hauses zugebilligt und die entsprechenden Hypothekar- und Baurechtszinsen in der Höhe von Fr. 2'340.-- pro Monat zu ihrem Notbedarf geschlagen hat. Damit hat es der Beschwerdeführerin jedenfalls mit Bezug auf die Wohnung die Weiterführung des bisherigen Lebensstandards gewährleistet. Weshalb ein Betrag von Fr. 1'695.-- pro Monat über den Notbedarf mit Einschluss der Wohnkosten hinaus zur Wahrung einer angemessenen Lebenshaltung nicht ausreichen soll, begründet die Beschwerdeführerin auch vor Bundesgericht nicht näher. | de | Mesures provisoires de l'art. 145 CC; fixation de la contribution d'entretien. En présence de situations financières très favorables, le solde de la totalité des revenus des époux qui dépasse leurs besoins respectifs ne doit pas être partagé par moitié. Il convient bien plutôt, lors de la fixation de la contribution d'entretien en faveur de l'époux ayant droit, de se fonder sur les dépenses indispensables au maintien du train de vie dont il bénéficiait jusqu'alors. | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-424%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,773 | 115 II 424 | 115 II 424
Sachverhalt ab Seite 424
Im Scheidungsprozess der Eheleute M. traf die Einzelrichterin der March mit Verfügung vom 18. April 1989 die vorsorglichen Massnahmen gemäss Art. 145 ZGB, wobei sie den Kläger namentlich verpflichtete, der Beklagten für die Dauer des Prozesses einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 2'000.-- zu bezahlen. In teilweiser Gutheissung eines Rekurses des Klägers setzte das Kantonsgericht des Kantons Schwyz den Unterhaltsbeitrag mit Entscheid vom 17. Juli 1989 auf Fr. 1'000.-- pro Monat herab. Gegen diesen Entscheid hat die Beklagte staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV erhoben, mit dem Antrag, er sei insoweit aufzuheben und der Unterhaltsbeitrag sei auf Fr. 2'000.-- pro Monat festzusetzen. Der Beschwerdegegner und das Kantonsgericht beantragen in ihren Vernehmlassungen die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach den Feststellungen des Kantonsgerichts beläuft sich das monatliche Einkommen des Beschwerdegegners auf Fr. 12'310.--, dasjenige der Beschwerdeführerin auf Fr. 4'380.--. Nach Abzug des Notbedarfs beträgt der Freibetrag des Beschwerdegegners Fr. 6'990.--, derjenige der Beschwerdeführerin Fr. 695.--. Das Kantonsgericht führt dazu aus, dieser Betrag reiche nicht aus, um die Lebenshaltungskosten der Beschwerdeführerin zu decken. Dabei sei insbesondere zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin seit der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts zusätzlich für ihre Steuern aufkommen müsse und dass zur Berechnung des gewöhnlichen Unterhalts das Existenzminimum um 20% zu erhöhen sei. Gehe man davon aus, sei der vorhandene Überschuss bereits weitgehend konsumiert. Eine Vermietung ihres Hauses sei der Beschwerdeführerin nicht zuzumuten, zumal der Beschwerdegegner selber auch in einem Einfamilienhaus wohne, diese Unterbringung dem bisherigen Lebensstandard der Beschwerdeführerin entspreche und im Lichte der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Parteien als durchaus tragbar erscheine. Es sei somit festzustellen, dass der Beschwerdeführerin grundsätzlich ein Anspruch auf Unterhaltsbeiträge von ihrem Ehemann zustehe. Dabei sei es aber angesichts des sehr hohen Gesamteinkommens der Ehegatten nicht gerechtfertigt, den gemeinsamen Überschuss von rund Fr. 7'700.-- pro Monat hälftig zu teilen. Dies würde zwangsläufig zu einer Umverteilung des Einkommens und zu einer Vermögensverlagerung führen, was mit der neuen Unterhaltsregelung nicht vereinbar sei. Der Anspruch der Beschwerdegegnerin gehe aber nur auf die Deckung ihres gebührenden Unterhalts. Soweit sie hiefür auf Unterhaltsbeiträge des Ehemannes angewiesen sei, liege es an ihr, die notwendigen Aufwendungen für ihren Lebensunterhalt zu substantiieren und glaubhaft zu machen. Die Beschwerdeführerin habe jedoch keine konkreten Angaben bezüglich der von ihr geltend gemachten allgemeinen Lebenshaltungskosten gemacht. Unter Berücksichtigung aller Umstände erscheine es als angemessen, den Beitrag des Beschwerdegegners an den Unterhalt der Beschwerdeführerin für die Dauer des Scheidungsverfahrens auf Fr. 1'000.-- im Monat festzusetzen. Damit stehe der Beschwerdeführerin ein Betrag von Fr. 1'695.-- über ihren Notbedarf hinaus zur Verfügung. Ein solcher Betrag erlaube einen durchaus gehobenen Lebensstandard und lasse auch genügend Raum für eine angemessene Freizeit- und Feriengestaltung. Mit monatlichen Einnahmen von insgesamt Fr. 5'380.-- verfüge die Beschwerdeführerin denn auch über finanzielle Möglichkeiten, die im Kanton Schwyz weit über dem Durchschnitt lägen.
3. In der Beschwerde wird vorab als willkürlich gerügt, dass der Beschwerdeführerin lediglich 13,5% des Überschusses des Gesamteinkommens der Ehegatten über deren Zwangsbedarf zugewiesen worden sei. Diese Rüge ist unbegründet. Wohl hat das Bundesgericht in dem (noch unter der Herrschaft des alten Eherechts ergangenen) BGE 111 II 106 /107 ausgeführt, der Überschuss des Gesamteinkommens über den Zwangsbedarf sei den Ehegatten grundsätzlich je zur Hälfte zuzuteilen. Es hat jedoch in BGE 114 II 31 /32 E. 6 präzisiert, dieser Grundsatz dürfe nicht dazu führen, dass über den Umweg der hälftigen Teilung des den Ehegatten insgesamt zustehenden Einkommens eine Vermögensverschiebung eintrete, welche die güterrechtliche Auseinandersetzung vorwegnehmen würde; die hälftige Teilung müsse vielmehr dort ihre Grenze finden, wo das vorhandene Einkommen aus Arbeit und Vermögensertrag - und zwar nach neuem Recht von beiden Ehegatten - mehr ausmache, als es die Wahrung der von beiden Gatten gewählten angemessenen Lebenshaltung erfordere. Insofern gibt es entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin keinen absoluten Grundsatz der Gleichbehandlung der Ehegatten bei der Regelung des Getrenntlebens. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn das Kantonsgericht angesichts der sehr günstigen Einkommensverhältnisse, wie sie hier gegeben sind, nicht eine schematische Teilung des Überschusses über den Zwangsbedarf vornahm, sondern bei der Bemessung des der Beschwerdeführerin zustehenden Unterhaltsbeitrags auf die für die Weiterführung der bisherigen Lebenshaltung erforderlichen Kosten abstellte. Soweit diese Kosten den Notbedarf der Beschwerdeführerin überstiegen, waren sie im kantonalen Verfahren indessen nicht substantiiert worden. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies zwar, sagt aber nicht, wo sie entsprechende konkrete Behauptungen aufgestellt und Beweise angeboten habe. Im übrigen ist in diesem Zusammenhang zu bemerken, dass das Kantonsgericht der Beschwerdeführerin die Benutzung ihres eigenen Hauses zugebilligt und die entsprechenden Hypothekar- und Baurechtszinsen in der Höhe von Fr. 2'340.-- pro Monat zu ihrem Notbedarf geschlagen hat. Damit hat es der Beschwerdeführerin jedenfalls mit Bezug auf die Wohnung die Weiterführung des bisherigen Lebensstandards gewährleistet. Weshalb ein Betrag von Fr. 1'695.-- pro Monat über den Notbedarf mit Einschluss der Wohnkosten hinaus zur Wahrung einer angemessenen Lebenshaltung nicht ausreichen soll, begründet die Beschwerdeführerin auch vor Bundesgericht nicht näher. | de | Misure provvisionali ai sensi dell'art. 145 CC; determinazione del contributo per il mantenimento. In presenza di una situazione finanziaria molto favorevole, il saldo della totalità dei redditi dei coniugi eccedente i loro rispettivi bisogni non dev'essere diviso per metà. Nel determinare il contributo per il mantenimento a favore del coniuge avente diritto, occorre fondarsi sulle spese indispensabili per conservare il tenore di vita di cui egli beneficiava sino ad allora. | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-424%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,774 | 115 II 427 | 115 II 427
Sachverhalt ab Seite 428
A.- Les époux M. se sont mariés en 1973. Ils ont eu deux enfants, nés en 1975 et en 1977. Ils ont acquis, en 1983, un immeuble, dont le financement a été assuré par un prêt bancaire, par un prêt du père du mari ainsi que par remploi de biens réservés de l'épouse constitués par le produit de son travail. Par la suite, de nombreux travaux de rénovation ont été effectués. Les époux sont copropriétaires de l'immeuble, chacun pour une moitié, selon inscription au registre foncier.
B.- a) Le 10 octobre 1985, dame M. a ouvert action en divorce. Elle concluait notamment au versement d'une pension mensuelle, selon l'art. 152 CC, de 500 francs pendant dix ans ainsi qu'à la liquidation du régime matrimonial en ce sens qu'elle soit déclarée seule propriétaire de l'immeuble conjugal, moyennant versement à son mari d'une somme d'argent au titre de part de liquidation du régime matrimonial.
M. a conclu au divorce et, notamment, à la liquidation du régime matrimonial, en ce sens que le solde du prix de vente de l'immeuble conjugal, après remboursement de la dette hypothécaire et du prêt accordé par son père, soit réparti à raison de 2/3 en sa faveur et de 1/3 en faveur de son épouse.
Par jugement du 22 septembre 1988, le tribunal a prononcé le divorce. Il n'a pas alloué de pension à l'épouse. Il a liquidé le régime matrimonial comme suit: l'épouse s'est vu attribuer ses apports et le mari les siens; l'immeuble conjugal a été attribué au mari, qui devait verser une somme d'argent à son épouse à titre de part au bénéfice de l'union conjugale ainsi qu'à titre de restitution de biens réservés.
b) Dame M. a recouru contre ce jugement à la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Elle concluait au versement d'une rente, subsidiairement d'une pension, de 500 francs par mois pendant dix ans. Elle demandait en outre, à titre principal, que l'immeuble conjugal fût attribué à elle-même, qui verserait à son mari une somme d'argent représentant la part de celui-ci dans la liquidation du régime matrimonial; subsidiairement, l'immeuble devait être vendu aux enchères publiques, le solde du prix de vente, après remboursement de la dette hypothécaire et du prêt accordé par le père de son mari, étant réparti à raison d'une moitié à chacun des époux; très subsidiairement, ce solde devait être réparti à raison de 2/3 en faveur du mari et de 1/3 en sa faveur. M. a conclu au rejet du recours.
Par arrêt du 27 avril 1989, la Chambre a partiellement admis le recours; elle a alloué à dame M. une rente, selon l'art. 151 CC, de 500 francs par mois jusqu'au 31 janvier 1995 et confirmé le jugement attaqué pour le surplus.
C.- Dame M. exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle reprend notamment ses conclusions subsidiaires d'instance cantonale tendant à la vente de l'immeuble conjugal aux enchères publiques et à la répartition du solde à raison d'une moitié à chacun des époux.
M. exerce un recours en réforme joint. Il conclut notamment à la suppression de la rente allouée à son épouse, subsidiairement à la réduction de sa durée au 31 janvier 1993.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. La recourante se plaint d'une violation des art. 195 aCC, 650 et 651 CC. Elle reproche à l'autorité cantonale d'avoir attribué l'immeuble conjugal suivant les règles du régime matrimonial au lieu de celles de la copropriété.
a) En vertu de l'art. 9d al. 3 Tit.fin. CC, si un régime matrimonial est dissous par suite de l'admission d'une demande formée avant l'entrée en vigueur de la loi nouvelle, la liquidation a lieu conformément à la loi ancienne. La recourante ayant ouvert action le 10 octobre 1985, c'est avec raison que l'autorité cantonale a considéré que l'ancien droit était applicable, ce qui exclut, notamment, l'application de l'actuel art. 205 al. 2 CC.
b) L'art. 195 al. 2 aCC dispose que le mari est propriétaire de ses apports et de tous les autres biens matrimoniaux qui ne sont pas des apports de la femme. Selon la jurisprudence, tout ce qui ne remplit pas les conditions strictes posées par la loi pour l'appartenance à une autre masse appartient plutôt aux acquêts; lorsqu'un immeuble a été acquis pendant le mariage, à titre onéreux, par la femme et inscrit à son nom au registre foncier, il peut en résulter, pendant le mariage, une disjonction entre la qualification matrimoniale de l'immeuble et son statut de droit réel; c'est pourquoi la jurisprudence a rangé dans les apports pendant le mariage un immeuble ainsi acquis; toutefois, à la dissolution de l'union des biens, il est pris en compte pour le partage du bénéfice comme s'il appartenait aux acquêts (ATF 112 II 476 /477 consid. 3b). Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral ne s'est toutefois pas prononcé sur l'attribution de l'immeuble, une fois le régime matrimonial liquidé, notamment sur la question de savoir s'il y avait alors lieu de tenir compte du statut réel de l'immeuble.
e) (...) Dans l'arrêt précité, le Tribunal fédéral a certes réservé la solution de la question qui ne lui était pas posée (p. 476, dernier alinéa). Mais il a rappelé que la qualification d'acquêts dans la liquidation du régime provoquait pendant l'union une disjonction entre cette qualification d'un immeuble et son statut réel; c'est pourquoi, dans l' ATF 97 II 289 ss, il avait rangé - par une extension de la notion - dans les apports pendant le mariage un immeuble acquis à titre onéreux par la femme, qui reste sa propriété ("Danach bleibt zwar die Zuordnung des entsprechenden Vermögenswertes zum Eigentum der Ehefrau bestehen: p. 476 al. 2 et 477 lit. c). Mais déjà dans l'ATF 74 II 147/48, où il s'agissait de la plus-value acquise par un immeuble acheté par la femme, il l'imputait sur la part du bénéfice revenant au propriétaire, à l'acquéreur, en l'occurrence l'épouse qui conservait l'immeuble ["dem Eigentümer", "dem Erwerber (hier die Ehefrau, die diese Liegenschaft behält)"]. Dans un arrêt rendu le 29 novembre 1951 en la cause Waltisperger (RNRF 1954, p. 319 ss), il a confirmé que l'inscription de la femme au registre foncier comme propriétaire fait présumer son droit (art. 937 CC).
Cette prédominance du statut réel - notamment par la qualification d'apport - hors le calcul du bénéfice de l'union conjugale est la solution classique en doctrine (cf. PIOTET, JT 1987 I 606/607, RNRF 1982, p. 257 ss); seul est critiqué le traitement de l'acquisition onéreuse de la femme dans la liquidation du régime et pour ledit calcul. Au reste, en cas de divorce, chacun des époux reprend son patrimoine personnel, "quel qu'ait été le régime matrimonial" (art. 154 al. 1 aCC; cf. aussi art. 189 al. 1 aCC).
HAUSHERR (Grundeigentum und Ehescheidung aus zivilrechtlicher Sicht, in RNRF 1984, p. 265 ss) explique d'abord comment, pour une acquisition des fiancés en vue du mariage, mais sans propriété commune, l'acquisition de l'immeuble se fait en accord tant avec les droits réels qu'avec les règles du régime matrimonial (p. 266-268 ch. 3 let. a). Puis il traite la difficulté née de la disjonction des statuts lorsque l'immeuble est acquis pendant le mariage (p. 268-270 ch. 4 let. b), en posant deux principes appliqués au cas où la femme est inscrite au registre foncier. Dans les rapports juridiques avec des tiers, mais aussi entre époux, la propriété de la femme telle qu'elle résulte du registre foncier doit être reconnue, la réglementation réelle n'étant pas remise en cause par le droit des régimes matrimoniaux. Dans la liquidation du régime matrimonial, en revanche, l'immeuble doit être compté dans les acquêts dans la mesure où des plus-values ou des moins-values sont intervenues. La femme n'est donc pas renvoyée seulement à une participation, mais peut, au contraire, se réclamer de l'inscription au registre foncier de la propriété.
L'espèce présente deux particularités. Il y a d'abord lieu à récompense pour l'emploi de biens réservés de la femme (11'950 francs): c'est une question de régime matrimonial, de caractère obligatoire, comme la participation au bénéfice. En outre, l'immeuble a été acquis par les époux en copropriété, par parts égales. Un lien social s'ajoutait à leur union, lien qu'il faut dénouer (HAUSHEER, op.cit., p. 269/270 ch. 5). Les art. 650 et 651 CC sont donc applicables. Dans la mesure où la recourante a pris, dans sa demande en justice du 10 octobre 1985, des conclusions tendant à ce qu'elle soit déclarée seule propriétaire de l'immeuble conjugal, elle a ainsi conclu au partage de la copropriété. Pour avoir considéré que les dispositions sur ce partage n'étaient pas applicables, l'autorité cantonale n'a pas statué sur ces conclusions. Il y a dès lors lieu de lui renvoyer la cause pour qu'elle se prononce à ce sujet. Elle examinera si les conditions prévues par l'art. 650 CC sont réalisées; le cas échéant, elle se prononcera sur le mode de partage, conformément à l'art. 651 CC; au besoin, elle ordonnera la vente de l'immeuble avec répartition subséquente du prix.
5. A titre subsidiaire, l'intimé critique la durée de la rente qu'il a été astreint à verser à son épouse jusqu'au 31 janvier 1995, à savoir jusqu'à ce que les enfants aient respectivement 20 et 18 ans. Il se réfère à l' ATF 111 II 305 ss et estime qu'il n'y a pas de motif que la rente soit allouée au-delà du 1er janvier 1993, date à laquelle le plus jeune de ses enfants aura 16 ans. Cette limitation se justifie d'autant plus que son épouse n'a que 40 ans, est réinsérée professionnellement et jouit d'une bonne santé; en outre les enfants n'ont plus besoin de sa présence constante.
Selon la jurisprudence, pour fixer la durée de la rente, le juge doit tenir compte de la durée du mariage, de la gravité de la faute de l'époux débirentier, de l'âge et de l'état de santé de l'époux crédirentier, sa formation, sa situation financière et la situation économique en général, de même que la possibilité pour cet époux de retrouver une activité lucrative totale ou partielle. Mais la rente doit être assurée à tout le moins aussi longtemps que les enfants attribués à la mère ont besoin d'une éducation et de soins étendus - à savoir, généralement, jusqu'à la seizième année du plus jeune des enfants - et pour la durée présumable de la réinsertion professionnelle de l'épouse (ATF 111 II 306 et la jurisprudence citée).
L'autorité cantonale ne s'est pas prononcée clairement sur les motifs qui l'ont conduite à allouer la rente jusqu'à ce que les enfants aient respectivement 20 et 18 ans. Il semble toutefois ressortir de son arrêt que seuls les âges ont joué un rôle. De ce point de vue, l'arrêt attaqué est certes critiquable. L'autorité cantonale eût dû examiner, au regard de l'ensemble des critères posés par la jurisprudence, la durée prévisible de la réinsertion professionnelle de l'épouse et fixer la durée de la rente en conséquence, cette dernière devant néanmoins être assurée, même si l'épouse est réinsérée professionnellement, aussi longtemps que les enfants qui ont été attribués à la mère ont besoin d'une éducation et de soins étendus, à savoir, généralement, jusqu'à la seizième année du plus jeune des enfants. L'intimé méconnaît donc le sens de la jurisprudence lorsqu'il estime qu'il ne se justifie pas d'allouer la rente au-delà de la date à laquelle le plus jeune de ses enfants aura 16 ans, sans égard à la durée de la réinsertion professionnelle de son épouse.
En l'espèce, le mariage a duré plus de 15 ans et l'échec de l'union est imputable à la faute prépondérante du mari. L'épouse, âgée de 40 ans, bénéficie d'une formation de nurse. Elle est certes déjà partiellement réinsérée professionnellement et l'on peut attendre d'elle qu'elle augmente le nombre de ses veilles. Sa capacité de gain n'est cependant que de l'ordre de 2'500 francs par mois selon les constatations de l'arrêt déféré. En outre, même si ses enfants n'ont plus besoin de sa présence constante, ils restent à sa charge. L'allocation d'une rente, de 500 francs par mois, jusqu'au 31 janvier 1995 apparaît dès lors nécessaire pour lui permettre de se réinsérer complètement sur le plan professionnel. A cette date, les enfants auront plus de seize ans, de sorte que la question d'une éventuelle allocation de la rente au-delà du 31 janvier 1995 ne se pose pas en l'espèce. Le moyen doit donc être rejeté. | fr | 1. Ehescheidung; Zuweisung einer im Miteigentum der Ehegatten stehenden Liegenschaft; anwendbare Bestimmungen. Ist im Rahmen einer Scheidung die güterrechtliche Auseinandersetzung einmal durchgeführt, sind für die Zuweisung einer während der Ehe gegen Entgelt erworbenen Liegenschaft, die gemäss Grundbucheintrag je zur Hälfte im Miteigentum der Ehegatten steht, die Art. 650 und 651 ZGB anwendbar (Erw. 1e).
2. Dauer der Leistungspflicht bei einer Rente nach Art. 151 Abs. 1 ZGB.
Die Rente muss für die Zeit zugesprochen werden, welche die geschiedene Ehefrau für die Wiedereingliederung in das Erwerbsleben voraussichtlich benötigen wird; wo die geschiedene Ehefrau bereits wieder in das Erwerbsleben eingegliedert ist, steht ihr die Rente jedenfalls für so lange zu, als die ihr zugeteilten Kinder einer umfassenden Fürsorge und Pflege bedürfen, d.h. in der Regel bis zum 16. Altersjahr des jüngsten Kindes (Erw. 5). | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-427%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,775 | 115 II 427 | 115 II 427
Sachverhalt ab Seite 428
A.- Les époux M. se sont mariés en 1973. Ils ont eu deux enfants, nés en 1975 et en 1977. Ils ont acquis, en 1983, un immeuble, dont le financement a été assuré par un prêt bancaire, par un prêt du père du mari ainsi que par remploi de biens réservés de l'épouse constitués par le produit de son travail. Par la suite, de nombreux travaux de rénovation ont été effectués. Les époux sont copropriétaires de l'immeuble, chacun pour une moitié, selon inscription au registre foncier.
B.- a) Le 10 octobre 1985, dame M. a ouvert action en divorce. Elle concluait notamment au versement d'une pension mensuelle, selon l'art. 152 CC, de 500 francs pendant dix ans ainsi qu'à la liquidation du régime matrimonial en ce sens qu'elle soit déclarée seule propriétaire de l'immeuble conjugal, moyennant versement à son mari d'une somme d'argent au titre de part de liquidation du régime matrimonial.
M. a conclu au divorce et, notamment, à la liquidation du régime matrimonial, en ce sens que le solde du prix de vente de l'immeuble conjugal, après remboursement de la dette hypothécaire et du prêt accordé par son père, soit réparti à raison de 2/3 en sa faveur et de 1/3 en faveur de son épouse.
Par jugement du 22 septembre 1988, le tribunal a prononcé le divorce. Il n'a pas alloué de pension à l'épouse. Il a liquidé le régime matrimonial comme suit: l'épouse s'est vu attribuer ses apports et le mari les siens; l'immeuble conjugal a été attribué au mari, qui devait verser une somme d'argent à son épouse à titre de part au bénéfice de l'union conjugale ainsi qu'à titre de restitution de biens réservés.
b) Dame M. a recouru contre ce jugement à la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Elle concluait au versement d'une rente, subsidiairement d'une pension, de 500 francs par mois pendant dix ans. Elle demandait en outre, à titre principal, que l'immeuble conjugal fût attribué à elle-même, qui verserait à son mari une somme d'argent représentant la part de celui-ci dans la liquidation du régime matrimonial; subsidiairement, l'immeuble devait être vendu aux enchères publiques, le solde du prix de vente, après remboursement de la dette hypothécaire et du prêt accordé par le père de son mari, étant réparti à raison d'une moitié à chacun des époux; très subsidiairement, ce solde devait être réparti à raison de 2/3 en faveur du mari et de 1/3 en sa faveur. M. a conclu au rejet du recours.
Par arrêt du 27 avril 1989, la Chambre a partiellement admis le recours; elle a alloué à dame M. une rente, selon l'art. 151 CC, de 500 francs par mois jusqu'au 31 janvier 1995 et confirmé le jugement attaqué pour le surplus.
C.- Dame M. exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle reprend notamment ses conclusions subsidiaires d'instance cantonale tendant à la vente de l'immeuble conjugal aux enchères publiques et à la répartition du solde à raison d'une moitié à chacun des époux.
M. exerce un recours en réforme joint. Il conclut notamment à la suppression de la rente allouée à son épouse, subsidiairement à la réduction de sa durée au 31 janvier 1993.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. La recourante se plaint d'une violation des art. 195 aCC, 650 et 651 CC. Elle reproche à l'autorité cantonale d'avoir attribué l'immeuble conjugal suivant les règles du régime matrimonial au lieu de celles de la copropriété.
a) En vertu de l'art. 9d al. 3 Tit.fin. CC, si un régime matrimonial est dissous par suite de l'admission d'une demande formée avant l'entrée en vigueur de la loi nouvelle, la liquidation a lieu conformément à la loi ancienne. La recourante ayant ouvert action le 10 octobre 1985, c'est avec raison que l'autorité cantonale a considéré que l'ancien droit était applicable, ce qui exclut, notamment, l'application de l'actuel art. 205 al. 2 CC.
b) L'art. 195 al. 2 aCC dispose que le mari est propriétaire de ses apports et de tous les autres biens matrimoniaux qui ne sont pas des apports de la femme. Selon la jurisprudence, tout ce qui ne remplit pas les conditions strictes posées par la loi pour l'appartenance à une autre masse appartient plutôt aux acquêts; lorsqu'un immeuble a été acquis pendant le mariage, à titre onéreux, par la femme et inscrit à son nom au registre foncier, il peut en résulter, pendant le mariage, une disjonction entre la qualification matrimoniale de l'immeuble et son statut de droit réel; c'est pourquoi la jurisprudence a rangé dans les apports pendant le mariage un immeuble ainsi acquis; toutefois, à la dissolution de l'union des biens, il est pris en compte pour le partage du bénéfice comme s'il appartenait aux acquêts (ATF 112 II 476 /477 consid. 3b). Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral ne s'est toutefois pas prononcé sur l'attribution de l'immeuble, une fois le régime matrimonial liquidé, notamment sur la question de savoir s'il y avait alors lieu de tenir compte du statut réel de l'immeuble.
e) (...) Dans l'arrêt précité, le Tribunal fédéral a certes réservé la solution de la question qui ne lui était pas posée (p. 476, dernier alinéa). Mais il a rappelé que la qualification d'acquêts dans la liquidation du régime provoquait pendant l'union une disjonction entre cette qualification d'un immeuble et son statut réel; c'est pourquoi, dans l' ATF 97 II 289 ss, il avait rangé - par une extension de la notion - dans les apports pendant le mariage un immeuble acquis à titre onéreux par la femme, qui reste sa propriété ("Danach bleibt zwar die Zuordnung des entsprechenden Vermögenswertes zum Eigentum der Ehefrau bestehen: p. 476 al. 2 et 477 lit. c). Mais déjà dans l'ATF 74 II 147/48, où il s'agissait de la plus-value acquise par un immeuble acheté par la femme, il l'imputait sur la part du bénéfice revenant au propriétaire, à l'acquéreur, en l'occurrence l'épouse qui conservait l'immeuble ["dem Eigentümer", "dem Erwerber (hier die Ehefrau, die diese Liegenschaft behält)"]. Dans un arrêt rendu le 29 novembre 1951 en la cause Waltisperger (RNRF 1954, p. 319 ss), il a confirmé que l'inscription de la femme au registre foncier comme propriétaire fait présumer son droit (art. 937 CC).
Cette prédominance du statut réel - notamment par la qualification d'apport - hors le calcul du bénéfice de l'union conjugale est la solution classique en doctrine (cf. PIOTET, JT 1987 I 606/607, RNRF 1982, p. 257 ss); seul est critiqué le traitement de l'acquisition onéreuse de la femme dans la liquidation du régime et pour ledit calcul. Au reste, en cas de divorce, chacun des époux reprend son patrimoine personnel, "quel qu'ait été le régime matrimonial" (art. 154 al. 1 aCC; cf. aussi art. 189 al. 1 aCC).
HAUSHERR (Grundeigentum und Ehescheidung aus zivilrechtlicher Sicht, in RNRF 1984, p. 265 ss) explique d'abord comment, pour une acquisition des fiancés en vue du mariage, mais sans propriété commune, l'acquisition de l'immeuble se fait en accord tant avec les droits réels qu'avec les règles du régime matrimonial (p. 266-268 ch. 3 let. a). Puis il traite la difficulté née de la disjonction des statuts lorsque l'immeuble est acquis pendant le mariage (p. 268-270 ch. 4 let. b), en posant deux principes appliqués au cas où la femme est inscrite au registre foncier. Dans les rapports juridiques avec des tiers, mais aussi entre époux, la propriété de la femme telle qu'elle résulte du registre foncier doit être reconnue, la réglementation réelle n'étant pas remise en cause par le droit des régimes matrimoniaux. Dans la liquidation du régime matrimonial, en revanche, l'immeuble doit être compté dans les acquêts dans la mesure où des plus-values ou des moins-values sont intervenues. La femme n'est donc pas renvoyée seulement à une participation, mais peut, au contraire, se réclamer de l'inscription au registre foncier de la propriété.
L'espèce présente deux particularités. Il y a d'abord lieu à récompense pour l'emploi de biens réservés de la femme (11'950 francs): c'est une question de régime matrimonial, de caractère obligatoire, comme la participation au bénéfice. En outre, l'immeuble a été acquis par les époux en copropriété, par parts égales. Un lien social s'ajoutait à leur union, lien qu'il faut dénouer (HAUSHEER, op.cit., p. 269/270 ch. 5). Les art. 650 et 651 CC sont donc applicables. Dans la mesure où la recourante a pris, dans sa demande en justice du 10 octobre 1985, des conclusions tendant à ce qu'elle soit déclarée seule propriétaire de l'immeuble conjugal, elle a ainsi conclu au partage de la copropriété. Pour avoir considéré que les dispositions sur ce partage n'étaient pas applicables, l'autorité cantonale n'a pas statué sur ces conclusions. Il y a dès lors lieu de lui renvoyer la cause pour qu'elle se prononce à ce sujet. Elle examinera si les conditions prévues par l'art. 650 CC sont réalisées; le cas échéant, elle se prononcera sur le mode de partage, conformément à l'art. 651 CC; au besoin, elle ordonnera la vente de l'immeuble avec répartition subséquente du prix.
5. A titre subsidiaire, l'intimé critique la durée de la rente qu'il a été astreint à verser à son épouse jusqu'au 31 janvier 1995, à savoir jusqu'à ce que les enfants aient respectivement 20 et 18 ans. Il se réfère à l' ATF 111 II 305 ss et estime qu'il n'y a pas de motif que la rente soit allouée au-delà du 1er janvier 1993, date à laquelle le plus jeune de ses enfants aura 16 ans. Cette limitation se justifie d'autant plus que son épouse n'a que 40 ans, est réinsérée professionnellement et jouit d'une bonne santé; en outre les enfants n'ont plus besoin de sa présence constante.
Selon la jurisprudence, pour fixer la durée de la rente, le juge doit tenir compte de la durée du mariage, de la gravité de la faute de l'époux débirentier, de l'âge et de l'état de santé de l'époux crédirentier, sa formation, sa situation financière et la situation économique en général, de même que la possibilité pour cet époux de retrouver une activité lucrative totale ou partielle. Mais la rente doit être assurée à tout le moins aussi longtemps que les enfants attribués à la mère ont besoin d'une éducation et de soins étendus - à savoir, généralement, jusqu'à la seizième année du plus jeune des enfants - et pour la durée présumable de la réinsertion professionnelle de l'épouse (ATF 111 II 306 et la jurisprudence citée).
L'autorité cantonale ne s'est pas prononcée clairement sur les motifs qui l'ont conduite à allouer la rente jusqu'à ce que les enfants aient respectivement 20 et 18 ans. Il semble toutefois ressortir de son arrêt que seuls les âges ont joué un rôle. De ce point de vue, l'arrêt attaqué est certes critiquable. L'autorité cantonale eût dû examiner, au regard de l'ensemble des critères posés par la jurisprudence, la durée prévisible de la réinsertion professionnelle de l'épouse et fixer la durée de la rente en conséquence, cette dernière devant néanmoins être assurée, même si l'épouse est réinsérée professionnellement, aussi longtemps que les enfants qui ont été attribués à la mère ont besoin d'une éducation et de soins étendus, à savoir, généralement, jusqu'à la seizième année du plus jeune des enfants. L'intimé méconnaît donc le sens de la jurisprudence lorsqu'il estime qu'il ne se justifie pas d'allouer la rente au-delà de la date à laquelle le plus jeune de ses enfants aura 16 ans, sans égard à la durée de la réinsertion professionnelle de son épouse.
En l'espèce, le mariage a duré plus de 15 ans et l'échec de l'union est imputable à la faute prépondérante du mari. L'épouse, âgée de 40 ans, bénéficie d'une formation de nurse. Elle est certes déjà partiellement réinsérée professionnellement et l'on peut attendre d'elle qu'elle augmente le nombre de ses veilles. Sa capacité de gain n'est cependant que de l'ordre de 2'500 francs par mois selon les constatations de l'arrêt déféré. En outre, même si ses enfants n'ont plus besoin de sa présence constante, ils restent à sa charge. L'allocation d'une rente, de 500 francs par mois, jusqu'au 31 janvier 1995 apparaît dès lors nécessaire pour lui permettre de se réinsérer complètement sur le plan professionnel. A cette date, les enfants auront plus de seize ans, de sorte que la question d'une éventuelle allocation de la rente au-delà du 31 janvier 1995 ne se pose pas en l'espèce. Le moyen doit donc être rejeté. | fr | 1. Divorce; règles applicables à l'attribution d'un immeuble dont les époux sont copropriétaires. En cas de divorce, une fois le régime matrimonial liquidé, les art. 650 et 651 CC sont applicables à l'attribution d'un immeuble acquis à titre onéreux pendant le mariage par les époux, qui en sont copropriétaires chacun pour une moitié selon l'inscription au registre foncier (consid. 1e).
2. Durée de la rente allouée en vertu de l'art. 151 al. 1 CC.
La rente doit être allouée pour la durée prévisible de la réinsertion professionnelle de la femme divorcée; elle doit néanmoins être assurée, même si la femme est réinsérée professionnellement, aussi longtemps que les enfants qui ont été attribués à la mère ont besoin d'une éducation et de soins étendus, à savoir, généralement, jusqu'à la seizième année du plus jeune des enfants (consid. 5). | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-427%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,776 | 115 II 427 | 115 II 427
Sachverhalt ab Seite 428
A.- Les époux M. se sont mariés en 1973. Ils ont eu deux enfants, nés en 1975 et en 1977. Ils ont acquis, en 1983, un immeuble, dont le financement a été assuré par un prêt bancaire, par un prêt du père du mari ainsi que par remploi de biens réservés de l'épouse constitués par le produit de son travail. Par la suite, de nombreux travaux de rénovation ont été effectués. Les époux sont copropriétaires de l'immeuble, chacun pour une moitié, selon inscription au registre foncier.
B.- a) Le 10 octobre 1985, dame M. a ouvert action en divorce. Elle concluait notamment au versement d'une pension mensuelle, selon l'art. 152 CC, de 500 francs pendant dix ans ainsi qu'à la liquidation du régime matrimonial en ce sens qu'elle soit déclarée seule propriétaire de l'immeuble conjugal, moyennant versement à son mari d'une somme d'argent au titre de part de liquidation du régime matrimonial.
M. a conclu au divorce et, notamment, à la liquidation du régime matrimonial, en ce sens que le solde du prix de vente de l'immeuble conjugal, après remboursement de la dette hypothécaire et du prêt accordé par son père, soit réparti à raison de 2/3 en sa faveur et de 1/3 en faveur de son épouse.
Par jugement du 22 septembre 1988, le tribunal a prononcé le divorce. Il n'a pas alloué de pension à l'épouse. Il a liquidé le régime matrimonial comme suit: l'épouse s'est vu attribuer ses apports et le mari les siens; l'immeuble conjugal a été attribué au mari, qui devait verser une somme d'argent à son épouse à titre de part au bénéfice de l'union conjugale ainsi qu'à titre de restitution de biens réservés.
b) Dame M. a recouru contre ce jugement à la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Elle concluait au versement d'une rente, subsidiairement d'une pension, de 500 francs par mois pendant dix ans. Elle demandait en outre, à titre principal, que l'immeuble conjugal fût attribué à elle-même, qui verserait à son mari une somme d'argent représentant la part de celui-ci dans la liquidation du régime matrimonial; subsidiairement, l'immeuble devait être vendu aux enchères publiques, le solde du prix de vente, après remboursement de la dette hypothécaire et du prêt accordé par le père de son mari, étant réparti à raison d'une moitié à chacun des époux; très subsidiairement, ce solde devait être réparti à raison de 2/3 en faveur du mari et de 1/3 en sa faveur. M. a conclu au rejet du recours.
Par arrêt du 27 avril 1989, la Chambre a partiellement admis le recours; elle a alloué à dame M. une rente, selon l'art. 151 CC, de 500 francs par mois jusqu'au 31 janvier 1995 et confirmé le jugement attaqué pour le surplus.
C.- Dame M. exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle reprend notamment ses conclusions subsidiaires d'instance cantonale tendant à la vente de l'immeuble conjugal aux enchères publiques et à la répartition du solde à raison d'une moitié à chacun des époux.
M. exerce un recours en réforme joint. Il conclut notamment à la suppression de la rente allouée à son épouse, subsidiairement à la réduction de sa durée au 31 janvier 1993.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. La recourante se plaint d'une violation des art. 195 aCC, 650 et 651 CC. Elle reproche à l'autorité cantonale d'avoir attribué l'immeuble conjugal suivant les règles du régime matrimonial au lieu de celles de la copropriété.
a) En vertu de l'art. 9d al. 3 Tit.fin. CC, si un régime matrimonial est dissous par suite de l'admission d'une demande formée avant l'entrée en vigueur de la loi nouvelle, la liquidation a lieu conformément à la loi ancienne. La recourante ayant ouvert action le 10 octobre 1985, c'est avec raison que l'autorité cantonale a considéré que l'ancien droit était applicable, ce qui exclut, notamment, l'application de l'actuel art. 205 al. 2 CC.
b) L'art. 195 al. 2 aCC dispose que le mari est propriétaire de ses apports et de tous les autres biens matrimoniaux qui ne sont pas des apports de la femme. Selon la jurisprudence, tout ce qui ne remplit pas les conditions strictes posées par la loi pour l'appartenance à une autre masse appartient plutôt aux acquêts; lorsqu'un immeuble a été acquis pendant le mariage, à titre onéreux, par la femme et inscrit à son nom au registre foncier, il peut en résulter, pendant le mariage, une disjonction entre la qualification matrimoniale de l'immeuble et son statut de droit réel; c'est pourquoi la jurisprudence a rangé dans les apports pendant le mariage un immeuble ainsi acquis; toutefois, à la dissolution de l'union des biens, il est pris en compte pour le partage du bénéfice comme s'il appartenait aux acquêts (ATF 112 II 476 /477 consid. 3b). Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral ne s'est toutefois pas prononcé sur l'attribution de l'immeuble, une fois le régime matrimonial liquidé, notamment sur la question de savoir s'il y avait alors lieu de tenir compte du statut réel de l'immeuble.
e) (...) Dans l'arrêt précité, le Tribunal fédéral a certes réservé la solution de la question qui ne lui était pas posée (p. 476, dernier alinéa). Mais il a rappelé que la qualification d'acquêts dans la liquidation du régime provoquait pendant l'union une disjonction entre cette qualification d'un immeuble et son statut réel; c'est pourquoi, dans l' ATF 97 II 289 ss, il avait rangé - par une extension de la notion - dans les apports pendant le mariage un immeuble acquis à titre onéreux par la femme, qui reste sa propriété ("Danach bleibt zwar die Zuordnung des entsprechenden Vermögenswertes zum Eigentum der Ehefrau bestehen: p. 476 al. 2 et 477 lit. c). Mais déjà dans l'ATF 74 II 147/48, où il s'agissait de la plus-value acquise par un immeuble acheté par la femme, il l'imputait sur la part du bénéfice revenant au propriétaire, à l'acquéreur, en l'occurrence l'épouse qui conservait l'immeuble ["dem Eigentümer", "dem Erwerber (hier die Ehefrau, die diese Liegenschaft behält)"]. Dans un arrêt rendu le 29 novembre 1951 en la cause Waltisperger (RNRF 1954, p. 319 ss), il a confirmé que l'inscription de la femme au registre foncier comme propriétaire fait présumer son droit (art. 937 CC).
Cette prédominance du statut réel - notamment par la qualification d'apport - hors le calcul du bénéfice de l'union conjugale est la solution classique en doctrine (cf. PIOTET, JT 1987 I 606/607, RNRF 1982, p. 257 ss); seul est critiqué le traitement de l'acquisition onéreuse de la femme dans la liquidation du régime et pour ledit calcul. Au reste, en cas de divorce, chacun des époux reprend son patrimoine personnel, "quel qu'ait été le régime matrimonial" (art. 154 al. 1 aCC; cf. aussi art. 189 al. 1 aCC).
HAUSHERR (Grundeigentum und Ehescheidung aus zivilrechtlicher Sicht, in RNRF 1984, p. 265 ss) explique d'abord comment, pour une acquisition des fiancés en vue du mariage, mais sans propriété commune, l'acquisition de l'immeuble se fait en accord tant avec les droits réels qu'avec les règles du régime matrimonial (p. 266-268 ch. 3 let. a). Puis il traite la difficulté née de la disjonction des statuts lorsque l'immeuble est acquis pendant le mariage (p. 268-270 ch. 4 let. b), en posant deux principes appliqués au cas où la femme est inscrite au registre foncier. Dans les rapports juridiques avec des tiers, mais aussi entre époux, la propriété de la femme telle qu'elle résulte du registre foncier doit être reconnue, la réglementation réelle n'étant pas remise en cause par le droit des régimes matrimoniaux. Dans la liquidation du régime matrimonial, en revanche, l'immeuble doit être compté dans les acquêts dans la mesure où des plus-values ou des moins-values sont intervenues. La femme n'est donc pas renvoyée seulement à une participation, mais peut, au contraire, se réclamer de l'inscription au registre foncier de la propriété.
L'espèce présente deux particularités. Il y a d'abord lieu à récompense pour l'emploi de biens réservés de la femme (11'950 francs): c'est une question de régime matrimonial, de caractère obligatoire, comme la participation au bénéfice. En outre, l'immeuble a été acquis par les époux en copropriété, par parts égales. Un lien social s'ajoutait à leur union, lien qu'il faut dénouer (HAUSHEER, op.cit., p. 269/270 ch. 5). Les art. 650 et 651 CC sont donc applicables. Dans la mesure où la recourante a pris, dans sa demande en justice du 10 octobre 1985, des conclusions tendant à ce qu'elle soit déclarée seule propriétaire de l'immeuble conjugal, elle a ainsi conclu au partage de la copropriété. Pour avoir considéré que les dispositions sur ce partage n'étaient pas applicables, l'autorité cantonale n'a pas statué sur ces conclusions. Il y a dès lors lieu de lui renvoyer la cause pour qu'elle se prononce à ce sujet. Elle examinera si les conditions prévues par l'art. 650 CC sont réalisées; le cas échéant, elle se prononcera sur le mode de partage, conformément à l'art. 651 CC; au besoin, elle ordonnera la vente de l'immeuble avec répartition subséquente du prix.
5. A titre subsidiaire, l'intimé critique la durée de la rente qu'il a été astreint à verser à son épouse jusqu'au 31 janvier 1995, à savoir jusqu'à ce que les enfants aient respectivement 20 et 18 ans. Il se réfère à l' ATF 111 II 305 ss et estime qu'il n'y a pas de motif que la rente soit allouée au-delà du 1er janvier 1993, date à laquelle le plus jeune de ses enfants aura 16 ans. Cette limitation se justifie d'autant plus que son épouse n'a que 40 ans, est réinsérée professionnellement et jouit d'une bonne santé; en outre les enfants n'ont plus besoin de sa présence constante.
Selon la jurisprudence, pour fixer la durée de la rente, le juge doit tenir compte de la durée du mariage, de la gravité de la faute de l'époux débirentier, de l'âge et de l'état de santé de l'époux crédirentier, sa formation, sa situation financière et la situation économique en général, de même que la possibilité pour cet époux de retrouver une activité lucrative totale ou partielle. Mais la rente doit être assurée à tout le moins aussi longtemps que les enfants attribués à la mère ont besoin d'une éducation et de soins étendus - à savoir, généralement, jusqu'à la seizième année du plus jeune des enfants - et pour la durée présumable de la réinsertion professionnelle de l'épouse (ATF 111 II 306 et la jurisprudence citée).
L'autorité cantonale ne s'est pas prononcée clairement sur les motifs qui l'ont conduite à allouer la rente jusqu'à ce que les enfants aient respectivement 20 et 18 ans. Il semble toutefois ressortir de son arrêt que seuls les âges ont joué un rôle. De ce point de vue, l'arrêt attaqué est certes critiquable. L'autorité cantonale eût dû examiner, au regard de l'ensemble des critères posés par la jurisprudence, la durée prévisible de la réinsertion professionnelle de l'épouse et fixer la durée de la rente en conséquence, cette dernière devant néanmoins être assurée, même si l'épouse est réinsérée professionnellement, aussi longtemps que les enfants qui ont été attribués à la mère ont besoin d'une éducation et de soins étendus, à savoir, généralement, jusqu'à la seizième année du plus jeune des enfants. L'intimé méconnaît donc le sens de la jurisprudence lorsqu'il estime qu'il ne se justifie pas d'allouer la rente au-delà de la date à laquelle le plus jeune de ses enfants aura 16 ans, sans égard à la durée de la réinsertion professionnelle de son épouse.
En l'espèce, le mariage a duré plus de 15 ans et l'échec de l'union est imputable à la faute prépondérante du mari. L'épouse, âgée de 40 ans, bénéficie d'une formation de nurse. Elle est certes déjà partiellement réinsérée professionnellement et l'on peut attendre d'elle qu'elle augmente le nombre de ses veilles. Sa capacité de gain n'est cependant que de l'ordre de 2'500 francs par mois selon les constatations de l'arrêt déféré. En outre, même si ses enfants n'ont plus besoin de sa présence constante, ils restent à sa charge. L'allocation d'une rente, de 500 francs par mois, jusqu'au 31 janvier 1995 apparaît dès lors nécessaire pour lui permettre de se réinsérer complètement sur le plan professionnel. A cette date, les enfants auront plus de seize ans, de sorte que la question d'une éventuelle allocation de la rente au-delà du 31 janvier 1995 ne se pose pas en l'espèce. Le moyen doit donc être rejeté. | fr | 1. Divorzio; norme applicabili all'attribuzione di un immobile di cui i coniugi sono comproprietari. In caso di divorzio, liquidato il regime matrimoniale dei beni, gli art. 650 e 651 CC sono applicabili all'attribuzione di un immobile acquistato a titolo oneroso durante il matrimonio dai coniugi che, secondo l'iscrizione nel registro fondiario, ne sono comproprietari ciascuno in proporzione della metà (consid. 1e).
2. Durata della rendita accordata in virtù dell'art. 151 cpv. 1 CC.
La rendita va accordata per la durata prevedibile del reinserimento professionale della moglie divorziata; essa va nondimeno accordata anche se l'ex-moglie è reinserita professionalmente, fintantoché i figli attribuitile necessitino di un'educazione e di un'assistenza estese, ossia, in generale, fino a che il figlio più giovane abbia compiuto il sedicesimo anno d'età (consid. 5). | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-427%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,777 | 115 II 434 | 115 II 434
Sachverhalt ab Seite 435
A.- Die Firma Varioprint AG ist Eigentümerin der Parzelle Nr. 420 in der Gemeinde Heiden/AR. Darauf befindet sich ein etwas über 60 m langes Fabrikgebäude. Diese Liegenschaft grenzt im Norden an die Parzelle Nr. 426, die im Eigentum der Firma Heller AG Wohnbauten steht und mit einem Mehrfamilienhaus überbaut ist. Zugunsten dieser Mehrfamilienhausliegenschaft und zulasten der Fabrikliegenschaft der Firma Varioprint AG ist im Grundbuch eine Grunddienstbarkeit eingetragen. Danach ist die Bauhöhe der Fabrikliegenschaft auf 6,5 m ab gewachsenem Terrain beschränkt.
Auf dem Dach der Fabrikliegenschaft befindet sich ein Aufbau, der 2,14 m über die Oberkante des Dachrandes hinausragt und die in der Dienstbarkeit festgelegte Bauhöhe überschreitet. Im Rahmen der Erneuerung der technischen Anlagen beabsichtigte die Firma Varioprint AG anfangs 1987, diesen Dachaufbau von 10,4 m2 auf 82,6 m2 zu vergrössern.
Die Firma Heller AG Wohnbauten erhob öffentlichrechtliche und privatrechtliche Baueinsprache. Die Baukommission Heiden entschied am 8. Mai 1987, die Frage, ob das Bauvorhaben der Varioprint AG gegen die Bauhöhenbeschränkung verstosse, sei als Privatrechtsstreitigkeit durch den Zivilrichter zu beurteilen. Dementsprechend setzte die Baukommission Frist zur Klageerhebung an.
B.- Die Firma Heller AG Wohnbauten erhob innerhalb der angesetzten Frist gegen die Firma Varioprint AG Klage beim Kantonsgericht von Appenzell Ausserrhoden mit folgendem Rechtsbegehren:
"Es sei der Beklagten unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB zu verbieten, auf dem Gebäude Assek. Nr. 1526 der Liegenschaft Parz. Nr. 420, Grundbuch Heiden, einen Dachaufbau gemäss Bauanzeige des Gemeindebauamtes Heiden vom 25. Februar 1987 und Verfügung der Baukommission Heiden vom 8. Mai 1987 zu erstellen."
Das Kantonsgericht wies die Klage mit Urteil vom 2. Mai 1988 ab.
Die Heller AG Wohnbauten appellierte gegen dieses Urteil an das Obergericht von Appenzell Ausserrhoden. Dieses wies die Klage mit Entscheid vom 22. November 1988 ebenfalls ab.
C.- Gegen den obergerichtlichen Entscheid hat die Heller AG Wohnbauten Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragt die Aufhebung der beiden kantonalen Urteile und die Gutheissung der Klage, wobei sie die im kantonalen Verfahren gestellten Rechtsbegehren erneuert.
Die Varioprint AG beantragt die Abweisung der Berufung soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst Berufung und Klage unter Aufhebung des angefochtenen Urteils gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist die Frage, ob die von der Beklagten beabsichtigte Erweiterung der Dachaufbaute auf ihrem Fabrikgebäude die Bauhöhenbeschränkung zugunsten der angrenzenden Mehrfamilienhausliegenschaft der Klägerin verletze. Unbestritten ist, dass die bereits bestehende Dachaufbaute die nach der Dienstbarkeit zulässige Bauhöhe von 6,5 m überschreitet.
a) Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, die eingetragene Bauhöhenbeschränkung bedürfe der Auslegung, da sich die Streitfrage, ob eine Vergrösserung des Dachaufbaus zulässig sei, anders nicht beantworten lasse. Der Inhalt der Dienstbarkeit werde durch die Zweckvorstellungen der Parteien bei der Begründung des Rechtsverhältnisses bestimmt. In der Folge liess sich die Vorinstanz wesentlich von der Entstehungsgeschichte der Dienstbarkeit leiten.
b) Soweit sich Rechte und Pflichten aus dem Grundbucheintrag deutlich ergeben, ist dieser für den Inhalt der Dienstbarkeit massgebend (Art. 738 Abs. 1 ZGB). Im Rahmen des Eintrages kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit sodann aus ihrem Erwerbsgrund oder aus der Art ergeben, wie die Dienstbarkeit während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist (Art. 738 Abs. 2 ZGB).
Im Verhältnis unter den Begründungsparteien bestimmt sich der Inhalt der Dienstbarkeit indessen vorab nach dem Begründungsakt. Lässt sich der wirkliche Wille der Parteien nicht mehr ermitteln, so ist eine objektivierende Auslegung aufgrund der Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks vorzunehmen (vgl. LIVER, Zürcher Kommentar, N 23 f., N 91 und N 94-96 zu Art. 738 ZGB). Ausgehend vom Wortlaut gilt es, Sinn und Zweck der Dienstbarkeit für das herrschende Grundstück im Zeitpunkt der Errichtung zu ermitteln (BGE 113 II 508 E. 2; BGE 109 II 414 f. E. 3). Je genauer der Wortlaut der Dienstbarkeit abgefasst ist, um so enger bemessen ist der Raum für die Auslegung aufgrund der weiteren Kriterien (vgl. LIVER, Zürcher Kommentar, N 36, N 103 und N 109 zu Art. 738 ZGB).
c) Der Wortlaut der Dienstbarkeit ist im vorliegenden Fall eindeutig. Die Beklagte darf auf ihrer Fabrikliegenschaft nicht höher als 6,5 m ab gewachsenem Terrain bauen. Diese Beschränkung ist absolut gehalten und daher auch so zu verstehen. Ein Grund zu einer einschränkenden Auslegung dahingehend, dass die Dienstbarkeit nur im Rahmen eines bestimmten Bedürfnisses des herrschenden Grundstückes bestehe, ist nicht ersichtlich. Eine Dienstbarkeit zur Begrenzung der Bauhöhe vermag ihren Zweck vielmehr nur dann richtig zu erfüllen, wenn sie grundsätzlich starr eingehalten werden muss. Wer eine solche Dienstbarkeit eingeht, ist sich im klaren darüber, dass er nicht mehr höher bauen kann, sofern der Dienstbarkeitsvertrag nicht entsprechende Ausnahmen vorsieht. Es entspricht daher in aller Regel nicht dem Willen der Parteien, dass in jedem konkreten Anwendungsfall noch nachgeprüft werden muss, ob die Bedürfnisse der herrschenden Liegenschaft durch ein Höherbauen tatsächlich geschmälert werden. Gegen eine solche Auslegung spricht auch die dadurch entstehende Rechtsunsicherheit. Streitigkeiten wie die vorliegende wären die unvermeidliche Folge, obwohl die Dienstbarkeit an sich klar abgefasst ist. Dies kann aber nicht im Interesse der Parteien liegen. Es ist deshalb nicht anzunehmen, dass eine solche Auslegung dem Willen der Parteien entspricht. Die Dienstbarkeit ist vielmehr entsprechend ihrem Wortlaut im Sinne einer absoluten Höhenbeschränkung zu verstehen.
3. Selbst wenn auf die konkrete Interessenlage beim Abschluss der Dienstbarkeit abgestellt wird, ergibt sich indessen kein anderes Resultat.
a) Die Vorinstanz hat zur Entstehungsgeschichte der Dienstbarkeit ausgeführt, die Beklagte habe seinerzeit bei Erstellung ihres Fabrikgebäudes die Grenz- und Gebäudeabstände zur Mehrfamilienhausliegenschaft der Klägerin unterschreiten wollen, sei aber auf eine volle Ausnützung der höchstzulässigen Gebäudehöhe von 12 m nicht angewiesen gewesen. Sie habe sich deshalb gegen eine Reduktion des Grenzabstandes bereit gefunden, eine Beschränkung der Bauhöhe auf 6,5 m einzugehen. Mit der Bauhöhenbeschränkung habe vernünftigerweise nichts anderes gewollt sein können, als dem Mehrfamilienhausgrundstück der Klägerin ein Optimum an Wohnqualität bezüglich Besonnung, Belichtung und Aussicht zu bewahren. Die Aussicht werde durch die geplante Dachaufbaute aber nicht beeinträchtigt, da sich hinter dem Gebäude der Beklagten eine weitere Fabrikfassade erhebe. Auch hinsichtlich der Besonnung sei keine Verschlechterung Zu befürchten, da der Umriss der geplanten Baute unter die Horizontlinie zu liegen käme. Gleich verhalte es sich mit der Belichtung. Die Flucht der bestehenden Aufbaute liege 20,33 m hinter der Fassade zurück, die dem klägerischen Mehrfamilienhaus zugewandt sei; dieser Abstand würde sich bei der geplanten Vergrösserung der Dachaufbaute unwesentlich um 3,3 m verringern.
b) Wenn die Vorinstanz aus der Entstehungsgeschichte, insbesondere der damaligen Interessenlage der Parteien, den Schluss gezogen hat, mit der Bauhöhenbeschränkung habe man vernünftigerweise nichts anderes gewollt, als dem Mehrfamilienhausgrundstück ein Optimum an Wohnqualität bezüglich Besonnung, Belichtung und Aussicht zu bewahren, so hat sie damit entgegen der Auffassung der Beklagten nicht eine Feststellung tatsächlicher Art getroffen. Die Vorinstanz stellt hier nicht den wirklichen Willen, sondern den hypothetischen Parteiwillen fest, den sie nach dem Vertrauensprinzip ermittelt hat. Dies ist eine rechtliche Folgerung die der Überprüfung durch das Bundesgericht unterliegt (BGE 107 II 418).
c) In ihrem Ansatz ist die Auslegung der Vorinstanz nicht zu beanstanden. Lässt sich nicht mehr genau feststellen, welche Motive der Parteien für die Errichtung einer Dienstbarkeit im einzelnen massgebend gewesen sind, so ist jedenfalls nicht anzunehmen, es habe sich um eine blosse Liebhaberei oder ein anderes rein persönliches Interesse des Eigentümers des herrschenden Grundstücks gehandelt. Es muss vielmehr davon ausgegangen werden, dass die Parteien mit der Begründung der Dienstbarkeit jenen Zweck verfolgt haben, der sich aufgrund der damaligen Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks vernünftigerweise ergab (BGE 107 II 336, mit Hinweisen).
Entgegen der Auffassung der Beklagten erschöpft sich der Zweck der Dienstbarkeit, die Wohnqualität zu verbessern, jedoch nicht nur in der Bewahrung der Aussicht, der Besonnung und der Belichtung. Die Begrenzung der Gebäudehöhe auf ein bestimmtes Mass ist darüber hinaus auch ein Mittel zur Beschränkung des umbauten Raumes und damit der baulichen Ausnützung des belasteten Grundstücks. Insbesondere vermag eine Begrenzung der Bauhöhe zu verhindern, die Bewohner der servitutsberechtigten Liegenschaft dem Eindruck auszusetzen, vom grossen Volumen des Nachbargebäudes gleichsam erdrückt zu werden. Diese das Bauvolumen beschränkende Funktion einer Höhenbeschränkung ist dort um so wichtiger, wo das Gebäude auf der dienstbarkeitsbelasteten Liegenschaft eine so grosse Fläche bedeckt wie hier und infolge Reduktion des Grenz- und Gebäudeabstandes näher an das Wohnhaus des berechtigten Grundstücks heranreicht als sonst zulässig. Auch wenn daher Aussicht, Besonnung und Belichtung durch eine Überschreitung der servitutsmässig festgelegten Bauhöhe nicht beeinträchtigt werden, wie im angefochtenen Entscheid für das Bundesgericht verbindlich festgestellt wird, so erfüllt die Einhaltung der festgelegten Bauhöhe dennoch einen mit der Begründung der Dienstbarkeit vernünftigerweise angestrebten Zweck.
Dem kann selbstverständlich nicht entgegengehalten werden, die vorgesehene Vergrösserung der Dachaufbaute diene dem Interesse der Nachbarschaft im Sinne einer Verminderung von Geruchsimmissionen. Falls diese Immissionen das zulässige Mass übersteigen sollten, ist ihnen gegebenenfalls auf andere Weise abzuhelfen als mit der geplanten Dachaufbaute. Dass dies allenfalls nur auf Kosten des Fabrikbetriebes möglich wäre, ist eine von der Beklagten hinzunehmende Folge der Beschränkung der baulichen Ausnützung des Grundstückes durch die Begrenzung der Bauhöhe.
d) Damit steht aber auch fest, dass die Vorinstanz der Klägerin zu Unrecht vorwirft, ihr Festhalten an der Dienstbarkeit verstosse gegen den Grundsatz der Identität (BGE 107 II 335). Wie sich ergeben hat, erfüllt die Bauhöhenbeschränkung auch heute noch einen Zweck, der ihr bereits bei der Begründung der Dienstbarkeit zugekommen ist. | de | Auslegung einer Bauhöhendienstbarkeit (Art. 738 ZGB). Eine Dienstbarkeit, mit welcher die erlaubte Bauhöhe auf dem belasteten Grundstück in einer genauen Masszahl ausgedrückt wird, ist ihrem Sinne entsprechend absolut zu verstehen. Sie muss daher unabhängig davon eingehalten werden, ob die Bedürfnisse der herrschenden Liegenschaft im konkreten Anwendungsfall durch ein Höherbauen tatsächlich geschmälert würden (E. 2).
Besteht der Zweck einer solchen Dienstbarkeit in der Verbesserung der Wohnqualität auf dem herrschenden Grundstück, so erschöpft sich dieser vernünftigerweise nicht nur in der Bewahrung der Aussicht, der Besonnung und der Belichtung, sondern dient auch der Beschränkung des umbauten Raumes auf dem Nachbargrundstück (E. 3). | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-434%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,778 | 115 II 434 | 115 II 434
Sachverhalt ab Seite 435
A.- Die Firma Varioprint AG ist Eigentümerin der Parzelle Nr. 420 in der Gemeinde Heiden/AR. Darauf befindet sich ein etwas über 60 m langes Fabrikgebäude. Diese Liegenschaft grenzt im Norden an die Parzelle Nr. 426, die im Eigentum der Firma Heller AG Wohnbauten steht und mit einem Mehrfamilienhaus überbaut ist. Zugunsten dieser Mehrfamilienhausliegenschaft und zulasten der Fabrikliegenschaft der Firma Varioprint AG ist im Grundbuch eine Grunddienstbarkeit eingetragen. Danach ist die Bauhöhe der Fabrikliegenschaft auf 6,5 m ab gewachsenem Terrain beschränkt.
Auf dem Dach der Fabrikliegenschaft befindet sich ein Aufbau, der 2,14 m über die Oberkante des Dachrandes hinausragt und die in der Dienstbarkeit festgelegte Bauhöhe überschreitet. Im Rahmen der Erneuerung der technischen Anlagen beabsichtigte die Firma Varioprint AG anfangs 1987, diesen Dachaufbau von 10,4 m2 auf 82,6 m2 zu vergrössern.
Die Firma Heller AG Wohnbauten erhob öffentlichrechtliche und privatrechtliche Baueinsprache. Die Baukommission Heiden entschied am 8. Mai 1987, die Frage, ob das Bauvorhaben der Varioprint AG gegen die Bauhöhenbeschränkung verstosse, sei als Privatrechtsstreitigkeit durch den Zivilrichter zu beurteilen. Dementsprechend setzte die Baukommission Frist zur Klageerhebung an.
B.- Die Firma Heller AG Wohnbauten erhob innerhalb der angesetzten Frist gegen die Firma Varioprint AG Klage beim Kantonsgericht von Appenzell Ausserrhoden mit folgendem Rechtsbegehren:
"Es sei der Beklagten unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB zu verbieten, auf dem Gebäude Assek. Nr. 1526 der Liegenschaft Parz. Nr. 420, Grundbuch Heiden, einen Dachaufbau gemäss Bauanzeige des Gemeindebauamtes Heiden vom 25. Februar 1987 und Verfügung der Baukommission Heiden vom 8. Mai 1987 zu erstellen."
Das Kantonsgericht wies die Klage mit Urteil vom 2. Mai 1988 ab.
Die Heller AG Wohnbauten appellierte gegen dieses Urteil an das Obergericht von Appenzell Ausserrhoden. Dieses wies die Klage mit Entscheid vom 22. November 1988 ebenfalls ab.
C.- Gegen den obergerichtlichen Entscheid hat die Heller AG Wohnbauten Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragt die Aufhebung der beiden kantonalen Urteile und die Gutheissung der Klage, wobei sie die im kantonalen Verfahren gestellten Rechtsbegehren erneuert.
Die Varioprint AG beantragt die Abweisung der Berufung soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst Berufung und Klage unter Aufhebung des angefochtenen Urteils gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist die Frage, ob die von der Beklagten beabsichtigte Erweiterung der Dachaufbaute auf ihrem Fabrikgebäude die Bauhöhenbeschränkung zugunsten der angrenzenden Mehrfamilienhausliegenschaft der Klägerin verletze. Unbestritten ist, dass die bereits bestehende Dachaufbaute die nach der Dienstbarkeit zulässige Bauhöhe von 6,5 m überschreitet.
a) Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, die eingetragene Bauhöhenbeschränkung bedürfe der Auslegung, da sich die Streitfrage, ob eine Vergrösserung des Dachaufbaus zulässig sei, anders nicht beantworten lasse. Der Inhalt der Dienstbarkeit werde durch die Zweckvorstellungen der Parteien bei der Begründung des Rechtsverhältnisses bestimmt. In der Folge liess sich die Vorinstanz wesentlich von der Entstehungsgeschichte der Dienstbarkeit leiten.
b) Soweit sich Rechte und Pflichten aus dem Grundbucheintrag deutlich ergeben, ist dieser für den Inhalt der Dienstbarkeit massgebend (Art. 738 Abs. 1 ZGB). Im Rahmen des Eintrages kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit sodann aus ihrem Erwerbsgrund oder aus der Art ergeben, wie die Dienstbarkeit während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist (Art. 738 Abs. 2 ZGB).
Im Verhältnis unter den Begründungsparteien bestimmt sich der Inhalt der Dienstbarkeit indessen vorab nach dem Begründungsakt. Lässt sich der wirkliche Wille der Parteien nicht mehr ermitteln, so ist eine objektivierende Auslegung aufgrund der Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks vorzunehmen (vgl. LIVER, Zürcher Kommentar, N 23 f., N 91 und N 94-96 zu Art. 738 ZGB). Ausgehend vom Wortlaut gilt es, Sinn und Zweck der Dienstbarkeit für das herrschende Grundstück im Zeitpunkt der Errichtung zu ermitteln (BGE 113 II 508 E. 2; BGE 109 II 414 f. E. 3). Je genauer der Wortlaut der Dienstbarkeit abgefasst ist, um so enger bemessen ist der Raum für die Auslegung aufgrund der weiteren Kriterien (vgl. LIVER, Zürcher Kommentar, N 36, N 103 und N 109 zu Art. 738 ZGB).
c) Der Wortlaut der Dienstbarkeit ist im vorliegenden Fall eindeutig. Die Beklagte darf auf ihrer Fabrikliegenschaft nicht höher als 6,5 m ab gewachsenem Terrain bauen. Diese Beschränkung ist absolut gehalten und daher auch so zu verstehen. Ein Grund zu einer einschränkenden Auslegung dahingehend, dass die Dienstbarkeit nur im Rahmen eines bestimmten Bedürfnisses des herrschenden Grundstückes bestehe, ist nicht ersichtlich. Eine Dienstbarkeit zur Begrenzung der Bauhöhe vermag ihren Zweck vielmehr nur dann richtig zu erfüllen, wenn sie grundsätzlich starr eingehalten werden muss. Wer eine solche Dienstbarkeit eingeht, ist sich im klaren darüber, dass er nicht mehr höher bauen kann, sofern der Dienstbarkeitsvertrag nicht entsprechende Ausnahmen vorsieht. Es entspricht daher in aller Regel nicht dem Willen der Parteien, dass in jedem konkreten Anwendungsfall noch nachgeprüft werden muss, ob die Bedürfnisse der herrschenden Liegenschaft durch ein Höherbauen tatsächlich geschmälert werden. Gegen eine solche Auslegung spricht auch die dadurch entstehende Rechtsunsicherheit. Streitigkeiten wie die vorliegende wären die unvermeidliche Folge, obwohl die Dienstbarkeit an sich klar abgefasst ist. Dies kann aber nicht im Interesse der Parteien liegen. Es ist deshalb nicht anzunehmen, dass eine solche Auslegung dem Willen der Parteien entspricht. Die Dienstbarkeit ist vielmehr entsprechend ihrem Wortlaut im Sinne einer absoluten Höhenbeschränkung zu verstehen.
3. Selbst wenn auf die konkrete Interessenlage beim Abschluss der Dienstbarkeit abgestellt wird, ergibt sich indessen kein anderes Resultat.
a) Die Vorinstanz hat zur Entstehungsgeschichte der Dienstbarkeit ausgeführt, die Beklagte habe seinerzeit bei Erstellung ihres Fabrikgebäudes die Grenz- und Gebäudeabstände zur Mehrfamilienhausliegenschaft der Klägerin unterschreiten wollen, sei aber auf eine volle Ausnützung der höchstzulässigen Gebäudehöhe von 12 m nicht angewiesen gewesen. Sie habe sich deshalb gegen eine Reduktion des Grenzabstandes bereit gefunden, eine Beschränkung der Bauhöhe auf 6,5 m einzugehen. Mit der Bauhöhenbeschränkung habe vernünftigerweise nichts anderes gewollt sein können, als dem Mehrfamilienhausgrundstück der Klägerin ein Optimum an Wohnqualität bezüglich Besonnung, Belichtung und Aussicht zu bewahren. Die Aussicht werde durch die geplante Dachaufbaute aber nicht beeinträchtigt, da sich hinter dem Gebäude der Beklagten eine weitere Fabrikfassade erhebe. Auch hinsichtlich der Besonnung sei keine Verschlechterung Zu befürchten, da der Umriss der geplanten Baute unter die Horizontlinie zu liegen käme. Gleich verhalte es sich mit der Belichtung. Die Flucht der bestehenden Aufbaute liege 20,33 m hinter der Fassade zurück, die dem klägerischen Mehrfamilienhaus zugewandt sei; dieser Abstand würde sich bei der geplanten Vergrösserung der Dachaufbaute unwesentlich um 3,3 m verringern.
b) Wenn die Vorinstanz aus der Entstehungsgeschichte, insbesondere der damaligen Interessenlage der Parteien, den Schluss gezogen hat, mit der Bauhöhenbeschränkung habe man vernünftigerweise nichts anderes gewollt, als dem Mehrfamilienhausgrundstück ein Optimum an Wohnqualität bezüglich Besonnung, Belichtung und Aussicht zu bewahren, so hat sie damit entgegen der Auffassung der Beklagten nicht eine Feststellung tatsächlicher Art getroffen. Die Vorinstanz stellt hier nicht den wirklichen Willen, sondern den hypothetischen Parteiwillen fest, den sie nach dem Vertrauensprinzip ermittelt hat. Dies ist eine rechtliche Folgerung die der Überprüfung durch das Bundesgericht unterliegt (BGE 107 II 418).
c) In ihrem Ansatz ist die Auslegung der Vorinstanz nicht zu beanstanden. Lässt sich nicht mehr genau feststellen, welche Motive der Parteien für die Errichtung einer Dienstbarkeit im einzelnen massgebend gewesen sind, so ist jedenfalls nicht anzunehmen, es habe sich um eine blosse Liebhaberei oder ein anderes rein persönliches Interesse des Eigentümers des herrschenden Grundstücks gehandelt. Es muss vielmehr davon ausgegangen werden, dass die Parteien mit der Begründung der Dienstbarkeit jenen Zweck verfolgt haben, der sich aufgrund der damaligen Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks vernünftigerweise ergab (BGE 107 II 336, mit Hinweisen).
Entgegen der Auffassung der Beklagten erschöpft sich der Zweck der Dienstbarkeit, die Wohnqualität zu verbessern, jedoch nicht nur in der Bewahrung der Aussicht, der Besonnung und der Belichtung. Die Begrenzung der Gebäudehöhe auf ein bestimmtes Mass ist darüber hinaus auch ein Mittel zur Beschränkung des umbauten Raumes und damit der baulichen Ausnützung des belasteten Grundstücks. Insbesondere vermag eine Begrenzung der Bauhöhe zu verhindern, die Bewohner der servitutsberechtigten Liegenschaft dem Eindruck auszusetzen, vom grossen Volumen des Nachbargebäudes gleichsam erdrückt zu werden. Diese das Bauvolumen beschränkende Funktion einer Höhenbeschränkung ist dort um so wichtiger, wo das Gebäude auf der dienstbarkeitsbelasteten Liegenschaft eine so grosse Fläche bedeckt wie hier und infolge Reduktion des Grenz- und Gebäudeabstandes näher an das Wohnhaus des berechtigten Grundstücks heranreicht als sonst zulässig. Auch wenn daher Aussicht, Besonnung und Belichtung durch eine Überschreitung der servitutsmässig festgelegten Bauhöhe nicht beeinträchtigt werden, wie im angefochtenen Entscheid für das Bundesgericht verbindlich festgestellt wird, so erfüllt die Einhaltung der festgelegten Bauhöhe dennoch einen mit der Begründung der Dienstbarkeit vernünftigerweise angestrebten Zweck.
Dem kann selbstverständlich nicht entgegengehalten werden, die vorgesehene Vergrösserung der Dachaufbaute diene dem Interesse der Nachbarschaft im Sinne einer Verminderung von Geruchsimmissionen. Falls diese Immissionen das zulässige Mass übersteigen sollten, ist ihnen gegebenenfalls auf andere Weise abzuhelfen als mit der geplanten Dachaufbaute. Dass dies allenfalls nur auf Kosten des Fabrikbetriebes möglich wäre, ist eine von der Beklagten hinzunehmende Folge der Beschränkung der baulichen Ausnützung des Grundstückes durch die Begrenzung der Bauhöhe.
d) Damit steht aber auch fest, dass die Vorinstanz der Klägerin zu Unrecht vorwirft, ihr Festhalten an der Dienstbarkeit verstosse gegen den Grundsatz der Identität (BGE 107 II 335). Wie sich ergeben hat, erfüllt die Bauhöhenbeschränkung auch heute noch einen Zweck, der ihr bereits bei der Begründung der Dienstbarkeit zugekommen ist. | de | Interprétation d'une servitude portant sur la hauteur d'une construction (art. 738 CC). Une servitude, aux termes de laquelle la hauteur de la construction autorisée sur le fonds servant est exprimée dans une cote précise, doit se concevoir de façon absolue, conformément à son sens. C'est pourquoi elle doit être respectée indépendamment du point de savoir si en l'espèce une construction plus élevée porterait effectivement atteinte aux besoins du fonds dominant (consid. 2).
Si le but d'une telle servitude est d'améliorer la qualité de l'habitat sur le fonds dominant, il ne se limite raisonnablement pas à la préservation de la vue, de l'ensoleillement et de la lumière; il tend également à la limitation du volume de la construction sur le fonds voisin (consid. 3). | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-434%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,779 | 115 II 434 | 115 II 434
Sachverhalt ab Seite 435
A.- Die Firma Varioprint AG ist Eigentümerin der Parzelle Nr. 420 in der Gemeinde Heiden/AR. Darauf befindet sich ein etwas über 60 m langes Fabrikgebäude. Diese Liegenschaft grenzt im Norden an die Parzelle Nr. 426, die im Eigentum der Firma Heller AG Wohnbauten steht und mit einem Mehrfamilienhaus überbaut ist. Zugunsten dieser Mehrfamilienhausliegenschaft und zulasten der Fabrikliegenschaft der Firma Varioprint AG ist im Grundbuch eine Grunddienstbarkeit eingetragen. Danach ist die Bauhöhe der Fabrikliegenschaft auf 6,5 m ab gewachsenem Terrain beschränkt.
Auf dem Dach der Fabrikliegenschaft befindet sich ein Aufbau, der 2,14 m über die Oberkante des Dachrandes hinausragt und die in der Dienstbarkeit festgelegte Bauhöhe überschreitet. Im Rahmen der Erneuerung der technischen Anlagen beabsichtigte die Firma Varioprint AG anfangs 1987, diesen Dachaufbau von 10,4 m2 auf 82,6 m2 zu vergrössern.
Die Firma Heller AG Wohnbauten erhob öffentlichrechtliche und privatrechtliche Baueinsprache. Die Baukommission Heiden entschied am 8. Mai 1987, die Frage, ob das Bauvorhaben der Varioprint AG gegen die Bauhöhenbeschränkung verstosse, sei als Privatrechtsstreitigkeit durch den Zivilrichter zu beurteilen. Dementsprechend setzte die Baukommission Frist zur Klageerhebung an.
B.- Die Firma Heller AG Wohnbauten erhob innerhalb der angesetzten Frist gegen die Firma Varioprint AG Klage beim Kantonsgericht von Appenzell Ausserrhoden mit folgendem Rechtsbegehren:
"Es sei der Beklagten unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB zu verbieten, auf dem Gebäude Assek. Nr. 1526 der Liegenschaft Parz. Nr. 420, Grundbuch Heiden, einen Dachaufbau gemäss Bauanzeige des Gemeindebauamtes Heiden vom 25. Februar 1987 und Verfügung der Baukommission Heiden vom 8. Mai 1987 zu erstellen."
Das Kantonsgericht wies die Klage mit Urteil vom 2. Mai 1988 ab.
Die Heller AG Wohnbauten appellierte gegen dieses Urteil an das Obergericht von Appenzell Ausserrhoden. Dieses wies die Klage mit Entscheid vom 22. November 1988 ebenfalls ab.
C.- Gegen den obergerichtlichen Entscheid hat die Heller AG Wohnbauten Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragt die Aufhebung der beiden kantonalen Urteile und die Gutheissung der Klage, wobei sie die im kantonalen Verfahren gestellten Rechtsbegehren erneuert.
Die Varioprint AG beantragt die Abweisung der Berufung soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst Berufung und Klage unter Aufhebung des angefochtenen Urteils gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist die Frage, ob die von der Beklagten beabsichtigte Erweiterung der Dachaufbaute auf ihrem Fabrikgebäude die Bauhöhenbeschränkung zugunsten der angrenzenden Mehrfamilienhausliegenschaft der Klägerin verletze. Unbestritten ist, dass die bereits bestehende Dachaufbaute die nach der Dienstbarkeit zulässige Bauhöhe von 6,5 m überschreitet.
a) Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, die eingetragene Bauhöhenbeschränkung bedürfe der Auslegung, da sich die Streitfrage, ob eine Vergrösserung des Dachaufbaus zulässig sei, anders nicht beantworten lasse. Der Inhalt der Dienstbarkeit werde durch die Zweckvorstellungen der Parteien bei der Begründung des Rechtsverhältnisses bestimmt. In der Folge liess sich die Vorinstanz wesentlich von der Entstehungsgeschichte der Dienstbarkeit leiten.
b) Soweit sich Rechte und Pflichten aus dem Grundbucheintrag deutlich ergeben, ist dieser für den Inhalt der Dienstbarkeit massgebend (Art. 738 Abs. 1 ZGB). Im Rahmen des Eintrages kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit sodann aus ihrem Erwerbsgrund oder aus der Art ergeben, wie die Dienstbarkeit während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist (Art. 738 Abs. 2 ZGB).
Im Verhältnis unter den Begründungsparteien bestimmt sich der Inhalt der Dienstbarkeit indessen vorab nach dem Begründungsakt. Lässt sich der wirkliche Wille der Parteien nicht mehr ermitteln, so ist eine objektivierende Auslegung aufgrund der Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks vorzunehmen (vgl. LIVER, Zürcher Kommentar, N 23 f., N 91 und N 94-96 zu Art. 738 ZGB). Ausgehend vom Wortlaut gilt es, Sinn und Zweck der Dienstbarkeit für das herrschende Grundstück im Zeitpunkt der Errichtung zu ermitteln (BGE 113 II 508 E. 2; BGE 109 II 414 f. E. 3). Je genauer der Wortlaut der Dienstbarkeit abgefasst ist, um so enger bemessen ist der Raum für die Auslegung aufgrund der weiteren Kriterien (vgl. LIVER, Zürcher Kommentar, N 36, N 103 und N 109 zu Art. 738 ZGB).
c) Der Wortlaut der Dienstbarkeit ist im vorliegenden Fall eindeutig. Die Beklagte darf auf ihrer Fabrikliegenschaft nicht höher als 6,5 m ab gewachsenem Terrain bauen. Diese Beschränkung ist absolut gehalten und daher auch so zu verstehen. Ein Grund zu einer einschränkenden Auslegung dahingehend, dass die Dienstbarkeit nur im Rahmen eines bestimmten Bedürfnisses des herrschenden Grundstückes bestehe, ist nicht ersichtlich. Eine Dienstbarkeit zur Begrenzung der Bauhöhe vermag ihren Zweck vielmehr nur dann richtig zu erfüllen, wenn sie grundsätzlich starr eingehalten werden muss. Wer eine solche Dienstbarkeit eingeht, ist sich im klaren darüber, dass er nicht mehr höher bauen kann, sofern der Dienstbarkeitsvertrag nicht entsprechende Ausnahmen vorsieht. Es entspricht daher in aller Regel nicht dem Willen der Parteien, dass in jedem konkreten Anwendungsfall noch nachgeprüft werden muss, ob die Bedürfnisse der herrschenden Liegenschaft durch ein Höherbauen tatsächlich geschmälert werden. Gegen eine solche Auslegung spricht auch die dadurch entstehende Rechtsunsicherheit. Streitigkeiten wie die vorliegende wären die unvermeidliche Folge, obwohl die Dienstbarkeit an sich klar abgefasst ist. Dies kann aber nicht im Interesse der Parteien liegen. Es ist deshalb nicht anzunehmen, dass eine solche Auslegung dem Willen der Parteien entspricht. Die Dienstbarkeit ist vielmehr entsprechend ihrem Wortlaut im Sinne einer absoluten Höhenbeschränkung zu verstehen.
3. Selbst wenn auf die konkrete Interessenlage beim Abschluss der Dienstbarkeit abgestellt wird, ergibt sich indessen kein anderes Resultat.
a) Die Vorinstanz hat zur Entstehungsgeschichte der Dienstbarkeit ausgeführt, die Beklagte habe seinerzeit bei Erstellung ihres Fabrikgebäudes die Grenz- und Gebäudeabstände zur Mehrfamilienhausliegenschaft der Klägerin unterschreiten wollen, sei aber auf eine volle Ausnützung der höchstzulässigen Gebäudehöhe von 12 m nicht angewiesen gewesen. Sie habe sich deshalb gegen eine Reduktion des Grenzabstandes bereit gefunden, eine Beschränkung der Bauhöhe auf 6,5 m einzugehen. Mit der Bauhöhenbeschränkung habe vernünftigerweise nichts anderes gewollt sein können, als dem Mehrfamilienhausgrundstück der Klägerin ein Optimum an Wohnqualität bezüglich Besonnung, Belichtung und Aussicht zu bewahren. Die Aussicht werde durch die geplante Dachaufbaute aber nicht beeinträchtigt, da sich hinter dem Gebäude der Beklagten eine weitere Fabrikfassade erhebe. Auch hinsichtlich der Besonnung sei keine Verschlechterung Zu befürchten, da der Umriss der geplanten Baute unter die Horizontlinie zu liegen käme. Gleich verhalte es sich mit der Belichtung. Die Flucht der bestehenden Aufbaute liege 20,33 m hinter der Fassade zurück, die dem klägerischen Mehrfamilienhaus zugewandt sei; dieser Abstand würde sich bei der geplanten Vergrösserung der Dachaufbaute unwesentlich um 3,3 m verringern.
b) Wenn die Vorinstanz aus der Entstehungsgeschichte, insbesondere der damaligen Interessenlage der Parteien, den Schluss gezogen hat, mit der Bauhöhenbeschränkung habe man vernünftigerweise nichts anderes gewollt, als dem Mehrfamilienhausgrundstück ein Optimum an Wohnqualität bezüglich Besonnung, Belichtung und Aussicht zu bewahren, so hat sie damit entgegen der Auffassung der Beklagten nicht eine Feststellung tatsächlicher Art getroffen. Die Vorinstanz stellt hier nicht den wirklichen Willen, sondern den hypothetischen Parteiwillen fest, den sie nach dem Vertrauensprinzip ermittelt hat. Dies ist eine rechtliche Folgerung die der Überprüfung durch das Bundesgericht unterliegt (BGE 107 II 418).
c) In ihrem Ansatz ist die Auslegung der Vorinstanz nicht zu beanstanden. Lässt sich nicht mehr genau feststellen, welche Motive der Parteien für die Errichtung einer Dienstbarkeit im einzelnen massgebend gewesen sind, so ist jedenfalls nicht anzunehmen, es habe sich um eine blosse Liebhaberei oder ein anderes rein persönliches Interesse des Eigentümers des herrschenden Grundstücks gehandelt. Es muss vielmehr davon ausgegangen werden, dass die Parteien mit der Begründung der Dienstbarkeit jenen Zweck verfolgt haben, der sich aufgrund der damaligen Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks vernünftigerweise ergab (BGE 107 II 336, mit Hinweisen).
Entgegen der Auffassung der Beklagten erschöpft sich der Zweck der Dienstbarkeit, die Wohnqualität zu verbessern, jedoch nicht nur in der Bewahrung der Aussicht, der Besonnung und der Belichtung. Die Begrenzung der Gebäudehöhe auf ein bestimmtes Mass ist darüber hinaus auch ein Mittel zur Beschränkung des umbauten Raumes und damit der baulichen Ausnützung des belasteten Grundstücks. Insbesondere vermag eine Begrenzung der Bauhöhe zu verhindern, die Bewohner der servitutsberechtigten Liegenschaft dem Eindruck auszusetzen, vom grossen Volumen des Nachbargebäudes gleichsam erdrückt zu werden. Diese das Bauvolumen beschränkende Funktion einer Höhenbeschränkung ist dort um so wichtiger, wo das Gebäude auf der dienstbarkeitsbelasteten Liegenschaft eine so grosse Fläche bedeckt wie hier und infolge Reduktion des Grenz- und Gebäudeabstandes näher an das Wohnhaus des berechtigten Grundstücks heranreicht als sonst zulässig. Auch wenn daher Aussicht, Besonnung und Belichtung durch eine Überschreitung der servitutsmässig festgelegten Bauhöhe nicht beeinträchtigt werden, wie im angefochtenen Entscheid für das Bundesgericht verbindlich festgestellt wird, so erfüllt die Einhaltung der festgelegten Bauhöhe dennoch einen mit der Begründung der Dienstbarkeit vernünftigerweise angestrebten Zweck.
Dem kann selbstverständlich nicht entgegengehalten werden, die vorgesehene Vergrösserung der Dachaufbaute diene dem Interesse der Nachbarschaft im Sinne einer Verminderung von Geruchsimmissionen. Falls diese Immissionen das zulässige Mass übersteigen sollten, ist ihnen gegebenenfalls auf andere Weise abzuhelfen als mit der geplanten Dachaufbaute. Dass dies allenfalls nur auf Kosten des Fabrikbetriebes möglich wäre, ist eine von der Beklagten hinzunehmende Folge der Beschränkung der baulichen Ausnützung des Grundstückes durch die Begrenzung der Bauhöhe.
d) Damit steht aber auch fest, dass die Vorinstanz der Klägerin zu Unrecht vorwirft, ihr Festhalten an der Dienstbarkeit verstosse gegen den Grundsatz der Identität (BGE 107 II 335). Wie sich ergeben hat, erfüllt die Bauhöhenbeschränkung auch heute noch einen Zweck, der ihr bereits bei der Begründung der Dienstbarkeit zugekommen ist. | de | Interpretazione di una servitù concernente l'altezza di una costruzione (art. 738 CC). Una servitù secondo cui l'altezza di una costruzione autorizzata sul fondo serviente è espressa con una misura precisa, va intesa in modo assoluto, conformemente al suo senso. Per questa ragione essa va rispettata indipendentemente dalla questione se nel caso concreto una costruzione più elevata lederebbe effettivamente i bisogni del fondo dominante (consid. 2).
Se lo scopo di una siffatta servitù è quello di migliorare la qualità abitativa del fondo dominante, esso non tende ragionevolmente solo a preservare la vista, l'insolazione e la luce di tale fondo, ma anche a limitare il volume della costruzione sul fondo vicino (consid. 3). | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-434%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,780 | 115 II 440 | 115 II 440
Sachverhalt ab Seite 441
A.- Am 5. September 1978 schlossen Frau A. und die Gebrüder B. & Co. AG einerseits sowie die C. AG in Gründung andererseits einen öffentlich beurkundeten Vorvertrag zum Abschluss eines Kaufvertrages über ein in D. gelegenes Grundstück. Ziffer 2 dieser Vereinbarung sah vor, dass der Abschluss des Kaufvertrages innerhalb von dreissig Tagen seit Rechtskraft einer rechtsgültigen Bewilligung für eine Überbauung des Kaufobjektes erfolgen sollte. Die Verkäufer verpflichteten sich, beim Bewilligungsverfahren mitzuwirken, soweit dies für Grundeigentümer erforderlich ist (Ziffer 3). Der Vorvertrag sollte dahinfallen, falls der Abschluss des Kaufvertrages und dessen Eintrag ins Grundbuch nicht innerhalb von vier Jahren seit der Unterzeichnung des Vorvertrages erfolgen würde (Ziffer 10). Unter bestimmten Voraussetzungen konnte die Käuferin eine Verlängerung dieser Frist um weitere zwei Jahre verlangen (Ziffer 11 Abs. 2).
Ein Baugesuch vom 25. Mai 1979 für die Erstellung von zwei dreigeschossigen Mehrfamilienhäusern auf einem Teil des Grundstückes stiess unter der Bevölkerung von D. auf Widerstand. In der Gemeindeabstimmung vom 8. Juni 1980 nahmen die Stimmbürger eine Initiative an, wonach dieses Gebiet von der drei- in die zweigeschossige Wohn- und Gewerbezone umgezont werden sollte. Eine von der C. AG in Gründung gegen den Rekursentscheid des Regierungsrates eingereichte staatsrechtliche Beschwerde wurde vom Bundesgericht am 18. Mai 1983 gutgeheissen. Darauf liess die C. AG ein neues Projekt ausarbeiten, das am 30. September 1983 eingabebereit war (sog. 5. Projekt). Dieses Baugesuch wurde von der Gebrüder B. & Co. AG als Miteigentümerin des Grundstückes am 3. November 1983 unterschrieben. Die Miteigentümerin Frau A. unterzeichnete innerhalb einer bis 4. November 1983 gesetzten Frist nicht, worauf die inzwischen am 10. Oktober gegründet C. AG ihr gegenüber auf die nachträgliche Leistung verzichtete und Schadenersatz wegen Nichterfüllung des Vertrages verlangte.
B.- Mit Klageschrift vom 9. April 1985 forderte die C. AG von Frau A. die Zahlung von Fr. 1'611'881.40 nebst 5% Zins seit 21. März 1984. Die Klägerin verlangte damit Ersatz für nutzlos gewordene Aufwendungen und für entgangenen Gewinn wegen inzwischen eingetretener Wertsteigerung des Grundstückes. Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Das Kantonsgericht von Appenzell Ausserrhoden schützte die Klage am 3. Juli 1986 im Teilbetrag von Fr. 925'681.45. Dagegen appellierten beide Parteien unter Aufrechterhaltung ihrer ursprünglichen Rechtsbegehren an das Obergericht von Appenzell Ausserrhoden, das die Klage mit Urteil vom 24. Mai 1988 abwies.
Die Klägerin hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingereicht, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Nach Ansicht der Vorinstanz hatte die Klägerin zu beweisen, dass das vertragsverletzende Verhalten der Beklagten Ursache des geltend gemachten Schadens ist. Dieser Beweis ist gemäss dem angefochtenen Urteil nicht erbracht worden, da es höchst wahrscheinlich sei, dass die Klägerin wegen Einwirkungen Dritter erst nach dem 5. September 1984 eine rechtskräftige Baubewilligung hätte erhalten können, selbst wenn die Beklagte innerhalb der ihr gesetzten Frist unterschrieben hätte. Die Klägerin will diese Feststellungen mit der Begründung in Frage stellen, die hypothetischen Verläufe hätten sich bei richtiger Betrachtungsweise anders abgespielt, als vom Obergericht angenommen werde. Sie vertritt die Meinung, das Problem der hypothetischen Kausalität werde in der Regel nicht den Rechtsfragen, sondern den tatsächlichen Feststellungen zugeordnet, welche im Berufungsverfahren der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen seien. Anders verhalte es sich aber, soweit sich die Vorinstanz auf Vermutungen über die künftige Entwicklung abstütze, da es sich dabei um Rechtsfragen handle.
a) Das Obergericht geht Zutreffend vom Grundsatz aus, dass der Geschädigte gleich wie im Fall der unerlaubten Handlung auch bei einer Vertragsverletzung den natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dieser und dem Schaden nachzuweisen hat (BGE 111 II 160).
In Lehre und Rechtsprechung umstritten ist dagegen die von den Parteien und der Vorinstanz stillschweigend bejahte Rechtsfrage, ob der Schädiger zu seiner Befreiung einwenden kann, der behauptete Schaden wäre unabhängig von seinem Verhalten wegen späterer hypothetischer Ereignisse ohnehin eingetreten. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts ist uneinheitlich. Es hat zwar in einem unveröffentlichten Urteil vom 9. Mai 1989 (i.S. B.), in dem es um die Verletzung eines Mietvertrages ging, auf die im Deliktsrechts vertretene Lehrmeinung hingewiesen, dass sich der Schädiger in der Regel nicht darauf berufen könne, der gleiche Schaden wäre auch aufgrund später sich auswirkender hypothetischer Ereignisse entstanden, für die er nicht verantwortlich sei. Diese Äusserung steht indessen im Widerspruch zu mehreren Urteilen, die sowohl im Gebiet des Vertrags- wie des Haftpflichtrechts ergangen sind. So wurde in BGE 39 II 476 - im Gegensatz zum zitierten unveröffentlichten Entscheid - der Anspruch des Mieters auf Ersatz der Kosten für den vorzeitigen Umzug mit der Begründung abgelehnt, diese Kosten wären später ohnehin angefallen. In BGE 87 II 372 E. 2 wurde die Ersatzpflicht eines Anwaltes gegenüber seinem Klienten davon abhängig gemacht, dass die wegen Fristversäumnis verwirkte Klage des Klienten gutgeheissen worden wäre. In BGE 96 II 178 E. 3b hat das Bundesgericht den Einwand, eine von selbst niedergehende Lawine hätte den gleichen Schaden angerichtet wie die vorher künstlich ausgelöste Lawine, nicht grundsätzlich für unerheblich erklärt (entgegen BREHM, N. 149 zu Art. 41 OR), sondern als nicht bewiesen erachtet. Im Haftpflichtrecht ist sodann anerkannt, dass der Einwand zugelassen werden muss, die konstitutionelle Prädisposition des Verunfallten hätte allein und unabhängig vom Unfall zum späteren Schaden oder dessen Vergrösserung geführt (BGE 113 II 92 E. 3). In BGE 113 II 339 hat das Bundesgericht schliesslich bezüglich der Ersatzforderung von Angehörigen eines tödlich verunfallten Mannes ausgeführt, die Kosten für Trauerkleider seien nicht voll zu erstatten, wenn sie ohnehin angeschafft worden wären. Bei der Schadensberechnung werden im übrigen spätere hypothetische Ereignisse in der Regel berücksichtigt; sei es aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Vorschriften (vgl. dazu OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht, Bd. I, 4. Aufl., S. 173, 194 ff. und 233 f.) oder unmittelbar aufgrund des allgemeinen Schadensbegriffes (vgl. GUHL/MERZ/KUMMER, Schweiz. Obligationenrecht, 7. Aufl., S. 64: entgangener Gewinn).
In der schweizerischen Lehre sind die Meinungen geteilt. Während die ältere Literatur sich ablehnend äusserte (BECKER, N. 14 zu Art. 41 OR; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 90 zu Art. 41 OR), wurde diese Auffassung später eingeschränkt. So halten VON TUHR/PETER (OR Allg. Teil, Bd. I, S. 92 f.) zwar am Grundsatz der Unerheblichkeit späterer hypothetischer Ereignisse unter dem Gesichtspunkt der Kausalität fest, wollen diese aber bei der Schadensberechnung berücksichtigen, "wenn das künftige schädliche Ereignis seinen Schatten vorauswirft in Gestalt einer Gefährdung der Sache". DESCHENAUX hat sich dieser Ansicht angeschlossen (Norme et causalité en responsabilité civile, in: Erhaltung und Entfaltung des Rechts in der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts, S. 405). Im Ergebnis gleich äussert sich VON BÜREN (OR Allg. Teil, S. 72 ff.). BREHM hält dagegen die sich später auswirkende hypothetische Ursache grundsätzlich für rechtlich unerheblich (N. 149 zu Art. 41 OR). Eine Meinung, die er aber in anderem Zusammenhang stillschweigend einschränkt (N. 7 ff. zu Art. 45 OR: Ersatz der Bestattungskosten). Eine differenzierte Auffassung vertritt sodann OFTINGER, der die Frage als Problem der Adäquanz des Kausalzusammenhangs behandelt (a.a.O., S. 124 f.). Nach diesem Autor vermag ein hypothetischer Schadenseintritt, der sich unabhängig von der als haftungsbegründend angenommenen Ursache ereignet, die Adäquanz in der Regel nicht zu unterbrechen. Er weist jedoch auf gesetzlich geregelte Ausnahmen und den Fall der konstitutionellen Prädisposition hin und fügt bei, weitere Ausnahmen seien denkbar und von Fall zu Fall zu beurteilen. Nicht logische, sondern wertende Gesichtspunkte seien massgebend; so dürfe bei der Schadensberechnung die Berücksichtigung eines hypothetischen Schadenseintritts nur erfolgen, wenn sie sich angesichts der Umstände mit Sinn und Zweck des Schadenersatzes vertrage. STEPHAN WEBER, der sich zum Fall der konstitutionellen Prädisposition äussert, hält Reserveursachen für erheblich, soweit sie sich bereits im Zeitpunkt der Verletzung manifestiert haben (SJZ 85/1989 S. 77). KRAMER will dagegen die Berufung auf eine Reserveursache, die hypothetisch zum gleichen Schaden geführt hätte, in Anlehnung vor allem an die deutsche Literatur grundsätzlich zulassen (Die Kausalität im Haftpflichtrecht: Neue Tendenzen in Theorie und Praxis, ZBJV 123 (1987) S. 289 ff., S. 302/3). In der von diesem Autor zum Vergleich herangezogenen deutschen Lehre wird mehrheitlich eine Berücksichtigung der hypothetischen Kausalität im Prinzip befürwortet, aber nach Sachverhaltsgruppen und Art des geltend gemachten Schadens differenziert; in die gleiche Richtung geht die deutsche Rechtsprechung (vgl. LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, 14. Aufl., Bd. I, S. 523 ff.; STEFFEN, RGRK, N. 99 ff. zu § 823 BGB; GRUNSKY, Münch.Komm., Bd. 2, 2. Aufl., N. 78 ff. vor § 249 BGB; ESSER/SCHMIDT, Schuldrecht, Bd. I, Allg. Teil, 6. Aufl. S. 541 ff., § 33 IV).
b) Im vorliegenden Fall ist von Bedeutung, dass der geltend gemachte Schaden mit der Weigerung der Beklagten, das Baugesuch bis zum 4. November 1983 zu unterschreiben, noch nicht eingetreten war. Vielmehr stand erst mit Ablauf des Vorvertrages am 5. September 1984 fest, dass die Beklagte nicht mehr gebunden war und die Klägerin das Grundstück nicht erwerben konnte. Von diesem Gesichtspunkt aus betrachtet geht es nicht um den Vergleich zwischen einem am 4. November 1983 bereits abgeschlossenen Sachverhalt und einem anderen, hypothetischen, der erst später zu wirken begann, sondern zu beurteilen sind zwei parallele Verläufe, welche beide im gleichen Zeitpunkt zum schadenauslösenden Ereignis geführt haben würden. Der eine dieser Verläufe blieb aber hypothetisch, weil aufgrund des anderen eine notwendige Voraussetzung zu seiner Realisierung fehlte. Es muss somit nicht über die Streitfrage entschieden werden, ob auch hypothetische Ereignisse von Bedeutung sind, die erst nach Schadeneintritt wirksam werden. Insoweit spielt deshalb die mehrheitlich ablehnende Haltung der schweizerischen Literatur für den vorliegenden Sachverhalt keine Rolle. Damit kann zudem offenbleiben, wie in solchen Fällen die Berücksichtigung späterer hypothetischer Geschehnisse in zeitlicher Hinsicht einzugrenzen wäre. Im vorliegenden Fall bestehen jedenfalls wegen der zeitlichen Nähe der hypothetischen Ereignisse insoweit keine Bedenken. Dazu kommt, dass es unter den gegebenen Umständen auch sachlich naheliegt, hypothetisch mit einer Wiederholung oder einem ähnlichen Verlauf der früheren Geschehnisse zu rechnen. Aufgrund von wertenden Gesichtspunkten, wie sie OFTINGER für massgebend hält, kann deshalb die hypothetische Kausalität berücksichtigt werden.
c) Eine weitere Besonderheit liegt im Umstand, dass der Beklagten nicht eine vertragswidrige Handlung, sondern eine Unterlassung vorgeworfen wird. Im angefochtenen Urteil wird dazu auf die Rechtsprechung des Kassationshofs verwiesen, der auf eine Kritik von SCHULTZ (ZBJV 112/1976 S. 416 und 113/1977 S. 534) seine frühere Praxis zum Kausalzusammenhang bei Unterlassungen geändert hat. Nach dieser früheren Rechtsprechung war auch im Fall einer Unterlassung zwischen natürlichem und adäquatem Kausalzusammenhang zu unterscheiden. Gemäss geänderter Rechtsprechung (BGE 105 IV 19 /20) kann bei Unterlassungen nicht im gleichen Sinn von Kausalität gesprochen werden wie bei Handlungen, da es bei Unterlassungen nur um eine Kausalität der nicht erfolgten Handlung gehe, die hypothetisch zum eingetretenen Erfolg in Beziehung gesetzt werde. In diesem Urteil wurde sodann ausgeführt, die Kontroverse sei aber für den Ausgang der Sache ohne Belang, da es so oder anders um die objektive Zurechnung eines Erfolgs gehe und bei fahrlässigen Erfolgsdelikten jener dem Täter nur zuzurechnen sei, wenn er durch Anwendung pflichtgemässer Vorsicht höchstwahrscheinlich vermieden worden wäre; wäre er gleichwohl eingetreten, so beruhe er nicht auf der Pflichtwidrigkeit, wobei es keinen Unterschied ausmache, ob diese in einem Tun oder Unterlassen liege. Dieser Grundsatz wurde in BGE 108 IV 7 /8 dahin zusammengefasst, der Kausalzusammenhang sei nur dann gegeben, wenn die erwartete Handlung nicht hinzugedacht werden können, ohne dass der Erfolg höchstwahrscheinlich entfiele.
Das Obergericht will daraus vor allem ableiten, dass der natürliche Kausalzusammenhang nicht streng, sondern nur mit hoher Wahrscheinlichkeit nachzuweisen sei. Ob das für den Zivilprozess richtig ist, bleibt noch zu prüfen. Wesentlicher und von grundlegender Bedeutung ist indessen eine andere Auswirkung der Rechtsprechung des Kassationshofes. Sie beruht nämlich auf dem Gedanken, dass der Normverstoss nur dann rechtserheblich ist, wenn nicht auch ein normgemässes Verhalten zum gleichen Erfolg geführt hätte. Wird aber ein solcher Rechtswidrigkeitszusammenhang (dazu KRAMER, a.a.O., S. 299) zwischen normwidrigen Verhalten und Erfolg verlangt, so muss folgerichtig auch der Einwand zugelassen werden, dass im Fall normgemässen Verhaltens weitere hypothetische Ereignisse trotzdem zum Eintritt des Erfolges geführt hätten, da auch dann der Sachverhalt vom Anwendungsbereich der verletzten Norm nicht erfasst wird.
In diesem Sinn befürwortet KRAMER die Übernahme des Grundsatzes in das Haftpflichtrecht, weil damit Wertungseinheit mit der Strafrechtspraxis hergestellt und eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung von zwei Fallgruppen im Haftpflichtrecht vermieden werden könne (a.a.O., S. 299 f.). Seiner Auffassung ist - jedenfalls für den vorliegenden Fall - zuzustimmen. Dem steht nicht entgegen, dass es nicht um eine Schadenersatzpflicht aus unerlaubter Handlung, sondern aus Vertragsverletzung geht, denn im Vertragsrecht gelten insoweit die gleichen Zurechnungsprinzipien. Das Obergericht hat somit zu Recht geprüft, ob die Vertragsverletzung der Beklagten für die Entstehung des behaupteten Schadens nicht rechtserheblich ist, weil dieser aufgrund hypothetischer Ereignisse, für die sie nicht verantwortlich ist, auch dann eingetreten wäre, wenn sie ihrer vertraglichen Pflicht zur Unterzeichnung des Baugesuchs nachgekommen wäre.
5. a) Die I. Zivilabteilung des Bundesgerichts geht im Gegensatz zum Kassationshof in ständiger Praxis davon aus, dass auch bei einer Unterlassung zwischen natürlichem und adäquatem Kausalzusammenhang unterschieden werden kann und muss (vgl. z.B. BGE 108 II 53 E. 3, BGE 103 II 244 E. 4, BGE 102 II 263 E. 3, BGE 93 II 29 E. 6). In einem unveröffentlichten Urteil vom 6. März 1984, das von SCHUBARTH (Berufung und staatsrechtliche Beschwerde, BJM 1985 S. 78 ff.) auszugsweise zitiert wird, ist sodann darauf hingewiesen worden, dass der natürliche Kausalzusammenhang bei einer Unterlassung auf der hypothetischen Annahme beruhe, der Schaden wäre bei rechtmässigem Handeln nicht eingetreten; die natürliche Kausalität müsse deshalb nicht mit wissenschaftlicher Genauigkeit und in zwingender Weise nachgewiesen werden.
Nach überwiegender und richtiger Auffassung handelt es sich bei der Frage, ob eine Unterlassung natürliche Ursache einer Wirkung oder eines Erfolges sein kann, um einen blossen Streit um Worte, da Einigkeit darüber besteht, dass es nur um den hypothetischen Zusammenhang zwischen der unterlassenen Handlung und dem Erfolg gehen kann (STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil I, S. 384; KRAMER, a.a.O., S. 295; Appellationshof des Kantons Bern in ZBGR 67/1986 S. 147 f.). Daraus ergibt sich aber gegenüber dem Fall der Handlung die Besonderheit, dass der Sachrichter bereits bei der Feststellung dieses Zusammenhangs in der Regel auch auf die allgemeine Lebenserfahrung abstellt und damit bestimmte, nach dieser Erfahrung unwahrscheinliche Geschehensabläufe von vornherein ausser Betracht lässt. Die wertenden Gesichtspunkte, welche sonst erst bei der Beurteilung der Adäquanz zum Tragen kommen, spielen deshalb schon bei der Feststellung der hypothetischen Kausalität eine Rolle. Aus diesem Grunde ist es im allgemeinen nicht sinnvoll, den festgestellten oder angenommenen hypothetischen Geschehensablauf auch noch auf seine Adäquanz zu prüfen, da ein solcher Vergleich den beabsichtigten Zweck einer vernünftigen Begrenzung der Haftung (BGE 107 II 276, BGE 96 II 396 E. 2 mit Hinweisen) nicht zu erfüllen vermag. Anders kann es sich aber verhalten, falls aufgrund von tatsächlich festgestellten Anhaltspunkten angenommen werden muss, der hypothetische Geschehensablauf hätte sich nicht so abgespielt, wie nach der allgemeinen Lebenserfahrung zu erwarten ist. Die Unterscheidung zwischen natürlicher und adäquater Kausalität ist im weitern auch dann von Bedeutung, wenn es nicht mehr um hypothetische Verläufe geht, sondern um daran anschliessende, direkt feststellbare Folgen (vgl. dazu KRAMER, a.a.O., S. 296 Fn. 27).
Die zitierte Rechtsprechung zur Unterscheidung zwischen natürlichem und adäquatem Kausalzusammenhang ist demnach im Sinne der vorangehenden Erwägungen einzuschränken.
b) Damit stellt sich die Frage, ob in bezug auf die Kausalität von Unterlassungen und die damit verbundenen hypothetischen Annahmen an der in ständiger Rechtsprechung befolgten Regel festgehalten werden kann, dass Feststellungen der Vorinstanz über den natürlichen Kausalzusammenhang für das Bundesgericht gemäss Art. 63 Abs. 2 OG verbindlich sind (BGE 113 II 56 mit Hinweisen).
Das Bundesgericht hat sich bereits in BGE 86 II 187 E. 3d zu dieser Frage geäussert und festgehalten, Annahmen der Vorinstanz über hypothetische Geschehensabläufe seien verbindlich, da sie, gleich wie die Feststellung dessen, was sich tatsächlich ereignet habe, auf dem Wege der Beweiswürdigung getroffene Schlussfolgerungen aus konkreten Anhaltspunkten darstellten. Im späteren BGE 87 II 373 /4 scheint diese Auffassung mit Hinweis auf die abweichende Rechtsprechung einer anderen Abteilung des Bundesgerichts angezweifelt worden zu sein. Es wurde aber eingeräumt, dass Hypothesen jedenfalls nur mit Zurückhaltung überprüft werden dürften, da sie naturgemäss weitgehend durch die Beweiswürdigung der Vorinstanz präjudiziert seien. Das Bundesgericht dürfe von derartigen Vermutungen höchstens dann abweichen, wenn schwerwiegende Gründe gegen sie sprächen, insbesondere wenn sie mit einer Erfahrungsregel unvereinbar seien. Diese Betrachtungsweise liegt im wesentlichen auch dem unveröffentlichten Urteil vom 6. März 1984 zugrunde, in dem ausgeführt wurde, wenn der kantonale Richter einen behaupteten Kausalverlauf gestützt auf Zeugenaussagen oder andere Beweismittel bejahe oder verneine, so liege Beweiswürdigung vor, die nicht überprüft werden könne; vorbehalten blieben nur Schlussfolgerungen, die ausschliesslich auf allgemeiner Lebenserfahrung beruhten. Daran ist trotz der Kritik von SCHUBARTH (a.a.O., S. 79) für den vorliegenden Fall festzuhalten. Ebenfalls von Bedeutung sind sodann die Erwägungen in BGE 107 II 274 E. 2b, wo klargestellt wurde, dass Schlüsse aus allgemeiner Lebenserfahrung auch bei der Beweiswürdigung eine Rolle spielen, dieser Umstand aber nicht zur Aufhebung der für das Berufungsverfahren vom Gesetz vorgeschriebenen Kognitionsbeschränkung führen darf.
c) Eine Prüfung der von der Klägerin angefochtenen vorinstanzlichen Feststellungen ergibt, dass keine davon im erwähnten Sinne ausschliesslich auf allgemeiner Lebenserfahrung beruht.
Das gilt zunächst für die Feststellung, das gemeindeinterne Bewilligungsverfahren dauere erfahrungsgemäss fünf bis sieben Monate, welche das Obergericht auf den Bericht der Baupolizeikommission stützt. Die Beweiswürdigung betreffen aber auch die Einwände, welche die Klägerin in bezug auf die Ausschöpfung des Rechtsmittelweges und den Zeitbedarf für das gesamte Verfahren erhebt. Die entsprechenden Feststellungen hat das Obergericht vor allem aufgrund der Aussagen der als Zeugen einvernommenen Eigentümerin eines Nachbargrundstückes und ihres Sohnes getroffen. Alle diese Feststellungen hat die Klägerin denn auch mit der staatsrechtlichen Beschwerde wegen willkürlicher Beweiswürdigung angefochten; sie ist damit aber nicht durchgedrungen.
6. Mit der Berufung erhebt die Klägerin auch die Rüge einer Verletzung von Art. 8 ZGB. Zur Begründung bringt sie vor, das Obergericht habe an den Beweis des Kausalzusammenhangs zwischen der Vertragsverletzung und dem behaupteten Schaden zu hohe Anforderungen gestellt und von ihr beantragte erhebliche Beweise nicht abgenommen sowie die Beweislast falsch verteilt.
a) Nach Auffassung der Klägerin durfte die Vorinstanz an den Beweis des Kausalzusammenhangs keine hohen Anforderungen stellen, weil hypothetische Geschehensabläufe zu beurteilen waren. Damit will sie offenbar rügen, die Vorinstanz hätte aufgrund des richtigen Beweismasses andere als die angenommenen Hypothesen für wahrscheinlicher halten müssen. Das Bundesgericht hat im unveröffentlichten Urteil vom 6. März 1984 festgehalten, in Fällen hypothetischer Kausalität genüge es, wenn der Richter die Überzeugung gewinne, dass die überwiegende Wahrscheinlichkeit für einen bestimmten Kausalverlauf spreche. Diese mit Lehre und Rechtsprechung übereinstimmende Ansicht (KUMMER, N. 211 zu Art. 8 ZGB; OFTINGER, a.a.O., S. 90 mit Nachweis der Rechtsprechung) liegt indessen auch dem angefochtenen Urteil zugrunde. Das Obergericht spricht zwar in der theoretischen Einleitung von einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit, der beim Nachweis des Kausalzusammenhangs erforderlich sei, wendet aber dieses Beweismass dann in Wirklichkeit nicht an, wie die nachfolgenden Erwägungen Zeigen. Das gleiche ergibt sich auch aus den Ausführungen im Zusammenhang mit der Frage, ob gegen einen positiven Entscheid der Gemeinde an den Regierungsrat rekurriert worden wäre. Aus Art. 8 ZGB oder sonst aus dem Bundesprivatrecht abgeleitete Anforderungen an das Beweismass sind somit vom Obergericht nicht verkannt worden.
b) Kein Verstoss gegen Art. 8 ZGB liegt auch darin, dass die Vorinstanz nicht alle von der Klägerin beantragten Beweise abgenommen hat. Wie im Entscheid über die staatsrechtliche Beschwerde dargelegt worden ist, beruht die Verweigerung der Beweisabnahme auf antizipierter Beweiswürdigung. In einem solchen Fall ist der aus Art. 8 ZGB abgeleitete Beweisanspruch nach ständiger Rechtsprechung nicht verletzt (BGE 114 II 291 mit Hinweisen).
Ebenfalls unbegründet ist schliesslich die Rüge einer Verletzung von Art. 8 ZGB durch falsche Verteilung der Beweislast. Gemäss der Praxis des Bundesgerichts ist die Frage der Beweislastverteilung gegenstandslos, wenn der kantonale Richter - wie hier - in Würdigung von Beweisen zur Überzeugung gelangt ist, eine Tatsachenbehauptung sei bewiesen oder widerlegt (BGE 114 II 291 mit Hinweisen).
c) Damit ist die Feststellung des Obergerichts, die Klägerin hätte erst nach Ablauf des Vorvertrages eine rechtskräftige Baubewilligung erhalten können, für das Bundesgericht verbindlich. Das führt zur Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils. | de | Schadenersatzpflicht wegen Vertragsverletzung; Kausalzusammenhang zwischen vertragswidrigem Verhalten und Schaden. 1. Berücksichtigung von hypothetischen Ereignissen, die unabhängig vom vertragsverletzenden Verhalten ebenfalls zum Schadeneintritt geführt hätten, als Befreiungsgrund? (E. 4)
2. Kausalität von Unterlassungen: Einschränkung der Praxis, wonach auch bei Unterlassungen zwischen natürlichem und adäquatem Kausalzusammenhang zu unterscheiden ist (E. 5a). Bestätigung der Praxis bezüglich der beschränkten Anfechtbarkeit von Annahmen oder Feststellungen der Vorinstanz über hypothetische Geschehensabläufe (E. 5b).
3. Die hypothetische Kausalität braucht nicht streng nachgewiesen zu werden. Es genügt, wenn der Richter die Überzeugung gewinnt, die überwiegende Wahrscheinlichkeit spreche für einen bestimmten Kausalverlauf (E. 6a). | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-440%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,781 | 115 II 440 | 115 II 440
Sachverhalt ab Seite 441
A.- Am 5. September 1978 schlossen Frau A. und die Gebrüder B. & Co. AG einerseits sowie die C. AG in Gründung andererseits einen öffentlich beurkundeten Vorvertrag zum Abschluss eines Kaufvertrages über ein in D. gelegenes Grundstück. Ziffer 2 dieser Vereinbarung sah vor, dass der Abschluss des Kaufvertrages innerhalb von dreissig Tagen seit Rechtskraft einer rechtsgültigen Bewilligung für eine Überbauung des Kaufobjektes erfolgen sollte. Die Verkäufer verpflichteten sich, beim Bewilligungsverfahren mitzuwirken, soweit dies für Grundeigentümer erforderlich ist (Ziffer 3). Der Vorvertrag sollte dahinfallen, falls der Abschluss des Kaufvertrages und dessen Eintrag ins Grundbuch nicht innerhalb von vier Jahren seit der Unterzeichnung des Vorvertrages erfolgen würde (Ziffer 10). Unter bestimmten Voraussetzungen konnte die Käuferin eine Verlängerung dieser Frist um weitere zwei Jahre verlangen (Ziffer 11 Abs. 2).
Ein Baugesuch vom 25. Mai 1979 für die Erstellung von zwei dreigeschossigen Mehrfamilienhäusern auf einem Teil des Grundstückes stiess unter der Bevölkerung von D. auf Widerstand. In der Gemeindeabstimmung vom 8. Juni 1980 nahmen die Stimmbürger eine Initiative an, wonach dieses Gebiet von der drei- in die zweigeschossige Wohn- und Gewerbezone umgezont werden sollte. Eine von der C. AG in Gründung gegen den Rekursentscheid des Regierungsrates eingereichte staatsrechtliche Beschwerde wurde vom Bundesgericht am 18. Mai 1983 gutgeheissen. Darauf liess die C. AG ein neues Projekt ausarbeiten, das am 30. September 1983 eingabebereit war (sog. 5. Projekt). Dieses Baugesuch wurde von der Gebrüder B. & Co. AG als Miteigentümerin des Grundstückes am 3. November 1983 unterschrieben. Die Miteigentümerin Frau A. unterzeichnete innerhalb einer bis 4. November 1983 gesetzten Frist nicht, worauf die inzwischen am 10. Oktober gegründet C. AG ihr gegenüber auf die nachträgliche Leistung verzichtete und Schadenersatz wegen Nichterfüllung des Vertrages verlangte.
B.- Mit Klageschrift vom 9. April 1985 forderte die C. AG von Frau A. die Zahlung von Fr. 1'611'881.40 nebst 5% Zins seit 21. März 1984. Die Klägerin verlangte damit Ersatz für nutzlos gewordene Aufwendungen und für entgangenen Gewinn wegen inzwischen eingetretener Wertsteigerung des Grundstückes. Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Das Kantonsgericht von Appenzell Ausserrhoden schützte die Klage am 3. Juli 1986 im Teilbetrag von Fr. 925'681.45. Dagegen appellierten beide Parteien unter Aufrechterhaltung ihrer ursprünglichen Rechtsbegehren an das Obergericht von Appenzell Ausserrhoden, das die Klage mit Urteil vom 24. Mai 1988 abwies.
Die Klägerin hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingereicht, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Nach Ansicht der Vorinstanz hatte die Klägerin zu beweisen, dass das vertragsverletzende Verhalten der Beklagten Ursache des geltend gemachten Schadens ist. Dieser Beweis ist gemäss dem angefochtenen Urteil nicht erbracht worden, da es höchst wahrscheinlich sei, dass die Klägerin wegen Einwirkungen Dritter erst nach dem 5. September 1984 eine rechtskräftige Baubewilligung hätte erhalten können, selbst wenn die Beklagte innerhalb der ihr gesetzten Frist unterschrieben hätte. Die Klägerin will diese Feststellungen mit der Begründung in Frage stellen, die hypothetischen Verläufe hätten sich bei richtiger Betrachtungsweise anders abgespielt, als vom Obergericht angenommen werde. Sie vertritt die Meinung, das Problem der hypothetischen Kausalität werde in der Regel nicht den Rechtsfragen, sondern den tatsächlichen Feststellungen zugeordnet, welche im Berufungsverfahren der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen seien. Anders verhalte es sich aber, soweit sich die Vorinstanz auf Vermutungen über die künftige Entwicklung abstütze, da es sich dabei um Rechtsfragen handle.
a) Das Obergericht geht Zutreffend vom Grundsatz aus, dass der Geschädigte gleich wie im Fall der unerlaubten Handlung auch bei einer Vertragsverletzung den natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dieser und dem Schaden nachzuweisen hat (BGE 111 II 160).
In Lehre und Rechtsprechung umstritten ist dagegen die von den Parteien und der Vorinstanz stillschweigend bejahte Rechtsfrage, ob der Schädiger zu seiner Befreiung einwenden kann, der behauptete Schaden wäre unabhängig von seinem Verhalten wegen späterer hypothetischer Ereignisse ohnehin eingetreten. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts ist uneinheitlich. Es hat zwar in einem unveröffentlichten Urteil vom 9. Mai 1989 (i.S. B.), in dem es um die Verletzung eines Mietvertrages ging, auf die im Deliktsrechts vertretene Lehrmeinung hingewiesen, dass sich der Schädiger in der Regel nicht darauf berufen könne, der gleiche Schaden wäre auch aufgrund später sich auswirkender hypothetischer Ereignisse entstanden, für die er nicht verantwortlich sei. Diese Äusserung steht indessen im Widerspruch zu mehreren Urteilen, die sowohl im Gebiet des Vertrags- wie des Haftpflichtrechts ergangen sind. So wurde in BGE 39 II 476 - im Gegensatz zum zitierten unveröffentlichten Entscheid - der Anspruch des Mieters auf Ersatz der Kosten für den vorzeitigen Umzug mit der Begründung abgelehnt, diese Kosten wären später ohnehin angefallen. In BGE 87 II 372 E. 2 wurde die Ersatzpflicht eines Anwaltes gegenüber seinem Klienten davon abhängig gemacht, dass die wegen Fristversäumnis verwirkte Klage des Klienten gutgeheissen worden wäre. In BGE 96 II 178 E. 3b hat das Bundesgericht den Einwand, eine von selbst niedergehende Lawine hätte den gleichen Schaden angerichtet wie die vorher künstlich ausgelöste Lawine, nicht grundsätzlich für unerheblich erklärt (entgegen BREHM, N. 149 zu Art. 41 OR), sondern als nicht bewiesen erachtet. Im Haftpflichtrecht ist sodann anerkannt, dass der Einwand zugelassen werden muss, die konstitutionelle Prädisposition des Verunfallten hätte allein und unabhängig vom Unfall zum späteren Schaden oder dessen Vergrösserung geführt (BGE 113 II 92 E. 3). In BGE 113 II 339 hat das Bundesgericht schliesslich bezüglich der Ersatzforderung von Angehörigen eines tödlich verunfallten Mannes ausgeführt, die Kosten für Trauerkleider seien nicht voll zu erstatten, wenn sie ohnehin angeschafft worden wären. Bei der Schadensberechnung werden im übrigen spätere hypothetische Ereignisse in der Regel berücksichtigt; sei es aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Vorschriften (vgl. dazu OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht, Bd. I, 4. Aufl., S. 173, 194 ff. und 233 f.) oder unmittelbar aufgrund des allgemeinen Schadensbegriffes (vgl. GUHL/MERZ/KUMMER, Schweiz. Obligationenrecht, 7. Aufl., S. 64: entgangener Gewinn).
In der schweizerischen Lehre sind die Meinungen geteilt. Während die ältere Literatur sich ablehnend äusserte (BECKER, N. 14 zu Art. 41 OR; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 90 zu Art. 41 OR), wurde diese Auffassung später eingeschränkt. So halten VON TUHR/PETER (OR Allg. Teil, Bd. I, S. 92 f.) zwar am Grundsatz der Unerheblichkeit späterer hypothetischer Ereignisse unter dem Gesichtspunkt der Kausalität fest, wollen diese aber bei der Schadensberechnung berücksichtigen, "wenn das künftige schädliche Ereignis seinen Schatten vorauswirft in Gestalt einer Gefährdung der Sache". DESCHENAUX hat sich dieser Ansicht angeschlossen (Norme et causalité en responsabilité civile, in: Erhaltung und Entfaltung des Rechts in der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts, S. 405). Im Ergebnis gleich äussert sich VON BÜREN (OR Allg. Teil, S. 72 ff.). BREHM hält dagegen die sich später auswirkende hypothetische Ursache grundsätzlich für rechtlich unerheblich (N. 149 zu Art. 41 OR). Eine Meinung, die er aber in anderem Zusammenhang stillschweigend einschränkt (N. 7 ff. zu Art. 45 OR: Ersatz der Bestattungskosten). Eine differenzierte Auffassung vertritt sodann OFTINGER, der die Frage als Problem der Adäquanz des Kausalzusammenhangs behandelt (a.a.O., S. 124 f.). Nach diesem Autor vermag ein hypothetischer Schadenseintritt, der sich unabhängig von der als haftungsbegründend angenommenen Ursache ereignet, die Adäquanz in der Regel nicht zu unterbrechen. Er weist jedoch auf gesetzlich geregelte Ausnahmen und den Fall der konstitutionellen Prädisposition hin und fügt bei, weitere Ausnahmen seien denkbar und von Fall zu Fall zu beurteilen. Nicht logische, sondern wertende Gesichtspunkte seien massgebend; so dürfe bei der Schadensberechnung die Berücksichtigung eines hypothetischen Schadenseintritts nur erfolgen, wenn sie sich angesichts der Umstände mit Sinn und Zweck des Schadenersatzes vertrage. STEPHAN WEBER, der sich zum Fall der konstitutionellen Prädisposition äussert, hält Reserveursachen für erheblich, soweit sie sich bereits im Zeitpunkt der Verletzung manifestiert haben (SJZ 85/1989 S. 77). KRAMER will dagegen die Berufung auf eine Reserveursache, die hypothetisch zum gleichen Schaden geführt hätte, in Anlehnung vor allem an die deutsche Literatur grundsätzlich zulassen (Die Kausalität im Haftpflichtrecht: Neue Tendenzen in Theorie und Praxis, ZBJV 123 (1987) S. 289 ff., S. 302/3). In der von diesem Autor zum Vergleich herangezogenen deutschen Lehre wird mehrheitlich eine Berücksichtigung der hypothetischen Kausalität im Prinzip befürwortet, aber nach Sachverhaltsgruppen und Art des geltend gemachten Schadens differenziert; in die gleiche Richtung geht die deutsche Rechtsprechung (vgl. LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, 14. Aufl., Bd. I, S. 523 ff.; STEFFEN, RGRK, N. 99 ff. zu § 823 BGB; GRUNSKY, Münch.Komm., Bd. 2, 2. Aufl., N. 78 ff. vor § 249 BGB; ESSER/SCHMIDT, Schuldrecht, Bd. I, Allg. Teil, 6. Aufl. S. 541 ff., § 33 IV).
b) Im vorliegenden Fall ist von Bedeutung, dass der geltend gemachte Schaden mit der Weigerung der Beklagten, das Baugesuch bis zum 4. November 1983 zu unterschreiben, noch nicht eingetreten war. Vielmehr stand erst mit Ablauf des Vorvertrages am 5. September 1984 fest, dass die Beklagte nicht mehr gebunden war und die Klägerin das Grundstück nicht erwerben konnte. Von diesem Gesichtspunkt aus betrachtet geht es nicht um den Vergleich zwischen einem am 4. November 1983 bereits abgeschlossenen Sachverhalt und einem anderen, hypothetischen, der erst später zu wirken begann, sondern zu beurteilen sind zwei parallele Verläufe, welche beide im gleichen Zeitpunkt zum schadenauslösenden Ereignis geführt haben würden. Der eine dieser Verläufe blieb aber hypothetisch, weil aufgrund des anderen eine notwendige Voraussetzung zu seiner Realisierung fehlte. Es muss somit nicht über die Streitfrage entschieden werden, ob auch hypothetische Ereignisse von Bedeutung sind, die erst nach Schadeneintritt wirksam werden. Insoweit spielt deshalb die mehrheitlich ablehnende Haltung der schweizerischen Literatur für den vorliegenden Sachverhalt keine Rolle. Damit kann zudem offenbleiben, wie in solchen Fällen die Berücksichtigung späterer hypothetischer Geschehnisse in zeitlicher Hinsicht einzugrenzen wäre. Im vorliegenden Fall bestehen jedenfalls wegen der zeitlichen Nähe der hypothetischen Ereignisse insoweit keine Bedenken. Dazu kommt, dass es unter den gegebenen Umständen auch sachlich naheliegt, hypothetisch mit einer Wiederholung oder einem ähnlichen Verlauf der früheren Geschehnisse zu rechnen. Aufgrund von wertenden Gesichtspunkten, wie sie OFTINGER für massgebend hält, kann deshalb die hypothetische Kausalität berücksichtigt werden.
c) Eine weitere Besonderheit liegt im Umstand, dass der Beklagten nicht eine vertragswidrige Handlung, sondern eine Unterlassung vorgeworfen wird. Im angefochtenen Urteil wird dazu auf die Rechtsprechung des Kassationshofs verwiesen, der auf eine Kritik von SCHULTZ (ZBJV 112/1976 S. 416 und 113/1977 S. 534) seine frühere Praxis zum Kausalzusammenhang bei Unterlassungen geändert hat. Nach dieser früheren Rechtsprechung war auch im Fall einer Unterlassung zwischen natürlichem und adäquatem Kausalzusammenhang zu unterscheiden. Gemäss geänderter Rechtsprechung (BGE 105 IV 19 /20) kann bei Unterlassungen nicht im gleichen Sinn von Kausalität gesprochen werden wie bei Handlungen, da es bei Unterlassungen nur um eine Kausalität der nicht erfolgten Handlung gehe, die hypothetisch zum eingetretenen Erfolg in Beziehung gesetzt werde. In diesem Urteil wurde sodann ausgeführt, die Kontroverse sei aber für den Ausgang der Sache ohne Belang, da es so oder anders um die objektive Zurechnung eines Erfolgs gehe und bei fahrlässigen Erfolgsdelikten jener dem Täter nur zuzurechnen sei, wenn er durch Anwendung pflichtgemässer Vorsicht höchstwahrscheinlich vermieden worden wäre; wäre er gleichwohl eingetreten, so beruhe er nicht auf der Pflichtwidrigkeit, wobei es keinen Unterschied ausmache, ob diese in einem Tun oder Unterlassen liege. Dieser Grundsatz wurde in BGE 108 IV 7 /8 dahin zusammengefasst, der Kausalzusammenhang sei nur dann gegeben, wenn die erwartete Handlung nicht hinzugedacht werden können, ohne dass der Erfolg höchstwahrscheinlich entfiele.
Das Obergericht will daraus vor allem ableiten, dass der natürliche Kausalzusammenhang nicht streng, sondern nur mit hoher Wahrscheinlichkeit nachzuweisen sei. Ob das für den Zivilprozess richtig ist, bleibt noch zu prüfen. Wesentlicher und von grundlegender Bedeutung ist indessen eine andere Auswirkung der Rechtsprechung des Kassationshofes. Sie beruht nämlich auf dem Gedanken, dass der Normverstoss nur dann rechtserheblich ist, wenn nicht auch ein normgemässes Verhalten zum gleichen Erfolg geführt hätte. Wird aber ein solcher Rechtswidrigkeitszusammenhang (dazu KRAMER, a.a.O., S. 299) zwischen normwidrigen Verhalten und Erfolg verlangt, so muss folgerichtig auch der Einwand zugelassen werden, dass im Fall normgemässen Verhaltens weitere hypothetische Ereignisse trotzdem zum Eintritt des Erfolges geführt hätten, da auch dann der Sachverhalt vom Anwendungsbereich der verletzten Norm nicht erfasst wird.
In diesem Sinn befürwortet KRAMER die Übernahme des Grundsatzes in das Haftpflichtrecht, weil damit Wertungseinheit mit der Strafrechtspraxis hergestellt und eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung von zwei Fallgruppen im Haftpflichtrecht vermieden werden könne (a.a.O., S. 299 f.). Seiner Auffassung ist - jedenfalls für den vorliegenden Fall - zuzustimmen. Dem steht nicht entgegen, dass es nicht um eine Schadenersatzpflicht aus unerlaubter Handlung, sondern aus Vertragsverletzung geht, denn im Vertragsrecht gelten insoweit die gleichen Zurechnungsprinzipien. Das Obergericht hat somit zu Recht geprüft, ob die Vertragsverletzung der Beklagten für die Entstehung des behaupteten Schadens nicht rechtserheblich ist, weil dieser aufgrund hypothetischer Ereignisse, für die sie nicht verantwortlich ist, auch dann eingetreten wäre, wenn sie ihrer vertraglichen Pflicht zur Unterzeichnung des Baugesuchs nachgekommen wäre.
5. a) Die I. Zivilabteilung des Bundesgerichts geht im Gegensatz zum Kassationshof in ständiger Praxis davon aus, dass auch bei einer Unterlassung zwischen natürlichem und adäquatem Kausalzusammenhang unterschieden werden kann und muss (vgl. z.B. BGE 108 II 53 E. 3, BGE 103 II 244 E. 4, BGE 102 II 263 E. 3, BGE 93 II 29 E. 6). In einem unveröffentlichten Urteil vom 6. März 1984, das von SCHUBARTH (Berufung und staatsrechtliche Beschwerde, BJM 1985 S. 78 ff.) auszugsweise zitiert wird, ist sodann darauf hingewiesen worden, dass der natürliche Kausalzusammenhang bei einer Unterlassung auf der hypothetischen Annahme beruhe, der Schaden wäre bei rechtmässigem Handeln nicht eingetreten; die natürliche Kausalität müsse deshalb nicht mit wissenschaftlicher Genauigkeit und in zwingender Weise nachgewiesen werden.
Nach überwiegender und richtiger Auffassung handelt es sich bei der Frage, ob eine Unterlassung natürliche Ursache einer Wirkung oder eines Erfolges sein kann, um einen blossen Streit um Worte, da Einigkeit darüber besteht, dass es nur um den hypothetischen Zusammenhang zwischen der unterlassenen Handlung und dem Erfolg gehen kann (STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil I, S. 384; KRAMER, a.a.O., S. 295; Appellationshof des Kantons Bern in ZBGR 67/1986 S. 147 f.). Daraus ergibt sich aber gegenüber dem Fall der Handlung die Besonderheit, dass der Sachrichter bereits bei der Feststellung dieses Zusammenhangs in der Regel auch auf die allgemeine Lebenserfahrung abstellt und damit bestimmte, nach dieser Erfahrung unwahrscheinliche Geschehensabläufe von vornherein ausser Betracht lässt. Die wertenden Gesichtspunkte, welche sonst erst bei der Beurteilung der Adäquanz zum Tragen kommen, spielen deshalb schon bei der Feststellung der hypothetischen Kausalität eine Rolle. Aus diesem Grunde ist es im allgemeinen nicht sinnvoll, den festgestellten oder angenommenen hypothetischen Geschehensablauf auch noch auf seine Adäquanz zu prüfen, da ein solcher Vergleich den beabsichtigten Zweck einer vernünftigen Begrenzung der Haftung (BGE 107 II 276, BGE 96 II 396 E. 2 mit Hinweisen) nicht zu erfüllen vermag. Anders kann es sich aber verhalten, falls aufgrund von tatsächlich festgestellten Anhaltspunkten angenommen werden muss, der hypothetische Geschehensablauf hätte sich nicht so abgespielt, wie nach der allgemeinen Lebenserfahrung zu erwarten ist. Die Unterscheidung zwischen natürlicher und adäquater Kausalität ist im weitern auch dann von Bedeutung, wenn es nicht mehr um hypothetische Verläufe geht, sondern um daran anschliessende, direkt feststellbare Folgen (vgl. dazu KRAMER, a.a.O., S. 296 Fn. 27).
Die zitierte Rechtsprechung zur Unterscheidung zwischen natürlichem und adäquatem Kausalzusammenhang ist demnach im Sinne der vorangehenden Erwägungen einzuschränken.
b) Damit stellt sich die Frage, ob in bezug auf die Kausalität von Unterlassungen und die damit verbundenen hypothetischen Annahmen an der in ständiger Rechtsprechung befolgten Regel festgehalten werden kann, dass Feststellungen der Vorinstanz über den natürlichen Kausalzusammenhang für das Bundesgericht gemäss Art. 63 Abs. 2 OG verbindlich sind (BGE 113 II 56 mit Hinweisen).
Das Bundesgericht hat sich bereits in BGE 86 II 187 E. 3d zu dieser Frage geäussert und festgehalten, Annahmen der Vorinstanz über hypothetische Geschehensabläufe seien verbindlich, da sie, gleich wie die Feststellung dessen, was sich tatsächlich ereignet habe, auf dem Wege der Beweiswürdigung getroffene Schlussfolgerungen aus konkreten Anhaltspunkten darstellten. Im späteren BGE 87 II 373 /4 scheint diese Auffassung mit Hinweis auf die abweichende Rechtsprechung einer anderen Abteilung des Bundesgerichts angezweifelt worden zu sein. Es wurde aber eingeräumt, dass Hypothesen jedenfalls nur mit Zurückhaltung überprüft werden dürften, da sie naturgemäss weitgehend durch die Beweiswürdigung der Vorinstanz präjudiziert seien. Das Bundesgericht dürfe von derartigen Vermutungen höchstens dann abweichen, wenn schwerwiegende Gründe gegen sie sprächen, insbesondere wenn sie mit einer Erfahrungsregel unvereinbar seien. Diese Betrachtungsweise liegt im wesentlichen auch dem unveröffentlichten Urteil vom 6. März 1984 zugrunde, in dem ausgeführt wurde, wenn der kantonale Richter einen behaupteten Kausalverlauf gestützt auf Zeugenaussagen oder andere Beweismittel bejahe oder verneine, so liege Beweiswürdigung vor, die nicht überprüft werden könne; vorbehalten blieben nur Schlussfolgerungen, die ausschliesslich auf allgemeiner Lebenserfahrung beruhten. Daran ist trotz der Kritik von SCHUBARTH (a.a.O., S. 79) für den vorliegenden Fall festzuhalten. Ebenfalls von Bedeutung sind sodann die Erwägungen in BGE 107 II 274 E. 2b, wo klargestellt wurde, dass Schlüsse aus allgemeiner Lebenserfahrung auch bei der Beweiswürdigung eine Rolle spielen, dieser Umstand aber nicht zur Aufhebung der für das Berufungsverfahren vom Gesetz vorgeschriebenen Kognitionsbeschränkung führen darf.
c) Eine Prüfung der von der Klägerin angefochtenen vorinstanzlichen Feststellungen ergibt, dass keine davon im erwähnten Sinne ausschliesslich auf allgemeiner Lebenserfahrung beruht.
Das gilt zunächst für die Feststellung, das gemeindeinterne Bewilligungsverfahren dauere erfahrungsgemäss fünf bis sieben Monate, welche das Obergericht auf den Bericht der Baupolizeikommission stützt. Die Beweiswürdigung betreffen aber auch die Einwände, welche die Klägerin in bezug auf die Ausschöpfung des Rechtsmittelweges und den Zeitbedarf für das gesamte Verfahren erhebt. Die entsprechenden Feststellungen hat das Obergericht vor allem aufgrund der Aussagen der als Zeugen einvernommenen Eigentümerin eines Nachbargrundstückes und ihres Sohnes getroffen. Alle diese Feststellungen hat die Klägerin denn auch mit der staatsrechtlichen Beschwerde wegen willkürlicher Beweiswürdigung angefochten; sie ist damit aber nicht durchgedrungen.
6. Mit der Berufung erhebt die Klägerin auch die Rüge einer Verletzung von Art. 8 ZGB. Zur Begründung bringt sie vor, das Obergericht habe an den Beweis des Kausalzusammenhangs zwischen der Vertragsverletzung und dem behaupteten Schaden zu hohe Anforderungen gestellt und von ihr beantragte erhebliche Beweise nicht abgenommen sowie die Beweislast falsch verteilt.
a) Nach Auffassung der Klägerin durfte die Vorinstanz an den Beweis des Kausalzusammenhangs keine hohen Anforderungen stellen, weil hypothetische Geschehensabläufe zu beurteilen waren. Damit will sie offenbar rügen, die Vorinstanz hätte aufgrund des richtigen Beweismasses andere als die angenommenen Hypothesen für wahrscheinlicher halten müssen. Das Bundesgericht hat im unveröffentlichten Urteil vom 6. März 1984 festgehalten, in Fällen hypothetischer Kausalität genüge es, wenn der Richter die Überzeugung gewinne, dass die überwiegende Wahrscheinlichkeit für einen bestimmten Kausalverlauf spreche. Diese mit Lehre und Rechtsprechung übereinstimmende Ansicht (KUMMER, N. 211 zu Art. 8 ZGB; OFTINGER, a.a.O., S. 90 mit Nachweis der Rechtsprechung) liegt indessen auch dem angefochtenen Urteil zugrunde. Das Obergericht spricht zwar in der theoretischen Einleitung von einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit, der beim Nachweis des Kausalzusammenhangs erforderlich sei, wendet aber dieses Beweismass dann in Wirklichkeit nicht an, wie die nachfolgenden Erwägungen Zeigen. Das gleiche ergibt sich auch aus den Ausführungen im Zusammenhang mit der Frage, ob gegen einen positiven Entscheid der Gemeinde an den Regierungsrat rekurriert worden wäre. Aus Art. 8 ZGB oder sonst aus dem Bundesprivatrecht abgeleitete Anforderungen an das Beweismass sind somit vom Obergericht nicht verkannt worden.
b) Kein Verstoss gegen Art. 8 ZGB liegt auch darin, dass die Vorinstanz nicht alle von der Klägerin beantragten Beweise abgenommen hat. Wie im Entscheid über die staatsrechtliche Beschwerde dargelegt worden ist, beruht die Verweigerung der Beweisabnahme auf antizipierter Beweiswürdigung. In einem solchen Fall ist der aus Art. 8 ZGB abgeleitete Beweisanspruch nach ständiger Rechtsprechung nicht verletzt (BGE 114 II 291 mit Hinweisen).
Ebenfalls unbegründet ist schliesslich die Rüge einer Verletzung von Art. 8 ZGB durch falsche Verteilung der Beweislast. Gemäss der Praxis des Bundesgerichts ist die Frage der Beweislastverteilung gegenstandslos, wenn der kantonale Richter - wie hier - in Würdigung von Beweisen zur Überzeugung gelangt ist, eine Tatsachenbehauptung sei bewiesen oder widerlegt (BGE 114 II 291 mit Hinweisen).
c) Damit ist die Feststellung des Obergerichts, die Klägerin hätte erst nach Ablauf des Vorvertrages eine rechtskräftige Baubewilligung erhalten können, für das Bundesgericht verbindlich. Das führt zur Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils. | de | Devoir de réparer consécutif à une violation du contrat; lien de causalité entre le comportement contraire au contrat et le dommage. 1. Faut-il tenir compte, en tant que motifs libératoires, des événements hypothétiques qui, indépendamment du comportement violant le contrat, auraient également conduit à la survenance du dommage? (consid. 4)
2. Causalité d'omissions: restriction apportée à la jurisprudence selon laquelle la causalité naturelle doit être distinguée de la causalité adéquate dans ce cas aussi (consid. 5a). Confirmation de la jurisprudence sur la possibilité limitée de contester les suppositions ou constatations des juges cantonaux relatives au cours hypothétique des événements (consid. 5b).
3. La causalité hypothétique n'a pas besoin d'être prouvée de manière stricte. Il suffit que le juge parvienne à la conviction qu'une vraisemblance prépondérante plaide en faveur d'un certain déroulement causal (consid. 6a). | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-440%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,782 | 115 II 440 | 115 II 440
Sachverhalt ab Seite 441
A.- Am 5. September 1978 schlossen Frau A. und die Gebrüder B. & Co. AG einerseits sowie die C. AG in Gründung andererseits einen öffentlich beurkundeten Vorvertrag zum Abschluss eines Kaufvertrages über ein in D. gelegenes Grundstück. Ziffer 2 dieser Vereinbarung sah vor, dass der Abschluss des Kaufvertrages innerhalb von dreissig Tagen seit Rechtskraft einer rechtsgültigen Bewilligung für eine Überbauung des Kaufobjektes erfolgen sollte. Die Verkäufer verpflichteten sich, beim Bewilligungsverfahren mitzuwirken, soweit dies für Grundeigentümer erforderlich ist (Ziffer 3). Der Vorvertrag sollte dahinfallen, falls der Abschluss des Kaufvertrages und dessen Eintrag ins Grundbuch nicht innerhalb von vier Jahren seit der Unterzeichnung des Vorvertrages erfolgen würde (Ziffer 10). Unter bestimmten Voraussetzungen konnte die Käuferin eine Verlängerung dieser Frist um weitere zwei Jahre verlangen (Ziffer 11 Abs. 2).
Ein Baugesuch vom 25. Mai 1979 für die Erstellung von zwei dreigeschossigen Mehrfamilienhäusern auf einem Teil des Grundstückes stiess unter der Bevölkerung von D. auf Widerstand. In der Gemeindeabstimmung vom 8. Juni 1980 nahmen die Stimmbürger eine Initiative an, wonach dieses Gebiet von der drei- in die zweigeschossige Wohn- und Gewerbezone umgezont werden sollte. Eine von der C. AG in Gründung gegen den Rekursentscheid des Regierungsrates eingereichte staatsrechtliche Beschwerde wurde vom Bundesgericht am 18. Mai 1983 gutgeheissen. Darauf liess die C. AG ein neues Projekt ausarbeiten, das am 30. September 1983 eingabebereit war (sog. 5. Projekt). Dieses Baugesuch wurde von der Gebrüder B. & Co. AG als Miteigentümerin des Grundstückes am 3. November 1983 unterschrieben. Die Miteigentümerin Frau A. unterzeichnete innerhalb einer bis 4. November 1983 gesetzten Frist nicht, worauf die inzwischen am 10. Oktober gegründet C. AG ihr gegenüber auf die nachträgliche Leistung verzichtete und Schadenersatz wegen Nichterfüllung des Vertrages verlangte.
B.- Mit Klageschrift vom 9. April 1985 forderte die C. AG von Frau A. die Zahlung von Fr. 1'611'881.40 nebst 5% Zins seit 21. März 1984. Die Klägerin verlangte damit Ersatz für nutzlos gewordene Aufwendungen und für entgangenen Gewinn wegen inzwischen eingetretener Wertsteigerung des Grundstückes. Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Das Kantonsgericht von Appenzell Ausserrhoden schützte die Klage am 3. Juli 1986 im Teilbetrag von Fr. 925'681.45. Dagegen appellierten beide Parteien unter Aufrechterhaltung ihrer ursprünglichen Rechtsbegehren an das Obergericht von Appenzell Ausserrhoden, das die Klage mit Urteil vom 24. Mai 1988 abwies.
Die Klägerin hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingereicht, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Nach Ansicht der Vorinstanz hatte die Klägerin zu beweisen, dass das vertragsverletzende Verhalten der Beklagten Ursache des geltend gemachten Schadens ist. Dieser Beweis ist gemäss dem angefochtenen Urteil nicht erbracht worden, da es höchst wahrscheinlich sei, dass die Klägerin wegen Einwirkungen Dritter erst nach dem 5. September 1984 eine rechtskräftige Baubewilligung hätte erhalten können, selbst wenn die Beklagte innerhalb der ihr gesetzten Frist unterschrieben hätte. Die Klägerin will diese Feststellungen mit der Begründung in Frage stellen, die hypothetischen Verläufe hätten sich bei richtiger Betrachtungsweise anders abgespielt, als vom Obergericht angenommen werde. Sie vertritt die Meinung, das Problem der hypothetischen Kausalität werde in der Regel nicht den Rechtsfragen, sondern den tatsächlichen Feststellungen zugeordnet, welche im Berufungsverfahren der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen seien. Anders verhalte es sich aber, soweit sich die Vorinstanz auf Vermutungen über die künftige Entwicklung abstütze, da es sich dabei um Rechtsfragen handle.
a) Das Obergericht geht Zutreffend vom Grundsatz aus, dass der Geschädigte gleich wie im Fall der unerlaubten Handlung auch bei einer Vertragsverletzung den natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dieser und dem Schaden nachzuweisen hat (BGE 111 II 160).
In Lehre und Rechtsprechung umstritten ist dagegen die von den Parteien und der Vorinstanz stillschweigend bejahte Rechtsfrage, ob der Schädiger zu seiner Befreiung einwenden kann, der behauptete Schaden wäre unabhängig von seinem Verhalten wegen späterer hypothetischer Ereignisse ohnehin eingetreten. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts ist uneinheitlich. Es hat zwar in einem unveröffentlichten Urteil vom 9. Mai 1989 (i.S. B.), in dem es um die Verletzung eines Mietvertrages ging, auf die im Deliktsrechts vertretene Lehrmeinung hingewiesen, dass sich der Schädiger in der Regel nicht darauf berufen könne, der gleiche Schaden wäre auch aufgrund später sich auswirkender hypothetischer Ereignisse entstanden, für die er nicht verantwortlich sei. Diese Äusserung steht indessen im Widerspruch zu mehreren Urteilen, die sowohl im Gebiet des Vertrags- wie des Haftpflichtrechts ergangen sind. So wurde in BGE 39 II 476 - im Gegensatz zum zitierten unveröffentlichten Entscheid - der Anspruch des Mieters auf Ersatz der Kosten für den vorzeitigen Umzug mit der Begründung abgelehnt, diese Kosten wären später ohnehin angefallen. In BGE 87 II 372 E. 2 wurde die Ersatzpflicht eines Anwaltes gegenüber seinem Klienten davon abhängig gemacht, dass die wegen Fristversäumnis verwirkte Klage des Klienten gutgeheissen worden wäre. In BGE 96 II 178 E. 3b hat das Bundesgericht den Einwand, eine von selbst niedergehende Lawine hätte den gleichen Schaden angerichtet wie die vorher künstlich ausgelöste Lawine, nicht grundsätzlich für unerheblich erklärt (entgegen BREHM, N. 149 zu Art. 41 OR), sondern als nicht bewiesen erachtet. Im Haftpflichtrecht ist sodann anerkannt, dass der Einwand zugelassen werden muss, die konstitutionelle Prädisposition des Verunfallten hätte allein und unabhängig vom Unfall zum späteren Schaden oder dessen Vergrösserung geführt (BGE 113 II 92 E. 3). In BGE 113 II 339 hat das Bundesgericht schliesslich bezüglich der Ersatzforderung von Angehörigen eines tödlich verunfallten Mannes ausgeführt, die Kosten für Trauerkleider seien nicht voll zu erstatten, wenn sie ohnehin angeschafft worden wären. Bei der Schadensberechnung werden im übrigen spätere hypothetische Ereignisse in der Regel berücksichtigt; sei es aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Vorschriften (vgl. dazu OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht, Bd. I, 4. Aufl., S. 173, 194 ff. und 233 f.) oder unmittelbar aufgrund des allgemeinen Schadensbegriffes (vgl. GUHL/MERZ/KUMMER, Schweiz. Obligationenrecht, 7. Aufl., S. 64: entgangener Gewinn).
In der schweizerischen Lehre sind die Meinungen geteilt. Während die ältere Literatur sich ablehnend äusserte (BECKER, N. 14 zu Art. 41 OR; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 90 zu Art. 41 OR), wurde diese Auffassung später eingeschränkt. So halten VON TUHR/PETER (OR Allg. Teil, Bd. I, S. 92 f.) zwar am Grundsatz der Unerheblichkeit späterer hypothetischer Ereignisse unter dem Gesichtspunkt der Kausalität fest, wollen diese aber bei der Schadensberechnung berücksichtigen, "wenn das künftige schädliche Ereignis seinen Schatten vorauswirft in Gestalt einer Gefährdung der Sache". DESCHENAUX hat sich dieser Ansicht angeschlossen (Norme et causalité en responsabilité civile, in: Erhaltung und Entfaltung des Rechts in der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts, S. 405). Im Ergebnis gleich äussert sich VON BÜREN (OR Allg. Teil, S. 72 ff.). BREHM hält dagegen die sich später auswirkende hypothetische Ursache grundsätzlich für rechtlich unerheblich (N. 149 zu Art. 41 OR). Eine Meinung, die er aber in anderem Zusammenhang stillschweigend einschränkt (N. 7 ff. zu Art. 45 OR: Ersatz der Bestattungskosten). Eine differenzierte Auffassung vertritt sodann OFTINGER, der die Frage als Problem der Adäquanz des Kausalzusammenhangs behandelt (a.a.O., S. 124 f.). Nach diesem Autor vermag ein hypothetischer Schadenseintritt, der sich unabhängig von der als haftungsbegründend angenommenen Ursache ereignet, die Adäquanz in der Regel nicht zu unterbrechen. Er weist jedoch auf gesetzlich geregelte Ausnahmen und den Fall der konstitutionellen Prädisposition hin und fügt bei, weitere Ausnahmen seien denkbar und von Fall zu Fall zu beurteilen. Nicht logische, sondern wertende Gesichtspunkte seien massgebend; so dürfe bei der Schadensberechnung die Berücksichtigung eines hypothetischen Schadenseintritts nur erfolgen, wenn sie sich angesichts der Umstände mit Sinn und Zweck des Schadenersatzes vertrage. STEPHAN WEBER, der sich zum Fall der konstitutionellen Prädisposition äussert, hält Reserveursachen für erheblich, soweit sie sich bereits im Zeitpunkt der Verletzung manifestiert haben (SJZ 85/1989 S. 77). KRAMER will dagegen die Berufung auf eine Reserveursache, die hypothetisch zum gleichen Schaden geführt hätte, in Anlehnung vor allem an die deutsche Literatur grundsätzlich zulassen (Die Kausalität im Haftpflichtrecht: Neue Tendenzen in Theorie und Praxis, ZBJV 123 (1987) S. 289 ff., S. 302/3). In der von diesem Autor zum Vergleich herangezogenen deutschen Lehre wird mehrheitlich eine Berücksichtigung der hypothetischen Kausalität im Prinzip befürwortet, aber nach Sachverhaltsgruppen und Art des geltend gemachten Schadens differenziert; in die gleiche Richtung geht die deutsche Rechtsprechung (vgl. LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, 14. Aufl., Bd. I, S. 523 ff.; STEFFEN, RGRK, N. 99 ff. zu § 823 BGB; GRUNSKY, Münch.Komm., Bd. 2, 2. Aufl., N. 78 ff. vor § 249 BGB; ESSER/SCHMIDT, Schuldrecht, Bd. I, Allg. Teil, 6. Aufl. S. 541 ff., § 33 IV).
b) Im vorliegenden Fall ist von Bedeutung, dass der geltend gemachte Schaden mit der Weigerung der Beklagten, das Baugesuch bis zum 4. November 1983 zu unterschreiben, noch nicht eingetreten war. Vielmehr stand erst mit Ablauf des Vorvertrages am 5. September 1984 fest, dass die Beklagte nicht mehr gebunden war und die Klägerin das Grundstück nicht erwerben konnte. Von diesem Gesichtspunkt aus betrachtet geht es nicht um den Vergleich zwischen einem am 4. November 1983 bereits abgeschlossenen Sachverhalt und einem anderen, hypothetischen, der erst später zu wirken begann, sondern zu beurteilen sind zwei parallele Verläufe, welche beide im gleichen Zeitpunkt zum schadenauslösenden Ereignis geführt haben würden. Der eine dieser Verläufe blieb aber hypothetisch, weil aufgrund des anderen eine notwendige Voraussetzung zu seiner Realisierung fehlte. Es muss somit nicht über die Streitfrage entschieden werden, ob auch hypothetische Ereignisse von Bedeutung sind, die erst nach Schadeneintritt wirksam werden. Insoweit spielt deshalb die mehrheitlich ablehnende Haltung der schweizerischen Literatur für den vorliegenden Sachverhalt keine Rolle. Damit kann zudem offenbleiben, wie in solchen Fällen die Berücksichtigung späterer hypothetischer Geschehnisse in zeitlicher Hinsicht einzugrenzen wäre. Im vorliegenden Fall bestehen jedenfalls wegen der zeitlichen Nähe der hypothetischen Ereignisse insoweit keine Bedenken. Dazu kommt, dass es unter den gegebenen Umständen auch sachlich naheliegt, hypothetisch mit einer Wiederholung oder einem ähnlichen Verlauf der früheren Geschehnisse zu rechnen. Aufgrund von wertenden Gesichtspunkten, wie sie OFTINGER für massgebend hält, kann deshalb die hypothetische Kausalität berücksichtigt werden.
c) Eine weitere Besonderheit liegt im Umstand, dass der Beklagten nicht eine vertragswidrige Handlung, sondern eine Unterlassung vorgeworfen wird. Im angefochtenen Urteil wird dazu auf die Rechtsprechung des Kassationshofs verwiesen, der auf eine Kritik von SCHULTZ (ZBJV 112/1976 S. 416 und 113/1977 S. 534) seine frühere Praxis zum Kausalzusammenhang bei Unterlassungen geändert hat. Nach dieser früheren Rechtsprechung war auch im Fall einer Unterlassung zwischen natürlichem und adäquatem Kausalzusammenhang zu unterscheiden. Gemäss geänderter Rechtsprechung (BGE 105 IV 19 /20) kann bei Unterlassungen nicht im gleichen Sinn von Kausalität gesprochen werden wie bei Handlungen, da es bei Unterlassungen nur um eine Kausalität der nicht erfolgten Handlung gehe, die hypothetisch zum eingetretenen Erfolg in Beziehung gesetzt werde. In diesem Urteil wurde sodann ausgeführt, die Kontroverse sei aber für den Ausgang der Sache ohne Belang, da es so oder anders um die objektive Zurechnung eines Erfolgs gehe und bei fahrlässigen Erfolgsdelikten jener dem Täter nur zuzurechnen sei, wenn er durch Anwendung pflichtgemässer Vorsicht höchstwahrscheinlich vermieden worden wäre; wäre er gleichwohl eingetreten, so beruhe er nicht auf der Pflichtwidrigkeit, wobei es keinen Unterschied ausmache, ob diese in einem Tun oder Unterlassen liege. Dieser Grundsatz wurde in BGE 108 IV 7 /8 dahin zusammengefasst, der Kausalzusammenhang sei nur dann gegeben, wenn die erwartete Handlung nicht hinzugedacht werden können, ohne dass der Erfolg höchstwahrscheinlich entfiele.
Das Obergericht will daraus vor allem ableiten, dass der natürliche Kausalzusammenhang nicht streng, sondern nur mit hoher Wahrscheinlichkeit nachzuweisen sei. Ob das für den Zivilprozess richtig ist, bleibt noch zu prüfen. Wesentlicher und von grundlegender Bedeutung ist indessen eine andere Auswirkung der Rechtsprechung des Kassationshofes. Sie beruht nämlich auf dem Gedanken, dass der Normverstoss nur dann rechtserheblich ist, wenn nicht auch ein normgemässes Verhalten zum gleichen Erfolg geführt hätte. Wird aber ein solcher Rechtswidrigkeitszusammenhang (dazu KRAMER, a.a.O., S. 299) zwischen normwidrigen Verhalten und Erfolg verlangt, so muss folgerichtig auch der Einwand zugelassen werden, dass im Fall normgemässen Verhaltens weitere hypothetische Ereignisse trotzdem zum Eintritt des Erfolges geführt hätten, da auch dann der Sachverhalt vom Anwendungsbereich der verletzten Norm nicht erfasst wird.
In diesem Sinn befürwortet KRAMER die Übernahme des Grundsatzes in das Haftpflichtrecht, weil damit Wertungseinheit mit der Strafrechtspraxis hergestellt und eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung von zwei Fallgruppen im Haftpflichtrecht vermieden werden könne (a.a.O., S. 299 f.). Seiner Auffassung ist - jedenfalls für den vorliegenden Fall - zuzustimmen. Dem steht nicht entgegen, dass es nicht um eine Schadenersatzpflicht aus unerlaubter Handlung, sondern aus Vertragsverletzung geht, denn im Vertragsrecht gelten insoweit die gleichen Zurechnungsprinzipien. Das Obergericht hat somit zu Recht geprüft, ob die Vertragsverletzung der Beklagten für die Entstehung des behaupteten Schadens nicht rechtserheblich ist, weil dieser aufgrund hypothetischer Ereignisse, für die sie nicht verantwortlich ist, auch dann eingetreten wäre, wenn sie ihrer vertraglichen Pflicht zur Unterzeichnung des Baugesuchs nachgekommen wäre.
5. a) Die I. Zivilabteilung des Bundesgerichts geht im Gegensatz zum Kassationshof in ständiger Praxis davon aus, dass auch bei einer Unterlassung zwischen natürlichem und adäquatem Kausalzusammenhang unterschieden werden kann und muss (vgl. z.B. BGE 108 II 53 E. 3, BGE 103 II 244 E. 4, BGE 102 II 263 E. 3, BGE 93 II 29 E. 6). In einem unveröffentlichten Urteil vom 6. März 1984, das von SCHUBARTH (Berufung und staatsrechtliche Beschwerde, BJM 1985 S. 78 ff.) auszugsweise zitiert wird, ist sodann darauf hingewiesen worden, dass der natürliche Kausalzusammenhang bei einer Unterlassung auf der hypothetischen Annahme beruhe, der Schaden wäre bei rechtmässigem Handeln nicht eingetreten; die natürliche Kausalität müsse deshalb nicht mit wissenschaftlicher Genauigkeit und in zwingender Weise nachgewiesen werden.
Nach überwiegender und richtiger Auffassung handelt es sich bei der Frage, ob eine Unterlassung natürliche Ursache einer Wirkung oder eines Erfolges sein kann, um einen blossen Streit um Worte, da Einigkeit darüber besteht, dass es nur um den hypothetischen Zusammenhang zwischen der unterlassenen Handlung und dem Erfolg gehen kann (STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil I, S. 384; KRAMER, a.a.O., S. 295; Appellationshof des Kantons Bern in ZBGR 67/1986 S. 147 f.). Daraus ergibt sich aber gegenüber dem Fall der Handlung die Besonderheit, dass der Sachrichter bereits bei der Feststellung dieses Zusammenhangs in der Regel auch auf die allgemeine Lebenserfahrung abstellt und damit bestimmte, nach dieser Erfahrung unwahrscheinliche Geschehensabläufe von vornherein ausser Betracht lässt. Die wertenden Gesichtspunkte, welche sonst erst bei der Beurteilung der Adäquanz zum Tragen kommen, spielen deshalb schon bei der Feststellung der hypothetischen Kausalität eine Rolle. Aus diesem Grunde ist es im allgemeinen nicht sinnvoll, den festgestellten oder angenommenen hypothetischen Geschehensablauf auch noch auf seine Adäquanz zu prüfen, da ein solcher Vergleich den beabsichtigten Zweck einer vernünftigen Begrenzung der Haftung (BGE 107 II 276, BGE 96 II 396 E. 2 mit Hinweisen) nicht zu erfüllen vermag. Anders kann es sich aber verhalten, falls aufgrund von tatsächlich festgestellten Anhaltspunkten angenommen werden muss, der hypothetische Geschehensablauf hätte sich nicht so abgespielt, wie nach der allgemeinen Lebenserfahrung zu erwarten ist. Die Unterscheidung zwischen natürlicher und adäquater Kausalität ist im weitern auch dann von Bedeutung, wenn es nicht mehr um hypothetische Verläufe geht, sondern um daran anschliessende, direkt feststellbare Folgen (vgl. dazu KRAMER, a.a.O., S. 296 Fn. 27).
Die zitierte Rechtsprechung zur Unterscheidung zwischen natürlichem und adäquatem Kausalzusammenhang ist demnach im Sinne der vorangehenden Erwägungen einzuschränken.
b) Damit stellt sich die Frage, ob in bezug auf die Kausalität von Unterlassungen und die damit verbundenen hypothetischen Annahmen an der in ständiger Rechtsprechung befolgten Regel festgehalten werden kann, dass Feststellungen der Vorinstanz über den natürlichen Kausalzusammenhang für das Bundesgericht gemäss Art. 63 Abs. 2 OG verbindlich sind (BGE 113 II 56 mit Hinweisen).
Das Bundesgericht hat sich bereits in BGE 86 II 187 E. 3d zu dieser Frage geäussert und festgehalten, Annahmen der Vorinstanz über hypothetische Geschehensabläufe seien verbindlich, da sie, gleich wie die Feststellung dessen, was sich tatsächlich ereignet habe, auf dem Wege der Beweiswürdigung getroffene Schlussfolgerungen aus konkreten Anhaltspunkten darstellten. Im späteren BGE 87 II 373 /4 scheint diese Auffassung mit Hinweis auf die abweichende Rechtsprechung einer anderen Abteilung des Bundesgerichts angezweifelt worden zu sein. Es wurde aber eingeräumt, dass Hypothesen jedenfalls nur mit Zurückhaltung überprüft werden dürften, da sie naturgemäss weitgehend durch die Beweiswürdigung der Vorinstanz präjudiziert seien. Das Bundesgericht dürfe von derartigen Vermutungen höchstens dann abweichen, wenn schwerwiegende Gründe gegen sie sprächen, insbesondere wenn sie mit einer Erfahrungsregel unvereinbar seien. Diese Betrachtungsweise liegt im wesentlichen auch dem unveröffentlichten Urteil vom 6. März 1984 zugrunde, in dem ausgeführt wurde, wenn der kantonale Richter einen behaupteten Kausalverlauf gestützt auf Zeugenaussagen oder andere Beweismittel bejahe oder verneine, so liege Beweiswürdigung vor, die nicht überprüft werden könne; vorbehalten blieben nur Schlussfolgerungen, die ausschliesslich auf allgemeiner Lebenserfahrung beruhten. Daran ist trotz der Kritik von SCHUBARTH (a.a.O., S. 79) für den vorliegenden Fall festzuhalten. Ebenfalls von Bedeutung sind sodann die Erwägungen in BGE 107 II 274 E. 2b, wo klargestellt wurde, dass Schlüsse aus allgemeiner Lebenserfahrung auch bei der Beweiswürdigung eine Rolle spielen, dieser Umstand aber nicht zur Aufhebung der für das Berufungsverfahren vom Gesetz vorgeschriebenen Kognitionsbeschränkung führen darf.
c) Eine Prüfung der von der Klägerin angefochtenen vorinstanzlichen Feststellungen ergibt, dass keine davon im erwähnten Sinne ausschliesslich auf allgemeiner Lebenserfahrung beruht.
Das gilt zunächst für die Feststellung, das gemeindeinterne Bewilligungsverfahren dauere erfahrungsgemäss fünf bis sieben Monate, welche das Obergericht auf den Bericht der Baupolizeikommission stützt. Die Beweiswürdigung betreffen aber auch die Einwände, welche die Klägerin in bezug auf die Ausschöpfung des Rechtsmittelweges und den Zeitbedarf für das gesamte Verfahren erhebt. Die entsprechenden Feststellungen hat das Obergericht vor allem aufgrund der Aussagen der als Zeugen einvernommenen Eigentümerin eines Nachbargrundstückes und ihres Sohnes getroffen. Alle diese Feststellungen hat die Klägerin denn auch mit der staatsrechtlichen Beschwerde wegen willkürlicher Beweiswürdigung angefochten; sie ist damit aber nicht durchgedrungen.
6. Mit der Berufung erhebt die Klägerin auch die Rüge einer Verletzung von Art. 8 ZGB. Zur Begründung bringt sie vor, das Obergericht habe an den Beweis des Kausalzusammenhangs zwischen der Vertragsverletzung und dem behaupteten Schaden zu hohe Anforderungen gestellt und von ihr beantragte erhebliche Beweise nicht abgenommen sowie die Beweislast falsch verteilt.
a) Nach Auffassung der Klägerin durfte die Vorinstanz an den Beweis des Kausalzusammenhangs keine hohen Anforderungen stellen, weil hypothetische Geschehensabläufe zu beurteilen waren. Damit will sie offenbar rügen, die Vorinstanz hätte aufgrund des richtigen Beweismasses andere als die angenommenen Hypothesen für wahrscheinlicher halten müssen. Das Bundesgericht hat im unveröffentlichten Urteil vom 6. März 1984 festgehalten, in Fällen hypothetischer Kausalität genüge es, wenn der Richter die Überzeugung gewinne, dass die überwiegende Wahrscheinlichkeit für einen bestimmten Kausalverlauf spreche. Diese mit Lehre und Rechtsprechung übereinstimmende Ansicht (KUMMER, N. 211 zu Art. 8 ZGB; OFTINGER, a.a.O., S. 90 mit Nachweis der Rechtsprechung) liegt indessen auch dem angefochtenen Urteil zugrunde. Das Obergericht spricht zwar in der theoretischen Einleitung von einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit, der beim Nachweis des Kausalzusammenhangs erforderlich sei, wendet aber dieses Beweismass dann in Wirklichkeit nicht an, wie die nachfolgenden Erwägungen Zeigen. Das gleiche ergibt sich auch aus den Ausführungen im Zusammenhang mit der Frage, ob gegen einen positiven Entscheid der Gemeinde an den Regierungsrat rekurriert worden wäre. Aus Art. 8 ZGB oder sonst aus dem Bundesprivatrecht abgeleitete Anforderungen an das Beweismass sind somit vom Obergericht nicht verkannt worden.
b) Kein Verstoss gegen Art. 8 ZGB liegt auch darin, dass die Vorinstanz nicht alle von der Klägerin beantragten Beweise abgenommen hat. Wie im Entscheid über die staatsrechtliche Beschwerde dargelegt worden ist, beruht die Verweigerung der Beweisabnahme auf antizipierter Beweiswürdigung. In einem solchen Fall ist der aus Art. 8 ZGB abgeleitete Beweisanspruch nach ständiger Rechtsprechung nicht verletzt (BGE 114 II 291 mit Hinweisen).
Ebenfalls unbegründet ist schliesslich die Rüge einer Verletzung von Art. 8 ZGB durch falsche Verteilung der Beweislast. Gemäss der Praxis des Bundesgerichts ist die Frage der Beweislastverteilung gegenstandslos, wenn der kantonale Richter - wie hier - in Würdigung von Beweisen zur Überzeugung gelangt ist, eine Tatsachenbehauptung sei bewiesen oder widerlegt (BGE 114 II 291 mit Hinweisen).
c) Damit ist die Feststellung des Obergerichts, die Klägerin hätte erst nach Ablauf des Vorvertrages eine rechtskräftige Baubewilligung erhalten können, für das Bundesgericht verbindlich. Das führt zur Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils. | de | Obbligo di risarcimento in seguito a inadempimento contrattuale; nesso di causalità tra il comportamento contrario al contratto e il danno. 1. Va tenuto conto, quali motivi liberatori, degli eventi ipotetici che, indipendentemente dal comportamento lesivo del contratto, avrebbero anch'essi dato luogo all'insorgere del danno? (consid. 4)
2. Causalità dovuta ad omissione: restrizione apportata alla giurisprudenza secondo cui la causalità naturale dev'essere distinta dalla causalità adeguata anche in caso di omissione (consid. 5a). Conferma della giurisprudenza sulla possibilità limitata di contestare le supposizioni o gli accertamenti dell'autorità cantonale relativi al corso ipotetico degli eventi (consid. 5b).
3. Non occorre che la causalità ipotetica sia provata rigorosamente. Basta che il giudice pervenga al convincimento che un determinato svolgimento causale appaia sorretto da una verosimiglianza preponderante (consid. 6a). | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-440%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,783 | 115 II 451 | 115 II 451
Sachverhalt ab Seite 451
Die A. AG mit Sitz im Kanton Thurgau handelt mit Stoffen. Sie unterhielt seit 1985 Geschäftsbeziehungen zur italienischen Firma F., die eine Weberei betreibt.
Mit Schreiben vom 22. Januar und 3. Februar 1987 teilte die A. AG der F. mit, sie annulliere alle Aufträge und werde keine Ware mehr entgegennehmen. Davon betroffen waren Stoffsendungen, für welche die F. mit Rechnungen vom 21. November und 19. Dezember 1986 sowie vom 13. Januar 1987 die Zahlung von insgesamt DM 173'256.01 verlangt hatte. Vorher hatte sie der A. AG zwei Auftragsbestätigungen vom 3. Juli und 18. Dezember 1986 zukommen lassen, auf welche diese nicht geantwortet hatte. Eine Mahnung vom 5. März 1987, die Rechnungen zu begleichen, blieb ohne Erfolg.
Im Juni 1987 reichte die F. beim Bezirksgericht Münchwilen Klage ein. Mit Urteil vom 14. Januar 1988 verpflichtete das Bezirksgericht die A. AG zur Zahlung von Fr. 143'802.-- nebst Zins. Auf Appellation der Beklagten wurde dieses Urteil am 8. September 1988 vom Obergericht des Kantons Thurgau bestätigt.
Das Bundesgericht weist die von der Beklagten gegen das Urteil des Obergerichts erhobene Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Unbegründet ist schliesslich auch der Vorwurf, die Klägerin habe ihre Pflicht zur Schadenminderung verletzt, weil sie nicht nach Art. 93 Abs. 1 OR vorgegangen sei und die Stoffe nicht sofort habe öffentlich verkaufen lassen. Aus dieser Bestimmung ergibt sich lediglich das Recht, nicht aber die Pflicht des Sachleistungsschuldners zur Vornahme eines Selbsthilfeverkaufes. Eine solche Pflicht lässt sich auch nicht aus einer Sondervorschrift des Kaufvertragsrechts ableiten. In der Lehre ist allerdings anerkannt, dass der Schuldner ausnahmsweise gehalten ist, die Sache verkaufen zu lassen. Diese Pflicht gründet nach der einen Auffassung auf dem Gebot des Handelns nach Treu und Glauben (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 3 zu Art. 93 OR; BUCHER, OR Allg. Teil, 2. Aufl., S. 322 Fn. 16 uns S. 323); nach der anderen ergibt sie sich unmittelbar aus dem Vertragsverhältnis (VON TUHR/ESCHER, Allg. Teil OR, Bd. II, S. 82 Fn. 57; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 449). Wie WEBER (N. 8 zu Art. 93 OR) jedoch zutreffend hervorhebt, bejahen alle Autoren eine Verpflichtung zum Verkauf nur dann, wenn vorauszusehen ist, dass andernfalls eine erhebliche Schädigung des Gläubigers eintreten würde, d.h. die Unterlassung des Schuldners einem Rechtsmissbrauch gleichkäme. Dafür fehlen im vorliegenden Fall aber jegliche Anhaltspunkte. Dass die Stoffe angeblich modebedingten Nachfrageschwankungen unterliegen, reicht jedenfalls unter Berücksichtigung des klar vertragswidrigen Verhaltens der Beklagten für sich allein nicht aus, den Verzicht der Klägerin auf einen Selbsthilfeverkauf als rechtsmissbräuchlich erscheinen zu lassen. | de | Kaufvertrag; Selbsthilfeverkauf bei Annahmeverzug des Käufers. Der Verkäufer ist weder gemäss Art. 93 Abs. 1 OR noch aufgrund einer Sondervorschrift des Kaufvertragsrechts zur Vornahme eines Selbsthilfeverkaufs verpflichtet. Eine solche Pflicht kann sich dagegen aus dem Gebot des Handelns nach Treu und Glauben oder unmittelbar aus dem Vertragsverhältnis ergeben, setzt aber voraus, dass die Unterlassung des Selbsthilfeverkaufs einem Rechtsmissbrauch gleichkäme. | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-451%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,784 | 115 II 451 | 115 II 451
Sachverhalt ab Seite 451
Die A. AG mit Sitz im Kanton Thurgau handelt mit Stoffen. Sie unterhielt seit 1985 Geschäftsbeziehungen zur italienischen Firma F., die eine Weberei betreibt.
Mit Schreiben vom 22. Januar und 3. Februar 1987 teilte die A. AG der F. mit, sie annulliere alle Aufträge und werde keine Ware mehr entgegennehmen. Davon betroffen waren Stoffsendungen, für welche die F. mit Rechnungen vom 21. November und 19. Dezember 1986 sowie vom 13. Januar 1987 die Zahlung von insgesamt DM 173'256.01 verlangt hatte. Vorher hatte sie der A. AG zwei Auftragsbestätigungen vom 3. Juli und 18. Dezember 1986 zukommen lassen, auf welche diese nicht geantwortet hatte. Eine Mahnung vom 5. März 1987, die Rechnungen zu begleichen, blieb ohne Erfolg.
Im Juni 1987 reichte die F. beim Bezirksgericht Münchwilen Klage ein. Mit Urteil vom 14. Januar 1988 verpflichtete das Bezirksgericht die A. AG zur Zahlung von Fr. 143'802.-- nebst Zins. Auf Appellation der Beklagten wurde dieses Urteil am 8. September 1988 vom Obergericht des Kantons Thurgau bestätigt.
Das Bundesgericht weist die von der Beklagten gegen das Urteil des Obergerichts erhobene Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Unbegründet ist schliesslich auch der Vorwurf, die Klägerin habe ihre Pflicht zur Schadenminderung verletzt, weil sie nicht nach Art. 93 Abs. 1 OR vorgegangen sei und die Stoffe nicht sofort habe öffentlich verkaufen lassen. Aus dieser Bestimmung ergibt sich lediglich das Recht, nicht aber die Pflicht des Sachleistungsschuldners zur Vornahme eines Selbsthilfeverkaufes. Eine solche Pflicht lässt sich auch nicht aus einer Sondervorschrift des Kaufvertragsrechts ableiten. In der Lehre ist allerdings anerkannt, dass der Schuldner ausnahmsweise gehalten ist, die Sache verkaufen zu lassen. Diese Pflicht gründet nach der einen Auffassung auf dem Gebot des Handelns nach Treu und Glauben (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 3 zu Art. 93 OR; BUCHER, OR Allg. Teil, 2. Aufl., S. 322 Fn. 16 uns S. 323); nach der anderen ergibt sie sich unmittelbar aus dem Vertragsverhältnis (VON TUHR/ESCHER, Allg. Teil OR, Bd. II, S. 82 Fn. 57; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 449). Wie WEBER (N. 8 zu Art. 93 OR) jedoch zutreffend hervorhebt, bejahen alle Autoren eine Verpflichtung zum Verkauf nur dann, wenn vorauszusehen ist, dass andernfalls eine erhebliche Schädigung des Gläubigers eintreten würde, d.h. die Unterlassung des Schuldners einem Rechtsmissbrauch gleichkäme. Dafür fehlen im vorliegenden Fall aber jegliche Anhaltspunkte. Dass die Stoffe angeblich modebedingten Nachfrageschwankungen unterliegen, reicht jedenfalls unter Berücksichtigung des klar vertragswidrigen Verhaltens der Beklagten für sich allein nicht aus, den Verzicht der Klägerin auf einen Selbsthilfeverkauf als rechtsmissbräuchlich erscheinen zu lassen. | de | Contrat de vente; droit de faire vendre la chose due lorsque l'acheteur est en demeure d'en prendre livraison. Le vendeur n'est obligé de vendre la chose dont il est débiteur ni en vertu de l'art. 93 al. 1 CO ni en vertu d'une disposition particulière du droit de la vente. Par contre, une telle obligation peut découler du principe de la bonne foi ou directement du contrat, mais présuppose que son omission constituerait un abus de droit. | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-451%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,785 | 115 II 451 | 115 II 451
Sachverhalt ab Seite 451
Die A. AG mit Sitz im Kanton Thurgau handelt mit Stoffen. Sie unterhielt seit 1985 Geschäftsbeziehungen zur italienischen Firma F., die eine Weberei betreibt.
Mit Schreiben vom 22. Januar und 3. Februar 1987 teilte die A. AG der F. mit, sie annulliere alle Aufträge und werde keine Ware mehr entgegennehmen. Davon betroffen waren Stoffsendungen, für welche die F. mit Rechnungen vom 21. November und 19. Dezember 1986 sowie vom 13. Januar 1987 die Zahlung von insgesamt DM 173'256.01 verlangt hatte. Vorher hatte sie der A. AG zwei Auftragsbestätigungen vom 3. Juli und 18. Dezember 1986 zukommen lassen, auf welche diese nicht geantwortet hatte. Eine Mahnung vom 5. März 1987, die Rechnungen zu begleichen, blieb ohne Erfolg.
Im Juni 1987 reichte die F. beim Bezirksgericht Münchwilen Klage ein. Mit Urteil vom 14. Januar 1988 verpflichtete das Bezirksgericht die A. AG zur Zahlung von Fr. 143'802.-- nebst Zins. Auf Appellation der Beklagten wurde dieses Urteil am 8. September 1988 vom Obergericht des Kantons Thurgau bestätigt.
Das Bundesgericht weist die von der Beklagten gegen das Urteil des Obergerichts erhobene Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Unbegründet ist schliesslich auch der Vorwurf, die Klägerin habe ihre Pflicht zur Schadenminderung verletzt, weil sie nicht nach Art. 93 Abs. 1 OR vorgegangen sei und die Stoffe nicht sofort habe öffentlich verkaufen lassen. Aus dieser Bestimmung ergibt sich lediglich das Recht, nicht aber die Pflicht des Sachleistungsschuldners zur Vornahme eines Selbsthilfeverkaufes. Eine solche Pflicht lässt sich auch nicht aus einer Sondervorschrift des Kaufvertragsrechts ableiten. In der Lehre ist allerdings anerkannt, dass der Schuldner ausnahmsweise gehalten ist, die Sache verkaufen zu lassen. Diese Pflicht gründet nach der einen Auffassung auf dem Gebot des Handelns nach Treu und Glauben (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 3 zu Art. 93 OR; BUCHER, OR Allg. Teil, 2. Aufl., S. 322 Fn. 16 uns S. 323); nach der anderen ergibt sie sich unmittelbar aus dem Vertragsverhältnis (VON TUHR/ESCHER, Allg. Teil OR, Bd. II, S. 82 Fn. 57; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 449). Wie WEBER (N. 8 zu Art. 93 OR) jedoch zutreffend hervorhebt, bejahen alle Autoren eine Verpflichtung zum Verkauf nur dann, wenn vorauszusehen ist, dass andernfalls eine erhebliche Schädigung des Gläubigers eintreten würde, d.h. die Unterlassung des Schuldners einem Rechtsmissbrauch gleichkäme. Dafür fehlen im vorliegenden Fall aber jegliche Anhaltspunkte. Dass die Stoffe angeblich modebedingten Nachfrageschwankungen unterliegen, reicht jedenfalls unter Berücksichtigung des klar vertragswidrigen Verhaltens der Beklagten für sich allein nicht aus, den Verzicht der Klägerin auf einen Selbsthilfeverkauf als rechtsmissbräuchlich erscheinen zu lassen. | de | Contratto di compravendita; diritto di far vendere la cosa dovuta qualora il compratore ricusi di riceverla. Il venditore non è tenuto a vendere la cosa da lui dovuta né in virtù dell'art. 93 cpv. 1 CO né in virtù di una disposizione di legge speciale in materia di compravendita. Per converso, tale obbligazione può risultare dal principio della buona fede o direttamente dal contratto, ma presuppone che l'omissione della vendita in caso di mora del compratore costituisca un abuso di diritto. | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-451%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,786 | 115 II 452 | 115 II 452
Sachverhalt ab Seite 453
A.- Am 6. Mai 1983 schlossen die Betriebsgesellschaft der Klinik Y. in Heiden und Dr. med. X. eine als Zusammenarbeitsvertrag bezeichnete Vereinbarung ab, welche die Rechtsbeziehungen der Parteien hinsichtlich der Tätigkeit des Dr. X. als Belegarzt der Klinik regelte. Der Vertrag wurde auf unbestimmte Zeit abgeschlossen; die Kündigungsfrist betrug sechs Monate (Art. 5).
Am 1. April 1984 schlossen die Klinik Y. AG und Dr. X. weiter einen Mietvertrag über eine Arztpraxis innerhalb des Klinikgebäudes ab, welchen sie am 16. Juni 1987 um zusätzliche Räume erweiterten. Auch dessen Dauer war unbestimmt, wobei als Kündigungsfrist "der im Art. 5 des Zusammenarbeitsvertrages vom 06.05.83 vereinbarte Zeitraum" festgesetzt wurde.
Mit Schreiben vom 3. Januar 1989 kündigte die Klinik Y. AG den Zusammenarbeitsvertrag und forderte den Mieter auf, sämtliche Räume bis zum 7. Juli 1989 freizugeben.
B.- Am 29. Januar 1989 ersuchte Dr. X. um Erstreckung des Mietverhältnisses über die Praxisräume bis Ende 1990. Der Kantonsgerichtspräsident von Appenzell A.Rh. verneinte mit Entscheid vom 13. April 1989 dem Grundsatze nach einen Anspruch des Klägers aus Art. 267a OR, erstreckte das Mietverhältnis aber dennoch bis zum 31. Oktober 1989. Auf Appellation des Klägers und Anschlussappellation der Beklagten hin wies der Obergerichtspräsident des Kantons Appenzell A.Rh. das Gesuch am 22. Juni 1989 vollumfänglich ab.
C.- Das Bundesgericht weist die vom Kläger eingelegte Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Beide kantonalen Instanzen gehen davon aus, dass der Mietvertrag der Parteien keine selbständige Bedeutung habe, sondern lediglich Teil des Zusammenarbeitsvertrages sei; dieses Vertragsverhältnis mit bloss untergeordnetem mietvertraglichem Element könne nicht nach Art. 267a OR erstreckt werden. Der Kläger steht demgegenüber auf dem Standpunkt, der Zusammenarbeitsvertrag hindere die Erstreckbarkeit des Mietvertrages nicht.
a) Nach Art. 267a OR erstreckbar sind nur eigentliche Mietverhältnisse über Wohn- oder Geschäftsräume, d.h. Benützungsrechte, welche in einem eigentlichen Mietvertrag im Sinne der Art. 253 ff. OR geregelt sind (SCHMID, N. 4 zu Art. 267a OR; JEANPRÊTRE, La prolongation des baux à loyer, mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève Nr. 30, S. 115; THOMAS EGLI, Kündigungsbeschränkungen im Mietrecht, S. 12 f.). Vom Gesetzgeber nicht allgemein beantwortet wird die Frage, ob auch Benützungsverhältnisse einer Erstreckung zugänglich sind, die nicht auf einem reinen Mietvertrag beruhen, sondern auf einem Vertrag sui generis, welcher neben mietrechtlichen auch andere Elemente enthält (gemischter Vertrag), oder auf einem Vertragskomplex, in welchem ein Mietvertrag mit andern Verträgen verbunden ist (Zusammengesetzter Vertrag).
Die Erstreckbarkeit eines gemischten Vertrages wird in der Lehre einerseits von seinem Regelungsschwerpunkt (EGLI, a.a.O., S. 13; JEANPRÊTRE, a.a.O., S. 129), anderseits von einer Interessenabwägung im Einzelfall abhängig gemacht (SCHMID, N. 5 zu Art. 267a OR). Entsprechendes muss gelten, wenn zwar - etwa mangels eines einheitlichen Aktes der Konsensbildung - von einer Mehrheit von Verträgen auszugehen ist, diese Verträge jedoch miteinander verbunden sind, mithin ein zusammengesetzter Vertrag vorliegt. Auch hier ist die Erstreckung des Mietverhältnisses ausgeschlossen, wenn der damit gekoppelte Vertrag die Rechtsbeziehungen der Parteien schwergewichtig prägt und die Überlassung des Mietobjekts bloss als untergeordnete Nebenabrede erscheint. In jedem Einzelfall ist daher zu prüfen, welche Bedeutung die Parteien den gekoppelten Einzelverträgen im Hinblick auf die Gestaltung der Gesamtrechtslage beigemessen haben und in welchem Abhängigkeitsverhältnis diese Verträge nach ihrer rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung zueinander stehen, insbesondere ob sie als koordiniert oder als subordiniert zu gelten haben (vgl. BUCHER, Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. Aufl. 1988, S. 23). Entsprechend den zur Rechtsanwendung auf gemischte Verträge entwickelten Grundsätzen ist dabei von der Interessenlage der Parteien auszugehen, wie sie in der von ihnen getroffenen vertraglichen Regelung zum Ausdruck gelangt; zur Ermittlung dieser Interessenlage ist vorab auf den übereinstimmenden inneren Willen der Parteien, bei dessen Fehlen auf das Vertrauensprinzip abzustellen (MARKUS MOSER, Die Erstreckung des Mietverhältnisses nach Artikel 267a-267 f. des Obligationenrechts, Diss. Freiburg 1975, S. 47; GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 7. Aufl. 1980, S. 297 f.).
Die Sondervorschrift des Art. 267c lit. b OR, wo vorausgesetzt wird, dass ein mit einem Arbeitsvertrag verbundenes Mietverhältnis normalerweise erstreckbar ist, steht dem nicht entgegen. Diese Bestimmung verbietet nicht, die Erstreckbarkeit eines Mietverhältnisses gegebenenfalls deshalb zu verneinen, weil - entgegen dem vom Gesetz vorausgesetzten Regelfall - nach dem massgeblichen Parteiwillen das Schwergewicht eindeutig auf dem mit der Miete gekoppelten Arbeitsvertrag liegt und der Miet- vom Arbeitsvertrag derart abhängig ist, dass er dessen rechtliches Schicksal in jeder Beziehung teilt. Ein allgemeiner Grundsatz, ein mit andern Verträgen verbundenes Mietverhältnis sei von Gesetzes wegen stets nach Massgabe von Art. 267a OR erstreckbar, lässt sich aus Art. 267c lit. b OR erst recht nicht ableiten.
b) Der Kantons- und der Obergerichtspräsident haben aus den gesamten Umständen des vorliegenden Falles geschlossen, die beiden Verträge der Parteien stünden in gegenseitiger Abhängigkeit, wobei dem Mietvertrag insoweit bloss untergeordnete Bedeutung zukomme, als die Tätigkeit des Klägers als Belegarzt ohne klinikinterne Privatpraxis durchaus denkbar sei, wogegen ein reiner Mietvertrag für die Privatpraxis des Klägers, losgelöst von dessen Stellung als Belegarzt, nicht zur Diskussion gestanden wäre. Dieser Schluss ist, auch soweit er sich auf die allgemeine Lebenserfahrung stützt, bundesrechtlich nicht zu beanstanden; entgegen der Ansicht der kantonalen Instanzen, die von einem gemischten Vertrag auszugehen scheinen, liegt allerdings wohl eher ein zusammengesetzter Vertrag vor. Dass der Mietvertrag formell gesehen auf den Zusammenarbeitsvertrag einzig mit dem Verweis auf dessen Kündigungsbestimmungen Bezug nimmt, steht der gegenseitigen Abhängigkeit der Verträge, wie sie sich aus den gesamten Umständen klar ergibt, nicht entgegen. Die gegenteilige Auffassung würde sich nach dem Vertrauensgrundsatz auch aus der Interessenlage der Beklagten heraus verbieten, musste dieser doch für den Kläger erkennbar vordringlich an der Mitarbeit der Belegärzte in der Klinik gelegen sein und war für sie die Bereitstellung einer Privatpraxis nur dann von Interesse, wenn der Betreiber entsprechend deren Bedarf auch der Klinik zur Verfügung stand.
Dass aber die Miete als der eindeutig untergeordnete Vertrag erscheint, schliesst nach dem Gesagten bei Auflösung der beiden gekoppelten Verträge ihre Erstreckung nach Art. 267a OR aus. | de | Art. 267a OR. Erstreckbarkeit von Mietverhältnissen. Voraussetzungen, unter welchen Mietverhältnisse, die Bestandteil eines gemischten oder eines zusammengesetzten Vertrages bilden, nach Art. 267a OR erstreckbar sind. | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-452%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,787 | 115 II 452 | 115 II 452
Sachverhalt ab Seite 453
A.- Am 6. Mai 1983 schlossen die Betriebsgesellschaft der Klinik Y. in Heiden und Dr. med. X. eine als Zusammenarbeitsvertrag bezeichnete Vereinbarung ab, welche die Rechtsbeziehungen der Parteien hinsichtlich der Tätigkeit des Dr. X. als Belegarzt der Klinik regelte. Der Vertrag wurde auf unbestimmte Zeit abgeschlossen; die Kündigungsfrist betrug sechs Monate (Art. 5).
Am 1. April 1984 schlossen die Klinik Y. AG und Dr. X. weiter einen Mietvertrag über eine Arztpraxis innerhalb des Klinikgebäudes ab, welchen sie am 16. Juni 1987 um zusätzliche Räume erweiterten. Auch dessen Dauer war unbestimmt, wobei als Kündigungsfrist "der im Art. 5 des Zusammenarbeitsvertrages vom 06.05.83 vereinbarte Zeitraum" festgesetzt wurde.
Mit Schreiben vom 3. Januar 1989 kündigte die Klinik Y. AG den Zusammenarbeitsvertrag und forderte den Mieter auf, sämtliche Räume bis zum 7. Juli 1989 freizugeben.
B.- Am 29. Januar 1989 ersuchte Dr. X. um Erstreckung des Mietverhältnisses über die Praxisräume bis Ende 1990. Der Kantonsgerichtspräsident von Appenzell A.Rh. verneinte mit Entscheid vom 13. April 1989 dem Grundsatze nach einen Anspruch des Klägers aus Art. 267a OR, erstreckte das Mietverhältnis aber dennoch bis zum 31. Oktober 1989. Auf Appellation des Klägers und Anschlussappellation der Beklagten hin wies der Obergerichtspräsident des Kantons Appenzell A.Rh. das Gesuch am 22. Juni 1989 vollumfänglich ab.
C.- Das Bundesgericht weist die vom Kläger eingelegte Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Beide kantonalen Instanzen gehen davon aus, dass der Mietvertrag der Parteien keine selbständige Bedeutung habe, sondern lediglich Teil des Zusammenarbeitsvertrages sei; dieses Vertragsverhältnis mit bloss untergeordnetem mietvertraglichem Element könne nicht nach Art. 267a OR erstreckt werden. Der Kläger steht demgegenüber auf dem Standpunkt, der Zusammenarbeitsvertrag hindere die Erstreckbarkeit des Mietvertrages nicht.
a) Nach Art. 267a OR erstreckbar sind nur eigentliche Mietverhältnisse über Wohn- oder Geschäftsräume, d.h. Benützungsrechte, welche in einem eigentlichen Mietvertrag im Sinne der Art. 253 ff. OR geregelt sind (SCHMID, N. 4 zu Art. 267a OR; JEANPRÊTRE, La prolongation des baux à loyer, mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève Nr. 30, S. 115; THOMAS EGLI, Kündigungsbeschränkungen im Mietrecht, S. 12 f.). Vom Gesetzgeber nicht allgemein beantwortet wird die Frage, ob auch Benützungsverhältnisse einer Erstreckung zugänglich sind, die nicht auf einem reinen Mietvertrag beruhen, sondern auf einem Vertrag sui generis, welcher neben mietrechtlichen auch andere Elemente enthält (gemischter Vertrag), oder auf einem Vertragskomplex, in welchem ein Mietvertrag mit andern Verträgen verbunden ist (Zusammengesetzter Vertrag).
Die Erstreckbarkeit eines gemischten Vertrages wird in der Lehre einerseits von seinem Regelungsschwerpunkt (EGLI, a.a.O., S. 13; JEANPRÊTRE, a.a.O., S. 129), anderseits von einer Interessenabwägung im Einzelfall abhängig gemacht (SCHMID, N. 5 zu Art. 267a OR). Entsprechendes muss gelten, wenn zwar - etwa mangels eines einheitlichen Aktes der Konsensbildung - von einer Mehrheit von Verträgen auszugehen ist, diese Verträge jedoch miteinander verbunden sind, mithin ein zusammengesetzter Vertrag vorliegt. Auch hier ist die Erstreckung des Mietverhältnisses ausgeschlossen, wenn der damit gekoppelte Vertrag die Rechtsbeziehungen der Parteien schwergewichtig prägt und die Überlassung des Mietobjekts bloss als untergeordnete Nebenabrede erscheint. In jedem Einzelfall ist daher zu prüfen, welche Bedeutung die Parteien den gekoppelten Einzelverträgen im Hinblick auf die Gestaltung der Gesamtrechtslage beigemessen haben und in welchem Abhängigkeitsverhältnis diese Verträge nach ihrer rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung zueinander stehen, insbesondere ob sie als koordiniert oder als subordiniert zu gelten haben (vgl. BUCHER, Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. Aufl. 1988, S. 23). Entsprechend den zur Rechtsanwendung auf gemischte Verträge entwickelten Grundsätzen ist dabei von der Interessenlage der Parteien auszugehen, wie sie in der von ihnen getroffenen vertraglichen Regelung zum Ausdruck gelangt; zur Ermittlung dieser Interessenlage ist vorab auf den übereinstimmenden inneren Willen der Parteien, bei dessen Fehlen auf das Vertrauensprinzip abzustellen (MARKUS MOSER, Die Erstreckung des Mietverhältnisses nach Artikel 267a-267 f. des Obligationenrechts, Diss. Freiburg 1975, S. 47; GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 7. Aufl. 1980, S. 297 f.).
Die Sondervorschrift des Art. 267c lit. b OR, wo vorausgesetzt wird, dass ein mit einem Arbeitsvertrag verbundenes Mietverhältnis normalerweise erstreckbar ist, steht dem nicht entgegen. Diese Bestimmung verbietet nicht, die Erstreckbarkeit eines Mietverhältnisses gegebenenfalls deshalb zu verneinen, weil - entgegen dem vom Gesetz vorausgesetzten Regelfall - nach dem massgeblichen Parteiwillen das Schwergewicht eindeutig auf dem mit der Miete gekoppelten Arbeitsvertrag liegt und der Miet- vom Arbeitsvertrag derart abhängig ist, dass er dessen rechtliches Schicksal in jeder Beziehung teilt. Ein allgemeiner Grundsatz, ein mit andern Verträgen verbundenes Mietverhältnis sei von Gesetzes wegen stets nach Massgabe von Art. 267a OR erstreckbar, lässt sich aus Art. 267c lit. b OR erst recht nicht ableiten.
b) Der Kantons- und der Obergerichtspräsident haben aus den gesamten Umständen des vorliegenden Falles geschlossen, die beiden Verträge der Parteien stünden in gegenseitiger Abhängigkeit, wobei dem Mietvertrag insoweit bloss untergeordnete Bedeutung zukomme, als die Tätigkeit des Klägers als Belegarzt ohne klinikinterne Privatpraxis durchaus denkbar sei, wogegen ein reiner Mietvertrag für die Privatpraxis des Klägers, losgelöst von dessen Stellung als Belegarzt, nicht zur Diskussion gestanden wäre. Dieser Schluss ist, auch soweit er sich auf die allgemeine Lebenserfahrung stützt, bundesrechtlich nicht zu beanstanden; entgegen der Ansicht der kantonalen Instanzen, die von einem gemischten Vertrag auszugehen scheinen, liegt allerdings wohl eher ein zusammengesetzter Vertrag vor. Dass der Mietvertrag formell gesehen auf den Zusammenarbeitsvertrag einzig mit dem Verweis auf dessen Kündigungsbestimmungen Bezug nimmt, steht der gegenseitigen Abhängigkeit der Verträge, wie sie sich aus den gesamten Umständen klar ergibt, nicht entgegen. Die gegenteilige Auffassung würde sich nach dem Vertrauensgrundsatz auch aus der Interessenlage der Beklagten heraus verbieten, musste dieser doch für den Kläger erkennbar vordringlich an der Mitarbeit der Belegärzte in der Klinik gelegen sein und war für sie die Bereitstellung einer Privatpraxis nur dann von Interesse, wenn der Betreiber entsprechend deren Bedarf auch der Klinik zur Verfügung stand.
Dass aber die Miete als der eindeutig untergeordnete Vertrag erscheint, schliesst nach dem Gesagten bei Auflösung der beiden gekoppelten Verträge ihre Erstreckung nach Art. 267a OR aus. | de | Art. 267a CO. Possibilité de prolonger des baux. Conditions auxquelles est subordonnée la prolongation, fondée sur l'art. 267a CO, de baux qui font partie intégrante d'un contrat mixte ou d'un contrat complexe. | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-452%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,788 | 115 II 452 | 115 II 452
Sachverhalt ab Seite 453
A.- Am 6. Mai 1983 schlossen die Betriebsgesellschaft der Klinik Y. in Heiden und Dr. med. X. eine als Zusammenarbeitsvertrag bezeichnete Vereinbarung ab, welche die Rechtsbeziehungen der Parteien hinsichtlich der Tätigkeit des Dr. X. als Belegarzt der Klinik regelte. Der Vertrag wurde auf unbestimmte Zeit abgeschlossen; die Kündigungsfrist betrug sechs Monate (Art. 5).
Am 1. April 1984 schlossen die Klinik Y. AG und Dr. X. weiter einen Mietvertrag über eine Arztpraxis innerhalb des Klinikgebäudes ab, welchen sie am 16. Juni 1987 um zusätzliche Räume erweiterten. Auch dessen Dauer war unbestimmt, wobei als Kündigungsfrist "der im Art. 5 des Zusammenarbeitsvertrages vom 06.05.83 vereinbarte Zeitraum" festgesetzt wurde.
Mit Schreiben vom 3. Januar 1989 kündigte die Klinik Y. AG den Zusammenarbeitsvertrag und forderte den Mieter auf, sämtliche Räume bis zum 7. Juli 1989 freizugeben.
B.- Am 29. Januar 1989 ersuchte Dr. X. um Erstreckung des Mietverhältnisses über die Praxisräume bis Ende 1990. Der Kantonsgerichtspräsident von Appenzell A.Rh. verneinte mit Entscheid vom 13. April 1989 dem Grundsatze nach einen Anspruch des Klägers aus Art. 267a OR, erstreckte das Mietverhältnis aber dennoch bis zum 31. Oktober 1989. Auf Appellation des Klägers und Anschlussappellation der Beklagten hin wies der Obergerichtspräsident des Kantons Appenzell A.Rh. das Gesuch am 22. Juni 1989 vollumfänglich ab.
C.- Das Bundesgericht weist die vom Kläger eingelegte Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Beide kantonalen Instanzen gehen davon aus, dass der Mietvertrag der Parteien keine selbständige Bedeutung habe, sondern lediglich Teil des Zusammenarbeitsvertrages sei; dieses Vertragsverhältnis mit bloss untergeordnetem mietvertraglichem Element könne nicht nach Art. 267a OR erstreckt werden. Der Kläger steht demgegenüber auf dem Standpunkt, der Zusammenarbeitsvertrag hindere die Erstreckbarkeit des Mietvertrages nicht.
a) Nach Art. 267a OR erstreckbar sind nur eigentliche Mietverhältnisse über Wohn- oder Geschäftsräume, d.h. Benützungsrechte, welche in einem eigentlichen Mietvertrag im Sinne der Art. 253 ff. OR geregelt sind (SCHMID, N. 4 zu Art. 267a OR; JEANPRÊTRE, La prolongation des baux à loyer, mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève Nr. 30, S. 115; THOMAS EGLI, Kündigungsbeschränkungen im Mietrecht, S. 12 f.). Vom Gesetzgeber nicht allgemein beantwortet wird die Frage, ob auch Benützungsverhältnisse einer Erstreckung zugänglich sind, die nicht auf einem reinen Mietvertrag beruhen, sondern auf einem Vertrag sui generis, welcher neben mietrechtlichen auch andere Elemente enthält (gemischter Vertrag), oder auf einem Vertragskomplex, in welchem ein Mietvertrag mit andern Verträgen verbunden ist (Zusammengesetzter Vertrag).
Die Erstreckbarkeit eines gemischten Vertrages wird in der Lehre einerseits von seinem Regelungsschwerpunkt (EGLI, a.a.O., S. 13; JEANPRÊTRE, a.a.O., S. 129), anderseits von einer Interessenabwägung im Einzelfall abhängig gemacht (SCHMID, N. 5 zu Art. 267a OR). Entsprechendes muss gelten, wenn zwar - etwa mangels eines einheitlichen Aktes der Konsensbildung - von einer Mehrheit von Verträgen auszugehen ist, diese Verträge jedoch miteinander verbunden sind, mithin ein zusammengesetzter Vertrag vorliegt. Auch hier ist die Erstreckung des Mietverhältnisses ausgeschlossen, wenn der damit gekoppelte Vertrag die Rechtsbeziehungen der Parteien schwergewichtig prägt und die Überlassung des Mietobjekts bloss als untergeordnete Nebenabrede erscheint. In jedem Einzelfall ist daher zu prüfen, welche Bedeutung die Parteien den gekoppelten Einzelverträgen im Hinblick auf die Gestaltung der Gesamtrechtslage beigemessen haben und in welchem Abhängigkeitsverhältnis diese Verträge nach ihrer rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung zueinander stehen, insbesondere ob sie als koordiniert oder als subordiniert zu gelten haben (vgl. BUCHER, Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. Aufl. 1988, S. 23). Entsprechend den zur Rechtsanwendung auf gemischte Verträge entwickelten Grundsätzen ist dabei von der Interessenlage der Parteien auszugehen, wie sie in der von ihnen getroffenen vertraglichen Regelung zum Ausdruck gelangt; zur Ermittlung dieser Interessenlage ist vorab auf den übereinstimmenden inneren Willen der Parteien, bei dessen Fehlen auf das Vertrauensprinzip abzustellen (MARKUS MOSER, Die Erstreckung des Mietverhältnisses nach Artikel 267a-267 f. des Obligationenrechts, Diss. Freiburg 1975, S. 47; GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 7. Aufl. 1980, S. 297 f.).
Die Sondervorschrift des Art. 267c lit. b OR, wo vorausgesetzt wird, dass ein mit einem Arbeitsvertrag verbundenes Mietverhältnis normalerweise erstreckbar ist, steht dem nicht entgegen. Diese Bestimmung verbietet nicht, die Erstreckbarkeit eines Mietverhältnisses gegebenenfalls deshalb zu verneinen, weil - entgegen dem vom Gesetz vorausgesetzten Regelfall - nach dem massgeblichen Parteiwillen das Schwergewicht eindeutig auf dem mit der Miete gekoppelten Arbeitsvertrag liegt und der Miet- vom Arbeitsvertrag derart abhängig ist, dass er dessen rechtliches Schicksal in jeder Beziehung teilt. Ein allgemeiner Grundsatz, ein mit andern Verträgen verbundenes Mietverhältnis sei von Gesetzes wegen stets nach Massgabe von Art. 267a OR erstreckbar, lässt sich aus Art. 267c lit. b OR erst recht nicht ableiten.
b) Der Kantons- und der Obergerichtspräsident haben aus den gesamten Umständen des vorliegenden Falles geschlossen, die beiden Verträge der Parteien stünden in gegenseitiger Abhängigkeit, wobei dem Mietvertrag insoweit bloss untergeordnete Bedeutung zukomme, als die Tätigkeit des Klägers als Belegarzt ohne klinikinterne Privatpraxis durchaus denkbar sei, wogegen ein reiner Mietvertrag für die Privatpraxis des Klägers, losgelöst von dessen Stellung als Belegarzt, nicht zur Diskussion gestanden wäre. Dieser Schluss ist, auch soweit er sich auf die allgemeine Lebenserfahrung stützt, bundesrechtlich nicht zu beanstanden; entgegen der Ansicht der kantonalen Instanzen, die von einem gemischten Vertrag auszugehen scheinen, liegt allerdings wohl eher ein zusammengesetzter Vertrag vor. Dass der Mietvertrag formell gesehen auf den Zusammenarbeitsvertrag einzig mit dem Verweis auf dessen Kündigungsbestimmungen Bezug nimmt, steht der gegenseitigen Abhängigkeit der Verträge, wie sie sich aus den gesamten Umständen klar ergibt, nicht entgegen. Die gegenteilige Auffassung würde sich nach dem Vertrauensgrundsatz auch aus der Interessenlage der Beklagten heraus verbieten, musste dieser doch für den Kläger erkennbar vordringlich an der Mitarbeit der Belegärzte in der Klinik gelegen sein und war für sie die Bereitstellung einer Privatpraxis nur dann von Interesse, wenn der Betreiber entsprechend deren Bedarf auch der Klinik zur Verfügung stand.
Dass aber die Miete als der eindeutig untergeordnete Vertrag erscheint, schliesst nach dem Gesagten bei Auflösung der beiden gekoppelten Verträge ihre Erstreckung nach Art. 267a OR aus. | de | Art. 267a CO. Possibilità di protrarre il rapporto di locazione. Condizioni a cui è subordinata la protrazione, fondata sull'art. 267a CO, di un rapporto di locazione che costituisce parte integrante di un contratto misto o di un contratto complesso. | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-452%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,789 | 115 II 456 | 115 II 456
Sachverhalt ab Seite 456
A.- Aufgrund eines mündlichen Vertrages mit A. führte B. die Architektenarbeiten für den Bau eines Einfamilienhauses aus. Im Mai 1976 bezog A. mit seiner Familie das mit Ausnahme von Küche und Fussboden im Wohnzimmer fertiggestellte Haus.
Am 21. Juni 1976 nahm der Architekt eine Liste der am Haus festgestellten Mängel auf. Am 7. Juli 1977 rügte A. gegenüber B. verschiedene Mängel, insbesondere Risse im Aussenputz sowie an der Innenseite der Kellerwand, und weigerte sich, das Architektenhonorar zu zahlen. Am 22. April 1981 erfolgten wiederum Mängelrügen. Dabei wurde auf Mauerrisse und neu auch auf übermässigen Heizölverbrauch wegen ungenügender Wärmeisolation hingewiesen.
Mit schriftlicher Erklärung vom 30. April 1981 verzichtete B. für zwei Jahre auf die Erhebung der Verjährungseinrede. Der Verzicht wurde am 21. April 1983 für weitere zwei Jahre bis 30. April 1985 verlängert.
B.- Mit Klageschrift vom 8. Juni 1984 beantragte A., den Architekten B. zur Zahlung von minimal Fr. 16'000.-- und maximal Fr. 24'000.-- nebst Zins zu verpflichten. Der Kläger verlangte damit den Ersatz der Kosten für die Behebung der Mauerrisse sowie der Verbesserung der Wärmeisolation, soweit diese Mängel nach seiner Auffassung vom Beklagten verursacht worden waren.
Das Kantonsgericht von Appenzell Ausserrhoden hiess die Klage mit Urteil vom 30. Juni 1988 im Betrag von Fr. 24'000.-- nebst Zins gut. Auf Appellation des Beklagten wies dagegen das Obergericht von Appenzell Ausserrhoden die Klage am 13. Dezember 1988 wegen Verjährung der geltend gemachten Forderungen ab.
Der Kläger hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingereicht, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Kläger wirft dem Obergericht eine Verletzung von Art. 371 Abs. 2 OR vor. Er schliesst sich GAUTSCHI an, der im Gegensatz zu GAUCH (Der Werkvertrag, 3. Aufl., Rz. 1669) die Auffassung vertritt, aus praktischen Gründen müsse angenommen werden, die Verjährung beginne erst mit der Ablieferung der gesamten Werkarbeit zu laufen, zu deren Planung oder Ausführung der Architekt beigezogen worden sei, ungeachtet des Umstandes, dass der Verjährungsbeginn für Teilarbeiten bestimmter Bauunternehmer und Bauhandwerker auf einen früheren Zeitpunkt fallen könne (N. 27 zu Art. 371 OR).
Diese Betrachtungsweise widerspricht indessen dem Sinn und Zweck von Art. 371 Abs. 2 OR, der mit der Gleichstellung von Architekt und Unternehmer oder Nebenunternehmer verhindern will, dass für den Architekten eine längere Verjährungsfrist gilt als für den Unternehmer, der mit seiner Arbeit den Mangel mitverursacht hat. Dem Architekten soll im Fall, dass er vom Bauherrn in Anspruch genommen wird, nicht wegen einer gegenüber dem Unternehmer oder Nebenunternehmer bereits abgelaufenen Verjährungsfrist verunmöglicht werden, seinerseits auf diesen Rückgriff zu nehmen (BGE 102 II 418 E. 3; GAUCH, a.a.O., Rz. 1663; TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, Rz. 3041; vgl. auch GAUTSCHI, N. 23 zu Art. 371 OR mit grundlegender Kritik an dieser Bestimmung).
Die weiteren Einwände des Klägers überzeugen ebenfalls nicht. Er vermag - ebensowenig wie GAUTSCHI - anzugeben, welche praktischen Gründe im Fall von Nebenunternehmern gegen einen gesonderten Verjährungsbeginn sprechen. So ist es entgegen seiner Behauptung keineswegs praktisch ausgeschlossen, dass der Bauherr ein Teilwerk eines Nebenunternehmers separat abnimmt. Ähnlich verhält es sich mit dem Einwand, es gehe nicht an, zur Bestimmung des Verjährungsbeginns auf Vorgänge abzustellen, welche dem Bauherrn im Baualltag in aller Regel verborgen blieben. Wann ein Unternehmer die ihm mit gesondertem Vertrag übertragenen Arbeiten abgeschlossen hat, ist im allgemeinen auch für den Bauherrn ohne weiteres festzustellen. Soweit der Kläger damit aber den Rechtsbegriff der Abnahme im Sinne von Art. 371 Abs. 1 OR anders auslegt als das angefochtene Urteil, ist darauf weiter hinten (E. 4) einzugehen. Unerheblich ist sodann das Argument, im vorliegenden Fall sei ein Regress des Beklagten auf die Unternehmer ausgeschlossen, weil in beiden Gutachten allein vom Architekten zu vertretende Fehler festgehalten würden, d.h. die auf die Beteiligten entfallenden Quoten aufgeteilt und deshalb im Betrag, welcher dem Kläger erstinstanzlich zugesprochen worden sei, bereits berücksichtigt seien. Ob im Einzelfall tatsächlich ein Regressrecht besteht, spielt nach zutreffender Lehrmeinung keine Rolle (GAUCH, a.a.O., Rz. 1666; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 7 zu Art. 371 OR). Was schliesslich den sowohl vom Kläger wie von der Vorinstanz angeführten Wortlaut dieser Bestimmung betrifft, spricht er weder für den einen noch für den anderen Standpunkt, denn es ist lediglich allgemein von der Abnahme des Werkes die Rede. Das ist indessen nicht entscheidend, da bei nicht eindeutigem Wortlaut der Sinn und Zweck der Vorschrift ausschlaggebend sein muss. Die Auslegung der Vorinstanz verstösst somit nicht gegen Bundesrecht.
4. Die Abnahme eines Werkes setzt voraus, dass es vollendet ist, der Unternehmer alle vereinbarten Arbeiten ausgeführt hat. Ob es mängelfrei ist, spielt dagegen keine Rolle. Der Abnahme entspricht, vom Unternehmer aus gesehen, die Ablieferung des Werkes. Abgeliefert wird es durch die Übergabe oder durch die Mitteilung des Unternehmers, es sei vollendet. Eine Abnahme kann auch stillschweigend dadurch erfolgen, dass das Werk gemäss seinem Zweck gebraucht wird (BGE 113 II 267 E. 2b mit Hinweisen). Ein besonderer Abnahmewille des Bestellers oder seines Vertreters ist deshalb nicht erforderlich. Klar zu unterscheiden ist die Abnahme von der Genehmigung, mit welcher der Besteller gegenüber dem Unternehmer seinen Willen äussert, das abgelieferte Werk als vertragsgemäss erstellt gelten zu lassen (GAUCH, a.a.O., Rz. 91-93 und 1486).
Im Fall von Nebenunternehmern, mit denen der Bauherr gesonderte Verträge über die Erbringung bestimmter Teile eines Gesamtwerkes abgeschlossen hat, gelten diese Grundsätze auch für die Abnahme jedes Teilwerkes. Vorbehalten bleiben abweichende vertragliche Vereinbarungen; solche sind hier aber nicht nachgewiesen. Massgebend ist deshalb die gesetzliche Regelung, was der Kläger verkennt, wenn er geltend macht, die Abnahme habe frühestens im Zeitpunkt der Vollendung des gesamten Bauwerkes erfolgen können. In Übereinstimmung mit der gesetzlichen Regelung geht das Obergericht vielmehr zutreffend davon aus, die Abnahme der Teilwerke von Nebenunternehmern trete im Normalfall ohne weiteres dann ein, wenn andere Unternehmer die vorangehende Arbeit als Grundlage benutzen und an der Erstellung des Gesamtwerkes weiterarbeiten. Eine ausdrückliche Abnahmeerklärung des Bauherrn oder des ihn vertretenden Architekten ist unter diesen Umständen ebensowenig unerlässlich wie eine Mitteilung des Nebenunternehmers ihnen gegenüber, dass er die vereinbarten Arbeiten ausgeführt habe. Der Einwand des Klägers, er oder der Beklagte als sein Vertreter hätten seines Wissens nie eine Teilleistung eines Nebenunternehmers ausdrücklich abgenommen, ist deshalb unerheblich. Unbegründet ist sodann der in diesem Zusammenhang erhobene Vorwurf, das Obergericht verkenne, dass es um das Verhältnis zwischen dem Kläger als Bauherrn und dem Beklagten als Architekten und nicht um jenes zwischen dem Kläger und den einzelnen Unternehmern gehe. Der Kläger übersieht damit, dass Art. 371 Abs. 2 OR sowohl bezüglich der Dauer wie auch des Beginns der Verjährungsfrist gerade nicht zwischen den beiden Vertragsverhältnissen unterscheidet, sondern sie - zur Erreichung des bereits erörterten Zwecks - insoweit gleichstellen will.
6. b) Der Kläger verweist zur Begründung seiner Auffassung auch auf die Einredeverzichte des Beklagten vom 30. April 1981 und 21. April 1983. Der Beklagte habe damit zum Ausdruck gebracht, dass er selbst die Verjährung im Zeitpunkt der Abgabe der Erklärungen als noch nicht eingetreten betrachtet habe.
Dieser Einwand scheitert am eindeutigen Wortlaut beider Verzichtserklärungen. In der ersten vom 30. April 1981 wird festgehalten, der Verzicht gelte lediglich, soweit die Verjährung bis zu diesem Datum noch nicht eingetreten sei; in materieller Hinsicht seien sämtliche Ansprüche bestritten. In der zweiten vom 21. April 1983 wird präzisiert, welche Ansprüche vom Verzicht betroffen sind, und ausgeführt, er gelte lediglich, soweit die Verjährung der Ansprüche am 30. April 1981 nicht bereits eingetreten sei. | de | Art. 371 Abs. 2 OR; Haftung des Architekten für Mängel eines Bauwerkes, Beginn der Verjährungsfrist. 1. Wird der Architekt vom Bauherrn für Mängel eines Gesamtwerkes verantwortlich gemacht, das von mehreren Nebenunternehmern aufgrund gesonderter Verträge mit dem Bauherrn erstellt worden ist, so beginnt die Verjährungsfrist mit der Abnahme jedes Teilwerkes zu laufen. Begriff der Abnahme (E. 2 und 4).
2. Bedeutung von zeitlich begrenzten Einredeverzichten des Architekten (E. 6b). | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-456%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,790 | 115 II 456 | 115 II 456
Sachverhalt ab Seite 456
A.- Aufgrund eines mündlichen Vertrages mit A. führte B. die Architektenarbeiten für den Bau eines Einfamilienhauses aus. Im Mai 1976 bezog A. mit seiner Familie das mit Ausnahme von Küche und Fussboden im Wohnzimmer fertiggestellte Haus.
Am 21. Juni 1976 nahm der Architekt eine Liste der am Haus festgestellten Mängel auf. Am 7. Juli 1977 rügte A. gegenüber B. verschiedene Mängel, insbesondere Risse im Aussenputz sowie an der Innenseite der Kellerwand, und weigerte sich, das Architektenhonorar zu zahlen. Am 22. April 1981 erfolgten wiederum Mängelrügen. Dabei wurde auf Mauerrisse und neu auch auf übermässigen Heizölverbrauch wegen ungenügender Wärmeisolation hingewiesen.
Mit schriftlicher Erklärung vom 30. April 1981 verzichtete B. für zwei Jahre auf die Erhebung der Verjährungseinrede. Der Verzicht wurde am 21. April 1983 für weitere zwei Jahre bis 30. April 1985 verlängert.
B.- Mit Klageschrift vom 8. Juni 1984 beantragte A., den Architekten B. zur Zahlung von minimal Fr. 16'000.-- und maximal Fr. 24'000.-- nebst Zins zu verpflichten. Der Kläger verlangte damit den Ersatz der Kosten für die Behebung der Mauerrisse sowie der Verbesserung der Wärmeisolation, soweit diese Mängel nach seiner Auffassung vom Beklagten verursacht worden waren.
Das Kantonsgericht von Appenzell Ausserrhoden hiess die Klage mit Urteil vom 30. Juni 1988 im Betrag von Fr. 24'000.-- nebst Zins gut. Auf Appellation des Beklagten wies dagegen das Obergericht von Appenzell Ausserrhoden die Klage am 13. Dezember 1988 wegen Verjährung der geltend gemachten Forderungen ab.
Der Kläger hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingereicht, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Kläger wirft dem Obergericht eine Verletzung von Art. 371 Abs. 2 OR vor. Er schliesst sich GAUTSCHI an, der im Gegensatz zu GAUCH (Der Werkvertrag, 3. Aufl., Rz. 1669) die Auffassung vertritt, aus praktischen Gründen müsse angenommen werden, die Verjährung beginne erst mit der Ablieferung der gesamten Werkarbeit zu laufen, zu deren Planung oder Ausführung der Architekt beigezogen worden sei, ungeachtet des Umstandes, dass der Verjährungsbeginn für Teilarbeiten bestimmter Bauunternehmer und Bauhandwerker auf einen früheren Zeitpunkt fallen könne (N. 27 zu Art. 371 OR).
Diese Betrachtungsweise widerspricht indessen dem Sinn und Zweck von Art. 371 Abs. 2 OR, der mit der Gleichstellung von Architekt und Unternehmer oder Nebenunternehmer verhindern will, dass für den Architekten eine längere Verjährungsfrist gilt als für den Unternehmer, der mit seiner Arbeit den Mangel mitverursacht hat. Dem Architekten soll im Fall, dass er vom Bauherrn in Anspruch genommen wird, nicht wegen einer gegenüber dem Unternehmer oder Nebenunternehmer bereits abgelaufenen Verjährungsfrist verunmöglicht werden, seinerseits auf diesen Rückgriff zu nehmen (BGE 102 II 418 E. 3; GAUCH, a.a.O., Rz. 1663; TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, Rz. 3041; vgl. auch GAUTSCHI, N. 23 zu Art. 371 OR mit grundlegender Kritik an dieser Bestimmung).
Die weiteren Einwände des Klägers überzeugen ebenfalls nicht. Er vermag - ebensowenig wie GAUTSCHI - anzugeben, welche praktischen Gründe im Fall von Nebenunternehmern gegen einen gesonderten Verjährungsbeginn sprechen. So ist es entgegen seiner Behauptung keineswegs praktisch ausgeschlossen, dass der Bauherr ein Teilwerk eines Nebenunternehmers separat abnimmt. Ähnlich verhält es sich mit dem Einwand, es gehe nicht an, zur Bestimmung des Verjährungsbeginns auf Vorgänge abzustellen, welche dem Bauherrn im Baualltag in aller Regel verborgen blieben. Wann ein Unternehmer die ihm mit gesondertem Vertrag übertragenen Arbeiten abgeschlossen hat, ist im allgemeinen auch für den Bauherrn ohne weiteres festzustellen. Soweit der Kläger damit aber den Rechtsbegriff der Abnahme im Sinne von Art. 371 Abs. 1 OR anders auslegt als das angefochtene Urteil, ist darauf weiter hinten (E. 4) einzugehen. Unerheblich ist sodann das Argument, im vorliegenden Fall sei ein Regress des Beklagten auf die Unternehmer ausgeschlossen, weil in beiden Gutachten allein vom Architekten zu vertretende Fehler festgehalten würden, d.h. die auf die Beteiligten entfallenden Quoten aufgeteilt und deshalb im Betrag, welcher dem Kläger erstinstanzlich zugesprochen worden sei, bereits berücksichtigt seien. Ob im Einzelfall tatsächlich ein Regressrecht besteht, spielt nach zutreffender Lehrmeinung keine Rolle (GAUCH, a.a.O., Rz. 1666; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 7 zu Art. 371 OR). Was schliesslich den sowohl vom Kläger wie von der Vorinstanz angeführten Wortlaut dieser Bestimmung betrifft, spricht er weder für den einen noch für den anderen Standpunkt, denn es ist lediglich allgemein von der Abnahme des Werkes die Rede. Das ist indessen nicht entscheidend, da bei nicht eindeutigem Wortlaut der Sinn und Zweck der Vorschrift ausschlaggebend sein muss. Die Auslegung der Vorinstanz verstösst somit nicht gegen Bundesrecht.
4. Die Abnahme eines Werkes setzt voraus, dass es vollendet ist, der Unternehmer alle vereinbarten Arbeiten ausgeführt hat. Ob es mängelfrei ist, spielt dagegen keine Rolle. Der Abnahme entspricht, vom Unternehmer aus gesehen, die Ablieferung des Werkes. Abgeliefert wird es durch die Übergabe oder durch die Mitteilung des Unternehmers, es sei vollendet. Eine Abnahme kann auch stillschweigend dadurch erfolgen, dass das Werk gemäss seinem Zweck gebraucht wird (BGE 113 II 267 E. 2b mit Hinweisen). Ein besonderer Abnahmewille des Bestellers oder seines Vertreters ist deshalb nicht erforderlich. Klar zu unterscheiden ist die Abnahme von der Genehmigung, mit welcher der Besteller gegenüber dem Unternehmer seinen Willen äussert, das abgelieferte Werk als vertragsgemäss erstellt gelten zu lassen (GAUCH, a.a.O., Rz. 91-93 und 1486).
Im Fall von Nebenunternehmern, mit denen der Bauherr gesonderte Verträge über die Erbringung bestimmter Teile eines Gesamtwerkes abgeschlossen hat, gelten diese Grundsätze auch für die Abnahme jedes Teilwerkes. Vorbehalten bleiben abweichende vertragliche Vereinbarungen; solche sind hier aber nicht nachgewiesen. Massgebend ist deshalb die gesetzliche Regelung, was der Kläger verkennt, wenn er geltend macht, die Abnahme habe frühestens im Zeitpunkt der Vollendung des gesamten Bauwerkes erfolgen können. In Übereinstimmung mit der gesetzlichen Regelung geht das Obergericht vielmehr zutreffend davon aus, die Abnahme der Teilwerke von Nebenunternehmern trete im Normalfall ohne weiteres dann ein, wenn andere Unternehmer die vorangehende Arbeit als Grundlage benutzen und an der Erstellung des Gesamtwerkes weiterarbeiten. Eine ausdrückliche Abnahmeerklärung des Bauherrn oder des ihn vertretenden Architekten ist unter diesen Umständen ebensowenig unerlässlich wie eine Mitteilung des Nebenunternehmers ihnen gegenüber, dass er die vereinbarten Arbeiten ausgeführt habe. Der Einwand des Klägers, er oder der Beklagte als sein Vertreter hätten seines Wissens nie eine Teilleistung eines Nebenunternehmers ausdrücklich abgenommen, ist deshalb unerheblich. Unbegründet ist sodann der in diesem Zusammenhang erhobene Vorwurf, das Obergericht verkenne, dass es um das Verhältnis zwischen dem Kläger als Bauherrn und dem Beklagten als Architekten und nicht um jenes zwischen dem Kläger und den einzelnen Unternehmern gehe. Der Kläger übersieht damit, dass Art. 371 Abs. 2 OR sowohl bezüglich der Dauer wie auch des Beginns der Verjährungsfrist gerade nicht zwischen den beiden Vertragsverhältnissen unterscheidet, sondern sie - zur Erreichung des bereits erörterten Zwecks - insoweit gleichstellen will.
6. b) Der Kläger verweist zur Begründung seiner Auffassung auch auf die Einredeverzichte des Beklagten vom 30. April 1981 und 21. April 1983. Der Beklagte habe damit zum Ausdruck gebracht, dass er selbst die Verjährung im Zeitpunkt der Abgabe der Erklärungen als noch nicht eingetreten betrachtet habe.
Dieser Einwand scheitert am eindeutigen Wortlaut beider Verzichtserklärungen. In der ersten vom 30. April 1981 wird festgehalten, der Verzicht gelte lediglich, soweit die Verjährung bis zu diesem Datum noch nicht eingetreten sei; in materieller Hinsicht seien sämtliche Ansprüche bestritten. In der zweiten vom 21. April 1983 wird präzisiert, welche Ansprüche vom Verzicht betroffen sind, und ausgeführt, er gelte lediglich, soweit die Verjährung der Ansprüche am 30. April 1981 nicht bereits eingetreten sei. | de | Art. 371 al. 2 CO; responsabilité de l'architecte en raison des défauts d'une construction, début du délai de prescription. 1. Quand le maître de l'ouvrage rend responsable l'architecte en raison des défauts d'un ouvrage collectif produit par plusieurs entrepreneurs liés avec le maître par des contrats distincts, le délai de prescription commence à courir à la réception de chaque partie de l'ouvrage. Notion de réception (consid. 2 et 4).
2. Signification des renonciations temporaires de l'architecte à des exceptions (consid. 6b). | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-456%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,791 | 115 II 456 | 115 II 456
Sachverhalt ab Seite 456
A.- Aufgrund eines mündlichen Vertrages mit A. führte B. die Architektenarbeiten für den Bau eines Einfamilienhauses aus. Im Mai 1976 bezog A. mit seiner Familie das mit Ausnahme von Küche und Fussboden im Wohnzimmer fertiggestellte Haus.
Am 21. Juni 1976 nahm der Architekt eine Liste der am Haus festgestellten Mängel auf. Am 7. Juli 1977 rügte A. gegenüber B. verschiedene Mängel, insbesondere Risse im Aussenputz sowie an der Innenseite der Kellerwand, und weigerte sich, das Architektenhonorar zu zahlen. Am 22. April 1981 erfolgten wiederum Mängelrügen. Dabei wurde auf Mauerrisse und neu auch auf übermässigen Heizölverbrauch wegen ungenügender Wärmeisolation hingewiesen.
Mit schriftlicher Erklärung vom 30. April 1981 verzichtete B. für zwei Jahre auf die Erhebung der Verjährungseinrede. Der Verzicht wurde am 21. April 1983 für weitere zwei Jahre bis 30. April 1985 verlängert.
B.- Mit Klageschrift vom 8. Juni 1984 beantragte A., den Architekten B. zur Zahlung von minimal Fr. 16'000.-- und maximal Fr. 24'000.-- nebst Zins zu verpflichten. Der Kläger verlangte damit den Ersatz der Kosten für die Behebung der Mauerrisse sowie der Verbesserung der Wärmeisolation, soweit diese Mängel nach seiner Auffassung vom Beklagten verursacht worden waren.
Das Kantonsgericht von Appenzell Ausserrhoden hiess die Klage mit Urteil vom 30. Juni 1988 im Betrag von Fr. 24'000.-- nebst Zins gut. Auf Appellation des Beklagten wies dagegen das Obergericht von Appenzell Ausserrhoden die Klage am 13. Dezember 1988 wegen Verjährung der geltend gemachten Forderungen ab.
Der Kläger hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingereicht, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Kläger wirft dem Obergericht eine Verletzung von Art. 371 Abs. 2 OR vor. Er schliesst sich GAUTSCHI an, der im Gegensatz zu GAUCH (Der Werkvertrag, 3. Aufl., Rz. 1669) die Auffassung vertritt, aus praktischen Gründen müsse angenommen werden, die Verjährung beginne erst mit der Ablieferung der gesamten Werkarbeit zu laufen, zu deren Planung oder Ausführung der Architekt beigezogen worden sei, ungeachtet des Umstandes, dass der Verjährungsbeginn für Teilarbeiten bestimmter Bauunternehmer und Bauhandwerker auf einen früheren Zeitpunkt fallen könne (N. 27 zu Art. 371 OR).
Diese Betrachtungsweise widerspricht indessen dem Sinn und Zweck von Art. 371 Abs. 2 OR, der mit der Gleichstellung von Architekt und Unternehmer oder Nebenunternehmer verhindern will, dass für den Architekten eine längere Verjährungsfrist gilt als für den Unternehmer, der mit seiner Arbeit den Mangel mitverursacht hat. Dem Architekten soll im Fall, dass er vom Bauherrn in Anspruch genommen wird, nicht wegen einer gegenüber dem Unternehmer oder Nebenunternehmer bereits abgelaufenen Verjährungsfrist verunmöglicht werden, seinerseits auf diesen Rückgriff zu nehmen (BGE 102 II 418 E. 3; GAUCH, a.a.O., Rz. 1663; TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, Rz. 3041; vgl. auch GAUTSCHI, N. 23 zu Art. 371 OR mit grundlegender Kritik an dieser Bestimmung).
Die weiteren Einwände des Klägers überzeugen ebenfalls nicht. Er vermag - ebensowenig wie GAUTSCHI - anzugeben, welche praktischen Gründe im Fall von Nebenunternehmern gegen einen gesonderten Verjährungsbeginn sprechen. So ist es entgegen seiner Behauptung keineswegs praktisch ausgeschlossen, dass der Bauherr ein Teilwerk eines Nebenunternehmers separat abnimmt. Ähnlich verhält es sich mit dem Einwand, es gehe nicht an, zur Bestimmung des Verjährungsbeginns auf Vorgänge abzustellen, welche dem Bauherrn im Baualltag in aller Regel verborgen blieben. Wann ein Unternehmer die ihm mit gesondertem Vertrag übertragenen Arbeiten abgeschlossen hat, ist im allgemeinen auch für den Bauherrn ohne weiteres festzustellen. Soweit der Kläger damit aber den Rechtsbegriff der Abnahme im Sinne von Art. 371 Abs. 1 OR anders auslegt als das angefochtene Urteil, ist darauf weiter hinten (E. 4) einzugehen. Unerheblich ist sodann das Argument, im vorliegenden Fall sei ein Regress des Beklagten auf die Unternehmer ausgeschlossen, weil in beiden Gutachten allein vom Architekten zu vertretende Fehler festgehalten würden, d.h. die auf die Beteiligten entfallenden Quoten aufgeteilt und deshalb im Betrag, welcher dem Kläger erstinstanzlich zugesprochen worden sei, bereits berücksichtigt seien. Ob im Einzelfall tatsächlich ein Regressrecht besteht, spielt nach zutreffender Lehrmeinung keine Rolle (GAUCH, a.a.O., Rz. 1666; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 7 zu Art. 371 OR). Was schliesslich den sowohl vom Kläger wie von der Vorinstanz angeführten Wortlaut dieser Bestimmung betrifft, spricht er weder für den einen noch für den anderen Standpunkt, denn es ist lediglich allgemein von der Abnahme des Werkes die Rede. Das ist indessen nicht entscheidend, da bei nicht eindeutigem Wortlaut der Sinn und Zweck der Vorschrift ausschlaggebend sein muss. Die Auslegung der Vorinstanz verstösst somit nicht gegen Bundesrecht.
4. Die Abnahme eines Werkes setzt voraus, dass es vollendet ist, der Unternehmer alle vereinbarten Arbeiten ausgeführt hat. Ob es mängelfrei ist, spielt dagegen keine Rolle. Der Abnahme entspricht, vom Unternehmer aus gesehen, die Ablieferung des Werkes. Abgeliefert wird es durch die Übergabe oder durch die Mitteilung des Unternehmers, es sei vollendet. Eine Abnahme kann auch stillschweigend dadurch erfolgen, dass das Werk gemäss seinem Zweck gebraucht wird (BGE 113 II 267 E. 2b mit Hinweisen). Ein besonderer Abnahmewille des Bestellers oder seines Vertreters ist deshalb nicht erforderlich. Klar zu unterscheiden ist die Abnahme von der Genehmigung, mit welcher der Besteller gegenüber dem Unternehmer seinen Willen äussert, das abgelieferte Werk als vertragsgemäss erstellt gelten zu lassen (GAUCH, a.a.O., Rz. 91-93 und 1486).
Im Fall von Nebenunternehmern, mit denen der Bauherr gesonderte Verträge über die Erbringung bestimmter Teile eines Gesamtwerkes abgeschlossen hat, gelten diese Grundsätze auch für die Abnahme jedes Teilwerkes. Vorbehalten bleiben abweichende vertragliche Vereinbarungen; solche sind hier aber nicht nachgewiesen. Massgebend ist deshalb die gesetzliche Regelung, was der Kläger verkennt, wenn er geltend macht, die Abnahme habe frühestens im Zeitpunkt der Vollendung des gesamten Bauwerkes erfolgen können. In Übereinstimmung mit der gesetzlichen Regelung geht das Obergericht vielmehr zutreffend davon aus, die Abnahme der Teilwerke von Nebenunternehmern trete im Normalfall ohne weiteres dann ein, wenn andere Unternehmer die vorangehende Arbeit als Grundlage benutzen und an der Erstellung des Gesamtwerkes weiterarbeiten. Eine ausdrückliche Abnahmeerklärung des Bauherrn oder des ihn vertretenden Architekten ist unter diesen Umständen ebensowenig unerlässlich wie eine Mitteilung des Nebenunternehmers ihnen gegenüber, dass er die vereinbarten Arbeiten ausgeführt habe. Der Einwand des Klägers, er oder der Beklagte als sein Vertreter hätten seines Wissens nie eine Teilleistung eines Nebenunternehmers ausdrücklich abgenommen, ist deshalb unerheblich. Unbegründet ist sodann der in diesem Zusammenhang erhobene Vorwurf, das Obergericht verkenne, dass es um das Verhältnis zwischen dem Kläger als Bauherrn und dem Beklagten als Architekten und nicht um jenes zwischen dem Kläger und den einzelnen Unternehmern gehe. Der Kläger übersieht damit, dass Art. 371 Abs. 2 OR sowohl bezüglich der Dauer wie auch des Beginns der Verjährungsfrist gerade nicht zwischen den beiden Vertragsverhältnissen unterscheidet, sondern sie - zur Erreichung des bereits erörterten Zwecks - insoweit gleichstellen will.
6. b) Der Kläger verweist zur Begründung seiner Auffassung auch auf die Einredeverzichte des Beklagten vom 30. April 1981 und 21. April 1983. Der Beklagte habe damit zum Ausdruck gebracht, dass er selbst die Verjährung im Zeitpunkt der Abgabe der Erklärungen als noch nicht eingetreten betrachtet habe.
Dieser Einwand scheitert am eindeutigen Wortlaut beider Verzichtserklärungen. In der ersten vom 30. April 1981 wird festgehalten, der Verzicht gelte lediglich, soweit die Verjährung bis zu diesem Datum noch nicht eingetreten sei; in materieller Hinsicht seien sämtliche Ansprüche bestritten. In der zweiten vom 21. April 1983 wird präzisiert, welche Ansprüche vom Verzicht betroffen sind, und ausgeführt, er gelte lediglich, soweit die Verjährung der Ansprüche am 30. April 1981 nicht bereits eingetreten sei. | de | Art. 371 cpv. 2 CO; responsabilità dell'architetto per i difetti di una costruzione; inizio del termine di prescrizione. 1. Ove il committente renda responsabile l'architetto per i difetti di un'opera globale, costruita da più appaltatori con compiti diversi e vincolati al committente con contratti distinti, il termine di prescrizione decorre dalla consegna di ogni singola parte dell'opera. Nozione di consegna (consid. 2 e 4).
2. Significato delle rinunce temporanee dell'architetto a prevalersi di determinate eccezioni (consid. 6b). | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-456%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,792 | 115 II 460 | 115 II 460
Sachverhalt ab Seite 460
A.- Gestützt auf einen Vertrag vom 21. Mai 1982 erstellte die K. AG für die Ehegatten S. ein Einfamilienhaus. Am 21. Oktober 1983 legte sie die Bauabrechnung über Gesamtkosten von Fr. 764'933.70 vor. Die Eheleute S., welche während der Bauausführung Akontozahlungen von insgesamt Fr. 654'197.65 geleistet hatten, weigerten sich, die Restforderung von Fr. 110'736.05 zu bezahlen; sie beriefen sich auf eine von ihnen nicht zu vertretende Kostenüberschreitung.
B.- Am 26. April 1984 belangte die K. AG die Ehegatten S. solidarisch auf Fr. 110'736.05 nebst Zins. Das Kantonsgericht Obwalden schützte die Klage am 18. Mai 1988 im Betrage von Fr. 86'366.10 nebst Zins. Mit Urteil vom 21. Juni 1989 wies das Obergericht des Kantons Obwalden eine Appellation der Ehegatten S. ab, hiess dagegen eine Anschlussappellation der K. AG teilweise gut, hob das Urteil des Kantonsgerichts auf und schützte die Klage im Umfange von Fr. 97'488.35 nebst Zins.
C.- Die Beklagten haben beim Bundesgericht Berufung eingelegt. Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Wird ein ungefährer Kostenansatz, der subjektive Geschäftsgrundlage bildet, unverhältnismässig überschritten, so hat der Besteller bei Bauten, die auf seinem Grund errichtet werden, Anspruch auf angemessene Herabsetzung des nach Art. 374 OR bestimmten Werklohnes (Art. 375 Abs. 2 OR). Die Regelung beruht auf dem Gedanken des Grundlagenirrtums (BGE 109 II 336 mit Hinweisen).
a) Das Kantonsgericht ermittelt im Vergleich zur äquivalenten Abrechnungssumme von Fr. 639'933.70 eine Kostenüberschreitung von rund 19%. Davon erachtet es 10% als Toleranzgrenze, welche zu Lasten der Besteller geht, und auferlegt das Risiko für die restlichen 9% je zur Hälfte den Parteien.
Das Obergericht kürzt die approximativ ermittelten Anlagekosten von Fr. 659'306.05 um den Landpreis von Fr. 125'000.-- sowie die im Zeitpunkt der Schätzung bereits aufgelaufenen Kosten von Fr. 72'406.05 und geht somit von einem ungefähren Kostenansatz von Fr. 461'900.-- aus. Diesen erhöht es um den vom Kantonsgericht ermittelten Saldo der Mehr- und Minderkosten von Fr. 3'142.80 auf Fr. 465'042.80. Im Vergleich zur entsprechenden Abrechnungssumme von Fr. 567'527.-- stellt es eine Überschreitung von rund 22% fest, welche es mit einer Toleranzgrenze von 20% den Bestellern und darüber hinaus der Unternehmerin zuordnet.
Die Beklagten erachten die Annahme einer Toleranzgrenze von 20% als Verletzung von Bundesrecht. Im konkreten Fall sei diese Grenze bei höchstens 10% anzusetzen.
b) Durch die Ausübung des Gestaltungsrechts des Bestellers nach Art. 375 Abs. 2 OR kann der geschuldete Werkpreis angemessen herabgesetzt werden. Welcher Herabsetzungsbetrag angemessen ist, hat der Richter nach seinem Ermessen (Art. 4 ZGB) zu entscheiden (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Auflage, S. 193 Rz. 673; derselbe, Die Vergütung von Bauleistungen, Baurechtstagung Freiburg 1987, S. 1 ff., 16 f.; TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, S. 351 Rz. 2703 und 2707). Das Bundesgericht ist in der Überprüfung der Anwendung von Art. 375 Abs. 2 OR frei, es übt dabei aber Zurückhaltung. Es schreitet unter anderem nur ein, wenn Umstände ausser Betracht geblieben sind, die zwingend hätten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig erweisen (BGE 109 II 391 mit Hinweisen).
Lehre und Rechtsprechung nehmen bei der Anwendung von Art. 375 Abs. 2 OR als Faustregel eine Toleranzgrenze von 10% an, in welchem Umfange die Überschreitung eines ungefähren Kostenansatzes noch nicht als übermässig erscheine (Nachweise bei GAUCH, Werkvertrag, S. 195 Rz. 678; TERCIER, a.a.O., S. 351 Rz. 2703). Ferner wird im Normalfall der Werkpreis gemäss Art. 374 OR um die Hälfte der Summe, welche diese Toleranzgrenze übersteigt, herabgesetzt (GAUCH, Werkvertrag, S. 193 f. Rz. 673; TERCIER, a.a.O., S. 351 Rz. 2707). Ein mathematisch starrer Schematismus ist allerdings abzulehnen, andernfalls dem Gebot von Art. 4 ZGB, nach Recht und Billigkeit zu entscheiden, nicht mehr entsprochen würde. Massgebend bleiben somit stets die Umstände des Einzelfalls. Von den genannten Richtlinien ist daher insbesondere abzuweichen, wenn die Gesamtumstände eine andere Würdigung nahelegen (GAUCH, Werkvertrag, S. 195 Rz. 678; TERCIER, a.a.O., S. 351 Rz. 2703, je mit Hinweisen).
c) Als besondere Umstände berücksichtigt das Obergericht, dass der ungefähre Kostenansatz nicht aufgrund einer detaillierten Kostenberechnung, sondern bloss aufgrund einer approximativen, im wesentlichen kubischen Berechnung ermittelt wurde und der Erstbeklagte als Elektrounternehmer um die erhöhte Ungenauigkeit einer solchen Schätzung wissen musste. Gestützt darauf nimmt das Obergericht eine Toleranzgrenze von 20% an; die darüber hinausgehende Kostenüberschreitung lastet es dagegen vollumfänglich der Klägerin an und verzichtet auf eine Risikoteilung in diesem Bereich. Diese Ermessensausübung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Es ist in den Fachkreisen allgemein bekannt, dass die Kosten umso genauer erfasst werden können, je weiter die Projektierungs- und Bauarbeiten fortgeschritten sind und je mehr konkrete Angaben aufgrund der Offerten und Arbeitsvergebungen vorliegen. Demgegenüber lässt die kubische Berechnung anhand eines Volumen-Einheitspreises lediglich eine grobe Schätzung nach allgemeinen Erfahrungswerten zu. Die geltende SIA-Ordnung 102 misst denn solchen Berechnungen lediglich einen Genauigkeitsgrad von 20-25% bei (Ziff. 4.1.4 und 4.2.2; SCHUMACHER, Die Haftung des Architekten aus Vertrag, in: Das Architektenrecht, S. 105 ff., 178 Rz. 617 ff.). Diese Überlegungen sind auch bei einem Totalunternehmervertrag zu beachten, zumal die Parteien nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz die SIA-Ordnung 102 als Vertragsbestandteil erklärt haben. Weiter ist zu berücksichtigen, dass der Erstbeklagte fachkundig ist, die Parteien auf einen detaillierten Kostenvoranschlag vor Baubeginn verzichtet und zudem ausschliesslich die Bestimmung des Werkpreises aufgrund einer offenen Abrechnung vereinbart haben. Beurteilt sich letztlich aber aufgrund der Geschäftsgrundlage und des Grundlagenirrtums, ob und inwieweit der Besteller mit Überschreitungen rechnen muss, ist den Beklagten entgegenzuhalten, dass sie jedenfalls nicht von einem erhöhten Genauigkeitsgrad des approximativen Kostenansatzes ausgehen durften. Aus den Feststellungen der Vorinstanz sowie aus ihren Vorbringen vor Bundesgericht ist auch nicht zu entnehmen, dass die Beklagten auf die Kostenzusammenstellung vom 18. Oktober 1982, welche bereits Fr. 776'918.-- auswies, ablehnend reagiert hätten. In Würdigung all dieser Umstände ist daher eine Toleranzgrenze von 20% durchaus vertretbar und der angefochtene Entscheid somit bundesrechtskonform. Das Ergebnis rechtfertigt sich umso mehr, als das Obergericht die Baukosten jenseits der Toleranzgrenze voll der Klägerin angelastet und auf die sonst übliche Risikoteilung verzichtet hat. | de | Werkvertrag; angemessene Herabsetzung des Werklohns bei unverhältnismässiger Kostenüberschreitung (Art. 374 und 375 Abs. 2 OR, Art. 4 ZGB). Im Regelfall gilt eine Kostenüberschreitung um 10% nicht als unverhältnismässig und ist der Werkpreis bloss um die Hälfte der Summe, welche diese Toleranzgrenze übersteigt, herabzusetzen. Umstände, welche ein Abweichen von dieser Regel rechtfertigen. Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts. | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-460%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,793 | 115 II 460 | 115 II 460
Sachverhalt ab Seite 460
A.- Gestützt auf einen Vertrag vom 21. Mai 1982 erstellte die K. AG für die Ehegatten S. ein Einfamilienhaus. Am 21. Oktober 1983 legte sie die Bauabrechnung über Gesamtkosten von Fr. 764'933.70 vor. Die Eheleute S., welche während der Bauausführung Akontozahlungen von insgesamt Fr. 654'197.65 geleistet hatten, weigerten sich, die Restforderung von Fr. 110'736.05 zu bezahlen; sie beriefen sich auf eine von ihnen nicht zu vertretende Kostenüberschreitung.
B.- Am 26. April 1984 belangte die K. AG die Ehegatten S. solidarisch auf Fr. 110'736.05 nebst Zins. Das Kantonsgericht Obwalden schützte die Klage am 18. Mai 1988 im Betrage von Fr. 86'366.10 nebst Zins. Mit Urteil vom 21. Juni 1989 wies das Obergericht des Kantons Obwalden eine Appellation der Ehegatten S. ab, hiess dagegen eine Anschlussappellation der K. AG teilweise gut, hob das Urteil des Kantonsgerichts auf und schützte die Klage im Umfange von Fr. 97'488.35 nebst Zins.
C.- Die Beklagten haben beim Bundesgericht Berufung eingelegt. Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Wird ein ungefährer Kostenansatz, der subjektive Geschäftsgrundlage bildet, unverhältnismässig überschritten, so hat der Besteller bei Bauten, die auf seinem Grund errichtet werden, Anspruch auf angemessene Herabsetzung des nach Art. 374 OR bestimmten Werklohnes (Art. 375 Abs. 2 OR). Die Regelung beruht auf dem Gedanken des Grundlagenirrtums (BGE 109 II 336 mit Hinweisen).
a) Das Kantonsgericht ermittelt im Vergleich zur äquivalenten Abrechnungssumme von Fr. 639'933.70 eine Kostenüberschreitung von rund 19%. Davon erachtet es 10% als Toleranzgrenze, welche zu Lasten der Besteller geht, und auferlegt das Risiko für die restlichen 9% je zur Hälfte den Parteien.
Das Obergericht kürzt die approximativ ermittelten Anlagekosten von Fr. 659'306.05 um den Landpreis von Fr. 125'000.-- sowie die im Zeitpunkt der Schätzung bereits aufgelaufenen Kosten von Fr. 72'406.05 und geht somit von einem ungefähren Kostenansatz von Fr. 461'900.-- aus. Diesen erhöht es um den vom Kantonsgericht ermittelten Saldo der Mehr- und Minderkosten von Fr. 3'142.80 auf Fr. 465'042.80. Im Vergleich zur entsprechenden Abrechnungssumme von Fr. 567'527.-- stellt es eine Überschreitung von rund 22% fest, welche es mit einer Toleranzgrenze von 20% den Bestellern und darüber hinaus der Unternehmerin zuordnet.
Die Beklagten erachten die Annahme einer Toleranzgrenze von 20% als Verletzung von Bundesrecht. Im konkreten Fall sei diese Grenze bei höchstens 10% anzusetzen.
b) Durch die Ausübung des Gestaltungsrechts des Bestellers nach Art. 375 Abs. 2 OR kann der geschuldete Werkpreis angemessen herabgesetzt werden. Welcher Herabsetzungsbetrag angemessen ist, hat der Richter nach seinem Ermessen (Art. 4 ZGB) zu entscheiden (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Auflage, S. 193 Rz. 673; derselbe, Die Vergütung von Bauleistungen, Baurechtstagung Freiburg 1987, S. 1 ff., 16 f.; TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, S. 351 Rz. 2703 und 2707). Das Bundesgericht ist in der Überprüfung der Anwendung von Art. 375 Abs. 2 OR frei, es übt dabei aber Zurückhaltung. Es schreitet unter anderem nur ein, wenn Umstände ausser Betracht geblieben sind, die zwingend hätten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig erweisen (BGE 109 II 391 mit Hinweisen).
Lehre und Rechtsprechung nehmen bei der Anwendung von Art. 375 Abs. 2 OR als Faustregel eine Toleranzgrenze von 10% an, in welchem Umfange die Überschreitung eines ungefähren Kostenansatzes noch nicht als übermässig erscheine (Nachweise bei GAUCH, Werkvertrag, S. 195 Rz. 678; TERCIER, a.a.O., S. 351 Rz. 2703). Ferner wird im Normalfall der Werkpreis gemäss Art. 374 OR um die Hälfte der Summe, welche diese Toleranzgrenze übersteigt, herabgesetzt (GAUCH, Werkvertrag, S. 193 f. Rz. 673; TERCIER, a.a.O., S. 351 Rz. 2707). Ein mathematisch starrer Schematismus ist allerdings abzulehnen, andernfalls dem Gebot von Art. 4 ZGB, nach Recht und Billigkeit zu entscheiden, nicht mehr entsprochen würde. Massgebend bleiben somit stets die Umstände des Einzelfalls. Von den genannten Richtlinien ist daher insbesondere abzuweichen, wenn die Gesamtumstände eine andere Würdigung nahelegen (GAUCH, Werkvertrag, S. 195 Rz. 678; TERCIER, a.a.O., S. 351 Rz. 2703, je mit Hinweisen).
c) Als besondere Umstände berücksichtigt das Obergericht, dass der ungefähre Kostenansatz nicht aufgrund einer detaillierten Kostenberechnung, sondern bloss aufgrund einer approximativen, im wesentlichen kubischen Berechnung ermittelt wurde und der Erstbeklagte als Elektrounternehmer um die erhöhte Ungenauigkeit einer solchen Schätzung wissen musste. Gestützt darauf nimmt das Obergericht eine Toleranzgrenze von 20% an; die darüber hinausgehende Kostenüberschreitung lastet es dagegen vollumfänglich der Klägerin an und verzichtet auf eine Risikoteilung in diesem Bereich. Diese Ermessensausübung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Es ist in den Fachkreisen allgemein bekannt, dass die Kosten umso genauer erfasst werden können, je weiter die Projektierungs- und Bauarbeiten fortgeschritten sind und je mehr konkrete Angaben aufgrund der Offerten und Arbeitsvergebungen vorliegen. Demgegenüber lässt die kubische Berechnung anhand eines Volumen-Einheitspreises lediglich eine grobe Schätzung nach allgemeinen Erfahrungswerten zu. Die geltende SIA-Ordnung 102 misst denn solchen Berechnungen lediglich einen Genauigkeitsgrad von 20-25% bei (Ziff. 4.1.4 und 4.2.2; SCHUMACHER, Die Haftung des Architekten aus Vertrag, in: Das Architektenrecht, S. 105 ff., 178 Rz. 617 ff.). Diese Überlegungen sind auch bei einem Totalunternehmervertrag zu beachten, zumal die Parteien nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz die SIA-Ordnung 102 als Vertragsbestandteil erklärt haben. Weiter ist zu berücksichtigen, dass der Erstbeklagte fachkundig ist, die Parteien auf einen detaillierten Kostenvoranschlag vor Baubeginn verzichtet und zudem ausschliesslich die Bestimmung des Werkpreises aufgrund einer offenen Abrechnung vereinbart haben. Beurteilt sich letztlich aber aufgrund der Geschäftsgrundlage und des Grundlagenirrtums, ob und inwieweit der Besteller mit Überschreitungen rechnen muss, ist den Beklagten entgegenzuhalten, dass sie jedenfalls nicht von einem erhöhten Genauigkeitsgrad des approximativen Kostenansatzes ausgehen durften. Aus den Feststellungen der Vorinstanz sowie aus ihren Vorbringen vor Bundesgericht ist auch nicht zu entnehmen, dass die Beklagten auf die Kostenzusammenstellung vom 18. Oktober 1982, welche bereits Fr. 776'918.-- auswies, ablehnend reagiert hätten. In Würdigung all dieser Umstände ist daher eine Toleranzgrenze von 20% durchaus vertretbar und der angefochtene Entscheid somit bundesrechtskonform. Das Ergebnis rechtfertigt sich umso mehr, als das Obergericht die Baukosten jenseits der Toleranzgrenze voll der Klägerin angelastet und auf die sonst übliche Risikoteilung verzichtet hat. | de | Contrat d'entreprise; réduction convenable du prix de l'ouvrage en cas de dépassement du devis approximatif (art. 374 et 375 al. 2 CO, art. 4 CC). Dans la règle, un dépassement de l'ordre de 10% n'est pas excessif; le prix de l'ouvrage doit simplement être diminué d'environ la moitié du montant qui dépasse cette tolérance. Circonstances justifiant de s'écarter de la règle. Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral. | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-460%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,794 | 115 II 460 | 115 II 460
Sachverhalt ab Seite 460
A.- Gestützt auf einen Vertrag vom 21. Mai 1982 erstellte die K. AG für die Ehegatten S. ein Einfamilienhaus. Am 21. Oktober 1983 legte sie die Bauabrechnung über Gesamtkosten von Fr. 764'933.70 vor. Die Eheleute S., welche während der Bauausführung Akontozahlungen von insgesamt Fr. 654'197.65 geleistet hatten, weigerten sich, die Restforderung von Fr. 110'736.05 zu bezahlen; sie beriefen sich auf eine von ihnen nicht zu vertretende Kostenüberschreitung.
B.- Am 26. April 1984 belangte die K. AG die Ehegatten S. solidarisch auf Fr. 110'736.05 nebst Zins. Das Kantonsgericht Obwalden schützte die Klage am 18. Mai 1988 im Betrage von Fr. 86'366.10 nebst Zins. Mit Urteil vom 21. Juni 1989 wies das Obergericht des Kantons Obwalden eine Appellation der Ehegatten S. ab, hiess dagegen eine Anschlussappellation der K. AG teilweise gut, hob das Urteil des Kantonsgerichts auf und schützte die Klage im Umfange von Fr. 97'488.35 nebst Zins.
C.- Die Beklagten haben beim Bundesgericht Berufung eingelegt. Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Wird ein ungefährer Kostenansatz, der subjektive Geschäftsgrundlage bildet, unverhältnismässig überschritten, so hat der Besteller bei Bauten, die auf seinem Grund errichtet werden, Anspruch auf angemessene Herabsetzung des nach Art. 374 OR bestimmten Werklohnes (Art. 375 Abs. 2 OR). Die Regelung beruht auf dem Gedanken des Grundlagenirrtums (BGE 109 II 336 mit Hinweisen).
a) Das Kantonsgericht ermittelt im Vergleich zur äquivalenten Abrechnungssumme von Fr. 639'933.70 eine Kostenüberschreitung von rund 19%. Davon erachtet es 10% als Toleranzgrenze, welche zu Lasten der Besteller geht, und auferlegt das Risiko für die restlichen 9% je zur Hälfte den Parteien.
Das Obergericht kürzt die approximativ ermittelten Anlagekosten von Fr. 659'306.05 um den Landpreis von Fr. 125'000.-- sowie die im Zeitpunkt der Schätzung bereits aufgelaufenen Kosten von Fr. 72'406.05 und geht somit von einem ungefähren Kostenansatz von Fr. 461'900.-- aus. Diesen erhöht es um den vom Kantonsgericht ermittelten Saldo der Mehr- und Minderkosten von Fr. 3'142.80 auf Fr. 465'042.80. Im Vergleich zur entsprechenden Abrechnungssumme von Fr. 567'527.-- stellt es eine Überschreitung von rund 22% fest, welche es mit einer Toleranzgrenze von 20% den Bestellern und darüber hinaus der Unternehmerin zuordnet.
Die Beklagten erachten die Annahme einer Toleranzgrenze von 20% als Verletzung von Bundesrecht. Im konkreten Fall sei diese Grenze bei höchstens 10% anzusetzen.
b) Durch die Ausübung des Gestaltungsrechts des Bestellers nach Art. 375 Abs. 2 OR kann der geschuldete Werkpreis angemessen herabgesetzt werden. Welcher Herabsetzungsbetrag angemessen ist, hat der Richter nach seinem Ermessen (Art. 4 ZGB) zu entscheiden (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Auflage, S. 193 Rz. 673; derselbe, Die Vergütung von Bauleistungen, Baurechtstagung Freiburg 1987, S. 1 ff., 16 f.; TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, S. 351 Rz. 2703 und 2707). Das Bundesgericht ist in der Überprüfung der Anwendung von Art. 375 Abs. 2 OR frei, es übt dabei aber Zurückhaltung. Es schreitet unter anderem nur ein, wenn Umstände ausser Betracht geblieben sind, die zwingend hätten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig erweisen (BGE 109 II 391 mit Hinweisen).
Lehre und Rechtsprechung nehmen bei der Anwendung von Art. 375 Abs. 2 OR als Faustregel eine Toleranzgrenze von 10% an, in welchem Umfange die Überschreitung eines ungefähren Kostenansatzes noch nicht als übermässig erscheine (Nachweise bei GAUCH, Werkvertrag, S. 195 Rz. 678; TERCIER, a.a.O., S. 351 Rz. 2703). Ferner wird im Normalfall der Werkpreis gemäss Art. 374 OR um die Hälfte der Summe, welche diese Toleranzgrenze übersteigt, herabgesetzt (GAUCH, Werkvertrag, S. 193 f. Rz. 673; TERCIER, a.a.O., S. 351 Rz. 2707). Ein mathematisch starrer Schematismus ist allerdings abzulehnen, andernfalls dem Gebot von Art. 4 ZGB, nach Recht und Billigkeit zu entscheiden, nicht mehr entsprochen würde. Massgebend bleiben somit stets die Umstände des Einzelfalls. Von den genannten Richtlinien ist daher insbesondere abzuweichen, wenn die Gesamtumstände eine andere Würdigung nahelegen (GAUCH, Werkvertrag, S. 195 Rz. 678; TERCIER, a.a.O., S. 351 Rz. 2703, je mit Hinweisen).
c) Als besondere Umstände berücksichtigt das Obergericht, dass der ungefähre Kostenansatz nicht aufgrund einer detaillierten Kostenberechnung, sondern bloss aufgrund einer approximativen, im wesentlichen kubischen Berechnung ermittelt wurde und der Erstbeklagte als Elektrounternehmer um die erhöhte Ungenauigkeit einer solchen Schätzung wissen musste. Gestützt darauf nimmt das Obergericht eine Toleranzgrenze von 20% an; die darüber hinausgehende Kostenüberschreitung lastet es dagegen vollumfänglich der Klägerin an und verzichtet auf eine Risikoteilung in diesem Bereich. Diese Ermessensausübung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Es ist in den Fachkreisen allgemein bekannt, dass die Kosten umso genauer erfasst werden können, je weiter die Projektierungs- und Bauarbeiten fortgeschritten sind und je mehr konkrete Angaben aufgrund der Offerten und Arbeitsvergebungen vorliegen. Demgegenüber lässt die kubische Berechnung anhand eines Volumen-Einheitspreises lediglich eine grobe Schätzung nach allgemeinen Erfahrungswerten zu. Die geltende SIA-Ordnung 102 misst denn solchen Berechnungen lediglich einen Genauigkeitsgrad von 20-25% bei (Ziff. 4.1.4 und 4.2.2; SCHUMACHER, Die Haftung des Architekten aus Vertrag, in: Das Architektenrecht, S. 105 ff., 178 Rz. 617 ff.). Diese Überlegungen sind auch bei einem Totalunternehmervertrag zu beachten, zumal die Parteien nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz die SIA-Ordnung 102 als Vertragsbestandteil erklärt haben. Weiter ist zu berücksichtigen, dass der Erstbeklagte fachkundig ist, die Parteien auf einen detaillierten Kostenvoranschlag vor Baubeginn verzichtet und zudem ausschliesslich die Bestimmung des Werkpreises aufgrund einer offenen Abrechnung vereinbart haben. Beurteilt sich letztlich aber aufgrund der Geschäftsgrundlage und des Grundlagenirrtums, ob und inwieweit der Besteller mit Überschreitungen rechnen muss, ist den Beklagten entgegenzuhalten, dass sie jedenfalls nicht von einem erhöhten Genauigkeitsgrad des approximativen Kostenansatzes ausgehen durften. Aus den Feststellungen der Vorinstanz sowie aus ihren Vorbringen vor Bundesgericht ist auch nicht zu entnehmen, dass die Beklagten auf die Kostenzusammenstellung vom 18. Oktober 1982, welche bereits Fr. 776'918.-- auswies, ablehnend reagiert hätten. In Würdigung all dieser Umstände ist daher eine Toleranzgrenze von 20% durchaus vertretbar und der angefochtene Entscheid somit bundesrechtskonform. Das Ergebnis rechtfertigt sich umso mehr, als das Obergericht die Baukosten jenseits der Toleranzgrenze voll der Klägerin angelastet und auf die sonst übliche Risikoteilung verzichtet hat. | de | Contratto di appalto; riduzione adeguata della mercede in caso di sorpasso sproporzionato del preventivo (art. 374 e 375 cpv. 2 CO, art. 4 CC). Di regola, un sorpasso di circa 10% non è sproporzionato; la mercede va ridotta solo della metà della somma eccedente tale limite di tolleranza. Circostanze che giustificano di derogare a questa regola. Potere d'esame del Tribunale federale. | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-460%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,795 | 115 II 464 | 115 II 464
Sachverhalt ab Seite 464
A.- Die X. Treuhand AG und Y. schlossen am 20. August 1984 einen "Beratungsvertrag" ab, worin Y. sich im wesentlichen zur Erstellung von Jahresrechnungen, zu Betriebsanalysen und zur Entwicklung und Einführung neuer Betriebsmodelle verpflichtete. Am 9. November 1984 kündigte die X. Treuhand AG den Vertrag fristlos. Dem widersetzte sich Y., indem er sich auf den Standpunkt stellte, eine Kündigung sei nach dem Vertrag frühestens auf Ende März 1985 möglich. Seine Tätigkeit wurde nach der Kündigungserklärung nicht mehr beansprucht.
B.- Eine Klage des Y. auf Bezahlung von Fr. 39'808.-- nebst Zins wurde vom Amtsgericht Luzern-Land mit Urteil vom 14. Juli 1987 abgewiesen, auf Appellation des Klägers aber am 19. Dezember 1985 von der I. Kammer des Obergerichts des Kantons Luzern im Umfang von Fr. 34'681.60 nebst Zins gutgeheissen.
C.- Das Bundesgericht heisst die von der Beklagten eingereichte Berufung teilweise gut und weist die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Beklagte macht in der Berufung geltend, sie sei nach Art. 107 Abs. 2 OR, d.h. aus Verzugsrecht, vom Beratervertrag zurückgetreten. Den Feststellungen des Obergerichts im angefochtenen Urteil ist nicht zu entnehmen, dass sie entsprechende Vorbringen bereits im kantonalen Verfahren angebracht hätte.
Insbesondere reicht die Feststellung, die Beklagte habe aus wichtigen Gründen die Kündigung des Vertrages mit sofortiger Wirkung beansprucht, für die Annahme der Ausübung eines Gestaltungsrechts nach Art. 107 OR nicht aus. Die Beklagte beruft sich auch nicht auf ein offensichtliches Versehen der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 OG) oder darauf, dass im kantonalen Verfahren vorgebrachte Behauptungen unberücksichtigt geblieben, die vorinstanzlichen Feststellungen mithin zu ergänzen seien (Art. 64 OG; BGE 111 II 473 E. 1c mit Hinweisen). Das eine oder das andere aber wäre erforderlich, sollen die Vorbringen der Beklagten nicht als neu und damit als unzulässig gelten (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Darüber hilft auch der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht hinweg. Dieser entbindet die Parteien nicht von ihrer Behauptungslast. Unter der Herrschaft der Dispositions- und der Verhandlungsmaxime ist es vielmehr deren Sache, die geltend gemachten Ansprüche zu benennen sowie den Sachverhalt darzulegen und zu beweisen; dem Richter obliegt einzig, die zutreffenden Rechtssätze auf den behaupteten und festgestellten Sachverhalt zur Anwendung zu bringen (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 156). Ein Rechtssatz kann daher nicht von Amtes wegen angewendet werden, wenn sein Tatbestand nicht einmal behauptet, geschweige denn bewiesen ist (a.a.O., Anm. 9). Der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen schützt nicht vor dem Verlust eines materiellen Anspruchs durch unsorgfältige Prozessführung.
Auf die verzugsrechtlichen Einwände der Beklagten ist daher nicht einzutreten.
2. Die Parteien haben im Beratervertrag ein gegenseitiges Kündigungsrecht auf Quartalsende mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten vereinbart (Ziff. 2 Abs. 1). Darüber hinaus stand der Beklagten gemäss Vertrag eine fristlose Auflösungsbefugnis für den Fall zu, dass der Kläger gewisse Arbeiten aus von ihm selbst zu verantwortenden Gründen nicht termingerecht ausführen sollte (Ziff. 2 Abs. 2).
Das Obergericht hat die Rechtsnatur des von den Parteien geschlossenen Vertrages unter verschiedenen Qualifikationsgesichtspunkten geprüft und ist zum Ergebnis gelangt, er sei entweder den Bestimmungen über den einfachen Auftrag oder denjenigen über den Arbeitsvertrag zu unterstellen. Von dieser Alternative gehen übereinstimmend auch die Parteien aus. Im Hinblick auf Art. 55 Abs. 1 lit. b OG kann sich daher auch die bundesgerichtliche Rechtskontrolle auf diese beiden Vertragstypen beschränken.
Die Frage, ob ein Auftrag oder ein Arbeitsvertrag vorliegt, hat das Obergericht offengelassen, da es die von den Parteien getroffenen Kündigungsmodalitäten als mit beiden Typen vereinbar erachtet hat. Die Beklagte erblickt darin eine Verletzung von Art. 404 Abs. 1 OR.
a) Art. 404 Abs. 1 OR bestimmt, dass der Auftrag von jedem Teil jederzeit widerrufen oder gekündigt werden kann. Die Rechtfertigung dieser Regel ist darin zu erblicken, dass der Beauftragte regelmässig eine ausgesprochene Vertrauensstellung einnimmt, es aber keinen Sinn hat, den Vertrag noch aufrechterhalten zu wollen, wenn das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien zerstört ist (BGE 104 II 115 f. E. 4).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist das jederzeitige Auflösungsrecht zwingend und beschlägt sowohl reine Auftragsverhältnisse als auch gemischte Verträge, für welche hinsichtlich der zeitlichen Bindung der Parteien die Bestimmungen des Auftragsrechtes als sachgerecht erscheinen (BGE 110 II 382 E. 2; 106 II 159 E. b; 104 II 115 f. E. 4 mit Hinweisen). In BGE 109 II 467 E. 3e hat das Bundesgericht allerdings die Frage offengelassen, ob der zwingende Charakter von Art. 404 Abs. 1 OR sämtliche Auftragsverhältnisse schlechthin erfasse oder auf typische, namentlich unentgeltliche oder höchstpersönliche Aufträge zu beschränken sei, mit der Folge, dass atypische Aufträge einer anderen, insbesondere einer parteiautonomen Beendigungsordnung zugänglich seien. Dies entspricht zwar einer weitverbreiteten Auffassung in der Literatur (vgl. z.B. JÄGGI, SJZ 69/1973, S. 304 f.; BUCHER, ZSR 102/1983 II, S. 322 ff.; GAUCH, Baurecht 1984, S. 51; derselbe, Der Werkvertrag, 3. Aufl. 1985, Nr. 58), wird von anderen Autoren aber weiterhin und - wie im folgenden zu zeigen ist - mit Recht abgelehnt (GAUTSCHI, N. 10 zu Art. 404 OR; HOFSTETTER, SPR VII/2, S. 52 ff.; MERZ, ZBJV 121/1985, S. 216; derselbe, Die Qualifikation des Architektenvertrages, in Innominatverträge, Festschrift Schluep, S. 213).
aa) Art. 404 OR ist in die Gesamtordnung des Auftragsrechtes integriert; diese aber regelt sowohl entgeltliche wie unentgeltliche (Art. 394 Abs. 3 OR), höchstpersönliche wie andere (Art. 399 OR) Auftragsverhältnisse und unterstellt sie alle einem einheitlichen Beendigungssystem (Art. 404 ff. OR). Der klare Wortlaut des Gesetzes lässt eine Differenzierung nicht zu (MERZ, Festschrift Schluep, a.a.O.).
bb) Eine Unterscheidung nach der Vergütungspflicht liefe zudem einer gefestigten Praxis zuwider. Das Bundesgericht hat den zwingenden Charakter von Art. 404 Abs. 1 OR stets ohne Rücksicht darauf bejaht, dass die zu beurteilenden Streitsachen entgeltliche Auftragsverhältnisse betrafen (vgl. z.B. BGE 110 II 380 ff.; BGE 106 II 157 ff.; BGE 98 II 305 ff.). Eine Abwendung von dieser konstanten Praxis wäre mit dem Gebot der Rechtssicherheit nicht zu vereinbaren.
cc) Der Begriff der Höchstpersönlichkeit ist kein taugliches Abgrenzungskriterium. Einerseits ist er nicht Ausdruck eines besonderen Vertrauensverhältnisses, indem ein solches durchaus auch bei befugter Auftragserfüllung durch Hilfspersonen oder Substituten gegeben sein kann, anderseits erlaubt er keine Abgrenzung nach systematisch klaren Grundsätzen, sondern ist ausgesprochen am Einzelfall orientiert. Ob beispielsweise bei Inanspruchnahme eines Arzt- oder eines Anwaltskollektivs, einer industriell organisierten und auf eine weitgehend anonyme Vielzahl von Fachkräften abgestützten Architekten- oder Ingenieurunternehmung ein höchstpersönliches Auftrags- und Vertrauensverhältnis begründet wird, lässt sich kaum nach einheitlichen Gesichtspunkten beurteilen und bietet Auslegungsschwierigkeiten, die sich mit der bisherigen, dem klaren Gesetzeswortlaut folgenden Rechtsprechung vermeiden lassen.
dd) Von der Frage der Abgrenzung zwischen typischen und atypischen Auftragsverhältnissen ist diejenige nach der Begrenzung der Reichweite des Auftragsrechtes als solchem zu unterscheiden. Dabei geht es nicht um die dispositive oder zwingende Natur einzelner auftragsrechtlicher Bestimmungen, insbesondere von Art. 404 Abs. 1 OR, sondern um die Anwendbarkeit des Auftragsrechts überhaupt. Geprüft wird, auf welche Dienstleistungsverträge das Auftragsrecht Anwendung findet und inwieweit gemischte Verträge mit auftragsrechtlichem Einschlag nach den von Lehre und Rechtsprechung entwickelten Kriterien (vgl. SCHLUEP, SPR VII/2, S. 800 ff.) dem Auftragsrecht zu unterstellen sind (vgl. BGE 115 II 111 E. c). Gelangt jedoch Auftragsrecht auf die Beendigung eines Vertrages zur Anwendung, besteht keine Veranlassung, von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen und den zwingenden Charakter von Art. 404 Abs. 1 OR in Zweifel zu ziehen. Es bleibt somit dabei, dass das freie Widerrufsrecht im Auftragsverhältnis vertraglich weder wegbedungen noch beschränkt werden darf (BGE 104 II 116; BGE 98 II 307 mit Hinweisen).
b) Entgegen der Auffassung der Vorinstanz wäre deshalb eine Berufung des Klägers auf die vertraglich vereinbarten Kündigungsmodalitäten ausgeschlossen, wenn es sich bei dem mit der Beklagten geschlossenen Beratervertrag um ein Auftrags- oder um ein gemischtes Vertragsverhältnis handelte, das in bezug auf seine Beendigung dem Auftragsrecht untersteht.
c) Welchen gesetzlichen Bestimmungen ein Vertrag zu unterstellen ist, ergibt sich aus seinem Inhalt. Dieser ist durch Auslegung zu ermitteln, wobei in erster Linie auf den übereinstimmenden tatsächlichen Willen der Parteien abzustellen ist (Art. 18 Abs. 1 OR). Da die Vorinstanz die vertraglichen Kündigungsmodalitäten sowohl nach den Bestimmungen über den Arbeitsvertrag als auch nach denjenigen über den einfachen Auftrag als zulässig erachtete, konnte sie darauf verzichten, die tatbeständlichen Grundlagen der Zuordnung zum einen oder zum andern dieser Vertragstypen näher zu klären; ebensowenig brauchte sie zu prüfen, ob das auftragsrechtliche Widerrufsrecht allenfalls rechtsmissbräuchlich ausgeübt worden war. Ist aber nach dem Gesagten die Rechtsauffassung der Vorinstanz mit dem zwingenden Charakter des Art. 404 Abs. 1 OR nicht zu vereinbaren, bedarf der Sachverhalt entsprechender Ergänzung. Diese kann vom Bundesgericht nicht selbst vorgenommen werden. In teilweiser Gutheissung der Berufung ist daher der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 OG). | de | Art. 404 Abs. 1 OR. Das jederzeitige Widerrufsrecht im Auftragsverhältnis ist zwingender Natur und darf vertraglich weder wegbedungen noch beschränkt werden; Bestätigung der Rechtsprechung (E. 2). | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-464%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,796 | 115 II 464 | 115 II 464
Sachverhalt ab Seite 464
A.- Die X. Treuhand AG und Y. schlossen am 20. August 1984 einen "Beratungsvertrag" ab, worin Y. sich im wesentlichen zur Erstellung von Jahresrechnungen, zu Betriebsanalysen und zur Entwicklung und Einführung neuer Betriebsmodelle verpflichtete. Am 9. November 1984 kündigte die X. Treuhand AG den Vertrag fristlos. Dem widersetzte sich Y., indem er sich auf den Standpunkt stellte, eine Kündigung sei nach dem Vertrag frühestens auf Ende März 1985 möglich. Seine Tätigkeit wurde nach der Kündigungserklärung nicht mehr beansprucht.
B.- Eine Klage des Y. auf Bezahlung von Fr. 39'808.-- nebst Zins wurde vom Amtsgericht Luzern-Land mit Urteil vom 14. Juli 1987 abgewiesen, auf Appellation des Klägers aber am 19. Dezember 1985 von der I. Kammer des Obergerichts des Kantons Luzern im Umfang von Fr. 34'681.60 nebst Zins gutgeheissen.
C.- Das Bundesgericht heisst die von der Beklagten eingereichte Berufung teilweise gut und weist die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Beklagte macht in der Berufung geltend, sie sei nach Art. 107 Abs. 2 OR, d.h. aus Verzugsrecht, vom Beratervertrag zurückgetreten. Den Feststellungen des Obergerichts im angefochtenen Urteil ist nicht zu entnehmen, dass sie entsprechende Vorbringen bereits im kantonalen Verfahren angebracht hätte.
Insbesondere reicht die Feststellung, die Beklagte habe aus wichtigen Gründen die Kündigung des Vertrages mit sofortiger Wirkung beansprucht, für die Annahme der Ausübung eines Gestaltungsrechts nach Art. 107 OR nicht aus. Die Beklagte beruft sich auch nicht auf ein offensichtliches Versehen der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 OG) oder darauf, dass im kantonalen Verfahren vorgebrachte Behauptungen unberücksichtigt geblieben, die vorinstanzlichen Feststellungen mithin zu ergänzen seien (Art. 64 OG; BGE 111 II 473 E. 1c mit Hinweisen). Das eine oder das andere aber wäre erforderlich, sollen die Vorbringen der Beklagten nicht als neu und damit als unzulässig gelten (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Darüber hilft auch der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht hinweg. Dieser entbindet die Parteien nicht von ihrer Behauptungslast. Unter der Herrschaft der Dispositions- und der Verhandlungsmaxime ist es vielmehr deren Sache, die geltend gemachten Ansprüche zu benennen sowie den Sachverhalt darzulegen und zu beweisen; dem Richter obliegt einzig, die zutreffenden Rechtssätze auf den behaupteten und festgestellten Sachverhalt zur Anwendung zu bringen (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 156). Ein Rechtssatz kann daher nicht von Amtes wegen angewendet werden, wenn sein Tatbestand nicht einmal behauptet, geschweige denn bewiesen ist (a.a.O., Anm. 9). Der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen schützt nicht vor dem Verlust eines materiellen Anspruchs durch unsorgfältige Prozessführung.
Auf die verzugsrechtlichen Einwände der Beklagten ist daher nicht einzutreten.
2. Die Parteien haben im Beratervertrag ein gegenseitiges Kündigungsrecht auf Quartalsende mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten vereinbart (Ziff. 2 Abs. 1). Darüber hinaus stand der Beklagten gemäss Vertrag eine fristlose Auflösungsbefugnis für den Fall zu, dass der Kläger gewisse Arbeiten aus von ihm selbst zu verantwortenden Gründen nicht termingerecht ausführen sollte (Ziff. 2 Abs. 2).
Das Obergericht hat die Rechtsnatur des von den Parteien geschlossenen Vertrages unter verschiedenen Qualifikationsgesichtspunkten geprüft und ist zum Ergebnis gelangt, er sei entweder den Bestimmungen über den einfachen Auftrag oder denjenigen über den Arbeitsvertrag zu unterstellen. Von dieser Alternative gehen übereinstimmend auch die Parteien aus. Im Hinblick auf Art. 55 Abs. 1 lit. b OG kann sich daher auch die bundesgerichtliche Rechtskontrolle auf diese beiden Vertragstypen beschränken.
Die Frage, ob ein Auftrag oder ein Arbeitsvertrag vorliegt, hat das Obergericht offengelassen, da es die von den Parteien getroffenen Kündigungsmodalitäten als mit beiden Typen vereinbar erachtet hat. Die Beklagte erblickt darin eine Verletzung von Art. 404 Abs. 1 OR.
a) Art. 404 Abs. 1 OR bestimmt, dass der Auftrag von jedem Teil jederzeit widerrufen oder gekündigt werden kann. Die Rechtfertigung dieser Regel ist darin zu erblicken, dass der Beauftragte regelmässig eine ausgesprochene Vertrauensstellung einnimmt, es aber keinen Sinn hat, den Vertrag noch aufrechterhalten zu wollen, wenn das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien zerstört ist (BGE 104 II 115 f. E. 4).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist das jederzeitige Auflösungsrecht zwingend und beschlägt sowohl reine Auftragsverhältnisse als auch gemischte Verträge, für welche hinsichtlich der zeitlichen Bindung der Parteien die Bestimmungen des Auftragsrechtes als sachgerecht erscheinen (BGE 110 II 382 E. 2; 106 II 159 E. b; 104 II 115 f. E. 4 mit Hinweisen). In BGE 109 II 467 E. 3e hat das Bundesgericht allerdings die Frage offengelassen, ob der zwingende Charakter von Art. 404 Abs. 1 OR sämtliche Auftragsverhältnisse schlechthin erfasse oder auf typische, namentlich unentgeltliche oder höchstpersönliche Aufträge zu beschränken sei, mit der Folge, dass atypische Aufträge einer anderen, insbesondere einer parteiautonomen Beendigungsordnung zugänglich seien. Dies entspricht zwar einer weitverbreiteten Auffassung in der Literatur (vgl. z.B. JÄGGI, SJZ 69/1973, S. 304 f.; BUCHER, ZSR 102/1983 II, S. 322 ff.; GAUCH, Baurecht 1984, S. 51; derselbe, Der Werkvertrag, 3. Aufl. 1985, Nr. 58), wird von anderen Autoren aber weiterhin und - wie im folgenden zu zeigen ist - mit Recht abgelehnt (GAUTSCHI, N. 10 zu Art. 404 OR; HOFSTETTER, SPR VII/2, S. 52 ff.; MERZ, ZBJV 121/1985, S. 216; derselbe, Die Qualifikation des Architektenvertrages, in Innominatverträge, Festschrift Schluep, S. 213).
aa) Art. 404 OR ist in die Gesamtordnung des Auftragsrechtes integriert; diese aber regelt sowohl entgeltliche wie unentgeltliche (Art. 394 Abs. 3 OR), höchstpersönliche wie andere (Art. 399 OR) Auftragsverhältnisse und unterstellt sie alle einem einheitlichen Beendigungssystem (Art. 404 ff. OR). Der klare Wortlaut des Gesetzes lässt eine Differenzierung nicht zu (MERZ, Festschrift Schluep, a.a.O.).
bb) Eine Unterscheidung nach der Vergütungspflicht liefe zudem einer gefestigten Praxis zuwider. Das Bundesgericht hat den zwingenden Charakter von Art. 404 Abs. 1 OR stets ohne Rücksicht darauf bejaht, dass die zu beurteilenden Streitsachen entgeltliche Auftragsverhältnisse betrafen (vgl. z.B. BGE 110 II 380 ff.; BGE 106 II 157 ff.; BGE 98 II 305 ff.). Eine Abwendung von dieser konstanten Praxis wäre mit dem Gebot der Rechtssicherheit nicht zu vereinbaren.
cc) Der Begriff der Höchstpersönlichkeit ist kein taugliches Abgrenzungskriterium. Einerseits ist er nicht Ausdruck eines besonderen Vertrauensverhältnisses, indem ein solches durchaus auch bei befugter Auftragserfüllung durch Hilfspersonen oder Substituten gegeben sein kann, anderseits erlaubt er keine Abgrenzung nach systematisch klaren Grundsätzen, sondern ist ausgesprochen am Einzelfall orientiert. Ob beispielsweise bei Inanspruchnahme eines Arzt- oder eines Anwaltskollektivs, einer industriell organisierten und auf eine weitgehend anonyme Vielzahl von Fachkräften abgestützten Architekten- oder Ingenieurunternehmung ein höchstpersönliches Auftrags- und Vertrauensverhältnis begründet wird, lässt sich kaum nach einheitlichen Gesichtspunkten beurteilen und bietet Auslegungsschwierigkeiten, die sich mit der bisherigen, dem klaren Gesetzeswortlaut folgenden Rechtsprechung vermeiden lassen.
dd) Von der Frage der Abgrenzung zwischen typischen und atypischen Auftragsverhältnissen ist diejenige nach der Begrenzung der Reichweite des Auftragsrechtes als solchem zu unterscheiden. Dabei geht es nicht um die dispositive oder zwingende Natur einzelner auftragsrechtlicher Bestimmungen, insbesondere von Art. 404 Abs. 1 OR, sondern um die Anwendbarkeit des Auftragsrechts überhaupt. Geprüft wird, auf welche Dienstleistungsverträge das Auftragsrecht Anwendung findet und inwieweit gemischte Verträge mit auftragsrechtlichem Einschlag nach den von Lehre und Rechtsprechung entwickelten Kriterien (vgl. SCHLUEP, SPR VII/2, S. 800 ff.) dem Auftragsrecht zu unterstellen sind (vgl. BGE 115 II 111 E. c). Gelangt jedoch Auftragsrecht auf die Beendigung eines Vertrages zur Anwendung, besteht keine Veranlassung, von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen und den zwingenden Charakter von Art. 404 Abs. 1 OR in Zweifel zu ziehen. Es bleibt somit dabei, dass das freie Widerrufsrecht im Auftragsverhältnis vertraglich weder wegbedungen noch beschränkt werden darf (BGE 104 II 116; BGE 98 II 307 mit Hinweisen).
b) Entgegen der Auffassung der Vorinstanz wäre deshalb eine Berufung des Klägers auf die vertraglich vereinbarten Kündigungsmodalitäten ausgeschlossen, wenn es sich bei dem mit der Beklagten geschlossenen Beratervertrag um ein Auftrags- oder um ein gemischtes Vertragsverhältnis handelte, das in bezug auf seine Beendigung dem Auftragsrecht untersteht.
c) Welchen gesetzlichen Bestimmungen ein Vertrag zu unterstellen ist, ergibt sich aus seinem Inhalt. Dieser ist durch Auslegung zu ermitteln, wobei in erster Linie auf den übereinstimmenden tatsächlichen Willen der Parteien abzustellen ist (Art. 18 Abs. 1 OR). Da die Vorinstanz die vertraglichen Kündigungsmodalitäten sowohl nach den Bestimmungen über den Arbeitsvertrag als auch nach denjenigen über den einfachen Auftrag als zulässig erachtete, konnte sie darauf verzichten, die tatbeständlichen Grundlagen der Zuordnung zum einen oder zum andern dieser Vertragstypen näher zu klären; ebensowenig brauchte sie zu prüfen, ob das auftragsrechtliche Widerrufsrecht allenfalls rechtsmissbräuchlich ausgeübt worden war. Ist aber nach dem Gesagten die Rechtsauffassung der Vorinstanz mit dem zwingenden Charakter des Art. 404 Abs. 1 OR nicht zu vereinbaren, bedarf der Sachverhalt entsprechender Ergänzung. Diese kann vom Bundesgericht nicht selbst vorgenommen werden. In teilweiser Gutheissung der Berufung ist daher der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 OG). | de | Art. 404 al. 1 CO. Le droit de révoquer le mandat en tout temps est de nature impérative et ne peut être contractuellement exclu ni limité; confirmation de la jurisprudence (consid. 2). | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-464%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,797 | 115 II 464 | 115 II 464
Sachverhalt ab Seite 464
A.- Die X. Treuhand AG und Y. schlossen am 20. August 1984 einen "Beratungsvertrag" ab, worin Y. sich im wesentlichen zur Erstellung von Jahresrechnungen, zu Betriebsanalysen und zur Entwicklung und Einführung neuer Betriebsmodelle verpflichtete. Am 9. November 1984 kündigte die X. Treuhand AG den Vertrag fristlos. Dem widersetzte sich Y., indem er sich auf den Standpunkt stellte, eine Kündigung sei nach dem Vertrag frühestens auf Ende März 1985 möglich. Seine Tätigkeit wurde nach der Kündigungserklärung nicht mehr beansprucht.
B.- Eine Klage des Y. auf Bezahlung von Fr. 39'808.-- nebst Zins wurde vom Amtsgericht Luzern-Land mit Urteil vom 14. Juli 1987 abgewiesen, auf Appellation des Klägers aber am 19. Dezember 1985 von der I. Kammer des Obergerichts des Kantons Luzern im Umfang von Fr. 34'681.60 nebst Zins gutgeheissen.
C.- Das Bundesgericht heisst die von der Beklagten eingereichte Berufung teilweise gut und weist die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Beklagte macht in der Berufung geltend, sie sei nach Art. 107 Abs. 2 OR, d.h. aus Verzugsrecht, vom Beratervertrag zurückgetreten. Den Feststellungen des Obergerichts im angefochtenen Urteil ist nicht zu entnehmen, dass sie entsprechende Vorbringen bereits im kantonalen Verfahren angebracht hätte.
Insbesondere reicht die Feststellung, die Beklagte habe aus wichtigen Gründen die Kündigung des Vertrages mit sofortiger Wirkung beansprucht, für die Annahme der Ausübung eines Gestaltungsrechts nach Art. 107 OR nicht aus. Die Beklagte beruft sich auch nicht auf ein offensichtliches Versehen der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 OG) oder darauf, dass im kantonalen Verfahren vorgebrachte Behauptungen unberücksichtigt geblieben, die vorinstanzlichen Feststellungen mithin zu ergänzen seien (Art. 64 OG; BGE 111 II 473 E. 1c mit Hinweisen). Das eine oder das andere aber wäre erforderlich, sollen die Vorbringen der Beklagten nicht als neu und damit als unzulässig gelten (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Darüber hilft auch der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht hinweg. Dieser entbindet die Parteien nicht von ihrer Behauptungslast. Unter der Herrschaft der Dispositions- und der Verhandlungsmaxime ist es vielmehr deren Sache, die geltend gemachten Ansprüche zu benennen sowie den Sachverhalt darzulegen und zu beweisen; dem Richter obliegt einzig, die zutreffenden Rechtssätze auf den behaupteten und festgestellten Sachverhalt zur Anwendung zu bringen (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 156). Ein Rechtssatz kann daher nicht von Amtes wegen angewendet werden, wenn sein Tatbestand nicht einmal behauptet, geschweige denn bewiesen ist (a.a.O., Anm. 9). Der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen schützt nicht vor dem Verlust eines materiellen Anspruchs durch unsorgfältige Prozessführung.
Auf die verzugsrechtlichen Einwände der Beklagten ist daher nicht einzutreten.
2. Die Parteien haben im Beratervertrag ein gegenseitiges Kündigungsrecht auf Quartalsende mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten vereinbart (Ziff. 2 Abs. 1). Darüber hinaus stand der Beklagten gemäss Vertrag eine fristlose Auflösungsbefugnis für den Fall zu, dass der Kläger gewisse Arbeiten aus von ihm selbst zu verantwortenden Gründen nicht termingerecht ausführen sollte (Ziff. 2 Abs. 2).
Das Obergericht hat die Rechtsnatur des von den Parteien geschlossenen Vertrages unter verschiedenen Qualifikationsgesichtspunkten geprüft und ist zum Ergebnis gelangt, er sei entweder den Bestimmungen über den einfachen Auftrag oder denjenigen über den Arbeitsvertrag zu unterstellen. Von dieser Alternative gehen übereinstimmend auch die Parteien aus. Im Hinblick auf Art. 55 Abs. 1 lit. b OG kann sich daher auch die bundesgerichtliche Rechtskontrolle auf diese beiden Vertragstypen beschränken.
Die Frage, ob ein Auftrag oder ein Arbeitsvertrag vorliegt, hat das Obergericht offengelassen, da es die von den Parteien getroffenen Kündigungsmodalitäten als mit beiden Typen vereinbar erachtet hat. Die Beklagte erblickt darin eine Verletzung von Art. 404 Abs. 1 OR.
a) Art. 404 Abs. 1 OR bestimmt, dass der Auftrag von jedem Teil jederzeit widerrufen oder gekündigt werden kann. Die Rechtfertigung dieser Regel ist darin zu erblicken, dass der Beauftragte regelmässig eine ausgesprochene Vertrauensstellung einnimmt, es aber keinen Sinn hat, den Vertrag noch aufrechterhalten zu wollen, wenn das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien zerstört ist (BGE 104 II 115 f. E. 4).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist das jederzeitige Auflösungsrecht zwingend und beschlägt sowohl reine Auftragsverhältnisse als auch gemischte Verträge, für welche hinsichtlich der zeitlichen Bindung der Parteien die Bestimmungen des Auftragsrechtes als sachgerecht erscheinen (BGE 110 II 382 E. 2; 106 II 159 E. b; 104 II 115 f. E. 4 mit Hinweisen). In BGE 109 II 467 E. 3e hat das Bundesgericht allerdings die Frage offengelassen, ob der zwingende Charakter von Art. 404 Abs. 1 OR sämtliche Auftragsverhältnisse schlechthin erfasse oder auf typische, namentlich unentgeltliche oder höchstpersönliche Aufträge zu beschränken sei, mit der Folge, dass atypische Aufträge einer anderen, insbesondere einer parteiautonomen Beendigungsordnung zugänglich seien. Dies entspricht zwar einer weitverbreiteten Auffassung in der Literatur (vgl. z.B. JÄGGI, SJZ 69/1973, S. 304 f.; BUCHER, ZSR 102/1983 II, S. 322 ff.; GAUCH, Baurecht 1984, S. 51; derselbe, Der Werkvertrag, 3. Aufl. 1985, Nr. 58), wird von anderen Autoren aber weiterhin und - wie im folgenden zu zeigen ist - mit Recht abgelehnt (GAUTSCHI, N. 10 zu Art. 404 OR; HOFSTETTER, SPR VII/2, S. 52 ff.; MERZ, ZBJV 121/1985, S. 216; derselbe, Die Qualifikation des Architektenvertrages, in Innominatverträge, Festschrift Schluep, S. 213).
aa) Art. 404 OR ist in die Gesamtordnung des Auftragsrechtes integriert; diese aber regelt sowohl entgeltliche wie unentgeltliche (Art. 394 Abs. 3 OR), höchstpersönliche wie andere (Art. 399 OR) Auftragsverhältnisse und unterstellt sie alle einem einheitlichen Beendigungssystem (Art. 404 ff. OR). Der klare Wortlaut des Gesetzes lässt eine Differenzierung nicht zu (MERZ, Festschrift Schluep, a.a.O.).
bb) Eine Unterscheidung nach der Vergütungspflicht liefe zudem einer gefestigten Praxis zuwider. Das Bundesgericht hat den zwingenden Charakter von Art. 404 Abs. 1 OR stets ohne Rücksicht darauf bejaht, dass die zu beurteilenden Streitsachen entgeltliche Auftragsverhältnisse betrafen (vgl. z.B. BGE 110 II 380 ff.; BGE 106 II 157 ff.; BGE 98 II 305 ff.). Eine Abwendung von dieser konstanten Praxis wäre mit dem Gebot der Rechtssicherheit nicht zu vereinbaren.
cc) Der Begriff der Höchstpersönlichkeit ist kein taugliches Abgrenzungskriterium. Einerseits ist er nicht Ausdruck eines besonderen Vertrauensverhältnisses, indem ein solches durchaus auch bei befugter Auftragserfüllung durch Hilfspersonen oder Substituten gegeben sein kann, anderseits erlaubt er keine Abgrenzung nach systematisch klaren Grundsätzen, sondern ist ausgesprochen am Einzelfall orientiert. Ob beispielsweise bei Inanspruchnahme eines Arzt- oder eines Anwaltskollektivs, einer industriell organisierten und auf eine weitgehend anonyme Vielzahl von Fachkräften abgestützten Architekten- oder Ingenieurunternehmung ein höchstpersönliches Auftrags- und Vertrauensverhältnis begründet wird, lässt sich kaum nach einheitlichen Gesichtspunkten beurteilen und bietet Auslegungsschwierigkeiten, die sich mit der bisherigen, dem klaren Gesetzeswortlaut folgenden Rechtsprechung vermeiden lassen.
dd) Von der Frage der Abgrenzung zwischen typischen und atypischen Auftragsverhältnissen ist diejenige nach der Begrenzung der Reichweite des Auftragsrechtes als solchem zu unterscheiden. Dabei geht es nicht um die dispositive oder zwingende Natur einzelner auftragsrechtlicher Bestimmungen, insbesondere von Art. 404 Abs. 1 OR, sondern um die Anwendbarkeit des Auftragsrechts überhaupt. Geprüft wird, auf welche Dienstleistungsverträge das Auftragsrecht Anwendung findet und inwieweit gemischte Verträge mit auftragsrechtlichem Einschlag nach den von Lehre und Rechtsprechung entwickelten Kriterien (vgl. SCHLUEP, SPR VII/2, S. 800 ff.) dem Auftragsrecht zu unterstellen sind (vgl. BGE 115 II 111 E. c). Gelangt jedoch Auftragsrecht auf die Beendigung eines Vertrages zur Anwendung, besteht keine Veranlassung, von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen und den zwingenden Charakter von Art. 404 Abs. 1 OR in Zweifel zu ziehen. Es bleibt somit dabei, dass das freie Widerrufsrecht im Auftragsverhältnis vertraglich weder wegbedungen noch beschränkt werden darf (BGE 104 II 116; BGE 98 II 307 mit Hinweisen).
b) Entgegen der Auffassung der Vorinstanz wäre deshalb eine Berufung des Klägers auf die vertraglich vereinbarten Kündigungsmodalitäten ausgeschlossen, wenn es sich bei dem mit der Beklagten geschlossenen Beratervertrag um ein Auftrags- oder um ein gemischtes Vertragsverhältnis handelte, das in bezug auf seine Beendigung dem Auftragsrecht untersteht.
c) Welchen gesetzlichen Bestimmungen ein Vertrag zu unterstellen ist, ergibt sich aus seinem Inhalt. Dieser ist durch Auslegung zu ermitteln, wobei in erster Linie auf den übereinstimmenden tatsächlichen Willen der Parteien abzustellen ist (Art. 18 Abs. 1 OR). Da die Vorinstanz die vertraglichen Kündigungsmodalitäten sowohl nach den Bestimmungen über den Arbeitsvertrag als auch nach denjenigen über den einfachen Auftrag als zulässig erachtete, konnte sie darauf verzichten, die tatbeständlichen Grundlagen der Zuordnung zum einen oder zum andern dieser Vertragstypen näher zu klären; ebensowenig brauchte sie zu prüfen, ob das auftragsrechtliche Widerrufsrecht allenfalls rechtsmissbräuchlich ausgeübt worden war. Ist aber nach dem Gesagten die Rechtsauffassung der Vorinstanz mit dem zwingenden Charakter des Art. 404 Abs. 1 OR nicht zu vereinbaren, bedarf der Sachverhalt entsprechender Ergänzung. Diese kann vom Bundesgericht nicht selbst vorgenommen werden. In teilweiser Gutheissung der Berufung ist daher der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 OG). | de | Art. 404 cpv. 1 CO. Il diritto di revocare sempre il mandato è di natura imperativa e non può essere escluso o limitato contrattualmente; conferma della giurisprudenza (consid. 2). | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-464%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,798 | 115 II 468 | 115 II 468
Sachverhalt ab Seite 469
A.- Am 11. November 1979 überwies A., Berlin, dem Treuhandbüro B. Fr. 50'000.--. Dieser Betrag diente als Gründungskapital für die am 22. November 1979 in H. (AR) gegründete Y. AG. B. zeichnete 48 Aktien, sein Sohn eine; C. übernahm als einzige Verwaltungsrätin eine Pflichtaktie. Es wurden keine Aktientitel ausgestellt. Am 24. November 1979 bestätigte B. die Ausführung des Gründungsauftrages; A. bezahlte die Gründungskosten von Fr. 5'500.--.
Anlässlich einer ausserordentlichen Generalversammlung vom 17. Juni 1982 wurde der Sitz der Gesellschaft nach M. verlegt. An der Generalversammlung vom 31. Dezember 1986 ersetzte D. die einzige Verwaltungsrätin C. Er wurde an der Generalversammlung im Januar 1988 durch Frau E. abgelöst; gleichzeitig wurde der Gesellschaftssitz nach H. (SG) verlegt und der Name in Z. AG geändert.
B.- Am 24. Februar 1988 klagte A. beim Handelsgericht des Kantons St. Gallen gegen die Z. AG auf Feststellung der Nichtigkeit der am 6. Januar 1987 und 12. Januar 1988 in das Handelsregister eingetragenen sowie der übrigen gefassten Generalversammlungsbeschlüsse. Er berief sich auf seine Rechte als Aktionär und machte geltend, die Generalversammlungen seien von unzuständigen Personen einberufen worden und an der Beschlussfassung hätten nur Personen mitgewirkt, die zur Vertretung nicht berechtigt gewesen seien.
Das Handelsgericht des Kantons St. Gallen wies die Klage am 21. November 1988 ab.
C.- Mit seiner Berufung beantragt der Kläger, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und festzustellen, dass die mit der Klage angefochtenen Beschlüsse nichtig seien. Eventuell sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Das Handelsgericht fand, der Kläger sei nicht Aktionär der Beklagten geworden und damit nicht aktivlegitimiert. Er habe sich nach der Errichtung von 50 Inhaber-Aktienzertifikaten nie darum bemüht, in den Besitz derselben zu gelangen. Aus dem Fragebogen betreffend Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für Ausländer gehe sodann hervor, dass der Kläger die Frage nach seiner Stellung in der Beklagten mit "Direktor" und nicht etwa mit "Alleininhaber" oder "Mehrheits- oder Minderheitsaktionär" beantwortet habe. Zudem habe der Kläger die Beschlüsse der Generalversammlung vom 17. Juni 1982 trotz Teilnahme nicht angefochten.
b) Mit seiner Berufung rügt der Kläger eine Verletzung von Art. 401 OR. Für die Übertragung unverbriefter Aktienrechte werde von der herrschenden Lehre nur die für die Zession vorgesehene Form, nämlich Schriftlichkeit und Unterschrift des Veräusserers, verlangt. Einer förmlichen selbständigen Zessionserklärung bedürfe es aber nicht, wenn sich die Übertragung aus Auftragsrecht, also von Gesetzes wegen nach Art. 401 OR ergebe. Mit der schriftlichen Erklärung des Gründeraktionärs B. vom 24. November 1979 seien die Aktienrechte aber ex lege auf den Kläger übergegangen.
2. a) Der Kläger hat B. den Auftrag erteilt, mit dem ihm ausgehändigten Betrag von Fr. 50'000.-- eine schweizerische Aktiengesellschaft zu gründen, wobei der Beauftragte selber 48 Aktien fiduziarisch zeichnete und entsprechend den gesetzlichen Vorschriften die einzige Verwaltungsrätin und eine weitere Drittperson zur Zeichnung der beiden restlichen Aktien beizog. B. bestätigte dem Kläger am 24. November 1979 den Vollzug der Gründung.
Als Strohmann, der die Aktien der zu gründenden Gesellschaft fiduziarisch zeichnete, war B. nach ständiger Lehre und Rechtsprechung wahres Gründungsmitglied und wurde deshalb Aktionär (BÜRGI, Vorbemerkungen zu Art. 629-639 OR, N. 13; FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, Band I/1, Zürich 1981, S. 217 f. mit Hinweisen auf die Rechtsprechung und auf VON STEIGER, Fiduziarische Aktienzeichnung, in SAG 9, S. 95 f.).
b) Gemäss Art. 401 OR gehen Forderungsrechte, die der Beauftragte für Rechnung des Auftraggebers in eigenem Namen gegen Dritte erworben hat, auf den Mandanten über, sobald dieser seinerseits allen Verbindlichkeiten aus dem Auftragsverhältnis nachgekommen ist (Abs. 1). Wie in BGE 99 II 396 ff. ausgeführt wird, ist Art. 401 OR auf alle Arten des Auftrages anwendbar, wenn die darin genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Auch der Fiduziant kann sich darauf berufen und gelangt in den Genuss der gesetzlichen Subrogation, weshalb es sich erübrigt, zwischen dem fiduziarischen Verpflichtungsgeschäft und dem Auftrag, Rechtsgeschäfte für den Auftraggeber in indirekter Stellvertretung zu besorgen, zu unterscheiden (vgl. dazu MERZ, Legalzession und Aussonderungsrecht gemäss Art. 401 OR, in Ausgewählte Abhandlungen zum Privat- und Kartellrecht, Bern 1977, S. 423 und ZBJV 111/1975, S. 114; HOFSTETTER, Der einfache Auftrag, in SPR VII/2, S. 30, N. 64; GAUCH/JÄGGI, Zürcher Kommentar, N. 179 f. zu Art. 18 OR).
Es ist unbestritten, dass der Kläger seine Verpflichtungen gegenüber dem Beauftragten im Sinne dieser Vorschrift erfüllt hat. Zu prüfen bleibt, ob der vom Kläger behauptete Rechtsübergang eingetreten ist.
c) Gemäss BGE 99 II 399 gelten die Bestimmungen über die rechtsgeschäftliche Abtretung von Forderungen (Art. 164 ff. OR) auch für die Legalzession gemäss Art. 401 OR. Hat der Fiduziant seine Verpflichtungen gegenüber dem Fiduziar erfüllt, so gehen deshalb dessen Forderungen gegen Dritte auf ihn über, und diese können mit befreiender Wirkung nur noch an ihn leisten, wenn ihnen die Subrogation angezeigt worden ist. Demgegenüber liegt die Rechtsmacht während der Dauer des Treuhandverhältnisses ausschliesslich beim Fiduziar mit der Folge, dass sich der Dritte nicht um die internen Rechtsbeziehungen zwischen dem Fiduzianten und dem Fiduziar zu kümmern hat (BGE 100 II 211 f.). In dieser Zeit ist daher der Strohmann-Aktionär ausschliesslicher Träger der Gesellschaftsrechte, insbesondere der Mitwirkungsrechte.
Bis der Fiduziant den Rechtsübergang verlangt, ist die Legalzession jedenfalls solange ausgeschlossen, als das Treuhandverhältnis über einen bestimmten Anspruch andauert, weil der Fiduziar nach dem Parteiwillen Rechtsträger sein soll. Erst wenn das Treuhandverhältnis namentlich durch Zeitablauf oder Kündigung des Auftrags endet (Art. 404 OR), erfolgt der Rechtsübergang von Gesetzes wegen und damit ohne Zutun des Fiduziars. Dabei darf selbst bei erfolgter Legalzession der Drittschuldner den Fiduziar noch solange als Gläubiger betrachten, bis ihm der Forderungsübergang angezeigt wird (Art. 167 OR; MERZ, Legalzession, a.a.O., S. 428 f.). Drittschuldner ist aber auch die Aktiengesellschaft, der einer oder mehrere fiduziarische Strohmann-Aktionäre angehören. Demnach entscheidet allein der Fiduziant, ob und wann die Subrogation praktisch wirksam wird (BGE 112 III 96; MERZ, Legalzession, a.a.O., S. 429).
Den Fiduzianten im Verhältnis zu Dritten noch weiter zu privilegieren, besteht kein Anlass. Der Fiduziant hat es nämlich in der Hand, den Nachteilen der indirekten Stellvertretung vorzubeugen, insbesondere dadurch, dass er anvertraute Gelder oder Sachen Dritten gegenüber als Treugut ausgeben lässt. Zieht er es aus irgendwelchen Gründen vor, sich über das Treuhandverhältnis auszuschweigen, hat er die Folgen selber zu tragen.
d) Vorliegend ist der Kläger deshalb nicht bereits mit der Erfüllung seiner Verbindlichkeiten gegenüber dem Fiduziar Aktionär der Beklagten geworden. Er wäre dies erst mit Beendigung des Treuhandverhältnisses und entsprechender Anzeige an die Gesellschaft geworden. Es ist weder festgestellt, noch wird behauptet, der Kläger habe den Treuhandvertrag vor den angefochtenen Generalversammlungen gekündigt und der Gesellschaft den Rechtsübergang angezeigt. Der Kläger war damit im Zeitpunkt der angefochtenen Beschlüsse nicht Aktionär der Beklagten. Die Mitwirkungsrechte standen dem Fiduziar zu.
e) Fehlt es am gesetzlichen Forderungsübergang, braucht nicht geprüft zu werden, ob die Legalzession nach Art. 401 OR alle Rechte aus der Aktie, insbesondere auch die Mitgliedschaftsrechte oder bloss Vermögensrechte umfasst hätte (dazu GAUTSCHI, N. 18 e zu Art. 401 OR). Letzteres würde jedenfalls bei Namenaktien zutreffen, wo die Legitimation des Aktionärs zur Ausübung der Mitwirkungsrechte erst nach dem Eintrag in das Aktienbuch erfolgt (Art. 685 Abs. 4 OR; BGE 90 II 173), aber auch bei verbrieften Inhaberaktien, wo der Besitz am Papier für den Nachweis der Legitimation erforderlich ist (Art. 689 Abs. 4 OR; BGE 109 II 239, BGE 112 II 360; BÜRGI, Vorbemerkungen zu Art. 683-687 OR, N. 36; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, S. 114, Rz. 204).
3. a) Das Handelsgericht liess offen, ob der Kläger ein über seine behauptete Stellung als Aktionär hinausgehendes Interesse an der Feststellung der Nichtigkeit der fraglichen Generalversammlungsbeschlüsse habe, weil nicht auszuschliessen sei, dass die beiden Generalversammlungen von zuständigen Personen einberufen worden seien und zur Vertretung Berechtigte mitgewirkt hätten, nachdem der Kläger seine eigene Aktionärseigenschaft nicht habe nachweisen können.
Der Kläger macht geltend, es sei unerheblich, ob er Aktionär sei, da jedermann, der an der Feststellung der Nichtigkeit von Generalversammlungsbeschlüssen ein rechtliches Interesse habe, aktivlegitimiert sei. Die Vorinstanz schliesse die Nichtigkeit der gefassten Beschlüsse gestützt auf eine blosse Vermutung aus. Zur Einberufung einer Universalversammlung wäre nur die einzige Verwaltungsrätin C. befugt gewesen; da sie an der Universalversammlung vom 31. Dezember 1986 nicht teilgenommen habe, hätten darin Nichtaktionäre oder nicht zur Vertretung ermächtigte Personen mitgewirkt.
b) Nichtig sind unter anderem alle von einer gar nicht in gültiger Weise zustande gekommenen bzw. beschlussunfähigen Generalversammlung gefassten Beschlüsse, sei es, dass nur ein Teil der Aktionäre eingeladen, dass die Generalversammlung von einer unzuständigen Stelle einberufen worden ist oder dass Nichtaktionäre an der Beschlussfassung entscheidend mitgewirkt haben (BÜRGI, Kommentar zu Art. 706 OR, N. 11; SCHUCANY, Kommentar zu Art. 706 OR, N. 1; PATRY, in Mélanges R. Secrétan, S. 232). Im Gegensatz zur blossen Anfechtbarkeit kann die Nichtigkeit durch jedermann geltend gemacht werden, der an der Feststellung der Nichtigkeit ein rechtliches Interesse hat, also auch von Nichtaktionären wie Genussscheininhabern und Gläubigern (BÜRGI, a.a.O., N. 14; ROHRER, Aktienrechtliche Anfechtungsklage, Diss. Bern 1979, S. 43).
Zur Feststellungsklage legitimiert sind Nichtaktionäre, wenn sie durch Generalversammlungsbeschlüsse, die gegen allgemeine Normen der Rechts- oder Sittenordnung verstossen, in ihren Rechten verletzt werden. Das würde etwa für Beschlüsse gelten, die grundlegende Normen des Aktienrechts verletzen (VON GREYERZ, SPR VIII/2, S. 195). Wegen ihrer die Rechtssicherheit gefährdenden Wirkung ist Nichtigkeit jedoch nicht leichthin, sondern nur bei schweren Verstössen gegen die Grundsätze des geschriebenen und ungeschriebenen Rechts anzunehmen (BÜRGI, a.a.O., N. 13 mit Hinweisen).
c) Der Kläger kann nicht dartun, dass er durch die am 6. Januar 1987 und am 12. Januar 1988 in das Handelsregister eingetragenen Generalversammlungsbeschlüsse krass in seinen Rechten beeinträchtigt worden ist. So wie er als Fiduziant nur bei fraudulösem Zusammenwirken von Treuhänder und Dritterwerber einen Anspruch gegen den letzteren hätte (MERZ, Legalzession, a.a.O., S. 421), so könnte er als Fiduziant und Nichtaktionär nur bei Vorliegen eines gegen allgemeine Normen der Rechts- oder Sittenordnung verstossenden Tatbestandes ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Nichtigkeit haben. Das lässt sich im vorliegenden Fall auf Grund des im angefochtenen Urteil festgestellten Sachverhalts nicht sagen. Als Treugeber hat der Kläger freiwillig und auf eigenes Risiko Rechte abgegeben und deren Rückübertragung bis heute nicht verlangt. Er hat es somit selbst zu vertreten, wenn er seinen Willen an den Generalversammlungen nicht durchsetzen kann. | de | Fiduziarische Gründung einer Aktiengesellschaft. Übergang der vom Beauftragten erworbenen Rechte auf den Auftraggeber; Art. 401 Abs. 1 OR. Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen; Art. 706 OR. Während der Dauer des Treuhandverhältnisses ist der Strohmann-Aktionär Träger der Gesellschaftsrechte. Selbst nach erfolgter Legalzession darf der Dritte den Fiduziar noch solange für berechtigt halten, bis ihm der Forderungsübergang angezeigt wird (E. 2b und c).
Im Gegensatz zur blossen Anfechtbarkeit kann die Nichtigkeit auch von einem Nichtaktionär geltend gemacht werden, der an ihrer Feststellung ein rechtliches Interesse hat (E. 3b). | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-468%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,799 | 115 II 468 | 115 II 468
Sachverhalt ab Seite 469
A.- Am 11. November 1979 überwies A., Berlin, dem Treuhandbüro B. Fr. 50'000.--. Dieser Betrag diente als Gründungskapital für die am 22. November 1979 in H. (AR) gegründete Y. AG. B. zeichnete 48 Aktien, sein Sohn eine; C. übernahm als einzige Verwaltungsrätin eine Pflichtaktie. Es wurden keine Aktientitel ausgestellt. Am 24. November 1979 bestätigte B. die Ausführung des Gründungsauftrages; A. bezahlte die Gründungskosten von Fr. 5'500.--.
Anlässlich einer ausserordentlichen Generalversammlung vom 17. Juni 1982 wurde der Sitz der Gesellschaft nach M. verlegt. An der Generalversammlung vom 31. Dezember 1986 ersetzte D. die einzige Verwaltungsrätin C. Er wurde an der Generalversammlung im Januar 1988 durch Frau E. abgelöst; gleichzeitig wurde der Gesellschaftssitz nach H. (SG) verlegt und der Name in Z. AG geändert.
B.- Am 24. Februar 1988 klagte A. beim Handelsgericht des Kantons St. Gallen gegen die Z. AG auf Feststellung der Nichtigkeit der am 6. Januar 1987 und 12. Januar 1988 in das Handelsregister eingetragenen sowie der übrigen gefassten Generalversammlungsbeschlüsse. Er berief sich auf seine Rechte als Aktionär und machte geltend, die Generalversammlungen seien von unzuständigen Personen einberufen worden und an der Beschlussfassung hätten nur Personen mitgewirkt, die zur Vertretung nicht berechtigt gewesen seien.
Das Handelsgericht des Kantons St. Gallen wies die Klage am 21. November 1988 ab.
C.- Mit seiner Berufung beantragt der Kläger, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und festzustellen, dass die mit der Klage angefochtenen Beschlüsse nichtig seien. Eventuell sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Das Handelsgericht fand, der Kläger sei nicht Aktionär der Beklagten geworden und damit nicht aktivlegitimiert. Er habe sich nach der Errichtung von 50 Inhaber-Aktienzertifikaten nie darum bemüht, in den Besitz derselben zu gelangen. Aus dem Fragebogen betreffend Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für Ausländer gehe sodann hervor, dass der Kläger die Frage nach seiner Stellung in der Beklagten mit "Direktor" und nicht etwa mit "Alleininhaber" oder "Mehrheits- oder Minderheitsaktionär" beantwortet habe. Zudem habe der Kläger die Beschlüsse der Generalversammlung vom 17. Juni 1982 trotz Teilnahme nicht angefochten.
b) Mit seiner Berufung rügt der Kläger eine Verletzung von Art. 401 OR. Für die Übertragung unverbriefter Aktienrechte werde von der herrschenden Lehre nur die für die Zession vorgesehene Form, nämlich Schriftlichkeit und Unterschrift des Veräusserers, verlangt. Einer förmlichen selbständigen Zessionserklärung bedürfe es aber nicht, wenn sich die Übertragung aus Auftragsrecht, also von Gesetzes wegen nach Art. 401 OR ergebe. Mit der schriftlichen Erklärung des Gründeraktionärs B. vom 24. November 1979 seien die Aktienrechte aber ex lege auf den Kläger übergegangen.
2. a) Der Kläger hat B. den Auftrag erteilt, mit dem ihm ausgehändigten Betrag von Fr. 50'000.-- eine schweizerische Aktiengesellschaft zu gründen, wobei der Beauftragte selber 48 Aktien fiduziarisch zeichnete und entsprechend den gesetzlichen Vorschriften die einzige Verwaltungsrätin und eine weitere Drittperson zur Zeichnung der beiden restlichen Aktien beizog. B. bestätigte dem Kläger am 24. November 1979 den Vollzug der Gründung.
Als Strohmann, der die Aktien der zu gründenden Gesellschaft fiduziarisch zeichnete, war B. nach ständiger Lehre und Rechtsprechung wahres Gründungsmitglied und wurde deshalb Aktionär (BÜRGI, Vorbemerkungen zu Art. 629-639 OR, N. 13; FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, Band I/1, Zürich 1981, S. 217 f. mit Hinweisen auf die Rechtsprechung und auf VON STEIGER, Fiduziarische Aktienzeichnung, in SAG 9, S. 95 f.).
b) Gemäss Art. 401 OR gehen Forderungsrechte, die der Beauftragte für Rechnung des Auftraggebers in eigenem Namen gegen Dritte erworben hat, auf den Mandanten über, sobald dieser seinerseits allen Verbindlichkeiten aus dem Auftragsverhältnis nachgekommen ist (Abs. 1). Wie in BGE 99 II 396 ff. ausgeführt wird, ist Art. 401 OR auf alle Arten des Auftrages anwendbar, wenn die darin genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Auch der Fiduziant kann sich darauf berufen und gelangt in den Genuss der gesetzlichen Subrogation, weshalb es sich erübrigt, zwischen dem fiduziarischen Verpflichtungsgeschäft und dem Auftrag, Rechtsgeschäfte für den Auftraggeber in indirekter Stellvertretung zu besorgen, zu unterscheiden (vgl. dazu MERZ, Legalzession und Aussonderungsrecht gemäss Art. 401 OR, in Ausgewählte Abhandlungen zum Privat- und Kartellrecht, Bern 1977, S. 423 und ZBJV 111/1975, S. 114; HOFSTETTER, Der einfache Auftrag, in SPR VII/2, S. 30, N. 64; GAUCH/JÄGGI, Zürcher Kommentar, N. 179 f. zu Art. 18 OR).
Es ist unbestritten, dass der Kläger seine Verpflichtungen gegenüber dem Beauftragten im Sinne dieser Vorschrift erfüllt hat. Zu prüfen bleibt, ob der vom Kläger behauptete Rechtsübergang eingetreten ist.
c) Gemäss BGE 99 II 399 gelten die Bestimmungen über die rechtsgeschäftliche Abtretung von Forderungen (Art. 164 ff. OR) auch für die Legalzession gemäss Art. 401 OR. Hat der Fiduziant seine Verpflichtungen gegenüber dem Fiduziar erfüllt, so gehen deshalb dessen Forderungen gegen Dritte auf ihn über, und diese können mit befreiender Wirkung nur noch an ihn leisten, wenn ihnen die Subrogation angezeigt worden ist. Demgegenüber liegt die Rechtsmacht während der Dauer des Treuhandverhältnisses ausschliesslich beim Fiduziar mit der Folge, dass sich der Dritte nicht um die internen Rechtsbeziehungen zwischen dem Fiduzianten und dem Fiduziar zu kümmern hat (BGE 100 II 211 f.). In dieser Zeit ist daher der Strohmann-Aktionär ausschliesslicher Träger der Gesellschaftsrechte, insbesondere der Mitwirkungsrechte.
Bis der Fiduziant den Rechtsübergang verlangt, ist die Legalzession jedenfalls solange ausgeschlossen, als das Treuhandverhältnis über einen bestimmten Anspruch andauert, weil der Fiduziar nach dem Parteiwillen Rechtsträger sein soll. Erst wenn das Treuhandverhältnis namentlich durch Zeitablauf oder Kündigung des Auftrags endet (Art. 404 OR), erfolgt der Rechtsübergang von Gesetzes wegen und damit ohne Zutun des Fiduziars. Dabei darf selbst bei erfolgter Legalzession der Drittschuldner den Fiduziar noch solange als Gläubiger betrachten, bis ihm der Forderungsübergang angezeigt wird (Art. 167 OR; MERZ, Legalzession, a.a.O., S. 428 f.). Drittschuldner ist aber auch die Aktiengesellschaft, der einer oder mehrere fiduziarische Strohmann-Aktionäre angehören. Demnach entscheidet allein der Fiduziant, ob und wann die Subrogation praktisch wirksam wird (BGE 112 III 96; MERZ, Legalzession, a.a.O., S. 429).
Den Fiduzianten im Verhältnis zu Dritten noch weiter zu privilegieren, besteht kein Anlass. Der Fiduziant hat es nämlich in der Hand, den Nachteilen der indirekten Stellvertretung vorzubeugen, insbesondere dadurch, dass er anvertraute Gelder oder Sachen Dritten gegenüber als Treugut ausgeben lässt. Zieht er es aus irgendwelchen Gründen vor, sich über das Treuhandverhältnis auszuschweigen, hat er die Folgen selber zu tragen.
d) Vorliegend ist der Kläger deshalb nicht bereits mit der Erfüllung seiner Verbindlichkeiten gegenüber dem Fiduziar Aktionär der Beklagten geworden. Er wäre dies erst mit Beendigung des Treuhandverhältnisses und entsprechender Anzeige an die Gesellschaft geworden. Es ist weder festgestellt, noch wird behauptet, der Kläger habe den Treuhandvertrag vor den angefochtenen Generalversammlungen gekündigt und der Gesellschaft den Rechtsübergang angezeigt. Der Kläger war damit im Zeitpunkt der angefochtenen Beschlüsse nicht Aktionär der Beklagten. Die Mitwirkungsrechte standen dem Fiduziar zu.
e) Fehlt es am gesetzlichen Forderungsübergang, braucht nicht geprüft zu werden, ob die Legalzession nach Art. 401 OR alle Rechte aus der Aktie, insbesondere auch die Mitgliedschaftsrechte oder bloss Vermögensrechte umfasst hätte (dazu GAUTSCHI, N. 18 e zu Art. 401 OR). Letzteres würde jedenfalls bei Namenaktien zutreffen, wo die Legitimation des Aktionärs zur Ausübung der Mitwirkungsrechte erst nach dem Eintrag in das Aktienbuch erfolgt (Art. 685 Abs. 4 OR; BGE 90 II 173), aber auch bei verbrieften Inhaberaktien, wo der Besitz am Papier für den Nachweis der Legitimation erforderlich ist (Art. 689 Abs. 4 OR; BGE 109 II 239, BGE 112 II 360; BÜRGI, Vorbemerkungen zu Art. 683-687 OR, N. 36; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, S. 114, Rz. 204).
3. a) Das Handelsgericht liess offen, ob der Kläger ein über seine behauptete Stellung als Aktionär hinausgehendes Interesse an der Feststellung der Nichtigkeit der fraglichen Generalversammlungsbeschlüsse habe, weil nicht auszuschliessen sei, dass die beiden Generalversammlungen von zuständigen Personen einberufen worden seien und zur Vertretung Berechtigte mitgewirkt hätten, nachdem der Kläger seine eigene Aktionärseigenschaft nicht habe nachweisen können.
Der Kläger macht geltend, es sei unerheblich, ob er Aktionär sei, da jedermann, der an der Feststellung der Nichtigkeit von Generalversammlungsbeschlüssen ein rechtliches Interesse habe, aktivlegitimiert sei. Die Vorinstanz schliesse die Nichtigkeit der gefassten Beschlüsse gestützt auf eine blosse Vermutung aus. Zur Einberufung einer Universalversammlung wäre nur die einzige Verwaltungsrätin C. befugt gewesen; da sie an der Universalversammlung vom 31. Dezember 1986 nicht teilgenommen habe, hätten darin Nichtaktionäre oder nicht zur Vertretung ermächtigte Personen mitgewirkt.
b) Nichtig sind unter anderem alle von einer gar nicht in gültiger Weise zustande gekommenen bzw. beschlussunfähigen Generalversammlung gefassten Beschlüsse, sei es, dass nur ein Teil der Aktionäre eingeladen, dass die Generalversammlung von einer unzuständigen Stelle einberufen worden ist oder dass Nichtaktionäre an der Beschlussfassung entscheidend mitgewirkt haben (BÜRGI, Kommentar zu Art. 706 OR, N. 11; SCHUCANY, Kommentar zu Art. 706 OR, N. 1; PATRY, in Mélanges R. Secrétan, S. 232). Im Gegensatz zur blossen Anfechtbarkeit kann die Nichtigkeit durch jedermann geltend gemacht werden, der an der Feststellung der Nichtigkeit ein rechtliches Interesse hat, also auch von Nichtaktionären wie Genussscheininhabern und Gläubigern (BÜRGI, a.a.O., N. 14; ROHRER, Aktienrechtliche Anfechtungsklage, Diss. Bern 1979, S. 43).
Zur Feststellungsklage legitimiert sind Nichtaktionäre, wenn sie durch Generalversammlungsbeschlüsse, die gegen allgemeine Normen der Rechts- oder Sittenordnung verstossen, in ihren Rechten verletzt werden. Das würde etwa für Beschlüsse gelten, die grundlegende Normen des Aktienrechts verletzen (VON GREYERZ, SPR VIII/2, S. 195). Wegen ihrer die Rechtssicherheit gefährdenden Wirkung ist Nichtigkeit jedoch nicht leichthin, sondern nur bei schweren Verstössen gegen die Grundsätze des geschriebenen und ungeschriebenen Rechts anzunehmen (BÜRGI, a.a.O., N. 13 mit Hinweisen).
c) Der Kläger kann nicht dartun, dass er durch die am 6. Januar 1987 und am 12. Januar 1988 in das Handelsregister eingetragenen Generalversammlungsbeschlüsse krass in seinen Rechten beeinträchtigt worden ist. So wie er als Fiduziant nur bei fraudulösem Zusammenwirken von Treuhänder und Dritterwerber einen Anspruch gegen den letzteren hätte (MERZ, Legalzession, a.a.O., S. 421), so könnte er als Fiduziant und Nichtaktionär nur bei Vorliegen eines gegen allgemeine Normen der Rechts- oder Sittenordnung verstossenden Tatbestandes ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Nichtigkeit haben. Das lässt sich im vorliegenden Fall auf Grund des im angefochtenen Urteil festgestellten Sachverhalts nicht sagen. Als Treugeber hat der Kläger freiwillig und auf eigenes Risiko Rechte abgegeben und deren Rückübertragung bis heute nicht verlangt. Er hat es somit selbst zu vertreten, wenn er seinen Willen an den Generalversammlungen nicht durchsetzen kann. | de | Fondation fiduciaire d'une société anonyme. Transfert des droits acquis par le mandataire; art. 401 al. 1 CO. Annulation des décisions de l'assemblée générale; art. 706 CO. Pendant la durée des rapports fiduciaires, l'homme de paille actionnaire est titulaire des droits sociaux. Les tiers peuvent le tenir pour tel même après une cession légale, tant que celle-ci n'est pas portée à leur connaissance (consid. 2b et c).
A l'inverse de la simple annulation, la nullité peut aussi être invoquée par celui qui n'est pas actionnaire, s'il a un intérêt juridique à cette constatation (consid. 3b). | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-468%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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