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30,800 | 115 II 468 | 115 II 468
Sachverhalt ab Seite 469
A.- Am 11. November 1979 überwies A., Berlin, dem Treuhandbüro B. Fr. 50'000.--. Dieser Betrag diente als Gründungskapital für die am 22. November 1979 in H. (AR) gegründete Y. AG. B. zeichnete 48 Aktien, sein Sohn eine; C. übernahm als einzige Verwaltungsrätin eine Pflichtaktie. Es wurden keine Aktientitel ausgestellt. Am 24. November 1979 bestätigte B. die Ausführung des Gründungsauftrages; A. bezahlte die Gründungskosten von Fr. 5'500.--.
Anlässlich einer ausserordentlichen Generalversammlung vom 17. Juni 1982 wurde der Sitz der Gesellschaft nach M. verlegt. An der Generalversammlung vom 31. Dezember 1986 ersetzte D. die einzige Verwaltungsrätin C. Er wurde an der Generalversammlung im Januar 1988 durch Frau E. abgelöst; gleichzeitig wurde der Gesellschaftssitz nach H. (SG) verlegt und der Name in Z. AG geändert.
B.- Am 24. Februar 1988 klagte A. beim Handelsgericht des Kantons St. Gallen gegen die Z. AG auf Feststellung der Nichtigkeit der am 6. Januar 1987 und 12. Januar 1988 in das Handelsregister eingetragenen sowie der übrigen gefassten Generalversammlungsbeschlüsse. Er berief sich auf seine Rechte als Aktionär und machte geltend, die Generalversammlungen seien von unzuständigen Personen einberufen worden und an der Beschlussfassung hätten nur Personen mitgewirkt, die zur Vertretung nicht berechtigt gewesen seien.
Das Handelsgericht des Kantons St. Gallen wies die Klage am 21. November 1988 ab.
C.- Mit seiner Berufung beantragt der Kläger, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und festzustellen, dass die mit der Klage angefochtenen Beschlüsse nichtig seien. Eventuell sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Das Handelsgericht fand, der Kläger sei nicht Aktionär der Beklagten geworden und damit nicht aktivlegitimiert. Er habe sich nach der Errichtung von 50 Inhaber-Aktienzertifikaten nie darum bemüht, in den Besitz derselben zu gelangen. Aus dem Fragebogen betreffend Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für Ausländer gehe sodann hervor, dass der Kläger die Frage nach seiner Stellung in der Beklagten mit "Direktor" und nicht etwa mit "Alleininhaber" oder "Mehrheits- oder Minderheitsaktionär" beantwortet habe. Zudem habe der Kläger die Beschlüsse der Generalversammlung vom 17. Juni 1982 trotz Teilnahme nicht angefochten.
b) Mit seiner Berufung rügt der Kläger eine Verletzung von Art. 401 OR. Für die Übertragung unverbriefter Aktienrechte werde von der herrschenden Lehre nur die für die Zession vorgesehene Form, nämlich Schriftlichkeit und Unterschrift des Veräusserers, verlangt. Einer förmlichen selbständigen Zessionserklärung bedürfe es aber nicht, wenn sich die Übertragung aus Auftragsrecht, also von Gesetzes wegen nach Art. 401 OR ergebe. Mit der schriftlichen Erklärung des Gründeraktionärs B. vom 24. November 1979 seien die Aktienrechte aber ex lege auf den Kläger übergegangen.
2. a) Der Kläger hat B. den Auftrag erteilt, mit dem ihm ausgehändigten Betrag von Fr. 50'000.-- eine schweizerische Aktiengesellschaft zu gründen, wobei der Beauftragte selber 48 Aktien fiduziarisch zeichnete und entsprechend den gesetzlichen Vorschriften die einzige Verwaltungsrätin und eine weitere Drittperson zur Zeichnung der beiden restlichen Aktien beizog. B. bestätigte dem Kläger am 24. November 1979 den Vollzug der Gründung.
Als Strohmann, der die Aktien der zu gründenden Gesellschaft fiduziarisch zeichnete, war B. nach ständiger Lehre und Rechtsprechung wahres Gründungsmitglied und wurde deshalb Aktionär (BÜRGI, Vorbemerkungen zu Art. 629-639 OR, N. 13; FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, Band I/1, Zürich 1981, S. 217 f. mit Hinweisen auf die Rechtsprechung und auf VON STEIGER, Fiduziarische Aktienzeichnung, in SAG 9, S. 95 f.).
b) Gemäss Art. 401 OR gehen Forderungsrechte, die der Beauftragte für Rechnung des Auftraggebers in eigenem Namen gegen Dritte erworben hat, auf den Mandanten über, sobald dieser seinerseits allen Verbindlichkeiten aus dem Auftragsverhältnis nachgekommen ist (Abs. 1). Wie in BGE 99 II 396 ff. ausgeführt wird, ist Art. 401 OR auf alle Arten des Auftrages anwendbar, wenn die darin genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Auch der Fiduziant kann sich darauf berufen und gelangt in den Genuss der gesetzlichen Subrogation, weshalb es sich erübrigt, zwischen dem fiduziarischen Verpflichtungsgeschäft und dem Auftrag, Rechtsgeschäfte für den Auftraggeber in indirekter Stellvertretung zu besorgen, zu unterscheiden (vgl. dazu MERZ, Legalzession und Aussonderungsrecht gemäss Art. 401 OR, in Ausgewählte Abhandlungen zum Privat- und Kartellrecht, Bern 1977, S. 423 und ZBJV 111/1975, S. 114; HOFSTETTER, Der einfache Auftrag, in SPR VII/2, S. 30, N. 64; GAUCH/JÄGGI, Zürcher Kommentar, N. 179 f. zu Art. 18 OR).
Es ist unbestritten, dass der Kläger seine Verpflichtungen gegenüber dem Beauftragten im Sinne dieser Vorschrift erfüllt hat. Zu prüfen bleibt, ob der vom Kläger behauptete Rechtsübergang eingetreten ist.
c) Gemäss BGE 99 II 399 gelten die Bestimmungen über die rechtsgeschäftliche Abtretung von Forderungen (Art. 164 ff. OR) auch für die Legalzession gemäss Art. 401 OR. Hat der Fiduziant seine Verpflichtungen gegenüber dem Fiduziar erfüllt, so gehen deshalb dessen Forderungen gegen Dritte auf ihn über, und diese können mit befreiender Wirkung nur noch an ihn leisten, wenn ihnen die Subrogation angezeigt worden ist. Demgegenüber liegt die Rechtsmacht während der Dauer des Treuhandverhältnisses ausschliesslich beim Fiduziar mit der Folge, dass sich der Dritte nicht um die internen Rechtsbeziehungen zwischen dem Fiduzianten und dem Fiduziar zu kümmern hat (BGE 100 II 211 f.). In dieser Zeit ist daher der Strohmann-Aktionär ausschliesslicher Träger der Gesellschaftsrechte, insbesondere der Mitwirkungsrechte.
Bis der Fiduziant den Rechtsübergang verlangt, ist die Legalzession jedenfalls solange ausgeschlossen, als das Treuhandverhältnis über einen bestimmten Anspruch andauert, weil der Fiduziar nach dem Parteiwillen Rechtsträger sein soll. Erst wenn das Treuhandverhältnis namentlich durch Zeitablauf oder Kündigung des Auftrags endet (Art. 404 OR), erfolgt der Rechtsübergang von Gesetzes wegen und damit ohne Zutun des Fiduziars. Dabei darf selbst bei erfolgter Legalzession der Drittschuldner den Fiduziar noch solange als Gläubiger betrachten, bis ihm der Forderungsübergang angezeigt wird (Art. 167 OR; MERZ, Legalzession, a.a.O., S. 428 f.). Drittschuldner ist aber auch die Aktiengesellschaft, der einer oder mehrere fiduziarische Strohmann-Aktionäre angehören. Demnach entscheidet allein der Fiduziant, ob und wann die Subrogation praktisch wirksam wird (BGE 112 III 96; MERZ, Legalzession, a.a.O., S. 429).
Den Fiduzianten im Verhältnis zu Dritten noch weiter zu privilegieren, besteht kein Anlass. Der Fiduziant hat es nämlich in der Hand, den Nachteilen der indirekten Stellvertretung vorzubeugen, insbesondere dadurch, dass er anvertraute Gelder oder Sachen Dritten gegenüber als Treugut ausgeben lässt. Zieht er es aus irgendwelchen Gründen vor, sich über das Treuhandverhältnis auszuschweigen, hat er die Folgen selber zu tragen.
d) Vorliegend ist der Kläger deshalb nicht bereits mit der Erfüllung seiner Verbindlichkeiten gegenüber dem Fiduziar Aktionär der Beklagten geworden. Er wäre dies erst mit Beendigung des Treuhandverhältnisses und entsprechender Anzeige an die Gesellschaft geworden. Es ist weder festgestellt, noch wird behauptet, der Kläger habe den Treuhandvertrag vor den angefochtenen Generalversammlungen gekündigt und der Gesellschaft den Rechtsübergang angezeigt. Der Kläger war damit im Zeitpunkt der angefochtenen Beschlüsse nicht Aktionär der Beklagten. Die Mitwirkungsrechte standen dem Fiduziar zu.
e) Fehlt es am gesetzlichen Forderungsübergang, braucht nicht geprüft zu werden, ob die Legalzession nach Art. 401 OR alle Rechte aus der Aktie, insbesondere auch die Mitgliedschaftsrechte oder bloss Vermögensrechte umfasst hätte (dazu GAUTSCHI, N. 18 e zu Art. 401 OR). Letzteres würde jedenfalls bei Namenaktien zutreffen, wo die Legitimation des Aktionärs zur Ausübung der Mitwirkungsrechte erst nach dem Eintrag in das Aktienbuch erfolgt (Art. 685 Abs. 4 OR; BGE 90 II 173), aber auch bei verbrieften Inhaberaktien, wo der Besitz am Papier für den Nachweis der Legitimation erforderlich ist (Art. 689 Abs. 4 OR; BGE 109 II 239, BGE 112 II 360; BÜRGI, Vorbemerkungen zu Art. 683-687 OR, N. 36; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, S. 114, Rz. 204).
3. a) Das Handelsgericht liess offen, ob der Kläger ein über seine behauptete Stellung als Aktionär hinausgehendes Interesse an der Feststellung der Nichtigkeit der fraglichen Generalversammlungsbeschlüsse habe, weil nicht auszuschliessen sei, dass die beiden Generalversammlungen von zuständigen Personen einberufen worden seien und zur Vertretung Berechtigte mitgewirkt hätten, nachdem der Kläger seine eigene Aktionärseigenschaft nicht habe nachweisen können.
Der Kläger macht geltend, es sei unerheblich, ob er Aktionär sei, da jedermann, der an der Feststellung der Nichtigkeit von Generalversammlungsbeschlüssen ein rechtliches Interesse habe, aktivlegitimiert sei. Die Vorinstanz schliesse die Nichtigkeit der gefassten Beschlüsse gestützt auf eine blosse Vermutung aus. Zur Einberufung einer Universalversammlung wäre nur die einzige Verwaltungsrätin C. befugt gewesen; da sie an der Universalversammlung vom 31. Dezember 1986 nicht teilgenommen habe, hätten darin Nichtaktionäre oder nicht zur Vertretung ermächtigte Personen mitgewirkt.
b) Nichtig sind unter anderem alle von einer gar nicht in gültiger Weise zustande gekommenen bzw. beschlussunfähigen Generalversammlung gefassten Beschlüsse, sei es, dass nur ein Teil der Aktionäre eingeladen, dass die Generalversammlung von einer unzuständigen Stelle einberufen worden ist oder dass Nichtaktionäre an der Beschlussfassung entscheidend mitgewirkt haben (BÜRGI, Kommentar zu Art. 706 OR, N. 11; SCHUCANY, Kommentar zu Art. 706 OR, N. 1; PATRY, in Mélanges R. Secrétan, S. 232). Im Gegensatz zur blossen Anfechtbarkeit kann die Nichtigkeit durch jedermann geltend gemacht werden, der an der Feststellung der Nichtigkeit ein rechtliches Interesse hat, also auch von Nichtaktionären wie Genussscheininhabern und Gläubigern (BÜRGI, a.a.O., N. 14; ROHRER, Aktienrechtliche Anfechtungsklage, Diss. Bern 1979, S. 43).
Zur Feststellungsklage legitimiert sind Nichtaktionäre, wenn sie durch Generalversammlungsbeschlüsse, die gegen allgemeine Normen der Rechts- oder Sittenordnung verstossen, in ihren Rechten verletzt werden. Das würde etwa für Beschlüsse gelten, die grundlegende Normen des Aktienrechts verletzen (VON GREYERZ, SPR VIII/2, S. 195). Wegen ihrer die Rechtssicherheit gefährdenden Wirkung ist Nichtigkeit jedoch nicht leichthin, sondern nur bei schweren Verstössen gegen die Grundsätze des geschriebenen und ungeschriebenen Rechts anzunehmen (BÜRGI, a.a.O., N. 13 mit Hinweisen).
c) Der Kläger kann nicht dartun, dass er durch die am 6. Januar 1987 und am 12. Januar 1988 in das Handelsregister eingetragenen Generalversammlungsbeschlüsse krass in seinen Rechten beeinträchtigt worden ist. So wie er als Fiduziant nur bei fraudulösem Zusammenwirken von Treuhänder und Dritterwerber einen Anspruch gegen den letzteren hätte (MERZ, Legalzession, a.a.O., S. 421), so könnte er als Fiduziant und Nichtaktionär nur bei Vorliegen eines gegen allgemeine Normen der Rechts- oder Sittenordnung verstossenden Tatbestandes ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Nichtigkeit haben. Das lässt sich im vorliegenden Fall auf Grund des im angefochtenen Urteil festgestellten Sachverhalts nicht sagen. Als Treugeber hat der Kläger freiwillig und auf eigenes Risiko Rechte abgegeben und deren Rückübertragung bis heute nicht verlangt. Er hat es somit selbst zu vertreten, wenn er seinen Willen an den Generalversammlungen nicht durchsetzen kann. | de | Costituzione fiduciaria di una società anonima. Trasferimento al mandante dei diritti acquistati dal mandatario; art. 401 cpv. 1 CO. Impugnazione di deliberazioni dell'assemblea generale; art. 706 CO. Finché dura il rapporto fiduciario, titolare dei diritti sociali è l'uomo di paglia azionista. I terzi possono considerare come tale il fiduciario anche dopo che sia intervenuta una cessione legale, sino a che quest'ultima non sia portata a loro conoscenza (consid. 2b e c).
A differenza di ciò che è il caso per la semplice annullabilità, la nullità può essere invocata anche da chi non sia azionista, ove abbia un interesse giuridico al suo accertamento (consid. 3b). | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-468%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,801 | 115 II 474 | 115 II 474
Sachverhalt ab Seite 475
A.- X. vermittelt Ferienhäuser, Bungalows und Ferienwohnungen an der italienischen Adria. Dreizehn verschiedene Kunden, die in den Jahren 1980 bis 1982 voneinander unabhängig solche Ferienunterkünfte buchten, belangen ihn wegen mangelhafter Leistung auf Preisrückerstattung und Schadenersatz in unterschiedlichem Ausmass.
B.- Mit Klage vom 10. Dezember 1982 machten diese Kunden die Streitsache beim Handelsgericht des Kantons Zürich anhängig. In teilweiser Gutheissung ihrer Begehren verpflichtete das Gericht den Beklagten mit Urteilen vom 20. März 1987 und vom 2. Juni 1988 zur Bezahlung unterschiedlicher Beträge an die Kläger, stellte fest, dass er in seinen Prospekten, welche die Grundlage für die Buchungen der Kläger gebildet hatten, teilweise unrichtige oder irreführende Angaben gemacht hatte, und ermächtigte die Kläger, das Urteil auf Kosten des Beklagten in einer schweizerischen und in Zwei deutschen Tageszeitungen zu veröffentlichen.
C.- Beide Parteien führen gegen die Urteile des Handelsgerichts eidgenössische Berufung. Die Kläger beantragen eine Erhöhung der ihnen zugesprochenen Beträge, der Beklagte die Abweisung der Klage.
Das Bundesgericht weist die Berufungen der Kläger ab, soweit es darauf eintritt. Die Berufungen des Beklagten heisst es teilweise gut und weist die Klage in bezug auf das Feststellungs- und das Publikationsbegehren der Kläger ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Handelsgericht hat in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, dass gemäss den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Beklagten die Mietverträge zwischen den Feriengästen als Mieter und den jeweiligen Eigentümern der Ferienhäuser oder -wohnungen als Vermieter abgeschlossen und vom Beklagten bloss vermittelt werden sollten; in den Vertragsdokumenten werde denn jeweils auch ein Vermieter genannt, der vom Beklagten verschieden sei. Anderseits werde aber in den Prospekten des Beklagten mit der Bezeichnung "X. - Vermietung von Bungalows" geworben; der Interessent werde mit "unser Gast" angesprochen und ihm "unser aktuelles Angebot" unterbreitet; es werde grösste Sorgfalt in der Auswahl der Objekte zugesichert; zu den angepriesenen Leistungen zähle eine umfassende Betreuung; das ganze Leistungspaket werde den Kunden zu festen Preisen in vier Preisklassen offeriert. Nach den Vertragsformularen sei zudem die Miete ausschliesslich an den Beklagten zu bezahlen. All dies erweckt nach der Auffassung des Handelsgerichts beim unbefangenen Kunden den Eindruck, der Beklagte unterbreite ihm ein eigenes Angebot an Mietobjekten und stehe als sein Vertragspartner für die angebotenen Leistungen ein, auch wenn er nicht als Eigentümer der vermieteten Ferienunterkünfte erscheine. Gestützt darauf hat das Handelsgericht die Rechtsbeziehungen der Parteien als gemischten Vertrag qualifiziert, der, soweit er die entgeltliche Benützung einer Ferienwohnung oder eines Ferienhauses zum Gegenstand habe, den Bestimmungen über den Mietvertrag unterstehe. Der Beklagte hält demgegenüber dafür, es seien die werkvertraglichen Bestimmungen anzuwenden. Er versucht zudem, seiner Haftung für Mängel der Mietobjekte mit verschiedenen weiteren Einwänden gegen die Ansprüche der einzelnen Kläger zu entgehen, und beruft sich dabei insbesondere auch auf eine vertragliche Haftungsbeschränkung.
a) Auf das gewerbsmässige Ferienwohnungsgeschäft, d.h. auf die Geschäftstätigkeit von Firmen, die sich auf grossangelegter kaufmännischer Grundlage die Disposition über eine Vielzahl von Mietobjekten des Tourismus sichern, um sie ihren Kunden gegen Entgelt zur Verfügung zu stellen, werden in Lehre und Rechtsprechung die zum Reisevertrag entwickelten Grundsätze angewandt (GIRSBERGER, Der Reisevertrag, ZSR 105/1986 II, S. 23 f.; FRANK, Grundfragen des Reiseveranstaltungsvertrages, SJZ 77/1981, S. 142; ZR 83/1984 Nr. 12; vgl. ferner BGH in NJW 1985, S. 906 f.; TONNER, Münch.Komm., N. 88 ff. zu § 651a BGB).
Für den Reisevertrag besteht im schweizerischen Recht keine besondere gesetzliche Regelung. Es wird unterschieden zwischen dem Reisevermittlungsvertrag, der als einfacher Auftrag zu qualifizieren ist, und dem Reiseveranstaltungsvertrag, welcher als Innominatkontrakt Elemente des einfachen Auftrages und des Werkvertrages aufweist (BGE 111 II 273 mit Hinweisen). Die Zuordnung beruht auf der Überlegung, dass der Veranstalter im Gegensatz zum blossen Vermittler eine Gesamtheit von Leistungen (Transport, Unterkunft, Beratung usw.) erbringt und, soweit er einen bestimmten Erfolg in Aussicht stellt, dafür auch einzustehen hat.
Demgemäss gestaltet sich auch die Haftung des gewerbsmässigen Anbieters von Ferienwohnungen und -häusern unterschiedlich, je nachdem ob er bloss als Vermittler oder weitergehend als Veranstalter zu betrachten ist. Im ersten Fall hat er nur für die Sorgfalt in der Geschäftsbesorgung nach Massgabe des Auftragsrechtes einzustehen, im zweiten zusätzlich für den Eintritt des Veranstaltungserfolges. Ob das eine oder das andere zutrifft, ist aus der Sicht des Kunden zu beurteilen (BGE 111 II 273).
b) Der Beklagte erklärte in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen zwar, selbst nicht Eigentümer der vermittelten Wohnungen und Häuser zu sein. In den Prospekten strich er jedoch seinen Namen werbeträchtig heraus, hob seine Eigenleistungen hervor und bezeichnete die Mietobjekte als sein Angebot. Er nahm die Buchungen vor, regelte die Rechtsbeziehungen mit den Kunden durch seine Vertragsformulare und seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen, setzte die Mietpreise selbständig fest und nahm auch die Zahlungen entgegen; der jeweilige Eigentümer des Mietobjektes blieb demgegenüber weitgehend anonym. All dies spricht für die Anwendung des Rechts des Reiseveranstaltungsvertrages (TONNER, a.a.O., N. 89). Für den Kunden trat der im Vertragsdokument als Vermieter bezeichnete Eigentümer vollständig in den Hintergrund; als Gesprächs- und Vertragspartner stand ihm einzig der Beklagte gegenüber (vgl. auch ZR 83/1984 Nr. 12 E. 6). Er durfte daher auch davon ausgehen, dieser gewährleiste den angepriesenen und zum Vertragsinhalt erhobenen Erfolg, gegebenenfalls neben oder solidarisch mit dem Eigentümer als formellen Partner des Mietvertrages. Darauf deutet denn auch Ziffer 8 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen hin, worin die Haftung des Beklagten oder des Vermieters, soweit gesetzlich zulässig, auf den vereinbarten Mietzins beschränkt wird. Schliesslich stellt der Beklagte selbst eine Erfolgshaftung nicht grundsätzlich in Abrede, will diese aber dem Recht des Werkvertrages und nicht, wie die Vorinstanz, dem Mietrecht unterstellen.
c) Hat somit der Beklagte für den Veranstaltungserfolg einzustehen, stellt sich die Frage, welchen gesetzlichen Regeln seine Haftung untersteht. Im eigentlichen, umfassenden Reiseveranstaltungsvertrag ist die Erfolgshaftung nach Werkvertragsrecht zu beurteilen (GIRSBERGER, a.a.O., S. 53 f.). Im vorliegenden Fall rechtfertigt sich jedoch eine abweichende Betrachtungsweise. Gegenstand des erfolgsbezogenen Vertragsteils ist bei den Verträgen des Beklagten mit den Klägern einzig die Benützung einer Sache und kein vielfältiges Leistungsbündel wie beim eigentlichen Reiseveranstaltungsvertrag; es handelt sich um gemischte Verträge, umfassend einerseits ein Beratungs- und Sorgeverhältnis, anderseits - als Erfolgsleistung - die Gebrauchsüberlassung einer Wohnung oder eines Hauses gegen Entgelt.
Bei Störungen in der Abwicklung gemischter Verträge sind den Umständen angepasste Lösungen zu finden, wobei diejenige gesetzliche Ordnung heranzuziehen ist, welche dem in Frage stehenden Vertragsteil am ehesten entspricht (vgl. BGE 109 II 466). Dies führt im vorliegenden Fall zwangsläufig dazu, die Haftung des Beklagten für die fehlende oder herabgesetzte Benützbarkeit der seinen Kunden zur Verfügung gestellten Objekte nach Mietrecht zu beurteilen (vgl. auch ZR 83/1984 Nr. 12 S. 36; FRANK, a.a.O., S. 147 f.). Mit dessen Anwendung hat das Handelsgericht mithin Bundesrecht nicht verletzt.
d) Der Vermieter ist verpflichtet, die Sache in vertragsgemässem Zustand zu übergeben (Art. 254 Abs. 1 OR). Kommt er dieser Pflicht nicht nach, ist der Mieter berechtigt, vom Vertrag zurückzutreten oder eine verhältnismässige Herabsetzung des Mietzinses zu verlangen (Art. 254 Abs. 2 OR). Darüber hinaus kann er gegebenenfalls nach Art. 97 ff. OR Schadenersatz fordern (SCHMID, N. 34 f. zu Art. 254/5 OR; REYMOND, SPR VII/1, S. 224).
Die Gewährleistungspflicht des Vermieters für Sachmängel setzt nicht wie diejenige des Verkäufers voraus, dass der Mieter die Mietsache bei der Übernahme auf ihre Beschaffenheit prüft und dem Vermieter allfällige Mängel unverzüglich anzeigt (BGE 113 II 29 E. 2a mit Hinweisen). Dagegen ist ihm der Rücktritt vom Vertrag erst gestattet, wenn er vorgängig den Vermieter erfolglos zur Behebung der Mängel aufgefordert hat, es sei denn, eine solche Aufforderung erscheine in analoger Anwendung von Art. 108 OR als unnütz (BGE 104 II 274 mit Hinweisen).
Die dispositive gesetzliche Regelung wurde in Ziffer 8 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Beklagten wie folgt ergänzt:
"Die Firma X. und der Vermieter bemühen sich, dem Mieter einen angenehmen Aufenthalt zu vermitteln und zu ermöglichen. Sollte der Mieter trotzdem Grund zu Beanstandungen haben, so beschränkt sich die Haftung der Firma X. oder des Vermieters, soweit gesetzlich zulässig, in jedem Falle auf den vereinbarten Mietzins. Voraussetzung dieser allfälligen Haftung ist, dass der Mieter seine Beanstandung unverzüglich dem örtlichen Büro der Firma X. meldet, oder, wenn ein solches nicht besteht, seine Beanstandung dem Hauptsitz zur Kenntnis bringt. Allfällige Ansprüche hat der Mieter spätestens innerhalb von 2 Wochen nach Beendigung des Mietverhältnisses beim Hauptsitz geltend zu machen."
Die quantitative Haftungsbeschränkung steht unter den zwingenden Schranken des Art. 100 Abs. 1 OR, ist mithin nur bei bloss leichtem Verschulden beachtlich. Im weiteren ist die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Bestimmung nach dem Vertrauensgrundsatz auszulegen, wobei der Unklarheitenregel sowie dem Grundsatz besondere Bedeutung zukommt, dass Abreden, die vom dispositiven Recht abweichen, im Zweifel eng auszulegen sind, namentlich dann, wenn sie die Stellung des Kunden verschlechtern (JÄGGI/GAUCH, N. 464 zu Art. 18 OR mit Hinweisen; KRAMER, N. 218 ff. zu Art. 1 OR). Im Lichte dieser Kriterien ist die Auslegung der Vorinstanz nicht zu beanstanden, wonach die Rügepflicht am Ferienort nur bei dortiger Anwesenheit einer Hilfsperson des Beklagten und nur hinsichtlich solcher Mängel besteht, deren Behebung als möglich erscheint, im übrigen aber die Beanstandung am Hauptsitz innert zwei Wochen nach Mietende genügt.
aa) Der Kläger Nr. 1 beanstandete die ihm gemäss Mietvertrag zugewiesene Wohnung, worauf ihm - gegen Aufpreis - ein Ersatzobjekt zur Verfügung gestellt wurde. Da auch dieses Mängel aufwies, erklärte er schliesslich den Rücktritt vom Vertrag. Das Handelsgericht hat seine Ansprüche auf Rückerstattung der Mietzinse und Ersatz zusätzlicher Auslagen zu Recht geschützt.
Die Setzung einer Nachfrist zur Behebung der Mängel war offensichtlich nicht mehr notwendig, als sich auch das zur Verfügung gestellte Ersatzobjekt als gebrauchsuntauglich erwies. Der Feriengast ist nicht gehalten, seine Beanstandungen beliebig oft zu wiederholen, um dem Vermieter die Möglichkeit zu geben, ihm letztendlich doch noch ein geeignetes Ersatzobjekt zur Verfügung zu stellen.
Nicht zu beanstanden ist die Auffassung der Vorinstanz, nach Massgabe des festgestellten Verhaltens des Beklagten und seiner Hilfspersonen könne von einem bloss leichten Verschulden nicht die Rede sein, so dass die vertragliche Haftungsbeschränkung entfalle. Entgegen der Meinung des Beklagten hat das Handelsgericht daran auch im Entscheid vom 2. Juni 1988 festgehalten, indem es auf sein erstes Urteil verwies.
bb) Den Klägern Nrn. 2 und 3, 5 bis 11 und 13 hat die Vorinstanz Minderung des Mietzinses, den Klägern Nrn. 2 und 9 überdies Schadenersatz für weitere Umtriebe zugestanden.
Die Feststellungen des Handelsgerichts zur Höhe des Minderwertes und des zusätzlichen Schadens sind tatsächlicher Natur und damit für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich (Art. 63 Abs. 2 OG). Dass die Vorinstanz von unzutreffenden Rechtsbegriffen oder Berechnungsgrundlagen ausgegangen wäre (BGE 113 II 346 f.), ist weder dargetan noch ersichtlich.
Der Berufung des Beklagten auf die vertragliche Haftungsbeschränkung gegenüber den Klägern Nrn. 2 und 9 ist wiederum Art. 100 Abs. 1 OR entgegenzuhalten. Auch in diesem Fall kann von einem bloss leichten Verschulden bei Würdigung der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz keine Rede sein.
Gegenüber den Klägern Nr. 5 wendet der Beklagte ein, diese hätten ihre Ansprüche durch Ablehnung eines Ersatzobjektes verwirkt. Das Handelsgericht hält dazu fest, die Ersatzwohnung habe sich nicht am selben Ort befunden, weshalb die Kläger zu deren Annahme nicht verpflichtet gewesen seien. Diese Auffassung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden; es kann daher offenbleiben, ob bei Mängeln der Mietsache überhaupt eine Obliegenheit des Mieters besteht, ein Ersatzobjekt anzunehmen, wenn er einzig eine Herabsetzung des Mietzinses verlangt und weder vom Vertrag zurücktritt, noch Erfüllungsschaden im Sinne der Art. 97 ff. OR geltend macht.
3. Die Kläger verlangen, soweit sie das Urteil des Handelsgerichts mit Berufung anfechten, über die ihnen von der Vorinstanz zugesprochenen Beträge hinaus Ersatz für vorenthaltenen Feriengenuss (...).
a) Soweit die Kläger aus entgangenem Feriengenuss Ansprüche auf Schadenersatz ableiten wollen, ist davon auszugehen, dass Schaden im Rechtssinne eine unfreiwillige Vermögensverminderung ist und in einer Verminderung der Aktiven, einer Vermehrung der Passiven oder in entgangenem Gewinn bestehen kann. Er entspricht der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (BGE 104 II 199 mit Hinweisen).
Einen immateriellen Schadensbegriff hat das Bundesgericht in BGE 87 II 290 ff. abgelehnt. Die herrschende Lehre und die überwiegende kantonale Rechtsprechung sind ihm in dieser Auffassung gefolgt (GAUCH, SJZ 79/1983 S. 276; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 4. Aufl., Band II/1 S. 7 Anm. 19 und S. 508 Anm. 148 mit weiteren Hinweisen; JdT 1985 I 430 Nr. 48). In einem Entscheid aus dem Jahre 1978 hat demgegenüber das Kantonsgericht Graubünden einer Braut unter dem Titel des Versorgerschadens auch den Nachteil ausgleichen lassen, dass sie auf die Annehmlichkeiten eines eigenen Hauses verzichten musste (PKG 1978 Nr. 3). In Anlehnung an die deutsche Rechtsprechung hat sodann das Obergericht des Kantons Zürich im Jahre 1980 die Ersatzfähigkeit entgangenen Feriengenusses bejaht (ZR 79/1980 Nr. 131).
Die Anerkennung ersatzfähigen immateriellen Schadens ist für das schweizerische Recht abzulehnen. Beeinträchtigungen, welche nicht das Vermögen betreffen, stellen keinen Schaden im Rechtssinne dar; die dafür allenfalls zu leistende Geldsumme ist nicht Schadenersatz, sondern Genugtuung (VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band I S. 83 f.). Das muss auch dort gelten, wo eine bestimmte Aufwendung ihren inneren Wert verliert, weil der mit ihr angestrebte Zweck sich nicht oder nicht vollständig einstellt (a. M. VON TUHR/PETER, a.a.O., bei Anm. 10); diesfalls wird nicht das Vermögen geschmälert, sondern bloss eine Erwartung enttäuscht (vgl. zum Gesamten auch STARK, ZSR 105/1986 II, S. 585 ff.).
Für entgangenen Feriengenuss kann den Klägern demnach kein Schadenersatz zugesprochen werden.
b) Genugtuungsrechtlich ist vorab festzuhalten, dass die eingeklagten Ansprüche auf Sachverhalten gründen, welche sich vor dem Inkrafttreten des revidierten Art. 49 OR verwirklichten. Sie sind daher nach altem Recht zu beurteilen (Art. 1 Abs. 1 SchT ZGB).
Ein Genugtuungsanspruch setzt nach Art. 49 aOR eine besonders schwere Verletzung in den persönlichen Verhältnissen voraus. Eine solche liegt im vorliegenden Fall, wie das Handelsgericht zutreffend festhält, nicht vor (vgl. auch BREHM, N. 29 zu Art. 49 OR).
4. Die Vorinstanz wirft dem Beklagten unlauteren Wettbewerb vor und hat in diesem Zusammenhang ein Feststellungs- und ein Publikationsbegehren der Kläger geschützt. Der Beklagte hält dies für bundesrechtswidrig.
a) Da die dem Beklagten zum Vorwurf erhobenen Tatsachen vor dem 1. März 1988 eingetreten sind, beurteilen sich die wettbewerbsrechtlichen Ansprüche noch nach dem Gesetz vom 30. September 1943 und nicht nach dem geltenden Gesetz vom 19. Dezember 1986 (BGE 114 II 94).
b) Art. 2 Abs. 2 aUWG gibt den Kunden, die durch unlauteren Wettbewerb in ihren wirtschaftlichen Interessen geschädigt sind, die in Abs. 1 dieser Bestimmung genannten Rechtsansprüche, darunter denjenigen auf Feststellung der Widerrechtlichkeit. Dieser Anspruch gilt jedoch nicht schlechthin; er setzt vielmehr ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung voraus (BGE 104 II 133 f.). Ob es gegeben ist, ist eine Frage des Bundesrechts (BGE 110 II 353). Der Feststellungsanspruch hat in erster Linie Beseitigungsfunktion und ist daher in der Regel zu gewähren, wenn die Fortdauer einer Störung zu befürchten ist (vgl. Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB; BGE 104 II 234; BGE 101 II 187 E. 4). Ein solches Beseitigungsinteresse aber besteht im vorliegenden Fall, nach Beendigung der Rechtsbeziehungen der Parteien, nicht mehr, wie auch das Handelsgericht zutreffend festhält.
Die Vorinstanz bejaht jedoch ein Feststellungsinteresse der Kläger mit der Begründung, die Rüge des Verhaltens des Beklagten werde Auswirkungen in der gesamten Branche zeitigen und den Klägern damit künftigen Schutz vor anderen irreführenden Angaben gewähren. Das Interesse an einer nicht der Beseitigung einer fortdauernden Störung dienenden Feststellung ist indessen in wettbewerbsrechtlichen Streitigkeiten nur zu bejahen, wenn eine Rechtsgefährdung besteht, weil der Schutzbereich der Wettbewerbsrechte des Klägers gegenüber dem Verhalten des Beklagten umstritten ist (vgl. BGE 101 II 189 E. c); eine solche, vom Beklagten ausgehende Gefährdung aber besteht im vorliegenden Fall offensichtlich nicht. Das öffentliche Interesse hingegen, die Branche vor Missbräuchen zu warnen, reicht nicht aus, ein privates Feststellungsinteresse der Kläger zu begründen (BGE 101 II 190). Ebensowenig genügt der Wunsch der Verletzten nach rechtlicher Missbilligung des verletzenden Verhaltens (VON BÜREN, Kommentar zum UWG, S. 165 N. 3). Ein Feststellungsanspruch der Kläger besteht somit entgegen der Auffassung des Handelsgerichts nicht.
b) Die Urteilsveröffentlichung setzt ebenfalls ein Interesse des sie verlangenden Wettbewerbsteilnehmers voraus. Auch sie dient nicht blosser Missbilligung oder Rache, sondern soll zur Wiederherstellung einer in der Öffentlichkeit ungerechtfertigterweise herabgesetzten Wettbewerbsposition beitragen. Ein bloss öffentliches Interesse an einer Klarstellung genügt nur, wenn es gilt, fortdauernde Unsicherheiten im Publikum zu beheben (BGE 81 II 72). Eine solche, vom Beklagten ausgehende, andauernde Gefährdung der Allgemeinheit weisen die Kläger indessen nicht nach. Das Handelsgericht hat demnach ihr Publikationsbegehren zu Unrecht geschützt. | de | Haftung des gewerbsmässigen Anbieters von Ferienwohnungen. 1. Auf das gewerbsmässige Ferienwohnungsgeschäft finden die zum Reisevermittlungs- und zum Reiseveranstaltungsvertrag entwickelten Grundsätze Anwendung. Tritt der Anbieter von Ferienwohnungen bloss als Vermittler auf, so haftet er nur für die Sorgfalt in der Geschäftsbesorgung; ist er dagegen weitergehend als Veranstalter zu betrachten, so hat er zusätzlich für den Eintritt des Veranstaltungserfolges einzustehen (E. 2a). Umstände, die für eine Haftung als Veranstalter sprechen (E. 2b). Beurteilung der Erfolgshaftung nach Mietrecht (E. 2c und d).
2. Beeinträchtigungen, die - wie entgangener Feriengenuss - nicht das Vermögen betreffen, berechtigen nicht zu Schadenersatz nach Art. 41 OR; sie können höchstens - falls die Voraussetzungen des Art. 49 OR erfüllt sind - zu einem Genugtuungsanspruch führen (E. 3).
3. Voraussetzungen des Feststellungs- und des Publikationsanspruchs gemäss Art. 2 aUWG (E. 4). | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-474%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,802 | 115 II 474 | 115 II 474
Sachverhalt ab Seite 475
A.- X. vermittelt Ferienhäuser, Bungalows und Ferienwohnungen an der italienischen Adria. Dreizehn verschiedene Kunden, die in den Jahren 1980 bis 1982 voneinander unabhängig solche Ferienunterkünfte buchten, belangen ihn wegen mangelhafter Leistung auf Preisrückerstattung und Schadenersatz in unterschiedlichem Ausmass.
B.- Mit Klage vom 10. Dezember 1982 machten diese Kunden die Streitsache beim Handelsgericht des Kantons Zürich anhängig. In teilweiser Gutheissung ihrer Begehren verpflichtete das Gericht den Beklagten mit Urteilen vom 20. März 1987 und vom 2. Juni 1988 zur Bezahlung unterschiedlicher Beträge an die Kläger, stellte fest, dass er in seinen Prospekten, welche die Grundlage für die Buchungen der Kläger gebildet hatten, teilweise unrichtige oder irreführende Angaben gemacht hatte, und ermächtigte die Kläger, das Urteil auf Kosten des Beklagten in einer schweizerischen und in Zwei deutschen Tageszeitungen zu veröffentlichen.
C.- Beide Parteien führen gegen die Urteile des Handelsgerichts eidgenössische Berufung. Die Kläger beantragen eine Erhöhung der ihnen zugesprochenen Beträge, der Beklagte die Abweisung der Klage.
Das Bundesgericht weist die Berufungen der Kläger ab, soweit es darauf eintritt. Die Berufungen des Beklagten heisst es teilweise gut und weist die Klage in bezug auf das Feststellungs- und das Publikationsbegehren der Kläger ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Handelsgericht hat in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, dass gemäss den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Beklagten die Mietverträge zwischen den Feriengästen als Mieter und den jeweiligen Eigentümern der Ferienhäuser oder -wohnungen als Vermieter abgeschlossen und vom Beklagten bloss vermittelt werden sollten; in den Vertragsdokumenten werde denn jeweils auch ein Vermieter genannt, der vom Beklagten verschieden sei. Anderseits werde aber in den Prospekten des Beklagten mit der Bezeichnung "X. - Vermietung von Bungalows" geworben; der Interessent werde mit "unser Gast" angesprochen und ihm "unser aktuelles Angebot" unterbreitet; es werde grösste Sorgfalt in der Auswahl der Objekte zugesichert; zu den angepriesenen Leistungen zähle eine umfassende Betreuung; das ganze Leistungspaket werde den Kunden zu festen Preisen in vier Preisklassen offeriert. Nach den Vertragsformularen sei zudem die Miete ausschliesslich an den Beklagten zu bezahlen. All dies erweckt nach der Auffassung des Handelsgerichts beim unbefangenen Kunden den Eindruck, der Beklagte unterbreite ihm ein eigenes Angebot an Mietobjekten und stehe als sein Vertragspartner für die angebotenen Leistungen ein, auch wenn er nicht als Eigentümer der vermieteten Ferienunterkünfte erscheine. Gestützt darauf hat das Handelsgericht die Rechtsbeziehungen der Parteien als gemischten Vertrag qualifiziert, der, soweit er die entgeltliche Benützung einer Ferienwohnung oder eines Ferienhauses zum Gegenstand habe, den Bestimmungen über den Mietvertrag unterstehe. Der Beklagte hält demgegenüber dafür, es seien die werkvertraglichen Bestimmungen anzuwenden. Er versucht zudem, seiner Haftung für Mängel der Mietobjekte mit verschiedenen weiteren Einwänden gegen die Ansprüche der einzelnen Kläger zu entgehen, und beruft sich dabei insbesondere auch auf eine vertragliche Haftungsbeschränkung.
a) Auf das gewerbsmässige Ferienwohnungsgeschäft, d.h. auf die Geschäftstätigkeit von Firmen, die sich auf grossangelegter kaufmännischer Grundlage die Disposition über eine Vielzahl von Mietobjekten des Tourismus sichern, um sie ihren Kunden gegen Entgelt zur Verfügung zu stellen, werden in Lehre und Rechtsprechung die zum Reisevertrag entwickelten Grundsätze angewandt (GIRSBERGER, Der Reisevertrag, ZSR 105/1986 II, S. 23 f.; FRANK, Grundfragen des Reiseveranstaltungsvertrages, SJZ 77/1981, S. 142; ZR 83/1984 Nr. 12; vgl. ferner BGH in NJW 1985, S. 906 f.; TONNER, Münch.Komm., N. 88 ff. zu § 651a BGB).
Für den Reisevertrag besteht im schweizerischen Recht keine besondere gesetzliche Regelung. Es wird unterschieden zwischen dem Reisevermittlungsvertrag, der als einfacher Auftrag zu qualifizieren ist, und dem Reiseveranstaltungsvertrag, welcher als Innominatkontrakt Elemente des einfachen Auftrages und des Werkvertrages aufweist (BGE 111 II 273 mit Hinweisen). Die Zuordnung beruht auf der Überlegung, dass der Veranstalter im Gegensatz zum blossen Vermittler eine Gesamtheit von Leistungen (Transport, Unterkunft, Beratung usw.) erbringt und, soweit er einen bestimmten Erfolg in Aussicht stellt, dafür auch einzustehen hat.
Demgemäss gestaltet sich auch die Haftung des gewerbsmässigen Anbieters von Ferienwohnungen und -häusern unterschiedlich, je nachdem ob er bloss als Vermittler oder weitergehend als Veranstalter zu betrachten ist. Im ersten Fall hat er nur für die Sorgfalt in der Geschäftsbesorgung nach Massgabe des Auftragsrechtes einzustehen, im zweiten zusätzlich für den Eintritt des Veranstaltungserfolges. Ob das eine oder das andere zutrifft, ist aus der Sicht des Kunden zu beurteilen (BGE 111 II 273).
b) Der Beklagte erklärte in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen zwar, selbst nicht Eigentümer der vermittelten Wohnungen und Häuser zu sein. In den Prospekten strich er jedoch seinen Namen werbeträchtig heraus, hob seine Eigenleistungen hervor und bezeichnete die Mietobjekte als sein Angebot. Er nahm die Buchungen vor, regelte die Rechtsbeziehungen mit den Kunden durch seine Vertragsformulare und seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen, setzte die Mietpreise selbständig fest und nahm auch die Zahlungen entgegen; der jeweilige Eigentümer des Mietobjektes blieb demgegenüber weitgehend anonym. All dies spricht für die Anwendung des Rechts des Reiseveranstaltungsvertrages (TONNER, a.a.O., N. 89). Für den Kunden trat der im Vertragsdokument als Vermieter bezeichnete Eigentümer vollständig in den Hintergrund; als Gesprächs- und Vertragspartner stand ihm einzig der Beklagte gegenüber (vgl. auch ZR 83/1984 Nr. 12 E. 6). Er durfte daher auch davon ausgehen, dieser gewährleiste den angepriesenen und zum Vertragsinhalt erhobenen Erfolg, gegebenenfalls neben oder solidarisch mit dem Eigentümer als formellen Partner des Mietvertrages. Darauf deutet denn auch Ziffer 8 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen hin, worin die Haftung des Beklagten oder des Vermieters, soweit gesetzlich zulässig, auf den vereinbarten Mietzins beschränkt wird. Schliesslich stellt der Beklagte selbst eine Erfolgshaftung nicht grundsätzlich in Abrede, will diese aber dem Recht des Werkvertrages und nicht, wie die Vorinstanz, dem Mietrecht unterstellen.
c) Hat somit der Beklagte für den Veranstaltungserfolg einzustehen, stellt sich die Frage, welchen gesetzlichen Regeln seine Haftung untersteht. Im eigentlichen, umfassenden Reiseveranstaltungsvertrag ist die Erfolgshaftung nach Werkvertragsrecht zu beurteilen (GIRSBERGER, a.a.O., S. 53 f.). Im vorliegenden Fall rechtfertigt sich jedoch eine abweichende Betrachtungsweise. Gegenstand des erfolgsbezogenen Vertragsteils ist bei den Verträgen des Beklagten mit den Klägern einzig die Benützung einer Sache und kein vielfältiges Leistungsbündel wie beim eigentlichen Reiseveranstaltungsvertrag; es handelt sich um gemischte Verträge, umfassend einerseits ein Beratungs- und Sorgeverhältnis, anderseits - als Erfolgsleistung - die Gebrauchsüberlassung einer Wohnung oder eines Hauses gegen Entgelt.
Bei Störungen in der Abwicklung gemischter Verträge sind den Umständen angepasste Lösungen zu finden, wobei diejenige gesetzliche Ordnung heranzuziehen ist, welche dem in Frage stehenden Vertragsteil am ehesten entspricht (vgl. BGE 109 II 466). Dies führt im vorliegenden Fall zwangsläufig dazu, die Haftung des Beklagten für die fehlende oder herabgesetzte Benützbarkeit der seinen Kunden zur Verfügung gestellten Objekte nach Mietrecht zu beurteilen (vgl. auch ZR 83/1984 Nr. 12 S. 36; FRANK, a.a.O., S. 147 f.). Mit dessen Anwendung hat das Handelsgericht mithin Bundesrecht nicht verletzt.
d) Der Vermieter ist verpflichtet, die Sache in vertragsgemässem Zustand zu übergeben (Art. 254 Abs. 1 OR). Kommt er dieser Pflicht nicht nach, ist der Mieter berechtigt, vom Vertrag zurückzutreten oder eine verhältnismässige Herabsetzung des Mietzinses zu verlangen (Art. 254 Abs. 2 OR). Darüber hinaus kann er gegebenenfalls nach Art. 97 ff. OR Schadenersatz fordern (SCHMID, N. 34 f. zu Art. 254/5 OR; REYMOND, SPR VII/1, S. 224).
Die Gewährleistungspflicht des Vermieters für Sachmängel setzt nicht wie diejenige des Verkäufers voraus, dass der Mieter die Mietsache bei der Übernahme auf ihre Beschaffenheit prüft und dem Vermieter allfällige Mängel unverzüglich anzeigt (BGE 113 II 29 E. 2a mit Hinweisen). Dagegen ist ihm der Rücktritt vom Vertrag erst gestattet, wenn er vorgängig den Vermieter erfolglos zur Behebung der Mängel aufgefordert hat, es sei denn, eine solche Aufforderung erscheine in analoger Anwendung von Art. 108 OR als unnütz (BGE 104 II 274 mit Hinweisen).
Die dispositive gesetzliche Regelung wurde in Ziffer 8 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Beklagten wie folgt ergänzt:
"Die Firma X. und der Vermieter bemühen sich, dem Mieter einen angenehmen Aufenthalt zu vermitteln und zu ermöglichen. Sollte der Mieter trotzdem Grund zu Beanstandungen haben, so beschränkt sich die Haftung der Firma X. oder des Vermieters, soweit gesetzlich zulässig, in jedem Falle auf den vereinbarten Mietzins. Voraussetzung dieser allfälligen Haftung ist, dass der Mieter seine Beanstandung unverzüglich dem örtlichen Büro der Firma X. meldet, oder, wenn ein solches nicht besteht, seine Beanstandung dem Hauptsitz zur Kenntnis bringt. Allfällige Ansprüche hat der Mieter spätestens innerhalb von 2 Wochen nach Beendigung des Mietverhältnisses beim Hauptsitz geltend zu machen."
Die quantitative Haftungsbeschränkung steht unter den zwingenden Schranken des Art. 100 Abs. 1 OR, ist mithin nur bei bloss leichtem Verschulden beachtlich. Im weiteren ist die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Bestimmung nach dem Vertrauensgrundsatz auszulegen, wobei der Unklarheitenregel sowie dem Grundsatz besondere Bedeutung zukommt, dass Abreden, die vom dispositiven Recht abweichen, im Zweifel eng auszulegen sind, namentlich dann, wenn sie die Stellung des Kunden verschlechtern (JÄGGI/GAUCH, N. 464 zu Art. 18 OR mit Hinweisen; KRAMER, N. 218 ff. zu Art. 1 OR). Im Lichte dieser Kriterien ist die Auslegung der Vorinstanz nicht zu beanstanden, wonach die Rügepflicht am Ferienort nur bei dortiger Anwesenheit einer Hilfsperson des Beklagten und nur hinsichtlich solcher Mängel besteht, deren Behebung als möglich erscheint, im übrigen aber die Beanstandung am Hauptsitz innert zwei Wochen nach Mietende genügt.
aa) Der Kläger Nr. 1 beanstandete die ihm gemäss Mietvertrag zugewiesene Wohnung, worauf ihm - gegen Aufpreis - ein Ersatzobjekt zur Verfügung gestellt wurde. Da auch dieses Mängel aufwies, erklärte er schliesslich den Rücktritt vom Vertrag. Das Handelsgericht hat seine Ansprüche auf Rückerstattung der Mietzinse und Ersatz zusätzlicher Auslagen zu Recht geschützt.
Die Setzung einer Nachfrist zur Behebung der Mängel war offensichtlich nicht mehr notwendig, als sich auch das zur Verfügung gestellte Ersatzobjekt als gebrauchsuntauglich erwies. Der Feriengast ist nicht gehalten, seine Beanstandungen beliebig oft zu wiederholen, um dem Vermieter die Möglichkeit zu geben, ihm letztendlich doch noch ein geeignetes Ersatzobjekt zur Verfügung zu stellen.
Nicht zu beanstanden ist die Auffassung der Vorinstanz, nach Massgabe des festgestellten Verhaltens des Beklagten und seiner Hilfspersonen könne von einem bloss leichten Verschulden nicht die Rede sein, so dass die vertragliche Haftungsbeschränkung entfalle. Entgegen der Meinung des Beklagten hat das Handelsgericht daran auch im Entscheid vom 2. Juni 1988 festgehalten, indem es auf sein erstes Urteil verwies.
bb) Den Klägern Nrn. 2 und 3, 5 bis 11 und 13 hat die Vorinstanz Minderung des Mietzinses, den Klägern Nrn. 2 und 9 überdies Schadenersatz für weitere Umtriebe zugestanden.
Die Feststellungen des Handelsgerichts zur Höhe des Minderwertes und des zusätzlichen Schadens sind tatsächlicher Natur und damit für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich (Art. 63 Abs. 2 OG). Dass die Vorinstanz von unzutreffenden Rechtsbegriffen oder Berechnungsgrundlagen ausgegangen wäre (BGE 113 II 346 f.), ist weder dargetan noch ersichtlich.
Der Berufung des Beklagten auf die vertragliche Haftungsbeschränkung gegenüber den Klägern Nrn. 2 und 9 ist wiederum Art. 100 Abs. 1 OR entgegenzuhalten. Auch in diesem Fall kann von einem bloss leichten Verschulden bei Würdigung der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz keine Rede sein.
Gegenüber den Klägern Nr. 5 wendet der Beklagte ein, diese hätten ihre Ansprüche durch Ablehnung eines Ersatzobjektes verwirkt. Das Handelsgericht hält dazu fest, die Ersatzwohnung habe sich nicht am selben Ort befunden, weshalb die Kläger zu deren Annahme nicht verpflichtet gewesen seien. Diese Auffassung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden; es kann daher offenbleiben, ob bei Mängeln der Mietsache überhaupt eine Obliegenheit des Mieters besteht, ein Ersatzobjekt anzunehmen, wenn er einzig eine Herabsetzung des Mietzinses verlangt und weder vom Vertrag zurücktritt, noch Erfüllungsschaden im Sinne der Art. 97 ff. OR geltend macht.
3. Die Kläger verlangen, soweit sie das Urteil des Handelsgerichts mit Berufung anfechten, über die ihnen von der Vorinstanz zugesprochenen Beträge hinaus Ersatz für vorenthaltenen Feriengenuss (...).
a) Soweit die Kläger aus entgangenem Feriengenuss Ansprüche auf Schadenersatz ableiten wollen, ist davon auszugehen, dass Schaden im Rechtssinne eine unfreiwillige Vermögensverminderung ist und in einer Verminderung der Aktiven, einer Vermehrung der Passiven oder in entgangenem Gewinn bestehen kann. Er entspricht der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (BGE 104 II 199 mit Hinweisen).
Einen immateriellen Schadensbegriff hat das Bundesgericht in BGE 87 II 290 ff. abgelehnt. Die herrschende Lehre und die überwiegende kantonale Rechtsprechung sind ihm in dieser Auffassung gefolgt (GAUCH, SJZ 79/1983 S. 276; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 4. Aufl., Band II/1 S. 7 Anm. 19 und S. 508 Anm. 148 mit weiteren Hinweisen; JdT 1985 I 430 Nr. 48). In einem Entscheid aus dem Jahre 1978 hat demgegenüber das Kantonsgericht Graubünden einer Braut unter dem Titel des Versorgerschadens auch den Nachteil ausgleichen lassen, dass sie auf die Annehmlichkeiten eines eigenen Hauses verzichten musste (PKG 1978 Nr. 3). In Anlehnung an die deutsche Rechtsprechung hat sodann das Obergericht des Kantons Zürich im Jahre 1980 die Ersatzfähigkeit entgangenen Feriengenusses bejaht (ZR 79/1980 Nr. 131).
Die Anerkennung ersatzfähigen immateriellen Schadens ist für das schweizerische Recht abzulehnen. Beeinträchtigungen, welche nicht das Vermögen betreffen, stellen keinen Schaden im Rechtssinne dar; die dafür allenfalls zu leistende Geldsumme ist nicht Schadenersatz, sondern Genugtuung (VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band I S. 83 f.). Das muss auch dort gelten, wo eine bestimmte Aufwendung ihren inneren Wert verliert, weil der mit ihr angestrebte Zweck sich nicht oder nicht vollständig einstellt (a. M. VON TUHR/PETER, a.a.O., bei Anm. 10); diesfalls wird nicht das Vermögen geschmälert, sondern bloss eine Erwartung enttäuscht (vgl. zum Gesamten auch STARK, ZSR 105/1986 II, S. 585 ff.).
Für entgangenen Feriengenuss kann den Klägern demnach kein Schadenersatz zugesprochen werden.
b) Genugtuungsrechtlich ist vorab festzuhalten, dass die eingeklagten Ansprüche auf Sachverhalten gründen, welche sich vor dem Inkrafttreten des revidierten Art. 49 OR verwirklichten. Sie sind daher nach altem Recht zu beurteilen (Art. 1 Abs. 1 SchT ZGB).
Ein Genugtuungsanspruch setzt nach Art. 49 aOR eine besonders schwere Verletzung in den persönlichen Verhältnissen voraus. Eine solche liegt im vorliegenden Fall, wie das Handelsgericht zutreffend festhält, nicht vor (vgl. auch BREHM, N. 29 zu Art. 49 OR).
4. Die Vorinstanz wirft dem Beklagten unlauteren Wettbewerb vor und hat in diesem Zusammenhang ein Feststellungs- und ein Publikationsbegehren der Kläger geschützt. Der Beklagte hält dies für bundesrechtswidrig.
a) Da die dem Beklagten zum Vorwurf erhobenen Tatsachen vor dem 1. März 1988 eingetreten sind, beurteilen sich die wettbewerbsrechtlichen Ansprüche noch nach dem Gesetz vom 30. September 1943 und nicht nach dem geltenden Gesetz vom 19. Dezember 1986 (BGE 114 II 94).
b) Art. 2 Abs. 2 aUWG gibt den Kunden, die durch unlauteren Wettbewerb in ihren wirtschaftlichen Interessen geschädigt sind, die in Abs. 1 dieser Bestimmung genannten Rechtsansprüche, darunter denjenigen auf Feststellung der Widerrechtlichkeit. Dieser Anspruch gilt jedoch nicht schlechthin; er setzt vielmehr ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung voraus (BGE 104 II 133 f.). Ob es gegeben ist, ist eine Frage des Bundesrechts (BGE 110 II 353). Der Feststellungsanspruch hat in erster Linie Beseitigungsfunktion und ist daher in der Regel zu gewähren, wenn die Fortdauer einer Störung zu befürchten ist (vgl. Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB; BGE 104 II 234; BGE 101 II 187 E. 4). Ein solches Beseitigungsinteresse aber besteht im vorliegenden Fall, nach Beendigung der Rechtsbeziehungen der Parteien, nicht mehr, wie auch das Handelsgericht zutreffend festhält.
Die Vorinstanz bejaht jedoch ein Feststellungsinteresse der Kläger mit der Begründung, die Rüge des Verhaltens des Beklagten werde Auswirkungen in der gesamten Branche zeitigen und den Klägern damit künftigen Schutz vor anderen irreführenden Angaben gewähren. Das Interesse an einer nicht der Beseitigung einer fortdauernden Störung dienenden Feststellung ist indessen in wettbewerbsrechtlichen Streitigkeiten nur zu bejahen, wenn eine Rechtsgefährdung besteht, weil der Schutzbereich der Wettbewerbsrechte des Klägers gegenüber dem Verhalten des Beklagten umstritten ist (vgl. BGE 101 II 189 E. c); eine solche, vom Beklagten ausgehende Gefährdung aber besteht im vorliegenden Fall offensichtlich nicht. Das öffentliche Interesse hingegen, die Branche vor Missbräuchen zu warnen, reicht nicht aus, ein privates Feststellungsinteresse der Kläger zu begründen (BGE 101 II 190). Ebensowenig genügt der Wunsch der Verletzten nach rechtlicher Missbilligung des verletzenden Verhaltens (VON BÜREN, Kommentar zum UWG, S. 165 N. 3). Ein Feststellungsanspruch der Kläger besteht somit entgegen der Auffassung des Handelsgerichts nicht.
b) Die Urteilsveröffentlichung setzt ebenfalls ein Interesse des sie verlangenden Wettbewerbsteilnehmers voraus. Auch sie dient nicht blosser Missbilligung oder Rache, sondern soll zur Wiederherstellung einer in der Öffentlichkeit ungerechtfertigterweise herabgesetzten Wettbewerbsposition beitragen. Ein bloss öffentliches Interesse an einer Klarstellung genügt nur, wenn es gilt, fortdauernde Unsicherheiten im Publikum zu beheben (BGE 81 II 72). Eine solche, vom Beklagten ausgehende, andauernde Gefährdung der Allgemeinheit weisen die Kläger indessen nicht nach. Das Handelsgericht hat demnach ihr Publikationsbegehren zu Unrecht geschützt. | de | Responsabilité de celui qui fait métier de l'offre d'appartements de vacances. 1. Les principes développés pour le contrat d'intermédiaire de voyage et le contrat d'organisation de voyage s'appliquent au commerce professionnel d'appartements de vacances. Si celui qui offre des appartements de vacances agit comme simple intermédiaire, il ne répondra que de la diligence apportée à la négociation; s'il doit, par contre, être considéré comme organisateur, il répondra en plus du succès de l'organisation (consid. 2a). Circonstances qui plaident en faveur d'une responsabilité de l'organisateur (consid. 2b). Appréciation de la responsabilité objective d'après le droit du bail (consid. 2c et d).
2. Les atteintes qui ne concernent pas le patrimoine - telle que la perte de la jouissance des vacances - ne justifient pas des dommages-intérêts selon l'art. 41 CO; elles peuvent tout au plus - au cas où les conditions de l'art. 49 CO sont remplies - donner droit à une réparation morale (consid. 3).
3. Conditions du droit à la constatation du caractère illicite et à la publication d'après l'art. 2 aLCD (consid. 4). | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-474%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,803 | 115 II 474 | 115 II 474
Sachverhalt ab Seite 475
A.- X. vermittelt Ferienhäuser, Bungalows und Ferienwohnungen an der italienischen Adria. Dreizehn verschiedene Kunden, die in den Jahren 1980 bis 1982 voneinander unabhängig solche Ferienunterkünfte buchten, belangen ihn wegen mangelhafter Leistung auf Preisrückerstattung und Schadenersatz in unterschiedlichem Ausmass.
B.- Mit Klage vom 10. Dezember 1982 machten diese Kunden die Streitsache beim Handelsgericht des Kantons Zürich anhängig. In teilweiser Gutheissung ihrer Begehren verpflichtete das Gericht den Beklagten mit Urteilen vom 20. März 1987 und vom 2. Juni 1988 zur Bezahlung unterschiedlicher Beträge an die Kläger, stellte fest, dass er in seinen Prospekten, welche die Grundlage für die Buchungen der Kläger gebildet hatten, teilweise unrichtige oder irreführende Angaben gemacht hatte, und ermächtigte die Kläger, das Urteil auf Kosten des Beklagten in einer schweizerischen und in Zwei deutschen Tageszeitungen zu veröffentlichen.
C.- Beide Parteien führen gegen die Urteile des Handelsgerichts eidgenössische Berufung. Die Kläger beantragen eine Erhöhung der ihnen zugesprochenen Beträge, der Beklagte die Abweisung der Klage.
Das Bundesgericht weist die Berufungen der Kläger ab, soweit es darauf eintritt. Die Berufungen des Beklagten heisst es teilweise gut und weist die Klage in bezug auf das Feststellungs- und das Publikationsbegehren der Kläger ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Handelsgericht hat in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, dass gemäss den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Beklagten die Mietverträge zwischen den Feriengästen als Mieter und den jeweiligen Eigentümern der Ferienhäuser oder -wohnungen als Vermieter abgeschlossen und vom Beklagten bloss vermittelt werden sollten; in den Vertragsdokumenten werde denn jeweils auch ein Vermieter genannt, der vom Beklagten verschieden sei. Anderseits werde aber in den Prospekten des Beklagten mit der Bezeichnung "X. - Vermietung von Bungalows" geworben; der Interessent werde mit "unser Gast" angesprochen und ihm "unser aktuelles Angebot" unterbreitet; es werde grösste Sorgfalt in der Auswahl der Objekte zugesichert; zu den angepriesenen Leistungen zähle eine umfassende Betreuung; das ganze Leistungspaket werde den Kunden zu festen Preisen in vier Preisklassen offeriert. Nach den Vertragsformularen sei zudem die Miete ausschliesslich an den Beklagten zu bezahlen. All dies erweckt nach der Auffassung des Handelsgerichts beim unbefangenen Kunden den Eindruck, der Beklagte unterbreite ihm ein eigenes Angebot an Mietobjekten und stehe als sein Vertragspartner für die angebotenen Leistungen ein, auch wenn er nicht als Eigentümer der vermieteten Ferienunterkünfte erscheine. Gestützt darauf hat das Handelsgericht die Rechtsbeziehungen der Parteien als gemischten Vertrag qualifiziert, der, soweit er die entgeltliche Benützung einer Ferienwohnung oder eines Ferienhauses zum Gegenstand habe, den Bestimmungen über den Mietvertrag unterstehe. Der Beklagte hält demgegenüber dafür, es seien die werkvertraglichen Bestimmungen anzuwenden. Er versucht zudem, seiner Haftung für Mängel der Mietobjekte mit verschiedenen weiteren Einwänden gegen die Ansprüche der einzelnen Kläger zu entgehen, und beruft sich dabei insbesondere auch auf eine vertragliche Haftungsbeschränkung.
a) Auf das gewerbsmässige Ferienwohnungsgeschäft, d.h. auf die Geschäftstätigkeit von Firmen, die sich auf grossangelegter kaufmännischer Grundlage die Disposition über eine Vielzahl von Mietobjekten des Tourismus sichern, um sie ihren Kunden gegen Entgelt zur Verfügung zu stellen, werden in Lehre und Rechtsprechung die zum Reisevertrag entwickelten Grundsätze angewandt (GIRSBERGER, Der Reisevertrag, ZSR 105/1986 II, S. 23 f.; FRANK, Grundfragen des Reiseveranstaltungsvertrages, SJZ 77/1981, S. 142; ZR 83/1984 Nr. 12; vgl. ferner BGH in NJW 1985, S. 906 f.; TONNER, Münch.Komm., N. 88 ff. zu § 651a BGB).
Für den Reisevertrag besteht im schweizerischen Recht keine besondere gesetzliche Regelung. Es wird unterschieden zwischen dem Reisevermittlungsvertrag, der als einfacher Auftrag zu qualifizieren ist, und dem Reiseveranstaltungsvertrag, welcher als Innominatkontrakt Elemente des einfachen Auftrages und des Werkvertrages aufweist (BGE 111 II 273 mit Hinweisen). Die Zuordnung beruht auf der Überlegung, dass der Veranstalter im Gegensatz zum blossen Vermittler eine Gesamtheit von Leistungen (Transport, Unterkunft, Beratung usw.) erbringt und, soweit er einen bestimmten Erfolg in Aussicht stellt, dafür auch einzustehen hat.
Demgemäss gestaltet sich auch die Haftung des gewerbsmässigen Anbieters von Ferienwohnungen und -häusern unterschiedlich, je nachdem ob er bloss als Vermittler oder weitergehend als Veranstalter zu betrachten ist. Im ersten Fall hat er nur für die Sorgfalt in der Geschäftsbesorgung nach Massgabe des Auftragsrechtes einzustehen, im zweiten zusätzlich für den Eintritt des Veranstaltungserfolges. Ob das eine oder das andere zutrifft, ist aus der Sicht des Kunden zu beurteilen (BGE 111 II 273).
b) Der Beklagte erklärte in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen zwar, selbst nicht Eigentümer der vermittelten Wohnungen und Häuser zu sein. In den Prospekten strich er jedoch seinen Namen werbeträchtig heraus, hob seine Eigenleistungen hervor und bezeichnete die Mietobjekte als sein Angebot. Er nahm die Buchungen vor, regelte die Rechtsbeziehungen mit den Kunden durch seine Vertragsformulare und seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen, setzte die Mietpreise selbständig fest und nahm auch die Zahlungen entgegen; der jeweilige Eigentümer des Mietobjektes blieb demgegenüber weitgehend anonym. All dies spricht für die Anwendung des Rechts des Reiseveranstaltungsvertrages (TONNER, a.a.O., N. 89). Für den Kunden trat der im Vertragsdokument als Vermieter bezeichnete Eigentümer vollständig in den Hintergrund; als Gesprächs- und Vertragspartner stand ihm einzig der Beklagte gegenüber (vgl. auch ZR 83/1984 Nr. 12 E. 6). Er durfte daher auch davon ausgehen, dieser gewährleiste den angepriesenen und zum Vertragsinhalt erhobenen Erfolg, gegebenenfalls neben oder solidarisch mit dem Eigentümer als formellen Partner des Mietvertrages. Darauf deutet denn auch Ziffer 8 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen hin, worin die Haftung des Beklagten oder des Vermieters, soweit gesetzlich zulässig, auf den vereinbarten Mietzins beschränkt wird. Schliesslich stellt der Beklagte selbst eine Erfolgshaftung nicht grundsätzlich in Abrede, will diese aber dem Recht des Werkvertrages und nicht, wie die Vorinstanz, dem Mietrecht unterstellen.
c) Hat somit der Beklagte für den Veranstaltungserfolg einzustehen, stellt sich die Frage, welchen gesetzlichen Regeln seine Haftung untersteht. Im eigentlichen, umfassenden Reiseveranstaltungsvertrag ist die Erfolgshaftung nach Werkvertragsrecht zu beurteilen (GIRSBERGER, a.a.O., S. 53 f.). Im vorliegenden Fall rechtfertigt sich jedoch eine abweichende Betrachtungsweise. Gegenstand des erfolgsbezogenen Vertragsteils ist bei den Verträgen des Beklagten mit den Klägern einzig die Benützung einer Sache und kein vielfältiges Leistungsbündel wie beim eigentlichen Reiseveranstaltungsvertrag; es handelt sich um gemischte Verträge, umfassend einerseits ein Beratungs- und Sorgeverhältnis, anderseits - als Erfolgsleistung - die Gebrauchsüberlassung einer Wohnung oder eines Hauses gegen Entgelt.
Bei Störungen in der Abwicklung gemischter Verträge sind den Umständen angepasste Lösungen zu finden, wobei diejenige gesetzliche Ordnung heranzuziehen ist, welche dem in Frage stehenden Vertragsteil am ehesten entspricht (vgl. BGE 109 II 466). Dies führt im vorliegenden Fall zwangsläufig dazu, die Haftung des Beklagten für die fehlende oder herabgesetzte Benützbarkeit der seinen Kunden zur Verfügung gestellten Objekte nach Mietrecht zu beurteilen (vgl. auch ZR 83/1984 Nr. 12 S. 36; FRANK, a.a.O., S. 147 f.). Mit dessen Anwendung hat das Handelsgericht mithin Bundesrecht nicht verletzt.
d) Der Vermieter ist verpflichtet, die Sache in vertragsgemässem Zustand zu übergeben (Art. 254 Abs. 1 OR). Kommt er dieser Pflicht nicht nach, ist der Mieter berechtigt, vom Vertrag zurückzutreten oder eine verhältnismässige Herabsetzung des Mietzinses zu verlangen (Art. 254 Abs. 2 OR). Darüber hinaus kann er gegebenenfalls nach Art. 97 ff. OR Schadenersatz fordern (SCHMID, N. 34 f. zu Art. 254/5 OR; REYMOND, SPR VII/1, S. 224).
Die Gewährleistungspflicht des Vermieters für Sachmängel setzt nicht wie diejenige des Verkäufers voraus, dass der Mieter die Mietsache bei der Übernahme auf ihre Beschaffenheit prüft und dem Vermieter allfällige Mängel unverzüglich anzeigt (BGE 113 II 29 E. 2a mit Hinweisen). Dagegen ist ihm der Rücktritt vom Vertrag erst gestattet, wenn er vorgängig den Vermieter erfolglos zur Behebung der Mängel aufgefordert hat, es sei denn, eine solche Aufforderung erscheine in analoger Anwendung von Art. 108 OR als unnütz (BGE 104 II 274 mit Hinweisen).
Die dispositive gesetzliche Regelung wurde in Ziffer 8 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Beklagten wie folgt ergänzt:
"Die Firma X. und der Vermieter bemühen sich, dem Mieter einen angenehmen Aufenthalt zu vermitteln und zu ermöglichen. Sollte der Mieter trotzdem Grund zu Beanstandungen haben, so beschränkt sich die Haftung der Firma X. oder des Vermieters, soweit gesetzlich zulässig, in jedem Falle auf den vereinbarten Mietzins. Voraussetzung dieser allfälligen Haftung ist, dass der Mieter seine Beanstandung unverzüglich dem örtlichen Büro der Firma X. meldet, oder, wenn ein solches nicht besteht, seine Beanstandung dem Hauptsitz zur Kenntnis bringt. Allfällige Ansprüche hat der Mieter spätestens innerhalb von 2 Wochen nach Beendigung des Mietverhältnisses beim Hauptsitz geltend zu machen."
Die quantitative Haftungsbeschränkung steht unter den zwingenden Schranken des Art. 100 Abs. 1 OR, ist mithin nur bei bloss leichtem Verschulden beachtlich. Im weiteren ist die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Bestimmung nach dem Vertrauensgrundsatz auszulegen, wobei der Unklarheitenregel sowie dem Grundsatz besondere Bedeutung zukommt, dass Abreden, die vom dispositiven Recht abweichen, im Zweifel eng auszulegen sind, namentlich dann, wenn sie die Stellung des Kunden verschlechtern (JÄGGI/GAUCH, N. 464 zu Art. 18 OR mit Hinweisen; KRAMER, N. 218 ff. zu Art. 1 OR). Im Lichte dieser Kriterien ist die Auslegung der Vorinstanz nicht zu beanstanden, wonach die Rügepflicht am Ferienort nur bei dortiger Anwesenheit einer Hilfsperson des Beklagten und nur hinsichtlich solcher Mängel besteht, deren Behebung als möglich erscheint, im übrigen aber die Beanstandung am Hauptsitz innert zwei Wochen nach Mietende genügt.
aa) Der Kläger Nr. 1 beanstandete die ihm gemäss Mietvertrag zugewiesene Wohnung, worauf ihm - gegen Aufpreis - ein Ersatzobjekt zur Verfügung gestellt wurde. Da auch dieses Mängel aufwies, erklärte er schliesslich den Rücktritt vom Vertrag. Das Handelsgericht hat seine Ansprüche auf Rückerstattung der Mietzinse und Ersatz zusätzlicher Auslagen zu Recht geschützt.
Die Setzung einer Nachfrist zur Behebung der Mängel war offensichtlich nicht mehr notwendig, als sich auch das zur Verfügung gestellte Ersatzobjekt als gebrauchsuntauglich erwies. Der Feriengast ist nicht gehalten, seine Beanstandungen beliebig oft zu wiederholen, um dem Vermieter die Möglichkeit zu geben, ihm letztendlich doch noch ein geeignetes Ersatzobjekt zur Verfügung zu stellen.
Nicht zu beanstanden ist die Auffassung der Vorinstanz, nach Massgabe des festgestellten Verhaltens des Beklagten und seiner Hilfspersonen könne von einem bloss leichten Verschulden nicht die Rede sein, so dass die vertragliche Haftungsbeschränkung entfalle. Entgegen der Meinung des Beklagten hat das Handelsgericht daran auch im Entscheid vom 2. Juni 1988 festgehalten, indem es auf sein erstes Urteil verwies.
bb) Den Klägern Nrn. 2 und 3, 5 bis 11 und 13 hat die Vorinstanz Minderung des Mietzinses, den Klägern Nrn. 2 und 9 überdies Schadenersatz für weitere Umtriebe zugestanden.
Die Feststellungen des Handelsgerichts zur Höhe des Minderwertes und des zusätzlichen Schadens sind tatsächlicher Natur und damit für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich (Art. 63 Abs. 2 OG). Dass die Vorinstanz von unzutreffenden Rechtsbegriffen oder Berechnungsgrundlagen ausgegangen wäre (BGE 113 II 346 f.), ist weder dargetan noch ersichtlich.
Der Berufung des Beklagten auf die vertragliche Haftungsbeschränkung gegenüber den Klägern Nrn. 2 und 9 ist wiederum Art. 100 Abs. 1 OR entgegenzuhalten. Auch in diesem Fall kann von einem bloss leichten Verschulden bei Würdigung der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz keine Rede sein.
Gegenüber den Klägern Nr. 5 wendet der Beklagte ein, diese hätten ihre Ansprüche durch Ablehnung eines Ersatzobjektes verwirkt. Das Handelsgericht hält dazu fest, die Ersatzwohnung habe sich nicht am selben Ort befunden, weshalb die Kläger zu deren Annahme nicht verpflichtet gewesen seien. Diese Auffassung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden; es kann daher offenbleiben, ob bei Mängeln der Mietsache überhaupt eine Obliegenheit des Mieters besteht, ein Ersatzobjekt anzunehmen, wenn er einzig eine Herabsetzung des Mietzinses verlangt und weder vom Vertrag zurücktritt, noch Erfüllungsschaden im Sinne der Art. 97 ff. OR geltend macht.
3. Die Kläger verlangen, soweit sie das Urteil des Handelsgerichts mit Berufung anfechten, über die ihnen von der Vorinstanz zugesprochenen Beträge hinaus Ersatz für vorenthaltenen Feriengenuss (...).
a) Soweit die Kläger aus entgangenem Feriengenuss Ansprüche auf Schadenersatz ableiten wollen, ist davon auszugehen, dass Schaden im Rechtssinne eine unfreiwillige Vermögensverminderung ist und in einer Verminderung der Aktiven, einer Vermehrung der Passiven oder in entgangenem Gewinn bestehen kann. Er entspricht der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (BGE 104 II 199 mit Hinweisen).
Einen immateriellen Schadensbegriff hat das Bundesgericht in BGE 87 II 290 ff. abgelehnt. Die herrschende Lehre und die überwiegende kantonale Rechtsprechung sind ihm in dieser Auffassung gefolgt (GAUCH, SJZ 79/1983 S. 276; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 4. Aufl., Band II/1 S. 7 Anm. 19 und S. 508 Anm. 148 mit weiteren Hinweisen; JdT 1985 I 430 Nr. 48). In einem Entscheid aus dem Jahre 1978 hat demgegenüber das Kantonsgericht Graubünden einer Braut unter dem Titel des Versorgerschadens auch den Nachteil ausgleichen lassen, dass sie auf die Annehmlichkeiten eines eigenen Hauses verzichten musste (PKG 1978 Nr. 3). In Anlehnung an die deutsche Rechtsprechung hat sodann das Obergericht des Kantons Zürich im Jahre 1980 die Ersatzfähigkeit entgangenen Feriengenusses bejaht (ZR 79/1980 Nr. 131).
Die Anerkennung ersatzfähigen immateriellen Schadens ist für das schweizerische Recht abzulehnen. Beeinträchtigungen, welche nicht das Vermögen betreffen, stellen keinen Schaden im Rechtssinne dar; die dafür allenfalls zu leistende Geldsumme ist nicht Schadenersatz, sondern Genugtuung (VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band I S. 83 f.). Das muss auch dort gelten, wo eine bestimmte Aufwendung ihren inneren Wert verliert, weil der mit ihr angestrebte Zweck sich nicht oder nicht vollständig einstellt (a. M. VON TUHR/PETER, a.a.O., bei Anm. 10); diesfalls wird nicht das Vermögen geschmälert, sondern bloss eine Erwartung enttäuscht (vgl. zum Gesamten auch STARK, ZSR 105/1986 II, S. 585 ff.).
Für entgangenen Feriengenuss kann den Klägern demnach kein Schadenersatz zugesprochen werden.
b) Genugtuungsrechtlich ist vorab festzuhalten, dass die eingeklagten Ansprüche auf Sachverhalten gründen, welche sich vor dem Inkrafttreten des revidierten Art. 49 OR verwirklichten. Sie sind daher nach altem Recht zu beurteilen (Art. 1 Abs. 1 SchT ZGB).
Ein Genugtuungsanspruch setzt nach Art. 49 aOR eine besonders schwere Verletzung in den persönlichen Verhältnissen voraus. Eine solche liegt im vorliegenden Fall, wie das Handelsgericht zutreffend festhält, nicht vor (vgl. auch BREHM, N. 29 zu Art. 49 OR).
4. Die Vorinstanz wirft dem Beklagten unlauteren Wettbewerb vor und hat in diesem Zusammenhang ein Feststellungs- und ein Publikationsbegehren der Kläger geschützt. Der Beklagte hält dies für bundesrechtswidrig.
a) Da die dem Beklagten zum Vorwurf erhobenen Tatsachen vor dem 1. März 1988 eingetreten sind, beurteilen sich die wettbewerbsrechtlichen Ansprüche noch nach dem Gesetz vom 30. September 1943 und nicht nach dem geltenden Gesetz vom 19. Dezember 1986 (BGE 114 II 94).
b) Art. 2 Abs. 2 aUWG gibt den Kunden, die durch unlauteren Wettbewerb in ihren wirtschaftlichen Interessen geschädigt sind, die in Abs. 1 dieser Bestimmung genannten Rechtsansprüche, darunter denjenigen auf Feststellung der Widerrechtlichkeit. Dieser Anspruch gilt jedoch nicht schlechthin; er setzt vielmehr ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung voraus (BGE 104 II 133 f.). Ob es gegeben ist, ist eine Frage des Bundesrechts (BGE 110 II 353). Der Feststellungsanspruch hat in erster Linie Beseitigungsfunktion und ist daher in der Regel zu gewähren, wenn die Fortdauer einer Störung zu befürchten ist (vgl. Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB; BGE 104 II 234; BGE 101 II 187 E. 4). Ein solches Beseitigungsinteresse aber besteht im vorliegenden Fall, nach Beendigung der Rechtsbeziehungen der Parteien, nicht mehr, wie auch das Handelsgericht zutreffend festhält.
Die Vorinstanz bejaht jedoch ein Feststellungsinteresse der Kläger mit der Begründung, die Rüge des Verhaltens des Beklagten werde Auswirkungen in der gesamten Branche zeitigen und den Klägern damit künftigen Schutz vor anderen irreführenden Angaben gewähren. Das Interesse an einer nicht der Beseitigung einer fortdauernden Störung dienenden Feststellung ist indessen in wettbewerbsrechtlichen Streitigkeiten nur zu bejahen, wenn eine Rechtsgefährdung besteht, weil der Schutzbereich der Wettbewerbsrechte des Klägers gegenüber dem Verhalten des Beklagten umstritten ist (vgl. BGE 101 II 189 E. c); eine solche, vom Beklagten ausgehende Gefährdung aber besteht im vorliegenden Fall offensichtlich nicht. Das öffentliche Interesse hingegen, die Branche vor Missbräuchen zu warnen, reicht nicht aus, ein privates Feststellungsinteresse der Kläger zu begründen (BGE 101 II 190). Ebensowenig genügt der Wunsch der Verletzten nach rechtlicher Missbilligung des verletzenden Verhaltens (VON BÜREN, Kommentar zum UWG, S. 165 N. 3). Ein Feststellungsanspruch der Kläger besteht somit entgegen der Auffassung des Handelsgerichts nicht.
b) Die Urteilsveröffentlichung setzt ebenfalls ein Interesse des sie verlangenden Wettbewerbsteilnehmers voraus. Auch sie dient nicht blosser Missbilligung oder Rache, sondern soll zur Wiederherstellung einer in der Öffentlichkeit ungerechtfertigterweise herabgesetzten Wettbewerbsposition beitragen. Ein bloss öffentliches Interesse an einer Klarstellung genügt nur, wenn es gilt, fortdauernde Unsicherheiten im Publikum zu beheben (BGE 81 II 72). Eine solche, vom Beklagten ausgehende, andauernde Gefährdung der Allgemeinheit weisen die Kläger indessen nicht nach. Das Handelsgericht hat demnach ihr Publikationsbegehren zu Unrecht geschützt. | de | Responsabilità di chi offre professionalmente appartamenti di vacanze. 1. I principi sviluppati per il contratto di intermediazione di viaggio e per il contratto di organizzazione di viaggio sono applicabili al commercio professionale di appartamenti di vacanze. Se chi offre appartamenti di vacanze agisce come semplice intermediario, egli risponde soltanto della diligenza nell'adempimento della sua attività d'intermediazione; se deve invece essere considerato come organizzatore, egli risponde altresì del risultato dell'organizzazione (consid. 2a). Circostanze che militano per una responsabilità quale organizzatore (consid. 2b). Apprezzamento della responsabilità per il risultato dell'organizzazione secondo le norme del diritto in materia di locazione (consid. 2c e d).
2. I pregiudizi non patrimoniali, quale la perdita del beneficio delle vacanze, non giustificano un risarcimento dei danni ai sensi dell'art. 41 CO; essi possono tutt'al più, ove siano adempiute le condizioni dell'art. 49 CO, dar diritto a una riparazione morale (consid. 3).
3. Presupposti del diritto all'accertamento dell'illiceità e alla pubblicazione ai sensi dell'art. 2 della LCSl previgente (consid. 4). | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-474%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,804 | 115 II 484 | 115 II 484
Sachverhalt ab Seite 485
A.- T. mietete mit Vertrag vom 27. Juli 1971 vom Ehepaar H. ein Restaurant in der Zürcher Altstadt. Am 15. Mai 1976 wurde der Mietvertrag unter anderem durch folgende Bestimmung ergänzt:
"Die Vertragsdauer wurde für beide Parteien um weitere 10 Jahre verlängert und ist bis zum 31. März 1987 unkündbar. Wird der Vertrag weder von der einen noch der anderen Partei wenigstens 1 Jahr vor Ablauf der Mietzeit durch eingeschriebenen Brief gekündigt, so gilt er jeweils auf 5 weitere Jahre verlängert, wieder mit jährlicher Kündigungsfrist."
Am 24. September 1985 erkannte das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 28 Abs. 2 BMM letztinstanzlich auf Unzulässigkeit einer von den Vermietern anbegehrten Mietzinserhöhung.
Am 25. September 1987 kündigten die Vermieter den Vertrag auf den 30. September 1988, eventuell auf zwei spätere Termine.
B.- Der Mieter klagte am 26. Oktober 1987 auf Feststellung der Nichtigkeit oder Ungültigkeit der Kündigung, eventuell soweit sie auf einen vor dem 31. März 1992 liegenden Zeitpunkt ausgesprochen worden war; subeventuell verlangte er die längstmögliche Erstreckung des Mietverhältnisses.
Das Mietgericht des Bezirks Zürich wies die Klage mit Urteil vom 18. August 1988 ab und stellte in Gutheissung einer Widerklage der Vermieter fest, dass die Kündigung auf den 30. September 1988 gültig sei. In Abweisung eines Rekurses des Klägers bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 10. Januar 1989 dieses Urteil.
C.- Der Kläger hat gegen den Beschluss des Obergerichts Berufung eingelegt, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden, wenn sie nicht offensichtlich auf Versehen beruhen, unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen (Art. 63 Abs. 2 OG) oder zu ergängen sind (Art. 64 OG). Liegen solche Ausnahmen vor, so hat die Partei, die den Sachverhalt berichtigt oder ergänzt wissen will, darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen (BGE 110 II 497 E. 4). Eine Ergänzung setzt zudem voraus, dass entsprechende Sachbehauptungen bereits im kantonalen Verfahren prozesskonform aufgestellt, von der Vorinstanz aber zu Unrecht für unerheblich gehalten oder übersehen worden sind, was wiederum näher anzugeben ist; andernfalls gelten die Vorbringen als neu und damit als unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 111 II 473 E. 1c mit Hinweisen). Für eine blosse Kritik an der Beweiswürdigung des Sachrichters sodann ist, soweit nicht Vorschriften des Bundesrechts in Frage stehen (dazu KUMMER, N. 68 ff. zu Art. 8 ZGB), die Berufung nicht gegeben.
b) Der Kläger hält die Kündigung des Mietvertrages gemäss Art. 31 Ziff. 1 Abs. 2 BMM für nichtig, weil sie als Repressalie gegen die Wahrnehmung seiner Rechte aus der Missbrauchsgesetzgebung erklärt worden sei.
In Einklang mit der jüngsten bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 114 II 81, 113 II 461 E. 3) ist das Obergericht von der Auffassung ausgegangen, eine "Rachekündigung" im Sinne von Art. 31 Ziff. 1 Abs. 2 BMM sei auch nach Ablauf der Sperrfrist von Art. 28 Abs. 3 BMM nichtig. Die Beweislast für ein entsprechendes Kündigungsmotiv hat es dem Kläger auferlegt und hinsichtlich der Beweisanforderungen eine grosse Wahrscheinlichkeit genügen lassen, diese jedoch nicht als erstellt erachtet. Der Kläger beanstandet weder die Beweislastverteilung noch die gesetzten Beweisanforderungen, erblickt aber in der Annahme der Beweislosigkeit eine Verletzung von Art. 8 ZGB. Er bringt zudem vor, es bestehe eine natürliche Vermutung dafür, dass die Beklagten gekündigt hätten, weil er die ihm gemäss dem Bundesbeschluss zustehenden Rechte wahrgenommen habe.
Das Motiv einer Kündigung ist Tatfrage (BGE 113 II 462 E. 3b). Lässt sie der Sachrichter zufolge Beweislosigkeit offen, verletzt er Art. 8 ZGB einzig dann, wenn er taugliche und formgültig beantragte Beweise dazu nicht abgenommen hat. Dagegen schreibt ihm diese Bestimmung nicht vor, wie er das Ergebnis der Beweiserhebungen zu würdigen hat (BGE 114 II 291). Der Kläger macht nicht geltend, sein bundesrechtlicher Beweisführungsanspruch sei verletzt worden; er will bloss die erhobenen Beweise abweichend von den Feststellungen des Obergerichts gewichtet wissen. Für eine solche Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung aber steht die Berufung nicht zur Verfügung, so dass insoweit darauf nicht einzutreten ist. Daran ändert die Behauptung des Klägers nichts, es müsse auf eine natürliche Vermutung abgestellt werden, die zu seinen Gunsten spreche. Ob im konkreten Fall eine tatsächliche oder natürliche Vermutung besteht, ist ebenfalls eine Frage der Beweiswürdigung (BGE 110 II 4). Eine solche Vermutung führt im übrigen auch nicht zur Umkehr der Beweislast (KUMMER, N. 364 ff. zu Art. 8 ZGB; GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 326).
c) Der Kläger betrachtet die Kündigung zudem gemäss Art. 18 Abs. 3 BMM als nichtig, da sie im Zusammenhang mit einer nachfolgenden Mietzinserhöhung ausgesprochen worden sei.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine Kündigung auch dann nichtig, wenn sie im Hinblick auf eine spätere Mietzinserhöhung ausgesprochen wird und den Mieter vor die Wahl stellen soll, entweder die Mieträume zu verlassen oder den höheren Mietzins zu bezahlen. Dabei ist wiederum Tatfrage, ob der Vermieter in solcher Absicht gehandelt hat (BGE 115 II 84 ff. E. 3 und 4). Entgegen der Feststellung im angefochtenen Urteil hält der Kläger diese Absicht für indizienmässig nachgewiesen. Auch damit übt er aber unzulässige Kritik an der Beweiswürdigung der Vorinstanz, auf welche nicht einzutreten ist. Die behauptete Nichtigkeit der Kündigung scheitert somit bereits an der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz.
4. Das Obergericht geht davon aus, die Parteien hätten weder nach empirischer noch normativer Vertragsauslegung eine Regelung für den Fall getroffen, dass die vereinbarte Möglichkeit, den Mietvertrag auf den 31. März 1987 zu kündigen, wegen zwingenden Gesetzesrechts nicht zulässig sei. Damit sei die Annahme ausgeschlossen, auch diesfalls erstrecke sich die Mietdauer gemäss Vertragsnachtrag um fünf Jahre. Vielmehr liege eine Vertragslücke vor, welche dahingehend zu schliessen sei, dass der Kündigungstermin um die Dauer der Sperrfrist nach Art. 28 Abs. 3 BMM hinausgeschoben werde. Der Kläger erblickt darin eine Verletzung von Art. 18 OR.
a) Eine Vertragslücke liegt vor, wenn die Parteien eine Rechtsfrage, die den Vertragsinhalt betrifft, nicht oder nicht vollständig geregelt haben (JÄGGI/GAUCH, N. 486 zu Art. 18 OR; KRAMER, N. 213 zu Art. 18 OR; BGE 107 II 149). Ob der Vertrag in diesem Sinne einer Ergänzung bedarf, ist vorerst durch empirische, bei deren Ergebnislosigkeit durch normative Auslegung zu ermitteln (KRAMER, N. 213 und 224 ff. zu Art. 18 OR).
Soweit das Obergericht festgestellt hat, die Parteien hätten die Frage einer gesetzlichen Einschränkung der vereinbarten Kündigungsmodalitäten nicht bedacht und deshalb nicht geregelt, hat es eine Tatfrage verbindlich beantwortet. Auf die dagegen gerichteten Einwände des Klägers ist daher nicht einzutreten. Soweit das Obergericht sodann auch aufgrund einer normativen Auslegung zum Ergebnis gelangt ist, eine vertragliche Regelung fehle, ist sein Entscheid bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Die Vertragsergänzung vom 15. Mai 1976 musste nach dem Vertrauensprinzip so verstanden werden, dass die Mietdauer sich bloss dann um fünf Jahre erstrecken sollte, wenn die Vertragsparteien eine Kündigung des Vertrages auf den 31. März 1987 freiwillig unterliessen, nicht aber auch dann, wenn die Auflösung auf diesen Zeitpunkt aus zwingenden gesetzlichen Gründen ausgeschlossen war. Das Vertrauensprinzip gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Parteien diesen Fall bedacht und geregelt hätten. Die Vorinstanz hat somit zu Recht eine Vertragslücke angenommen.
b) Ist ein lückenhafter Vertrag zu ergänzen, so hat der Richter - falls dispositive Gesetzesbestimmungen fehlen - zu ermitteln, was die Parteien nach dem Grundsatz von Treu und Glauben vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Punkt in Betracht gezogen hätten. Bei der Feststellung dieses hypothetischen Parteiwillens hat er sich am Denken und Handeln vernünftiger und redlicher Vertragspartner sowie an Wesen und Zweck des Vertrages zu orientieren (BGE 111 II 262, BGE 108 II 114, BGE 107 II 149; JÄGGI/GAUCH, N. 498 ff. zu Art. 18 OR; KRAMER, N. 238 ff. zu Art. 18 OR; MERZ, Vertrag und Vertragsschluss, S. 102 ff., Rz. 184 ff.). Das Ergebnis dieser normativen Tätigkeit überprüft das Bundesgericht zwar frei (BGE 108 II 114), aber mit einer gewissen Zurückhaltung, da die Vertragsergänzung regelmässig mit richterlichem Ermessen verbunden ist (vgl. BGE 48 II 258 f.). Verbindlich sind dagegen Feststellungen der Vorinstanz über Tatsachen, die bei der Ermittlung des hypothetischen Willens in Betracht kommen (BGE 107 II 149 und 424 mit Hinweisen).
Im Lichte der erwähnten Kriterien ist die vom Obergericht vorgenommene Vertragsergänzung nicht zu beanstanden. Auszugehen ist davon, dass die Parteien im Jahre 1976 eine Vertragsdauer von vorerst zehn Jahren vereinbarten, welche sich um weitere fünf Jahre verlängern sollte, sofern keine der Parteien die Kündigung aussprach. Da gesetzliche Kündigungsbeschränkungen nicht bedacht wurden, drängt sich aus dem Vertrauensprinzip der Schluss geradezu auf, beim Eintritt einer Sperrfrist werde die vereinbarte Vertragsdauer nur um diese verlängert und der Kündigungstermin entsprechend hinausgeschoben, ohne dass die neue fünfjährige Vertragsdauer beginne, welche die Parteien in die eigene Gestaltungsfreiheit gestellt hatten. Vom massgebenden objektiven Gesichtspunkt aus beurteilt darf die willentlich unterlassene Kündigung nicht der gesetzlich untersagten gleichgestellt werden; die Folgen jener richten sich nach den Vereinbarungen der Parteien, diejenigen dieser nach den gesetzlichen Schutzbestimmungen. Der angefochtene Entscheid erweist sich auch insoweit als bundesrechtskonform, was zur Abweisung der Berufung führt, soweit darauf einzutreten ist. | de | Mietvertrag; Gültigkeit der Kündigung gemäss BMM, Ergänzung der lückenhaften Kündigungsregelung (Art. 18 Abs. 3, 28 Abs. 3 und 31 Ziff. 1 Abs. 2 BMM; Art. 63 Abs. 2 OG; Art. 8 ZGB). 1. Bindung des Bundesgerichts an die auf Beweiswürdigung beruhenden Feststellungen der Vorinstanz über die Gründe, welche den Vermieter zur Kündigung veranlasst haben. Ob eine tatsächliche oder natürliche Vermutung für eine bestimmte Absicht des Vermieters spricht, ist ebenfalls eine nicht überprüfbare Frage der Beweiswürdigung (E. 2).
2. Lückenhaftigkeit des Mietvertrages, dessen Kündigung gemäss vereinbarter Regelung durch die Sperrfrist von Art. 28 Abs. 3 BMM verunmöglicht wird. Ergänzung des Vertrages nach dem hypothetischen Parteiwillen (E. 4). | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-484%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,805 | 115 II 484 | 115 II 484
Sachverhalt ab Seite 485
A.- T. mietete mit Vertrag vom 27. Juli 1971 vom Ehepaar H. ein Restaurant in der Zürcher Altstadt. Am 15. Mai 1976 wurde der Mietvertrag unter anderem durch folgende Bestimmung ergänzt:
"Die Vertragsdauer wurde für beide Parteien um weitere 10 Jahre verlängert und ist bis zum 31. März 1987 unkündbar. Wird der Vertrag weder von der einen noch der anderen Partei wenigstens 1 Jahr vor Ablauf der Mietzeit durch eingeschriebenen Brief gekündigt, so gilt er jeweils auf 5 weitere Jahre verlängert, wieder mit jährlicher Kündigungsfrist."
Am 24. September 1985 erkannte das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 28 Abs. 2 BMM letztinstanzlich auf Unzulässigkeit einer von den Vermietern anbegehrten Mietzinserhöhung.
Am 25. September 1987 kündigten die Vermieter den Vertrag auf den 30. September 1988, eventuell auf zwei spätere Termine.
B.- Der Mieter klagte am 26. Oktober 1987 auf Feststellung der Nichtigkeit oder Ungültigkeit der Kündigung, eventuell soweit sie auf einen vor dem 31. März 1992 liegenden Zeitpunkt ausgesprochen worden war; subeventuell verlangte er die längstmögliche Erstreckung des Mietverhältnisses.
Das Mietgericht des Bezirks Zürich wies die Klage mit Urteil vom 18. August 1988 ab und stellte in Gutheissung einer Widerklage der Vermieter fest, dass die Kündigung auf den 30. September 1988 gültig sei. In Abweisung eines Rekurses des Klägers bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 10. Januar 1989 dieses Urteil.
C.- Der Kläger hat gegen den Beschluss des Obergerichts Berufung eingelegt, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden, wenn sie nicht offensichtlich auf Versehen beruhen, unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen (Art. 63 Abs. 2 OG) oder zu ergängen sind (Art. 64 OG). Liegen solche Ausnahmen vor, so hat die Partei, die den Sachverhalt berichtigt oder ergänzt wissen will, darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen (BGE 110 II 497 E. 4). Eine Ergänzung setzt zudem voraus, dass entsprechende Sachbehauptungen bereits im kantonalen Verfahren prozesskonform aufgestellt, von der Vorinstanz aber zu Unrecht für unerheblich gehalten oder übersehen worden sind, was wiederum näher anzugeben ist; andernfalls gelten die Vorbringen als neu und damit als unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 111 II 473 E. 1c mit Hinweisen). Für eine blosse Kritik an der Beweiswürdigung des Sachrichters sodann ist, soweit nicht Vorschriften des Bundesrechts in Frage stehen (dazu KUMMER, N. 68 ff. zu Art. 8 ZGB), die Berufung nicht gegeben.
b) Der Kläger hält die Kündigung des Mietvertrages gemäss Art. 31 Ziff. 1 Abs. 2 BMM für nichtig, weil sie als Repressalie gegen die Wahrnehmung seiner Rechte aus der Missbrauchsgesetzgebung erklärt worden sei.
In Einklang mit der jüngsten bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 114 II 81, 113 II 461 E. 3) ist das Obergericht von der Auffassung ausgegangen, eine "Rachekündigung" im Sinne von Art. 31 Ziff. 1 Abs. 2 BMM sei auch nach Ablauf der Sperrfrist von Art. 28 Abs. 3 BMM nichtig. Die Beweislast für ein entsprechendes Kündigungsmotiv hat es dem Kläger auferlegt und hinsichtlich der Beweisanforderungen eine grosse Wahrscheinlichkeit genügen lassen, diese jedoch nicht als erstellt erachtet. Der Kläger beanstandet weder die Beweislastverteilung noch die gesetzten Beweisanforderungen, erblickt aber in der Annahme der Beweislosigkeit eine Verletzung von Art. 8 ZGB. Er bringt zudem vor, es bestehe eine natürliche Vermutung dafür, dass die Beklagten gekündigt hätten, weil er die ihm gemäss dem Bundesbeschluss zustehenden Rechte wahrgenommen habe.
Das Motiv einer Kündigung ist Tatfrage (BGE 113 II 462 E. 3b). Lässt sie der Sachrichter zufolge Beweislosigkeit offen, verletzt er Art. 8 ZGB einzig dann, wenn er taugliche und formgültig beantragte Beweise dazu nicht abgenommen hat. Dagegen schreibt ihm diese Bestimmung nicht vor, wie er das Ergebnis der Beweiserhebungen zu würdigen hat (BGE 114 II 291). Der Kläger macht nicht geltend, sein bundesrechtlicher Beweisführungsanspruch sei verletzt worden; er will bloss die erhobenen Beweise abweichend von den Feststellungen des Obergerichts gewichtet wissen. Für eine solche Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung aber steht die Berufung nicht zur Verfügung, so dass insoweit darauf nicht einzutreten ist. Daran ändert die Behauptung des Klägers nichts, es müsse auf eine natürliche Vermutung abgestellt werden, die zu seinen Gunsten spreche. Ob im konkreten Fall eine tatsächliche oder natürliche Vermutung besteht, ist ebenfalls eine Frage der Beweiswürdigung (BGE 110 II 4). Eine solche Vermutung führt im übrigen auch nicht zur Umkehr der Beweislast (KUMMER, N. 364 ff. zu Art. 8 ZGB; GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 326).
c) Der Kläger betrachtet die Kündigung zudem gemäss Art. 18 Abs. 3 BMM als nichtig, da sie im Zusammenhang mit einer nachfolgenden Mietzinserhöhung ausgesprochen worden sei.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine Kündigung auch dann nichtig, wenn sie im Hinblick auf eine spätere Mietzinserhöhung ausgesprochen wird und den Mieter vor die Wahl stellen soll, entweder die Mieträume zu verlassen oder den höheren Mietzins zu bezahlen. Dabei ist wiederum Tatfrage, ob der Vermieter in solcher Absicht gehandelt hat (BGE 115 II 84 ff. E. 3 und 4). Entgegen der Feststellung im angefochtenen Urteil hält der Kläger diese Absicht für indizienmässig nachgewiesen. Auch damit übt er aber unzulässige Kritik an der Beweiswürdigung der Vorinstanz, auf welche nicht einzutreten ist. Die behauptete Nichtigkeit der Kündigung scheitert somit bereits an der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz.
4. Das Obergericht geht davon aus, die Parteien hätten weder nach empirischer noch normativer Vertragsauslegung eine Regelung für den Fall getroffen, dass die vereinbarte Möglichkeit, den Mietvertrag auf den 31. März 1987 zu kündigen, wegen zwingenden Gesetzesrechts nicht zulässig sei. Damit sei die Annahme ausgeschlossen, auch diesfalls erstrecke sich die Mietdauer gemäss Vertragsnachtrag um fünf Jahre. Vielmehr liege eine Vertragslücke vor, welche dahingehend zu schliessen sei, dass der Kündigungstermin um die Dauer der Sperrfrist nach Art. 28 Abs. 3 BMM hinausgeschoben werde. Der Kläger erblickt darin eine Verletzung von Art. 18 OR.
a) Eine Vertragslücke liegt vor, wenn die Parteien eine Rechtsfrage, die den Vertragsinhalt betrifft, nicht oder nicht vollständig geregelt haben (JÄGGI/GAUCH, N. 486 zu Art. 18 OR; KRAMER, N. 213 zu Art. 18 OR; BGE 107 II 149). Ob der Vertrag in diesem Sinne einer Ergänzung bedarf, ist vorerst durch empirische, bei deren Ergebnislosigkeit durch normative Auslegung zu ermitteln (KRAMER, N. 213 und 224 ff. zu Art. 18 OR).
Soweit das Obergericht festgestellt hat, die Parteien hätten die Frage einer gesetzlichen Einschränkung der vereinbarten Kündigungsmodalitäten nicht bedacht und deshalb nicht geregelt, hat es eine Tatfrage verbindlich beantwortet. Auf die dagegen gerichteten Einwände des Klägers ist daher nicht einzutreten. Soweit das Obergericht sodann auch aufgrund einer normativen Auslegung zum Ergebnis gelangt ist, eine vertragliche Regelung fehle, ist sein Entscheid bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Die Vertragsergänzung vom 15. Mai 1976 musste nach dem Vertrauensprinzip so verstanden werden, dass die Mietdauer sich bloss dann um fünf Jahre erstrecken sollte, wenn die Vertragsparteien eine Kündigung des Vertrages auf den 31. März 1987 freiwillig unterliessen, nicht aber auch dann, wenn die Auflösung auf diesen Zeitpunkt aus zwingenden gesetzlichen Gründen ausgeschlossen war. Das Vertrauensprinzip gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Parteien diesen Fall bedacht und geregelt hätten. Die Vorinstanz hat somit zu Recht eine Vertragslücke angenommen.
b) Ist ein lückenhafter Vertrag zu ergänzen, so hat der Richter - falls dispositive Gesetzesbestimmungen fehlen - zu ermitteln, was die Parteien nach dem Grundsatz von Treu und Glauben vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Punkt in Betracht gezogen hätten. Bei der Feststellung dieses hypothetischen Parteiwillens hat er sich am Denken und Handeln vernünftiger und redlicher Vertragspartner sowie an Wesen und Zweck des Vertrages zu orientieren (BGE 111 II 262, BGE 108 II 114, BGE 107 II 149; JÄGGI/GAUCH, N. 498 ff. zu Art. 18 OR; KRAMER, N. 238 ff. zu Art. 18 OR; MERZ, Vertrag und Vertragsschluss, S. 102 ff., Rz. 184 ff.). Das Ergebnis dieser normativen Tätigkeit überprüft das Bundesgericht zwar frei (BGE 108 II 114), aber mit einer gewissen Zurückhaltung, da die Vertragsergänzung regelmässig mit richterlichem Ermessen verbunden ist (vgl. BGE 48 II 258 f.). Verbindlich sind dagegen Feststellungen der Vorinstanz über Tatsachen, die bei der Ermittlung des hypothetischen Willens in Betracht kommen (BGE 107 II 149 und 424 mit Hinweisen).
Im Lichte der erwähnten Kriterien ist die vom Obergericht vorgenommene Vertragsergänzung nicht zu beanstanden. Auszugehen ist davon, dass die Parteien im Jahre 1976 eine Vertragsdauer von vorerst zehn Jahren vereinbarten, welche sich um weitere fünf Jahre verlängern sollte, sofern keine der Parteien die Kündigung aussprach. Da gesetzliche Kündigungsbeschränkungen nicht bedacht wurden, drängt sich aus dem Vertrauensprinzip der Schluss geradezu auf, beim Eintritt einer Sperrfrist werde die vereinbarte Vertragsdauer nur um diese verlängert und der Kündigungstermin entsprechend hinausgeschoben, ohne dass die neue fünfjährige Vertragsdauer beginne, welche die Parteien in die eigene Gestaltungsfreiheit gestellt hatten. Vom massgebenden objektiven Gesichtspunkt aus beurteilt darf die willentlich unterlassene Kündigung nicht der gesetzlich untersagten gleichgestellt werden; die Folgen jener richten sich nach den Vereinbarungen der Parteien, diejenigen dieser nach den gesetzlichen Schutzbestimmungen. Der angefochtene Entscheid erweist sich auch insoweit als bundesrechtskonform, was zur Abweisung der Berufung führt, soweit darauf einzutreten ist. | de | Contrat de bail à loyer; validité de la résiliation au regard de l'AMSL, complètement des stipulations lacunaires touchant la résiliation (art. 18 al. 3, 28 al. 3 et 31 ch. 1 al. 2 AMSL; art. 63 al. 2 OJ; art. 8 CC). 1. Les constatations de l'autorité cantonale fondées sur l'appréciation des preuves et portant sur les motifs qui ont déterminé le bailleur à résilier le contrat lient le Tribunal fédéral. Savoir si une présomption de fait ou présomption de l'homme permet de retenir une intention déterminée du bailleur est également une question d'appréciation des preuves qui ne peut être revue (consid. 2).
2. Lacunes du contrat de bail, dont la résiliation selon les termes de la convention est rendue impossible par le délai d'interdiction de l'art. 28 al. 3 AMSL. Complètement du contrat par la recherche de la volonté hypothétique des parties (consid. 4). | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-484%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,806 | 115 II 484 | 115 II 484
Sachverhalt ab Seite 485
A.- T. mietete mit Vertrag vom 27. Juli 1971 vom Ehepaar H. ein Restaurant in der Zürcher Altstadt. Am 15. Mai 1976 wurde der Mietvertrag unter anderem durch folgende Bestimmung ergänzt:
"Die Vertragsdauer wurde für beide Parteien um weitere 10 Jahre verlängert und ist bis zum 31. März 1987 unkündbar. Wird der Vertrag weder von der einen noch der anderen Partei wenigstens 1 Jahr vor Ablauf der Mietzeit durch eingeschriebenen Brief gekündigt, so gilt er jeweils auf 5 weitere Jahre verlängert, wieder mit jährlicher Kündigungsfrist."
Am 24. September 1985 erkannte das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 28 Abs. 2 BMM letztinstanzlich auf Unzulässigkeit einer von den Vermietern anbegehrten Mietzinserhöhung.
Am 25. September 1987 kündigten die Vermieter den Vertrag auf den 30. September 1988, eventuell auf zwei spätere Termine.
B.- Der Mieter klagte am 26. Oktober 1987 auf Feststellung der Nichtigkeit oder Ungültigkeit der Kündigung, eventuell soweit sie auf einen vor dem 31. März 1992 liegenden Zeitpunkt ausgesprochen worden war; subeventuell verlangte er die längstmögliche Erstreckung des Mietverhältnisses.
Das Mietgericht des Bezirks Zürich wies die Klage mit Urteil vom 18. August 1988 ab und stellte in Gutheissung einer Widerklage der Vermieter fest, dass die Kündigung auf den 30. September 1988 gültig sei. In Abweisung eines Rekurses des Klägers bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 10. Januar 1989 dieses Urteil.
C.- Der Kläger hat gegen den Beschluss des Obergerichts Berufung eingelegt, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden, wenn sie nicht offensichtlich auf Versehen beruhen, unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen (Art. 63 Abs. 2 OG) oder zu ergängen sind (Art. 64 OG). Liegen solche Ausnahmen vor, so hat die Partei, die den Sachverhalt berichtigt oder ergänzt wissen will, darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen (BGE 110 II 497 E. 4). Eine Ergänzung setzt zudem voraus, dass entsprechende Sachbehauptungen bereits im kantonalen Verfahren prozesskonform aufgestellt, von der Vorinstanz aber zu Unrecht für unerheblich gehalten oder übersehen worden sind, was wiederum näher anzugeben ist; andernfalls gelten die Vorbringen als neu und damit als unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 111 II 473 E. 1c mit Hinweisen). Für eine blosse Kritik an der Beweiswürdigung des Sachrichters sodann ist, soweit nicht Vorschriften des Bundesrechts in Frage stehen (dazu KUMMER, N. 68 ff. zu Art. 8 ZGB), die Berufung nicht gegeben.
b) Der Kläger hält die Kündigung des Mietvertrages gemäss Art. 31 Ziff. 1 Abs. 2 BMM für nichtig, weil sie als Repressalie gegen die Wahrnehmung seiner Rechte aus der Missbrauchsgesetzgebung erklärt worden sei.
In Einklang mit der jüngsten bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 114 II 81, 113 II 461 E. 3) ist das Obergericht von der Auffassung ausgegangen, eine "Rachekündigung" im Sinne von Art. 31 Ziff. 1 Abs. 2 BMM sei auch nach Ablauf der Sperrfrist von Art. 28 Abs. 3 BMM nichtig. Die Beweislast für ein entsprechendes Kündigungsmotiv hat es dem Kläger auferlegt und hinsichtlich der Beweisanforderungen eine grosse Wahrscheinlichkeit genügen lassen, diese jedoch nicht als erstellt erachtet. Der Kläger beanstandet weder die Beweislastverteilung noch die gesetzten Beweisanforderungen, erblickt aber in der Annahme der Beweislosigkeit eine Verletzung von Art. 8 ZGB. Er bringt zudem vor, es bestehe eine natürliche Vermutung dafür, dass die Beklagten gekündigt hätten, weil er die ihm gemäss dem Bundesbeschluss zustehenden Rechte wahrgenommen habe.
Das Motiv einer Kündigung ist Tatfrage (BGE 113 II 462 E. 3b). Lässt sie der Sachrichter zufolge Beweislosigkeit offen, verletzt er Art. 8 ZGB einzig dann, wenn er taugliche und formgültig beantragte Beweise dazu nicht abgenommen hat. Dagegen schreibt ihm diese Bestimmung nicht vor, wie er das Ergebnis der Beweiserhebungen zu würdigen hat (BGE 114 II 291). Der Kläger macht nicht geltend, sein bundesrechtlicher Beweisführungsanspruch sei verletzt worden; er will bloss die erhobenen Beweise abweichend von den Feststellungen des Obergerichts gewichtet wissen. Für eine solche Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung aber steht die Berufung nicht zur Verfügung, so dass insoweit darauf nicht einzutreten ist. Daran ändert die Behauptung des Klägers nichts, es müsse auf eine natürliche Vermutung abgestellt werden, die zu seinen Gunsten spreche. Ob im konkreten Fall eine tatsächliche oder natürliche Vermutung besteht, ist ebenfalls eine Frage der Beweiswürdigung (BGE 110 II 4). Eine solche Vermutung führt im übrigen auch nicht zur Umkehr der Beweislast (KUMMER, N. 364 ff. zu Art. 8 ZGB; GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 326).
c) Der Kläger betrachtet die Kündigung zudem gemäss Art. 18 Abs. 3 BMM als nichtig, da sie im Zusammenhang mit einer nachfolgenden Mietzinserhöhung ausgesprochen worden sei.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine Kündigung auch dann nichtig, wenn sie im Hinblick auf eine spätere Mietzinserhöhung ausgesprochen wird und den Mieter vor die Wahl stellen soll, entweder die Mieträume zu verlassen oder den höheren Mietzins zu bezahlen. Dabei ist wiederum Tatfrage, ob der Vermieter in solcher Absicht gehandelt hat (BGE 115 II 84 ff. E. 3 und 4). Entgegen der Feststellung im angefochtenen Urteil hält der Kläger diese Absicht für indizienmässig nachgewiesen. Auch damit übt er aber unzulässige Kritik an der Beweiswürdigung der Vorinstanz, auf welche nicht einzutreten ist. Die behauptete Nichtigkeit der Kündigung scheitert somit bereits an der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz.
4. Das Obergericht geht davon aus, die Parteien hätten weder nach empirischer noch normativer Vertragsauslegung eine Regelung für den Fall getroffen, dass die vereinbarte Möglichkeit, den Mietvertrag auf den 31. März 1987 zu kündigen, wegen zwingenden Gesetzesrechts nicht zulässig sei. Damit sei die Annahme ausgeschlossen, auch diesfalls erstrecke sich die Mietdauer gemäss Vertragsnachtrag um fünf Jahre. Vielmehr liege eine Vertragslücke vor, welche dahingehend zu schliessen sei, dass der Kündigungstermin um die Dauer der Sperrfrist nach Art. 28 Abs. 3 BMM hinausgeschoben werde. Der Kläger erblickt darin eine Verletzung von Art. 18 OR.
a) Eine Vertragslücke liegt vor, wenn die Parteien eine Rechtsfrage, die den Vertragsinhalt betrifft, nicht oder nicht vollständig geregelt haben (JÄGGI/GAUCH, N. 486 zu Art. 18 OR; KRAMER, N. 213 zu Art. 18 OR; BGE 107 II 149). Ob der Vertrag in diesem Sinne einer Ergänzung bedarf, ist vorerst durch empirische, bei deren Ergebnislosigkeit durch normative Auslegung zu ermitteln (KRAMER, N. 213 und 224 ff. zu Art. 18 OR).
Soweit das Obergericht festgestellt hat, die Parteien hätten die Frage einer gesetzlichen Einschränkung der vereinbarten Kündigungsmodalitäten nicht bedacht und deshalb nicht geregelt, hat es eine Tatfrage verbindlich beantwortet. Auf die dagegen gerichteten Einwände des Klägers ist daher nicht einzutreten. Soweit das Obergericht sodann auch aufgrund einer normativen Auslegung zum Ergebnis gelangt ist, eine vertragliche Regelung fehle, ist sein Entscheid bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Die Vertragsergänzung vom 15. Mai 1976 musste nach dem Vertrauensprinzip so verstanden werden, dass die Mietdauer sich bloss dann um fünf Jahre erstrecken sollte, wenn die Vertragsparteien eine Kündigung des Vertrages auf den 31. März 1987 freiwillig unterliessen, nicht aber auch dann, wenn die Auflösung auf diesen Zeitpunkt aus zwingenden gesetzlichen Gründen ausgeschlossen war. Das Vertrauensprinzip gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Parteien diesen Fall bedacht und geregelt hätten. Die Vorinstanz hat somit zu Recht eine Vertragslücke angenommen.
b) Ist ein lückenhafter Vertrag zu ergänzen, so hat der Richter - falls dispositive Gesetzesbestimmungen fehlen - zu ermitteln, was die Parteien nach dem Grundsatz von Treu und Glauben vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Punkt in Betracht gezogen hätten. Bei der Feststellung dieses hypothetischen Parteiwillens hat er sich am Denken und Handeln vernünftiger und redlicher Vertragspartner sowie an Wesen und Zweck des Vertrages zu orientieren (BGE 111 II 262, BGE 108 II 114, BGE 107 II 149; JÄGGI/GAUCH, N. 498 ff. zu Art. 18 OR; KRAMER, N. 238 ff. zu Art. 18 OR; MERZ, Vertrag und Vertragsschluss, S. 102 ff., Rz. 184 ff.). Das Ergebnis dieser normativen Tätigkeit überprüft das Bundesgericht zwar frei (BGE 108 II 114), aber mit einer gewissen Zurückhaltung, da die Vertragsergänzung regelmässig mit richterlichem Ermessen verbunden ist (vgl. BGE 48 II 258 f.). Verbindlich sind dagegen Feststellungen der Vorinstanz über Tatsachen, die bei der Ermittlung des hypothetischen Willens in Betracht kommen (BGE 107 II 149 und 424 mit Hinweisen).
Im Lichte der erwähnten Kriterien ist die vom Obergericht vorgenommene Vertragsergänzung nicht zu beanstanden. Auszugehen ist davon, dass die Parteien im Jahre 1976 eine Vertragsdauer von vorerst zehn Jahren vereinbarten, welche sich um weitere fünf Jahre verlängern sollte, sofern keine der Parteien die Kündigung aussprach. Da gesetzliche Kündigungsbeschränkungen nicht bedacht wurden, drängt sich aus dem Vertrauensprinzip der Schluss geradezu auf, beim Eintritt einer Sperrfrist werde die vereinbarte Vertragsdauer nur um diese verlängert und der Kündigungstermin entsprechend hinausgeschoben, ohne dass die neue fünfjährige Vertragsdauer beginne, welche die Parteien in die eigene Gestaltungsfreiheit gestellt hatten. Vom massgebenden objektiven Gesichtspunkt aus beurteilt darf die willentlich unterlassene Kündigung nicht der gesetzlich untersagten gleichgestellt werden; die Folgen jener richten sich nach den Vereinbarungen der Parteien, diejenigen dieser nach den gesetzlichen Schutzbestimmungen. Der angefochtene Entscheid erweist sich auch insoweit als bundesrechtskonform, was zur Abweisung der Berufung führt, soweit darauf einzutreten ist. | de | Contratto di locazione; validità della disdetta secondo il DAL, completamento delle clausole lacunose concernenti la disdetta (art. 18 cpv. 3, 28 cpv. 3 e 31 n. 1 cpv. 2 DAL; art. 63 cpv. 2 OG; art. 8 CC). 1. Gli accertamenti dell'autorità cantonale fondati sulla valutazione delle prove e concernenti i motivi che hanno determinato il locatore a dare la disdetta vincolano il Tribunale federale. È pure una questione di valutazione delle prove, non soggetta a riesame, quella se una presunzione semplice o di fatto deponga a favore di un'intenzione particolare del locatore (consid. 2).
2. Lacune del contratto di locazione, la cui disdetta secondo la relativa clausola è resa impossibile dal divieto biennale stabilito nell'art. 28 cpv. 3 DAL. Completamento del contratto mediante la ricerca della volontà ipotetica delle parti (consid. 4). | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-484%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,807 | 115 II 490 | 115 II 490
Sachverhalt ab Seite 490
Heinz S. ist Inhaber eines Schweizer Patentes, das am 14. Juli 1966 unter Beanspruchung der Priorität eines deutschen Patentes vom 22. Juli 1965 angemeldet und am 15. Juli 1968 erteilt worden ist. Das Patent betrifft ein Verfahren und eine Vorrichtung zur fortlaufenden Herstellung von auf beiden Seiten mit einer dünnen, biegsamen Folie kaschierten Platten aus Polyurethan-Hartschaum.
Die V. AG stellt kaschierte Platten aus Polyurethan-Hartschaum her, die sie über die B. AG vertreibt.
Im Juni 1986 klagte S. beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die V. AG und die B. AG auf Feststellung von Patentverletzungen, Herstellungs- und Benützungsverboten sowie Schadenersatz oder Herausgabe des Gewinnes.
Das Handelsgericht wies die Klage am 2. März 1989 ab. Der Kläger hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Eine Patentverletzung begeht, wer die patentierte Erfindung widerrechtlich benützt, wobei als Benützung auch die Nachahmung gilt (Art. 66 lit. a PatG). Eine Nachahmung liegt vor, falls in dem mit der Erfindung zu vergleichenden Verfahren oder Erzeugnis zwar nicht alle Merkmale verwirklicht sind, welche die Erfindung nach Wortlaut oder Sinn des Patentanspruchs kennzeichnen, es aber bloss in untergeordneten Punkten von ihrer technischen Lehre abweicht (BGE 98 II 331 E. 3c mit Hinweisen). Untergeordnet ist die Abweichung dann, wenn sie nicht auf einem neuen erfinderischen Gedanken beruht, sondern dem durchschnittlich gut ausgebildeten Fachmann durch die in der Patentbeschreibung dargelegte Lehre nahegelegt wird (BGE 97 II 88; BALASS, Nachmachung, Nachahmung, Abhängige Erfindung, in: Kernprobleme des Patentrechts, S. 295 ff., 303).
Der Zweck des Nachahmungsverbots besteht darin, dem Erfinder Schutz zu gewähren, soweit er die Technik bereichert hat, und zu vermeiden, dass Dritte seine Lösung in abgeänderter Form nachbilden (MATTER, Aktuelle Fragen aus dem Gebiet des Patent- und des Patentprozessrechtes, ZSR 63/1944, S. 78a f.). Daraus folgt der Grundsatz, dass sich der Schutzbereich des Patentes auf die tatsächlich erfolgte Bereicherung der Technik beschränkt und all das nicht erfasst, was im Zeitpunkt der Anmeldung oder Priorität zum Stand der Technik gehörte (BGE 98 II 331 E. 3c; BLUM/PEDRAZZINI, Das schweizerische Patentrecht, Bd. III, 2. Aufl., N. 8d zu Art. 51 und N. 9 zu Art. 66 PatG).
b) Zum Stand der Technik gehört auch deren naheliegende Bereicherung. Ein Erzeugnis oder Verfahren stellt daher keine patentfähige Erfindung dar, falls die damit erzielte Bereicherung der Technik jedem durchschnittlich gut ausgebildeten Fachmann möglich wäre (Art. 1 Abs. 2 PatG, Art. 1 Abs. 1 aPatG). Der qualitative Abstand zum vorbekannten Stand der Technik ist jedoch nicht nur für den Begriff der Patentfähigkeit, sondern auch für denjenigen der Patentverletzung von Bedeutung (BGE vom 3. Juli 1984 E. 4, publ. in GRUR Int. 1986 S. 213 ff.). Eine Nachahmung liegt deshalb nur dann vor, wenn die beanstandete Ausführungsform am patentierten Erfindungsgedanken teilnimmt und ihrerseits den Erfindungsbegriff erfüllt. Geht diese Form dagegen nicht über die Bereicherung hinaus, die bei Anwendung durchschnittlichen Fachkönnens möglich ist, gehört sie in den Bereich des freien Standes der Technik (BALASS, a.a.O., S. 306). Die der Nachahmung beschuldigte Partei kann daher nicht nur einwenden, die von ihr gebrauchte Ausführungsform sei durch den Stand der Technik bedingt, sondern auch, sie stelle mit Rücksicht auf diesen keine Erfindung dar (vgl. für das deutsche Recht BGHZ 98 S. 12 ff., 22).
c) Zunächst muss somit durch Auslegung ermittelt werden, ob sich aus der unstreitig massgeblichen Vorveröffentlichung von B. das als Nachahmung angegriffene Verfahren ergibt. Zu prüfen ist dabei, was ein Fachmann mit durchschnittlichem Wissensstand der Veröffentlichung zu entnehmen vermochte, und darauf abzustellen, ob der Stand der Technik geeignet war, die zu beurteilende Ausführungsform ihrem Inhalt nach als technische Lehre kundzutun (BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O., Bd. I, N. 6 und N. 24 zu Art. 7 PatG). Folgerichtig stehen - gleich wie bei der Auslegung des Patentanspruchs - nicht vor allem sprachliche, sondern technische Elemente und Gesichtspunkte im Vordergrund (TROLLER, Begriff der patentfähigen Erfindung und Auslegung des Patentanspruchs, in: Gedenkschrift für Schönherr, S. 73 ff., 77). Die Auslegung hat aber nach objektiven Kriterien, nach dem Vertrauensgrundsatz zu erfolgen (BGE 107 II 369 E. 2). Massgebend sind sodann allein die Verhältnisse im Anmelde- oder Prioritätszeitpunkt; die Vorveröffentlichung darf deshalb nicht rückblickend nach einem Vergleich mit der patentierten Erfindung oder dem als patentverletzend behaupteten Verfahren ausgelegt werden.
Ergibt die Auslegung keine technische Übereinstimmung, so muss untersucht werden, ob die angegriffene Lösung der vorveröffentlichten nahelag. Diese Frage darf nicht mit jener der Neuheit vermengt oder verwechselt werden. Das Erfordernis der Neuheit stellt auf das Wissen des Durchschnittsfachmannes, das Kriterium der erfinderischen Tätigkeit, unter welches der Begriff des Naheliegens fällt, dagegen auf dessen Fähigkeiten ab. Zur Frage der Neuheit gehört lediglich, ob der Fachmann sämtliche Merkmale einer technischen Lösung schon einer Vorveröffentlichung oder sonstwie dem Stand der Technik entnehmen konnte, nicht auch, ob er in der Lage war, sie mit seinen Fähigkeiten nach der vorbekannten Technik selbst zu entwickeln. Das ist eine Frage der schöpferischen Tätigkeit, der Erfindungsqualität. Fehlt sie, lag die Lösung somit dem Stand der Technik nahe, so stellt diese für sich allein keine Erfindung und bei entsprechender Teilübernahme der patentierten Lösung auch keine Patentverletzung dar. Da im übrigen Naheliegen gleich wie Offenkundigkeit Rechtsbegriffe sind, kann das Bundesgericht grundsätzlich frei überprüfen, ob ein von der Vorinstanz festgestellter Sachverhalt darunter fällt (BGE 68 II 396). Allerdings misst es praxisgemäss in technischen und anderen Spezialgebieten den Anschauungen der beigezogenen Fachleute, auch der kantonalen Fachrichter, zu solchen Fragen grosse Bedeutung bei (BGE 100 II 149). | de | Art. 66 lit. a PatG; Begriff der Nachahmung einer Erfindung. Keine Nachahmung liegt vor, wenn die beanstandete Ausführungsform nicht am Erfindungsgedanken teilnimmt, sondern in den Bereich des freien Standes der Technik gehört, weil sie nicht über die Bereicherung der Technik hinausgeht, die bei Anwendung durchschnittlichen Fachkönnens möglich ist. | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-490%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,808 | 115 II 490 | 115 II 490
Sachverhalt ab Seite 490
Heinz S. ist Inhaber eines Schweizer Patentes, das am 14. Juli 1966 unter Beanspruchung der Priorität eines deutschen Patentes vom 22. Juli 1965 angemeldet und am 15. Juli 1968 erteilt worden ist. Das Patent betrifft ein Verfahren und eine Vorrichtung zur fortlaufenden Herstellung von auf beiden Seiten mit einer dünnen, biegsamen Folie kaschierten Platten aus Polyurethan-Hartschaum.
Die V. AG stellt kaschierte Platten aus Polyurethan-Hartschaum her, die sie über die B. AG vertreibt.
Im Juni 1986 klagte S. beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die V. AG und die B. AG auf Feststellung von Patentverletzungen, Herstellungs- und Benützungsverboten sowie Schadenersatz oder Herausgabe des Gewinnes.
Das Handelsgericht wies die Klage am 2. März 1989 ab. Der Kläger hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Eine Patentverletzung begeht, wer die patentierte Erfindung widerrechtlich benützt, wobei als Benützung auch die Nachahmung gilt (Art. 66 lit. a PatG). Eine Nachahmung liegt vor, falls in dem mit der Erfindung zu vergleichenden Verfahren oder Erzeugnis zwar nicht alle Merkmale verwirklicht sind, welche die Erfindung nach Wortlaut oder Sinn des Patentanspruchs kennzeichnen, es aber bloss in untergeordneten Punkten von ihrer technischen Lehre abweicht (BGE 98 II 331 E. 3c mit Hinweisen). Untergeordnet ist die Abweichung dann, wenn sie nicht auf einem neuen erfinderischen Gedanken beruht, sondern dem durchschnittlich gut ausgebildeten Fachmann durch die in der Patentbeschreibung dargelegte Lehre nahegelegt wird (BGE 97 II 88; BALASS, Nachmachung, Nachahmung, Abhängige Erfindung, in: Kernprobleme des Patentrechts, S. 295 ff., 303).
Der Zweck des Nachahmungsverbots besteht darin, dem Erfinder Schutz zu gewähren, soweit er die Technik bereichert hat, und zu vermeiden, dass Dritte seine Lösung in abgeänderter Form nachbilden (MATTER, Aktuelle Fragen aus dem Gebiet des Patent- und des Patentprozessrechtes, ZSR 63/1944, S. 78a f.). Daraus folgt der Grundsatz, dass sich der Schutzbereich des Patentes auf die tatsächlich erfolgte Bereicherung der Technik beschränkt und all das nicht erfasst, was im Zeitpunkt der Anmeldung oder Priorität zum Stand der Technik gehörte (BGE 98 II 331 E. 3c; BLUM/PEDRAZZINI, Das schweizerische Patentrecht, Bd. III, 2. Aufl., N. 8d zu Art. 51 und N. 9 zu Art. 66 PatG).
b) Zum Stand der Technik gehört auch deren naheliegende Bereicherung. Ein Erzeugnis oder Verfahren stellt daher keine patentfähige Erfindung dar, falls die damit erzielte Bereicherung der Technik jedem durchschnittlich gut ausgebildeten Fachmann möglich wäre (Art. 1 Abs. 2 PatG, Art. 1 Abs. 1 aPatG). Der qualitative Abstand zum vorbekannten Stand der Technik ist jedoch nicht nur für den Begriff der Patentfähigkeit, sondern auch für denjenigen der Patentverletzung von Bedeutung (BGE vom 3. Juli 1984 E. 4, publ. in GRUR Int. 1986 S. 213 ff.). Eine Nachahmung liegt deshalb nur dann vor, wenn die beanstandete Ausführungsform am patentierten Erfindungsgedanken teilnimmt und ihrerseits den Erfindungsbegriff erfüllt. Geht diese Form dagegen nicht über die Bereicherung hinaus, die bei Anwendung durchschnittlichen Fachkönnens möglich ist, gehört sie in den Bereich des freien Standes der Technik (BALASS, a.a.O., S. 306). Die der Nachahmung beschuldigte Partei kann daher nicht nur einwenden, die von ihr gebrauchte Ausführungsform sei durch den Stand der Technik bedingt, sondern auch, sie stelle mit Rücksicht auf diesen keine Erfindung dar (vgl. für das deutsche Recht BGHZ 98 S. 12 ff., 22).
c) Zunächst muss somit durch Auslegung ermittelt werden, ob sich aus der unstreitig massgeblichen Vorveröffentlichung von B. das als Nachahmung angegriffene Verfahren ergibt. Zu prüfen ist dabei, was ein Fachmann mit durchschnittlichem Wissensstand der Veröffentlichung zu entnehmen vermochte, und darauf abzustellen, ob der Stand der Technik geeignet war, die zu beurteilende Ausführungsform ihrem Inhalt nach als technische Lehre kundzutun (BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O., Bd. I, N. 6 und N. 24 zu Art. 7 PatG). Folgerichtig stehen - gleich wie bei der Auslegung des Patentanspruchs - nicht vor allem sprachliche, sondern technische Elemente und Gesichtspunkte im Vordergrund (TROLLER, Begriff der patentfähigen Erfindung und Auslegung des Patentanspruchs, in: Gedenkschrift für Schönherr, S. 73 ff., 77). Die Auslegung hat aber nach objektiven Kriterien, nach dem Vertrauensgrundsatz zu erfolgen (BGE 107 II 369 E. 2). Massgebend sind sodann allein die Verhältnisse im Anmelde- oder Prioritätszeitpunkt; die Vorveröffentlichung darf deshalb nicht rückblickend nach einem Vergleich mit der patentierten Erfindung oder dem als patentverletzend behaupteten Verfahren ausgelegt werden.
Ergibt die Auslegung keine technische Übereinstimmung, so muss untersucht werden, ob die angegriffene Lösung der vorveröffentlichten nahelag. Diese Frage darf nicht mit jener der Neuheit vermengt oder verwechselt werden. Das Erfordernis der Neuheit stellt auf das Wissen des Durchschnittsfachmannes, das Kriterium der erfinderischen Tätigkeit, unter welches der Begriff des Naheliegens fällt, dagegen auf dessen Fähigkeiten ab. Zur Frage der Neuheit gehört lediglich, ob der Fachmann sämtliche Merkmale einer technischen Lösung schon einer Vorveröffentlichung oder sonstwie dem Stand der Technik entnehmen konnte, nicht auch, ob er in der Lage war, sie mit seinen Fähigkeiten nach der vorbekannten Technik selbst zu entwickeln. Das ist eine Frage der schöpferischen Tätigkeit, der Erfindungsqualität. Fehlt sie, lag die Lösung somit dem Stand der Technik nahe, so stellt diese für sich allein keine Erfindung und bei entsprechender Teilübernahme der patentierten Lösung auch keine Patentverletzung dar. Da im übrigen Naheliegen gleich wie Offenkundigkeit Rechtsbegriffe sind, kann das Bundesgericht grundsätzlich frei überprüfen, ob ein von der Vorinstanz festgestellter Sachverhalt darunter fällt (BGE 68 II 396). Allerdings misst es praxisgemäss in technischen und anderen Spezialgebieten den Anschauungen der beigezogenen Fachleute, auch der kantonalen Fachrichter, zu solchen Fragen grosse Bedeutung bei (BGE 100 II 149). | de | Art. 66 let. a LBI; notion de l'imitation d'une invention. Il n'y a pas d'imitation lorsque la forme de réalisation critiquée ne participe pas d'une activité inventive mais relève de l'état, libre, de la technique, parce qu'elle ne va pas au-delà de l'enrichissement de celle-ci que rend possible l'application de connaissances moyennes. | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-490%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,809 | 115 II 490 | 115 II 490
Sachverhalt ab Seite 490
Heinz S. ist Inhaber eines Schweizer Patentes, das am 14. Juli 1966 unter Beanspruchung der Priorität eines deutschen Patentes vom 22. Juli 1965 angemeldet und am 15. Juli 1968 erteilt worden ist. Das Patent betrifft ein Verfahren und eine Vorrichtung zur fortlaufenden Herstellung von auf beiden Seiten mit einer dünnen, biegsamen Folie kaschierten Platten aus Polyurethan-Hartschaum.
Die V. AG stellt kaschierte Platten aus Polyurethan-Hartschaum her, die sie über die B. AG vertreibt.
Im Juni 1986 klagte S. beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die V. AG und die B. AG auf Feststellung von Patentverletzungen, Herstellungs- und Benützungsverboten sowie Schadenersatz oder Herausgabe des Gewinnes.
Das Handelsgericht wies die Klage am 2. März 1989 ab. Der Kläger hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Eine Patentverletzung begeht, wer die patentierte Erfindung widerrechtlich benützt, wobei als Benützung auch die Nachahmung gilt (Art. 66 lit. a PatG). Eine Nachahmung liegt vor, falls in dem mit der Erfindung zu vergleichenden Verfahren oder Erzeugnis zwar nicht alle Merkmale verwirklicht sind, welche die Erfindung nach Wortlaut oder Sinn des Patentanspruchs kennzeichnen, es aber bloss in untergeordneten Punkten von ihrer technischen Lehre abweicht (BGE 98 II 331 E. 3c mit Hinweisen). Untergeordnet ist die Abweichung dann, wenn sie nicht auf einem neuen erfinderischen Gedanken beruht, sondern dem durchschnittlich gut ausgebildeten Fachmann durch die in der Patentbeschreibung dargelegte Lehre nahegelegt wird (BGE 97 II 88; BALASS, Nachmachung, Nachahmung, Abhängige Erfindung, in: Kernprobleme des Patentrechts, S. 295 ff., 303).
Der Zweck des Nachahmungsverbots besteht darin, dem Erfinder Schutz zu gewähren, soweit er die Technik bereichert hat, und zu vermeiden, dass Dritte seine Lösung in abgeänderter Form nachbilden (MATTER, Aktuelle Fragen aus dem Gebiet des Patent- und des Patentprozessrechtes, ZSR 63/1944, S. 78a f.). Daraus folgt der Grundsatz, dass sich der Schutzbereich des Patentes auf die tatsächlich erfolgte Bereicherung der Technik beschränkt und all das nicht erfasst, was im Zeitpunkt der Anmeldung oder Priorität zum Stand der Technik gehörte (BGE 98 II 331 E. 3c; BLUM/PEDRAZZINI, Das schweizerische Patentrecht, Bd. III, 2. Aufl., N. 8d zu Art. 51 und N. 9 zu Art. 66 PatG).
b) Zum Stand der Technik gehört auch deren naheliegende Bereicherung. Ein Erzeugnis oder Verfahren stellt daher keine patentfähige Erfindung dar, falls die damit erzielte Bereicherung der Technik jedem durchschnittlich gut ausgebildeten Fachmann möglich wäre (Art. 1 Abs. 2 PatG, Art. 1 Abs. 1 aPatG). Der qualitative Abstand zum vorbekannten Stand der Technik ist jedoch nicht nur für den Begriff der Patentfähigkeit, sondern auch für denjenigen der Patentverletzung von Bedeutung (BGE vom 3. Juli 1984 E. 4, publ. in GRUR Int. 1986 S. 213 ff.). Eine Nachahmung liegt deshalb nur dann vor, wenn die beanstandete Ausführungsform am patentierten Erfindungsgedanken teilnimmt und ihrerseits den Erfindungsbegriff erfüllt. Geht diese Form dagegen nicht über die Bereicherung hinaus, die bei Anwendung durchschnittlichen Fachkönnens möglich ist, gehört sie in den Bereich des freien Standes der Technik (BALASS, a.a.O., S. 306). Die der Nachahmung beschuldigte Partei kann daher nicht nur einwenden, die von ihr gebrauchte Ausführungsform sei durch den Stand der Technik bedingt, sondern auch, sie stelle mit Rücksicht auf diesen keine Erfindung dar (vgl. für das deutsche Recht BGHZ 98 S. 12 ff., 22).
c) Zunächst muss somit durch Auslegung ermittelt werden, ob sich aus der unstreitig massgeblichen Vorveröffentlichung von B. das als Nachahmung angegriffene Verfahren ergibt. Zu prüfen ist dabei, was ein Fachmann mit durchschnittlichem Wissensstand der Veröffentlichung zu entnehmen vermochte, und darauf abzustellen, ob der Stand der Technik geeignet war, die zu beurteilende Ausführungsform ihrem Inhalt nach als technische Lehre kundzutun (BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O., Bd. I, N. 6 und N. 24 zu Art. 7 PatG). Folgerichtig stehen - gleich wie bei der Auslegung des Patentanspruchs - nicht vor allem sprachliche, sondern technische Elemente und Gesichtspunkte im Vordergrund (TROLLER, Begriff der patentfähigen Erfindung und Auslegung des Patentanspruchs, in: Gedenkschrift für Schönherr, S. 73 ff., 77). Die Auslegung hat aber nach objektiven Kriterien, nach dem Vertrauensgrundsatz zu erfolgen (BGE 107 II 369 E. 2). Massgebend sind sodann allein die Verhältnisse im Anmelde- oder Prioritätszeitpunkt; die Vorveröffentlichung darf deshalb nicht rückblickend nach einem Vergleich mit der patentierten Erfindung oder dem als patentverletzend behaupteten Verfahren ausgelegt werden.
Ergibt die Auslegung keine technische Übereinstimmung, so muss untersucht werden, ob die angegriffene Lösung der vorveröffentlichten nahelag. Diese Frage darf nicht mit jener der Neuheit vermengt oder verwechselt werden. Das Erfordernis der Neuheit stellt auf das Wissen des Durchschnittsfachmannes, das Kriterium der erfinderischen Tätigkeit, unter welches der Begriff des Naheliegens fällt, dagegen auf dessen Fähigkeiten ab. Zur Frage der Neuheit gehört lediglich, ob der Fachmann sämtliche Merkmale einer technischen Lösung schon einer Vorveröffentlichung oder sonstwie dem Stand der Technik entnehmen konnte, nicht auch, ob er in der Lage war, sie mit seinen Fähigkeiten nach der vorbekannten Technik selbst zu entwickeln. Das ist eine Frage der schöpferischen Tätigkeit, der Erfindungsqualität. Fehlt sie, lag die Lösung somit dem Stand der Technik nahe, so stellt diese für sich allein keine Erfindung und bei entsprechender Teilübernahme der patentierten Lösung auch keine Patentverletzung dar. Da im übrigen Naheliegen gleich wie Offenkundigkeit Rechtsbegriffe sind, kann das Bundesgericht grundsätzlich frei überprüfen, ob ein von der Vorinstanz festgestellter Sachverhalt darunter fällt (BGE 68 II 396). Allerdings misst es praxisgemäss in technischen und anderen Spezialgebieten den Anschauungen der beigezogenen Fachleute, auch der kantonalen Fachrichter, zu solchen Fragen grosse Bedeutung bei (BGE 100 II 149). | de | Art. 66 lett. a LBI; nozione d'imitazione di un'invenzione. Non sussiste un'imitazione laddove la forma della realizzazione criticata non fa parte di un'attività inventiva, ma dipende dallo stato - libero - della tecnica, dato che non va oltre l'arricchimento di quest'ultima risultante dall'applicazione di conoscenze professionali medie. | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-490%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,810 | 115 II 494 | 115 II 494
Sachverhalt ab Seite 494
A.- Die Firma X. besitzt Tanks und Tankschifflöschanlagen im Auhafen in Birsfelden. Z. ist Inhaberin einer Reederei. Ende Juni 1981 transportierte ein der Reederei gehörendes Tankschiff eine für die Firma X. bestimmte gemischte Ladung von Schmierölen aus Holland zum Auhafen in Birsfelden. Die Transportware setzte sich aus den Qualitäten "light", "medium" und "heavy" zusammen. Bei der Löschung am 29. Juni 1981 gelangte nur das Schmieröl der Qualität "light" in die dafür vorgesehenen Tanks. Die Ladungen der Qualität "medium" und "heavy" wurden je in einen bereits teilweise mit dem Schmieröl der Qualität "heavy" bzw. "medium" gefüllten Landtank gepumpt, was eine Gesamtmenge von rund 830 t eines nicht handelsüblichen und deshalb minderwertigen Schmierölgemisches "medium/heavy" ergab. Das Gemisch konnte im folgenden nur mit erheblichem Einschlag verkauft werden.
B.- Das Bezirksgericht Arlesheim wies am 29./30. September 1986 die Klage der Firma X. auf Bezahlung von Fr. 153'978.67 Schadenersatz mit der Begründung ab, der Schiffsmannschaft der Beklagten könne kein Verschulden nachgewiesen werden.
In teilweiser Gutheissung einer Appellation der Klägerin bejahte das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft am 15. November 1988 die Verantwortlichkeit der Beklagten für das Verhalten ihrer Hilfspersonen und sprach nach Abzug von Fr. 20'000.-- (Art. 44 OR) Schadenersatz von Fr. 120'927.15 nebst Zins zu.
C.- Gegen diesen Entscheid hat die Beklagte zugleich Berufung und staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Letztere hat das Bundesgericht mit Urteil vom 16. November 1989 abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist. Mit der Berufung wird beantragt, die Klage vollumfänglich, eventuell teilweise abzuweisen, oder die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Seeschiffahrt unter der Schweizer Flagge wird vom Seeschiffahrtsgesetz vom 23. September 1953 (Fassung von 1965, SR 747.30) geregelt. Sie untersteht dem schweizerischen Recht, soweit dies mit den Grundsätzen des Völkerrechts vereinbar ist (Art. 1 SSG). Auf die schweizerische Binnenschiffahrt sind das Bundesgesetz über die Binnenschiffahrt vom 3. Oktober 1975 (SR 747.201) und die Verordnung des Bundesrates über die Schiffahrt auf schweizerischen Gewässern vom 8. November 1978 (SR 747.201.1) anzuwenden. Die mit Binnenschiffen betriebene Schiffahrt auf dem Rhein unterliegt jedoch dem Seeschiffahrtsgesetz, sofern wie im vorliegenden Fall die in Art. 125 SSG umschriebenen Voraussetzungen gegeben sind. Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft hat damit zu Recht auf das Seeschiffahrtsgesetz abgestellt. Die Bestimmungen über den Frachtvertrag nach Art. 440 ff. OR haben lediglich subsidiäre Geltung (BGE 94 II 204 f.).
Wo weder das Seeschiffahrtsgesetz noch ein anwendbares internationales Übereinkommen eine Vorschrift enthält, hat der Richter gemäss Art. 127 Abs. 5 SSG in Verbindung mit Art. 7 SSG nach allgemeinen Schiffahrtsgrundsätzen oder, wo solche fehlen, nach derjenigen Regel zu entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen würde, wobei er vor allem Lehre und Rechtsprechung der übrigen Rheinanliegerstaaten, vorliegend der Bundesrepublik Deutschland zu berücksichtigen hat. Die Auslegung schiffahrtsrechtlicher Begriffe hat sich in diesem Fall in erster Linie nicht an landesrechtlichen Vorschriften zu orientieren, sondern der anerkannten Schiffahrtspraxis des In- und Auslandes zu folgen. Besteht eine solche Praxis, so sind landesrechtliche Bestimmungen ausserhalb der Spezialgesetzgebung - insbesondere das Obligationenrecht - nicht anwendbar (C. MARTIG, Reederhaftung im Rheinfrachtgeschäft, Diss. Zürich 1983, S. 45 mit Hinweisen).
2. Nach Art. 102 Abs. 2 SSG hat der Seefrachtführer die Güter unter anderem sachgemäss und sorgfältig zu löschen, soweit diese Verrichtungen nicht vom Ablader oder Empfänger zu besorgen sind. Art. 108 Abs. 1 SSG verlangt, dass der Seefrachtführer die Güter im Löschhafen dem Empfänger auszuliefern hat. Die Beklagte konnte also den Seefrachtvertrag erst mit ordnungsgemässer Auslieferung der Ware erfüllen.
Unter Auslieferung ist der Vorgang zu verstehen, durch den der Frachtführer den Gewahrsam am beförderten Gut im ausdrücklichen oder stillschweigenden Einverständnis des Empfängers aufgibt und diesen in den Stand setzt, die tatsächliche Gewalt über das Gut auszuüben (BAUMBACH/DUDEN/HOPT, Kurzkommentar HGB, 2. A., München 1989, S. 1023, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; VORTISCH-ZSCHUCKE, Binnenschiffahrts- und Flössereirecht, 2. A., S. 259, N. 2b zu § 58 BSchG). Für die Auslieferung bedarf es zwar nicht der Übernahme des Gutes durch den Empfänger, sondern es genügt, wenn der Frachtführer die Ware mit Zustimmung des Empfängers aus seiner Obhut entlässt oder einem Dritten übergibt (SCHLEGELBERGER-GESSLER, HGB, Band VI, München 1977, S. 757, N. 8 und dort zitierte Urteile). Werden aber wie im vorliegenden Fall unterschiedliche Ölqualitäten in verschiedenen Schiffskammern transportiert, so kann von einer durch die Zustimmung des Empfängers gedeckten Entlassung aus der Obhut des Frachtführers erst dann die Rede sein, wenn die verschiedenen Ölqualitäten in die dafür vorgesehenen Tanks gepumpt worden sind. Dazu ist es nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 OG) deshalb nicht gekommen, weil die Schiffsmannschaft der Beklagten die Schmieröle "heavy" und "medium" fehlgeleitet hat. Demnach haben die Hilfspersonen der Beklagten das Frachtgut weder sachgemäss noch sorgfältig im Sinne von Art. 102 Abs. 2 SSG gelöscht. Von der Haftung für den vor der ordnungsgemässen Auslieferung am Transportgut verursachten Schaden könnte sich die Beklagte also nur durch den Nachweis befreien, dass weder sie noch ihre Hilfspersonen ein Verschulden trifft (Art. 103 Abs. 1 SSG). Diesen Nachweis hat sie nicht erbracht.
3. Die Vermischung der verschiedenen Ölqualitäten hatte vorliegend nicht einen Verlust, sondern eine teilweise Beschädigung des Frachtgutes im Sinne von Art. 105 Abs. 1 Satz 2 aSSG zur Folge. Danach ist ausschliesslich der Betrag der Wertverminderung des Gutes ohne weiteren Schadenersatz zu ersetzen.
Weil sich die spärliche schweizerische Literatur zum See- und Binnenschiffahrtsrecht nicht mit dem Begriff der Wertverminderung nach SSG auseinandersetzt, ist auf die deutsche Gesetzgebung, Lehre und Rechtsprechung zurückzugreifen. Nach § 58 Abs. 1 des Binnenschiffahrtsgesetzes (BSchG) haftet der Frachtführer für den durch Verlust oder Beschädigung der Frachtgüter entstandenen Schaden. Es handelt sich hierbei aber in Wirklichkeit um eine "Ersatzleistung aufgrund des Frachtvertrages" im Sinne des nach § 26 anwendbaren § 430 des Handelsgesetzbuches (HGB) (VORTISCH-ZSCHUCKE, a.a.O., S. 265, Ziff. 7a). Im Falle der Beschädigung ist der Unterschied zwischen dem Verkaufswert des Gutes im beschädigten Zustand und dem gemeinen Wert zu ersetzen, welchen das Gut ohne die Beschädigung am Ort und zur Zeit der Ablieferung gehabt hätte; hiervon kommt in Abzug, was infolge der Beschädigung an Zöllen und sonstigen Kosten erspart worden ist (§ 430 Abs. 2 HGB). Hingegen ist die Fracht bei Beschädigung grundsätzlich in voller Höhe zu zahlen (SCHLEGELBERGER-GESSLER, a.a.O., N. 21 zu § 430 HGB).
Der gemeine Wert ist der allgemeine Verkäuflichkeitswert, den ein Gut gleicher Art und Güte ohne Berücksichtigung der besonderen Beziehungen der Beteiligten hat. Er bemisst sich nach objektiven Massstäben und steht damit im Gegensatz zu dem individuellen Wert, dem Wert, den das Gut für die Beteiligten im Einzelfall unter Berücksichtigung ihrer Beziehungen hat. Gehört der Ersatzberechtigte einer bestimmten Handelsgruppe an, ist er Grosshändler, Kleinhändler oder Produzent, ist der gemeine Verkaufswert des Gutes in dieser Handelsgruppe zu berücksichtigen (SCHLEGELBERGER-GESSLER, a.a.O., N. 10 zu § 430 HGB). Ein gemeiner Handelswert besteht, wenn ein regelrechter Handelsverkehr mit dem Gut stattfindet. Er entspricht in der Regel dem Börsen- oder Marktpreis (SCHLEGELBERGER-GESSLER, N. 11 zu § 430 HGB). Diese Auffassung deckt sich mit der für das schweizerische Recht massgebenden Definition, die den gemeinen Handelswert als objektiven Durchschnittswert bezeichnet, den im gegebenen Zeitpunkt Waren der gleichen Art, Qualität und Quantität bei freier Preisbildung besitzen, unter Ausserachtlassung aller subjektiven Gesichtspunkte, namentlich des entgangenen Gewinnes (OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band I, 4. A., S. 250). Der gemeine Handelswert bestimmt sich also nach objektiven Kriterien, und zwar nach jenen, die am Ablieferungsort zu der Zeit, zu der abzuliefern war, Geltung hatten (dazu auch SCHLEGELBERGER-GESSLER, N. 12 zu § 430 HGB). Nach objektiven Gesichtspunkten richtet sich aber auch der Verkaufswert des beschädigten Gutes, der vom gemeinen Handelswert in Abzug zu bringen ist. Anhaltspunkt für diesen Verkaufswert bildet der bei einem tatsächlichen Verkauf erzielte Preis, wenn er auch nicht unbedingt massgebend ist, denn es kann der Nachweis geführt werden, dass bei genügender Sorgfalt ein höherer Preis hätte erzielt werden können. Die Verkaufskosten können vom Erlös abgezogen werden (SCHLEGELBERGER-GESSLER, N. 20 zu § 430 HGB).
Der nach Art. 105 Abs. 1 aSSG zu ersetzende Schaden entspricht somit der Differenz zwischen dem gemeinen Handelswert (Börsen- oder Marktpreis) und dem Erlös aus dem Verkauf der vermischten Schmieröle.
Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt also im Seeschiffahrtsrecht nicht die subjektive Berechnungsmethode, und damit nicht der Einstandswert, zum Tragen. Die Vorinstanz hat folglich ihrer Schadensberechnung bundesrechtskonform den Marktpreis der vermischten Öle mit Fr. 882'764.90 zugrunde gelegt und davon den Verkaufserlös von Fr. 741'837.75 abgezogen, was nach Abzug von Fr. 20'000.-- in Anwendung von Art. 44 OR den zugesprochenen Betrag von Fr. 120'927.15 ergibt. | de | Seefrachtvertrag. Bundesgesetz vom 23. September 1953 über die Seeschiffahrt unter der Schweizer Flagge (SSG). Anwendung von Lehre und Rechtsprechung der Rheinanliegerstaaten (E. 1).
Begriff der Auslieferung (E. 2).
Die Vermischung verschiedener Ölqualitäten ist kein Verlust, sondern eine teilweise Beschädigung des Frachtgutes im Sinne von Art. 105 Abs. 1 aSSG. Begriff des gemeinen Wertes; der Schaden entspricht der Differenz zwischen dem gemeinen Handelswert (Börsen- oder Marktpreis) und dem Erlös aus dem Verkauf des beschädigten Frachtgutes (E. 3). | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-494%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,811 | 115 II 494 | 115 II 494
Sachverhalt ab Seite 494
A.- Die Firma X. besitzt Tanks und Tankschifflöschanlagen im Auhafen in Birsfelden. Z. ist Inhaberin einer Reederei. Ende Juni 1981 transportierte ein der Reederei gehörendes Tankschiff eine für die Firma X. bestimmte gemischte Ladung von Schmierölen aus Holland zum Auhafen in Birsfelden. Die Transportware setzte sich aus den Qualitäten "light", "medium" und "heavy" zusammen. Bei der Löschung am 29. Juni 1981 gelangte nur das Schmieröl der Qualität "light" in die dafür vorgesehenen Tanks. Die Ladungen der Qualität "medium" und "heavy" wurden je in einen bereits teilweise mit dem Schmieröl der Qualität "heavy" bzw. "medium" gefüllten Landtank gepumpt, was eine Gesamtmenge von rund 830 t eines nicht handelsüblichen und deshalb minderwertigen Schmierölgemisches "medium/heavy" ergab. Das Gemisch konnte im folgenden nur mit erheblichem Einschlag verkauft werden.
B.- Das Bezirksgericht Arlesheim wies am 29./30. September 1986 die Klage der Firma X. auf Bezahlung von Fr. 153'978.67 Schadenersatz mit der Begründung ab, der Schiffsmannschaft der Beklagten könne kein Verschulden nachgewiesen werden.
In teilweiser Gutheissung einer Appellation der Klägerin bejahte das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft am 15. November 1988 die Verantwortlichkeit der Beklagten für das Verhalten ihrer Hilfspersonen und sprach nach Abzug von Fr. 20'000.-- (Art. 44 OR) Schadenersatz von Fr. 120'927.15 nebst Zins zu.
C.- Gegen diesen Entscheid hat die Beklagte zugleich Berufung und staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Letztere hat das Bundesgericht mit Urteil vom 16. November 1989 abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist. Mit der Berufung wird beantragt, die Klage vollumfänglich, eventuell teilweise abzuweisen, oder die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Seeschiffahrt unter der Schweizer Flagge wird vom Seeschiffahrtsgesetz vom 23. September 1953 (Fassung von 1965, SR 747.30) geregelt. Sie untersteht dem schweizerischen Recht, soweit dies mit den Grundsätzen des Völkerrechts vereinbar ist (Art. 1 SSG). Auf die schweizerische Binnenschiffahrt sind das Bundesgesetz über die Binnenschiffahrt vom 3. Oktober 1975 (SR 747.201) und die Verordnung des Bundesrates über die Schiffahrt auf schweizerischen Gewässern vom 8. November 1978 (SR 747.201.1) anzuwenden. Die mit Binnenschiffen betriebene Schiffahrt auf dem Rhein unterliegt jedoch dem Seeschiffahrtsgesetz, sofern wie im vorliegenden Fall die in Art. 125 SSG umschriebenen Voraussetzungen gegeben sind. Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft hat damit zu Recht auf das Seeschiffahrtsgesetz abgestellt. Die Bestimmungen über den Frachtvertrag nach Art. 440 ff. OR haben lediglich subsidiäre Geltung (BGE 94 II 204 f.).
Wo weder das Seeschiffahrtsgesetz noch ein anwendbares internationales Übereinkommen eine Vorschrift enthält, hat der Richter gemäss Art. 127 Abs. 5 SSG in Verbindung mit Art. 7 SSG nach allgemeinen Schiffahrtsgrundsätzen oder, wo solche fehlen, nach derjenigen Regel zu entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen würde, wobei er vor allem Lehre und Rechtsprechung der übrigen Rheinanliegerstaaten, vorliegend der Bundesrepublik Deutschland zu berücksichtigen hat. Die Auslegung schiffahrtsrechtlicher Begriffe hat sich in diesem Fall in erster Linie nicht an landesrechtlichen Vorschriften zu orientieren, sondern der anerkannten Schiffahrtspraxis des In- und Auslandes zu folgen. Besteht eine solche Praxis, so sind landesrechtliche Bestimmungen ausserhalb der Spezialgesetzgebung - insbesondere das Obligationenrecht - nicht anwendbar (C. MARTIG, Reederhaftung im Rheinfrachtgeschäft, Diss. Zürich 1983, S. 45 mit Hinweisen).
2. Nach Art. 102 Abs. 2 SSG hat der Seefrachtführer die Güter unter anderem sachgemäss und sorgfältig zu löschen, soweit diese Verrichtungen nicht vom Ablader oder Empfänger zu besorgen sind. Art. 108 Abs. 1 SSG verlangt, dass der Seefrachtführer die Güter im Löschhafen dem Empfänger auszuliefern hat. Die Beklagte konnte also den Seefrachtvertrag erst mit ordnungsgemässer Auslieferung der Ware erfüllen.
Unter Auslieferung ist der Vorgang zu verstehen, durch den der Frachtführer den Gewahrsam am beförderten Gut im ausdrücklichen oder stillschweigenden Einverständnis des Empfängers aufgibt und diesen in den Stand setzt, die tatsächliche Gewalt über das Gut auszuüben (BAUMBACH/DUDEN/HOPT, Kurzkommentar HGB, 2. A., München 1989, S. 1023, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; VORTISCH-ZSCHUCKE, Binnenschiffahrts- und Flössereirecht, 2. A., S. 259, N. 2b zu § 58 BSchG). Für die Auslieferung bedarf es zwar nicht der Übernahme des Gutes durch den Empfänger, sondern es genügt, wenn der Frachtführer die Ware mit Zustimmung des Empfängers aus seiner Obhut entlässt oder einem Dritten übergibt (SCHLEGELBERGER-GESSLER, HGB, Band VI, München 1977, S. 757, N. 8 und dort zitierte Urteile). Werden aber wie im vorliegenden Fall unterschiedliche Ölqualitäten in verschiedenen Schiffskammern transportiert, so kann von einer durch die Zustimmung des Empfängers gedeckten Entlassung aus der Obhut des Frachtführers erst dann die Rede sein, wenn die verschiedenen Ölqualitäten in die dafür vorgesehenen Tanks gepumpt worden sind. Dazu ist es nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 OG) deshalb nicht gekommen, weil die Schiffsmannschaft der Beklagten die Schmieröle "heavy" und "medium" fehlgeleitet hat. Demnach haben die Hilfspersonen der Beklagten das Frachtgut weder sachgemäss noch sorgfältig im Sinne von Art. 102 Abs. 2 SSG gelöscht. Von der Haftung für den vor der ordnungsgemässen Auslieferung am Transportgut verursachten Schaden könnte sich die Beklagte also nur durch den Nachweis befreien, dass weder sie noch ihre Hilfspersonen ein Verschulden trifft (Art. 103 Abs. 1 SSG). Diesen Nachweis hat sie nicht erbracht.
3. Die Vermischung der verschiedenen Ölqualitäten hatte vorliegend nicht einen Verlust, sondern eine teilweise Beschädigung des Frachtgutes im Sinne von Art. 105 Abs. 1 Satz 2 aSSG zur Folge. Danach ist ausschliesslich der Betrag der Wertverminderung des Gutes ohne weiteren Schadenersatz zu ersetzen.
Weil sich die spärliche schweizerische Literatur zum See- und Binnenschiffahrtsrecht nicht mit dem Begriff der Wertverminderung nach SSG auseinandersetzt, ist auf die deutsche Gesetzgebung, Lehre und Rechtsprechung zurückzugreifen. Nach § 58 Abs. 1 des Binnenschiffahrtsgesetzes (BSchG) haftet der Frachtführer für den durch Verlust oder Beschädigung der Frachtgüter entstandenen Schaden. Es handelt sich hierbei aber in Wirklichkeit um eine "Ersatzleistung aufgrund des Frachtvertrages" im Sinne des nach § 26 anwendbaren § 430 des Handelsgesetzbuches (HGB) (VORTISCH-ZSCHUCKE, a.a.O., S. 265, Ziff. 7a). Im Falle der Beschädigung ist der Unterschied zwischen dem Verkaufswert des Gutes im beschädigten Zustand und dem gemeinen Wert zu ersetzen, welchen das Gut ohne die Beschädigung am Ort und zur Zeit der Ablieferung gehabt hätte; hiervon kommt in Abzug, was infolge der Beschädigung an Zöllen und sonstigen Kosten erspart worden ist (§ 430 Abs. 2 HGB). Hingegen ist die Fracht bei Beschädigung grundsätzlich in voller Höhe zu zahlen (SCHLEGELBERGER-GESSLER, a.a.O., N. 21 zu § 430 HGB).
Der gemeine Wert ist der allgemeine Verkäuflichkeitswert, den ein Gut gleicher Art und Güte ohne Berücksichtigung der besonderen Beziehungen der Beteiligten hat. Er bemisst sich nach objektiven Massstäben und steht damit im Gegensatz zu dem individuellen Wert, dem Wert, den das Gut für die Beteiligten im Einzelfall unter Berücksichtigung ihrer Beziehungen hat. Gehört der Ersatzberechtigte einer bestimmten Handelsgruppe an, ist er Grosshändler, Kleinhändler oder Produzent, ist der gemeine Verkaufswert des Gutes in dieser Handelsgruppe zu berücksichtigen (SCHLEGELBERGER-GESSLER, a.a.O., N. 10 zu § 430 HGB). Ein gemeiner Handelswert besteht, wenn ein regelrechter Handelsverkehr mit dem Gut stattfindet. Er entspricht in der Regel dem Börsen- oder Marktpreis (SCHLEGELBERGER-GESSLER, N. 11 zu § 430 HGB). Diese Auffassung deckt sich mit der für das schweizerische Recht massgebenden Definition, die den gemeinen Handelswert als objektiven Durchschnittswert bezeichnet, den im gegebenen Zeitpunkt Waren der gleichen Art, Qualität und Quantität bei freier Preisbildung besitzen, unter Ausserachtlassung aller subjektiven Gesichtspunkte, namentlich des entgangenen Gewinnes (OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band I, 4. A., S. 250). Der gemeine Handelswert bestimmt sich also nach objektiven Kriterien, und zwar nach jenen, die am Ablieferungsort zu der Zeit, zu der abzuliefern war, Geltung hatten (dazu auch SCHLEGELBERGER-GESSLER, N. 12 zu § 430 HGB). Nach objektiven Gesichtspunkten richtet sich aber auch der Verkaufswert des beschädigten Gutes, der vom gemeinen Handelswert in Abzug zu bringen ist. Anhaltspunkt für diesen Verkaufswert bildet der bei einem tatsächlichen Verkauf erzielte Preis, wenn er auch nicht unbedingt massgebend ist, denn es kann der Nachweis geführt werden, dass bei genügender Sorgfalt ein höherer Preis hätte erzielt werden können. Die Verkaufskosten können vom Erlös abgezogen werden (SCHLEGELBERGER-GESSLER, N. 20 zu § 430 HGB).
Der nach Art. 105 Abs. 1 aSSG zu ersetzende Schaden entspricht somit der Differenz zwischen dem gemeinen Handelswert (Börsen- oder Marktpreis) und dem Erlös aus dem Verkauf der vermischten Schmieröle.
Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt also im Seeschiffahrtsrecht nicht die subjektive Berechnungsmethode, und damit nicht der Einstandswert, zum Tragen. Die Vorinstanz hat folglich ihrer Schadensberechnung bundesrechtskonform den Marktpreis der vermischten Öle mit Fr. 882'764.90 zugrunde gelegt und davon den Verkaufserlös von Fr. 741'837.75 abgezogen, was nach Abzug von Fr. 20'000.-- in Anwendung von Art. 44 OR den zugesprochenen Betrag von Fr. 120'927.15 ergibt. | de | Contrat de transport maritime. Loi fédérale du 23 septembre 1953 sur la navigation maritime sous pavillon suisse (LNM). Application de la doctrine et de la jurisprudence des Etats limitrophes du Rhin (consid. 1).
Notion de la livraison (consid. 2).
Le mélange d'huiles de qualités différentes n'est pas une perte, mais une avarie partielle de la marchandise au sens de l'art. 105 al. 1 anc. LNM. Notion de la valeur usuelle; le dommage correspond à la différence entre la valeur commerciale usuelle (au cours de la Bourse ou au prix du marché) et le produit de la vente de la marchandise avariée (consid. 3). | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-494%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,812 | 115 II 494 | 115 II 494
Sachverhalt ab Seite 494
A.- Die Firma X. besitzt Tanks und Tankschifflöschanlagen im Auhafen in Birsfelden. Z. ist Inhaberin einer Reederei. Ende Juni 1981 transportierte ein der Reederei gehörendes Tankschiff eine für die Firma X. bestimmte gemischte Ladung von Schmierölen aus Holland zum Auhafen in Birsfelden. Die Transportware setzte sich aus den Qualitäten "light", "medium" und "heavy" zusammen. Bei der Löschung am 29. Juni 1981 gelangte nur das Schmieröl der Qualität "light" in die dafür vorgesehenen Tanks. Die Ladungen der Qualität "medium" und "heavy" wurden je in einen bereits teilweise mit dem Schmieröl der Qualität "heavy" bzw. "medium" gefüllten Landtank gepumpt, was eine Gesamtmenge von rund 830 t eines nicht handelsüblichen und deshalb minderwertigen Schmierölgemisches "medium/heavy" ergab. Das Gemisch konnte im folgenden nur mit erheblichem Einschlag verkauft werden.
B.- Das Bezirksgericht Arlesheim wies am 29./30. September 1986 die Klage der Firma X. auf Bezahlung von Fr. 153'978.67 Schadenersatz mit der Begründung ab, der Schiffsmannschaft der Beklagten könne kein Verschulden nachgewiesen werden.
In teilweiser Gutheissung einer Appellation der Klägerin bejahte das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft am 15. November 1988 die Verantwortlichkeit der Beklagten für das Verhalten ihrer Hilfspersonen und sprach nach Abzug von Fr. 20'000.-- (Art. 44 OR) Schadenersatz von Fr. 120'927.15 nebst Zins zu.
C.- Gegen diesen Entscheid hat die Beklagte zugleich Berufung und staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Letztere hat das Bundesgericht mit Urteil vom 16. November 1989 abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist. Mit der Berufung wird beantragt, die Klage vollumfänglich, eventuell teilweise abzuweisen, oder die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Seeschiffahrt unter der Schweizer Flagge wird vom Seeschiffahrtsgesetz vom 23. September 1953 (Fassung von 1965, SR 747.30) geregelt. Sie untersteht dem schweizerischen Recht, soweit dies mit den Grundsätzen des Völkerrechts vereinbar ist (Art. 1 SSG). Auf die schweizerische Binnenschiffahrt sind das Bundesgesetz über die Binnenschiffahrt vom 3. Oktober 1975 (SR 747.201) und die Verordnung des Bundesrates über die Schiffahrt auf schweizerischen Gewässern vom 8. November 1978 (SR 747.201.1) anzuwenden. Die mit Binnenschiffen betriebene Schiffahrt auf dem Rhein unterliegt jedoch dem Seeschiffahrtsgesetz, sofern wie im vorliegenden Fall die in Art. 125 SSG umschriebenen Voraussetzungen gegeben sind. Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft hat damit zu Recht auf das Seeschiffahrtsgesetz abgestellt. Die Bestimmungen über den Frachtvertrag nach Art. 440 ff. OR haben lediglich subsidiäre Geltung (BGE 94 II 204 f.).
Wo weder das Seeschiffahrtsgesetz noch ein anwendbares internationales Übereinkommen eine Vorschrift enthält, hat der Richter gemäss Art. 127 Abs. 5 SSG in Verbindung mit Art. 7 SSG nach allgemeinen Schiffahrtsgrundsätzen oder, wo solche fehlen, nach derjenigen Regel zu entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen würde, wobei er vor allem Lehre und Rechtsprechung der übrigen Rheinanliegerstaaten, vorliegend der Bundesrepublik Deutschland zu berücksichtigen hat. Die Auslegung schiffahrtsrechtlicher Begriffe hat sich in diesem Fall in erster Linie nicht an landesrechtlichen Vorschriften zu orientieren, sondern der anerkannten Schiffahrtspraxis des In- und Auslandes zu folgen. Besteht eine solche Praxis, so sind landesrechtliche Bestimmungen ausserhalb der Spezialgesetzgebung - insbesondere das Obligationenrecht - nicht anwendbar (C. MARTIG, Reederhaftung im Rheinfrachtgeschäft, Diss. Zürich 1983, S. 45 mit Hinweisen).
2. Nach Art. 102 Abs. 2 SSG hat der Seefrachtführer die Güter unter anderem sachgemäss und sorgfältig zu löschen, soweit diese Verrichtungen nicht vom Ablader oder Empfänger zu besorgen sind. Art. 108 Abs. 1 SSG verlangt, dass der Seefrachtführer die Güter im Löschhafen dem Empfänger auszuliefern hat. Die Beklagte konnte also den Seefrachtvertrag erst mit ordnungsgemässer Auslieferung der Ware erfüllen.
Unter Auslieferung ist der Vorgang zu verstehen, durch den der Frachtführer den Gewahrsam am beförderten Gut im ausdrücklichen oder stillschweigenden Einverständnis des Empfängers aufgibt und diesen in den Stand setzt, die tatsächliche Gewalt über das Gut auszuüben (BAUMBACH/DUDEN/HOPT, Kurzkommentar HGB, 2. A., München 1989, S. 1023, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; VORTISCH-ZSCHUCKE, Binnenschiffahrts- und Flössereirecht, 2. A., S. 259, N. 2b zu § 58 BSchG). Für die Auslieferung bedarf es zwar nicht der Übernahme des Gutes durch den Empfänger, sondern es genügt, wenn der Frachtführer die Ware mit Zustimmung des Empfängers aus seiner Obhut entlässt oder einem Dritten übergibt (SCHLEGELBERGER-GESSLER, HGB, Band VI, München 1977, S. 757, N. 8 und dort zitierte Urteile). Werden aber wie im vorliegenden Fall unterschiedliche Ölqualitäten in verschiedenen Schiffskammern transportiert, so kann von einer durch die Zustimmung des Empfängers gedeckten Entlassung aus der Obhut des Frachtführers erst dann die Rede sein, wenn die verschiedenen Ölqualitäten in die dafür vorgesehenen Tanks gepumpt worden sind. Dazu ist es nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 OG) deshalb nicht gekommen, weil die Schiffsmannschaft der Beklagten die Schmieröle "heavy" und "medium" fehlgeleitet hat. Demnach haben die Hilfspersonen der Beklagten das Frachtgut weder sachgemäss noch sorgfältig im Sinne von Art. 102 Abs. 2 SSG gelöscht. Von der Haftung für den vor der ordnungsgemässen Auslieferung am Transportgut verursachten Schaden könnte sich die Beklagte also nur durch den Nachweis befreien, dass weder sie noch ihre Hilfspersonen ein Verschulden trifft (Art. 103 Abs. 1 SSG). Diesen Nachweis hat sie nicht erbracht.
3. Die Vermischung der verschiedenen Ölqualitäten hatte vorliegend nicht einen Verlust, sondern eine teilweise Beschädigung des Frachtgutes im Sinne von Art. 105 Abs. 1 Satz 2 aSSG zur Folge. Danach ist ausschliesslich der Betrag der Wertverminderung des Gutes ohne weiteren Schadenersatz zu ersetzen.
Weil sich die spärliche schweizerische Literatur zum See- und Binnenschiffahrtsrecht nicht mit dem Begriff der Wertverminderung nach SSG auseinandersetzt, ist auf die deutsche Gesetzgebung, Lehre und Rechtsprechung zurückzugreifen. Nach § 58 Abs. 1 des Binnenschiffahrtsgesetzes (BSchG) haftet der Frachtführer für den durch Verlust oder Beschädigung der Frachtgüter entstandenen Schaden. Es handelt sich hierbei aber in Wirklichkeit um eine "Ersatzleistung aufgrund des Frachtvertrages" im Sinne des nach § 26 anwendbaren § 430 des Handelsgesetzbuches (HGB) (VORTISCH-ZSCHUCKE, a.a.O., S. 265, Ziff. 7a). Im Falle der Beschädigung ist der Unterschied zwischen dem Verkaufswert des Gutes im beschädigten Zustand und dem gemeinen Wert zu ersetzen, welchen das Gut ohne die Beschädigung am Ort und zur Zeit der Ablieferung gehabt hätte; hiervon kommt in Abzug, was infolge der Beschädigung an Zöllen und sonstigen Kosten erspart worden ist (§ 430 Abs. 2 HGB). Hingegen ist die Fracht bei Beschädigung grundsätzlich in voller Höhe zu zahlen (SCHLEGELBERGER-GESSLER, a.a.O., N. 21 zu § 430 HGB).
Der gemeine Wert ist der allgemeine Verkäuflichkeitswert, den ein Gut gleicher Art und Güte ohne Berücksichtigung der besonderen Beziehungen der Beteiligten hat. Er bemisst sich nach objektiven Massstäben und steht damit im Gegensatz zu dem individuellen Wert, dem Wert, den das Gut für die Beteiligten im Einzelfall unter Berücksichtigung ihrer Beziehungen hat. Gehört der Ersatzberechtigte einer bestimmten Handelsgruppe an, ist er Grosshändler, Kleinhändler oder Produzent, ist der gemeine Verkaufswert des Gutes in dieser Handelsgruppe zu berücksichtigen (SCHLEGELBERGER-GESSLER, a.a.O., N. 10 zu § 430 HGB). Ein gemeiner Handelswert besteht, wenn ein regelrechter Handelsverkehr mit dem Gut stattfindet. Er entspricht in der Regel dem Börsen- oder Marktpreis (SCHLEGELBERGER-GESSLER, N. 11 zu § 430 HGB). Diese Auffassung deckt sich mit der für das schweizerische Recht massgebenden Definition, die den gemeinen Handelswert als objektiven Durchschnittswert bezeichnet, den im gegebenen Zeitpunkt Waren der gleichen Art, Qualität und Quantität bei freier Preisbildung besitzen, unter Ausserachtlassung aller subjektiven Gesichtspunkte, namentlich des entgangenen Gewinnes (OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band I, 4. A., S. 250). Der gemeine Handelswert bestimmt sich also nach objektiven Kriterien, und zwar nach jenen, die am Ablieferungsort zu der Zeit, zu der abzuliefern war, Geltung hatten (dazu auch SCHLEGELBERGER-GESSLER, N. 12 zu § 430 HGB). Nach objektiven Gesichtspunkten richtet sich aber auch der Verkaufswert des beschädigten Gutes, der vom gemeinen Handelswert in Abzug zu bringen ist. Anhaltspunkt für diesen Verkaufswert bildet der bei einem tatsächlichen Verkauf erzielte Preis, wenn er auch nicht unbedingt massgebend ist, denn es kann der Nachweis geführt werden, dass bei genügender Sorgfalt ein höherer Preis hätte erzielt werden können. Die Verkaufskosten können vom Erlös abgezogen werden (SCHLEGELBERGER-GESSLER, N. 20 zu § 430 HGB).
Der nach Art. 105 Abs. 1 aSSG zu ersetzende Schaden entspricht somit der Differenz zwischen dem gemeinen Handelswert (Börsen- oder Marktpreis) und dem Erlös aus dem Verkauf der vermischten Schmieröle.
Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt also im Seeschiffahrtsrecht nicht die subjektive Berechnungsmethode, und damit nicht der Einstandswert, zum Tragen. Die Vorinstanz hat folglich ihrer Schadensberechnung bundesrechtskonform den Marktpreis der vermischten Öle mit Fr. 882'764.90 zugrunde gelegt und davon den Verkaufserlös von Fr. 741'837.75 abgezogen, was nach Abzug von Fr. 20'000.-- in Anwendung von Art. 44 OR den zugesprochenen Betrag von Fr. 120'927.15 ergibt. | de | Contratto di trasporto marittimo. Legge federale del 23 settembre 1953 sulla navigazione marittima sotto bandiera svizzera (LNM). Applicazione della dottrina e della giurisprudenza degli Stati renani (consid. 1).
Nozione di consegna (consid. 2).
La mescolanza di olii di qualità differente non costituisce una perdita, bensì un'avaria parziale della merce, ai sensi dell'art. 105 cpv. 1 vLNM. Nozione di valore usuale; il danno corrisponde alla differenza tra il valore commerciale usuale (calcolato in base al prezzo di borsa o di mercato) e il ricavo dalla vendita della merce avariata (consid. 3). | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-494%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,813 | 115 II 50 | 115 II 50
Sachverhalt ab Seite 51
A.- La commune de A. désirait orner la façade nord d'un bâtiment scolaire, achevé en 1976, d'une décoration murale de l'artiste-peintre B., domicilié dans la localité. A fin 1978 - début 1979, elle entra en rapport avec B., qui lui adressa le 10 janvier 1979 un devis de 32'000 francs pour une mosaïque en pierre du pays, prévoyant comme conditions de paiement 1/3 à la commande pour études et maquettes, 1/3 au "carton grandeur nature" et 1/3 à l'achèvement de l'oeuvre. B. envisageait la pose de la mosaïque par application directe contre la façade du bâtiment.
Après avoir établi un devis plus détaillé et des esquisses, B. fut avisé le 11 juin 1979 de la décision du conseil communal de lui attribuer les travaux de décoration pour le prix de 27'000 francs, selon le thème prévu. En automne 1979, il présenta aux autorités communales des études et maquettes, ainsi qu'un carton en grandeur nature. A sa requête, et selon la convention passée entre les parties, la commune lui versa 9'000 francs le 6 septembre 1979 et 9'000 francs le 6 novembre 1979. L'exécution et la pose de la mosaïque étaient alors prévues pour le courant de l'année 1980.
La constatation, en été 1980, de défauts du bâtiment scolaire, soit de fissures importantes notamment sur la façade nord, paraît avoir retardé l'exécution et la pose de la mosaïque. Alors que des discussions étaient en cours entre la commune et les constructeurs sur la façon de remédier à ces défauts, B. communiqua à la commune, en septembre 1981, une offre pour une mosaïque plus grande. La commune refusa cette offre, mais sollicita l'étude d'un nouveau projet de façade ouest.
Après l'examen de ses projets par la commune, B. lui en communiqua le prix le 10 août 1983. La réalisation de chaque variante était devisée à 55'000 francs, le montant de 9'000 francs étant facturé tant pour le projet II que pour le projet III. B. exposa clairement son intention de demander le paiement de tous ses projets si rien n'était réalisé.
Le 24 février 1984, la commune informa B. qu'elle renonçait à l'exécution des projets II et III; elle demandait l'exécution du projet réalisé en 1979 pour le 15 août 1984, délai fixé pour tenir compte des travaux de réfection de la façade qui devaient se terminer le 15 mai 1984; elle déclarait s'en tenir au prix convenu de 27'000 francs et formulait certaines exigences quant au système de pose. Ayant décidé de rémunérer B. pour les projets II et III qu'elle lui avait commandés, la commune fit estimer par l'architecte cantonal la valeur des travaux accomplis. Ces travaux furent évalués à 5'000 francs pour le projet II et à 2'600 francs pour le projet III.
Par lettre du 8 août 1984, la commune avisa B. de l'achèvement des travaux de réfection de la façade nord et le pria de procéder sans tarder, soit pour le 5 septembre 1984, à la mise en place des plaques de béton supportant la décoration murale en mosaïque. B. n'ayant donné aucune suite à cette lettre, la commune lui impartit le 29 mars 1985 un ultime délai de trois mois, échéant le 30 juin 1985, pour exécuter l'oeuvre d'art, en confirmant qu'elle s'en tenait au premier projet. Elle déclara à cette occasion, puis confirma à plusieurs reprises par la suite que le contrat serait résilié s'il n'était pas exécuté dans ce délai.
B. n'ayant pris aucune mesure en vue de l'exécution, la commune résilia le contrat. Le 1er juillet 1985, elle réclama à B. la restitution des avances qu'elle lui avait versées, prétention qu'elle réduisit de 7'600 francs le 4 juillet 1985.
B.- La commune a ouvert action contre B. en paiement de 18'000 francs, sous déduction de 7'600 francs.
Le défendeur a conclu au rejet de l'action et, reconventionnellement, au paiement de 7'600 francs.
Par jugement des 1er et 6 juillet 1987, le Tribunal cantonal du canton du Valais a condamné le défendeur à payer à la demanderesse la somme de 1'400 francs avec intérêt à 5% dès le 1er juillet 1985, compte tenu d'un montant de 9'000 francs alloué au défendeur pour l'activité déployée jusqu'à la résiliation du contrat.
C.- La demanderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en reprenant les conclusions qu'elle avait prises en instance cantonale.
Le Tribunal fédéral admet le recours et réforme le jugement attaqué en ce sens que le défendeur versera à la demanderesse la somme de 10'400 francs avec intérêt à 5% dès le 1er juillet 1985.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) A propos de la qualification du contrat - mandat ou contrat d'entreprise -, la cour cantonale se réfère tout d'abord au critère de distinction entre l'obligation de moyen, caractérisant le mandat, et l'obligation de résultat, caractérisant le contrat d'entreprise. Elle souligne ensuite l'importance, dans le mandat, de la confiance réciproque entre les parties et de la prise en considération des qualités réelles ou supposées du mandataire, pour conclure que les dispositions sur le mandat s'appliquent aux prestations hautement personnalisées. S'agissant plus particulièrement des oeuvres artistiques, littéraires ou scientifiques, elle se rallie à l'opinion de DESSEMONTET (in RDS 106/1987 II p. 130 s., 203-207), ainsi qu'à la doctrine citée par cet auteur (PEDRAZZINI, Schweiz. Privatrecht VII/ 1, p. 506; HOFSTETTER, Schweiz. Privatrecht VII/2, p. 21; GAUTSCHI, n. 63d ad art. 394 CO; ABRAVANEL, in Le droit de l'architecte, édité par Gauch/Tercier, p. 37 s.; REHBINDER/GROSSENBACHER, Schweiz. Urhebervertragsrecht, p. 24 s.; cf. aussi LEUENBERGER, in RDS 106/1987 II p. 21 s.), selon laquelle il convient d'appliquer les règles du mandat, même si dans ce domaine celui qui fournit des services accepte en général une obligation de résultat. La cour cantonale relève encore qu'en l'espèce le contrat ne portait pas - strictement parlant - sur l'exécution d'une oeuvre artistique, mais sur une création, aucune exigence n'ayant d'ailleurs été fixée pour déterminer s'il devait s'agir d'une fresque, d'un bas-relief, d'une sculpture ou d'une mosaïque par exemple; l'aspect créatif dominait donc largement l'activité de l'artiste, et les relations entre les parties ont été nouées sur la base de relations de confiance particulières, supposant que chacune d'elles ait la faculté de mettre fin au contrat en tout temps.
b) Selon les définitions légales des deux contrats en cause, le contrat d'entreprise se caractérise par le fait que l'entrepreneur promet un ouvrage, soit le résultat d'une activité (art. 363 CO), tandis que le mandataire s'engage à gérer une affaire ou à rendre des services en vue d'un résultat qui n'est pas garanti (art. 394 CO).
Dans l'arrêt ATF 109 II 37 s. consid. 3b, le Tribunal fédéral, revenant à sa jurisprudence antérieure (momentanément abandonnée in ATF 98 II 305 ss), a jugé que l'ouvrage, au sens des art. 363 ss CO, peut revêtir une forme aussi bien matérielle qu'immatérielle et qu'il peut s'appliquer, par exemple, à la fourniture d'un spectacle par un organisateur, d'une production artistique par un artiste ou un orchestre, d'une représentation cinématographique. Il a confirmé ce point de vue depuis lors (ATF 112 II 46; arrêt ATF 115 II 59 consid. 1b).
Le présent contrat porte sur l'exécution d'une mosaïque sur la paroi d'un immeuble. Le devis adressé le 10 janvier 1979 par le défendeur à la demanderesse concerne l'"intégration sur façade nord" du groupe scolaire de A. de la décoration murale commandée, dont le thème est indiqué, et la prestation de l'artiste comporte deux opérations préliminaires justifiant chacune le paiement d'un tiers du prix, soit des "études et maquettes" et l'exécution d'un "carton grandeur nature". Le contrat ainsi défini a manifestement pour objet la promesse du résultat d'une activité et présente les caractères essentiels du contrat d'entreprise.
L'objection de DESSEMONTET (RDS 106/1987 II 131, 204 s.) selon laquelle une oeuvre qui se distingue par son individualité échappe forcément à tout jugement sur sa conformité, la conformité de l'oeuvre aux prévisions des parties ne pouvant ainsi être appréciée, n'est pas déterminante. Un maître d'ouvrage peut très bien commander une oeuvre à un artiste en lui laissant carte blanche, le cas échéant dans certaines limites plus ou moins étroites. Il n'en reste pas moins que l'on a affaire à une commande d'ouvrage et à une promesse de résultat. Il est vrai que plus la liberté laissée à l'entrepreneur est grande, plus le contrôle du maître quant à la conformité de l'ouvrage avec ce qu'il en attendait est réduit. Les droits du maître fondés sur une exécution défectueuse ou non conforme peuvent s'en trouver très limités, mais cela ne suffit pas à modifier la qualification du contrat. S'agissant, comme en l'espèce, d'un ouvrage matériel à exécuter selon des étapes et à l'aide d'un matériau préétablis, mais dont la conception et l'aspect résultent d'une activité intellectuelle créatrice, il ne se justifie pas d'écarter l'application des règles sur le contrat d'entreprise, mieux adaptées à la situation que celles du mandat.
Le fait que le contrat portant sur la création d'une oeuvre artistique suppose une relation de confiance particulière, fondée sur les qualités réelles ou supposées de l'artiste, est tout à fait compatible avec la nature du contrat d'entreprise. Il n'est pas rare que la commande d'un ouvrage soit déterminée par les qualités personnelles de l'exécutant et repose sur l'existence d'un rapport de confiance entre les parties, ce qui justifie l'obligation de l'exécution personnelle prévue par l'art. 364 al. 2 CO (cf. GAUCH, in Le droit de l'architecte, p. 11 n. 38).
Contrairement à la solution adoptée par le Tribunal cantonal, il y a dès lors lieu de qualifier de contrat d'entreprise le contrat conclu par les parties. Cette qualification correspond d'ailleurs à l'opinion exprimée par de nombreux auteurs à propos de contrats de ce type (contrat d'entreprise intellectuel, Geist-Werkvertrag; cf. JÄGGI, in RSJ 69/1973 p. 302 ss; GAUCH, Der Werkvertrag, 3e éd., p. 10; TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, n. 2399 à 2401, 2905; BECKER, n. 4 ad art. 363 CO; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 1 à 4 ad art. 363 CO; CHERPILLOD, Le droit d'auteur en Suisse, p. 84 s.; KLAUSER, Die werkvertragliche Mängelhaftung und ihr Verhältnis zu den allgemeinen Nichterfüllungsfolgen, thèse Zurich 1973, p. 5 s.).
2. a) Sur la base des règles du contrat d'entreprise, les montants réclamés par la commune défenderesse en remboursement des avances qu'elle a faites au défendeur doivent lui être alloués. L'art. 366 al. 1 CO, qui est un cas d'application des art. 107 à 109 CO, permet en effet au maître de l'ouvrage de se départir du contrat si l'entrepreneur ne commence pas l'ouvrage ou en diffère l'exécution. Après avoir fixé à l'entrepreneur un délai d'exécution (art. 107 al. 1 CO), le maître de l'ouvrage peut se départir du contrat s'il en fait la déclaration immédiate (ATF 98 II 115 consid. 2).
Ces conditions sont réunies en l'espèce: la demanderesse a imparti le 29 mars 1985 au défendeur un dernier délai de trois mois pour exécuter l'ouvrage. L'exécution n'étant pas intervenue après l'expiration de ce délai, en dépit de nouvelles mises en demeure, elle a résilié le contrat. Elle pouvait dès lors, selon l'art. 109 al. 1 CO, refuser sa prestation et répéter ce qu'elle avait déjà payé. Ce système ne permet pas à l'entrepreneur d'exiger le paiement des frais relatifs aux travaux préparatoires qu'il a déjà assumés, ces frais étant compris dans le prix qui ne lui est plus dû.
Le système légal ainsi consacré correspond à la nature du contrat ayant pour objet l'exécution et la livraison d'un ouvrage.
Celui qui ne livre pas l'ouvrage et n'exécute ainsi pas sa prestation ne peut qu'être soumis aux conséquences ordinaires de l'inexécution des contrats (cf. JÄGGI, in RDS 69/1973, p. 304). L'application des règles du mandat, et plus particulièrement des art. 402 et 404 CO, ne convient pas à ce genre de situations (cf. dans le même sens ZIMMERMANN, Der Geist-Werkvertrag, p. 123, qui propose, dans le cadre d'un contrat innomé, d'appliquer à l'"entrepreneur" les règles ordinaires sur l'inexécution des contrats). Si l'entrepreneur-artiste entend conserver la liberté de ne pas exécuter l'ouvrage promis, tout en étant défrayé de ses frais de préparation à l'exécution, il lui incombe de le stipuler clairement, en prévoyant par exemple que l'exécution d'un projet constitue déjà un ouvrage rémunéré spécialement, ainsi que le défendeur l'a fait pour les projets II et III.
b) On peut certes envisager des circonstances permettant à l'entrepreneur de refuser sa prestation, telles que l'inexécution d'obligations incombant au maître de l'ouvrage ou le refus par celui-ci de propositions nouvelles fondées sur la clausula rebus sic stantibus. Mais rien de semblable ne ressort des faits retenus par la cour cantonale, qui constate seulement que le défendeur n'a pas réagi aux mises en demeure et n'a pris aucune mesure en vue de l'exécution, en manifestant simplement sa volonté d'attendre le résultat d'une estimation des projets II et III. Dans sa réponse au recours, le défendeur se borne à faire état du retard de quatre ans qui s'est produit avant que la commune ne l'invite à exécuter l'ouvrage; mais il n'indique pas quelles déclarations il a faites à la commune à ce propos, ni quelles conséquences il a tirées de ce retard ou quelles propositions nouvelles il a formulées de ce fait. Le défendeur invoque en outre une offre qu'il aurait présentée en décembre 1986. Mais cette offre ne ressort pas des faits constatés par le jugement attaqué, et elle ne saurait d'ailleurs avoir d'effet sur la résiliation du contrat signifiée au défendeur le 1er juillet 1985.
3. Contrairement à ce qu'a jugé le Tribunal cantonal, l'application des règles du mandat ne permettrait pas non plus d'accorder au défendeur une rémunération pour son activité antérieure à la résiliation du contrat. Cette résiliation n'est pas intervenue sur la base de l'art. 404 al. 1 CO, mais elle a été dictée à la demanderesse par le défaut d'exécution de la part du défendeur, en dépit de plusieurs mises en demeure et de la fixation d'un dernier délai pour l'exécution. Une telle situation exclut tout droit du mandataire de réclamer une rémunération pour son activité antérieure à la résiliation, conformément aux principes généraux (art. 107, 109 CO), également applicables à la révocation du mandat. L'argument du jugement attaqué selon lequel il serait contradictoire, de la part de la demanderesse, d'admettre le principe de la rémunération des projets II et III, tout en le contestant pour le projet I, n'est pas fondé. Les parties sont en effet convenues de rétribuer les projets II et III, comme tels, soit indépendamment de la réalisation de l'oeuvre projetée, ce qui n'a pas été le cas du premier projet.
4. Le jugement attaqué doit ainsi être réformé en ce sens que la somme de 9'000 francs que la cour cantonale a allouée au défendeur à titre d'honoraires pour son premier projet ne doit pas être déduite du montant de 18'000 francs qu'il est tenu de rembourser à la demanderesse. Le défendeur devra donc verser à celle-ci la somme de 10'400 francs, avec intérêt à 5% dès le 1er juillet 1985. | fr | Werkvertrag, Verzug des Unternehmers. Qualifikation eines Vertrags über die Schaffung eines Kunstwerks (Ausführung eines Mosaiks auf einer Gebäudewand). Anwendbarkeit des Werkvertragsrechts (E. 1).
Art. 366 Abs. 1, 107 und 109 Abs. 1 OR.
Erfüllt der in Verzug befindliche Unternehmer auch innert der Nachfrist des Art. 107 Abs. 1 OR das Werk nicht, kann der Besteller ohne Ersatz der dem Unternehmer entstandenen Kosten vom Vertrag zurücktreten; vorbehalten bleiben Entschädigungsansprüche, die ausdrücklich bereits für den Entwurf des Werks vereinbart worden sind (E. 2 und 3). | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-50%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,814 | 115 II 50 | 115 II 50
Sachverhalt ab Seite 51
A.- La commune de A. désirait orner la façade nord d'un bâtiment scolaire, achevé en 1976, d'une décoration murale de l'artiste-peintre B., domicilié dans la localité. A fin 1978 - début 1979, elle entra en rapport avec B., qui lui adressa le 10 janvier 1979 un devis de 32'000 francs pour une mosaïque en pierre du pays, prévoyant comme conditions de paiement 1/3 à la commande pour études et maquettes, 1/3 au "carton grandeur nature" et 1/3 à l'achèvement de l'oeuvre. B. envisageait la pose de la mosaïque par application directe contre la façade du bâtiment.
Après avoir établi un devis plus détaillé et des esquisses, B. fut avisé le 11 juin 1979 de la décision du conseil communal de lui attribuer les travaux de décoration pour le prix de 27'000 francs, selon le thème prévu. En automne 1979, il présenta aux autorités communales des études et maquettes, ainsi qu'un carton en grandeur nature. A sa requête, et selon la convention passée entre les parties, la commune lui versa 9'000 francs le 6 septembre 1979 et 9'000 francs le 6 novembre 1979. L'exécution et la pose de la mosaïque étaient alors prévues pour le courant de l'année 1980.
La constatation, en été 1980, de défauts du bâtiment scolaire, soit de fissures importantes notamment sur la façade nord, paraît avoir retardé l'exécution et la pose de la mosaïque. Alors que des discussions étaient en cours entre la commune et les constructeurs sur la façon de remédier à ces défauts, B. communiqua à la commune, en septembre 1981, une offre pour une mosaïque plus grande. La commune refusa cette offre, mais sollicita l'étude d'un nouveau projet de façade ouest.
Après l'examen de ses projets par la commune, B. lui en communiqua le prix le 10 août 1983. La réalisation de chaque variante était devisée à 55'000 francs, le montant de 9'000 francs étant facturé tant pour le projet II que pour le projet III. B. exposa clairement son intention de demander le paiement de tous ses projets si rien n'était réalisé.
Le 24 février 1984, la commune informa B. qu'elle renonçait à l'exécution des projets II et III; elle demandait l'exécution du projet réalisé en 1979 pour le 15 août 1984, délai fixé pour tenir compte des travaux de réfection de la façade qui devaient se terminer le 15 mai 1984; elle déclarait s'en tenir au prix convenu de 27'000 francs et formulait certaines exigences quant au système de pose. Ayant décidé de rémunérer B. pour les projets II et III qu'elle lui avait commandés, la commune fit estimer par l'architecte cantonal la valeur des travaux accomplis. Ces travaux furent évalués à 5'000 francs pour le projet II et à 2'600 francs pour le projet III.
Par lettre du 8 août 1984, la commune avisa B. de l'achèvement des travaux de réfection de la façade nord et le pria de procéder sans tarder, soit pour le 5 septembre 1984, à la mise en place des plaques de béton supportant la décoration murale en mosaïque. B. n'ayant donné aucune suite à cette lettre, la commune lui impartit le 29 mars 1985 un ultime délai de trois mois, échéant le 30 juin 1985, pour exécuter l'oeuvre d'art, en confirmant qu'elle s'en tenait au premier projet. Elle déclara à cette occasion, puis confirma à plusieurs reprises par la suite que le contrat serait résilié s'il n'était pas exécuté dans ce délai.
B. n'ayant pris aucune mesure en vue de l'exécution, la commune résilia le contrat. Le 1er juillet 1985, elle réclama à B. la restitution des avances qu'elle lui avait versées, prétention qu'elle réduisit de 7'600 francs le 4 juillet 1985.
B.- La commune a ouvert action contre B. en paiement de 18'000 francs, sous déduction de 7'600 francs.
Le défendeur a conclu au rejet de l'action et, reconventionnellement, au paiement de 7'600 francs.
Par jugement des 1er et 6 juillet 1987, le Tribunal cantonal du canton du Valais a condamné le défendeur à payer à la demanderesse la somme de 1'400 francs avec intérêt à 5% dès le 1er juillet 1985, compte tenu d'un montant de 9'000 francs alloué au défendeur pour l'activité déployée jusqu'à la résiliation du contrat.
C.- La demanderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en reprenant les conclusions qu'elle avait prises en instance cantonale.
Le Tribunal fédéral admet le recours et réforme le jugement attaqué en ce sens que le défendeur versera à la demanderesse la somme de 10'400 francs avec intérêt à 5% dès le 1er juillet 1985.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) A propos de la qualification du contrat - mandat ou contrat d'entreprise -, la cour cantonale se réfère tout d'abord au critère de distinction entre l'obligation de moyen, caractérisant le mandat, et l'obligation de résultat, caractérisant le contrat d'entreprise. Elle souligne ensuite l'importance, dans le mandat, de la confiance réciproque entre les parties et de la prise en considération des qualités réelles ou supposées du mandataire, pour conclure que les dispositions sur le mandat s'appliquent aux prestations hautement personnalisées. S'agissant plus particulièrement des oeuvres artistiques, littéraires ou scientifiques, elle se rallie à l'opinion de DESSEMONTET (in RDS 106/1987 II p. 130 s., 203-207), ainsi qu'à la doctrine citée par cet auteur (PEDRAZZINI, Schweiz. Privatrecht VII/ 1, p. 506; HOFSTETTER, Schweiz. Privatrecht VII/2, p. 21; GAUTSCHI, n. 63d ad art. 394 CO; ABRAVANEL, in Le droit de l'architecte, édité par Gauch/Tercier, p. 37 s.; REHBINDER/GROSSENBACHER, Schweiz. Urhebervertragsrecht, p. 24 s.; cf. aussi LEUENBERGER, in RDS 106/1987 II p. 21 s.), selon laquelle il convient d'appliquer les règles du mandat, même si dans ce domaine celui qui fournit des services accepte en général une obligation de résultat. La cour cantonale relève encore qu'en l'espèce le contrat ne portait pas - strictement parlant - sur l'exécution d'une oeuvre artistique, mais sur une création, aucune exigence n'ayant d'ailleurs été fixée pour déterminer s'il devait s'agir d'une fresque, d'un bas-relief, d'une sculpture ou d'une mosaïque par exemple; l'aspect créatif dominait donc largement l'activité de l'artiste, et les relations entre les parties ont été nouées sur la base de relations de confiance particulières, supposant que chacune d'elles ait la faculté de mettre fin au contrat en tout temps.
b) Selon les définitions légales des deux contrats en cause, le contrat d'entreprise se caractérise par le fait que l'entrepreneur promet un ouvrage, soit le résultat d'une activité (art. 363 CO), tandis que le mandataire s'engage à gérer une affaire ou à rendre des services en vue d'un résultat qui n'est pas garanti (art. 394 CO).
Dans l'arrêt ATF 109 II 37 s. consid. 3b, le Tribunal fédéral, revenant à sa jurisprudence antérieure (momentanément abandonnée in ATF 98 II 305 ss), a jugé que l'ouvrage, au sens des art. 363 ss CO, peut revêtir une forme aussi bien matérielle qu'immatérielle et qu'il peut s'appliquer, par exemple, à la fourniture d'un spectacle par un organisateur, d'une production artistique par un artiste ou un orchestre, d'une représentation cinématographique. Il a confirmé ce point de vue depuis lors (ATF 112 II 46; arrêt ATF 115 II 59 consid. 1b).
Le présent contrat porte sur l'exécution d'une mosaïque sur la paroi d'un immeuble. Le devis adressé le 10 janvier 1979 par le défendeur à la demanderesse concerne l'"intégration sur façade nord" du groupe scolaire de A. de la décoration murale commandée, dont le thème est indiqué, et la prestation de l'artiste comporte deux opérations préliminaires justifiant chacune le paiement d'un tiers du prix, soit des "études et maquettes" et l'exécution d'un "carton grandeur nature". Le contrat ainsi défini a manifestement pour objet la promesse du résultat d'une activité et présente les caractères essentiels du contrat d'entreprise.
L'objection de DESSEMONTET (RDS 106/1987 II 131, 204 s.) selon laquelle une oeuvre qui se distingue par son individualité échappe forcément à tout jugement sur sa conformité, la conformité de l'oeuvre aux prévisions des parties ne pouvant ainsi être appréciée, n'est pas déterminante. Un maître d'ouvrage peut très bien commander une oeuvre à un artiste en lui laissant carte blanche, le cas échéant dans certaines limites plus ou moins étroites. Il n'en reste pas moins que l'on a affaire à une commande d'ouvrage et à une promesse de résultat. Il est vrai que plus la liberté laissée à l'entrepreneur est grande, plus le contrôle du maître quant à la conformité de l'ouvrage avec ce qu'il en attendait est réduit. Les droits du maître fondés sur une exécution défectueuse ou non conforme peuvent s'en trouver très limités, mais cela ne suffit pas à modifier la qualification du contrat. S'agissant, comme en l'espèce, d'un ouvrage matériel à exécuter selon des étapes et à l'aide d'un matériau préétablis, mais dont la conception et l'aspect résultent d'une activité intellectuelle créatrice, il ne se justifie pas d'écarter l'application des règles sur le contrat d'entreprise, mieux adaptées à la situation que celles du mandat.
Le fait que le contrat portant sur la création d'une oeuvre artistique suppose une relation de confiance particulière, fondée sur les qualités réelles ou supposées de l'artiste, est tout à fait compatible avec la nature du contrat d'entreprise. Il n'est pas rare que la commande d'un ouvrage soit déterminée par les qualités personnelles de l'exécutant et repose sur l'existence d'un rapport de confiance entre les parties, ce qui justifie l'obligation de l'exécution personnelle prévue par l'art. 364 al. 2 CO (cf. GAUCH, in Le droit de l'architecte, p. 11 n. 38).
Contrairement à la solution adoptée par le Tribunal cantonal, il y a dès lors lieu de qualifier de contrat d'entreprise le contrat conclu par les parties. Cette qualification correspond d'ailleurs à l'opinion exprimée par de nombreux auteurs à propos de contrats de ce type (contrat d'entreprise intellectuel, Geist-Werkvertrag; cf. JÄGGI, in RSJ 69/1973 p. 302 ss; GAUCH, Der Werkvertrag, 3e éd., p. 10; TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, n. 2399 à 2401, 2905; BECKER, n. 4 ad art. 363 CO; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 1 à 4 ad art. 363 CO; CHERPILLOD, Le droit d'auteur en Suisse, p. 84 s.; KLAUSER, Die werkvertragliche Mängelhaftung und ihr Verhältnis zu den allgemeinen Nichterfüllungsfolgen, thèse Zurich 1973, p. 5 s.).
2. a) Sur la base des règles du contrat d'entreprise, les montants réclamés par la commune défenderesse en remboursement des avances qu'elle a faites au défendeur doivent lui être alloués. L'art. 366 al. 1 CO, qui est un cas d'application des art. 107 à 109 CO, permet en effet au maître de l'ouvrage de se départir du contrat si l'entrepreneur ne commence pas l'ouvrage ou en diffère l'exécution. Après avoir fixé à l'entrepreneur un délai d'exécution (art. 107 al. 1 CO), le maître de l'ouvrage peut se départir du contrat s'il en fait la déclaration immédiate (ATF 98 II 115 consid. 2).
Ces conditions sont réunies en l'espèce: la demanderesse a imparti le 29 mars 1985 au défendeur un dernier délai de trois mois pour exécuter l'ouvrage. L'exécution n'étant pas intervenue après l'expiration de ce délai, en dépit de nouvelles mises en demeure, elle a résilié le contrat. Elle pouvait dès lors, selon l'art. 109 al. 1 CO, refuser sa prestation et répéter ce qu'elle avait déjà payé. Ce système ne permet pas à l'entrepreneur d'exiger le paiement des frais relatifs aux travaux préparatoires qu'il a déjà assumés, ces frais étant compris dans le prix qui ne lui est plus dû.
Le système légal ainsi consacré correspond à la nature du contrat ayant pour objet l'exécution et la livraison d'un ouvrage.
Celui qui ne livre pas l'ouvrage et n'exécute ainsi pas sa prestation ne peut qu'être soumis aux conséquences ordinaires de l'inexécution des contrats (cf. JÄGGI, in RDS 69/1973, p. 304). L'application des règles du mandat, et plus particulièrement des art. 402 et 404 CO, ne convient pas à ce genre de situations (cf. dans le même sens ZIMMERMANN, Der Geist-Werkvertrag, p. 123, qui propose, dans le cadre d'un contrat innomé, d'appliquer à l'"entrepreneur" les règles ordinaires sur l'inexécution des contrats). Si l'entrepreneur-artiste entend conserver la liberté de ne pas exécuter l'ouvrage promis, tout en étant défrayé de ses frais de préparation à l'exécution, il lui incombe de le stipuler clairement, en prévoyant par exemple que l'exécution d'un projet constitue déjà un ouvrage rémunéré spécialement, ainsi que le défendeur l'a fait pour les projets II et III.
b) On peut certes envisager des circonstances permettant à l'entrepreneur de refuser sa prestation, telles que l'inexécution d'obligations incombant au maître de l'ouvrage ou le refus par celui-ci de propositions nouvelles fondées sur la clausula rebus sic stantibus. Mais rien de semblable ne ressort des faits retenus par la cour cantonale, qui constate seulement que le défendeur n'a pas réagi aux mises en demeure et n'a pris aucune mesure en vue de l'exécution, en manifestant simplement sa volonté d'attendre le résultat d'une estimation des projets II et III. Dans sa réponse au recours, le défendeur se borne à faire état du retard de quatre ans qui s'est produit avant que la commune ne l'invite à exécuter l'ouvrage; mais il n'indique pas quelles déclarations il a faites à la commune à ce propos, ni quelles conséquences il a tirées de ce retard ou quelles propositions nouvelles il a formulées de ce fait. Le défendeur invoque en outre une offre qu'il aurait présentée en décembre 1986. Mais cette offre ne ressort pas des faits constatés par le jugement attaqué, et elle ne saurait d'ailleurs avoir d'effet sur la résiliation du contrat signifiée au défendeur le 1er juillet 1985.
3. Contrairement à ce qu'a jugé le Tribunal cantonal, l'application des règles du mandat ne permettrait pas non plus d'accorder au défendeur une rémunération pour son activité antérieure à la résiliation du contrat. Cette résiliation n'est pas intervenue sur la base de l'art. 404 al. 1 CO, mais elle a été dictée à la demanderesse par le défaut d'exécution de la part du défendeur, en dépit de plusieurs mises en demeure et de la fixation d'un dernier délai pour l'exécution. Une telle situation exclut tout droit du mandataire de réclamer une rémunération pour son activité antérieure à la résiliation, conformément aux principes généraux (art. 107, 109 CO), également applicables à la révocation du mandat. L'argument du jugement attaqué selon lequel il serait contradictoire, de la part de la demanderesse, d'admettre le principe de la rémunération des projets II et III, tout en le contestant pour le projet I, n'est pas fondé. Les parties sont en effet convenues de rétribuer les projets II et III, comme tels, soit indépendamment de la réalisation de l'oeuvre projetée, ce qui n'a pas été le cas du premier projet.
4. Le jugement attaqué doit ainsi être réformé en ce sens que la somme de 9'000 francs que la cour cantonale a allouée au défendeur à titre d'honoraires pour son premier projet ne doit pas être déduite du montant de 18'000 francs qu'il est tenu de rembourser à la demanderesse. Le défendeur devra donc verser à celle-ci la somme de 10'400 francs, avec intérêt à 5% dès le 1er juillet 1985. | fr | Contrat d'entreprise, demeure de l'entrepreneur. Qualification du contrat portant sur la création d'une oeuvre artistique (exécution d'une mosaïque sur la paroi d'un immeuble). Application des règles du contrat d'entreprise (consid. 1).
Art. 366 al. 1, 107 et 109 al. 1 CO.
En cas de demeure de l'entrepreneur, qui n'exécute pas l'ouvrage dans le délai fixé selon l'art. 107 al. 1 CO, le maître a le droit de se départir du contrat, sans que l'entrepreneur puisse prétendre au paiement des frais qu'il a déjà engagés, sauf convention prévoyant la rémunération du projet comme tel (consid. 2 et 3). | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-50%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,815 | 115 II 50 | 115 II 50
Sachverhalt ab Seite 51
A.- La commune de A. désirait orner la façade nord d'un bâtiment scolaire, achevé en 1976, d'une décoration murale de l'artiste-peintre B., domicilié dans la localité. A fin 1978 - début 1979, elle entra en rapport avec B., qui lui adressa le 10 janvier 1979 un devis de 32'000 francs pour une mosaïque en pierre du pays, prévoyant comme conditions de paiement 1/3 à la commande pour études et maquettes, 1/3 au "carton grandeur nature" et 1/3 à l'achèvement de l'oeuvre. B. envisageait la pose de la mosaïque par application directe contre la façade du bâtiment.
Après avoir établi un devis plus détaillé et des esquisses, B. fut avisé le 11 juin 1979 de la décision du conseil communal de lui attribuer les travaux de décoration pour le prix de 27'000 francs, selon le thème prévu. En automne 1979, il présenta aux autorités communales des études et maquettes, ainsi qu'un carton en grandeur nature. A sa requête, et selon la convention passée entre les parties, la commune lui versa 9'000 francs le 6 septembre 1979 et 9'000 francs le 6 novembre 1979. L'exécution et la pose de la mosaïque étaient alors prévues pour le courant de l'année 1980.
La constatation, en été 1980, de défauts du bâtiment scolaire, soit de fissures importantes notamment sur la façade nord, paraît avoir retardé l'exécution et la pose de la mosaïque. Alors que des discussions étaient en cours entre la commune et les constructeurs sur la façon de remédier à ces défauts, B. communiqua à la commune, en septembre 1981, une offre pour une mosaïque plus grande. La commune refusa cette offre, mais sollicita l'étude d'un nouveau projet de façade ouest.
Après l'examen de ses projets par la commune, B. lui en communiqua le prix le 10 août 1983. La réalisation de chaque variante était devisée à 55'000 francs, le montant de 9'000 francs étant facturé tant pour le projet II que pour le projet III. B. exposa clairement son intention de demander le paiement de tous ses projets si rien n'était réalisé.
Le 24 février 1984, la commune informa B. qu'elle renonçait à l'exécution des projets II et III; elle demandait l'exécution du projet réalisé en 1979 pour le 15 août 1984, délai fixé pour tenir compte des travaux de réfection de la façade qui devaient se terminer le 15 mai 1984; elle déclarait s'en tenir au prix convenu de 27'000 francs et formulait certaines exigences quant au système de pose. Ayant décidé de rémunérer B. pour les projets II et III qu'elle lui avait commandés, la commune fit estimer par l'architecte cantonal la valeur des travaux accomplis. Ces travaux furent évalués à 5'000 francs pour le projet II et à 2'600 francs pour le projet III.
Par lettre du 8 août 1984, la commune avisa B. de l'achèvement des travaux de réfection de la façade nord et le pria de procéder sans tarder, soit pour le 5 septembre 1984, à la mise en place des plaques de béton supportant la décoration murale en mosaïque. B. n'ayant donné aucune suite à cette lettre, la commune lui impartit le 29 mars 1985 un ultime délai de trois mois, échéant le 30 juin 1985, pour exécuter l'oeuvre d'art, en confirmant qu'elle s'en tenait au premier projet. Elle déclara à cette occasion, puis confirma à plusieurs reprises par la suite que le contrat serait résilié s'il n'était pas exécuté dans ce délai.
B. n'ayant pris aucune mesure en vue de l'exécution, la commune résilia le contrat. Le 1er juillet 1985, elle réclama à B. la restitution des avances qu'elle lui avait versées, prétention qu'elle réduisit de 7'600 francs le 4 juillet 1985.
B.- La commune a ouvert action contre B. en paiement de 18'000 francs, sous déduction de 7'600 francs.
Le défendeur a conclu au rejet de l'action et, reconventionnellement, au paiement de 7'600 francs.
Par jugement des 1er et 6 juillet 1987, le Tribunal cantonal du canton du Valais a condamné le défendeur à payer à la demanderesse la somme de 1'400 francs avec intérêt à 5% dès le 1er juillet 1985, compte tenu d'un montant de 9'000 francs alloué au défendeur pour l'activité déployée jusqu'à la résiliation du contrat.
C.- La demanderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en reprenant les conclusions qu'elle avait prises en instance cantonale.
Le Tribunal fédéral admet le recours et réforme le jugement attaqué en ce sens que le défendeur versera à la demanderesse la somme de 10'400 francs avec intérêt à 5% dès le 1er juillet 1985.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) A propos de la qualification du contrat - mandat ou contrat d'entreprise -, la cour cantonale se réfère tout d'abord au critère de distinction entre l'obligation de moyen, caractérisant le mandat, et l'obligation de résultat, caractérisant le contrat d'entreprise. Elle souligne ensuite l'importance, dans le mandat, de la confiance réciproque entre les parties et de la prise en considération des qualités réelles ou supposées du mandataire, pour conclure que les dispositions sur le mandat s'appliquent aux prestations hautement personnalisées. S'agissant plus particulièrement des oeuvres artistiques, littéraires ou scientifiques, elle se rallie à l'opinion de DESSEMONTET (in RDS 106/1987 II p. 130 s., 203-207), ainsi qu'à la doctrine citée par cet auteur (PEDRAZZINI, Schweiz. Privatrecht VII/ 1, p. 506; HOFSTETTER, Schweiz. Privatrecht VII/2, p. 21; GAUTSCHI, n. 63d ad art. 394 CO; ABRAVANEL, in Le droit de l'architecte, édité par Gauch/Tercier, p. 37 s.; REHBINDER/GROSSENBACHER, Schweiz. Urhebervertragsrecht, p. 24 s.; cf. aussi LEUENBERGER, in RDS 106/1987 II p. 21 s.), selon laquelle il convient d'appliquer les règles du mandat, même si dans ce domaine celui qui fournit des services accepte en général une obligation de résultat. La cour cantonale relève encore qu'en l'espèce le contrat ne portait pas - strictement parlant - sur l'exécution d'une oeuvre artistique, mais sur une création, aucune exigence n'ayant d'ailleurs été fixée pour déterminer s'il devait s'agir d'une fresque, d'un bas-relief, d'une sculpture ou d'une mosaïque par exemple; l'aspect créatif dominait donc largement l'activité de l'artiste, et les relations entre les parties ont été nouées sur la base de relations de confiance particulières, supposant que chacune d'elles ait la faculté de mettre fin au contrat en tout temps.
b) Selon les définitions légales des deux contrats en cause, le contrat d'entreprise se caractérise par le fait que l'entrepreneur promet un ouvrage, soit le résultat d'une activité (art. 363 CO), tandis que le mandataire s'engage à gérer une affaire ou à rendre des services en vue d'un résultat qui n'est pas garanti (art. 394 CO).
Dans l'arrêt ATF 109 II 37 s. consid. 3b, le Tribunal fédéral, revenant à sa jurisprudence antérieure (momentanément abandonnée in ATF 98 II 305 ss), a jugé que l'ouvrage, au sens des art. 363 ss CO, peut revêtir une forme aussi bien matérielle qu'immatérielle et qu'il peut s'appliquer, par exemple, à la fourniture d'un spectacle par un organisateur, d'une production artistique par un artiste ou un orchestre, d'une représentation cinématographique. Il a confirmé ce point de vue depuis lors (ATF 112 II 46; arrêt ATF 115 II 59 consid. 1b).
Le présent contrat porte sur l'exécution d'une mosaïque sur la paroi d'un immeuble. Le devis adressé le 10 janvier 1979 par le défendeur à la demanderesse concerne l'"intégration sur façade nord" du groupe scolaire de A. de la décoration murale commandée, dont le thème est indiqué, et la prestation de l'artiste comporte deux opérations préliminaires justifiant chacune le paiement d'un tiers du prix, soit des "études et maquettes" et l'exécution d'un "carton grandeur nature". Le contrat ainsi défini a manifestement pour objet la promesse du résultat d'une activité et présente les caractères essentiels du contrat d'entreprise.
L'objection de DESSEMONTET (RDS 106/1987 II 131, 204 s.) selon laquelle une oeuvre qui se distingue par son individualité échappe forcément à tout jugement sur sa conformité, la conformité de l'oeuvre aux prévisions des parties ne pouvant ainsi être appréciée, n'est pas déterminante. Un maître d'ouvrage peut très bien commander une oeuvre à un artiste en lui laissant carte blanche, le cas échéant dans certaines limites plus ou moins étroites. Il n'en reste pas moins que l'on a affaire à une commande d'ouvrage et à une promesse de résultat. Il est vrai que plus la liberté laissée à l'entrepreneur est grande, plus le contrôle du maître quant à la conformité de l'ouvrage avec ce qu'il en attendait est réduit. Les droits du maître fondés sur une exécution défectueuse ou non conforme peuvent s'en trouver très limités, mais cela ne suffit pas à modifier la qualification du contrat. S'agissant, comme en l'espèce, d'un ouvrage matériel à exécuter selon des étapes et à l'aide d'un matériau préétablis, mais dont la conception et l'aspect résultent d'une activité intellectuelle créatrice, il ne se justifie pas d'écarter l'application des règles sur le contrat d'entreprise, mieux adaptées à la situation que celles du mandat.
Le fait que le contrat portant sur la création d'une oeuvre artistique suppose une relation de confiance particulière, fondée sur les qualités réelles ou supposées de l'artiste, est tout à fait compatible avec la nature du contrat d'entreprise. Il n'est pas rare que la commande d'un ouvrage soit déterminée par les qualités personnelles de l'exécutant et repose sur l'existence d'un rapport de confiance entre les parties, ce qui justifie l'obligation de l'exécution personnelle prévue par l'art. 364 al. 2 CO (cf. GAUCH, in Le droit de l'architecte, p. 11 n. 38).
Contrairement à la solution adoptée par le Tribunal cantonal, il y a dès lors lieu de qualifier de contrat d'entreprise le contrat conclu par les parties. Cette qualification correspond d'ailleurs à l'opinion exprimée par de nombreux auteurs à propos de contrats de ce type (contrat d'entreprise intellectuel, Geist-Werkvertrag; cf. JÄGGI, in RSJ 69/1973 p. 302 ss; GAUCH, Der Werkvertrag, 3e éd., p. 10; TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, n. 2399 à 2401, 2905; BECKER, n. 4 ad art. 363 CO; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 1 à 4 ad art. 363 CO; CHERPILLOD, Le droit d'auteur en Suisse, p. 84 s.; KLAUSER, Die werkvertragliche Mängelhaftung und ihr Verhältnis zu den allgemeinen Nichterfüllungsfolgen, thèse Zurich 1973, p. 5 s.).
2. a) Sur la base des règles du contrat d'entreprise, les montants réclamés par la commune défenderesse en remboursement des avances qu'elle a faites au défendeur doivent lui être alloués. L'art. 366 al. 1 CO, qui est un cas d'application des art. 107 à 109 CO, permet en effet au maître de l'ouvrage de se départir du contrat si l'entrepreneur ne commence pas l'ouvrage ou en diffère l'exécution. Après avoir fixé à l'entrepreneur un délai d'exécution (art. 107 al. 1 CO), le maître de l'ouvrage peut se départir du contrat s'il en fait la déclaration immédiate (ATF 98 II 115 consid. 2).
Ces conditions sont réunies en l'espèce: la demanderesse a imparti le 29 mars 1985 au défendeur un dernier délai de trois mois pour exécuter l'ouvrage. L'exécution n'étant pas intervenue après l'expiration de ce délai, en dépit de nouvelles mises en demeure, elle a résilié le contrat. Elle pouvait dès lors, selon l'art. 109 al. 1 CO, refuser sa prestation et répéter ce qu'elle avait déjà payé. Ce système ne permet pas à l'entrepreneur d'exiger le paiement des frais relatifs aux travaux préparatoires qu'il a déjà assumés, ces frais étant compris dans le prix qui ne lui est plus dû.
Le système légal ainsi consacré correspond à la nature du contrat ayant pour objet l'exécution et la livraison d'un ouvrage.
Celui qui ne livre pas l'ouvrage et n'exécute ainsi pas sa prestation ne peut qu'être soumis aux conséquences ordinaires de l'inexécution des contrats (cf. JÄGGI, in RDS 69/1973, p. 304). L'application des règles du mandat, et plus particulièrement des art. 402 et 404 CO, ne convient pas à ce genre de situations (cf. dans le même sens ZIMMERMANN, Der Geist-Werkvertrag, p. 123, qui propose, dans le cadre d'un contrat innomé, d'appliquer à l'"entrepreneur" les règles ordinaires sur l'inexécution des contrats). Si l'entrepreneur-artiste entend conserver la liberté de ne pas exécuter l'ouvrage promis, tout en étant défrayé de ses frais de préparation à l'exécution, il lui incombe de le stipuler clairement, en prévoyant par exemple que l'exécution d'un projet constitue déjà un ouvrage rémunéré spécialement, ainsi que le défendeur l'a fait pour les projets II et III.
b) On peut certes envisager des circonstances permettant à l'entrepreneur de refuser sa prestation, telles que l'inexécution d'obligations incombant au maître de l'ouvrage ou le refus par celui-ci de propositions nouvelles fondées sur la clausula rebus sic stantibus. Mais rien de semblable ne ressort des faits retenus par la cour cantonale, qui constate seulement que le défendeur n'a pas réagi aux mises en demeure et n'a pris aucune mesure en vue de l'exécution, en manifestant simplement sa volonté d'attendre le résultat d'une estimation des projets II et III. Dans sa réponse au recours, le défendeur se borne à faire état du retard de quatre ans qui s'est produit avant que la commune ne l'invite à exécuter l'ouvrage; mais il n'indique pas quelles déclarations il a faites à la commune à ce propos, ni quelles conséquences il a tirées de ce retard ou quelles propositions nouvelles il a formulées de ce fait. Le défendeur invoque en outre une offre qu'il aurait présentée en décembre 1986. Mais cette offre ne ressort pas des faits constatés par le jugement attaqué, et elle ne saurait d'ailleurs avoir d'effet sur la résiliation du contrat signifiée au défendeur le 1er juillet 1985.
3. Contrairement à ce qu'a jugé le Tribunal cantonal, l'application des règles du mandat ne permettrait pas non plus d'accorder au défendeur une rémunération pour son activité antérieure à la résiliation du contrat. Cette résiliation n'est pas intervenue sur la base de l'art. 404 al. 1 CO, mais elle a été dictée à la demanderesse par le défaut d'exécution de la part du défendeur, en dépit de plusieurs mises en demeure et de la fixation d'un dernier délai pour l'exécution. Une telle situation exclut tout droit du mandataire de réclamer une rémunération pour son activité antérieure à la résiliation, conformément aux principes généraux (art. 107, 109 CO), également applicables à la révocation du mandat. L'argument du jugement attaqué selon lequel il serait contradictoire, de la part de la demanderesse, d'admettre le principe de la rémunération des projets II et III, tout en le contestant pour le projet I, n'est pas fondé. Les parties sont en effet convenues de rétribuer les projets II et III, comme tels, soit indépendamment de la réalisation de l'oeuvre projetée, ce qui n'a pas été le cas du premier projet.
4. Le jugement attaqué doit ainsi être réformé en ce sens que la somme de 9'000 francs que la cour cantonale a allouée au défendeur à titre d'honoraires pour son premier projet ne doit pas être déduite du montant de 18'000 francs qu'il est tenu de rembourser à la demanderesse. Le défendeur devra donc verser à celle-ci la somme de 10'400 francs, avec intérêt à 5% dès le 1er juillet 1985. | fr | Contratto di appalto, mora dell'appaltatore. Qualificazione del contratto concernente la creazione di un'opera artistica (esecuzione di un mosaico sulla parete di un immobile). Applicazione delle norme sul contratto di appalto (consid. 1).
Art. 366 cpv. 1, 107 e 109 cpv. 1 CO.
In caso di mora dell'appaltatore, che non esegue l'opera nel termine fissato secondo l'art. 107 cpv. 1 CO, il committente ha diritto di recedere dal contratto, senza che l'appaltatore possa esigere il pagamento delle spese da lui sostenute, salvo che sia stata pattuita la rimunerazione del progetto come tale (consid. 2 e 3). | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-50%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,816 | 115 II 57 | 115 II 57
Sachverhalt ab Seite 58
A.- B. exploite une agence de conseil en média et "achat d'espace". C. SA le chargea d'insérer deux fois une annonce publicitaire dans certaines éditions de "Newsweek". L'élaboration du matériel d'impression fut confiée par C. SA à un graphiste. B. n'était chargé ni du contenu ni de l'illustration de l'annonce.
Les annonces parurent sur une page les 21 novembre et 5 décembre 1983; les deux fois, elles étaient décentrées, ce qui faisait apparaître en bas et sur la droite une marge blanche de quelques millimètres; leur titre était partiellement coupé. C. SA prétendit que certaines couleurs avaient été altérées.
C. SA paya les honoraires du B., soit 1307 US$, mais refusa d'acquitter le prix des insertions. Celui-ci fut finalement payé par B.
B.- Par jugement du 20 novembre 1986, le Tribunal de première instance de Genève condamna C. SA à payer à B. un montant correspondant aux factures de "Newsweek", après renonciation du demandeur de rétrocéder à la défenderesse sa commission de 15%.
Par arrêt du 13 novembre 1987, statuant sur appel de la défenderesse, la Cour de justice modifia le jugement de première instance dans la mesure où il n'avait pas tenu compte de la réduction convenue de 15% et condamna C. SA à payer à B. Fr. 66'417.90 avec intérêts.
C.- C. SA recourt en réforme. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et à ce qu'il soit dit qu'elle n'est débitrice d'aucune somme à l'égard de B. Celui-ci propose le rejet du recours. Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours et renvoyé la cause à l'autorité cantonale.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. La cour cantonale a examiné la cause sous l'angle des dispositions régissant le mandat. Elle s'est, en cela, ralliée à l'opinion du premier juge et à l'avis des parties.
a) Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués par les parties et, dans les limites de l'art. 43 OJ, il apprécie librement la portée juridique des faits (art. 63 al. 1 et 3 OJ). Devant ainsi appliquer le droit d'office (ATF 109 II 262 consid. 3d, 152 consid. 3e, ATF 107 II 122 consid. 2a), il lui appartient de déterminer la nature du contrat passé entre parties, question qu'il peut examiner librement en fonction du contenu de l'ensemble des clauses contractuelles et des circonstances dans lesquelles le contrat a été conclu (ATF 104 II 114 consid. 3a).
b) Selon la jurisprudence, le contrat d'insertion est celui par lequel une partie s'oblige à faire paraître des annonces dans un journal édité par elle ou par un tiers, alors que l'autre partie, l'annonceur, est tenu au paiement du prix des annonces (ATF 59 II 262). Il a été défini en doctrine comme le contrat par lequel l'annonceur remet à l'éditeur d'une publication ou à sa régie un ordre relatif à l'insertion d'une ou de plusieurs annonces (RÉMY WYLER, Les relations de droit privé entre l'annonceur, l'agence de publicité et l'éditeur, thèse Lausanne 1988, p. 157; dans le même sens, CHRISTOPH LEUENBERGER, Dienstleistungsverträge, dans RDS 1987 II p. 40). L'éditeur s'engage ainsi à imprimer et à diffuser l'annonce (HANS GEORG AUER, Der Insertionsvertrag, thèse Zurich 1949, p. 13). De même, l'agence s'engage à réaliser l'insertion que lui remet l'annonceur; elle s'oblige à mettre à disposition de celui-ci, dans le support choisi, l'espace nécessaire à la réalisation de l'annonce, à l'imprimer et à la diffuser (WYLER, op.cit., p. 158). Pour cet auteur, l'activité de conseil de la régie, qui, souvent, assiste l'annonceur dans le choix du ou des supports, est une obligation connexe.
Dans l'arrêt cité, le Tribunal fédéral a considéré que l'objet du contrat d'insertion n'est pas tant la gestion d'une affaire qu'un certain résultat qui doit être obtenu en faveur de l'annonceur par du travail ou par des services. Il y a vu un contrat d'entreprise au sens de l'art. 363 CO. D'une manière générale, la doctrine se rallie à cette conception (GAUTSCHI comm. n. 63e ad art. 394 CO; GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 7e éd. p. 445, qui y voient toutefois l'expression d'une tendance à élargir la notion d'ouvrage; WYLER, op.cit., p. 166; AUER op.cit., p. 18; MANFRED REHBINDER, Schweizerisches Presserecht, p. 76). La jurisprudence cantonale ne paraît pas non plus l'avoir remise en question (cf. WYLER, op.cit., p. 161). Dans cette hypothèse, l'agence qui intervient le fait en qualité de représentant direct de l'éditeur, comme entrepreneur (GAUTSCHI, n. 63e ad art. 394 CO).
Une réserve doit toutefois être apportée à ce qui précède lorsque le contrat d'insertion est conclu entre l'annonceur et l'agence. Pour AUER (op.cit. p. 29/30), les rapports entre l'annonceur et le conseil en publicité indépendant sont soumis aux règles du mandat (voir auparavant déjà, dans le même sens, ERNST KIRCHGRABER, Die Reklame im schweizerischen Recht, thèse Zurich 1930, p. 33/34, qui emploie alors le mot "Annoncenexpeditionsvertrag"). Dans un arrêt du 30 octobre 1951, le Tribunal de district de Zurich n'a pas suivi ces auteurs et a retenu que l'annonceur et l'agence étaient liés par un contrat d'entreprise (RSJ 1952 (48) p. 160 No 55). GAUTSCHI (n. 63e ad art. 394 CO) voit un mandat dans l'activité du conseil en publicité qui doit faire de la réclame selon un plan, éventuellement aussi au moyen d'annonces, alors que les contrats qu'il conclura comme mandataire avec des éditeurs ou des agences de publicité, qu'il agisse en qualité de représentant direct ou indirect, resteront des contrats d'entreprise. WYLER s'oppose à l'application des règles du mandat au contrat d'insertion conclu entre l'annonceur et l'agence pour le motif que ce contrat ne crée aucun rapport de représentation entre ces parties et que les caractéristiques essentielles du mandat ne se retrouvent pas dans le contrat d'insertion. En revanche, il admet que la pure activité de conseil exercée à titre professionnel de façon indépendante, en particulier l'activité du conseiller publicitaire, relève du mandat. Selon lui, il convient de distinguer les activités de la régie selon qu'elles se rapportent à la réalisation d'un ouvrage ou au conseil, les deux activités étant complémentaires et étant exercées indépendamment l'une de l'autre (op.cit., p. 159/160).
c) Les circonstances que les parties avaient en vue lors des pourparlers et au moment de la conclusion du contrat, ce qu'elles ont voulu et déclaré, appartiennent au fait (ATF 113 II 27 consid. 1a, ATF 111 II 74 consid. a). L'arrêt attaqué retient, de manière à lier le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ), que le demandeur devait conseiller la défenderesse quant au choix du support publicitaire, du nombre d'annonces d'un certain format et des éditions dans lesquelles elles paraîtraient. Il devait aussi réserver des espaces, acheminer le matériel d'impression, dont la confection avait été confiée à un graphiste indépendant par la défenderesse, procéder à la vérification des parutions et des factures. Le demandeur n'était chargé ni du contenu ni de l'illustration de l'annonce. En contrepartie, la défenderesse s'engageait à payer le prix des annonces, sous déduction de la commission d'agence de 15% perçue par le demandeur et à lui verser des honoraires calculés à raison de 4% du prix des annonces.
Il ne ressort pas des faits retenus dans l'arrêt attaqué que le demandeur aurait agi en qualité d'agence de l'éditeur de la revue "Newsweek" ou à un quelconque autre titre qui l'aurait lié à celui-ci (sur les diverses hypothèses, cf. REHBINDER, op.cit., p. 76). Le demandeur exerçait bien plutôt son activité de "conseil en média et achat d'espace" de manière indépendante. Telle qu'elle est arrêtée par l'autorité cantonale, l'activité du demandeur se caractérise comme étant celle d'un mandataire chargé de donner des conseils, de conclure un contrat avec l'éditeur et d'en vérifier l'exécution. Le demandeur a certes donné à "Newsweek" l'ordre d'insertion et on peut se demander s'il l'a donné en qualité de représentant direct ou indirect. Il n'est pas nécessaire de trancher cette question pour déterminer la nature du contrat passé entre le demandeur et la défenderesse.
Que le contrat d'insertion ait été passé entre "Newsweek" et le demandeur au nom et pour le compte de la défenderesse ou que le demandeur soit intervenu en son propre nom mais pour le compte de la défenderesse, le contrat passé entre les parties au procès n'avait pas pour objet la réalisation d'un ouvrage par le demandeur. Celui-ci n'apparaît pas comme un entrepreneur général, mais sa situation est analogue à celle de celui qui a conclu ce que la doctrine appelle un "Baubetreuungsvertrag" en matière de construction (cf. GAUCH, Der Werkvertrag, 3e éd. p. 55 n. 191). L'hypothèse réalisée est ainsi celle envisagée par GAUTSCHI (n. 63e ad art. 394 CO) et son opinion quant à la qualification juridique des rapports entre les intéressés est convaincante. On ne saurait tirer une autre conclusion de l'ATF 59 II 262: l'état de fait était différent, puisque le contrat d'insertion avait été passé entre l'annonceur et l'imprimeur, sans intervention d'un conseiller en publicité indépendant; l'affirmation selon laquelle il y aurait contrat d'entreprise même dans cette hypothèse (cf. p. 262 au milieu) ne peut en réalité être envisagée que dans des cas particuliers, par exemple lorsque ce tiers est en mesure d'influencer de façon déterminante la parution de l'annonce. Tel n'est pas le cas en l'espèce. L'autorité cantonale a dès lors appliqué avec raison les dispositions sur le mandat. | fr | Rechtsnatur des Insertionsvertrags. Der dem Verleger oder seiner Annoncenagentur erteilte Insertionsauftrag unterliegt Werkvertragsrecht (Art. 363 ff. OR). Hingegen unterliegt die Tätigkeit des selbständigen Reklameberaters in der Regel selbst dann Auftragsrecht im Sinne von Art. 394 ff. OR, wenn sie die Erteilung von Insertionsaufträgen umfasst (Präzisierung der Rechtsprechung). | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-57%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 58
A.- B. exploite une agence de conseil en média et "achat d'espace". C. SA le chargea d'insérer deux fois une annonce publicitaire dans certaines éditions de "Newsweek". L'élaboration du matériel d'impression fut confiée par C. SA à un graphiste. B. n'était chargé ni du contenu ni de l'illustration de l'annonce.
Les annonces parurent sur une page les 21 novembre et 5 décembre 1983; les deux fois, elles étaient décentrées, ce qui faisait apparaître en bas et sur la droite une marge blanche de quelques millimètres; leur titre était partiellement coupé. C. SA prétendit que certaines couleurs avaient été altérées.
C. SA paya les honoraires du B., soit 1307 US$, mais refusa d'acquitter le prix des insertions. Celui-ci fut finalement payé par B.
B.- Par jugement du 20 novembre 1986, le Tribunal de première instance de Genève condamna C. SA à payer à B. un montant correspondant aux factures de "Newsweek", après renonciation du demandeur de rétrocéder à la défenderesse sa commission de 15%.
Par arrêt du 13 novembre 1987, statuant sur appel de la défenderesse, la Cour de justice modifia le jugement de première instance dans la mesure où il n'avait pas tenu compte de la réduction convenue de 15% et condamna C. SA à payer à B. Fr. 66'417.90 avec intérêts.
C.- C. SA recourt en réforme. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et à ce qu'il soit dit qu'elle n'est débitrice d'aucune somme à l'égard de B. Celui-ci propose le rejet du recours. Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours et renvoyé la cause à l'autorité cantonale.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. La cour cantonale a examiné la cause sous l'angle des dispositions régissant le mandat. Elle s'est, en cela, ralliée à l'opinion du premier juge et à l'avis des parties.
a) Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués par les parties et, dans les limites de l'art. 43 OJ, il apprécie librement la portée juridique des faits (art. 63 al. 1 et 3 OJ). Devant ainsi appliquer le droit d'office (ATF 109 II 262 consid. 3d, 152 consid. 3e, ATF 107 II 122 consid. 2a), il lui appartient de déterminer la nature du contrat passé entre parties, question qu'il peut examiner librement en fonction du contenu de l'ensemble des clauses contractuelles et des circonstances dans lesquelles le contrat a été conclu (ATF 104 II 114 consid. 3a).
b) Selon la jurisprudence, le contrat d'insertion est celui par lequel une partie s'oblige à faire paraître des annonces dans un journal édité par elle ou par un tiers, alors que l'autre partie, l'annonceur, est tenu au paiement du prix des annonces (ATF 59 II 262). Il a été défini en doctrine comme le contrat par lequel l'annonceur remet à l'éditeur d'une publication ou à sa régie un ordre relatif à l'insertion d'une ou de plusieurs annonces (RÉMY WYLER, Les relations de droit privé entre l'annonceur, l'agence de publicité et l'éditeur, thèse Lausanne 1988, p. 157; dans le même sens, CHRISTOPH LEUENBERGER, Dienstleistungsverträge, dans RDS 1987 II p. 40). L'éditeur s'engage ainsi à imprimer et à diffuser l'annonce (HANS GEORG AUER, Der Insertionsvertrag, thèse Zurich 1949, p. 13). De même, l'agence s'engage à réaliser l'insertion que lui remet l'annonceur; elle s'oblige à mettre à disposition de celui-ci, dans le support choisi, l'espace nécessaire à la réalisation de l'annonce, à l'imprimer et à la diffuser (WYLER, op.cit., p. 158). Pour cet auteur, l'activité de conseil de la régie, qui, souvent, assiste l'annonceur dans le choix du ou des supports, est une obligation connexe.
Dans l'arrêt cité, le Tribunal fédéral a considéré que l'objet du contrat d'insertion n'est pas tant la gestion d'une affaire qu'un certain résultat qui doit être obtenu en faveur de l'annonceur par du travail ou par des services. Il y a vu un contrat d'entreprise au sens de l'art. 363 CO. D'une manière générale, la doctrine se rallie à cette conception (GAUTSCHI comm. n. 63e ad art. 394 CO; GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 7e éd. p. 445, qui y voient toutefois l'expression d'une tendance à élargir la notion d'ouvrage; WYLER, op.cit., p. 166; AUER op.cit., p. 18; MANFRED REHBINDER, Schweizerisches Presserecht, p. 76). La jurisprudence cantonale ne paraît pas non plus l'avoir remise en question (cf. WYLER, op.cit., p. 161). Dans cette hypothèse, l'agence qui intervient le fait en qualité de représentant direct de l'éditeur, comme entrepreneur (GAUTSCHI, n. 63e ad art. 394 CO).
Une réserve doit toutefois être apportée à ce qui précède lorsque le contrat d'insertion est conclu entre l'annonceur et l'agence. Pour AUER (op.cit. p. 29/30), les rapports entre l'annonceur et le conseil en publicité indépendant sont soumis aux règles du mandat (voir auparavant déjà, dans le même sens, ERNST KIRCHGRABER, Die Reklame im schweizerischen Recht, thèse Zurich 1930, p. 33/34, qui emploie alors le mot "Annoncenexpeditionsvertrag"). Dans un arrêt du 30 octobre 1951, le Tribunal de district de Zurich n'a pas suivi ces auteurs et a retenu que l'annonceur et l'agence étaient liés par un contrat d'entreprise (RSJ 1952 (48) p. 160 No 55). GAUTSCHI (n. 63e ad art. 394 CO) voit un mandat dans l'activité du conseil en publicité qui doit faire de la réclame selon un plan, éventuellement aussi au moyen d'annonces, alors que les contrats qu'il conclura comme mandataire avec des éditeurs ou des agences de publicité, qu'il agisse en qualité de représentant direct ou indirect, resteront des contrats d'entreprise. WYLER s'oppose à l'application des règles du mandat au contrat d'insertion conclu entre l'annonceur et l'agence pour le motif que ce contrat ne crée aucun rapport de représentation entre ces parties et que les caractéristiques essentielles du mandat ne se retrouvent pas dans le contrat d'insertion. En revanche, il admet que la pure activité de conseil exercée à titre professionnel de façon indépendante, en particulier l'activité du conseiller publicitaire, relève du mandat. Selon lui, il convient de distinguer les activités de la régie selon qu'elles se rapportent à la réalisation d'un ouvrage ou au conseil, les deux activités étant complémentaires et étant exercées indépendamment l'une de l'autre (op.cit., p. 159/160).
c) Les circonstances que les parties avaient en vue lors des pourparlers et au moment de la conclusion du contrat, ce qu'elles ont voulu et déclaré, appartiennent au fait (ATF 113 II 27 consid. 1a, ATF 111 II 74 consid. a). L'arrêt attaqué retient, de manière à lier le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ), que le demandeur devait conseiller la défenderesse quant au choix du support publicitaire, du nombre d'annonces d'un certain format et des éditions dans lesquelles elles paraîtraient. Il devait aussi réserver des espaces, acheminer le matériel d'impression, dont la confection avait été confiée à un graphiste indépendant par la défenderesse, procéder à la vérification des parutions et des factures. Le demandeur n'était chargé ni du contenu ni de l'illustration de l'annonce. En contrepartie, la défenderesse s'engageait à payer le prix des annonces, sous déduction de la commission d'agence de 15% perçue par le demandeur et à lui verser des honoraires calculés à raison de 4% du prix des annonces.
Il ne ressort pas des faits retenus dans l'arrêt attaqué que le demandeur aurait agi en qualité d'agence de l'éditeur de la revue "Newsweek" ou à un quelconque autre titre qui l'aurait lié à celui-ci (sur les diverses hypothèses, cf. REHBINDER, op.cit., p. 76). Le demandeur exerçait bien plutôt son activité de "conseil en média et achat d'espace" de manière indépendante. Telle qu'elle est arrêtée par l'autorité cantonale, l'activité du demandeur se caractérise comme étant celle d'un mandataire chargé de donner des conseils, de conclure un contrat avec l'éditeur et d'en vérifier l'exécution. Le demandeur a certes donné à "Newsweek" l'ordre d'insertion et on peut se demander s'il l'a donné en qualité de représentant direct ou indirect. Il n'est pas nécessaire de trancher cette question pour déterminer la nature du contrat passé entre le demandeur et la défenderesse.
Que le contrat d'insertion ait été passé entre "Newsweek" et le demandeur au nom et pour le compte de la défenderesse ou que le demandeur soit intervenu en son propre nom mais pour le compte de la défenderesse, le contrat passé entre les parties au procès n'avait pas pour objet la réalisation d'un ouvrage par le demandeur. Celui-ci n'apparaît pas comme un entrepreneur général, mais sa situation est analogue à celle de celui qui a conclu ce que la doctrine appelle un "Baubetreuungsvertrag" en matière de construction (cf. GAUCH, Der Werkvertrag, 3e éd. p. 55 n. 191). L'hypothèse réalisée est ainsi celle envisagée par GAUTSCHI (n. 63e ad art. 394 CO) et son opinion quant à la qualification juridique des rapports entre les intéressés est convaincante. On ne saurait tirer une autre conclusion de l'ATF 59 II 262: l'état de fait était différent, puisque le contrat d'insertion avait été passé entre l'annonceur et l'imprimeur, sans intervention d'un conseiller en publicité indépendant; l'affirmation selon laquelle il y aurait contrat d'entreprise même dans cette hypothèse (cf. p. 262 au milieu) ne peut en réalité être envisagée que dans des cas particuliers, par exemple lorsque ce tiers est en mesure d'influencer de façon déterminante la parution de l'annonce. Tel n'est pas le cas en l'espèce. L'autorité cantonale a dès lors appliqué avec raison les dispositions sur le mandat. | fr | Nature juridique du contrat d'insertion. Le contrat visant à l'insertion d'une annonce publicitaire obéit aux règles sur le contrat d'entreprise (art. 363 ss CO) lorsqu'il est conclu avec l'éditeur de la publication ou avec son agence. En revanche, l'activité du conseiller en publicité indépendant, même si elle comprend la conclusion de tels contrats, s'analyse généralement comme un mandat au sens des art. 394 ss CO (précision de la jurisprudence). | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-57%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,818 | 115 II 57 | 115 II 57
Sachverhalt ab Seite 58
A.- B. exploite une agence de conseil en média et "achat d'espace". C. SA le chargea d'insérer deux fois une annonce publicitaire dans certaines éditions de "Newsweek". L'élaboration du matériel d'impression fut confiée par C. SA à un graphiste. B. n'était chargé ni du contenu ni de l'illustration de l'annonce.
Les annonces parurent sur une page les 21 novembre et 5 décembre 1983; les deux fois, elles étaient décentrées, ce qui faisait apparaître en bas et sur la droite une marge blanche de quelques millimètres; leur titre était partiellement coupé. C. SA prétendit que certaines couleurs avaient été altérées.
C. SA paya les honoraires du B., soit 1307 US$, mais refusa d'acquitter le prix des insertions. Celui-ci fut finalement payé par B.
B.- Par jugement du 20 novembre 1986, le Tribunal de première instance de Genève condamna C. SA à payer à B. un montant correspondant aux factures de "Newsweek", après renonciation du demandeur de rétrocéder à la défenderesse sa commission de 15%.
Par arrêt du 13 novembre 1987, statuant sur appel de la défenderesse, la Cour de justice modifia le jugement de première instance dans la mesure où il n'avait pas tenu compte de la réduction convenue de 15% et condamna C. SA à payer à B. Fr. 66'417.90 avec intérêts.
C.- C. SA recourt en réforme. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et à ce qu'il soit dit qu'elle n'est débitrice d'aucune somme à l'égard de B. Celui-ci propose le rejet du recours. Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours et renvoyé la cause à l'autorité cantonale.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. La cour cantonale a examiné la cause sous l'angle des dispositions régissant le mandat. Elle s'est, en cela, ralliée à l'opinion du premier juge et à l'avis des parties.
a) Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués par les parties et, dans les limites de l'art. 43 OJ, il apprécie librement la portée juridique des faits (art. 63 al. 1 et 3 OJ). Devant ainsi appliquer le droit d'office (ATF 109 II 262 consid. 3d, 152 consid. 3e, ATF 107 II 122 consid. 2a), il lui appartient de déterminer la nature du contrat passé entre parties, question qu'il peut examiner librement en fonction du contenu de l'ensemble des clauses contractuelles et des circonstances dans lesquelles le contrat a été conclu (ATF 104 II 114 consid. 3a).
b) Selon la jurisprudence, le contrat d'insertion est celui par lequel une partie s'oblige à faire paraître des annonces dans un journal édité par elle ou par un tiers, alors que l'autre partie, l'annonceur, est tenu au paiement du prix des annonces (ATF 59 II 262). Il a été défini en doctrine comme le contrat par lequel l'annonceur remet à l'éditeur d'une publication ou à sa régie un ordre relatif à l'insertion d'une ou de plusieurs annonces (RÉMY WYLER, Les relations de droit privé entre l'annonceur, l'agence de publicité et l'éditeur, thèse Lausanne 1988, p. 157; dans le même sens, CHRISTOPH LEUENBERGER, Dienstleistungsverträge, dans RDS 1987 II p. 40). L'éditeur s'engage ainsi à imprimer et à diffuser l'annonce (HANS GEORG AUER, Der Insertionsvertrag, thèse Zurich 1949, p. 13). De même, l'agence s'engage à réaliser l'insertion que lui remet l'annonceur; elle s'oblige à mettre à disposition de celui-ci, dans le support choisi, l'espace nécessaire à la réalisation de l'annonce, à l'imprimer et à la diffuser (WYLER, op.cit., p. 158). Pour cet auteur, l'activité de conseil de la régie, qui, souvent, assiste l'annonceur dans le choix du ou des supports, est une obligation connexe.
Dans l'arrêt cité, le Tribunal fédéral a considéré que l'objet du contrat d'insertion n'est pas tant la gestion d'une affaire qu'un certain résultat qui doit être obtenu en faveur de l'annonceur par du travail ou par des services. Il y a vu un contrat d'entreprise au sens de l'art. 363 CO. D'une manière générale, la doctrine se rallie à cette conception (GAUTSCHI comm. n. 63e ad art. 394 CO; GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 7e éd. p. 445, qui y voient toutefois l'expression d'une tendance à élargir la notion d'ouvrage; WYLER, op.cit., p. 166; AUER op.cit., p. 18; MANFRED REHBINDER, Schweizerisches Presserecht, p. 76). La jurisprudence cantonale ne paraît pas non plus l'avoir remise en question (cf. WYLER, op.cit., p. 161). Dans cette hypothèse, l'agence qui intervient le fait en qualité de représentant direct de l'éditeur, comme entrepreneur (GAUTSCHI, n. 63e ad art. 394 CO).
Une réserve doit toutefois être apportée à ce qui précède lorsque le contrat d'insertion est conclu entre l'annonceur et l'agence. Pour AUER (op.cit. p. 29/30), les rapports entre l'annonceur et le conseil en publicité indépendant sont soumis aux règles du mandat (voir auparavant déjà, dans le même sens, ERNST KIRCHGRABER, Die Reklame im schweizerischen Recht, thèse Zurich 1930, p. 33/34, qui emploie alors le mot "Annoncenexpeditionsvertrag"). Dans un arrêt du 30 octobre 1951, le Tribunal de district de Zurich n'a pas suivi ces auteurs et a retenu que l'annonceur et l'agence étaient liés par un contrat d'entreprise (RSJ 1952 (48) p. 160 No 55). GAUTSCHI (n. 63e ad art. 394 CO) voit un mandat dans l'activité du conseil en publicité qui doit faire de la réclame selon un plan, éventuellement aussi au moyen d'annonces, alors que les contrats qu'il conclura comme mandataire avec des éditeurs ou des agences de publicité, qu'il agisse en qualité de représentant direct ou indirect, resteront des contrats d'entreprise. WYLER s'oppose à l'application des règles du mandat au contrat d'insertion conclu entre l'annonceur et l'agence pour le motif que ce contrat ne crée aucun rapport de représentation entre ces parties et que les caractéristiques essentielles du mandat ne se retrouvent pas dans le contrat d'insertion. En revanche, il admet que la pure activité de conseil exercée à titre professionnel de façon indépendante, en particulier l'activité du conseiller publicitaire, relève du mandat. Selon lui, il convient de distinguer les activités de la régie selon qu'elles se rapportent à la réalisation d'un ouvrage ou au conseil, les deux activités étant complémentaires et étant exercées indépendamment l'une de l'autre (op.cit., p. 159/160).
c) Les circonstances que les parties avaient en vue lors des pourparlers et au moment de la conclusion du contrat, ce qu'elles ont voulu et déclaré, appartiennent au fait (ATF 113 II 27 consid. 1a, ATF 111 II 74 consid. a). L'arrêt attaqué retient, de manière à lier le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ), que le demandeur devait conseiller la défenderesse quant au choix du support publicitaire, du nombre d'annonces d'un certain format et des éditions dans lesquelles elles paraîtraient. Il devait aussi réserver des espaces, acheminer le matériel d'impression, dont la confection avait été confiée à un graphiste indépendant par la défenderesse, procéder à la vérification des parutions et des factures. Le demandeur n'était chargé ni du contenu ni de l'illustration de l'annonce. En contrepartie, la défenderesse s'engageait à payer le prix des annonces, sous déduction de la commission d'agence de 15% perçue par le demandeur et à lui verser des honoraires calculés à raison de 4% du prix des annonces.
Il ne ressort pas des faits retenus dans l'arrêt attaqué que le demandeur aurait agi en qualité d'agence de l'éditeur de la revue "Newsweek" ou à un quelconque autre titre qui l'aurait lié à celui-ci (sur les diverses hypothèses, cf. REHBINDER, op.cit., p. 76). Le demandeur exerçait bien plutôt son activité de "conseil en média et achat d'espace" de manière indépendante. Telle qu'elle est arrêtée par l'autorité cantonale, l'activité du demandeur se caractérise comme étant celle d'un mandataire chargé de donner des conseils, de conclure un contrat avec l'éditeur et d'en vérifier l'exécution. Le demandeur a certes donné à "Newsweek" l'ordre d'insertion et on peut se demander s'il l'a donné en qualité de représentant direct ou indirect. Il n'est pas nécessaire de trancher cette question pour déterminer la nature du contrat passé entre le demandeur et la défenderesse.
Que le contrat d'insertion ait été passé entre "Newsweek" et le demandeur au nom et pour le compte de la défenderesse ou que le demandeur soit intervenu en son propre nom mais pour le compte de la défenderesse, le contrat passé entre les parties au procès n'avait pas pour objet la réalisation d'un ouvrage par le demandeur. Celui-ci n'apparaît pas comme un entrepreneur général, mais sa situation est analogue à celle de celui qui a conclu ce que la doctrine appelle un "Baubetreuungsvertrag" en matière de construction (cf. GAUCH, Der Werkvertrag, 3e éd. p. 55 n. 191). L'hypothèse réalisée est ainsi celle envisagée par GAUTSCHI (n. 63e ad art. 394 CO) et son opinion quant à la qualification juridique des rapports entre les intéressés est convaincante. On ne saurait tirer une autre conclusion de l'ATF 59 II 262: l'état de fait était différent, puisque le contrat d'insertion avait été passé entre l'annonceur et l'imprimeur, sans intervention d'un conseiller en publicité indépendant; l'affirmation selon laquelle il y aurait contrat d'entreprise même dans cette hypothèse (cf. p. 262 au milieu) ne peut en réalité être envisagée que dans des cas particuliers, par exemple lorsque ce tiers est en mesure d'influencer de façon déterminante la parution de l'annonce. Tel n'est pas le cas en l'espèce. L'autorité cantonale a dès lors appliqué avec raison les dispositions sur le mandat. | fr | Natura giuridica del contratto d'inserzione. Il contratto tendente all'inserzione di un avviso pubblicitario soggiace alle norme sul contratto di appalto (art. 363 segg. CO), ove sia concluso con l'editore della pubblicazione o con la sua agenzia. Per converso, l'attività del consulente indipendente in materia di pubblicità, anche se comprende la conclusione di tali contratti, va, di regola, qualificata come mandato ai sensi degli art. 394 segg. CO (precisazione della giurisprudenza). | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-57%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 6
A.- U. X., geboren 1943, und L. Z., geboren 1942, heirateten im Jahre 1967. Aus der Ehe gingen ein Sohn, geboren 1969, und eine Tochter, geboren 1972, hervor. Der Ehemann bekleidet eine mittlere Kaderposition in einem Berufsverband. Die Ehefrau ist gelernte Krankenschwester. Nach der Geburt des Sohnes gab sie ihre berufliche Tätigkeit vorerst auf, nahm diese dann aber ab dem Jahre 1977 teilzeitweise wieder auf. Als die Ehefrau im Jahre 1985 entdeckte, dass der Ehemann eine Fremdbeziehung unterhielt, kam es zum ehelichen Zerwürfnis, das im Jahre 1986 auch zu einer vorübergehenden Trennung der Ehegatten führte. Am 6. November 1986 reichten die Ehefrau Scheidungsklage und der Ehemann Widerklage auf Scheidung der Ehe ein.
B.- Mit Urteil vom 4. September 1987 hiess das Bezirksgericht die Scheidungsklage der Ehefrau gestützt auf Art. 137 und Art. 142 ZGB gut und wies die Widerklage des Ehemannes ab. Das Gericht sprach die beiden Kinder der Mutter zur Pflege und Erziehung zu und verpflichtete den Vater zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen von je Fr. 650.-- monatlich bis zum Eintritt der Kinder ins Erwerbsleben, längstens aber bis zu deren Mündigkeit. Der Klägerin wurde gestützt auf Art. 151 Abs. 1 ZGB eine monatliche Rente von Fr. 2'000.-- bis zur Erreichung des AHV-Alters durch den Beklagten und ab diesem Zeitpunkt noch eine solche von Fr. 1'400.-- zugesprochen. Sämtliche Unterhaltsbeiträge wurden indexiert. Ferner genehmigte das Bezirksgericht eine güterrechtliche Vereinbarung der Parteien.
Dieses Urteil zog der Beklagte an das Obergericht des Kantons Y. weiter. Mit seiner Berufung beantragte er einerseits die Erhöhung der Kinderrenten auf je Fr. 700.-- und anderseits die Herabsetzung des Unterhaltsbeitrages für die Klägerin auf Fr. 1'900.-- im Monat sowie dessen zeitliche Begrenzung auf sieben Jahre ab Rechtskraft des Scheidungsurteils. Auch verlangte er, dass von der Indexierung der Frauenrente abgesehen werde.
Das Obergericht wies die Berufung mit Urteil vom 15. März 1988 ab.
C.- Gegen dieses Urteil erhebt der Beklagte Berufung an das Bundesgericht. Er beantragt, die Ziffern 5, 6 und 9 des Dispositivs des obergerichtlichen Urteils seien aufzuheben und die der Klägerin gestützt auf Art. 151 Abs. 1 ZGB zugesprochene Unterhaltsersatzrente von Fr. 2'000.-- im Monat sei höchstens für die Dauer von sieben Jahren zu gewähren.
Die Klägerin und das Obergericht schliessen auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut und verpflichtet den Beklagten, der Klägerin eine Rente im Sinne von Art. 151 Abs. 1 ZGB von monatlich Fr. 2'000.-- während zehn Jahren ab Rechtskraft des Scheidungsurteils und von diesem Zeitpunkt an noch von Fr. 1'000.-- zu entrichten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beklagte wendet sich in seiner Berufung hauptsächlich dagegen, dass das Obergericht der Klägerin eine in zeitlicher Hinsicht unbegrenzte Unterhaltsersatzrente zugesprochen hat. Er wirft der Vorinstanz vor, sie habe sich mit der Frage der Rentenbefristung gar nicht ernsthaft auseinandergesetzt. Insbesondere habe sie sich nicht zu den vom Bundesgericht zu dieser Frage entwickelten Grundsätzen geäussert. Zuzugeben sei zwar, dass die Ehe rund 20 Jahre gedauert habe und die Klägerin im Zeitpunkt der Rechtskraft des Scheidungsurteils das Alter von 45 Jahren knapp überschritten habe. Anderseits übe sie nun seit zehn Jahren wieder ihren erlernten Beruf als Krankenschwester aus, zuletzt als Teilzeitbeschäftigung im Umfang von 60%. Die 19- und 16 1/2jährigen Kinder seien infolge ihrer Ausbildung fast den ganzen Tag abwesend, so dass die Klägerin kaum mehr an das Haus gebunden sei und praktisch über ihre ganze Arbeitskraft verfügen könne. Wenn sie eine volle Erwerbstätigkeit aufnehmen werde, könne sie mühelos ein Einkommen von über Fr. 4'000.-- im Monat erzielen. Sie werde dabei nicht schlechter gestellt sein, als wenn sie die Ehe nicht eingegangen wäre.
Demgegenüber war das Obergericht der Meinung, dass die Klägerin frühestens im Alter von 50 Jahren wieder voll erwerbstätig sein könnte. Im Hinblick auf dieses beachtliche Alter sollte sie nicht bei einer Erwerbstätigkeit behaftet werden, welche sie nach der Geburt des ersten Kindes aufgegeben und später nur vorübergehend - nämlich zur Finanzierung des Eigenheims - wiederaufgenommen habe. Ohne diesen besondern Grund hätte sie ihre Teilzeitarbeit schon lange wieder aufgeben können. Es könne nicht angehen, die geschiedene Ehefrau zu einer solchen Erwerbstätigkeit zu verpflichten, nur um den Ehemann von seiner Unterhaltspflicht zu entlasten.
3. Art. 151 Abs. 1 ZGB hat den Zweck, grundsätzlich jenen Schaden zu decken, der bei der Scheidung dadurch entsteht, dass die Versorgung der Ehegatten und der Kinder nicht mehr durch das einträchtige Zusammenwirken von Mann und Frau im gemeinsamen Haushalt gesichert ist (BGE 107 II 400). In welchem Masse nach der Scheidung beide Ehegatten für ihren eigenen Unterhalt sorgen können und müssen, hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab (SCHNYDER, ZBJV 121/1985 S. 83; HAUSHEER, Das neue Eherecht und seine Auswirkungen auf die Scheidung, Berner Tage für die juristische Praxis (BTJP) 1987, Bern 1988, S. 211 ff.).
a) Tritt die Scheidung nach wenigen Ehejahren ein und handelt es sich um junge und kinderlose Ehegatten, was verhältnismässig häufig vorkommt, kann regelmässig wieder bei den vorehelichen Verhältnissen angeknüpft werden. Das hat das Bundesgericht in BGE 109 II 184 mit der Formel zum Ausdruck gebracht, es gelte zu prüfen, ob die geschiedene Frau in der Lage sei, sich auf längere Sicht eine wirtschaftliche Situation zu schaffen, in der sie nicht schlechter gestellt sein werde, als wenn sie die Ehe nicht eingegangen wäre (dazu u.a. GROSSEN, in Problèmes de droit de la famille, Festgabe Juristentag 1987, S. 64 f.; vgl. auch HAUSHEER, Neuere Tendenzen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Bereiche der Ehescheidung, ZBJV 122/1986 S. 57 f. und SCHNYDER, ZBJV 122/1986 S. 83 f.). Diese Betrachtungsweise entspricht den gegebenen Lebensverhältnissen umso mehr, als in aller Regel die beiden kinderlosen und jungverheirateten Ehegatten während der Ehe ihre bisherige Erwerbstätigkeit fortgesetzt haben.
b) Anders stellt sich die Situation nach langer Ehedauer dar. Hier ist insbesondere zu beachten, dass das bis zum 1. Januar 1988 geltende Zivilgesetzbuch von 1907 die Ehefrau grundsätzlich zur Aufgabe ihrer vorehelichen Erwerbstätigkeit angehalten hat, indem es ihr von Gesetzes wegen die Haushaltführung auferlegte (Art. 161 Abs. 3 aZGB). Nach langen Ehejahren drängte sich daher die Frage auf, ob die geschiedene Frau überhaupt die wirtschaftliche Selbständigkeit wiederum erreichen könne und ob ihr dies nach den konkreten Verhältnissen zuzumuten sei. Im Hinblick auf solche Lebensumstände hat das Bundesgericht in BGE 110 II 225 ff. festgehalten, es sei im Einzelfall abzuklären, ob sich die geschiedene Frau auf längere Sicht eine wirtschaftliche Situation werde schaffen können, welche die durch die Scheidung erlittenen Nachteile auszugleichen vermöge (siehe auch BGE 111 II 306, allerdings ohne die erforderliche Differenzierung).
c) Schliesslich ist auch auf die Interessen der aus der Ehe hervorgegangenen Kinder in besonderer Weise Rücksicht zu nehmen.
Zwar darf entgegen der vom Bezirksgericht geäusserten und von der Vorinstanz offensichtlich gebilligten Meinung der Unterhaltsbeitrag für die Kinder nicht mit demjenigen eines Ehegatten verknüpft werden. Die beiden Ansprüche unterscheiden sich nämlich in Bestand und Grundlagen, so dass sie ein getrenntes Schicksal haben, auch wenn zuzugeben ist, dass innerhalb der trotz der Scheidung weiterbestehenden Familie eine Gesamtbetrachtung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der geschiedenen Ehegatten und Eltern Platz greifen muss. Indessen ist die Kinderbetreuung, die über die Scheidung hinaus andauert, nicht ausschliesslich nur als Beitrag an den Kinderunterhalt im Sinne von Art. 276 Abs. 2 ZGB zu verstehen, vielmehr bedeutet diese Familienpflicht grundsätzlich auch eine Behinderung des betroffenen Ehegatten in der Wiedererlangung der wirtschaftlichen Selbständigkeit nach der Scheidung. Diese Betrachtungsweise hat bewirkt, dass das Bundesgericht auch in seiner jüngsten Rechtsprechung daran festgehalten hat, dass der Unterhaltsbeitrag für den die Kinder betreuenden Elternteil im Rahmen von Art. 151 Abs. 1 ZGB so lange zu erbringen ist, bis das jüngste aus der Ehe hervorgegangene Kind das 16. Altersjahr vollendet hat (BGE 109 II 286 ff.). Diese Rechtsprechung wollte aber nicht zum vornherein weitere Unterscheidungen ausschliessen, die sich daraus ergeben, dass Kinder schon vor dem 16. Altersjahr einen Elternteil nicht mehr dauernd beanspruchen. Einem betreuenden Elternteil kann daher die Aufnahme einer gewissen Teilzeitarbeit an sich schon zugemutet werden, wenn das jüngste Kind mit zehn Jahren dem Kleinkindalter entwachsen ist (HAUSHEER, ZBJV 122/1986 S. 61 mit Hinweisen; BGE 114 II 303 E. d).
4. Bei der Beantwortung der Frage, ob sich die geschiedene Frau auf längere Sicht wirtschaftlich wieder voll einzugliedern vermag und entsprechende Anstrengungen unternehmen muss, sind nach der feststehenden Rechtsprechung des Bundesgerichts aber nicht nur die Dauer der Ehe und das Alter der Ehegatten sowie allfälliger Kinder in Betracht zu ziehen. Zu berücksichtigen sind auch der Gesundheitszustand des anspruchsberechtigten Gatten, seine Ausbildung, seine wirtschaftlichen Verhältnisse sowie die allgemeine Wirtschaftslage.
Im weitern spielt die tatsächlich gelebte Arbeitsteilung unter den Ehegatten während der Ehe eine Rolle, die von der bisher gesetzlich vorgeschriebenen Aufgabenteilung abweichen kann. Von Bedeutung ist somit insbesondere die Frage, ob schon während der Ehe beide Ehegatten einer Erwerbstätigkeit nachgegangen sind. Trifft dies zu, lassen sich die Möglichkeiten für die Ehefrau, die wirtschaftliche Selbständigkeit zu erlangen, leichter beurteilen. Schliesslich hat das Bundesgericht auch immer wieder betont, es sei auch der Schwere des Verschuldens des unterhaltsverpflichteten Gatten an der Auflösung der Ehe Rechnung zu tragen (BGE 111 II 305 ff. und BGE 110 II 226 f.).
5. Entgegen der Auffassung des Beklagten fällt daher vor allem für die Frage nach der Zumutbarkeit einer an sich möglichen Wiedereingliederung der geschiedenen Frau ins Erwerbsleben auch die Schwere seines Scheidungsverschuldens ins Gewicht. Dies allerdings nur als Ergänzung zur besonders bedeutsamen Ehedauer und zum Alter des anspruchsberechtigten Gatten (HAUSHEER, BTJP 1987 S. 216 f.). Gerade dieser Gesichtspunkt der Zumutbarkeit hat in der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichts angesichts der wirtschaftlichen Belastung, welche eine unbefristete Unterhaltsersatzrente für den Verpflichteten darstellt, zunehmend an Bedeutung gewonnen. Die Rechtsprechung wurde tatsächlich im Hinblick auf das Alter des anspruchsberechtigten Gatten und die Ehedauer vermehrt und nachhaltiger vor die Frage gestellt, wann die Zusprechung einer Dauerrente und wann nur eine zeitlich befristete Rente als angezeigt erscheine. Eine zeitliche Befristung führt aber in aller Regel dazu, dass der anspruchsberechtigte Ehegatte spätestens nach einer Übergangsperiode eine wirtschaftliche Tätigkeit wiederaufnehmen oder eine bereits ausgeübte weiter ausdehnen muss. Mit der zeitlichen Begrenzung der Unterhaltsersatzrente wird somit regelmässig auch über die Zumutbarkeit der Wiedereingliederung der geschiedenen Frau ins Erwerbsleben befunden.
a) Gemäss der Rechtsprechung ist bei Scheidung nach langer Ehedauer dem haushaltführenden Ehegatten, der auf eine Erwerbstätigkeit verzichtet hat, die Wiederaufnahme einer solchen dann nicht mehr zuzumuten, wenn er im Zeitpunkt der Scheidung das 45. Altersjahr erreicht hat. Wird er vor dieser Altersgrenze geschieden, hat er, unter Vorbehalt besonderer Umstände wie etwa eines schlechten Gesundheitszustandes, nur auf eine befristete Unterhaltsersatzrente Anspruch (BGE 114 II 9 ff.; HAUSHEER, BTJP 1987 S. 216 ff. mit weiteren Hinweisen). Dabei handelt es sich allerdings nicht um eine starre Regel, von der im Einzelfall nicht abgewichen werden könnte. Indessen erfordert das Gebot der Gleichheit in der Rechtsanwendung, dass das Abweichen von der Regel durch besondere Umstände gerechtfertigt sein muss.
b) An dieser Betrachtungsweise hat sich auch mit dem Inkrafttreten des neuen Eherechts am 1. Januar 1988 nichts geändert. Wie das Bundesgericht in BGE 114 II 15 E. 3 festgehalten hat, hat zwar der neue Art. 163 ZGB im Vergleich zum bisherigen Recht eine bedeutsame Änderung herbeigeführt, indem auf jegliche Aufgabenteilung unter den Ehegatten von Gesetzes wegen verzichtet wird. Frau und Mann haben sich darüber vielmehr nach eigenem Gutdünken zu einigen. Eine solche Lösung lässt aber auch zu, dass sich die Ehegatten weiterhin die Aufgaben in der ehelichen Gemeinschaft in einer Weise zuordnen, wie sie der bisherigen Gesetzgebung entsprochen hat. In einem solchen Fall ist im Rahmen von Art. 151 Abs. 1 ZGB auch weiterhin dem Umstand Rechnung zu tragen, dass ein Ehegatte zugunsten der ehelichen Gemeinschaft auf eine wirtschaftliche Selbständigkeit und eine allfällige Karriere verzichtet hat. Es kann daher nach der Eherechtsreform nicht einfach darauf verwiesen werden, unter neuem Recht stehe dem haushaltführenden Ehegatten von Gesetzes wegen kein Anspruch mehr zu, seinen Beitrag an den ehelichen Unterhalt ausschliesslich und für immer durch innerhäusliche Arbeit zu erbringen. Die Ehefrau habe dementsprechend auch nicht mehr die Möglichkeit, sich darauf zu berufen, dass sie an sich jederzeit auf eine freiwillig ausgeübte Erwerbstätigkeit während der Ehe wieder hätte verzichten können. Vielmehr steht die Ehe - wie sie auch immer gelebt wird - unter neuem Recht nach wie vor unter dem Schutz des Grundsatzes von Treu und Glauben (BGE 114 II 15 f. E. 3). Sonst müsste das neue Eherecht sein Ziel verfehlen, den Ehegatten die innere Ausgestaltung ihrer Ehe zu überlassen (HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, 2. Aufl., S. 158 Rz. 16.25; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 46 zu Art. 163 und N. 11 ff. zu Art. 173 ZGB).
Dieser Gesichtspunkt ist dann aber auch bei der Anwendung von Art. 151 Abs. 1 ZGB zu berücksichtigen (HAUSHEER, ZBJV 122/1986 S. 68 ff., und BTJP 1987 S. 219 ff.; vgl. auch BRÄM, Auswirkungen von Art. 163-165 nZGB auf Renten bei Scheidung und Getrenntleben, SJZ 84/1988 S. 59; KEHL-ZELLER, Die Bemessung von Entschädigungs- und Bedürftigkeitsrenten gemäss Art. 151 und 152 ZGB, 2. Aufl., Zürich 1986, S. 37 f., allerdings zu sehr verallgemeinernd). Der von den Ehegatten zu vereinbarenden Aufgabenteilung hat der Richter schon während bestehender Ehe im Rahmen von Art. 173 ZGB Rechnung zu tragen, wenn er den beidseitigen Unterhaltsbeitrag mangels Einigung der Ehegatten zu bestimmen hat. In diesem Fall trifft zwar die Feststellung des Obergerichts zu, dass nach neuem Recht auf seiten der Ehefrau neu alle Einkünfte aufzurechnen sind; indessen kann dies nicht heissen, wie das das Obergericht anzudeuten scheint, dass die Geldbeiträge unter den Ehegatten stets proportional aufgeteilt werden müssten, auch wenn ein Ehegatte im Vergleich zum andern im innerhäuslichen Bereich nur in beschränktem Masse tätig ist (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 9 zu Art. 173 ZGB; dies im Unterschied zur Festsetzung der pfändbaren Quote, die einerseits auf dem Existenzminimum von Mann und Frau und anderseits nur auf dem Einkommen beider Ehegatten beruht: BGE 114 III 15 f. E. 3). Massgebend für die Anwendung von Art. 151 Abs. 1 ZGB bleibt dann allerdings nur mehr die Nachwirkung dieser Verhältnisse während der Ehe auf die wirtschaftliche Stellung der Ehegatten nach der Scheidung.
6. Werden die dargelegten Grundsätze auf den vorliegenden Fall zur Anwendung gebracht, so zeigt sich, dass die lange Ehedauer von rund 20 Jahren und das Alter der Klägerin von 45 Jahren bei Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsurteils grundsätzlich für eine zeitlich unbefristete Unterhaltsersatzrente sprechen. Allerdings ist die Wiedereingliederung der Klägerin ins Erwerbsleben schon weitgehend erfolgt, indem sie heute bereits eine Teilzeitbeschäftigung von 60% in ihrem erlernten Beruf als Krankenschwester ausübt. Dazu kommt, dass die Klägerin aller Voraussicht nach nur noch während kurzer Zeit das jüngere der beiden Kinder zu betreuen haben wird, so dass ihrem vollen Eintritt ins Erwerbsleben in absehbarer Zeit grundsätzlich nichts im Wege stehen sollte. So besehen verlangt der zu nachehelichem Unterhaltsersatz verpflichtete Beklagte zu Recht die zeitliche Befristung der entsprechenden Rente. Dem ist jedoch im vorliegenden Fall entgegenzuhalten, dass die Klägerin dannzumal gegen 50 Jahre alt und infolge der Scheidung sowohl am überdurchschnittlich guten Einkommen ihres Ehemannes als auch an seiner entsprechenden Altersvorsorge nicht mehr beteiligt sein wird. Sie erleidet dadurch ganz wesentliche Nachteile. Um sich in diesem Alter noch eine selbständige Altersvorsorge aufzubauen, wird die Klägerin erhebliche Mittel benötigen.
Ferner ergibt sich aus den Feststellungen der Vorinstanz, dass die Ehefrau ihre Teilzeitarbeit vor zehn Jahren nur zur Finanzierung des Eigenheims der Parteien aufgenommen hatte und diese in vorgerückterem Alter angesichts des hohen Einkommens des Ehemannes wieder hätte ganz aufgeben können, anstatt sie zu einer Vollbeschäftigung ausbauen zu müssen. Gerade das Gefälle zwischen dem erzielbaren Einkommen der Klägerin von Fr. 4'000.-- im Monat und dem Verdienst des Beklagten, der sich auf das Doppelte beläuft, zeigt, dass die Ehefrau bei Fortdauer der langen Ehe in der Lage gewesen wäre, ihre berufliche Tätigkeit zu reduzieren oder ganz aufzugeben. Dieses Gefälle wird sich auch auf die künftige Lebenshaltung der geschiedenen Gatten auswirken. Es rechtfertigt sich umso mehr, diesem Unterschied in den wirtschaftlichen Verhältnissen Rechnung zu tragen, als das ehebrecherische Verhalten des Beklagten fast ausschliesslich zum Scheitern der Ehe geführt hat. Eine dauernde Teilnahme der Klägerin an den überdurchschnittlich guten wirtschaftlichen Verhältnissen des Beklagten drängt sich unter diesen Umständen geradezu auf, weshalb eine Befristung der Unterhaltsersatzrente der Klägerin Bundesrecht verletzen würde.
7. Die Vorinstanz hat der Klägerin eine Rente von Fr. 2'000.-- im Monat bis zur Erreichung des AHV-Alters durch den Beklagten und anschliessend noch eine solche von Fr. 1'400.-- zugesprochen. Auch wenn der Klägerin nach dem Ausgeführten eine zeitlich unbefristete Rente zukommen soll, so heisst dies nicht, dass diese Dauerrente sich stets auf Fr. 2'000.-- im Monat belaufen muss. Der Beklagte beantragt in seiner Berufung, es sei der Klägerin während sieben Jahren eine monatliche Rente von Fr. 2'000.-- zu gewähren. Er kritisiert somit die Höhe des von der Vorinstanz festgesetzten Unterhaltsbeitrages nicht, sondern nur dessen Dauer. Dass die Klägerin während einiger Zeit über eine monatliche Rente in der Höhe von Fr. 2'000.-- verfügen soll, erscheint denn auch im Hinblick auf ihren grossen Nachholbedarf als angemessen. Es ist dabei zu berücksichtigen, dass man von der Klägerin, welche noch einige Zeit ihr jüngeres Kind zu betreuen haben wird, auch im Hinblick auf ihr Alter nicht eine volle Erwerbstätigkeit verlangen kann. Dazu kommt, dass sie eben ihre eigene Altersvorsorge finanzieren muss. Für diesen Zweck wird sie noch längere Zeit auf einen Unterhaltsbeitrag des Beklagten von Fr. 2'000.-- im Monat angewiesen sein. Es kann unter den gegebenen Verhältnissen davon ausgegangen werden, dass dieser Nachholbedarf nach etwa zehn Jahren gedeckt sein wird, so dass es sich rechtfertigt, den Beklagten zu verpflichten, der Klägerin eine Unterhaltsersatzrente von monatlich Fr. 2'000.-- für die Dauer von zehn Jahren ab Rechtskraft des Scheidungsurteils zu bezahlen.
Nach Ablauf dieser Zeitspanne von zehn Jahren wird es somit nur noch darum gehen, der zur Hauptsache unschuldigen Klägerin einen gewissen Anteil an den überdurchschnittlich guten wirtschaftlichen Verhältnissen des Beklagten zu sichern. Dieser verdient - wie dargelegt - etwas mehr als Fr. 8'000.-- im Monat, während die Klägerin bei voller Erwerbstätigkeit als Krankenschwester ein monatliches Einkommen von rund Fr. 4'000.-- erzielen kann. Sodann ist einerseits in Betracht zu ziehen, dass der Beklagte in zehn Jahren keinerlei Leistungen für seine Kinder mehr zu erbringen haben wird, anderseits aber auch, dass bei besonders guten finanziellen Verhältnissen selbst bei Weiterbestehen der Ehe nicht das ganze Einkommen für den ehelichen Unterhalt hätte eingesetzt werden müssen (vgl. BGE 114 II 31 f. E. 8). Den weiteren Anteil der Klägerin am Einkommen des Beklagten dannzumal auf die Hälfte, nämlich auf Fr. 1'000.-- im Monat herabzusetzen, muss aufgrund dieser Überlegungen als mit dem Bundesrecht vereinbar betrachtet werden. Eine solche Reduktion ist möglich, auch wenn kein entsprechender Eventualantrag des Beklagten vorliegt. In BGE 111 II 307 hat das Bundesgericht festgehalten, dass im Antrag auf Aufhebung einer Rente nach Art. 151 Abs. 1 ZGB implicite auch das Begehren auf deren zeitliche Begrenzung enthalten sei. Dies gilt auch hier, wo der Beklagte die zeitliche Begrenzung der Rente verlangt hat, so dass das Begehren um deren eventuelle spätere Herabsetzung darin eingeschlossen ist. | de | Art. 151 Abs. 1 ZGB. Umschreibung der Voraussetzungen für die Zusprechung einer nur zeitlich befristeten bzw. dauernden Rente gemäss Art. 151 Abs. 1 ZGB an den geschiedenen Ehegatten:
- Zusammenfassung der Rechtsprechung;
- Bedeutung einer unüberwindbaren wesentlichen Einbusse in der Lebenshaltung trotz tatsächlich wiedererlangter oder zumutbarer wirtschaftlicher Selbständigkeit des anspruchsberechtigten Ehegatten;
- Bedeutung des Scheidungsverschuldens des verpflichteten Ehegatten;
- Bedeutung der während der Ehe (nach altem Recht) gelebten und (nach neuem Recht) vereinbarten Aufgabenteilung. | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-6%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 6
A.- U. X., geboren 1943, und L. Z., geboren 1942, heirateten im Jahre 1967. Aus der Ehe gingen ein Sohn, geboren 1969, und eine Tochter, geboren 1972, hervor. Der Ehemann bekleidet eine mittlere Kaderposition in einem Berufsverband. Die Ehefrau ist gelernte Krankenschwester. Nach der Geburt des Sohnes gab sie ihre berufliche Tätigkeit vorerst auf, nahm diese dann aber ab dem Jahre 1977 teilzeitweise wieder auf. Als die Ehefrau im Jahre 1985 entdeckte, dass der Ehemann eine Fremdbeziehung unterhielt, kam es zum ehelichen Zerwürfnis, das im Jahre 1986 auch zu einer vorübergehenden Trennung der Ehegatten führte. Am 6. November 1986 reichten die Ehefrau Scheidungsklage und der Ehemann Widerklage auf Scheidung der Ehe ein.
B.- Mit Urteil vom 4. September 1987 hiess das Bezirksgericht die Scheidungsklage der Ehefrau gestützt auf Art. 137 und Art. 142 ZGB gut und wies die Widerklage des Ehemannes ab. Das Gericht sprach die beiden Kinder der Mutter zur Pflege und Erziehung zu und verpflichtete den Vater zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen von je Fr. 650.-- monatlich bis zum Eintritt der Kinder ins Erwerbsleben, längstens aber bis zu deren Mündigkeit. Der Klägerin wurde gestützt auf Art. 151 Abs. 1 ZGB eine monatliche Rente von Fr. 2'000.-- bis zur Erreichung des AHV-Alters durch den Beklagten und ab diesem Zeitpunkt noch eine solche von Fr. 1'400.-- zugesprochen. Sämtliche Unterhaltsbeiträge wurden indexiert. Ferner genehmigte das Bezirksgericht eine güterrechtliche Vereinbarung der Parteien.
Dieses Urteil zog der Beklagte an das Obergericht des Kantons Y. weiter. Mit seiner Berufung beantragte er einerseits die Erhöhung der Kinderrenten auf je Fr. 700.-- und anderseits die Herabsetzung des Unterhaltsbeitrages für die Klägerin auf Fr. 1'900.-- im Monat sowie dessen zeitliche Begrenzung auf sieben Jahre ab Rechtskraft des Scheidungsurteils. Auch verlangte er, dass von der Indexierung der Frauenrente abgesehen werde.
Das Obergericht wies die Berufung mit Urteil vom 15. März 1988 ab.
C.- Gegen dieses Urteil erhebt der Beklagte Berufung an das Bundesgericht. Er beantragt, die Ziffern 5, 6 und 9 des Dispositivs des obergerichtlichen Urteils seien aufzuheben und die der Klägerin gestützt auf Art. 151 Abs. 1 ZGB zugesprochene Unterhaltsersatzrente von Fr. 2'000.-- im Monat sei höchstens für die Dauer von sieben Jahren zu gewähren.
Die Klägerin und das Obergericht schliessen auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut und verpflichtet den Beklagten, der Klägerin eine Rente im Sinne von Art. 151 Abs. 1 ZGB von monatlich Fr. 2'000.-- während zehn Jahren ab Rechtskraft des Scheidungsurteils und von diesem Zeitpunkt an noch von Fr. 1'000.-- zu entrichten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beklagte wendet sich in seiner Berufung hauptsächlich dagegen, dass das Obergericht der Klägerin eine in zeitlicher Hinsicht unbegrenzte Unterhaltsersatzrente zugesprochen hat. Er wirft der Vorinstanz vor, sie habe sich mit der Frage der Rentenbefristung gar nicht ernsthaft auseinandergesetzt. Insbesondere habe sie sich nicht zu den vom Bundesgericht zu dieser Frage entwickelten Grundsätzen geäussert. Zuzugeben sei zwar, dass die Ehe rund 20 Jahre gedauert habe und die Klägerin im Zeitpunkt der Rechtskraft des Scheidungsurteils das Alter von 45 Jahren knapp überschritten habe. Anderseits übe sie nun seit zehn Jahren wieder ihren erlernten Beruf als Krankenschwester aus, zuletzt als Teilzeitbeschäftigung im Umfang von 60%. Die 19- und 16 1/2jährigen Kinder seien infolge ihrer Ausbildung fast den ganzen Tag abwesend, so dass die Klägerin kaum mehr an das Haus gebunden sei und praktisch über ihre ganze Arbeitskraft verfügen könne. Wenn sie eine volle Erwerbstätigkeit aufnehmen werde, könne sie mühelos ein Einkommen von über Fr. 4'000.-- im Monat erzielen. Sie werde dabei nicht schlechter gestellt sein, als wenn sie die Ehe nicht eingegangen wäre.
Demgegenüber war das Obergericht der Meinung, dass die Klägerin frühestens im Alter von 50 Jahren wieder voll erwerbstätig sein könnte. Im Hinblick auf dieses beachtliche Alter sollte sie nicht bei einer Erwerbstätigkeit behaftet werden, welche sie nach der Geburt des ersten Kindes aufgegeben und später nur vorübergehend - nämlich zur Finanzierung des Eigenheims - wiederaufgenommen habe. Ohne diesen besondern Grund hätte sie ihre Teilzeitarbeit schon lange wieder aufgeben können. Es könne nicht angehen, die geschiedene Ehefrau zu einer solchen Erwerbstätigkeit zu verpflichten, nur um den Ehemann von seiner Unterhaltspflicht zu entlasten.
3. Art. 151 Abs. 1 ZGB hat den Zweck, grundsätzlich jenen Schaden zu decken, der bei der Scheidung dadurch entsteht, dass die Versorgung der Ehegatten und der Kinder nicht mehr durch das einträchtige Zusammenwirken von Mann und Frau im gemeinsamen Haushalt gesichert ist (BGE 107 II 400). In welchem Masse nach der Scheidung beide Ehegatten für ihren eigenen Unterhalt sorgen können und müssen, hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab (SCHNYDER, ZBJV 121/1985 S. 83; HAUSHEER, Das neue Eherecht und seine Auswirkungen auf die Scheidung, Berner Tage für die juristische Praxis (BTJP) 1987, Bern 1988, S. 211 ff.).
a) Tritt die Scheidung nach wenigen Ehejahren ein und handelt es sich um junge und kinderlose Ehegatten, was verhältnismässig häufig vorkommt, kann regelmässig wieder bei den vorehelichen Verhältnissen angeknüpft werden. Das hat das Bundesgericht in BGE 109 II 184 mit der Formel zum Ausdruck gebracht, es gelte zu prüfen, ob die geschiedene Frau in der Lage sei, sich auf längere Sicht eine wirtschaftliche Situation zu schaffen, in der sie nicht schlechter gestellt sein werde, als wenn sie die Ehe nicht eingegangen wäre (dazu u.a. GROSSEN, in Problèmes de droit de la famille, Festgabe Juristentag 1987, S. 64 f.; vgl. auch HAUSHEER, Neuere Tendenzen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Bereiche der Ehescheidung, ZBJV 122/1986 S. 57 f. und SCHNYDER, ZBJV 122/1986 S. 83 f.). Diese Betrachtungsweise entspricht den gegebenen Lebensverhältnissen umso mehr, als in aller Regel die beiden kinderlosen und jungverheirateten Ehegatten während der Ehe ihre bisherige Erwerbstätigkeit fortgesetzt haben.
b) Anders stellt sich die Situation nach langer Ehedauer dar. Hier ist insbesondere zu beachten, dass das bis zum 1. Januar 1988 geltende Zivilgesetzbuch von 1907 die Ehefrau grundsätzlich zur Aufgabe ihrer vorehelichen Erwerbstätigkeit angehalten hat, indem es ihr von Gesetzes wegen die Haushaltführung auferlegte (Art. 161 Abs. 3 aZGB). Nach langen Ehejahren drängte sich daher die Frage auf, ob die geschiedene Frau überhaupt die wirtschaftliche Selbständigkeit wiederum erreichen könne und ob ihr dies nach den konkreten Verhältnissen zuzumuten sei. Im Hinblick auf solche Lebensumstände hat das Bundesgericht in BGE 110 II 225 ff. festgehalten, es sei im Einzelfall abzuklären, ob sich die geschiedene Frau auf längere Sicht eine wirtschaftliche Situation werde schaffen können, welche die durch die Scheidung erlittenen Nachteile auszugleichen vermöge (siehe auch BGE 111 II 306, allerdings ohne die erforderliche Differenzierung).
c) Schliesslich ist auch auf die Interessen der aus der Ehe hervorgegangenen Kinder in besonderer Weise Rücksicht zu nehmen.
Zwar darf entgegen der vom Bezirksgericht geäusserten und von der Vorinstanz offensichtlich gebilligten Meinung der Unterhaltsbeitrag für die Kinder nicht mit demjenigen eines Ehegatten verknüpft werden. Die beiden Ansprüche unterscheiden sich nämlich in Bestand und Grundlagen, so dass sie ein getrenntes Schicksal haben, auch wenn zuzugeben ist, dass innerhalb der trotz der Scheidung weiterbestehenden Familie eine Gesamtbetrachtung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der geschiedenen Ehegatten und Eltern Platz greifen muss. Indessen ist die Kinderbetreuung, die über die Scheidung hinaus andauert, nicht ausschliesslich nur als Beitrag an den Kinderunterhalt im Sinne von Art. 276 Abs. 2 ZGB zu verstehen, vielmehr bedeutet diese Familienpflicht grundsätzlich auch eine Behinderung des betroffenen Ehegatten in der Wiedererlangung der wirtschaftlichen Selbständigkeit nach der Scheidung. Diese Betrachtungsweise hat bewirkt, dass das Bundesgericht auch in seiner jüngsten Rechtsprechung daran festgehalten hat, dass der Unterhaltsbeitrag für den die Kinder betreuenden Elternteil im Rahmen von Art. 151 Abs. 1 ZGB so lange zu erbringen ist, bis das jüngste aus der Ehe hervorgegangene Kind das 16. Altersjahr vollendet hat (BGE 109 II 286 ff.). Diese Rechtsprechung wollte aber nicht zum vornherein weitere Unterscheidungen ausschliessen, die sich daraus ergeben, dass Kinder schon vor dem 16. Altersjahr einen Elternteil nicht mehr dauernd beanspruchen. Einem betreuenden Elternteil kann daher die Aufnahme einer gewissen Teilzeitarbeit an sich schon zugemutet werden, wenn das jüngste Kind mit zehn Jahren dem Kleinkindalter entwachsen ist (HAUSHEER, ZBJV 122/1986 S. 61 mit Hinweisen; BGE 114 II 303 E. d).
4. Bei der Beantwortung der Frage, ob sich die geschiedene Frau auf längere Sicht wirtschaftlich wieder voll einzugliedern vermag und entsprechende Anstrengungen unternehmen muss, sind nach der feststehenden Rechtsprechung des Bundesgerichts aber nicht nur die Dauer der Ehe und das Alter der Ehegatten sowie allfälliger Kinder in Betracht zu ziehen. Zu berücksichtigen sind auch der Gesundheitszustand des anspruchsberechtigten Gatten, seine Ausbildung, seine wirtschaftlichen Verhältnisse sowie die allgemeine Wirtschaftslage.
Im weitern spielt die tatsächlich gelebte Arbeitsteilung unter den Ehegatten während der Ehe eine Rolle, die von der bisher gesetzlich vorgeschriebenen Aufgabenteilung abweichen kann. Von Bedeutung ist somit insbesondere die Frage, ob schon während der Ehe beide Ehegatten einer Erwerbstätigkeit nachgegangen sind. Trifft dies zu, lassen sich die Möglichkeiten für die Ehefrau, die wirtschaftliche Selbständigkeit zu erlangen, leichter beurteilen. Schliesslich hat das Bundesgericht auch immer wieder betont, es sei auch der Schwere des Verschuldens des unterhaltsverpflichteten Gatten an der Auflösung der Ehe Rechnung zu tragen (BGE 111 II 305 ff. und BGE 110 II 226 f.).
5. Entgegen der Auffassung des Beklagten fällt daher vor allem für die Frage nach der Zumutbarkeit einer an sich möglichen Wiedereingliederung der geschiedenen Frau ins Erwerbsleben auch die Schwere seines Scheidungsverschuldens ins Gewicht. Dies allerdings nur als Ergänzung zur besonders bedeutsamen Ehedauer und zum Alter des anspruchsberechtigten Gatten (HAUSHEER, BTJP 1987 S. 216 f.). Gerade dieser Gesichtspunkt der Zumutbarkeit hat in der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichts angesichts der wirtschaftlichen Belastung, welche eine unbefristete Unterhaltsersatzrente für den Verpflichteten darstellt, zunehmend an Bedeutung gewonnen. Die Rechtsprechung wurde tatsächlich im Hinblick auf das Alter des anspruchsberechtigten Gatten und die Ehedauer vermehrt und nachhaltiger vor die Frage gestellt, wann die Zusprechung einer Dauerrente und wann nur eine zeitlich befristete Rente als angezeigt erscheine. Eine zeitliche Befristung führt aber in aller Regel dazu, dass der anspruchsberechtigte Ehegatte spätestens nach einer Übergangsperiode eine wirtschaftliche Tätigkeit wiederaufnehmen oder eine bereits ausgeübte weiter ausdehnen muss. Mit der zeitlichen Begrenzung der Unterhaltsersatzrente wird somit regelmässig auch über die Zumutbarkeit der Wiedereingliederung der geschiedenen Frau ins Erwerbsleben befunden.
a) Gemäss der Rechtsprechung ist bei Scheidung nach langer Ehedauer dem haushaltführenden Ehegatten, der auf eine Erwerbstätigkeit verzichtet hat, die Wiederaufnahme einer solchen dann nicht mehr zuzumuten, wenn er im Zeitpunkt der Scheidung das 45. Altersjahr erreicht hat. Wird er vor dieser Altersgrenze geschieden, hat er, unter Vorbehalt besonderer Umstände wie etwa eines schlechten Gesundheitszustandes, nur auf eine befristete Unterhaltsersatzrente Anspruch (BGE 114 II 9 ff.; HAUSHEER, BTJP 1987 S. 216 ff. mit weiteren Hinweisen). Dabei handelt es sich allerdings nicht um eine starre Regel, von der im Einzelfall nicht abgewichen werden könnte. Indessen erfordert das Gebot der Gleichheit in der Rechtsanwendung, dass das Abweichen von der Regel durch besondere Umstände gerechtfertigt sein muss.
b) An dieser Betrachtungsweise hat sich auch mit dem Inkrafttreten des neuen Eherechts am 1. Januar 1988 nichts geändert. Wie das Bundesgericht in BGE 114 II 15 E. 3 festgehalten hat, hat zwar der neue Art. 163 ZGB im Vergleich zum bisherigen Recht eine bedeutsame Änderung herbeigeführt, indem auf jegliche Aufgabenteilung unter den Ehegatten von Gesetzes wegen verzichtet wird. Frau und Mann haben sich darüber vielmehr nach eigenem Gutdünken zu einigen. Eine solche Lösung lässt aber auch zu, dass sich die Ehegatten weiterhin die Aufgaben in der ehelichen Gemeinschaft in einer Weise zuordnen, wie sie der bisherigen Gesetzgebung entsprochen hat. In einem solchen Fall ist im Rahmen von Art. 151 Abs. 1 ZGB auch weiterhin dem Umstand Rechnung zu tragen, dass ein Ehegatte zugunsten der ehelichen Gemeinschaft auf eine wirtschaftliche Selbständigkeit und eine allfällige Karriere verzichtet hat. Es kann daher nach der Eherechtsreform nicht einfach darauf verwiesen werden, unter neuem Recht stehe dem haushaltführenden Ehegatten von Gesetzes wegen kein Anspruch mehr zu, seinen Beitrag an den ehelichen Unterhalt ausschliesslich und für immer durch innerhäusliche Arbeit zu erbringen. Die Ehefrau habe dementsprechend auch nicht mehr die Möglichkeit, sich darauf zu berufen, dass sie an sich jederzeit auf eine freiwillig ausgeübte Erwerbstätigkeit während der Ehe wieder hätte verzichten können. Vielmehr steht die Ehe - wie sie auch immer gelebt wird - unter neuem Recht nach wie vor unter dem Schutz des Grundsatzes von Treu und Glauben (BGE 114 II 15 f. E. 3). Sonst müsste das neue Eherecht sein Ziel verfehlen, den Ehegatten die innere Ausgestaltung ihrer Ehe zu überlassen (HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, 2. Aufl., S. 158 Rz. 16.25; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 46 zu Art. 163 und N. 11 ff. zu Art. 173 ZGB).
Dieser Gesichtspunkt ist dann aber auch bei der Anwendung von Art. 151 Abs. 1 ZGB zu berücksichtigen (HAUSHEER, ZBJV 122/1986 S. 68 ff., und BTJP 1987 S. 219 ff.; vgl. auch BRÄM, Auswirkungen von Art. 163-165 nZGB auf Renten bei Scheidung und Getrenntleben, SJZ 84/1988 S. 59; KEHL-ZELLER, Die Bemessung von Entschädigungs- und Bedürftigkeitsrenten gemäss Art. 151 und 152 ZGB, 2. Aufl., Zürich 1986, S. 37 f., allerdings zu sehr verallgemeinernd). Der von den Ehegatten zu vereinbarenden Aufgabenteilung hat der Richter schon während bestehender Ehe im Rahmen von Art. 173 ZGB Rechnung zu tragen, wenn er den beidseitigen Unterhaltsbeitrag mangels Einigung der Ehegatten zu bestimmen hat. In diesem Fall trifft zwar die Feststellung des Obergerichts zu, dass nach neuem Recht auf seiten der Ehefrau neu alle Einkünfte aufzurechnen sind; indessen kann dies nicht heissen, wie das das Obergericht anzudeuten scheint, dass die Geldbeiträge unter den Ehegatten stets proportional aufgeteilt werden müssten, auch wenn ein Ehegatte im Vergleich zum andern im innerhäuslichen Bereich nur in beschränktem Masse tätig ist (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 9 zu Art. 173 ZGB; dies im Unterschied zur Festsetzung der pfändbaren Quote, die einerseits auf dem Existenzminimum von Mann und Frau und anderseits nur auf dem Einkommen beider Ehegatten beruht: BGE 114 III 15 f. E. 3). Massgebend für die Anwendung von Art. 151 Abs. 1 ZGB bleibt dann allerdings nur mehr die Nachwirkung dieser Verhältnisse während der Ehe auf die wirtschaftliche Stellung der Ehegatten nach der Scheidung.
6. Werden die dargelegten Grundsätze auf den vorliegenden Fall zur Anwendung gebracht, so zeigt sich, dass die lange Ehedauer von rund 20 Jahren und das Alter der Klägerin von 45 Jahren bei Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsurteils grundsätzlich für eine zeitlich unbefristete Unterhaltsersatzrente sprechen. Allerdings ist die Wiedereingliederung der Klägerin ins Erwerbsleben schon weitgehend erfolgt, indem sie heute bereits eine Teilzeitbeschäftigung von 60% in ihrem erlernten Beruf als Krankenschwester ausübt. Dazu kommt, dass die Klägerin aller Voraussicht nach nur noch während kurzer Zeit das jüngere der beiden Kinder zu betreuen haben wird, so dass ihrem vollen Eintritt ins Erwerbsleben in absehbarer Zeit grundsätzlich nichts im Wege stehen sollte. So besehen verlangt der zu nachehelichem Unterhaltsersatz verpflichtete Beklagte zu Recht die zeitliche Befristung der entsprechenden Rente. Dem ist jedoch im vorliegenden Fall entgegenzuhalten, dass die Klägerin dannzumal gegen 50 Jahre alt und infolge der Scheidung sowohl am überdurchschnittlich guten Einkommen ihres Ehemannes als auch an seiner entsprechenden Altersvorsorge nicht mehr beteiligt sein wird. Sie erleidet dadurch ganz wesentliche Nachteile. Um sich in diesem Alter noch eine selbständige Altersvorsorge aufzubauen, wird die Klägerin erhebliche Mittel benötigen.
Ferner ergibt sich aus den Feststellungen der Vorinstanz, dass die Ehefrau ihre Teilzeitarbeit vor zehn Jahren nur zur Finanzierung des Eigenheims der Parteien aufgenommen hatte und diese in vorgerückterem Alter angesichts des hohen Einkommens des Ehemannes wieder hätte ganz aufgeben können, anstatt sie zu einer Vollbeschäftigung ausbauen zu müssen. Gerade das Gefälle zwischen dem erzielbaren Einkommen der Klägerin von Fr. 4'000.-- im Monat und dem Verdienst des Beklagten, der sich auf das Doppelte beläuft, zeigt, dass die Ehefrau bei Fortdauer der langen Ehe in der Lage gewesen wäre, ihre berufliche Tätigkeit zu reduzieren oder ganz aufzugeben. Dieses Gefälle wird sich auch auf die künftige Lebenshaltung der geschiedenen Gatten auswirken. Es rechtfertigt sich umso mehr, diesem Unterschied in den wirtschaftlichen Verhältnissen Rechnung zu tragen, als das ehebrecherische Verhalten des Beklagten fast ausschliesslich zum Scheitern der Ehe geführt hat. Eine dauernde Teilnahme der Klägerin an den überdurchschnittlich guten wirtschaftlichen Verhältnissen des Beklagten drängt sich unter diesen Umständen geradezu auf, weshalb eine Befristung der Unterhaltsersatzrente der Klägerin Bundesrecht verletzen würde.
7. Die Vorinstanz hat der Klägerin eine Rente von Fr. 2'000.-- im Monat bis zur Erreichung des AHV-Alters durch den Beklagten und anschliessend noch eine solche von Fr. 1'400.-- zugesprochen. Auch wenn der Klägerin nach dem Ausgeführten eine zeitlich unbefristete Rente zukommen soll, so heisst dies nicht, dass diese Dauerrente sich stets auf Fr. 2'000.-- im Monat belaufen muss. Der Beklagte beantragt in seiner Berufung, es sei der Klägerin während sieben Jahren eine monatliche Rente von Fr. 2'000.-- zu gewähren. Er kritisiert somit die Höhe des von der Vorinstanz festgesetzten Unterhaltsbeitrages nicht, sondern nur dessen Dauer. Dass die Klägerin während einiger Zeit über eine monatliche Rente in der Höhe von Fr. 2'000.-- verfügen soll, erscheint denn auch im Hinblick auf ihren grossen Nachholbedarf als angemessen. Es ist dabei zu berücksichtigen, dass man von der Klägerin, welche noch einige Zeit ihr jüngeres Kind zu betreuen haben wird, auch im Hinblick auf ihr Alter nicht eine volle Erwerbstätigkeit verlangen kann. Dazu kommt, dass sie eben ihre eigene Altersvorsorge finanzieren muss. Für diesen Zweck wird sie noch längere Zeit auf einen Unterhaltsbeitrag des Beklagten von Fr. 2'000.-- im Monat angewiesen sein. Es kann unter den gegebenen Verhältnissen davon ausgegangen werden, dass dieser Nachholbedarf nach etwa zehn Jahren gedeckt sein wird, so dass es sich rechtfertigt, den Beklagten zu verpflichten, der Klägerin eine Unterhaltsersatzrente von monatlich Fr. 2'000.-- für die Dauer von zehn Jahren ab Rechtskraft des Scheidungsurteils zu bezahlen.
Nach Ablauf dieser Zeitspanne von zehn Jahren wird es somit nur noch darum gehen, der zur Hauptsache unschuldigen Klägerin einen gewissen Anteil an den überdurchschnittlich guten wirtschaftlichen Verhältnissen des Beklagten zu sichern. Dieser verdient - wie dargelegt - etwas mehr als Fr. 8'000.-- im Monat, während die Klägerin bei voller Erwerbstätigkeit als Krankenschwester ein monatliches Einkommen von rund Fr. 4'000.-- erzielen kann. Sodann ist einerseits in Betracht zu ziehen, dass der Beklagte in zehn Jahren keinerlei Leistungen für seine Kinder mehr zu erbringen haben wird, anderseits aber auch, dass bei besonders guten finanziellen Verhältnissen selbst bei Weiterbestehen der Ehe nicht das ganze Einkommen für den ehelichen Unterhalt hätte eingesetzt werden müssen (vgl. BGE 114 II 31 f. E. 8). Den weiteren Anteil der Klägerin am Einkommen des Beklagten dannzumal auf die Hälfte, nämlich auf Fr. 1'000.-- im Monat herabzusetzen, muss aufgrund dieser Überlegungen als mit dem Bundesrecht vereinbar betrachtet werden. Eine solche Reduktion ist möglich, auch wenn kein entsprechender Eventualantrag des Beklagten vorliegt. In BGE 111 II 307 hat das Bundesgericht festgehalten, dass im Antrag auf Aufhebung einer Rente nach Art. 151 Abs. 1 ZGB implicite auch das Begehren auf deren zeitliche Begrenzung enthalten sei. Dies gilt auch hier, wo der Beklagte die zeitliche Begrenzung der Rente verlangt hat, so dass das Begehren um deren eventuelle spätere Herabsetzung darin eingeschlossen ist. | de | Art. 151 al. 1 CC. Conditions de l'allocation à l'époux divorcé d'une rente en vertu de l'art. 151 al. 1 CC, limitée dans le temps, respectivement illimitée:
- résumé de la jurisprudence;
- signification d'une atteinte essentielle et insurmontable au niveau de vie bien que l'époux qui a droit à la rente ait en réalité obtenu de nouveau l'indépendance économique ou qu'on puisse l'exiger de lui;
- signification de la faute causale de l'époux débirentier;
- signification de la répartition des rôles, vécue durant le mariage (selon l'ancien droit) et convenue (selon le nouveau droit). | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-6%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,821 | 115 II 6 | 115 II 6
Sachverhalt ab Seite 6
A.- U. X., geboren 1943, und L. Z., geboren 1942, heirateten im Jahre 1967. Aus der Ehe gingen ein Sohn, geboren 1969, und eine Tochter, geboren 1972, hervor. Der Ehemann bekleidet eine mittlere Kaderposition in einem Berufsverband. Die Ehefrau ist gelernte Krankenschwester. Nach der Geburt des Sohnes gab sie ihre berufliche Tätigkeit vorerst auf, nahm diese dann aber ab dem Jahre 1977 teilzeitweise wieder auf. Als die Ehefrau im Jahre 1985 entdeckte, dass der Ehemann eine Fremdbeziehung unterhielt, kam es zum ehelichen Zerwürfnis, das im Jahre 1986 auch zu einer vorübergehenden Trennung der Ehegatten führte. Am 6. November 1986 reichten die Ehefrau Scheidungsklage und der Ehemann Widerklage auf Scheidung der Ehe ein.
B.- Mit Urteil vom 4. September 1987 hiess das Bezirksgericht die Scheidungsklage der Ehefrau gestützt auf Art. 137 und Art. 142 ZGB gut und wies die Widerklage des Ehemannes ab. Das Gericht sprach die beiden Kinder der Mutter zur Pflege und Erziehung zu und verpflichtete den Vater zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen von je Fr. 650.-- monatlich bis zum Eintritt der Kinder ins Erwerbsleben, längstens aber bis zu deren Mündigkeit. Der Klägerin wurde gestützt auf Art. 151 Abs. 1 ZGB eine monatliche Rente von Fr. 2'000.-- bis zur Erreichung des AHV-Alters durch den Beklagten und ab diesem Zeitpunkt noch eine solche von Fr. 1'400.-- zugesprochen. Sämtliche Unterhaltsbeiträge wurden indexiert. Ferner genehmigte das Bezirksgericht eine güterrechtliche Vereinbarung der Parteien.
Dieses Urteil zog der Beklagte an das Obergericht des Kantons Y. weiter. Mit seiner Berufung beantragte er einerseits die Erhöhung der Kinderrenten auf je Fr. 700.-- und anderseits die Herabsetzung des Unterhaltsbeitrages für die Klägerin auf Fr. 1'900.-- im Monat sowie dessen zeitliche Begrenzung auf sieben Jahre ab Rechtskraft des Scheidungsurteils. Auch verlangte er, dass von der Indexierung der Frauenrente abgesehen werde.
Das Obergericht wies die Berufung mit Urteil vom 15. März 1988 ab.
C.- Gegen dieses Urteil erhebt der Beklagte Berufung an das Bundesgericht. Er beantragt, die Ziffern 5, 6 und 9 des Dispositivs des obergerichtlichen Urteils seien aufzuheben und die der Klägerin gestützt auf Art. 151 Abs. 1 ZGB zugesprochene Unterhaltsersatzrente von Fr. 2'000.-- im Monat sei höchstens für die Dauer von sieben Jahren zu gewähren.
Die Klägerin und das Obergericht schliessen auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut und verpflichtet den Beklagten, der Klägerin eine Rente im Sinne von Art. 151 Abs. 1 ZGB von monatlich Fr. 2'000.-- während zehn Jahren ab Rechtskraft des Scheidungsurteils und von diesem Zeitpunkt an noch von Fr. 1'000.-- zu entrichten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beklagte wendet sich in seiner Berufung hauptsächlich dagegen, dass das Obergericht der Klägerin eine in zeitlicher Hinsicht unbegrenzte Unterhaltsersatzrente zugesprochen hat. Er wirft der Vorinstanz vor, sie habe sich mit der Frage der Rentenbefristung gar nicht ernsthaft auseinandergesetzt. Insbesondere habe sie sich nicht zu den vom Bundesgericht zu dieser Frage entwickelten Grundsätzen geäussert. Zuzugeben sei zwar, dass die Ehe rund 20 Jahre gedauert habe und die Klägerin im Zeitpunkt der Rechtskraft des Scheidungsurteils das Alter von 45 Jahren knapp überschritten habe. Anderseits übe sie nun seit zehn Jahren wieder ihren erlernten Beruf als Krankenschwester aus, zuletzt als Teilzeitbeschäftigung im Umfang von 60%. Die 19- und 16 1/2jährigen Kinder seien infolge ihrer Ausbildung fast den ganzen Tag abwesend, so dass die Klägerin kaum mehr an das Haus gebunden sei und praktisch über ihre ganze Arbeitskraft verfügen könne. Wenn sie eine volle Erwerbstätigkeit aufnehmen werde, könne sie mühelos ein Einkommen von über Fr. 4'000.-- im Monat erzielen. Sie werde dabei nicht schlechter gestellt sein, als wenn sie die Ehe nicht eingegangen wäre.
Demgegenüber war das Obergericht der Meinung, dass die Klägerin frühestens im Alter von 50 Jahren wieder voll erwerbstätig sein könnte. Im Hinblick auf dieses beachtliche Alter sollte sie nicht bei einer Erwerbstätigkeit behaftet werden, welche sie nach der Geburt des ersten Kindes aufgegeben und später nur vorübergehend - nämlich zur Finanzierung des Eigenheims - wiederaufgenommen habe. Ohne diesen besondern Grund hätte sie ihre Teilzeitarbeit schon lange wieder aufgeben können. Es könne nicht angehen, die geschiedene Ehefrau zu einer solchen Erwerbstätigkeit zu verpflichten, nur um den Ehemann von seiner Unterhaltspflicht zu entlasten.
3. Art. 151 Abs. 1 ZGB hat den Zweck, grundsätzlich jenen Schaden zu decken, der bei der Scheidung dadurch entsteht, dass die Versorgung der Ehegatten und der Kinder nicht mehr durch das einträchtige Zusammenwirken von Mann und Frau im gemeinsamen Haushalt gesichert ist (BGE 107 II 400). In welchem Masse nach der Scheidung beide Ehegatten für ihren eigenen Unterhalt sorgen können und müssen, hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab (SCHNYDER, ZBJV 121/1985 S. 83; HAUSHEER, Das neue Eherecht und seine Auswirkungen auf die Scheidung, Berner Tage für die juristische Praxis (BTJP) 1987, Bern 1988, S. 211 ff.).
a) Tritt die Scheidung nach wenigen Ehejahren ein und handelt es sich um junge und kinderlose Ehegatten, was verhältnismässig häufig vorkommt, kann regelmässig wieder bei den vorehelichen Verhältnissen angeknüpft werden. Das hat das Bundesgericht in BGE 109 II 184 mit der Formel zum Ausdruck gebracht, es gelte zu prüfen, ob die geschiedene Frau in der Lage sei, sich auf längere Sicht eine wirtschaftliche Situation zu schaffen, in der sie nicht schlechter gestellt sein werde, als wenn sie die Ehe nicht eingegangen wäre (dazu u.a. GROSSEN, in Problèmes de droit de la famille, Festgabe Juristentag 1987, S. 64 f.; vgl. auch HAUSHEER, Neuere Tendenzen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Bereiche der Ehescheidung, ZBJV 122/1986 S. 57 f. und SCHNYDER, ZBJV 122/1986 S. 83 f.). Diese Betrachtungsweise entspricht den gegebenen Lebensverhältnissen umso mehr, als in aller Regel die beiden kinderlosen und jungverheirateten Ehegatten während der Ehe ihre bisherige Erwerbstätigkeit fortgesetzt haben.
b) Anders stellt sich die Situation nach langer Ehedauer dar. Hier ist insbesondere zu beachten, dass das bis zum 1. Januar 1988 geltende Zivilgesetzbuch von 1907 die Ehefrau grundsätzlich zur Aufgabe ihrer vorehelichen Erwerbstätigkeit angehalten hat, indem es ihr von Gesetzes wegen die Haushaltführung auferlegte (Art. 161 Abs. 3 aZGB). Nach langen Ehejahren drängte sich daher die Frage auf, ob die geschiedene Frau überhaupt die wirtschaftliche Selbständigkeit wiederum erreichen könne und ob ihr dies nach den konkreten Verhältnissen zuzumuten sei. Im Hinblick auf solche Lebensumstände hat das Bundesgericht in BGE 110 II 225 ff. festgehalten, es sei im Einzelfall abzuklären, ob sich die geschiedene Frau auf längere Sicht eine wirtschaftliche Situation werde schaffen können, welche die durch die Scheidung erlittenen Nachteile auszugleichen vermöge (siehe auch BGE 111 II 306, allerdings ohne die erforderliche Differenzierung).
c) Schliesslich ist auch auf die Interessen der aus der Ehe hervorgegangenen Kinder in besonderer Weise Rücksicht zu nehmen.
Zwar darf entgegen der vom Bezirksgericht geäusserten und von der Vorinstanz offensichtlich gebilligten Meinung der Unterhaltsbeitrag für die Kinder nicht mit demjenigen eines Ehegatten verknüpft werden. Die beiden Ansprüche unterscheiden sich nämlich in Bestand und Grundlagen, so dass sie ein getrenntes Schicksal haben, auch wenn zuzugeben ist, dass innerhalb der trotz der Scheidung weiterbestehenden Familie eine Gesamtbetrachtung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der geschiedenen Ehegatten und Eltern Platz greifen muss. Indessen ist die Kinderbetreuung, die über die Scheidung hinaus andauert, nicht ausschliesslich nur als Beitrag an den Kinderunterhalt im Sinne von Art. 276 Abs. 2 ZGB zu verstehen, vielmehr bedeutet diese Familienpflicht grundsätzlich auch eine Behinderung des betroffenen Ehegatten in der Wiedererlangung der wirtschaftlichen Selbständigkeit nach der Scheidung. Diese Betrachtungsweise hat bewirkt, dass das Bundesgericht auch in seiner jüngsten Rechtsprechung daran festgehalten hat, dass der Unterhaltsbeitrag für den die Kinder betreuenden Elternteil im Rahmen von Art. 151 Abs. 1 ZGB so lange zu erbringen ist, bis das jüngste aus der Ehe hervorgegangene Kind das 16. Altersjahr vollendet hat (BGE 109 II 286 ff.). Diese Rechtsprechung wollte aber nicht zum vornherein weitere Unterscheidungen ausschliessen, die sich daraus ergeben, dass Kinder schon vor dem 16. Altersjahr einen Elternteil nicht mehr dauernd beanspruchen. Einem betreuenden Elternteil kann daher die Aufnahme einer gewissen Teilzeitarbeit an sich schon zugemutet werden, wenn das jüngste Kind mit zehn Jahren dem Kleinkindalter entwachsen ist (HAUSHEER, ZBJV 122/1986 S. 61 mit Hinweisen; BGE 114 II 303 E. d).
4. Bei der Beantwortung der Frage, ob sich die geschiedene Frau auf längere Sicht wirtschaftlich wieder voll einzugliedern vermag und entsprechende Anstrengungen unternehmen muss, sind nach der feststehenden Rechtsprechung des Bundesgerichts aber nicht nur die Dauer der Ehe und das Alter der Ehegatten sowie allfälliger Kinder in Betracht zu ziehen. Zu berücksichtigen sind auch der Gesundheitszustand des anspruchsberechtigten Gatten, seine Ausbildung, seine wirtschaftlichen Verhältnisse sowie die allgemeine Wirtschaftslage.
Im weitern spielt die tatsächlich gelebte Arbeitsteilung unter den Ehegatten während der Ehe eine Rolle, die von der bisher gesetzlich vorgeschriebenen Aufgabenteilung abweichen kann. Von Bedeutung ist somit insbesondere die Frage, ob schon während der Ehe beide Ehegatten einer Erwerbstätigkeit nachgegangen sind. Trifft dies zu, lassen sich die Möglichkeiten für die Ehefrau, die wirtschaftliche Selbständigkeit zu erlangen, leichter beurteilen. Schliesslich hat das Bundesgericht auch immer wieder betont, es sei auch der Schwere des Verschuldens des unterhaltsverpflichteten Gatten an der Auflösung der Ehe Rechnung zu tragen (BGE 111 II 305 ff. und BGE 110 II 226 f.).
5. Entgegen der Auffassung des Beklagten fällt daher vor allem für die Frage nach der Zumutbarkeit einer an sich möglichen Wiedereingliederung der geschiedenen Frau ins Erwerbsleben auch die Schwere seines Scheidungsverschuldens ins Gewicht. Dies allerdings nur als Ergänzung zur besonders bedeutsamen Ehedauer und zum Alter des anspruchsberechtigten Gatten (HAUSHEER, BTJP 1987 S. 216 f.). Gerade dieser Gesichtspunkt der Zumutbarkeit hat in der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichts angesichts der wirtschaftlichen Belastung, welche eine unbefristete Unterhaltsersatzrente für den Verpflichteten darstellt, zunehmend an Bedeutung gewonnen. Die Rechtsprechung wurde tatsächlich im Hinblick auf das Alter des anspruchsberechtigten Gatten und die Ehedauer vermehrt und nachhaltiger vor die Frage gestellt, wann die Zusprechung einer Dauerrente und wann nur eine zeitlich befristete Rente als angezeigt erscheine. Eine zeitliche Befristung führt aber in aller Regel dazu, dass der anspruchsberechtigte Ehegatte spätestens nach einer Übergangsperiode eine wirtschaftliche Tätigkeit wiederaufnehmen oder eine bereits ausgeübte weiter ausdehnen muss. Mit der zeitlichen Begrenzung der Unterhaltsersatzrente wird somit regelmässig auch über die Zumutbarkeit der Wiedereingliederung der geschiedenen Frau ins Erwerbsleben befunden.
a) Gemäss der Rechtsprechung ist bei Scheidung nach langer Ehedauer dem haushaltführenden Ehegatten, der auf eine Erwerbstätigkeit verzichtet hat, die Wiederaufnahme einer solchen dann nicht mehr zuzumuten, wenn er im Zeitpunkt der Scheidung das 45. Altersjahr erreicht hat. Wird er vor dieser Altersgrenze geschieden, hat er, unter Vorbehalt besonderer Umstände wie etwa eines schlechten Gesundheitszustandes, nur auf eine befristete Unterhaltsersatzrente Anspruch (BGE 114 II 9 ff.; HAUSHEER, BTJP 1987 S. 216 ff. mit weiteren Hinweisen). Dabei handelt es sich allerdings nicht um eine starre Regel, von der im Einzelfall nicht abgewichen werden könnte. Indessen erfordert das Gebot der Gleichheit in der Rechtsanwendung, dass das Abweichen von der Regel durch besondere Umstände gerechtfertigt sein muss.
b) An dieser Betrachtungsweise hat sich auch mit dem Inkrafttreten des neuen Eherechts am 1. Januar 1988 nichts geändert. Wie das Bundesgericht in BGE 114 II 15 E. 3 festgehalten hat, hat zwar der neue Art. 163 ZGB im Vergleich zum bisherigen Recht eine bedeutsame Änderung herbeigeführt, indem auf jegliche Aufgabenteilung unter den Ehegatten von Gesetzes wegen verzichtet wird. Frau und Mann haben sich darüber vielmehr nach eigenem Gutdünken zu einigen. Eine solche Lösung lässt aber auch zu, dass sich die Ehegatten weiterhin die Aufgaben in der ehelichen Gemeinschaft in einer Weise zuordnen, wie sie der bisherigen Gesetzgebung entsprochen hat. In einem solchen Fall ist im Rahmen von Art. 151 Abs. 1 ZGB auch weiterhin dem Umstand Rechnung zu tragen, dass ein Ehegatte zugunsten der ehelichen Gemeinschaft auf eine wirtschaftliche Selbständigkeit und eine allfällige Karriere verzichtet hat. Es kann daher nach der Eherechtsreform nicht einfach darauf verwiesen werden, unter neuem Recht stehe dem haushaltführenden Ehegatten von Gesetzes wegen kein Anspruch mehr zu, seinen Beitrag an den ehelichen Unterhalt ausschliesslich und für immer durch innerhäusliche Arbeit zu erbringen. Die Ehefrau habe dementsprechend auch nicht mehr die Möglichkeit, sich darauf zu berufen, dass sie an sich jederzeit auf eine freiwillig ausgeübte Erwerbstätigkeit während der Ehe wieder hätte verzichten können. Vielmehr steht die Ehe - wie sie auch immer gelebt wird - unter neuem Recht nach wie vor unter dem Schutz des Grundsatzes von Treu und Glauben (BGE 114 II 15 f. E. 3). Sonst müsste das neue Eherecht sein Ziel verfehlen, den Ehegatten die innere Ausgestaltung ihrer Ehe zu überlassen (HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, 2. Aufl., S. 158 Rz. 16.25; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 46 zu Art. 163 und N. 11 ff. zu Art. 173 ZGB).
Dieser Gesichtspunkt ist dann aber auch bei der Anwendung von Art. 151 Abs. 1 ZGB zu berücksichtigen (HAUSHEER, ZBJV 122/1986 S. 68 ff., und BTJP 1987 S. 219 ff.; vgl. auch BRÄM, Auswirkungen von Art. 163-165 nZGB auf Renten bei Scheidung und Getrenntleben, SJZ 84/1988 S. 59; KEHL-ZELLER, Die Bemessung von Entschädigungs- und Bedürftigkeitsrenten gemäss Art. 151 und 152 ZGB, 2. Aufl., Zürich 1986, S. 37 f., allerdings zu sehr verallgemeinernd). Der von den Ehegatten zu vereinbarenden Aufgabenteilung hat der Richter schon während bestehender Ehe im Rahmen von Art. 173 ZGB Rechnung zu tragen, wenn er den beidseitigen Unterhaltsbeitrag mangels Einigung der Ehegatten zu bestimmen hat. In diesem Fall trifft zwar die Feststellung des Obergerichts zu, dass nach neuem Recht auf seiten der Ehefrau neu alle Einkünfte aufzurechnen sind; indessen kann dies nicht heissen, wie das das Obergericht anzudeuten scheint, dass die Geldbeiträge unter den Ehegatten stets proportional aufgeteilt werden müssten, auch wenn ein Ehegatte im Vergleich zum andern im innerhäuslichen Bereich nur in beschränktem Masse tätig ist (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 9 zu Art. 173 ZGB; dies im Unterschied zur Festsetzung der pfändbaren Quote, die einerseits auf dem Existenzminimum von Mann und Frau und anderseits nur auf dem Einkommen beider Ehegatten beruht: BGE 114 III 15 f. E. 3). Massgebend für die Anwendung von Art. 151 Abs. 1 ZGB bleibt dann allerdings nur mehr die Nachwirkung dieser Verhältnisse während der Ehe auf die wirtschaftliche Stellung der Ehegatten nach der Scheidung.
6. Werden die dargelegten Grundsätze auf den vorliegenden Fall zur Anwendung gebracht, so zeigt sich, dass die lange Ehedauer von rund 20 Jahren und das Alter der Klägerin von 45 Jahren bei Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsurteils grundsätzlich für eine zeitlich unbefristete Unterhaltsersatzrente sprechen. Allerdings ist die Wiedereingliederung der Klägerin ins Erwerbsleben schon weitgehend erfolgt, indem sie heute bereits eine Teilzeitbeschäftigung von 60% in ihrem erlernten Beruf als Krankenschwester ausübt. Dazu kommt, dass die Klägerin aller Voraussicht nach nur noch während kurzer Zeit das jüngere der beiden Kinder zu betreuen haben wird, so dass ihrem vollen Eintritt ins Erwerbsleben in absehbarer Zeit grundsätzlich nichts im Wege stehen sollte. So besehen verlangt der zu nachehelichem Unterhaltsersatz verpflichtete Beklagte zu Recht die zeitliche Befristung der entsprechenden Rente. Dem ist jedoch im vorliegenden Fall entgegenzuhalten, dass die Klägerin dannzumal gegen 50 Jahre alt und infolge der Scheidung sowohl am überdurchschnittlich guten Einkommen ihres Ehemannes als auch an seiner entsprechenden Altersvorsorge nicht mehr beteiligt sein wird. Sie erleidet dadurch ganz wesentliche Nachteile. Um sich in diesem Alter noch eine selbständige Altersvorsorge aufzubauen, wird die Klägerin erhebliche Mittel benötigen.
Ferner ergibt sich aus den Feststellungen der Vorinstanz, dass die Ehefrau ihre Teilzeitarbeit vor zehn Jahren nur zur Finanzierung des Eigenheims der Parteien aufgenommen hatte und diese in vorgerückterem Alter angesichts des hohen Einkommens des Ehemannes wieder hätte ganz aufgeben können, anstatt sie zu einer Vollbeschäftigung ausbauen zu müssen. Gerade das Gefälle zwischen dem erzielbaren Einkommen der Klägerin von Fr. 4'000.-- im Monat und dem Verdienst des Beklagten, der sich auf das Doppelte beläuft, zeigt, dass die Ehefrau bei Fortdauer der langen Ehe in der Lage gewesen wäre, ihre berufliche Tätigkeit zu reduzieren oder ganz aufzugeben. Dieses Gefälle wird sich auch auf die künftige Lebenshaltung der geschiedenen Gatten auswirken. Es rechtfertigt sich umso mehr, diesem Unterschied in den wirtschaftlichen Verhältnissen Rechnung zu tragen, als das ehebrecherische Verhalten des Beklagten fast ausschliesslich zum Scheitern der Ehe geführt hat. Eine dauernde Teilnahme der Klägerin an den überdurchschnittlich guten wirtschaftlichen Verhältnissen des Beklagten drängt sich unter diesen Umständen geradezu auf, weshalb eine Befristung der Unterhaltsersatzrente der Klägerin Bundesrecht verletzen würde.
7. Die Vorinstanz hat der Klägerin eine Rente von Fr. 2'000.-- im Monat bis zur Erreichung des AHV-Alters durch den Beklagten und anschliessend noch eine solche von Fr. 1'400.-- zugesprochen. Auch wenn der Klägerin nach dem Ausgeführten eine zeitlich unbefristete Rente zukommen soll, so heisst dies nicht, dass diese Dauerrente sich stets auf Fr. 2'000.-- im Monat belaufen muss. Der Beklagte beantragt in seiner Berufung, es sei der Klägerin während sieben Jahren eine monatliche Rente von Fr. 2'000.-- zu gewähren. Er kritisiert somit die Höhe des von der Vorinstanz festgesetzten Unterhaltsbeitrages nicht, sondern nur dessen Dauer. Dass die Klägerin während einiger Zeit über eine monatliche Rente in der Höhe von Fr. 2'000.-- verfügen soll, erscheint denn auch im Hinblick auf ihren grossen Nachholbedarf als angemessen. Es ist dabei zu berücksichtigen, dass man von der Klägerin, welche noch einige Zeit ihr jüngeres Kind zu betreuen haben wird, auch im Hinblick auf ihr Alter nicht eine volle Erwerbstätigkeit verlangen kann. Dazu kommt, dass sie eben ihre eigene Altersvorsorge finanzieren muss. Für diesen Zweck wird sie noch längere Zeit auf einen Unterhaltsbeitrag des Beklagten von Fr. 2'000.-- im Monat angewiesen sein. Es kann unter den gegebenen Verhältnissen davon ausgegangen werden, dass dieser Nachholbedarf nach etwa zehn Jahren gedeckt sein wird, so dass es sich rechtfertigt, den Beklagten zu verpflichten, der Klägerin eine Unterhaltsersatzrente von monatlich Fr. 2'000.-- für die Dauer von zehn Jahren ab Rechtskraft des Scheidungsurteils zu bezahlen.
Nach Ablauf dieser Zeitspanne von zehn Jahren wird es somit nur noch darum gehen, der zur Hauptsache unschuldigen Klägerin einen gewissen Anteil an den überdurchschnittlich guten wirtschaftlichen Verhältnissen des Beklagten zu sichern. Dieser verdient - wie dargelegt - etwas mehr als Fr. 8'000.-- im Monat, während die Klägerin bei voller Erwerbstätigkeit als Krankenschwester ein monatliches Einkommen von rund Fr. 4'000.-- erzielen kann. Sodann ist einerseits in Betracht zu ziehen, dass der Beklagte in zehn Jahren keinerlei Leistungen für seine Kinder mehr zu erbringen haben wird, anderseits aber auch, dass bei besonders guten finanziellen Verhältnissen selbst bei Weiterbestehen der Ehe nicht das ganze Einkommen für den ehelichen Unterhalt hätte eingesetzt werden müssen (vgl. BGE 114 II 31 f. E. 8). Den weiteren Anteil der Klägerin am Einkommen des Beklagten dannzumal auf die Hälfte, nämlich auf Fr. 1'000.-- im Monat herabzusetzen, muss aufgrund dieser Überlegungen als mit dem Bundesrecht vereinbar betrachtet werden. Eine solche Reduktion ist möglich, auch wenn kein entsprechender Eventualantrag des Beklagten vorliegt. In BGE 111 II 307 hat das Bundesgericht festgehalten, dass im Antrag auf Aufhebung einer Rente nach Art. 151 Abs. 1 ZGB implicite auch das Begehren auf deren zeitliche Begrenzung enthalten sei. Dies gilt auch hier, wo der Beklagte die zeitliche Begrenzung der Rente verlangt hat, so dass das Begehren um deren eventuelle spätere Herabsetzung darin eingeschlossen ist. | de | Art. 151 cpv. 1 CC. Presupposti di una rendita, limitata nel tempo o permanente, accordata in virtù dell'art. 151 cpv. 1 CC al coniuge divorziato:
- sintesi della giurisprudenza;
- rilevanza di una diminuzione essenziale e insuperabile del livello di vita, benché il coniuge avente diritto alla rendita abbia in realtà ricuperato l'indipendenza economica o possa essere ragionevolmente preteso che la ricuperi;
- rilevanza della colpa causale del coniuge debitore della rendita;
- rilevanza della ripartizione dei compiti, attuata durante il matrimonio (secondo il diritto previgente) e convenuta (secondo il nuovo diritto). | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-6%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 62
A.- Die I. AG war von 1969 bis 1978 Kontrollstelle der Herbert R. AG, die 1960 als Nachfolgerin der Einzelfirma des Herbert R. gegründet worden war. Werner W., Hauptaktionär und Geschäftsführer der I. AG, war seit 1969 privater Steuerberater von R. Dieser verkaufte 1978 sein Unternehmen und übergab den grössten Teil des Erlöses, rund 3,1 Millionen, der I. AG mit dem mündlichen Auftrag, das Geld für ihn anzulegen und zu verwalten. Als Verwaltungshonorar wurde ein Anteil von 25% des erzielten Gewinnes verabredet. R. bevollmächtigte die Treuhandfirma und W., ihn gegenüber zwei Banken mit unbeschränkten Befugnissen zu vertreten.
Die I. AG, welche das Geld auf dem Wertschriftenmarkt anlegte, erstellte halbjährliche Abschlüsse, denen R. aber wenig Beachtung schenkte. Im Mai 1978 bzw. im September 1979 wies er die Banken zudem an, ihm keine Konto- und Depotauszüge mehr zuzustellen. Er bemerkte deshalb erst Ende August 1981 im Zusammenhang mit der Steuererklärung per 1. Januar 1981, dass die I. AG in grossem Ausmass Lombardkredite aufgenommen hatte. Als eine der Banken im Oktober 1981 wegen Kursverlusten auf den verpfändeten Wertpapieren zusätzliche Sicherheiten verlangte, widerrief R. anfangs November die Bankvollmachten. Er erteilte in der Folge den Banken trotz Abmahnung der Treuhandfirma den Auftrag, die risikoreichsten Posten aus den Wertschriftendepots zu verkaufen. Für die daraus resultierenden Verluste machte er die I. AG und W. persönlich verantwortlich.
B.- R. reichte beim Bezirksgericht Lenzburg Klage gegen die I. AG und W. ein. Nachdem das Gericht ein Beweisverfahren durchgeführt und dabei ein Gutachten eingeholt hatte, verneinte es mit Urteil vom 14. Mai 1987 die Passivlegitimation des Beklagten W. und verpflichtete die I. AG, dem Kläger Fr. 684'992.50 nebst Zins zu zahlen. Dieses Urteil wurde vom Obergericht des Kantons Aargau auf Appellation der I. AG und Anschlussappellation des Klägers am 23. März 1988 bestätigt.
C.- Aus einer Eingabe der Beklagten an das Bundesgericht geht hervor, dass die I. AG im Laufe des Appellationsverfahrens ihren Sitz verlegt hat unter gleichzeitiger Namensänderung in E. Revisions- und Treuhand AG und die frühere Firma am 4. Januar 1988 im Handelsregister des Kantons Aargau gelöscht worden ist. Im bundesgerichtlichen Verfahren ist daher auf der Beklagtenseite die E. Revisions- und Treuhand AG als Partei aufzuführen.
D.- Die E. Revisions- und Treuhand AG hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingelegt. Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit darauf eingetreten werden kann, und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Vorinstanz bezeichnet das Rechtsgeschäft der Parteien zwar als gemischten Vertrag, lässt aber offen, ob Elemente des Auftrags oder der Kommission im Vordergrund stehen, weil nach ihrer Auffassung die massgebenden Fragen in jedem Fall nach Auftragsrecht zu beurteilen sind. Während die Beklagte dem zustimmt, wendet der Kläger ein, die Kommission falle gemäss Art. 425 Abs. 1 OR ausser Betracht, denn die Beklagte habe nach den Feststellungen der Vorinstanz die Käufe und Verkäufe von Wertpapieren nicht in eigenem Namen, sondern als direkte Stellvertreterin, d.h. in seinem Namen getätigt. Ob dem angefochtenen Urteil solche Feststellungen entnommen werden können, ist jedoch zweifelhaft. Wie es sich damit verhält, braucht aber nicht weiter untersucht zu werden, da die Vorinstanz mit Recht davon ausgeht, dass die massgebenden Fragen der Weisungsgebundenheit, der Sorgfaltspflicht der Beklagten und ihrer Haftung für getreue und sorgfältige Geschäftsführung aufgrund des Verweises in Art. 425 Abs. 2 OR selbst dann nach Auftragsrecht zu beurteilen wären, wenn die Beklagte Kommissionsgeschäfte durchgeführt haben sollte.
2. (Auslegung des Vertrages nach dem Vertrauensgrundsatz: Die Beklagte musste den Auftrag zur Vermögensanlage unter den Umständen, wie sie von der Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt worden sind, so verstehen, dass für den Kläger nicht die Vermögensvermehrung, sondern die Vermögenserhaltung im Vordergrund stehe.)
3. Gemäss Art. 398 Abs. 2 OR haftet der Beauftragte dem Auftraggeber für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäftes. Das Obergericht bejaht die Haftung der Beklagten wegen einer Verletzung dieser Sorgfalts- und Treuepflicht. Anstatt übereinstimmend mit dem primären Interesse des Klägers auf Vermögenserhaltung das Geld vorsichtig anzulegen, habe die Beklagte ab 1980 eine spekulative, auf Kursgewinn ausgerichtete Anlagepolitik betrieben. Sie habe den Kläger über die Risiken der spekulativen Geldanlage nicht oder zumindest nur ungenügend aufgeklärt. Unvorsichtig und sorgfaltswidrig habe die Beklagte überdies gehandelt, weil sie während eines mehrwöchigen Auslandaufenthaltes ihres Geschäftsführers im Sommer 1981 nicht einen Stellvertreter mit der Überwachung des Wertschriftengeschäftes und der Vermögensanlage beauftragt habe. Den Nachweis, dass sie kein Verschulden treffe, habe die Beklagte nicht erbracht.
a) Der Beauftragte hat grundsätzlich nicht für den Erfolg seiner Tätigkeit einzustehen. Haftungsbegründend ist vielmehr eine unsorgfältige oder treuwidrige und den Auftraggeber schädigende Ausführung des Auftrages. Das Mass der Sorgfalt bestimmt sich nach objektiven Kriterien. Erforderlich ist die Sorgfalt, welche ein gewissenhafter Beauftragter in der gleichen Lage bei der Besorgung der ihm übertragenen Geschäfte anzuwenden pflegt (TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, Rz. 2974). Höhere Anforderungen sind an den Beauftragten zu stellen, der seine Tätigkeit berufsmässig, gegen Entgelt ausübt (HOFSTETTER, SPR, Bd. VII/2, S. 97 f.; GAUTSCHI, N. 24d zu Art. 398 OR; DANIEL GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 2. Auflage, S. 93). Dabei ist nach der Art des Auftrages zu differenzieren und auch den besonderen Umständen des Einzelfalles Rechnung zu tragen (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 2 zu Art. 398 OR). Bestehen für eine Berufsart oder ein bestimmtes Gewerbe allgemein befolgte Verhaltensregeln und Usanzen, können sie bei der Bestimmung des Sorgfaltsmasses herangezogen werden (TERCIER, a.a.O., Rz. 2979; GUGGENHEIM, a.a.O., S. 93; BGE 108 II 318).
Aus der Treuepflicht des Beauftragten ergibt sich, dass er bei der Ausführung des Auftrages die Interessen des Auftraggebers umfassend zu wahren und deshalb alles zu unterlassen hat, was diesem Schaden zufügen könnte (GAUTSCHI, N. 5a zu Art. 398 OR; BUCHER, Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. Auflage, S. 230; TERCIER, a.a.O., Rz. 2988). Ausfluss der Treuepflicht ist insbesondere, dass der Beauftragte den Auftraggeber beraten und informieren muss. Mit regelmässiger Beratung hat er dem Auftraggeber bei der Wahl der geeigneten Massnahmen behilflich zu sein. Erhält er Anweisungen, welche den Interessen des Auftraggebers zuwiderlaufen, hat er abzuraten (TERCIER, a. a. O., Rz. 2991). Gegenstand der Informationspflicht bildet alles, was für den Auftraggeber von Bedeutung ist. Der Beauftragte hat als Fachmann dem Auftraggeber auch unaufgefordert über die Zweckmässigkeit des Auftrages und der Weisungen, die Kosten und Gefahren sowie die Erfolgschancen Auskunft zu geben (HOFSTETTER, a.a.O., S. 90; TERCIER, a. a. O., Rz. 2990).
b) Die Beklagte bestreitet eine Verletzung ihrer Sorgfalts- und Treuepflicht vorab mit dem Einwand, sie habe vom Kläger den Auftrag erhalten, eine spekulative, auf Kursgewinn ausgerichtete Anlagepolitik zu betreiben. Diese Auffassung hat sich bereits als unbegründet erwiesen. Unbeachtlich ist zudem die hier ebenfalls vorgebrachte Behauptung, der Kläger sei bereit gewesen, einen Verlust von rund einer Million Franken zu akzeptieren.
c) Die Beklagte verkennt sodann, dass sie nicht befugt war, nach freiem Ermessen Aktienspekulationen durchzuführen und Lombardkredite aufzunehmen. Nach dem Willen des Klägers, für den die Vermögenserhaltung im Vordergrund stand, und in Wahrung seiner Interessen hatte sie das Ausmass der Spekulationen und den Umfang der Lombardkredite in vernünftigen Grenzen zu halten. Nach den Feststellungen der Expertin, die von den Vorinstanzen übernommen worden und daher für das Bundesgericht verbindlich sind, hat sie das Geld des Klägers indessen nur in den Jahren 1978 und 1979 im üblichen Rahmen und mit den üblichen Risiken angelegt und verwaltet. In den Jahren 1980 und 1981 betrieb die Beklagte dagegen eine spekulative, auf Kursgewinn ausgerichtete Anlagepolitik und ging dabei Risiken ein, die nach der Expertin ausserhalb jedes vertretbaren Rahmens lagen. Ende Oktober 1981 enthielten die Depots verhältnismässig grosse Positionen hoch spekulativer Aktien, die teilweise durch hohe Kreditaufnahmen finanziert worden waren. Ende 1980 betrug der Anteil der Aktien und Optionen am Nettovermögen rund 88% und Ende Oktober 1981 über 220%. Das Verhältnis der Bankschulden zum Nettovermögen betrug Ende 1980 50% und stieg bis Ende Oktober 1981 auf 232% an. Aus diesen Umständen ergibt sich eindeutig, dass die Beklagte durch übermässige Spekulationen und Kreditaufnahmen Risiken eingegangen ist, die ein berufsmässiger, gewissenhafter Vermögensverwalter in der gleichen Lage vermieden hätte. Damit hat sie ihre Sorgfaltspflicht verletzt.
Die weiteren Vorbringen der Beklagten vermögen nichts daran zu andern. Soweit sie dabei auf die Äusserungen der Expertin abstellen will, wird ihr Einwand durch das Gutachten selbst widerlegt. Danach können die im Juni bis August und im Oktober 1981 getätigten Käufe von amerikanischen und kanadischen Aktien zwar nicht ausnahmslos als hoch spekulativ eingestuft werden. Bedenklich waren die Geschäfte aber darum, weil der weitaus grösste Teil der Aktien auf Termin gekauft wurde, ohne dass Gegenwerte in Form von Termin-Bankguthaben oder bewilligten Kreditlimiten vorhanden waren. Zudem nahmen einige Titel im Verhältnis zum Gesamtanlagebetrag einen überdurchschnittlich hohen Anteil ein. Unbehilflich ist schliesslich der Einwand, der Kläger hätte keine Verluste erlitten, wenn er die Depot-Bestände in den zwei folgenden Jahren unverändert weitergeführt hätte. Die Vorinstanz hat diesen Vorwurf von "Panikverkäufen" für unbegründet erklärt. Da die Berufung lediglich darauf beharrt, es habe sich um solche Verkäufe gehandelt, aber nicht darlegt, warum die Begründung der Vorinstanz gegen Bundesrecht verstossen soll, ist das angefochtene Urteil in diesem Punkt der Überprüfung entzogen (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 106 II 176).
d) Die Beklagte bestreitet auch, den Kläger nicht oder nur ungenügend über die Gefahren der spekulativen Geldanlage aufgeklärt zu haben. Nach ihrer Auffassung war der Kläger aufgrund der Abschlüsse und Bilanzen ohne weiteres in der Lage, die entsprechenden Schlüsse zu ziehen und ihr allenfalls neue Weisungen zu erteilen.
Nach den Feststellungen des Bezirksgerichts, auf die im angefochtenen Urteil verwiesen wird, hat die Beklagte die Abschlüsse nicht in einer Weise erstellt, die es dem in Bankgeschäften unerfahrenen Kläger ermöglichte, sich ohne grossen Aufwand ein objektives Bild vom Stand und der Zusammensetzung des Anlagevermögens zu machen. Der Grund dafür war vor allem, dass die Bewertung der Titel nicht nach den Börsen- oder Marktkursen erfolgte, wie dies gemäss Gutachten üblich ist, sondern die sogenannten Buchwerte, d.h. die Anschaffungswerte angegeben wurden. Die von der Beklagten dagegen vorgebrachten Einwände sind haltlos. Das gilt sowohl für den Hinweis auf kurzfristige Schwankungen der Börsenkurse wie auch für das Argument, nicht die Liquidation, sondern die Fortführung der Depots sei angestrebt worden. Unerheblich ist sodann die Behauptung, die Angabe der Buchwerte habe für den Kläger keine steuerlichen Nachteile zur Folge gehabt.
Die Beklagte wendet schliesslich ein, ihr Verhalten sei nicht kausal für den Eintritt des Schadens, denn der Kläger habe die Abschlüsse und Bilanzen zum Teil gar nicht beachtet. Wie bereits dargelegt, ergibt sich indes aus der Beratungs- und Informationspflicht des Beauftragten, dass er dem Auftraggeber regelmässig und auch unaufgefordert über die Ausführung des Auftrages Auskunft zu geben hat. Das gilt nicht nur für bereits vorgenommene, sondern auch für zukünftige Massnahmen, und insbesondere dann, wenn der Beauftragte beabsichtigt, sein Vorgehen grundsätzlich zu ändern. Die Beklagte hätte deshalb im Zeitpunkt, als sie die Anlagepolitik spekulativer und damit risikoreicher gestalten wollte, den Kläger von sich aus darüber informieren, ihn auf die Gefahren und Erfolgsaussichten aufmerksam machen und seine ausdrückliche Einwilligung einholen müssen. Zudem hätte sie ihn gegebenenfalls dazu auffordern sollen, ihr konkrete Weisungen zu erteilen. Das hat sie alles nicht getan und damit gegen ihre Treuepflicht verstossen. | de | Vertrag über die Anlage und Verwaltung von Vermögen. Art. 398 Abs. 2 OR; Haftung des berufsmässig und entgeltlich handelnden Vermögensverwalters wegen Verletzung der Sorgfalts- und Treuepflicht. | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-62%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Die I. AG war von 1969 bis 1978 Kontrollstelle der Herbert R. AG, die 1960 als Nachfolgerin der Einzelfirma des Herbert R. gegründet worden war. Werner W., Hauptaktionär und Geschäftsführer der I. AG, war seit 1969 privater Steuerberater von R. Dieser verkaufte 1978 sein Unternehmen und übergab den grössten Teil des Erlöses, rund 3,1 Millionen, der I. AG mit dem mündlichen Auftrag, das Geld für ihn anzulegen und zu verwalten. Als Verwaltungshonorar wurde ein Anteil von 25% des erzielten Gewinnes verabredet. R. bevollmächtigte die Treuhandfirma und W., ihn gegenüber zwei Banken mit unbeschränkten Befugnissen zu vertreten.
Die I. AG, welche das Geld auf dem Wertschriftenmarkt anlegte, erstellte halbjährliche Abschlüsse, denen R. aber wenig Beachtung schenkte. Im Mai 1978 bzw. im September 1979 wies er die Banken zudem an, ihm keine Konto- und Depotauszüge mehr zuzustellen. Er bemerkte deshalb erst Ende August 1981 im Zusammenhang mit der Steuererklärung per 1. Januar 1981, dass die I. AG in grossem Ausmass Lombardkredite aufgenommen hatte. Als eine der Banken im Oktober 1981 wegen Kursverlusten auf den verpfändeten Wertpapieren zusätzliche Sicherheiten verlangte, widerrief R. anfangs November die Bankvollmachten. Er erteilte in der Folge den Banken trotz Abmahnung der Treuhandfirma den Auftrag, die risikoreichsten Posten aus den Wertschriftendepots zu verkaufen. Für die daraus resultierenden Verluste machte er die I. AG und W. persönlich verantwortlich.
B.- R. reichte beim Bezirksgericht Lenzburg Klage gegen die I. AG und W. ein. Nachdem das Gericht ein Beweisverfahren durchgeführt und dabei ein Gutachten eingeholt hatte, verneinte es mit Urteil vom 14. Mai 1987 die Passivlegitimation des Beklagten W. und verpflichtete die I. AG, dem Kläger Fr. 684'992.50 nebst Zins zu zahlen. Dieses Urteil wurde vom Obergericht des Kantons Aargau auf Appellation der I. AG und Anschlussappellation des Klägers am 23. März 1988 bestätigt.
C.- Aus einer Eingabe der Beklagten an das Bundesgericht geht hervor, dass die I. AG im Laufe des Appellationsverfahrens ihren Sitz verlegt hat unter gleichzeitiger Namensänderung in E. Revisions- und Treuhand AG und die frühere Firma am 4. Januar 1988 im Handelsregister des Kantons Aargau gelöscht worden ist. Im bundesgerichtlichen Verfahren ist daher auf der Beklagtenseite die E. Revisions- und Treuhand AG als Partei aufzuführen.
D.- Die E. Revisions- und Treuhand AG hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingelegt. Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit darauf eingetreten werden kann, und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Vorinstanz bezeichnet das Rechtsgeschäft der Parteien zwar als gemischten Vertrag, lässt aber offen, ob Elemente des Auftrags oder der Kommission im Vordergrund stehen, weil nach ihrer Auffassung die massgebenden Fragen in jedem Fall nach Auftragsrecht zu beurteilen sind. Während die Beklagte dem zustimmt, wendet der Kläger ein, die Kommission falle gemäss Art. 425 Abs. 1 OR ausser Betracht, denn die Beklagte habe nach den Feststellungen der Vorinstanz die Käufe und Verkäufe von Wertpapieren nicht in eigenem Namen, sondern als direkte Stellvertreterin, d.h. in seinem Namen getätigt. Ob dem angefochtenen Urteil solche Feststellungen entnommen werden können, ist jedoch zweifelhaft. Wie es sich damit verhält, braucht aber nicht weiter untersucht zu werden, da die Vorinstanz mit Recht davon ausgeht, dass die massgebenden Fragen der Weisungsgebundenheit, der Sorgfaltspflicht der Beklagten und ihrer Haftung für getreue und sorgfältige Geschäftsführung aufgrund des Verweises in Art. 425 Abs. 2 OR selbst dann nach Auftragsrecht zu beurteilen wären, wenn die Beklagte Kommissionsgeschäfte durchgeführt haben sollte.
2. (Auslegung des Vertrages nach dem Vertrauensgrundsatz: Die Beklagte musste den Auftrag zur Vermögensanlage unter den Umständen, wie sie von der Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt worden sind, so verstehen, dass für den Kläger nicht die Vermögensvermehrung, sondern die Vermögenserhaltung im Vordergrund stehe.)
3. Gemäss Art. 398 Abs. 2 OR haftet der Beauftragte dem Auftraggeber für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäftes. Das Obergericht bejaht die Haftung der Beklagten wegen einer Verletzung dieser Sorgfalts- und Treuepflicht. Anstatt übereinstimmend mit dem primären Interesse des Klägers auf Vermögenserhaltung das Geld vorsichtig anzulegen, habe die Beklagte ab 1980 eine spekulative, auf Kursgewinn ausgerichtete Anlagepolitik betrieben. Sie habe den Kläger über die Risiken der spekulativen Geldanlage nicht oder zumindest nur ungenügend aufgeklärt. Unvorsichtig und sorgfaltswidrig habe die Beklagte überdies gehandelt, weil sie während eines mehrwöchigen Auslandaufenthaltes ihres Geschäftsführers im Sommer 1981 nicht einen Stellvertreter mit der Überwachung des Wertschriftengeschäftes und der Vermögensanlage beauftragt habe. Den Nachweis, dass sie kein Verschulden treffe, habe die Beklagte nicht erbracht.
a) Der Beauftragte hat grundsätzlich nicht für den Erfolg seiner Tätigkeit einzustehen. Haftungsbegründend ist vielmehr eine unsorgfältige oder treuwidrige und den Auftraggeber schädigende Ausführung des Auftrages. Das Mass der Sorgfalt bestimmt sich nach objektiven Kriterien. Erforderlich ist die Sorgfalt, welche ein gewissenhafter Beauftragter in der gleichen Lage bei der Besorgung der ihm übertragenen Geschäfte anzuwenden pflegt (TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, Rz. 2974). Höhere Anforderungen sind an den Beauftragten zu stellen, der seine Tätigkeit berufsmässig, gegen Entgelt ausübt (HOFSTETTER, SPR, Bd. VII/2, S. 97 f.; GAUTSCHI, N. 24d zu Art. 398 OR; DANIEL GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 2. Auflage, S. 93). Dabei ist nach der Art des Auftrages zu differenzieren und auch den besonderen Umständen des Einzelfalles Rechnung zu tragen (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 2 zu Art. 398 OR). Bestehen für eine Berufsart oder ein bestimmtes Gewerbe allgemein befolgte Verhaltensregeln und Usanzen, können sie bei der Bestimmung des Sorgfaltsmasses herangezogen werden (TERCIER, a.a.O., Rz. 2979; GUGGENHEIM, a.a.O., S. 93; BGE 108 II 318).
Aus der Treuepflicht des Beauftragten ergibt sich, dass er bei der Ausführung des Auftrages die Interessen des Auftraggebers umfassend zu wahren und deshalb alles zu unterlassen hat, was diesem Schaden zufügen könnte (GAUTSCHI, N. 5a zu Art. 398 OR; BUCHER, Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. Auflage, S. 230; TERCIER, a.a.O., Rz. 2988). Ausfluss der Treuepflicht ist insbesondere, dass der Beauftragte den Auftraggeber beraten und informieren muss. Mit regelmässiger Beratung hat er dem Auftraggeber bei der Wahl der geeigneten Massnahmen behilflich zu sein. Erhält er Anweisungen, welche den Interessen des Auftraggebers zuwiderlaufen, hat er abzuraten (TERCIER, a. a. O., Rz. 2991). Gegenstand der Informationspflicht bildet alles, was für den Auftraggeber von Bedeutung ist. Der Beauftragte hat als Fachmann dem Auftraggeber auch unaufgefordert über die Zweckmässigkeit des Auftrages und der Weisungen, die Kosten und Gefahren sowie die Erfolgschancen Auskunft zu geben (HOFSTETTER, a.a.O., S. 90; TERCIER, a. a. O., Rz. 2990).
b) Die Beklagte bestreitet eine Verletzung ihrer Sorgfalts- und Treuepflicht vorab mit dem Einwand, sie habe vom Kläger den Auftrag erhalten, eine spekulative, auf Kursgewinn ausgerichtete Anlagepolitik zu betreiben. Diese Auffassung hat sich bereits als unbegründet erwiesen. Unbeachtlich ist zudem die hier ebenfalls vorgebrachte Behauptung, der Kläger sei bereit gewesen, einen Verlust von rund einer Million Franken zu akzeptieren.
c) Die Beklagte verkennt sodann, dass sie nicht befugt war, nach freiem Ermessen Aktienspekulationen durchzuführen und Lombardkredite aufzunehmen. Nach dem Willen des Klägers, für den die Vermögenserhaltung im Vordergrund stand, und in Wahrung seiner Interessen hatte sie das Ausmass der Spekulationen und den Umfang der Lombardkredite in vernünftigen Grenzen zu halten. Nach den Feststellungen der Expertin, die von den Vorinstanzen übernommen worden und daher für das Bundesgericht verbindlich sind, hat sie das Geld des Klägers indessen nur in den Jahren 1978 und 1979 im üblichen Rahmen und mit den üblichen Risiken angelegt und verwaltet. In den Jahren 1980 und 1981 betrieb die Beklagte dagegen eine spekulative, auf Kursgewinn ausgerichtete Anlagepolitik und ging dabei Risiken ein, die nach der Expertin ausserhalb jedes vertretbaren Rahmens lagen. Ende Oktober 1981 enthielten die Depots verhältnismässig grosse Positionen hoch spekulativer Aktien, die teilweise durch hohe Kreditaufnahmen finanziert worden waren. Ende 1980 betrug der Anteil der Aktien und Optionen am Nettovermögen rund 88% und Ende Oktober 1981 über 220%. Das Verhältnis der Bankschulden zum Nettovermögen betrug Ende 1980 50% und stieg bis Ende Oktober 1981 auf 232% an. Aus diesen Umständen ergibt sich eindeutig, dass die Beklagte durch übermässige Spekulationen und Kreditaufnahmen Risiken eingegangen ist, die ein berufsmässiger, gewissenhafter Vermögensverwalter in der gleichen Lage vermieden hätte. Damit hat sie ihre Sorgfaltspflicht verletzt.
Die weiteren Vorbringen der Beklagten vermögen nichts daran zu andern. Soweit sie dabei auf die Äusserungen der Expertin abstellen will, wird ihr Einwand durch das Gutachten selbst widerlegt. Danach können die im Juni bis August und im Oktober 1981 getätigten Käufe von amerikanischen und kanadischen Aktien zwar nicht ausnahmslos als hoch spekulativ eingestuft werden. Bedenklich waren die Geschäfte aber darum, weil der weitaus grösste Teil der Aktien auf Termin gekauft wurde, ohne dass Gegenwerte in Form von Termin-Bankguthaben oder bewilligten Kreditlimiten vorhanden waren. Zudem nahmen einige Titel im Verhältnis zum Gesamtanlagebetrag einen überdurchschnittlich hohen Anteil ein. Unbehilflich ist schliesslich der Einwand, der Kläger hätte keine Verluste erlitten, wenn er die Depot-Bestände in den zwei folgenden Jahren unverändert weitergeführt hätte. Die Vorinstanz hat diesen Vorwurf von "Panikverkäufen" für unbegründet erklärt. Da die Berufung lediglich darauf beharrt, es habe sich um solche Verkäufe gehandelt, aber nicht darlegt, warum die Begründung der Vorinstanz gegen Bundesrecht verstossen soll, ist das angefochtene Urteil in diesem Punkt der Überprüfung entzogen (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 106 II 176).
d) Die Beklagte bestreitet auch, den Kläger nicht oder nur ungenügend über die Gefahren der spekulativen Geldanlage aufgeklärt zu haben. Nach ihrer Auffassung war der Kläger aufgrund der Abschlüsse und Bilanzen ohne weiteres in der Lage, die entsprechenden Schlüsse zu ziehen und ihr allenfalls neue Weisungen zu erteilen.
Nach den Feststellungen des Bezirksgerichts, auf die im angefochtenen Urteil verwiesen wird, hat die Beklagte die Abschlüsse nicht in einer Weise erstellt, die es dem in Bankgeschäften unerfahrenen Kläger ermöglichte, sich ohne grossen Aufwand ein objektives Bild vom Stand und der Zusammensetzung des Anlagevermögens zu machen. Der Grund dafür war vor allem, dass die Bewertung der Titel nicht nach den Börsen- oder Marktkursen erfolgte, wie dies gemäss Gutachten üblich ist, sondern die sogenannten Buchwerte, d.h. die Anschaffungswerte angegeben wurden. Die von der Beklagten dagegen vorgebrachten Einwände sind haltlos. Das gilt sowohl für den Hinweis auf kurzfristige Schwankungen der Börsenkurse wie auch für das Argument, nicht die Liquidation, sondern die Fortführung der Depots sei angestrebt worden. Unerheblich ist sodann die Behauptung, die Angabe der Buchwerte habe für den Kläger keine steuerlichen Nachteile zur Folge gehabt.
Die Beklagte wendet schliesslich ein, ihr Verhalten sei nicht kausal für den Eintritt des Schadens, denn der Kläger habe die Abschlüsse und Bilanzen zum Teil gar nicht beachtet. Wie bereits dargelegt, ergibt sich indes aus der Beratungs- und Informationspflicht des Beauftragten, dass er dem Auftraggeber regelmässig und auch unaufgefordert über die Ausführung des Auftrages Auskunft zu geben hat. Das gilt nicht nur für bereits vorgenommene, sondern auch für zukünftige Massnahmen, und insbesondere dann, wenn der Beauftragte beabsichtigt, sein Vorgehen grundsätzlich zu ändern. Die Beklagte hätte deshalb im Zeitpunkt, als sie die Anlagepolitik spekulativer und damit risikoreicher gestalten wollte, den Kläger von sich aus darüber informieren, ihn auf die Gefahren und Erfolgsaussichten aufmerksam machen und seine ausdrückliche Einwilligung einholen müssen. Zudem hätte sie ihn gegebenenfalls dazu auffordern sollen, ihr konkrete Weisungen zu erteilen. Das hat sie alles nicht getan und damit gegen ihre Treuepflicht verstossen. | de | Contrat ayant pour objet le placement et la gestion de fortune. Art. 398 al. 2 CO; responsabilité du gérant de fortune professionnel et rémunéré qui viole son devoir de diligence et de fidélité. | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-62%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 62
A.- Die I. AG war von 1969 bis 1978 Kontrollstelle der Herbert R. AG, die 1960 als Nachfolgerin der Einzelfirma des Herbert R. gegründet worden war. Werner W., Hauptaktionär und Geschäftsführer der I. AG, war seit 1969 privater Steuerberater von R. Dieser verkaufte 1978 sein Unternehmen und übergab den grössten Teil des Erlöses, rund 3,1 Millionen, der I. AG mit dem mündlichen Auftrag, das Geld für ihn anzulegen und zu verwalten. Als Verwaltungshonorar wurde ein Anteil von 25% des erzielten Gewinnes verabredet. R. bevollmächtigte die Treuhandfirma und W., ihn gegenüber zwei Banken mit unbeschränkten Befugnissen zu vertreten.
Die I. AG, welche das Geld auf dem Wertschriftenmarkt anlegte, erstellte halbjährliche Abschlüsse, denen R. aber wenig Beachtung schenkte. Im Mai 1978 bzw. im September 1979 wies er die Banken zudem an, ihm keine Konto- und Depotauszüge mehr zuzustellen. Er bemerkte deshalb erst Ende August 1981 im Zusammenhang mit der Steuererklärung per 1. Januar 1981, dass die I. AG in grossem Ausmass Lombardkredite aufgenommen hatte. Als eine der Banken im Oktober 1981 wegen Kursverlusten auf den verpfändeten Wertpapieren zusätzliche Sicherheiten verlangte, widerrief R. anfangs November die Bankvollmachten. Er erteilte in der Folge den Banken trotz Abmahnung der Treuhandfirma den Auftrag, die risikoreichsten Posten aus den Wertschriftendepots zu verkaufen. Für die daraus resultierenden Verluste machte er die I. AG und W. persönlich verantwortlich.
B.- R. reichte beim Bezirksgericht Lenzburg Klage gegen die I. AG und W. ein. Nachdem das Gericht ein Beweisverfahren durchgeführt und dabei ein Gutachten eingeholt hatte, verneinte es mit Urteil vom 14. Mai 1987 die Passivlegitimation des Beklagten W. und verpflichtete die I. AG, dem Kläger Fr. 684'992.50 nebst Zins zu zahlen. Dieses Urteil wurde vom Obergericht des Kantons Aargau auf Appellation der I. AG und Anschlussappellation des Klägers am 23. März 1988 bestätigt.
C.- Aus einer Eingabe der Beklagten an das Bundesgericht geht hervor, dass die I. AG im Laufe des Appellationsverfahrens ihren Sitz verlegt hat unter gleichzeitiger Namensänderung in E. Revisions- und Treuhand AG und die frühere Firma am 4. Januar 1988 im Handelsregister des Kantons Aargau gelöscht worden ist. Im bundesgerichtlichen Verfahren ist daher auf der Beklagtenseite die E. Revisions- und Treuhand AG als Partei aufzuführen.
D.- Die E. Revisions- und Treuhand AG hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingelegt. Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit darauf eingetreten werden kann, und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Vorinstanz bezeichnet das Rechtsgeschäft der Parteien zwar als gemischten Vertrag, lässt aber offen, ob Elemente des Auftrags oder der Kommission im Vordergrund stehen, weil nach ihrer Auffassung die massgebenden Fragen in jedem Fall nach Auftragsrecht zu beurteilen sind. Während die Beklagte dem zustimmt, wendet der Kläger ein, die Kommission falle gemäss Art. 425 Abs. 1 OR ausser Betracht, denn die Beklagte habe nach den Feststellungen der Vorinstanz die Käufe und Verkäufe von Wertpapieren nicht in eigenem Namen, sondern als direkte Stellvertreterin, d.h. in seinem Namen getätigt. Ob dem angefochtenen Urteil solche Feststellungen entnommen werden können, ist jedoch zweifelhaft. Wie es sich damit verhält, braucht aber nicht weiter untersucht zu werden, da die Vorinstanz mit Recht davon ausgeht, dass die massgebenden Fragen der Weisungsgebundenheit, der Sorgfaltspflicht der Beklagten und ihrer Haftung für getreue und sorgfältige Geschäftsführung aufgrund des Verweises in Art. 425 Abs. 2 OR selbst dann nach Auftragsrecht zu beurteilen wären, wenn die Beklagte Kommissionsgeschäfte durchgeführt haben sollte.
2. (Auslegung des Vertrages nach dem Vertrauensgrundsatz: Die Beklagte musste den Auftrag zur Vermögensanlage unter den Umständen, wie sie von der Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt worden sind, so verstehen, dass für den Kläger nicht die Vermögensvermehrung, sondern die Vermögenserhaltung im Vordergrund stehe.)
3. Gemäss Art. 398 Abs. 2 OR haftet der Beauftragte dem Auftraggeber für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäftes. Das Obergericht bejaht die Haftung der Beklagten wegen einer Verletzung dieser Sorgfalts- und Treuepflicht. Anstatt übereinstimmend mit dem primären Interesse des Klägers auf Vermögenserhaltung das Geld vorsichtig anzulegen, habe die Beklagte ab 1980 eine spekulative, auf Kursgewinn ausgerichtete Anlagepolitik betrieben. Sie habe den Kläger über die Risiken der spekulativen Geldanlage nicht oder zumindest nur ungenügend aufgeklärt. Unvorsichtig und sorgfaltswidrig habe die Beklagte überdies gehandelt, weil sie während eines mehrwöchigen Auslandaufenthaltes ihres Geschäftsführers im Sommer 1981 nicht einen Stellvertreter mit der Überwachung des Wertschriftengeschäftes und der Vermögensanlage beauftragt habe. Den Nachweis, dass sie kein Verschulden treffe, habe die Beklagte nicht erbracht.
a) Der Beauftragte hat grundsätzlich nicht für den Erfolg seiner Tätigkeit einzustehen. Haftungsbegründend ist vielmehr eine unsorgfältige oder treuwidrige und den Auftraggeber schädigende Ausführung des Auftrages. Das Mass der Sorgfalt bestimmt sich nach objektiven Kriterien. Erforderlich ist die Sorgfalt, welche ein gewissenhafter Beauftragter in der gleichen Lage bei der Besorgung der ihm übertragenen Geschäfte anzuwenden pflegt (TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, Rz. 2974). Höhere Anforderungen sind an den Beauftragten zu stellen, der seine Tätigkeit berufsmässig, gegen Entgelt ausübt (HOFSTETTER, SPR, Bd. VII/2, S. 97 f.; GAUTSCHI, N. 24d zu Art. 398 OR; DANIEL GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 2. Auflage, S. 93). Dabei ist nach der Art des Auftrages zu differenzieren und auch den besonderen Umständen des Einzelfalles Rechnung zu tragen (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 2 zu Art. 398 OR). Bestehen für eine Berufsart oder ein bestimmtes Gewerbe allgemein befolgte Verhaltensregeln und Usanzen, können sie bei der Bestimmung des Sorgfaltsmasses herangezogen werden (TERCIER, a.a.O., Rz. 2979; GUGGENHEIM, a.a.O., S. 93; BGE 108 II 318).
Aus der Treuepflicht des Beauftragten ergibt sich, dass er bei der Ausführung des Auftrages die Interessen des Auftraggebers umfassend zu wahren und deshalb alles zu unterlassen hat, was diesem Schaden zufügen könnte (GAUTSCHI, N. 5a zu Art. 398 OR; BUCHER, Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. Auflage, S. 230; TERCIER, a.a.O., Rz. 2988). Ausfluss der Treuepflicht ist insbesondere, dass der Beauftragte den Auftraggeber beraten und informieren muss. Mit regelmässiger Beratung hat er dem Auftraggeber bei der Wahl der geeigneten Massnahmen behilflich zu sein. Erhält er Anweisungen, welche den Interessen des Auftraggebers zuwiderlaufen, hat er abzuraten (TERCIER, a. a. O., Rz. 2991). Gegenstand der Informationspflicht bildet alles, was für den Auftraggeber von Bedeutung ist. Der Beauftragte hat als Fachmann dem Auftraggeber auch unaufgefordert über die Zweckmässigkeit des Auftrages und der Weisungen, die Kosten und Gefahren sowie die Erfolgschancen Auskunft zu geben (HOFSTETTER, a.a.O., S. 90; TERCIER, a. a. O., Rz. 2990).
b) Die Beklagte bestreitet eine Verletzung ihrer Sorgfalts- und Treuepflicht vorab mit dem Einwand, sie habe vom Kläger den Auftrag erhalten, eine spekulative, auf Kursgewinn ausgerichtete Anlagepolitik zu betreiben. Diese Auffassung hat sich bereits als unbegründet erwiesen. Unbeachtlich ist zudem die hier ebenfalls vorgebrachte Behauptung, der Kläger sei bereit gewesen, einen Verlust von rund einer Million Franken zu akzeptieren.
c) Die Beklagte verkennt sodann, dass sie nicht befugt war, nach freiem Ermessen Aktienspekulationen durchzuführen und Lombardkredite aufzunehmen. Nach dem Willen des Klägers, für den die Vermögenserhaltung im Vordergrund stand, und in Wahrung seiner Interessen hatte sie das Ausmass der Spekulationen und den Umfang der Lombardkredite in vernünftigen Grenzen zu halten. Nach den Feststellungen der Expertin, die von den Vorinstanzen übernommen worden und daher für das Bundesgericht verbindlich sind, hat sie das Geld des Klägers indessen nur in den Jahren 1978 und 1979 im üblichen Rahmen und mit den üblichen Risiken angelegt und verwaltet. In den Jahren 1980 und 1981 betrieb die Beklagte dagegen eine spekulative, auf Kursgewinn ausgerichtete Anlagepolitik und ging dabei Risiken ein, die nach der Expertin ausserhalb jedes vertretbaren Rahmens lagen. Ende Oktober 1981 enthielten die Depots verhältnismässig grosse Positionen hoch spekulativer Aktien, die teilweise durch hohe Kreditaufnahmen finanziert worden waren. Ende 1980 betrug der Anteil der Aktien und Optionen am Nettovermögen rund 88% und Ende Oktober 1981 über 220%. Das Verhältnis der Bankschulden zum Nettovermögen betrug Ende 1980 50% und stieg bis Ende Oktober 1981 auf 232% an. Aus diesen Umständen ergibt sich eindeutig, dass die Beklagte durch übermässige Spekulationen und Kreditaufnahmen Risiken eingegangen ist, die ein berufsmässiger, gewissenhafter Vermögensverwalter in der gleichen Lage vermieden hätte. Damit hat sie ihre Sorgfaltspflicht verletzt.
Die weiteren Vorbringen der Beklagten vermögen nichts daran zu andern. Soweit sie dabei auf die Äusserungen der Expertin abstellen will, wird ihr Einwand durch das Gutachten selbst widerlegt. Danach können die im Juni bis August und im Oktober 1981 getätigten Käufe von amerikanischen und kanadischen Aktien zwar nicht ausnahmslos als hoch spekulativ eingestuft werden. Bedenklich waren die Geschäfte aber darum, weil der weitaus grösste Teil der Aktien auf Termin gekauft wurde, ohne dass Gegenwerte in Form von Termin-Bankguthaben oder bewilligten Kreditlimiten vorhanden waren. Zudem nahmen einige Titel im Verhältnis zum Gesamtanlagebetrag einen überdurchschnittlich hohen Anteil ein. Unbehilflich ist schliesslich der Einwand, der Kläger hätte keine Verluste erlitten, wenn er die Depot-Bestände in den zwei folgenden Jahren unverändert weitergeführt hätte. Die Vorinstanz hat diesen Vorwurf von "Panikverkäufen" für unbegründet erklärt. Da die Berufung lediglich darauf beharrt, es habe sich um solche Verkäufe gehandelt, aber nicht darlegt, warum die Begründung der Vorinstanz gegen Bundesrecht verstossen soll, ist das angefochtene Urteil in diesem Punkt der Überprüfung entzogen (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 106 II 176).
d) Die Beklagte bestreitet auch, den Kläger nicht oder nur ungenügend über die Gefahren der spekulativen Geldanlage aufgeklärt zu haben. Nach ihrer Auffassung war der Kläger aufgrund der Abschlüsse und Bilanzen ohne weiteres in der Lage, die entsprechenden Schlüsse zu ziehen und ihr allenfalls neue Weisungen zu erteilen.
Nach den Feststellungen des Bezirksgerichts, auf die im angefochtenen Urteil verwiesen wird, hat die Beklagte die Abschlüsse nicht in einer Weise erstellt, die es dem in Bankgeschäften unerfahrenen Kläger ermöglichte, sich ohne grossen Aufwand ein objektives Bild vom Stand und der Zusammensetzung des Anlagevermögens zu machen. Der Grund dafür war vor allem, dass die Bewertung der Titel nicht nach den Börsen- oder Marktkursen erfolgte, wie dies gemäss Gutachten üblich ist, sondern die sogenannten Buchwerte, d.h. die Anschaffungswerte angegeben wurden. Die von der Beklagten dagegen vorgebrachten Einwände sind haltlos. Das gilt sowohl für den Hinweis auf kurzfristige Schwankungen der Börsenkurse wie auch für das Argument, nicht die Liquidation, sondern die Fortführung der Depots sei angestrebt worden. Unerheblich ist sodann die Behauptung, die Angabe der Buchwerte habe für den Kläger keine steuerlichen Nachteile zur Folge gehabt.
Die Beklagte wendet schliesslich ein, ihr Verhalten sei nicht kausal für den Eintritt des Schadens, denn der Kläger habe die Abschlüsse und Bilanzen zum Teil gar nicht beachtet. Wie bereits dargelegt, ergibt sich indes aus der Beratungs- und Informationspflicht des Beauftragten, dass er dem Auftraggeber regelmässig und auch unaufgefordert über die Ausführung des Auftrages Auskunft zu geben hat. Das gilt nicht nur für bereits vorgenommene, sondern auch für zukünftige Massnahmen, und insbesondere dann, wenn der Beauftragte beabsichtigt, sein Vorgehen grundsätzlich zu ändern. Die Beklagte hätte deshalb im Zeitpunkt, als sie die Anlagepolitik spekulativer und damit risikoreicher gestalten wollte, den Kläger von sich aus darüber informieren, ihn auf die Gefahren und Erfolgsaussichten aufmerksam machen und seine ausdrückliche Einwilligung einholen müssen. Zudem hätte sie ihn gegebenenfalls dazu auffordern sollen, ihr konkrete Weisungen zu erteilen. Das hat sie alles nicht getan und damit gegen ihre Treuepflicht verstossen. | de | Contratto concernente l'investimento e la gestione di un patrimonio. Art. 398 cpv. 2 CO; responsabilità del gerente professionale di patrimoni retribuito che viola il proprio dovere di diligenza e di fedeltà. | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-62%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 68
A.- Im Auftrag der Firma A. mit Sitz in Amman ersuchte die Bank B., Amman, am 12. September 1983 die Bank C. in Zürich, das zugunsten der Firma D. mit Sitz in Beirut eröffnete, unwiderrufliche Dokumenten-Akkreditiv Nr. 360/83 zu bestätigen. Am 26. September 1983 erklärte die Bank C. der Begünstigten gegenüber, der alle Mitteilungen über die Zürcher Niederlassung der Bank E. zugestellt werden sollten, die Bestätigung des Akkreditivs.
Beim Grundgeschäft ging es um die Lieferung von australischen Schafen und Rindern, welche die D. als Zwischenhändlerin der A. verkaufte. Eine erste Teillieferung von 7500 Schafen wurde am 2. Oktober 1983 im jordanischen Bestimmungshafen gelöscht. Am 24. Oktober verlangte die Bank E. unter Beilegung verschiedener Dokumente von der Bank C. die Gutschrift von $ 337'500.--. Diese rügte Abweichungen von den Akkreditivbedingungen, unter anderem das Fehlen des von der Bank B. auszustellenden "receipt from our rep (who will be appointed later) signed and proving delivery of goods".
Eine weitere Teillieferung, die am 29. Oktober 1983 gelöscht wurde, umfasste 42 360 Schafe und 399 Stiere zum Preise von $ 2'139'717.15. Als Antwort auf die Zahlungsaufforderung vom 31. Oktober rügte die Bank C. wiederum das Fehlen des "receipt" und machte ferner geltend, das Versicherungszertifikat decke textlich zweimal die gleiche Ware. Am 16. Dezember 1983 ersuchte die Bank C. die Bank F., New York, als von der Bank B. bezeichnete Korrespondenzbank um Remboursierung unter dem Akkreditiv für den Betrag von $ 2'477'217.15. Die New Yorker Bank zahlte nicht, weil ihr die Bank B. in der Zwischenzeit die Erlaubnis dazu entzogen hatte. Auf Anfrage teilte die Bank B. der C. sodann mit, sie betrachte das Akkreditiv als aufgehoben. Darauf verweigerte die C. der Begünstigten gegenüber die Zahlung.
B.- Nachdem Verhandlungen zwischen der C. und der Bank E. zu keinem Ergebnis geführt hatten, liess sich diese am 14. November 1984 den Anspruch der Firma D. auf Auszahlung des Akkreditivbetrages abtreten.
Die Bank E. erhob im Mai 1985 beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die Bank C., mit der sie die Zahlung von $ 2'477'275.-- nebst 12% Zins seit 17. Dezember 1983 verlangte. Die Beklagte erklärte der Bank B. den Streit. Die Litisdenunziatin nahm am Verfahren nicht teil.
Die von der Beklagten erhobene Einrede der fehlenden Aktivlegitimation wurde mit Vor-Urteil vom 25. April 1986 abgewiesen. Die Beklagte hatte zur Begründung der Einrede im wesentlichen geltend gemacht, ihr gegenüber sei der Eindruck erweckt worden, die Firma D. sei eine Gesellschaft mit Sitz oder Niederlassung in Zürich. Mit Urteil vom 29. März 1988 hiess das Handelsgericht sodann die Klage gut.
C.- Die Beklagte hat gegen dieses Urteil Berufung eingereicht, die vom Bundesgericht abgewiesen wird, soweit darauf eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Vorinstanz geht unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtes davon aus, dass die Streitsache nach schweizerischem Recht zu beurteilen sei. Diese Frage ist im Berufungsverfahren von Amtes wegen zu prüfen (BGE 107 II 485 E. 1). Dabei wird das streitige Rechtsverhältnis nach der lex fori, d.h. nach schweizerischem Recht qualifiziert (BGE 111 II 278 E. 1c mit Hinweisen).
Gemäss der Praxis des Bundesgerichts unterstehen Akkreditive dem Recht am Sitz der Akkreditivbank, da diese die für das Vertragsverhältnis charakteristische Leistung erbringt (BGE 87 II 237; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allgemeine Einleitung, N. 309). Das gilt bezüglich der Anweisung, welche dem Akkreditiv zugrunde liegt und internationalprivatrechtlich gleich beurteilt wird, sowohl für das Verhältnis des Angewiesenen zum Anweisenden wie auch zum Begünstigten (BGE 100 II 209). In Fällen wie dem vorliegenden, in denen das unwiderrufliche Akkreditiv von einer Korrespondenzbank bestätigt wird, stellt sich indes hinsichtlich des Verhältnisses zum Begünstigten die Frage, ob der Sitz der eröffnenden oder der bestätigenden Bank massgebend sein soll. Dabei ist von Bedeutung, dass die bestätigende Bank gemäss Art. 3 lit. b der hier aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung anwendbaren "Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive" (ERGDA), Revision 1974, mit der Bestätigung ein selbständiges Zahlungsversprechen gegenüber dem Begünstigten abgibt, das demjenigen der eröffnenden Bank entspricht. Der Begünstigte kann sich zur Erfüllung seiner Ansprüche wahlweise an die eröffnende oder an die bestätigende Bank halten. Mit der Bestätigung entsteht ein zweites Akkreditiv, an dem die eröffnende Bank als Anweisende und die bestätigende Bank als Angewiesene beteiligt ist. Anweisungsempfänger ist bei beiden Akkreditiven der Begünstigte (HEINER SCHÄRRER, Die Rechtsstellung des Begünstigten im Dokumenten-Akkreditiv, Diss. Bern 1980, S. 116 ff.; URBAN SLONGO, Die Zahlung unter Vorbehalt im Akkreditiv-Geschäft, Diss. Bern 1979, S. 23 f.; EISEMANN/EBERTH, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage, S. 81 ff.; BGE 78 II 49 : zu den ERGDA von 1933). Die charakteristische Leistung wird auch hier vom Angewiesenen erbracht, weshalb im Verhältnis zum Begünstigen das Recht am Sitz der bestätigenden Bank zur Anwendung kommt, falls er diese und nicht die eröffnende Bank in Anspruch nimmt.
Auf die Streitsache ist somit schweizerisches Recht anwendbar.
2. Das Handelsgericht hält die Weigerung der Beklagten, ihrer Akkreditiv-Verpflichtung gegenüber der Firma D. mit Hinweis auf das Fehlen des "receipt" nachzukommen, für rechtsmissbräuchlich, weil ihr spätestens am 16. November 1983 bekannt gewesen sei, dass der Zweck des "receipt", nämlich der Nachweis der Ablieferung der Tiere an die Firma A., erfüllt gewesen sei. Das Beharren auf der Einreichung des "receipt" stelle deshalb eine unnütze Rechtsausübung dar, die keinen Schutz verdiene.
Nach Auffassung der Beklagten verstösst das Handelsgericht damit gegen den Grundsatz, dass eine Vertragspartei ihre Leistung nur zu erbringen hat, wenn alle gültig vereinbarten Bedingungen erfüllt worden sind. Sie beruft sich in diesem Zusammenhang auf das Prinzip der Dokumentenstrenge, welches beim Fehlen einer im Akkreditiv genannten Bedingung gebiete, dass die Anspruchsberechtigung des Akkreditivbegünstigten gegenüber der bestätigenden Bank ohne weiteres verneint werde.
a) Der Grundsatz der Dokumenten- oder Akkreditivstrenge betrifft die Prüfung der Dokumente und kommt in erster Linie im Verhältnis zwischen der zur Aufnahme der Dokumente befugten Bank und dem Akkreditiv-Auftraggeber zur Anwendung; er gilt aber entsprechend auch für das Verhältnis zwischen der Bank und dem Begünstigten (C.-W. CANARIS in Grosskomm. HGB, 4. Auflage, 10. Lieferung: Bankvertragsrecht, Erster Teil, Rn. 993). Der Grundsatz bedeutet, dass die eingereichten Dokumente von der Bank nur auf ihre formelle Ordnungsmässigkeit, d.h. auf die Übereinstimmung mit den Akkreditivbedingungen, nicht aber auf ihre materielle, inhaltliche Richtigkeit zu prüfen sind. Die Bank darf nur gegen solche Dokumente Zahlung leisten, die sich nach dieser Prüfung als akkreditivgerecht erweisen. Zudem haben Dokumenten- und Warengeschäft, von der Bank her gesehen, nichts miteinander zu tun (Abstraktheit der Akkreditiv- Verpflichtung: BGE 100 II 150 E. 4a). Selbst beim Nachweis vollständiger und ordnungsgemässer Erfüllung des Warengeschäfts dürfen nicht akkreditivgerechte Dokumente grundsätzlich nicht aufgenommen werden. Umgekehrt ist es für die Bank in der Regel auch nicht statthaft, die Aufnahme akkreditivgerechter Dokumente abzulehnen, wenn sie vermutet, dass in den Dokumenten enthaltene Angaben objektiv nicht zutreffen (ZAHN/EBERDING/ EHRLICH, Zahlung und Zahlungssicherung im Aussenhandel, 6. Auflage, Rn. 2/215 f.; SCHÄRRER, a.a.O., S. 89 f.; EISEMANN/ EBERTH, a.a.O., S. 148 sowie S. 150 ff.; ferner SLONGO, a.a.O., S. 36 ff.; HARTMANN, Der Akkreditiveröffnungsauftrag, S. 98 f.; vgl. ferner Art. 7 und 8 ERGDA).
b) Aus den Grundsätzen der Dokumentenstrenge und der Abstraktheit der Akkreditiv-Verpflichtung ergibt sich jedoch nicht, dass das Verbot des Rechtsmissbrauchs auf das Verhältnis zwischen der Beklagten und der Begünstigten von vornherein nicht angewendet werden darf. In der Lehre wird zwar auf die grosse Bedeutung der beiden Grundsätze für das Dokumenten-Akkreditiv hingewiesen und ein Abweichen gestützt auf das Verbot des Rechtsmissbrauchs nur mit Zurückhaltung befürwortet. Die Meinung, dass eine Einschränkung wegen rechtsmissbräuchlichen Verhaltens der Bank oder des Begünstigten ganz allgemein ausgeschlossen wäre, wird dagegen kaum vertreten. Auch die von der Beklagten zitierten Autoren halten in Ausnahmefällen, wo das Beharren auf der strikten Einhaltung der Akkreditivbedingungen oder die Nichtberücksichtigung des Grundgeschäftes als wider Treu und Glauben beurteilt werden muss, ein Abweichen von den erwähnten Grundsätzen für gerechtfertigt (SCHÄRRER, a.a.O., S. 96 und S. 129 ff.; ZAHN/EBERDING/EHRLICH, a.a.O., Rn. 2/337 ff.). Gleicher Ansicht ist CANARIS (a. a. O., Rn. 945 und 1015 f.), und auch das Bundesgericht hat in BGE 100 II 151 hinsichtlich des Verhältnisses zwischen der Bank und dem Begünstigten die Berufung auf rechtsmissbräuchliches Verhalten nicht ausgeschlossen. Die beiden Grundsätze stehen somit einer Anwendung von Art. 2 ZGB nicht entgegen.
(...)
e) Das Festhalten der Beklagten an der Beibringung des "receipt", obschon ihr bekannt war, dass dessen Zweck erfüllt war, stellt einen mit Treu und Glauben unvereinbaren Versuch dar, eine rein formale Rechtsposition auszunutzen (vgl. CANARIS, a.a.O., Rn. 945). Die Vorinstanz beurteilte das Verhalten der Beklagten somit zu Recht als rechtsmissbräuchlich.
3. Bezüglich der zweiten Teillieferung war im kantonalen Verfahren streitig, ob die Beklagte die Zahlung mit der Begründung verweigern durfte, das Versicherungszertifikat weise einen Mangel auf, weil es textlich zweimal die gleiche Ware decke. Das Handelsgericht erklärt den Einwand für unbegründet, wobei es zwei voneinander unabhängige, selbständige Begründungen aufführt. Nach der einen handelt es sich um eine unbedeutende Abweichung ("minor discrepancy"), die gemäss den Akkreditivbedingungen die Beklagte nicht zur Verweigerung der Zahlung berechtigte. Nach der anderen stand die Zahlungsverpflichtung der Beklagten damit unter einer Resolutivbedingung, die nicht eingetreten sei, oder unter einer Suspensivbedingung, deren Eintritt die Beklagte wider Treu und Glauben verhindert habe. Da sich die Beklagte mit der Berufung lediglich zu dieser zweiten Alternativbegründung äussert, kann nach ständiger Rechtsprechung auf ihre Rüge nicht eingetreten werden (BGE 111 II 397 /8 und 399). | de | Unwiderrufliches, bestätigtes Dokumenten-Akkreditiv (Einheitliche Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive, Revision 1974; Art. 2 ZGB). 1. Internationales Privatrecht: Auf die Beziehungen zwischen der bestätigenden Bank und dem Begünstigten ist das Recht am Sitz dieser Bank anwendbar (E. 1).
2. Grundsätze der Dokumentenstrenge und der Abstraktheit der Akkreditiv-Verpflichtung (E. 2a). Bei rechtsmissbräuchlichem Verhalten der bestätigenden Bank kann davon abgewichen werden (E. 2b, e). | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-67%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 68
A.- Im Auftrag der Firma A. mit Sitz in Amman ersuchte die Bank B., Amman, am 12. September 1983 die Bank C. in Zürich, das zugunsten der Firma D. mit Sitz in Beirut eröffnete, unwiderrufliche Dokumenten-Akkreditiv Nr. 360/83 zu bestätigen. Am 26. September 1983 erklärte die Bank C. der Begünstigten gegenüber, der alle Mitteilungen über die Zürcher Niederlassung der Bank E. zugestellt werden sollten, die Bestätigung des Akkreditivs.
Beim Grundgeschäft ging es um die Lieferung von australischen Schafen und Rindern, welche die D. als Zwischenhändlerin der A. verkaufte. Eine erste Teillieferung von 7500 Schafen wurde am 2. Oktober 1983 im jordanischen Bestimmungshafen gelöscht. Am 24. Oktober verlangte die Bank E. unter Beilegung verschiedener Dokumente von der Bank C. die Gutschrift von $ 337'500.--. Diese rügte Abweichungen von den Akkreditivbedingungen, unter anderem das Fehlen des von der Bank B. auszustellenden "receipt from our rep (who will be appointed later) signed and proving delivery of goods".
Eine weitere Teillieferung, die am 29. Oktober 1983 gelöscht wurde, umfasste 42 360 Schafe und 399 Stiere zum Preise von $ 2'139'717.15. Als Antwort auf die Zahlungsaufforderung vom 31. Oktober rügte die Bank C. wiederum das Fehlen des "receipt" und machte ferner geltend, das Versicherungszertifikat decke textlich zweimal die gleiche Ware. Am 16. Dezember 1983 ersuchte die Bank C. die Bank F., New York, als von der Bank B. bezeichnete Korrespondenzbank um Remboursierung unter dem Akkreditiv für den Betrag von $ 2'477'217.15. Die New Yorker Bank zahlte nicht, weil ihr die Bank B. in der Zwischenzeit die Erlaubnis dazu entzogen hatte. Auf Anfrage teilte die Bank B. der C. sodann mit, sie betrachte das Akkreditiv als aufgehoben. Darauf verweigerte die C. der Begünstigten gegenüber die Zahlung.
B.- Nachdem Verhandlungen zwischen der C. und der Bank E. zu keinem Ergebnis geführt hatten, liess sich diese am 14. November 1984 den Anspruch der Firma D. auf Auszahlung des Akkreditivbetrages abtreten.
Die Bank E. erhob im Mai 1985 beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die Bank C., mit der sie die Zahlung von $ 2'477'275.-- nebst 12% Zins seit 17. Dezember 1983 verlangte. Die Beklagte erklärte der Bank B. den Streit. Die Litisdenunziatin nahm am Verfahren nicht teil.
Die von der Beklagten erhobene Einrede der fehlenden Aktivlegitimation wurde mit Vor-Urteil vom 25. April 1986 abgewiesen. Die Beklagte hatte zur Begründung der Einrede im wesentlichen geltend gemacht, ihr gegenüber sei der Eindruck erweckt worden, die Firma D. sei eine Gesellschaft mit Sitz oder Niederlassung in Zürich. Mit Urteil vom 29. März 1988 hiess das Handelsgericht sodann die Klage gut.
C.- Die Beklagte hat gegen dieses Urteil Berufung eingereicht, die vom Bundesgericht abgewiesen wird, soweit darauf eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Vorinstanz geht unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtes davon aus, dass die Streitsache nach schweizerischem Recht zu beurteilen sei. Diese Frage ist im Berufungsverfahren von Amtes wegen zu prüfen (BGE 107 II 485 E. 1). Dabei wird das streitige Rechtsverhältnis nach der lex fori, d.h. nach schweizerischem Recht qualifiziert (BGE 111 II 278 E. 1c mit Hinweisen).
Gemäss der Praxis des Bundesgerichts unterstehen Akkreditive dem Recht am Sitz der Akkreditivbank, da diese die für das Vertragsverhältnis charakteristische Leistung erbringt (BGE 87 II 237; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allgemeine Einleitung, N. 309). Das gilt bezüglich der Anweisung, welche dem Akkreditiv zugrunde liegt und internationalprivatrechtlich gleich beurteilt wird, sowohl für das Verhältnis des Angewiesenen zum Anweisenden wie auch zum Begünstigten (BGE 100 II 209). In Fällen wie dem vorliegenden, in denen das unwiderrufliche Akkreditiv von einer Korrespondenzbank bestätigt wird, stellt sich indes hinsichtlich des Verhältnisses zum Begünstigten die Frage, ob der Sitz der eröffnenden oder der bestätigenden Bank massgebend sein soll. Dabei ist von Bedeutung, dass die bestätigende Bank gemäss Art. 3 lit. b der hier aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung anwendbaren "Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive" (ERGDA), Revision 1974, mit der Bestätigung ein selbständiges Zahlungsversprechen gegenüber dem Begünstigten abgibt, das demjenigen der eröffnenden Bank entspricht. Der Begünstigte kann sich zur Erfüllung seiner Ansprüche wahlweise an die eröffnende oder an die bestätigende Bank halten. Mit der Bestätigung entsteht ein zweites Akkreditiv, an dem die eröffnende Bank als Anweisende und die bestätigende Bank als Angewiesene beteiligt ist. Anweisungsempfänger ist bei beiden Akkreditiven der Begünstigte (HEINER SCHÄRRER, Die Rechtsstellung des Begünstigten im Dokumenten-Akkreditiv, Diss. Bern 1980, S. 116 ff.; URBAN SLONGO, Die Zahlung unter Vorbehalt im Akkreditiv-Geschäft, Diss. Bern 1979, S. 23 f.; EISEMANN/EBERTH, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage, S. 81 ff.; BGE 78 II 49 : zu den ERGDA von 1933). Die charakteristische Leistung wird auch hier vom Angewiesenen erbracht, weshalb im Verhältnis zum Begünstigen das Recht am Sitz der bestätigenden Bank zur Anwendung kommt, falls er diese und nicht die eröffnende Bank in Anspruch nimmt.
Auf die Streitsache ist somit schweizerisches Recht anwendbar.
2. Das Handelsgericht hält die Weigerung der Beklagten, ihrer Akkreditiv-Verpflichtung gegenüber der Firma D. mit Hinweis auf das Fehlen des "receipt" nachzukommen, für rechtsmissbräuchlich, weil ihr spätestens am 16. November 1983 bekannt gewesen sei, dass der Zweck des "receipt", nämlich der Nachweis der Ablieferung der Tiere an die Firma A., erfüllt gewesen sei. Das Beharren auf der Einreichung des "receipt" stelle deshalb eine unnütze Rechtsausübung dar, die keinen Schutz verdiene.
Nach Auffassung der Beklagten verstösst das Handelsgericht damit gegen den Grundsatz, dass eine Vertragspartei ihre Leistung nur zu erbringen hat, wenn alle gültig vereinbarten Bedingungen erfüllt worden sind. Sie beruft sich in diesem Zusammenhang auf das Prinzip der Dokumentenstrenge, welches beim Fehlen einer im Akkreditiv genannten Bedingung gebiete, dass die Anspruchsberechtigung des Akkreditivbegünstigten gegenüber der bestätigenden Bank ohne weiteres verneint werde.
a) Der Grundsatz der Dokumenten- oder Akkreditivstrenge betrifft die Prüfung der Dokumente und kommt in erster Linie im Verhältnis zwischen der zur Aufnahme der Dokumente befugten Bank und dem Akkreditiv-Auftraggeber zur Anwendung; er gilt aber entsprechend auch für das Verhältnis zwischen der Bank und dem Begünstigten (C.-W. CANARIS in Grosskomm. HGB, 4. Auflage, 10. Lieferung: Bankvertragsrecht, Erster Teil, Rn. 993). Der Grundsatz bedeutet, dass die eingereichten Dokumente von der Bank nur auf ihre formelle Ordnungsmässigkeit, d.h. auf die Übereinstimmung mit den Akkreditivbedingungen, nicht aber auf ihre materielle, inhaltliche Richtigkeit zu prüfen sind. Die Bank darf nur gegen solche Dokumente Zahlung leisten, die sich nach dieser Prüfung als akkreditivgerecht erweisen. Zudem haben Dokumenten- und Warengeschäft, von der Bank her gesehen, nichts miteinander zu tun (Abstraktheit der Akkreditiv- Verpflichtung: BGE 100 II 150 E. 4a). Selbst beim Nachweis vollständiger und ordnungsgemässer Erfüllung des Warengeschäfts dürfen nicht akkreditivgerechte Dokumente grundsätzlich nicht aufgenommen werden. Umgekehrt ist es für die Bank in der Regel auch nicht statthaft, die Aufnahme akkreditivgerechter Dokumente abzulehnen, wenn sie vermutet, dass in den Dokumenten enthaltene Angaben objektiv nicht zutreffen (ZAHN/EBERDING/ EHRLICH, Zahlung und Zahlungssicherung im Aussenhandel, 6. Auflage, Rn. 2/215 f.; SCHÄRRER, a.a.O., S. 89 f.; EISEMANN/ EBERTH, a.a.O., S. 148 sowie S. 150 ff.; ferner SLONGO, a.a.O., S. 36 ff.; HARTMANN, Der Akkreditiveröffnungsauftrag, S. 98 f.; vgl. ferner Art. 7 und 8 ERGDA).
b) Aus den Grundsätzen der Dokumentenstrenge und der Abstraktheit der Akkreditiv-Verpflichtung ergibt sich jedoch nicht, dass das Verbot des Rechtsmissbrauchs auf das Verhältnis zwischen der Beklagten und der Begünstigten von vornherein nicht angewendet werden darf. In der Lehre wird zwar auf die grosse Bedeutung der beiden Grundsätze für das Dokumenten-Akkreditiv hingewiesen und ein Abweichen gestützt auf das Verbot des Rechtsmissbrauchs nur mit Zurückhaltung befürwortet. Die Meinung, dass eine Einschränkung wegen rechtsmissbräuchlichen Verhaltens der Bank oder des Begünstigten ganz allgemein ausgeschlossen wäre, wird dagegen kaum vertreten. Auch die von der Beklagten zitierten Autoren halten in Ausnahmefällen, wo das Beharren auf der strikten Einhaltung der Akkreditivbedingungen oder die Nichtberücksichtigung des Grundgeschäftes als wider Treu und Glauben beurteilt werden muss, ein Abweichen von den erwähnten Grundsätzen für gerechtfertigt (SCHÄRRER, a.a.O., S. 96 und S. 129 ff.; ZAHN/EBERDING/EHRLICH, a.a.O., Rn. 2/337 ff.). Gleicher Ansicht ist CANARIS (a. a. O., Rn. 945 und 1015 f.), und auch das Bundesgericht hat in BGE 100 II 151 hinsichtlich des Verhältnisses zwischen der Bank und dem Begünstigten die Berufung auf rechtsmissbräuchliches Verhalten nicht ausgeschlossen. Die beiden Grundsätze stehen somit einer Anwendung von Art. 2 ZGB nicht entgegen.
(...)
e) Das Festhalten der Beklagten an der Beibringung des "receipt", obschon ihr bekannt war, dass dessen Zweck erfüllt war, stellt einen mit Treu und Glauben unvereinbaren Versuch dar, eine rein formale Rechtsposition auszunutzen (vgl. CANARIS, a.a.O., Rn. 945). Die Vorinstanz beurteilte das Verhalten der Beklagten somit zu Recht als rechtsmissbräuchlich.
3. Bezüglich der zweiten Teillieferung war im kantonalen Verfahren streitig, ob die Beklagte die Zahlung mit der Begründung verweigern durfte, das Versicherungszertifikat weise einen Mangel auf, weil es textlich zweimal die gleiche Ware decke. Das Handelsgericht erklärt den Einwand für unbegründet, wobei es zwei voneinander unabhängige, selbständige Begründungen aufführt. Nach der einen handelt es sich um eine unbedeutende Abweichung ("minor discrepancy"), die gemäss den Akkreditivbedingungen die Beklagte nicht zur Verweigerung der Zahlung berechtigte. Nach der anderen stand die Zahlungsverpflichtung der Beklagten damit unter einer Resolutivbedingung, die nicht eingetreten sei, oder unter einer Suspensivbedingung, deren Eintritt die Beklagte wider Treu und Glauben verhindert habe. Da sich die Beklagte mit der Berufung lediglich zu dieser zweiten Alternativbegründung äussert, kann nach ständiger Rechtsprechung auf ihre Rüge nicht eingetreten werden (BGE 111 II 397 /8 und 399). | de | Accréditif confirmé irrévocable (Règles et usances uniformes relatives aux crédits documentaires, revisées en 1974; art. 2 CC). 1. Droit international privé: les relations entre la banque qui confirme et le bénéficiaire sont soumises au droit du siège de cette banque (consid. 1).
2. Principes fondés sur la rigueur des documents et le caractère abstrait de l'obligation liée à l'accréditif (consid. 2a). On peut y déroger en cas de comportement abusif de la banque qui confirme (consid. 2b, e). | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-67%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,827 | 115 II 67 | 115 II 67
Sachverhalt ab Seite 68
A.- Im Auftrag der Firma A. mit Sitz in Amman ersuchte die Bank B., Amman, am 12. September 1983 die Bank C. in Zürich, das zugunsten der Firma D. mit Sitz in Beirut eröffnete, unwiderrufliche Dokumenten-Akkreditiv Nr. 360/83 zu bestätigen. Am 26. September 1983 erklärte die Bank C. der Begünstigten gegenüber, der alle Mitteilungen über die Zürcher Niederlassung der Bank E. zugestellt werden sollten, die Bestätigung des Akkreditivs.
Beim Grundgeschäft ging es um die Lieferung von australischen Schafen und Rindern, welche die D. als Zwischenhändlerin der A. verkaufte. Eine erste Teillieferung von 7500 Schafen wurde am 2. Oktober 1983 im jordanischen Bestimmungshafen gelöscht. Am 24. Oktober verlangte die Bank E. unter Beilegung verschiedener Dokumente von der Bank C. die Gutschrift von $ 337'500.--. Diese rügte Abweichungen von den Akkreditivbedingungen, unter anderem das Fehlen des von der Bank B. auszustellenden "receipt from our rep (who will be appointed later) signed and proving delivery of goods".
Eine weitere Teillieferung, die am 29. Oktober 1983 gelöscht wurde, umfasste 42 360 Schafe und 399 Stiere zum Preise von $ 2'139'717.15. Als Antwort auf die Zahlungsaufforderung vom 31. Oktober rügte die Bank C. wiederum das Fehlen des "receipt" und machte ferner geltend, das Versicherungszertifikat decke textlich zweimal die gleiche Ware. Am 16. Dezember 1983 ersuchte die Bank C. die Bank F., New York, als von der Bank B. bezeichnete Korrespondenzbank um Remboursierung unter dem Akkreditiv für den Betrag von $ 2'477'217.15. Die New Yorker Bank zahlte nicht, weil ihr die Bank B. in der Zwischenzeit die Erlaubnis dazu entzogen hatte. Auf Anfrage teilte die Bank B. der C. sodann mit, sie betrachte das Akkreditiv als aufgehoben. Darauf verweigerte die C. der Begünstigten gegenüber die Zahlung.
B.- Nachdem Verhandlungen zwischen der C. und der Bank E. zu keinem Ergebnis geführt hatten, liess sich diese am 14. November 1984 den Anspruch der Firma D. auf Auszahlung des Akkreditivbetrages abtreten.
Die Bank E. erhob im Mai 1985 beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die Bank C., mit der sie die Zahlung von $ 2'477'275.-- nebst 12% Zins seit 17. Dezember 1983 verlangte. Die Beklagte erklärte der Bank B. den Streit. Die Litisdenunziatin nahm am Verfahren nicht teil.
Die von der Beklagten erhobene Einrede der fehlenden Aktivlegitimation wurde mit Vor-Urteil vom 25. April 1986 abgewiesen. Die Beklagte hatte zur Begründung der Einrede im wesentlichen geltend gemacht, ihr gegenüber sei der Eindruck erweckt worden, die Firma D. sei eine Gesellschaft mit Sitz oder Niederlassung in Zürich. Mit Urteil vom 29. März 1988 hiess das Handelsgericht sodann die Klage gut.
C.- Die Beklagte hat gegen dieses Urteil Berufung eingereicht, die vom Bundesgericht abgewiesen wird, soweit darauf eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Vorinstanz geht unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtes davon aus, dass die Streitsache nach schweizerischem Recht zu beurteilen sei. Diese Frage ist im Berufungsverfahren von Amtes wegen zu prüfen (BGE 107 II 485 E. 1). Dabei wird das streitige Rechtsverhältnis nach der lex fori, d.h. nach schweizerischem Recht qualifiziert (BGE 111 II 278 E. 1c mit Hinweisen).
Gemäss der Praxis des Bundesgerichts unterstehen Akkreditive dem Recht am Sitz der Akkreditivbank, da diese die für das Vertragsverhältnis charakteristische Leistung erbringt (BGE 87 II 237; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allgemeine Einleitung, N. 309). Das gilt bezüglich der Anweisung, welche dem Akkreditiv zugrunde liegt und internationalprivatrechtlich gleich beurteilt wird, sowohl für das Verhältnis des Angewiesenen zum Anweisenden wie auch zum Begünstigten (BGE 100 II 209). In Fällen wie dem vorliegenden, in denen das unwiderrufliche Akkreditiv von einer Korrespondenzbank bestätigt wird, stellt sich indes hinsichtlich des Verhältnisses zum Begünstigten die Frage, ob der Sitz der eröffnenden oder der bestätigenden Bank massgebend sein soll. Dabei ist von Bedeutung, dass die bestätigende Bank gemäss Art. 3 lit. b der hier aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung anwendbaren "Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive" (ERGDA), Revision 1974, mit der Bestätigung ein selbständiges Zahlungsversprechen gegenüber dem Begünstigten abgibt, das demjenigen der eröffnenden Bank entspricht. Der Begünstigte kann sich zur Erfüllung seiner Ansprüche wahlweise an die eröffnende oder an die bestätigende Bank halten. Mit der Bestätigung entsteht ein zweites Akkreditiv, an dem die eröffnende Bank als Anweisende und die bestätigende Bank als Angewiesene beteiligt ist. Anweisungsempfänger ist bei beiden Akkreditiven der Begünstigte (HEINER SCHÄRRER, Die Rechtsstellung des Begünstigten im Dokumenten-Akkreditiv, Diss. Bern 1980, S. 116 ff.; URBAN SLONGO, Die Zahlung unter Vorbehalt im Akkreditiv-Geschäft, Diss. Bern 1979, S. 23 f.; EISEMANN/EBERTH, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage, S. 81 ff.; BGE 78 II 49 : zu den ERGDA von 1933). Die charakteristische Leistung wird auch hier vom Angewiesenen erbracht, weshalb im Verhältnis zum Begünstigen das Recht am Sitz der bestätigenden Bank zur Anwendung kommt, falls er diese und nicht die eröffnende Bank in Anspruch nimmt.
Auf die Streitsache ist somit schweizerisches Recht anwendbar.
2. Das Handelsgericht hält die Weigerung der Beklagten, ihrer Akkreditiv-Verpflichtung gegenüber der Firma D. mit Hinweis auf das Fehlen des "receipt" nachzukommen, für rechtsmissbräuchlich, weil ihr spätestens am 16. November 1983 bekannt gewesen sei, dass der Zweck des "receipt", nämlich der Nachweis der Ablieferung der Tiere an die Firma A., erfüllt gewesen sei. Das Beharren auf der Einreichung des "receipt" stelle deshalb eine unnütze Rechtsausübung dar, die keinen Schutz verdiene.
Nach Auffassung der Beklagten verstösst das Handelsgericht damit gegen den Grundsatz, dass eine Vertragspartei ihre Leistung nur zu erbringen hat, wenn alle gültig vereinbarten Bedingungen erfüllt worden sind. Sie beruft sich in diesem Zusammenhang auf das Prinzip der Dokumentenstrenge, welches beim Fehlen einer im Akkreditiv genannten Bedingung gebiete, dass die Anspruchsberechtigung des Akkreditivbegünstigten gegenüber der bestätigenden Bank ohne weiteres verneint werde.
a) Der Grundsatz der Dokumenten- oder Akkreditivstrenge betrifft die Prüfung der Dokumente und kommt in erster Linie im Verhältnis zwischen der zur Aufnahme der Dokumente befugten Bank und dem Akkreditiv-Auftraggeber zur Anwendung; er gilt aber entsprechend auch für das Verhältnis zwischen der Bank und dem Begünstigten (C.-W. CANARIS in Grosskomm. HGB, 4. Auflage, 10. Lieferung: Bankvertragsrecht, Erster Teil, Rn. 993). Der Grundsatz bedeutet, dass die eingereichten Dokumente von der Bank nur auf ihre formelle Ordnungsmässigkeit, d.h. auf die Übereinstimmung mit den Akkreditivbedingungen, nicht aber auf ihre materielle, inhaltliche Richtigkeit zu prüfen sind. Die Bank darf nur gegen solche Dokumente Zahlung leisten, die sich nach dieser Prüfung als akkreditivgerecht erweisen. Zudem haben Dokumenten- und Warengeschäft, von der Bank her gesehen, nichts miteinander zu tun (Abstraktheit der Akkreditiv- Verpflichtung: BGE 100 II 150 E. 4a). Selbst beim Nachweis vollständiger und ordnungsgemässer Erfüllung des Warengeschäfts dürfen nicht akkreditivgerechte Dokumente grundsätzlich nicht aufgenommen werden. Umgekehrt ist es für die Bank in der Regel auch nicht statthaft, die Aufnahme akkreditivgerechter Dokumente abzulehnen, wenn sie vermutet, dass in den Dokumenten enthaltene Angaben objektiv nicht zutreffen (ZAHN/EBERDING/ EHRLICH, Zahlung und Zahlungssicherung im Aussenhandel, 6. Auflage, Rn. 2/215 f.; SCHÄRRER, a.a.O., S. 89 f.; EISEMANN/ EBERTH, a.a.O., S. 148 sowie S. 150 ff.; ferner SLONGO, a.a.O., S. 36 ff.; HARTMANN, Der Akkreditiveröffnungsauftrag, S. 98 f.; vgl. ferner Art. 7 und 8 ERGDA).
b) Aus den Grundsätzen der Dokumentenstrenge und der Abstraktheit der Akkreditiv-Verpflichtung ergibt sich jedoch nicht, dass das Verbot des Rechtsmissbrauchs auf das Verhältnis zwischen der Beklagten und der Begünstigten von vornherein nicht angewendet werden darf. In der Lehre wird zwar auf die grosse Bedeutung der beiden Grundsätze für das Dokumenten-Akkreditiv hingewiesen und ein Abweichen gestützt auf das Verbot des Rechtsmissbrauchs nur mit Zurückhaltung befürwortet. Die Meinung, dass eine Einschränkung wegen rechtsmissbräuchlichen Verhaltens der Bank oder des Begünstigten ganz allgemein ausgeschlossen wäre, wird dagegen kaum vertreten. Auch die von der Beklagten zitierten Autoren halten in Ausnahmefällen, wo das Beharren auf der strikten Einhaltung der Akkreditivbedingungen oder die Nichtberücksichtigung des Grundgeschäftes als wider Treu und Glauben beurteilt werden muss, ein Abweichen von den erwähnten Grundsätzen für gerechtfertigt (SCHÄRRER, a.a.O., S. 96 und S. 129 ff.; ZAHN/EBERDING/EHRLICH, a.a.O., Rn. 2/337 ff.). Gleicher Ansicht ist CANARIS (a. a. O., Rn. 945 und 1015 f.), und auch das Bundesgericht hat in BGE 100 II 151 hinsichtlich des Verhältnisses zwischen der Bank und dem Begünstigten die Berufung auf rechtsmissbräuchliches Verhalten nicht ausgeschlossen. Die beiden Grundsätze stehen somit einer Anwendung von Art. 2 ZGB nicht entgegen.
(...)
e) Das Festhalten der Beklagten an der Beibringung des "receipt", obschon ihr bekannt war, dass dessen Zweck erfüllt war, stellt einen mit Treu und Glauben unvereinbaren Versuch dar, eine rein formale Rechtsposition auszunutzen (vgl. CANARIS, a.a.O., Rn. 945). Die Vorinstanz beurteilte das Verhalten der Beklagten somit zu Recht als rechtsmissbräuchlich.
3. Bezüglich der zweiten Teillieferung war im kantonalen Verfahren streitig, ob die Beklagte die Zahlung mit der Begründung verweigern durfte, das Versicherungszertifikat weise einen Mangel auf, weil es textlich zweimal die gleiche Ware decke. Das Handelsgericht erklärt den Einwand für unbegründet, wobei es zwei voneinander unabhängige, selbständige Begründungen aufführt. Nach der einen handelt es sich um eine unbedeutende Abweichung ("minor discrepancy"), die gemäss den Akkreditivbedingungen die Beklagte nicht zur Verweigerung der Zahlung berechtigte. Nach der anderen stand die Zahlungsverpflichtung der Beklagten damit unter einer Resolutivbedingung, die nicht eingetreten sei, oder unter einer Suspensivbedingung, deren Eintritt die Beklagte wider Treu und Glauben verhindert habe. Da sich die Beklagte mit der Berufung lediglich zu dieser zweiten Alternativbegründung äussert, kann nach ständiger Rechtsprechung auf ihre Rüge nicht eingetreten werden (BGE 111 II 397 /8 und 399). | de | Credito confermato irrevocabile (Norme ed usi relativi ai crediti documentari, riveduti nel 1974; art. 2 CC). 1. Diritto internazionale privato: i rapporti tra la banca confermante e il beneficiario sono soggetti al diritto della sede di tale banca (consid. 1).
2. Principi concernenti il rigore del controllo documentario e il carattere astratto dell'obbligazione risultante dal credito (consid. 2a). Può esservi derogato in caso di comportamento abusivo della banca confermante (consid. 2b, e). | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-67%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 73
A.- En 1981, O., ressortissant français domicilié à Nice, a ouvert trois comptes auprès de la Banque X. Selon les instructions écrites du titulaire, la correspondance et les relevés afférents à ces comptes devaient être conservés par la banque.
Au cours de l'automne 1983, O. a fait l'objet d'une enquête administrative, conduite par la direction générale des douanes françaises, au sujet des avoirs qu'il détenait en Suisse en violation de la réglementation française en matière de relations financières avec l'étranger. Le 30 octobre 1985, il a souscrit une transaction par laquelle il acceptait de payer une amende de 120'000 francs français et de rapatrier le solde des comptes susvisés.
En mars 1984, O. a porté plainte en se fondant sur l'art. 47 de la loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne (LB; RS 952.0). La procédure pénale ouverte de ce chef a été classée, les auteurs d'une éventuelle violation du secret bancaire n'ayant pu être identifiés.
B.- Le 18 juin 1986, O. a ouvert action contre la Banque X. en concluant au remboursement de l'amende qu'il avait dû payer et à l'allocation de 10'000 francs à titre de réparation morale. A l'appui de sa demande, il invoquait la violation par la banque de son devoir contractuel de discrétion.
La défenderesse a conclu à libération.
Par jugement du 22 janvier 1987, le Tribunal de première instance du canton de Genève a débouté O. des fins de sa demande. Il a considéré, d'une part, que le dommage allégué trouvait sa source dans une situation illicite que le lésé avait lui-même créée et, d'autre part, que l'amende, étant donné son caractère strictement personnel, devait frapper le patrimoine de celui qui se l'était vu infliger, ce qui empêchait le lésé d'en réclamer le remboursement à un tiers.
Statuant le 18 septembre 1987, sur appel du demandeur, la Cour de justice du canton de Genève a annulé ce jugement, au motif que l'amende payée par O. constituait bien un dommage réparable. Elle a renvoyé la cause au Tribunal de première instance pour instruction et nouveau jugement.
C.- La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant à l'annulation de l'arrêt cantonal et au déboutement du demandeur.
Le Tribunal fédéral admet le recours, annule l'arrêt attaqué et rejette la demande.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Il n'est pas contestable que la banque assume un devoir de discrétion dont la violation peut donner lieu à des dommages-intérêts, conformément à l'art. 97 CO (sur les conséquences civiles de la violation du secret bancaire, cf., parmi d'autres, AUBERT/KERNEN/SCHÖNLE, Le secret bancaire suisse, 2e éd., p. 38 ss; GUGGENHEIM, Die Verträge der schweizerischen Bankpraxis, 3e éd., p. 22 ss; BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und die Sparkassen, n. 105 ad art. 47 LB). Que la banque réponde tant des actes de ses organes (art. 55 CC) que de ceux de ses employés (art. 101 CO) est tout aussi indéniable. S'agissant de l'étendue de la réparation, les règles relatives à la responsabilité dérivant d'actes illicites s'appliquent par analogie aux effets de la faute contractuelle (art. 99 al. 3 CO).
3. a) Le demandeur a été frappé d'une amende pour avoir enfreint la réglementation française en matière de relations financières avec l'étranger. Le paiement de cette amende a entraîné une diminution involontaire de sa fortune nette, partant un dommage au sens juridique du terme (ATF 104 II 199 et les références).
b) La réparation d'un tel dommage peut-elle être imposée à celui qui l'a occasionné? Se rangeant à l'avis du demandeur, la cour cantonale répond à cette question par l'affirmative. Elle a tort.
Dans l'arrêt ATF 86 II 75 ss consid. 4, le Tribunal fédéral a mis en évidence le caractère strictement personnel de l'amende, en tant que peine destinée à sanctionner le comportement délictueux de celui à qui elle est infligée. L'amende, y souligne-t-il, ne tend pas à satisfaire une prétention patrimoniale de l'Etat, et l'enrichissement qui en résulte pour ce dernier n'est qu'un effet réflexe, juridiquement sans pertinence; son véritable but est de toucher le condamné dans sa fortune en l'amoindrissant. Il est dès lors exclu que le paiement de l'amende puisse être reporté conventionnellement sur un tiers, en tout ou en partie (dans le même sens, voir déjà l'arrêt ATF 79 II 151). La même conclusion s'impose logiquement, lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, le condamné tente d'obtenir le remboursement de l'amende par le biais d'une demande de dommages-intérêts dirigée contre le tiers auquel il impute une faute contractuelle en relation de causalité avec la découverte de l'infraction. Plusieurs auteurs assimilent d'ailleurs à une entrave à l'action pénale (art. 305 CP) le fait de payer l'amende d'autrui (SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 4e éd., II, p. 122; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, 3e éd., Besonderer Teil II, p. 322, n. 10; LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, partie générale, 2e éd., p. 287). Dans ces conditions, on ne saurait admettre la possibilité du remboursement de l'amende par un tiers, quel que soit le procédé utilisé à cette fin, sauf à nier le caractère strictement personnel de l'amende.
c) Que l'amende ait été prononcée à l'étranger, en application de dispositions relevant du droit public étranger, ne change rien à l'affaire dans le cas particulier. Il ne s'agit nullement de savoir si le droit public français - en l'occurrence sa réglementation en matière de relations financières avec l'étranger - est applicable ou non en Suisse. De fait, le demandeur s'est vu infliger une amende, et il convient de déterminer si cette amende peut être considérée comme un dommage réparable en Suisse. C'est donc la nature de l'amende, et non les dispositions qui l'ont motivée, qui constitue à cet égard le critère décisif. Or, le demandeur ne soutient pas que la nature de l'amende qu'il a dû payer diffère essentiellement de celle des amendes prévues par le droit suisse. La doctrine française attribue du reste aux amendes douanières un caractère répressif nettement prédominant, sinon exclusif (cf., par exemple, BERR/TREMEAU, Le droit douanier, p. 430, n. 728 et 729; DURAND, in Juris-Classeur, Pénal Annexes, vol. 2, sous "Douanes", fasc. 6, n. 5 ss, spéc. n. 17, avec de nombreuses références à d'autres auteurs). Elle invoque principalement, à l'appui de cette thèse, l'art. 377bis du Code des douanes, dont la teneur est la suivante: "En sus des pénalités fiscales, les tribunaux ordonnent le paiement des sommes fraudées ou indûment obtenues." Ainsi, comme l'amende litigieuse revêt le caractère d'une sanction pénale, à l'instar des amendes prononcées selon le droit suisse, et qu'une différence de nature n'a, en tout état de cause, pas été établie ni même alléguée par le demandeur, elle ne peut, de même que ces dernières, donner lieu à réparation civile.
Au demeurant, le dossier ne fournit aucun élément qui fasse apparaître le prononcé pénal de l'autorité française compétente - en réalité, l'amende a fait l'objet d'un règlement transactionnel - comme inconciliable avec l'ordre public suisse, lequel doit être réservé afin que le juge civil ne soit pas contraint d'entériner indirectement des sanctions étrangères qui heurteraient de façon insupportable le sentiment de la justice propre à ce pays. Le demandeur ne prétend d'ailleurs pas que la sanction en cause soit une mesure discriminatoire (cf., par exemple, ATF 95 II 115 consid. 3) ou spoliatrice, ni qu'elle ait été prise au terme d'une procédure incompatible avec les droits les plus élémentaires du prévenu. Il soutient, en revanche, que la réglementation française instituant le contrôle des changes est contraire à l'ordre public suisse. L'argument n'est pas pertinent. Preuve en est le fait que le code de bonne conduite interdit aux banques de prêter assistance dans le transfert de capitaux en violation des lois étrangères et de fournir une aide à leurs clients dans les manoeuvres visant à tromper les autorités fiscales étrangères (cf. AUBERT/KERNEN/SCHÖNLE, op.cit., p. 466).
d) Au vu de ce qui précède, c'est à tort que la cour cantonale a considéré que le demandeur pouvait réclamer à la défenderesse le remboursement du montant de l'amende qu'il avait dû payer en France. Par conséquent, son arrêt doit être réformé dans le sens du rejet des conclusions du demandeur.
Quant à la question de savoir si, dans des circonstances analogues, d'autres éléments du dommage, tels que le tort moral - il n'est plus en cause devant le Tribunal fédéral -, la diminution de l'actif à concurrence des sommes fraudées - que celles-ci soient payables en sus de l'amende fiscale ou qu'elles soient incluses dans le montant forfaitaire arrêté par voie de transaction -, ou encore le gain manqué consécutif à l'exécution d'une peine privative de liberté, pourraient fonder une demande en justice, elle ne fait pas l'objet de la présente procédure. Il n'y a donc pas lieu de la préjuger, mais il convient d'en réserver l'examen le cas échéant. | fr | Schadenersatzklage wegen Verletzung des Bankgeheimnisses. Der Kunde einer schweizerischen Bank, dem eine Busse auferlegt worden ist, weil er die Vorschriften seines Heimatstaates über die finanziellen Beziehungen zum Ausland verletzt hat, kann nicht von der Bank den Ersatz des Bussenbetrages fordern; vorbehalten bleibt die Möglichkeit, dass die Sanktion nicht mit dem schweizerischen ordre public vereinbar wäre. Können andere Schadensposten, die durch die Verletzung des Bankgeheimnisses entstanden sind, eingeklagt werden? Frage offengelassen (E. 3). | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-72%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,829 | 115 II 72 | 115 II 72
Sachverhalt ab Seite 73
A.- En 1981, O., ressortissant français domicilié à Nice, a ouvert trois comptes auprès de la Banque X. Selon les instructions écrites du titulaire, la correspondance et les relevés afférents à ces comptes devaient être conservés par la banque.
Au cours de l'automne 1983, O. a fait l'objet d'une enquête administrative, conduite par la direction générale des douanes françaises, au sujet des avoirs qu'il détenait en Suisse en violation de la réglementation française en matière de relations financières avec l'étranger. Le 30 octobre 1985, il a souscrit une transaction par laquelle il acceptait de payer une amende de 120'000 francs français et de rapatrier le solde des comptes susvisés.
En mars 1984, O. a porté plainte en se fondant sur l'art. 47 de la loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne (LB; RS 952.0). La procédure pénale ouverte de ce chef a été classée, les auteurs d'une éventuelle violation du secret bancaire n'ayant pu être identifiés.
B.- Le 18 juin 1986, O. a ouvert action contre la Banque X. en concluant au remboursement de l'amende qu'il avait dû payer et à l'allocation de 10'000 francs à titre de réparation morale. A l'appui de sa demande, il invoquait la violation par la banque de son devoir contractuel de discrétion.
La défenderesse a conclu à libération.
Par jugement du 22 janvier 1987, le Tribunal de première instance du canton de Genève a débouté O. des fins de sa demande. Il a considéré, d'une part, que le dommage allégué trouvait sa source dans une situation illicite que le lésé avait lui-même créée et, d'autre part, que l'amende, étant donné son caractère strictement personnel, devait frapper le patrimoine de celui qui se l'était vu infliger, ce qui empêchait le lésé d'en réclamer le remboursement à un tiers.
Statuant le 18 septembre 1987, sur appel du demandeur, la Cour de justice du canton de Genève a annulé ce jugement, au motif que l'amende payée par O. constituait bien un dommage réparable. Elle a renvoyé la cause au Tribunal de première instance pour instruction et nouveau jugement.
C.- La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant à l'annulation de l'arrêt cantonal et au déboutement du demandeur.
Le Tribunal fédéral admet le recours, annule l'arrêt attaqué et rejette la demande.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Il n'est pas contestable que la banque assume un devoir de discrétion dont la violation peut donner lieu à des dommages-intérêts, conformément à l'art. 97 CO (sur les conséquences civiles de la violation du secret bancaire, cf., parmi d'autres, AUBERT/KERNEN/SCHÖNLE, Le secret bancaire suisse, 2e éd., p. 38 ss; GUGGENHEIM, Die Verträge der schweizerischen Bankpraxis, 3e éd., p. 22 ss; BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und die Sparkassen, n. 105 ad art. 47 LB). Que la banque réponde tant des actes de ses organes (art. 55 CC) que de ceux de ses employés (art. 101 CO) est tout aussi indéniable. S'agissant de l'étendue de la réparation, les règles relatives à la responsabilité dérivant d'actes illicites s'appliquent par analogie aux effets de la faute contractuelle (art. 99 al. 3 CO).
3. a) Le demandeur a été frappé d'une amende pour avoir enfreint la réglementation française en matière de relations financières avec l'étranger. Le paiement de cette amende a entraîné une diminution involontaire de sa fortune nette, partant un dommage au sens juridique du terme (ATF 104 II 199 et les références).
b) La réparation d'un tel dommage peut-elle être imposée à celui qui l'a occasionné? Se rangeant à l'avis du demandeur, la cour cantonale répond à cette question par l'affirmative. Elle a tort.
Dans l'arrêt ATF 86 II 75 ss consid. 4, le Tribunal fédéral a mis en évidence le caractère strictement personnel de l'amende, en tant que peine destinée à sanctionner le comportement délictueux de celui à qui elle est infligée. L'amende, y souligne-t-il, ne tend pas à satisfaire une prétention patrimoniale de l'Etat, et l'enrichissement qui en résulte pour ce dernier n'est qu'un effet réflexe, juridiquement sans pertinence; son véritable but est de toucher le condamné dans sa fortune en l'amoindrissant. Il est dès lors exclu que le paiement de l'amende puisse être reporté conventionnellement sur un tiers, en tout ou en partie (dans le même sens, voir déjà l'arrêt ATF 79 II 151). La même conclusion s'impose logiquement, lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, le condamné tente d'obtenir le remboursement de l'amende par le biais d'une demande de dommages-intérêts dirigée contre le tiers auquel il impute une faute contractuelle en relation de causalité avec la découverte de l'infraction. Plusieurs auteurs assimilent d'ailleurs à une entrave à l'action pénale (art. 305 CP) le fait de payer l'amende d'autrui (SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 4e éd., II, p. 122; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, 3e éd., Besonderer Teil II, p. 322, n. 10; LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, partie générale, 2e éd., p. 287). Dans ces conditions, on ne saurait admettre la possibilité du remboursement de l'amende par un tiers, quel que soit le procédé utilisé à cette fin, sauf à nier le caractère strictement personnel de l'amende.
c) Que l'amende ait été prononcée à l'étranger, en application de dispositions relevant du droit public étranger, ne change rien à l'affaire dans le cas particulier. Il ne s'agit nullement de savoir si le droit public français - en l'occurrence sa réglementation en matière de relations financières avec l'étranger - est applicable ou non en Suisse. De fait, le demandeur s'est vu infliger une amende, et il convient de déterminer si cette amende peut être considérée comme un dommage réparable en Suisse. C'est donc la nature de l'amende, et non les dispositions qui l'ont motivée, qui constitue à cet égard le critère décisif. Or, le demandeur ne soutient pas que la nature de l'amende qu'il a dû payer diffère essentiellement de celle des amendes prévues par le droit suisse. La doctrine française attribue du reste aux amendes douanières un caractère répressif nettement prédominant, sinon exclusif (cf., par exemple, BERR/TREMEAU, Le droit douanier, p. 430, n. 728 et 729; DURAND, in Juris-Classeur, Pénal Annexes, vol. 2, sous "Douanes", fasc. 6, n. 5 ss, spéc. n. 17, avec de nombreuses références à d'autres auteurs). Elle invoque principalement, à l'appui de cette thèse, l'art. 377bis du Code des douanes, dont la teneur est la suivante: "En sus des pénalités fiscales, les tribunaux ordonnent le paiement des sommes fraudées ou indûment obtenues." Ainsi, comme l'amende litigieuse revêt le caractère d'une sanction pénale, à l'instar des amendes prononcées selon le droit suisse, et qu'une différence de nature n'a, en tout état de cause, pas été établie ni même alléguée par le demandeur, elle ne peut, de même que ces dernières, donner lieu à réparation civile.
Au demeurant, le dossier ne fournit aucun élément qui fasse apparaître le prononcé pénal de l'autorité française compétente - en réalité, l'amende a fait l'objet d'un règlement transactionnel - comme inconciliable avec l'ordre public suisse, lequel doit être réservé afin que le juge civil ne soit pas contraint d'entériner indirectement des sanctions étrangères qui heurteraient de façon insupportable le sentiment de la justice propre à ce pays. Le demandeur ne prétend d'ailleurs pas que la sanction en cause soit une mesure discriminatoire (cf., par exemple, ATF 95 II 115 consid. 3) ou spoliatrice, ni qu'elle ait été prise au terme d'une procédure incompatible avec les droits les plus élémentaires du prévenu. Il soutient, en revanche, que la réglementation française instituant le contrôle des changes est contraire à l'ordre public suisse. L'argument n'est pas pertinent. Preuve en est le fait que le code de bonne conduite interdit aux banques de prêter assistance dans le transfert de capitaux en violation des lois étrangères et de fournir une aide à leurs clients dans les manoeuvres visant à tromper les autorités fiscales étrangères (cf. AUBERT/KERNEN/SCHÖNLE, op.cit., p. 466).
d) Au vu de ce qui précède, c'est à tort que la cour cantonale a considéré que le demandeur pouvait réclamer à la défenderesse le remboursement du montant de l'amende qu'il avait dû payer en France. Par conséquent, son arrêt doit être réformé dans le sens du rejet des conclusions du demandeur.
Quant à la question de savoir si, dans des circonstances analogues, d'autres éléments du dommage, tels que le tort moral - il n'est plus en cause devant le Tribunal fédéral -, la diminution de l'actif à concurrence des sommes fraudées - que celles-ci soient payables en sus de l'amende fiscale ou qu'elles soient incluses dans le montant forfaitaire arrêté par voie de transaction -, ou encore le gain manqué consécutif à l'exécution d'une peine privative de liberté, pourraient fonder une demande en justice, elle ne fait pas l'objet de la présente procédure. Il n'y a donc pas lieu de la préjuger, mais il convient d'en réserver l'examen le cas échéant. | fr | Action en dommages-intérêts fondée sur la violation du secret bancaire. Le client d'une banque suisse, qui s'est vu infliger une amende pour avoir enfreint la réglementation de son pays en matière de relations financières avec l'étranger, ne peut pas en réclamer le remboursement à la banque; demeure réservée l'hypothèse où la sanction en cause serait incompatible avec l'ordre public suisse. D'autres éléments du dommage résultant de la violation du secret bancaire peuvent-ils fonder une demande en justice? Question laissée indécise (consid. 3). | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-72%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,830 | 115 II 72 | 115 II 72
Sachverhalt ab Seite 73
A.- En 1981, O., ressortissant français domicilié à Nice, a ouvert trois comptes auprès de la Banque X. Selon les instructions écrites du titulaire, la correspondance et les relevés afférents à ces comptes devaient être conservés par la banque.
Au cours de l'automne 1983, O. a fait l'objet d'une enquête administrative, conduite par la direction générale des douanes françaises, au sujet des avoirs qu'il détenait en Suisse en violation de la réglementation française en matière de relations financières avec l'étranger. Le 30 octobre 1985, il a souscrit une transaction par laquelle il acceptait de payer une amende de 120'000 francs français et de rapatrier le solde des comptes susvisés.
En mars 1984, O. a porté plainte en se fondant sur l'art. 47 de la loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne (LB; RS 952.0). La procédure pénale ouverte de ce chef a été classée, les auteurs d'une éventuelle violation du secret bancaire n'ayant pu être identifiés.
B.- Le 18 juin 1986, O. a ouvert action contre la Banque X. en concluant au remboursement de l'amende qu'il avait dû payer et à l'allocation de 10'000 francs à titre de réparation morale. A l'appui de sa demande, il invoquait la violation par la banque de son devoir contractuel de discrétion.
La défenderesse a conclu à libération.
Par jugement du 22 janvier 1987, le Tribunal de première instance du canton de Genève a débouté O. des fins de sa demande. Il a considéré, d'une part, que le dommage allégué trouvait sa source dans une situation illicite que le lésé avait lui-même créée et, d'autre part, que l'amende, étant donné son caractère strictement personnel, devait frapper le patrimoine de celui qui se l'était vu infliger, ce qui empêchait le lésé d'en réclamer le remboursement à un tiers.
Statuant le 18 septembre 1987, sur appel du demandeur, la Cour de justice du canton de Genève a annulé ce jugement, au motif que l'amende payée par O. constituait bien un dommage réparable. Elle a renvoyé la cause au Tribunal de première instance pour instruction et nouveau jugement.
C.- La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant à l'annulation de l'arrêt cantonal et au déboutement du demandeur.
Le Tribunal fédéral admet le recours, annule l'arrêt attaqué et rejette la demande.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Il n'est pas contestable que la banque assume un devoir de discrétion dont la violation peut donner lieu à des dommages-intérêts, conformément à l'art. 97 CO (sur les conséquences civiles de la violation du secret bancaire, cf., parmi d'autres, AUBERT/KERNEN/SCHÖNLE, Le secret bancaire suisse, 2e éd., p. 38 ss; GUGGENHEIM, Die Verträge der schweizerischen Bankpraxis, 3e éd., p. 22 ss; BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und die Sparkassen, n. 105 ad art. 47 LB). Que la banque réponde tant des actes de ses organes (art. 55 CC) que de ceux de ses employés (art. 101 CO) est tout aussi indéniable. S'agissant de l'étendue de la réparation, les règles relatives à la responsabilité dérivant d'actes illicites s'appliquent par analogie aux effets de la faute contractuelle (art. 99 al. 3 CO).
3. a) Le demandeur a été frappé d'une amende pour avoir enfreint la réglementation française en matière de relations financières avec l'étranger. Le paiement de cette amende a entraîné une diminution involontaire de sa fortune nette, partant un dommage au sens juridique du terme (ATF 104 II 199 et les références).
b) La réparation d'un tel dommage peut-elle être imposée à celui qui l'a occasionné? Se rangeant à l'avis du demandeur, la cour cantonale répond à cette question par l'affirmative. Elle a tort.
Dans l'arrêt ATF 86 II 75 ss consid. 4, le Tribunal fédéral a mis en évidence le caractère strictement personnel de l'amende, en tant que peine destinée à sanctionner le comportement délictueux de celui à qui elle est infligée. L'amende, y souligne-t-il, ne tend pas à satisfaire une prétention patrimoniale de l'Etat, et l'enrichissement qui en résulte pour ce dernier n'est qu'un effet réflexe, juridiquement sans pertinence; son véritable but est de toucher le condamné dans sa fortune en l'amoindrissant. Il est dès lors exclu que le paiement de l'amende puisse être reporté conventionnellement sur un tiers, en tout ou en partie (dans le même sens, voir déjà l'arrêt ATF 79 II 151). La même conclusion s'impose logiquement, lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, le condamné tente d'obtenir le remboursement de l'amende par le biais d'une demande de dommages-intérêts dirigée contre le tiers auquel il impute une faute contractuelle en relation de causalité avec la découverte de l'infraction. Plusieurs auteurs assimilent d'ailleurs à une entrave à l'action pénale (art. 305 CP) le fait de payer l'amende d'autrui (SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 4e éd., II, p. 122; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, 3e éd., Besonderer Teil II, p. 322, n. 10; LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, partie générale, 2e éd., p. 287). Dans ces conditions, on ne saurait admettre la possibilité du remboursement de l'amende par un tiers, quel que soit le procédé utilisé à cette fin, sauf à nier le caractère strictement personnel de l'amende.
c) Que l'amende ait été prononcée à l'étranger, en application de dispositions relevant du droit public étranger, ne change rien à l'affaire dans le cas particulier. Il ne s'agit nullement de savoir si le droit public français - en l'occurrence sa réglementation en matière de relations financières avec l'étranger - est applicable ou non en Suisse. De fait, le demandeur s'est vu infliger une amende, et il convient de déterminer si cette amende peut être considérée comme un dommage réparable en Suisse. C'est donc la nature de l'amende, et non les dispositions qui l'ont motivée, qui constitue à cet égard le critère décisif. Or, le demandeur ne soutient pas que la nature de l'amende qu'il a dû payer diffère essentiellement de celle des amendes prévues par le droit suisse. La doctrine française attribue du reste aux amendes douanières un caractère répressif nettement prédominant, sinon exclusif (cf., par exemple, BERR/TREMEAU, Le droit douanier, p. 430, n. 728 et 729; DURAND, in Juris-Classeur, Pénal Annexes, vol. 2, sous "Douanes", fasc. 6, n. 5 ss, spéc. n. 17, avec de nombreuses références à d'autres auteurs). Elle invoque principalement, à l'appui de cette thèse, l'art. 377bis du Code des douanes, dont la teneur est la suivante: "En sus des pénalités fiscales, les tribunaux ordonnent le paiement des sommes fraudées ou indûment obtenues." Ainsi, comme l'amende litigieuse revêt le caractère d'une sanction pénale, à l'instar des amendes prononcées selon le droit suisse, et qu'une différence de nature n'a, en tout état de cause, pas été établie ni même alléguée par le demandeur, elle ne peut, de même que ces dernières, donner lieu à réparation civile.
Au demeurant, le dossier ne fournit aucun élément qui fasse apparaître le prononcé pénal de l'autorité française compétente - en réalité, l'amende a fait l'objet d'un règlement transactionnel - comme inconciliable avec l'ordre public suisse, lequel doit être réservé afin que le juge civil ne soit pas contraint d'entériner indirectement des sanctions étrangères qui heurteraient de façon insupportable le sentiment de la justice propre à ce pays. Le demandeur ne prétend d'ailleurs pas que la sanction en cause soit une mesure discriminatoire (cf., par exemple, ATF 95 II 115 consid. 3) ou spoliatrice, ni qu'elle ait été prise au terme d'une procédure incompatible avec les droits les plus élémentaires du prévenu. Il soutient, en revanche, que la réglementation française instituant le contrôle des changes est contraire à l'ordre public suisse. L'argument n'est pas pertinent. Preuve en est le fait que le code de bonne conduite interdit aux banques de prêter assistance dans le transfert de capitaux en violation des lois étrangères et de fournir une aide à leurs clients dans les manoeuvres visant à tromper les autorités fiscales étrangères (cf. AUBERT/KERNEN/SCHÖNLE, op.cit., p. 466).
d) Au vu de ce qui précède, c'est à tort que la cour cantonale a considéré que le demandeur pouvait réclamer à la défenderesse le remboursement du montant de l'amende qu'il avait dû payer en France. Par conséquent, son arrêt doit être réformé dans le sens du rejet des conclusions du demandeur.
Quant à la question de savoir si, dans des circonstances analogues, d'autres éléments du dommage, tels que le tort moral - il n'est plus en cause devant le Tribunal fédéral -, la diminution de l'actif à concurrence des sommes fraudées - que celles-ci soient payables en sus de l'amende fiscale ou qu'elles soient incluses dans le montant forfaitaire arrêté par voie de transaction -, ou encore le gain manqué consécutif à l'exécution d'une peine privative de liberté, pourraient fonder une demande en justice, elle ne fait pas l'objet de la présente procédure. Il n'y a donc pas lieu de la préjuger, mais il convient d'en réserver l'examen le cas échéant. | fr | Azione per risarcimento di danni fondata sulla violazione del segreto bancario. Il cliente di una banca svizzera, a cui è stata inflitta una multa per aver trasgredito la regolamentazione del proprio paese in materia di relazioni finanziarie con l'estero, non può pretenderne il rimborso dalla banca; rimane riservata l'ipotesi in cui tale sanzione fosse incompatibile con l'ordine pubblico svizzero. Possono altri elementi del danno risultante dalla violazione del segreto bancario dar luogo a un'azione risarcitoria? Questione lasciata indecisa (consid. 3). | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-72%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,831 | 115 II 78 | 115 II 78
Sachverhalt ab Seite 78
A.- T. est locataire d'un appartement propriété de la S.A. P. A la suite de travaux de transformation et de rénovation de l'immeuble, T. saisit la Commission de conciliation en matière de baux et loyers. A l'audience du 15 mars 1983, les parties convinrent d'un arrangement aux termes duquel la propriétaire acceptait de verser au locataire une indemnité forfaitaire de 1'350 francs.
Par lettre du 17 mai 1983, la propriétaire résilia le contrat pour la fin septembre. T. demanda l'annulation de cette résiliation au Tribunal des baux et loyers et déposa plainte pénale contre l'administrateur de la bailleresse. A l'audience de comparution personnelle du 15 septembre 1983, la propriétaire retira le congé.
Par lettre du 20 janvier 1984, elle offrit à T. d'acquérir l'appartement qu'il occupait moyennant l'achat d'actions pour un montant total de 390'000 francs. Cette lettre contient notamment, précédant l'offre, le paragraphe suivant:
"Toutefois, comme nous avons eu l'occasion de le souligner, nous
aboutirons tôt ou tard à une décision qui entraînera votre départ, donc
une obligation pour vous de trouver un autre logement, dans un délai à
déterminer si possible d'un commun accord."
Le 9 février 1984, T. refusa l'offre d'achat.
Le 14 mai 1984, la S.A. P. signifia à T. que le bail ne serait pas reconduit au-delà du 30 septembre 1984.
B.- Par jugement du 22 septembre 1986, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a constaté que le contrat de bail avait été valablement résilié et qu'une demande de prolongation du bail était devenue sans objet par suite de l'écoulement du temps.
Saisie par le demandeur, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers, par arrêt du 1er février 1988, a déclaré nul le congé donné le 14 mai 1984.
C.- La défenderesse recourt en réforme contre cet arrêt. Elle conclut à sa mise à néant et à la confirmation du jugement de première instance. L'intimé conclut au rejet du recours. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La Chambre d'appel considère que la proposition formulée par la défenderesse dans sa lettre du 20 janvier 1984 est une des opérations visées par l'art. 16 AMSL et qu'elle eût dû être communiquée sur formule officielle en vertu des art. 18 et 20 AMSL. La défenderesse conteste ce point de vue.
a) Le Tribunal fédéral n'a pas eu l'occasion de juger si la pratique de certains bailleurs, qui estiment plus avantageux de vendre leur immeuble par appartements et qui placent les locataires devant l'alternative d'acheter leur logement ou de s'en aller, constitue une prétention abusive au sens de l'art. 16 AMSL (cf. EGLI, Aperçu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral en application de l'AF sur les mesures contre les abus dans le secteur locatif, in RJB 1988, p. 65). Il a en revanche précisé que cette disposition est réservée à des opérations qui, en elles-mêmes, sont abusives (ATF 107 II 268). Pour correspondre à cette définition, la prétention doit être liée à un contrat, une affaire ou un acte étranger au bail, soit à l'usage de la chose louée tel que conféré par le contrat de bail (arrêt non publié du 23 janvier 1985 en la cause O. S.A. c. Snc B., consid. 1). Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a eu à examiner que sous l'angle de l'arbitraire dans la constatation des faits une cause dans laquelle le locataire reçut son congé après avoir refusé une offre d'achat d'actions. Il a toutefois relevé qu'il est patent qu'une telle offre plaçait les locataires, qui savaient qu'en cas de refus la qualité d'actionnaire-locataire serait proposée à des tiers, devant l'alternative d'acheter ou, à défaut, d'être exposés au risque d'une éventuelle résiliation et que le seul fait de mettre le locataire devant cette alternative impliquait une pression que la recourante ne saurait sérieusement contester (arrêt non publié du 8 mai 1985 en la cause S.I. M. c. L., consid. 2b).
Dans un arrêt du 15 octobre 1984 (SJ 1985 p. 632 ss), la Cour de justice de Genève a jugé que le fait pour un bailleur de proposer à un locataire d'acheter des actions lui donnant droit à la jouissance de son logement et de lui donner congé en cas de refus n'avait aucun rapport direct avec le bail, que, dans un tel cas, il y a lieu de faire abstraction de la dualité entre actionnaires et société anonyme, que les actionnaires avaient voulu profiter de leur situation économique plus forte en raison de la grave pénurie de logements régnant à Genève, qu'ils l'avaient manifesté en plaçant les locataires devant le dilemme "acheter ou partir" et qu'en conséquence cette proposition était soumise à l'art. 16 AMSL. Elle a aussi considéré que, cette offre ne figurant pas sur formule officielle, le congé signifié au locataire qui ne l'avait pas acceptée était nul. Vu l'angle restreint sous lequel le Tribunal fédéral s'est prononcé, il est douteux, contrairement à l'opinion de BARBEY (Pratique récente en matière d'AMSL, Séminaire sur le bail à loyer, Neuchâtel 1988, p. 22, cité ci-après "Pratique ..."; version allemande, légèrement modifiée, dans Mietrechtspraxis 1988, p. 145) qu'on puisse voir dans l'arrêt du 8 mai 1985, précité, une simple confirmation de la jurisprudence genevoise. Il semble d'ailleurs que cette jurisprudence ait été nuancée en ce sens qu'un congé-vente n'est pas nul lorsque c'est le locataire qui a pris l'initiative de proposer au bailleur de racheter les locaux (arrêt de la Cour de justice du 1er décembre 1986, cité par BARBEY, loc.cit.). Le Tribunal cantonal vaudois, en revanche, paraît considérer que l'offre faite au locataire de racheter les actions de son logement ne constitue en aucun cas une autre prétention au sens de l'art. 16 AMSL (arrêt du 12 mars 1985 cité par BARBEY, loc.cit.).
En doctrine, DUPERTUIS/JEANMONOD/LACHAT/MICHELI (Acheter ou partir, p. 42 ss) refusent une interprétation littérale du texte français de l'art. 16 AMSL; ils soumettent à cette disposition la proposition d'achat (p. 44, ch. 5.4) quels que soient sa nature et son contenu, voire quel que soit le risque qu'un refus fait courir au locataire (ch. 5.5). Pour GMÜR/PREROST/TRÜMPY (Mietrecht für die Praxis, 3e éd., p. 131), l'offre d'achat d'actions est abusive au sens de l'art. 16 AMSL. RAISSIG/SCHWANDER (Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, 4e éd., p. 113) soumettent aussi à cette disposition la proposition d'acheter des actions ou des parts d'un fonds de placement. BARBEY (L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les loyers dans le secteur locatif, p. 123, n. 393, cité ci-après "L'AMSL") note que l'art. 16 AMSL ne tend pas à restreindre les ventes immobilières sous forme de cessions d'actions de sociétés d'actionnaires-locataires. Dans son exposé intitulé "Problèmes liés à la cession d'un immeuble loué, en particulier les congés-ventes" (Séminaire sur le bail à loyer, Neuchâtel 1984, p. 10), il exprime l'avis que la proposition d'achat présentée par le promoteur au preneur peut être assimilée à une autre prétention au sens de l'art. 16 AMSL. Dans "Pratique ..." (loc.cit.), il constate, sans prendre position, que la jurisprudence genevoise conduit à des situations curieuses lorsqu'il s'agit de déterminer à quel moment le bailleur devrait faire usage de la formule officielle et quelles seraient les possibilités de contestation du locataire.
b) Pour que l'art. 16 AMSL soit applicable à un contrat de bail en cours, il est nécessaire que les modifications envisagées aient pour conséquence une diminution des prestations offertes jusqu'alors par le bailleur ou aboutissent de toute autre façon à amoindrir la situation du locataire (art. 12 OSL). Alors seulement, il pourra être question d'une autre prétention du bailleur au sens de la loi.
L'AMSL ne restreint pas le droit du bailleur d'aliéner son immeuble. On peut donc se demander si une offre d'achat qu'il adresserait au locataire répond nécessairement à la notion de "prétention" ("Forderung", "pretesa") au sens de l'AMSL. Une telle offre, que le locataire est libre d'accepter ou non, peut tendre seulement à accorder la priorité à l'occupant des locaux et à lui éviter les risques d'une résiliation du bail par le tiers acquéreur et les autres désavantages pouvant découler d'un changement de propriétaire. Certains auteurs estiment hasardeux de vouloir distinguer une simple offre d'achat d'une vente imposée au preneur (DUPERTUIS/JEANMONOD/LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 44). Certes, le locataire devra opérer un choix et se demandera si, en cas de refus, son bail ne sera pas résilié, encore que la résiliation puisse émaner, plus tard, du tiers acquéreur. BARBEY relève, avec raison, que des règles trop contraignantes risquent d'inciter les propriétaires à ne jamais proposer préalablement à leurs locataires de racheter leurs logements et à les mettre au contraire immédiatement en vente publique (L'AMSL, p. 125 n. 397a). Une telle conséquence ne serait pas dans l'intérêt du locataire disposé à acquérir les locaux qu'il occupe.
c) La question n'a toutefois pas à être tranchée en l'espèce. Il ressort de l'arrêt attaqué que la défenderesse était décidée soit à vendre, soit à résilier le bail. Cette constatation de la volonté réelle d'une partie appartient au fait et lie en conséquence le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ,; ATF 113 II 27; ATF 115 II 84 consid. 3). Dans la mesure où la défenderesse tente de contester cette volonté et de présenter l'offre d'achat comme une proposition transactionnelle, son recours est irrecevable. Qu'elle fît état d'une offre dont le but était de mettre fin à un litige ne saurait être considéré comme une inadvertance manifeste dans la constatation des faits au sens des art. 55 al. 1 lettre d et 63 al. 2 OJ. On voit rarement une lettre aussi claire que celle du 20 janvier 1984: d'une part, la défenderesse signifiait au demandeur qu'elle aboutirait tôt ou tard à une décision qui aurait pour conséquence son départ et, d'autre part, elle lui proposait d'acheter son appartement. A juste titre, l'arrêt attaqué relève que cette proposition était incompatible avec la volonté de voir déguerpir le locataire et que le congé signifié ultérieurement ne pouvait s'expliquer par le besoin de l'actionnaire unique, qui avait été allégué avant que l'offre de vente fût communiquée.
Telle que formulée et dans les circonstances qui y ont conduit, la proposition de la défenderesse n'a rien de commun avec celle qu'un bailleur désireux de vendre adresserait à des locataires auxquels il offrirait la possibilité d'acquérir de préférence à des tiers. Elle ne tendait manifestement qu'à contraindre le demandeur à acheter pour pouvoir conserver son logement. La Chambre d'appel y a vu à juste titre une autre prétention du bailleur au sens des art. 16 AMSL et 12 OSL. La défenderesse se prévaut en conséquence à tort d'une violation des dispositions du CO régissant la résiliation du contrat de bail et de celle de l'art. 2 CC. | fr | Andere Forderungen des Vermieters (Art. 16 BMM und Art. 12 VMM). - Ist das Angebot des Vermieters an den Mieter, die gemietete Wohnung zu kaufen, notwendigerweise eine andere Forderung im Sinne dieser Bestimmungen? Frage offengelassen (E. 3b).
- Dagegen liegt eine andere Forderung im Sinne von Art. 16 BMM und Art. 12 VMM dann vor, wenn das Kaufangebot des Vermieters einzig darauf ausgerichtet ist, den Mieter dazu zu zwingen, die Wohnung zu kaufen, um sie behalten zu können (E. 3c). | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-78%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 78
A.- T. est locataire d'un appartement propriété de la S.A. P. A la suite de travaux de transformation et de rénovation de l'immeuble, T. saisit la Commission de conciliation en matière de baux et loyers. A l'audience du 15 mars 1983, les parties convinrent d'un arrangement aux termes duquel la propriétaire acceptait de verser au locataire une indemnité forfaitaire de 1'350 francs.
Par lettre du 17 mai 1983, la propriétaire résilia le contrat pour la fin septembre. T. demanda l'annulation de cette résiliation au Tribunal des baux et loyers et déposa plainte pénale contre l'administrateur de la bailleresse. A l'audience de comparution personnelle du 15 septembre 1983, la propriétaire retira le congé.
Par lettre du 20 janvier 1984, elle offrit à T. d'acquérir l'appartement qu'il occupait moyennant l'achat d'actions pour un montant total de 390'000 francs. Cette lettre contient notamment, précédant l'offre, le paragraphe suivant:
"Toutefois, comme nous avons eu l'occasion de le souligner, nous
aboutirons tôt ou tard à une décision qui entraînera votre départ, donc
une obligation pour vous de trouver un autre logement, dans un délai à
déterminer si possible d'un commun accord."
Le 9 février 1984, T. refusa l'offre d'achat.
Le 14 mai 1984, la S.A. P. signifia à T. que le bail ne serait pas reconduit au-delà du 30 septembre 1984.
B.- Par jugement du 22 septembre 1986, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a constaté que le contrat de bail avait été valablement résilié et qu'une demande de prolongation du bail était devenue sans objet par suite de l'écoulement du temps.
Saisie par le demandeur, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers, par arrêt du 1er février 1988, a déclaré nul le congé donné le 14 mai 1984.
C.- La défenderesse recourt en réforme contre cet arrêt. Elle conclut à sa mise à néant et à la confirmation du jugement de première instance. L'intimé conclut au rejet du recours. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La Chambre d'appel considère que la proposition formulée par la défenderesse dans sa lettre du 20 janvier 1984 est une des opérations visées par l'art. 16 AMSL et qu'elle eût dû être communiquée sur formule officielle en vertu des art. 18 et 20 AMSL. La défenderesse conteste ce point de vue.
a) Le Tribunal fédéral n'a pas eu l'occasion de juger si la pratique de certains bailleurs, qui estiment plus avantageux de vendre leur immeuble par appartements et qui placent les locataires devant l'alternative d'acheter leur logement ou de s'en aller, constitue une prétention abusive au sens de l'art. 16 AMSL (cf. EGLI, Aperçu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral en application de l'AF sur les mesures contre les abus dans le secteur locatif, in RJB 1988, p. 65). Il a en revanche précisé que cette disposition est réservée à des opérations qui, en elles-mêmes, sont abusives (ATF 107 II 268). Pour correspondre à cette définition, la prétention doit être liée à un contrat, une affaire ou un acte étranger au bail, soit à l'usage de la chose louée tel que conféré par le contrat de bail (arrêt non publié du 23 janvier 1985 en la cause O. S.A. c. Snc B., consid. 1). Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a eu à examiner que sous l'angle de l'arbitraire dans la constatation des faits une cause dans laquelle le locataire reçut son congé après avoir refusé une offre d'achat d'actions. Il a toutefois relevé qu'il est patent qu'une telle offre plaçait les locataires, qui savaient qu'en cas de refus la qualité d'actionnaire-locataire serait proposée à des tiers, devant l'alternative d'acheter ou, à défaut, d'être exposés au risque d'une éventuelle résiliation et que le seul fait de mettre le locataire devant cette alternative impliquait une pression que la recourante ne saurait sérieusement contester (arrêt non publié du 8 mai 1985 en la cause S.I. M. c. L., consid. 2b).
Dans un arrêt du 15 octobre 1984 (SJ 1985 p. 632 ss), la Cour de justice de Genève a jugé que le fait pour un bailleur de proposer à un locataire d'acheter des actions lui donnant droit à la jouissance de son logement et de lui donner congé en cas de refus n'avait aucun rapport direct avec le bail, que, dans un tel cas, il y a lieu de faire abstraction de la dualité entre actionnaires et société anonyme, que les actionnaires avaient voulu profiter de leur situation économique plus forte en raison de la grave pénurie de logements régnant à Genève, qu'ils l'avaient manifesté en plaçant les locataires devant le dilemme "acheter ou partir" et qu'en conséquence cette proposition était soumise à l'art. 16 AMSL. Elle a aussi considéré que, cette offre ne figurant pas sur formule officielle, le congé signifié au locataire qui ne l'avait pas acceptée était nul. Vu l'angle restreint sous lequel le Tribunal fédéral s'est prononcé, il est douteux, contrairement à l'opinion de BARBEY (Pratique récente en matière d'AMSL, Séminaire sur le bail à loyer, Neuchâtel 1988, p. 22, cité ci-après "Pratique ..."; version allemande, légèrement modifiée, dans Mietrechtspraxis 1988, p. 145) qu'on puisse voir dans l'arrêt du 8 mai 1985, précité, une simple confirmation de la jurisprudence genevoise. Il semble d'ailleurs que cette jurisprudence ait été nuancée en ce sens qu'un congé-vente n'est pas nul lorsque c'est le locataire qui a pris l'initiative de proposer au bailleur de racheter les locaux (arrêt de la Cour de justice du 1er décembre 1986, cité par BARBEY, loc.cit.). Le Tribunal cantonal vaudois, en revanche, paraît considérer que l'offre faite au locataire de racheter les actions de son logement ne constitue en aucun cas une autre prétention au sens de l'art. 16 AMSL (arrêt du 12 mars 1985 cité par BARBEY, loc.cit.).
En doctrine, DUPERTUIS/JEANMONOD/LACHAT/MICHELI (Acheter ou partir, p. 42 ss) refusent une interprétation littérale du texte français de l'art. 16 AMSL; ils soumettent à cette disposition la proposition d'achat (p. 44, ch. 5.4) quels que soient sa nature et son contenu, voire quel que soit le risque qu'un refus fait courir au locataire (ch. 5.5). Pour GMÜR/PREROST/TRÜMPY (Mietrecht für die Praxis, 3e éd., p. 131), l'offre d'achat d'actions est abusive au sens de l'art. 16 AMSL. RAISSIG/SCHWANDER (Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, 4e éd., p. 113) soumettent aussi à cette disposition la proposition d'acheter des actions ou des parts d'un fonds de placement. BARBEY (L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les loyers dans le secteur locatif, p. 123, n. 393, cité ci-après "L'AMSL") note que l'art. 16 AMSL ne tend pas à restreindre les ventes immobilières sous forme de cessions d'actions de sociétés d'actionnaires-locataires. Dans son exposé intitulé "Problèmes liés à la cession d'un immeuble loué, en particulier les congés-ventes" (Séminaire sur le bail à loyer, Neuchâtel 1984, p. 10), il exprime l'avis que la proposition d'achat présentée par le promoteur au preneur peut être assimilée à une autre prétention au sens de l'art. 16 AMSL. Dans "Pratique ..." (loc.cit.), il constate, sans prendre position, que la jurisprudence genevoise conduit à des situations curieuses lorsqu'il s'agit de déterminer à quel moment le bailleur devrait faire usage de la formule officielle et quelles seraient les possibilités de contestation du locataire.
b) Pour que l'art. 16 AMSL soit applicable à un contrat de bail en cours, il est nécessaire que les modifications envisagées aient pour conséquence une diminution des prestations offertes jusqu'alors par le bailleur ou aboutissent de toute autre façon à amoindrir la situation du locataire (art. 12 OSL). Alors seulement, il pourra être question d'une autre prétention du bailleur au sens de la loi.
L'AMSL ne restreint pas le droit du bailleur d'aliéner son immeuble. On peut donc se demander si une offre d'achat qu'il adresserait au locataire répond nécessairement à la notion de "prétention" ("Forderung", "pretesa") au sens de l'AMSL. Une telle offre, que le locataire est libre d'accepter ou non, peut tendre seulement à accorder la priorité à l'occupant des locaux et à lui éviter les risques d'une résiliation du bail par le tiers acquéreur et les autres désavantages pouvant découler d'un changement de propriétaire. Certains auteurs estiment hasardeux de vouloir distinguer une simple offre d'achat d'une vente imposée au preneur (DUPERTUIS/JEANMONOD/LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 44). Certes, le locataire devra opérer un choix et se demandera si, en cas de refus, son bail ne sera pas résilié, encore que la résiliation puisse émaner, plus tard, du tiers acquéreur. BARBEY relève, avec raison, que des règles trop contraignantes risquent d'inciter les propriétaires à ne jamais proposer préalablement à leurs locataires de racheter leurs logements et à les mettre au contraire immédiatement en vente publique (L'AMSL, p. 125 n. 397a). Une telle conséquence ne serait pas dans l'intérêt du locataire disposé à acquérir les locaux qu'il occupe.
c) La question n'a toutefois pas à être tranchée en l'espèce. Il ressort de l'arrêt attaqué que la défenderesse était décidée soit à vendre, soit à résilier le bail. Cette constatation de la volonté réelle d'une partie appartient au fait et lie en conséquence le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ,; ATF 113 II 27; ATF 115 II 84 consid. 3). Dans la mesure où la défenderesse tente de contester cette volonté et de présenter l'offre d'achat comme une proposition transactionnelle, son recours est irrecevable. Qu'elle fît état d'une offre dont le but était de mettre fin à un litige ne saurait être considéré comme une inadvertance manifeste dans la constatation des faits au sens des art. 55 al. 1 lettre d et 63 al. 2 OJ. On voit rarement une lettre aussi claire que celle du 20 janvier 1984: d'une part, la défenderesse signifiait au demandeur qu'elle aboutirait tôt ou tard à une décision qui aurait pour conséquence son départ et, d'autre part, elle lui proposait d'acheter son appartement. A juste titre, l'arrêt attaqué relève que cette proposition était incompatible avec la volonté de voir déguerpir le locataire et que le congé signifié ultérieurement ne pouvait s'expliquer par le besoin de l'actionnaire unique, qui avait été allégué avant que l'offre de vente fût communiquée.
Telle que formulée et dans les circonstances qui y ont conduit, la proposition de la défenderesse n'a rien de commun avec celle qu'un bailleur désireux de vendre adresserait à des locataires auxquels il offrirait la possibilité d'acquérir de préférence à des tiers. Elle ne tendait manifestement qu'à contraindre le demandeur à acheter pour pouvoir conserver son logement. La Chambre d'appel y a vu à juste titre une autre prétention du bailleur au sens des art. 16 AMSL et 12 OSL. La défenderesse se prévaut en conséquence à tort d'une violation des dispositions du CO régissant la résiliation du contrat de bail et de celle de l'art. 2 CC. | fr | Autres prétentions du bailleur (art. 16 AMSL et 12 OSL). - L'offre par laquelle le bailleur propose au locataire d'acheter son logement est-elle nécessairement une autre prétention au sens de ces dispositions? Question non résolue (consid. 3b).
- En revanche, lorsque l'offre d'achat du bailleur ne tend qu'à contraindre le locataire à acheter son logement pour pouvoir le conserver, il s'agit d'une autre prétention au sens des art. 16 AMSL et 12 OSL (consid. 3c). | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-78%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,833 | 115 II 78 | 115 II 78
Sachverhalt ab Seite 78
A.- T. est locataire d'un appartement propriété de la S.A. P. A la suite de travaux de transformation et de rénovation de l'immeuble, T. saisit la Commission de conciliation en matière de baux et loyers. A l'audience du 15 mars 1983, les parties convinrent d'un arrangement aux termes duquel la propriétaire acceptait de verser au locataire une indemnité forfaitaire de 1'350 francs.
Par lettre du 17 mai 1983, la propriétaire résilia le contrat pour la fin septembre. T. demanda l'annulation de cette résiliation au Tribunal des baux et loyers et déposa plainte pénale contre l'administrateur de la bailleresse. A l'audience de comparution personnelle du 15 septembre 1983, la propriétaire retira le congé.
Par lettre du 20 janvier 1984, elle offrit à T. d'acquérir l'appartement qu'il occupait moyennant l'achat d'actions pour un montant total de 390'000 francs. Cette lettre contient notamment, précédant l'offre, le paragraphe suivant:
"Toutefois, comme nous avons eu l'occasion de le souligner, nous
aboutirons tôt ou tard à une décision qui entraînera votre départ, donc
une obligation pour vous de trouver un autre logement, dans un délai à
déterminer si possible d'un commun accord."
Le 9 février 1984, T. refusa l'offre d'achat.
Le 14 mai 1984, la S.A. P. signifia à T. que le bail ne serait pas reconduit au-delà du 30 septembre 1984.
B.- Par jugement du 22 septembre 1986, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a constaté que le contrat de bail avait été valablement résilié et qu'une demande de prolongation du bail était devenue sans objet par suite de l'écoulement du temps.
Saisie par le demandeur, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers, par arrêt du 1er février 1988, a déclaré nul le congé donné le 14 mai 1984.
C.- La défenderesse recourt en réforme contre cet arrêt. Elle conclut à sa mise à néant et à la confirmation du jugement de première instance. L'intimé conclut au rejet du recours. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La Chambre d'appel considère que la proposition formulée par la défenderesse dans sa lettre du 20 janvier 1984 est une des opérations visées par l'art. 16 AMSL et qu'elle eût dû être communiquée sur formule officielle en vertu des art. 18 et 20 AMSL. La défenderesse conteste ce point de vue.
a) Le Tribunal fédéral n'a pas eu l'occasion de juger si la pratique de certains bailleurs, qui estiment plus avantageux de vendre leur immeuble par appartements et qui placent les locataires devant l'alternative d'acheter leur logement ou de s'en aller, constitue une prétention abusive au sens de l'art. 16 AMSL (cf. EGLI, Aperçu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral en application de l'AF sur les mesures contre les abus dans le secteur locatif, in RJB 1988, p. 65). Il a en revanche précisé que cette disposition est réservée à des opérations qui, en elles-mêmes, sont abusives (ATF 107 II 268). Pour correspondre à cette définition, la prétention doit être liée à un contrat, une affaire ou un acte étranger au bail, soit à l'usage de la chose louée tel que conféré par le contrat de bail (arrêt non publié du 23 janvier 1985 en la cause O. S.A. c. Snc B., consid. 1). Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a eu à examiner que sous l'angle de l'arbitraire dans la constatation des faits une cause dans laquelle le locataire reçut son congé après avoir refusé une offre d'achat d'actions. Il a toutefois relevé qu'il est patent qu'une telle offre plaçait les locataires, qui savaient qu'en cas de refus la qualité d'actionnaire-locataire serait proposée à des tiers, devant l'alternative d'acheter ou, à défaut, d'être exposés au risque d'une éventuelle résiliation et que le seul fait de mettre le locataire devant cette alternative impliquait une pression que la recourante ne saurait sérieusement contester (arrêt non publié du 8 mai 1985 en la cause S.I. M. c. L., consid. 2b).
Dans un arrêt du 15 octobre 1984 (SJ 1985 p. 632 ss), la Cour de justice de Genève a jugé que le fait pour un bailleur de proposer à un locataire d'acheter des actions lui donnant droit à la jouissance de son logement et de lui donner congé en cas de refus n'avait aucun rapport direct avec le bail, que, dans un tel cas, il y a lieu de faire abstraction de la dualité entre actionnaires et société anonyme, que les actionnaires avaient voulu profiter de leur situation économique plus forte en raison de la grave pénurie de logements régnant à Genève, qu'ils l'avaient manifesté en plaçant les locataires devant le dilemme "acheter ou partir" et qu'en conséquence cette proposition était soumise à l'art. 16 AMSL. Elle a aussi considéré que, cette offre ne figurant pas sur formule officielle, le congé signifié au locataire qui ne l'avait pas acceptée était nul. Vu l'angle restreint sous lequel le Tribunal fédéral s'est prononcé, il est douteux, contrairement à l'opinion de BARBEY (Pratique récente en matière d'AMSL, Séminaire sur le bail à loyer, Neuchâtel 1988, p. 22, cité ci-après "Pratique ..."; version allemande, légèrement modifiée, dans Mietrechtspraxis 1988, p. 145) qu'on puisse voir dans l'arrêt du 8 mai 1985, précité, une simple confirmation de la jurisprudence genevoise. Il semble d'ailleurs que cette jurisprudence ait été nuancée en ce sens qu'un congé-vente n'est pas nul lorsque c'est le locataire qui a pris l'initiative de proposer au bailleur de racheter les locaux (arrêt de la Cour de justice du 1er décembre 1986, cité par BARBEY, loc.cit.). Le Tribunal cantonal vaudois, en revanche, paraît considérer que l'offre faite au locataire de racheter les actions de son logement ne constitue en aucun cas une autre prétention au sens de l'art. 16 AMSL (arrêt du 12 mars 1985 cité par BARBEY, loc.cit.).
En doctrine, DUPERTUIS/JEANMONOD/LACHAT/MICHELI (Acheter ou partir, p. 42 ss) refusent une interprétation littérale du texte français de l'art. 16 AMSL; ils soumettent à cette disposition la proposition d'achat (p. 44, ch. 5.4) quels que soient sa nature et son contenu, voire quel que soit le risque qu'un refus fait courir au locataire (ch. 5.5). Pour GMÜR/PREROST/TRÜMPY (Mietrecht für die Praxis, 3e éd., p. 131), l'offre d'achat d'actions est abusive au sens de l'art. 16 AMSL. RAISSIG/SCHWANDER (Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, 4e éd., p. 113) soumettent aussi à cette disposition la proposition d'acheter des actions ou des parts d'un fonds de placement. BARBEY (L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les loyers dans le secteur locatif, p. 123, n. 393, cité ci-après "L'AMSL") note que l'art. 16 AMSL ne tend pas à restreindre les ventes immobilières sous forme de cessions d'actions de sociétés d'actionnaires-locataires. Dans son exposé intitulé "Problèmes liés à la cession d'un immeuble loué, en particulier les congés-ventes" (Séminaire sur le bail à loyer, Neuchâtel 1984, p. 10), il exprime l'avis que la proposition d'achat présentée par le promoteur au preneur peut être assimilée à une autre prétention au sens de l'art. 16 AMSL. Dans "Pratique ..." (loc.cit.), il constate, sans prendre position, que la jurisprudence genevoise conduit à des situations curieuses lorsqu'il s'agit de déterminer à quel moment le bailleur devrait faire usage de la formule officielle et quelles seraient les possibilités de contestation du locataire.
b) Pour que l'art. 16 AMSL soit applicable à un contrat de bail en cours, il est nécessaire que les modifications envisagées aient pour conséquence une diminution des prestations offertes jusqu'alors par le bailleur ou aboutissent de toute autre façon à amoindrir la situation du locataire (art. 12 OSL). Alors seulement, il pourra être question d'une autre prétention du bailleur au sens de la loi.
L'AMSL ne restreint pas le droit du bailleur d'aliéner son immeuble. On peut donc se demander si une offre d'achat qu'il adresserait au locataire répond nécessairement à la notion de "prétention" ("Forderung", "pretesa") au sens de l'AMSL. Une telle offre, que le locataire est libre d'accepter ou non, peut tendre seulement à accorder la priorité à l'occupant des locaux et à lui éviter les risques d'une résiliation du bail par le tiers acquéreur et les autres désavantages pouvant découler d'un changement de propriétaire. Certains auteurs estiment hasardeux de vouloir distinguer une simple offre d'achat d'une vente imposée au preneur (DUPERTUIS/JEANMONOD/LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 44). Certes, le locataire devra opérer un choix et se demandera si, en cas de refus, son bail ne sera pas résilié, encore que la résiliation puisse émaner, plus tard, du tiers acquéreur. BARBEY relève, avec raison, que des règles trop contraignantes risquent d'inciter les propriétaires à ne jamais proposer préalablement à leurs locataires de racheter leurs logements et à les mettre au contraire immédiatement en vente publique (L'AMSL, p. 125 n. 397a). Une telle conséquence ne serait pas dans l'intérêt du locataire disposé à acquérir les locaux qu'il occupe.
c) La question n'a toutefois pas à être tranchée en l'espèce. Il ressort de l'arrêt attaqué que la défenderesse était décidée soit à vendre, soit à résilier le bail. Cette constatation de la volonté réelle d'une partie appartient au fait et lie en conséquence le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ,; ATF 113 II 27; ATF 115 II 84 consid. 3). Dans la mesure où la défenderesse tente de contester cette volonté et de présenter l'offre d'achat comme une proposition transactionnelle, son recours est irrecevable. Qu'elle fît état d'une offre dont le but était de mettre fin à un litige ne saurait être considéré comme une inadvertance manifeste dans la constatation des faits au sens des art. 55 al. 1 lettre d et 63 al. 2 OJ. On voit rarement une lettre aussi claire que celle du 20 janvier 1984: d'une part, la défenderesse signifiait au demandeur qu'elle aboutirait tôt ou tard à une décision qui aurait pour conséquence son départ et, d'autre part, elle lui proposait d'acheter son appartement. A juste titre, l'arrêt attaqué relève que cette proposition était incompatible avec la volonté de voir déguerpir le locataire et que le congé signifié ultérieurement ne pouvait s'expliquer par le besoin de l'actionnaire unique, qui avait été allégué avant que l'offre de vente fût communiquée.
Telle que formulée et dans les circonstances qui y ont conduit, la proposition de la défenderesse n'a rien de commun avec celle qu'un bailleur désireux de vendre adresserait à des locataires auxquels il offrirait la possibilité d'acquérir de préférence à des tiers. Elle ne tendait manifestement qu'à contraindre le demandeur à acheter pour pouvoir conserver son logement. La Chambre d'appel y a vu à juste titre une autre prétention du bailleur au sens des art. 16 AMSL et 12 OSL. La défenderesse se prévaut en conséquence à tort d'une violation des dispositions du CO régissant la résiliation du contrat de bail et de celle de l'art. 2 CC. | fr | Altre pretese del locatore (art. 16 DAL e art. 12 OAL). - La proposta fatta dal locatore al conduttore di acquistare l'abitazione locata è necessariamente un'altra pretesa ai sensi di queste disposizioni? Questione lasciata irrisolta (consid. 3b).
- Si è in presenza di un'altra pretesa ai sensi dell'art. 16 DAL e dell'art. 12 OAL laddove la proposta del locatore tenda esclusivamente a costringere il conduttore ad acquistare l'abitazione per poterla conservare (consid. 3c). | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-78%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,834 | 115 II 83 | 115 II 83
Sachverhalt ab Seite 83
A.- Selon un contrat de bail du 15 octobre 1981, conclu pour une durée de 5 ans avec échéance au 30 avril 1987, la S.I. E., propriétaire d'un immeuble à Genève, loue à C. des locaux commerciaux. Le capital-actions de la société propriétaire a changé de mains en 1985 et 1986. Par lettre du 5 septembre 1986, la bailleresse a signifié au locataire son congé pour l'échéance du 30 avril 1987.
B.- Le 9 octobre 1986, C. a déposé une requête en prolongation du bail. En cours d'instance il a invoqué la nullité du congé, en faisant valoir que la résiliation n'avait pour but que d'obtenir du locataire une hausse de loyer substantielle, ce qui entraînerait sa nullité selon l'art. 18 al. 3 AMSL.
Par jugement du 15 octobre 1987, le Tribunal des baux et loyers a déclaré nul et de nul effet le congé notifié le 5 septembre 1986.
La Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a confirmé ce jugement par arrêt du 24 juin 1988.
C.- La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant principalement à ce que la résiliation du bail notifiée le 5 septembre 1986 soit reconnue valable, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle examine le mérite de ses conclusions subsidiaires, tendant à la prolongation du bail.
Le Tribunal fédéral rejette le recours dans la mesure où il est recevable et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Aux termes de l'art. 18 al. 3 AMSL, une résiliation signifiée par le bailleur à l'occasion d'une majoration de loyer est nulle (texte allemand: "im Zusammenhang mit"). La Chambre d'appel considère que cette disposition vise également le congé qui précède une majoration. Examinant ensuite les circonstances de l'espèce, elle parvient à la conclusion que la résiliation a été dictée par la volonté de la défenderesse d'imposer postérieurement au demandeur une majoration du loyer.
La défenderesse reproche à l'autorité cantonale une interprétation extensive de l'art. 18 al. 3 AMSL. Elle conteste d'abord avoir voulu placer le demandeur devant le dilemme de devoir accepter une hausse de loyer sous la menace d'un congé et s'en prend aux critères retenus dans l'arrêt attaqué pour parvenir à cette conclusion. Elle soutient ensuite que seul un congé postérieur à une augmentation de loyer devrait être considéré comme une pression interdite par l'art. 18 al. 3 AMSL.
3. Lorsque la Chambre d'appel retient que "la résiliation était ... dictée par la volonté de la bailleresse d'imposer postérieurement au preneur une majoration", elle constate la volonté réelle d'une partie, constatation qui appartient au fait et qui lie en conséquence le Tribunal fédéral dans le cadre d'un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ; ATF 113 II 27, ATF 110 II 292). Dans la mesure où la défenderesse s'en prend aux éléments desquels l'autorité cantonale a déduit cette volonté, elle critique de manière inadmissible l'appréciation des preuves. Son recours est également irrecevable en tant qu'il se borne à se référer au mémoire d'appel (ATF 110 II 78 consid. 1).
4. a) Il reste à déterminer si l'art. 18 al. 3 AMSL est applicable lorsque le bailleur a résilié le contrat pour imposer ultérieurement une augmentation du loyer mais qu'il n'est pas établi qu'il aurait adressé une demande dans ce sens au locataire ou même que des pourparlers auraient eu lieu entre eux en vue d'une continuation du bail à des conditions plus onéreuses.
b) Pour admettre en l'espèce la nullité de la résiliation, la Chambre d'appel s'est fondée sur certains auteurs et sur sa jurisprudence non publiée selon laquelle la résiliation tombe sous le coup des art. 18 al. 3 et 31 AMSL lorsque, postérieurement à sa notification, le bailleur prend l'initiative de proposer au locataire une majoration du prix convenu, alors que cette résiliation serait valable si l'initiative est prise par le preneur. Selon RAISSIG/SCHWANDER (Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, 3e éd. p. 173 s.), auteurs auxquels se réfère l'arrêt attaqué, il importe peu que la résiliation intervienne avant, en même temps que, ou après la signification de la hausse du loyer. La même opinion est exprimée par GMÜR/PREROST/TRÜMPY (Mietrecht für die Praxis, 3e éd. p. 99). Ces deux ouvrages se réfèrent notamment à un arrêt de l'Obergericht de Zurich (ZR 1978 n. 119) selon lequel le critère déterminant est de savoir si la hausse de loyer a une importance telle que son refus aurait suffi à provoquer une résiliation du bail. Le Tribunal d'appel de Bâle-Ville a repris ce considérant (BJM 1981 p. 200).
La défenderesse conteste cette interprétation de l'art. 18 al. 3 AMSL en faisant valoir que, raisonnablement, seul un congé postérieur à une majoration de loyer devrait pouvoir être considéré comme une pression interdite, "faute de quoi il faudrait, chaque fois qu'un propriétaire notifie un congé à un locataire, soupçonner qu'il procède à un acte simulé, et qu'en réalité, il voudrait peut-être autre chose". Elle se réfère à une jurisprudence non publiée du Tribunal fédéral citée par EGLI (Aperçu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral en application de l'AMSL, in RJB 1988 p. 63). Cette jurisprudence est également évoquée par BARBEY (Pratique récente en matière d'AMSL, 5e Séminaire sur le bail à loyer, Neuchâtel 1988, p. 22 ch. 5) et BASTIAN (Pratique récente en matière d'AMSL, 3e Séminaire sur le bail à loyer, Neuchâtel 1984, p. 11).
c) Le Tribunal fédéral a jugé dans un arrêt non publié D. contre P. du 10 juin 1980 que la sanction de la nullité prévue par l'art. 18 al. 3 AMSL ne s'appliquait qu'à une résiliation se trouvant en rapport direct avec une majoration de loyer. Il s'est fondé sur le contexte, la ratio legis et la genèse de cette disposition: l'art. 18 al. 3 fait suite à deux règles fixant la façon dont doit procéder le bailleur qui a l'intention de majorer le loyer contractuel et la forme que doit revêtir la notification au locataire de cette majoration; le but de l'arrêté - protéger les locataires contre les loyers abusifs ou d'autres prétentions abusives des bailleurs, art. 1er AMSL - et le fait qu'il s'agit d'une loi spéciale inclinent à une interprétation plutôt restrictive; le Message du Conseil fédéral (FF 1972 I 1234) relevait expressément, sans avoir été contredit lors des débats parlementaires, que l'art. 18 al. 3, qui évite que le locataire ne doive négocier sous une menace de résiliation, est sans effet sur la résiliation qui vise non pas à obtenir une majoration de loyer, mais à éteindre le bail.
Il n'y a pas de raison de revenir sur cette jurisprudence. La résiliation n'est en rapport direct avec une majoration de loyer que si elle a pour but de placer le locataire devant l'alternative de quitter les locaux ou de payer un loyer majoré. L'art. 18 al. 3 vise à éviter que le locataire ne se trouve en fait dans une situation de contrainte. Il tend ainsi à empêcher un certain résultat (interdiction de but, Zweckverbot), de sorte que tous les moyens qui cherchent à parvenir à ce résultat éludent la loi et sont partant illicites (DESCHENAUX, Le titre préliminaire du Code civil, in Traité de droit civil suisse, II, 1, p. 148; MERZ, n. 90 ad art. 2 CC). Peu importe dès lors, ainsi que l'a jugé avec raison la cour cantonale, que le bailleur ait manifesté l'intention de résilier après ou avant une majoration de loyer, du moment que ses démarches ont pour effet de placer le locataire dans une situation de contrainte en ce qui concerne l'acceptation de cette majoration.
d) En l'espèce, il ressort des constatations souveraines de l'arrêt attaqué (cf. consid. 3 ci-dessus) que la défenderesse n'a résilié le bail que dans l'intention d'en proposer par la suite la reconduction au locataire moyennant un loyer majoré. Cette intention se serait concrétisée si une procédure n'avait pas été introduite entre-temps par le preneur, tendant à faire déclarer nulle la résiliation et prolonger le bail. Cette façon de procéder, visant à parvenir au résultat prohibé par l'art. 18 al. 3 AMSL, constitue une fraude à la loi qui doit être sanctionnée de la même manière qu'une violation de cette disposition, sans qu'il soit nécessaire de recourir à la notion d'abus de droit (DESCHENAUX, op.cit., p. 149; MERZ, n. 93 ad art. 2 CC). La cour cantonale a donc admis avec raison la nullité du congé litigieux. | fr | Art. 18 Abs. 3 BMM. Nichtigkeit einer Kündigung, die im Zusammenhang mit einer Mietzinserhöhung ausgesprochen wird. Die Anwendung von Art. 18 Abs. 3 BMM setzt voraus, dass die Kündigung in direkter Beziehung zu einer Mietzinserhöhung steht. Das ist der Fall, wenn die Kündigung den Zweck hat, den Mieter vor die Wahl zu stellen, entweder die Mieträume zu verlassen oder einen höheren Mietzins zu zahlen. Ist diese Voraussetzung gegeben, kommt es nicht darauf an, ob der Vermieter die Absicht zu kündigen vor oder nach der Mietzinserhöhung bekundet hat. | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-83%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,835 | 115 II 83 | 115 II 83
Sachverhalt ab Seite 83
A.- Selon un contrat de bail du 15 octobre 1981, conclu pour une durée de 5 ans avec échéance au 30 avril 1987, la S.I. E., propriétaire d'un immeuble à Genève, loue à C. des locaux commerciaux. Le capital-actions de la société propriétaire a changé de mains en 1985 et 1986. Par lettre du 5 septembre 1986, la bailleresse a signifié au locataire son congé pour l'échéance du 30 avril 1987.
B.- Le 9 octobre 1986, C. a déposé une requête en prolongation du bail. En cours d'instance il a invoqué la nullité du congé, en faisant valoir que la résiliation n'avait pour but que d'obtenir du locataire une hausse de loyer substantielle, ce qui entraînerait sa nullité selon l'art. 18 al. 3 AMSL.
Par jugement du 15 octobre 1987, le Tribunal des baux et loyers a déclaré nul et de nul effet le congé notifié le 5 septembre 1986.
La Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a confirmé ce jugement par arrêt du 24 juin 1988.
C.- La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant principalement à ce que la résiliation du bail notifiée le 5 septembre 1986 soit reconnue valable, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle examine le mérite de ses conclusions subsidiaires, tendant à la prolongation du bail.
Le Tribunal fédéral rejette le recours dans la mesure où il est recevable et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Aux termes de l'art. 18 al. 3 AMSL, une résiliation signifiée par le bailleur à l'occasion d'une majoration de loyer est nulle (texte allemand: "im Zusammenhang mit"). La Chambre d'appel considère que cette disposition vise également le congé qui précède une majoration. Examinant ensuite les circonstances de l'espèce, elle parvient à la conclusion que la résiliation a été dictée par la volonté de la défenderesse d'imposer postérieurement au demandeur une majoration du loyer.
La défenderesse reproche à l'autorité cantonale une interprétation extensive de l'art. 18 al. 3 AMSL. Elle conteste d'abord avoir voulu placer le demandeur devant le dilemme de devoir accepter une hausse de loyer sous la menace d'un congé et s'en prend aux critères retenus dans l'arrêt attaqué pour parvenir à cette conclusion. Elle soutient ensuite que seul un congé postérieur à une augmentation de loyer devrait être considéré comme une pression interdite par l'art. 18 al. 3 AMSL.
3. Lorsque la Chambre d'appel retient que "la résiliation était ... dictée par la volonté de la bailleresse d'imposer postérieurement au preneur une majoration", elle constate la volonté réelle d'une partie, constatation qui appartient au fait et qui lie en conséquence le Tribunal fédéral dans le cadre d'un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ; ATF 113 II 27, ATF 110 II 292). Dans la mesure où la défenderesse s'en prend aux éléments desquels l'autorité cantonale a déduit cette volonté, elle critique de manière inadmissible l'appréciation des preuves. Son recours est également irrecevable en tant qu'il se borne à se référer au mémoire d'appel (ATF 110 II 78 consid. 1).
4. a) Il reste à déterminer si l'art. 18 al. 3 AMSL est applicable lorsque le bailleur a résilié le contrat pour imposer ultérieurement une augmentation du loyer mais qu'il n'est pas établi qu'il aurait adressé une demande dans ce sens au locataire ou même que des pourparlers auraient eu lieu entre eux en vue d'une continuation du bail à des conditions plus onéreuses.
b) Pour admettre en l'espèce la nullité de la résiliation, la Chambre d'appel s'est fondée sur certains auteurs et sur sa jurisprudence non publiée selon laquelle la résiliation tombe sous le coup des art. 18 al. 3 et 31 AMSL lorsque, postérieurement à sa notification, le bailleur prend l'initiative de proposer au locataire une majoration du prix convenu, alors que cette résiliation serait valable si l'initiative est prise par le preneur. Selon RAISSIG/SCHWANDER (Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, 3e éd. p. 173 s.), auteurs auxquels se réfère l'arrêt attaqué, il importe peu que la résiliation intervienne avant, en même temps que, ou après la signification de la hausse du loyer. La même opinion est exprimée par GMÜR/PREROST/TRÜMPY (Mietrecht für die Praxis, 3e éd. p. 99). Ces deux ouvrages se réfèrent notamment à un arrêt de l'Obergericht de Zurich (ZR 1978 n. 119) selon lequel le critère déterminant est de savoir si la hausse de loyer a une importance telle que son refus aurait suffi à provoquer une résiliation du bail. Le Tribunal d'appel de Bâle-Ville a repris ce considérant (BJM 1981 p. 200).
La défenderesse conteste cette interprétation de l'art. 18 al. 3 AMSL en faisant valoir que, raisonnablement, seul un congé postérieur à une majoration de loyer devrait pouvoir être considéré comme une pression interdite, "faute de quoi il faudrait, chaque fois qu'un propriétaire notifie un congé à un locataire, soupçonner qu'il procède à un acte simulé, et qu'en réalité, il voudrait peut-être autre chose". Elle se réfère à une jurisprudence non publiée du Tribunal fédéral citée par EGLI (Aperçu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral en application de l'AMSL, in RJB 1988 p. 63). Cette jurisprudence est également évoquée par BARBEY (Pratique récente en matière d'AMSL, 5e Séminaire sur le bail à loyer, Neuchâtel 1988, p. 22 ch. 5) et BASTIAN (Pratique récente en matière d'AMSL, 3e Séminaire sur le bail à loyer, Neuchâtel 1984, p. 11).
c) Le Tribunal fédéral a jugé dans un arrêt non publié D. contre P. du 10 juin 1980 que la sanction de la nullité prévue par l'art. 18 al. 3 AMSL ne s'appliquait qu'à une résiliation se trouvant en rapport direct avec une majoration de loyer. Il s'est fondé sur le contexte, la ratio legis et la genèse de cette disposition: l'art. 18 al. 3 fait suite à deux règles fixant la façon dont doit procéder le bailleur qui a l'intention de majorer le loyer contractuel et la forme que doit revêtir la notification au locataire de cette majoration; le but de l'arrêté - protéger les locataires contre les loyers abusifs ou d'autres prétentions abusives des bailleurs, art. 1er AMSL - et le fait qu'il s'agit d'une loi spéciale inclinent à une interprétation plutôt restrictive; le Message du Conseil fédéral (FF 1972 I 1234) relevait expressément, sans avoir été contredit lors des débats parlementaires, que l'art. 18 al. 3, qui évite que le locataire ne doive négocier sous une menace de résiliation, est sans effet sur la résiliation qui vise non pas à obtenir une majoration de loyer, mais à éteindre le bail.
Il n'y a pas de raison de revenir sur cette jurisprudence. La résiliation n'est en rapport direct avec une majoration de loyer que si elle a pour but de placer le locataire devant l'alternative de quitter les locaux ou de payer un loyer majoré. L'art. 18 al. 3 vise à éviter que le locataire ne se trouve en fait dans une situation de contrainte. Il tend ainsi à empêcher un certain résultat (interdiction de but, Zweckverbot), de sorte que tous les moyens qui cherchent à parvenir à ce résultat éludent la loi et sont partant illicites (DESCHENAUX, Le titre préliminaire du Code civil, in Traité de droit civil suisse, II, 1, p. 148; MERZ, n. 90 ad art. 2 CC). Peu importe dès lors, ainsi que l'a jugé avec raison la cour cantonale, que le bailleur ait manifesté l'intention de résilier après ou avant une majoration de loyer, du moment que ses démarches ont pour effet de placer le locataire dans une situation de contrainte en ce qui concerne l'acceptation de cette majoration.
d) En l'espèce, il ressort des constatations souveraines de l'arrêt attaqué (cf. consid. 3 ci-dessus) que la défenderesse n'a résilié le bail que dans l'intention d'en proposer par la suite la reconduction au locataire moyennant un loyer majoré. Cette intention se serait concrétisée si une procédure n'avait pas été introduite entre-temps par le preneur, tendant à faire déclarer nulle la résiliation et prolonger le bail. Cette façon de procéder, visant à parvenir au résultat prohibé par l'art. 18 al. 3 AMSL, constitue une fraude à la loi qui doit être sanctionnée de la même manière qu'une violation de cette disposition, sans qu'il soit nécessaire de recourir à la notion d'abus de droit (DESCHENAUX, op.cit., p. 149; MERZ, n. 93 ad art. 2 CC). La cour cantonale a donc admis avec raison la nullité du congé litigieux. | fr | Art. 18 al. 3 AMSL. Nullité d'une résiliation du bail signifiée à l'occasion d'une majoration de loyer. L'application de l'art. 18 al. 3 AMSL suppose que la résiliation se trouve en rapport direct avec une majoration de loyer. Tel est le cas si elle a pour but de placer le locataire devant l'alternative de quitter les locaux ou de payer un loyer majoré. Lorsque cette condition est remplie, peu importe que le bailleur ait manifesté l'intention de résilier après ou avant une majoration de loyer. | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-83%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,836 | 115 II 83 | 115 II 83
Sachverhalt ab Seite 83
A.- Selon un contrat de bail du 15 octobre 1981, conclu pour une durée de 5 ans avec échéance au 30 avril 1987, la S.I. E., propriétaire d'un immeuble à Genève, loue à C. des locaux commerciaux. Le capital-actions de la société propriétaire a changé de mains en 1985 et 1986. Par lettre du 5 septembre 1986, la bailleresse a signifié au locataire son congé pour l'échéance du 30 avril 1987.
B.- Le 9 octobre 1986, C. a déposé une requête en prolongation du bail. En cours d'instance il a invoqué la nullité du congé, en faisant valoir que la résiliation n'avait pour but que d'obtenir du locataire une hausse de loyer substantielle, ce qui entraînerait sa nullité selon l'art. 18 al. 3 AMSL.
Par jugement du 15 octobre 1987, le Tribunal des baux et loyers a déclaré nul et de nul effet le congé notifié le 5 septembre 1986.
La Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a confirmé ce jugement par arrêt du 24 juin 1988.
C.- La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant principalement à ce que la résiliation du bail notifiée le 5 septembre 1986 soit reconnue valable, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle examine le mérite de ses conclusions subsidiaires, tendant à la prolongation du bail.
Le Tribunal fédéral rejette le recours dans la mesure où il est recevable et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Aux termes de l'art. 18 al. 3 AMSL, une résiliation signifiée par le bailleur à l'occasion d'une majoration de loyer est nulle (texte allemand: "im Zusammenhang mit"). La Chambre d'appel considère que cette disposition vise également le congé qui précède une majoration. Examinant ensuite les circonstances de l'espèce, elle parvient à la conclusion que la résiliation a été dictée par la volonté de la défenderesse d'imposer postérieurement au demandeur une majoration du loyer.
La défenderesse reproche à l'autorité cantonale une interprétation extensive de l'art. 18 al. 3 AMSL. Elle conteste d'abord avoir voulu placer le demandeur devant le dilemme de devoir accepter une hausse de loyer sous la menace d'un congé et s'en prend aux critères retenus dans l'arrêt attaqué pour parvenir à cette conclusion. Elle soutient ensuite que seul un congé postérieur à une augmentation de loyer devrait être considéré comme une pression interdite par l'art. 18 al. 3 AMSL.
3. Lorsque la Chambre d'appel retient que "la résiliation était ... dictée par la volonté de la bailleresse d'imposer postérieurement au preneur une majoration", elle constate la volonté réelle d'une partie, constatation qui appartient au fait et qui lie en conséquence le Tribunal fédéral dans le cadre d'un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ; ATF 113 II 27, ATF 110 II 292). Dans la mesure où la défenderesse s'en prend aux éléments desquels l'autorité cantonale a déduit cette volonté, elle critique de manière inadmissible l'appréciation des preuves. Son recours est également irrecevable en tant qu'il se borne à se référer au mémoire d'appel (ATF 110 II 78 consid. 1).
4. a) Il reste à déterminer si l'art. 18 al. 3 AMSL est applicable lorsque le bailleur a résilié le contrat pour imposer ultérieurement une augmentation du loyer mais qu'il n'est pas établi qu'il aurait adressé une demande dans ce sens au locataire ou même que des pourparlers auraient eu lieu entre eux en vue d'une continuation du bail à des conditions plus onéreuses.
b) Pour admettre en l'espèce la nullité de la résiliation, la Chambre d'appel s'est fondée sur certains auteurs et sur sa jurisprudence non publiée selon laquelle la résiliation tombe sous le coup des art. 18 al. 3 et 31 AMSL lorsque, postérieurement à sa notification, le bailleur prend l'initiative de proposer au locataire une majoration du prix convenu, alors que cette résiliation serait valable si l'initiative est prise par le preneur. Selon RAISSIG/SCHWANDER (Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, 3e éd. p. 173 s.), auteurs auxquels se réfère l'arrêt attaqué, il importe peu que la résiliation intervienne avant, en même temps que, ou après la signification de la hausse du loyer. La même opinion est exprimée par GMÜR/PREROST/TRÜMPY (Mietrecht für die Praxis, 3e éd. p. 99). Ces deux ouvrages se réfèrent notamment à un arrêt de l'Obergericht de Zurich (ZR 1978 n. 119) selon lequel le critère déterminant est de savoir si la hausse de loyer a une importance telle que son refus aurait suffi à provoquer une résiliation du bail. Le Tribunal d'appel de Bâle-Ville a repris ce considérant (BJM 1981 p. 200).
La défenderesse conteste cette interprétation de l'art. 18 al. 3 AMSL en faisant valoir que, raisonnablement, seul un congé postérieur à une majoration de loyer devrait pouvoir être considéré comme une pression interdite, "faute de quoi il faudrait, chaque fois qu'un propriétaire notifie un congé à un locataire, soupçonner qu'il procède à un acte simulé, et qu'en réalité, il voudrait peut-être autre chose". Elle se réfère à une jurisprudence non publiée du Tribunal fédéral citée par EGLI (Aperçu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral en application de l'AMSL, in RJB 1988 p. 63). Cette jurisprudence est également évoquée par BARBEY (Pratique récente en matière d'AMSL, 5e Séminaire sur le bail à loyer, Neuchâtel 1988, p. 22 ch. 5) et BASTIAN (Pratique récente en matière d'AMSL, 3e Séminaire sur le bail à loyer, Neuchâtel 1984, p. 11).
c) Le Tribunal fédéral a jugé dans un arrêt non publié D. contre P. du 10 juin 1980 que la sanction de la nullité prévue par l'art. 18 al. 3 AMSL ne s'appliquait qu'à une résiliation se trouvant en rapport direct avec une majoration de loyer. Il s'est fondé sur le contexte, la ratio legis et la genèse de cette disposition: l'art. 18 al. 3 fait suite à deux règles fixant la façon dont doit procéder le bailleur qui a l'intention de majorer le loyer contractuel et la forme que doit revêtir la notification au locataire de cette majoration; le but de l'arrêté - protéger les locataires contre les loyers abusifs ou d'autres prétentions abusives des bailleurs, art. 1er AMSL - et le fait qu'il s'agit d'une loi spéciale inclinent à une interprétation plutôt restrictive; le Message du Conseil fédéral (FF 1972 I 1234) relevait expressément, sans avoir été contredit lors des débats parlementaires, que l'art. 18 al. 3, qui évite que le locataire ne doive négocier sous une menace de résiliation, est sans effet sur la résiliation qui vise non pas à obtenir une majoration de loyer, mais à éteindre le bail.
Il n'y a pas de raison de revenir sur cette jurisprudence. La résiliation n'est en rapport direct avec une majoration de loyer que si elle a pour but de placer le locataire devant l'alternative de quitter les locaux ou de payer un loyer majoré. L'art. 18 al. 3 vise à éviter que le locataire ne se trouve en fait dans une situation de contrainte. Il tend ainsi à empêcher un certain résultat (interdiction de but, Zweckverbot), de sorte que tous les moyens qui cherchent à parvenir à ce résultat éludent la loi et sont partant illicites (DESCHENAUX, Le titre préliminaire du Code civil, in Traité de droit civil suisse, II, 1, p. 148; MERZ, n. 90 ad art. 2 CC). Peu importe dès lors, ainsi que l'a jugé avec raison la cour cantonale, que le bailleur ait manifesté l'intention de résilier après ou avant une majoration de loyer, du moment que ses démarches ont pour effet de placer le locataire dans une situation de contrainte en ce qui concerne l'acceptation de cette majoration.
d) En l'espèce, il ressort des constatations souveraines de l'arrêt attaqué (cf. consid. 3 ci-dessus) que la défenderesse n'a résilié le bail que dans l'intention d'en proposer par la suite la reconduction au locataire moyennant un loyer majoré. Cette intention se serait concrétisée si une procédure n'avait pas été introduite entre-temps par le preneur, tendant à faire déclarer nulle la résiliation et prolonger le bail. Cette façon de procéder, visant à parvenir au résultat prohibé par l'art. 18 al. 3 AMSL, constitue une fraude à la loi qui doit être sanctionnée de la même manière qu'une violation de cette disposition, sans qu'il soit nécessaire de recourir à la notion d'abus de droit (DESCHENAUX, op.cit., p. 149; MERZ, n. 93 ad art. 2 CC). La cour cantonale a donc admis avec raison la nullité du congé litigieux. | fr | Art. 18 cpv. 3 DAL. Nullità della disdetta notificata in occasione di un aumento della pigione. L'applicazione dell'art. 18 cpv. 3 DAL presuppone che la disdetta sia in relazione diretta con un aumento di pigione. Tale è il caso ove essa abbia per scopo di porre il conduttore dinanzi all'alternativa di lasciare la cosa locata o di pagare una pigione aumentata. Se questa condizione è adempiuta, è irrilevante se il locatore abbia manifestato l'intenzione di dare la disdetta dopo o prima di un aumento della pigione. | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-83%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,837 | 115 II 88 | 115 II 88
Sachverhalt ab Seite 89
A. M. hat mit der Helvetia-Unfall, Schweizerische Versicherungsgesellschaft, sowohl einen Privat-Krankenversicherungsvertrag als auch einen landwirtschaftlichen Unfall- und Haftpflichtversicherungsvertrag abgeschlossen. Am 21. Mai 1981 erlitt er nach seinen eigenen Angaben einen Unfall mit einem Stier, der ihn mit dem Kopf an eine Ladewand einer Camionnette gedrückt habe. Dabei sei er mit der rechten Schulter aufgeprallt und verspüre seither in dieser Schulter Schmerzen, die sich trotz Einsalben und Umschlägen im Verlauf des Sommers verstärkt hätten. Am 30. November 1981 suchte A. M. erstmals einen Arzt auf. Unmittelbar nach diesem Arztbesuch informierte er den Versicherungsinspektor der Helvetia-Unfall. In der Folge unterzog sich A. M. mehreren Behandlungen, die alle erfolglos blieben.
Am 22. November 1985 reichte A. M. beim Zivilgericht des Sensebezirks gegen die Helvetia-Unfall eine Forderungsklage über insgesamt Fr. 123'277.95 ein. Mit Urteil vom 30. September 1986 wies das Gericht die Klage ab. Eine dagegen erhobene Berufung wurde vom Kantonsgericht des Staates Freiburg mit Urteil vom 28. Oktober 1987 abgewiesen.
Gegen das kantonsgerichtliche Urteil hat der Kläger Berufung an das Bundesgericht erhoben, mit der er die Rückweisung der Sache zur Fortsetzung des Prozesses an die erste Instanz beantragt. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 13 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) der Beklagten für die landwirtschaftliche Unfall- und Haftpflichtversicherung hat der Versicherungsnehmer bzw. der Anspruchsberechtigte der Gesellschaft unverzüglich, spätestens jedoch innert 30 Tagen, schriftlich (womöglich mit dem zur Verfügung gestellten Formular) Anzeige zu erstatten, wenn der Versicherte einen Unfall erleidet, für welchen eine Entschädigung beansprucht wird (lit. a). Nach dem Unfall ist sodann sobald als möglich ein patentierter Arzt beizuziehen und für sachgemässe Pflege sowie Einhaltung der ärztlichen Weisungen zu sorgen; auf Verlangen der Gesellschaft ist jederzeit eine Untersuchung durch einen von ihr bestimmten Vertrauensarzt vornehmen zu lassen (lit. b). Gemäss Art. 25 AVB entfällt die Leistungspflicht der Gesellschaft, wenn der Versicherungsnehmer, Versicherte bzw. Anspruchsberechtigte die ihm durch den Versicherungsvertrag überbundenen Obliegenheiten verletzt; dieser Nachteil tritt nicht ein, wenn die Verletzung den Umständen nach als unverschuldet anzusehen ist oder der Schaden auch bei Erfüllung der Obliegenheit eingetreten wäre.
Diese Bestimmungen sind mit Art. 38 VVG vereinbar (vgl. Art. 97/98 sowie Art. 45 VVG; BGE 74 II 93 E. 2; MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2. Aufl., S. 320).
3. Nach den für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ist der Kläger seiner Meldepflicht nach Art. 13 lit. a AVB nicht innert der vorgeschriebenen Frist nachgekommen; auch die Pflicht, sofort einen Arzt beizuziehen, hat er verletzt.
Der Kläger will jedoch aus dem Wortlaut von Art. 13 lit. a AVB, wonach diejenigen Unfälle innert 30 Tagen zu melden sind, für die eine Entschädigung beansprucht wird, ableiten, dass die Anzeigefrist erst dann zu laufen beginne, wenn der Anspruchsberechtigte sich entschliesse, eine Entschädigung zu beanspruchen. Diese Auslegung der AVB trifft jedoch deren Sinn nicht. Der Versicherer ist an einer unverzüglichen Meldung interessiert. Einerseits möchte er, sofern ihm dies notwendig erscheint, die Umstände des Falles und dessen Folgen sofort abklären, um sich vor ungerechtfertigten Ansprüchen zu schützen; anderseits will er die Möglichkeiten der Schadensminderung voll ausschöpfen können (MAURER, a.a.O. S. 319). Deshalb wird in den AVB der Beklagten nicht nur eine sofortige Anzeige, sondern auch ein sofortiger Arztbeizug gefordert. Die unverzügliche Anzeige liegt ausserdem auch im Interesse des Anspruchsberechtigten selbst, denn dieser ist für den Kausalzusammenhang zwischen dem versicherten Ereignis und dem eingetretenen Schaden beweispflichtig und dieser Beweis kann naturgemäss nur geführt werden, wenn die Anzeige und die ärztliche Betreuung dem versicherten Ereignis unmittelbar folgen.
Es kann daher nicht einfach in das Ermessen des Versicherungsnehmers gestellt werden, wann er sich entschliesst, Versicherungsleistungen zu fordern, und die Frist für die Erstattung der Anzeige kann nicht erst von diesem Zeitpunkt an zu laufen beginnen. Sonst wäre die Möglichkeit des Einschreitens der Versicherung zur Feststellung des Sachverhalts und zur Ergreifung von schadensmindernden Massnahmen nicht mehr gegeben. Der - vom Kläger nicht behauptete - Fall, dass die Unfallfolgen vorerst gar nicht sichtbar waren und erst später auftraten (vgl. dazu BGE 40 II 67, BGE 52 II 157), wäre unter dem Titel der unverschuldeten Verspätung der Anzeige zu prüfen. Entgegen der Auffassung des Klägers kann demzufolge nicht davon ausgegangen werden, die Anzeigepflicht sei erst dann entstanden, als er sich mit grosser Verspätung dazu entschloss, einen Arzt beizuziehen.
Erweist sich die Anzeige somit als verspätet, so kommt es nicht darauf an, ob sie in formeller Hinsicht in Ordnung war. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob die Feststellung der Vorinstanz, das versicherungstechnische Vorgehen sei dem Kläger bekannt gewesen, auf einem offensichtlichen Versehen beruhe, wie in diesem Zusammenhang geltend gemacht wird.
4. Gestützt auf Art. 25 AVB macht der Kläger geltend, eine allfällige Verspätung der Anzeige sei unverschuldet erfolgt und der Schaden wäre auch bei Erfüllung der Obliegenheiten eingetreten.
a) Der Kläger führt aus, er sei Landwirt und Landwirte seien nicht "wehleidige Typen, die wegen jedem Bobochen zum Arzt springen". Er will damit geltend machen, der verspätete Arztbeizug und die verspätete Anzeige bei der Versicherung gereichten ihm nicht zum Verschulden. Indessen bedeutet der Begriff "nach den Umständen unverschuldet" in Art. 25 AVB etwas ganz anderes. Er will sagen, dass die Anspruchsverwirkung dann nicht eintritt, wenn der Anspruchsberechtigte aus objektiven, von ihm nicht zu vertretenden Gründen daran gehindert war, seine Anzeige rechtzeitig zu erstatten (BGE 84 II 569). Der Kläger legt jedoch nicht dar, welche objektiven Gründen ihn daran gehindert haben sollten, rechtzeitig einen Arzt beizuziehen und den Unfall zu melden. Er macht insbesondere nicht geltend, die Unfallfolgen seien vorerst überhaupt nicht erkennbar gewesen. Vielmehr will er - schon wegen des von ihm zu beweisenden Kausalzusammenhangs zwischen dem Unfall und den aufgetretenen Beschwerden - von Anfang an Schmerzen verspürt haben, die er indessen selbst zu heilen versucht habe, Es war sein freier Wille, zuerst eine Selbstbehandlung zu versuchen und den Arzt erst beizuziehen, als die Schmerzen "nicht mehr auszuhalten waren". Von einer aus objektiven Gründen unverschuldeten Verspätung der Anzeige und des Arztbesuchs kann daher nicht die Rede sein.
b) Für die Behauptung, der Schaden wäre auch bei rechtzeitiger Erfüllung seiner Obliegenheiten eingetreten, ist der Kläger beweispflichtig. Die Vorinstanz hat angenommen, er habe diesen Beweis nicht zu erbringen versucht. Dass diese Annahme gegen Bundesrecht, namentlich gegen Art. 8 ZGB, verstosse, macht der Kläger nicht geltend. Dass er trotz Konsultation vieler Ärzte und Durchführung von Kuren nicht geheilt werden konnte, beweist im übrigen nicht, dass der rechtzeitige Beizug eines Arztes den Schaden nicht abgewendet oder mindestens vermindert hätte. Der Kläger hat in seiner Einvernahme vor erster Instanz selbst ausgeführt, alle Ärzte hätten ihm gesagt, er käme zu spät.
Die Berufung erweist sich somit als unbegründet und ist daher abzuweisen. | de | Versicherungsvertrag; Anzeigepflicht (Art. 38 Abs. 1 und 45 Abs. 1 VVG). 1. Schreiben die Allgemeinen Versicherungsbedingungen vor, dass Unfälle, für die eine Entschädigung beansprucht wird, innert 30 Tagen der Versicherungsgesellschaft zu melden sind, ansonst die Leistungspflicht der Gesellschaft entfällt, so beginnt die Frist für die Erstattung der Anzeige nicht erst dann zu laufen, wenn sich der Anspruchsberechtigte dazu entschliesst, eine Entschädigung zu beanspruchen (E. 3).
2. Die Verspätung der Anzeige ist dann nach den Umständen unverschuldet und die Anspruchsverwirkung tritt nicht ein, wenn der Anspruchsberechtigte aus objektiven, von ihm nicht zu vertretenden Gründen daran gehindert war, seine Anzeige rechtzeitig zu erstatten (E. 4). | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-88%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,838 | 115 II 88 | 115 II 88
Sachverhalt ab Seite 89
A. M. hat mit der Helvetia-Unfall, Schweizerische Versicherungsgesellschaft, sowohl einen Privat-Krankenversicherungsvertrag als auch einen landwirtschaftlichen Unfall- und Haftpflichtversicherungsvertrag abgeschlossen. Am 21. Mai 1981 erlitt er nach seinen eigenen Angaben einen Unfall mit einem Stier, der ihn mit dem Kopf an eine Ladewand einer Camionnette gedrückt habe. Dabei sei er mit der rechten Schulter aufgeprallt und verspüre seither in dieser Schulter Schmerzen, die sich trotz Einsalben und Umschlägen im Verlauf des Sommers verstärkt hätten. Am 30. November 1981 suchte A. M. erstmals einen Arzt auf. Unmittelbar nach diesem Arztbesuch informierte er den Versicherungsinspektor der Helvetia-Unfall. In der Folge unterzog sich A. M. mehreren Behandlungen, die alle erfolglos blieben.
Am 22. November 1985 reichte A. M. beim Zivilgericht des Sensebezirks gegen die Helvetia-Unfall eine Forderungsklage über insgesamt Fr. 123'277.95 ein. Mit Urteil vom 30. September 1986 wies das Gericht die Klage ab. Eine dagegen erhobene Berufung wurde vom Kantonsgericht des Staates Freiburg mit Urteil vom 28. Oktober 1987 abgewiesen.
Gegen das kantonsgerichtliche Urteil hat der Kläger Berufung an das Bundesgericht erhoben, mit der er die Rückweisung der Sache zur Fortsetzung des Prozesses an die erste Instanz beantragt. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 13 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) der Beklagten für die landwirtschaftliche Unfall- und Haftpflichtversicherung hat der Versicherungsnehmer bzw. der Anspruchsberechtigte der Gesellschaft unverzüglich, spätestens jedoch innert 30 Tagen, schriftlich (womöglich mit dem zur Verfügung gestellten Formular) Anzeige zu erstatten, wenn der Versicherte einen Unfall erleidet, für welchen eine Entschädigung beansprucht wird (lit. a). Nach dem Unfall ist sodann sobald als möglich ein patentierter Arzt beizuziehen und für sachgemässe Pflege sowie Einhaltung der ärztlichen Weisungen zu sorgen; auf Verlangen der Gesellschaft ist jederzeit eine Untersuchung durch einen von ihr bestimmten Vertrauensarzt vornehmen zu lassen (lit. b). Gemäss Art. 25 AVB entfällt die Leistungspflicht der Gesellschaft, wenn der Versicherungsnehmer, Versicherte bzw. Anspruchsberechtigte die ihm durch den Versicherungsvertrag überbundenen Obliegenheiten verletzt; dieser Nachteil tritt nicht ein, wenn die Verletzung den Umständen nach als unverschuldet anzusehen ist oder der Schaden auch bei Erfüllung der Obliegenheit eingetreten wäre.
Diese Bestimmungen sind mit Art. 38 VVG vereinbar (vgl. Art. 97/98 sowie Art. 45 VVG; BGE 74 II 93 E. 2; MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2. Aufl., S. 320).
3. Nach den für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ist der Kläger seiner Meldepflicht nach Art. 13 lit. a AVB nicht innert der vorgeschriebenen Frist nachgekommen; auch die Pflicht, sofort einen Arzt beizuziehen, hat er verletzt.
Der Kläger will jedoch aus dem Wortlaut von Art. 13 lit. a AVB, wonach diejenigen Unfälle innert 30 Tagen zu melden sind, für die eine Entschädigung beansprucht wird, ableiten, dass die Anzeigefrist erst dann zu laufen beginne, wenn der Anspruchsberechtigte sich entschliesse, eine Entschädigung zu beanspruchen. Diese Auslegung der AVB trifft jedoch deren Sinn nicht. Der Versicherer ist an einer unverzüglichen Meldung interessiert. Einerseits möchte er, sofern ihm dies notwendig erscheint, die Umstände des Falles und dessen Folgen sofort abklären, um sich vor ungerechtfertigten Ansprüchen zu schützen; anderseits will er die Möglichkeiten der Schadensminderung voll ausschöpfen können (MAURER, a.a.O. S. 319). Deshalb wird in den AVB der Beklagten nicht nur eine sofortige Anzeige, sondern auch ein sofortiger Arztbeizug gefordert. Die unverzügliche Anzeige liegt ausserdem auch im Interesse des Anspruchsberechtigten selbst, denn dieser ist für den Kausalzusammenhang zwischen dem versicherten Ereignis und dem eingetretenen Schaden beweispflichtig und dieser Beweis kann naturgemäss nur geführt werden, wenn die Anzeige und die ärztliche Betreuung dem versicherten Ereignis unmittelbar folgen.
Es kann daher nicht einfach in das Ermessen des Versicherungsnehmers gestellt werden, wann er sich entschliesst, Versicherungsleistungen zu fordern, und die Frist für die Erstattung der Anzeige kann nicht erst von diesem Zeitpunkt an zu laufen beginnen. Sonst wäre die Möglichkeit des Einschreitens der Versicherung zur Feststellung des Sachverhalts und zur Ergreifung von schadensmindernden Massnahmen nicht mehr gegeben. Der - vom Kläger nicht behauptete - Fall, dass die Unfallfolgen vorerst gar nicht sichtbar waren und erst später auftraten (vgl. dazu BGE 40 II 67, BGE 52 II 157), wäre unter dem Titel der unverschuldeten Verspätung der Anzeige zu prüfen. Entgegen der Auffassung des Klägers kann demzufolge nicht davon ausgegangen werden, die Anzeigepflicht sei erst dann entstanden, als er sich mit grosser Verspätung dazu entschloss, einen Arzt beizuziehen.
Erweist sich die Anzeige somit als verspätet, so kommt es nicht darauf an, ob sie in formeller Hinsicht in Ordnung war. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob die Feststellung der Vorinstanz, das versicherungstechnische Vorgehen sei dem Kläger bekannt gewesen, auf einem offensichtlichen Versehen beruhe, wie in diesem Zusammenhang geltend gemacht wird.
4. Gestützt auf Art. 25 AVB macht der Kläger geltend, eine allfällige Verspätung der Anzeige sei unverschuldet erfolgt und der Schaden wäre auch bei Erfüllung der Obliegenheiten eingetreten.
a) Der Kläger führt aus, er sei Landwirt und Landwirte seien nicht "wehleidige Typen, die wegen jedem Bobochen zum Arzt springen". Er will damit geltend machen, der verspätete Arztbeizug und die verspätete Anzeige bei der Versicherung gereichten ihm nicht zum Verschulden. Indessen bedeutet der Begriff "nach den Umständen unverschuldet" in Art. 25 AVB etwas ganz anderes. Er will sagen, dass die Anspruchsverwirkung dann nicht eintritt, wenn der Anspruchsberechtigte aus objektiven, von ihm nicht zu vertretenden Gründen daran gehindert war, seine Anzeige rechtzeitig zu erstatten (BGE 84 II 569). Der Kläger legt jedoch nicht dar, welche objektiven Gründen ihn daran gehindert haben sollten, rechtzeitig einen Arzt beizuziehen und den Unfall zu melden. Er macht insbesondere nicht geltend, die Unfallfolgen seien vorerst überhaupt nicht erkennbar gewesen. Vielmehr will er - schon wegen des von ihm zu beweisenden Kausalzusammenhangs zwischen dem Unfall und den aufgetretenen Beschwerden - von Anfang an Schmerzen verspürt haben, die er indessen selbst zu heilen versucht habe, Es war sein freier Wille, zuerst eine Selbstbehandlung zu versuchen und den Arzt erst beizuziehen, als die Schmerzen "nicht mehr auszuhalten waren". Von einer aus objektiven Gründen unverschuldeten Verspätung der Anzeige und des Arztbesuchs kann daher nicht die Rede sein.
b) Für die Behauptung, der Schaden wäre auch bei rechtzeitiger Erfüllung seiner Obliegenheiten eingetreten, ist der Kläger beweispflichtig. Die Vorinstanz hat angenommen, er habe diesen Beweis nicht zu erbringen versucht. Dass diese Annahme gegen Bundesrecht, namentlich gegen Art. 8 ZGB, verstosse, macht der Kläger nicht geltend. Dass er trotz Konsultation vieler Ärzte und Durchführung von Kuren nicht geheilt werden konnte, beweist im übrigen nicht, dass der rechtzeitige Beizug eines Arztes den Schaden nicht abgewendet oder mindestens vermindert hätte. Der Kläger hat in seiner Einvernahme vor erster Instanz selbst ausgeführt, alle Ärzte hätten ihm gesagt, er käme zu spät.
Die Berufung erweist sich somit als unbegründet und ist daher abzuweisen. | de | Contrat d'assurance; devoir d'avis en cas de sinistre (art. 38 al. 1 et 45 al. 1 LCA). 1. Lorsque les conditions générales d'assurance prévoient que des accidents pour lesquels une indemnité est demandée doivent être annoncés à la société d'assurance dans les 30 jours sous peine de déchéance du droit à l'indemnité, le délai pour donner avis ne commence pas à courir seulement au moment où l'ayant droit se décide à demander une indemnité (consid. 3).
2. Selon les circonstances, le retard dans l'avis n'est pas fautif et l'ayant droit n'encourt pas la déchéance de sa prétention lorsque, pour des raisons objectives et qui ne lui sont pas imputables, il a été empêché de donner avis à temps (consid. 4). | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-88%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,839 | 115 II 88 | 115 II 88
Sachverhalt ab Seite 89
A. M. hat mit der Helvetia-Unfall, Schweizerische Versicherungsgesellschaft, sowohl einen Privat-Krankenversicherungsvertrag als auch einen landwirtschaftlichen Unfall- und Haftpflichtversicherungsvertrag abgeschlossen. Am 21. Mai 1981 erlitt er nach seinen eigenen Angaben einen Unfall mit einem Stier, der ihn mit dem Kopf an eine Ladewand einer Camionnette gedrückt habe. Dabei sei er mit der rechten Schulter aufgeprallt und verspüre seither in dieser Schulter Schmerzen, die sich trotz Einsalben und Umschlägen im Verlauf des Sommers verstärkt hätten. Am 30. November 1981 suchte A. M. erstmals einen Arzt auf. Unmittelbar nach diesem Arztbesuch informierte er den Versicherungsinspektor der Helvetia-Unfall. In der Folge unterzog sich A. M. mehreren Behandlungen, die alle erfolglos blieben.
Am 22. November 1985 reichte A. M. beim Zivilgericht des Sensebezirks gegen die Helvetia-Unfall eine Forderungsklage über insgesamt Fr. 123'277.95 ein. Mit Urteil vom 30. September 1986 wies das Gericht die Klage ab. Eine dagegen erhobene Berufung wurde vom Kantonsgericht des Staates Freiburg mit Urteil vom 28. Oktober 1987 abgewiesen.
Gegen das kantonsgerichtliche Urteil hat der Kläger Berufung an das Bundesgericht erhoben, mit der er die Rückweisung der Sache zur Fortsetzung des Prozesses an die erste Instanz beantragt. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 13 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) der Beklagten für die landwirtschaftliche Unfall- und Haftpflichtversicherung hat der Versicherungsnehmer bzw. der Anspruchsberechtigte der Gesellschaft unverzüglich, spätestens jedoch innert 30 Tagen, schriftlich (womöglich mit dem zur Verfügung gestellten Formular) Anzeige zu erstatten, wenn der Versicherte einen Unfall erleidet, für welchen eine Entschädigung beansprucht wird (lit. a). Nach dem Unfall ist sodann sobald als möglich ein patentierter Arzt beizuziehen und für sachgemässe Pflege sowie Einhaltung der ärztlichen Weisungen zu sorgen; auf Verlangen der Gesellschaft ist jederzeit eine Untersuchung durch einen von ihr bestimmten Vertrauensarzt vornehmen zu lassen (lit. b). Gemäss Art. 25 AVB entfällt die Leistungspflicht der Gesellschaft, wenn der Versicherungsnehmer, Versicherte bzw. Anspruchsberechtigte die ihm durch den Versicherungsvertrag überbundenen Obliegenheiten verletzt; dieser Nachteil tritt nicht ein, wenn die Verletzung den Umständen nach als unverschuldet anzusehen ist oder der Schaden auch bei Erfüllung der Obliegenheit eingetreten wäre.
Diese Bestimmungen sind mit Art. 38 VVG vereinbar (vgl. Art. 97/98 sowie Art. 45 VVG; BGE 74 II 93 E. 2; MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2. Aufl., S. 320).
3. Nach den für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ist der Kläger seiner Meldepflicht nach Art. 13 lit. a AVB nicht innert der vorgeschriebenen Frist nachgekommen; auch die Pflicht, sofort einen Arzt beizuziehen, hat er verletzt.
Der Kläger will jedoch aus dem Wortlaut von Art. 13 lit. a AVB, wonach diejenigen Unfälle innert 30 Tagen zu melden sind, für die eine Entschädigung beansprucht wird, ableiten, dass die Anzeigefrist erst dann zu laufen beginne, wenn der Anspruchsberechtigte sich entschliesse, eine Entschädigung zu beanspruchen. Diese Auslegung der AVB trifft jedoch deren Sinn nicht. Der Versicherer ist an einer unverzüglichen Meldung interessiert. Einerseits möchte er, sofern ihm dies notwendig erscheint, die Umstände des Falles und dessen Folgen sofort abklären, um sich vor ungerechtfertigten Ansprüchen zu schützen; anderseits will er die Möglichkeiten der Schadensminderung voll ausschöpfen können (MAURER, a.a.O. S. 319). Deshalb wird in den AVB der Beklagten nicht nur eine sofortige Anzeige, sondern auch ein sofortiger Arztbeizug gefordert. Die unverzügliche Anzeige liegt ausserdem auch im Interesse des Anspruchsberechtigten selbst, denn dieser ist für den Kausalzusammenhang zwischen dem versicherten Ereignis und dem eingetretenen Schaden beweispflichtig und dieser Beweis kann naturgemäss nur geführt werden, wenn die Anzeige und die ärztliche Betreuung dem versicherten Ereignis unmittelbar folgen.
Es kann daher nicht einfach in das Ermessen des Versicherungsnehmers gestellt werden, wann er sich entschliesst, Versicherungsleistungen zu fordern, und die Frist für die Erstattung der Anzeige kann nicht erst von diesem Zeitpunkt an zu laufen beginnen. Sonst wäre die Möglichkeit des Einschreitens der Versicherung zur Feststellung des Sachverhalts und zur Ergreifung von schadensmindernden Massnahmen nicht mehr gegeben. Der - vom Kläger nicht behauptete - Fall, dass die Unfallfolgen vorerst gar nicht sichtbar waren und erst später auftraten (vgl. dazu BGE 40 II 67, BGE 52 II 157), wäre unter dem Titel der unverschuldeten Verspätung der Anzeige zu prüfen. Entgegen der Auffassung des Klägers kann demzufolge nicht davon ausgegangen werden, die Anzeigepflicht sei erst dann entstanden, als er sich mit grosser Verspätung dazu entschloss, einen Arzt beizuziehen.
Erweist sich die Anzeige somit als verspätet, so kommt es nicht darauf an, ob sie in formeller Hinsicht in Ordnung war. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob die Feststellung der Vorinstanz, das versicherungstechnische Vorgehen sei dem Kläger bekannt gewesen, auf einem offensichtlichen Versehen beruhe, wie in diesem Zusammenhang geltend gemacht wird.
4. Gestützt auf Art. 25 AVB macht der Kläger geltend, eine allfällige Verspätung der Anzeige sei unverschuldet erfolgt und der Schaden wäre auch bei Erfüllung der Obliegenheiten eingetreten.
a) Der Kläger führt aus, er sei Landwirt und Landwirte seien nicht "wehleidige Typen, die wegen jedem Bobochen zum Arzt springen". Er will damit geltend machen, der verspätete Arztbeizug und die verspätete Anzeige bei der Versicherung gereichten ihm nicht zum Verschulden. Indessen bedeutet der Begriff "nach den Umständen unverschuldet" in Art. 25 AVB etwas ganz anderes. Er will sagen, dass die Anspruchsverwirkung dann nicht eintritt, wenn der Anspruchsberechtigte aus objektiven, von ihm nicht zu vertretenden Gründen daran gehindert war, seine Anzeige rechtzeitig zu erstatten (BGE 84 II 569). Der Kläger legt jedoch nicht dar, welche objektiven Gründen ihn daran gehindert haben sollten, rechtzeitig einen Arzt beizuziehen und den Unfall zu melden. Er macht insbesondere nicht geltend, die Unfallfolgen seien vorerst überhaupt nicht erkennbar gewesen. Vielmehr will er - schon wegen des von ihm zu beweisenden Kausalzusammenhangs zwischen dem Unfall und den aufgetretenen Beschwerden - von Anfang an Schmerzen verspürt haben, die er indessen selbst zu heilen versucht habe, Es war sein freier Wille, zuerst eine Selbstbehandlung zu versuchen und den Arzt erst beizuziehen, als die Schmerzen "nicht mehr auszuhalten waren". Von einer aus objektiven Gründen unverschuldeten Verspätung der Anzeige und des Arztbesuchs kann daher nicht die Rede sein.
b) Für die Behauptung, der Schaden wäre auch bei rechtzeitiger Erfüllung seiner Obliegenheiten eingetreten, ist der Kläger beweispflichtig. Die Vorinstanz hat angenommen, er habe diesen Beweis nicht zu erbringen versucht. Dass diese Annahme gegen Bundesrecht, namentlich gegen Art. 8 ZGB, verstosse, macht der Kläger nicht geltend. Dass er trotz Konsultation vieler Ärzte und Durchführung von Kuren nicht geheilt werden konnte, beweist im übrigen nicht, dass der rechtzeitige Beizug eines Arztes den Schaden nicht abgewendet oder mindestens vermindert hätte. Der Kläger hat in seiner Einvernahme vor erster Instanz selbst ausgeführt, alle Ärzte hätten ihm gesagt, er käme zu spät.
Die Berufung erweist sich somit als unbegründet und ist daher abzuweisen. | de | Contratto d'assicurazione; obbligo di dare avviso del sinistro (art. 38 cpv. 1 e 45 cpv. 1 LCA). 1. Ove le condizioni generali di assicurazione prevedano che gli infortuni per i quali è chiesta un'indennità devono essere notificati alla società d'assicurazione entre 30 giorni, sotto pena di decadenza dal diritto all'indennità, il termine per avvisare non decorre soltanto dal momento in cui l'avente diritto si decide di chiedere un'indennità (consid. 3).
2. Secondo le circostanze, il ritardo dell'avviso non è dovuto a colpa e non v'è decadenza dal diritto all'indennità se, per ragioni obiettive e a lui non imputabili, l'avente diritto è stato impedito di avvisare tempestivamente (consid. 4). | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-88%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,840 | 115 II 93 | 115 II 93
Sachverhalt ab Seite 93
A.- X. meldete im Februar 1987 drei Gesellschaften, über deren Gründungen er als Notar öffentliche Urkunden erstellt hatte, beim Handelsregisteramt Basel-Stadt zur Eintragung an. Er ersuchte das Amt sodann um mehrere Registerauszüge. Das Amt stellte ihm fünf Rechnungen im Betrage von insgesamt Fr. 1'300.--, die nicht bezahlt wurden.
Mit Verfügung vom 17. Mai 1988 forderte das Handelsregisteramt X. zur Zahlung auf, weil er nach Art. 21 Abs. 1 des Gebührentarifs (GebT) als Anmelder und Gesuchsteller für die Gebühren und Auslagen des Amtes hafte. X. beschwerte sich dagegen beim Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt, das am 12. Oktober 1988 die Verfügung des Amtes sinngemäss bestätigte.
B.- X. führt gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, ihn wegen unzulässiger Anwendung des Gebührentarifs aufzuheben.
Das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement hat sich auf einige grundsätzliche Bemerkungen beschränkt und auf einen Antrag verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Der Beschwerdeführer macht geltend, Art. 21 Abs. 1 GebT erwähne den Notar nicht; dieser gehöre auch nicht zu den Personen, die gemäss Art. 934 OR und Art. 52 HRegV zur Anmeldung verpflichtet seien. Seine Anmeldung begründe daher noch kein relevantes Haftungsverhältnis. Indem die Vorinstanz aus der streitigen Tarifbestimmung eine persönliche Haftung des beurkundenden Notars ableite, greife sie zudem in unzulässiger Weise in ein Rechtsverhältnis ein, das durch Art. 32 ff. OR abschliessend geregelt werde.
a) Wer zur Anmeldung einer Eintragung berechtigt oder verpflichtet ist, wer eine Anmeldung einreicht oder eine Amtshandlung verlangt, haftet gemäss Art. 21 Abs. 1 GebT persönlich für die Bezahlung der Gebühren und Auslagen; mehrere Personen haften solidarisch. Der Wortlaut dieser Bestimmung ist eindeutig und lässt keinen Raum zu einem Streit darüber, ob sie auch für Notare gelte, wenn diese sich im Auftrag Dritter oder von sich aus an ein Handelsregisteramt wenden, um es zu einer Eintragung zu veranlassen oder von ihm eine andere Handlung zu verlangen. Dass ein solidarisch Haftender selber zur Anmeldung einer Eintragung berechtigt oder mit einem Anmeldepflichtigen identisch sein müsse, wie der Beschwerdeführer unter Hinweis auf Art. 934 OR und Art. 52 HRegV anzunehmen scheint, ist diesen Bestimmungen nicht zu entnehmen. An der Haftung der anmeldenden Person für Gebühren und Auslagen ändert auch Art. 21 Abs. 3 GebT nichts, wonach Gebühren im voraus zu entrichten sind. Wenn das Amt namentlich Urkundspersonen gegenüber von einem Vorschuss absieht, heisst das nicht, dass es sie nicht für haftbar halte oder von vornherein aus der Haftung entlasse.
Die Auffassung der Vorinstanz entspricht nicht nur dem klaren Wortlaut des Art. 21 Abs. 1 GebT, sondern auch dem Sinn und Zweck der Bestimmung. Die Wendung "wer eine Anmeldung einreicht oder eine Amtshandlung verlangt" wäre sinnlos und daher überflüssig, wenn tatsächliche oder scheinbare Vertreter davon auszunehmen wären. Es lässt sich im Ernst auch nicht sagen, die unmittelbare Haftung dessen, der eine Eintragung anmeldet oder vom Amt etwas anderes, z.B. Auszüge verlangt wie der Beschwerdeführer, finde im Gesetz keine Grundlage. Das öffentliche Registerrecht mit seinen Verfahren, die auf dem Antragsprinzip beruhen, muss seiner Natur und seinem Zweck entsprechend rasch und einfach gehandhabt werden (BGE 104 Ib 322 mit Hinweisen). Das gilt namentlich für die Eintragungen, die unverzüglich vorzunehmen sind (Art. 19 Abs. 2 HRegV), aber zu den häufigsten Amtshandlungen gehören, wie die Statistik zeigt (SHAB Nr. 13 vom 19. Januar 1989 S. 247). Dazu kommt, dass die Überprüfungsbefugnis des Registerführers stark eingeschränkt ist (BGE 107 II 247/48 und BGE 91 I 362 mit Hinweisen), es folglich nicht seine Aufgabe sein kann, einem allfälligen Vertretungsverhältnis nachzuforschen, wenn nicht ersichtlich ist, für wen eine Amtshandlung beantragt wird. Die Oberaufsichtsbehörde nimmt deshalb mit Recht an, dass der Bundesrat sich angesichts der besondern Bedürfnisse der Registerbehörden gestützt auf Art. 929 Abs. 1 OR für befugt halten durfte, eine autonome Haftungsregelung zu schaffen, die unter Umständen über den Grundsatz des Art. 32 Abs. 1 OR hinausgeht (HUBER, N. 105 ff. zu Art. 6 ZGB). Dass diese Regelung den Registerbehörden das Gebührenwesen erheblich erleichtert und daher auch sachlich gerechtfertigt ist, liegt auf der Hand.
b) Das ist auch dem Hinweis des Beschwerdeführers auf einen Entscheid entgegenzuhalten, in dem die Justizdirektion des Kantons Bern am 29. Oktober 1988 seine Haftung in einem ähnlichen Fall verneint hat. Dieser Entscheid deckt sich zwar mit der Argumentation des Beschwerdeführers, widerspricht aber den vorstehenden Erwägungen. Er geht gestützt auf die Eintragungspflicht juristischer Personen gemäss Art. 22 Abs. 2 HRegV von der irrtümlichen Annahme aus, dass der Kreis der Haftenden auf anmeldepflichtige und -berechtigte Personen der Verwaltung zu beschränken sei. Das leuchtet namentlich dann nicht ein, wenn notarielle Entwürfe, deren Prüfung gemäss Art. 9 Ziff. 4 GebT ebenfalls gebührenpflichtig ist, dem Amt schon vor der Gründung einer Gesellschaft unterbreitet werden, was nach der Vernehmlassung der Vorinstanz in vielen Fällen vorkommen soll. Die Auslegung der streitigen Vorschrift durch die Vorinstanz ist umso weniger zu beanstanden, als Vertreter einer persönlichen Haftung dadurch vorbeugen können, dass sie einen Vorschuss verlangen, wenn das Amt gemäss Art. 21 Abs. 3 GebT von einem solchen absieht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Eintragung im Handelsregister, Haftung für Gebühren. Nach Art. 21 Abs. 1 GebT haften auch Notare für die Gebühren und Auslagen des Handelsregisteramtes, wenn sie von ihm eine Handlung verlangen. Ob sie sich im Auftrag Dritter oder von sich aus an das Amt wenden, ist gleichgültig. | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-93%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,841 | 115 II 93 | 115 II 93
Sachverhalt ab Seite 93
A.- X. meldete im Februar 1987 drei Gesellschaften, über deren Gründungen er als Notar öffentliche Urkunden erstellt hatte, beim Handelsregisteramt Basel-Stadt zur Eintragung an. Er ersuchte das Amt sodann um mehrere Registerauszüge. Das Amt stellte ihm fünf Rechnungen im Betrage von insgesamt Fr. 1'300.--, die nicht bezahlt wurden.
Mit Verfügung vom 17. Mai 1988 forderte das Handelsregisteramt X. zur Zahlung auf, weil er nach Art. 21 Abs. 1 des Gebührentarifs (GebT) als Anmelder und Gesuchsteller für die Gebühren und Auslagen des Amtes hafte. X. beschwerte sich dagegen beim Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt, das am 12. Oktober 1988 die Verfügung des Amtes sinngemäss bestätigte.
B.- X. führt gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, ihn wegen unzulässiger Anwendung des Gebührentarifs aufzuheben.
Das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement hat sich auf einige grundsätzliche Bemerkungen beschränkt und auf einen Antrag verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Der Beschwerdeführer macht geltend, Art. 21 Abs. 1 GebT erwähne den Notar nicht; dieser gehöre auch nicht zu den Personen, die gemäss Art. 934 OR und Art. 52 HRegV zur Anmeldung verpflichtet seien. Seine Anmeldung begründe daher noch kein relevantes Haftungsverhältnis. Indem die Vorinstanz aus der streitigen Tarifbestimmung eine persönliche Haftung des beurkundenden Notars ableite, greife sie zudem in unzulässiger Weise in ein Rechtsverhältnis ein, das durch Art. 32 ff. OR abschliessend geregelt werde.
a) Wer zur Anmeldung einer Eintragung berechtigt oder verpflichtet ist, wer eine Anmeldung einreicht oder eine Amtshandlung verlangt, haftet gemäss Art. 21 Abs. 1 GebT persönlich für die Bezahlung der Gebühren und Auslagen; mehrere Personen haften solidarisch. Der Wortlaut dieser Bestimmung ist eindeutig und lässt keinen Raum zu einem Streit darüber, ob sie auch für Notare gelte, wenn diese sich im Auftrag Dritter oder von sich aus an ein Handelsregisteramt wenden, um es zu einer Eintragung zu veranlassen oder von ihm eine andere Handlung zu verlangen. Dass ein solidarisch Haftender selber zur Anmeldung einer Eintragung berechtigt oder mit einem Anmeldepflichtigen identisch sein müsse, wie der Beschwerdeführer unter Hinweis auf Art. 934 OR und Art. 52 HRegV anzunehmen scheint, ist diesen Bestimmungen nicht zu entnehmen. An der Haftung der anmeldenden Person für Gebühren und Auslagen ändert auch Art. 21 Abs. 3 GebT nichts, wonach Gebühren im voraus zu entrichten sind. Wenn das Amt namentlich Urkundspersonen gegenüber von einem Vorschuss absieht, heisst das nicht, dass es sie nicht für haftbar halte oder von vornherein aus der Haftung entlasse.
Die Auffassung der Vorinstanz entspricht nicht nur dem klaren Wortlaut des Art. 21 Abs. 1 GebT, sondern auch dem Sinn und Zweck der Bestimmung. Die Wendung "wer eine Anmeldung einreicht oder eine Amtshandlung verlangt" wäre sinnlos und daher überflüssig, wenn tatsächliche oder scheinbare Vertreter davon auszunehmen wären. Es lässt sich im Ernst auch nicht sagen, die unmittelbare Haftung dessen, der eine Eintragung anmeldet oder vom Amt etwas anderes, z.B. Auszüge verlangt wie der Beschwerdeführer, finde im Gesetz keine Grundlage. Das öffentliche Registerrecht mit seinen Verfahren, die auf dem Antragsprinzip beruhen, muss seiner Natur und seinem Zweck entsprechend rasch und einfach gehandhabt werden (BGE 104 Ib 322 mit Hinweisen). Das gilt namentlich für die Eintragungen, die unverzüglich vorzunehmen sind (Art. 19 Abs. 2 HRegV), aber zu den häufigsten Amtshandlungen gehören, wie die Statistik zeigt (SHAB Nr. 13 vom 19. Januar 1989 S. 247). Dazu kommt, dass die Überprüfungsbefugnis des Registerführers stark eingeschränkt ist (BGE 107 II 247/48 und BGE 91 I 362 mit Hinweisen), es folglich nicht seine Aufgabe sein kann, einem allfälligen Vertretungsverhältnis nachzuforschen, wenn nicht ersichtlich ist, für wen eine Amtshandlung beantragt wird. Die Oberaufsichtsbehörde nimmt deshalb mit Recht an, dass der Bundesrat sich angesichts der besondern Bedürfnisse der Registerbehörden gestützt auf Art. 929 Abs. 1 OR für befugt halten durfte, eine autonome Haftungsregelung zu schaffen, die unter Umständen über den Grundsatz des Art. 32 Abs. 1 OR hinausgeht (HUBER, N. 105 ff. zu Art. 6 ZGB). Dass diese Regelung den Registerbehörden das Gebührenwesen erheblich erleichtert und daher auch sachlich gerechtfertigt ist, liegt auf der Hand.
b) Das ist auch dem Hinweis des Beschwerdeführers auf einen Entscheid entgegenzuhalten, in dem die Justizdirektion des Kantons Bern am 29. Oktober 1988 seine Haftung in einem ähnlichen Fall verneint hat. Dieser Entscheid deckt sich zwar mit der Argumentation des Beschwerdeführers, widerspricht aber den vorstehenden Erwägungen. Er geht gestützt auf die Eintragungspflicht juristischer Personen gemäss Art. 22 Abs. 2 HRegV von der irrtümlichen Annahme aus, dass der Kreis der Haftenden auf anmeldepflichtige und -berechtigte Personen der Verwaltung zu beschränken sei. Das leuchtet namentlich dann nicht ein, wenn notarielle Entwürfe, deren Prüfung gemäss Art. 9 Ziff. 4 GebT ebenfalls gebührenpflichtig ist, dem Amt schon vor der Gründung einer Gesellschaft unterbreitet werden, was nach der Vernehmlassung der Vorinstanz in vielen Fällen vorkommen soll. Die Auslegung der streitigen Vorschrift durch die Vorinstanz ist umso weniger zu beanstanden, als Vertreter einer persönlichen Haftung dadurch vorbeugen können, dass sie einen Vorschuss verlangen, wenn das Amt gemäss Art. 21 Abs. 3 GebT von einem solchen absieht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Inscription au registre du commerce, charge des émoluments. En vertu de l'art. 21 al. 1 du Tarif, les notaires aussi répondent du paiement des émoluments et débours de l'office du registre du commerce, lorsqu'ils ont recours à ses services. Peu importe, à cet égard, qu'ils s'adressent à l'office sur mandat de tiers ou de leur propre initiative. | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-93%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,842 | 115 II 93 | 115 II 93
Sachverhalt ab Seite 93
A.- X. meldete im Februar 1987 drei Gesellschaften, über deren Gründungen er als Notar öffentliche Urkunden erstellt hatte, beim Handelsregisteramt Basel-Stadt zur Eintragung an. Er ersuchte das Amt sodann um mehrere Registerauszüge. Das Amt stellte ihm fünf Rechnungen im Betrage von insgesamt Fr. 1'300.--, die nicht bezahlt wurden.
Mit Verfügung vom 17. Mai 1988 forderte das Handelsregisteramt X. zur Zahlung auf, weil er nach Art. 21 Abs. 1 des Gebührentarifs (GebT) als Anmelder und Gesuchsteller für die Gebühren und Auslagen des Amtes hafte. X. beschwerte sich dagegen beim Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt, das am 12. Oktober 1988 die Verfügung des Amtes sinngemäss bestätigte.
B.- X. führt gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, ihn wegen unzulässiger Anwendung des Gebührentarifs aufzuheben.
Das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement hat sich auf einige grundsätzliche Bemerkungen beschränkt und auf einen Antrag verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Der Beschwerdeführer macht geltend, Art. 21 Abs. 1 GebT erwähne den Notar nicht; dieser gehöre auch nicht zu den Personen, die gemäss Art. 934 OR und Art. 52 HRegV zur Anmeldung verpflichtet seien. Seine Anmeldung begründe daher noch kein relevantes Haftungsverhältnis. Indem die Vorinstanz aus der streitigen Tarifbestimmung eine persönliche Haftung des beurkundenden Notars ableite, greife sie zudem in unzulässiger Weise in ein Rechtsverhältnis ein, das durch Art. 32 ff. OR abschliessend geregelt werde.
a) Wer zur Anmeldung einer Eintragung berechtigt oder verpflichtet ist, wer eine Anmeldung einreicht oder eine Amtshandlung verlangt, haftet gemäss Art. 21 Abs. 1 GebT persönlich für die Bezahlung der Gebühren und Auslagen; mehrere Personen haften solidarisch. Der Wortlaut dieser Bestimmung ist eindeutig und lässt keinen Raum zu einem Streit darüber, ob sie auch für Notare gelte, wenn diese sich im Auftrag Dritter oder von sich aus an ein Handelsregisteramt wenden, um es zu einer Eintragung zu veranlassen oder von ihm eine andere Handlung zu verlangen. Dass ein solidarisch Haftender selber zur Anmeldung einer Eintragung berechtigt oder mit einem Anmeldepflichtigen identisch sein müsse, wie der Beschwerdeführer unter Hinweis auf Art. 934 OR und Art. 52 HRegV anzunehmen scheint, ist diesen Bestimmungen nicht zu entnehmen. An der Haftung der anmeldenden Person für Gebühren und Auslagen ändert auch Art. 21 Abs. 3 GebT nichts, wonach Gebühren im voraus zu entrichten sind. Wenn das Amt namentlich Urkundspersonen gegenüber von einem Vorschuss absieht, heisst das nicht, dass es sie nicht für haftbar halte oder von vornherein aus der Haftung entlasse.
Die Auffassung der Vorinstanz entspricht nicht nur dem klaren Wortlaut des Art. 21 Abs. 1 GebT, sondern auch dem Sinn und Zweck der Bestimmung. Die Wendung "wer eine Anmeldung einreicht oder eine Amtshandlung verlangt" wäre sinnlos und daher überflüssig, wenn tatsächliche oder scheinbare Vertreter davon auszunehmen wären. Es lässt sich im Ernst auch nicht sagen, die unmittelbare Haftung dessen, der eine Eintragung anmeldet oder vom Amt etwas anderes, z.B. Auszüge verlangt wie der Beschwerdeführer, finde im Gesetz keine Grundlage. Das öffentliche Registerrecht mit seinen Verfahren, die auf dem Antragsprinzip beruhen, muss seiner Natur und seinem Zweck entsprechend rasch und einfach gehandhabt werden (BGE 104 Ib 322 mit Hinweisen). Das gilt namentlich für die Eintragungen, die unverzüglich vorzunehmen sind (Art. 19 Abs. 2 HRegV), aber zu den häufigsten Amtshandlungen gehören, wie die Statistik zeigt (SHAB Nr. 13 vom 19. Januar 1989 S. 247). Dazu kommt, dass die Überprüfungsbefugnis des Registerführers stark eingeschränkt ist (BGE 107 II 247/48 und BGE 91 I 362 mit Hinweisen), es folglich nicht seine Aufgabe sein kann, einem allfälligen Vertretungsverhältnis nachzuforschen, wenn nicht ersichtlich ist, für wen eine Amtshandlung beantragt wird. Die Oberaufsichtsbehörde nimmt deshalb mit Recht an, dass der Bundesrat sich angesichts der besondern Bedürfnisse der Registerbehörden gestützt auf Art. 929 Abs. 1 OR für befugt halten durfte, eine autonome Haftungsregelung zu schaffen, die unter Umständen über den Grundsatz des Art. 32 Abs. 1 OR hinausgeht (HUBER, N. 105 ff. zu Art. 6 ZGB). Dass diese Regelung den Registerbehörden das Gebührenwesen erheblich erleichtert und daher auch sachlich gerechtfertigt ist, liegt auf der Hand.
b) Das ist auch dem Hinweis des Beschwerdeführers auf einen Entscheid entgegenzuhalten, in dem die Justizdirektion des Kantons Bern am 29. Oktober 1988 seine Haftung in einem ähnlichen Fall verneint hat. Dieser Entscheid deckt sich zwar mit der Argumentation des Beschwerdeführers, widerspricht aber den vorstehenden Erwägungen. Er geht gestützt auf die Eintragungspflicht juristischer Personen gemäss Art. 22 Abs. 2 HRegV von der irrtümlichen Annahme aus, dass der Kreis der Haftenden auf anmeldepflichtige und -berechtigte Personen der Verwaltung zu beschränken sei. Das leuchtet namentlich dann nicht ein, wenn notarielle Entwürfe, deren Prüfung gemäss Art. 9 Ziff. 4 GebT ebenfalls gebührenpflichtig ist, dem Amt schon vor der Gründung einer Gesellschaft unterbreitet werden, was nach der Vernehmlassung der Vorinstanz in vielen Fällen vorkommen soll. Die Auslegung der streitigen Vorschrift durch die Vorinstanz ist umso weniger zu beanstanden, als Vertreter einer persönlichen Haftung dadurch vorbeugen können, dass sie einen Vorschuss verlangen, wenn das Amt gemäss Art. 21 Abs. 3 GebT von einem solchen absieht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Iscrizione nel registro di commercio, responsabilità per le tasse. In virtù dell'art. 21 cpv. 1 della Tariffa delle tasse in materia di registro di commercio, anche i notai rispondono del pagamento delle tasse e delle spese dell'ufficio del registro di commercio ove abbiano ricorso ai suoi servizi. È a tal propositio irrilevante se essi si rivolgano all'ufficio su mandato di terzi o di loro propria iniziativa. | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-93%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,843 | 115 II 97 | 115 II 97
Erwägungen ab Seite 97
Aus den Erwägungen:
2. Das Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG, SR 291) vom 18. Dezember 1987 ist am 1. Januar 1989 in Kraft getreten (AS 1988 II 1831). Es enthält in Art. 176 ff. Bestimmungen über die internationale Schiedsgerichtsbarkeit, auch solche über die Möglichkeit, Schiedsurteile mit Beschwerde anzufechten (Art. 190 Abs. 2). Die Parteien können allgemein die Anwendung kantonaler Bestimmungen über die Schiedsgerichtsbarkeit vereinbaren (Art. 176 Abs. 2), insbesondere eine kantonale Rechtsmittelinstanz vorbehalten (Art. 191 Abs. 2). Andernfalls entscheidet das Bundesgericht im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde als einzige Beschwerdeinstanz (Art. 191 Abs. 1). Hievon geht mangels einer besondern Vereinbarung offenbar auch die Beschwerdeführerin aus.
Da vorliegend der Revisionsentscheid des Schiedsgerichts erst nach Inkrafttreten des IPRG mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde und staatsrechtlicher Beschwerde angefochten, aber schon vorher gefällt und eröffnet worden ist, fragt sich indes, ob die Anfechtung sich noch nach kantonalem oder bereits nach dem neuen eidgenössischen Recht richtet; denn das eine schliesst das andere zwangsläufig aus. Dem Wortlaut der Übergangsbestimmungen (Art. 196 ff. IPRG) ist dafür nichts zu entnehmen. Das intertemporale Recht für das Schiedsverfahren ist daher durch Auslegung des Gesetzes oder, falls eine Lücke bestehen sollte, durch Richterrecht zu gewinnen (Art. 1 Abs. 1 und 2 ZGB).
a) Grundsätzlich sind dabei je nach dem Umstand, auf den abgestellt wird, verschiedene Lösungen denkbar. Als zeitliche Abgrenzungskriterien sind insbesondere zu erwägen, ob das Anfechtungsverfahren am 1. Januar 1989 bereits hängig gewesen oder erst nachher angehoben, der Schiedsentscheid vorher oder nachher gefällt und eröffnet, das Schiedsverfahren erst nachher im Sinne von Art. 181 IPRG anhängig gemacht oder ob sogar die Schiedsvereinbarung erst nachher geschlossen worden ist. Die Meinungen in der Lehre sind geteilt. Die Auffassung, dass das neue Recht sofort und uneingeschränkt auf hängige Anfechtungsverfahren anzuwenden sei, kantonale Beschwerden also als staatsrechtliche weiterzubehandeln wären, wird soweit ersichtlich von keiner Seite vertreten. Sie wäre rechtsstaatlich auch kaum haltbar, ganz abgesehen davon, dass sie wegen der unterschiedlichen Rechtsbehelfe zu stossenden Ergebnissen führen müsste. Die Meinung sodann, das Schiedsverfahren sei einheitlich dem im Zeitpunkt der Schiedsvereinbarung geltenden Recht zu unterstellen, da nur dieses der Willensübereinstimmung und damit der Rechtswahl der Parteien entspreche, scheint in Frankreich vorzuherrschen (ROUBIER, Le droit transitoire, 2. Aufl., Paris 1960, S. 552 mit Zitaten), in der schweizerischen Lehre aber keinen Halt zu finden.
Ein Teil dieser Lehre ist vielmehr der Auffassung, nach dem 1. Januar 1989 könnten internationale Schiedssprüche nicht mehr mit kantonalen Rechtsmitteln angefochten werden; die Anfechtung richte sich ausschliesslich nach neuem Recht, weshalb allein noch die staatsrechtliche Beschwerde offenstehe; die Auffassung stützt sich insbesondere auf die positivrechtlichen Übergangsbestimmungen (Art. 196 und 197 IPRG) und deren teleologische Bedeutung (A. BUCHER, in Festschrift R. Moser S. 198; P. LALIVE, in Le nouveau droit international privé suisse S. 211/12; BLESSING, in Journal of International Arbitration Vol. 5/1988 Nr. 2 S. 24; BLESSING in ASA [Association suisse de l'arbitrage] - Bulletin 1988 S. 334). Eine gegenteilige Auffassung geht dahin,). am 1. Januar 1989 hängige Schiedsverfahren seien ausschliesslich nach bisherigem Prozessrecht, zu dem auch das Rechtsmittel- und das Organisationswesen der Instanzen gehöre, zu Ende zu führen (POUDRET, in ASA-Bulletin 1988 S. 36/37; BROGGINI, ebenda S. 275 ff.; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, S. 9).
Eine zwischen diesen Auffassungen vermittelnde Lösung möchte zwar das neue Recht sogleich angewendet wissen, ihm aber weder hängige Anfechtungsverfahren noch Rechtsmittel unterstellen, deren Frist im Zeitpunkt seines Inkrafttretens bereits zu laufen begonnen hat, oder die sich gegen in jenem Zeitpunkt bereits gefällte Entscheide richten. Massgebend ist somit das Datum des Schiedsentscheides: Die funktionelle Zuständigkeit und das Prozessrecht des Rechtsmittelverfahrens richten sich nach neuem Recht, wenn der Entscheid nach dem 1. Januar 1989 ergangen ist, andernfalls nach bisherigem, kantonalem Recht (ROSSEL, in ASA-Bulletin 1988 S. 302; WENGER, ebenda S. 315/16; nunmehr auch POUDRET, ebenda S. 308; ferner A. BUCHER, Le nouvel arbitrage international en Suisse, S. 33 Rz. 72).
b) Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst, nach seinem Wortlaut, Sinn und Zweck und den Wertungen, die ihm zugrunde liegen, auszulegen. Eine historisch orientierte Auslegung ist für sich allein nicht entscheidend. Die Materialien fallen nur ins Gewicht, wenn sie bei unklaren oder unvollständigen Bestimmungen deren Sinn erkennen lassen (BGE 103 Ia 290 E. 2c mit Hinweisen). Besondere Bedeutung erlangen sie zudem im Bereiche der echten Lücken, vermögen letztlich doch nur sie dem Richter Aufschluss darüber zu verschaffen, ob der Gesetzgeber eine Frage bewusst oder unbewusst offengelassen hat oder ob er sie durch bewusstes Schweigen in negativem Sinne entscheiden wollte (MEIER-HAYOZ, N. 255 zu Art. 1 ZGB). In der vorliegenden Streitfrage helfen die Materialien allerdings nicht weiter. Der Entwurf des Bundesrates sah vor, dass internationale Schiedssprüche mit kantonalen Rechtsmitteln angefochten werden können, Zuständigkeitsentscheide mit ordentlichem Rechtsmittel, Sachentscheide mit Nichtigkeitsbeschwerde; die Kollisionsfrage wurde aber nicht aufgeworfen (BBl 1983 I 464 /65 und 516). Diese Frage wurde auch in den eidgenössischen Räten, auf welche die heutige Ordnung zurückgeht, nicht erörtert (Amtl.Bull. 1986 NR S. 1368, 1987 StR S. 198 f. und NR S. 1072).
Das neue Recht über die internationale Schiedsgerichtsbarkeit will vor allem die als ungenügend erachteten kantonalen Regelungen samt den Bestimmungen des Konkordates (SR 279) durch eine einzige Ordnung ersetzen, welche den vielfältigen Anforderungen an eine internationale Rechtsprechung genügt, dem traditionell guten Ruf der Schweiz als Sitz internationaler Schiedsgerichte gerecht wird und neben einer einheitlichen Rechtsanwendung auch den Anschluss an die internationale Entwicklung gewährleistet. Diese Bestrebungen kennzeichneten schon die Vorarbeiten, insbesondere die Botschaft zum Entwurf (BBl 1983 I 264 ff. und 456 ff.), und setzten sich schliesslich auch in den eidgenössischen Räten durch, wo vorab verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Vereinheitlichung des Verfahrensrechts zu überwinden waren (vgl. dazu SCHNYDER, Das neue IPR-Gesetz, S. 124/25; E. BUCHER, in ZBJV 124bis/1988 S. 288 ff.). Die allgemeine Absicht des Gesetzgebers, dass das neue Recht möglichst rasch und umfassend angewendet wird, wo Gründe der Rechtssicherheit und das Verbot der Rückwirkung nicht eine weitere Anwendung des bisherigen Rechts erheischen (BBl 1983 I 469), erhellt insbesondere aus den Grundgedanken der Übergangsbestimmungen. Diese enthalten indes intertemporales Privatrecht und nicht intertemporales Prozessrecht; sie geben daher auf die hier streitige Frage keine unmittelbare Antwort (BROGGINI, S. 281 ff.). Für ein bestimmtes Kollisionsrecht bezüglich des Verfahrens sind auch ihrer Zielsetzung keine Anhalte zu entnehmen. Mangels eines schlüssigen Auslegungsergebnisses ist somit vom Bestand einer Gesetzeslücke auszugehen.
c) Die Lücke ist gemäss Art. 1 Abs. 2 ZGB nach gesetzgeberischer Methode auszufüllen. Da es um Verfahrensrecht geht, liegt es nahe, sich an bestehenden Vorschriften des Bundesrechts in Übergangsbestimmungen zu orientieren. Aus solchen Vorschriften erhellt, dass der Gesetzgeber vor Inkrafttreten einer neuen Ordnung ergangene Entscheide im allgemeinen noch dem bisherigen Recht zu unterstellen pflegt, der vermittelnden Lösung also den Vorzug gibt (Art. 171 Abs. 1 OG und Ziff. III Abs. 2 der Schlussbestimmungen zu dessen Novelle von 1968; Art. 81 VwVG; Art. 106 Abs. 1 VStrR). Die laufende Revision des OG regelt die Frage sinngemäss gleich, indem sie vorsieht, dass das Gesetz auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar ist, auf ein Beschwerde- oder Berufungsverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten des Gesetzes ergangen ist (BBl 1985 II 951 Ziff. III/3; Amtl.Bull. 1987 NR S. 381 und 1988 StR S. 261).
Nach der Rechtsprechung sind neue Verfahrensvorschriften grundsätzlich sofort und uneingeschränkt anzuwenden, wenn die Kontinuität des materiellen Rechts dadurch nicht gefährdet wird und Übergangsbestimmungen nicht ausdrücklich etwas anderes vorsehen. Das leuchtet namentlich dann ein, wenn das neue Recht dem Rechtssuchenden günstiger ist (BGE 111 V 47 mit Zitaten). Im Schrifttum herrscht die gleiche Auffassung vor, auch zu den Rechtsmitteln, deren Zulässigkeit nach dem im Zeitpunkt ihrer Einlegung geltenden Prozessrecht beurteilt wird. Ein Vorbehalt wird in Zivilprozessen für den Fall gemacht, dass das neue Recht keine gleichwertige Anfechtungsmöglichkeit kennt. Auch wird nicht verkannt, dass gerade in solchen Prozessen die Vielfalt der bestehenden Regelungen einheitliche Grundsätze vermissen lässt (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. S. 53; HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, S. 14/15 Rz. 42 f.; SUSANNE SCHOCH, Das intertemporale Zivilprozessrecht, Diss. Zürich, S. 45 ff. und 58/59).
Systematische Überlegungen rechtfertigen es, die positive Kollisionsnorm aus bestehenden Übergangsbestimmungen des Bundesrechts zu übernehmen und sie in Schiedsverfahren analog anzuwenden. Ist wie hier eine Lücke auszufüllen, so entspricht die Übernahme nicht nur dem Postulat, identische Sachverhalte rechtlich gleich zu erfassen, sondern auch dem Grundsatz der Praktikabilität (BGE 110 II 296), ginge es doch insbesondere nicht an, Schiedsentscheide beliebig nach altem oder nach neuem Recht anfechten zu lassen, wenn die Frist dazu erst unter dem neuen abläuft; eine analoge Anwendung der auf verwandten Rechtsgebieten bestehenden Kollisionsnorm garantiert die Einheit des Rechtsweges und damit eine einheitliche Überprüfung des angefochtenen Entscheides. Anlass zu einer solchen Anwendung besteht umso mehr, als die Anfechtungsmöglichkeiten nach altem und neuem Recht nicht als gleichwertig erscheinen. Nach kantonalem Recht und auch nach dem Konkordat (Art. 36 lit. f) kann ein Schiedsentscheid im allgemeinen wegen Willkür, nach Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG materiellrechtlich dagegen nur noch wegen Unvereinbarkeit mit dem Ordre public angefochten werden, was nach herrschender Auffassung nicht das gleiche ist. Ungleichheiten ergäben sich ferner aus der Zulässigkeit formeller Rügen sowie aus der verschiedenen Wirkung und Rechtsnatur, welche Nichtigkeitsbeschwerden des kantonalen Rechts von der staatsrechtlichen Beschwerde unterscheiden. Auch sie lassen sich nur vermeiden, wenn im Sinne der vermittelnden Lösung Schiedsentscheide, die vor dem Inkrafttreten des IPRG gefällt worden sind, vom neuen Recht ausgenommen werden. | de | Art. 190 ff. IPRG. Intertemporales Recht. Beschwerden gegen Schiedsentscheide: Ist der angefochtene Entscheid vor Inkrafttreten des IPRG gefüllt worden, so sind am 1. Januar 1989 bereits hängige Anfechtungsverfahren oder Rechtsmittel, die dagegen erst nachher eingelegt worden sind, noch nach bisherigem Recht zu behandeln. | de | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,844 | 115 II 97 | 115 II 97
Erwägungen ab Seite 97
Aus den Erwägungen:
2. Das Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG, SR 291) vom 18. Dezember 1987 ist am 1. Januar 1989 in Kraft getreten (AS 1988 II 1831). Es enthält in Art. 176 ff. Bestimmungen über die internationale Schiedsgerichtsbarkeit, auch solche über die Möglichkeit, Schiedsurteile mit Beschwerde anzufechten (Art. 190 Abs. 2). Die Parteien können allgemein die Anwendung kantonaler Bestimmungen über die Schiedsgerichtsbarkeit vereinbaren (Art. 176 Abs. 2), insbesondere eine kantonale Rechtsmittelinstanz vorbehalten (Art. 191 Abs. 2). Andernfalls entscheidet das Bundesgericht im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde als einzige Beschwerdeinstanz (Art. 191 Abs. 1). Hievon geht mangels einer besondern Vereinbarung offenbar auch die Beschwerdeführerin aus.
Da vorliegend der Revisionsentscheid des Schiedsgerichts erst nach Inkrafttreten des IPRG mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde und staatsrechtlicher Beschwerde angefochten, aber schon vorher gefällt und eröffnet worden ist, fragt sich indes, ob die Anfechtung sich noch nach kantonalem oder bereits nach dem neuen eidgenössischen Recht richtet; denn das eine schliesst das andere zwangsläufig aus. Dem Wortlaut der Übergangsbestimmungen (Art. 196 ff. IPRG) ist dafür nichts zu entnehmen. Das intertemporale Recht für das Schiedsverfahren ist daher durch Auslegung des Gesetzes oder, falls eine Lücke bestehen sollte, durch Richterrecht zu gewinnen (Art. 1 Abs. 1 und 2 ZGB).
a) Grundsätzlich sind dabei je nach dem Umstand, auf den abgestellt wird, verschiedene Lösungen denkbar. Als zeitliche Abgrenzungskriterien sind insbesondere zu erwägen, ob das Anfechtungsverfahren am 1. Januar 1989 bereits hängig gewesen oder erst nachher angehoben, der Schiedsentscheid vorher oder nachher gefällt und eröffnet, das Schiedsverfahren erst nachher im Sinne von Art. 181 IPRG anhängig gemacht oder ob sogar die Schiedsvereinbarung erst nachher geschlossen worden ist. Die Meinungen in der Lehre sind geteilt. Die Auffassung, dass das neue Recht sofort und uneingeschränkt auf hängige Anfechtungsverfahren anzuwenden sei, kantonale Beschwerden also als staatsrechtliche weiterzubehandeln wären, wird soweit ersichtlich von keiner Seite vertreten. Sie wäre rechtsstaatlich auch kaum haltbar, ganz abgesehen davon, dass sie wegen der unterschiedlichen Rechtsbehelfe zu stossenden Ergebnissen führen müsste. Die Meinung sodann, das Schiedsverfahren sei einheitlich dem im Zeitpunkt der Schiedsvereinbarung geltenden Recht zu unterstellen, da nur dieses der Willensübereinstimmung und damit der Rechtswahl der Parteien entspreche, scheint in Frankreich vorzuherrschen (ROUBIER, Le droit transitoire, 2. Aufl., Paris 1960, S. 552 mit Zitaten), in der schweizerischen Lehre aber keinen Halt zu finden.
Ein Teil dieser Lehre ist vielmehr der Auffassung, nach dem 1. Januar 1989 könnten internationale Schiedssprüche nicht mehr mit kantonalen Rechtsmitteln angefochten werden; die Anfechtung richte sich ausschliesslich nach neuem Recht, weshalb allein noch die staatsrechtliche Beschwerde offenstehe; die Auffassung stützt sich insbesondere auf die positivrechtlichen Übergangsbestimmungen (Art. 196 und 197 IPRG) und deren teleologische Bedeutung (A. BUCHER, in Festschrift R. Moser S. 198; P. LALIVE, in Le nouveau droit international privé suisse S. 211/12; BLESSING, in Journal of International Arbitration Vol. 5/1988 Nr. 2 S. 24; BLESSING in ASA [Association suisse de l'arbitrage] - Bulletin 1988 S. 334). Eine gegenteilige Auffassung geht dahin,). am 1. Januar 1989 hängige Schiedsverfahren seien ausschliesslich nach bisherigem Prozessrecht, zu dem auch das Rechtsmittel- und das Organisationswesen der Instanzen gehöre, zu Ende zu führen (POUDRET, in ASA-Bulletin 1988 S. 36/37; BROGGINI, ebenda S. 275 ff.; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, S. 9).
Eine zwischen diesen Auffassungen vermittelnde Lösung möchte zwar das neue Recht sogleich angewendet wissen, ihm aber weder hängige Anfechtungsverfahren noch Rechtsmittel unterstellen, deren Frist im Zeitpunkt seines Inkrafttretens bereits zu laufen begonnen hat, oder die sich gegen in jenem Zeitpunkt bereits gefällte Entscheide richten. Massgebend ist somit das Datum des Schiedsentscheides: Die funktionelle Zuständigkeit und das Prozessrecht des Rechtsmittelverfahrens richten sich nach neuem Recht, wenn der Entscheid nach dem 1. Januar 1989 ergangen ist, andernfalls nach bisherigem, kantonalem Recht (ROSSEL, in ASA-Bulletin 1988 S. 302; WENGER, ebenda S. 315/16; nunmehr auch POUDRET, ebenda S. 308; ferner A. BUCHER, Le nouvel arbitrage international en Suisse, S. 33 Rz. 72).
b) Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst, nach seinem Wortlaut, Sinn und Zweck und den Wertungen, die ihm zugrunde liegen, auszulegen. Eine historisch orientierte Auslegung ist für sich allein nicht entscheidend. Die Materialien fallen nur ins Gewicht, wenn sie bei unklaren oder unvollständigen Bestimmungen deren Sinn erkennen lassen (BGE 103 Ia 290 E. 2c mit Hinweisen). Besondere Bedeutung erlangen sie zudem im Bereiche der echten Lücken, vermögen letztlich doch nur sie dem Richter Aufschluss darüber zu verschaffen, ob der Gesetzgeber eine Frage bewusst oder unbewusst offengelassen hat oder ob er sie durch bewusstes Schweigen in negativem Sinne entscheiden wollte (MEIER-HAYOZ, N. 255 zu Art. 1 ZGB). In der vorliegenden Streitfrage helfen die Materialien allerdings nicht weiter. Der Entwurf des Bundesrates sah vor, dass internationale Schiedssprüche mit kantonalen Rechtsmitteln angefochten werden können, Zuständigkeitsentscheide mit ordentlichem Rechtsmittel, Sachentscheide mit Nichtigkeitsbeschwerde; die Kollisionsfrage wurde aber nicht aufgeworfen (BBl 1983 I 464 /65 und 516). Diese Frage wurde auch in den eidgenössischen Räten, auf welche die heutige Ordnung zurückgeht, nicht erörtert (Amtl.Bull. 1986 NR S. 1368, 1987 StR S. 198 f. und NR S. 1072).
Das neue Recht über die internationale Schiedsgerichtsbarkeit will vor allem die als ungenügend erachteten kantonalen Regelungen samt den Bestimmungen des Konkordates (SR 279) durch eine einzige Ordnung ersetzen, welche den vielfältigen Anforderungen an eine internationale Rechtsprechung genügt, dem traditionell guten Ruf der Schweiz als Sitz internationaler Schiedsgerichte gerecht wird und neben einer einheitlichen Rechtsanwendung auch den Anschluss an die internationale Entwicklung gewährleistet. Diese Bestrebungen kennzeichneten schon die Vorarbeiten, insbesondere die Botschaft zum Entwurf (BBl 1983 I 264 ff. und 456 ff.), und setzten sich schliesslich auch in den eidgenössischen Räten durch, wo vorab verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Vereinheitlichung des Verfahrensrechts zu überwinden waren (vgl. dazu SCHNYDER, Das neue IPR-Gesetz, S. 124/25; E. BUCHER, in ZBJV 124bis/1988 S. 288 ff.). Die allgemeine Absicht des Gesetzgebers, dass das neue Recht möglichst rasch und umfassend angewendet wird, wo Gründe der Rechtssicherheit und das Verbot der Rückwirkung nicht eine weitere Anwendung des bisherigen Rechts erheischen (BBl 1983 I 469), erhellt insbesondere aus den Grundgedanken der Übergangsbestimmungen. Diese enthalten indes intertemporales Privatrecht und nicht intertemporales Prozessrecht; sie geben daher auf die hier streitige Frage keine unmittelbare Antwort (BROGGINI, S. 281 ff.). Für ein bestimmtes Kollisionsrecht bezüglich des Verfahrens sind auch ihrer Zielsetzung keine Anhalte zu entnehmen. Mangels eines schlüssigen Auslegungsergebnisses ist somit vom Bestand einer Gesetzeslücke auszugehen.
c) Die Lücke ist gemäss Art. 1 Abs. 2 ZGB nach gesetzgeberischer Methode auszufüllen. Da es um Verfahrensrecht geht, liegt es nahe, sich an bestehenden Vorschriften des Bundesrechts in Übergangsbestimmungen zu orientieren. Aus solchen Vorschriften erhellt, dass der Gesetzgeber vor Inkrafttreten einer neuen Ordnung ergangene Entscheide im allgemeinen noch dem bisherigen Recht zu unterstellen pflegt, der vermittelnden Lösung also den Vorzug gibt (Art. 171 Abs. 1 OG und Ziff. III Abs. 2 der Schlussbestimmungen zu dessen Novelle von 1968; Art. 81 VwVG; Art. 106 Abs. 1 VStrR). Die laufende Revision des OG regelt die Frage sinngemäss gleich, indem sie vorsieht, dass das Gesetz auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar ist, auf ein Beschwerde- oder Berufungsverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten des Gesetzes ergangen ist (BBl 1985 II 951 Ziff. III/3; Amtl.Bull. 1987 NR S. 381 und 1988 StR S. 261).
Nach der Rechtsprechung sind neue Verfahrensvorschriften grundsätzlich sofort und uneingeschränkt anzuwenden, wenn die Kontinuität des materiellen Rechts dadurch nicht gefährdet wird und Übergangsbestimmungen nicht ausdrücklich etwas anderes vorsehen. Das leuchtet namentlich dann ein, wenn das neue Recht dem Rechtssuchenden günstiger ist (BGE 111 V 47 mit Zitaten). Im Schrifttum herrscht die gleiche Auffassung vor, auch zu den Rechtsmitteln, deren Zulässigkeit nach dem im Zeitpunkt ihrer Einlegung geltenden Prozessrecht beurteilt wird. Ein Vorbehalt wird in Zivilprozessen für den Fall gemacht, dass das neue Recht keine gleichwertige Anfechtungsmöglichkeit kennt. Auch wird nicht verkannt, dass gerade in solchen Prozessen die Vielfalt der bestehenden Regelungen einheitliche Grundsätze vermissen lässt (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. S. 53; HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, S. 14/15 Rz. 42 f.; SUSANNE SCHOCH, Das intertemporale Zivilprozessrecht, Diss. Zürich, S. 45 ff. und 58/59).
Systematische Überlegungen rechtfertigen es, die positive Kollisionsnorm aus bestehenden Übergangsbestimmungen des Bundesrechts zu übernehmen und sie in Schiedsverfahren analog anzuwenden. Ist wie hier eine Lücke auszufüllen, so entspricht die Übernahme nicht nur dem Postulat, identische Sachverhalte rechtlich gleich zu erfassen, sondern auch dem Grundsatz der Praktikabilität (BGE 110 II 296), ginge es doch insbesondere nicht an, Schiedsentscheide beliebig nach altem oder nach neuem Recht anfechten zu lassen, wenn die Frist dazu erst unter dem neuen abläuft; eine analoge Anwendung der auf verwandten Rechtsgebieten bestehenden Kollisionsnorm garantiert die Einheit des Rechtsweges und damit eine einheitliche Überprüfung des angefochtenen Entscheides. Anlass zu einer solchen Anwendung besteht umso mehr, als die Anfechtungsmöglichkeiten nach altem und neuem Recht nicht als gleichwertig erscheinen. Nach kantonalem Recht und auch nach dem Konkordat (Art. 36 lit. f) kann ein Schiedsentscheid im allgemeinen wegen Willkür, nach Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG materiellrechtlich dagegen nur noch wegen Unvereinbarkeit mit dem Ordre public angefochten werden, was nach herrschender Auffassung nicht das gleiche ist. Ungleichheiten ergäben sich ferner aus der Zulässigkeit formeller Rügen sowie aus der verschiedenen Wirkung und Rechtsnatur, welche Nichtigkeitsbeschwerden des kantonalen Rechts von der staatsrechtlichen Beschwerde unterscheiden. Auch sie lassen sich nur vermeiden, wenn im Sinne der vermittelnden Lösung Schiedsentscheide, die vor dem Inkrafttreten des IPRG gefällt worden sind, vom neuen Recht ausgenommen werden. | de | Art. 190 ss LDIP. Droit transitoire. Recours contre des sentences arbitrales: si la sentence attaquée a été rendue avant l'entrée en vigueur de la LDIP, les procédures de recours déjà pendantes le 1er janvier 1989 ou les recours qui n'ont été formés qu'après cette date doivent être traités selon l'ancien droit. | fr | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,845 | 115 II 97 | 115 II 97
Erwägungen ab Seite 97
Aus den Erwägungen:
2. Das Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG, SR 291) vom 18. Dezember 1987 ist am 1. Januar 1989 in Kraft getreten (AS 1988 II 1831). Es enthält in Art. 176 ff. Bestimmungen über die internationale Schiedsgerichtsbarkeit, auch solche über die Möglichkeit, Schiedsurteile mit Beschwerde anzufechten (Art. 190 Abs. 2). Die Parteien können allgemein die Anwendung kantonaler Bestimmungen über die Schiedsgerichtsbarkeit vereinbaren (Art. 176 Abs. 2), insbesondere eine kantonale Rechtsmittelinstanz vorbehalten (Art. 191 Abs. 2). Andernfalls entscheidet das Bundesgericht im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde als einzige Beschwerdeinstanz (Art. 191 Abs. 1). Hievon geht mangels einer besondern Vereinbarung offenbar auch die Beschwerdeführerin aus.
Da vorliegend der Revisionsentscheid des Schiedsgerichts erst nach Inkrafttreten des IPRG mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde und staatsrechtlicher Beschwerde angefochten, aber schon vorher gefällt und eröffnet worden ist, fragt sich indes, ob die Anfechtung sich noch nach kantonalem oder bereits nach dem neuen eidgenössischen Recht richtet; denn das eine schliesst das andere zwangsläufig aus. Dem Wortlaut der Übergangsbestimmungen (Art. 196 ff. IPRG) ist dafür nichts zu entnehmen. Das intertemporale Recht für das Schiedsverfahren ist daher durch Auslegung des Gesetzes oder, falls eine Lücke bestehen sollte, durch Richterrecht zu gewinnen (Art. 1 Abs. 1 und 2 ZGB).
a) Grundsätzlich sind dabei je nach dem Umstand, auf den abgestellt wird, verschiedene Lösungen denkbar. Als zeitliche Abgrenzungskriterien sind insbesondere zu erwägen, ob das Anfechtungsverfahren am 1. Januar 1989 bereits hängig gewesen oder erst nachher angehoben, der Schiedsentscheid vorher oder nachher gefällt und eröffnet, das Schiedsverfahren erst nachher im Sinne von Art. 181 IPRG anhängig gemacht oder ob sogar die Schiedsvereinbarung erst nachher geschlossen worden ist. Die Meinungen in der Lehre sind geteilt. Die Auffassung, dass das neue Recht sofort und uneingeschränkt auf hängige Anfechtungsverfahren anzuwenden sei, kantonale Beschwerden also als staatsrechtliche weiterzubehandeln wären, wird soweit ersichtlich von keiner Seite vertreten. Sie wäre rechtsstaatlich auch kaum haltbar, ganz abgesehen davon, dass sie wegen der unterschiedlichen Rechtsbehelfe zu stossenden Ergebnissen führen müsste. Die Meinung sodann, das Schiedsverfahren sei einheitlich dem im Zeitpunkt der Schiedsvereinbarung geltenden Recht zu unterstellen, da nur dieses der Willensübereinstimmung und damit der Rechtswahl der Parteien entspreche, scheint in Frankreich vorzuherrschen (ROUBIER, Le droit transitoire, 2. Aufl., Paris 1960, S. 552 mit Zitaten), in der schweizerischen Lehre aber keinen Halt zu finden.
Ein Teil dieser Lehre ist vielmehr der Auffassung, nach dem 1. Januar 1989 könnten internationale Schiedssprüche nicht mehr mit kantonalen Rechtsmitteln angefochten werden; die Anfechtung richte sich ausschliesslich nach neuem Recht, weshalb allein noch die staatsrechtliche Beschwerde offenstehe; die Auffassung stützt sich insbesondere auf die positivrechtlichen Übergangsbestimmungen (Art. 196 und 197 IPRG) und deren teleologische Bedeutung (A. BUCHER, in Festschrift R. Moser S. 198; P. LALIVE, in Le nouveau droit international privé suisse S. 211/12; BLESSING, in Journal of International Arbitration Vol. 5/1988 Nr. 2 S. 24; BLESSING in ASA [Association suisse de l'arbitrage] - Bulletin 1988 S. 334). Eine gegenteilige Auffassung geht dahin,). am 1. Januar 1989 hängige Schiedsverfahren seien ausschliesslich nach bisherigem Prozessrecht, zu dem auch das Rechtsmittel- und das Organisationswesen der Instanzen gehöre, zu Ende zu führen (POUDRET, in ASA-Bulletin 1988 S. 36/37; BROGGINI, ebenda S. 275 ff.; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, S. 9).
Eine zwischen diesen Auffassungen vermittelnde Lösung möchte zwar das neue Recht sogleich angewendet wissen, ihm aber weder hängige Anfechtungsverfahren noch Rechtsmittel unterstellen, deren Frist im Zeitpunkt seines Inkrafttretens bereits zu laufen begonnen hat, oder die sich gegen in jenem Zeitpunkt bereits gefällte Entscheide richten. Massgebend ist somit das Datum des Schiedsentscheides: Die funktionelle Zuständigkeit und das Prozessrecht des Rechtsmittelverfahrens richten sich nach neuem Recht, wenn der Entscheid nach dem 1. Januar 1989 ergangen ist, andernfalls nach bisherigem, kantonalem Recht (ROSSEL, in ASA-Bulletin 1988 S. 302; WENGER, ebenda S. 315/16; nunmehr auch POUDRET, ebenda S. 308; ferner A. BUCHER, Le nouvel arbitrage international en Suisse, S. 33 Rz. 72).
b) Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst, nach seinem Wortlaut, Sinn und Zweck und den Wertungen, die ihm zugrunde liegen, auszulegen. Eine historisch orientierte Auslegung ist für sich allein nicht entscheidend. Die Materialien fallen nur ins Gewicht, wenn sie bei unklaren oder unvollständigen Bestimmungen deren Sinn erkennen lassen (BGE 103 Ia 290 E. 2c mit Hinweisen). Besondere Bedeutung erlangen sie zudem im Bereiche der echten Lücken, vermögen letztlich doch nur sie dem Richter Aufschluss darüber zu verschaffen, ob der Gesetzgeber eine Frage bewusst oder unbewusst offengelassen hat oder ob er sie durch bewusstes Schweigen in negativem Sinne entscheiden wollte (MEIER-HAYOZ, N. 255 zu Art. 1 ZGB). In der vorliegenden Streitfrage helfen die Materialien allerdings nicht weiter. Der Entwurf des Bundesrates sah vor, dass internationale Schiedssprüche mit kantonalen Rechtsmitteln angefochten werden können, Zuständigkeitsentscheide mit ordentlichem Rechtsmittel, Sachentscheide mit Nichtigkeitsbeschwerde; die Kollisionsfrage wurde aber nicht aufgeworfen (BBl 1983 I 464 /65 und 516). Diese Frage wurde auch in den eidgenössischen Räten, auf welche die heutige Ordnung zurückgeht, nicht erörtert (Amtl.Bull. 1986 NR S. 1368, 1987 StR S. 198 f. und NR S. 1072).
Das neue Recht über die internationale Schiedsgerichtsbarkeit will vor allem die als ungenügend erachteten kantonalen Regelungen samt den Bestimmungen des Konkordates (SR 279) durch eine einzige Ordnung ersetzen, welche den vielfältigen Anforderungen an eine internationale Rechtsprechung genügt, dem traditionell guten Ruf der Schweiz als Sitz internationaler Schiedsgerichte gerecht wird und neben einer einheitlichen Rechtsanwendung auch den Anschluss an die internationale Entwicklung gewährleistet. Diese Bestrebungen kennzeichneten schon die Vorarbeiten, insbesondere die Botschaft zum Entwurf (BBl 1983 I 264 ff. und 456 ff.), und setzten sich schliesslich auch in den eidgenössischen Räten durch, wo vorab verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Vereinheitlichung des Verfahrensrechts zu überwinden waren (vgl. dazu SCHNYDER, Das neue IPR-Gesetz, S. 124/25; E. BUCHER, in ZBJV 124bis/1988 S. 288 ff.). Die allgemeine Absicht des Gesetzgebers, dass das neue Recht möglichst rasch und umfassend angewendet wird, wo Gründe der Rechtssicherheit und das Verbot der Rückwirkung nicht eine weitere Anwendung des bisherigen Rechts erheischen (BBl 1983 I 469), erhellt insbesondere aus den Grundgedanken der Übergangsbestimmungen. Diese enthalten indes intertemporales Privatrecht und nicht intertemporales Prozessrecht; sie geben daher auf die hier streitige Frage keine unmittelbare Antwort (BROGGINI, S. 281 ff.). Für ein bestimmtes Kollisionsrecht bezüglich des Verfahrens sind auch ihrer Zielsetzung keine Anhalte zu entnehmen. Mangels eines schlüssigen Auslegungsergebnisses ist somit vom Bestand einer Gesetzeslücke auszugehen.
c) Die Lücke ist gemäss Art. 1 Abs. 2 ZGB nach gesetzgeberischer Methode auszufüllen. Da es um Verfahrensrecht geht, liegt es nahe, sich an bestehenden Vorschriften des Bundesrechts in Übergangsbestimmungen zu orientieren. Aus solchen Vorschriften erhellt, dass der Gesetzgeber vor Inkrafttreten einer neuen Ordnung ergangene Entscheide im allgemeinen noch dem bisherigen Recht zu unterstellen pflegt, der vermittelnden Lösung also den Vorzug gibt (Art. 171 Abs. 1 OG und Ziff. III Abs. 2 der Schlussbestimmungen zu dessen Novelle von 1968; Art. 81 VwVG; Art. 106 Abs. 1 VStrR). Die laufende Revision des OG regelt die Frage sinngemäss gleich, indem sie vorsieht, dass das Gesetz auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar ist, auf ein Beschwerde- oder Berufungsverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten des Gesetzes ergangen ist (BBl 1985 II 951 Ziff. III/3; Amtl.Bull. 1987 NR S. 381 und 1988 StR S. 261).
Nach der Rechtsprechung sind neue Verfahrensvorschriften grundsätzlich sofort und uneingeschränkt anzuwenden, wenn die Kontinuität des materiellen Rechts dadurch nicht gefährdet wird und Übergangsbestimmungen nicht ausdrücklich etwas anderes vorsehen. Das leuchtet namentlich dann ein, wenn das neue Recht dem Rechtssuchenden günstiger ist (BGE 111 V 47 mit Zitaten). Im Schrifttum herrscht die gleiche Auffassung vor, auch zu den Rechtsmitteln, deren Zulässigkeit nach dem im Zeitpunkt ihrer Einlegung geltenden Prozessrecht beurteilt wird. Ein Vorbehalt wird in Zivilprozessen für den Fall gemacht, dass das neue Recht keine gleichwertige Anfechtungsmöglichkeit kennt. Auch wird nicht verkannt, dass gerade in solchen Prozessen die Vielfalt der bestehenden Regelungen einheitliche Grundsätze vermissen lässt (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. S. 53; HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, S. 14/15 Rz. 42 f.; SUSANNE SCHOCH, Das intertemporale Zivilprozessrecht, Diss. Zürich, S. 45 ff. und 58/59).
Systematische Überlegungen rechtfertigen es, die positive Kollisionsnorm aus bestehenden Übergangsbestimmungen des Bundesrechts zu übernehmen und sie in Schiedsverfahren analog anzuwenden. Ist wie hier eine Lücke auszufüllen, so entspricht die Übernahme nicht nur dem Postulat, identische Sachverhalte rechtlich gleich zu erfassen, sondern auch dem Grundsatz der Praktikabilität (BGE 110 II 296), ginge es doch insbesondere nicht an, Schiedsentscheide beliebig nach altem oder nach neuem Recht anfechten zu lassen, wenn die Frist dazu erst unter dem neuen abläuft; eine analoge Anwendung der auf verwandten Rechtsgebieten bestehenden Kollisionsnorm garantiert die Einheit des Rechtsweges und damit eine einheitliche Überprüfung des angefochtenen Entscheides. Anlass zu einer solchen Anwendung besteht umso mehr, als die Anfechtungsmöglichkeiten nach altem und neuem Recht nicht als gleichwertig erscheinen. Nach kantonalem Recht und auch nach dem Konkordat (Art. 36 lit. f) kann ein Schiedsentscheid im allgemeinen wegen Willkür, nach Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG materiellrechtlich dagegen nur noch wegen Unvereinbarkeit mit dem Ordre public angefochten werden, was nach herrschender Auffassung nicht das gleiche ist. Ungleichheiten ergäben sich ferner aus der Zulässigkeit formeller Rügen sowie aus der verschiedenen Wirkung und Rechtsnatur, welche Nichtigkeitsbeschwerden des kantonalen Rechts von der staatsrechtlichen Beschwerde unterscheiden. Auch sie lassen sich nur vermeiden, wenn im Sinne der vermittelnden Lösung Schiedsentscheide, die vor dem Inkrafttreten des IPRG gefällt worden sind, vom neuen Recht ausgenommen werden. | de | Art. 190 segg. LDIP. Diritto transitorio. Ricorsi contro un lodo arbitrale; ove il lodo impugnato sia stato pronunciato prima dell'entrata in vigore della LDIP, le procedure di ricorso pendenti al 1o gennaio 1989 o i ricorsi proposti dopo tale data sono regolati dal diritto previgente. | it | civil law | 1,989 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,846 | 115 III 1 | 115 III 1
Sachverhalt ab Seite 1
A.- Die Kantonale Abteilung für Wirtschaftsdelikte bei der Bezirksanwaltschaft Zürich führt wegen Betruges und weiterer Delikte ein umfangreiches Strafverfahren gegen B. Am 25. August 1987 ist über B. der Konkurs eröffnet worden; dessen Durchführung obliegt dem Konkursamt Zürich-Hottingen.
Am 15. September 1988 erliess der für die Strafuntersuchung verantwortliche Bezirksanwalt gestützt auf § 83 der Zürcher Strafprozessordnung (StPO) eine Verfügung, mit der zur Deckung der Untersuchungs- und Gerichtskosten vom Vermögen des Angeschuldigten ein Betrag von Fr. 150'000.-- beschlagnahmt wurde. Das Konkursamt Zürich-Hottingen wurde angewiesen, diesen Betrag zu Lasten der Konkursmasse an die Untersuchungsbehörde abzuliefern.
B.- Gegen diese Verfügung erhob das Konkursamt im Namen der Konkursmasse Rekurs an die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.
Diese wies den Rekurs am 21. Oktober 1988 ab.
C.- Gegen den Entscheid der Staatsanwaltschaft hat die Konkursmasse staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht eingereicht. Sie beantragt, die Beschlagnahmeverfügung der Kantonalen Abteilung für Wirtschaftsdelikte vom 15. September 1988 sei aufzuheben.
Die Staatsanwaltschaft beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. § 83 StPO hat folgenden Wortlaut:
"Entzieht sich ein Angeschuldigter, der keine Sicherheit geleistet hat, der Untersuchung durch die Flucht oder erscheint es zur Sicherung der künftigen Vollstreckung eines Strafurteils aus andern Gründen als geboten, so kann durch die Untersuchungsbehörde vom Vermögen des Angeschuldigten so viel mit Beschlag belegt werden, als zur Deckung der Prozesskosten, einer allfälligen Busse, des verursachten Schadens und der Strafvollzugskosten voraussichtlich erforderlich ist (...)."
3. Die im SchKG geregelte Zwangsvollstreckung gilt grundsätzlich nicht nur für privatrechtliche, sondern auch für öffentlichrechtliche Geldforderungen. Art. 43 SchKG schreibt ausdrücklich vor, dass die Betreibung für Steuern, Abgaben, Gebühren, Sporteln, Bussen und andere, im öffentlichen Recht begründete Leistungen an öffentliche Kassen oder Beamte auf dem Wege der Pfändung oder der Pfandverwertung zu erfolgen hat, und zwar auch dann, wenn der Schuldner der Konkursbetreibung unterliegt.
a) Art. 44 SchKG sieht indessen eine Einschränkung dieses Grundsatzes vor: Die Verwertung von Gegenständen, welche aufgrund strafrechtlicher oder fiskalischer Gesetze mit Beschlag belegt sind, erfolgt nach den zutreffenden eidgenössischen oder kantonalen Gesetzesbestimmungen.
Obwohl das Gesetz nur von der Verwertung spricht, sind sich Rechtsprechung und Lehre darüber einig, dass der Vorbehalt abweichender vollstreckungsrechtlicher Regelungen in Art. 44 SchKG auch für die Beschlagnahme als solche gilt (BGE 107 III 115 E. 1, BGE 78 I 220, BGE 76 I 33 E. 3; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, S. 101 Rz 34; GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. Auflage, S. 360; JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, N. 4 zu Art. 44 SchKG; BLUMENSTEIN, Die Zwangsvollstreckung für öffentlich-rechtliche Geldforderungen nach schweizerischem Recht, in: Festgabe der Berner juristischen Fakultät zum fünfzigjährigen Bestehen des Schweizerischen Bundesgerichts, S. 183). Eine derartige Beschlagnahme ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung selbst dann noch möglich, wenn die betreffenden Gegenstände schon vorher in eine Pfändung einbezogen oder mit Konkursbeschlag belegt worden sind (BGE 107 III 115 unten, BGE 78 I 221).
b) In BGE 107 III 115 ff. E. 2 hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer allerdings die Frage aufgeworfen, ob an dieser Rechtsprechung in allen Teilen festgehalten werden könne. Diese hätte, konsequent zu Ende gedacht, zur Folge, dass die Kantone in ihren Steuergesetzen ein Verfahren vorsehen könnten, mit welchem sie in jedem Stadium eines Betreibungs- oder Konkursverfahrens mit einer Beschlagnahmeverfügung eingreifen und gepfändete oder zur Konkursmasse gehörende Vermögenswerte für die Deckung von Steuerforderungen beanspruchen könnten. Dies würde dem Grundsatz, dass öffentlichrechtliche Forderungen unter Vorbehalt bundesrechtlicher Sondervorschriften kein Privileg geniessen dürften, stracks zuwiderlaufen.
In der Folge hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer in BGE 108 III 106 f. E. 2 entschieden, die Durchsetzung von Steuerforderungen werde durch Art. 44 SchKG nicht erfasst. Art. 44 SchKG beziehe sich nur auf die Verwertung von ganz bestimmten Gegenständen, die unmittelbar im Zusammenhang mit einem Straf- oder Steuerverfahren nach den betreffenden eidgenössischen oder kantonalen Gesetzen beschlagnahmt worden seien.
GILLIERON (a.a.O. S. 359 f.) hat mit Recht darauf hingewiesen, dass mit diesem Entscheid die frühere Rechtsprechung des Bundesgerichts zumindest auf dem Gebiet des Steuerrechts in Frage gestellt werde. Den Kantonen ist es nach diesem Urteil in der Tat verwehrt, zur Sicherstellung von Steuerforderungen allgemein ein Recht der Beschlagnahme schuldnerischen Vermögens vorzusehen.
4. In BGE 107 III 116 ist anderseits ausdrücklich daran festgehalten worden, dass die strafprozessuale Beschlagnahme zur Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs (wie etwa Beweissicherung, Beschlagnahme im Sinne von Art. 58 ff. StGB) ohne Rücksicht auf die zeitliche Priorität gegenüber den Beschlagsrechten der Zwangsvollstreckung den Vorrang haben müsse. Für die kantonalen Kostenforderungen ist allerdings genau gleich wie für die Fiskalforderungen die Frage aufgeworfen worden, ob ein entsprechendes Beschlagsrecht des kantonalen öffentlichen Rechts nicht die Durchsetzung des Bundeszivilrechts (zu welchem im formellen Sinn des Art. 64 BV auch das Schuldbetreibungs- und Konkursrecht gehöre) vereitle oder in unzulässiger Weise erschwere.
In einem weiteren Sinne dient nun aber auch die Sicherstellung der Untersuchungs-, Prozess- und Strafvollzugskosten der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs. Diese Kosten sind daher nicht zum vornherein vom Staat zu tragen. Die Wichtigkeit der staatlichen Aufgabe, alles zu unternehmen, was zur Abklärung von Straftaten erforderlich ist, rechtfertigt es vielmehr, dem Staat bei der Sicherstellung der damit verbundenen Kosten ein Vorrecht gegenüber den andern Gläubigern einzuräumen. In diesem Sinne hat das Bundesgericht schon früher zutreffend ausgeführt, die mit § 83 StPO verbundene Benachteiligung der übrigen Gläubiger sei die Folge davon, dass der Schuldner strafbare Handlungen begangen habe, die im öffentlichen Interesse die Durchführung einer Strafuntersuchung und eines Gerichtsverfahrens notwendig machten (BGE 78 I 222). Wohl kann die Strafverfolgung anderseits mit Recht als Aufgabe des Staates bezeichnet werden, die ohne Rücksicht auf eine allfällige Schadloshaltung der öffentlichen Hand wahrgenommen werden muss. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Staat auch dann zurückzustehen hat, wenn es die finanziellen Mittel des Angeschuldigten bzw. Verurteilten erlauben, für die Kosten dieses Verfahrens aufzukommen. Die mit dem Beschlagsrecht verbundene Privilegierung der staatlichen Kostenforderungen gegenüber den privatrechtlichen Forderungen findet ihre Berechtigung zudem nicht zuletzt darin, dass die privaten Gläubiger häufig ihrerseits auf die Ergebnisse der staatlichen Strafuntersuchung angewiesen sind, um ihre Forderung durchsetzen zu können. Da jedenfalls weder das formelle noch das materielle Bundesrecht Vorschriften darüber aufstellen, wie sich die Kantone aus den in einem Strafverfahren beschlagnahmten Vermögenswerten des Angeschuldigten für ihre aus der Durchführung des Strafverfahrens erwachsene Untersuchungs-, Gerichts- und Gefangenschaftskosten bezahlt machen sollen, steht es den Kantonen nach Art. 44 SchKG frei, darüber selbst zu legiferieren (BGE 101 IV 377 f.; vgl. auch BLUMENSTEIN, a.a.O. S. 183 f.).
Die Befürchtung, dass die bundesrechtlich geordnete Zwangsvollstreckung für Geldforderungen durch zu weite Zulassung kantonalrechtlicher Beschlagnahmungen vereitelt oder in unzulässiger Weise erschwert werden könnte, ist für solche, die zur Sicherung staatlicher Kostenforderungen aus Strafverfahren erfolgen, nicht begründet. Diese haben im Unterschied zu rein fiskalrechtlichen Beschlagnahmungen Ausnahmecharakter und können somit die Durchsetzung des SchKG im gesamten nicht ernsthaft gefährden.
b) Nichts anderes ergibt sich aus einem neueren Entscheid der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts, der im Journal des Tribunaux veröffentlicht ist (JdT 1988, II. S. 30 f.). Dieser Entscheid betrifft nur die strafprozessuale Beschlagnahme von Gegenständen zugunsten von Forderungen des Geschädigten. Nur diese Beschlagnahme ist dort unter der Voraussetzung, dass die betroffenen Gegenstände keinerlei Zusammenhang mit der verfolgten Straftat aufweisen, als unzulässig erklärt worden (vgl. auch BGE 107 III 115 unten).
Richtig ist hingegen, dass in der Literatur hinsichtlich der Beschlagnahme von Gegenständen zur Sicherung staatlicher Kostenforderungen vereinzelt Bedenken gegenüber der bundesgerichtlichen Auslegung von Art. 44 SchKG geäussert worden sind (NIEDERER, Die Vermögensbeschlagnahme im Schweizerischen Strafprozess, Diss. Zürich 1968, S. 38; BÖRLIN, Die strafrechtliche Beschlagnahme und das Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, ZSR 35/1916, S. 311). Diese Bedenken beruhen jedoch auf einer zu engen Interpretation des in Art. 44 SchKG enthaltenen Vorbehalts zugunsten kantonaler Sonderregelungen. Zumindest für die Kostenforderungen eines Strafverfahrens werden jedenfalls keine stichhaltigen Gründe nachgewiesen, die eine Änderung der seit vielen Jahrzehnten vom Bundesgericht anerkannten Gesetzgebungsbefugnis der Kantone nahelegen.
c) Im Ergebnis ist somit an den Ausführungen in BGE 108 III 106 festzuhalten, wonach unter die Bestimmung von Art. 44 SchKG nicht nur Gegenstände fallen, an oder mit denen strafbare Handlungen begangen worden sind, sondern auch Gegenstände, welche die zuständige Behörde aufgrund strafprozessualer Bestimmungen zur Deckung von Prozesskosten, Bussen und Strafvollzugskosten mit Beschlag belegt hat. Jedenfalls für solche staatliche Forderungen ist das Beschlagnahmerecht der Kantone im Rahmen des Vorbehalts von Art. 44 SchKG nicht auf Gegenstände oder Vermögenswerte zu beschränken, die einen bestimmten Zusammenhang mit den verfolgten Straftaten aufweisen. Soweit in BGE 107 III 116 die Sicherung staatlicher Strafverfolgungskosten derjenigen von Fiskalforderungen gleichgestellt wird, kann an den betreffenden Erwägungen nicht festgehalten werden. | de | Art. 44 SchKG; Vermögensbeschlagnahme zur Deckung von Untersuchungs-, Prozess- und Strafvollzugskosten (§ 83 StPO des Kantons Zürich). Aufgrund von Art. 44 SchKG können die Kantone die Beschlagnahme von Vermögen des Angeschuldigten zur Deckung von Untersuchungs-, Prozess- und Strafvollzugskosten vorsehen. Diese Beschlagnahmemöglichkeit erstreckt sich nicht nur auf Gegenstände oder Vermögenswerte, die einen bestimmten Zusammenhang mit den verfolgten Straftaten aufweisen (E. 3 und 4; Präzisierung der Rechtsprechung). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,847 | 115 III 1 | 115 III 1
Sachverhalt ab Seite 1
A.- Die Kantonale Abteilung für Wirtschaftsdelikte bei der Bezirksanwaltschaft Zürich führt wegen Betruges und weiterer Delikte ein umfangreiches Strafverfahren gegen B. Am 25. August 1987 ist über B. der Konkurs eröffnet worden; dessen Durchführung obliegt dem Konkursamt Zürich-Hottingen.
Am 15. September 1988 erliess der für die Strafuntersuchung verantwortliche Bezirksanwalt gestützt auf § 83 der Zürcher Strafprozessordnung (StPO) eine Verfügung, mit der zur Deckung der Untersuchungs- und Gerichtskosten vom Vermögen des Angeschuldigten ein Betrag von Fr. 150'000.-- beschlagnahmt wurde. Das Konkursamt Zürich-Hottingen wurde angewiesen, diesen Betrag zu Lasten der Konkursmasse an die Untersuchungsbehörde abzuliefern.
B.- Gegen diese Verfügung erhob das Konkursamt im Namen der Konkursmasse Rekurs an die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.
Diese wies den Rekurs am 21. Oktober 1988 ab.
C.- Gegen den Entscheid der Staatsanwaltschaft hat die Konkursmasse staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht eingereicht. Sie beantragt, die Beschlagnahmeverfügung der Kantonalen Abteilung für Wirtschaftsdelikte vom 15. September 1988 sei aufzuheben.
Die Staatsanwaltschaft beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. § 83 StPO hat folgenden Wortlaut:
"Entzieht sich ein Angeschuldigter, der keine Sicherheit geleistet hat, der Untersuchung durch die Flucht oder erscheint es zur Sicherung der künftigen Vollstreckung eines Strafurteils aus andern Gründen als geboten, so kann durch die Untersuchungsbehörde vom Vermögen des Angeschuldigten so viel mit Beschlag belegt werden, als zur Deckung der Prozesskosten, einer allfälligen Busse, des verursachten Schadens und der Strafvollzugskosten voraussichtlich erforderlich ist (...)."
3. Die im SchKG geregelte Zwangsvollstreckung gilt grundsätzlich nicht nur für privatrechtliche, sondern auch für öffentlichrechtliche Geldforderungen. Art. 43 SchKG schreibt ausdrücklich vor, dass die Betreibung für Steuern, Abgaben, Gebühren, Sporteln, Bussen und andere, im öffentlichen Recht begründete Leistungen an öffentliche Kassen oder Beamte auf dem Wege der Pfändung oder der Pfandverwertung zu erfolgen hat, und zwar auch dann, wenn der Schuldner der Konkursbetreibung unterliegt.
a) Art. 44 SchKG sieht indessen eine Einschränkung dieses Grundsatzes vor: Die Verwertung von Gegenständen, welche aufgrund strafrechtlicher oder fiskalischer Gesetze mit Beschlag belegt sind, erfolgt nach den zutreffenden eidgenössischen oder kantonalen Gesetzesbestimmungen.
Obwohl das Gesetz nur von der Verwertung spricht, sind sich Rechtsprechung und Lehre darüber einig, dass der Vorbehalt abweichender vollstreckungsrechtlicher Regelungen in Art. 44 SchKG auch für die Beschlagnahme als solche gilt (BGE 107 III 115 E. 1, BGE 78 I 220, BGE 76 I 33 E. 3; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, S. 101 Rz 34; GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. Auflage, S. 360; JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, N. 4 zu Art. 44 SchKG; BLUMENSTEIN, Die Zwangsvollstreckung für öffentlich-rechtliche Geldforderungen nach schweizerischem Recht, in: Festgabe der Berner juristischen Fakultät zum fünfzigjährigen Bestehen des Schweizerischen Bundesgerichts, S. 183). Eine derartige Beschlagnahme ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung selbst dann noch möglich, wenn die betreffenden Gegenstände schon vorher in eine Pfändung einbezogen oder mit Konkursbeschlag belegt worden sind (BGE 107 III 115 unten, BGE 78 I 221).
b) In BGE 107 III 115 ff. E. 2 hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer allerdings die Frage aufgeworfen, ob an dieser Rechtsprechung in allen Teilen festgehalten werden könne. Diese hätte, konsequent zu Ende gedacht, zur Folge, dass die Kantone in ihren Steuergesetzen ein Verfahren vorsehen könnten, mit welchem sie in jedem Stadium eines Betreibungs- oder Konkursverfahrens mit einer Beschlagnahmeverfügung eingreifen und gepfändete oder zur Konkursmasse gehörende Vermögenswerte für die Deckung von Steuerforderungen beanspruchen könnten. Dies würde dem Grundsatz, dass öffentlichrechtliche Forderungen unter Vorbehalt bundesrechtlicher Sondervorschriften kein Privileg geniessen dürften, stracks zuwiderlaufen.
In der Folge hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer in BGE 108 III 106 f. E. 2 entschieden, die Durchsetzung von Steuerforderungen werde durch Art. 44 SchKG nicht erfasst. Art. 44 SchKG beziehe sich nur auf die Verwertung von ganz bestimmten Gegenständen, die unmittelbar im Zusammenhang mit einem Straf- oder Steuerverfahren nach den betreffenden eidgenössischen oder kantonalen Gesetzen beschlagnahmt worden seien.
GILLIERON (a.a.O. S. 359 f.) hat mit Recht darauf hingewiesen, dass mit diesem Entscheid die frühere Rechtsprechung des Bundesgerichts zumindest auf dem Gebiet des Steuerrechts in Frage gestellt werde. Den Kantonen ist es nach diesem Urteil in der Tat verwehrt, zur Sicherstellung von Steuerforderungen allgemein ein Recht der Beschlagnahme schuldnerischen Vermögens vorzusehen.
4. In BGE 107 III 116 ist anderseits ausdrücklich daran festgehalten worden, dass die strafprozessuale Beschlagnahme zur Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs (wie etwa Beweissicherung, Beschlagnahme im Sinne von Art. 58 ff. StGB) ohne Rücksicht auf die zeitliche Priorität gegenüber den Beschlagsrechten der Zwangsvollstreckung den Vorrang haben müsse. Für die kantonalen Kostenforderungen ist allerdings genau gleich wie für die Fiskalforderungen die Frage aufgeworfen worden, ob ein entsprechendes Beschlagsrecht des kantonalen öffentlichen Rechts nicht die Durchsetzung des Bundeszivilrechts (zu welchem im formellen Sinn des Art. 64 BV auch das Schuldbetreibungs- und Konkursrecht gehöre) vereitle oder in unzulässiger Weise erschwere.
In einem weiteren Sinne dient nun aber auch die Sicherstellung der Untersuchungs-, Prozess- und Strafvollzugskosten der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs. Diese Kosten sind daher nicht zum vornherein vom Staat zu tragen. Die Wichtigkeit der staatlichen Aufgabe, alles zu unternehmen, was zur Abklärung von Straftaten erforderlich ist, rechtfertigt es vielmehr, dem Staat bei der Sicherstellung der damit verbundenen Kosten ein Vorrecht gegenüber den andern Gläubigern einzuräumen. In diesem Sinne hat das Bundesgericht schon früher zutreffend ausgeführt, die mit § 83 StPO verbundene Benachteiligung der übrigen Gläubiger sei die Folge davon, dass der Schuldner strafbare Handlungen begangen habe, die im öffentlichen Interesse die Durchführung einer Strafuntersuchung und eines Gerichtsverfahrens notwendig machten (BGE 78 I 222). Wohl kann die Strafverfolgung anderseits mit Recht als Aufgabe des Staates bezeichnet werden, die ohne Rücksicht auf eine allfällige Schadloshaltung der öffentlichen Hand wahrgenommen werden muss. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Staat auch dann zurückzustehen hat, wenn es die finanziellen Mittel des Angeschuldigten bzw. Verurteilten erlauben, für die Kosten dieses Verfahrens aufzukommen. Die mit dem Beschlagsrecht verbundene Privilegierung der staatlichen Kostenforderungen gegenüber den privatrechtlichen Forderungen findet ihre Berechtigung zudem nicht zuletzt darin, dass die privaten Gläubiger häufig ihrerseits auf die Ergebnisse der staatlichen Strafuntersuchung angewiesen sind, um ihre Forderung durchsetzen zu können. Da jedenfalls weder das formelle noch das materielle Bundesrecht Vorschriften darüber aufstellen, wie sich die Kantone aus den in einem Strafverfahren beschlagnahmten Vermögenswerten des Angeschuldigten für ihre aus der Durchführung des Strafverfahrens erwachsene Untersuchungs-, Gerichts- und Gefangenschaftskosten bezahlt machen sollen, steht es den Kantonen nach Art. 44 SchKG frei, darüber selbst zu legiferieren (BGE 101 IV 377 f.; vgl. auch BLUMENSTEIN, a.a.O. S. 183 f.).
Die Befürchtung, dass die bundesrechtlich geordnete Zwangsvollstreckung für Geldforderungen durch zu weite Zulassung kantonalrechtlicher Beschlagnahmungen vereitelt oder in unzulässiger Weise erschwert werden könnte, ist für solche, die zur Sicherung staatlicher Kostenforderungen aus Strafverfahren erfolgen, nicht begründet. Diese haben im Unterschied zu rein fiskalrechtlichen Beschlagnahmungen Ausnahmecharakter und können somit die Durchsetzung des SchKG im gesamten nicht ernsthaft gefährden.
b) Nichts anderes ergibt sich aus einem neueren Entscheid der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts, der im Journal des Tribunaux veröffentlicht ist (JdT 1988, II. S. 30 f.). Dieser Entscheid betrifft nur die strafprozessuale Beschlagnahme von Gegenständen zugunsten von Forderungen des Geschädigten. Nur diese Beschlagnahme ist dort unter der Voraussetzung, dass die betroffenen Gegenstände keinerlei Zusammenhang mit der verfolgten Straftat aufweisen, als unzulässig erklärt worden (vgl. auch BGE 107 III 115 unten).
Richtig ist hingegen, dass in der Literatur hinsichtlich der Beschlagnahme von Gegenständen zur Sicherung staatlicher Kostenforderungen vereinzelt Bedenken gegenüber der bundesgerichtlichen Auslegung von Art. 44 SchKG geäussert worden sind (NIEDERER, Die Vermögensbeschlagnahme im Schweizerischen Strafprozess, Diss. Zürich 1968, S. 38; BÖRLIN, Die strafrechtliche Beschlagnahme und das Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, ZSR 35/1916, S. 311). Diese Bedenken beruhen jedoch auf einer zu engen Interpretation des in Art. 44 SchKG enthaltenen Vorbehalts zugunsten kantonaler Sonderregelungen. Zumindest für die Kostenforderungen eines Strafverfahrens werden jedenfalls keine stichhaltigen Gründe nachgewiesen, die eine Änderung der seit vielen Jahrzehnten vom Bundesgericht anerkannten Gesetzgebungsbefugnis der Kantone nahelegen.
c) Im Ergebnis ist somit an den Ausführungen in BGE 108 III 106 festzuhalten, wonach unter die Bestimmung von Art. 44 SchKG nicht nur Gegenstände fallen, an oder mit denen strafbare Handlungen begangen worden sind, sondern auch Gegenstände, welche die zuständige Behörde aufgrund strafprozessualer Bestimmungen zur Deckung von Prozesskosten, Bussen und Strafvollzugskosten mit Beschlag belegt hat. Jedenfalls für solche staatliche Forderungen ist das Beschlagnahmerecht der Kantone im Rahmen des Vorbehalts von Art. 44 SchKG nicht auf Gegenstände oder Vermögenswerte zu beschränken, die einen bestimmten Zusammenhang mit den verfolgten Straftaten aufweisen. Soweit in BGE 107 III 116 die Sicherung staatlicher Strafverfolgungskosten derjenigen von Fiskalforderungen gleichgestellt wird, kann an den betreffenden Erwägungen nicht festgehalten werden. | de | Art. 44 LP; séquestre de biens pour assurer la couverture des frais d'instruction, de procès et d'exécution de la peine (§ 83 de la loi de procédure pénale du canton de Zurich). Sur la base de l'art. 44 LP, les cantons peuvent prévoir le séquestre de biens de l'inculpé pour assurer la couverture des frais d'instruction, de procès et d'exécution de la peine. Cette possibilité de séquestrer ne s'étend pas seulement à des objets ou à des biens qui offrent un rapport déterminé avec les délits objets de la poursuite pénale (consid. 3 et 4; précision de la jurisprudence). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,848 | 115 III 1 | 115 III 1
Sachverhalt ab Seite 1
A.- Die Kantonale Abteilung für Wirtschaftsdelikte bei der Bezirksanwaltschaft Zürich führt wegen Betruges und weiterer Delikte ein umfangreiches Strafverfahren gegen B. Am 25. August 1987 ist über B. der Konkurs eröffnet worden; dessen Durchführung obliegt dem Konkursamt Zürich-Hottingen.
Am 15. September 1988 erliess der für die Strafuntersuchung verantwortliche Bezirksanwalt gestützt auf § 83 der Zürcher Strafprozessordnung (StPO) eine Verfügung, mit der zur Deckung der Untersuchungs- und Gerichtskosten vom Vermögen des Angeschuldigten ein Betrag von Fr. 150'000.-- beschlagnahmt wurde. Das Konkursamt Zürich-Hottingen wurde angewiesen, diesen Betrag zu Lasten der Konkursmasse an die Untersuchungsbehörde abzuliefern.
B.- Gegen diese Verfügung erhob das Konkursamt im Namen der Konkursmasse Rekurs an die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.
Diese wies den Rekurs am 21. Oktober 1988 ab.
C.- Gegen den Entscheid der Staatsanwaltschaft hat die Konkursmasse staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht eingereicht. Sie beantragt, die Beschlagnahmeverfügung der Kantonalen Abteilung für Wirtschaftsdelikte vom 15. September 1988 sei aufzuheben.
Die Staatsanwaltschaft beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. § 83 StPO hat folgenden Wortlaut:
"Entzieht sich ein Angeschuldigter, der keine Sicherheit geleistet hat, der Untersuchung durch die Flucht oder erscheint es zur Sicherung der künftigen Vollstreckung eines Strafurteils aus andern Gründen als geboten, so kann durch die Untersuchungsbehörde vom Vermögen des Angeschuldigten so viel mit Beschlag belegt werden, als zur Deckung der Prozesskosten, einer allfälligen Busse, des verursachten Schadens und der Strafvollzugskosten voraussichtlich erforderlich ist (...)."
3. Die im SchKG geregelte Zwangsvollstreckung gilt grundsätzlich nicht nur für privatrechtliche, sondern auch für öffentlichrechtliche Geldforderungen. Art. 43 SchKG schreibt ausdrücklich vor, dass die Betreibung für Steuern, Abgaben, Gebühren, Sporteln, Bussen und andere, im öffentlichen Recht begründete Leistungen an öffentliche Kassen oder Beamte auf dem Wege der Pfändung oder der Pfandverwertung zu erfolgen hat, und zwar auch dann, wenn der Schuldner der Konkursbetreibung unterliegt.
a) Art. 44 SchKG sieht indessen eine Einschränkung dieses Grundsatzes vor: Die Verwertung von Gegenständen, welche aufgrund strafrechtlicher oder fiskalischer Gesetze mit Beschlag belegt sind, erfolgt nach den zutreffenden eidgenössischen oder kantonalen Gesetzesbestimmungen.
Obwohl das Gesetz nur von der Verwertung spricht, sind sich Rechtsprechung und Lehre darüber einig, dass der Vorbehalt abweichender vollstreckungsrechtlicher Regelungen in Art. 44 SchKG auch für die Beschlagnahme als solche gilt (BGE 107 III 115 E. 1, BGE 78 I 220, BGE 76 I 33 E. 3; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, S. 101 Rz 34; GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. Auflage, S. 360; JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, N. 4 zu Art. 44 SchKG; BLUMENSTEIN, Die Zwangsvollstreckung für öffentlich-rechtliche Geldforderungen nach schweizerischem Recht, in: Festgabe der Berner juristischen Fakultät zum fünfzigjährigen Bestehen des Schweizerischen Bundesgerichts, S. 183). Eine derartige Beschlagnahme ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung selbst dann noch möglich, wenn die betreffenden Gegenstände schon vorher in eine Pfändung einbezogen oder mit Konkursbeschlag belegt worden sind (BGE 107 III 115 unten, BGE 78 I 221).
b) In BGE 107 III 115 ff. E. 2 hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer allerdings die Frage aufgeworfen, ob an dieser Rechtsprechung in allen Teilen festgehalten werden könne. Diese hätte, konsequent zu Ende gedacht, zur Folge, dass die Kantone in ihren Steuergesetzen ein Verfahren vorsehen könnten, mit welchem sie in jedem Stadium eines Betreibungs- oder Konkursverfahrens mit einer Beschlagnahmeverfügung eingreifen und gepfändete oder zur Konkursmasse gehörende Vermögenswerte für die Deckung von Steuerforderungen beanspruchen könnten. Dies würde dem Grundsatz, dass öffentlichrechtliche Forderungen unter Vorbehalt bundesrechtlicher Sondervorschriften kein Privileg geniessen dürften, stracks zuwiderlaufen.
In der Folge hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer in BGE 108 III 106 f. E. 2 entschieden, die Durchsetzung von Steuerforderungen werde durch Art. 44 SchKG nicht erfasst. Art. 44 SchKG beziehe sich nur auf die Verwertung von ganz bestimmten Gegenständen, die unmittelbar im Zusammenhang mit einem Straf- oder Steuerverfahren nach den betreffenden eidgenössischen oder kantonalen Gesetzen beschlagnahmt worden seien.
GILLIERON (a.a.O. S. 359 f.) hat mit Recht darauf hingewiesen, dass mit diesem Entscheid die frühere Rechtsprechung des Bundesgerichts zumindest auf dem Gebiet des Steuerrechts in Frage gestellt werde. Den Kantonen ist es nach diesem Urteil in der Tat verwehrt, zur Sicherstellung von Steuerforderungen allgemein ein Recht der Beschlagnahme schuldnerischen Vermögens vorzusehen.
4. In BGE 107 III 116 ist anderseits ausdrücklich daran festgehalten worden, dass die strafprozessuale Beschlagnahme zur Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs (wie etwa Beweissicherung, Beschlagnahme im Sinne von Art. 58 ff. StGB) ohne Rücksicht auf die zeitliche Priorität gegenüber den Beschlagsrechten der Zwangsvollstreckung den Vorrang haben müsse. Für die kantonalen Kostenforderungen ist allerdings genau gleich wie für die Fiskalforderungen die Frage aufgeworfen worden, ob ein entsprechendes Beschlagsrecht des kantonalen öffentlichen Rechts nicht die Durchsetzung des Bundeszivilrechts (zu welchem im formellen Sinn des Art. 64 BV auch das Schuldbetreibungs- und Konkursrecht gehöre) vereitle oder in unzulässiger Weise erschwere.
In einem weiteren Sinne dient nun aber auch die Sicherstellung der Untersuchungs-, Prozess- und Strafvollzugskosten der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs. Diese Kosten sind daher nicht zum vornherein vom Staat zu tragen. Die Wichtigkeit der staatlichen Aufgabe, alles zu unternehmen, was zur Abklärung von Straftaten erforderlich ist, rechtfertigt es vielmehr, dem Staat bei der Sicherstellung der damit verbundenen Kosten ein Vorrecht gegenüber den andern Gläubigern einzuräumen. In diesem Sinne hat das Bundesgericht schon früher zutreffend ausgeführt, die mit § 83 StPO verbundene Benachteiligung der übrigen Gläubiger sei die Folge davon, dass der Schuldner strafbare Handlungen begangen habe, die im öffentlichen Interesse die Durchführung einer Strafuntersuchung und eines Gerichtsverfahrens notwendig machten (BGE 78 I 222). Wohl kann die Strafverfolgung anderseits mit Recht als Aufgabe des Staates bezeichnet werden, die ohne Rücksicht auf eine allfällige Schadloshaltung der öffentlichen Hand wahrgenommen werden muss. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Staat auch dann zurückzustehen hat, wenn es die finanziellen Mittel des Angeschuldigten bzw. Verurteilten erlauben, für die Kosten dieses Verfahrens aufzukommen. Die mit dem Beschlagsrecht verbundene Privilegierung der staatlichen Kostenforderungen gegenüber den privatrechtlichen Forderungen findet ihre Berechtigung zudem nicht zuletzt darin, dass die privaten Gläubiger häufig ihrerseits auf die Ergebnisse der staatlichen Strafuntersuchung angewiesen sind, um ihre Forderung durchsetzen zu können. Da jedenfalls weder das formelle noch das materielle Bundesrecht Vorschriften darüber aufstellen, wie sich die Kantone aus den in einem Strafverfahren beschlagnahmten Vermögenswerten des Angeschuldigten für ihre aus der Durchführung des Strafverfahrens erwachsene Untersuchungs-, Gerichts- und Gefangenschaftskosten bezahlt machen sollen, steht es den Kantonen nach Art. 44 SchKG frei, darüber selbst zu legiferieren (BGE 101 IV 377 f.; vgl. auch BLUMENSTEIN, a.a.O. S. 183 f.).
Die Befürchtung, dass die bundesrechtlich geordnete Zwangsvollstreckung für Geldforderungen durch zu weite Zulassung kantonalrechtlicher Beschlagnahmungen vereitelt oder in unzulässiger Weise erschwert werden könnte, ist für solche, die zur Sicherung staatlicher Kostenforderungen aus Strafverfahren erfolgen, nicht begründet. Diese haben im Unterschied zu rein fiskalrechtlichen Beschlagnahmungen Ausnahmecharakter und können somit die Durchsetzung des SchKG im gesamten nicht ernsthaft gefährden.
b) Nichts anderes ergibt sich aus einem neueren Entscheid der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts, der im Journal des Tribunaux veröffentlicht ist (JdT 1988, II. S. 30 f.). Dieser Entscheid betrifft nur die strafprozessuale Beschlagnahme von Gegenständen zugunsten von Forderungen des Geschädigten. Nur diese Beschlagnahme ist dort unter der Voraussetzung, dass die betroffenen Gegenstände keinerlei Zusammenhang mit der verfolgten Straftat aufweisen, als unzulässig erklärt worden (vgl. auch BGE 107 III 115 unten).
Richtig ist hingegen, dass in der Literatur hinsichtlich der Beschlagnahme von Gegenständen zur Sicherung staatlicher Kostenforderungen vereinzelt Bedenken gegenüber der bundesgerichtlichen Auslegung von Art. 44 SchKG geäussert worden sind (NIEDERER, Die Vermögensbeschlagnahme im Schweizerischen Strafprozess, Diss. Zürich 1968, S. 38; BÖRLIN, Die strafrechtliche Beschlagnahme und das Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, ZSR 35/1916, S. 311). Diese Bedenken beruhen jedoch auf einer zu engen Interpretation des in Art. 44 SchKG enthaltenen Vorbehalts zugunsten kantonaler Sonderregelungen. Zumindest für die Kostenforderungen eines Strafverfahrens werden jedenfalls keine stichhaltigen Gründe nachgewiesen, die eine Änderung der seit vielen Jahrzehnten vom Bundesgericht anerkannten Gesetzgebungsbefugnis der Kantone nahelegen.
c) Im Ergebnis ist somit an den Ausführungen in BGE 108 III 106 festzuhalten, wonach unter die Bestimmung von Art. 44 SchKG nicht nur Gegenstände fallen, an oder mit denen strafbare Handlungen begangen worden sind, sondern auch Gegenstände, welche die zuständige Behörde aufgrund strafprozessualer Bestimmungen zur Deckung von Prozesskosten, Bussen und Strafvollzugskosten mit Beschlag belegt hat. Jedenfalls für solche staatliche Forderungen ist das Beschlagnahmerecht der Kantone im Rahmen des Vorbehalts von Art. 44 SchKG nicht auf Gegenstände oder Vermögenswerte zu beschränken, die einen bestimmten Zusammenhang mit den verfolgten Straftaten aufweisen. Soweit in BGE 107 III 116 die Sicherung staatlicher Strafverfolgungskosten derjenigen von Fiskalforderungen gleichgestellt wird, kann an den betreffenden Erwägungen nicht festgehalten werden. | de | Art. 44 LEF; sequestro di beni per garantire la copertura delle spese d'istruzione, di processo e di esecuzione della pena (§ 83 CPP/ZH). In base all'art. 44 LEF, i cantoni possono prevedere il sequestro di beni dell'imputato per garantire la copertura delle spese d'istruzione, di processo e d'esecuzione della pena. Tale possibilità di sequestro non si estende solo ad oggetti o beni che si trovano in una determinata relazione rispetto ai reati perseguiti (consid. 3 e 4; precisazione della giurisprudenza). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,849 | 115 III 103 | 115 III 103
Sachverhalt ab Seite 104
A.- a) Am 10. Oktober 1980 anerkannte Roland H. die Vaterschaft gegenüber Manuela S. und verpflichtete sich zur Bezahlung von Alimenten. Diese wurden mit Beschluss des Bezirksgerichts Dornbirn auf den 1. Oktober 1986 neu auf monatlich ÖS 2'300.-- festgesetzt.
b) Der inzwischen verheiratete Roland H. kam seinen finanziellen Verpflichtungen gegenüber seiner Tochter nicht nach. Er wurde deshalb vom Bezirksgericht A. mit Urteil vom 2. November 1988 wegen fortgesetzter Vernachlässigung von Unterstützungspflichten zu sechs Monaten Gefängnis verurteilt. Zudem stellte das Betreibungsamt St. Gallen am 15. Februar 1989 auf Betreibung hin einen Verlustschein für ausstehende Alimente im Betrag von Fr. 2'471.-- aus.
B.- a) Manuela S. leitete für die Unterhaltsbeiträge vom Oktober 1987 bis Januar 1989 eine neue Betreibung ein. Am 9. März 1989 stellte das Betreibungsamt St. Gallen in der Betreibung Nr. 89/1218 einen Verlustschein über Fr. 4'557.-- aus. Über den Pfändungserfolg wurde ausgeführt, Roland H. sei zur Zeit ohne Arbeitsstelle und Verdienst, er beziehe auch kein Arbeitslosengeld. Für die Unterhaltskosten komme seine Ehefrau auf. Eine Lohn- oder Verdienstpfändung sei in diesem Fall nicht möglich. Pfändbare Aktiven seien keine vorhanden.
b) Manuela S. erhob beim Bezirkspräsidium St. Gallen Beschwerde und beantragte, es sei das Existenzminimum des Ehepaares H.-H. zu ermitteln und eine Einkommenspfändung vorzunehmen.
Roland H. verdiene mit Gelegenheitsarbeit Fr. 300.-- bis Fr. 500.-- im Monat und überdies sei er Hausmann, weshalb seine Ehefrau ihm einen angemessenen Beitrag zu leisten habe, damit er seinen Unterhaltspflichten nachkommen könne. Das Bezirkspräsidium wies die Beschwerde ab.
Die Alimentengläubigerin zog diesen Entscheid an die obere kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons St. Gallen weiter, welche mit Entscheid vom 3. Juli 1989 die Beschwerde abwies.
C.- Mit Rekurs vom 14. Juli 1989 gelangt Manuela S. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sinngemäss verlangt sie die Aufhebung des Verlustscheins und beantragt, es sei das Existenzminimum des Ehepaars H.-H. durch das Betreibungsamt zu ermitteln, es seien die tatsächlichen Einkommensverhältnisse des Schuldners zu berücksichtigen und die Ehefrau des Schuldners habe diesem einen angemessenen Beitrag im Sinne von Art. 163 und 164 ZGB auszurichten.
Vernehmlassungen sind keine eingegangen.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. Die Pfändung des angeblichen eherechtlichen Guthabens des Schuldners gegenüber seiner Ehefrau als bestrittene Forderung setzt voraus, dass es sich um einen Anspruch handelt, der grundsätzlich der Pfändung zugänglich ist und auf den für die in Betreibung gesetzte Forderung gegriffen werden kann. Diese Voraussetzungen sind für Art. 163 und 164 getrennt zu prüfen.
3. a) Ob ein Anspruch nach Art. 163 ZGB bei gemeinsamem Haushalt überhaupt pfändbar ist, wird in der Lehre nicht einheitlich beurteilt (Pfändbarkeit grundsätzlich ausschliessend: ISAAK MEIER, Die Stellung des Gläubigers im neuen Eherecht, SJZ 85 (1989), S. 243; grundsätzlich zulassend: HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum neuen Eherecht, Bern 1989, N. 66 zu Art. 163 ZGB). Das Bundesgericht musste zu dieser Frage bis jetzt nicht Stellung nehmen, hat aber in BGE 114 III 87 E. 5 nebenbei durchblicken lassen, die Pfändbarkeit der Ansprüche nach Art. 163 ZGB grundsätzlich in gleicher Weise zulassen zu wollen, wie jene nach Art. 164 ZGB. Von der Zweckbestimmung der Unterhaltsansprüche unter Ehegatten her kann somit im vorliegenden Fall zum vornherein nur insoweit eine Pfändung der Forderung nach Art. 163 ZGB in Frage kommen, als Roland H. gegenüber seiner Frau ein Anspruch zusteht, der die Tilgung seiner Unterhaltsschuld gegenüber dem nicht gemeinsamen Kind bezweckt.
b) Aus der Beistandspflicht unter Ehegatten (Art. 159 ZGB) und aus Art. 278 Abs. 2 ZGB ergibt sich, dass ein Ehegatte den anderen bei der Erfüllung seiner gesetzlichen, Dritte betreffenden Unterhaltspflichten insoweit zu unterstützen hat, als ihm dies zumutbar ist. Dieser Beistand besteht in erster Linie darin, dass der eine Ehegatte mehr an den ehelichen Unterhalt leistet, damit der andere vermehrt sein Einkommen für seine Unterhaltspflichten einsetzen kann. Der Ehegatte kann aber auch verpflichtet sein, dem anderen gewisse Geldmittel zur Erfüllung seiner Unterhaltspflicht zur Verfügung zu stellen (vgl. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 41 zu Art. 159 ZGB). Aufgrund der Beschränkung des Richters in Art. 172 Abs. 3 ZGB auf die im Gesetz vorgesehenen Massnahmen ergibt sich aber, dass diese Verpflichtung nur insoweit erzwingbar und demnach pfändbar ist, als sie vom ehelichen Unterhalt gemäss Art. 163 und 164 ZGB erfasst wird (HAUSEEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 47 zu Art. 159 ZGB).
4. Wieweit die Unterhaltskosten der Kinder nur eines Ehegatten im ehelichen Unterhalt eingeschlossen sind, ist in der Lehre umstritten. HEGNAUER (Grundriss des Eherechts, Bern 1987, S. 155) rechnet nur die Unterhaltskosten jener nichtgemeinsamen Kinder zum ehelichen Unterhalt, welche im gemeinsamen Haushalt wohnen. HAUSHEER/REUSSER/GEISER (a.a.O., N. 17 zu Art. 163) zählen nur jene Kosten darunter, welche den gemeinsamen Haushalt betreffen, und DESCHENAUX/STEINAUER (Le nouveau droit matrimonial, Bern 1987, S. 54) beziehen die ganzen Unterhaltskosten eines nichtgemeinsamen Kindes, für die nach Art. 278 Abs. 2 ZGB eine Beistandspflicht besteht, in den ehelichen Unterhalt ein. Durchwegs wird aber die Meinung abgelehnt, der eheliche Unterhalt könne auch jene Unterhaltspflichten eines Ehegatten gegenüber nichtgemeinsamen Kindern umfassen, für die er die Beistandspflicht seines Partners nicht beanspruchen kann und die weder im gemeinsamen Haushalt leben noch diesen betreffen.
5. Was Roland H. betrifft, kann er nicht verlangen, dass seine Frau für den Unterhalt seines Kindes aufkomme. Eine entsprechende Beistandspflicht der Ehefrau besteht nur, soweit ihr das zuzumuten ist und es dem Ehemann nicht möglich ist, selber seiner Verpflichtung nachzukommen (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 27 zu Art. 159 ZGB). Wie die Verurteilung wegen Vernachlässigung der Unterstützungspflichten zeigt, wäre aber Roland H. bei gutem Willen sehr wohl in der Lage, selber für ein Einkommen zu sorgen, das es ihm erlaubte, für den Unterhalt seines Kindes aufzukommen. Er kann deshalb offensichtlich die Beistandspflicht seiner Ehefrau dafür nicht beanspruchen.
Für die in Betreibung gesetzte Forderung ist somit ein pfändbarer Anspruch des Schuldners aus Art. 163 ZGB nicht gegeben. Daher war es richtig, den von der Gläubigerin behaupteten Anspruch auch nicht als bestrittene Forderung zu pfänden. Der Rekurs erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
6. Das Bundesgericht hat in BGE 114 III 82 festgehalten, dass der Anspruch aus Art. 164 ZGB als solcher nicht pfändbar ist. Demgegenüber sind die einzelnen Leistungen nicht grundsätzlich den Gläubigern des anspruchsberechtigten Ehegatten entzogen (ebenso ISAAK MEIER, SJZ 85 (1989), S. 242; HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, Bern 1987, S. 162; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 37 zu Art. 164 ZGB; a. M. SCHWAGER, Der ausserordentliche Güterstand/Die Betreibung von Ehegatten/Der Schutz der Gläubiger gemäss Art. 193 ZGB, in: Hangartner (Hrsg.), Das neue Eherecht, VSIV Bd. 26, St. Gallen 1987, S. 247). Zu beachten bleibt allerdings, dass diese Beträge zweckgebunden sind und die Pfändung deshalb nicht möglich ist, wenn durch sie der Zweck vereitelt wird. Deshalb ist es namentlich nicht zulässig, Forderungen nach Art. 164 ZGB für voreheliche Schulden zu pfänden (BGE 114 III 87 f.; a. M. ISAAK MEIER, SJZ 85 (1989), S. 242 und wohl auch HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, Rz. 16.47, die dem besonderen Zweck von Art. 164 im Rahmen des ehelichen Unterhaltes und der persönlichen Bedürfnisse des Ehegatten zu wenig Rechnung tragen, im Ergebnis vielmehr von einer allgemeinen vermögensrechtlichen Umverteilung unter Ehegatten ausgehen).
Art. 164 ZGB bezweckt, dem haushaltführenden, kinderbetreuenden oder im Beruf oder Gewerbe des anderen mitarbeitenden Ehegatten die Befriedigung der persönlichen Bedürfnisse im gleichen erweiterten Rahmen des ehelichen Unterhaltes zu ermöglichen wie seinem Ehepartner (BGE 114 III 81). Die Unterhaltspflicht gegenüber einem nichtgemeinsamen Kind stellt aber kein persönliches Bedürfnis im Sinne dieser Bestimmung dar. Es handelt sich vielmehr um eine gesetzliche Pflicht. Eine Pfändung der auf Art. 164 ZGB gründenden Leistungen für eine Unterhaltsschuld würde den Anspruch seinem Zweck entfremden und ist deshalb nicht zulässig. Mit Recht hat somit das Betreibungsamt keine Forderung nach Art. 164 ZGB gepfändet.
Ist eine Pfändung des Anspruchs nach Art. 164 ZGB für die in Betreibung gesetzte Forderung vom Zweck her nicht zulässig, erübrigt es sich zu prüfen, ob die wirtschaftlichen Verhältnisse der Ehegatten einen entsprechenden Anspruch überhaupt zulassen.
7. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der Betreibungsbeamte zu Recht davon ausgegangen ist, der Schuldner habe kein Erwerbseinkommen und es bestehe keine für die in Betreibung gesetzte Schuld pfändbare eherechtliche Unterhaltsforderung gegenüber der Ehefrau des Schuldners. Eine Aufteilung des Notbedarfs der Ehegatten H.-H. ist unter diesen nicht notwendig. Somit stellt sich - entgegen der Auffassung der Rekurrentin - die Frage gar nicht, ob ihre Unterhaltsforderung beim Schuldner als Teil des Notbedarfes zu berücksichtigen sei.
Nicht weiter zu prüfen bleibt daher auch, ob die Betrachtungsweise der Rekurrentin zutrifft, wonach die Alimente, soweit sie für den Notbedarf des Gläubigers erforderlich sind, zum ehelichen Notbedarf gezählt werden, Obgleich nur der eine Ehegatte Alimentenschuldner ist (so ISAAK MEIER, Neues Eherecht und Schuldbetreibungsrecht, Zürich 1987, S. 118). Es sei immerhin vermerkt, dass diese Betrachtungsweise dazu führen dürfte, dass die nicht privilegierten Gläubiger beider Ehegatten hinter den Alimentengläubiger nur eines Partners zurückzutreten hätten. Die Alimentenschuld des einen Ehegatten würde den Notbedarf und damit den nach Art. 93 SchKG unpfändbaren Teil des Einkommens des anderen Ehegatten erhöhen. Das dürfte sich aber in dem Umfange nicht rechtfertigen, wie die Alimentenschuld des einen Ehegatten gemäss den Ausführungen unter Erwägung 4 nicht zum ehelichen Unterhalt gehört. Solange das Einkommen eines Ehegatten ausreicht, den Notbedarf vollständig zu decken, dürfte es diesfalls vielmehr als angemessen erscheinen, die Alimentenschuld zwar nicht zum gemeinsamen Notbedarf zu rechnen, dafür aber das für die Aufteilung massgebliche Einkommen des Pflichtigen um diesen Betrag zu vermindern.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen und der Entscheid der Kantonalen Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons St. Gallen bestätigt. | de | Pfändung der dem Ehegatten nach Art. 159, 163 und 164 ZGB zustehenden Beträge. 1. Ein sich aus der ehelichen Beistandspflicht ergebender Anspruch ist nicht pfändbar, soweit er nicht zum ehelichen Unterhalt im Sinne von Art. 163 oder 164 ZGB gehört (E. 3b).
2. Kann auch bei gemeinsamen Haushalt ein Anspruch nach Art. 163 ZGB gepfändet werden (E. 3a)?
3. Die Unterhaltskosten für ein nichtgemeinsames Kind gehören nicht zum ehelichen Unterhalt, soweit der Elternteil für sie nicht die Beistandspflicht seines Ehegatten beanspruchen kann (E. 4 und 5).
4. Die Unterhaltspflicht gegenüber einem nichtgemeinsamen Kind hängt nicht mit den erweiterten persönlichen Bedürfnissen des unterhaltspflichtigen Elternteils zusammen. Für die Alimentenschuld können deshalb nicht die Leistungen gepfändet werden, die dem Alimentenschuldner gegenüber seinem Ehegatten nach Art. 164 ZGB zustehen (E. 6).
5. Frage, wie sich die Alimentenschuld gegenüber einem nichtgemeinsamen Kind auf die Berechnung des gemeinsamen Notbedarfs der Ehegatten auswirkt, offengelassen (E. 7). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-103%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,850 | 115 III 103 | 115 III 103
Sachverhalt ab Seite 104
A.- a) Am 10. Oktober 1980 anerkannte Roland H. die Vaterschaft gegenüber Manuela S. und verpflichtete sich zur Bezahlung von Alimenten. Diese wurden mit Beschluss des Bezirksgerichts Dornbirn auf den 1. Oktober 1986 neu auf monatlich ÖS 2'300.-- festgesetzt.
b) Der inzwischen verheiratete Roland H. kam seinen finanziellen Verpflichtungen gegenüber seiner Tochter nicht nach. Er wurde deshalb vom Bezirksgericht A. mit Urteil vom 2. November 1988 wegen fortgesetzter Vernachlässigung von Unterstützungspflichten zu sechs Monaten Gefängnis verurteilt. Zudem stellte das Betreibungsamt St. Gallen am 15. Februar 1989 auf Betreibung hin einen Verlustschein für ausstehende Alimente im Betrag von Fr. 2'471.-- aus.
B.- a) Manuela S. leitete für die Unterhaltsbeiträge vom Oktober 1987 bis Januar 1989 eine neue Betreibung ein. Am 9. März 1989 stellte das Betreibungsamt St. Gallen in der Betreibung Nr. 89/1218 einen Verlustschein über Fr. 4'557.-- aus. Über den Pfändungserfolg wurde ausgeführt, Roland H. sei zur Zeit ohne Arbeitsstelle und Verdienst, er beziehe auch kein Arbeitslosengeld. Für die Unterhaltskosten komme seine Ehefrau auf. Eine Lohn- oder Verdienstpfändung sei in diesem Fall nicht möglich. Pfändbare Aktiven seien keine vorhanden.
b) Manuela S. erhob beim Bezirkspräsidium St. Gallen Beschwerde und beantragte, es sei das Existenzminimum des Ehepaares H.-H. zu ermitteln und eine Einkommenspfändung vorzunehmen.
Roland H. verdiene mit Gelegenheitsarbeit Fr. 300.-- bis Fr. 500.-- im Monat und überdies sei er Hausmann, weshalb seine Ehefrau ihm einen angemessenen Beitrag zu leisten habe, damit er seinen Unterhaltspflichten nachkommen könne. Das Bezirkspräsidium wies die Beschwerde ab.
Die Alimentengläubigerin zog diesen Entscheid an die obere kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons St. Gallen weiter, welche mit Entscheid vom 3. Juli 1989 die Beschwerde abwies.
C.- Mit Rekurs vom 14. Juli 1989 gelangt Manuela S. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sinngemäss verlangt sie die Aufhebung des Verlustscheins und beantragt, es sei das Existenzminimum des Ehepaars H.-H. durch das Betreibungsamt zu ermitteln, es seien die tatsächlichen Einkommensverhältnisse des Schuldners zu berücksichtigen und die Ehefrau des Schuldners habe diesem einen angemessenen Beitrag im Sinne von Art. 163 und 164 ZGB auszurichten.
Vernehmlassungen sind keine eingegangen.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. Die Pfändung des angeblichen eherechtlichen Guthabens des Schuldners gegenüber seiner Ehefrau als bestrittene Forderung setzt voraus, dass es sich um einen Anspruch handelt, der grundsätzlich der Pfändung zugänglich ist und auf den für die in Betreibung gesetzte Forderung gegriffen werden kann. Diese Voraussetzungen sind für Art. 163 und 164 getrennt zu prüfen.
3. a) Ob ein Anspruch nach Art. 163 ZGB bei gemeinsamem Haushalt überhaupt pfändbar ist, wird in der Lehre nicht einheitlich beurteilt (Pfändbarkeit grundsätzlich ausschliessend: ISAAK MEIER, Die Stellung des Gläubigers im neuen Eherecht, SJZ 85 (1989), S. 243; grundsätzlich zulassend: HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum neuen Eherecht, Bern 1989, N. 66 zu Art. 163 ZGB). Das Bundesgericht musste zu dieser Frage bis jetzt nicht Stellung nehmen, hat aber in BGE 114 III 87 E. 5 nebenbei durchblicken lassen, die Pfändbarkeit der Ansprüche nach Art. 163 ZGB grundsätzlich in gleicher Weise zulassen zu wollen, wie jene nach Art. 164 ZGB. Von der Zweckbestimmung der Unterhaltsansprüche unter Ehegatten her kann somit im vorliegenden Fall zum vornherein nur insoweit eine Pfändung der Forderung nach Art. 163 ZGB in Frage kommen, als Roland H. gegenüber seiner Frau ein Anspruch zusteht, der die Tilgung seiner Unterhaltsschuld gegenüber dem nicht gemeinsamen Kind bezweckt.
b) Aus der Beistandspflicht unter Ehegatten (Art. 159 ZGB) und aus Art. 278 Abs. 2 ZGB ergibt sich, dass ein Ehegatte den anderen bei der Erfüllung seiner gesetzlichen, Dritte betreffenden Unterhaltspflichten insoweit zu unterstützen hat, als ihm dies zumutbar ist. Dieser Beistand besteht in erster Linie darin, dass der eine Ehegatte mehr an den ehelichen Unterhalt leistet, damit der andere vermehrt sein Einkommen für seine Unterhaltspflichten einsetzen kann. Der Ehegatte kann aber auch verpflichtet sein, dem anderen gewisse Geldmittel zur Erfüllung seiner Unterhaltspflicht zur Verfügung zu stellen (vgl. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 41 zu Art. 159 ZGB). Aufgrund der Beschränkung des Richters in Art. 172 Abs. 3 ZGB auf die im Gesetz vorgesehenen Massnahmen ergibt sich aber, dass diese Verpflichtung nur insoweit erzwingbar und demnach pfändbar ist, als sie vom ehelichen Unterhalt gemäss Art. 163 und 164 ZGB erfasst wird (HAUSEEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 47 zu Art. 159 ZGB).
4. Wieweit die Unterhaltskosten der Kinder nur eines Ehegatten im ehelichen Unterhalt eingeschlossen sind, ist in der Lehre umstritten. HEGNAUER (Grundriss des Eherechts, Bern 1987, S. 155) rechnet nur die Unterhaltskosten jener nichtgemeinsamen Kinder zum ehelichen Unterhalt, welche im gemeinsamen Haushalt wohnen. HAUSHEER/REUSSER/GEISER (a.a.O., N. 17 zu Art. 163) zählen nur jene Kosten darunter, welche den gemeinsamen Haushalt betreffen, und DESCHENAUX/STEINAUER (Le nouveau droit matrimonial, Bern 1987, S. 54) beziehen die ganzen Unterhaltskosten eines nichtgemeinsamen Kindes, für die nach Art. 278 Abs. 2 ZGB eine Beistandspflicht besteht, in den ehelichen Unterhalt ein. Durchwegs wird aber die Meinung abgelehnt, der eheliche Unterhalt könne auch jene Unterhaltspflichten eines Ehegatten gegenüber nichtgemeinsamen Kindern umfassen, für die er die Beistandspflicht seines Partners nicht beanspruchen kann und die weder im gemeinsamen Haushalt leben noch diesen betreffen.
5. Was Roland H. betrifft, kann er nicht verlangen, dass seine Frau für den Unterhalt seines Kindes aufkomme. Eine entsprechende Beistandspflicht der Ehefrau besteht nur, soweit ihr das zuzumuten ist und es dem Ehemann nicht möglich ist, selber seiner Verpflichtung nachzukommen (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 27 zu Art. 159 ZGB). Wie die Verurteilung wegen Vernachlässigung der Unterstützungspflichten zeigt, wäre aber Roland H. bei gutem Willen sehr wohl in der Lage, selber für ein Einkommen zu sorgen, das es ihm erlaubte, für den Unterhalt seines Kindes aufzukommen. Er kann deshalb offensichtlich die Beistandspflicht seiner Ehefrau dafür nicht beanspruchen.
Für die in Betreibung gesetzte Forderung ist somit ein pfändbarer Anspruch des Schuldners aus Art. 163 ZGB nicht gegeben. Daher war es richtig, den von der Gläubigerin behaupteten Anspruch auch nicht als bestrittene Forderung zu pfänden. Der Rekurs erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
6. Das Bundesgericht hat in BGE 114 III 82 festgehalten, dass der Anspruch aus Art. 164 ZGB als solcher nicht pfändbar ist. Demgegenüber sind die einzelnen Leistungen nicht grundsätzlich den Gläubigern des anspruchsberechtigten Ehegatten entzogen (ebenso ISAAK MEIER, SJZ 85 (1989), S. 242; HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, Bern 1987, S. 162; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 37 zu Art. 164 ZGB; a. M. SCHWAGER, Der ausserordentliche Güterstand/Die Betreibung von Ehegatten/Der Schutz der Gläubiger gemäss Art. 193 ZGB, in: Hangartner (Hrsg.), Das neue Eherecht, VSIV Bd. 26, St. Gallen 1987, S. 247). Zu beachten bleibt allerdings, dass diese Beträge zweckgebunden sind und die Pfändung deshalb nicht möglich ist, wenn durch sie der Zweck vereitelt wird. Deshalb ist es namentlich nicht zulässig, Forderungen nach Art. 164 ZGB für voreheliche Schulden zu pfänden (BGE 114 III 87 f.; a. M. ISAAK MEIER, SJZ 85 (1989), S. 242 und wohl auch HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, Rz. 16.47, die dem besonderen Zweck von Art. 164 im Rahmen des ehelichen Unterhaltes und der persönlichen Bedürfnisse des Ehegatten zu wenig Rechnung tragen, im Ergebnis vielmehr von einer allgemeinen vermögensrechtlichen Umverteilung unter Ehegatten ausgehen).
Art. 164 ZGB bezweckt, dem haushaltführenden, kinderbetreuenden oder im Beruf oder Gewerbe des anderen mitarbeitenden Ehegatten die Befriedigung der persönlichen Bedürfnisse im gleichen erweiterten Rahmen des ehelichen Unterhaltes zu ermöglichen wie seinem Ehepartner (BGE 114 III 81). Die Unterhaltspflicht gegenüber einem nichtgemeinsamen Kind stellt aber kein persönliches Bedürfnis im Sinne dieser Bestimmung dar. Es handelt sich vielmehr um eine gesetzliche Pflicht. Eine Pfändung der auf Art. 164 ZGB gründenden Leistungen für eine Unterhaltsschuld würde den Anspruch seinem Zweck entfremden und ist deshalb nicht zulässig. Mit Recht hat somit das Betreibungsamt keine Forderung nach Art. 164 ZGB gepfändet.
Ist eine Pfändung des Anspruchs nach Art. 164 ZGB für die in Betreibung gesetzte Forderung vom Zweck her nicht zulässig, erübrigt es sich zu prüfen, ob die wirtschaftlichen Verhältnisse der Ehegatten einen entsprechenden Anspruch überhaupt zulassen.
7. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der Betreibungsbeamte zu Recht davon ausgegangen ist, der Schuldner habe kein Erwerbseinkommen und es bestehe keine für die in Betreibung gesetzte Schuld pfändbare eherechtliche Unterhaltsforderung gegenüber der Ehefrau des Schuldners. Eine Aufteilung des Notbedarfs der Ehegatten H.-H. ist unter diesen nicht notwendig. Somit stellt sich - entgegen der Auffassung der Rekurrentin - die Frage gar nicht, ob ihre Unterhaltsforderung beim Schuldner als Teil des Notbedarfes zu berücksichtigen sei.
Nicht weiter zu prüfen bleibt daher auch, ob die Betrachtungsweise der Rekurrentin zutrifft, wonach die Alimente, soweit sie für den Notbedarf des Gläubigers erforderlich sind, zum ehelichen Notbedarf gezählt werden, Obgleich nur der eine Ehegatte Alimentenschuldner ist (so ISAAK MEIER, Neues Eherecht und Schuldbetreibungsrecht, Zürich 1987, S. 118). Es sei immerhin vermerkt, dass diese Betrachtungsweise dazu führen dürfte, dass die nicht privilegierten Gläubiger beider Ehegatten hinter den Alimentengläubiger nur eines Partners zurückzutreten hätten. Die Alimentenschuld des einen Ehegatten würde den Notbedarf und damit den nach Art. 93 SchKG unpfändbaren Teil des Einkommens des anderen Ehegatten erhöhen. Das dürfte sich aber in dem Umfange nicht rechtfertigen, wie die Alimentenschuld des einen Ehegatten gemäss den Ausführungen unter Erwägung 4 nicht zum ehelichen Unterhalt gehört. Solange das Einkommen eines Ehegatten ausreicht, den Notbedarf vollständig zu decken, dürfte es diesfalls vielmehr als angemessen erscheinen, die Alimentenschuld zwar nicht zum gemeinsamen Notbedarf zu rechnen, dafür aber das für die Aufteilung massgebliche Einkommen des Pflichtigen um diesen Betrag zu vermindern.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen und der Entscheid der Kantonalen Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons St. Gallen bestätigt. | de | Saisie de montants revenant à l'époux selon les art. 159, 163 et 164 CC. 1. Un droit découlant de l'obligation d'assistance entre époux n'est pas saisissable, pour autant que la prétention n'entre pas dans le cadre de l'entretien conjugal des art. 163 ou 164 CC (consid. 3b).
2. Une prétention selon l'art. 163 CC peut-elle aussi être saisie pendant la vie commune? (consid. 3a).
3. Les frais d'entretien de l'enfant d'un seul des époux ne font pas partie de l'entretien conjugal, pour autant que le parent ne puisse exiger que son conjoint l'assiste pour les assumer (consid. 4 et 5).
4. L'obligation d'entretien envers un enfant qui n'est pas commun sort du cadre des besoins personnels étendus du parent appelé à assumer l'entretien. C'est pourquoi les prestations qui, selon l'art. 164 CC, incombent à un époux envers son conjoint ne peuvent être saisies pour acquitter cette dette alimentaire (consid. 6).
5. Quels sont les effets de l'obligation d'entretien envers l'enfant d'un seul des époux sur le calcul du minimum vital commun des conjoints? Question laissée sans réponse (consid. 7). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-103%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,851 | 115 III 103 | 115 III 103
Sachverhalt ab Seite 104
A.- a) Am 10. Oktober 1980 anerkannte Roland H. die Vaterschaft gegenüber Manuela S. und verpflichtete sich zur Bezahlung von Alimenten. Diese wurden mit Beschluss des Bezirksgerichts Dornbirn auf den 1. Oktober 1986 neu auf monatlich ÖS 2'300.-- festgesetzt.
b) Der inzwischen verheiratete Roland H. kam seinen finanziellen Verpflichtungen gegenüber seiner Tochter nicht nach. Er wurde deshalb vom Bezirksgericht A. mit Urteil vom 2. November 1988 wegen fortgesetzter Vernachlässigung von Unterstützungspflichten zu sechs Monaten Gefängnis verurteilt. Zudem stellte das Betreibungsamt St. Gallen am 15. Februar 1989 auf Betreibung hin einen Verlustschein für ausstehende Alimente im Betrag von Fr. 2'471.-- aus.
B.- a) Manuela S. leitete für die Unterhaltsbeiträge vom Oktober 1987 bis Januar 1989 eine neue Betreibung ein. Am 9. März 1989 stellte das Betreibungsamt St. Gallen in der Betreibung Nr. 89/1218 einen Verlustschein über Fr. 4'557.-- aus. Über den Pfändungserfolg wurde ausgeführt, Roland H. sei zur Zeit ohne Arbeitsstelle und Verdienst, er beziehe auch kein Arbeitslosengeld. Für die Unterhaltskosten komme seine Ehefrau auf. Eine Lohn- oder Verdienstpfändung sei in diesem Fall nicht möglich. Pfändbare Aktiven seien keine vorhanden.
b) Manuela S. erhob beim Bezirkspräsidium St. Gallen Beschwerde und beantragte, es sei das Existenzminimum des Ehepaares H.-H. zu ermitteln und eine Einkommenspfändung vorzunehmen.
Roland H. verdiene mit Gelegenheitsarbeit Fr. 300.-- bis Fr. 500.-- im Monat und überdies sei er Hausmann, weshalb seine Ehefrau ihm einen angemessenen Beitrag zu leisten habe, damit er seinen Unterhaltspflichten nachkommen könne. Das Bezirkspräsidium wies die Beschwerde ab.
Die Alimentengläubigerin zog diesen Entscheid an die obere kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons St. Gallen weiter, welche mit Entscheid vom 3. Juli 1989 die Beschwerde abwies.
C.- Mit Rekurs vom 14. Juli 1989 gelangt Manuela S. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sinngemäss verlangt sie die Aufhebung des Verlustscheins und beantragt, es sei das Existenzminimum des Ehepaars H.-H. durch das Betreibungsamt zu ermitteln, es seien die tatsächlichen Einkommensverhältnisse des Schuldners zu berücksichtigen und die Ehefrau des Schuldners habe diesem einen angemessenen Beitrag im Sinne von Art. 163 und 164 ZGB auszurichten.
Vernehmlassungen sind keine eingegangen.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. Die Pfändung des angeblichen eherechtlichen Guthabens des Schuldners gegenüber seiner Ehefrau als bestrittene Forderung setzt voraus, dass es sich um einen Anspruch handelt, der grundsätzlich der Pfändung zugänglich ist und auf den für die in Betreibung gesetzte Forderung gegriffen werden kann. Diese Voraussetzungen sind für Art. 163 und 164 getrennt zu prüfen.
3. a) Ob ein Anspruch nach Art. 163 ZGB bei gemeinsamem Haushalt überhaupt pfändbar ist, wird in der Lehre nicht einheitlich beurteilt (Pfändbarkeit grundsätzlich ausschliessend: ISAAK MEIER, Die Stellung des Gläubigers im neuen Eherecht, SJZ 85 (1989), S. 243; grundsätzlich zulassend: HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum neuen Eherecht, Bern 1989, N. 66 zu Art. 163 ZGB). Das Bundesgericht musste zu dieser Frage bis jetzt nicht Stellung nehmen, hat aber in BGE 114 III 87 E. 5 nebenbei durchblicken lassen, die Pfändbarkeit der Ansprüche nach Art. 163 ZGB grundsätzlich in gleicher Weise zulassen zu wollen, wie jene nach Art. 164 ZGB. Von der Zweckbestimmung der Unterhaltsansprüche unter Ehegatten her kann somit im vorliegenden Fall zum vornherein nur insoweit eine Pfändung der Forderung nach Art. 163 ZGB in Frage kommen, als Roland H. gegenüber seiner Frau ein Anspruch zusteht, der die Tilgung seiner Unterhaltsschuld gegenüber dem nicht gemeinsamen Kind bezweckt.
b) Aus der Beistandspflicht unter Ehegatten (Art. 159 ZGB) und aus Art. 278 Abs. 2 ZGB ergibt sich, dass ein Ehegatte den anderen bei der Erfüllung seiner gesetzlichen, Dritte betreffenden Unterhaltspflichten insoweit zu unterstützen hat, als ihm dies zumutbar ist. Dieser Beistand besteht in erster Linie darin, dass der eine Ehegatte mehr an den ehelichen Unterhalt leistet, damit der andere vermehrt sein Einkommen für seine Unterhaltspflichten einsetzen kann. Der Ehegatte kann aber auch verpflichtet sein, dem anderen gewisse Geldmittel zur Erfüllung seiner Unterhaltspflicht zur Verfügung zu stellen (vgl. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 41 zu Art. 159 ZGB). Aufgrund der Beschränkung des Richters in Art. 172 Abs. 3 ZGB auf die im Gesetz vorgesehenen Massnahmen ergibt sich aber, dass diese Verpflichtung nur insoweit erzwingbar und demnach pfändbar ist, als sie vom ehelichen Unterhalt gemäss Art. 163 und 164 ZGB erfasst wird (HAUSEEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 47 zu Art. 159 ZGB).
4. Wieweit die Unterhaltskosten der Kinder nur eines Ehegatten im ehelichen Unterhalt eingeschlossen sind, ist in der Lehre umstritten. HEGNAUER (Grundriss des Eherechts, Bern 1987, S. 155) rechnet nur die Unterhaltskosten jener nichtgemeinsamen Kinder zum ehelichen Unterhalt, welche im gemeinsamen Haushalt wohnen. HAUSHEER/REUSSER/GEISER (a.a.O., N. 17 zu Art. 163) zählen nur jene Kosten darunter, welche den gemeinsamen Haushalt betreffen, und DESCHENAUX/STEINAUER (Le nouveau droit matrimonial, Bern 1987, S. 54) beziehen die ganzen Unterhaltskosten eines nichtgemeinsamen Kindes, für die nach Art. 278 Abs. 2 ZGB eine Beistandspflicht besteht, in den ehelichen Unterhalt ein. Durchwegs wird aber die Meinung abgelehnt, der eheliche Unterhalt könne auch jene Unterhaltspflichten eines Ehegatten gegenüber nichtgemeinsamen Kindern umfassen, für die er die Beistandspflicht seines Partners nicht beanspruchen kann und die weder im gemeinsamen Haushalt leben noch diesen betreffen.
5. Was Roland H. betrifft, kann er nicht verlangen, dass seine Frau für den Unterhalt seines Kindes aufkomme. Eine entsprechende Beistandspflicht der Ehefrau besteht nur, soweit ihr das zuzumuten ist und es dem Ehemann nicht möglich ist, selber seiner Verpflichtung nachzukommen (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 27 zu Art. 159 ZGB). Wie die Verurteilung wegen Vernachlässigung der Unterstützungspflichten zeigt, wäre aber Roland H. bei gutem Willen sehr wohl in der Lage, selber für ein Einkommen zu sorgen, das es ihm erlaubte, für den Unterhalt seines Kindes aufzukommen. Er kann deshalb offensichtlich die Beistandspflicht seiner Ehefrau dafür nicht beanspruchen.
Für die in Betreibung gesetzte Forderung ist somit ein pfändbarer Anspruch des Schuldners aus Art. 163 ZGB nicht gegeben. Daher war es richtig, den von der Gläubigerin behaupteten Anspruch auch nicht als bestrittene Forderung zu pfänden. Der Rekurs erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
6. Das Bundesgericht hat in BGE 114 III 82 festgehalten, dass der Anspruch aus Art. 164 ZGB als solcher nicht pfändbar ist. Demgegenüber sind die einzelnen Leistungen nicht grundsätzlich den Gläubigern des anspruchsberechtigten Ehegatten entzogen (ebenso ISAAK MEIER, SJZ 85 (1989), S. 242; HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, Bern 1987, S. 162; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 37 zu Art. 164 ZGB; a. M. SCHWAGER, Der ausserordentliche Güterstand/Die Betreibung von Ehegatten/Der Schutz der Gläubiger gemäss Art. 193 ZGB, in: Hangartner (Hrsg.), Das neue Eherecht, VSIV Bd. 26, St. Gallen 1987, S. 247). Zu beachten bleibt allerdings, dass diese Beträge zweckgebunden sind und die Pfändung deshalb nicht möglich ist, wenn durch sie der Zweck vereitelt wird. Deshalb ist es namentlich nicht zulässig, Forderungen nach Art. 164 ZGB für voreheliche Schulden zu pfänden (BGE 114 III 87 f.; a. M. ISAAK MEIER, SJZ 85 (1989), S. 242 und wohl auch HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, Rz. 16.47, die dem besonderen Zweck von Art. 164 im Rahmen des ehelichen Unterhaltes und der persönlichen Bedürfnisse des Ehegatten zu wenig Rechnung tragen, im Ergebnis vielmehr von einer allgemeinen vermögensrechtlichen Umverteilung unter Ehegatten ausgehen).
Art. 164 ZGB bezweckt, dem haushaltführenden, kinderbetreuenden oder im Beruf oder Gewerbe des anderen mitarbeitenden Ehegatten die Befriedigung der persönlichen Bedürfnisse im gleichen erweiterten Rahmen des ehelichen Unterhaltes zu ermöglichen wie seinem Ehepartner (BGE 114 III 81). Die Unterhaltspflicht gegenüber einem nichtgemeinsamen Kind stellt aber kein persönliches Bedürfnis im Sinne dieser Bestimmung dar. Es handelt sich vielmehr um eine gesetzliche Pflicht. Eine Pfändung der auf Art. 164 ZGB gründenden Leistungen für eine Unterhaltsschuld würde den Anspruch seinem Zweck entfremden und ist deshalb nicht zulässig. Mit Recht hat somit das Betreibungsamt keine Forderung nach Art. 164 ZGB gepfändet.
Ist eine Pfändung des Anspruchs nach Art. 164 ZGB für die in Betreibung gesetzte Forderung vom Zweck her nicht zulässig, erübrigt es sich zu prüfen, ob die wirtschaftlichen Verhältnisse der Ehegatten einen entsprechenden Anspruch überhaupt zulassen.
7. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der Betreibungsbeamte zu Recht davon ausgegangen ist, der Schuldner habe kein Erwerbseinkommen und es bestehe keine für die in Betreibung gesetzte Schuld pfändbare eherechtliche Unterhaltsforderung gegenüber der Ehefrau des Schuldners. Eine Aufteilung des Notbedarfs der Ehegatten H.-H. ist unter diesen nicht notwendig. Somit stellt sich - entgegen der Auffassung der Rekurrentin - die Frage gar nicht, ob ihre Unterhaltsforderung beim Schuldner als Teil des Notbedarfes zu berücksichtigen sei.
Nicht weiter zu prüfen bleibt daher auch, ob die Betrachtungsweise der Rekurrentin zutrifft, wonach die Alimente, soweit sie für den Notbedarf des Gläubigers erforderlich sind, zum ehelichen Notbedarf gezählt werden, Obgleich nur der eine Ehegatte Alimentenschuldner ist (so ISAAK MEIER, Neues Eherecht und Schuldbetreibungsrecht, Zürich 1987, S. 118). Es sei immerhin vermerkt, dass diese Betrachtungsweise dazu führen dürfte, dass die nicht privilegierten Gläubiger beider Ehegatten hinter den Alimentengläubiger nur eines Partners zurückzutreten hätten. Die Alimentenschuld des einen Ehegatten würde den Notbedarf und damit den nach Art. 93 SchKG unpfändbaren Teil des Einkommens des anderen Ehegatten erhöhen. Das dürfte sich aber in dem Umfange nicht rechtfertigen, wie die Alimentenschuld des einen Ehegatten gemäss den Ausführungen unter Erwägung 4 nicht zum ehelichen Unterhalt gehört. Solange das Einkommen eines Ehegatten ausreicht, den Notbedarf vollständig zu decken, dürfte es diesfalls vielmehr als angemessen erscheinen, die Alimentenschuld zwar nicht zum gemeinsamen Notbedarf zu rechnen, dafür aber das für die Aufteilung massgebliche Einkommen des Pflichtigen um diesen Betrag zu vermindern.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen und der Entscheid der Kantonalen Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons St. Gallen bestätigt. | de | Pignoramento di somme spettanti al coniuge secondo gli art. 159, 163 e 164 CC. 1. Una pretesa risultante dall'obbligo di assistenza tra i coniugi non è pignorabile ove non entri nel quadro del mantenimento coniugale ai sensi degli art. 163 o 164 CC (consid. 3b).
2. Una pretesa secondo l'art. 163 CC può essere pignorata anche allorquando esista comunione domestica? (consid. 3a).
3. Le spese di mantenimento del figlio di uno solo dei coniugi non fanno parte del mantenimento coniugale, in quanto il genitore non possa esigere che il suo coniuge lo aiuti ad assumerle (consid. 4, 5).
4. L'obbligo di mantenimento nei confronti di un figlio esula dal quadro dei bisogni personali estesi del genitore tenuto ad assumere tale obbligo. Perciò non possono essere pignorate per estinguere questo debito alimentare le prestazioni che, secondo l'art. 164 CC, incombono ad un coniuge a favore dell'altro (consid. 6).
5. Quali sono gli effetti dell'obbligo di mantenimento nei confronti di un figlio non comune sul calcolo del minimo vitale comune dei coniugi? Questione lasciata indecisa (consid. 7). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-103%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,852 | 115 III 109 | 115 III 109
Erwägungen ab Seite 109
Extrait des considérants:
2. Aux termes de l'art. 116 LP, le créancier peut requérir la vente des biens saisis un mois au plus tôt et un an au plus tard après la saisie ("nach der Pfändung", "dal pignoramento"), s'il s'agit de biens meubles, y compris les créances (al. 1). Lorsque plusieurs créanciers participent à la saisie, les délais courent de la dernière réquisition de saisie (al. 2). En l'espèce, c'est une créance qui a été saisie, selon le procès-verbal notifié tardivement. La poursuite tombe ("erlischt") si la réquisition n'a pas été faite dans le délai légal (art. 121 LP). C'est donc un délai de déchéance (ATF 69 III 50).
La réquisition de vente peut être formée verbalement ou par écrit; le créancier peut se servir de la formule No 27, dont l'usage est toutefois facultatif. Demandée par l'intimé, la réalisation devait se faire selon le mode prévu à l'art. 13 al. 2 LP. Il convient donc d'examiner si la réquisition a été formée en temps utile.
a) Le texte légal de l'art. 116 al. 1 LP est parfaitement clair et univoque dans les trois langues officielles: le délai d'un an court dès la saisie; il était expiré même si l'on prenait pour point de départ l'avis de l'art. 99 LP à la recourante. La formule No 7 utilisée en l'espèce par l'Office précisait que la réquisition de vente pouvait être formée un an au plus tard "après l'EXÉCUTION de la saisie (voir date de l'exécution au dos)".
Cette solution est le pendant logique de la nature et des effets de l'exécution de la saisie (ATF 112 III 16 consid. 5a, ATF 107 III 69 /70 et 80, ATF 97 III 22, ATF 94 III 80), de l'avis au tiers débiteur (art. 99 LP) - qui n'est pas un élément essentiel de l'exécution de la saisie (ATF 109 III 13 consid. 2, ATF 107 III 70 consid. 1, ATF 103 III 39) - et du caractère de l'obligation de dresser et notifier dans les trois jours le procès-verbal de l'exécution (art. 113 LP), disposition d'ordre qui n'influe pas sur la validité de la saisie, sauf qu'aucun acte de poursuite ne peut être entrepris jusqu'à la notification du procès-verbal si le débiteur s'y oppose (ATF 108 III 16, 105 IV 324, ATF 89 IV 81 consid. 4g, ATF 50 III 49). Elle est confortée par l'al. 2 de l'art. 116 LP, qui reporte encore à un stade antérieur - la dernière réquisition de saisie - le point de départ des délais de l'al. 1 lorsque plusieurs créanciers participent à la saisie.
Le juge saisi d'une action doit tenir compte d'office de la nullité absolue de l'acte de poursuite qui fonde cette action, la saisie par exemple, sans que les autorités de poursuite aient à se prononcer au préalable, du moins lorsque la nullité n'est pas discutable, comme en l'espèce (ATF 96 III 118 /119 consid. 4b).
b) Selon une décision lucernoise du 25 octobre 1957, le délai de l'art. 116 LP court de l'exécution de la saisie, non de la notification du procès-verbal (Maximen des Obergerichts des Kantons Luzern, vol. X No 519 p. 395).
La publication de cette décision n'en indique pas les motifs, mais cite JAEGER et BLUMENSTEIN. Le second précise que le point de départ du délai coïncide avec le moment de l'exécution de la saisie (Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, p. 420). Le premier se borne en revanche à citer le terme légal, sans l'interpréter (n. 8 ad art. 116 LP), tout comme des auteurs récents (FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 218; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, par. 22, ch. 2, p. 408). Mais GILLIÉRON (Poursuites pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., p. 215) reprend la précision de BLUMENSTEIN: "après l'exécution de la saisie". De leur côté, les éditions de poche de la loi, en langues française et allemande, renvoient toutes deux aux art. 89 et 90, et non aux art. 99 ou 113. JOOS, de même, considère que le délai doit être compté à partir du jour de l'exécution de la saisie (Handbuch für die Betreibungsbeamten der Schweiz, p. 169).
La solution légale s'explique. L'intérêt du débiteur poursuivi - et celui des tiers concernés - est en jeu, comme le reconnaît H.U. WALDER, qui estime que le délai dans lequel doit être formée la réquisition de vente court, selon l'art. 116 al. 1 LP, dès la saisie, la date de la notification du procès-verbal au créancier ne revêtant pas d'importance pour le débiteur (Die Fristen im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, p. 3, n. 8).
On ne saurait objecter qu'avant la notification du procès-verbal selon l'art. 113 LP, le créancier ne sait à quoi s'en tenir et ne peut exercer son droit de requérir la vente. Comme le remarque la recourante, le créancier qui a requis la saisie doit s'attendre à son exécution rapide (art. 89 LP), puis à la notification à bref délai du procès-verbal de cette opération (art. 113 LP). C'est donc bien trop tard que la créancière s'est préoccupée de la suite de la procédure en février/mars 1985, alors que la saisie date du 14 octobre 1983. Peu importe que le débiteur puisse s'opposer, avant d'avoir reçu le procès-verbal, à tout nouvel acte de poursuite, à la réalisation notamment (ATF 108 III 16).
Il n'existe pas enfin une indépendance des conditions de l'art. 99 LP par rapport à la règle énoncée à l'art. 116 LP, en ce sens que le tiers auprès de qui une créance est saisie devrait s'acquitter en mains de l'Office - et payer le cas échéant une seconde fois - tant qu'il n'a pas reçu un avis contraire de l'Office, et de lui seul. JAEGER, que la recourante cite incomplètement, précise que l'avis de l'art. 99 LP déploie ses effets aussi longtemps que la saisie n'est pas "éteinte par suite de l'expiration des délais ou du retrait de la poursuite" (n. 6 ad art. 99 LP). | fr | Art. 116 Abs. 1 SchKG. Die Frist für das Verwertungsbegehren beginnt mit dem Vollzug der Pfändung durch das Betreibungsamt und nicht mit der Mitteilung der Pfändungsurkunde an den Gläubiger (E. 2). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-109%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,853 | 115 III 109 | 115 III 109
Erwägungen ab Seite 109
Extrait des considérants:
2. Aux termes de l'art. 116 LP, le créancier peut requérir la vente des biens saisis un mois au plus tôt et un an au plus tard après la saisie ("nach der Pfändung", "dal pignoramento"), s'il s'agit de biens meubles, y compris les créances (al. 1). Lorsque plusieurs créanciers participent à la saisie, les délais courent de la dernière réquisition de saisie (al. 2). En l'espèce, c'est une créance qui a été saisie, selon le procès-verbal notifié tardivement. La poursuite tombe ("erlischt") si la réquisition n'a pas été faite dans le délai légal (art. 121 LP). C'est donc un délai de déchéance (ATF 69 III 50).
La réquisition de vente peut être formée verbalement ou par écrit; le créancier peut se servir de la formule No 27, dont l'usage est toutefois facultatif. Demandée par l'intimé, la réalisation devait se faire selon le mode prévu à l'art. 13 al. 2 LP. Il convient donc d'examiner si la réquisition a été formée en temps utile.
a) Le texte légal de l'art. 116 al. 1 LP est parfaitement clair et univoque dans les trois langues officielles: le délai d'un an court dès la saisie; il était expiré même si l'on prenait pour point de départ l'avis de l'art. 99 LP à la recourante. La formule No 7 utilisée en l'espèce par l'Office précisait que la réquisition de vente pouvait être formée un an au plus tard "après l'EXÉCUTION de la saisie (voir date de l'exécution au dos)".
Cette solution est le pendant logique de la nature et des effets de l'exécution de la saisie (ATF 112 III 16 consid. 5a, ATF 107 III 69 /70 et 80, ATF 97 III 22, ATF 94 III 80), de l'avis au tiers débiteur (art. 99 LP) - qui n'est pas un élément essentiel de l'exécution de la saisie (ATF 109 III 13 consid. 2, ATF 107 III 70 consid. 1, ATF 103 III 39) - et du caractère de l'obligation de dresser et notifier dans les trois jours le procès-verbal de l'exécution (art. 113 LP), disposition d'ordre qui n'influe pas sur la validité de la saisie, sauf qu'aucun acte de poursuite ne peut être entrepris jusqu'à la notification du procès-verbal si le débiteur s'y oppose (ATF 108 III 16, 105 IV 324, ATF 89 IV 81 consid. 4g, ATF 50 III 49). Elle est confortée par l'al. 2 de l'art. 116 LP, qui reporte encore à un stade antérieur - la dernière réquisition de saisie - le point de départ des délais de l'al. 1 lorsque plusieurs créanciers participent à la saisie.
Le juge saisi d'une action doit tenir compte d'office de la nullité absolue de l'acte de poursuite qui fonde cette action, la saisie par exemple, sans que les autorités de poursuite aient à se prononcer au préalable, du moins lorsque la nullité n'est pas discutable, comme en l'espèce (ATF 96 III 118 /119 consid. 4b).
b) Selon une décision lucernoise du 25 octobre 1957, le délai de l'art. 116 LP court de l'exécution de la saisie, non de la notification du procès-verbal (Maximen des Obergerichts des Kantons Luzern, vol. X No 519 p. 395).
La publication de cette décision n'en indique pas les motifs, mais cite JAEGER et BLUMENSTEIN. Le second précise que le point de départ du délai coïncide avec le moment de l'exécution de la saisie (Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, p. 420). Le premier se borne en revanche à citer le terme légal, sans l'interpréter (n. 8 ad art. 116 LP), tout comme des auteurs récents (FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 218; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, par. 22, ch. 2, p. 408). Mais GILLIÉRON (Poursuites pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., p. 215) reprend la précision de BLUMENSTEIN: "après l'exécution de la saisie". De leur côté, les éditions de poche de la loi, en langues française et allemande, renvoient toutes deux aux art. 89 et 90, et non aux art. 99 ou 113. JOOS, de même, considère que le délai doit être compté à partir du jour de l'exécution de la saisie (Handbuch für die Betreibungsbeamten der Schweiz, p. 169).
La solution légale s'explique. L'intérêt du débiteur poursuivi - et celui des tiers concernés - est en jeu, comme le reconnaît H.U. WALDER, qui estime que le délai dans lequel doit être formée la réquisition de vente court, selon l'art. 116 al. 1 LP, dès la saisie, la date de la notification du procès-verbal au créancier ne revêtant pas d'importance pour le débiteur (Die Fristen im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, p. 3, n. 8).
On ne saurait objecter qu'avant la notification du procès-verbal selon l'art. 113 LP, le créancier ne sait à quoi s'en tenir et ne peut exercer son droit de requérir la vente. Comme le remarque la recourante, le créancier qui a requis la saisie doit s'attendre à son exécution rapide (art. 89 LP), puis à la notification à bref délai du procès-verbal de cette opération (art. 113 LP). C'est donc bien trop tard que la créancière s'est préoccupée de la suite de la procédure en février/mars 1985, alors que la saisie date du 14 octobre 1983. Peu importe que le débiteur puisse s'opposer, avant d'avoir reçu le procès-verbal, à tout nouvel acte de poursuite, à la réalisation notamment (ATF 108 III 16).
Il n'existe pas enfin une indépendance des conditions de l'art. 99 LP par rapport à la règle énoncée à l'art. 116 LP, en ce sens que le tiers auprès de qui une créance est saisie devrait s'acquitter en mains de l'Office - et payer le cas échéant une seconde fois - tant qu'il n'a pas reçu un avis contraire de l'Office, et de lui seul. JAEGER, que la recourante cite incomplètement, précise que l'avis de l'art. 99 LP déploie ses effets aussi longtemps que la saisie n'est pas "éteinte par suite de l'expiration des délais ou du retrait de la poursuite" (n. 6 ad art. 99 LP). | fr | Art. 116 al. 1 LP. Le délai pour requérir la vente court de l'exécution de la saisie par l'office des poursuites, et non dès la notification du procès-verbal de saisie au créancier (consid. 2). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-109%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,854 | 115 III 109 | 115 III 109
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Extrait des considérants:
2. Aux termes de l'art. 116 LP, le créancier peut requérir la vente des biens saisis un mois au plus tôt et un an au plus tard après la saisie ("nach der Pfändung", "dal pignoramento"), s'il s'agit de biens meubles, y compris les créances (al. 1). Lorsque plusieurs créanciers participent à la saisie, les délais courent de la dernière réquisition de saisie (al. 2). En l'espèce, c'est une créance qui a été saisie, selon le procès-verbal notifié tardivement. La poursuite tombe ("erlischt") si la réquisition n'a pas été faite dans le délai légal (art. 121 LP). C'est donc un délai de déchéance (ATF 69 III 50).
La réquisition de vente peut être formée verbalement ou par écrit; le créancier peut se servir de la formule No 27, dont l'usage est toutefois facultatif. Demandée par l'intimé, la réalisation devait se faire selon le mode prévu à l'art. 13 al. 2 LP. Il convient donc d'examiner si la réquisition a été formée en temps utile.
a) Le texte légal de l'art. 116 al. 1 LP est parfaitement clair et univoque dans les trois langues officielles: le délai d'un an court dès la saisie; il était expiré même si l'on prenait pour point de départ l'avis de l'art. 99 LP à la recourante. La formule No 7 utilisée en l'espèce par l'Office précisait que la réquisition de vente pouvait être formée un an au plus tard "après l'EXÉCUTION de la saisie (voir date de l'exécution au dos)".
Cette solution est le pendant logique de la nature et des effets de l'exécution de la saisie (ATF 112 III 16 consid. 5a, ATF 107 III 69 /70 et 80, ATF 97 III 22, ATF 94 III 80), de l'avis au tiers débiteur (art. 99 LP) - qui n'est pas un élément essentiel de l'exécution de la saisie (ATF 109 III 13 consid. 2, ATF 107 III 70 consid. 1, ATF 103 III 39) - et du caractère de l'obligation de dresser et notifier dans les trois jours le procès-verbal de l'exécution (art. 113 LP), disposition d'ordre qui n'influe pas sur la validité de la saisie, sauf qu'aucun acte de poursuite ne peut être entrepris jusqu'à la notification du procès-verbal si le débiteur s'y oppose (ATF 108 III 16, 105 IV 324, ATF 89 IV 81 consid. 4g, ATF 50 III 49). Elle est confortée par l'al. 2 de l'art. 116 LP, qui reporte encore à un stade antérieur - la dernière réquisition de saisie - le point de départ des délais de l'al. 1 lorsque plusieurs créanciers participent à la saisie.
Le juge saisi d'une action doit tenir compte d'office de la nullité absolue de l'acte de poursuite qui fonde cette action, la saisie par exemple, sans que les autorités de poursuite aient à se prononcer au préalable, du moins lorsque la nullité n'est pas discutable, comme en l'espèce (ATF 96 III 118 /119 consid. 4b).
b) Selon une décision lucernoise du 25 octobre 1957, le délai de l'art. 116 LP court de l'exécution de la saisie, non de la notification du procès-verbal (Maximen des Obergerichts des Kantons Luzern, vol. X No 519 p. 395).
La publication de cette décision n'en indique pas les motifs, mais cite JAEGER et BLUMENSTEIN. Le second précise que le point de départ du délai coïncide avec le moment de l'exécution de la saisie (Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, p. 420). Le premier se borne en revanche à citer le terme légal, sans l'interpréter (n. 8 ad art. 116 LP), tout comme des auteurs récents (FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 218; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, par. 22, ch. 2, p. 408). Mais GILLIÉRON (Poursuites pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., p. 215) reprend la précision de BLUMENSTEIN: "après l'exécution de la saisie". De leur côté, les éditions de poche de la loi, en langues française et allemande, renvoient toutes deux aux art. 89 et 90, et non aux art. 99 ou 113. JOOS, de même, considère que le délai doit être compté à partir du jour de l'exécution de la saisie (Handbuch für die Betreibungsbeamten der Schweiz, p. 169).
La solution légale s'explique. L'intérêt du débiteur poursuivi - et celui des tiers concernés - est en jeu, comme le reconnaît H.U. WALDER, qui estime que le délai dans lequel doit être formée la réquisition de vente court, selon l'art. 116 al. 1 LP, dès la saisie, la date de la notification du procès-verbal au créancier ne revêtant pas d'importance pour le débiteur (Die Fristen im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, p. 3, n. 8).
On ne saurait objecter qu'avant la notification du procès-verbal selon l'art. 113 LP, le créancier ne sait à quoi s'en tenir et ne peut exercer son droit de requérir la vente. Comme le remarque la recourante, le créancier qui a requis la saisie doit s'attendre à son exécution rapide (art. 89 LP), puis à la notification à bref délai du procès-verbal de cette opération (art. 113 LP). C'est donc bien trop tard que la créancière s'est préoccupée de la suite de la procédure en février/mars 1985, alors que la saisie date du 14 octobre 1983. Peu importe que le débiteur puisse s'opposer, avant d'avoir reçu le procès-verbal, à tout nouvel acte de poursuite, à la réalisation notamment (ATF 108 III 16).
Il n'existe pas enfin une indépendance des conditions de l'art. 99 LP par rapport à la règle énoncée à l'art. 116 LP, en ce sens que le tiers auprès de qui une créance est saisie devrait s'acquitter en mains de l'Office - et payer le cas échéant une seconde fois - tant qu'il n'a pas reçu un avis contraire de l'Office, et de lui seul. JAEGER, que la recourante cite incomplètement, précise que l'avis de l'art. 99 LP déploie ses effets aussi longtemps que la saisie n'est pas "éteinte par suite de l'expiration des délais ou du retrait de la poursuite" (n. 6 ad art. 99 LP). | fr | Art. 116 cpv. 1 LEF. Il termine per domandare la vendita decorre dall'esecuzione del pignoramento da parte dell'ufficio delle esecuzioni, e non dalla notificazione al creditore dell'atto di pignoramento (consid. 2). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-109%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,855 | 115 III 11 | 115 III 11
Sachverhalt ab Seite 12
In den vom Interswiss-Immobilienfonds, vom Swissimmobil Neue Serie-Immobilienfonds, vom Swissimmobil Serie D-Immobilienfonds und vom Swissimmobil 61-Immobilienfonds gegen Peter J. Hünerwadel eingeleiteten Betreibungen stellte das Betreibungsamt Binningen dem Betriebenen am 3. Januar 1989 die Zahlungsbefehle zu.
Mit Eingaben vom 6. Januar 1989 erhob Peter J. Hünerwadel bei der Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft Beschwerde; er machte geltend, den betreibenden Immobilienfonds gehe die aktive Betreibungsfähigkeit ab, und beantragte deshalb, die vier Betreibungen seien aufzuheben und die entsprechenden Einträge im Betreibungsregister zu löschen.
Die kantonale Aufsichtsbehörde wies am 13. März 1989 alle vier Beschwerden ab.
Unter Erneuerung der im kantonalen Verfahren gestellten Rechtsbegehren hat Peter J. Hünerwadel an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer rekurriert.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. a) Der Rekurrent hat die angefochtenen Entscheide am 15. März 1989 zugestellt erhalten, so dass die zehntägige Rekursfrist gemäss Art. 19 Abs. 1 SchKG am 16. März zu laufen begann; der zehnte Tag (25. März) fiel auf einen Samstag, und der nachfolgende Montag (27. März) war der Ostermontag; wird davon ausgegangen, dass dieser im Kanton Basel-Landschaft ein anerkannter Feiertag ist, hätte der Rekurs grundsätzlich am 28. März 1989 der Post übergeben werden müssen (Art. 32 Abs. 2 OG; Bundesgesetz über den Fristenlauf an Samstagen, SR 173.110.3). Die Rekurseingabe trägt den Poststempel vom 31. März 1989. Der Hinweis des Rekurrenten auf Art. 34 Abs. 1 lit. a OG, wonach gesetzliche Fristen vom siebten Tage vor Ostern bis und mit dem siebten Tage nach Ostern stillstehen, ist unbehelflich, da diese Bestimmung in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen nicht gilt (Art. 34 Abs. 2 OG). Hingegen fragt sich, ob die Rekursfrist in Anbetracht der Oster-Betreibungsferien (Art. 56 Ziff. 3 und Art. 63 SchKG) als gewahrt zu gelten habe.
b) Nachdem die erkennende Kammer in BGE 113 III 5 f. die Tragweite von Art. 56 SchKG im Zusammenhang mit der Frist zum Rekurs nach Art. 19 Abs. 1 SchKG und den Art. 78 ff. OG angeschnitten, aber noch offengelassen hatte, hat sie Urteil vom 20. Januar 1989 in Sachen Betreibungsamt Muotathal (BGE 115 III 9 E. 4) ausgeführt, eine Verlängerung der Rekursfrist nach Massgabe von Art. 63 SchKG komme auf jeden Fall nur dann in Frage, wenn der Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde eine Betreibungshandlung im Sinne von Art. 56 SchKG zum Gegenstand habe, die während Betreibungsferien und Rechtsstillstand nicht vorgenommen werden dürfe; Betreibungshandlungen seien nach der Rechtsprechung Handlungen der Vollstreckungsbehörden, die auf die Einleitung oder Fortsetzung eines Verfahrens gerichtet seien, das seinerseits darauf abziele, den Gläubiger auf dem Weg der Zwangsvollstreckung aus dem Vermögen des Schuldners zu befriedigen, und die in die Rechtsstellung des Schuldners eingriffen; auch die Mitteilung des Entscheids einer kantonalen Aufsichtsbehörde über eine Beschwerde oder einen Rekurs sei bis anhin uneingeschränkt als Betreibungshandlung betrachtet worden (Erw. 5).
Bezüglich dieses letzten Punktes hat sich die erkennende Kammer neu der differenzierenden Betrachtungsweise von JAEGER (N. 3 zu Art. 56 SchKG), NÖTZLI (Die analoge Anwendung zivilprozessualer Normen auf das Beschwerdeverfahren nach SchKG, unter besonderer Berücksichtigung des Kantons Zürich, Diss. Zürich 1980, S. 114) und BLUMENSTEIN (Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, S. 205) angeschlossen. Darnach richtet sich das Verbot der Vornahme von Betreibungshandlungen gemäss Art. 56 SchKG an die Aufsichtsbehörden nur insofern, als diese selbständig in das Verfahren eingreifen und dem Betreibungsbeamten spontan die Vornahme einer Betreibungshandlung vorschreiben. Aus der Sicht von Art. 56 SchKG ist unter einer Betreibungshandlung mit andern Worten eine behördliche, gegen den Schuldner gerichtete Massnahme zu verstehen, mit der die Schuldbetreibung in ein vorgerückteres Stadium gebracht wird (so BLUMENSTEIN, a.a.O.). Wenn die Aufsichtsbehörde nur über die Begründetheit einer Beschwerde oder eines Rekurses entscheidet, liegt hingegen keine Betreibungshandlung im erwähnten Sinne vor.
c) In den hier angefochtenen Entscheiden hat die Vorinstanz einzig über die Begründetheit der vom Rekurrenten gegen die Zahlungsbefehle erhobenen Beschwerden befunden, so dass aufgrund der angeführten neuen Rechtsprechung Art. 56 Ziff. 3 und Art. 63 SchKG nicht zum Tragen gekommen sind. Sollte sich indessen erweisen, dass den Rekursgegnern die aktive Betreibungsfähigkeit tatsächlich nicht zukommt, wären die strittigen Betreibungen nichtig (vgl. FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, I. Bd., § 9 Rz. 5 und 6). Da die erkennende Kammer bei Nichtigkeit jederzeit von Amtes wegen, d.h. ungeachtet der Einhaltung der Rekursfrist, einzugreifen hat (vgl. BGE 111 III 61 f. E. 3), ist auf den Rekurs trotz Verspätung einzutreten.
2. a) Die erkennende Kammer hat schon in dem die gleichen Immobilienfonds wie hier betreffenden Urteil vom 13. April 1989 ... festgehalten, dass einem Anlagefonds im Sinne von Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Anlagefonds (AFG; SR 951.31) keine Rechtspersönlichkeit zukomme und dass er deshalb als solcher nicht als Betreibungsgläubiger auftreten könne: Nach dem Gesetz ist das Fondsvermögen nicht als Körperschaft ausgestaltet; mit dem Kollektivanlagevertrag entstehen Rechtsbeziehungen nur zwischen dem einzelnen Anleger und der Fondsleitung (zum Ganzen vgl. AMONN, Der Kollektivanlagevertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/2, S. 277 ff., insbesondere S. 287 ff. und 304 ff.). Es besteht keine rechtliche Gemeinschaft der Anleger (vgl. AMONN, a.a.O. S. 304), und im Gesetz ist denn auch eine kollektive Geltendmachung von Erfüllungs- und Schadenersatzansprüchen - für die weder die Vorinstanz noch die Rekursgegner ein Bedürfnis darzutun vermögen nicht vorgesehen (dazu Botschaft vom 23. November 1965 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Anlagefonds, BBl 1965 III S. 298).
b) Was die Vorinstanz und die Rekursgegner zur Begründung des abweichenden Standpunktes anführen, vermag nicht durchzuschlagen.
Für den Fall, dass die Fondsleitung ihre vertraglichen Verpflichtungen nicht oder nicht gehörig erfüllen sollte, sieht Art. 23 Abs. 1 AFG vor, dass der einzelne Anleger auf Erfüllung klagen kann, und zwar auch dann, wenn die Klage Auswirkungen auf alle Anleger hat. Hat die Fondsleitung oder eine der in Art. 14 Abs. 4 AFG genannten Personen dem Anlagefonds widerrechtlich Vermögenswerte entzogen oder Vermögensvorteile vorenthalten, so geht die Klage auf Einwerfung in den Anlagefonds (Art. 23 Abs. 2 AFG). Letzteres bedeutet indessen nicht zwingend, dass der Fonds auch Gläubiger sei. Beim unechten Vertrag zugunsten eines Dritten (Art. 112 Abs. 1 OR) verhält es sich beispielsweise ebenfalls so, dass der zum Empfang der versprochenen Leistung bestimmte Dritte kein eigenes Forderungsrecht hat, d. h. nicht Gläubiger ist (vgl. GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 7. A., S. 155). Ähnlich liegen die Dinge bei der von den Rekursgegnern angerufenen Geltendmachung eines mittelbaren Schadens der Aktionäre und Gesellschaftsgläubiger im Sinne von Art. 755 OR (dazu Kommentar BÜRGI/NORDMANN-ZIMMERMANN, N. 10 zu Art. 755 OR); auch dieser Hinweis ist unbehelflich.
Der Anlagefonds lässt sich sodann entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht mit der Kollektiv- und der Kommanditgesellschaft, der Konkursmasse, der Liquidationsmasse im Nachlassverfahren mit Vermögensabtretung oder mit der Stockwerkeigentümergemeinschaft vergleichen, da deren Rechtsstellung im Gesetz ausdrücklich umschrieben ist (vgl. Art. 562 und 602 OR; Art. 240 SchKG; Art. 316d Abs. 2 und 3 SchKG; Art. 712l Abs. 2 ZGB). Auch die von der Vorinstanz angeführte passive Betreibungsfähigkeit der Erbschaft ergibt sich ausdrücklich aus dem Gesetz (vgl. Art. 49 SchKG).
c) Aus dem Gesagten erhellt, dass die Rekursgegner nicht aktiv betreibungsfähig sind. Die von ihnen erwirkten Zahlungsbefehle sind deshalb aufzuheben, und das Betreibungsamt ist anzuweisen, die entsprechenden Einträge im Betreibungsregister zu löschen. | de | 1. Betreibungsferien (Art. 56 Ziff. 3 SchKG); Frist zur Einreichung des Rekurses an das Bundesgericht (Art. 19 Abs. 1 SchKG). Das Verbot der Vornahme von Betreibungshandlungen gemäss Art. 56 SchKG richtet sich nur insofern an die Aufsichtsbehörden, als diese selbständig in das Verfahren eingreifen und dem Betreibungsbeamten die Vornahme einer Betreibungshandlung vorschreiben; entscheiden die Aufsichtsbehörden nur über die Begründetheit einer Beschwerde oder eines Rekurses, liegt keine Betreibungshandlung im Sinne von Art. 56 SchKG vor. Die Vorschrift von Art. 63 SchKG, wonach die Frist bis zum dritten Tag nach dem Ende der Ferienzeit oder des Rechtsstillstandes verlängert wird, ist deshalb nicht anwendbar, wenn ein solcher Entscheid einer Aufsichtsbehörde weitergezogen wird (E. 1).
2. Betreibungsbegehren eines Anlagefonds (Art. 67 SchKG).
Ein Anlagefonds im Sinne von Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Anlagefonds ist nicht aktiv betreibungsfähig; die von einem solchen erwirkten Betreibungshandlungen sind nichtig (E. 2). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 12
In den vom Interswiss-Immobilienfonds, vom Swissimmobil Neue Serie-Immobilienfonds, vom Swissimmobil Serie D-Immobilienfonds und vom Swissimmobil 61-Immobilienfonds gegen Peter J. Hünerwadel eingeleiteten Betreibungen stellte das Betreibungsamt Binningen dem Betriebenen am 3. Januar 1989 die Zahlungsbefehle zu.
Mit Eingaben vom 6. Januar 1989 erhob Peter J. Hünerwadel bei der Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft Beschwerde; er machte geltend, den betreibenden Immobilienfonds gehe die aktive Betreibungsfähigkeit ab, und beantragte deshalb, die vier Betreibungen seien aufzuheben und die entsprechenden Einträge im Betreibungsregister zu löschen.
Die kantonale Aufsichtsbehörde wies am 13. März 1989 alle vier Beschwerden ab.
Unter Erneuerung der im kantonalen Verfahren gestellten Rechtsbegehren hat Peter J. Hünerwadel an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer rekurriert.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. a) Der Rekurrent hat die angefochtenen Entscheide am 15. März 1989 zugestellt erhalten, so dass die zehntägige Rekursfrist gemäss Art. 19 Abs. 1 SchKG am 16. März zu laufen begann; der zehnte Tag (25. März) fiel auf einen Samstag, und der nachfolgende Montag (27. März) war der Ostermontag; wird davon ausgegangen, dass dieser im Kanton Basel-Landschaft ein anerkannter Feiertag ist, hätte der Rekurs grundsätzlich am 28. März 1989 der Post übergeben werden müssen (Art. 32 Abs. 2 OG; Bundesgesetz über den Fristenlauf an Samstagen, SR 173.110.3). Die Rekurseingabe trägt den Poststempel vom 31. März 1989. Der Hinweis des Rekurrenten auf Art. 34 Abs. 1 lit. a OG, wonach gesetzliche Fristen vom siebten Tage vor Ostern bis und mit dem siebten Tage nach Ostern stillstehen, ist unbehelflich, da diese Bestimmung in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen nicht gilt (Art. 34 Abs. 2 OG). Hingegen fragt sich, ob die Rekursfrist in Anbetracht der Oster-Betreibungsferien (Art. 56 Ziff. 3 und Art. 63 SchKG) als gewahrt zu gelten habe.
b) Nachdem die erkennende Kammer in BGE 113 III 5 f. die Tragweite von Art. 56 SchKG im Zusammenhang mit der Frist zum Rekurs nach Art. 19 Abs. 1 SchKG und den Art. 78 ff. OG angeschnitten, aber noch offengelassen hatte, hat sie Urteil vom 20. Januar 1989 in Sachen Betreibungsamt Muotathal (BGE 115 III 9 E. 4) ausgeführt, eine Verlängerung der Rekursfrist nach Massgabe von Art. 63 SchKG komme auf jeden Fall nur dann in Frage, wenn der Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde eine Betreibungshandlung im Sinne von Art. 56 SchKG zum Gegenstand habe, die während Betreibungsferien und Rechtsstillstand nicht vorgenommen werden dürfe; Betreibungshandlungen seien nach der Rechtsprechung Handlungen der Vollstreckungsbehörden, die auf die Einleitung oder Fortsetzung eines Verfahrens gerichtet seien, das seinerseits darauf abziele, den Gläubiger auf dem Weg der Zwangsvollstreckung aus dem Vermögen des Schuldners zu befriedigen, und die in die Rechtsstellung des Schuldners eingriffen; auch die Mitteilung des Entscheids einer kantonalen Aufsichtsbehörde über eine Beschwerde oder einen Rekurs sei bis anhin uneingeschränkt als Betreibungshandlung betrachtet worden (Erw. 5).
Bezüglich dieses letzten Punktes hat sich die erkennende Kammer neu der differenzierenden Betrachtungsweise von JAEGER (N. 3 zu Art. 56 SchKG), NÖTZLI (Die analoge Anwendung zivilprozessualer Normen auf das Beschwerdeverfahren nach SchKG, unter besonderer Berücksichtigung des Kantons Zürich, Diss. Zürich 1980, S. 114) und BLUMENSTEIN (Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, S. 205) angeschlossen. Darnach richtet sich das Verbot der Vornahme von Betreibungshandlungen gemäss Art. 56 SchKG an die Aufsichtsbehörden nur insofern, als diese selbständig in das Verfahren eingreifen und dem Betreibungsbeamten spontan die Vornahme einer Betreibungshandlung vorschreiben. Aus der Sicht von Art. 56 SchKG ist unter einer Betreibungshandlung mit andern Worten eine behördliche, gegen den Schuldner gerichtete Massnahme zu verstehen, mit der die Schuldbetreibung in ein vorgerückteres Stadium gebracht wird (so BLUMENSTEIN, a.a.O.). Wenn die Aufsichtsbehörde nur über die Begründetheit einer Beschwerde oder eines Rekurses entscheidet, liegt hingegen keine Betreibungshandlung im erwähnten Sinne vor.
c) In den hier angefochtenen Entscheiden hat die Vorinstanz einzig über die Begründetheit der vom Rekurrenten gegen die Zahlungsbefehle erhobenen Beschwerden befunden, so dass aufgrund der angeführten neuen Rechtsprechung Art. 56 Ziff. 3 und Art. 63 SchKG nicht zum Tragen gekommen sind. Sollte sich indessen erweisen, dass den Rekursgegnern die aktive Betreibungsfähigkeit tatsächlich nicht zukommt, wären die strittigen Betreibungen nichtig (vgl. FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, I. Bd., § 9 Rz. 5 und 6). Da die erkennende Kammer bei Nichtigkeit jederzeit von Amtes wegen, d.h. ungeachtet der Einhaltung der Rekursfrist, einzugreifen hat (vgl. BGE 111 III 61 f. E. 3), ist auf den Rekurs trotz Verspätung einzutreten.
2. a) Die erkennende Kammer hat schon in dem die gleichen Immobilienfonds wie hier betreffenden Urteil vom 13. April 1989 ... festgehalten, dass einem Anlagefonds im Sinne von Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Anlagefonds (AFG; SR 951.31) keine Rechtspersönlichkeit zukomme und dass er deshalb als solcher nicht als Betreibungsgläubiger auftreten könne: Nach dem Gesetz ist das Fondsvermögen nicht als Körperschaft ausgestaltet; mit dem Kollektivanlagevertrag entstehen Rechtsbeziehungen nur zwischen dem einzelnen Anleger und der Fondsleitung (zum Ganzen vgl. AMONN, Der Kollektivanlagevertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/2, S. 277 ff., insbesondere S. 287 ff. und 304 ff.). Es besteht keine rechtliche Gemeinschaft der Anleger (vgl. AMONN, a.a.O. S. 304), und im Gesetz ist denn auch eine kollektive Geltendmachung von Erfüllungs- und Schadenersatzansprüchen - für die weder die Vorinstanz noch die Rekursgegner ein Bedürfnis darzutun vermögen nicht vorgesehen (dazu Botschaft vom 23. November 1965 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Anlagefonds, BBl 1965 III S. 298).
b) Was die Vorinstanz und die Rekursgegner zur Begründung des abweichenden Standpunktes anführen, vermag nicht durchzuschlagen.
Für den Fall, dass die Fondsleitung ihre vertraglichen Verpflichtungen nicht oder nicht gehörig erfüllen sollte, sieht Art. 23 Abs. 1 AFG vor, dass der einzelne Anleger auf Erfüllung klagen kann, und zwar auch dann, wenn die Klage Auswirkungen auf alle Anleger hat. Hat die Fondsleitung oder eine der in Art. 14 Abs. 4 AFG genannten Personen dem Anlagefonds widerrechtlich Vermögenswerte entzogen oder Vermögensvorteile vorenthalten, so geht die Klage auf Einwerfung in den Anlagefonds (Art. 23 Abs. 2 AFG). Letzteres bedeutet indessen nicht zwingend, dass der Fonds auch Gläubiger sei. Beim unechten Vertrag zugunsten eines Dritten (Art. 112 Abs. 1 OR) verhält es sich beispielsweise ebenfalls so, dass der zum Empfang der versprochenen Leistung bestimmte Dritte kein eigenes Forderungsrecht hat, d. h. nicht Gläubiger ist (vgl. GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 7. A., S. 155). Ähnlich liegen die Dinge bei der von den Rekursgegnern angerufenen Geltendmachung eines mittelbaren Schadens der Aktionäre und Gesellschaftsgläubiger im Sinne von Art. 755 OR (dazu Kommentar BÜRGI/NORDMANN-ZIMMERMANN, N. 10 zu Art. 755 OR); auch dieser Hinweis ist unbehelflich.
Der Anlagefonds lässt sich sodann entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht mit der Kollektiv- und der Kommanditgesellschaft, der Konkursmasse, der Liquidationsmasse im Nachlassverfahren mit Vermögensabtretung oder mit der Stockwerkeigentümergemeinschaft vergleichen, da deren Rechtsstellung im Gesetz ausdrücklich umschrieben ist (vgl. Art. 562 und 602 OR; Art. 240 SchKG; Art. 316d Abs. 2 und 3 SchKG; Art. 712l Abs. 2 ZGB). Auch die von der Vorinstanz angeführte passive Betreibungsfähigkeit der Erbschaft ergibt sich ausdrücklich aus dem Gesetz (vgl. Art. 49 SchKG).
c) Aus dem Gesagten erhellt, dass die Rekursgegner nicht aktiv betreibungsfähig sind. Die von ihnen erwirkten Zahlungsbefehle sind deshalb aufzuheben, und das Betreibungsamt ist anzuweisen, die entsprechenden Einträge im Betreibungsregister zu löschen. | de | 1. Féries (art. 56 ch. 3 LP); délai pour déférer une décision au Tribunal fédéral (art. 19 al. 1 LP). L'interdiction de procéder à des actes de poursuite contenue à l'art. 56 LP ne s'adresse aux autorités de surveillance que dans la mesure où elles interviennent elles-mêmes dans la procédure et enjoignent au préposé à l'office des poursuites de procéder à un acte de poursuite; si les autorités de surveillance ne font que se prononcer sur le bien-fondé d'une plainte ou d'un recours, il n'y a pas là un acte de poursuite au sens de l'art. 56 LP. Dès lors, la prescription de l'art. 63 LP selon laquelle le délai est prolongé jusqu'au troisième jour utile après la fin de la durée des féries ou de la suspension n'est pas applicable lorsqu'une telle décision est déférée devant une autorité de surveillance (consid. 1).
2. Réquisition de poursuite d'un fonds de placement (art. 67 LP).
Un fonds de placement au sens de l'art. 2 al. 1 de la loi fédérale sur les fonds de placement n'a pas qualité pour introduire une poursuite; les actes de poursuite qu'il a provoqués sont nuls (consid. 2). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,857 | 115 III 11 | 115 III 11
Sachverhalt ab Seite 12
In den vom Interswiss-Immobilienfonds, vom Swissimmobil Neue Serie-Immobilienfonds, vom Swissimmobil Serie D-Immobilienfonds und vom Swissimmobil 61-Immobilienfonds gegen Peter J. Hünerwadel eingeleiteten Betreibungen stellte das Betreibungsamt Binningen dem Betriebenen am 3. Januar 1989 die Zahlungsbefehle zu.
Mit Eingaben vom 6. Januar 1989 erhob Peter J. Hünerwadel bei der Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft Beschwerde; er machte geltend, den betreibenden Immobilienfonds gehe die aktive Betreibungsfähigkeit ab, und beantragte deshalb, die vier Betreibungen seien aufzuheben und die entsprechenden Einträge im Betreibungsregister zu löschen.
Die kantonale Aufsichtsbehörde wies am 13. März 1989 alle vier Beschwerden ab.
Unter Erneuerung der im kantonalen Verfahren gestellten Rechtsbegehren hat Peter J. Hünerwadel an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer rekurriert.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. a) Der Rekurrent hat die angefochtenen Entscheide am 15. März 1989 zugestellt erhalten, so dass die zehntägige Rekursfrist gemäss Art. 19 Abs. 1 SchKG am 16. März zu laufen begann; der zehnte Tag (25. März) fiel auf einen Samstag, und der nachfolgende Montag (27. März) war der Ostermontag; wird davon ausgegangen, dass dieser im Kanton Basel-Landschaft ein anerkannter Feiertag ist, hätte der Rekurs grundsätzlich am 28. März 1989 der Post übergeben werden müssen (Art. 32 Abs. 2 OG; Bundesgesetz über den Fristenlauf an Samstagen, SR 173.110.3). Die Rekurseingabe trägt den Poststempel vom 31. März 1989. Der Hinweis des Rekurrenten auf Art. 34 Abs. 1 lit. a OG, wonach gesetzliche Fristen vom siebten Tage vor Ostern bis und mit dem siebten Tage nach Ostern stillstehen, ist unbehelflich, da diese Bestimmung in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen nicht gilt (Art. 34 Abs. 2 OG). Hingegen fragt sich, ob die Rekursfrist in Anbetracht der Oster-Betreibungsferien (Art. 56 Ziff. 3 und Art. 63 SchKG) als gewahrt zu gelten habe.
b) Nachdem die erkennende Kammer in BGE 113 III 5 f. die Tragweite von Art. 56 SchKG im Zusammenhang mit der Frist zum Rekurs nach Art. 19 Abs. 1 SchKG und den Art. 78 ff. OG angeschnitten, aber noch offengelassen hatte, hat sie Urteil vom 20. Januar 1989 in Sachen Betreibungsamt Muotathal (BGE 115 III 9 E. 4) ausgeführt, eine Verlängerung der Rekursfrist nach Massgabe von Art. 63 SchKG komme auf jeden Fall nur dann in Frage, wenn der Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde eine Betreibungshandlung im Sinne von Art. 56 SchKG zum Gegenstand habe, die während Betreibungsferien und Rechtsstillstand nicht vorgenommen werden dürfe; Betreibungshandlungen seien nach der Rechtsprechung Handlungen der Vollstreckungsbehörden, die auf die Einleitung oder Fortsetzung eines Verfahrens gerichtet seien, das seinerseits darauf abziele, den Gläubiger auf dem Weg der Zwangsvollstreckung aus dem Vermögen des Schuldners zu befriedigen, und die in die Rechtsstellung des Schuldners eingriffen; auch die Mitteilung des Entscheids einer kantonalen Aufsichtsbehörde über eine Beschwerde oder einen Rekurs sei bis anhin uneingeschränkt als Betreibungshandlung betrachtet worden (Erw. 5).
Bezüglich dieses letzten Punktes hat sich die erkennende Kammer neu der differenzierenden Betrachtungsweise von JAEGER (N. 3 zu Art. 56 SchKG), NÖTZLI (Die analoge Anwendung zivilprozessualer Normen auf das Beschwerdeverfahren nach SchKG, unter besonderer Berücksichtigung des Kantons Zürich, Diss. Zürich 1980, S. 114) und BLUMENSTEIN (Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, S. 205) angeschlossen. Darnach richtet sich das Verbot der Vornahme von Betreibungshandlungen gemäss Art. 56 SchKG an die Aufsichtsbehörden nur insofern, als diese selbständig in das Verfahren eingreifen und dem Betreibungsbeamten spontan die Vornahme einer Betreibungshandlung vorschreiben. Aus der Sicht von Art. 56 SchKG ist unter einer Betreibungshandlung mit andern Worten eine behördliche, gegen den Schuldner gerichtete Massnahme zu verstehen, mit der die Schuldbetreibung in ein vorgerückteres Stadium gebracht wird (so BLUMENSTEIN, a.a.O.). Wenn die Aufsichtsbehörde nur über die Begründetheit einer Beschwerde oder eines Rekurses entscheidet, liegt hingegen keine Betreibungshandlung im erwähnten Sinne vor.
c) In den hier angefochtenen Entscheiden hat die Vorinstanz einzig über die Begründetheit der vom Rekurrenten gegen die Zahlungsbefehle erhobenen Beschwerden befunden, so dass aufgrund der angeführten neuen Rechtsprechung Art. 56 Ziff. 3 und Art. 63 SchKG nicht zum Tragen gekommen sind. Sollte sich indessen erweisen, dass den Rekursgegnern die aktive Betreibungsfähigkeit tatsächlich nicht zukommt, wären die strittigen Betreibungen nichtig (vgl. FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, I. Bd., § 9 Rz. 5 und 6). Da die erkennende Kammer bei Nichtigkeit jederzeit von Amtes wegen, d.h. ungeachtet der Einhaltung der Rekursfrist, einzugreifen hat (vgl. BGE 111 III 61 f. E. 3), ist auf den Rekurs trotz Verspätung einzutreten.
2. a) Die erkennende Kammer hat schon in dem die gleichen Immobilienfonds wie hier betreffenden Urteil vom 13. April 1989 ... festgehalten, dass einem Anlagefonds im Sinne von Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Anlagefonds (AFG; SR 951.31) keine Rechtspersönlichkeit zukomme und dass er deshalb als solcher nicht als Betreibungsgläubiger auftreten könne: Nach dem Gesetz ist das Fondsvermögen nicht als Körperschaft ausgestaltet; mit dem Kollektivanlagevertrag entstehen Rechtsbeziehungen nur zwischen dem einzelnen Anleger und der Fondsleitung (zum Ganzen vgl. AMONN, Der Kollektivanlagevertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/2, S. 277 ff., insbesondere S. 287 ff. und 304 ff.). Es besteht keine rechtliche Gemeinschaft der Anleger (vgl. AMONN, a.a.O. S. 304), und im Gesetz ist denn auch eine kollektive Geltendmachung von Erfüllungs- und Schadenersatzansprüchen - für die weder die Vorinstanz noch die Rekursgegner ein Bedürfnis darzutun vermögen nicht vorgesehen (dazu Botschaft vom 23. November 1965 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Anlagefonds, BBl 1965 III S. 298).
b) Was die Vorinstanz und die Rekursgegner zur Begründung des abweichenden Standpunktes anführen, vermag nicht durchzuschlagen.
Für den Fall, dass die Fondsleitung ihre vertraglichen Verpflichtungen nicht oder nicht gehörig erfüllen sollte, sieht Art. 23 Abs. 1 AFG vor, dass der einzelne Anleger auf Erfüllung klagen kann, und zwar auch dann, wenn die Klage Auswirkungen auf alle Anleger hat. Hat die Fondsleitung oder eine der in Art. 14 Abs. 4 AFG genannten Personen dem Anlagefonds widerrechtlich Vermögenswerte entzogen oder Vermögensvorteile vorenthalten, so geht die Klage auf Einwerfung in den Anlagefonds (Art. 23 Abs. 2 AFG). Letzteres bedeutet indessen nicht zwingend, dass der Fonds auch Gläubiger sei. Beim unechten Vertrag zugunsten eines Dritten (Art. 112 Abs. 1 OR) verhält es sich beispielsweise ebenfalls so, dass der zum Empfang der versprochenen Leistung bestimmte Dritte kein eigenes Forderungsrecht hat, d. h. nicht Gläubiger ist (vgl. GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 7. A., S. 155). Ähnlich liegen die Dinge bei der von den Rekursgegnern angerufenen Geltendmachung eines mittelbaren Schadens der Aktionäre und Gesellschaftsgläubiger im Sinne von Art. 755 OR (dazu Kommentar BÜRGI/NORDMANN-ZIMMERMANN, N. 10 zu Art. 755 OR); auch dieser Hinweis ist unbehelflich.
Der Anlagefonds lässt sich sodann entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht mit der Kollektiv- und der Kommanditgesellschaft, der Konkursmasse, der Liquidationsmasse im Nachlassverfahren mit Vermögensabtretung oder mit der Stockwerkeigentümergemeinschaft vergleichen, da deren Rechtsstellung im Gesetz ausdrücklich umschrieben ist (vgl. Art. 562 und 602 OR; Art. 240 SchKG; Art. 316d Abs. 2 und 3 SchKG; Art. 712l Abs. 2 ZGB). Auch die von der Vorinstanz angeführte passive Betreibungsfähigkeit der Erbschaft ergibt sich ausdrücklich aus dem Gesetz (vgl. Art. 49 SchKG).
c) Aus dem Gesagten erhellt, dass die Rekursgegner nicht aktiv betreibungsfähig sind. Die von ihnen erwirkten Zahlungsbefehle sind deshalb aufzuheben, und das Betreibungsamt ist anzuweisen, die entsprechenden Einträge im Betreibungsregister zu löschen. | de | 1. Ferie (art. 56 n. 3 LEF); termine per ricorrere al Tribunale federale (art. 19 cpv. 1 LEF). Il divieto di procedere ad atti esecutivi, contenuto nell'art. 56 LEF, vale per le autorità di vigilanza soltanto nella misura in cui esse intervengono direttamente nella procedura e ingiungono all'ufficiale esecutore di procedere ad un atto esecutivo; se le autorità di vigilanza si limitano a pronunciarsi sulla fondatezza di un reclamo o di un ricorso, non si è in presenza di un atto esecutivo ai sensi dell'art. 56 LEF. Ne segue che la disposizione dell'art. 63 LEF, secondo cui il termine è prorogato sino al terzo giorno dopo la fine delle ferie o della sospensione, non si applica laddove tale decisione sia impugnata dinanzi a un'autorità di vigilanza (consid. 1).
2. Domanda di esecuzione da parte di un fondo d'investimento (art. 67 LEF).
Un fondo d'investimento ai sensi dell'art. 2 cpv. 1 della legge federale sui fondi d'investimento non ha la capacità di promuovere un'esecuzione; gli atti esecutivi a cui esso ha dato luogo sono nulli (consid. 2). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,858 | 115 III 111 | 115 III 111
Sachverhalt ab Seite 112
A.- Am 30. Oktober 1987 wurde über das Vermögen des Fritz Wenger der Konkurs eröffnet. Am 6. November 1987 belastete der Gemeinschuldner seine Grundstücke (GB Amriswil StWE-Bl. 189 und 224) mit einem Inhaberschuldbrief im zweiten Rang im Betrag von Fr. 35'000.--. Die Eintragung im Grundbuch erfolgte gleichentags und damit noch vor der erst am 23. November 1987 veranlassten Vormerkung der Verfügungsbeschränkung. Den Inhaberschuldbrief übergab Fritz Wenger am 1. Dezember 1987 an Rudolf Kobel, der ihm dafür Fr. 35'000.-- in bar bezahlte.
Nachdem die Konkurseröffnung am 4. und 5. Dezember 1987 im kantonalen Amtsblatt sowie im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht worden war, gab Rudolf Kobel am 11. Februar 1988 seine Forderung im Konkurs des Fritz Wenger ein. Mit Kollokationsverfügung vom 10. März 1988 wies das Konkursamt Schaffhausen diese Forderung ab; gleichzeitig eröffnete es Rudolf Kobel, der Schuldbrief vom 6. November 1987 werde - da erst nach Konkurseröffnung errichtet - als leere Pfandstelle behandelt und nach Verwertung der Grundstücke gelöscht.
B.- Gegen dieses Vorgehen beschwerte sich Rudolf Kobel am 16. März 1988 bei der Aufsichtsbehörde des Kantons Schaffhausen über das Schuldbetreibungs- und Konkurswesen. Seine Eingabe wurde in der Folge an das Kantonsgericht überwiesen und von diesem als Kollokationsklage behandelt. Mit Urteil vom 27. Juni 1988 hiess das Kantonsgericht die Klage gut, wobei es die Konkursverwaltung anwies, die Grundpfandforderung Rudolf Kobels anzuerkennen und zulasten der verpfändeten Liegenschaften im Lastenverzeichnis zuzulassen; überdies wurde die Konkursverwaltung dazu verhalten, einen allfälligen Pfandausfall zu kollozieren.
C.- Die Konkursmasse von Fritz Wenger, vertreten durch das Konkursamt Schaffhausen, widersetzte sich diesem Urteil mit Berufung an das Obergericht des Kantons Schaffhausen. In teilweiser Gutheissung der Berufung und Abweisung der Klage stellte das Obergericht mit Urteil vom 20. Januar 1989 fest, dass die Grundpfandforderung von Rudolf Kobel bestehe, jedoch ausserhalb des laufenden Konkursverfahrens geltend zu machen sei.
Ein von der Konkursmasse gestelltes Gesuch um Erläuterung dieses Urteils wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen am 14. April 1989 ab.
D.- Mit Berufung an das Bundesgericht beantragt die Konkursmasse von Fritz Wenger, vertreten durch das Konkursamt Schaffhausen, die vollständige Abweisung der Klage. Weiter wird die Feststellung verlangt, dass Rudolf Kobel gegenüber dem Gemeinschuldner bloss eine obligatorische Forderung ohne Pfandsicherung zustehe, die nur ausserhalb des Konkursverfahrens geltend gemacht werden könne.
Rudolf Kobel schliesst sinngemäss auf Abweisung der Berufung, während das Obergericht des Kantons Schaffhausen auf Gegenbemerkungen verzichtet hat.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Schutz des guten Glaubens beim Erwerb von Schuldbriefen ist in den Art. 865 und 866 ZGB geregelt. Während Art. 865 ZGB das Vertrauen desjenigen auf den Bestand der Forderung aus Schuldbrief und Gült schützt, der sich in gutem Glauben auf das Grundbuch verlassen hat, erweitert Art. 866 ZGB diesen Schutz auf denjenigen, der in gutem Glauben auf den Wortlaut des formrichtig erstellten Pfandtitels abgestellt hat. Es handelt sich dabei um eine Ausdehnung des Grundsatzes des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs, wie er in Art. 973 ZGB verankert ist. Für den gutgläubigen Dritterwerber eines Schuldbriefs oder einer Gült besteht daher sowohl die Forderung als auch das Pfandrecht gemäss den Angaben des Pfandtitels Zu Recht (BGE 107 II 450 E. 3b, BGE 89 II 392 f.).
Das Bundesgericht hat bislang wiederholt angenommen, der gutgläubige Dritterwerber eines Schuldbriefes oder einer Gült sei unabhängig davon, ob der Pfandtitel wegen Handlungsunfähigkeit des Schuldners oder aus anderen materiellen Gründen nicht gültig zustande gekommen sei, sowohl bezüglich des Erwerbs der Forderung als auch des Pfandrechts zu schützen. Der gute Glaube des Dritten, der einen nichtigen Schuldbrief erwirbt, kann allerdings nur dann zur Heilung des Rechtsmangels führen, wenn nicht das Erwerbsgeschäft selbst an einem Nichtigkeitsgrund leidet (BGE 107 II 451 mit Hinweisen).
Ob sich dieser sachenrechtliche Schutz des gutgläubigen Dritterwerbers auch gegenüber Art. 204 Abs. 1 SchKG durchzusetzen und die dingliche Verfügung eines hiezu unfähigen Gemeinschuldners zu heilen vermag, bleibt nachstehend zu prüfen.
a) Das Bundesgericht musste sich bereits mit dem Fall eines Gemeinschuldners befassen, der wie vorliegend ein Grundstück nach der Eröffnung, aber noch vor der Bekanntmachung des Konkurses an den offenbar gutgläubigen Sohn weiterveräussert hatte, In seinen Erwägungen hielt es fest, dass der gutgläubig erwerbende Käufer nur mit seiner Einwilligung oder aufgrund eines Urteils des Besitzes entsetzt werden dürfe (BGE 55 III 170). Das Bundesgericht konnte sich dabei namentlich auf JAEGER berufen, der den guten Glauben des Dritterwerbers bei unterbliebener Vormerkung bis Zur öffentlichen Bekanntmachung der Konkurseröffnung vermutet und bis zu diesem Zeitpunkt dem Gutglaubensschutz des Sachenrechts mehr Gewicht beimisst als der Verfügungsunfähigkeit gemäss Art. 204 Abs. 1 SchKG (JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, 3. A. 1911, Bd. II, N. 7 zu Art. 204 SchKG, S. 52; anders aber bezüglich Fahrnis, vgl. N. 7 Abs. 1).
Schon zuvor hatte WIELAND - zumindest sinngemäss - den Schutz des gutgläubigen Dritten höher bewertet, indem auch er die Wirksamkeit der Verfügungsbeschränkung von der öffentlichen Bekanntmachung des Konkurses abhängig machte (WIELAND, Zürcher Kommentar, 1909, N. 7 lit. b/bb zu Art. 960 ZGB, S. 549, sowie N. 10 lit. b zu Art. 974 ZGB). Desgleichen ist im jüngeren Schrifttum der Vorrang des sachenrechtlichen Gutglaubensschutzes mit Nachdruck bekräftigt worden (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. A. 1988, § 41 Rz. 12, S. 329; GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. A. 1988, S. 289 f.; ADRIAN STAEHELIN, Probleme aus dem Grenzbereich zwischen Privat- und Zwangsvollstreckungsrecht, Basel 1968, S. 61 f.; FAVRE, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, deutsche Fassung, Freiburg 1956, S. 267 ff.; sinngemäss auch HINDERLING, in: ZSR NF 83/1964, S. 113 Anm. 10, mit Kritik an der Ausgestaltung des Gesetzes und Hinweis auf den wünschbaren Gutglaubensschutz zugunsten des Erwerbers von Mobilien; vgl. sodann auch SILVIA VERENA LEEMANN, Die Vormerkung von Verfügungsbeschränkungen im Grundbuch nach schweizerischem ZGB, Zürcher Diss. 1937, S. 66, sowie HANS EUGEN MÜLLER, Zur Frage der Grundbuchsperre im geltenden schweizerischen Recht, Zürcher Diss. 1942, S. 73).
b) Demgegenüber hat BGE 55 III 170 verschiedentlich Ablehnung hervorgerufen und namentlich in HAAB einen Kritiker gefunden (ZBJV 66/1930, S. 459-461). Nach Ansicht dieses Autors werde damit dem Gemeinschuldner die Möglichkeit eingeräumt, zwischen der Eröffnung des Konkurses und deren Bekanntmachung die ganze Masse in wirksamer und unanfechtbarer Weise zu verschenken, sofern nur die Empfänger der Schenkung gutgläubig seien. Selbst die Anfechtung nach Art. 286 SchKG, wo der gute Glaube des Empfängers unerheblich bleibe, biete gegen solches Tun keine Handhabe, da sich die paulianischen Klagen lediglich gegen die vor der Konkurseröffnung getroffenen Verfügungen richteten. Das Bundesgericht verkenne mit seiner Rechtsauffassung - so HAAB -, dass Art. 204 SchKG und Art. 973 ZGB überhaupt nicht miteinander kollidieren könnten; dies, weil die Publikationswirkung des Grundbuches die gemäss Art. 204 Abs. 1 SchKG ohne weiteres mit dem Konkursdekret begründete Beschränkung der Verfügungsbefugnis des Gemeinschuldners nicht zu decken vermöge, wie auch derjenige nicht in seinem guten Glauben geschützt werde, der vom Gemeinschuldner nach der Konkurseröffnung eine bewegliche Sache erworben habe.
c) Bereits vor HAAB haben sich andere Autoren im gleichen Sinne geäussert (OSTERTAG, Berner Kommentar, 2. A. 1917, N. 28 zu Art. 960 ZGB; OSTERTAG, in: Grundriss zu den Vorlesungen über das Sachenrecht des schweizerischen Zivilgesetzbuches, St. Gallen 1912, sowie FRANZ JENNY, Der öffentliche Glaube des Grundbuches nach dem schweizerischen ZGB, Freiburger Diss. 1926, S. 177/178). In namhaften Werken ist HAAB's Kritik ausdrücklich oder wenigstens sinngemäss aufgenommen worden (HOMBERGER, Zürcher Kommentar, 2. A. 1938, N. 38 zu Art. 960 ZGB; zurückhaltender auch FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 2. A. 1968, S. 41 f., insb. auch Anm. 66 S. 42, welcher hingegen noch in der Vorauflage auch den gutgläubigen Erwerber beweglicher Sachen in analoger Weise geschützt haben wollte (vgl. 1. A. 1954, S. 42)). Auch im jüngeren Schrifttum finden sich in Anlehnung an die ältere Lehre und unter Berufung auf den Wortlaut von Art. 204 und 205 SchKG klare Stellungnahmen gegen den Vorrang des sachenrechtlichen Gutglaubensschutzes (DESCHENAUX, Le registre foncier, in: Traité de droit privé suisse, Bd. V/II, 2, 1983, S. 555; CHRISTIAN PETER MEISTER, Vorsorgliche Massnahmen bei immobiliarsachenrechtlichen Streitigkeiten, Zürcher Diss. 1977, S. 68; STEINAUER, SJK Nr. 1279, S. 7), derweil sich gewissen Gesamtdarstellungen des Schuldbetreibungsrechts keine Aussagen zu dieser Frage entnehmen lassen (BLUMENSTEIN, Schuldbetreibungsrecht, 1911, § 50, II. Kap., S. 695 ff.; unklar VON OVERBECK, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, 1940, S. 163 ff.).
4. Anders als die Vorschriften über die Pfändung, die in Art. 96 Abs. 2 SchKG einen Rechtserwerb des gutgläubigen Dritten am gepfändeten Grundstück zulassen, erklärt Art. 204 Abs. 1 SchKG die nach der Konkurseröffnung vom Gemeinschuldner vorgenommenen Rechtshandlungen gegenüber den Konkursgläubigern, ohne Vorbehalt zugunsten des um die Konkurseröffnung nicht wissenden Dritten, als ungültig. Mit guten Gründen wird daher der Vorrang des konkursrechtlichen Gläubigerschutzes gemäss Art. 204 Abs. 1 SchKG gegenüber dem Gutglaubensschutz des Immobiliarsachenrechts - entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil - von nicht wenigen Autoren befürwortet. Diese Auffassung wird nicht nur mit der differenzierenden Regelung des Gesetzes untermauert; sie vermag sich auch auf den Wortlaut der konkursrechtlichen Bestimmungen zu stützen, wonach die Dispositionsunfähigkeit des Gemeinschuldners bereits mit der Konkurseröffnung eintritt und der Bekanntmachung des Konkursdekrets (vgl. Art. 35 und 232 SchKG) - abgesehen von Art. 204 Abs. 2 und 205 Abs. 2 SchKG - keine weitere Bedeutung zukommt.
Ob jedoch bereits aus dem Umstand, dass das Gesetz gemäss seinem Wortlaut dem Schutze der Konkursgläubiger mehr Gewicht beizumessen scheint als demjenigen des Rechtsverkehrs, gefolgert werden kann, diese Vorzugsstellung gelte gleichermassen gegenüber dem im Sachenrecht verankerten Schutz des gutgläubigen Dritterwerbers, ist fraglich. Dass sich der Gesetzgeber in Art. 204 Abs. 1 SchKG bewusst für die unbedingte Geltung der Verfügungsunfähigkeit auch gegenüber dem sachenrechtlichen Gutglaubensschutz entschieden hätte, kann auch in Anbetracht des mit Inkrafttreten des Zivilgesetzbuches geschaffenen zweiten Absatzes des Art. 96 SchKG (vgl. Art. 58 SchlT) bloss als naheliegend bezeichnet werden. Ein solcher Schluss wird nämlich durch die Entstehungsgeschichte des Gesetzes, insbesondere durch die Materialien des Zivilgesetzbuches, zumindest nicht ausdrücklich erhärtet. Anderseits mag erstaunen, dass die geltende Fassung von Art. 204 SchKG in unveränderter Form auch Eingang in den Vorentwurf der Expertenkommission für die Gesamtüberprüfung des SchKG vom Dezember 1981 gefunden hat (Vorentwurf, S. 63) und selbst der begleitende Bericht keinerlei Ausführungen über den möglichen Widerspruch zum sachenrechtlichen Gutglaubensschutz enthält (Bericht, S. 62 ff.). Ein gewichtiges Indiz gegen die Annahme einer uneingeschränkten Wirkung von Art. 204 Abs. 1 SchKG findet sich wiederum in Art. 960 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB, wonach Verfügungsbeschränkungen im Grundbuch unter anderem aufgrund eines Konkurserkenntnisses vorgemerkt werden können. Daraus liesse sich ableiten, die wirksame Durchsetzung des Zum Schutze der Konkursgläubiger erlassenen Art. 204 Abs. 1 SchKG verlange gerade im Bereich des Immobiliarsachenrechts zusätzliche Vorkehren und der Dritterwerber dürfe sich vor der Vormerkung der Verfügungsbeschränkung auf seinen guten Glauben in die Verfügungsfähigkeit des Veräusserers verlassen. Doch wird dieser Vormerkung von einem wesentlichen Teil der Lehre im Konkursfall gerade unter Berufung auf Art. 204 Abs. 1 SchKG bloss deklaratorische Wirkung zuerkannt (VON TUHR, Eigentumsbeschränkungen nach schweizerischem Recht, in: ZSR NF 40/1921, S. 62; HAAB, a.a.O.; DESCHENAUX, a.a.O., S. 555, insbes. auch S. 280 Anm. 5 und S. 295 Anm. 47, 49; MEISTER, a.a.O., S. 70; ähnlich bereits OTTO SCHEIDEGGER, in: ZSR NF 28/1909, S. 301).
Entscheidende Bedeutung kann somit dem Wortlaut des Gesetzes, das älter ist als das Zivilgesetzbuch, nicht zukommen. Bei der Auslegung von Art. 204 Abs. 1 SchKG gilt es vielmehr, nach seinem Sinn und Zweck zu suchen, wobei den insgesamt in Frage stehenden Bestimmungen und den allenfalls gegenläufigen Interessen Rechnung zu tragen ist (BGE 113 II 411 E. 3b/cc).
5. Ein begründetes Schutzbedürfnis besteht vorerst einmal auf seiten der Konkursgläubiger, denen die Schmälerung des Schuldnervermögens grundsätzlich nicht zuzumuten ist. Aus der Sicht des Dritterwerbers dagegen muss sich ein gegenüber Art. 204 Abs. 1 SchKG zurücktretender Gutglaubensschutz als unzulänglich erweisen. Er soll sich daher nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf die aus dem Grundbuch oder - im Falle des Schuldbriefes - aus dem Pfandtitel selbst ersichtliche Rechtslage verlassen dürfen, so dass der Handlungsunfähigkeit des Schuldbriefschuldners oder anderen, aus dem Titel nicht ersichtlichen Mängeln gegenüber dem gutgläubigen Dritten keine Beachtung zu schenken ist (BGE 107 II 450 E. 3b). Entsprechend hat sich das Bundesgericht in BGE 55 III 170 wenigstens sinngemäss für den Vorzug des sachenrechtlichen Gutglaubensschutzes gegenüber Art. 204 Abs. 1 SchKG ausgesprochen. Andernfalls würde die Verlässlichkeit des Grundbuches erheblich geschmälert, was den Bedürfnissen des Rechtsverkehrs in keiner Weise entspräche (vgl. auch BGE 107 II 450 E. 3a).
Auch bei dieser Rechtslage müssen die Konkursgläubiger nicht schutzlos bleiben. Zweifel sind zwar angebracht, ob mit der Publikation der Konkurseröffnung, die den guten Glauben im Sinne des Art. 973 ZGB endgültig beseitigt, bereits ein hinreichender Gläubigerschutz gewährleistet wird (so offenbar STAEHELIN, a.a.O., S. 62); die Bekanntmachung wird ja erst veranlasst, wenn die Durchführung des ordentlichen Konkursverfahrens feststeht (Art. 232 Abs. 1 SchKG). Das Gesetz sieht jedoch zum Schutze der Konkursgläubiger in Art. 176 SchKG zusätzlich vor, dass das Konkurserkenntnis, sobald es vollstreckbar geworden ist, auch dem Grundbuchführer mitgeteilt wird, der allfällige Verfügungsbeschränkungen gemäss Art. 960 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB vorzumerken hat (vgl. Art. 233 SchKG und Art. 40 Abs. 2 lit. f KOV). Dieselbe Möglichkeit besteht gemäss Art. 170 SchKG bereits nach Anbringung des Konkursbegehrens und nach Art. 174 Abs. 2 SchKG auch während des Verfahrens vor zweiter Instanz. Auch wenn die von Gesetzes wegen mit der Konkurseröffnung eintretende Verfügungsunfähigkeit des Gemeinschuldners wenigstens im Bereich des Immobiliarsachenrechts keinerlei Wirkungen gegenüber dem Rechtserwerb des gutgläubigen Dritten zu entfalten vermag, verbleibt die Möglichkeit, auf die im Sachenrecht selbst vorgesehene Verfügungsbeschränkung zurückzugreifen. Der Vormerkung gestützt auf Art. 960 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB muss jedenfalls stets dann eigenständige Bedeutung beigemessen werden, wenn sie vor der Publikation des Konkursdekretes erfolgt (LEEMANN, a.a.O., S. 66, sowie MÜLLER, a.a.O., S. 72). Damit besteht Gewähr, dass der weitreichende Gutglaubensschutz des Sachenrechts nicht einseitig zulasten der Konkursgläubiger zu Buche schlägt, sondern im Falle der grundbuchlichen Vormerkung der Verfügungsbeschränkung gar nicht erst zur Geltung gelangen kann (vgl. so schon BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 696 Anm. 8). Wo letzteres - wie vorliegend - ausnahmsweise gleichwohl der Fall wäre, ist schliesslich mit einem Teil der Lehre zu erwägen, den Rechtsschutz der Art. 286 und 287 SchKG über den Wortlaut hinaus auch gegen Handlungen zu gewähren, die der Schuldner erst nach der Konkurseröffnung begeht (in diesem Sinne STAEHELIN, a.a.O., S. 62 f.).
6. Nach den unbestrittenen Ausführungen im angefochtenen Urteil ist der Schuldbrief formgerecht errichtet worden. Weiter hat die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht für das Bundesgericht gemäss Art. 63 Abs. 2 OG verbindlich festgestellt, dass sich der Berufungsbeklagte zur Zeit des Erwerbs des Wertpapiers im guten Glauben befunden hat. Dabei muss ihm Zweifelsohne auch die Stellung eines Dritten zuerkannt werden, denn obgleich er als erster Nehmer in den Besitz des vom Eigentümer zugunsten des Inhabers errichteten Schuldbriefes gelangt ist, war er an dessen Ausstellung - soweit ersichtlich - nicht beteiligt (zur Drittstellung vgl. HOMBERGER, a.a.O., NN. 9, 12 zu Art. 973 ZGB). Endlich liegen nach den Feststellungen der Vorinstanz keine Anhaltspunkte vor, die darauf schliessen liessen, dass das zum Erwerb des Schuldbriefes führende Geschäft seinerseits mit einem Nichtigkeitsgrund behaftet gewesen wäre. Bei dieser Sachlage kann somit dem Obergericht gefolgt werden, wenn es - ausgehend von der zutreffenden Erwägung, dass Art. 204 Abs. 1 SchKG im Bereich des Immobiliarsachenrechts durch den Schutz des gutgläubigen Dritterwerbers eingeschränkt wird - den Bestand von Forderung und Pfandrecht geschützt hat.
Das Obergericht hat festgehalten, dass die Forderung des Berufungsbeklagten erst nach der Eröffnung des Konkurses entstanden ist. In Übereinstimmung mit Lehre und Rechtsprechung hat es daraus gefolgert, dass diese Forderung im laufenden Konkursverfahren nicht berücksichtigt werden dürfe, denn um als Konkursforderung gelten zu können, hätte ihr Entstehungsgrund bereits vor der Konkurseröffnung bestanden haben müssen (vgl. dazu AMONN, a.a.O., § 42 Rz. 8, S. 334; GILLIERON, a.a.O., S. 297; bereits BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 651). Mit diesem Schluss ist das Obergericht dem Anliegen der Berufungsklägerin wenigstens teilweise nachgekommen; da dagegen insbesondere auch seitens des Berufungsbeklagten kein Widerstand erwachsen ist, muss es damit sein Bewenden haben. Gemäss der Rechtsprechung kann demnach der Berufungsbeklagte für seine erst nach der Konkurseröffnung entstandenen Forderungen nicht aus der Konkursmasse, sondern höchstens aus den konkursfreien Aktiven des Gemeinschuldners befriedigt werden (BGE 79 III 127 ff.; BGE 72 III 85 E. 3). | de | Dispositionsunfähigkeit des Gemeinschuldners, Schutz des gutgläubigen Dritterwerbers (Art. 204 Abs. 1 SchKG, Art. 865, 866 und 973 ZGB). Solange die Konkurseröffnung weder publiziert (Art. 232 SchKG) noch im Grundbuch vorgemerkt worden ist (Art. 960 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB), vermag die mit der Konkurseröffnung eintretende Dispositionsunfähigkeit des Gemeinschuldners gegenüber dem Rechtserwerb des gutgläubigen Dritten im Bereich des Immobiliarsachenrechts keine Wirkung zu entfalten. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-111%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,859 | 115 III 111 | 115 III 111
Sachverhalt ab Seite 112
A.- Am 30. Oktober 1987 wurde über das Vermögen des Fritz Wenger der Konkurs eröffnet. Am 6. November 1987 belastete der Gemeinschuldner seine Grundstücke (GB Amriswil StWE-Bl. 189 und 224) mit einem Inhaberschuldbrief im zweiten Rang im Betrag von Fr. 35'000.--. Die Eintragung im Grundbuch erfolgte gleichentags und damit noch vor der erst am 23. November 1987 veranlassten Vormerkung der Verfügungsbeschränkung. Den Inhaberschuldbrief übergab Fritz Wenger am 1. Dezember 1987 an Rudolf Kobel, der ihm dafür Fr. 35'000.-- in bar bezahlte.
Nachdem die Konkurseröffnung am 4. und 5. Dezember 1987 im kantonalen Amtsblatt sowie im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht worden war, gab Rudolf Kobel am 11. Februar 1988 seine Forderung im Konkurs des Fritz Wenger ein. Mit Kollokationsverfügung vom 10. März 1988 wies das Konkursamt Schaffhausen diese Forderung ab; gleichzeitig eröffnete es Rudolf Kobel, der Schuldbrief vom 6. November 1987 werde - da erst nach Konkurseröffnung errichtet - als leere Pfandstelle behandelt und nach Verwertung der Grundstücke gelöscht.
B.- Gegen dieses Vorgehen beschwerte sich Rudolf Kobel am 16. März 1988 bei der Aufsichtsbehörde des Kantons Schaffhausen über das Schuldbetreibungs- und Konkurswesen. Seine Eingabe wurde in der Folge an das Kantonsgericht überwiesen und von diesem als Kollokationsklage behandelt. Mit Urteil vom 27. Juni 1988 hiess das Kantonsgericht die Klage gut, wobei es die Konkursverwaltung anwies, die Grundpfandforderung Rudolf Kobels anzuerkennen und zulasten der verpfändeten Liegenschaften im Lastenverzeichnis zuzulassen; überdies wurde die Konkursverwaltung dazu verhalten, einen allfälligen Pfandausfall zu kollozieren.
C.- Die Konkursmasse von Fritz Wenger, vertreten durch das Konkursamt Schaffhausen, widersetzte sich diesem Urteil mit Berufung an das Obergericht des Kantons Schaffhausen. In teilweiser Gutheissung der Berufung und Abweisung der Klage stellte das Obergericht mit Urteil vom 20. Januar 1989 fest, dass die Grundpfandforderung von Rudolf Kobel bestehe, jedoch ausserhalb des laufenden Konkursverfahrens geltend zu machen sei.
Ein von der Konkursmasse gestelltes Gesuch um Erläuterung dieses Urteils wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen am 14. April 1989 ab.
D.- Mit Berufung an das Bundesgericht beantragt die Konkursmasse von Fritz Wenger, vertreten durch das Konkursamt Schaffhausen, die vollständige Abweisung der Klage. Weiter wird die Feststellung verlangt, dass Rudolf Kobel gegenüber dem Gemeinschuldner bloss eine obligatorische Forderung ohne Pfandsicherung zustehe, die nur ausserhalb des Konkursverfahrens geltend gemacht werden könne.
Rudolf Kobel schliesst sinngemäss auf Abweisung der Berufung, während das Obergericht des Kantons Schaffhausen auf Gegenbemerkungen verzichtet hat.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Schutz des guten Glaubens beim Erwerb von Schuldbriefen ist in den Art. 865 und 866 ZGB geregelt. Während Art. 865 ZGB das Vertrauen desjenigen auf den Bestand der Forderung aus Schuldbrief und Gült schützt, der sich in gutem Glauben auf das Grundbuch verlassen hat, erweitert Art. 866 ZGB diesen Schutz auf denjenigen, der in gutem Glauben auf den Wortlaut des formrichtig erstellten Pfandtitels abgestellt hat. Es handelt sich dabei um eine Ausdehnung des Grundsatzes des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs, wie er in Art. 973 ZGB verankert ist. Für den gutgläubigen Dritterwerber eines Schuldbriefs oder einer Gült besteht daher sowohl die Forderung als auch das Pfandrecht gemäss den Angaben des Pfandtitels Zu Recht (BGE 107 II 450 E. 3b, BGE 89 II 392 f.).
Das Bundesgericht hat bislang wiederholt angenommen, der gutgläubige Dritterwerber eines Schuldbriefes oder einer Gült sei unabhängig davon, ob der Pfandtitel wegen Handlungsunfähigkeit des Schuldners oder aus anderen materiellen Gründen nicht gültig zustande gekommen sei, sowohl bezüglich des Erwerbs der Forderung als auch des Pfandrechts zu schützen. Der gute Glaube des Dritten, der einen nichtigen Schuldbrief erwirbt, kann allerdings nur dann zur Heilung des Rechtsmangels führen, wenn nicht das Erwerbsgeschäft selbst an einem Nichtigkeitsgrund leidet (BGE 107 II 451 mit Hinweisen).
Ob sich dieser sachenrechtliche Schutz des gutgläubigen Dritterwerbers auch gegenüber Art. 204 Abs. 1 SchKG durchzusetzen und die dingliche Verfügung eines hiezu unfähigen Gemeinschuldners zu heilen vermag, bleibt nachstehend zu prüfen.
a) Das Bundesgericht musste sich bereits mit dem Fall eines Gemeinschuldners befassen, der wie vorliegend ein Grundstück nach der Eröffnung, aber noch vor der Bekanntmachung des Konkurses an den offenbar gutgläubigen Sohn weiterveräussert hatte, In seinen Erwägungen hielt es fest, dass der gutgläubig erwerbende Käufer nur mit seiner Einwilligung oder aufgrund eines Urteils des Besitzes entsetzt werden dürfe (BGE 55 III 170). Das Bundesgericht konnte sich dabei namentlich auf JAEGER berufen, der den guten Glauben des Dritterwerbers bei unterbliebener Vormerkung bis Zur öffentlichen Bekanntmachung der Konkurseröffnung vermutet und bis zu diesem Zeitpunkt dem Gutglaubensschutz des Sachenrechts mehr Gewicht beimisst als der Verfügungsunfähigkeit gemäss Art. 204 Abs. 1 SchKG (JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, 3. A. 1911, Bd. II, N. 7 zu Art. 204 SchKG, S. 52; anders aber bezüglich Fahrnis, vgl. N. 7 Abs. 1).
Schon zuvor hatte WIELAND - zumindest sinngemäss - den Schutz des gutgläubigen Dritten höher bewertet, indem auch er die Wirksamkeit der Verfügungsbeschränkung von der öffentlichen Bekanntmachung des Konkurses abhängig machte (WIELAND, Zürcher Kommentar, 1909, N. 7 lit. b/bb zu Art. 960 ZGB, S. 549, sowie N. 10 lit. b zu Art. 974 ZGB). Desgleichen ist im jüngeren Schrifttum der Vorrang des sachenrechtlichen Gutglaubensschutzes mit Nachdruck bekräftigt worden (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. A. 1988, § 41 Rz. 12, S. 329; GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. A. 1988, S. 289 f.; ADRIAN STAEHELIN, Probleme aus dem Grenzbereich zwischen Privat- und Zwangsvollstreckungsrecht, Basel 1968, S. 61 f.; FAVRE, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, deutsche Fassung, Freiburg 1956, S. 267 ff.; sinngemäss auch HINDERLING, in: ZSR NF 83/1964, S. 113 Anm. 10, mit Kritik an der Ausgestaltung des Gesetzes und Hinweis auf den wünschbaren Gutglaubensschutz zugunsten des Erwerbers von Mobilien; vgl. sodann auch SILVIA VERENA LEEMANN, Die Vormerkung von Verfügungsbeschränkungen im Grundbuch nach schweizerischem ZGB, Zürcher Diss. 1937, S. 66, sowie HANS EUGEN MÜLLER, Zur Frage der Grundbuchsperre im geltenden schweizerischen Recht, Zürcher Diss. 1942, S. 73).
b) Demgegenüber hat BGE 55 III 170 verschiedentlich Ablehnung hervorgerufen und namentlich in HAAB einen Kritiker gefunden (ZBJV 66/1930, S. 459-461). Nach Ansicht dieses Autors werde damit dem Gemeinschuldner die Möglichkeit eingeräumt, zwischen der Eröffnung des Konkurses und deren Bekanntmachung die ganze Masse in wirksamer und unanfechtbarer Weise zu verschenken, sofern nur die Empfänger der Schenkung gutgläubig seien. Selbst die Anfechtung nach Art. 286 SchKG, wo der gute Glaube des Empfängers unerheblich bleibe, biete gegen solches Tun keine Handhabe, da sich die paulianischen Klagen lediglich gegen die vor der Konkurseröffnung getroffenen Verfügungen richteten. Das Bundesgericht verkenne mit seiner Rechtsauffassung - so HAAB -, dass Art. 204 SchKG und Art. 973 ZGB überhaupt nicht miteinander kollidieren könnten; dies, weil die Publikationswirkung des Grundbuches die gemäss Art. 204 Abs. 1 SchKG ohne weiteres mit dem Konkursdekret begründete Beschränkung der Verfügungsbefugnis des Gemeinschuldners nicht zu decken vermöge, wie auch derjenige nicht in seinem guten Glauben geschützt werde, der vom Gemeinschuldner nach der Konkurseröffnung eine bewegliche Sache erworben habe.
c) Bereits vor HAAB haben sich andere Autoren im gleichen Sinne geäussert (OSTERTAG, Berner Kommentar, 2. A. 1917, N. 28 zu Art. 960 ZGB; OSTERTAG, in: Grundriss zu den Vorlesungen über das Sachenrecht des schweizerischen Zivilgesetzbuches, St. Gallen 1912, sowie FRANZ JENNY, Der öffentliche Glaube des Grundbuches nach dem schweizerischen ZGB, Freiburger Diss. 1926, S. 177/178). In namhaften Werken ist HAAB's Kritik ausdrücklich oder wenigstens sinngemäss aufgenommen worden (HOMBERGER, Zürcher Kommentar, 2. A. 1938, N. 38 zu Art. 960 ZGB; zurückhaltender auch FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 2. A. 1968, S. 41 f., insb. auch Anm. 66 S. 42, welcher hingegen noch in der Vorauflage auch den gutgläubigen Erwerber beweglicher Sachen in analoger Weise geschützt haben wollte (vgl. 1. A. 1954, S. 42)). Auch im jüngeren Schrifttum finden sich in Anlehnung an die ältere Lehre und unter Berufung auf den Wortlaut von Art. 204 und 205 SchKG klare Stellungnahmen gegen den Vorrang des sachenrechtlichen Gutglaubensschutzes (DESCHENAUX, Le registre foncier, in: Traité de droit privé suisse, Bd. V/II, 2, 1983, S. 555; CHRISTIAN PETER MEISTER, Vorsorgliche Massnahmen bei immobiliarsachenrechtlichen Streitigkeiten, Zürcher Diss. 1977, S. 68; STEINAUER, SJK Nr. 1279, S. 7), derweil sich gewissen Gesamtdarstellungen des Schuldbetreibungsrechts keine Aussagen zu dieser Frage entnehmen lassen (BLUMENSTEIN, Schuldbetreibungsrecht, 1911, § 50, II. Kap., S. 695 ff.; unklar VON OVERBECK, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, 1940, S. 163 ff.).
4. Anders als die Vorschriften über die Pfändung, die in Art. 96 Abs. 2 SchKG einen Rechtserwerb des gutgläubigen Dritten am gepfändeten Grundstück zulassen, erklärt Art. 204 Abs. 1 SchKG die nach der Konkurseröffnung vom Gemeinschuldner vorgenommenen Rechtshandlungen gegenüber den Konkursgläubigern, ohne Vorbehalt zugunsten des um die Konkurseröffnung nicht wissenden Dritten, als ungültig. Mit guten Gründen wird daher der Vorrang des konkursrechtlichen Gläubigerschutzes gemäss Art. 204 Abs. 1 SchKG gegenüber dem Gutglaubensschutz des Immobiliarsachenrechts - entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil - von nicht wenigen Autoren befürwortet. Diese Auffassung wird nicht nur mit der differenzierenden Regelung des Gesetzes untermauert; sie vermag sich auch auf den Wortlaut der konkursrechtlichen Bestimmungen zu stützen, wonach die Dispositionsunfähigkeit des Gemeinschuldners bereits mit der Konkurseröffnung eintritt und der Bekanntmachung des Konkursdekrets (vgl. Art. 35 und 232 SchKG) - abgesehen von Art. 204 Abs. 2 und 205 Abs. 2 SchKG - keine weitere Bedeutung zukommt.
Ob jedoch bereits aus dem Umstand, dass das Gesetz gemäss seinem Wortlaut dem Schutze der Konkursgläubiger mehr Gewicht beizumessen scheint als demjenigen des Rechtsverkehrs, gefolgert werden kann, diese Vorzugsstellung gelte gleichermassen gegenüber dem im Sachenrecht verankerten Schutz des gutgläubigen Dritterwerbers, ist fraglich. Dass sich der Gesetzgeber in Art. 204 Abs. 1 SchKG bewusst für die unbedingte Geltung der Verfügungsunfähigkeit auch gegenüber dem sachenrechtlichen Gutglaubensschutz entschieden hätte, kann auch in Anbetracht des mit Inkrafttreten des Zivilgesetzbuches geschaffenen zweiten Absatzes des Art. 96 SchKG (vgl. Art. 58 SchlT) bloss als naheliegend bezeichnet werden. Ein solcher Schluss wird nämlich durch die Entstehungsgeschichte des Gesetzes, insbesondere durch die Materialien des Zivilgesetzbuches, zumindest nicht ausdrücklich erhärtet. Anderseits mag erstaunen, dass die geltende Fassung von Art. 204 SchKG in unveränderter Form auch Eingang in den Vorentwurf der Expertenkommission für die Gesamtüberprüfung des SchKG vom Dezember 1981 gefunden hat (Vorentwurf, S. 63) und selbst der begleitende Bericht keinerlei Ausführungen über den möglichen Widerspruch zum sachenrechtlichen Gutglaubensschutz enthält (Bericht, S. 62 ff.). Ein gewichtiges Indiz gegen die Annahme einer uneingeschränkten Wirkung von Art. 204 Abs. 1 SchKG findet sich wiederum in Art. 960 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB, wonach Verfügungsbeschränkungen im Grundbuch unter anderem aufgrund eines Konkurserkenntnisses vorgemerkt werden können. Daraus liesse sich ableiten, die wirksame Durchsetzung des Zum Schutze der Konkursgläubiger erlassenen Art. 204 Abs. 1 SchKG verlange gerade im Bereich des Immobiliarsachenrechts zusätzliche Vorkehren und der Dritterwerber dürfe sich vor der Vormerkung der Verfügungsbeschränkung auf seinen guten Glauben in die Verfügungsfähigkeit des Veräusserers verlassen. Doch wird dieser Vormerkung von einem wesentlichen Teil der Lehre im Konkursfall gerade unter Berufung auf Art. 204 Abs. 1 SchKG bloss deklaratorische Wirkung zuerkannt (VON TUHR, Eigentumsbeschränkungen nach schweizerischem Recht, in: ZSR NF 40/1921, S. 62; HAAB, a.a.O.; DESCHENAUX, a.a.O., S. 555, insbes. auch S. 280 Anm. 5 und S. 295 Anm. 47, 49; MEISTER, a.a.O., S. 70; ähnlich bereits OTTO SCHEIDEGGER, in: ZSR NF 28/1909, S. 301).
Entscheidende Bedeutung kann somit dem Wortlaut des Gesetzes, das älter ist als das Zivilgesetzbuch, nicht zukommen. Bei der Auslegung von Art. 204 Abs. 1 SchKG gilt es vielmehr, nach seinem Sinn und Zweck zu suchen, wobei den insgesamt in Frage stehenden Bestimmungen und den allenfalls gegenläufigen Interessen Rechnung zu tragen ist (BGE 113 II 411 E. 3b/cc).
5. Ein begründetes Schutzbedürfnis besteht vorerst einmal auf seiten der Konkursgläubiger, denen die Schmälerung des Schuldnervermögens grundsätzlich nicht zuzumuten ist. Aus der Sicht des Dritterwerbers dagegen muss sich ein gegenüber Art. 204 Abs. 1 SchKG zurücktretender Gutglaubensschutz als unzulänglich erweisen. Er soll sich daher nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf die aus dem Grundbuch oder - im Falle des Schuldbriefes - aus dem Pfandtitel selbst ersichtliche Rechtslage verlassen dürfen, so dass der Handlungsunfähigkeit des Schuldbriefschuldners oder anderen, aus dem Titel nicht ersichtlichen Mängeln gegenüber dem gutgläubigen Dritten keine Beachtung zu schenken ist (BGE 107 II 450 E. 3b). Entsprechend hat sich das Bundesgericht in BGE 55 III 170 wenigstens sinngemäss für den Vorzug des sachenrechtlichen Gutglaubensschutzes gegenüber Art. 204 Abs. 1 SchKG ausgesprochen. Andernfalls würde die Verlässlichkeit des Grundbuches erheblich geschmälert, was den Bedürfnissen des Rechtsverkehrs in keiner Weise entspräche (vgl. auch BGE 107 II 450 E. 3a).
Auch bei dieser Rechtslage müssen die Konkursgläubiger nicht schutzlos bleiben. Zweifel sind zwar angebracht, ob mit der Publikation der Konkurseröffnung, die den guten Glauben im Sinne des Art. 973 ZGB endgültig beseitigt, bereits ein hinreichender Gläubigerschutz gewährleistet wird (so offenbar STAEHELIN, a.a.O., S. 62); die Bekanntmachung wird ja erst veranlasst, wenn die Durchführung des ordentlichen Konkursverfahrens feststeht (Art. 232 Abs. 1 SchKG). Das Gesetz sieht jedoch zum Schutze der Konkursgläubiger in Art. 176 SchKG zusätzlich vor, dass das Konkurserkenntnis, sobald es vollstreckbar geworden ist, auch dem Grundbuchführer mitgeteilt wird, der allfällige Verfügungsbeschränkungen gemäss Art. 960 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB vorzumerken hat (vgl. Art. 233 SchKG und Art. 40 Abs. 2 lit. f KOV). Dieselbe Möglichkeit besteht gemäss Art. 170 SchKG bereits nach Anbringung des Konkursbegehrens und nach Art. 174 Abs. 2 SchKG auch während des Verfahrens vor zweiter Instanz. Auch wenn die von Gesetzes wegen mit der Konkurseröffnung eintretende Verfügungsunfähigkeit des Gemeinschuldners wenigstens im Bereich des Immobiliarsachenrechts keinerlei Wirkungen gegenüber dem Rechtserwerb des gutgläubigen Dritten zu entfalten vermag, verbleibt die Möglichkeit, auf die im Sachenrecht selbst vorgesehene Verfügungsbeschränkung zurückzugreifen. Der Vormerkung gestützt auf Art. 960 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB muss jedenfalls stets dann eigenständige Bedeutung beigemessen werden, wenn sie vor der Publikation des Konkursdekretes erfolgt (LEEMANN, a.a.O., S. 66, sowie MÜLLER, a.a.O., S. 72). Damit besteht Gewähr, dass der weitreichende Gutglaubensschutz des Sachenrechts nicht einseitig zulasten der Konkursgläubiger zu Buche schlägt, sondern im Falle der grundbuchlichen Vormerkung der Verfügungsbeschränkung gar nicht erst zur Geltung gelangen kann (vgl. so schon BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 696 Anm. 8). Wo letzteres - wie vorliegend - ausnahmsweise gleichwohl der Fall wäre, ist schliesslich mit einem Teil der Lehre zu erwägen, den Rechtsschutz der Art. 286 und 287 SchKG über den Wortlaut hinaus auch gegen Handlungen zu gewähren, die der Schuldner erst nach der Konkurseröffnung begeht (in diesem Sinne STAEHELIN, a.a.O., S. 62 f.).
6. Nach den unbestrittenen Ausführungen im angefochtenen Urteil ist der Schuldbrief formgerecht errichtet worden. Weiter hat die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht für das Bundesgericht gemäss Art. 63 Abs. 2 OG verbindlich festgestellt, dass sich der Berufungsbeklagte zur Zeit des Erwerbs des Wertpapiers im guten Glauben befunden hat. Dabei muss ihm Zweifelsohne auch die Stellung eines Dritten zuerkannt werden, denn obgleich er als erster Nehmer in den Besitz des vom Eigentümer zugunsten des Inhabers errichteten Schuldbriefes gelangt ist, war er an dessen Ausstellung - soweit ersichtlich - nicht beteiligt (zur Drittstellung vgl. HOMBERGER, a.a.O., NN. 9, 12 zu Art. 973 ZGB). Endlich liegen nach den Feststellungen der Vorinstanz keine Anhaltspunkte vor, die darauf schliessen liessen, dass das zum Erwerb des Schuldbriefes führende Geschäft seinerseits mit einem Nichtigkeitsgrund behaftet gewesen wäre. Bei dieser Sachlage kann somit dem Obergericht gefolgt werden, wenn es - ausgehend von der zutreffenden Erwägung, dass Art. 204 Abs. 1 SchKG im Bereich des Immobiliarsachenrechts durch den Schutz des gutgläubigen Dritterwerbers eingeschränkt wird - den Bestand von Forderung und Pfandrecht geschützt hat.
Das Obergericht hat festgehalten, dass die Forderung des Berufungsbeklagten erst nach der Eröffnung des Konkurses entstanden ist. In Übereinstimmung mit Lehre und Rechtsprechung hat es daraus gefolgert, dass diese Forderung im laufenden Konkursverfahren nicht berücksichtigt werden dürfe, denn um als Konkursforderung gelten zu können, hätte ihr Entstehungsgrund bereits vor der Konkurseröffnung bestanden haben müssen (vgl. dazu AMONN, a.a.O., § 42 Rz. 8, S. 334; GILLIERON, a.a.O., S. 297; bereits BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 651). Mit diesem Schluss ist das Obergericht dem Anliegen der Berufungsklägerin wenigstens teilweise nachgekommen; da dagegen insbesondere auch seitens des Berufungsbeklagten kein Widerstand erwachsen ist, muss es damit sein Bewenden haben. Gemäss der Rechtsprechung kann demnach der Berufungsbeklagte für seine erst nach der Konkurseröffnung entstandenen Forderungen nicht aus der Konkursmasse, sondern höchstens aus den konkursfreien Aktiven des Gemeinschuldners befriedigt werden (BGE 79 III 127 ff.; BGE 72 III 85 E. 3). | de | Incapacité de disposer du failli, protection de l'acquisition du tiers de bonne foi (art. 204 al. 1 LP, art. 865, 866 et 973 CC). Tant que l'ouverture de la faillite n'a pas été publiée (art. 232 LP), ni annotée au registre foncier (art. 960 al. 1 ch. 2 CC), l'incapacité de disposer du failli survenant avec l'ouverture de la faillite ne déploie aucun effet à l'égard de l'acquisition d'un droit par le tiers de bonne foi dans le domaine des droits réels immobiliers. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-111%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,860 | 115 III 111 | 115 III 111
Sachverhalt ab Seite 112
A.- Am 30. Oktober 1987 wurde über das Vermögen des Fritz Wenger der Konkurs eröffnet. Am 6. November 1987 belastete der Gemeinschuldner seine Grundstücke (GB Amriswil StWE-Bl. 189 und 224) mit einem Inhaberschuldbrief im zweiten Rang im Betrag von Fr. 35'000.--. Die Eintragung im Grundbuch erfolgte gleichentags und damit noch vor der erst am 23. November 1987 veranlassten Vormerkung der Verfügungsbeschränkung. Den Inhaberschuldbrief übergab Fritz Wenger am 1. Dezember 1987 an Rudolf Kobel, der ihm dafür Fr. 35'000.-- in bar bezahlte.
Nachdem die Konkurseröffnung am 4. und 5. Dezember 1987 im kantonalen Amtsblatt sowie im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht worden war, gab Rudolf Kobel am 11. Februar 1988 seine Forderung im Konkurs des Fritz Wenger ein. Mit Kollokationsverfügung vom 10. März 1988 wies das Konkursamt Schaffhausen diese Forderung ab; gleichzeitig eröffnete es Rudolf Kobel, der Schuldbrief vom 6. November 1987 werde - da erst nach Konkurseröffnung errichtet - als leere Pfandstelle behandelt und nach Verwertung der Grundstücke gelöscht.
B.- Gegen dieses Vorgehen beschwerte sich Rudolf Kobel am 16. März 1988 bei der Aufsichtsbehörde des Kantons Schaffhausen über das Schuldbetreibungs- und Konkurswesen. Seine Eingabe wurde in der Folge an das Kantonsgericht überwiesen und von diesem als Kollokationsklage behandelt. Mit Urteil vom 27. Juni 1988 hiess das Kantonsgericht die Klage gut, wobei es die Konkursverwaltung anwies, die Grundpfandforderung Rudolf Kobels anzuerkennen und zulasten der verpfändeten Liegenschaften im Lastenverzeichnis zuzulassen; überdies wurde die Konkursverwaltung dazu verhalten, einen allfälligen Pfandausfall zu kollozieren.
C.- Die Konkursmasse von Fritz Wenger, vertreten durch das Konkursamt Schaffhausen, widersetzte sich diesem Urteil mit Berufung an das Obergericht des Kantons Schaffhausen. In teilweiser Gutheissung der Berufung und Abweisung der Klage stellte das Obergericht mit Urteil vom 20. Januar 1989 fest, dass die Grundpfandforderung von Rudolf Kobel bestehe, jedoch ausserhalb des laufenden Konkursverfahrens geltend zu machen sei.
Ein von der Konkursmasse gestelltes Gesuch um Erläuterung dieses Urteils wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen am 14. April 1989 ab.
D.- Mit Berufung an das Bundesgericht beantragt die Konkursmasse von Fritz Wenger, vertreten durch das Konkursamt Schaffhausen, die vollständige Abweisung der Klage. Weiter wird die Feststellung verlangt, dass Rudolf Kobel gegenüber dem Gemeinschuldner bloss eine obligatorische Forderung ohne Pfandsicherung zustehe, die nur ausserhalb des Konkursverfahrens geltend gemacht werden könne.
Rudolf Kobel schliesst sinngemäss auf Abweisung der Berufung, während das Obergericht des Kantons Schaffhausen auf Gegenbemerkungen verzichtet hat.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Schutz des guten Glaubens beim Erwerb von Schuldbriefen ist in den Art. 865 und 866 ZGB geregelt. Während Art. 865 ZGB das Vertrauen desjenigen auf den Bestand der Forderung aus Schuldbrief und Gült schützt, der sich in gutem Glauben auf das Grundbuch verlassen hat, erweitert Art. 866 ZGB diesen Schutz auf denjenigen, der in gutem Glauben auf den Wortlaut des formrichtig erstellten Pfandtitels abgestellt hat. Es handelt sich dabei um eine Ausdehnung des Grundsatzes des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs, wie er in Art. 973 ZGB verankert ist. Für den gutgläubigen Dritterwerber eines Schuldbriefs oder einer Gült besteht daher sowohl die Forderung als auch das Pfandrecht gemäss den Angaben des Pfandtitels Zu Recht (BGE 107 II 450 E. 3b, BGE 89 II 392 f.).
Das Bundesgericht hat bislang wiederholt angenommen, der gutgläubige Dritterwerber eines Schuldbriefes oder einer Gült sei unabhängig davon, ob der Pfandtitel wegen Handlungsunfähigkeit des Schuldners oder aus anderen materiellen Gründen nicht gültig zustande gekommen sei, sowohl bezüglich des Erwerbs der Forderung als auch des Pfandrechts zu schützen. Der gute Glaube des Dritten, der einen nichtigen Schuldbrief erwirbt, kann allerdings nur dann zur Heilung des Rechtsmangels führen, wenn nicht das Erwerbsgeschäft selbst an einem Nichtigkeitsgrund leidet (BGE 107 II 451 mit Hinweisen).
Ob sich dieser sachenrechtliche Schutz des gutgläubigen Dritterwerbers auch gegenüber Art. 204 Abs. 1 SchKG durchzusetzen und die dingliche Verfügung eines hiezu unfähigen Gemeinschuldners zu heilen vermag, bleibt nachstehend zu prüfen.
a) Das Bundesgericht musste sich bereits mit dem Fall eines Gemeinschuldners befassen, der wie vorliegend ein Grundstück nach der Eröffnung, aber noch vor der Bekanntmachung des Konkurses an den offenbar gutgläubigen Sohn weiterveräussert hatte, In seinen Erwägungen hielt es fest, dass der gutgläubig erwerbende Käufer nur mit seiner Einwilligung oder aufgrund eines Urteils des Besitzes entsetzt werden dürfe (BGE 55 III 170). Das Bundesgericht konnte sich dabei namentlich auf JAEGER berufen, der den guten Glauben des Dritterwerbers bei unterbliebener Vormerkung bis Zur öffentlichen Bekanntmachung der Konkurseröffnung vermutet und bis zu diesem Zeitpunkt dem Gutglaubensschutz des Sachenrechts mehr Gewicht beimisst als der Verfügungsunfähigkeit gemäss Art. 204 Abs. 1 SchKG (JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, 3. A. 1911, Bd. II, N. 7 zu Art. 204 SchKG, S. 52; anders aber bezüglich Fahrnis, vgl. N. 7 Abs. 1).
Schon zuvor hatte WIELAND - zumindest sinngemäss - den Schutz des gutgläubigen Dritten höher bewertet, indem auch er die Wirksamkeit der Verfügungsbeschränkung von der öffentlichen Bekanntmachung des Konkurses abhängig machte (WIELAND, Zürcher Kommentar, 1909, N. 7 lit. b/bb zu Art. 960 ZGB, S. 549, sowie N. 10 lit. b zu Art. 974 ZGB). Desgleichen ist im jüngeren Schrifttum der Vorrang des sachenrechtlichen Gutglaubensschutzes mit Nachdruck bekräftigt worden (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. A. 1988, § 41 Rz. 12, S. 329; GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. A. 1988, S. 289 f.; ADRIAN STAEHELIN, Probleme aus dem Grenzbereich zwischen Privat- und Zwangsvollstreckungsrecht, Basel 1968, S. 61 f.; FAVRE, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, deutsche Fassung, Freiburg 1956, S. 267 ff.; sinngemäss auch HINDERLING, in: ZSR NF 83/1964, S. 113 Anm. 10, mit Kritik an der Ausgestaltung des Gesetzes und Hinweis auf den wünschbaren Gutglaubensschutz zugunsten des Erwerbers von Mobilien; vgl. sodann auch SILVIA VERENA LEEMANN, Die Vormerkung von Verfügungsbeschränkungen im Grundbuch nach schweizerischem ZGB, Zürcher Diss. 1937, S. 66, sowie HANS EUGEN MÜLLER, Zur Frage der Grundbuchsperre im geltenden schweizerischen Recht, Zürcher Diss. 1942, S. 73).
b) Demgegenüber hat BGE 55 III 170 verschiedentlich Ablehnung hervorgerufen und namentlich in HAAB einen Kritiker gefunden (ZBJV 66/1930, S. 459-461). Nach Ansicht dieses Autors werde damit dem Gemeinschuldner die Möglichkeit eingeräumt, zwischen der Eröffnung des Konkurses und deren Bekanntmachung die ganze Masse in wirksamer und unanfechtbarer Weise zu verschenken, sofern nur die Empfänger der Schenkung gutgläubig seien. Selbst die Anfechtung nach Art. 286 SchKG, wo der gute Glaube des Empfängers unerheblich bleibe, biete gegen solches Tun keine Handhabe, da sich die paulianischen Klagen lediglich gegen die vor der Konkurseröffnung getroffenen Verfügungen richteten. Das Bundesgericht verkenne mit seiner Rechtsauffassung - so HAAB -, dass Art. 204 SchKG und Art. 973 ZGB überhaupt nicht miteinander kollidieren könnten; dies, weil die Publikationswirkung des Grundbuches die gemäss Art. 204 Abs. 1 SchKG ohne weiteres mit dem Konkursdekret begründete Beschränkung der Verfügungsbefugnis des Gemeinschuldners nicht zu decken vermöge, wie auch derjenige nicht in seinem guten Glauben geschützt werde, der vom Gemeinschuldner nach der Konkurseröffnung eine bewegliche Sache erworben habe.
c) Bereits vor HAAB haben sich andere Autoren im gleichen Sinne geäussert (OSTERTAG, Berner Kommentar, 2. A. 1917, N. 28 zu Art. 960 ZGB; OSTERTAG, in: Grundriss zu den Vorlesungen über das Sachenrecht des schweizerischen Zivilgesetzbuches, St. Gallen 1912, sowie FRANZ JENNY, Der öffentliche Glaube des Grundbuches nach dem schweizerischen ZGB, Freiburger Diss. 1926, S. 177/178). In namhaften Werken ist HAAB's Kritik ausdrücklich oder wenigstens sinngemäss aufgenommen worden (HOMBERGER, Zürcher Kommentar, 2. A. 1938, N. 38 zu Art. 960 ZGB; zurückhaltender auch FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 2. A. 1968, S. 41 f., insb. auch Anm. 66 S. 42, welcher hingegen noch in der Vorauflage auch den gutgläubigen Erwerber beweglicher Sachen in analoger Weise geschützt haben wollte (vgl. 1. A. 1954, S. 42)). Auch im jüngeren Schrifttum finden sich in Anlehnung an die ältere Lehre und unter Berufung auf den Wortlaut von Art. 204 und 205 SchKG klare Stellungnahmen gegen den Vorrang des sachenrechtlichen Gutglaubensschutzes (DESCHENAUX, Le registre foncier, in: Traité de droit privé suisse, Bd. V/II, 2, 1983, S. 555; CHRISTIAN PETER MEISTER, Vorsorgliche Massnahmen bei immobiliarsachenrechtlichen Streitigkeiten, Zürcher Diss. 1977, S. 68; STEINAUER, SJK Nr. 1279, S. 7), derweil sich gewissen Gesamtdarstellungen des Schuldbetreibungsrechts keine Aussagen zu dieser Frage entnehmen lassen (BLUMENSTEIN, Schuldbetreibungsrecht, 1911, § 50, II. Kap., S. 695 ff.; unklar VON OVERBECK, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, 1940, S. 163 ff.).
4. Anders als die Vorschriften über die Pfändung, die in Art. 96 Abs. 2 SchKG einen Rechtserwerb des gutgläubigen Dritten am gepfändeten Grundstück zulassen, erklärt Art. 204 Abs. 1 SchKG die nach der Konkurseröffnung vom Gemeinschuldner vorgenommenen Rechtshandlungen gegenüber den Konkursgläubigern, ohne Vorbehalt zugunsten des um die Konkurseröffnung nicht wissenden Dritten, als ungültig. Mit guten Gründen wird daher der Vorrang des konkursrechtlichen Gläubigerschutzes gemäss Art. 204 Abs. 1 SchKG gegenüber dem Gutglaubensschutz des Immobiliarsachenrechts - entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil - von nicht wenigen Autoren befürwortet. Diese Auffassung wird nicht nur mit der differenzierenden Regelung des Gesetzes untermauert; sie vermag sich auch auf den Wortlaut der konkursrechtlichen Bestimmungen zu stützen, wonach die Dispositionsunfähigkeit des Gemeinschuldners bereits mit der Konkurseröffnung eintritt und der Bekanntmachung des Konkursdekrets (vgl. Art. 35 und 232 SchKG) - abgesehen von Art. 204 Abs. 2 und 205 Abs. 2 SchKG - keine weitere Bedeutung zukommt.
Ob jedoch bereits aus dem Umstand, dass das Gesetz gemäss seinem Wortlaut dem Schutze der Konkursgläubiger mehr Gewicht beizumessen scheint als demjenigen des Rechtsverkehrs, gefolgert werden kann, diese Vorzugsstellung gelte gleichermassen gegenüber dem im Sachenrecht verankerten Schutz des gutgläubigen Dritterwerbers, ist fraglich. Dass sich der Gesetzgeber in Art. 204 Abs. 1 SchKG bewusst für die unbedingte Geltung der Verfügungsunfähigkeit auch gegenüber dem sachenrechtlichen Gutglaubensschutz entschieden hätte, kann auch in Anbetracht des mit Inkrafttreten des Zivilgesetzbuches geschaffenen zweiten Absatzes des Art. 96 SchKG (vgl. Art. 58 SchlT) bloss als naheliegend bezeichnet werden. Ein solcher Schluss wird nämlich durch die Entstehungsgeschichte des Gesetzes, insbesondere durch die Materialien des Zivilgesetzbuches, zumindest nicht ausdrücklich erhärtet. Anderseits mag erstaunen, dass die geltende Fassung von Art. 204 SchKG in unveränderter Form auch Eingang in den Vorentwurf der Expertenkommission für die Gesamtüberprüfung des SchKG vom Dezember 1981 gefunden hat (Vorentwurf, S. 63) und selbst der begleitende Bericht keinerlei Ausführungen über den möglichen Widerspruch zum sachenrechtlichen Gutglaubensschutz enthält (Bericht, S. 62 ff.). Ein gewichtiges Indiz gegen die Annahme einer uneingeschränkten Wirkung von Art. 204 Abs. 1 SchKG findet sich wiederum in Art. 960 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB, wonach Verfügungsbeschränkungen im Grundbuch unter anderem aufgrund eines Konkurserkenntnisses vorgemerkt werden können. Daraus liesse sich ableiten, die wirksame Durchsetzung des Zum Schutze der Konkursgläubiger erlassenen Art. 204 Abs. 1 SchKG verlange gerade im Bereich des Immobiliarsachenrechts zusätzliche Vorkehren und der Dritterwerber dürfe sich vor der Vormerkung der Verfügungsbeschränkung auf seinen guten Glauben in die Verfügungsfähigkeit des Veräusserers verlassen. Doch wird dieser Vormerkung von einem wesentlichen Teil der Lehre im Konkursfall gerade unter Berufung auf Art. 204 Abs. 1 SchKG bloss deklaratorische Wirkung zuerkannt (VON TUHR, Eigentumsbeschränkungen nach schweizerischem Recht, in: ZSR NF 40/1921, S. 62; HAAB, a.a.O.; DESCHENAUX, a.a.O., S. 555, insbes. auch S. 280 Anm. 5 und S. 295 Anm. 47, 49; MEISTER, a.a.O., S. 70; ähnlich bereits OTTO SCHEIDEGGER, in: ZSR NF 28/1909, S. 301).
Entscheidende Bedeutung kann somit dem Wortlaut des Gesetzes, das älter ist als das Zivilgesetzbuch, nicht zukommen. Bei der Auslegung von Art. 204 Abs. 1 SchKG gilt es vielmehr, nach seinem Sinn und Zweck zu suchen, wobei den insgesamt in Frage stehenden Bestimmungen und den allenfalls gegenläufigen Interessen Rechnung zu tragen ist (BGE 113 II 411 E. 3b/cc).
5. Ein begründetes Schutzbedürfnis besteht vorerst einmal auf seiten der Konkursgläubiger, denen die Schmälerung des Schuldnervermögens grundsätzlich nicht zuzumuten ist. Aus der Sicht des Dritterwerbers dagegen muss sich ein gegenüber Art. 204 Abs. 1 SchKG zurücktretender Gutglaubensschutz als unzulänglich erweisen. Er soll sich daher nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf die aus dem Grundbuch oder - im Falle des Schuldbriefes - aus dem Pfandtitel selbst ersichtliche Rechtslage verlassen dürfen, so dass der Handlungsunfähigkeit des Schuldbriefschuldners oder anderen, aus dem Titel nicht ersichtlichen Mängeln gegenüber dem gutgläubigen Dritten keine Beachtung zu schenken ist (BGE 107 II 450 E. 3b). Entsprechend hat sich das Bundesgericht in BGE 55 III 170 wenigstens sinngemäss für den Vorzug des sachenrechtlichen Gutglaubensschutzes gegenüber Art. 204 Abs. 1 SchKG ausgesprochen. Andernfalls würde die Verlässlichkeit des Grundbuches erheblich geschmälert, was den Bedürfnissen des Rechtsverkehrs in keiner Weise entspräche (vgl. auch BGE 107 II 450 E. 3a).
Auch bei dieser Rechtslage müssen die Konkursgläubiger nicht schutzlos bleiben. Zweifel sind zwar angebracht, ob mit der Publikation der Konkurseröffnung, die den guten Glauben im Sinne des Art. 973 ZGB endgültig beseitigt, bereits ein hinreichender Gläubigerschutz gewährleistet wird (so offenbar STAEHELIN, a.a.O., S. 62); die Bekanntmachung wird ja erst veranlasst, wenn die Durchführung des ordentlichen Konkursverfahrens feststeht (Art. 232 Abs. 1 SchKG). Das Gesetz sieht jedoch zum Schutze der Konkursgläubiger in Art. 176 SchKG zusätzlich vor, dass das Konkurserkenntnis, sobald es vollstreckbar geworden ist, auch dem Grundbuchführer mitgeteilt wird, der allfällige Verfügungsbeschränkungen gemäss Art. 960 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB vorzumerken hat (vgl. Art. 233 SchKG und Art. 40 Abs. 2 lit. f KOV). Dieselbe Möglichkeit besteht gemäss Art. 170 SchKG bereits nach Anbringung des Konkursbegehrens und nach Art. 174 Abs. 2 SchKG auch während des Verfahrens vor zweiter Instanz. Auch wenn die von Gesetzes wegen mit der Konkurseröffnung eintretende Verfügungsunfähigkeit des Gemeinschuldners wenigstens im Bereich des Immobiliarsachenrechts keinerlei Wirkungen gegenüber dem Rechtserwerb des gutgläubigen Dritten zu entfalten vermag, verbleibt die Möglichkeit, auf die im Sachenrecht selbst vorgesehene Verfügungsbeschränkung zurückzugreifen. Der Vormerkung gestützt auf Art. 960 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB muss jedenfalls stets dann eigenständige Bedeutung beigemessen werden, wenn sie vor der Publikation des Konkursdekretes erfolgt (LEEMANN, a.a.O., S. 66, sowie MÜLLER, a.a.O., S. 72). Damit besteht Gewähr, dass der weitreichende Gutglaubensschutz des Sachenrechts nicht einseitig zulasten der Konkursgläubiger zu Buche schlägt, sondern im Falle der grundbuchlichen Vormerkung der Verfügungsbeschränkung gar nicht erst zur Geltung gelangen kann (vgl. so schon BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 696 Anm. 8). Wo letzteres - wie vorliegend - ausnahmsweise gleichwohl der Fall wäre, ist schliesslich mit einem Teil der Lehre zu erwägen, den Rechtsschutz der Art. 286 und 287 SchKG über den Wortlaut hinaus auch gegen Handlungen zu gewähren, die der Schuldner erst nach der Konkurseröffnung begeht (in diesem Sinne STAEHELIN, a.a.O., S. 62 f.).
6. Nach den unbestrittenen Ausführungen im angefochtenen Urteil ist der Schuldbrief formgerecht errichtet worden. Weiter hat die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht für das Bundesgericht gemäss Art. 63 Abs. 2 OG verbindlich festgestellt, dass sich der Berufungsbeklagte zur Zeit des Erwerbs des Wertpapiers im guten Glauben befunden hat. Dabei muss ihm Zweifelsohne auch die Stellung eines Dritten zuerkannt werden, denn obgleich er als erster Nehmer in den Besitz des vom Eigentümer zugunsten des Inhabers errichteten Schuldbriefes gelangt ist, war er an dessen Ausstellung - soweit ersichtlich - nicht beteiligt (zur Drittstellung vgl. HOMBERGER, a.a.O., NN. 9, 12 zu Art. 973 ZGB). Endlich liegen nach den Feststellungen der Vorinstanz keine Anhaltspunkte vor, die darauf schliessen liessen, dass das zum Erwerb des Schuldbriefes führende Geschäft seinerseits mit einem Nichtigkeitsgrund behaftet gewesen wäre. Bei dieser Sachlage kann somit dem Obergericht gefolgt werden, wenn es - ausgehend von der zutreffenden Erwägung, dass Art. 204 Abs. 1 SchKG im Bereich des Immobiliarsachenrechts durch den Schutz des gutgläubigen Dritterwerbers eingeschränkt wird - den Bestand von Forderung und Pfandrecht geschützt hat.
Das Obergericht hat festgehalten, dass die Forderung des Berufungsbeklagten erst nach der Eröffnung des Konkurses entstanden ist. In Übereinstimmung mit Lehre und Rechtsprechung hat es daraus gefolgert, dass diese Forderung im laufenden Konkursverfahren nicht berücksichtigt werden dürfe, denn um als Konkursforderung gelten zu können, hätte ihr Entstehungsgrund bereits vor der Konkurseröffnung bestanden haben müssen (vgl. dazu AMONN, a.a.O., § 42 Rz. 8, S. 334; GILLIERON, a.a.O., S. 297; bereits BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 651). Mit diesem Schluss ist das Obergericht dem Anliegen der Berufungsklägerin wenigstens teilweise nachgekommen; da dagegen insbesondere auch seitens des Berufungsbeklagten kein Widerstand erwachsen ist, muss es damit sein Bewenden haben. Gemäss der Rechtsprechung kann demnach der Berufungsbeklagte für seine erst nach der Konkurseröffnung entstandenen Forderungen nicht aus der Konkursmasse, sondern höchstens aus den konkursfreien Aktiven des Gemeinschuldners befriedigt werden (BGE 79 III 127 ff.; BGE 72 III 85 E. 3). | de | Incapacità di disporre del fallito, tutela dell'acquisto da parte di terzi in buona fede (art. 204 cpv. 1 LEF, art. 865, 866 e 973 CC). Fintantoché l'apertura del fallimento non sia stata pubblicata (art. 232 LEF) né annotata nel registro fondiario (art. 960 cpv. 1 n. 2 CC), l'incapacità di disporre del fallito, intervenuta con l'apertura del fallimento, non produce alcun effetto per quanto concerne l'acquisto di un diritto da parte di un terzo in buona fede nell'ambito dei diritti reali immobiliari. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-111%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,861 | 115 III 120 | 115 III 120
Sachverhalt ab Seite 120
A.- Die Eheleute Rolf und Gerlinde F. sind je zur Hälfte Miteigentümer der im Grundbuch R. eingetragenen Parzelle Nr. 2725, E. Bl. 2678. Auf dieser Liegenschaft lasten zugunsten der Schweizerischen Bankgesellschaft ein Namenschuldbrief im 1. Rang über Fr. 450'000.--, ein Inhaberschuldbrief im 2. Rang über Fr. 100'000.-- und ein Inhaberschuldbrief im 3. Rang über Fr. 250'000.--. Schuldner des zuletzt erwähnten Inhaberschuldbriefes ist ausschliesslich Rolf F., und an diesem Schuldbrief besteht ein Faustpfandrecht der Schweizerischen Bankgesellschaft.
Am 18. März 1988 wurde über Rolf F. der Konkurs eröffnet. In das Lastenverzeichnis zum erwähnten Grundstück wurde gestützt auf Art. 125 VZG eine den beiden zuerst genannten Schuldbriefen entsprechende Kapitalforderung der Schweizerischen Bankgesellschaft von Fr. 550'000.-- nebst Zinsen zulasten der gemeinschaftlichen Liegenschaft aufgenommen. Sodann wurde zulasten des Miteigentumsanteils für den verpfändeten Pfandtitel gestützt auf Art. 126 VZG eine Faustpfandforderung von Fr. 250'000.-- nebst Zinsen in das Lastenverzeichnis aufgenommen.
Am 22. März 1989 leitete die Schweizerische Bankgesellschaft gegen Gerlinde F. die Betreibung auf Grundpfandverwertung Nr. 6133 ein.
Gerlinde F. drückte ihre Absicht aus, den hälftigen Miteigentumsanteil ihres Gatten käuflich zu erwerben. Durch Verfügung vom 5. Mai 1989 erklärte sich die Konkursverwaltung damit unter bestimmten Bedingungen einverstanden. In dieser Verfügung wies die Konkursverwaltung auch darauf hin, dass die gesamte Liegenschaft am Dienstag, 20. Juni 1989, zur Versteigerung gelangen würde, wenn die käufliche Übernahme des Miteigentumsanteils des Konkursiten durch seine Ehefrau aus irgendeinem Grund nicht möglich sein sollte; in diesem Fall wäre das Wohnrecht von Gerlinde F. und ihrer Familie als verwirkt zu betrachten.
B.- Über die Verfügung der Konkursverwaltung vom 5. Mai 1989 beschwerte sich Gerlinde F. bei der Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau als kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Diese wies die Beschwerde an ihrer Sitzung vom 19. Juni 1989 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
C.- Mit Eingabe vom 10. Juli 1989 erhob Gerlinde F. bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rechtzeitig Rekurs gegen diesen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde, indem sie folgende Rechtsbegehren stellte:
"1. Der Entscheid der Rekurskommission des Kantons Thurgau vom 19. Juni 1989 sei aufzuheben und die kantonale Behörde sei anzuweisen, über die Versteigerung der gesamten Liegenschaft Parzelle Nr. 2725 des Grundbuches Kreis R. erst dann zu entscheiden, wenn die zweite Gläubigerversammlung stattgefunden hat und wenn die Betreibung auf Grundpfandverwertung Nr. 6133 des Betreibungsamtes R. in das Stadium der Verwertung vorgerückt ist.
2. Subsidiär sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zum Neuentscheid zurückzuweisen.
3. Der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen."
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer hiess den Rekurs gut, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Die Rekurrentin beanstandet in erster Linie die Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde, dass nicht nur der Miteigentumsanteil ihres in Konkurs gefallenen Ehemannes, sondern sofort das gesamte Grundstück verwertet werden könne.
a) In diesem Zusammenhang ist vorerst die Feststellung im angefochtenen Entscheid zu berichtigen, dass die Betreibung auf Pfandverwertung am 3. April 1989 eingeleitet worden sei und die Beschwerdeführerin dies denn auch ausdrücklich anerkenne. In Übereinstimmung mit den Akten hält die Rekurrentin in ihrer dem Bundesgericht eingereichten Rechtsschrift fest, dass die Schweizerische Bankgesellschaft am 22. März 1989 gegen sie das Betreibungsbegehren Nr. 6133 auf Grundpfandverwertung gestellt hat; und sie weist zutreffend darauf hin, dass sich an der von der Vorinstanz zitierten Stelle keine Anerkennung des Sachverhalts finde, wie sie ihr von der kantonalen Aufsichtsbehörde unterstellt wird.
b) Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Verwertung der gesamten Parzelle Nr. 2725 gestützt auf Art. 106a Abs. 1 VZG als zulässig erachtet. Demgegenüber macht die Rekurrentin geltend, die Voraussetzung einer Betreibung auf Grundpfandverwertung sei nicht erfüllt, weil sie Rechtsvorschlag erhoben habe und es nicht zu weiteren Schritten im Verwertungsverfahren gekommen sei. Die Auffassung der Rekurrentin erscheint mindestens im Ergebnis als richtig:
Der angefochtene Entscheid geht - zutreffend - davon aus, dass die in Frage stehende Parzelle Nr. 2725 als solche pfandbelastet ist und dass, weil daran Miteigentumsanteile bestehen, die Versteigerung nach der Vorschrift von Art. 73f VZG zu erfolgen hat (vgl. dazu auch Art. 130e VZG). Gemäss Abs. 1 letztem Satz des Art. 73f VZG ist, wie auch die kantonale Aufsichtsbehörde erkannt hat, die Zwangsverwertung des Grundstücks als solches unter Vorbehalt von Art. 106a VZG ohne Zustimmung aller Beteiligten nicht zulässig.
Die kantonale Aufsichtsbehörde nimmt offenbar an, dass Einigungsverhandlungen im Sinne von Art. 73e VZG als gescheitert zu betrachten seien, nachdem Gerlinde F. den hälftigen Miteigentumsanteil des Rolf F. nicht erworben hatte; und sie nimmt offenbar auch an, dass es an der Zustimmung aller Beteiligten zur Zwangsverwertung des Grundstücks als ganzes fehle. Sie glaubt aber, zur Zwangsverwertung der Parzelle Nr. 2725 könne gestützt auf Art. 106a Abs. 1 VZG geschritten werden, der lautet:
"Muss infolge Grundpfandbetreibung eines Gläubigers, dem ein im Miteigentum stehendes Grundstück als ganzes verpfändet ist, die Verwertung angeordnet werden, so ist das Grundstück als ganzes zu versteigern."
Die Rekurrentin bestreitet nicht, dass die Parzelle Nr. 2725 als ganze der Schweizerischen Bankgesellschaft verpfändet ist. Aus ihrer eigenen Darstellung des Sachverhalts geht hervor, dass tatsächlich die Betreibung auf Grundpfandverwertung eingeleitet worden ist; insofern kann nicht behauptet werden, es fehle an der von Art. 106a Abs. 1 VZG genannten Voraussetzung einer Betreibung auf Grundpfandverwertung.
Es ist indessen nicht infolge der Betreibung auf Grundpfandverwertung (Nr. 6133) die Verwertung angeordnet worden, wie dies Art. 106a Abs. 1 VZG verlangt. Vielmehr hat die Konkursverwaltung die Verwertung der Parzelle Nr. 2725 im Rahmen des über Rolf F. eröffneten Konkurses angeordnet. Die Verwertung des Grundstücks als ganzes im Konkurs ist aber nur denkbar, wenn sämtliche Miteigentümer in Konkurs fallen (RASCHEIN, Die Zwangsverwertung von Grundstücken, unter besonderer Berücksichtigung der VZG-Revision vom 4. Dezember 1975, BlSchK 43/1979, S. 68). Art. 106a Abs. 1 VZG ist daher entgegen der Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde im vorliegenden Fall nicht anwendbar.
Gegen dieses Ergebnis kommt grundsätzlich auch der Hinweis im angefochtenen Entscheid auf Art. 73f Abs. 2 VZG nicht auf. Diese Bestimmung räumt der Betreibung auf Grundpfandverwertung gegenüber der Versteigerung des Miteigentumsanteils den Vortritt ein und setzt dabei nur die Einleitung der Betreibung auf Grundpfandverwertung voraus (für den Konkurs speziell auch die Vorschrift des Art. 130g VZG). Wegen dieses Vortritts der Grundpfandverwertung hat im vorliegenden Fall die im Rahmen des Konkurses des Rolf F. angeordnete Verwertung des Miteigentumsanteils vorerst zu unterbleiben. Jedoch genügt nicht die Einleitung der Betreibung auf Grundpfandverwertung, damit zur Verwertung des Grundstücks als solches geschritten werden kann; vielmehr muss in dieser Betreibung - gemäss Art. 106a Abs. 1 VZG - die Verwertung angeordnet werden. Dafür, dass eine solche Anordnung in der Betreibung auf Grundpfandverwertung Nr. 6133 bereits getroffen worden wäre, bieten die Feststellungen im angefochtenen Entscheid keine Handhabe.
Der Rekurs ist deshalb insofern gutzuheissen, als er Zwar die Verwertung der Parzelle Nr. 2725 als ganze nicht völlig ausschliessen will, die Voraussetzungen hiefür aber als Zur Zeit nicht erfüllt betrachtet.
c) Art. 73c VZG, den die Rekurrentin als durch den vorinstanzlichen Entscheid verletzt bezeichnet, sagt nichts aus über die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Grundstück, an dem Miteigentumsanteile bestehen, verwertet werden darf. Vielmehr umschreibt diese Vorschrift den Inhalt des Lastenverzeichnisses (vgl. für den Konkurs Art. 130c VZG). Zu Recht hat die kantonale Aufsichtsbehörde erkannt, dass Einwände gegen das Lastenverzeichnis mit der auf Art. 250 SchKG gestützten Kollokationsklage hätten erhoben werden müssen (BGE 112 III 34 E. 3).
d) Neu und damit unzulässig (Art. 79 Abs. 1 OG) ist das Vorbringen der Rekurrentin, im Zahlungsbefehl vom 28. März 1989 werde der Pfandgegenstand nicht genannt und es bleibe offen, ob die angehobene Betreibung auf Grundpfandverwertung sich gegen ihren Miteigentumsanteil oder das Grundstück als solches richte. Die Rüge hätte schon nach der Zustellung des Zahlungsbefehls erhoben werden müssen.
2. Als begründet erweist sich auch das Vorbringen der Rekurrentin, dass die Verwertung des Grundstücks - selbst wenn sie grundsätzlich zulässig wäre - erst nach der zweiten Gläubigerversammlung stattfinden könnte.
Für diese Auffassung kann sich die Rekurrentin auf den klaren Wortlaut von Art. 243 Abs. 3 SchKG stützen, wonach die übrigen Bestandteile der Masse verwertet werden, nachdem die zweite Gläubigerversammlung stattgefunden hat. Vorher verwertet werden kann nur bei drohender Wertverminderung oder kostspieligem Unterhalt, und ebenso dürfen Wertpapiere und Sachen, die einen Markt- oder Börsenpreis haben, sofort veräussert werden (Art. 243 Abs. 2 SchKG). Die Regel jedoch bildet die Verwertung nach der zweiten Gläubigerversammlung, welcher wesentlich weitere Kompetenzen Zustehen als der ersten Gläubigerversammlung (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Auflage Bern 1988, § 45 N. 23, § 47 N. 6 ff.).
Mit dem (nicht vollständigen) Zweiten Satz in E. 3b des angefochtenen Entscheides will wohl gesagt werden, dass - anders als im Konkurs - in der Betreibung auf Pfändung und auf Pfandverwertung Grundstücke nicht freihändig verkauft werden dürfen. Im vorliegenden Fall aber wurde die Verwertung im Konkursverfahren des Rolf F. angeordnet. Unter Vorbehalt der Zustimmung der Pfandgläubiger wäre im Konkurs auch der freihändige Verkauf des verpfändeten Grundstücks zulässig; den entsprechenden Beschluss müsste die zweite Gläubigerversammlung fassen (Art. 256 SchKG; BGE 105 III 76 E. 3a; AMONN, a.a.O., § 47 N. 19 f.).
3. Die Rekurrentin wendet sich schliesslich dagegen, dass die Konkursverwaltung in ihrer Verfügung vom 5. Mai 1989 gegenüber dem Ehepaar F. für den Fall, dass der Miteigentumsanteil des Konkursiten nicht von seiner Ehefrau käuflich erworben würde, bemerkt hat: "Betrachten Sie in diesem Falle bitte das Wohnrecht für sich und die Familie als verwirkt, per Steigerungstag."
Damit hat die Konkursverwaltung Zivilrechtliche Wirkungen der Zwangsversteigerung vorweggenommen, was nicht ihre eigentliche Aufgabe war. Wie es mit dem (nicht im Grundbuch vorgemerkten) "Wohnrecht" des Ehepaares F. nach der Veräusserung des Grundstücks bestellt sein wird, ist - obwohl mit dessen Untergang zu rechnen ist - nicht im voraus zu beurteilen. Am Ende handelt es sich hier um einen vorsorglichen Hinweis der Konkursverwaltung, der zwar rechtlich keine Bedeutung hat, aber im Zusammenhang mit der erlassenen Verfügung nicht als geradezu zwecklos bezeichnet werden kann. | de | Verwertung eines im Miteigentum stehenden, als ganzes verpfändeten Grundstücks (Art. 73e, 73f, 106a VZG). Ist über einen Miteigentümer des Grundstücks der Konkurs eröffnet und gegen einen weiteren Miteigentümer die Betreibung auf Pfandverwertung eingeleitet worden, so kann das als ganzes verpfändete Grundstück im Konkurs nicht versteigert werden; vielmehr muss in der Betreibung auf Grundpfandverwertung die Verwertung angeordnet werden (E. 1b).
Zuständigkeit der zweiten Gläubigerversammlung zur Anordnung der Verwertung (Art. 243 Abs. 3 SchKG).
Die Verwertung eines Grundstücks kann grundsätzlich nur aufgrund eines Beschlusses der zweiten Gläubigerversammlung erfolgen (E. 2). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-120%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,862 | 115 III 120 | 115 III 120
Sachverhalt ab Seite 120
A.- Die Eheleute Rolf und Gerlinde F. sind je zur Hälfte Miteigentümer der im Grundbuch R. eingetragenen Parzelle Nr. 2725, E. Bl. 2678. Auf dieser Liegenschaft lasten zugunsten der Schweizerischen Bankgesellschaft ein Namenschuldbrief im 1. Rang über Fr. 450'000.--, ein Inhaberschuldbrief im 2. Rang über Fr. 100'000.-- und ein Inhaberschuldbrief im 3. Rang über Fr. 250'000.--. Schuldner des zuletzt erwähnten Inhaberschuldbriefes ist ausschliesslich Rolf F., und an diesem Schuldbrief besteht ein Faustpfandrecht der Schweizerischen Bankgesellschaft.
Am 18. März 1988 wurde über Rolf F. der Konkurs eröffnet. In das Lastenverzeichnis zum erwähnten Grundstück wurde gestützt auf Art. 125 VZG eine den beiden zuerst genannten Schuldbriefen entsprechende Kapitalforderung der Schweizerischen Bankgesellschaft von Fr. 550'000.-- nebst Zinsen zulasten der gemeinschaftlichen Liegenschaft aufgenommen. Sodann wurde zulasten des Miteigentumsanteils für den verpfändeten Pfandtitel gestützt auf Art. 126 VZG eine Faustpfandforderung von Fr. 250'000.-- nebst Zinsen in das Lastenverzeichnis aufgenommen.
Am 22. März 1989 leitete die Schweizerische Bankgesellschaft gegen Gerlinde F. die Betreibung auf Grundpfandverwertung Nr. 6133 ein.
Gerlinde F. drückte ihre Absicht aus, den hälftigen Miteigentumsanteil ihres Gatten käuflich zu erwerben. Durch Verfügung vom 5. Mai 1989 erklärte sich die Konkursverwaltung damit unter bestimmten Bedingungen einverstanden. In dieser Verfügung wies die Konkursverwaltung auch darauf hin, dass die gesamte Liegenschaft am Dienstag, 20. Juni 1989, zur Versteigerung gelangen würde, wenn die käufliche Übernahme des Miteigentumsanteils des Konkursiten durch seine Ehefrau aus irgendeinem Grund nicht möglich sein sollte; in diesem Fall wäre das Wohnrecht von Gerlinde F. und ihrer Familie als verwirkt zu betrachten.
B.- Über die Verfügung der Konkursverwaltung vom 5. Mai 1989 beschwerte sich Gerlinde F. bei der Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau als kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Diese wies die Beschwerde an ihrer Sitzung vom 19. Juni 1989 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
C.- Mit Eingabe vom 10. Juli 1989 erhob Gerlinde F. bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rechtzeitig Rekurs gegen diesen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde, indem sie folgende Rechtsbegehren stellte:
"1. Der Entscheid der Rekurskommission des Kantons Thurgau vom 19. Juni 1989 sei aufzuheben und die kantonale Behörde sei anzuweisen, über die Versteigerung der gesamten Liegenschaft Parzelle Nr. 2725 des Grundbuches Kreis R. erst dann zu entscheiden, wenn die zweite Gläubigerversammlung stattgefunden hat und wenn die Betreibung auf Grundpfandverwertung Nr. 6133 des Betreibungsamtes R. in das Stadium der Verwertung vorgerückt ist.
2. Subsidiär sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zum Neuentscheid zurückzuweisen.
3. Der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen."
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer hiess den Rekurs gut, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Die Rekurrentin beanstandet in erster Linie die Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde, dass nicht nur der Miteigentumsanteil ihres in Konkurs gefallenen Ehemannes, sondern sofort das gesamte Grundstück verwertet werden könne.
a) In diesem Zusammenhang ist vorerst die Feststellung im angefochtenen Entscheid zu berichtigen, dass die Betreibung auf Pfandverwertung am 3. April 1989 eingeleitet worden sei und die Beschwerdeführerin dies denn auch ausdrücklich anerkenne. In Übereinstimmung mit den Akten hält die Rekurrentin in ihrer dem Bundesgericht eingereichten Rechtsschrift fest, dass die Schweizerische Bankgesellschaft am 22. März 1989 gegen sie das Betreibungsbegehren Nr. 6133 auf Grundpfandverwertung gestellt hat; und sie weist zutreffend darauf hin, dass sich an der von der Vorinstanz zitierten Stelle keine Anerkennung des Sachverhalts finde, wie sie ihr von der kantonalen Aufsichtsbehörde unterstellt wird.
b) Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Verwertung der gesamten Parzelle Nr. 2725 gestützt auf Art. 106a Abs. 1 VZG als zulässig erachtet. Demgegenüber macht die Rekurrentin geltend, die Voraussetzung einer Betreibung auf Grundpfandverwertung sei nicht erfüllt, weil sie Rechtsvorschlag erhoben habe und es nicht zu weiteren Schritten im Verwertungsverfahren gekommen sei. Die Auffassung der Rekurrentin erscheint mindestens im Ergebnis als richtig:
Der angefochtene Entscheid geht - zutreffend - davon aus, dass die in Frage stehende Parzelle Nr. 2725 als solche pfandbelastet ist und dass, weil daran Miteigentumsanteile bestehen, die Versteigerung nach der Vorschrift von Art. 73f VZG zu erfolgen hat (vgl. dazu auch Art. 130e VZG). Gemäss Abs. 1 letztem Satz des Art. 73f VZG ist, wie auch die kantonale Aufsichtsbehörde erkannt hat, die Zwangsverwertung des Grundstücks als solches unter Vorbehalt von Art. 106a VZG ohne Zustimmung aller Beteiligten nicht zulässig.
Die kantonale Aufsichtsbehörde nimmt offenbar an, dass Einigungsverhandlungen im Sinne von Art. 73e VZG als gescheitert zu betrachten seien, nachdem Gerlinde F. den hälftigen Miteigentumsanteil des Rolf F. nicht erworben hatte; und sie nimmt offenbar auch an, dass es an der Zustimmung aller Beteiligten zur Zwangsverwertung des Grundstücks als ganzes fehle. Sie glaubt aber, zur Zwangsverwertung der Parzelle Nr. 2725 könne gestützt auf Art. 106a Abs. 1 VZG geschritten werden, der lautet:
"Muss infolge Grundpfandbetreibung eines Gläubigers, dem ein im Miteigentum stehendes Grundstück als ganzes verpfändet ist, die Verwertung angeordnet werden, so ist das Grundstück als ganzes zu versteigern."
Die Rekurrentin bestreitet nicht, dass die Parzelle Nr. 2725 als ganze der Schweizerischen Bankgesellschaft verpfändet ist. Aus ihrer eigenen Darstellung des Sachverhalts geht hervor, dass tatsächlich die Betreibung auf Grundpfandverwertung eingeleitet worden ist; insofern kann nicht behauptet werden, es fehle an der von Art. 106a Abs. 1 VZG genannten Voraussetzung einer Betreibung auf Grundpfandverwertung.
Es ist indessen nicht infolge der Betreibung auf Grundpfandverwertung (Nr. 6133) die Verwertung angeordnet worden, wie dies Art. 106a Abs. 1 VZG verlangt. Vielmehr hat die Konkursverwaltung die Verwertung der Parzelle Nr. 2725 im Rahmen des über Rolf F. eröffneten Konkurses angeordnet. Die Verwertung des Grundstücks als ganzes im Konkurs ist aber nur denkbar, wenn sämtliche Miteigentümer in Konkurs fallen (RASCHEIN, Die Zwangsverwertung von Grundstücken, unter besonderer Berücksichtigung der VZG-Revision vom 4. Dezember 1975, BlSchK 43/1979, S. 68). Art. 106a Abs. 1 VZG ist daher entgegen der Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde im vorliegenden Fall nicht anwendbar.
Gegen dieses Ergebnis kommt grundsätzlich auch der Hinweis im angefochtenen Entscheid auf Art. 73f Abs. 2 VZG nicht auf. Diese Bestimmung räumt der Betreibung auf Grundpfandverwertung gegenüber der Versteigerung des Miteigentumsanteils den Vortritt ein und setzt dabei nur die Einleitung der Betreibung auf Grundpfandverwertung voraus (für den Konkurs speziell auch die Vorschrift des Art. 130g VZG). Wegen dieses Vortritts der Grundpfandverwertung hat im vorliegenden Fall die im Rahmen des Konkurses des Rolf F. angeordnete Verwertung des Miteigentumsanteils vorerst zu unterbleiben. Jedoch genügt nicht die Einleitung der Betreibung auf Grundpfandverwertung, damit zur Verwertung des Grundstücks als solches geschritten werden kann; vielmehr muss in dieser Betreibung - gemäss Art. 106a Abs. 1 VZG - die Verwertung angeordnet werden. Dafür, dass eine solche Anordnung in der Betreibung auf Grundpfandverwertung Nr. 6133 bereits getroffen worden wäre, bieten die Feststellungen im angefochtenen Entscheid keine Handhabe.
Der Rekurs ist deshalb insofern gutzuheissen, als er Zwar die Verwertung der Parzelle Nr. 2725 als ganze nicht völlig ausschliessen will, die Voraussetzungen hiefür aber als Zur Zeit nicht erfüllt betrachtet.
c) Art. 73c VZG, den die Rekurrentin als durch den vorinstanzlichen Entscheid verletzt bezeichnet, sagt nichts aus über die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Grundstück, an dem Miteigentumsanteile bestehen, verwertet werden darf. Vielmehr umschreibt diese Vorschrift den Inhalt des Lastenverzeichnisses (vgl. für den Konkurs Art. 130c VZG). Zu Recht hat die kantonale Aufsichtsbehörde erkannt, dass Einwände gegen das Lastenverzeichnis mit der auf Art. 250 SchKG gestützten Kollokationsklage hätten erhoben werden müssen (BGE 112 III 34 E. 3).
d) Neu und damit unzulässig (Art. 79 Abs. 1 OG) ist das Vorbringen der Rekurrentin, im Zahlungsbefehl vom 28. März 1989 werde der Pfandgegenstand nicht genannt und es bleibe offen, ob die angehobene Betreibung auf Grundpfandverwertung sich gegen ihren Miteigentumsanteil oder das Grundstück als solches richte. Die Rüge hätte schon nach der Zustellung des Zahlungsbefehls erhoben werden müssen.
2. Als begründet erweist sich auch das Vorbringen der Rekurrentin, dass die Verwertung des Grundstücks - selbst wenn sie grundsätzlich zulässig wäre - erst nach der zweiten Gläubigerversammlung stattfinden könnte.
Für diese Auffassung kann sich die Rekurrentin auf den klaren Wortlaut von Art. 243 Abs. 3 SchKG stützen, wonach die übrigen Bestandteile der Masse verwertet werden, nachdem die zweite Gläubigerversammlung stattgefunden hat. Vorher verwertet werden kann nur bei drohender Wertverminderung oder kostspieligem Unterhalt, und ebenso dürfen Wertpapiere und Sachen, die einen Markt- oder Börsenpreis haben, sofort veräussert werden (Art. 243 Abs. 2 SchKG). Die Regel jedoch bildet die Verwertung nach der zweiten Gläubigerversammlung, welcher wesentlich weitere Kompetenzen Zustehen als der ersten Gläubigerversammlung (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Auflage Bern 1988, § 45 N. 23, § 47 N. 6 ff.).
Mit dem (nicht vollständigen) Zweiten Satz in E. 3b des angefochtenen Entscheides will wohl gesagt werden, dass - anders als im Konkurs - in der Betreibung auf Pfändung und auf Pfandverwertung Grundstücke nicht freihändig verkauft werden dürfen. Im vorliegenden Fall aber wurde die Verwertung im Konkursverfahren des Rolf F. angeordnet. Unter Vorbehalt der Zustimmung der Pfandgläubiger wäre im Konkurs auch der freihändige Verkauf des verpfändeten Grundstücks zulässig; den entsprechenden Beschluss müsste die zweite Gläubigerversammlung fassen (Art. 256 SchKG; BGE 105 III 76 E. 3a; AMONN, a.a.O., § 47 N. 19 f.).
3. Die Rekurrentin wendet sich schliesslich dagegen, dass die Konkursverwaltung in ihrer Verfügung vom 5. Mai 1989 gegenüber dem Ehepaar F. für den Fall, dass der Miteigentumsanteil des Konkursiten nicht von seiner Ehefrau käuflich erworben würde, bemerkt hat: "Betrachten Sie in diesem Falle bitte das Wohnrecht für sich und die Familie als verwirkt, per Steigerungstag."
Damit hat die Konkursverwaltung Zivilrechtliche Wirkungen der Zwangsversteigerung vorweggenommen, was nicht ihre eigentliche Aufgabe war. Wie es mit dem (nicht im Grundbuch vorgemerkten) "Wohnrecht" des Ehepaares F. nach der Veräusserung des Grundstücks bestellt sein wird, ist - obwohl mit dessen Untergang zu rechnen ist - nicht im voraus zu beurteilen. Am Ende handelt es sich hier um einen vorsorglichen Hinweis der Konkursverwaltung, der zwar rechtlich keine Bedeutung hat, aber im Zusammenhang mit der erlassenen Verfügung nicht als geradezu zwecklos bezeichnet werden kann. | de | Réalisation d'un immeuble en copropriété grevé de droits de gage en tant que tel (art. 73e, 73f, 106a ORI). Lorsque la faillite est ouverte contre un copropriétaire de l'immeuble et que la poursuite en réalisation de gage a été introduite contre un autre copropriétaire, l'immeuble grevé de droits de gage en tant que tel ne peut pas être vendu aux enchères dans la faillite; la réalisation doit être ordonnée dans la poursuite en réalisation du gage immobilier (consid. 1b).
Compétence de la seconde assemblée des créanciers pour ordonner la réalisation (art. 243 al. 3 LP).
La réalisation d'un immeuble ne peut avoir lieu en principe que sur la base d'une décision de la seconde assemblée des créanciers (consid. 2). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-120%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,863 | 115 III 120 | 115 III 120
Sachverhalt ab Seite 120
A.- Die Eheleute Rolf und Gerlinde F. sind je zur Hälfte Miteigentümer der im Grundbuch R. eingetragenen Parzelle Nr. 2725, E. Bl. 2678. Auf dieser Liegenschaft lasten zugunsten der Schweizerischen Bankgesellschaft ein Namenschuldbrief im 1. Rang über Fr. 450'000.--, ein Inhaberschuldbrief im 2. Rang über Fr. 100'000.-- und ein Inhaberschuldbrief im 3. Rang über Fr. 250'000.--. Schuldner des zuletzt erwähnten Inhaberschuldbriefes ist ausschliesslich Rolf F., und an diesem Schuldbrief besteht ein Faustpfandrecht der Schweizerischen Bankgesellschaft.
Am 18. März 1988 wurde über Rolf F. der Konkurs eröffnet. In das Lastenverzeichnis zum erwähnten Grundstück wurde gestützt auf Art. 125 VZG eine den beiden zuerst genannten Schuldbriefen entsprechende Kapitalforderung der Schweizerischen Bankgesellschaft von Fr. 550'000.-- nebst Zinsen zulasten der gemeinschaftlichen Liegenschaft aufgenommen. Sodann wurde zulasten des Miteigentumsanteils für den verpfändeten Pfandtitel gestützt auf Art. 126 VZG eine Faustpfandforderung von Fr. 250'000.-- nebst Zinsen in das Lastenverzeichnis aufgenommen.
Am 22. März 1989 leitete die Schweizerische Bankgesellschaft gegen Gerlinde F. die Betreibung auf Grundpfandverwertung Nr. 6133 ein.
Gerlinde F. drückte ihre Absicht aus, den hälftigen Miteigentumsanteil ihres Gatten käuflich zu erwerben. Durch Verfügung vom 5. Mai 1989 erklärte sich die Konkursverwaltung damit unter bestimmten Bedingungen einverstanden. In dieser Verfügung wies die Konkursverwaltung auch darauf hin, dass die gesamte Liegenschaft am Dienstag, 20. Juni 1989, zur Versteigerung gelangen würde, wenn die käufliche Übernahme des Miteigentumsanteils des Konkursiten durch seine Ehefrau aus irgendeinem Grund nicht möglich sein sollte; in diesem Fall wäre das Wohnrecht von Gerlinde F. und ihrer Familie als verwirkt zu betrachten.
B.- Über die Verfügung der Konkursverwaltung vom 5. Mai 1989 beschwerte sich Gerlinde F. bei der Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau als kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Diese wies die Beschwerde an ihrer Sitzung vom 19. Juni 1989 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
C.- Mit Eingabe vom 10. Juli 1989 erhob Gerlinde F. bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rechtzeitig Rekurs gegen diesen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde, indem sie folgende Rechtsbegehren stellte:
"1. Der Entscheid der Rekurskommission des Kantons Thurgau vom 19. Juni 1989 sei aufzuheben und die kantonale Behörde sei anzuweisen, über die Versteigerung der gesamten Liegenschaft Parzelle Nr. 2725 des Grundbuches Kreis R. erst dann zu entscheiden, wenn die zweite Gläubigerversammlung stattgefunden hat und wenn die Betreibung auf Grundpfandverwertung Nr. 6133 des Betreibungsamtes R. in das Stadium der Verwertung vorgerückt ist.
2. Subsidiär sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zum Neuentscheid zurückzuweisen.
3. Der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen."
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer hiess den Rekurs gut, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Die Rekurrentin beanstandet in erster Linie die Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde, dass nicht nur der Miteigentumsanteil ihres in Konkurs gefallenen Ehemannes, sondern sofort das gesamte Grundstück verwertet werden könne.
a) In diesem Zusammenhang ist vorerst die Feststellung im angefochtenen Entscheid zu berichtigen, dass die Betreibung auf Pfandverwertung am 3. April 1989 eingeleitet worden sei und die Beschwerdeführerin dies denn auch ausdrücklich anerkenne. In Übereinstimmung mit den Akten hält die Rekurrentin in ihrer dem Bundesgericht eingereichten Rechtsschrift fest, dass die Schweizerische Bankgesellschaft am 22. März 1989 gegen sie das Betreibungsbegehren Nr. 6133 auf Grundpfandverwertung gestellt hat; und sie weist zutreffend darauf hin, dass sich an der von der Vorinstanz zitierten Stelle keine Anerkennung des Sachverhalts finde, wie sie ihr von der kantonalen Aufsichtsbehörde unterstellt wird.
b) Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Verwertung der gesamten Parzelle Nr. 2725 gestützt auf Art. 106a Abs. 1 VZG als zulässig erachtet. Demgegenüber macht die Rekurrentin geltend, die Voraussetzung einer Betreibung auf Grundpfandverwertung sei nicht erfüllt, weil sie Rechtsvorschlag erhoben habe und es nicht zu weiteren Schritten im Verwertungsverfahren gekommen sei. Die Auffassung der Rekurrentin erscheint mindestens im Ergebnis als richtig:
Der angefochtene Entscheid geht - zutreffend - davon aus, dass die in Frage stehende Parzelle Nr. 2725 als solche pfandbelastet ist und dass, weil daran Miteigentumsanteile bestehen, die Versteigerung nach der Vorschrift von Art. 73f VZG zu erfolgen hat (vgl. dazu auch Art. 130e VZG). Gemäss Abs. 1 letztem Satz des Art. 73f VZG ist, wie auch die kantonale Aufsichtsbehörde erkannt hat, die Zwangsverwertung des Grundstücks als solches unter Vorbehalt von Art. 106a VZG ohne Zustimmung aller Beteiligten nicht zulässig.
Die kantonale Aufsichtsbehörde nimmt offenbar an, dass Einigungsverhandlungen im Sinne von Art. 73e VZG als gescheitert zu betrachten seien, nachdem Gerlinde F. den hälftigen Miteigentumsanteil des Rolf F. nicht erworben hatte; und sie nimmt offenbar auch an, dass es an der Zustimmung aller Beteiligten zur Zwangsverwertung des Grundstücks als ganzes fehle. Sie glaubt aber, zur Zwangsverwertung der Parzelle Nr. 2725 könne gestützt auf Art. 106a Abs. 1 VZG geschritten werden, der lautet:
"Muss infolge Grundpfandbetreibung eines Gläubigers, dem ein im Miteigentum stehendes Grundstück als ganzes verpfändet ist, die Verwertung angeordnet werden, so ist das Grundstück als ganzes zu versteigern."
Die Rekurrentin bestreitet nicht, dass die Parzelle Nr. 2725 als ganze der Schweizerischen Bankgesellschaft verpfändet ist. Aus ihrer eigenen Darstellung des Sachverhalts geht hervor, dass tatsächlich die Betreibung auf Grundpfandverwertung eingeleitet worden ist; insofern kann nicht behauptet werden, es fehle an der von Art. 106a Abs. 1 VZG genannten Voraussetzung einer Betreibung auf Grundpfandverwertung.
Es ist indessen nicht infolge der Betreibung auf Grundpfandverwertung (Nr. 6133) die Verwertung angeordnet worden, wie dies Art. 106a Abs. 1 VZG verlangt. Vielmehr hat die Konkursverwaltung die Verwertung der Parzelle Nr. 2725 im Rahmen des über Rolf F. eröffneten Konkurses angeordnet. Die Verwertung des Grundstücks als ganzes im Konkurs ist aber nur denkbar, wenn sämtliche Miteigentümer in Konkurs fallen (RASCHEIN, Die Zwangsverwertung von Grundstücken, unter besonderer Berücksichtigung der VZG-Revision vom 4. Dezember 1975, BlSchK 43/1979, S. 68). Art. 106a Abs. 1 VZG ist daher entgegen der Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde im vorliegenden Fall nicht anwendbar.
Gegen dieses Ergebnis kommt grundsätzlich auch der Hinweis im angefochtenen Entscheid auf Art. 73f Abs. 2 VZG nicht auf. Diese Bestimmung räumt der Betreibung auf Grundpfandverwertung gegenüber der Versteigerung des Miteigentumsanteils den Vortritt ein und setzt dabei nur die Einleitung der Betreibung auf Grundpfandverwertung voraus (für den Konkurs speziell auch die Vorschrift des Art. 130g VZG). Wegen dieses Vortritts der Grundpfandverwertung hat im vorliegenden Fall die im Rahmen des Konkurses des Rolf F. angeordnete Verwertung des Miteigentumsanteils vorerst zu unterbleiben. Jedoch genügt nicht die Einleitung der Betreibung auf Grundpfandverwertung, damit zur Verwertung des Grundstücks als solches geschritten werden kann; vielmehr muss in dieser Betreibung - gemäss Art. 106a Abs. 1 VZG - die Verwertung angeordnet werden. Dafür, dass eine solche Anordnung in der Betreibung auf Grundpfandverwertung Nr. 6133 bereits getroffen worden wäre, bieten die Feststellungen im angefochtenen Entscheid keine Handhabe.
Der Rekurs ist deshalb insofern gutzuheissen, als er Zwar die Verwertung der Parzelle Nr. 2725 als ganze nicht völlig ausschliessen will, die Voraussetzungen hiefür aber als Zur Zeit nicht erfüllt betrachtet.
c) Art. 73c VZG, den die Rekurrentin als durch den vorinstanzlichen Entscheid verletzt bezeichnet, sagt nichts aus über die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Grundstück, an dem Miteigentumsanteile bestehen, verwertet werden darf. Vielmehr umschreibt diese Vorschrift den Inhalt des Lastenverzeichnisses (vgl. für den Konkurs Art. 130c VZG). Zu Recht hat die kantonale Aufsichtsbehörde erkannt, dass Einwände gegen das Lastenverzeichnis mit der auf Art. 250 SchKG gestützten Kollokationsklage hätten erhoben werden müssen (BGE 112 III 34 E. 3).
d) Neu und damit unzulässig (Art. 79 Abs. 1 OG) ist das Vorbringen der Rekurrentin, im Zahlungsbefehl vom 28. März 1989 werde der Pfandgegenstand nicht genannt und es bleibe offen, ob die angehobene Betreibung auf Grundpfandverwertung sich gegen ihren Miteigentumsanteil oder das Grundstück als solches richte. Die Rüge hätte schon nach der Zustellung des Zahlungsbefehls erhoben werden müssen.
2. Als begründet erweist sich auch das Vorbringen der Rekurrentin, dass die Verwertung des Grundstücks - selbst wenn sie grundsätzlich zulässig wäre - erst nach der zweiten Gläubigerversammlung stattfinden könnte.
Für diese Auffassung kann sich die Rekurrentin auf den klaren Wortlaut von Art. 243 Abs. 3 SchKG stützen, wonach die übrigen Bestandteile der Masse verwertet werden, nachdem die zweite Gläubigerversammlung stattgefunden hat. Vorher verwertet werden kann nur bei drohender Wertverminderung oder kostspieligem Unterhalt, und ebenso dürfen Wertpapiere und Sachen, die einen Markt- oder Börsenpreis haben, sofort veräussert werden (Art. 243 Abs. 2 SchKG). Die Regel jedoch bildet die Verwertung nach der zweiten Gläubigerversammlung, welcher wesentlich weitere Kompetenzen Zustehen als der ersten Gläubigerversammlung (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Auflage Bern 1988, § 45 N. 23, § 47 N. 6 ff.).
Mit dem (nicht vollständigen) Zweiten Satz in E. 3b des angefochtenen Entscheides will wohl gesagt werden, dass - anders als im Konkurs - in der Betreibung auf Pfändung und auf Pfandverwertung Grundstücke nicht freihändig verkauft werden dürfen. Im vorliegenden Fall aber wurde die Verwertung im Konkursverfahren des Rolf F. angeordnet. Unter Vorbehalt der Zustimmung der Pfandgläubiger wäre im Konkurs auch der freihändige Verkauf des verpfändeten Grundstücks zulässig; den entsprechenden Beschluss müsste die zweite Gläubigerversammlung fassen (Art. 256 SchKG; BGE 105 III 76 E. 3a; AMONN, a.a.O., § 47 N. 19 f.).
3. Die Rekurrentin wendet sich schliesslich dagegen, dass die Konkursverwaltung in ihrer Verfügung vom 5. Mai 1989 gegenüber dem Ehepaar F. für den Fall, dass der Miteigentumsanteil des Konkursiten nicht von seiner Ehefrau käuflich erworben würde, bemerkt hat: "Betrachten Sie in diesem Falle bitte das Wohnrecht für sich und die Familie als verwirkt, per Steigerungstag."
Damit hat die Konkursverwaltung Zivilrechtliche Wirkungen der Zwangsversteigerung vorweggenommen, was nicht ihre eigentliche Aufgabe war. Wie es mit dem (nicht im Grundbuch vorgemerkten) "Wohnrecht" des Ehepaares F. nach der Veräusserung des Grundstücks bestellt sein wird, ist - obwohl mit dessen Untergang zu rechnen ist - nicht im voraus zu beurteilen. Am Ende handelt es sich hier um einen vorsorglichen Hinweis der Konkursverwaltung, der zwar rechtlich keine Bedeutung hat, aber im Zusammenhang mit der erlassenen Verfügung nicht als geradezu zwecklos bezeichnet werden kann. | de | Realizzazione di un fondo in comproprietà gravato da diritti di pegno aventi per oggetto l'intero fondo (art. 73e, 73f, 106a RFF). Ove il fallimento sia aperto contro un comproprietario del fondo e l'esecuzione in via di realizzazione del pegno sia promossa contro un altro comproprietario, il fondo gravato da diritti di pegno aventi per oggetto l'intero fondo non può essere venduto all'incanto nel fallimento; la realizzazione dev'essere ordinata nell'esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare (consid. 1b).
Competenza della seconda adunanza dei creditori a ordinare la realizzazione (art. 243 cpv. 3 LEF).
La realizzazione di un fondo può, in linea di principio, aver luogo soltanto in base ad una decisione della seconda adunanza dei creditori (consid. 2). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-120%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,864 | 115 III 125 | 115 III 125
Erwägungen ab Seite 126
Extrait des considérants:
2. Aux termes de l'art. 273 al. 1 LP, le créancier répond du dommage que le séquestre peut occasionner; il peut être astreint à fournir des sûretés ("der Gläubiger haftet für den aus einem ungerechtfertigten (infondato) Arrest erwachsenden Schaden und kann zur Sicherheitsleistung verhalten werden"). La disposition est placée après deux articles (271 et 272) qui règlent le rapport créancier-débiteur. Mais elle ne définit pas la qualité pour agir, ni d'ailleurs le dommage et ses éléments. Tout au plus sa place, ainsi que le fondement de la responsabilité résidant dans le fait que la mesure est injustifiée (ungerechtfertigt), impliquent-ils une relation avec les articles précédents. La version allemande suggère en outre un lien entre l'action et sa garantie (und...).
a) La jurisprudence est constante. Selon l'ATF 25 II 99ss consid. 3, la qualité pour agir n'appartient qu'au débiteur. En effet, la mainmise officielle est "justifiée" à deux conditions - l'existence d'une créance et d'un cas de séquestre, visés par l'art. 271 LP - et seul le débiteur peut les mettre en doute: le second par la voie de l'art. 279 al. 2 LP, la créance dans la procédure de validation de l'art. 278 LP. Dans ces procédures, seuls apparaissent comme parties le séquestrant et le séquestré. Certes, la mesure doit être exécutée, comme la saisie, contre les biens du débiteur uniquement, mais le tiers qui prétend un droit sur eux est renvoyé à agir par la voie de l'opposition ou revendication des art. 106 ss LP; un préjudice éventuel est réparé par l'action aquilienne (art. 50 aCO) (cf., dans le même sens, l'arrêt fédéral publié in Rep. 1912 p. 32/33).
Dans un arrêt du 27 mars 1941 (ATF 67 III 93ss), la IIe Cour civile a tenté de répondre à l'objection qui vient immédiatement à l'esprit lorsqu'on met en parallèle la situation du débiteur et celle du tiers: si le premier, pour obtenir la réparation d'un dommage causé par le séquestre injustifié, n'a qu'à prouver ce dommage, il doit en être de même, à plus forte raison, du tiers étranger à la poursuite et dont les intérêts semblent par conséquent plus dignes de considération. Le Tribunal fédéral insiste d'abord sur le rapport entre les art. 271 et 273 LP - dont le premier définit précisément la justification du séquestre et le second la sanction d'une mainmise injustifiée - et rappelle que seul le débiteur peut agir contre la mesure, dirigée contre lui seul, et bien sûr pour sauvegarder ses propres intérêts. En outre, un séquestre justifié "à l'égard du débiteur" peut lui aussi causer un préjudice au tiers revendiquant; et si l'on considère la cause de ce préjudice - à savoir l'immobilisation des biens - on chercherait vainement la raison pour laquelle la même action (et non celle des art. 41 ss CO) n'est pas accordée en cas de saisie. Enfin, l'art. 273 LP "s'explique tout naturellement": une responsabilité particulière est la contrepartie des facilités - quant à la preuve - accordées au créancier qui entend recourir au séquestre, procédure dont l'efficacité dépend surtout de sa rapidité.
Sans revenir sur son fondement, le Tribunal fédéral a, en 1986, rappelé cette jurisprudence (ATF 112 II 114 consid. 2a), qui, de manière générale, a été suivie par les cantons (ainsi, à Genève: SJ 1984 p. 361 consid. 3c; à Zurich: ZR 1931 p. 194/195, No 104; à Bâle-Ville: SJ 1959 p. 276/277, No 108).
Des auteurs importants, surtout les plus anciens, sont du même avis, essentiellement pour le motif que seuls le créancier et le débiteur sont parties à la procédure de l'octroi du séquestre et peuvent donc se fonder sur les règles de cette institution (ainsi, BLUMENSTEIN, p. 847, et JAEGER, éd. franç. n. 2 ad art. 273 LP, qui citent REICHEL et KELLER; de même: FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd., II 243 n. 3, et FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 370, qui se réfère à la jurisprudence fédérale; cf. aussi H. BONNARD, Le séquestre d'après la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, thèse Lausanne 1914, p. 311; K. JUD, Die Entwicklung der Rechtsprechung zum Arrestrecht des SchKG, thèse Zurich 1940, p. 71).
b) L'opinion du Tribunal fédéral - qui déduit de l'institution du séquestre et du système de sa réglementation à quel point de vue et à l'égard de qui la mesure doit être injustifiée pour fonder l'action de l'art. 273 al. 1 LP et sa garantie - a été critiquée dans la doctrine. C'est le cas notamment dans des ouvrages récents, mais sans argument autre que l'intérêt du tiers revendiquant, ni plus ample explication que "la lettre et l'esprit du texte légal" (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., 1988 p. 386 B; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4e éd., 1988 p. 417, No 91; DALLÈVES, FJS 740 p. 26 E. 1).
Un auteur s'est livré à une critique poussée (P. ALBRECHT, Die Haftpflicht des Arrestgläubigers nach schweizerischem Recht, thèse Zurich 1968, p. 30-35, qui suit l'avis de E. OTT, Das Arrestverfahren nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, thèse Zurich 1900, p. 104, et d'un commentateur dans les Monatsblätter für Betreibungs- und Konkursrecht 1908-1911, 2 No 80, p. 229). Il part de l'idée que le dommage du tiers doit être réparé comme celui du débiteur, d'autant que le premier n'a pas tous les moyens du second pour attaquer la mainmise officielle, alors même qu'il mérite davantage protection. Outre que le débiteur peut agir sans avoir été obligé de contester le cas de séquestre, l'auteur objecte que, selon les art. 271 al. 1 et 274 al. 2 ch. 4 LP, déjà l'ordonnance de séquestre doit viser (et non seulement son exécution atteindre) des biens du seul débiteur, que le créancier indique dans sa requête: si tel n'est pas le cas, le séquestre ordonné est aussi "injustifié". En revanche, le créancier ne participe pas à la saisie. Quand à la preuve atténuée des conditions du séquestre (leur vraisemblance), sans audition du débiteur, elle concerne aussi la désignation des objets à séquestre; sur ce point, le créancier n'est souvent pas moins en peine d'acquérir une certitude que s'agissant de certains cas de séquestre.
E. MEIER précise comment le créancier, dans sa requête déjà, se prononce sur la propriété des biens qu'il veut voir séquestrer (Die Sicherheitsleistung des Arrestgläubigers [Arrestkaution] gemäss SchKG 273 I, thèse Zurich 1978, p. 20/21; cf. aussi p. 6 et 54).
B. KLEINER (RSJ 1979, p. 223, et déjà RSJ 1965, p. 39) non seulement préconise une modification de l'art. 273 LP, mais estime que dans la teneur actuelle déjà le séquestre peut être "injustifié" parce qu'il atteint les biens d'un tiers, et non exclusivement ceux du débiteur (art. 271 al. 1 initio LP).
c) Des arrêts récents du Tribunal fédéral paraissent imposer une modification de sa jurisprudence, dont KLEINER et surtout ALBRECHT ont démontré les faiblesses. En effet, s'agissant de ses droits sur les biens séquestrés - qui devraient appartenir au débiteur (art. 271 al. 1 initio LP) - le tiers peut certes exercer une revendication, mais il a en outre qualité pour s'en prendre à l'ordonnance même du séquestre, ainsi d'ailleurs qu'à son exécution. S'il triomphe, à son endroit aussi la mesure est "injustifiée", et il participe à son annulation.
Lorsque, de l'aveu même du créancier, les biens dont il requiert le séquestre n'appartiennent pas au débiteur, mais à un tiers, celui-ci peut former une plainte (art. 17 LP) en faisant valoir que l'office aurait dû refuser d'exécuter la mesure ordonnée par le juge (ATF 109 III 127). Le débiteur est lui aussi admis à prétendre à l'appui d'une telle plainte que les biens frappés par le séquestre appartiennent, au dire même du créancier, à un tiers (ATF 113 III 141 consid. 3b). S'il est seulement invraisemblable que les biens désignés dans l'ordonnance soient la propriété du débiteur, le tiers agira en revanche par la voie du recours de droit public et fera valoir que l'autorité de séquestre a admis de manière insoutenable et contre toute vraisemblance que les biens sur lesquels porte la mesure appartiennent au débiteur (ATF 109 III 127/128). Bien plus, cette qualité selon l'art. 88 OJ vient d'être refusée au débiteur, qui n'est pas concerné par la propriété du tiers, du moins juridiquement (ATF 114 Ia 382 ss).
Si le tiers revendiquant est désormais partie à la procédure d'autorisation (et d'exécution) du séquestre pour prétendre - outre la revendication des art. 106 ss LP - que les biens mis sous main de justice lui appartiennent, et non pas au débiteur, la mesure peut donc être injustifiée, à son égard aussi, en raison de l'art. 271 LP. Habilité à défendre sa propriété contre l'ordonnance, il a aussi qualité pour agir en application de l'art. 273 al. 1 LP, et donc pour requérir des sûretés en vue de garantir la réparation de son dommage éventuel.
d) Enfin, selon le projet de revision de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, le créancier répondra du dommage qu'un séquestre injustifié peut causer tant au débiteur qu'aux tiers; le juge pourra l'astreindre à fournir des sûretés.
Le projet du message du Conseil fédéral, citant seulement AMONN et KLEINER, estime, sans s'en expliquer davantage, que le texte ainsi précisé consacre une interprétation qu'imposaient déjà tant la lettre que l'esprit de la loi.
3. Il ne découle néanmoins pas pour autant des considérations qui précèdent que le juge cantonal ait interprété arbitrairement l'art. 273 al. 1 LP en niant la qualité pour agir du tiers revendiquant.
Une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une règle de droit ou un principe juridique indiscuté, ou lorsqu'elle contredit de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (ATF 112 Ib 247 consid. 3b et les arrêts cités). Pour qu'elle échappe à ce grief, il suffit qu'elle soit acceptable: il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une solution autre que celle de l'autorité cantonale apparaît concevable, voire même préférable (ATF 113 Ia 168 consid. 3). Or, en l'espèce, la décision attaquée est conforme à la jurisprudence fédérale constante. Certes, on l'a vu, en 1983, dans l' ATF 109 III 127 /128, le Tribunal fédéral a donné au tiers la qualité de partie, mais pas dans le cas précis de l'art. 273 al. 1 LP. Au contraire, en 1986, il a encore confirmé, dans un arrêt publié, citant notamment l'ATF 67 III 93ss, que "l'action en réparation ne compète qu'au débiteur séquestré... et non par exemple au tiers revendiquant" (ATF 112 III 114 consid. 2a). Dans ces conditions, on ne saurait reprocher au juge cantonal d'avoir commis arbitraire en ne s'écartant pas de ce principe faute d'avoir remarqué l'amorce éventuelle d'un changement de jurisprudence.
En conclusion, vu les arguments de la doctrine et la tendance générale de la jurisprudence, il paraît s'imposer d'accorder au tiers la qualité de partie pour l'action de l'art. 273 al. 1 LP, mais, dans l'optique très étroite de l'arbitraire, la décision attaquée ne donne pas prise à la critique. Force est donc de rejeter le recours. | fr | Art. 4 BV, Art. 273 Abs. 1 SchKG. Sicherheitsleistung beim Arrest. Der von der Arrestlegung betroffene Dritte scheint befugt, vom Gläubiger den Ersatz des ihm aus dem Arrest erwachsenden Schadens und die Sicherheitsleistung nach Art. 273 Abs. 1 SchKG zu verlangen (E. 2).
Dennoch ist der kantonale Richter, der die Sicherheitsleistung in Anlehnung an die bisherige ständige Rechtsprechung nicht bewilligt hat, nicht in Willkür verfallen (E. 3). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-125%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Extrait des considérants:
2. Aux termes de l'art. 273 al. 1 LP, le créancier répond du dommage que le séquestre peut occasionner; il peut être astreint à fournir des sûretés ("der Gläubiger haftet für den aus einem ungerechtfertigten (infondato) Arrest erwachsenden Schaden und kann zur Sicherheitsleistung verhalten werden"). La disposition est placée après deux articles (271 et 272) qui règlent le rapport créancier-débiteur. Mais elle ne définit pas la qualité pour agir, ni d'ailleurs le dommage et ses éléments. Tout au plus sa place, ainsi que le fondement de la responsabilité résidant dans le fait que la mesure est injustifiée (ungerechtfertigt), impliquent-ils une relation avec les articles précédents. La version allemande suggère en outre un lien entre l'action et sa garantie (und...).
a) La jurisprudence est constante. Selon l'ATF 25 II 99ss consid. 3, la qualité pour agir n'appartient qu'au débiteur. En effet, la mainmise officielle est "justifiée" à deux conditions - l'existence d'une créance et d'un cas de séquestre, visés par l'art. 271 LP - et seul le débiteur peut les mettre en doute: le second par la voie de l'art. 279 al. 2 LP, la créance dans la procédure de validation de l'art. 278 LP. Dans ces procédures, seuls apparaissent comme parties le séquestrant et le séquestré. Certes, la mesure doit être exécutée, comme la saisie, contre les biens du débiteur uniquement, mais le tiers qui prétend un droit sur eux est renvoyé à agir par la voie de l'opposition ou revendication des art. 106 ss LP; un préjudice éventuel est réparé par l'action aquilienne (art. 50 aCO) (cf., dans le même sens, l'arrêt fédéral publié in Rep. 1912 p. 32/33).
Dans un arrêt du 27 mars 1941 (ATF 67 III 93ss), la IIe Cour civile a tenté de répondre à l'objection qui vient immédiatement à l'esprit lorsqu'on met en parallèle la situation du débiteur et celle du tiers: si le premier, pour obtenir la réparation d'un dommage causé par le séquestre injustifié, n'a qu'à prouver ce dommage, il doit en être de même, à plus forte raison, du tiers étranger à la poursuite et dont les intérêts semblent par conséquent plus dignes de considération. Le Tribunal fédéral insiste d'abord sur le rapport entre les art. 271 et 273 LP - dont le premier définit précisément la justification du séquestre et le second la sanction d'une mainmise injustifiée - et rappelle que seul le débiteur peut agir contre la mesure, dirigée contre lui seul, et bien sûr pour sauvegarder ses propres intérêts. En outre, un séquestre justifié "à l'égard du débiteur" peut lui aussi causer un préjudice au tiers revendiquant; et si l'on considère la cause de ce préjudice - à savoir l'immobilisation des biens - on chercherait vainement la raison pour laquelle la même action (et non celle des art. 41 ss CO) n'est pas accordée en cas de saisie. Enfin, l'art. 273 LP "s'explique tout naturellement": une responsabilité particulière est la contrepartie des facilités - quant à la preuve - accordées au créancier qui entend recourir au séquestre, procédure dont l'efficacité dépend surtout de sa rapidité.
Sans revenir sur son fondement, le Tribunal fédéral a, en 1986, rappelé cette jurisprudence (ATF 112 II 114 consid. 2a), qui, de manière générale, a été suivie par les cantons (ainsi, à Genève: SJ 1984 p. 361 consid. 3c; à Zurich: ZR 1931 p. 194/195, No 104; à Bâle-Ville: SJ 1959 p. 276/277, No 108).
Des auteurs importants, surtout les plus anciens, sont du même avis, essentiellement pour le motif que seuls le créancier et le débiteur sont parties à la procédure de l'octroi du séquestre et peuvent donc se fonder sur les règles de cette institution (ainsi, BLUMENSTEIN, p. 847, et JAEGER, éd. franç. n. 2 ad art. 273 LP, qui citent REICHEL et KELLER; de même: FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd., II 243 n. 3, et FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 370, qui se réfère à la jurisprudence fédérale; cf. aussi H. BONNARD, Le séquestre d'après la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, thèse Lausanne 1914, p. 311; K. JUD, Die Entwicklung der Rechtsprechung zum Arrestrecht des SchKG, thèse Zurich 1940, p. 71).
b) L'opinion du Tribunal fédéral - qui déduit de l'institution du séquestre et du système de sa réglementation à quel point de vue et à l'égard de qui la mesure doit être injustifiée pour fonder l'action de l'art. 273 al. 1 LP et sa garantie - a été critiquée dans la doctrine. C'est le cas notamment dans des ouvrages récents, mais sans argument autre que l'intérêt du tiers revendiquant, ni plus ample explication que "la lettre et l'esprit du texte légal" (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., 1988 p. 386 B; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4e éd., 1988 p. 417, No 91; DALLÈVES, FJS 740 p. 26 E. 1).
Un auteur s'est livré à une critique poussée (P. ALBRECHT, Die Haftpflicht des Arrestgläubigers nach schweizerischem Recht, thèse Zurich 1968, p. 30-35, qui suit l'avis de E. OTT, Das Arrestverfahren nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, thèse Zurich 1900, p. 104, et d'un commentateur dans les Monatsblätter für Betreibungs- und Konkursrecht 1908-1911, 2 No 80, p. 229). Il part de l'idée que le dommage du tiers doit être réparé comme celui du débiteur, d'autant que le premier n'a pas tous les moyens du second pour attaquer la mainmise officielle, alors même qu'il mérite davantage protection. Outre que le débiteur peut agir sans avoir été obligé de contester le cas de séquestre, l'auteur objecte que, selon les art. 271 al. 1 et 274 al. 2 ch. 4 LP, déjà l'ordonnance de séquestre doit viser (et non seulement son exécution atteindre) des biens du seul débiteur, que le créancier indique dans sa requête: si tel n'est pas le cas, le séquestre ordonné est aussi "injustifié". En revanche, le créancier ne participe pas à la saisie. Quand à la preuve atténuée des conditions du séquestre (leur vraisemblance), sans audition du débiteur, elle concerne aussi la désignation des objets à séquestre; sur ce point, le créancier n'est souvent pas moins en peine d'acquérir une certitude que s'agissant de certains cas de séquestre.
E. MEIER précise comment le créancier, dans sa requête déjà, se prononce sur la propriété des biens qu'il veut voir séquestrer (Die Sicherheitsleistung des Arrestgläubigers [Arrestkaution] gemäss SchKG 273 I, thèse Zurich 1978, p. 20/21; cf. aussi p. 6 et 54).
B. KLEINER (RSJ 1979, p. 223, et déjà RSJ 1965, p. 39) non seulement préconise une modification de l'art. 273 LP, mais estime que dans la teneur actuelle déjà le séquestre peut être "injustifié" parce qu'il atteint les biens d'un tiers, et non exclusivement ceux du débiteur (art. 271 al. 1 initio LP).
c) Des arrêts récents du Tribunal fédéral paraissent imposer une modification de sa jurisprudence, dont KLEINER et surtout ALBRECHT ont démontré les faiblesses. En effet, s'agissant de ses droits sur les biens séquestrés - qui devraient appartenir au débiteur (art. 271 al. 1 initio LP) - le tiers peut certes exercer une revendication, mais il a en outre qualité pour s'en prendre à l'ordonnance même du séquestre, ainsi d'ailleurs qu'à son exécution. S'il triomphe, à son endroit aussi la mesure est "injustifiée", et il participe à son annulation.
Lorsque, de l'aveu même du créancier, les biens dont il requiert le séquestre n'appartiennent pas au débiteur, mais à un tiers, celui-ci peut former une plainte (art. 17 LP) en faisant valoir que l'office aurait dû refuser d'exécuter la mesure ordonnée par le juge (ATF 109 III 127). Le débiteur est lui aussi admis à prétendre à l'appui d'une telle plainte que les biens frappés par le séquestre appartiennent, au dire même du créancier, à un tiers (ATF 113 III 141 consid. 3b). S'il est seulement invraisemblable que les biens désignés dans l'ordonnance soient la propriété du débiteur, le tiers agira en revanche par la voie du recours de droit public et fera valoir que l'autorité de séquestre a admis de manière insoutenable et contre toute vraisemblance que les biens sur lesquels porte la mesure appartiennent au débiteur (ATF 109 III 127/128). Bien plus, cette qualité selon l'art. 88 OJ vient d'être refusée au débiteur, qui n'est pas concerné par la propriété du tiers, du moins juridiquement (ATF 114 Ia 382 ss).
Si le tiers revendiquant est désormais partie à la procédure d'autorisation (et d'exécution) du séquestre pour prétendre - outre la revendication des art. 106 ss LP - que les biens mis sous main de justice lui appartiennent, et non pas au débiteur, la mesure peut donc être injustifiée, à son égard aussi, en raison de l'art. 271 LP. Habilité à défendre sa propriété contre l'ordonnance, il a aussi qualité pour agir en application de l'art. 273 al. 1 LP, et donc pour requérir des sûretés en vue de garantir la réparation de son dommage éventuel.
d) Enfin, selon le projet de revision de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, le créancier répondra du dommage qu'un séquestre injustifié peut causer tant au débiteur qu'aux tiers; le juge pourra l'astreindre à fournir des sûretés.
Le projet du message du Conseil fédéral, citant seulement AMONN et KLEINER, estime, sans s'en expliquer davantage, que le texte ainsi précisé consacre une interprétation qu'imposaient déjà tant la lettre que l'esprit de la loi.
3. Il ne découle néanmoins pas pour autant des considérations qui précèdent que le juge cantonal ait interprété arbitrairement l'art. 273 al. 1 LP en niant la qualité pour agir du tiers revendiquant.
Une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une règle de droit ou un principe juridique indiscuté, ou lorsqu'elle contredit de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (ATF 112 Ib 247 consid. 3b et les arrêts cités). Pour qu'elle échappe à ce grief, il suffit qu'elle soit acceptable: il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une solution autre que celle de l'autorité cantonale apparaît concevable, voire même préférable (ATF 113 Ia 168 consid. 3). Or, en l'espèce, la décision attaquée est conforme à la jurisprudence fédérale constante. Certes, on l'a vu, en 1983, dans l' ATF 109 III 127 /128, le Tribunal fédéral a donné au tiers la qualité de partie, mais pas dans le cas précis de l'art. 273 al. 1 LP. Au contraire, en 1986, il a encore confirmé, dans un arrêt publié, citant notamment l'ATF 67 III 93ss, que "l'action en réparation ne compète qu'au débiteur séquestré... et non par exemple au tiers revendiquant" (ATF 112 III 114 consid. 2a). Dans ces conditions, on ne saurait reprocher au juge cantonal d'avoir commis arbitraire en ne s'écartant pas de ce principe faute d'avoir remarqué l'amorce éventuelle d'un changement de jurisprudence.
En conclusion, vu les arguments de la doctrine et la tendance générale de la jurisprudence, il paraît s'imposer d'accorder au tiers la qualité de partie pour l'action de l'art. 273 al. 1 LP, mais, dans l'optique très étroite de l'arbitraire, la décision attaquée ne donne pas prise à la critique. Force est donc de rejeter le recours. | fr | Art. 4 Cst.; art. 273 al. 1 LP. Sûretés en cas de séquestre. Le tiers revendiquant l'objet du séquestre paraît avoir qualité pour demander au créancier réparation du dommage que le séquestre peut lui causer, et pour obtenir des sûretés en application de l'art. 273 al. 1 LP (consid. 2).
Ne commet néanmoins pas arbitraire le juge qui refuse l'octroi de sûretés en s'en tenant à la jurisprudence jusqu'ici constante (consid. 3). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-125%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,866 | 115 III 125 | 115 III 125
Erwägungen ab Seite 126
Extrait des considérants:
2. Aux termes de l'art. 273 al. 1 LP, le créancier répond du dommage que le séquestre peut occasionner; il peut être astreint à fournir des sûretés ("der Gläubiger haftet für den aus einem ungerechtfertigten (infondato) Arrest erwachsenden Schaden und kann zur Sicherheitsleistung verhalten werden"). La disposition est placée après deux articles (271 et 272) qui règlent le rapport créancier-débiteur. Mais elle ne définit pas la qualité pour agir, ni d'ailleurs le dommage et ses éléments. Tout au plus sa place, ainsi que le fondement de la responsabilité résidant dans le fait que la mesure est injustifiée (ungerechtfertigt), impliquent-ils une relation avec les articles précédents. La version allemande suggère en outre un lien entre l'action et sa garantie (und...).
a) La jurisprudence est constante. Selon l'ATF 25 II 99ss consid. 3, la qualité pour agir n'appartient qu'au débiteur. En effet, la mainmise officielle est "justifiée" à deux conditions - l'existence d'une créance et d'un cas de séquestre, visés par l'art. 271 LP - et seul le débiteur peut les mettre en doute: le second par la voie de l'art. 279 al. 2 LP, la créance dans la procédure de validation de l'art. 278 LP. Dans ces procédures, seuls apparaissent comme parties le séquestrant et le séquestré. Certes, la mesure doit être exécutée, comme la saisie, contre les biens du débiteur uniquement, mais le tiers qui prétend un droit sur eux est renvoyé à agir par la voie de l'opposition ou revendication des art. 106 ss LP; un préjudice éventuel est réparé par l'action aquilienne (art. 50 aCO) (cf., dans le même sens, l'arrêt fédéral publié in Rep. 1912 p. 32/33).
Dans un arrêt du 27 mars 1941 (ATF 67 III 93ss), la IIe Cour civile a tenté de répondre à l'objection qui vient immédiatement à l'esprit lorsqu'on met en parallèle la situation du débiteur et celle du tiers: si le premier, pour obtenir la réparation d'un dommage causé par le séquestre injustifié, n'a qu'à prouver ce dommage, il doit en être de même, à plus forte raison, du tiers étranger à la poursuite et dont les intérêts semblent par conséquent plus dignes de considération. Le Tribunal fédéral insiste d'abord sur le rapport entre les art. 271 et 273 LP - dont le premier définit précisément la justification du séquestre et le second la sanction d'une mainmise injustifiée - et rappelle que seul le débiteur peut agir contre la mesure, dirigée contre lui seul, et bien sûr pour sauvegarder ses propres intérêts. En outre, un séquestre justifié "à l'égard du débiteur" peut lui aussi causer un préjudice au tiers revendiquant; et si l'on considère la cause de ce préjudice - à savoir l'immobilisation des biens - on chercherait vainement la raison pour laquelle la même action (et non celle des art. 41 ss CO) n'est pas accordée en cas de saisie. Enfin, l'art. 273 LP "s'explique tout naturellement": une responsabilité particulière est la contrepartie des facilités - quant à la preuve - accordées au créancier qui entend recourir au séquestre, procédure dont l'efficacité dépend surtout de sa rapidité.
Sans revenir sur son fondement, le Tribunal fédéral a, en 1986, rappelé cette jurisprudence (ATF 112 II 114 consid. 2a), qui, de manière générale, a été suivie par les cantons (ainsi, à Genève: SJ 1984 p. 361 consid. 3c; à Zurich: ZR 1931 p. 194/195, No 104; à Bâle-Ville: SJ 1959 p. 276/277, No 108).
Des auteurs importants, surtout les plus anciens, sont du même avis, essentiellement pour le motif que seuls le créancier et le débiteur sont parties à la procédure de l'octroi du séquestre et peuvent donc se fonder sur les règles de cette institution (ainsi, BLUMENSTEIN, p. 847, et JAEGER, éd. franç. n. 2 ad art. 273 LP, qui citent REICHEL et KELLER; de même: FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd., II 243 n. 3, et FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 370, qui se réfère à la jurisprudence fédérale; cf. aussi H. BONNARD, Le séquestre d'après la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, thèse Lausanne 1914, p. 311; K. JUD, Die Entwicklung der Rechtsprechung zum Arrestrecht des SchKG, thèse Zurich 1940, p. 71).
b) L'opinion du Tribunal fédéral - qui déduit de l'institution du séquestre et du système de sa réglementation à quel point de vue et à l'égard de qui la mesure doit être injustifiée pour fonder l'action de l'art. 273 al. 1 LP et sa garantie - a été critiquée dans la doctrine. C'est le cas notamment dans des ouvrages récents, mais sans argument autre que l'intérêt du tiers revendiquant, ni plus ample explication que "la lettre et l'esprit du texte légal" (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., 1988 p. 386 B; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4e éd., 1988 p. 417, No 91; DALLÈVES, FJS 740 p. 26 E. 1).
Un auteur s'est livré à une critique poussée (P. ALBRECHT, Die Haftpflicht des Arrestgläubigers nach schweizerischem Recht, thèse Zurich 1968, p. 30-35, qui suit l'avis de E. OTT, Das Arrestverfahren nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, thèse Zurich 1900, p. 104, et d'un commentateur dans les Monatsblätter für Betreibungs- und Konkursrecht 1908-1911, 2 No 80, p. 229). Il part de l'idée que le dommage du tiers doit être réparé comme celui du débiteur, d'autant que le premier n'a pas tous les moyens du second pour attaquer la mainmise officielle, alors même qu'il mérite davantage protection. Outre que le débiteur peut agir sans avoir été obligé de contester le cas de séquestre, l'auteur objecte que, selon les art. 271 al. 1 et 274 al. 2 ch. 4 LP, déjà l'ordonnance de séquestre doit viser (et non seulement son exécution atteindre) des biens du seul débiteur, que le créancier indique dans sa requête: si tel n'est pas le cas, le séquestre ordonné est aussi "injustifié". En revanche, le créancier ne participe pas à la saisie. Quand à la preuve atténuée des conditions du séquestre (leur vraisemblance), sans audition du débiteur, elle concerne aussi la désignation des objets à séquestre; sur ce point, le créancier n'est souvent pas moins en peine d'acquérir une certitude que s'agissant de certains cas de séquestre.
E. MEIER précise comment le créancier, dans sa requête déjà, se prononce sur la propriété des biens qu'il veut voir séquestrer (Die Sicherheitsleistung des Arrestgläubigers [Arrestkaution] gemäss SchKG 273 I, thèse Zurich 1978, p. 20/21; cf. aussi p. 6 et 54).
B. KLEINER (RSJ 1979, p. 223, et déjà RSJ 1965, p. 39) non seulement préconise une modification de l'art. 273 LP, mais estime que dans la teneur actuelle déjà le séquestre peut être "injustifié" parce qu'il atteint les biens d'un tiers, et non exclusivement ceux du débiteur (art. 271 al. 1 initio LP).
c) Des arrêts récents du Tribunal fédéral paraissent imposer une modification de sa jurisprudence, dont KLEINER et surtout ALBRECHT ont démontré les faiblesses. En effet, s'agissant de ses droits sur les biens séquestrés - qui devraient appartenir au débiteur (art. 271 al. 1 initio LP) - le tiers peut certes exercer une revendication, mais il a en outre qualité pour s'en prendre à l'ordonnance même du séquestre, ainsi d'ailleurs qu'à son exécution. S'il triomphe, à son endroit aussi la mesure est "injustifiée", et il participe à son annulation.
Lorsque, de l'aveu même du créancier, les biens dont il requiert le séquestre n'appartiennent pas au débiteur, mais à un tiers, celui-ci peut former une plainte (art. 17 LP) en faisant valoir que l'office aurait dû refuser d'exécuter la mesure ordonnée par le juge (ATF 109 III 127). Le débiteur est lui aussi admis à prétendre à l'appui d'une telle plainte que les biens frappés par le séquestre appartiennent, au dire même du créancier, à un tiers (ATF 113 III 141 consid. 3b). S'il est seulement invraisemblable que les biens désignés dans l'ordonnance soient la propriété du débiteur, le tiers agira en revanche par la voie du recours de droit public et fera valoir que l'autorité de séquestre a admis de manière insoutenable et contre toute vraisemblance que les biens sur lesquels porte la mesure appartiennent au débiteur (ATF 109 III 127/128). Bien plus, cette qualité selon l'art. 88 OJ vient d'être refusée au débiteur, qui n'est pas concerné par la propriété du tiers, du moins juridiquement (ATF 114 Ia 382 ss).
Si le tiers revendiquant est désormais partie à la procédure d'autorisation (et d'exécution) du séquestre pour prétendre - outre la revendication des art. 106 ss LP - que les biens mis sous main de justice lui appartiennent, et non pas au débiteur, la mesure peut donc être injustifiée, à son égard aussi, en raison de l'art. 271 LP. Habilité à défendre sa propriété contre l'ordonnance, il a aussi qualité pour agir en application de l'art. 273 al. 1 LP, et donc pour requérir des sûretés en vue de garantir la réparation de son dommage éventuel.
d) Enfin, selon le projet de revision de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, le créancier répondra du dommage qu'un séquestre injustifié peut causer tant au débiteur qu'aux tiers; le juge pourra l'astreindre à fournir des sûretés.
Le projet du message du Conseil fédéral, citant seulement AMONN et KLEINER, estime, sans s'en expliquer davantage, que le texte ainsi précisé consacre une interprétation qu'imposaient déjà tant la lettre que l'esprit de la loi.
3. Il ne découle néanmoins pas pour autant des considérations qui précèdent que le juge cantonal ait interprété arbitrairement l'art. 273 al. 1 LP en niant la qualité pour agir du tiers revendiquant.
Une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une règle de droit ou un principe juridique indiscuté, ou lorsqu'elle contredit de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (ATF 112 Ib 247 consid. 3b et les arrêts cités). Pour qu'elle échappe à ce grief, il suffit qu'elle soit acceptable: il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une solution autre que celle de l'autorité cantonale apparaît concevable, voire même préférable (ATF 113 Ia 168 consid. 3). Or, en l'espèce, la décision attaquée est conforme à la jurisprudence fédérale constante. Certes, on l'a vu, en 1983, dans l' ATF 109 III 127 /128, le Tribunal fédéral a donné au tiers la qualité de partie, mais pas dans le cas précis de l'art. 273 al. 1 LP. Au contraire, en 1986, il a encore confirmé, dans un arrêt publié, citant notamment l'ATF 67 III 93ss, que "l'action en réparation ne compète qu'au débiteur séquestré... et non par exemple au tiers revendiquant" (ATF 112 III 114 consid. 2a). Dans ces conditions, on ne saurait reprocher au juge cantonal d'avoir commis arbitraire en ne s'écartant pas de ce principe faute d'avoir remarqué l'amorce éventuelle d'un changement de jurisprudence.
En conclusion, vu les arguments de la doctrine et la tendance générale de la jurisprudence, il paraît s'imposer d'accorder au tiers la qualité de partie pour l'action de l'art. 273 al. 1 LP, mais, dans l'optique très étroite de l'arbitraire, la décision attaquée ne donne pas prise à la critique. Force est donc de rejeter le recours. | fr | Art. 4 Cost., art. 273 cpv. 1 LEF. Prestazione di garanzia in caso di sequestro. Il terzo che rivendica l'oggetto del sequestro sembra essere legittimato a chiedere al creditore risarcimento del danno che il sequestro può causargli e ad ottenere una garanzia ai sensi dell'art. 273 cpv. 1 LEF (consid. 2).
Non incorre tuttavia in arbitrio il giudice che, attenendosi alla giurisprudenza sin qui costante, nega la prestazione di una garanzia (consid. 3). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-125%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,867 | 115 III 130 | 115 III 130
Sachverhalt ab Seite 131
A.- Le 3 novembre 1988, le Président du Tribunal de première instance du canton de Genève a rendu, à la requête de Jet Aviation Zürich AG et de Jet Aviation Basel AG, une ordonnance urgente de mesure conservatoire selon la procédure civile genevoise. La mesure, qui devait porter sur l'avion Falcon Jet dont Transportes Aereos Hispanos (ci-après: TAHIS) est propriétaire, fut exécutée lorsque l'appareil atterrit à Genève, le 8 novembre, au cours d'un trajet Madrid-Genève-Munich et retour à Madrid. Le 10 novembre, les deux sociétés précitées obtinrent une nouvelle mesure conservatoire tendant à faire déposer les deux réacteurs de l'appareil qu'elles avaient loués à TAHIS.
Jet Aviation Zürich AG et Jet Aviation Basel AG requirent le 16 novembre 1988, et obtinrent le même jour, le séquestre (art. 271 ch. 4 LP) de l'appareil toujours immobilisé sur l'aéroport de Genève-Cointrin. La mesure fut aussitôt exécutée par l'Office des poursuites de Genève.
Le 23 novembre 1988, le Président du Tribunal de première instance révoqua l'ordonnance qu'il avait rendue le 3 novembre.
Jet Aviation Zürich AG et Jet Aviation Basel AG ont encore obtenu, le 10 janvier 1989, un second séquestre portant sur les deux réacteurs de l'appareil.
La débitrice ayant fourni une garantie bancaire, l'Office l'autorisa à disposer des biens frappés par les deux séquestres.
B.- TAHIS a formé deux plaintes contre l'exécution par l'Office des séquestres frappant l'avion Falcon Jet et ses réacteurs.
Par décision du 21 juin 1989, l'autorité cantonale de surveillance a ordonné la levée des séquestres litigieux et la restitution de la garantie bancaire à la plaignante.
C.- Jet Aviation Zürich AG et Jet Aviation Basel AG exercent en temps utile un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Elles concluent, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision de l'autorité cantonale de surveillance, au maintien des séquestres et de la garantie bancaire en mains de l'Office.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. L'autorité cantonale a considéré que les mesures conservatoires ordonnées le 8 novembre 1988 en application du droit cantonal de procédure, puis les séquestres ordonnés les 16 novembre 1988 et 10 janvier 1989 avaient été ordonnés en violation de l'art. 81 al. 1 LNA (RS 748.0).
a) L'art. 80 LNA prévoit en principe la saisie conservatoire d'un aéronef au profit du titulaire d'une créance privée; sont toutefois réservées les hypothèses où elle est exclue (art. 81 LNA; cf. RUOSCH, Luftfahrzeuge als Gegenstand der Zwangsvollstreckung, BlSchK 1977 p. 134 s.; BOURGEOIS, FJS 1084 p. 20 s.). Or la mesure est notamment exclue lorsque l'appareil est affecté à des transports de personnes ou de biens contre rémunération, lorsqu'il est prêt à partir pour un tel transport, excepté dans le cas où il s'agit d'une dette contractée pour le voyage qu'il va faire ou d'une créance née au cours du voyage (art. 81 al. 1 let. c LNA).
b) Selon les constatations de la décision attaquée, l'intimée exploite une entreprise de transport aérien. Elle s'était engagée à effectuer un vol commercial le 8 novembre 1988 de Madrid à Genève, puis de Genève à Munich et retour à Madrid. L'appareil fut bloqué à Genève au cours de ce voyage, en exécution des mesures urgentes que les sociétés créancières avaient requises le 2 novembre et obtenues le lendemain.
L'autorité cantonale a exprimé l'opinion selon laquelle l'avion Falcon Jet n'était pas "prêt à partir" lorsqu'il a été immobilisé; toutefois, comme les prétentions des créancières - des factures pour travaux effectués sur les réacteurs de l'appareil - n'étaient pas la conséquence d'une dette contractée pour ou au cours du voyage (art. 81 al. 1 let. c LNA), elle a considéré que la saisie conservatoire était exclue. Cet argument, s'il aboutit à un résultat correct, pèche cependant par manque de logique. Ce n'est en effet que si l'avion est "prêt à partir" que la saisie est exclue, à moins que la créance soit en rapport direct avec le voyage. Or l'escale technique à Genève n'empêchait nullement que l'appareil fût prêt à partir, ou plutôt à repartir. Les recourantes reconnaissent d'ailleurs n'avoir jamais prétendu que l'avion, en raison des mesures conservatoires qu'elles avaient obtenues, se trouvait de manière durable en Suisse, partant qu'une des conditions d'exclusion de la saisie conservatoire (art. 81 al. 1 let. c LNA) n'était pas remplie.
c) Selon l'art. 86 LNA, les dispositions relatives à la saisie conservatoire des aéronefs - et à l'exclusion d'une telle mesure - ne sont applicables aux aéronefs étrangers que si l'Etat dans lequel ils sont immatriculés assure la réciprocité. Cette réciprocité est garantie par tout Etat qui a ratifié la Convention du 29 mai 1933 pour l'unification de certaines règles relatives à la saisie conservatoire des aéronefs. Tant la Suisse que l'Espagne - Etat dans lequel est immatriculé l'avion Falcon Jet de l'intimée - ont ratifié la Convention, respectivement les 27 février 1950 et 12 janvier 1937 (ROLF 1949 II 1756 ss); les recourantes ne le contestent d'ailleurs pas.
3. C'est dès lors à bon droit que l'autorité cantonale a appliqué les dispositions spéciales visant la saisie conservatoire des aéronefs et considéré que le séquestre du Falcon Jet avait été exécuté à tort, c'est-à-dire au cours d'un voyage commercial sans rapport avec les créances alléguées par les requérantes.
Les recourantes contestent que puisse être appliquée au séquestre d'un aéronef la jurisprudence invoquée par l'intimée à l'appui de sa plainte, qui restreint la possibilité d'obtenir un séquestre fondé sur l'art. 271 ch. 4 LP (ATF 112 III 47 ss: "Taschenarrest"). Le moyen n'est pas pertinent. L'autorité cantonale a en effet considéré que le séquestre d'un aéronef devait en premier lieu être examiné au regard des dispositions spéciales dans ce domaine. Le Tribunal fédéral n'a pas non plus de raison d'examiner l'application en l'espèce de la jurisprudence précitée, ni d'ailleurs de se prononcer sur les critiques qu'elle a suscitées (cf. GILLIÉRON, JdT 1988 II 147 ss).
Ce que les recourantes exposent encore à propos de la nature de leurs prétentions - qui seraient reconnues par l'intimée - constitue un moyen qui n'a pas sa place dans le présent recours. Le Tribunal fédéral n'a en effet pas à examiner si la créance est fondée, mais doit se borner à vérifier si les biens séquestrés pouvaient l'être.
4. L'autorité cantonale ne s'est pas prononcée de manière expresse sur le séquestre qui a porté sur les réacteurs de l'avion. Elle est manifestement partie de l'idée que la mesure avait été elle aussi exécutée en violation de l'art. 81 al. 1 let. c LNA. On peut cependant se demander si, comme le prétendent les recourantes, la question du séquestre des réacteurs, qui constituent certes un accessoire indispensable à l'appareil (cf. ATF 108 III 104 consid. 2a), sans lequel il ne peut plus être "prêt à partir" (art. 81 al. 1 let. c LNA), ne doit pas être examinée sous l'angle des dispositions générales qui régissent le séquestre (art. 271 LP). Dans cette hypothèse, il conviendrait alors d'examiner si cette mesure n'aurait pas été obtenue en violation du principe de la bonne foi (art. 2 al. 2 CC; cf. ATF 108 III 103 ss; 120 ss).
Or les recourantes démontrent elles-mêmes l'existence d'un comportement contraire à la bonne foi. Elles expliquent qu'elles avaient démonté les réacteurs (pour les réviser en août 1988), puis avaient obtenu la saisie, le 10 novembre 1988, d'autres réacteurs qu'elles louaient à l'intimée et qui, entre-temps, avaient été montés sur l'appareil bloqué à Genève depuis le 8 novembre; quant au séquestre du 10 janvier, il avait porté sur les réacteurs révisés au début du mois, propriété de l'intimée, et il devait couvrir les prétentions des recourantes et celles de General Electric Company, qui avait procédé à des travaux sur ces moteurs. Or, si les créancières avaient entendu invoquer un droit de rétention sur les réacteurs (cf. sur ce problème RUOSCH, Luftfahrzeuge als Gegenstand der Zwangsvollstreckung, Bulletin de l'ASDA, No 1, 1978 p. 9/10; le même auteur in BlSchK 1977 p. 135-137), elles auraient pu et dû l'invoquer avant que les réacteurs ne soient remontés sur l'appareil au début du mois de janvier. En obtenant un séquestre sur ces réacteurs, les recourantes ont renforcé l'impossibilité pour l'avion de poursuivre le voyage, interrompu en violation de l'art. 81 al. 1 let. c LNA (cf. consid. 2 supra), et obligé l'intimée de manière plus contraignante encore à fournir à l'Office une garantie en vue de la levée des séquestres. | fr | Art. 271 SchKG und Art. 81 Luftfahrtgesetz. Arrestierung eines Luftfahrzeugs - und dann seiner Strahltriebwerke - anlässlich eines Zwischenhalts in der Schweiz während eines gewerbsmässigen Fluges; da die geltend gemachte Forderung keinen unmittelbaren Zusammenhang mit dem Flug hat, verbieten die besonderen Bestimmungen des Luftfahrtgesetzes die Arrestierung des Luftfahrzeugs oder seiner Strahltriebwerke. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-130%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,868 | 115 III 130 | 115 III 130
Sachverhalt ab Seite 131
A.- Le 3 novembre 1988, le Président du Tribunal de première instance du canton de Genève a rendu, à la requête de Jet Aviation Zürich AG et de Jet Aviation Basel AG, une ordonnance urgente de mesure conservatoire selon la procédure civile genevoise. La mesure, qui devait porter sur l'avion Falcon Jet dont Transportes Aereos Hispanos (ci-après: TAHIS) est propriétaire, fut exécutée lorsque l'appareil atterrit à Genève, le 8 novembre, au cours d'un trajet Madrid-Genève-Munich et retour à Madrid. Le 10 novembre, les deux sociétés précitées obtinrent une nouvelle mesure conservatoire tendant à faire déposer les deux réacteurs de l'appareil qu'elles avaient loués à TAHIS.
Jet Aviation Zürich AG et Jet Aviation Basel AG requirent le 16 novembre 1988, et obtinrent le même jour, le séquestre (art. 271 ch. 4 LP) de l'appareil toujours immobilisé sur l'aéroport de Genève-Cointrin. La mesure fut aussitôt exécutée par l'Office des poursuites de Genève.
Le 23 novembre 1988, le Président du Tribunal de première instance révoqua l'ordonnance qu'il avait rendue le 3 novembre.
Jet Aviation Zürich AG et Jet Aviation Basel AG ont encore obtenu, le 10 janvier 1989, un second séquestre portant sur les deux réacteurs de l'appareil.
La débitrice ayant fourni une garantie bancaire, l'Office l'autorisa à disposer des biens frappés par les deux séquestres.
B.- TAHIS a formé deux plaintes contre l'exécution par l'Office des séquestres frappant l'avion Falcon Jet et ses réacteurs.
Par décision du 21 juin 1989, l'autorité cantonale de surveillance a ordonné la levée des séquestres litigieux et la restitution de la garantie bancaire à la plaignante.
C.- Jet Aviation Zürich AG et Jet Aviation Basel AG exercent en temps utile un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Elles concluent, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision de l'autorité cantonale de surveillance, au maintien des séquestres et de la garantie bancaire en mains de l'Office.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. L'autorité cantonale a considéré que les mesures conservatoires ordonnées le 8 novembre 1988 en application du droit cantonal de procédure, puis les séquestres ordonnés les 16 novembre 1988 et 10 janvier 1989 avaient été ordonnés en violation de l'art. 81 al. 1 LNA (RS 748.0).
a) L'art. 80 LNA prévoit en principe la saisie conservatoire d'un aéronef au profit du titulaire d'une créance privée; sont toutefois réservées les hypothèses où elle est exclue (art. 81 LNA; cf. RUOSCH, Luftfahrzeuge als Gegenstand der Zwangsvollstreckung, BlSchK 1977 p. 134 s.; BOURGEOIS, FJS 1084 p. 20 s.). Or la mesure est notamment exclue lorsque l'appareil est affecté à des transports de personnes ou de biens contre rémunération, lorsqu'il est prêt à partir pour un tel transport, excepté dans le cas où il s'agit d'une dette contractée pour le voyage qu'il va faire ou d'une créance née au cours du voyage (art. 81 al. 1 let. c LNA).
b) Selon les constatations de la décision attaquée, l'intimée exploite une entreprise de transport aérien. Elle s'était engagée à effectuer un vol commercial le 8 novembre 1988 de Madrid à Genève, puis de Genève à Munich et retour à Madrid. L'appareil fut bloqué à Genève au cours de ce voyage, en exécution des mesures urgentes que les sociétés créancières avaient requises le 2 novembre et obtenues le lendemain.
L'autorité cantonale a exprimé l'opinion selon laquelle l'avion Falcon Jet n'était pas "prêt à partir" lorsqu'il a été immobilisé; toutefois, comme les prétentions des créancières - des factures pour travaux effectués sur les réacteurs de l'appareil - n'étaient pas la conséquence d'une dette contractée pour ou au cours du voyage (art. 81 al. 1 let. c LNA), elle a considéré que la saisie conservatoire était exclue. Cet argument, s'il aboutit à un résultat correct, pèche cependant par manque de logique. Ce n'est en effet que si l'avion est "prêt à partir" que la saisie est exclue, à moins que la créance soit en rapport direct avec le voyage. Or l'escale technique à Genève n'empêchait nullement que l'appareil fût prêt à partir, ou plutôt à repartir. Les recourantes reconnaissent d'ailleurs n'avoir jamais prétendu que l'avion, en raison des mesures conservatoires qu'elles avaient obtenues, se trouvait de manière durable en Suisse, partant qu'une des conditions d'exclusion de la saisie conservatoire (art. 81 al. 1 let. c LNA) n'était pas remplie.
c) Selon l'art. 86 LNA, les dispositions relatives à la saisie conservatoire des aéronefs - et à l'exclusion d'une telle mesure - ne sont applicables aux aéronefs étrangers que si l'Etat dans lequel ils sont immatriculés assure la réciprocité. Cette réciprocité est garantie par tout Etat qui a ratifié la Convention du 29 mai 1933 pour l'unification de certaines règles relatives à la saisie conservatoire des aéronefs. Tant la Suisse que l'Espagne - Etat dans lequel est immatriculé l'avion Falcon Jet de l'intimée - ont ratifié la Convention, respectivement les 27 février 1950 et 12 janvier 1937 (ROLF 1949 II 1756 ss); les recourantes ne le contestent d'ailleurs pas.
3. C'est dès lors à bon droit que l'autorité cantonale a appliqué les dispositions spéciales visant la saisie conservatoire des aéronefs et considéré que le séquestre du Falcon Jet avait été exécuté à tort, c'est-à-dire au cours d'un voyage commercial sans rapport avec les créances alléguées par les requérantes.
Les recourantes contestent que puisse être appliquée au séquestre d'un aéronef la jurisprudence invoquée par l'intimée à l'appui de sa plainte, qui restreint la possibilité d'obtenir un séquestre fondé sur l'art. 271 ch. 4 LP (ATF 112 III 47 ss: "Taschenarrest"). Le moyen n'est pas pertinent. L'autorité cantonale a en effet considéré que le séquestre d'un aéronef devait en premier lieu être examiné au regard des dispositions spéciales dans ce domaine. Le Tribunal fédéral n'a pas non plus de raison d'examiner l'application en l'espèce de la jurisprudence précitée, ni d'ailleurs de se prononcer sur les critiques qu'elle a suscitées (cf. GILLIÉRON, JdT 1988 II 147 ss).
Ce que les recourantes exposent encore à propos de la nature de leurs prétentions - qui seraient reconnues par l'intimée - constitue un moyen qui n'a pas sa place dans le présent recours. Le Tribunal fédéral n'a en effet pas à examiner si la créance est fondée, mais doit se borner à vérifier si les biens séquestrés pouvaient l'être.
4. L'autorité cantonale ne s'est pas prononcée de manière expresse sur le séquestre qui a porté sur les réacteurs de l'avion. Elle est manifestement partie de l'idée que la mesure avait été elle aussi exécutée en violation de l'art. 81 al. 1 let. c LNA. On peut cependant se demander si, comme le prétendent les recourantes, la question du séquestre des réacteurs, qui constituent certes un accessoire indispensable à l'appareil (cf. ATF 108 III 104 consid. 2a), sans lequel il ne peut plus être "prêt à partir" (art. 81 al. 1 let. c LNA), ne doit pas être examinée sous l'angle des dispositions générales qui régissent le séquestre (art. 271 LP). Dans cette hypothèse, il conviendrait alors d'examiner si cette mesure n'aurait pas été obtenue en violation du principe de la bonne foi (art. 2 al. 2 CC; cf. ATF 108 III 103 ss; 120 ss).
Or les recourantes démontrent elles-mêmes l'existence d'un comportement contraire à la bonne foi. Elles expliquent qu'elles avaient démonté les réacteurs (pour les réviser en août 1988), puis avaient obtenu la saisie, le 10 novembre 1988, d'autres réacteurs qu'elles louaient à l'intimée et qui, entre-temps, avaient été montés sur l'appareil bloqué à Genève depuis le 8 novembre; quant au séquestre du 10 janvier, il avait porté sur les réacteurs révisés au début du mois, propriété de l'intimée, et il devait couvrir les prétentions des recourantes et celles de General Electric Company, qui avait procédé à des travaux sur ces moteurs. Or, si les créancières avaient entendu invoquer un droit de rétention sur les réacteurs (cf. sur ce problème RUOSCH, Luftfahrzeuge als Gegenstand der Zwangsvollstreckung, Bulletin de l'ASDA, No 1, 1978 p. 9/10; le même auteur in BlSchK 1977 p. 135-137), elles auraient pu et dû l'invoquer avant que les réacteurs ne soient remontés sur l'appareil au début du mois de janvier. En obtenant un séquestre sur ces réacteurs, les recourantes ont renforcé l'impossibilité pour l'avion de poursuivre le voyage, interrompu en violation de l'art. 81 al. 1 let. c LNA (cf. consid. 2 supra), et obligé l'intimée de manière plus contraignante encore à fournir à l'Office une garantie en vue de la levée des séquestres. | fr | Art. 271 LP et art. 81 Loi sur la navigation aérienne. Séquestre d'un aéronef - puis de ses réacteurs - à l'occasion d'une escale en Suisse au cours d'un voyage commercial; la créance alléguée n'ayant aucun rapport direct avec le voyage, les dispositions spéciales de la Loi fédérale sur la navigation aérienne interdisent le séquestre de l'appareil ou de ses réacteurs. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-130%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,869 | 115 III 130 | 115 III 130
Sachverhalt ab Seite 131
A.- Le 3 novembre 1988, le Président du Tribunal de première instance du canton de Genève a rendu, à la requête de Jet Aviation Zürich AG et de Jet Aviation Basel AG, une ordonnance urgente de mesure conservatoire selon la procédure civile genevoise. La mesure, qui devait porter sur l'avion Falcon Jet dont Transportes Aereos Hispanos (ci-après: TAHIS) est propriétaire, fut exécutée lorsque l'appareil atterrit à Genève, le 8 novembre, au cours d'un trajet Madrid-Genève-Munich et retour à Madrid. Le 10 novembre, les deux sociétés précitées obtinrent une nouvelle mesure conservatoire tendant à faire déposer les deux réacteurs de l'appareil qu'elles avaient loués à TAHIS.
Jet Aviation Zürich AG et Jet Aviation Basel AG requirent le 16 novembre 1988, et obtinrent le même jour, le séquestre (art. 271 ch. 4 LP) de l'appareil toujours immobilisé sur l'aéroport de Genève-Cointrin. La mesure fut aussitôt exécutée par l'Office des poursuites de Genève.
Le 23 novembre 1988, le Président du Tribunal de première instance révoqua l'ordonnance qu'il avait rendue le 3 novembre.
Jet Aviation Zürich AG et Jet Aviation Basel AG ont encore obtenu, le 10 janvier 1989, un second séquestre portant sur les deux réacteurs de l'appareil.
La débitrice ayant fourni une garantie bancaire, l'Office l'autorisa à disposer des biens frappés par les deux séquestres.
B.- TAHIS a formé deux plaintes contre l'exécution par l'Office des séquestres frappant l'avion Falcon Jet et ses réacteurs.
Par décision du 21 juin 1989, l'autorité cantonale de surveillance a ordonné la levée des séquestres litigieux et la restitution de la garantie bancaire à la plaignante.
C.- Jet Aviation Zürich AG et Jet Aviation Basel AG exercent en temps utile un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Elles concluent, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision de l'autorité cantonale de surveillance, au maintien des séquestres et de la garantie bancaire en mains de l'Office.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. L'autorité cantonale a considéré que les mesures conservatoires ordonnées le 8 novembre 1988 en application du droit cantonal de procédure, puis les séquestres ordonnés les 16 novembre 1988 et 10 janvier 1989 avaient été ordonnés en violation de l'art. 81 al. 1 LNA (RS 748.0).
a) L'art. 80 LNA prévoit en principe la saisie conservatoire d'un aéronef au profit du titulaire d'une créance privée; sont toutefois réservées les hypothèses où elle est exclue (art. 81 LNA; cf. RUOSCH, Luftfahrzeuge als Gegenstand der Zwangsvollstreckung, BlSchK 1977 p. 134 s.; BOURGEOIS, FJS 1084 p. 20 s.). Or la mesure est notamment exclue lorsque l'appareil est affecté à des transports de personnes ou de biens contre rémunération, lorsqu'il est prêt à partir pour un tel transport, excepté dans le cas où il s'agit d'une dette contractée pour le voyage qu'il va faire ou d'une créance née au cours du voyage (art. 81 al. 1 let. c LNA).
b) Selon les constatations de la décision attaquée, l'intimée exploite une entreprise de transport aérien. Elle s'était engagée à effectuer un vol commercial le 8 novembre 1988 de Madrid à Genève, puis de Genève à Munich et retour à Madrid. L'appareil fut bloqué à Genève au cours de ce voyage, en exécution des mesures urgentes que les sociétés créancières avaient requises le 2 novembre et obtenues le lendemain.
L'autorité cantonale a exprimé l'opinion selon laquelle l'avion Falcon Jet n'était pas "prêt à partir" lorsqu'il a été immobilisé; toutefois, comme les prétentions des créancières - des factures pour travaux effectués sur les réacteurs de l'appareil - n'étaient pas la conséquence d'une dette contractée pour ou au cours du voyage (art. 81 al. 1 let. c LNA), elle a considéré que la saisie conservatoire était exclue. Cet argument, s'il aboutit à un résultat correct, pèche cependant par manque de logique. Ce n'est en effet que si l'avion est "prêt à partir" que la saisie est exclue, à moins que la créance soit en rapport direct avec le voyage. Or l'escale technique à Genève n'empêchait nullement que l'appareil fût prêt à partir, ou plutôt à repartir. Les recourantes reconnaissent d'ailleurs n'avoir jamais prétendu que l'avion, en raison des mesures conservatoires qu'elles avaient obtenues, se trouvait de manière durable en Suisse, partant qu'une des conditions d'exclusion de la saisie conservatoire (art. 81 al. 1 let. c LNA) n'était pas remplie.
c) Selon l'art. 86 LNA, les dispositions relatives à la saisie conservatoire des aéronefs - et à l'exclusion d'une telle mesure - ne sont applicables aux aéronefs étrangers que si l'Etat dans lequel ils sont immatriculés assure la réciprocité. Cette réciprocité est garantie par tout Etat qui a ratifié la Convention du 29 mai 1933 pour l'unification de certaines règles relatives à la saisie conservatoire des aéronefs. Tant la Suisse que l'Espagne - Etat dans lequel est immatriculé l'avion Falcon Jet de l'intimée - ont ratifié la Convention, respectivement les 27 février 1950 et 12 janvier 1937 (ROLF 1949 II 1756 ss); les recourantes ne le contestent d'ailleurs pas.
3. C'est dès lors à bon droit que l'autorité cantonale a appliqué les dispositions spéciales visant la saisie conservatoire des aéronefs et considéré que le séquestre du Falcon Jet avait été exécuté à tort, c'est-à-dire au cours d'un voyage commercial sans rapport avec les créances alléguées par les requérantes.
Les recourantes contestent que puisse être appliquée au séquestre d'un aéronef la jurisprudence invoquée par l'intimée à l'appui de sa plainte, qui restreint la possibilité d'obtenir un séquestre fondé sur l'art. 271 ch. 4 LP (ATF 112 III 47 ss: "Taschenarrest"). Le moyen n'est pas pertinent. L'autorité cantonale a en effet considéré que le séquestre d'un aéronef devait en premier lieu être examiné au regard des dispositions spéciales dans ce domaine. Le Tribunal fédéral n'a pas non plus de raison d'examiner l'application en l'espèce de la jurisprudence précitée, ni d'ailleurs de se prononcer sur les critiques qu'elle a suscitées (cf. GILLIÉRON, JdT 1988 II 147 ss).
Ce que les recourantes exposent encore à propos de la nature de leurs prétentions - qui seraient reconnues par l'intimée - constitue un moyen qui n'a pas sa place dans le présent recours. Le Tribunal fédéral n'a en effet pas à examiner si la créance est fondée, mais doit se borner à vérifier si les biens séquestrés pouvaient l'être.
4. L'autorité cantonale ne s'est pas prononcée de manière expresse sur le séquestre qui a porté sur les réacteurs de l'avion. Elle est manifestement partie de l'idée que la mesure avait été elle aussi exécutée en violation de l'art. 81 al. 1 let. c LNA. On peut cependant se demander si, comme le prétendent les recourantes, la question du séquestre des réacteurs, qui constituent certes un accessoire indispensable à l'appareil (cf. ATF 108 III 104 consid. 2a), sans lequel il ne peut plus être "prêt à partir" (art. 81 al. 1 let. c LNA), ne doit pas être examinée sous l'angle des dispositions générales qui régissent le séquestre (art. 271 LP). Dans cette hypothèse, il conviendrait alors d'examiner si cette mesure n'aurait pas été obtenue en violation du principe de la bonne foi (art. 2 al. 2 CC; cf. ATF 108 III 103 ss; 120 ss).
Or les recourantes démontrent elles-mêmes l'existence d'un comportement contraire à la bonne foi. Elles expliquent qu'elles avaient démonté les réacteurs (pour les réviser en août 1988), puis avaient obtenu la saisie, le 10 novembre 1988, d'autres réacteurs qu'elles louaient à l'intimée et qui, entre-temps, avaient été montés sur l'appareil bloqué à Genève depuis le 8 novembre; quant au séquestre du 10 janvier, il avait porté sur les réacteurs révisés au début du mois, propriété de l'intimée, et il devait couvrir les prétentions des recourantes et celles de General Electric Company, qui avait procédé à des travaux sur ces moteurs. Or, si les créancières avaient entendu invoquer un droit de rétention sur les réacteurs (cf. sur ce problème RUOSCH, Luftfahrzeuge als Gegenstand der Zwangsvollstreckung, Bulletin de l'ASDA, No 1, 1978 p. 9/10; le même auteur in BlSchK 1977 p. 135-137), elles auraient pu et dû l'invoquer avant que les réacteurs ne soient remontés sur l'appareil au début du mois de janvier. En obtenant un séquestre sur ces réacteurs, les recourantes ont renforcé l'impossibilité pour l'avion de poursuivre le voyage, interrompu en violation de l'art. 81 al. 1 let. c LNA (cf. consid. 2 supra), et obligé l'intimée de manière plus contraignante encore à fournir à l'Office une garantie en vue de la levée des séquestres. | fr | Art. 271 LEF e art. 81 della Legge federale sulla navigazione aerea. Sequestro di un aeromobile - e in seguito dei suoi reattori - in occasione di uno scalo in Svizzera nel corso di un viaggio commerciale; poiché il credito addotto è privo di un rapporto diretto con il viaggio, le norme speciali della Legge federale sulla navigazione aerea vietano il sequestro dell'aeromobile o dei suoi reattori. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-130%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,870 | 115 III 134 | 115 III 134
Sachverhalt ab Seite 135
A.- Le 11 novembre 1987, l'autorité de séquestre de Genève rendit au préjudice de la débitrice SL Oil Executive Services AG (ci-après SL Oil), à la requête de la Sociedade Nacional de Combustiveis de Angola, U.E.E. (ci-après SNCA) et pour une créance en capital de 44'652'570 fr., une ordonnance de séquestre No 287 SQ 616 portant sur les biens en mains de quatre établissements bancaires et "appartenant à la société SL Oil Executive AG ou encore au nom de M. Stellan Lundqvist ou encore au nom des sociétés Beverli SA + Inc. mais appartenant à la débitrice". L'Office des poursuites de Genève exécuta le séquestre le 24 novembre 1987.
Le 27 janvier 1988, l'autorité de séquestre précitée rendit, à l'encontre de Stellan Lundqvist, à la requête de SNCA, pour la même créance et pour la même cause, une ordonnance de séquestre No 288 SQ 47 portant sur les biens en mains des mêmes établissements bancaires et appartenant au débiteur "ou encore au nom des sociétés SL Oil Executive Services AG Libéria, Beverli SA (Beverli Ltd) Fribourg, Beverli Inc. Panama mais appartenant en réalité à Stellan Lundqvist". L'Office des poursuites exécuta le séquestre le 27 janvier 1988.
La créancière valida les deux séquestres en temps utile.
Le 15 mars 1988, les sociétés Beverli SA Fribourg et Beverli Inc. Panama revendiquèrent la propriété de divers avoirs visés par les séquestres Nos 616/87 et 47/88. Sur requête de l'Office des poursuites, les deux sociétés revendiquantes mentionnèrent le nom des banques et le numéro des comptes sur lesquels elles faisaient valoir un droit de propriété. Elles ne donnèrent toutefois aucune indication sur le contenu desdits comptes bancaires.
Le 15 avril 1988, l'Office des poursuites impartit à SNCA le délai prévu par l'art. 109 LP pour contester ces revendications. Sur requête de la créancière, qui demandait que les sociétés revendiquantes précisent leurs prétentions, l'Office des poursuites révoqua le 21 avril 1988, à l'endroit de la créancière seulement, les délais fixés le 15 avril 1988.
Par décision du 20 juin 1988, l'Office des poursuites, sur l'intervention des revendiquantes, constata que les séquestres Nos 616/87 et 47/88 présentaient entre eux de telles contradictions qu'il n'était pas possible de les maintenir.
B.- Le 26 août 1988, sur requête de SNCA, l'autorité de séquestre de Genève rendit une ordonnance de séquestre No 188 SQ 472 contre SL Oil et une autre No 188 SQ 471 contre Stellan Lundqvist. Ces deux ordonnances se fondaient sur la même cause juridique, concernaient la même créance et portaient sur les mêmes biens en mains des mêmes établissements bancaires que ceux désignés respectivement dans les ordonnances de séquestre Nos 616/87 et 47/88. L'Office exécuta ces deux séquestres le jour même.
C.- Le 1er juillet 1988, SNCA forma une plainte devant l'autorité cantonale de surveillance contre la décision de l'Office des poursuites du 20 juin 1988, dont elle requérait l'annulation.
Le 9 septembre 1988, les sociétés Beverli SA et Beverli Inc. déposèrent une plainte contre l'exécution des séquestres Nos 471/88 et 472/88, en concluant à leur annulation. Elles demandaient également la levée des séquestres Nos 616/87 et 47/88 et la constatation du caractère abusif de tout séquestre futur requis par SNCA sur leurs avoirs, car il s'agirait alors de séquestres investigatoires.
Par décision du 22 mars 1989, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève ordonna la jonction des deux plaintes, déclara sans objet la plainte de SNCA et leva les séquestres Nos 616/87, 47/88, 471/88 et 472/88.
D.- SNCA exerce en temps utile un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de la décision de l'autorité cantonale de surveillance et à ce qu'il soit enjoint à l'Office des poursuites de maintenir les séquestres litigieux.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. Il n'y a pas lieu d'examiner en l'espèce si l'autorité cantonale a correctement interprété la décision de l'Office des poursuites du 20 juin 1988 et si cet office a outrepassé ses compétences en refusant de maintenir les séquestres Nos 616/87 et 47/88. L'autorité cantonale a en effet décidé de lever les quatre séquestres litigieux pour un motif que l'Office des poursuites n'a pas retenu. L'autorité cantonale de surveillance a vu dans les procédés de la recourante, qui a fait mettre sous main de justice à deux reprises des biens qu'elle attribue à ses deux débiteurs, un comportement inconciliable avec les règles de l'exécution forcée.
Selon la jurisprudence, les indications contradictoires du créancier quant à la titularité des biens à séquestrer entraînent la nullité de l'exécution du séquestre (ATF 107 III 155 /156). Les mêmes biens ne peuvent appartenir en même temps à deux débiteurs (hormis le cas de propriété en main commune) ni être l'objet de deux procédures distinctes d'exécution forcée pour le recouvrement de la même créance.
Se fondant sur un arrêt de la Chambre de céans du 23 avril 1987 dans la cause Galadari, partiellement publié dans la SJ 1987 p. 453, la recourante objecte que, dans la mesure où le créancier est dans l'incertitude sur la titularité des biens dont il demande le séquestre par deux procédures parallèles contre ses débiteurs solidaires, il est en droit d'affirmer conjointement la propriété de l'un et l'autre de ses débiteurs, la question ne pouvant être tranchée que par l'action en revendication de l'un ou l'autre des poursuivis dans le cadre des art. 106 ss LP. En agissant ainsi, le créancier ne se place nullement dans une situation comportant une contradiction insoluble, comme c'était le cas dans l' ATF 107 III 101 ss. Cette décision du Tribunal fédéral, que l'autorité cantonale a également mentionnée, renvoie elle-même à une jurisprudence antérieure, constatée dans les arrêts non publiés Le Roux du 25 janvier 1983 et Mouawad du 1er février 1983.
Il faut s'en tenir au principe posé dans l' ATF 107 III 155 /156: le créancier séquestrant ne peut désigner à la fois plusieurs débiteurs poursuivis pour la même créance comme propriétaires des mêmes biens. Toutefois, si le créancier a introduit simultanément des poursuites contre ses débiteurs solidaires pour le recouvrement d'une même créance, montrant par là qu'il hésite à attribuer à l'un ou l'autre de ses débiteurs la titularité des biens à séquestrer, il lui est loisible de requérir la mise sous main de justice des mêmes biens dans toutes les procédures de séquestre ouvertes parallèlement. Les séquestres ainsi pratiqués ne conduisent à aucune impossibilité de continuer la poursuite, puisque aussi bien celle-ci peut conduire à la réalisation des biens séquestrés, qu'ils appartiennent à l'un des débiteurs solidaires ou à l'autre, dans la mesure où tous sont poursuivis simultanément (cf. arrêt non publié Le Roux du 25 janvier 1983). Il convient dès lors de préciser l'ATF 107 III 155/156. | fr | Arrest. Soweit der Arrestgläubiger zur Deckung der gleichen Forderung gleichzeitig mehrere Betreibungen gegen seine Solidarschuldner eingeleitet hat, kann er in allen gleichzeitig eröffneten Arrestverfahren die Verarrestierung der gleichen Vermögenswerte verlangen (E. 5; Präzisierung der Rechtsprechung). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-134%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 135
A.- Le 11 novembre 1987, l'autorité de séquestre de Genève rendit au préjudice de la débitrice SL Oil Executive Services AG (ci-après SL Oil), à la requête de la Sociedade Nacional de Combustiveis de Angola, U.E.E. (ci-après SNCA) et pour une créance en capital de 44'652'570 fr., une ordonnance de séquestre No 287 SQ 616 portant sur les biens en mains de quatre établissements bancaires et "appartenant à la société SL Oil Executive AG ou encore au nom de M. Stellan Lundqvist ou encore au nom des sociétés Beverli SA + Inc. mais appartenant à la débitrice". L'Office des poursuites de Genève exécuta le séquestre le 24 novembre 1987.
Le 27 janvier 1988, l'autorité de séquestre précitée rendit, à l'encontre de Stellan Lundqvist, à la requête de SNCA, pour la même créance et pour la même cause, une ordonnance de séquestre No 288 SQ 47 portant sur les biens en mains des mêmes établissements bancaires et appartenant au débiteur "ou encore au nom des sociétés SL Oil Executive Services AG Libéria, Beverli SA (Beverli Ltd) Fribourg, Beverli Inc. Panama mais appartenant en réalité à Stellan Lundqvist". L'Office des poursuites exécuta le séquestre le 27 janvier 1988.
La créancière valida les deux séquestres en temps utile.
Le 15 mars 1988, les sociétés Beverli SA Fribourg et Beverli Inc. Panama revendiquèrent la propriété de divers avoirs visés par les séquestres Nos 616/87 et 47/88. Sur requête de l'Office des poursuites, les deux sociétés revendiquantes mentionnèrent le nom des banques et le numéro des comptes sur lesquels elles faisaient valoir un droit de propriété. Elles ne donnèrent toutefois aucune indication sur le contenu desdits comptes bancaires.
Le 15 avril 1988, l'Office des poursuites impartit à SNCA le délai prévu par l'art. 109 LP pour contester ces revendications. Sur requête de la créancière, qui demandait que les sociétés revendiquantes précisent leurs prétentions, l'Office des poursuites révoqua le 21 avril 1988, à l'endroit de la créancière seulement, les délais fixés le 15 avril 1988.
Par décision du 20 juin 1988, l'Office des poursuites, sur l'intervention des revendiquantes, constata que les séquestres Nos 616/87 et 47/88 présentaient entre eux de telles contradictions qu'il n'était pas possible de les maintenir.
B.- Le 26 août 1988, sur requête de SNCA, l'autorité de séquestre de Genève rendit une ordonnance de séquestre No 188 SQ 472 contre SL Oil et une autre No 188 SQ 471 contre Stellan Lundqvist. Ces deux ordonnances se fondaient sur la même cause juridique, concernaient la même créance et portaient sur les mêmes biens en mains des mêmes établissements bancaires que ceux désignés respectivement dans les ordonnances de séquestre Nos 616/87 et 47/88. L'Office exécuta ces deux séquestres le jour même.
C.- Le 1er juillet 1988, SNCA forma une plainte devant l'autorité cantonale de surveillance contre la décision de l'Office des poursuites du 20 juin 1988, dont elle requérait l'annulation.
Le 9 septembre 1988, les sociétés Beverli SA et Beverli Inc. déposèrent une plainte contre l'exécution des séquestres Nos 471/88 et 472/88, en concluant à leur annulation. Elles demandaient également la levée des séquestres Nos 616/87 et 47/88 et la constatation du caractère abusif de tout séquestre futur requis par SNCA sur leurs avoirs, car il s'agirait alors de séquestres investigatoires.
Par décision du 22 mars 1989, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève ordonna la jonction des deux plaintes, déclara sans objet la plainte de SNCA et leva les séquestres Nos 616/87, 47/88, 471/88 et 472/88.
D.- SNCA exerce en temps utile un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de la décision de l'autorité cantonale de surveillance et à ce qu'il soit enjoint à l'Office des poursuites de maintenir les séquestres litigieux.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. Il n'y a pas lieu d'examiner en l'espèce si l'autorité cantonale a correctement interprété la décision de l'Office des poursuites du 20 juin 1988 et si cet office a outrepassé ses compétences en refusant de maintenir les séquestres Nos 616/87 et 47/88. L'autorité cantonale a en effet décidé de lever les quatre séquestres litigieux pour un motif que l'Office des poursuites n'a pas retenu. L'autorité cantonale de surveillance a vu dans les procédés de la recourante, qui a fait mettre sous main de justice à deux reprises des biens qu'elle attribue à ses deux débiteurs, un comportement inconciliable avec les règles de l'exécution forcée.
Selon la jurisprudence, les indications contradictoires du créancier quant à la titularité des biens à séquestrer entraînent la nullité de l'exécution du séquestre (ATF 107 III 155 /156). Les mêmes biens ne peuvent appartenir en même temps à deux débiteurs (hormis le cas de propriété en main commune) ni être l'objet de deux procédures distinctes d'exécution forcée pour le recouvrement de la même créance.
Se fondant sur un arrêt de la Chambre de céans du 23 avril 1987 dans la cause Galadari, partiellement publié dans la SJ 1987 p. 453, la recourante objecte que, dans la mesure où le créancier est dans l'incertitude sur la titularité des biens dont il demande le séquestre par deux procédures parallèles contre ses débiteurs solidaires, il est en droit d'affirmer conjointement la propriété de l'un et l'autre de ses débiteurs, la question ne pouvant être tranchée que par l'action en revendication de l'un ou l'autre des poursuivis dans le cadre des art. 106 ss LP. En agissant ainsi, le créancier ne se place nullement dans une situation comportant une contradiction insoluble, comme c'était le cas dans l' ATF 107 III 101 ss. Cette décision du Tribunal fédéral, que l'autorité cantonale a également mentionnée, renvoie elle-même à une jurisprudence antérieure, constatée dans les arrêts non publiés Le Roux du 25 janvier 1983 et Mouawad du 1er février 1983.
Il faut s'en tenir au principe posé dans l' ATF 107 III 155 /156: le créancier séquestrant ne peut désigner à la fois plusieurs débiteurs poursuivis pour la même créance comme propriétaires des mêmes biens. Toutefois, si le créancier a introduit simultanément des poursuites contre ses débiteurs solidaires pour le recouvrement d'une même créance, montrant par là qu'il hésite à attribuer à l'un ou l'autre de ses débiteurs la titularité des biens à séquestrer, il lui est loisible de requérir la mise sous main de justice des mêmes biens dans toutes les procédures de séquestre ouvertes parallèlement. Les séquestres ainsi pratiqués ne conduisent à aucune impossibilité de continuer la poursuite, puisque aussi bien celle-ci peut conduire à la réalisation des biens séquestrés, qu'ils appartiennent à l'un des débiteurs solidaires ou à l'autre, dans la mesure où tous sont poursuivis simultanément (cf. arrêt non publié Le Roux du 25 janvier 1983). Il convient dès lors de préciser l'ATF 107 III 155/156. | fr | Séquestre. Dans la mesure où le créancier séquestrant a introduit simultanément des poursuites contre ses débiteurs solidaires pour le recouvrement d'une même créance, il peut requérir la mise sous main de justice de biens identiques dans toutes les procédures de séquestre ouvertes parallèlement (consid. 5; précision de la jurisprudence). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-134%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,872 | 115 III 134 | 115 III 134
Sachverhalt ab Seite 135
A.- Le 11 novembre 1987, l'autorité de séquestre de Genève rendit au préjudice de la débitrice SL Oil Executive Services AG (ci-après SL Oil), à la requête de la Sociedade Nacional de Combustiveis de Angola, U.E.E. (ci-après SNCA) et pour une créance en capital de 44'652'570 fr., une ordonnance de séquestre No 287 SQ 616 portant sur les biens en mains de quatre établissements bancaires et "appartenant à la société SL Oil Executive AG ou encore au nom de M. Stellan Lundqvist ou encore au nom des sociétés Beverli SA + Inc. mais appartenant à la débitrice". L'Office des poursuites de Genève exécuta le séquestre le 24 novembre 1987.
Le 27 janvier 1988, l'autorité de séquestre précitée rendit, à l'encontre de Stellan Lundqvist, à la requête de SNCA, pour la même créance et pour la même cause, une ordonnance de séquestre No 288 SQ 47 portant sur les biens en mains des mêmes établissements bancaires et appartenant au débiteur "ou encore au nom des sociétés SL Oil Executive Services AG Libéria, Beverli SA (Beverli Ltd) Fribourg, Beverli Inc. Panama mais appartenant en réalité à Stellan Lundqvist". L'Office des poursuites exécuta le séquestre le 27 janvier 1988.
La créancière valida les deux séquestres en temps utile.
Le 15 mars 1988, les sociétés Beverli SA Fribourg et Beverli Inc. Panama revendiquèrent la propriété de divers avoirs visés par les séquestres Nos 616/87 et 47/88. Sur requête de l'Office des poursuites, les deux sociétés revendiquantes mentionnèrent le nom des banques et le numéro des comptes sur lesquels elles faisaient valoir un droit de propriété. Elles ne donnèrent toutefois aucune indication sur le contenu desdits comptes bancaires.
Le 15 avril 1988, l'Office des poursuites impartit à SNCA le délai prévu par l'art. 109 LP pour contester ces revendications. Sur requête de la créancière, qui demandait que les sociétés revendiquantes précisent leurs prétentions, l'Office des poursuites révoqua le 21 avril 1988, à l'endroit de la créancière seulement, les délais fixés le 15 avril 1988.
Par décision du 20 juin 1988, l'Office des poursuites, sur l'intervention des revendiquantes, constata que les séquestres Nos 616/87 et 47/88 présentaient entre eux de telles contradictions qu'il n'était pas possible de les maintenir.
B.- Le 26 août 1988, sur requête de SNCA, l'autorité de séquestre de Genève rendit une ordonnance de séquestre No 188 SQ 472 contre SL Oil et une autre No 188 SQ 471 contre Stellan Lundqvist. Ces deux ordonnances se fondaient sur la même cause juridique, concernaient la même créance et portaient sur les mêmes biens en mains des mêmes établissements bancaires que ceux désignés respectivement dans les ordonnances de séquestre Nos 616/87 et 47/88. L'Office exécuta ces deux séquestres le jour même.
C.- Le 1er juillet 1988, SNCA forma une plainte devant l'autorité cantonale de surveillance contre la décision de l'Office des poursuites du 20 juin 1988, dont elle requérait l'annulation.
Le 9 septembre 1988, les sociétés Beverli SA et Beverli Inc. déposèrent une plainte contre l'exécution des séquestres Nos 471/88 et 472/88, en concluant à leur annulation. Elles demandaient également la levée des séquestres Nos 616/87 et 47/88 et la constatation du caractère abusif de tout séquestre futur requis par SNCA sur leurs avoirs, car il s'agirait alors de séquestres investigatoires.
Par décision du 22 mars 1989, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève ordonna la jonction des deux plaintes, déclara sans objet la plainte de SNCA et leva les séquestres Nos 616/87, 47/88, 471/88 et 472/88.
D.- SNCA exerce en temps utile un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de la décision de l'autorité cantonale de surveillance et à ce qu'il soit enjoint à l'Office des poursuites de maintenir les séquestres litigieux.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. Il n'y a pas lieu d'examiner en l'espèce si l'autorité cantonale a correctement interprété la décision de l'Office des poursuites du 20 juin 1988 et si cet office a outrepassé ses compétences en refusant de maintenir les séquestres Nos 616/87 et 47/88. L'autorité cantonale a en effet décidé de lever les quatre séquestres litigieux pour un motif que l'Office des poursuites n'a pas retenu. L'autorité cantonale de surveillance a vu dans les procédés de la recourante, qui a fait mettre sous main de justice à deux reprises des biens qu'elle attribue à ses deux débiteurs, un comportement inconciliable avec les règles de l'exécution forcée.
Selon la jurisprudence, les indications contradictoires du créancier quant à la titularité des biens à séquestrer entraînent la nullité de l'exécution du séquestre (ATF 107 III 155 /156). Les mêmes biens ne peuvent appartenir en même temps à deux débiteurs (hormis le cas de propriété en main commune) ni être l'objet de deux procédures distinctes d'exécution forcée pour le recouvrement de la même créance.
Se fondant sur un arrêt de la Chambre de céans du 23 avril 1987 dans la cause Galadari, partiellement publié dans la SJ 1987 p. 453, la recourante objecte que, dans la mesure où le créancier est dans l'incertitude sur la titularité des biens dont il demande le séquestre par deux procédures parallèles contre ses débiteurs solidaires, il est en droit d'affirmer conjointement la propriété de l'un et l'autre de ses débiteurs, la question ne pouvant être tranchée que par l'action en revendication de l'un ou l'autre des poursuivis dans le cadre des art. 106 ss LP. En agissant ainsi, le créancier ne se place nullement dans une situation comportant une contradiction insoluble, comme c'était le cas dans l' ATF 107 III 101 ss. Cette décision du Tribunal fédéral, que l'autorité cantonale a également mentionnée, renvoie elle-même à une jurisprudence antérieure, constatée dans les arrêts non publiés Le Roux du 25 janvier 1983 et Mouawad du 1er février 1983.
Il faut s'en tenir au principe posé dans l' ATF 107 III 155 /156: le créancier séquestrant ne peut désigner à la fois plusieurs débiteurs poursuivis pour la même créance comme propriétaires des mêmes biens. Toutefois, si le créancier a introduit simultanément des poursuites contre ses débiteurs solidaires pour le recouvrement d'une même créance, montrant par là qu'il hésite à attribuer à l'un ou l'autre de ses débiteurs la titularité des biens à séquestrer, il lui est loisible de requérir la mise sous main de justice des mêmes biens dans toutes les procédures de séquestre ouvertes parallèlement. Les séquestres ainsi pratiqués ne conduisent à aucune impossibilité de continuer la poursuite, puisque aussi bien celle-ci peut conduire à la réalisation des biens séquestrés, qu'ils appartiennent à l'un des débiteurs solidaires ou à l'autre, dans la mesure où tous sont poursuivis simultanément (cf. arrêt non publié Le Roux du 25 janvier 1983). Il convient dès lors de préciser l'ATF 107 III 155/156. | fr | Sequestro. Nella misura in cui il creditore sequestrante ha promosso simultaneamente più esecuzioni contro i suoi debitori solidali per riscuotere lo stesso credito, egli può chiedere il sequestro degli stessi beni in tutte le procedure di sequestro aperte parallelamente (consid. 5; precisazione della giurisprudenza). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-134%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 138
A.- a) Mit öffentlich beurkundetem Ehevertrag vom 26. Mai 1982 wählten Hans und Anita G. anstelle des bisherigen ordentlichen Güterstandes der Güterverbindung jenen der allgemeinen Gütertrennung. Unter anderem vereinbarten sie, dass Forderungen gegenüber der Z. AG und weiteren juristischen Personen im Gesamtbetrag von Fr. 545'000.-- auf die Ehefrau übergehen sollten, zur Abgeltung ihrer Forderungen für eingebrachtes Gut und ihren Vorschlagsanteil.
b) In einer Auseinandersetzung mit der Z. AG wurde Hans G. durch Rechtsanwalt T. vertreten. Am 5. Dezember 1984 zedierte der Klient einen allfälligen Prozessgewinn an seinen Rechtsvertreter, einstweilen mindestens bis zu einer Höhe von Fr. 100' 000.--. Am 6. Dezember 1984 schliesslich unterzeichnete Hans G. auch eine Abtretungserklärung zu Gunsten von Anita G. Zediert wurden, soweit nicht bereits Gegenstand einer anderen Forderungsabtretung, die erwarteten Guthaben aus nicht näher umschriebenen Verfahren vor Bezirksgericht Plessur und Kreisamt Chur.
In einer schriftlichen Vereinbarung vom 6. Februar 1986 anerkannte Hans G. gegenüber T. ein Restguthaben von Fr. 200'000.-- aus anwaltlichen Bemühungen, die für ihn und seine Frau erbracht worden seien. Mit Zahlungsbefehl Nr. 876636 des Betreibungsamtes Chur vom 9. November 1987 wurde Hans G. hiefür betrieben. Anlässlich der Pfändung vom 22. Januar 1988 stellte sich heraus, dass er nicht über genügend pfändbares Vermögen verfügte. In der Folge wurde dem Gläubiger am 22. Februar 1988 die als provisorischer Verlustschein wirkende Pfändungsurkunde ausgehändigt.
c) Am 16. September 1985 schlossen Hans und Anita G. mit der Z. AG und weiteren Beteiligten eine Vereinbarung ab, mit der sie die zwischen ihnen bestehenden Streitfragen bereinigten. Die Parteien erklärten, dass sie mit dem Vollzug der einzelnen Abmachungen per Saldo aller Ansprüche auseinandergesetzt seien und dass sie in der Folge sämtliche Zivil- und Strafklagen zurückziehen würden. Unter anderem verpflichtete sich die Z. AG, dem Betreibungsamt Chur für Hans G. eine Zahlung von Fr. 150'000.-- zu leisten, um seine zur Zeit bekannten Betreibungsgläubiger zu befriedigen. Ausserdem übertrug die Z. AG Hans G. zu einem Anrechnungswert von Fr. 2'350'000.-- gegen Übernahme der bestehenden Hypotheken in der Höhe von Fr. 1'900'000.-- die Liegenschaft X-Strasse in C. In einem Nachtrag vom 17. Oktober 1985 kamen die gleichen Parteien überein, dass die genannte Liegenschaft statt auf Hans G. auf Anita G. übergehen solle und dass der Anrechnungspreis von Fr. 2'350'000.-- auf Fr. 2'100'000.-- reduziert werde. Ziffer 3 dieses Vertrages lautet sodann:
"3. Aufgrund von Besprechungen, die Hans G. mit dem Betreibungsamt Chur geführt hat, ist sich Hans G. darüber im klaren, dass es seine Angelegenheit ist, nach dem Abschluss der Vereinbarung sich mit seinen Gläubigern auseinanderzusetzen."
B.- Mit Klage vom 11. Mai 1988 gegen Anita G. focht T. dieses Geschäft gestützt auf Art. 288 SchKG beim Bezirksgericht Plessur an. Am 30. August 1988 wies das Bezirksgericht die Klage ab. Dieses Urteil wurde am 7. Februar 1989 auf Berufung von T. hin vom Kantonsgericht von Graubünden bestätigt.
C.- Gegen dieses Urteil hat T. Berufung erhoben. Wie bereits den kantonalen Instanzen beantragt er dem Bundesgericht im wesentlichen, das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden sei aufzuheben. Die Rechtshandlung, mit welcher Hans G. seiner Ehefrau ihm aus dem Vertrag vom 16. September 1985 zukommende Rechte übertragen habe, insbesondere die Übernahme der Liegenschaft X-Strasse in C., sei im Sinne von Art. 288 SchKG für ungültig zu erklären. Dies zumindest insoweit, als der Kläger in der Betreibung Nr. 876636 des Betreibungsamtes Chur gegen Hans G. zu Verlust gekommen sei. Eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung, soweit darauf eingetreten werden könne. Auch das Kantonsgericht von Graubünden beantragt die Abweisung der Berufung und verzichtet auf Gegenbemerkungen unter Hinweis auf das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. Das Kantonsgericht hat die Klage in erster Linie deshalb abgewiesen, weil kein endgültiger Verlustschein vorliege. Der Kläger erblickt darin eine Verletzung von Bundesrecht, weil das Gesetz einen provisorischen Verlustschein genügen lasse und ihm das Vorlegen eines endgültigen Verlustscheins nicht möglich sei, da ein Widerspruchsverfahren zwischen ihm und der Beklagten über in der entsprechenden Betreibung gepfändete Gegenstände hängig sei.
a) Nach der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist das Vorliegen eines Verlustscheins eine Voraussetzung der Aktivlegitimation (BGE 103 III 103 ff.; im Gegensatz zu BGE 37 II 503 f., wo noch von Prozessvoraussetzung die Rede war). Bei einem provisorischen Verlustschein steht die Aktivlegitimation unter einer Resolutivbedingung. Wird bis zum Urteil kein endgültiger Verlustschein beigebracht, fällt sie dahin. Die Begründung liegt darin, dass der provisorische Verlustschein den Verlust des Gläubigers nicht zweifelsfrei auszuweisen vermag (BGE 103 III 103; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Bern 1988, S. 424). Der Verlust kann erst als bewiesen gelten, wenn er amtlich festgestellt ist, ohne dass noch irgendein Einwand möglich wäre. Erst mit dem Ausstellen des endgültigen Verlustscheins wird die Grösse des Verlusts genau bestimmt. Die bisherige Rechtsprechung ging deshalb davon aus, dass der Gläubiger, welcher aufgrund eines provisorischen Verlustscheins klagte, einen endgültigen erwirken müsse, bevor das Urteil gefällt werde (BGE 103 III 103). Einer aufgrund eines provisorischen Verlustscheins eingeleiteten Klage kann namentlich dann kein Erfolg beschieden sein, wenn die Betreibung gar nicht mehr zu einem endgültigen Verlustschein führen kann (vgl. BGE 96 III 116; BGE 103 III 104 f.).
Demgegenüber vertritt GILLIERON die Auffassung, der Verlustschein habe bei der Anfechtungsklage eine doppelte Bedeutung: Zum einen sei er eine objektive Prozessvoraussetzung. Wenn kein provisorischer oder endgültiger Verlustschein vorliege, sei auf die Klage gar nicht einzutreten (GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne 1988, S. 399). Zum andern sei materiell das Vorliegen eines Schadens nötig. Dieser könne aber nur mit einem provisorischen oder endgültigen Verlustschein bewiesen werden (GILLIERON, a.a.O., S. 399 und 392). Insofern handelt es sich beim Verlustschein nach der Auffassung GILLIERONS auch um eine materielle Voraussetzung des Anspruchs.
Es sind materielle Überlegungen, welche das Bundesgericht dazu führen, einen provisorischen Verlustschein nicht vorbehaltlos als Ausweis der Aktivlegitimation anzuerkennen. Die anfechtbare Rechtshandlung ist grundsätzlich gültig. Der Anfechtungsbeklagte ist rechtmässiger Eigentümer des Vermögenswerts, der der Befriedigung des Gläubigers dienen soll. Es wird somit das Vermögen eines Dritten zur Befriedigung des Gläubigers herangezogen. Das soll aber nur dann geschehen, wenn zweifelsfrei feststeht, dass das Vermögen des Schuldners nicht ausreicht (BGE 96 III 115). Das Erfordernis des Verlustscheins schützt somit in erster Linie den Anfechtungsbeklagten, der nicht eine Leistung aus seinem Vermögen erbringen müssen soll, solange der Schuldner leistungsfähig ist.
Im Gegensatz zur Ausdrucksweise, welche das Bundesgericht in BGE 37 II 503 f. verwendet hat, handelt es sich beim Erfordernis eines Verlustscheins nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht um eine Prozessvoraussetzung, sondern um eine Frage der Aktivlegitimation, somit der materiellen Berechtigung des Anfechtungsklägers (BGE 96 III 114 f.; BGE 103 III 103 ff.). Wäre der Verlustschein eine Prozessvoraussetzung und fehlte er, müsste die Klage nicht abgewiesen werden, sondern es wäre auf sie nicht einzutreten (vgl. WALDER-BOHNER, Zivilprozessrecht, Zürich 1983, S. 271).
Nachdem die Rechtsprechung davon abgekommen ist, im Vorliegen eines Verlustscheins nur eine Prozessvoraussetzung zu sehen, unterscheidet sie sich von der Auffassung GILLIERONS (a.a.O., S. 399) im wesentlichen dadurch, dass das Fehlen eines Verlustscheins nach der Auffassung des Bundesgerichts zur Abweisung der Klage führt, während nach GILLIERON auf die Klage nicht einzutreten wäre. Zudem scheint dieser Autor für den Entscheid über die materielle Berechtigung des Anspruchs auch einen provisorischen Verlustschein genügen zu lassen (a.a.O., S. 392), während das Bundesgericht grundsätzlich einen endgültigen verlangt.
Die Frage, ob das Fehlen eines Verlustscheins zur Abweisung der Klage führt oder diesfalls auf sie nicht einzutreten ist, kann im vorliegenden Fall offenbleiben, da unbestrittenermassen ein provisorischer Verlustschein vorliegt.
b) Mit Bezug auf die Frage, ob ein provisorischer Verlustschein für die materielle Berechtigung des Anspruchs ausreicht, gilt es zu beachten, dass auch das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung ausnahmsweise einen solchen genügen liess. Eine entsprechende Ausnahme liegt vor und ein provisorischer Verlustschein genügt, wenn mit der Anfechtungsklage ein Drittanspruch beseitigt werden soll, der in derjenigen Betreibung erhoben wurde, welche zu diesem provisorischen Verlustschein geführt hat (BGE 39 II 385 f.; bestätigt in BGE 103 III 104). In diesem Fall kann vor dem Abschluss des Widerspruchsverfahrens kein endgültiger Verlustschein beigebracht werden. Um das Widerspruchsverfahren abzuschliessen, muss aber die Anfechtungsklage beurteilt werden. Überdies kann auch dem Anfechtungsgegner kein ungerechtfertigter Schaden entstehen, da der Anfechtungsgegenstand im gleichen Betreibungsverfahren verwertet wird, das auch zum provisorischen Verlustschein geführt hat. Die Verwertung wird deshalb nur erfolgen, soweit die anderen Vermögenswerte tatsächlich nicht ausreichen, um die in Betreibung gesetzten Forderungen zu decken.
c) Der enge Zusammenhang zwischen Widerspruchsverfahren und Anfechtungsklage, welcher das Bundesgericht in BGE 39 II 380 bewogen hat, ausnahmsweise ein Anfechtungsurteil auch bei Vorliegen eines nur provisorischen Verlustscheins zuzulassen, ist im zu beurteilenden Fall nicht gegeben. Das vom Kläger behauptete Widerspruchsverfahren läuft wohl zwischen den gleichen Parteien wie der Anfechtungsprozess; es dreht sich aber um andere Objekte. Die beiden Verfahren können gar nicht vereinigt werden. Die Prozessökonomie gebietet somit nicht, das Urteil schon aufgrund eines provisorischen Verlustscheins zuzulassen. Ebensowenig besteht die Sicherheit, dass ein positives Anfechtungsergebnis nur verwertet wird, wenn die in der Betreibung gepfändeten Gegenstände zur Befriedigung des Gläubigers nicht ausreichen. Die Verfahren sind vollständig getrennt.
Es ist aber nicht zu verkennen, dass der Kläger in Anbetracht des von ihm behaupteten hängigen Widerspruchsverfahrens ein schutzwürdiges Interesse daran hat, mit der Anfechtungsklage nicht bis zum Vorliegen eines endgültigen Verlustscheins zuwarten zu müssen. Sonst könnte allenfalls die in Art. 292 SchKG vorgesehene Frist nicht eingehalten werden. Dem Kläger kann jedoch nicht gefolgt werden, soweit er vom Vorliegen eines endgültigen Verlustscheins vollständig absehen will. Einer Anfechtungsklage ist trotz Vorliegens eines provisorischen Verlustscheins immer dann der Erfolg zu versagen, wenn in der betreffenden Betreibung gar kein endgültiger Verlustschein mehr ausgestellt werden kann, namentlich weil die Frist zur Stellung des Verwertungsbegehrens unbenutzt verstrichen ist. Insoweit ist an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten (BGE 96 III 114 ff.; BGE 103 III 103 ff.).
Dem legitimen Anliegen des Klägers, mit dem Anfechtungsurteil nicht zuwarten zu müssen, bis in der durch das Widerspruchsverfahren verzögerten Betreibung ein endgültiger Verlustschein ausgestellt wird, kann dennoch Rechnung getragen werden. Der Weg dafür ist in BGE 39 II 385 f. vorgezeichnet. Dort wurde eine im Zusammenhang mit einem Widerspruchsverfahren erhobene Anfechtungseinrede trotz Fehlens eines endgültigen Verlustscheins zugelassen, wobei das Bundesgericht festhielt, dass die Gutheissung vor durchgeführter Verwertung nur den Sinn habe, festzustellen, "dass das Anfechtungsobjekt in die Pfändung einzubeziehen resp. darin zu belassen ist, sofern die übrigen Pfändungsobjekte zur Deckung der Pfändungsgläubiger nicht ausreichen" (BGE 39 II 385 f.). Im vorliegenden Fall könnte eine Klagegutheissung in dem Sinne erfolgen, dass das Anfechtungsobjekt nur verwertet werden darf, wenn in der hängigen Betreibung ein endgültiger Verlustschein ausgestellt wird. | de | Art. 285 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG. Liegt nur ein provisorischer Verlustschein vor, so braucht mit der Gutheissung einer Anfechtungsklage nicht zugewartet zu werden, bis ein endgültiger Verlustschein vorliegt, sofern in der betreffenden Betreibung später noch ein solcher ausgestellt werden kann. Die Gutheissung der Klage hat in dem Sinn zu erfolgen, dass das Anfechtungsobjekt nur verwertet werden darf, wenn in der hängigen Betreibung inzwischen ein endgültiger Verlustschein ausgestellt worden ist. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-138%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 138
A.- a) Mit öffentlich beurkundetem Ehevertrag vom 26. Mai 1982 wählten Hans und Anita G. anstelle des bisherigen ordentlichen Güterstandes der Güterverbindung jenen der allgemeinen Gütertrennung. Unter anderem vereinbarten sie, dass Forderungen gegenüber der Z. AG und weiteren juristischen Personen im Gesamtbetrag von Fr. 545'000.-- auf die Ehefrau übergehen sollten, zur Abgeltung ihrer Forderungen für eingebrachtes Gut und ihren Vorschlagsanteil.
b) In einer Auseinandersetzung mit der Z. AG wurde Hans G. durch Rechtsanwalt T. vertreten. Am 5. Dezember 1984 zedierte der Klient einen allfälligen Prozessgewinn an seinen Rechtsvertreter, einstweilen mindestens bis zu einer Höhe von Fr. 100' 000.--. Am 6. Dezember 1984 schliesslich unterzeichnete Hans G. auch eine Abtretungserklärung zu Gunsten von Anita G. Zediert wurden, soweit nicht bereits Gegenstand einer anderen Forderungsabtretung, die erwarteten Guthaben aus nicht näher umschriebenen Verfahren vor Bezirksgericht Plessur und Kreisamt Chur.
In einer schriftlichen Vereinbarung vom 6. Februar 1986 anerkannte Hans G. gegenüber T. ein Restguthaben von Fr. 200'000.-- aus anwaltlichen Bemühungen, die für ihn und seine Frau erbracht worden seien. Mit Zahlungsbefehl Nr. 876636 des Betreibungsamtes Chur vom 9. November 1987 wurde Hans G. hiefür betrieben. Anlässlich der Pfändung vom 22. Januar 1988 stellte sich heraus, dass er nicht über genügend pfändbares Vermögen verfügte. In der Folge wurde dem Gläubiger am 22. Februar 1988 die als provisorischer Verlustschein wirkende Pfändungsurkunde ausgehändigt.
c) Am 16. September 1985 schlossen Hans und Anita G. mit der Z. AG und weiteren Beteiligten eine Vereinbarung ab, mit der sie die zwischen ihnen bestehenden Streitfragen bereinigten. Die Parteien erklärten, dass sie mit dem Vollzug der einzelnen Abmachungen per Saldo aller Ansprüche auseinandergesetzt seien und dass sie in der Folge sämtliche Zivil- und Strafklagen zurückziehen würden. Unter anderem verpflichtete sich die Z. AG, dem Betreibungsamt Chur für Hans G. eine Zahlung von Fr. 150'000.-- zu leisten, um seine zur Zeit bekannten Betreibungsgläubiger zu befriedigen. Ausserdem übertrug die Z. AG Hans G. zu einem Anrechnungswert von Fr. 2'350'000.-- gegen Übernahme der bestehenden Hypotheken in der Höhe von Fr. 1'900'000.-- die Liegenschaft X-Strasse in C. In einem Nachtrag vom 17. Oktober 1985 kamen die gleichen Parteien überein, dass die genannte Liegenschaft statt auf Hans G. auf Anita G. übergehen solle und dass der Anrechnungspreis von Fr. 2'350'000.-- auf Fr. 2'100'000.-- reduziert werde. Ziffer 3 dieses Vertrages lautet sodann:
"3. Aufgrund von Besprechungen, die Hans G. mit dem Betreibungsamt Chur geführt hat, ist sich Hans G. darüber im klaren, dass es seine Angelegenheit ist, nach dem Abschluss der Vereinbarung sich mit seinen Gläubigern auseinanderzusetzen."
B.- Mit Klage vom 11. Mai 1988 gegen Anita G. focht T. dieses Geschäft gestützt auf Art. 288 SchKG beim Bezirksgericht Plessur an. Am 30. August 1988 wies das Bezirksgericht die Klage ab. Dieses Urteil wurde am 7. Februar 1989 auf Berufung von T. hin vom Kantonsgericht von Graubünden bestätigt.
C.- Gegen dieses Urteil hat T. Berufung erhoben. Wie bereits den kantonalen Instanzen beantragt er dem Bundesgericht im wesentlichen, das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden sei aufzuheben. Die Rechtshandlung, mit welcher Hans G. seiner Ehefrau ihm aus dem Vertrag vom 16. September 1985 zukommende Rechte übertragen habe, insbesondere die Übernahme der Liegenschaft X-Strasse in C., sei im Sinne von Art. 288 SchKG für ungültig zu erklären. Dies zumindest insoweit, als der Kläger in der Betreibung Nr. 876636 des Betreibungsamtes Chur gegen Hans G. zu Verlust gekommen sei. Eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung, soweit darauf eingetreten werden könne. Auch das Kantonsgericht von Graubünden beantragt die Abweisung der Berufung und verzichtet auf Gegenbemerkungen unter Hinweis auf das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. Das Kantonsgericht hat die Klage in erster Linie deshalb abgewiesen, weil kein endgültiger Verlustschein vorliege. Der Kläger erblickt darin eine Verletzung von Bundesrecht, weil das Gesetz einen provisorischen Verlustschein genügen lasse und ihm das Vorlegen eines endgültigen Verlustscheins nicht möglich sei, da ein Widerspruchsverfahren zwischen ihm und der Beklagten über in der entsprechenden Betreibung gepfändete Gegenstände hängig sei.
a) Nach der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist das Vorliegen eines Verlustscheins eine Voraussetzung der Aktivlegitimation (BGE 103 III 103 ff.; im Gegensatz zu BGE 37 II 503 f., wo noch von Prozessvoraussetzung die Rede war). Bei einem provisorischen Verlustschein steht die Aktivlegitimation unter einer Resolutivbedingung. Wird bis zum Urteil kein endgültiger Verlustschein beigebracht, fällt sie dahin. Die Begründung liegt darin, dass der provisorische Verlustschein den Verlust des Gläubigers nicht zweifelsfrei auszuweisen vermag (BGE 103 III 103; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Bern 1988, S. 424). Der Verlust kann erst als bewiesen gelten, wenn er amtlich festgestellt ist, ohne dass noch irgendein Einwand möglich wäre. Erst mit dem Ausstellen des endgültigen Verlustscheins wird die Grösse des Verlusts genau bestimmt. Die bisherige Rechtsprechung ging deshalb davon aus, dass der Gläubiger, welcher aufgrund eines provisorischen Verlustscheins klagte, einen endgültigen erwirken müsse, bevor das Urteil gefällt werde (BGE 103 III 103). Einer aufgrund eines provisorischen Verlustscheins eingeleiteten Klage kann namentlich dann kein Erfolg beschieden sein, wenn die Betreibung gar nicht mehr zu einem endgültigen Verlustschein führen kann (vgl. BGE 96 III 116; BGE 103 III 104 f.).
Demgegenüber vertritt GILLIERON die Auffassung, der Verlustschein habe bei der Anfechtungsklage eine doppelte Bedeutung: Zum einen sei er eine objektive Prozessvoraussetzung. Wenn kein provisorischer oder endgültiger Verlustschein vorliege, sei auf die Klage gar nicht einzutreten (GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne 1988, S. 399). Zum andern sei materiell das Vorliegen eines Schadens nötig. Dieser könne aber nur mit einem provisorischen oder endgültigen Verlustschein bewiesen werden (GILLIERON, a.a.O., S. 399 und 392). Insofern handelt es sich beim Verlustschein nach der Auffassung GILLIERONS auch um eine materielle Voraussetzung des Anspruchs.
Es sind materielle Überlegungen, welche das Bundesgericht dazu führen, einen provisorischen Verlustschein nicht vorbehaltlos als Ausweis der Aktivlegitimation anzuerkennen. Die anfechtbare Rechtshandlung ist grundsätzlich gültig. Der Anfechtungsbeklagte ist rechtmässiger Eigentümer des Vermögenswerts, der der Befriedigung des Gläubigers dienen soll. Es wird somit das Vermögen eines Dritten zur Befriedigung des Gläubigers herangezogen. Das soll aber nur dann geschehen, wenn zweifelsfrei feststeht, dass das Vermögen des Schuldners nicht ausreicht (BGE 96 III 115). Das Erfordernis des Verlustscheins schützt somit in erster Linie den Anfechtungsbeklagten, der nicht eine Leistung aus seinem Vermögen erbringen müssen soll, solange der Schuldner leistungsfähig ist.
Im Gegensatz zur Ausdrucksweise, welche das Bundesgericht in BGE 37 II 503 f. verwendet hat, handelt es sich beim Erfordernis eines Verlustscheins nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht um eine Prozessvoraussetzung, sondern um eine Frage der Aktivlegitimation, somit der materiellen Berechtigung des Anfechtungsklägers (BGE 96 III 114 f.; BGE 103 III 103 ff.). Wäre der Verlustschein eine Prozessvoraussetzung und fehlte er, müsste die Klage nicht abgewiesen werden, sondern es wäre auf sie nicht einzutreten (vgl. WALDER-BOHNER, Zivilprozessrecht, Zürich 1983, S. 271).
Nachdem die Rechtsprechung davon abgekommen ist, im Vorliegen eines Verlustscheins nur eine Prozessvoraussetzung zu sehen, unterscheidet sie sich von der Auffassung GILLIERONS (a.a.O., S. 399) im wesentlichen dadurch, dass das Fehlen eines Verlustscheins nach der Auffassung des Bundesgerichts zur Abweisung der Klage führt, während nach GILLIERON auf die Klage nicht einzutreten wäre. Zudem scheint dieser Autor für den Entscheid über die materielle Berechtigung des Anspruchs auch einen provisorischen Verlustschein genügen zu lassen (a.a.O., S. 392), während das Bundesgericht grundsätzlich einen endgültigen verlangt.
Die Frage, ob das Fehlen eines Verlustscheins zur Abweisung der Klage führt oder diesfalls auf sie nicht einzutreten ist, kann im vorliegenden Fall offenbleiben, da unbestrittenermassen ein provisorischer Verlustschein vorliegt.
b) Mit Bezug auf die Frage, ob ein provisorischer Verlustschein für die materielle Berechtigung des Anspruchs ausreicht, gilt es zu beachten, dass auch das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung ausnahmsweise einen solchen genügen liess. Eine entsprechende Ausnahme liegt vor und ein provisorischer Verlustschein genügt, wenn mit der Anfechtungsklage ein Drittanspruch beseitigt werden soll, der in derjenigen Betreibung erhoben wurde, welche zu diesem provisorischen Verlustschein geführt hat (BGE 39 II 385 f.; bestätigt in BGE 103 III 104). In diesem Fall kann vor dem Abschluss des Widerspruchsverfahrens kein endgültiger Verlustschein beigebracht werden. Um das Widerspruchsverfahren abzuschliessen, muss aber die Anfechtungsklage beurteilt werden. Überdies kann auch dem Anfechtungsgegner kein ungerechtfertigter Schaden entstehen, da der Anfechtungsgegenstand im gleichen Betreibungsverfahren verwertet wird, das auch zum provisorischen Verlustschein geführt hat. Die Verwertung wird deshalb nur erfolgen, soweit die anderen Vermögenswerte tatsächlich nicht ausreichen, um die in Betreibung gesetzten Forderungen zu decken.
c) Der enge Zusammenhang zwischen Widerspruchsverfahren und Anfechtungsklage, welcher das Bundesgericht in BGE 39 II 380 bewogen hat, ausnahmsweise ein Anfechtungsurteil auch bei Vorliegen eines nur provisorischen Verlustscheins zuzulassen, ist im zu beurteilenden Fall nicht gegeben. Das vom Kläger behauptete Widerspruchsverfahren läuft wohl zwischen den gleichen Parteien wie der Anfechtungsprozess; es dreht sich aber um andere Objekte. Die beiden Verfahren können gar nicht vereinigt werden. Die Prozessökonomie gebietet somit nicht, das Urteil schon aufgrund eines provisorischen Verlustscheins zuzulassen. Ebensowenig besteht die Sicherheit, dass ein positives Anfechtungsergebnis nur verwertet wird, wenn die in der Betreibung gepfändeten Gegenstände zur Befriedigung des Gläubigers nicht ausreichen. Die Verfahren sind vollständig getrennt.
Es ist aber nicht zu verkennen, dass der Kläger in Anbetracht des von ihm behaupteten hängigen Widerspruchsverfahrens ein schutzwürdiges Interesse daran hat, mit der Anfechtungsklage nicht bis zum Vorliegen eines endgültigen Verlustscheins zuwarten zu müssen. Sonst könnte allenfalls die in Art. 292 SchKG vorgesehene Frist nicht eingehalten werden. Dem Kläger kann jedoch nicht gefolgt werden, soweit er vom Vorliegen eines endgültigen Verlustscheins vollständig absehen will. Einer Anfechtungsklage ist trotz Vorliegens eines provisorischen Verlustscheins immer dann der Erfolg zu versagen, wenn in der betreffenden Betreibung gar kein endgültiger Verlustschein mehr ausgestellt werden kann, namentlich weil die Frist zur Stellung des Verwertungsbegehrens unbenutzt verstrichen ist. Insoweit ist an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten (BGE 96 III 114 ff.; BGE 103 III 103 ff.).
Dem legitimen Anliegen des Klägers, mit dem Anfechtungsurteil nicht zuwarten zu müssen, bis in der durch das Widerspruchsverfahren verzögerten Betreibung ein endgültiger Verlustschein ausgestellt wird, kann dennoch Rechnung getragen werden. Der Weg dafür ist in BGE 39 II 385 f. vorgezeichnet. Dort wurde eine im Zusammenhang mit einem Widerspruchsverfahren erhobene Anfechtungseinrede trotz Fehlens eines endgültigen Verlustscheins zugelassen, wobei das Bundesgericht festhielt, dass die Gutheissung vor durchgeführter Verwertung nur den Sinn habe, festzustellen, "dass das Anfechtungsobjekt in die Pfändung einzubeziehen resp. darin zu belassen ist, sofern die übrigen Pfändungsobjekte zur Deckung der Pfändungsgläubiger nicht ausreichen" (BGE 39 II 385 f.). Im vorliegenden Fall könnte eine Klagegutheissung in dem Sinne erfolgen, dass das Anfechtungsobjekt nur verwertet werden darf, wenn in der hängigen Betreibung ein endgültiger Verlustschein ausgestellt wird. | de | Art. 285 al. 2 ch. 1 LP. Lorsque seul un acte de défaut de biens provisoire a été délivré, il n'est pas nécessaire d'attendre, pour admettre l'action révocatoire, que l'on dispose d'un acte de défaut de biens définitif, autant qu'un tel acte peut encore être obtenu plus tard dans la poursuite concernée. L'action doit être admise en ce sens que l'objet de la contestation ne peut être réalisé que si, dans la poursuite pendante, un acte de défaut de biens définitif a été délivré entre-temps. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-138%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,875 | 115 III 138 | 115 III 138
Sachverhalt ab Seite 138
A.- a) Mit öffentlich beurkundetem Ehevertrag vom 26. Mai 1982 wählten Hans und Anita G. anstelle des bisherigen ordentlichen Güterstandes der Güterverbindung jenen der allgemeinen Gütertrennung. Unter anderem vereinbarten sie, dass Forderungen gegenüber der Z. AG und weiteren juristischen Personen im Gesamtbetrag von Fr. 545'000.-- auf die Ehefrau übergehen sollten, zur Abgeltung ihrer Forderungen für eingebrachtes Gut und ihren Vorschlagsanteil.
b) In einer Auseinandersetzung mit der Z. AG wurde Hans G. durch Rechtsanwalt T. vertreten. Am 5. Dezember 1984 zedierte der Klient einen allfälligen Prozessgewinn an seinen Rechtsvertreter, einstweilen mindestens bis zu einer Höhe von Fr. 100' 000.--. Am 6. Dezember 1984 schliesslich unterzeichnete Hans G. auch eine Abtretungserklärung zu Gunsten von Anita G. Zediert wurden, soweit nicht bereits Gegenstand einer anderen Forderungsabtretung, die erwarteten Guthaben aus nicht näher umschriebenen Verfahren vor Bezirksgericht Plessur und Kreisamt Chur.
In einer schriftlichen Vereinbarung vom 6. Februar 1986 anerkannte Hans G. gegenüber T. ein Restguthaben von Fr. 200'000.-- aus anwaltlichen Bemühungen, die für ihn und seine Frau erbracht worden seien. Mit Zahlungsbefehl Nr. 876636 des Betreibungsamtes Chur vom 9. November 1987 wurde Hans G. hiefür betrieben. Anlässlich der Pfändung vom 22. Januar 1988 stellte sich heraus, dass er nicht über genügend pfändbares Vermögen verfügte. In der Folge wurde dem Gläubiger am 22. Februar 1988 die als provisorischer Verlustschein wirkende Pfändungsurkunde ausgehändigt.
c) Am 16. September 1985 schlossen Hans und Anita G. mit der Z. AG und weiteren Beteiligten eine Vereinbarung ab, mit der sie die zwischen ihnen bestehenden Streitfragen bereinigten. Die Parteien erklärten, dass sie mit dem Vollzug der einzelnen Abmachungen per Saldo aller Ansprüche auseinandergesetzt seien und dass sie in der Folge sämtliche Zivil- und Strafklagen zurückziehen würden. Unter anderem verpflichtete sich die Z. AG, dem Betreibungsamt Chur für Hans G. eine Zahlung von Fr. 150'000.-- zu leisten, um seine zur Zeit bekannten Betreibungsgläubiger zu befriedigen. Ausserdem übertrug die Z. AG Hans G. zu einem Anrechnungswert von Fr. 2'350'000.-- gegen Übernahme der bestehenden Hypotheken in der Höhe von Fr. 1'900'000.-- die Liegenschaft X-Strasse in C. In einem Nachtrag vom 17. Oktober 1985 kamen die gleichen Parteien überein, dass die genannte Liegenschaft statt auf Hans G. auf Anita G. übergehen solle und dass der Anrechnungspreis von Fr. 2'350'000.-- auf Fr. 2'100'000.-- reduziert werde. Ziffer 3 dieses Vertrages lautet sodann:
"3. Aufgrund von Besprechungen, die Hans G. mit dem Betreibungsamt Chur geführt hat, ist sich Hans G. darüber im klaren, dass es seine Angelegenheit ist, nach dem Abschluss der Vereinbarung sich mit seinen Gläubigern auseinanderzusetzen."
B.- Mit Klage vom 11. Mai 1988 gegen Anita G. focht T. dieses Geschäft gestützt auf Art. 288 SchKG beim Bezirksgericht Plessur an. Am 30. August 1988 wies das Bezirksgericht die Klage ab. Dieses Urteil wurde am 7. Februar 1989 auf Berufung von T. hin vom Kantonsgericht von Graubünden bestätigt.
C.- Gegen dieses Urteil hat T. Berufung erhoben. Wie bereits den kantonalen Instanzen beantragt er dem Bundesgericht im wesentlichen, das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden sei aufzuheben. Die Rechtshandlung, mit welcher Hans G. seiner Ehefrau ihm aus dem Vertrag vom 16. September 1985 zukommende Rechte übertragen habe, insbesondere die Übernahme der Liegenschaft X-Strasse in C., sei im Sinne von Art. 288 SchKG für ungültig zu erklären. Dies zumindest insoweit, als der Kläger in der Betreibung Nr. 876636 des Betreibungsamtes Chur gegen Hans G. zu Verlust gekommen sei. Eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung, soweit darauf eingetreten werden könne. Auch das Kantonsgericht von Graubünden beantragt die Abweisung der Berufung und verzichtet auf Gegenbemerkungen unter Hinweis auf das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. Das Kantonsgericht hat die Klage in erster Linie deshalb abgewiesen, weil kein endgültiger Verlustschein vorliege. Der Kläger erblickt darin eine Verletzung von Bundesrecht, weil das Gesetz einen provisorischen Verlustschein genügen lasse und ihm das Vorlegen eines endgültigen Verlustscheins nicht möglich sei, da ein Widerspruchsverfahren zwischen ihm und der Beklagten über in der entsprechenden Betreibung gepfändete Gegenstände hängig sei.
a) Nach der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist das Vorliegen eines Verlustscheins eine Voraussetzung der Aktivlegitimation (BGE 103 III 103 ff.; im Gegensatz zu BGE 37 II 503 f., wo noch von Prozessvoraussetzung die Rede war). Bei einem provisorischen Verlustschein steht die Aktivlegitimation unter einer Resolutivbedingung. Wird bis zum Urteil kein endgültiger Verlustschein beigebracht, fällt sie dahin. Die Begründung liegt darin, dass der provisorische Verlustschein den Verlust des Gläubigers nicht zweifelsfrei auszuweisen vermag (BGE 103 III 103; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Bern 1988, S. 424). Der Verlust kann erst als bewiesen gelten, wenn er amtlich festgestellt ist, ohne dass noch irgendein Einwand möglich wäre. Erst mit dem Ausstellen des endgültigen Verlustscheins wird die Grösse des Verlusts genau bestimmt. Die bisherige Rechtsprechung ging deshalb davon aus, dass der Gläubiger, welcher aufgrund eines provisorischen Verlustscheins klagte, einen endgültigen erwirken müsse, bevor das Urteil gefällt werde (BGE 103 III 103). Einer aufgrund eines provisorischen Verlustscheins eingeleiteten Klage kann namentlich dann kein Erfolg beschieden sein, wenn die Betreibung gar nicht mehr zu einem endgültigen Verlustschein führen kann (vgl. BGE 96 III 116; BGE 103 III 104 f.).
Demgegenüber vertritt GILLIERON die Auffassung, der Verlustschein habe bei der Anfechtungsklage eine doppelte Bedeutung: Zum einen sei er eine objektive Prozessvoraussetzung. Wenn kein provisorischer oder endgültiger Verlustschein vorliege, sei auf die Klage gar nicht einzutreten (GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne 1988, S. 399). Zum andern sei materiell das Vorliegen eines Schadens nötig. Dieser könne aber nur mit einem provisorischen oder endgültigen Verlustschein bewiesen werden (GILLIERON, a.a.O., S. 399 und 392). Insofern handelt es sich beim Verlustschein nach der Auffassung GILLIERONS auch um eine materielle Voraussetzung des Anspruchs.
Es sind materielle Überlegungen, welche das Bundesgericht dazu führen, einen provisorischen Verlustschein nicht vorbehaltlos als Ausweis der Aktivlegitimation anzuerkennen. Die anfechtbare Rechtshandlung ist grundsätzlich gültig. Der Anfechtungsbeklagte ist rechtmässiger Eigentümer des Vermögenswerts, der der Befriedigung des Gläubigers dienen soll. Es wird somit das Vermögen eines Dritten zur Befriedigung des Gläubigers herangezogen. Das soll aber nur dann geschehen, wenn zweifelsfrei feststeht, dass das Vermögen des Schuldners nicht ausreicht (BGE 96 III 115). Das Erfordernis des Verlustscheins schützt somit in erster Linie den Anfechtungsbeklagten, der nicht eine Leistung aus seinem Vermögen erbringen müssen soll, solange der Schuldner leistungsfähig ist.
Im Gegensatz zur Ausdrucksweise, welche das Bundesgericht in BGE 37 II 503 f. verwendet hat, handelt es sich beim Erfordernis eines Verlustscheins nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht um eine Prozessvoraussetzung, sondern um eine Frage der Aktivlegitimation, somit der materiellen Berechtigung des Anfechtungsklägers (BGE 96 III 114 f.; BGE 103 III 103 ff.). Wäre der Verlustschein eine Prozessvoraussetzung und fehlte er, müsste die Klage nicht abgewiesen werden, sondern es wäre auf sie nicht einzutreten (vgl. WALDER-BOHNER, Zivilprozessrecht, Zürich 1983, S. 271).
Nachdem die Rechtsprechung davon abgekommen ist, im Vorliegen eines Verlustscheins nur eine Prozessvoraussetzung zu sehen, unterscheidet sie sich von der Auffassung GILLIERONS (a.a.O., S. 399) im wesentlichen dadurch, dass das Fehlen eines Verlustscheins nach der Auffassung des Bundesgerichts zur Abweisung der Klage führt, während nach GILLIERON auf die Klage nicht einzutreten wäre. Zudem scheint dieser Autor für den Entscheid über die materielle Berechtigung des Anspruchs auch einen provisorischen Verlustschein genügen zu lassen (a.a.O., S. 392), während das Bundesgericht grundsätzlich einen endgültigen verlangt.
Die Frage, ob das Fehlen eines Verlustscheins zur Abweisung der Klage führt oder diesfalls auf sie nicht einzutreten ist, kann im vorliegenden Fall offenbleiben, da unbestrittenermassen ein provisorischer Verlustschein vorliegt.
b) Mit Bezug auf die Frage, ob ein provisorischer Verlustschein für die materielle Berechtigung des Anspruchs ausreicht, gilt es zu beachten, dass auch das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung ausnahmsweise einen solchen genügen liess. Eine entsprechende Ausnahme liegt vor und ein provisorischer Verlustschein genügt, wenn mit der Anfechtungsklage ein Drittanspruch beseitigt werden soll, der in derjenigen Betreibung erhoben wurde, welche zu diesem provisorischen Verlustschein geführt hat (BGE 39 II 385 f.; bestätigt in BGE 103 III 104). In diesem Fall kann vor dem Abschluss des Widerspruchsverfahrens kein endgültiger Verlustschein beigebracht werden. Um das Widerspruchsverfahren abzuschliessen, muss aber die Anfechtungsklage beurteilt werden. Überdies kann auch dem Anfechtungsgegner kein ungerechtfertigter Schaden entstehen, da der Anfechtungsgegenstand im gleichen Betreibungsverfahren verwertet wird, das auch zum provisorischen Verlustschein geführt hat. Die Verwertung wird deshalb nur erfolgen, soweit die anderen Vermögenswerte tatsächlich nicht ausreichen, um die in Betreibung gesetzten Forderungen zu decken.
c) Der enge Zusammenhang zwischen Widerspruchsverfahren und Anfechtungsklage, welcher das Bundesgericht in BGE 39 II 380 bewogen hat, ausnahmsweise ein Anfechtungsurteil auch bei Vorliegen eines nur provisorischen Verlustscheins zuzulassen, ist im zu beurteilenden Fall nicht gegeben. Das vom Kläger behauptete Widerspruchsverfahren läuft wohl zwischen den gleichen Parteien wie der Anfechtungsprozess; es dreht sich aber um andere Objekte. Die beiden Verfahren können gar nicht vereinigt werden. Die Prozessökonomie gebietet somit nicht, das Urteil schon aufgrund eines provisorischen Verlustscheins zuzulassen. Ebensowenig besteht die Sicherheit, dass ein positives Anfechtungsergebnis nur verwertet wird, wenn die in der Betreibung gepfändeten Gegenstände zur Befriedigung des Gläubigers nicht ausreichen. Die Verfahren sind vollständig getrennt.
Es ist aber nicht zu verkennen, dass der Kläger in Anbetracht des von ihm behaupteten hängigen Widerspruchsverfahrens ein schutzwürdiges Interesse daran hat, mit der Anfechtungsklage nicht bis zum Vorliegen eines endgültigen Verlustscheins zuwarten zu müssen. Sonst könnte allenfalls die in Art. 292 SchKG vorgesehene Frist nicht eingehalten werden. Dem Kläger kann jedoch nicht gefolgt werden, soweit er vom Vorliegen eines endgültigen Verlustscheins vollständig absehen will. Einer Anfechtungsklage ist trotz Vorliegens eines provisorischen Verlustscheins immer dann der Erfolg zu versagen, wenn in der betreffenden Betreibung gar kein endgültiger Verlustschein mehr ausgestellt werden kann, namentlich weil die Frist zur Stellung des Verwertungsbegehrens unbenutzt verstrichen ist. Insoweit ist an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten (BGE 96 III 114 ff.; BGE 103 III 103 ff.).
Dem legitimen Anliegen des Klägers, mit dem Anfechtungsurteil nicht zuwarten zu müssen, bis in der durch das Widerspruchsverfahren verzögerten Betreibung ein endgültiger Verlustschein ausgestellt wird, kann dennoch Rechnung getragen werden. Der Weg dafür ist in BGE 39 II 385 f. vorgezeichnet. Dort wurde eine im Zusammenhang mit einem Widerspruchsverfahren erhobene Anfechtungseinrede trotz Fehlens eines endgültigen Verlustscheins zugelassen, wobei das Bundesgericht festhielt, dass die Gutheissung vor durchgeführter Verwertung nur den Sinn habe, festzustellen, "dass das Anfechtungsobjekt in die Pfändung einzubeziehen resp. darin zu belassen ist, sofern die übrigen Pfändungsobjekte zur Deckung der Pfändungsgläubiger nicht ausreichen" (BGE 39 II 385 f.). Im vorliegenden Fall könnte eine Klagegutheissung in dem Sinne erfolgen, dass das Anfechtungsobjekt nur verwertet werden darf, wenn in der hängigen Betreibung ein endgültiger Verlustschein ausgestellt wird. | de | Art. 285 cpv. 2 n. 1 LEF. Ove esista soltanto un attestato provvisorio di carenza di beni, non è necessario attendere, per accogliere l'azione revocatoria, che sia disponibile un attestato definitivo di carenza di beni, sempreché tale attestato possa essere ancora rilasciato più tardi nell'esecuzione in questione. L'azione dev'essere accolta nel senso che l'oggetto della contestazione può essere realizzato solo se, nell'esecuzione pendente, sia stato rilasciato nel frattempo un attestato definitivo di carenza di beni. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-138%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,876 | 115 III 144 | 115 III 144
Sachverhalt ab Seite 144
A.- Le 13 octobre 1986, le Tribunal cantonal neuchâtelois a homologué le concordat par abandon d'actif proposé par la Clinique Montbrillant S. à r.l. Le liquidateur nommé initialement ayant été révoqué le 2 décembre 1988, la commission des créanciers nomma dix jours plus tard K. à cette fonction.
Le 29 mars 1989, le liquidateur fit annoncer dans la feuille officielle cantonale le dépôt de "l'état de collocation des créanciers de la première classe" de la société en liquidation concordataire.
B.- A. et 29 consorts ont formé, en qualité de créanciers de la société en liquidation, une plainte contre le liquidateur, contestant notamment le fait qu'un état de collocation partiel ait été dresse.
Par arrêt du 3 mai 1989, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Neuchâtel a partiellement admis la plainte, annulé la publication de l'état de collocation partiel et invité le liquidateur à déposer dans les meilleurs délais un état de collocation complet.
C.- K. exerce en temps utile un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de la décision attaquée et au rejet de la plainte.
La Chambre des poursuites et des faillites rejette le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La seule question litigieuse a trait à l'établissement de l'état de collocation (art. 316g LP) dans le cadre du concordat par abandon d'actif. Elle peut être soumise aux autorités de surveillance par la voie de la plainte (art. 17 LP), alors que les litiges qui portent sur les prétentions des créanciers sont portés devant le juge civil par le biais de l'action en contestation de l'état de collocation (ATF 106 III 26 consid. 2, ATF 105 III 31 consid. 3, ATF 103 III 14 consid. 1).
2. L'établissement de l'état de collocation dans le concordat par abandon d'actif (art. 316g LP) obéit aux règles valables en matière de faillite (ATF 105 III 31 consid. 3 et les références). Selon l'art. 247 al. 1 LP, dans les vingt jours après l'expiration pour les productions, l'état de collocation doit être dressé conformément aux dispositions des art. 219 et 220.
a) Selon l'autorité cantonale, si la loi envisage la prolongation du délai (art. 247 al. 2 LP), elle ne prévoit en aucune manière la possibilité d'une entrée en force différée de l'état de collocation suivant le rang des créances produites. Cela résulte non seulement du but de la collocation globale des créances, mais aussi de la teneur de l'art. 59 al. 2 OOF (RS 281.32). Cette disposition autorise certes qu'il ne soit pas statué d'emblée sur toutes les productions et que l'état de collocation soit complété ultérieurement. Il s'agit ainsi d'éviter que le dépôt de l'état de collocation soit retardé. Cette solution ne doit cependant être envisagée qu'en présence d'obstacles sérieux ou de difficultés graves (ATF 103 III 31 consid. 3, ATF 92 III 30 consid. 1). Lorsque tel n'est pas le cas, il faut protéger l'intérêt des créanciers à disposer d'un état de collocation qui statue sur toutes les productions, pour permettre à chacun de critiquer, en une seule procédure, l'état de collocation qui ne le satisferait pas. Le créancier dont la prétention n'aurait pas encore été examinée serait dans l'impossibilité d'attaquer un état de collocation partiel (ATF 103 III 15).
b) Le recourant prétend pour sa part que l'établissement d'un état de collocation partiel est entré dans la pratique et que cette façon de faire se justifie, notamment lorsque la liquidation risque de durer un certain temps. Il estime judicieux que les créanciers de première classe soient désintéressés le plus rapidement possible, sans avoir à attendre qu'il ait été statué sur d'autres prétentions dont le fondement est plus difficile à vérifier.
Le recourant fait valoir que la privation de la possibilité pour un créancier d'attaquer l'état de collocation partiel qui ne statue pas encore sur sa propre prétention conduit à un résultat inadmissible. Il considère dès lors que l'autorité cantonale a donné à la jurisprudence (ATF 103 III 15) une portée que le Tribunal fédéral n'a pas voulue et relève qu'il serait logique de reconnaître à chaque créancier qui a produit la qualité pour contester d'emblée un état de collocation partiel.
3. Il faut concéder au recourant que la jurisprudence à laquelle l'autorité cantonale se réfère n'est pas aussi restrictive que celle-ci le laisse entendre. Il ressort d'ailleurs aussi bien des termes utilisés dans cet arrêt que du contexte de l'affaire que le Tribunal fédéral n'entendait pas se prononcer de manière définitive sur la qualité pour contester l'état de collocation. Il a seulement été affirmé que le créancier dont la prétention a fait l'objet d'une décision de l'administration de la faillite est habilité à ouvrir action en contestation de l'état de collocation. A cette occasion, la question pouvait rester indécise de savoir s'il convient de considérer comme inscrite à l'état de collocation une créance dès sa production dans la faillite, soit alors qu'il appartient encore à l'administration de décider définitivement de l'admettre ou de l'écarter. Il n'y avait dès lors pas à examiner la question de la qualité pour agir d'un créancier dont la prétention fera l'objet d'un complément de l'état de collocation au sens de l'art. 59 al. 2 OOF.
4. Il convient dès lors uniquement d'examiner si l'on entend s'en tenir à la jurisprudence publiée aux ATF 103 III 17 et ATF 92 III 30 selon laquelle l'état de collocation doit être dressé le plus rapidement possible, seuls des obstacles sérieux autorisant la suspension de son dépôt ou son complément ultérieur.
Une réponse affirmative à cette question s'impose. Certes, l'expérience enseigne que la liquidation d'une faillite prend souvent plus de temps que ce que souhaiteraient les créanciers colloqués en première classe et dont les droits font l'objet d'une protection particulière. Mais cela ne constitue pas un motif suffisant pour compromettre les intérêts des autres créanciers qui doivent pouvoir connaître, grâce à l'état de collocation complet, le sort réservé à l'ensemble des prétentions. Cet état, qui constitue le tableau du passif du débiteur, détermine le droit de participer à la distribution du produit de la réalisation et la mesure de cette participation (cf. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., p. 331). C'est en fonction de sa teneur que s'expriment les rapports entre les droits des différents créanciers (ATF 103 III 41 consid. 1). L'objet de l'action en contestation de l'état de collocation n'est donc pas la décision entrée en force qui statue sur une production en tant que telle, mais bien la décision définitive déterminant la mesure selon laquelle un créancier a droit au produit de la liquidation du failli (ATF 98 II 318).
Du point de vue de l'économie de procédure, les créanciers ont un intérêt à pouvoir attaquer en une seule action en contestation de l'état de collocation une décision de l'administration qu'ils estiment erronée. Un créancier ne doit pas être contraint à s'adresser à plusieurs reprises au même juge, voire, en raison de valeurs litigieuses différentes, à plusieurs instances. Or de telles complications liées à la compétence matérielle du juge - le droit fédéral ne déterminant que l'unicité du for de l'action (art. 250 al. 1 LP) - sont inévitables lorsque des états de collocation partiels - entrent en force à des dates différentes.
De même, du point de vue du juge, il convient d'éviter que sa compétence matérielle dépende en fait de la procédure adoptée par l'administration de la faillite. Bien que, selon l'opinion du recourant, un état de collocation qui englobe toutes les créances de première classe doive pouvoir être dressé, le risque de jugements contradictoires existe cependant. On peut notamment penser à cet égard à l'hypothèse du créancier dont les prétentions relèveraient de classes différentes et sur lesquelles il devrait - autant que faire se peut - être statué simultanément. D'une manière toute générale, il faut donc favoriser la réunion en une seule procédure des différends relatifs aux diverses productions (cf. FURRER, Die Kollokationsklagen nach schweizerischem Recht, thèse Zurich 1979, p. 149). L'établissement d'un état de collocation partiel y mettrait d'emblée obstacle.
6. C'est dès lors à bon droit que l'autorité cantonale a considéré que l'établissement d'un état de collocation partiel n'était pas admissible. Hors l'hypothèse visée à l'art. 59 al. 2 OOF, un état de collocation partiel n'emporte aucun effet juridique et doit être considéré comme nul. | fr | Erstellung des Kollokationsplans beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (Art. 316g SchKG). Ausser wenn die Voraussetzungen von Art. 59 Abs. 2 KOV gegeben sind, ist ein partieller, auf bestimmte Forderungsklassen beschränkter Kollokationsplan unzulässig. Um das Verfahren zu beschleunigen, kann der Liquidator demzufolge nicht sofort ausschliesslich über die für die erste Klasse angemeldeten Forderungen entscheiden. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-144%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 144
A.- Le 13 octobre 1986, le Tribunal cantonal neuchâtelois a homologué le concordat par abandon d'actif proposé par la Clinique Montbrillant S. à r.l. Le liquidateur nommé initialement ayant été révoqué le 2 décembre 1988, la commission des créanciers nomma dix jours plus tard K. à cette fonction.
Le 29 mars 1989, le liquidateur fit annoncer dans la feuille officielle cantonale le dépôt de "l'état de collocation des créanciers de la première classe" de la société en liquidation concordataire.
B.- A. et 29 consorts ont formé, en qualité de créanciers de la société en liquidation, une plainte contre le liquidateur, contestant notamment le fait qu'un état de collocation partiel ait été dresse.
Par arrêt du 3 mai 1989, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Neuchâtel a partiellement admis la plainte, annulé la publication de l'état de collocation partiel et invité le liquidateur à déposer dans les meilleurs délais un état de collocation complet.
C.- K. exerce en temps utile un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de la décision attaquée et au rejet de la plainte.
La Chambre des poursuites et des faillites rejette le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La seule question litigieuse a trait à l'établissement de l'état de collocation (art. 316g LP) dans le cadre du concordat par abandon d'actif. Elle peut être soumise aux autorités de surveillance par la voie de la plainte (art. 17 LP), alors que les litiges qui portent sur les prétentions des créanciers sont portés devant le juge civil par le biais de l'action en contestation de l'état de collocation (ATF 106 III 26 consid. 2, ATF 105 III 31 consid. 3, ATF 103 III 14 consid. 1).
2. L'établissement de l'état de collocation dans le concordat par abandon d'actif (art. 316g LP) obéit aux règles valables en matière de faillite (ATF 105 III 31 consid. 3 et les références). Selon l'art. 247 al. 1 LP, dans les vingt jours après l'expiration pour les productions, l'état de collocation doit être dressé conformément aux dispositions des art. 219 et 220.
a) Selon l'autorité cantonale, si la loi envisage la prolongation du délai (art. 247 al. 2 LP), elle ne prévoit en aucune manière la possibilité d'une entrée en force différée de l'état de collocation suivant le rang des créances produites. Cela résulte non seulement du but de la collocation globale des créances, mais aussi de la teneur de l'art. 59 al. 2 OOF (RS 281.32). Cette disposition autorise certes qu'il ne soit pas statué d'emblée sur toutes les productions et que l'état de collocation soit complété ultérieurement. Il s'agit ainsi d'éviter que le dépôt de l'état de collocation soit retardé. Cette solution ne doit cependant être envisagée qu'en présence d'obstacles sérieux ou de difficultés graves (ATF 103 III 31 consid. 3, ATF 92 III 30 consid. 1). Lorsque tel n'est pas le cas, il faut protéger l'intérêt des créanciers à disposer d'un état de collocation qui statue sur toutes les productions, pour permettre à chacun de critiquer, en une seule procédure, l'état de collocation qui ne le satisferait pas. Le créancier dont la prétention n'aurait pas encore été examinée serait dans l'impossibilité d'attaquer un état de collocation partiel (ATF 103 III 15).
b) Le recourant prétend pour sa part que l'établissement d'un état de collocation partiel est entré dans la pratique et que cette façon de faire se justifie, notamment lorsque la liquidation risque de durer un certain temps. Il estime judicieux que les créanciers de première classe soient désintéressés le plus rapidement possible, sans avoir à attendre qu'il ait été statué sur d'autres prétentions dont le fondement est plus difficile à vérifier.
Le recourant fait valoir que la privation de la possibilité pour un créancier d'attaquer l'état de collocation partiel qui ne statue pas encore sur sa propre prétention conduit à un résultat inadmissible. Il considère dès lors que l'autorité cantonale a donné à la jurisprudence (ATF 103 III 15) une portée que le Tribunal fédéral n'a pas voulue et relève qu'il serait logique de reconnaître à chaque créancier qui a produit la qualité pour contester d'emblée un état de collocation partiel.
3. Il faut concéder au recourant que la jurisprudence à laquelle l'autorité cantonale se réfère n'est pas aussi restrictive que celle-ci le laisse entendre. Il ressort d'ailleurs aussi bien des termes utilisés dans cet arrêt que du contexte de l'affaire que le Tribunal fédéral n'entendait pas se prononcer de manière définitive sur la qualité pour contester l'état de collocation. Il a seulement été affirmé que le créancier dont la prétention a fait l'objet d'une décision de l'administration de la faillite est habilité à ouvrir action en contestation de l'état de collocation. A cette occasion, la question pouvait rester indécise de savoir s'il convient de considérer comme inscrite à l'état de collocation une créance dès sa production dans la faillite, soit alors qu'il appartient encore à l'administration de décider définitivement de l'admettre ou de l'écarter. Il n'y avait dès lors pas à examiner la question de la qualité pour agir d'un créancier dont la prétention fera l'objet d'un complément de l'état de collocation au sens de l'art. 59 al. 2 OOF.
4. Il convient dès lors uniquement d'examiner si l'on entend s'en tenir à la jurisprudence publiée aux ATF 103 III 17 et ATF 92 III 30 selon laquelle l'état de collocation doit être dressé le plus rapidement possible, seuls des obstacles sérieux autorisant la suspension de son dépôt ou son complément ultérieur.
Une réponse affirmative à cette question s'impose. Certes, l'expérience enseigne que la liquidation d'une faillite prend souvent plus de temps que ce que souhaiteraient les créanciers colloqués en première classe et dont les droits font l'objet d'une protection particulière. Mais cela ne constitue pas un motif suffisant pour compromettre les intérêts des autres créanciers qui doivent pouvoir connaître, grâce à l'état de collocation complet, le sort réservé à l'ensemble des prétentions. Cet état, qui constitue le tableau du passif du débiteur, détermine le droit de participer à la distribution du produit de la réalisation et la mesure de cette participation (cf. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., p. 331). C'est en fonction de sa teneur que s'expriment les rapports entre les droits des différents créanciers (ATF 103 III 41 consid. 1). L'objet de l'action en contestation de l'état de collocation n'est donc pas la décision entrée en force qui statue sur une production en tant que telle, mais bien la décision définitive déterminant la mesure selon laquelle un créancier a droit au produit de la liquidation du failli (ATF 98 II 318).
Du point de vue de l'économie de procédure, les créanciers ont un intérêt à pouvoir attaquer en une seule action en contestation de l'état de collocation une décision de l'administration qu'ils estiment erronée. Un créancier ne doit pas être contraint à s'adresser à plusieurs reprises au même juge, voire, en raison de valeurs litigieuses différentes, à plusieurs instances. Or de telles complications liées à la compétence matérielle du juge - le droit fédéral ne déterminant que l'unicité du for de l'action (art. 250 al. 1 LP) - sont inévitables lorsque des états de collocation partiels - entrent en force à des dates différentes.
De même, du point de vue du juge, il convient d'éviter que sa compétence matérielle dépende en fait de la procédure adoptée par l'administration de la faillite. Bien que, selon l'opinion du recourant, un état de collocation qui englobe toutes les créances de première classe doive pouvoir être dressé, le risque de jugements contradictoires existe cependant. On peut notamment penser à cet égard à l'hypothèse du créancier dont les prétentions relèveraient de classes différentes et sur lesquelles il devrait - autant que faire se peut - être statué simultanément. D'une manière toute générale, il faut donc favoriser la réunion en une seule procédure des différends relatifs aux diverses productions (cf. FURRER, Die Kollokationsklagen nach schweizerischem Recht, thèse Zurich 1979, p. 149). L'établissement d'un état de collocation partiel y mettrait d'emblée obstacle.
6. C'est dès lors à bon droit que l'autorité cantonale a considéré que l'établissement d'un état de collocation partiel n'était pas admissible. Hors l'hypothèse visée à l'art. 59 al. 2 OOF, un état de collocation partiel n'emporte aucun effet juridique et doit être considéré comme nul. | fr | Etablissement de l'état de collocation dans le concordat par abandon d'actif (art. 316g LP). A moins que les conditions de l'art. 59 al. 2 OOF ne soient remplies, il n'est pas admissible de dresser un état de collocation partiel. Le liquidateur ne peut dès lors, dans un souci de célérité, statuer d'emblée et uniquement sur les créances dont la collocation en 1re classe est requise. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-144%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,878 | 115 III 144 | 115 III 144
Sachverhalt ab Seite 144
A.- Le 13 octobre 1986, le Tribunal cantonal neuchâtelois a homologué le concordat par abandon d'actif proposé par la Clinique Montbrillant S. à r.l. Le liquidateur nommé initialement ayant été révoqué le 2 décembre 1988, la commission des créanciers nomma dix jours plus tard K. à cette fonction.
Le 29 mars 1989, le liquidateur fit annoncer dans la feuille officielle cantonale le dépôt de "l'état de collocation des créanciers de la première classe" de la société en liquidation concordataire.
B.- A. et 29 consorts ont formé, en qualité de créanciers de la société en liquidation, une plainte contre le liquidateur, contestant notamment le fait qu'un état de collocation partiel ait été dresse.
Par arrêt du 3 mai 1989, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Neuchâtel a partiellement admis la plainte, annulé la publication de l'état de collocation partiel et invité le liquidateur à déposer dans les meilleurs délais un état de collocation complet.
C.- K. exerce en temps utile un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de la décision attaquée et au rejet de la plainte.
La Chambre des poursuites et des faillites rejette le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La seule question litigieuse a trait à l'établissement de l'état de collocation (art. 316g LP) dans le cadre du concordat par abandon d'actif. Elle peut être soumise aux autorités de surveillance par la voie de la plainte (art. 17 LP), alors que les litiges qui portent sur les prétentions des créanciers sont portés devant le juge civil par le biais de l'action en contestation de l'état de collocation (ATF 106 III 26 consid. 2, ATF 105 III 31 consid. 3, ATF 103 III 14 consid. 1).
2. L'établissement de l'état de collocation dans le concordat par abandon d'actif (art. 316g LP) obéit aux règles valables en matière de faillite (ATF 105 III 31 consid. 3 et les références). Selon l'art. 247 al. 1 LP, dans les vingt jours après l'expiration pour les productions, l'état de collocation doit être dressé conformément aux dispositions des art. 219 et 220.
a) Selon l'autorité cantonale, si la loi envisage la prolongation du délai (art. 247 al. 2 LP), elle ne prévoit en aucune manière la possibilité d'une entrée en force différée de l'état de collocation suivant le rang des créances produites. Cela résulte non seulement du but de la collocation globale des créances, mais aussi de la teneur de l'art. 59 al. 2 OOF (RS 281.32). Cette disposition autorise certes qu'il ne soit pas statué d'emblée sur toutes les productions et que l'état de collocation soit complété ultérieurement. Il s'agit ainsi d'éviter que le dépôt de l'état de collocation soit retardé. Cette solution ne doit cependant être envisagée qu'en présence d'obstacles sérieux ou de difficultés graves (ATF 103 III 31 consid. 3, ATF 92 III 30 consid. 1). Lorsque tel n'est pas le cas, il faut protéger l'intérêt des créanciers à disposer d'un état de collocation qui statue sur toutes les productions, pour permettre à chacun de critiquer, en une seule procédure, l'état de collocation qui ne le satisferait pas. Le créancier dont la prétention n'aurait pas encore été examinée serait dans l'impossibilité d'attaquer un état de collocation partiel (ATF 103 III 15).
b) Le recourant prétend pour sa part que l'établissement d'un état de collocation partiel est entré dans la pratique et que cette façon de faire se justifie, notamment lorsque la liquidation risque de durer un certain temps. Il estime judicieux que les créanciers de première classe soient désintéressés le plus rapidement possible, sans avoir à attendre qu'il ait été statué sur d'autres prétentions dont le fondement est plus difficile à vérifier.
Le recourant fait valoir que la privation de la possibilité pour un créancier d'attaquer l'état de collocation partiel qui ne statue pas encore sur sa propre prétention conduit à un résultat inadmissible. Il considère dès lors que l'autorité cantonale a donné à la jurisprudence (ATF 103 III 15) une portée que le Tribunal fédéral n'a pas voulue et relève qu'il serait logique de reconnaître à chaque créancier qui a produit la qualité pour contester d'emblée un état de collocation partiel.
3. Il faut concéder au recourant que la jurisprudence à laquelle l'autorité cantonale se réfère n'est pas aussi restrictive que celle-ci le laisse entendre. Il ressort d'ailleurs aussi bien des termes utilisés dans cet arrêt que du contexte de l'affaire que le Tribunal fédéral n'entendait pas se prononcer de manière définitive sur la qualité pour contester l'état de collocation. Il a seulement été affirmé que le créancier dont la prétention a fait l'objet d'une décision de l'administration de la faillite est habilité à ouvrir action en contestation de l'état de collocation. A cette occasion, la question pouvait rester indécise de savoir s'il convient de considérer comme inscrite à l'état de collocation une créance dès sa production dans la faillite, soit alors qu'il appartient encore à l'administration de décider définitivement de l'admettre ou de l'écarter. Il n'y avait dès lors pas à examiner la question de la qualité pour agir d'un créancier dont la prétention fera l'objet d'un complément de l'état de collocation au sens de l'art. 59 al. 2 OOF.
4. Il convient dès lors uniquement d'examiner si l'on entend s'en tenir à la jurisprudence publiée aux ATF 103 III 17 et ATF 92 III 30 selon laquelle l'état de collocation doit être dressé le plus rapidement possible, seuls des obstacles sérieux autorisant la suspension de son dépôt ou son complément ultérieur.
Une réponse affirmative à cette question s'impose. Certes, l'expérience enseigne que la liquidation d'une faillite prend souvent plus de temps que ce que souhaiteraient les créanciers colloqués en première classe et dont les droits font l'objet d'une protection particulière. Mais cela ne constitue pas un motif suffisant pour compromettre les intérêts des autres créanciers qui doivent pouvoir connaître, grâce à l'état de collocation complet, le sort réservé à l'ensemble des prétentions. Cet état, qui constitue le tableau du passif du débiteur, détermine le droit de participer à la distribution du produit de la réalisation et la mesure de cette participation (cf. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., p. 331). C'est en fonction de sa teneur que s'expriment les rapports entre les droits des différents créanciers (ATF 103 III 41 consid. 1). L'objet de l'action en contestation de l'état de collocation n'est donc pas la décision entrée en force qui statue sur une production en tant que telle, mais bien la décision définitive déterminant la mesure selon laquelle un créancier a droit au produit de la liquidation du failli (ATF 98 II 318).
Du point de vue de l'économie de procédure, les créanciers ont un intérêt à pouvoir attaquer en une seule action en contestation de l'état de collocation une décision de l'administration qu'ils estiment erronée. Un créancier ne doit pas être contraint à s'adresser à plusieurs reprises au même juge, voire, en raison de valeurs litigieuses différentes, à plusieurs instances. Or de telles complications liées à la compétence matérielle du juge - le droit fédéral ne déterminant que l'unicité du for de l'action (art. 250 al. 1 LP) - sont inévitables lorsque des états de collocation partiels - entrent en force à des dates différentes.
De même, du point de vue du juge, il convient d'éviter que sa compétence matérielle dépende en fait de la procédure adoptée par l'administration de la faillite. Bien que, selon l'opinion du recourant, un état de collocation qui englobe toutes les créances de première classe doive pouvoir être dressé, le risque de jugements contradictoires existe cependant. On peut notamment penser à cet égard à l'hypothèse du créancier dont les prétentions relèveraient de classes différentes et sur lesquelles il devrait - autant que faire se peut - être statué simultanément. D'une manière toute générale, il faut donc favoriser la réunion en une seule procédure des différends relatifs aux diverses productions (cf. FURRER, Die Kollokationsklagen nach schweizerischem Recht, thèse Zurich 1979, p. 149). L'établissement d'un état de collocation partiel y mettrait d'emblée obstacle.
6. C'est dès lors à bon droit que l'autorité cantonale a considéré que l'établissement d'un état de collocation partiel n'était pas admissible. Hors l'hypothèse visée à l'art. 59 al. 2 OOF, un état de collocation partiel n'emporte aucun effet juridique et doit être considéré comme nul. | fr | Allestimento della graduatoria nel concordato con abbandono dell'attivo (art. 316g LEF). Salvo che siano adempiute le condizioni dell'art. 59 cpv. 2 RUF, non è consentito allestire una graduatoria parziale. Il liquidatore non può quindi, per accelerare la procedura, decidere in un primo tempo esclusivamente sui crediti di cui è chiesta la graduazione nella prima classe. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-144%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,879 | 115 III 148 | 115 III 148
Sachverhalt ab Seite 149
A.- Le 30 avril 1987, la Banque A., à New York, a fait séquestrer à Genève (séquestre No 287 SQ 258) les avoirs de X. & Cie, à Paris, en mains de sa succursale genevoise Y. SA et de trois établissements bancaires. Par l'intermédiaire des autorités françaises compétentes, l'Office des poursuites de Genève a notifié le 7 juillet à Me P., alors administrateur judiciaire de X. & Cie, l'ordonnance et le procès-verbal du séquestre, ainsi que le commandement de payer No 87 043.231 S validant la mesure.
La poursuite après séquestre a abouti le 15 septembre 1987, avec effet au 29 septembre 1987, à la saisie définitive des biens séquestrés en mains de Y. SA, sur lesquels celle-ci avait invoqué déjà lors du séquestre des droits préférables. Eu égard notamment aux droits prétendus par Y. SA, l'Office a rejeté, le 21 décembre 1987, la réquisition de vente formée le 28 octobre 1987.
B.- Le 24 novembre 1987, l'administrateur judiciaire de X. & Cie a obtenu auprès du Tribunal de première instance de Genève l'exequatur de deux jugements du Tribunal de Commerce de Paris, prononcés les 11 juin 1987 et 9 juillet 1987 dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire de X. & Cie.
Le 4 février 1988, Y. SA en liquidation concordataire a demandé à l'Office des poursuites l'annulation du séquestre obtenu par la Banque A.
Dans sa décision du 1er juillet 1988, l'Office a attribué aux jugements français déclarés exécutoires à Genève les effets d'un jugement de faillite; les actifs précédemment saisis devaient donc être tenus à la disposition de l'administrateur judiciaire de X. & Cie, sous réserve des droits préférables à ceux des créanciers de la faillite française.
C.- Le 14 juillet 1988, la Banque A. a formé une plainte contre cette décision.
Par la décision du 21 juin 1989, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a admis partiellement la plainte; elle a annulé la décision de l'Office et prononcé que les jugements déclarés exécutoires en Suisse le 24 novembre 1987 déployaient les effets d'un jugement octroyant un sursis concordataire; elle a rejeté la plainte pour le surplus.
D.- X. & Cie exerce en temps utile un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Elle demande l'annulation du commandement de payer No 87 043.231 S qui lui a été notifié le 7 juillet 1987, ainsi que du procès-verbal de séquestre No 87 902.258 S. De surcroît, elle requiert la constatation qu'aucune poursuite ne peut être dirigée contre elle en Suisse, tant que la procédure de redressement judiciaire perdure en France; les jugements français prononçant le redressement judiciaire de X. & Cie ont en Suisse les effets d'un jugement de faillite. En conséquence, elle demande encore que les réquisitions de vente soient déclarées nulles et que les actifs séquestrés et saisis soient remis au liquidateur de la faillite de X. & Cie en nom collectif. Enfin, elle requiert l'attribution de l'effet suspensif à son recours et, à titre subsidiaire, le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
La Banque A. conclut pour sa part au rejet du recours. Elle requiert qu'il soit constaté que les jugements des 11 juin et 9 juillet 1987 du Tribunal de Commerce de Paris ne sont pas susceptibles de reconnaissance en Suisse, que le procès-verbal de saisie définitive dans la poursuite No 87 043.231 S déploie tous ses effets, que les biens saisis de X. & Cie ne seront pas remis à son administrateur judiciaire, mais devront servir au paiement des créanciers participant à la même série, le surplus éventuel étant versé à X. & Cie.
L'Office des poursuites a renoncé à déposer des observations. Quant à l'autorité cantonale, elle ne s'est pas déterminée.
L'effet suspensif sollicité par la recourante lui a été octroyé par décision du 17 juillet 1989 du Président de la Chambre de céans, en ce sens qu'ordre a été donné à l'Office des poursuites de surseoir à la réalisation des biens séquestrés puis saisis dans la poursuite No 87 043.231 S.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) L'autorité cantonale a examiné les effets, sur les actes entrepris par les créanciers individuellement, de la loi française No 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises (ci-après: loi No 85-98). Elle s'est référée à un jugement du 18 septembre 1988 du Tribunal de grande instance de Nanterre rendu à l'encontre des frères X., selon lequel le "redressement judiciaire" interdisait non seulement les exécutions spéciales, mais retirait au débiteur la disposition de ses biens pour les confier à l'administrateur judiciaire désigné par le juge. Elle en a déduit que les jugements des 11 juin et 9 juillet 1987 du Tribunal de Commerce de Paris concernant X. & Cie, prononcés dans le cadre de la loi No 85-98, pouvaient être assimilés à un sursis concordataire au sens des art. 295 ss LP, voire à un ajournement de faillite selon les art. 725 al. 4 CO ou 173a LP. Si les deux jugements français exécutoires en Suisse ont le sens d'un sursis concordataire, les biens saisis en Suisse au détriment de X. & Cie doivent être tenus à la disposition de l'administrateur judiciaire désigné par les autorités françaises compétentes, sous réserve des mesures conservatoires qui pourraient être prises pour assurer la protection des droits préférables invoqués en Suisse par des créanciers (ATF 94 III 96 consid. 7). L'autorité cantonale est en outre d'avis que l'administrateur judiciaire de X. & Cie s'est prévalu à tort de la Convention entre la Suisse et la France sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements en matière civile du 15 juin 1869 (ci-après: la Convention franco-suisse, RS 0.276.193.491), qui obligerait la créancière à agir exclusivement en France s'agissant des biens saisis en Suisse. En effet, la saisie en Suisse des biens en mains de Y. SA est entrée en force en l'absence de toute contestation de la recourante. En revanche, le redressement judiciaire litigieux dont est l'objet X. & Cie empêche la réalisation des biens saisis à son détriment à Genève, du moment que la Banque A. ne s'est pas opposée à l'ouverture par Y. SA d'une procédure de revendication au sens de l'art. 106 LP.
b) X. & Cie objecte que l'autorité cantonale a méconnu tout d'abord les art. 166 ss de la Loi fédérale sur le droit international privé (LDIP), plus particulièrement l'art. 170 LDIP. Ces dispositions prévoiraient la reconnaissance d'un jugement de faillite prononcé à l'étranger et conféreraient à celui-ci pour les biens sis en Suisse tous les effets qui résultent en droit suisse de l'ouverture de la faillite. Le fait que le redressement judiciaire, respectivement la liquidation judiciaire, de la nouvelle législation française soit une procédure d'exécution, assimilable à un jugement de faillite, découlerait notamment de l'art. 47 de la loi No 85-98. Dès lors, la décision judiciaire d'ouverture d'instance prononcée dans le cadre de la loi française précitée entraînerait tant la suspension de toutes les actions en exécution déjà introduites contre le débiteur que l'interdiction d'en intenter de nouvelles; en d'autres termes, toute exécution forcée serait suspendue, respectivement interdite, à l'encontre des biens meubles et immeubles du débiteur. Ainsi, les conséquences juridiques seraient identiques à celles que prévoit l'art. 206 LP après l'ouverture de la faillite. La correspondance parfaite entre le redressement et la liquidation judiciaires, d'une part, et l'ouverture de la faillite, d'autre part, aurait donc pour résultat la nullité radicale de la notification le 7 juillet 1987 du commandement de payer No 87 043.231 S., le jugement prononçant le redressement judiciaire de X. & Cie, déclaré exécutoire en Suisse le 24 novembre 1987, datant du 11 juin 1987.
2. L'art. 166 al. 1 LDIP dispose qu'une décision de faillite étrangère rendue dans l'Etat du domicile du débiteur est reconnue en Suisse à la réquisition de l'administration de la faillite ou d'un créancier: a) si la décision est exécutoire dans l'Etat où elle a été rendue; b) s'il n'y a pas de motif de refus au sens de l'art. 27 et c) si la réciprocité est accordée dans l'Etat où la décision a été rendue. Pour le patrimoine du débiteur sis en Suisse, la reconnaissance de la décision de faillite rendue à l'étranger a, sauf dispositions contraires de cette loi, les effets de la faillite tels que les prévoit le droit suisse (art. 170 al. 1 LDIP); si le débiteur a une succursale en Suisse, la procédure prévue à l'art. 50 al. 1 LP est admissible jusqu'au moment où l'état de collocation au sens de l'art. 172 LDIP est définitif (art. 166 al. 2 LDIP). L'art. 175 LDIP réserve l'application analogique des art. 166 à 170 LDIP à un concordat ou à une procédure analogue homologué par une juridiction étrangère compétente.
Il y a lieu de déterminer d'abord si la Loi fédérale sur le droit international privé, entrée en vigueur le 1er janvier 1989, est applicable à la décision controversée, ouvrant la procédure de redressement judiciaire de X. & Cie, et à ses effets juridiques éventuels sur la poursuite déjà intentée contre Y. SA, à Genève. La procédure d'exequatur, qui a abouti le 24 novembre 1987 à une décision en force en Suisse et à la reconnaissance du redressement judiciaire de X. & Cie sur la base des jugements français des 11 juin et 9 juillet 1987, a trouvé son dénouement avant l'entrée en vigueur de la loi invoquée par la recourante. Toutefois, le redressement judiciaire ordonné en France déploie encore ses effets. Cette procédure peut mener, après une période d'observation (art. 3 ss loi No 85-98), à la continuation de l'entreprise en difficulté de paiement avec fixation d'un échéancier pour l'amortissement des dettes, mais également à la liquidation par l'aliénation totale de l'entreprise (art. 81 ss) ou la dissolution des anciennes unités économiques (art. 154). Tant qu'elle n'est pas terminée, l'art 47 de la loi française doit être observé. Cette disposition suspend les actions en justice pendantes contre le débiteur et interdit d'en introduire de nouvelles; de même, elle arrête ou interdit toute procédure d'exécution forcée sur ses biens meubles et immeubles. La décision d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, prise avant l'entrée en vigueur de la LDIP, continue donc de produire des effets juridiques au sens de l'art. 196 al. 2 LDIP. Partant, dès le 1er janvier 1989, le redressement judiciaire de X. & Cie, prononcé précédemment en France, peut déployer en Suisse tous les effets qui lui sont conférés par les art. 166 ss LDIP.
3. L'art. 1er al. LDIP réserve cependant les traités internationaux. Il reste donc à examiner si la procédure de redressement judiciaire française entre dans le champ d'application de la Convention franco-suisse. Si la réponse est affirmative, il n'y a alors plus de place pour la réglementation suisse unilatérale établie par la Loi fédérale sur le droit international privé (GILLIÉRON, Le chapitre 11 de la loi fédérale sur le droit international privé et le droit international suisse de l'exécution forcée générale et collective in BlSchKG 1988, p. 161 ss, spéc. p. 168 ss; DALLÈVES, Les accords bilatéraux en matière de faillite, notamment la Convention franco-suisse de 1869, in Le droit de la faillite internationale, Premier Séminaire de droit international et de droit européen, Neuchâtel 11/12 octobre 1985, vol. 46 des Etudes suisses de droit international, p. 93/94; BÜRGI, BlSchKG 1989, p. 108).
a) L'art. 6 de la Convention franco-suisse a pour objet de fixer la compétence locale relative à l'ouverture de la faillite d'un Français ayant un établissement de commerce en Suisse et réciproquement d'un Suisse ayant un établissement de commerce en France. Selon la jurisprudence constante et la doctrine unanime, cette disposition consacre le principe de l'unité et de l'universalité de la faillite dans les relations entre les deux pays (ATF 94 III 89 consid. 4 et les références citées). Elle doit donc être interprétée d'une manière plus large que celle qui résulte de sa teneur même. En outre, le principe de l'unité de la faillite s'applique non seulement à l'égard de la faillite proprement dite, mais aussi à l'égard de ses modalités spéciales, tels la liquidation judiciaire et l'état de cessation de paiement du droit français, ou encore le sursis concordataire (ATF 78 I 121, ATF 21 I 48, ATF 35 I 592, ATF 46 I 165). La jurisprudence cantonale a en outre appliqué ce principe à la liquidation officielle d'une succession obérée, respectivement d'une succession répudiée (Tribunal cantonal du canton de Vaud, 19 avril 1887, et Cour de justice du canton de Genève, 15 juin 1912, cités par DUTOIT/KNOEPFLER/LALIVE/MERCIER, Répertoire de droit international privé suisse, vol. 2., 1983, p. 75/76).
L'art. 8 de la Convention franco-suisse prescrit de surcroît que le concordat homologué judiciairement dans un des deux Etats contractants dans le cadre d'une ouverture de faillite produit dans l'autre Etat les effets qu'il aurait dans le pays de la faillite. Le champ d'application de cette disposition conventionnelle recouvre d'après l'opinion suisse tant le concordat en cours de faillite (art. 317 LP) que le concordat ordinaire selon les art. 293 ss LP et le concordat par abandon d'actif des art. 316a ss LP (NUSSBAUM, Das internationale Konkursrecht der Schweiz, vol. 20 des Etudes suisses de droit international, p. 79).
Le principe de l'unité de la faillite s'applique ainsi au sursis concordataire précédant le concordat préventif à la faillite. L'octroi du sursis concordataire, qui fait obstacle à l'introduction et à la continuation de toute poursuite contre le débiteur (art. 297 LP) tout en limitant son activité (art. 298 LP), ne signifie pas cependant qu'un concordat sera homologué. Nonobstant l'acceptation du concordat proposé par la majorité qualifiée des créanciers, l'autorité concordataire peut en refuser l'homologation. Cela entraîne la continuation ou le recommencement de l'exécution forcée par les créanciers, si bien que la procédure concordataire peut avoir en définitive le même sens qu'un ajournement, certes avec les effets particuliers des art. 297 et 298 LP. Il n'empêche que la jurisprudence du Tribunal fédéral a qualifié le sursis concordataire de modalité de la faillite au sens de l'art. 6 de la Convention franco-suisse et l'a soumis au champ d'application de cette convention.
b) Sous cet angle, l'autorité cantonale a estimé à juste titre que la nouvelle procédure française de redressement judiciaire tombait également dans le domaine d'application de la Convention franco-suisse. La loi No 85-98 du 25 janvier 1985 attribue assurément un poids particulier à la continuation d'une entreprise en difficulté de paiement, cela dans le but de permettre le maintien de l'activité et de l'emploi (art. 1 al. 1 loi No 85-98), à savoir de l'entité économique dans son entier. Il convient pourtant de ne pas perdre de vue que la procédure de redressement judiciaire est aussi destinée à permettre l'apurement du passif au bénéfice des créanciers. Aux termes des art. 3 ss de la loi No 85-98, la procédure de redressement judiciaire d'une entreprise, dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est ouverte à la demande du débiteur, d'un créancier, du procureur de la République ou d'office par le juge. Cette procédure est ouverte - comme c'est le cas à l'art. 294 LP - après audition du débiteur et, le cas échéant, d'autres personnes. Toutefois, le tribunal compétent n'est en principe pas habilité à statuer d'entrée de cause sur la prise en considération de la demande au sens de l'art. 294 al. 1 LP. Dans cette mesure, les créanciers ne peuvent éviter une période d'observation - de six mois au maximum - en vue de l'établissement d'un bilan économique et social, ni l'effet décrit à l'art. 47 de la loi No 85-98, à savoir la suspension des actions en justice déjà introduites contre le débiteur, l'interdiction d'en intenter de nouvelles et l'arrêt de toute voie d'exécution forcée individuelle. Les créanciers n'ont en outre pas la possibilité, contrairement à l'assemblée des créanciers de la procédure concordataire suisse d'après les art. 302 ss LP, de faire échouer eux-mêmes, relativement rapidement, le redressement judiciaire, ce afin de frayer définitivement le chemin à la faillite. Ils doivent bien plutôt se soumettre - après simple audition de leur représentant selon l'art. 61 de la loi No 85-98 - à la décision du juge de continuer l'entreprise, pour autant que l'octroi d'un délai de paiement soit susceptible d'assurer le sauvetage de l'entreprise ou d'une part importante de celle-ci (art. 69 ss). Une telle décision aboutit en fait à un sursis au paiement des créances ayant leur origine antérieurement à l'ouverture de la procédure, autant que les créanciers ne consentent eux-mêmes un délai de paiement (art. 74) et que les créances ne sont pas privilégiées au sens de l'art. 76. Néanmoins, en fin de compte, le sursis accordé doit mener à la satisfaction complète des créanciers (art. 75). Une remise de dette, liée à un versement avant terme, ne peut être imposée par le juge contre la volonté du créancier concerné.
L'art. 80 de la loi No 85-98 a une importance particulière. Si le débiteur n'exécute pas ses engagements financiers dans les délais fixés par le plan de continuation de l'entreprise, un créancier ou un groupe de créanciers - représentant au moins 15% de toutes les créances soumises audit plan - peut demander au juge l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire, qui ne peut tendre qu'à la cession globale de l'entreprise ou à la liquidation de ses actifs. Le prix de cession est réparti entre les créanciers suivant leur rang (art. 92); en cas de liquidation judiciaire, le montant de l'actif, après déduction notamment des frais et des sommes payées aux créanciers privilégiés, est réparti entre tous les créanciers au marc le franc de leurs créances admises (art. 166). Il suit de là que le sursis ordonné par le juge, destiné en principe à assurer la satisfaction totale des créanciers, se transforme sans autre en exécution forcée proprement dite, si le délai de paiement octroyé ne permet pas aux créanciers d'obtenir les prestations dues dans le délai arrêté par le plan de continuation de l'entreprise.
Dans ces circonstances, on ne peut détacher la prorogation judiciaire du délai de paiement - qui est en définitive également à l'avantage de l'ensemble des créanciers - de la menace de l'exécution forcée collective (contra: GILLIÉRON, BlSchKG 1988, p. 169). Il se justifie ainsi, eu égard à l'art. 47 de la loi No 85-98, de soumettre le redressement judiciaire, dans toutes ses phases, au champ d'application de l'art. 6 de la Convention franco-suisse, comme c'est le cas pour le sursis concordataire dans la procédure concordataire suisse (plutôt négatif DALLÈVES, article déjà cité du "Droit de la faillite internationale, Premier Séminaire de droit international et de droit européen, Neuchâtel, 11/12 octobre 1985", in Etudes suisses de droit international, vol. 46, p. 88/89). Assurément, le redressement judiciaire a apporté des innovations, qui n'étaient pas encore prévisibles lorsque fut conclue la Convention franco-suisse; toutefois, ce qui est décisif, c'est que la nouvelle réglementation légale du droit français correspond au sens et au but de ce traité international (cf. ATF 46 I 165 pour la Convention franco-suisse en particulier et ATF 113 II 362 consid. 3 et ATF 101 Ia 537 /538 consid. 5b pour les traités internationaux en général). IL n'y a aucun doute concernant le redressement judiciaire, si l'on considère que la communauté des créanciers dans son ensemble doit obtenir satisfaction de la manière la plus étendue et uniforme possible, c'est-à-dire sans qu'il y ait de traitements différenciés. Cette constatation ne saurait être battue en brèche par l'arrêt du 16 juillet 1981 de la Cour de cassation française dans la cause Rossetti c. Luneau (citée dans la Revue critique de droit international privé, Paris, 1982, p. 124 ss), laquelle, s'agissant du for de l'action en paiement des dettes sociales dans le cadre de l'art. 99 de l'ancienne loi française du 13 juillet 1967 sur le règlement judiciaire, la liquidation des biens, la faillite personnelle et les banqueroutes, a déclaré inapplicable la Convention franco-suisse. Certes, cette décision se signale par une certaine réserve quant à l'extension du champ d'application de la Convention (à propos des tendances restrictives de la jurisprudence française: FLATTET, Jurisclasseur, droit international privé, fasc. 590-B, No 159 ss). Eu égard à l'art. 7 de la Convention, l'action de droit civil en responsabilité contre la direction de l'entreprise ne remet cependant pas en question le principe comme tel de l'unité de la faillite entre la Suisse et la France, qui est le fer de lance de la Convention précitée (DALLÈVES, article déjà cité du "Droit de la faillite internationale, Premier séminaire de droit international et de droit européen, Neuchâtel, 11/12 octobre 1985" in Etudes suisses de droit international, vol. 46, p. 87). De telles actions n'ont en effet de lien avec la faillite que dans la mesure où celle-ci les a provoquées (note critique de l'arrêt précité rendu par la Cour de cassation: LEMONTEY, Revue critique de droit international privé, Paris, 1982, p. 127 ss).
4. Il suit de là qu'on ne peut reprocher à l'autorité cantonale de n'avoir pas déclaré caduque la saisie du 15 septembre 1987, avec effet au 29 septembre 1987, obtenue en Suisse avant le jugement d'exequatur du 24 novembre 1987, mais au contraire de l'avoir considérée uniquement suspendue par le redressement judiciaire. Cette conception correspond à la teneur de l'art. 47 de la loi No 85-98 et cadre également avec les effets du sursis concordataire décrits à l'art. 297 LP, lequel est plus proche de la première phase du redressement judiciaire que de l'ouverture de la faillite. La décision attaquée doit être confirmée, sans qu'il y ait lieu de se prononcer sur les conclusions de l'intimée; celles-ci sortent en effet du cadre de la question soumise à la Chambre de céans, puisque la saisie exécutée en Suisse demeure à l'heure actuelle en suspens.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Rejette le recours. | fr | Anwendungsbereich des Vertrages zwischen der Schweiz und Frankreich über den Gerichtsstand und die Vollziehung von Urteilen in Zivilsachen vom 15. Juni 1869. Ein Unternehmen, das sich in Zahlungsschwierigkeiten befindet, kann aufgrund der französischen "Loi No 85-98 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises" beim Richter für Schulden, die vor Beginn des Verfahrens entstanden sind, Stundung verlangen, wobei ihm die kollektive Zwangsvollstreckung droht, falls es seinen Zahlungspflichten nicht in der festgesetzten Frist nachkommt. Dieses Verfahren stellt eine Abart des Konkurses dar und untersteht in allen seinen Verfahrensabschnitten dem französisch-schweizerischen Vertrag vom 15. Juni 1869. Diese Unterstellung des neuen französischen Verfahrens entspricht dem Sinn und dem Zweck des Vertrages, die Einheit und Universalität des Konkurses zwischen der Schweiz und Frankreich zu sichern (E. 3). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-148%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,880 | 115 III 148 | 115 III 148
Sachverhalt ab Seite 149
A.- Le 30 avril 1987, la Banque A., à New York, a fait séquestrer à Genève (séquestre No 287 SQ 258) les avoirs de X. & Cie, à Paris, en mains de sa succursale genevoise Y. SA et de trois établissements bancaires. Par l'intermédiaire des autorités françaises compétentes, l'Office des poursuites de Genève a notifié le 7 juillet à Me P., alors administrateur judiciaire de X. & Cie, l'ordonnance et le procès-verbal du séquestre, ainsi que le commandement de payer No 87 043.231 S validant la mesure.
La poursuite après séquestre a abouti le 15 septembre 1987, avec effet au 29 septembre 1987, à la saisie définitive des biens séquestrés en mains de Y. SA, sur lesquels celle-ci avait invoqué déjà lors du séquestre des droits préférables. Eu égard notamment aux droits prétendus par Y. SA, l'Office a rejeté, le 21 décembre 1987, la réquisition de vente formée le 28 octobre 1987.
B.- Le 24 novembre 1987, l'administrateur judiciaire de X. & Cie a obtenu auprès du Tribunal de première instance de Genève l'exequatur de deux jugements du Tribunal de Commerce de Paris, prononcés les 11 juin 1987 et 9 juillet 1987 dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire de X. & Cie.
Le 4 février 1988, Y. SA en liquidation concordataire a demandé à l'Office des poursuites l'annulation du séquestre obtenu par la Banque A.
Dans sa décision du 1er juillet 1988, l'Office a attribué aux jugements français déclarés exécutoires à Genève les effets d'un jugement de faillite; les actifs précédemment saisis devaient donc être tenus à la disposition de l'administrateur judiciaire de X. & Cie, sous réserve des droits préférables à ceux des créanciers de la faillite française.
C.- Le 14 juillet 1988, la Banque A. a formé une plainte contre cette décision.
Par la décision du 21 juin 1989, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a admis partiellement la plainte; elle a annulé la décision de l'Office et prononcé que les jugements déclarés exécutoires en Suisse le 24 novembre 1987 déployaient les effets d'un jugement octroyant un sursis concordataire; elle a rejeté la plainte pour le surplus.
D.- X. & Cie exerce en temps utile un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Elle demande l'annulation du commandement de payer No 87 043.231 S qui lui a été notifié le 7 juillet 1987, ainsi que du procès-verbal de séquestre No 87 902.258 S. De surcroît, elle requiert la constatation qu'aucune poursuite ne peut être dirigée contre elle en Suisse, tant que la procédure de redressement judiciaire perdure en France; les jugements français prononçant le redressement judiciaire de X. & Cie ont en Suisse les effets d'un jugement de faillite. En conséquence, elle demande encore que les réquisitions de vente soient déclarées nulles et que les actifs séquestrés et saisis soient remis au liquidateur de la faillite de X. & Cie en nom collectif. Enfin, elle requiert l'attribution de l'effet suspensif à son recours et, à titre subsidiaire, le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
La Banque A. conclut pour sa part au rejet du recours. Elle requiert qu'il soit constaté que les jugements des 11 juin et 9 juillet 1987 du Tribunal de Commerce de Paris ne sont pas susceptibles de reconnaissance en Suisse, que le procès-verbal de saisie définitive dans la poursuite No 87 043.231 S déploie tous ses effets, que les biens saisis de X. & Cie ne seront pas remis à son administrateur judiciaire, mais devront servir au paiement des créanciers participant à la même série, le surplus éventuel étant versé à X. & Cie.
L'Office des poursuites a renoncé à déposer des observations. Quant à l'autorité cantonale, elle ne s'est pas déterminée.
L'effet suspensif sollicité par la recourante lui a été octroyé par décision du 17 juillet 1989 du Président de la Chambre de céans, en ce sens qu'ordre a été donné à l'Office des poursuites de surseoir à la réalisation des biens séquestrés puis saisis dans la poursuite No 87 043.231 S.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) L'autorité cantonale a examiné les effets, sur les actes entrepris par les créanciers individuellement, de la loi française No 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises (ci-après: loi No 85-98). Elle s'est référée à un jugement du 18 septembre 1988 du Tribunal de grande instance de Nanterre rendu à l'encontre des frères X., selon lequel le "redressement judiciaire" interdisait non seulement les exécutions spéciales, mais retirait au débiteur la disposition de ses biens pour les confier à l'administrateur judiciaire désigné par le juge. Elle en a déduit que les jugements des 11 juin et 9 juillet 1987 du Tribunal de Commerce de Paris concernant X. & Cie, prononcés dans le cadre de la loi No 85-98, pouvaient être assimilés à un sursis concordataire au sens des art. 295 ss LP, voire à un ajournement de faillite selon les art. 725 al. 4 CO ou 173a LP. Si les deux jugements français exécutoires en Suisse ont le sens d'un sursis concordataire, les biens saisis en Suisse au détriment de X. & Cie doivent être tenus à la disposition de l'administrateur judiciaire désigné par les autorités françaises compétentes, sous réserve des mesures conservatoires qui pourraient être prises pour assurer la protection des droits préférables invoqués en Suisse par des créanciers (ATF 94 III 96 consid. 7). L'autorité cantonale est en outre d'avis que l'administrateur judiciaire de X. & Cie s'est prévalu à tort de la Convention entre la Suisse et la France sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements en matière civile du 15 juin 1869 (ci-après: la Convention franco-suisse, RS 0.276.193.491), qui obligerait la créancière à agir exclusivement en France s'agissant des biens saisis en Suisse. En effet, la saisie en Suisse des biens en mains de Y. SA est entrée en force en l'absence de toute contestation de la recourante. En revanche, le redressement judiciaire litigieux dont est l'objet X. & Cie empêche la réalisation des biens saisis à son détriment à Genève, du moment que la Banque A. ne s'est pas opposée à l'ouverture par Y. SA d'une procédure de revendication au sens de l'art. 106 LP.
b) X. & Cie objecte que l'autorité cantonale a méconnu tout d'abord les art. 166 ss de la Loi fédérale sur le droit international privé (LDIP), plus particulièrement l'art. 170 LDIP. Ces dispositions prévoiraient la reconnaissance d'un jugement de faillite prononcé à l'étranger et conféreraient à celui-ci pour les biens sis en Suisse tous les effets qui résultent en droit suisse de l'ouverture de la faillite. Le fait que le redressement judiciaire, respectivement la liquidation judiciaire, de la nouvelle législation française soit une procédure d'exécution, assimilable à un jugement de faillite, découlerait notamment de l'art. 47 de la loi No 85-98. Dès lors, la décision judiciaire d'ouverture d'instance prononcée dans le cadre de la loi française précitée entraînerait tant la suspension de toutes les actions en exécution déjà introduites contre le débiteur que l'interdiction d'en intenter de nouvelles; en d'autres termes, toute exécution forcée serait suspendue, respectivement interdite, à l'encontre des biens meubles et immeubles du débiteur. Ainsi, les conséquences juridiques seraient identiques à celles que prévoit l'art. 206 LP après l'ouverture de la faillite. La correspondance parfaite entre le redressement et la liquidation judiciaires, d'une part, et l'ouverture de la faillite, d'autre part, aurait donc pour résultat la nullité radicale de la notification le 7 juillet 1987 du commandement de payer No 87 043.231 S., le jugement prononçant le redressement judiciaire de X. & Cie, déclaré exécutoire en Suisse le 24 novembre 1987, datant du 11 juin 1987.
2. L'art. 166 al. 1 LDIP dispose qu'une décision de faillite étrangère rendue dans l'Etat du domicile du débiteur est reconnue en Suisse à la réquisition de l'administration de la faillite ou d'un créancier: a) si la décision est exécutoire dans l'Etat où elle a été rendue; b) s'il n'y a pas de motif de refus au sens de l'art. 27 et c) si la réciprocité est accordée dans l'Etat où la décision a été rendue. Pour le patrimoine du débiteur sis en Suisse, la reconnaissance de la décision de faillite rendue à l'étranger a, sauf dispositions contraires de cette loi, les effets de la faillite tels que les prévoit le droit suisse (art. 170 al. 1 LDIP); si le débiteur a une succursale en Suisse, la procédure prévue à l'art. 50 al. 1 LP est admissible jusqu'au moment où l'état de collocation au sens de l'art. 172 LDIP est définitif (art. 166 al. 2 LDIP). L'art. 175 LDIP réserve l'application analogique des art. 166 à 170 LDIP à un concordat ou à une procédure analogue homologué par une juridiction étrangère compétente.
Il y a lieu de déterminer d'abord si la Loi fédérale sur le droit international privé, entrée en vigueur le 1er janvier 1989, est applicable à la décision controversée, ouvrant la procédure de redressement judiciaire de X. & Cie, et à ses effets juridiques éventuels sur la poursuite déjà intentée contre Y. SA, à Genève. La procédure d'exequatur, qui a abouti le 24 novembre 1987 à une décision en force en Suisse et à la reconnaissance du redressement judiciaire de X. & Cie sur la base des jugements français des 11 juin et 9 juillet 1987, a trouvé son dénouement avant l'entrée en vigueur de la loi invoquée par la recourante. Toutefois, le redressement judiciaire ordonné en France déploie encore ses effets. Cette procédure peut mener, après une période d'observation (art. 3 ss loi No 85-98), à la continuation de l'entreprise en difficulté de paiement avec fixation d'un échéancier pour l'amortissement des dettes, mais également à la liquidation par l'aliénation totale de l'entreprise (art. 81 ss) ou la dissolution des anciennes unités économiques (art. 154). Tant qu'elle n'est pas terminée, l'art 47 de la loi française doit être observé. Cette disposition suspend les actions en justice pendantes contre le débiteur et interdit d'en introduire de nouvelles; de même, elle arrête ou interdit toute procédure d'exécution forcée sur ses biens meubles et immeubles. La décision d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, prise avant l'entrée en vigueur de la LDIP, continue donc de produire des effets juridiques au sens de l'art. 196 al. 2 LDIP. Partant, dès le 1er janvier 1989, le redressement judiciaire de X. & Cie, prononcé précédemment en France, peut déployer en Suisse tous les effets qui lui sont conférés par les art. 166 ss LDIP.
3. L'art. 1er al. LDIP réserve cependant les traités internationaux. Il reste donc à examiner si la procédure de redressement judiciaire française entre dans le champ d'application de la Convention franco-suisse. Si la réponse est affirmative, il n'y a alors plus de place pour la réglementation suisse unilatérale établie par la Loi fédérale sur le droit international privé (GILLIÉRON, Le chapitre 11 de la loi fédérale sur le droit international privé et le droit international suisse de l'exécution forcée générale et collective in BlSchKG 1988, p. 161 ss, spéc. p. 168 ss; DALLÈVES, Les accords bilatéraux en matière de faillite, notamment la Convention franco-suisse de 1869, in Le droit de la faillite internationale, Premier Séminaire de droit international et de droit européen, Neuchâtel 11/12 octobre 1985, vol. 46 des Etudes suisses de droit international, p. 93/94; BÜRGI, BlSchKG 1989, p. 108).
a) L'art. 6 de la Convention franco-suisse a pour objet de fixer la compétence locale relative à l'ouverture de la faillite d'un Français ayant un établissement de commerce en Suisse et réciproquement d'un Suisse ayant un établissement de commerce en France. Selon la jurisprudence constante et la doctrine unanime, cette disposition consacre le principe de l'unité et de l'universalité de la faillite dans les relations entre les deux pays (ATF 94 III 89 consid. 4 et les références citées). Elle doit donc être interprétée d'une manière plus large que celle qui résulte de sa teneur même. En outre, le principe de l'unité de la faillite s'applique non seulement à l'égard de la faillite proprement dite, mais aussi à l'égard de ses modalités spéciales, tels la liquidation judiciaire et l'état de cessation de paiement du droit français, ou encore le sursis concordataire (ATF 78 I 121, ATF 21 I 48, ATF 35 I 592, ATF 46 I 165). La jurisprudence cantonale a en outre appliqué ce principe à la liquidation officielle d'une succession obérée, respectivement d'une succession répudiée (Tribunal cantonal du canton de Vaud, 19 avril 1887, et Cour de justice du canton de Genève, 15 juin 1912, cités par DUTOIT/KNOEPFLER/LALIVE/MERCIER, Répertoire de droit international privé suisse, vol. 2., 1983, p. 75/76).
L'art. 8 de la Convention franco-suisse prescrit de surcroît que le concordat homologué judiciairement dans un des deux Etats contractants dans le cadre d'une ouverture de faillite produit dans l'autre Etat les effets qu'il aurait dans le pays de la faillite. Le champ d'application de cette disposition conventionnelle recouvre d'après l'opinion suisse tant le concordat en cours de faillite (art. 317 LP) que le concordat ordinaire selon les art. 293 ss LP et le concordat par abandon d'actif des art. 316a ss LP (NUSSBAUM, Das internationale Konkursrecht der Schweiz, vol. 20 des Etudes suisses de droit international, p. 79).
Le principe de l'unité de la faillite s'applique ainsi au sursis concordataire précédant le concordat préventif à la faillite. L'octroi du sursis concordataire, qui fait obstacle à l'introduction et à la continuation de toute poursuite contre le débiteur (art. 297 LP) tout en limitant son activité (art. 298 LP), ne signifie pas cependant qu'un concordat sera homologué. Nonobstant l'acceptation du concordat proposé par la majorité qualifiée des créanciers, l'autorité concordataire peut en refuser l'homologation. Cela entraîne la continuation ou le recommencement de l'exécution forcée par les créanciers, si bien que la procédure concordataire peut avoir en définitive le même sens qu'un ajournement, certes avec les effets particuliers des art. 297 et 298 LP. Il n'empêche que la jurisprudence du Tribunal fédéral a qualifié le sursis concordataire de modalité de la faillite au sens de l'art. 6 de la Convention franco-suisse et l'a soumis au champ d'application de cette convention.
b) Sous cet angle, l'autorité cantonale a estimé à juste titre que la nouvelle procédure française de redressement judiciaire tombait également dans le domaine d'application de la Convention franco-suisse. La loi No 85-98 du 25 janvier 1985 attribue assurément un poids particulier à la continuation d'une entreprise en difficulté de paiement, cela dans le but de permettre le maintien de l'activité et de l'emploi (art. 1 al. 1 loi No 85-98), à savoir de l'entité économique dans son entier. Il convient pourtant de ne pas perdre de vue que la procédure de redressement judiciaire est aussi destinée à permettre l'apurement du passif au bénéfice des créanciers. Aux termes des art. 3 ss de la loi No 85-98, la procédure de redressement judiciaire d'une entreprise, dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est ouverte à la demande du débiteur, d'un créancier, du procureur de la République ou d'office par le juge. Cette procédure est ouverte - comme c'est le cas à l'art. 294 LP - après audition du débiteur et, le cas échéant, d'autres personnes. Toutefois, le tribunal compétent n'est en principe pas habilité à statuer d'entrée de cause sur la prise en considération de la demande au sens de l'art. 294 al. 1 LP. Dans cette mesure, les créanciers ne peuvent éviter une période d'observation - de six mois au maximum - en vue de l'établissement d'un bilan économique et social, ni l'effet décrit à l'art. 47 de la loi No 85-98, à savoir la suspension des actions en justice déjà introduites contre le débiteur, l'interdiction d'en intenter de nouvelles et l'arrêt de toute voie d'exécution forcée individuelle. Les créanciers n'ont en outre pas la possibilité, contrairement à l'assemblée des créanciers de la procédure concordataire suisse d'après les art. 302 ss LP, de faire échouer eux-mêmes, relativement rapidement, le redressement judiciaire, ce afin de frayer définitivement le chemin à la faillite. Ils doivent bien plutôt se soumettre - après simple audition de leur représentant selon l'art. 61 de la loi No 85-98 - à la décision du juge de continuer l'entreprise, pour autant que l'octroi d'un délai de paiement soit susceptible d'assurer le sauvetage de l'entreprise ou d'une part importante de celle-ci (art. 69 ss). Une telle décision aboutit en fait à un sursis au paiement des créances ayant leur origine antérieurement à l'ouverture de la procédure, autant que les créanciers ne consentent eux-mêmes un délai de paiement (art. 74) et que les créances ne sont pas privilégiées au sens de l'art. 76. Néanmoins, en fin de compte, le sursis accordé doit mener à la satisfaction complète des créanciers (art. 75). Une remise de dette, liée à un versement avant terme, ne peut être imposée par le juge contre la volonté du créancier concerné.
L'art. 80 de la loi No 85-98 a une importance particulière. Si le débiteur n'exécute pas ses engagements financiers dans les délais fixés par le plan de continuation de l'entreprise, un créancier ou un groupe de créanciers - représentant au moins 15% de toutes les créances soumises audit plan - peut demander au juge l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire, qui ne peut tendre qu'à la cession globale de l'entreprise ou à la liquidation de ses actifs. Le prix de cession est réparti entre les créanciers suivant leur rang (art. 92); en cas de liquidation judiciaire, le montant de l'actif, après déduction notamment des frais et des sommes payées aux créanciers privilégiés, est réparti entre tous les créanciers au marc le franc de leurs créances admises (art. 166). Il suit de là que le sursis ordonné par le juge, destiné en principe à assurer la satisfaction totale des créanciers, se transforme sans autre en exécution forcée proprement dite, si le délai de paiement octroyé ne permet pas aux créanciers d'obtenir les prestations dues dans le délai arrêté par le plan de continuation de l'entreprise.
Dans ces circonstances, on ne peut détacher la prorogation judiciaire du délai de paiement - qui est en définitive également à l'avantage de l'ensemble des créanciers - de la menace de l'exécution forcée collective (contra: GILLIÉRON, BlSchKG 1988, p. 169). Il se justifie ainsi, eu égard à l'art. 47 de la loi No 85-98, de soumettre le redressement judiciaire, dans toutes ses phases, au champ d'application de l'art. 6 de la Convention franco-suisse, comme c'est le cas pour le sursis concordataire dans la procédure concordataire suisse (plutôt négatif DALLÈVES, article déjà cité du "Droit de la faillite internationale, Premier Séminaire de droit international et de droit européen, Neuchâtel, 11/12 octobre 1985", in Etudes suisses de droit international, vol. 46, p. 88/89). Assurément, le redressement judiciaire a apporté des innovations, qui n'étaient pas encore prévisibles lorsque fut conclue la Convention franco-suisse; toutefois, ce qui est décisif, c'est que la nouvelle réglementation légale du droit français correspond au sens et au but de ce traité international (cf. ATF 46 I 165 pour la Convention franco-suisse en particulier et ATF 113 II 362 consid. 3 et ATF 101 Ia 537 /538 consid. 5b pour les traités internationaux en général). IL n'y a aucun doute concernant le redressement judiciaire, si l'on considère que la communauté des créanciers dans son ensemble doit obtenir satisfaction de la manière la plus étendue et uniforme possible, c'est-à-dire sans qu'il y ait de traitements différenciés. Cette constatation ne saurait être battue en brèche par l'arrêt du 16 juillet 1981 de la Cour de cassation française dans la cause Rossetti c. Luneau (citée dans la Revue critique de droit international privé, Paris, 1982, p. 124 ss), laquelle, s'agissant du for de l'action en paiement des dettes sociales dans le cadre de l'art. 99 de l'ancienne loi française du 13 juillet 1967 sur le règlement judiciaire, la liquidation des biens, la faillite personnelle et les banqueroutes, a déclaré inapplicable la Convention franco-suisse. Certes, cette décision se signale par une certaine réserve quant à l'extension du champ d'application de la Convention (à propos des tendances restrictives de la jurisprudence française: FLATTET, Jurisclasseur, droit international privé, fasc. 590-B, No 159 ss). Eu égard à l'art. 7 de la Convention, l'action de droit civil en responsabilité contre la direction de l'entreprise ne remet cependant pas en question le principe comme tel de l'unité de la faillite entre la Suisse et la France, qui est le fer de lance de la Convention précitée (DALLÈVES, article déjà cité du "Droit de la faillite internationale, Premier séminaire de droit international et de droit européen, Neuchâtel, 11/12 octobre 1985" in Etudes suisses de droit international, vol. 46, p. 87). De telles actions n'ont en effet de lien avec la faillite que dans la mesure où celle-ci les a provoquées (note critique de l'arrêt précité rendu par la Cour de cassation: LEMONTEY, Revue critique de droit international privé, Paris, 1982, p. 127 ss).
4. Il suit de là qu'on ne peut reprocher à l'autorité cantonale de n'avoir pas déclaré caduque la saisie du 15 septembre 1987, avec effet au 29 septembre 1987, obtenue en Suisse avant le jugement d'exequatur du 24 novembre 1987, mais au contraire de l'avoir considérée uniquement suspendue par le redressement judiciaire. Cette conception correspond à la teneur de l'art. 47 de la loi No 85-98 et cadre également avec les effets du sursis concordataire décrits à l'art. 297 LP, lequel est plus proche de la première phase du redressement judiciaire que de l'ouverture de la faillite. La décision attaquée doit être confirmée, sans qu'il y ait lieu de se prononcer sur les conclusions de l'intimée; celles-ci sortent en effet du cadre de la question soumise à la Chambre de céans, puisque la saisie exécutée en Suisse demeure à l'heure actuelle en suspens.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Rejette le recours. | fr | Domaine d'application de la Convention entre la Suisse et la France sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements en matière civile du 15 juin 1869. La procédure française de redressement judiciaire, introduite par la loi No 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprise, permet à une entreprise en difficulté de paiement d'obtenir du juge le sursis au paiement des créances nées avant l'ouverture de la procédure, sous la menace toutefois de l'exécution forcée collective en cas d'inexécution des engagements par le débiteur dans le délai octroyé. Cette procédure, qui constitue une modalité de la faillite, doit ainsi être soumise dans toutes ses phases au champ d'application de la Convention franco-suisse du 15 juin 1869. La nouvelle réglementation légale du droit français correspond en effet au sens et au but de ce traité, qui est d'assurer le principe de l'unité et de l'universalité de la faillite entre la Suisse et la France (consid. 3). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-148%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,881 | 115 III 148 | 115 III 148
Sachverhalt ab Seite 149
A.- Le 30 avril 1987, la Banque A., à New York, a fait séquestrer à Genève (séquestre No 287 SQ 258) les avoirs de X. & Cie, à Paris, en mains de sa succursale genevoise Y. SA et de trois établissements bancaires. Par l'intermédiaire des autorités françaises compétentes, l'Office des poursuites de Genève a notifié le 7 juillet à Me P., alors administrateur judiciaire de X. & Cie, l'ordonnance et le procès-verbal du séquestre, ainsi que le commandement de payer No 87 043.231 S validant la mesure.
La poursuite après séquestre a abouti le 15 septembre 1987, avec effet au 29 septembre 1987, à la saisie définitive des biens séquestrés en mains de Y. SA, sur lesquels celle-ci avait invoqué déjà lors du séquestre des droits préférables. Eu égard notamment aux droits prétendus par Y. SA, l'Office a rejeté, le 21 décembre 1987, la réquisition de vente formée le 28 octobre 1987.
B.- Le 24 novembre 1987, l'administrateur judiciaire de X. & Cie a obtenu auprès du Tribunal de première instance de Genève l'exequatur de deux jugements du Tribunal de Commerce de Paris, prononcés les 11 juin 1987 et 9 juillet 1987 dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire de X. & Cie.
Le 4 février 1988, Y. SA en liquidation concordataire a demandé à l'Office des poursuites l'annulation du séquestre obtenu par la Banque A.
Dans sa décision du 1er juillet 1988, l'Office a attribué aux jugements français déclarés exécutoires à Genève les effets d'un jugement de faillite; les actifs précédemment saisis devaient donc être tenus à la disposition de l'administrateur judiciaire de X. & Cie, sous réserve des droits préférables à ceux des créanciers de la faillite française.
C.- Le 14 juillet 1988, la Banque A. a formé une plainte contre cette décision.
Par la décision du 21 juin 1989, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a admis partiellement la plainte; elle a annulé la décision de l'Office et prononcé que les jugements déclarés exécutoires en Suisse le 24 novembre 1987 déployaient les effets d'un jugement octroyant un sursis concordataire; elle a rejeté la plainte pour le surplus.
D.- X. & Cie exerce en temps utile un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Elle demande l'annulation du commandement de payer No 87 043.231 S qui lui a été notifié le 7 juillet 1987, ainsi que du procès-verbal de séquestre No 87 902.258 S. De surcroît, elle requiert la constatation qu'aucune poursuite ne peut être dirigée contre elle en Suisse, tant que la procédure de redressement judiciaire perdure en France; les jugements français prononçant le redressement judiciaire de X. & Cie ont en Suisse les effets d'un jugement de faillite. En conséquence, elle demande encore que les réquisitions de vente soient déclarées nulles et que les actifs séquestrés et saisis soient remis au liquidateur de la faillite de X. & Cie en nom collectif. Enfin, elle requiert l'attribution de l'effet suspensif à son recours et, à titre subsidiaire, le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
La Banque A. conclut pour sa part au rejet du recours. Elle requiert qu'il soit constaté que les jugements des 11 juin et 9 juillet 1987 du Tribunal de Commerce de Paris ne sont pas susceptibles de reconnaissance en Suisse, que le procès-verbal de saisie définitive dans la poursuite No 87 043.231 S déploie tous ses effets, que les biens saisis de X. & Cie ne seront pas remis à son administrateur judiciaire, mais devront servir au paiement des créanciers participant à la même série, le surplus éventuel étant versé à X. & Cie.
L'Office des poursuites a renoncé à déposer des observations. Quant à l'autorité cantonale, elle ne s'est pas déterminée.
L'effet suspensif sollicité par la recourante lui a été octroyé par décision du 17 juillet 1989 du Président de la Chambre de céans, en ce sens qu'ordre a été donné à l'Office des poursuites de surseoir à la réalisation des biens séquestrés puis saisis dans la poursuite No 87 043.231 S.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) L'autorité cantonale a examiné les effets, sur les actes entrepris par les créanciers individuellement, de la loi française No 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises (ci-après: loi No 85-98). Elle s'est référée à un jugement du 18 septembre 1988 du Tribunal de grande instance de Nanterre rendu à l'encontre des frères X., selon lequel le "redressement judiciaire" interdisait non seulement les exécutions spéciales, mais retirait au débiteur la disposition de ses biens pour les confier à l'administrateur judiciaire désigné par le juge. Elle en a déduit que les jugements des 11 juin et 9 juillet 1987 du Tribunal de Commerce de Paris concernant X. & Cie, prononcés dans le cadre de la loi No 85-98, pouvaient être assimilés à un sursis concordataire au sens des art. 295 ss LP, voire à un ajournement de faillite selon les art. 725 al. 4 CO ou 173a LP. Si les deux jugements français exécutoires en Suisse ont le sens d'un sursis concordataire, les biens saisis en Suisse au détriment de X. & Cie doivent être tenus à la disposition de l'administrateur judiciaire désigné par les autorités françaises compétentes, sous réserve des mesures conservatoires qui pourraient être prises pour assurer la protection des droits préférables invoqués en Suisse par des créanciers (ATF 94 III 96 consid. 7). L'autorité cantonale est en outre d'avis que l'administrateur judiciaire de X. & Cie s'est prévalu à tort de la Convention entre la Suisse et la France sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements en matière civile du 15 juin 1869 (ci-après: la Convention franco-suisse, RS 0.276.193.491), qui obligerait la créancière à agir exclusivement en France s'agissant des biens saisis en Suisse. En effet, la saisie en Suisse des biens en mains de Y. SA est entrée en force en l'absence de toute contestation de la recourante. En revanche, le redressement judiciaire litigieux dont est l'objet X. & Cie empêche la réalisation des biens saisis à son détriment à Genève, du moment que la Banque A. ne s'est pas opposée à l'ouverture par Y. SA d'une procédure de revendication au sens de l'art. 106 LP.
b) X. & Cie objecte que l'autorité cantonale a méconnu tout d'abord les art. 166 ss de la Loi fédérale sur le droit international privé (LDIP), plus particulièrement l'art. 170 LDIP. Ces dispositions prévoiraient la reconnaissance d'un jugement de faillite prononcé à l'étranger et conféreraient à celui-ci pour les biens sis en Suisse tous les effets qui résultent en droit suisse de l'ouverture de la faillite. Le fait que le redressement judiciaire, respectivement la liquidation judiciaire, de la nouvelle législation française soit une procédure d'exécution, assimilable à un jugement de faillite, découlerait notamment de l'art. 47 de la loi No 85-98. Dès lors, la décision judiciaire d'ouverture d'instance prononcée dans le cadre de la loi française précitée entraînerait tant la suspension de toutes les actions en exécution déjà introduites contre le débiteur que l'interdiction d'en intenter de nouvelles; en d'autres termes, toute exécution forcée serait suspendue, respectivement interdite, à l'encontre des biens meubles et immeubles du débiteur. Ainsi, les conséquences juridiques seraient identiques à celles que prévoit l'art. 206 LP après l'ouverture de la faillite. La correspondance parfaite entre le redressement et la liquidation judiciaires, d'une part, et l'ouverture de la faillite, d'autre part, aurait donc pour résultat la nullité radicale de la notification le 7 juillet 1987 du commandement de payer No 87 043.231 S., le jugement prononçant le redressement judiciaire de X. & Cie, déclaré exécutoire en Suisse le 24 novembre 1987, datant du 11 juin 1987.
2. L'art. 166 al. 1 LDIP dispose qu'une décision de faillite étrangère rendue dans l'Etat du domicile du débiteur est reconnue en Suisse à la réquisition de l'administration de la faillite ou d'un créancier: a) si la décision est exécutoire dans l'Etat où elle a été rendue; b) s'il n'y a pas de motif de refus au sens de l'art. 27 et c) si la réciprocité est accordée dans l'Etat où la décision a été rendue. Pour le patrimoine du débiteur sis en Suisse, la reconnaissance de la décision de faillite rendue à l'étranger a, sauf dispositions contraires de cette loi, les effets de la faillite tels que les prévoit le droit suisse (art. 170 al. 1 LDIP); si le débiteur a une succursale en Suisse, la procédure prévue à l'art. 50 al. 1 LP est admissible jusqu'au moment où l'état de collocation au sens de l'art. 172 LDIP est définitif (art. 166 al. 2 LDIP). L'art. 175 LDIP réserve l'application analogique des art. 166 à 170 LDIP à un concordat ou à une procédure analogue homologué par une juridiction étrangère compétente.
Il y a lieu de déterminer d'abord si la Loi fédérale sur le droit international privé, entrée en vigueur le 1er janvier 1989, est applicable à la décision controversée, ouvrant la procédure de redressement judiciaire de X. & Cie, et à ses effets juridiques éventuels sur la poursuite déjà intentée contre Y. SA, à Genève. La procédure d'exequatur, qui a abouti le 24 novembre 1987 à une décision en force en Suisse et à la reconnaissance du redressement judiciaire de X. & Cie sur la base des jugements français des 11 juin et 9 juillet 1987, a trouvé son dénouement avant l'entrée en vigueur de la loi invoquée par la recourante. Toutefois, le redressement judiciaire ordonné en France déploie encore ses effets. Cette procédure peut mener, après une période d'observation (art. 3 ss loi No 85-98), à la continuation de l'entreprise en difficulté de paiement avec fixation d'un échéancier pour l'amortissement des dettes, mais également à la liquidation par l'aliénation totale de l'entreprise (art. 81 ss) ou la dissolution des anciennes unités économiques (art. 154). Tant qu'elle n'est pas terminée, l'art 47 de la loi française doit être observé. Cette disposition suspend les actions en justice pendantes contre le débiteur et interdit d'en introduire de nouvelles; de même, elle arrête ou interdit toute procédure d'exécution forcée sur ses biens meubles et immeubles. La décision d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, prise avant l'entrée en vigueur de la LDIP, continue donc de produire des effets juridiques au sens de l'art. 196 al. 2 LDIP. Partant, dès le 1er janvier 1989, le redressement judiciaire de X. & Cie, prononcé précédemment en France, peut déployer en Suisse tous les effets qui lui sont conférés par les art. 166 ss LDIP.
3. L'art. 1er al. LDIP réserve cependant les traités internationaux. Il reste donc à examiner si la procédure de redressement judiciaire française entre dans le champ d'application de la Convention franco-suisse. Si la réponse est affirmative, il n'y a alors plus de place pour la réglementation suisse unilatérale établie par la Loi fédérale sur le droit international privé (GILLIÉRON, Le chapitre 11 de la loi fédérale sur le droit international privé et le droit international suisse de l'exécution forcée générale et collective in BlSchKG 1988, p. 161 ss, spéc. p. 168 ss; DALLÈVES, Les accords bilatéraux en matière de faillite, notamment la Convention franco-suisse de 1869, in Le droit de la faillite internationale, Premier Séminaire de droit international et de droit européen, Neuchâtel 11/12 octobre 1985, vol. 46 des Etudes suisses de droit international, p. 93/94; BÜRGI, BlSchKG 1989, p. 108).
a) L'art. 6 de la Convention franco-suisse a pour objet de fixer la compétence locale relative à l'ouverture de la faillite d'un Français ayant un établissement de commerce en Suisse et réciproquement d'un Suisse ayant un établissement de commerce en France. Selon la jurisprudence constante et la doctrine unanime, cette disposition consacre le principe de l'unité et de l'universalité de la faillite dans les relations entre les deux pays (ATF 94 III 89 consid. 4 et les références citées). Elle doit donc être interprétée d'une manière plus large que celle qui résulte de sa teneur même. En outre, le principe de l'unité de la faillite s'applique non seulement à l'égard de la faillite proprement dite, mais aussi à l'égard de ses modalités spéciales, tels la liquidation judiciaire et l'état de cessation de paiement du droit français, ou encore le sursis concordataire (ATF 78 I 121, ATF 21 I 48, ATF 35 I 592, ATF 46 I 165). La jurisprudence cantonale a en outre appliqué ce principe à la liquidation officielle d'une succession obérée, respectivement d'une succession répudiée (Tribunal cantonal du canton de Vaud, 19 avril 1887, et Cour de justice du canton de Genève, 15 juin 1912, cités par DUTOIT/KNOEPFLER/LALIVE/MERCIER, Répertoire de droit international privé suisse, vol. 2., 1983, p. 75/76).
L'art. 8 de la Convention franco-suisse prescrit de surcroît que le concordat homologué judiciairement dans un des deux Etats contractants dans le cadre d'une ouverture de faillite produit dans l'autre Etat les effets qu'il aurait dans le pays de la faillite. Le champ d'application de cette disposition conventionnelle recouvre d'après l'opinion suisse tant le concordat en cours de faillite (art. 317 LP) que le concordat ordinaire selon les art. 293 ss LP et le concordat par abandon d'actif des art. 316a ss LP (NUSSBAUM, Das internationale Konkursrecht der Schweiz, vol. 20 des Etudes suisses de droit international, p. 79).
Le principe de l'unité de la faillite s'applique ainsi au sursis concordataire précédant le concordat préventif à la faillite. L'octroi du sursis concordataire, qui fait obstacle à l'introduction et à la continuation de toute poursuite contre le débiteur (art. 297 LP) tout en limitant son activité (art. 298 LP), ne signifie pas cependant qu'un concordat sera homologué. Nonobstant l'acceptation du concordat proposé par la majorité qualifiée des créanciers, l'autorité concordataire peut en refuser l'homologation. Cela entraîne la continuation ou le recommencement de l'exécution forcée par les créanciers, si bien que la procédure concordataire peut avoir en définitive le même sens qu'un ajournement, certes avec les effets particuliers des art. 297 et 298 LP. Il n'empêche que la jurisprudence du Tribunal fédéral a qualifié le sursis concordataire de modalité de la faillite au sens de l'art. 6 de la Convention franco-suisse et l'a soumis au champ d'application de cette convention.
b) Sous cet angle, l'autorité cantonale a estimé à juste titre que la nouvelle procédure française de redressement judiciaire tombait également dans le domaine d'application de la Convention franco-suisse. La loi No 85-98 du 25 janvier 1985 attribue assurément un poids particulier à la continuation d'une entreprise en difficulté de paiement, cela dans le but de permettre le maintien de l'activité et de l'emploi (art. 1 al. 1 loi No 85-98), à savoir de l'entité économique dans son entier. Il convient pourtant de ne pas perdre de vue que la procédure de redressement judiciaire est aussi destinée à permettre l'apurement du passif au bénéfice des créanciers. Aux termes des art. 3 ss de la loi No 85-98, la procédure de redressement judiciaire d'une entreprise, dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est ouverte à la demande du débiteur, d'un créancier, du procureur de la République ou d'office par le juge. Cette procédure est ouverte - comme c'est le cas à l'art. 294 LP - après audition du débiteur et, le cas échéant, d'autres personnes. Toutefois, le tribunal compétent n'est en principe pas habilité à statuer d'entrée de cause sur la prise en considération de la demande au sens de l'art. 294 al. 1 LP. Dans cette mesure, les créanciers ne peuvent éviter une période d'observation - de six mois au maximum - en vue de l'établissement d'un bilan économique et social, ni l'effet décrit à l'art. 47 de la loi No 85-98, à savoir la suspension des actions en justice déjà introduites contre le débiteur, l'interdiction d'en intenter de nouvelles et l'arrêt de toute voie d'exécution forcée individuelle. Les créanciers n'ont en outre pas la possibilité, contrairement à l'assemblée des créanciers de la procédure concordataire suisse d'après les art. 302 ss LP, de faire échouer eux-mêmes, relativement rapidement, le redressement judiciaire, ce afin de frayer définitivement le chemin à la faillite. Ils doivent bien plutôt se soumettre - après simple audition de leur représentant selon l'art. 61 de la loi No 85-98 - à la décision du juge de continuer l'entreprise, pour autant que l'octroi d'un délai de paiement soit susceptible d'assurer le sauvetage de l'entreprise ou d'une part importante de celle-ci (art. 69 ss). Une telle décision aboutit en fait à un sursis au paiement des créances ayant leur origine antérieurement à l'ouverture de la procédure, autant que les créanciers ne consentent eux-mêmes un délai de paiement (art. 74) et que les créances ne sont pas privilégiées au sens de l'art. 76. Néanmoins, en fin de compte, le sursis accordé doit mener à la satisfaction complète des créanciers (art. 75). Une remise de dette, liée à un versement avant terme, ne peut être imposée par le juge contre la volonté du créancier concerné.
L'art. 80 de la loi No 85-98 a une importance particulière. Si le débiteur n'exécute pas ses engagements financiers dans les délais fixés par le plan de continuation de l'entreprise, un créancier ou un groupe de créanciers - représentant au moins 15% de toutes les créances soumises audit plan - peut demander au juge l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire, qui ne peut tendre qu'à la cession globale de l'entreprise ou à la liquidation de ses actifs. Le prix de cession est réparti entre les créanciers suivant leur rang (art. 92); en cas de liquidation judiciaire, le montant de l'actif, après déduction notamment des frais et des sommes payées aux créanciers privilégiés, est réparti entre tous les créanciers au marc le franc de leurs créances admises (art. 166). Il suit de là que le sursis ordonné par le juge, destiné en principe à assurer la satisfaction totale des créanciers, se transforme sans autre en exécution forcée proprement dite, si le délai de paiement octroyé ne permet pas aux créanciers d'obtenir les prestations dues dans le délai arrêté par le plan de continuation de l'entreprise.
Dans ces circonstances, on ne peut détacher la prorogation judiciaire du délai de paiement - qui est en définitive également à l'avantage de l'ensemble des créanciers - de la menace de l'exécution forcée collective (contra: GILLIÉRON, BlSchKG 1988, p. 169). Il se justifie ainsi, eu égard à l'art. 47 de la loi No 85-98, de soumettre le redressement judiciaire, dans toutes ses phases, au champ d'application de l'art. 6 de la Convention franco-suisse, comme c'est le cas pour le sursis concordataire dans la procédure concordataire suisse (plutôt négatif DALLÈVES, article déjà cité du "Droit de la faillite internationale, Premier Séminaire de droit international et de droit européen, Neuchâtel, 11/12 octobre 1985", in Etudes suisses de droit international, vol. 46, p. 88/89). Assurément, le redressement judiciaire a apporté des innovations, qui n'étaient pas encore prévisibles lorsque fut conclue la Convention franco-suisse; toutefois, ce qui est décisif, c'est que la nouvelle réglementation légale du droit français correspond au sens et au but de ce traité international (cf. ATF 46 I 165 pour la Convention franco-suisse en particulier et ATF 113 II 362 consid. 3 et ATF 101 Ia 537 /538 consid. 5b pour les traités internationaux en général). IL n'y a aucun doute concernant le redressement judiciaire, si l'on considère que la communauté des créanciers dans son ensemble doit obtenir satisfaction de la manière la plus étendue et uniforme possible, c'est-à-dire sans qu'il y ait de traitements différenciés. Cette constatation ne saurait être battue en brèche par l'arrêt du 16 juillet 1981 de la Cour de cassation française dans la cause Rossetti c. Luneau (citée dans la Revue critique de droit international privé, Paris, 1982, p. 124 ss), laquelle, s'agissant du for de l'action en paiement des dettes sociales dans le cadre de l'art. 99 de l'ancienne loi française du 13 juillet 1967 sur le règlement judiciaire, la liquidation des biens, la faillite personnelle et les banqueroutes, a déclaré inapplicable la Convention franco-suisse. Certes, cette décision se signale par une certaine réserve quant à l'extension du champ d'application de la Convention (à propos des tendances restrictives de la jurisprudence française: FLATTET, Jurisclasseur, droit international privé, fasc. 590-B, No 159 ss). Eu égard à l'art. 7 de la Convention, l'action de droit civil en responsabilité contre la direction de l'entreprise ne remet cependant pas en question le principe comme tel de l'unité de la faillite entre la Suisse et la France, qui est le fer de lance de la Convention précitée (DALLÈVES, article déjà cité du "Droit de la faillite internationale, Premier séminaire de droit international et de droit européen, Neuchâtel, 11/12 octobre 1985" in Etudes suisses de droit international, vol. 46, p. 87). De telles actions n'ont en effet de lien avec la faillite que dans la mesure où celle-ci les a provoquées (note critique de l'arrêt précité rendu par la Cour de cassation: LEMONTEY, Revue critique de droit international privé, Paris, 1982, p. 127 ss).
4. Il suit de là qu'on ne peut reprocher à l'autorité cantonale de n'avoir pas déclaré caduque la saisie du 15 septembre 1987, avec effet au 29 septembre 1987, obtenue en Suisse avant le jugement d'exequatur du 24 novembre 1987, mais au contraire de l'avoir considérée uniquement suspendue par le redressement judiciaire. Cette conception correspond à la teneur de l'art. 47 de la loi No 85-98 et cadre également avec les effets du sursis concordataire décrits à l'art. 297 LP, lequel est plus proche de la première phase du redressement judiciaire que de l'ouverture de la faillite. La décision attaquée doit être confirmée, sans qu'il y ait lieu de se prononcer sur les conclusions de l'intimée; celles-ci sortent en effet du cadre de la question soumise à la Chambre de céans, puisque la saisie exécutée en Suisse demeure à l'heure actuelle en suspens.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Rejette le recours. | fr | Ambito d'applicazione della Convenzione tra la Svizzera e la Francia sulla competenza di foro e l'esecuzione delle sentenze in materia civile, del 15 giugno 1869. La procedura francese di risanamento giudiziario, istituita con la legge n. 85-98 del 25 gennaio 1985 relativa al risanamento e alla liquidazione giudiziari delle imprese, permette a un'impresa che si trovi in difficoltà di pagamento di ottenere dal giudice una moratoria per il pagamento dei crediti insorti prima che sia stata aperta la procedura, tuttavia con la comminatoria dell'esecuzione forzata collettiva in caso d'inadempimento dei suoi impegni nel termine accordatole. Tale procedura, che costituisce una modalità del fallimento, va quindi assoggettata in ogni sua fase all'ambito di applicazione della Convenzione tra la Svizzera e la Francia del 15 giugno 1869. La nuova disciplina legislativa introdotta nel diritto francese corrisponde infatti al senso e allo scopo di questa convenzione, diretta a garantire l'unità e l'universalità del fallimento tra la Svizzera e la Francia. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-148%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,882 | 115 III 16 | 115 III 16
Sachverhalt ab Seite 16
In vier vom Swissimmobil 61-Immobilienfonds, vom Swissimmobil Serie D-Immobilienfonds, vom Swissimmobil Neue Serie-Immobilienfonds und vom Interswiss-Immobilienfonds gegen die Schweizerische Kreditanstalt eingeleiteten Betreibungen stellte das Betreibungsamt Zürich 1 der Betriebenen am 16. Dezember 1988 die Zahlungsbefehle zu.
Mit Eingaben vom 27. Dezember 1988 erhob die Schweizerische Kreditanstalt beim Bezirksgericht Zürich (untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen) Beschwerde; sie machte geltend, den betreibenden Immobilienfonds gehe die aktive Betreibungsfähigkeit ab, und beantragte deshalb, die vier Betreibungen seien aufzuheben und die entsprechenden Einträge im Betreibungsregister zu löschen.
Das Bezirksgericht (6. Abteilung) hiess die Beschwerden am 14. Juni 1989 gut, erklärte die vier Betreibungen als nichtig und hob diese auf.
Den von den vier Immobilienfonds hiergegen erhobenen Rekurs wies das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde mit Beschluss vom 14. Juli 1989 ab, soweit es darauf eintrat.
Gegen den obergerichtlichen Entscheid haben die vier Immobilienfonds mit Eingabe vom 20. Juli 1989 an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert mit dem Antrag, die Zahlungsbefehle seien in sämtlichen Betreibungen wiederherzustellen, wobei Zahlungsbefehle zu erlassen seien, in denen "der Gläubiger in einer der Rechtsauffassung des Bundesgerichts entsprechenden Weise angegeben sei". Mit Eingabe vom 25. Juli 1989 haben die Rekurrenten ihre Ausführungen noch innert der Rekursfrist ergänzt.
Rekursantworten sind keine eingeholt worden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. (Feststellung, dass ein Anlagefonds nicht aktiv betreibungsfähig sei; vgl. BGE 115 III 14 Erw. 2a.)
2. Was die Rekurrenten zur Begründung ihres abweichenden Standpunktes anführen, ist unbehelflich:
a) Für den Fall, dass die Fondsleitung ihre vertraglichen Verpflichtungen nicht oder nicht gehörig erfüllen sollte, sieht Art. 23 Abs. 1 AFG vor, dass der einzelne Anleger auf Erfüllung klagen kann, und zwar auch dann, wenn die Klage Auswirkungen auf alle Anleger hat. Hat die Fondsleitung oder eine der in Art. 14 Abs. 4 AFG genannten Personen dem Anlagefonds widerrechtlich Vermögenswerte entzogen oder Vermögensvorteile vorenthalten, so geht die Klage auf Einwerfung in den Anlagefonds (Art. 23 Abs. 2 AFG). Letzteres bedeutet indessen nicht zwingend, dass der Fonds auch Gläubiger sei. Beim unechten Vertrag zugunsten eines Dritten (Art. 112 Abs. 1 OR) verhält es sich beispielsweise ebenfalls so, dass der zum Empfang der versprochenen Leistung bestimmte Dritte kein eigenes Forderungsrecht hat, d.h. nicht Gläubiger ist (vgl. GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 7. A., S. 155). Die Ausführungen der Rekurrenten in der Eingabe vom 25. Juli 1989 vermögen daran nichts zu ändern.
b) Der Auffassung der Rekurrenten, die Vorinstanz nehme zu Unrecht an, dass im Betreibungsverfahren nur als Gläubiger auftreten könne, wer in einem - im Hinblick auf die Fortsetzung der Betreibung - allenfalls durchzuführenden Forderungsprozess aktivlegitimiert sei, ist nicht beizupflichten. Es ist in diesem Zusammenhang etwa auf Art. 79 SchKG hinzuweisen, der ausdrücklich bestimmt, dass ein Gläubiger, gegen dessen Betreibung Rechtsvorschlag erhoben worden ist, zur Geltendmachung seines Anspruchs den ordentlichen Prozessweg zu begehen habe. Auch das Gesetz geht somit davon aus, dass der Gläubiger im Betreibungsverfahren mit dem Kläger im Forderungsprozess zur Beseitigung eines Rechtsvorschlages identisch sein müsse. Dass der in Betreibung gesetzte (und nötigenfalls eingeklagte) Forderungsbetrag hier nicht dem Betreibungsgläubiger (und allfälligen Forderungskläger) zukäme, sondern in den Anlagefonds eingeworfen werden müsste, ergibt sich für den Betriebenen aus dem im Zahlungsbefehl angegebenen Grund der Forderung mit hinreichender Klarheit; die entsprechenden Bedenken der Rekurrenten sind unbegründet.
3. Die Vorinstanz hat zwar nicht ausdrücklich festgehalten, wer in einem Fall der vorliegenden Art aktiv betreibungsfähig, d.h. legitimiert sei, als Betreibungsgläubiger aufzutreten. Ihren Erwägungen lässt sich jedoch ohne weiteres entnehmen, dass sie - und zwar nach dem Gesagten zu Recht - dafürhält, nur die einzelnen Anleger könnten eine Betreibung einleiten und nur sie könnten in den Betreibungsurkunden als Gläubiger vermerkt werden.
... | de | Betreibungsbegehren eines Anlagefonds (Art. 67 SchKG). Legitimiert zur Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen nach Art. 23 Abs. 2 AFG und zur Einleitung einer entsprechenden Betreibung ist nur der einzelne Anleger, auch wenn der geforderte Betrag nicht diesem zu zahlen ist; dass die Betreibungsforderung in den Anlagefonds einzuwerfen ist, ergibt sich für den Betriebenen aus dem im Zahlungsbefehl angegebenen Grund der Forderung mit hinreichender Klarheit (Erw. 2 und 3). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-16%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,883 | 115 III 16 | 115 III 16
Sachverhalt ab Seite 16
In vier vom Swissimmobil 61-Immobilienfonds, vom Swissimmobil Serie D-Immobilienfonds, vom Swissimmobil Neue Serie-Immobilienfonds und vom Interswiss-Immobilienfonds gegen die Schweizerische Kreditanstalt eingeleiteten Betreibungen stellte das Betreibungsamt Zürich 1 der Betriebenen am 16. Dezember 1988 die Zahlungsbefehle zu.
Mit Eingaben vom 27. Dezember 1988 erhob die Schweizerische Kreditanstalt beim Bezirksgericht Zürich (untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen) Beschwerde; sie machte geltend, den betreibenden Immobilienfonds gehe die aktive Betreibungsfähigkeit ab, und beantragte deshalb, die vier Betreibungen seien aufzuheben und die entsprechenden Einträge im Betreibungsregister zu löschen.
Das Bezirksgericht (6. Abteilung) hiess die Beschwerden am 14. Juni 1989 gut, erklärte die vier Betreibungen als nichtig und hob diese auf.
Den von den vier Immobilienfonds hiergegen erhobenen Rekurs wies das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde mit Beschluss vom 14. Juli 1989 ab, soweit es darauf eintrat.
Gegen den obergerichtlichen Entscheid haben die vier Immobilienfonds mit Eingabe vom 20. Juli 1989 an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert mit dem Antrag, die Zahlungsbefehle seien in sämtlichen Betreibungen wiederherzustellen, wobei Zahlungsbefehle zu erlassen seien, in denen "der Gläubiger in einer der Rechtsauffassung des Bundesgerichts entsprechenden Weise angegeben sei". Mit Eingabe vom 25. Juli 1989 haben die Rekurrenten ihre Ausführungen noch innert der Rekursfrist ergänzt.
Rekursantworten sind keine eingeholt worden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. (Feststellung, dass ein Anlagefonds nicht aktiv betreibungsfähig sei; vgl. BGE 115 III 14 Erw. 2a.)
2. Was die Rekurrenten zur Begründung ihres abweichenden Standpunktes anführen, ist unbehelflich:
a) Für den Fall, dass die Fondsleitung ihre vertraglichen Verpflichtungen nicht oder nicht gehörig erfüllen sollte, sieht Art. 23 Abs. 1 AFG vor, dass der einzelne Anleger auf Erfüllung klagen kann, und zwar auch dann, wenn die Klage Auswirkungen auf alle Anleger hat. Hat die Fondsleitung oder eine der in Art. 14 Abs. 4 AFG genannten Personen dem Anlagefonds widerrechtlich Vermögenswerte entzogen oder Vermögensvorteile vorenthalten, so geht die Klage auf Einwerfung in den Anlagefonds (Art. 23 Abs. 2 AFG). Letzteres bedeutet indessen nicht zwingend, dass der Fonds auch Gläubiger sei. Beim unechten Vertrag zugunsten eines Dritten (Art. 112 Abs. 1 OR) verhält es sich beispielsweise ebenfalls so, dass der zum Empfang der versprochenen Leistung bestimmte Dritte kein eigenes Forderungsrecht hat, d.h. nicht Gläubiger ist (vgl. GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 7. A., S. 155). Die Ausführungen der Rekurrenten in der Eingabe vom 25. Juli 1989 vermögen daran nichts zu ändern.
b) Der Auffassung der Rekurrenten, die Vorinstanz nehme zu Unrecht an, dass im Betreibungsverfahren nur als Gläubiger auftreten könne, wer in einem - im Hinblick auf die Fortsetzung der Betreibung - allenfalls durchzuführenden Forderungsprozess aktivlegitimiert sei, ist nicht beizupflichten. Es ist in diesem Zusammenhang etwa auf Art. 79 SchKG hinzuweisen, der ausdrücklich bestimmt, dass ein Gläubiger, gegen dessen Betreibung Rechtsvorschlag erhoben worden ist, zur Geltendmachung seines Anspruchs den ordentlichen Prozessweg zu begehen habe. Auch das Gesetz geht somit davon aus, dass der Gläubiger im Betreibungsverfahren mit dem Kläger im Forderungsprozess zur Beseitigung eines Rechtsvorschlages identisch sein müsse. Dass der in Betreibung gesetzte (und nötigenfalls eingeklagte) Forderungsbetrag hier nicht dem Betreibungsgläubiger (und allfälligen Forderungskläger) zukäme, sondern in den Anlagefonds eingeworfen werden müsste, ergibt sich für den Betriebenen aus dem im Zahlungsbefehl angegebenen Grund der Forderung mit hinreichender Klarheit; die entsprechenden Bedenken der Rekurrenten sind unbegründet.
3. Die Vorinstanz hat zwar nicht ausdrücklich festgehalten, wer in einem Fall der vorliegenden Art aktiv betreibungsfähig, d.h. legitimiert sei, als Betreibungsgläubiger aufzutreten. Ihren Erwägungen lässt sich jedoch ohne weiteres entnehmen, dass sie - und zwar nach dem Gesagten zu Recht - dafürhält, nur die einzelnen Anleger könnten eine Betreibung einleiten und nur sie könnten in den Betreibungsurkunden als Gläubiger vermerkt werden.
... | de | Réquisition de poursuite d'un fonds de placement (art. 67 LP). N'a qualité pour faire valoir des prétentions en dommages-intérêts selon l'art. 23 al. 2 LFP et pour introduire une poursuite y relative que le porteur de parts, lors même que le montant réclamé ne doit pas lui être payé; le fait que le montant de la créance objet de la poursuite doit être versé au fonds de placement ressort avec une clarté suffisante pour le poursuivi du fondement de la créance tel qu'il est indiqué dans le commandement de payer (consid. 2 et 3). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-16%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,884 | 115 III 16 | 115 III 16
Sachverhalt ab Seite 16
In vier vom Swissimmobil 61-Immobilienfonds, vom Swissimmobil Serie D-Immobilienfonds, vom Swissimmobil Neue Serie-Immobilienfonds und vom Interswiss-Immobilienfonds gegen die Schweizerische Kreditanstalt eingeleiteten Betreibungen stellte das Betreibungsamt Zürich 1 der Betriebenen am 16. Dezember 1988 die Zahlungsbefehle zu.
Mit Eingaben vom 27. Dezember 1988 erhob die Schweizerische Kreditanstalt beim Bezirksgericht Zürich (untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen) Beschwerde; sie machte geltend, den betreibenden Immobilienfonds gehe die aktive Betreibungsfähigkeit ab, und beantragte deshalb, die vier Betreibungen seien aufzuheben und die entsprechenden Einträge im Betreibungsregister zu löschen.
Das Bezirksgericht (6. Abteilung) hiess die Beschwerden am 14. Juni 1989 gut, erklärte die vier Betreibungen als nichtig und hob diese auf.
Den von den vier Immobilienfonds hiergegen erhobenen Rekurs wies das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde mit Beschluss vom 14. Juli 1989 ab, soweit es darauf eintrat.
Gegen den obergerichtlichen Entscheid haben die vier Immobilienfonds mit Eingabe vom 20. Juli 1989 an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert mit dem Antrag, die Zahlungsbefehle seien in sämtlichen Betreibungen wiederherzustellen, wobei Zahlungsbefehle zu erlassen seien, in denen "der Gläubiger in einer der Rechtsauffassung des Bundesgerichts entsprechenden Weise angegeben sei". Mit Eingabe vom 25. Juli 1989 haben die Rekurrenten ihre Ausführungen noch innert der Rekursfrist ergänzt.
Rekursantworten sind keine eingeholt worden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. (Feststellung, dass ein Anlagefonds nicht aktiv betreibungsfähig sei; vgl. BGE 115 III 14 Erw. 2a.)
2. Was die Rekurrenten zur Begründung ihres abweichenden Standpunktes anführen, ist unbehelflich:
a) Für den Fall, dass die Fondsleitung ihre vertraglichen Verpflichtungen nicht oder nicht gehörig erfüllen sollte, sieht Art. 23 Abs. 1 AFG vor, dass der einzelne Anleger auf Erfüllung klagen kann, und zwar auch dann, wenn die Klage Auswirkungen auf alle Anleger hat. Hat die Fondsleitung oder eine der in Art. 14 Abs. 4 AFG genannten Personen dem Anlagefonds widerrechtlich Vermögenswerte entzogen oder Vermögensvorteile vorenthalten, so geht die Klage auf Einwerfung in den Anlagefonds (Art. 23 Abs. 2 AFG). Letzteres bedeutet indessen nicht zwingend, dass der Fonds auch Gläubiger sei. Beim unechten Vertrag zugunsten eines Dritten (Art. 112 Abs. 1 OR) verhält es sich beispielsweise ebenfalls so, dass der zum Empfang der versprochenen Leistung bestimmte Dritte kein eigenes Forderungsrecht hat, d.h. nicht Gläubiger ist (vgl. GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 7. A., S. 155). Die Ausführungen der Rekurrenten in der Eingabe vom 25. Juli 1989 vermögen daran nichts zu ändern.
b) Der Auffassung der Rekurrenten, die Vorinstanz nehme zu Unrecht an, dass im Betreibungsverfahren nur als Gläubiger auftreten könne, wer in einem - im Hinblick auf die Fortsetzung der Betreibung - allenfalls durchzuführenden Forderungsprozess aktivlegitimiert sei, ist nicht beizupflichten. Es ist in diesem Zusammenhang etwa auf Art. 79 SchKG hinzuweisen, der ausdrücklich bestimmt, dass ein Gläubiger, gegen dessen Betreibung Rechtsvorschlag erhoben worden ist, zur Geltendmachung seines Anspruchs den ordentlichen Prozessweg zu begehen habe. Auch das Gesetz geht somit davon aus, dass der Gläubiger im Betreibungsverfahren mit dem Kläger im Forderungsprozess zur Beseitigung eines Rechtsvorschlages identisch sein müsse. Dass der in Betreibung gesetzte (und nötigenfalls eingeklagte) Forderungsbetrag hier nicht dem Betreibungsgläubiger (und allfälligen Forderungskläger) zukäme, sondern in den Anlagefonds eingeworfen werden müsste, ergibt sich für den Betriebenen aus dem im Zahlungsbefehl angegebenen Grund der Forderung mit hinreichender Klarheit; die entsprechenden Bedenken der Rekurrenten sind unbegründet.
3. Die Vorinstanz hat zwar nicht ausdrücklich festgehalten, wer in einem Fall der vorliegenden Art aktiv betreibungsfähig, d.h. legitimiert sei, als Betreibungsgläubiger aufzutreten. Ihren Erwägungen lässt sich jedoch ohne weiteres entnehmen, dass sie - und zwar nach dem Gesagten zu Recht - dafürhält, nur die einzelnen Anleger könnten eine Betreibung einleiten und nur sie könnten in den Betreibungsurkunden als Gläubiger vermerkt werden.
... | de | Domanda di esecuzione da parte di un fondo d'investimento (art. 67 LEF). Legittimato a far valere pretese risarcitorie secondo l'art. 23 cpv. 2 LFI e per promuovere una corrispondente procedura esecutiva è soltanto il singolo partecipante, anche se il pagamento dell'ammontare reclamato non dev'essere a lui effettuato; dalla causa del credito, quale indicata nel precetto esecutivo, risulta con sufficiente chiarezza che l'ammontare del credito oggetto dell'esecuzione va versato al fondo d'investimento (consid. 2 e 3). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-16%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,885 | 115 III 18 | 115 III 18
Sachverhalt ab Seite 19
A.- X. ha fatto notificare a Y., fra il 23 aprile 1986 e il 31 luglio 1987, quattro precetti esecutivi per complessivi Fr. 775'000.--. Causa del credito era un risarcimento danni e un'indennità per torto morale in seguito a presunti illeciti commessi dal debitore, che rifiutava di licenziare la moglie del procedente, sua impiegata. Y. ha sollevato opposizione a ogni precetto, tranne al secondo, la cui opposizione è stata giudicata tardiva dall'autorità di vigilanza. Y. ha proposto all'Ufficio di esecuzione di non dar seguito ugualmente a tale precetto. L'Ufficio ha risposto di non poter aderire all'invito e il 9 ottobre 1987, su istanza di X., ha emesso l'avviso di pignoramento. Insorto all'autorità di vigilanza, Y. ha chiesto che l'esecuzione (n. 36286) fosse annullata per abuso di diritto.
B.- Un anno dopo, il 12 dicembre 1988, X. ha fatto notificare a Y. un quinto precetto, di Fr. 250'000.--, sempre per la medesima causa ("terzo acconto"). L'escusso ha sollevato opposizione e ha introdotto reclamo contro l'emissione - a suo parere abusiva - del precetto (n. 69268). Il 30 dicembre 1988 X. ha promosso una causa ordinaria davanti al Pretore del Distretto di Lugano per ottenere l'accertamento del credito (Fr. 250'000.-- con interessi). Intanto, con giudizio unico del 3 febbraio 1989, l'autorità di vigilanza ha accolto i reclami del debitore e annullato le esecuzioni n. 36286 e 69268 per abuso di diritto.
C.- X. ha presentato il 23 febbraio 1989 un ricorso alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale in cui chiede che i reclami di Y. siano respinti. Il Tribunale federale non ha disposto scambi di allegati.
Erwägungen
Dai considerandi:
3. Nel merito il creditore ritiene che l'autorità di vigilanza abbia statuito due volte (e in maniera contraddittoria) sull'esecuzione n. 36286, che l'annullamento delle due procedure per abuso di diritto è un artificio estraneo alla legge, che l'autorità di vigilanza non può sostituirsi al giudice ordinario ed esaminare il fondamento della pretesa avanzata dal creditore nemmeno ove la medesima sembri dubbia, che il comportamento (foss'anche discutibile) di una parte non deve influire sull'applicazione del diritto, che - a ogni buon conto - il credito in rassegna trova origine nel "danno morale e materiale" dovuto allo "sfruttamento economico della moglie" e alla perizia psichiatrica subita dal ricorrente stesso in esito alle denunce penali del debitore. Per quanto attiene al precetto esecutivo n. 69268, esso non denoterebbe abuso di sorta; tale problema, inoltre, potrebbe essere esaminato solo dal Pretore chiamato a giudicare l'azione ordinaria del 30 dicembre 1988, non dall'autorità competente a vigilare l'esecuzione forzata, tanto più che la litispendenza della causa civile dimostrerebbe la volontà di non inviare alla controparte "precetti esecutivi solo per il gusto di inviarli", ma per assicurare l'incasso di una legittima pretesa.
a) Il rimprovero mosso alla corte cantonale di aver statuito due volte sullo stesso oggetto (ne bis in idem) è ricevibile, l'eccezione di cosa giudicata costituendo un tema di diritto federale (DTF 109 II 439, 29 consid. 2a con richiami; cfr. anche DTF 110 II 356 consid. 1c). La critica tuttavia dev'essere respinta. Nella sentenza del 1o settembre 1987 la corte si era limitata - come il procedente riconosce - a vagliare la tempestività dell'opposizione sollevata dall'escusso; a carico del creditore non aveva ancora scorto gli estremi dell'abuso. Rimane da chiarire se nel secondo giudizio la questione dell'abuso potesse essere esaminata e se l'abuso di diritto sia stato ravvisato con pertinenza.
b) Il Tribunale federale ha già avuto modo di precisare che non spetta all'Ufficio di esecuzione né all'autorità di vigilanza decidere se la pretesa avanzata dal creditore sia provvista di buon fondamento o sia fatta valere a giusto titolo: è, quindi, "praticamente escluso" che il creditore ottenga in maniera abusiva l'emanazione di un precetto (DTF 113 III 3 consid. 2b e rinvii). Ciò non significa che l'ipotesi non possa verificarsi: la giurisprudenza ha accennato all'esempio del creditore che procede ripetutamente in via esecutiva contro una persona nel solo intento di rovinarne il buon nome e si è anche posta - senza risolverlo - il quesito di sapere se non cada nell'abuso il precettante che ammetta di fronte all'Ufficio o all'escusso medesimo di non agire verso il debitore effettivo (loc.cit.). Certo, l'Ufficio non deve sostituirsi in alcun modo al giudice ordinario, non può esigere spiegazioni sulla natura della pretesa e non può rifiutarsi di emettere un precetto o di continuare un'esecuzione neppure ove la causa del credito gli sembri assurda: esso deve limitarsi a intervenire nelle evenienze, del tutto eccezionali, in cui è manifesto che l'interessato abusi dei propri mezzi per scopi che non hanno la minima attinenza con l'istituto dell'esecuzione, in specie per angariare deliberatamente l'escusso. Le tesi del creditore, stando al quale è impossibile che l'autorità di vigilanza (o l'Ufficio) possa considerare abusi di sorta, mancano dunque di fondamento.
c) La corte cantonale ha espresso la convinzione che le due procedure esecutive n. 36286 e 69268 "costituiscono un caso emblematico di abuso di diritto", in cui il movente vessatorio è di tutta evidenza proprio perché non persegue altro fine se non l'offesa al credito della vittima. Si è richiamata, in proposito, agli addebiti penali formanti un atto di accusa promulgato il 13 gennaio 1987 a carico del procedente, alle missive polemiche che questi ha inviato al debitore, a una perizia psichiatrica ordinata dall'autorità penale nel 1986, alla causa del credito indicata nei vari precetti esecutivi, al tenore di una petizione introdotta il 25 agosto 1987 contro l'escusso (respinta al mittente dal Pretore), al contenuto delle osservazioni formulate in sede cantonale dal precettante e all'"assoluta inconsistenza delle pretese creditorie". Simili constatazioni vincolano il Tribunale federale (art. 81 con rimando all'art. 63 cpv. 2 OG). V'è da domandarsi nondimeno in che misura esse siano di rilievo per il giudizio, la corte non specificando se i citati atti giudiziari civili o penali, i rapporti di polizia o la corrispondenza intercorsa fra le parti fossero noti anche all'Ufficio di esecuzione. Mal si comprenderebbe in realtà come imputare all'Ufficio il torto di non aver reagito a un abuso del creditore nel caso in cui l'Ufficio, che non aveva alcuna facoltà di indagare sull'origine del credito, non potesse supporre estremi del genere. Decisivi sono, in sintesi, gli elementi di cui disponeva l'Ufficio il 6 ottobre 1987, quando il creditore ha chiesto di continuare l'esecuzione n. 36286, rispettivamente il 7 dicembre 1988, quando è stata promossa l'esecuzione n. 69268. Occorre appurare se, nei termini in cui è posta, la controversia sull'esistenza dell'abuso esiga un rinvio della causa all'autorità cantonale perché completi gli accertamenti e decida di nuovo (art. 81 combinato con l'art. 64 cpv. 1 OG).
d) È pacifico che, a prescindere dalle circostanze appena evocate, il 6 ottobre 1987 risultavano essere state avviate dinanzi all'Ufficio di esecuzione, nell'intervallo di un anno e tre mesi, quattro procedure ordinarie per complessivi Fr. 775'000.--. I precetti sono muniti di opposizione, salvo il secondo, la cui opposizione è stata dichiarata tardiva dall'autorità di vigilanza. La causa del credito è, per sommi capi, sempre la stessa: risarcimento del danno e indennità per torto morale in seguito a presunti illeciti compiuti dall'escusso, che rifiutava di licenziare la moglie del procedente, sua impiegata. Di nessuna opposizione valida il creditore ha mai chiesto il rigetto, né ha mai promosso azione contro il debitore, tranne il 25 agosto 1987 con un memoriale che il Pretore di Lugano ha ritenuto inammissibile e che non è più stato riproposto. L'11 settembre 1987 il debitore ha pregato l'Ufficio di non intimargli altri atti esecutivi perché il procedente accampava crediti fantasiosi solo per importunarlo. Tale segnalazione sollecitava l'Ufficio a considerare - ove non se ne fosse accorto - l'eventualità di un abuso e a verificare se il creditore facesse capo in modo serio alla procedura esecutiva o approfittasse palesemente della medesima per esasperare una persona con precetti di importi ingenti, lasciati poi estinguere. È vero che il 6 ottobre 1987 il creditore si è limitato a chiedere il proseguimento della seconda esecuzione e che una doppia esecuzione per lo stesso credito non basta in sé a prospettare un atto illecito (DTF 26 I 516supra): a giusta ragione quindi l'autorità di vigilanza non aveva ancora ravvisato estremi di illegalità con la sentenza del 1o settembre 1987. L'Ufficio sapeva tuttavia che nel frattempo, sull'arco di quindici mesi, il creditore aveva iniziato altre due procedure per Fr. 500'000.--, fondate su una causa del credito pressoché identica, senza intraprendere più nulla in seguito. Il ricorrente eccepisce di non aver inviato precetti esecutivi "solo per il gusto di inviarli", ma non nega che il cumulo degli indizi suffragava l'impressione contraria: che, cioè, egli reiterava con i precetti non per incassare crediti, ma per irritare l'escusso e lederne la disponibilità economica riscuotendo se possibile - senza chiedere il rigetto dell'opposizione o adire il giudice ordinario - somme elevate. Ciò è suscettibile di raffigurare un manifesto abuso di diritto (cfr. DTF 10 pag. 576) e doveva far desistere l'Ufficio dall'agire in via di pignoramento. Al riguardo il creditore non adduce nulla di concreto che possa smentire l'impressione di malafede e non si legittima dunque di ritrasmettere la causa all'autorità di vigilanza.
Il quinto precetto esecutivo, notificato il 12 dicembre 1988 (n. 69268), non comporta di per sé alcun abuso. Il ricorrente non contesta però che la malafede può emergere con chiarezza se il precetto è messo in rapporto con gli altri quattro: stesso importo, stessa giustificazione del credito ("terzo acconto"), nessuna richiesta di rigetto dell'opposizione. Questa volta il precetto è stato seguito, per vero, da una causa ordinaria intesa all'accertamento del credito (Fr. 250'000.-- con interessi). Ma a parte il fatto che tale procedura sembra essere stata introdotta proprio per evitare il biasimo di non aver mai voluto adire il giudice nelle occasioni pregresse (è difficile capire altrimenti perché il creditore chieda solo l'accertamento del "terzo acconto"), la causa civile non riabilita il contegno del creditore e non infirma il convincimento che questi abbia continuato a servirsi dell'Ufficio di esecuzione per scopi vessatori. Ciò non significa che l'introduzione della procedura civile costituisca a sua volta un abuso e che dunque la sentenza odierna esplichi, come assevera il ricorrente, conseguenze di diritto sostanziale: anzitutto il giudizio odierno riguarda solo le due esecuzioni annullate (cfr. DTF 105 III 110 consid. 1b); in secondo luogo, l'abuso della via esecutiva non preclude al creditore il diritto di far accertare la reale fondatezza del credito davanti al giudice civile, giacché - come si è ripetuto - non compete all'Ufficio di esecuzione né all'autorità di vigilanza pronunciarsi in merito.
Nella misura in cui la asserita inesistenza dell'abuso forma oggetto di litigio e non solo di generica contestazione (art. 79 cpv. 1 OG; v. per analogia DTF 106 II 175), il gravame si rivela perciò votato all'insuccesso. La questione di sapere se il cumulo di tutti gli indizi citati basti realmente - oltre che in linea di principio - a dimostrare un abuso può rimanere aperta: il creditore non discutendo l'argomentazione dell'autorità di vigilanza, il Tribunale federale potrebbe esaminare il problema d'ufficio solo nel caso in cui la nullità delle due esecuzioni violasse norme giuridiche imperative (DTF DTF 112 III 4 in fine, DTF 105 III 70 consid. 2). Ora, si è spiegato che l'inefficacia di esecuzioni promosse in urto con la buona fede è di per sé possibile (consid. 3b). Il Tribunale federale non può quindi statuire di propria iniziativa. | it | Nichtigkeit der Betreibung wegen Rechtsmissbrauchs (Art. 2 Abs. 2 ZGB). 1. Auf Nichtigkeit einer Betreibung wegen Rechtsmissbrauchs kann nur in Ausnahmefällen erkannt werden, nämlich wenn es offensichtlich ist, dass der Gläubiger mit der Betreibung Ziele verfolgt, die nicht das geringste mit der Zwangsvollstreckung zu tun haben, im vorliegenden Fall, um den Betriebenen zu bedrängen.
2. Die Zustellung von vier Zahlungsbefehlen innert fünfzehn Monaten, die sich auf dieselbe Forderung von insgesamt Fr. 775'000.-- stützen, erscheint - da der Gläubiger nie Rechtsöffnung verlangt oder die Forderung gerichtlich durchzusetzen versucht hat - grundsätzlich als rechtsmissbräuchlich. Liegt im konkreten Fall kein Rechtsmissbrauch vor? Frage offengelassen, da der Rekurrent sich darauf beschränkt hat, den eigenen bösen Glauben zu bestreiten, ohne indessen einen Umstand geltend zu machen, der geeignet wäre, den Vorwurf rechtsmissbräuchlichen Handelns zu widerlegen. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-18%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,886 | 115 III 18 | 115 III 18
Sachverhalt ab Seite 19
A.- X. ha fatto notificare a Y., fra il 23 aprile 1986 e il 31 luglio 1987, quattro precetti esecutivi per complessivi Fr. 775'000.--. Causa del credito era un risarcimento danni e un'indennità per torto morale in seguito a presunti illeciti commessi dal debitore, che rifiutava di licenziare la moglie del procedente, sua impiegata. Y. ha sollevato opposizione a ogni precetto, tranne al secondo, la cui opposizione è stata giudicata tardiva dall'autorità di vigilanza. Y. ha proposto all'Ufficio di esecuzione di non dar seguito ugualmente a tale precetto. L'Ufficio ha risposto di non poter aderire all'invito e il 9 ottobre 1987, su istanza di X., ha emesso l'avviso di pignoramento. Insorto all'autorità di vigilanza, Y. ha chiesto che l'esecuzione (n. 36286) fosse annullata per abuso di diritto.
B.- Un anno dopo, il 12 dicembre 1988, X. ha fatto notificare a Y. un quinto precetto, di Fr. 250'000.--, sempre per la medesima causa ("terzo acconto"). L'escusso ha sollevato opposizione e ha introdotto reclamo contro l'emissione - a suo parere abusiva - del precetto (n. 69268). Il 30 dicembre 1988 X. ha promosso una causa ordinaria davanti al Pretore del Distretto di Lugano per ottenere l'accertamento del credito (Fr. 250'000.-- con interessi). Intanto, con giudizio unico del 3 febbraio 1989, l'autorità di vigilanza ha accolto i reclami del debitore e annullato le esecuzioni n. 36286 e 69268 per abuso di diritto.
C.- X. ha presentato il 23 febbraio 1989 un ricorso alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale in cui chiede che i reclami di Y. siano respinti. Il Tribunale federale non ha disposto scambi di allegati.
Erwägungen
Dai considerandi:
3. Nel merito il creditore ritiene che l'autorità di vigilanza abbia statuito due volte (e in maniera contraddittoria) sull'esecuzione n. 36286, che l'annullamento delle due procedure per abuso di diritto è un artificio estraneo alla legge, che l'autorità di vigilanza non può sostituirsi al giudice ordinario ed esaminare il fondamento della pretesa avanzata dal creditore nemmeno ove la medesima sembri dubbia, che il comportamento (foss'anche discutibile) di una parte non deve influire sull'applicazione del diritto, che - a ogni buon conto - il credito in rassegna trova origine nel "danno morale e materiale" dovuto allo "sfruttamento economico della moglie" e alla perizia psichiatrica subita dal ricorrente stesso in esito alle denunce penali del debitore. Per quanto attiene al precetto esecutivo n. 69268, esso non denoterebbe abuso di sorta; tale problema, inoltre, potrebbe essere esaminato solo dal Pretore chiamato a giudicare l'azione ordinaria del 30 dicembre 1988, non dall'autorità competente a vigilare l'esecuzione forzata, tanto più che la litispendenza della causa civile dimostrerebbe la volontà di non inviare alla controparte "precetti esecutivi solo per il gusto di inviarli", ma per assicurare l'incasso di una legittima pretesa.
a) Il rimprovero mosso alla corte cantonale di aver statuito due volte sullo stesso oggetto (ne bis in idem) è ricevibile, l'eccezione di cosa giudicata costituendo un tema di diritto federale (DTF 109 II 439, 29 consid. 2a con richiami; cfr. anche DTF 110 II 356 consid. 1c). La critica tuttavia dev'essere respinta. Nella sentenza del 1o settembre 1987 la corte si era limitata - come il procedente riconosce - a vagliare la tempestività dell'opposizione sollevata dall'escusso; a carico del creditore non aveva ancora scorto gli estremi dell'abuso. Rimane da chiarire se nel secondo giudizio la questione dell'abuso potesse essere esaminata e se l'abuso di diritto sia stato ravvisato con pertinenza.
b) Il Tribunale federale ha già avuto modo di precisare che non spetta all'Ufficio di esecuzione né all'autorità di vigilanza decidere se la pretesa avanzata dal creditore sia provvista di buon fondamento o sia fatta valere a giusto titolo: è, quindi, "praticamente escluso" che il creditore ottenga in maniera abusiva l'emanazione di un precetto (DTF 113 III 3 consid. 2b e rinvii). Ciò non significa che l'ipotesi non possa verificarsi: la giurisprudenza ha accennato all'esempio del creditore che procede ripetutamente in via esecutiva contro una persona nel solo intento di rovinarne il buon nome e si è anche posta - senza risolverlo - il quesito di sapere se non cada nell'abuso il precettante che ammetta di fronte all'Ufficio o all'escusso medesimo di non agire verso il debitore effettivo (loc.cit.). Certo, l'Ufficio non deve sostituirsi in alcun modo al giudice ordinario, non può esigere spiegazioni sulla natura della pretesa e non può rifiutarsi di emettere un precetto o di continuare un'esecuzione neppure ove la causa del credito gli sembri assurda: esso deve limitarsi a intervenire nelle evenienze, del tutto eccezionali, in cui è manifesto che l'interessato abusi dei propri mezzi per scopi che non hanno la minima attinenza con l'istituto dell'esecuzione, in specie per angariare deliberatamente l'escusso. Le tesi del creditore, stando al quale è impossibile che l'autorità di vigilanza (o l'Ufficio) possa considerare abusi di sorta, mancano dunque di fondamento.
c) La corte cantonale ha espresso la convinzione che le due procedure esecutive n. 36286 e 69268 "costituiscono un caso emblematico di abuso di diritto", in cui il movente vessatorio è di tutta evidenza proprio perché non persegue altro fine se non l'offesa al credito della vittima. Si è richiamata, in proposito, agli addebiti penali formanti un atto di accusa promulgato il 13 gennaio 1987 a carico del procedente, alle missive polemiche che questi ha inviato al debitore, a una perizia psichiatrica ordinata dall'autorità penale nel 1986, alla causa del credito indicata nei vari precetti esecutivi, al tenore di una petizione introdotta il 25 agosto 1987 contro l'escusso (respinta al mittente dal Pretore), al contenuto delle osservazioni formulate in sede cantonale dal precettante e all'"assoluta inconsistenza delle pretese creditorie". Simili constatazioni vincolano il Tribunale federale (art. 81 con rimando all'art. 63 cpv. 2 OG). V'è da domandarsi nondimeno in che misura esse siano di rilievo per il giudizio, la corte non specificando se i citati atti giudiziari civili o penali, i rapporti di polizia o la corrispondenza intercorsa fra le parti fossero noti anche all'Ufficio di esecuzione. Mal si comprenderebbe in realtà come imputare all'Ufficio il torto di non aver reagito a un abuso del creditore nel caso in cui l'Ufficio, che non aveva alcuna facoltà di indagare sull'origine del credito, non potesse supporre estremi del genere. Decisivi sono, in sintesi, gli elementi di cui disponeva l'Ufficio il 6 ottobre 1987, quando il creditore ha chiesto di continuare l'esecuzione n. 36286, rispettivamente il 7 dicembre 1988, quando è stata promossa l'esecuzione n. 69268. Occorre appurare se, nei termini in cui è posta, la controversia sull'esistenza dell'abuso esiga un rinvio della causa all'autorità cantonale perché completi gli accertamenti e decida di nuovo (art. 81 combinato con l'art. 64 cpv. 1 OG).
d) È pacifico che, a prescindere dalle circostanze appena evocate, il 6 ottobre 1987 risultavano essere state avviate dinanzi all'Ufficio di esecuzione, nell'intervallo di un anno e tre mesi, quattro procedure ordinarie per complessivi Fr. 775'000.--. I precetti sono muniti di opposizione, salvo il secondo, la cui opposizione è stata dichiarata tardiva dall'autorità di vigilanza. La causa del credito è, per sommi capi, sempre la stessa: risarcimento del danno e indennità per torto morale in seguito a presunti illeciti compiuti dall'escusso, che rifiutava di licenziare la moglie del procedente, sua impiegata. Di nessuna opposizione valida il creditore ha mai chiesto il rigetto, né ha mai promosso azione contro il debitore, tranne il 25 agosto 1987 con un memoriale che il Pretore di Lugano ha ritenuto inammissibile e che non è più stato riproposto. L'11 settembre 1987 il debitore ha pregato l'Ufficio di non intimargli altri atti esecutivi perché il procedente accampava crediti fantasiosi solo per importunarlo. Tale segnalazione sollecitava l'Ufficio a considerare - ove non se ne fosse accorto - l'eventualità di un abuso e a verificare se il creditore facesse capo in modo serio alla procedura esecutiva o approfittasse palesemente della medesima per esasperare una persona con precetti di importi ingenti, lasciati poi estinguere. È vero che il 6 ottobre 1987 il creditore si è limitato a chiedere il proseguimento della seconda esecuzione e che una doppia esecuzione per lo stesso credito non basta in sé a prospettare un atto illecito (DTF 26 I 516supra): a giusta ragione quindi l'autorità di vigilanza non aveva ancora ravvisato estremi di illegalità con la sentenza del 1o settembre 1987. L'Ufficio sapeva tuttavia che nel frattempo, sull'arco di quindici mesi, il creditore aveva iniziato altre due procedure per Fr. 500'000.--, fondate su una causa del credito pressoché identica, senza intraprendere più nulla in seguito. Il ricorrente eccepisce di non aver inviato precetti esecutivi "solo per il gusto di inviarli", ma non nega che il cumulo degli indizi suffragava l'impressione contraria: che, cioè, egli reiterava con i precetti non per incassare crediti, ma per irritare l'escusso e lederne la disponibilità economica riscuotendo se possibile - senza chiedere il rigetto dell'opposizione o adire il giudice ordinario - somme elevate. Ciò è suscettibile di raffigurare un manifesto abuso di diritto (cfr. DTF 10 pag. 576) e doveva far desistere l'Ufficio dall'agire in via di pignoramento. Al riguardo il creditore non adduce nulla di concreto che possa smentire l'impressione di malafede e non si legittima dunque di ritrasmettere la causa all'autorità di vigilanza.
Il quinto precetto esecutivo, notificato il 12 dicembre 1988 (n. 69268), non comporta di per sé alcun abuso. Il ricorrente non contesta però che la malafede può emergere con chiarezza se il precetto è messo in rapporto con gli altri quattro: stesso importo, stessa giustificazione del credito ("terzo acconto"), nessuna richiesta di rigetto dell'opposizione. Questa volta il precetto è stato seguito, per vero, da una causa ordinaria intesa all'accertamento del credito (Fr. 250'000.-- con interessi). Ma a parte il fatto che tale procedura sembra essere stata introdotta proprio per evitare il biasimo di non aver mai voluto adire il giudice nelle occasioni pregresse (è difficile capire altrimenti perché il creditore chieda solo l'accertamento del "terzo acconto"), la causa civile non riabilita il contegno del creditore e non infirma il convincimento che questi abbia continuato a servirsi dell'Ufficio di esecuzione per scopi vessatori. Ciò non significa che l'introduzione della procedura civile costituisca a sua volta un abuso e che dunque la sentenza odierna esplichi, come assevera il ricorrente, conseguenze di diritto sostanziale: anzitutto il giudizio odierno riguarda solo le due esecuzioni annullate (cfr. DTF 105 III 110 consid. 1b); in secondo luogo, l'abuso della via esecutiva non preclude al creditore il diritto di far accertare la reale fondatezza del credito davanti al giudice civile, giacché - come si è ripetuto - non compete all'Ufficio di esecuzione né all'autorità di vigilanza pronunciarsi in merito.
Nella misura in cui la asserita inesistenza dell'abuso forma oggetto di litigio e non solo di generica contestazione (art. 79 cpv. 1 OG; v. per analogia DTF 106 II 175), il gravame si rivela perciò votato all'insuccesso. La questione di sapere se il cumulo di tutti gli indizi citati basti realmente - oltre che in linea di principio - a dimostrare un abuso può rimanere aperta: il creditore non discutendo l'argomentazione dell'autorità di vigilanza, il Tribunale federale potrebbe esaminare il problema d'ufficio solo nel caso in cui la nullità delle due esecuzioni violasse norme giuridiche imperative (DTF DTF 112 III 4 in fine, DTF 105 III 70 consid. 2). Ora, si è spiegato che l'inefficacia di esecuzioni promosse in urto con la buona fede è di per sé possibile (consid. 3b). Il Tribunale federale non può quindi statuire di propria iniziativa. | it | Nullité de la poursuite pour abus de droit (art. 2 al. 2 CC). 1. La nullité d'une poursuite pour abus de droit ne peut être reconnue que dans des cas exceptionnels, ainsi lorsqu'il est manifeste que le créancier agit dans un but sans le moindre rapport avec la procédure de poursuite, en particulier pour délibérément tourmenter le poursuivi.
2. La notification en quinze mois de quatre commandements de payer fondés sur la même cause de l'obligation et pour une somme totale de 775'000 francs, sans que le poursuivant ait jamais demandé la mainlevée de l'opposition ni la reconnaissance judiciaire de sa créance, est susceptible de constituer - par principe - un abus de droit. Absence d'un abus en l'espèce? Question laissée indécise, le recourant s'étant borné à contester sa mauvaise foi sans invoquer la moindre circonstance propre à démentir le caractère abusif de son comportement. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-18%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,887 | 115 III 18 | 115 III 18
Sachverhalt ab Seite 19
A.- X. ha fatto notificare a Y., fra il 23 aprile 1986 e il 31 luglio 1987, quattro precetti esecutivi per complessivi Fr. 775'000.--. Causa del credito era un risarcimento danni e un'indennità per torto morale in seguito a presunti illeciti commessi dal debitore, che rifiutava di licenziare la moglie del procedente, sua impiegata. Y. ha sollevato opposizione a ogni precetto, tranne al secondo, la cui opposizione è stata giudicata tardiva dall'autorità di vigilanza. Y. ha proposto all'Ufficio di esecuzione di non dar seguito ugualmente a tale precetto. L'Ufficio ha risposto di non poter aderire all'invito e il 9 ottobre 1987, su istanza di X., ha emesso l'avviso di pignoramento. Insorto all'autorità di vigilanza, Y. ha chiesto che l'esecuzione (n. 36286) fosse annullata per abuso di diritto.
B.- Un anno dopo, il 12 dicembre 1988, X. ha fatto notificare a Y. un quinto precetto, di Fr. 250'000.--, sempre per la medesima causa ("terzo acconto"). L'escusso ha sollevato opposizione e ha introdotto reclamo contro l'emissione - a suo parere abusiva - del precetto (n. 69268). Il 30 dicembre 1988 X. ha promosso una causa ordinaria davanti al Pretore del Distretto di Lugano per ottenere l'accertamento del credito (Fr. 250'000.-- con interessi). Intanto, con giudizio unico del 3 febbraio 1989, l'autorità di vigilanza ha accolto i reclami del debitore e annullato le esecuzioni n. 36286 e 69268 per abuso di diritto.
C.- X. ha presentato il 23 febbraio 1989 un ricorso alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale in cui chiede che i reclami di Y. siano respinti. Il Tribunale federale non ha disposto scambi di allegati.
Erwägungen
Dai considerandi:
3. Nel merito il creditore ritiene che l'autorità di vigilanza abbia statuito due volte (e in maniera contraddittoria) sull'esecuzione n. 36286, che l'annullamento delle due procedure per abuso di diritto è un artificio estraneo alla legge, che l'autorità di vigilanza non può sostituirsi al giudice ordinario ed esaminare il fondamento della pretesa avanzata dal creditore nemmeno ove la medesima sembri dubbia, che il comportamento (foss'anche discutibile) di una parte non deve influire sull'applicazione del diritto, che - a ogni buon conto - il credito in rassegna trova origine nel "danno morale e materiale" dovuto allo "sfruttamento economico della moglie" e alla perizia psichiatrica subita dal ricorrente stesso in esito alle denunce penali del debitore. Per quanto attiene al precetto esecutivo n. 69268, esso non denoterebbe abuso di sorta; tale problema, inoltre, potrebbe essere esaminato solo dal Pretore chiamato a giudicare l'azione ordinaria del 30 dicembre 1988, non dall'autorità competente a vigilare l'esecuzione forzata, tanto più che la litispendenza della causa civile dimostrerebbe la volontà di non inviare alla controparte "precetti esecutivi solo per il gusto di inviarli", ma per assicurare l'incasso di una legittima pretesa.
a) Il rimprovero mosso alla corte cantonale di aver statuito due volte sullo stesso oggetto (ne bis in idem) è ricevibile, l'eccezione di cosa giudicata costituendo un tema di diritto federale (DTF 109 II 439, 29 consid. 2a con richiami; cfr. anche DTF 110 II 356 consid. 1c). La critica tuttavia dev'essere respinta. Nella sentenza del 1o settembre 1987 la corte si era limitata - come il procedente riconosce - a vagliare la tempestività dell'opposizione sollevata dall'escusso; a carico del creditore non aveva ancora scorto gli estremi dell'abuso. Rimane da chiarire se nel secondo giudizio la questione dell'abuso potesse essere esaminata e se l'abuso di diritto sia stato ravvisato con pertinenza.
b) Il Tribunale federale ha già avuto modo di precisare che non spetta all'Ufficio di esecuzione né all'autorità di vigilanza decidere se la pretesa avanzata dal creditore sia provvista di buon fondamento o sia fatta valere a giusto titolo: è, quindi, "praticamente escluso" che il creditore ottenga in maniera abusiva l'emanazione di un precetto (DTF 113 III 3 consid. 2b e rinvii). Ciò non significa che l'ipotesi non possa verificarsi: la giurisprudenza ha accennato all'esempio del creditore che procede ripetutamente in via esecutiva contro una persona nel solo intento di rovinarne il buon nome e si è anche posta - senza risolverlo - il quesito di sapere se non cada nell'abuso il precettante che ammetta di fronte all'Ufficio o all'escusso medesimo di non agire verso il debitore effettivo (loc.cit.). Certo, l'Ufficio non deve sostituirsi in alcun modo al giudice ordinario, non può esigere spiegazioni sulla natura della pretesa e non può rifiutarsi di emettere un precetto o di continuare un'esecuzione neppure ove la causa del credito gli sembri assurda: esso deve limitarsi a intervenire nelle evenienze, del tutto eccezionali, in cui è manifesto che l'interessato abusi dei propri mezzi per scopi che non hanno la minima attinenza con l'istituto dell'esecuzione, in specie per angariare deliberatamente l'escusso. Le tesi del creditore, stando al quale è impossibile che l'autorità di vigilanza (o l'Ufficio) possa considerare abusi di sorta, mancano dunque di fondamento.
c) La corte cantonale ha espresso la convinzione che le due procedure esecutive n. 36286 e 69268 "costituiscono un caso emblematico di abuso di diritto", in cui il movente vessatorio è di tutta evidenza proprio perché non persegue altro fine se non l'offesa al credito della vittima. Si è richiamata, in proposito, agli addebiti penali formanti un atto di accusa promulgato il 13 gennaio 1987 a carico del procedente, alle missive polemiche che questi ha inviato al debitore, a una perizia psichiatrica ordinata dall'autorità penale nel 1986, alla causa del credito indicata nei vari precetti esecutivi, al tenore di una petizione introdotta il 25 agosto 1987 contro l'escusso (respinta al mittente dal Pretore), al contenuto delle osservazioni formulate in sede cantonale dal precettante e all'"assoluta inconsistenza delle pretese creditorie". Simili constatazioni vincolano il Tribunale federale (art. 81 con rimando all'art. 63 cpv. 2 OG). V'è da domandarsi nondimeno in che misura esse siano di rilievo per il giudizio, la corte non specificando se i citati atti giudiziari civili o penali, i rapporti di polizia o la corrispondenza intercorsa fra le parti fossero noti anche all'Ufficio di esecuzione. Mal si comprenderebbe in realtà come imputare all'Ufficio il torto di non aver reagito a un abuso del creditore nel caso in cui l'Ufficio, che non aveva alcuna facoltà di indagare sull'origine del credito, non potesse supporre estremi del genere. Decisivi sono, in sintesi, gli elementi di cui disponeva l'Ufficio il 6 ottobre 1987, quando il creditore ha chiesto di continuare l'esecuzione n. 36286, rispettivamente il 7 dicembre 1988, quando è stata promossa l'esecuzione n. 69268. Occorre appurare se, nei termini in cui è posta, la controversia sull'esistenza dell'abuso esiga un rinvio della causa all'autorità cantonale perché completi gli accertamenti e decida di nuovo (art. 81 combinato con l'art. 64 cpv. 1 OG).
d) È pacifico che, a prescindere dalle circostanze appena evocate, il 6 ottobre 1987 risultavano essere state avviate dinanzi all'Ufficio di esecuzione, nell'intervallo di un anno e tre mesi, quattro procedure ordinarie per complessivi Fr. 775'000.--. I precetti sono muniti di opposizione, salvo il secondo, la cui opposizione è stata dichiarata tardiva dall'autorità di vigilanza. La causa del credito è, per sommi capi, sempre la stessa: risarcimento del danno e indennità per torto morale in seguito a presunti illeciti compiuti dall'escusso, che rifiutava di licenziare la moglie del procedente, sua impiegata. Di nessuna opposizione valida il creditore ha mai chiesto il rigetto, né ha mai promosso azione contro il debitore, tranne il 25 agosto 1987 con un memoriale che il Pretore di Lugano ha ritenuto inammissibile e che non è più stato riproposto. L'11 settembre 1987 il debitore ha pregato l'Ufficio di non intimargli altri atti esecutivi perché il procedente accampava crediti fantasiosi solo per importunarlo. Tale segnalazione sollecitava l'Ufficio a considerare - ove non se ne fosse accorto - l'eventualità di un abuso e a verificare se il creditore facesse capo in modo serio alla procedura esecutiva o approfittasse palesemente della medesima per esasperare una persona con precetti di importi ingenti, lasciati poi estinguere. È vero che il 6 ottobre 1987 il creditore si è limitato a chiedere il proseguimento della seconda esecuzione e che una doppia esecuzione per lo stesso credito non basta in sé a prospettare un atto illecito (DTF 26 I 516supra): a giusta ragione quindi l'autorità di vigilanza non aveva ancora ravvisato estremi di illegalità con la sentenza del 1o settembre 1987. L'Ufficio sapeva tuttavia che nel frattempo, sull'arco di quindici mesi, il creditore aveva iniziato altre due procedure per Fr. 500'000.--, fondate su una causa del credito pressoché identica, senza intraprendere più nulla in seguito. Il ricorrente eccepisce di non aver inviato precetti esecutivi "solo per il gusto di inviarli", ma non nega che il cumulo degli indizi suffragava l'impressione contraria: che, cioè, egli reiterava con i precetti non per incassare crediti, ma per irritare l'escusso e lederne la disponibilità economica riscuotendo se possibile - senza chiedere il rigetto dell'opposizione o adire il giudice ordinario - somme elevate. Ciò è suscettibile di raffigurare un manifesto abuso di diritto (cfr. DTF 10 pag. 576) e doveva far desistere l'Ufficio dall'agire in via di pignoramento. Al riguardo il creditore non adduce nulla di concreto che possa smentire l'impressione di malafede e non si legittima dunque di ritrasmettere la causa all'autorità di vigilanza.
Il quinto precetto esecutivo, notificato il 12 dicembre 1988 (n. 69268), non comporta di per sé alcun abuso. Il ricorrente non contesta però che la malafede può emergere con chiarezza se il precetto è messo in rapporto con gli altri quattro: stesso importo, stessa giustificazione del credito ("terzo acconto"), nessuna richiesta di rigetto dell'opposizione. Questa volta il precetto è stato seguito, per vero, da una causa ordinaria intesa all'accertamento del credito (Fr. 250'000.-- con interessi). Ma a parte il fatto che tale procedura sembra essere stata introdotta proprio per evitare il biasimo di non aver mai voluto adire il giudice nelle occasioni pregresse (è difficile capire altrimenti perché il creditore chieda solo l'accertamento del "terzo acconto"), la causa civile non riabilita il contegno del creditore e non infirma il convincimento che questi abbia continuato a servirsi dell'Ufficio di esecuzione per scopi vessatori. Ciò non significa che l'introduzione della procedura civile costituisca a sua volta un abuso e che dunque la sentenza odierna esplichi, come assevera il ricorrente, conseguenze di diritto sostanziale: anzitutto il giudizio odierno riguarda solo le due esecuzioni annullate (cfr. DTF 105 III 110 consid. 1b); in secondo luogo, l'abuso della via esecutiva non preclude al creditore il diritto di far accertare la reale fondatezza del credito davanti al giudice civile, giacché - come si è ripetuto - non compete all'Ufficio di esecuzione né all'autorità di vigilanza pronunciarsi in merito.
Nella misura in cui la asserita inesistenza dell'abuso forma oggetto di litigio e non solo di generica contestazione (art. 79 cpv. 1 OG; v. per analogia DTF 106 II 175), il gravame si rivela perciò votato all'insuccesso. La questione di sapere se il cumulo di tutti gli indizi citati basti realmente - oltre che in linea di principio - a dimostrare un abuso può rimanere aperta: il creditore non discutendo l'argomentazione dell'autorità di vigilanza, il Tribunale federale potrebbe esaminare il problema d'ufficio solo nel caso in cui la nullità delle due esecuzioni violasse norme giuridiche imperative (DTF DTF 112 III 4 in fine, DTF 105 III 70 consid. 2). Ora, si è spiegato che l'inefficacia di esecuzioni promosse in urto con la buona fede è di per sé possibile (consid. 3b). Il Tribunale federale non può quindi statuire di propria iniziativa. | it | Nullità dell'esecuzione per abuso di diritto (art. 2 cpv. 2 CC). 1. La nullità di un'esecuzione per abuso di diritto può essere ravvisata solo in casi eccezionali, ove sia manifesto che il creditore agisce per scopi che non hanno la minima relazione con la procedura esecutiva, in specie per angariare deliberatamente l'escusso.
2. La notifica, in quindici mesi, di quattro precetti esecutivi fondati sulla stessa causa del credito per complessivi Fr. 775'000.--, senza che il procedente abbia mai chiesto né il rigetto dell'opposizione né l'accertamento della pretesa, è suscettibile di costituire - per principio - un abuso di diritto. Mancanza di abuso nel caso concreto? Questione lasciata irrisolta, il ricorrente essendosi limitato a negare la propria malafede senza far valere alcuna circostanza idonea a smentire l'abusività del suo comportamento. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-18%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,888 | 115 III 24 | 115 III 24
Sachverhalt ab Seite 25
In Gutheissung von vier Beschwerden Ruedi Merklis erklärte das Bezirksgericht Meilen (II. Abteilung) als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen am 23. Februar 1989 die vier vom Interswiss-Immobilienfonds, vom Swissimmobil Serie D-Immobilienfonds vom Swissimmobil 61-Immobilienfonds und vom Swissimmobil Neue Serie-Immobilienfonds gegen ihn eingeleiteten Betreibungen des Betreibungsamtes Zollikon als nichtig. Dem Antrag von Ruedi Merkli, die Betreibungen seien im Betreibungsregister zu löschen, gab das Bezirksgericht nicht statt.
Gegen den Entscheid vom 23. Februar 1989 rekurrierten die vier Immobilienfonds an das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde wies den Rekurs am 17. Juli 1989 ab. Ruedi Merkli hatte in der Vernehmlassung zum Rekurs das Begehren um Löschung der Registereinträge erneuert. Auf diesen Antrag trat das Obergericht nicht ein mit der Begründung, er hätte mit einem selbständigen Rekurs gestellt werden müssen.
Mit Eingabe vom 24. Juli 1989 hat Ruedi Merkli gegen den obergerichtlichen Entscheid Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts erhoben mit dem Antrag:
"Es seien die sich auf die Betreibungen Nr. 887-890 des Betreibungsamtes
Zollikon beziehenden Einträge in den Betreibungsregistern zu löschen.
a) indem der Registereintrag umfassend, d.h. auch amtsintern beseitigt
wird;
b) eventuell indem der Eintrag im Register mit einem Vermerk versehen
wird, mit der Folge, dass Dritten keine Kenntnis von den Betreibungen
gegeben werden darf."
Rekursantworten sind keine eingeholt worden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. ...
Dass das Nichteintreten der Vorinstanz auf das in der Vernehmlassung zum Rekurs der Immobilienfonds gestellte Löschungsbegehren eine bundesrechtliche Vorschrift verletze, vermag der Rekurrent nicht darzutun. Es trifft nach der Rechtsprechung sodann zwar zu, dass die kantonalen Aufsichtsbehörden (wie auch die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts) bei Nichtigkeit jederzeit von Amtes wegen einzugreifen haben. Nichtig ist eine Verfügung jedoch nur dann, wenn sie gegen eine Vorschrift verstösst, die im öffentlichen Interesse oder im Interesse eines unbestimmten Kreises Dritter aufgestellt und daher schlechthin zwingend ist (BGE 111 III 61 Erw. 3; BGE 109 III 105 Erw. 1 mit Hinweisen). Das trifft hier nicht zu: Ein Interesse an der angestrebten Löschung ist einzig für den Rekurrenten ersichtlich. Dass der Eintrag sich auf eine nichtig erklärte Betreibung bezieht, ist unerheblich. Anders als etwa beim Grundbuch, beim Handelsregister oder beim Eigentumsvorbehaltsregister geben die Einträge im Betreibungsregister nicht über den Bestand eines materiellen Rechts Auskunft, und sie haben auch keine rechtlichen Wirkungen gegenüber Dritten (dazu SUTER/VON DER MÜHLL, Die Löschung von Betreibungen im Betreibungsregister unter besonderer Berücksichtigung der Praxis beim Betreibungsamt Basel-Stadt, in: BlSchK 52/1988, S. 214). Zwischen Registereintrag und Betreibung besteht kein Zusammenhang, der im Falle einer Nichtigerklärung der Betreibung die Löschung des Eintrags als absolut zwingende Folge erscheinen liesse.
Aus dem Gesagten erhellt, dass die Vorinstanz auch nicht etwa von Amtes wegen auf das Löschungsbegehren des Rekurrenten hätte eintreten müssen. Der Rekurs ist somit unbegründet.
2. Auf das Löschungsbegehren von Amtes wegen einzutreten, ist nach dem Ausgeführten auch der erkennenden Kammer verwehrt. Da der Rekurrent jederzeit ein neues Begehren stellen kann, rechtfertigt es sich, hier die Frage der Löschung dennoch zu erörtern:
a) Das Reglement über die im Betreibungs- und Konkursverfahren zu verwendenden Formulare und Register und die Rechnungsführung (Verordnung Nr. 1 des Bundesrates zum SchKG; SR 281.31) enthält in Art. 30 eine Bestimmung über das Betreibungsbuch. Darin wird festgelegt, was einzutragen ist und in welcher Form. Zur Frage der Löschung des Eintrags einer Betreibung äussert sich die Verordnung nicht; geregelt ist hingegen, was bei einer Erledigung der Betreibung zu vermerken sei (Art. 30 am Ende).
b) Während die erkennende Kammer in dem vom Rekurrenten angeführten Urteil vom 11. Juli 1989 (BGE 115 III 15 E. c) - entsprechend dem Antrag des damaligen Rekurrenten - erkannt hat, dass die angefochtenen Zahlungsbefehle aufgehoben würden und das Betreibungsamt angewiesen werde, die sich auf die betreffenden Betreibungen beziehenden Einträge im Betreibungsregister zu löschen, hatte sie in BGE 95 III 1 ff. entschieden, die von den Betriebenen gestellten Löschungsbegehren seien zu Recht abgewiesen worden. Im älteren Entscheid war es um den Eintrag einer Betreibung gegangen, die bei einem örtlich nicht zuständigen Amt (der Betriebene war zuvor vom fraglichen Kreis der Stadt Zürich in einen anderen umgezogen) eingeleitet worden war (wobei der Gläubiger von der Einleitung einer neuen Betreibung abgesehen hatte). Der hier in Frage stehende Sachverhalt (der sich genau mit dem im Entscheid vom 11. Juli 1989 beurteilten deckt) unterscheidet sich davon wesentlich, betrifft doch der Eintrag, dessen Löschung beantragt wird, eine nichtige Betreibung. Es ginge zumindest in einem solchen Fall nicht an, dem Betriebenen die Löschung zu verweigern, während beim Erlöschen der Betreibung beispielsweise wegen Abstellung durch den Gläubiger oder Verjährung ein entsprechender Vermerk im Register angebracht würde (Art. 30 der Verordnung Nr. 1 des Bundesrates zum SchKG). Ob für den dort beurteilten Sachverhalt an der in BGE 95 III 1 ff. geäusserten Betrachtungsweise festzuhalten wäre, mag hier dahingestellt bleiben.
SUTER/VONDERMÜHLL (a.a.O. S. 216) halten den Ausführungen in BGE 95 III 5 (Erw. 1 am Ende) mit Recht entgegen, das Löschungsinteresse des Betriebenen gebiete nicht, dass der Eintrag schlechtweg zum Verschwinden gebracht wird; es genügt in der Tat, den Eintrag beispielsweise mit dem Vermerk zu versehen, die Betreibung sei durch Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde vom betreffenden Datum nichtig erklärt worden. Die auf diese Weise gekennzeichnete Betreibung darf dann in Registerauszügen nicht mehr erwähnt werden. | de | Löschung des Eintrags einer nichtigen Betreibung im Betreibungsregister. 1. Wird eine Betreibung nichtig erklärt, so ist deren Eintrag im Betreibungsregister nicht seinerseits nichtig; der Betriebene hat die Löschung demnach ausdrücklich zu verlangen, und das Eingreifen der Aufsichtsbehörden von Amtes wegen ist ausgeschlossen (Erw. 1).
2. Die Löschung einer nichtig erklärten Betreibung besteht darin, dass der Registereintrag mit dem Vermerk versehen wird, die Betreibung sei durch Entscheid der Aufsichtsbehörde vom fraglichen Datum nichtig erklärt worden; die so gekennzeichnete Betreibung darf dann in Registerauszügen nicht mehr erwähnt werden (Erw. 2). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-24%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 25
In Gutheissung von vier Beschwerden Ruedi Merklis erklärte das Bezirksgericht Meilen (II. Abteilung) als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen am 23. Februar 1989 die vier vom Interswiss-Immobilienfonds, vom Swissimmobil Serie D-Immobilienfonds vom Swissimmobil 61-Immobilienfonds und vom Swissimmobil Neue Serie-Immobilienfonds gegen ihn eingeleiteten Betreibungen des Betreibungsamtes Zollikon als nichtig. Dem Antrag von Ruedi Merkli, die Betreibungen seien im Betreibungsregister zu löschen, gab das Bezirksgericht nicht statt.
Gegen den Entscheid vom 23. Februar 1989 rekurrierten die vier Immobilienfonds an das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde wies den Rekurs am 17. Juli 1989 ab. Ruedi Merkli hatte in der Vernehmlassung zum Rekurs das Begehren um Löschung der Registereinträge erneuert. Auf diesen Antrag trat das Obergericht nicht ein mit der Begründung, er hätte mit einem selbständigen Rekurs gestellt werden müssen.
Mit Eingabe vom 24. Juli 1989 hat Ruedi Merkli gegen den obergerichtlichen Entscheid Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts erhoben mit dem Antrag:
"Es seien die sich auf die Betreibungen Nr. 887-890 des Betreibungsamtes
Zollikon beziehenden Einträge in den Betreibungsregistern zu löschen.
a) indem der Registereintrag umfassend, d.h. auch amtsintern beseitigt
wird;
b) eventuell indem der Eintrag im Register mit einem Vermerk versehen
wird, mit der Folge, dass Dritten keine Kenntnis von den Betreibungen
gegeben werden darf."
Rekursantworten sind keine eingeholt worden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. ...
Dass das Nichteintreten der Vorinstanz auf das in der Vernehmlassung zum Rekurs der Immobilienfonds gestellte Löschungsbegehren eine bundesrechtliche Vorschrift verletze, vermag der Rekurrent nicht darzutun. Es trifft nach der Rechtsprechung sodann zwar zu, dass die kantonalen Aufsichtsbehörden (wie auch die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts) bei Nichtigkeit jederzeit von Amtes wegen einzugreifen haben. Nichtig ist eine Verfügung jedoch nur dann, wenn sie gegen eine Vorschrift verstösst, die im öffentlichen Interesse oder im Interesse eines unbestimmten Kreises Dritter aufgestellt und daher schlechthin zwingend ist (BGE 111 III 61 Erw. 3; BGE 109 III 105 Erw. 1 mit Hinweisen). Das trifft hier nicht zu: Ein Interesse an der angestrebten Löschung ist einzig für den Rekurrenten ersichtlich. Dass der Eintrag sich auf eine nichtig erklärte Betreibung bezieht, ist unerheblich. Anders als etwa beim Grundbuch, beim Handelsregister oder beim Eigentumsvorbehaltsregister geben die Einträge im Betreibungsregister nicht über den Bestand eines materiellen Rechts Auskunft, und sie haben auch keine rechtlichen Wirkungen gegenüber Dritten (dazu SUTER/VON DER MÜHLL, Die Löschung von Betreibungen im Betreibungsregister unter besonderer Berücksichtigung der Praxis beim Betreibungsamt Basel-Stadt, in: BlSchK 52/1988, S. 214). Zwischen Registereintrag und Betreibung besteht kein Zusammenhang, der im Falle einer Nichtigerklärung der Betreibung die Löschung des Eintrags als absolut zwingende Folge erscheinen liesse.
Aus dem Gesagten erhellt, dass die Vorinstanz auch nicht etwa von Amtes wegen auf das Löschungsbegehren des Rekurrenten hätte eintreten müssen. Der Rekurs ist somit unbegründet.
2. Auf das Löschungsbegehren von Amtes wegen einzutreten, ist nach dem Ausgeführten auch der erkennenden Kammer verwehrt. Da der Rekurrent jederzeit ein neues Begehren stellen kann, rechtfertigt es sich, hier die Frage der Löschung dennoch zu erörtern:
a) Das Reglement über die im Betreibungs- und Konkursverfahren zu verwendenden Formulare und Register und die Rechnungsführung (Verordnung Nr. 1 des Bundesrates zum SchKG; SR 281.31) enthält in Art. 30 eine Bestimmung über das Betreibungsbuch. Darin wird festgelegt, was einzutragen ist und in welcher Form. Zur Frage der Löschung des Eintrags einer Betreibung äussert sich die Verordnung nicht; geregelt ist hingegen, was bei einer Erledigung der Betreibung zu vermerken sei (Art. 30 am Ende).
b) Während die erkennende Kammer in dem vom Rekurrenten angeführten Urteil vom 11. Juli 1989 (BGE 115 III 15 E. c) - entsprechend dem Antrag des damaligen Rekurrenten - erkannt hat, dass die angefochtenen Zahlungsbefehle aufgehoben würden und das Betreibungsamt angewiesen werde, die sich auf die betreffenden Betreibungen beziehenden Einträge im Betreibungsregister zu löschen, hatte sie in BGE 95 III 1 ff. entschieden, die von den Betriebenen gestellten Löschungsbegehren seien zu Recht abgewiesen worden. Im älteren Entscheid war es um den Eintrag einer Betreibung gegangen, die bei einem örtlich nicht zuständigen Amt (der Betriebene war zuvor vom fraglichen Kreis der Stadt Zürich in einen anderen umgezogen) eingeleitet worden war (wobei der Gläubiger von der Einleitung einer neuen Betreibung abgesehen hatte). Der hier in Frage stehende Sachverhalt (der sich genau mit dem im Entscheid vom 11. Juli 1989 beurteilten deckt) unterscheidet sich davon wesentlich, betrifft doch der Eintrag, dessen Löschung beantragt wird, eine nichtige Betreibung. Es ginge zumindest in einem solchen Fall nicht an, dem Betriebenen die Löschung zu verweigern, während beim Erlöschen der Betreibung beispielsweise wegen Abstellung durch den Gläubiger oder Verjährung ein entsprechender Vermerk im Register angebracht würde (Art. 30 der Verordnung Nr. 1 des Bundesrates zum SchKG). Ob für den dort beurteilten Sachverhalt an der in BGE 95 III 1 ff. geäusserten Betrachtungsweise festzuhalten wäre, mag hier dahingestellt bleiben.
SUTER/VONDERMÜHLL (a.a.O. S. 216) halten den Ausführungen in BGE 95 III 5 (Erw. 1 am Ende) mit Recht entgegen, das Löschungsinteresse des Betriebenen gebiete nicht, dass der Eintrag schlechtweg zum Verschwinden gebracht wird; es genügt in der Tat, den Eintrag beispielsweise mit dem Vermerk zu versehen, die Betreibung sei durch Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde vom betreffenden Datum nichtig erklärt worden. Die auf diese Weise gekennzeichnete Betreibung darf dann in Registerauszügen nicht mehr erwähnt werden. | de | Radiation de l'inscription d'une poursuite nulle dans le registre des poursuites. 1. Lorsqu'une poursuite est déclarée nulle, son inscription dans le registre des poursuites, elle, n'est pas nulle; le poursuivi doit donc demander expressément la radiation, et l'intervention d'office des autorités de surveillance est exclue (consid. 1).
2. La radiation d'une poursuite déclarée nulle consiste en ce que l'inscription au registre est assortie de la remarque selon laquelle la poursuite a été déclarée nulle par décision de l'autorité de surveillance à la date en question; la poursuite assortie d'une telle remarque ne saurait plus être mentionnée ensuite dans les extraits du registre (consid. 2). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-24%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,890 | 115 III 24 | 115 III 24
Sachverhalt ab Seite 25
In Gutheissung von vier Beschwerden Ruedi Merklis erklärte das Bezirksgericht Meilen (II. Abteilung) als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen am 23. Februar 1989 die vier vom Interswiss-Immobilienfonds, vom Swissimmobil Serie D-Immobilienfonds vom Swissimmobil 61-Immobilienfonds und vom Swissimmobil Neue Serie-Immobilienfonds gegen ihn eingeleiteten Betreibungen des Betreibungsamtes Zollikon als nichtig. Dem Antrag von Ruedi Merkli, die Betreibungen seien im Betreibungsregister zu löschen, gab das Bezirksgericht nicht statt.
Gegen den Entscheid vom 23. Februar 1989 rekurrierten die vier Immobilienfonds an das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde wies den Rekurs am 17. Juli 1989 ab. Ruedi Merkli hatte in der Vernehmlassung zum Rekurs das Begehren um Löschung der Registereinträge erneuert. Auf diesen Antrag trat das Obergericht nicht ein mit der Begründung, er hätte mit einem selbständigen Rekurs gestellt werden müssen.
Mit Eingabe vom 24. Juli 1989 hat Ruedi Merkli gegen den obergerichtlichen Entscheid Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts erhoben mit dem Antrag:
"Es seien die sich auf die Betreibungen Nr. 887-890 des Betreibungsamtes
Zollikon beziehenden Einträge in den Betreibungsregistern zu löschen.
a) indem der Registereintrag umfassend, d.h. auch amtsintern beseitigt
wird;
b) eventuell indem der Eintrag im Register mit einem Vermerk versehen
wird, mit der Folge, dass Dritten keine Kenntnis von den Betreibungen
gegeben werden darf."
Rekursantworten sind keine eingeholt worden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. ...
Dass das Nichteintreten der Vorinstanz auf das in der Vernehmlassung zum Rekurs der Immobilienfonds gestellte Löschungsbegehren eine bundesrechtliche Vorschrift verletze, vermag der Rekurrent nicht darzutun. Es trifft nach der Rechtsprechung sodann zwar zu, dass die kantonalen Aufsichtsbehörden (wie auch die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts) bei Nichtigkeit jederzeit von Amtes wegen einzugreifen haben. Nichtig ist eine Verfügung jedoch nur dann, wenn sie gegen eine Vorschrift verstösst, die im öffentlichen Interesse oder im Interesse eines unbestimmten Kreises Dritter aufgestellt und daher schlechthin zwingend ist (BGE 111 III 61 Erw. 3; BGE 109 III 105 Erw. 1 mit Hinweisen). Das trifft hier nicht zu: Ein Interesse an der angestrebten Löschung ist einzig für den Rekurrenten ersichtlich. Dass der Eintrag sich auf eine nichtig erklärte Betreibung bezieht, ist unerheblich. Anders als etwa beim Grundbuch, beim Handelsregister oder beim Eigentumsvorbehaltsregister geben die Einträge im Betreibungsregister nicht über den Bestand eines materiellen Rechts Auskunft, und sie haben auch keine rechtlichen Wirkungen gegenüber Dritten (dazu SUTER/VON DER MÜHLL, Die Löschung von Betreibungen im Betreibungsregister unter besonderer Berücksichtigung der Praxis beim Betreibungsamt Basel-Stadt, in: BlSchK 52/1988, S. 214). Zwischen Registereintrag und Betreibung besteht kein Zusammenhang, der im Falle einer Nichtigerklärung der Betreibung die Löschung des Eintrags als absolut zwingende Folge erscheinen liesse.
Aus dem Gesagten erhellt, dass die Vorinstanz auch nicht etwa von Amtes wegen auf das Löschungsbegehren des Rekurrenten hätte eintreten müssen. Der Rekurs ist somit unbegründet.
2. Auf das Löschungsbegehren von Amtes wegen einzutreten, ist nach dem Ausgeführten auch der erkennenden Kammer verwehrt. Da der Rekurrent jederzeit ein neues Begehren stellen kann, rechtfertigt es sich, hier die Frage der Löschung dennoch zu erörtern:
a) Das Reglement über die im Betreibungs- und Konkursverfahren zu verwendenden Formulare und Register und die Rechnungsführung (Verordnung Nr. 1 des Bundesrates zum SchKG; SR 281.31) enthält in Art. 30 eine Bestimmung über das Betreibungsbuch. Darin wird festgelegt, was einzutragen ist und in welcher Form. Zur Frage der Löschung des Eintrags einer Betreibung äussert sich die Verordnung nicht; geregelt ist hingegen, was bei einer Erledigung der Betreibung zu vermerken sei (Art. 30 am Ende).
b) Während die erkennende Kammer in dem vom Rekurrenten angeführten Urteil vom 11. Juli 1989 (BGE 115 III 15 E. c) - entsprechend dem Antrag des damaligen Rekurrenten - erkannt hat, dass die angefochtenen Zahlungsbefehle aufgehoben würden und das Betreibungsamt angewiesen werde, die sich auf die betreffenden Betreibungen beziehenden Einträge im Betreibungsregister zu löschen, hatte sie in BGE 95 III 1 ff. entschieden, die von den Betriebenen gestellten Löschungsbegehren seien zu Recht abgewiesen worden. Im älteren Entscheid war es um den Eintrag einer Betreibung gegangen, die bei einem örtlich nicht zuständigen Amt (der Betriebene war zuvor vom fraglichen Kreis der Stadt Zürich in einen anderen umgezogen) eingeleitet worden war (wobei der Gläubiger von der Einleitung einer neuen Betreibung abgesehen hatte). Der hier in Frage stehende Sachverhalt (der sich genau mit dem im Entscheid vom 11. Juli 1989 beurteilten deckt) unterscheidet sich davon wesentlich, betrifft doch der Eintrag, dessen Löschung beantragt wird, eine nichtige Betreibung. Es ginge zumindest in einem solchen Fall nicht an, dem Betriebenen die Löschung zu verweigern, während beim Erlöschen der Betreibung beispielsweise wegen Abstellung durch den Gläubiger oder Verjährung ein entsprechender Vermerk im Register angebracht würde (Art. 30 der Verordnung Nr. 1 des Bundesrates zum SchKG). Ob für den dort beurteilten Sachverhalt an der in BGE 95 III 1 ff. geäusserten Betrachtungsweise festzuhalten wäre, mag hier dahingestellt bleiben.
SUTER/VONDERMÜHLL (a.a.O. S. 216) halten den Ausführungen in BGE 95 III 5 (Erw. 1 am Ende) mit Recht entgegen, das Löschungsinteresse des Betriebenen gebiete nicht, dass der Eintrag schlechtweg zum Verschwinden gebracht wird; es genügt in der Tat, den Eintrag beispielsweise mit dem Vermerk zu versehen, die Betreibung sei durch Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde vom betreffenden Datum nichtig erklärt worden. Die auf diese Weise gekennzeichnete Betreibung darf dann in Registerauszügen nicht mehr erwähnt werden. | de | Cancellazione dell'iscrizione nel registro delle esecuzioni di un'esecuzione nulla. 1. Ove un'esecuzione sia dichiarata nulla, non diviene automaticamente nulla la sua iscrizione nel registro delle esecuzioni; l'escusso deve chiederne espressamente la cancellazione, e l'intervento d'ufficio delle autorità di vigilanza è escluso (consid. 1).
2. La cancellazione di un'esecuzione dichiarata nulla consiste nell'aggiunta all'iscrizione nel registro dell'annotazione secondo cui l'esecuzione è stata dichiarata nulla con decisione dell'autorità di vigilanza di cui è indicata la data; l'esecuzione munita di tale annotazione non può più essere menzionata in seguito negli estratti del registro (consid. 2). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-24%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,891 | 115 III 28 | 115 III 28
Sachverhalt ab Seite 28
A.- Der Arrestrichter von Genf bewilligte der Sigmoil Resources N.V. (Curaçao) am 30. Januar 1987 gegen die Brownhill Resources Inc. gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG einen Arrest für eine auf Vertragsverletzungen beruhende Schadenersatzforderung.
Am 23. Februar 1987 fällte der High Court of Justice in London ein Urteil, welches die Arrestschuldnerin (unter ihrer damaligen Firma) zur Bezahlung der Forderung verpflichtete. Dieses Urteil erklärte der erstinstanzliche Richter von Genf am 6. Juli 1987 als vollstreckbar; zugleich erteilte er der Sigmoil Resources N.V., die den Arrest durch Betreibung prosequiert hatte, definitive Rechtsöffnung.
Am 9. Juni 1988 hiess der erstinstanzliche Richter von Genf eine Arrestaufhebungsklage der Brownhill Resources Inc. gut und hob den auf Verlangen der Sigmoil Resources N.V. erlassenen Arrestbefehl auf. Die Gläubigerin zog diesen Entscheid weiter, und er war zur Zeit der Fällung des vorliegenden Bundesgerichtsentscheides noch hängig.
B.- Am 27. Juni/11. Juli 1988 wurde der Brownhill Resources Inc. - in Fortsetzung der in Genf eingeleiteten Betreibung und in einer neuen Betreibung des Betreibungsamtes Dübendorf, wohin die Schuldnerin ihren Sitz verlegt hatte - vom Betreibungsamt Dübendorf der Konkurs angedroht. Das veranlasste die Brownhill Resources Inc. zur Beschwerde an das Bezirksgericht Uster als untere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Die Beschwerde wurde mit Beschluss vom 19. August 1988 abgewiesen.
Diesen Beschluss zog die Brownhill Resources Inc. an das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs weiter. Sie stellte vorerst den Antrag, es sei dem Rekurs hinsichtlich der in Dübendorf laufenden Betreibung (bzw. der in Genf angehobenen Betreibung) aufschiebende Wirkung zu erteilen. Sodann verlangte sie die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und beantragte, die Betreibung des Betreibungsamtes Dübendorf (bzw. die Betreibung des Betreibungsamtes Genf) sei bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides im Berufungsverfahren vor der Cour de Justice in Genf gegen das Arrestaufhebungsurteil des erstinstanzlichen genferischen Richters vom 9. Juni 1988 und, im Falle eines Weiterzugs an das Bundesgericht, bis zum Vorliegen des rechtskräftigen Entscheides des Bundesgerichts zu sistieren. schliesslich beantragte die Brownhill Resources Inc., im Falle der rechtskräftigen Aufhebung des Arrestes vom 30. Januar 1987 sei die Nichtigkeit der Betreibung des Betreibungsamtes Dübendorf festzustellen.
Am 8. November 1988 beschloss die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich: "Der Rekurs wird abgewiesen, und es wird auf die Beschwerde nicht eingetreten. Damit fällt die dem Rekurs beigelegte aufschiebende Wirkung dahin."
C.- Die Brownhill Resources Inc. rekurrierte gegen diesen Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Diese hiess den Rekurs teilweise gut und hob die Konkursandrohung vom 27. Juni/11. Juli 1988 auf. Das Betreibungsamt Dübendorf wurde angewiesen, der Sigmoil Resources N.V. eine Frist von zehn Tagen einzuräumen, um eine Vollstreckbarerklärung für den Kanton Zürich einzuholen und, aufgrund dieser Vollstreckbarerklärung, nochmals definitive Rechtsöffnung zu verlangen und den Konkurs gegebenenfalls neu anzudrohen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Betreibung kann fortgesetzt werden, wenn der Zahlungsbefehl rechtskräftig geworden ist.
Im vorliegenden Fall stellt sich aber vorerst die Frage, ob der Rechtsöffnungsrichter von Genf zuständig war. Obwohl das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs diesbezüglich keine ausdrückliche Vorschrift enthält, hat die Rechtsprechung seit jeher angenommen, der Gerichtsstand für das Rechtsöffnungsverfahren sei in dem Sinne bundesrechtlich geregelt, dass Rechtsöffnungsgesuche grundsätzlich beim Richter des Betreibungsortes anzubringen sind (BGE 112 III 11 E. 1 mit Hinweis). Verlegt aber der am richtigen Ort betriebene Schuldner seinen Wohnsitz vor dem Rechtsöffnungsverfahren, so ist das Rechtsöffnungsbegehren beim Richter des neuen Wohnsitzes zu stellen; denn der allgemeine Betreibungsort ist, wie sich durch Umkehrschluss aus Art. 53 SchKG ergibt, während des Einleitungsverfahrens mit Einschluss des Rechtsöffnungsverfahrens veränderlich und folgt dem jeweiligen Wohnsitz des Schuldners. Indessen kann dem Schuldner zugemutet werden, sich trotz Wohnsitzverlegung noch am alten Betreibungsort auf Rechtsöffnung belangen zu lassen, wenn er dem Gläubiger die Wohnsitzverlegung nicht angezeigt und dieser auch nicht sonstwie davon erfahren hat (BGE 112 III 11 E. 2).
Die Rekurrentin hatte ihren Wohnsitz bereits nach Dübendorf verlegt, als sie am 2. März 1987 zwecks Arrestprosequierung von der Sigmoil Resources N.V. betrieben wurde. Sie bestritt indessen die örtliche Zuständigkeit des Betreibungsamtes Genf nicht und erhob eine solche Einrede auch nicht vor dem Rechtsöffnungsrichter. Dazu hatte sie tatsächlich keinen Anlass, weil eine Arrestbetreibung vorlag, die gemäss Art. 52 SchKG dort anzuheben ist, wo sich der Arrestgegenstand befindet. Für die besonderen Betreibungsorte der Art. 48 bis 52 SchKG gilt die aus Art. 53 SchKG abgeleitete Regel nicht (BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Bern 1911, S. 192).
3. Die Rekurrentin hält daran fest, dass die Gläubigerin das Exequatur im Kanton Zürich für das in London gefällte Urteil erlangen müsse, um die Betreibung durch Konkursandrohung fortsetzen zu können.
a) Nach der Rechtsprechung wirkt eine Vollstreckbarerklärung, die in Anwendung eines vom Bund abgeschlossenen Staatsvertrags gefällt wurde, im ganzen Gebiet der Eidgenossenschaft (BGE 94 III 90 ff. E. 5). Es findet kein besonderes Exequaturverfahren statt, vielmehr entscheidet der Rechtsöffnungsrichter auch über die Vollstreckbarkeit (Art. 81 Abs. 3 SchKG; BGE 105 Ib 43, BGE 101 Ia 522 E. 1a; GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne 1985, S. 138).
Die Schweiz hat mit Grossbritannien kein Abkommen über die Vollstreckung von Zivilurteilen geschlossen, wie sie das mit anderen Ländern getan hat (vgl. SR 0.276.191.361 ff.). Das Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG; vom 18. Dezember 1987, SR 291) war noch nicht in Kraft, als die Arrestgläubigerin das Exequatur verlangte. Gemäss Art. 29 Abs. 1 IPRG sind Begehren auf Anerkennung oder Vollstreckung an die zuständige Behörde des Kantons zu richten, in dem die ausländische Entscheidung geltend gemacht wird.
Besteht mit einem anderen Staat kein Staatsvertrag über die Vollstreckung von Zivilurteilen, so richten sich Anerkennung und Vollstreckung nach kantonalem Recht (BGE 105 Ia 309 f. E. 2). Zuständig für das Exequatur ist der Rechtsöffnungsrichter (vgl. JdT 1981 II 91, FN 1) oder auch ein anderer Richter. Im vorliegenden Fall geht es indessen nicht um die Anwendung des kantonalen (genferischen) Rechts, sondern um die Frage, ob eine Vollstreckbarerklärung auch im Kanton Zürich einzuholen sei, damit die Betreibung fortgesetzt werden kann. Diese Fragestellung begründet die Zuständigkeit der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts, welche nur Rügen der Verletzung von Bundesrecht prüft (Art. 19 Abs. 1 SchKG, Art. 79 Abs. 1 OG).
b) Liegt ein den Rechtsvorschlag beseitigendes Urteil eines ausserkantonalen Gerichts vor, so ist die Fortsetzung der Betreibung nicht ohne weiteres zu bewilligen; vielmehr ist der Schuldner in den Stand zu setzen, die ihm durch Art. 81 Abs. 2 SchKG gewährten Einreden geltend zu machen (Kreisschreiben des Bundesgerichts (Schuldbetreibungs- und Konkurskammer) Nr. 26 vom 20. Oktober 1910; BBl 1911 IV 49; BGE 107 III 63 mit Hinweisen; JdT 1983 II 94, FN 1; JdT 1973 II 94). In gleicher Weise kann die Betreibung für eine Forderung, die auf einem ausländischen Urteil beruht und für welche - gestützt auf kantonales Recht und nicht auf einen Staatsvertrag - das Exequatur und definitive Rechtsöffnung bewilligt wurden, in einem anderen Kanton nicht ohne weiteres fortgesetzt werden. Die Vollstreckbarerklärung entfaltet ihre Wirkung nur in dem Kanton, in dem sie ausgesprochen wurde; sie ist kein rechtskräftiges Zivilurteil im Sinne von Art. 61 BV (BGE 54 III 165 ff.; GILLIERON, a.a.O., S. 140, 3. Spalte unten; GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, Zürich 1951, S. 117). Wenn also der Schuldner seinen Wohnsitz in einen anderen Kanton verlegt, nachdem in einer gegen ihn erhobenen Betreibung definitive Rechtsöffnung erteilt worden ist, so kann er am neuen Wohnsitz die Einrede erheben, das der Forderung zugrunde liegende ausländische Urteil sei nicht vollstreckbar.
Der Rekurrentin, die im Kanton Zürich die Einrede des fehlenden Exequaturs erhoben hat, kann deshalb nicht Rechtsmissbrauch vorgeworfen werden. Davon kann um so weniger die Rede sein, als die Rekurrentin ihren Wohnsitz nicht erst im Lauf des Betreibungsverfahrens nach Dübendorf verlegt hat, sondern schon, bevor die Betreibung gegen sie überhaupt angehoben wurde. Im übrigen ist der Gläubigerin, die den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs erhebt, entgegenzuhalten, dass sie den Rechtsöffnungsrichter in Genf angerufen hat.
c) Was die Rekursgegnerin sonst bezüglich der Vollstreckbarkeit vorbringt, vermag an dem Gesagten nichts zu ändern:
Die Rekursgegnerin beharrt darauf, dass ein Rechtsöffnungsentscheid seine Wirkung auf dem ganzen Gebiet der Schweiz entfalte. Das trifft zu, insofern die Forderung auf einem vollstreckbaren Urteil einer Behörde des Bundes oder desjenigen Kantons, in welchem die Betreibung angehoben ist, beruht (Art. 81 Abs. 1 SchKG). Nichts anderes wird denn auch von den von der Rekursgegnerin zitierten Autoren gesagt (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Auflage, Bern 1988, § 19 Rz. 36; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, § 19 Rz. 31; Kommentar JAEGER/DAENIKER, N. 7 zu Art. 80 SchKG).
Sodann meint die Rekursgegnerin, dass der in BGE 54 III 165 ff. vertretenen Auffassung nicht mehr gefolgt werden könne. Nur in den Fällen, wo sich inzwischen die Rechtslage geändert habe, seien die Vollstreckungsorgane nicht an den in einem anderen Kanton ergangenen Rechtsöffnungsentscheid gebunden. Diese Meinung der Rekursgegnerin ist sowenig begründet wie ihre Behauptung, der vorliegende Sachverhalt weiche in wesentlichen Punkten von jenem ab, der Gegenstand von BGE 54 III 165 ff. gewesen ist.
Hier wie dort geht es um die Anwendung von Bundesrecht, nämlich um die Fortsetzung der Betreibung nach den Vorschriften des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs. Im angefochtenen Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich werden denn auch nicht die kantonalrechtlichen Bestimmungen über die Vollstreckung von Zivilurteilen angewendet. Vielmehr beschränkt sich das Obergericht des Kantons Zürich darauf, den Rechtsöffnungsrichter von Genf als zuständig zu bezeichnen (was richtig ist) und festzustellen, dass jener Rechtsöffnungsentscheid in der ganzen Schweiz vollstreckbar sei (was unrichtig ist). Dass in BGE 54 III 165 ff. entschieden wurde, es dürfe dem Fortsetzungsbegehren am neuen Wohnort nicht Folge geleistet werden, während im vorliegenden Fall die obere kantonale Aufsichtsbehörde zum gegenteiligen Ergebnis gekommen ist, macht keinen wesentlichen Unterschied aus.
Dass bei einer Betreibung auf Pfändung die in Genf liegenden Vermögenswerte gepfändet werden könnten, fällt ebensowenig ins Gewicht wie das Vorbringen der Rekursgegnerin, sie werde wegen Art. 52 Satz 2 SchKG daran gehindert, durch Konkursandrohung die Betreibung im Kanton Genf fortzusetzen. Die Zuständigkeit des Kantons, wo sich die mit Arrest belegten Vermögenswerte befinden und wo die Betreibung angehoben worden ist, wird nicht in Frage gestellt.
Es ist auch nicht von entscheidender Bedeutung, dass im vorliegenden Fall die Schuldnerin ihren Wohnsitz in den Kanton Zürich verlegt hatte, bevor das Exequatur- und das Rechtsöffnungsverfahren in Genf anhängig gemacht wurden. Wie oben (E. 2) ausgeführt, konnten diese Verfahren in Genf durchgeführt werden; jedoch erstreckt sich die dort erlangte Vollstreckbarerklärung nicht auch auf den Kanton Zürich.
d) Die Konkursandrohung - nicht aber die Betreibung an sich und der Arrest - ist daher aufzuheben, und das Betreibungsamt Dübendorf ist anzuweisen, der Gläubigerin Frist anzusetzen, um eine Vollstreckbarerklärung für den Kanton Zürich einzuholen und, gestützt darauf, definitive Rechtsöffnung zu verlangen. Die im Kanton Zürich bewilligte definitive Rechtsöffnung gestattet der Gläubigerin, die Betreibung auf Konkurs fortzusetzen.
4. Die Rekurrentin stellt den Antrag, es sei die Betreibung Nr. 6643 des Betreibungsamtes Dübendorf bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides der Genfer Cour de Justice über die Arrestaufhebung zu sistieren. Dieses Begehren ist zu prüfen, weil nach dem oben Gesagten nur die Konkursandrohung aufzuheben ist, währenddem der Arrest aufrechterhalten bleibt.
a) Hinsichtlich der Betreibung auf Pfändung wird die Antwort in BGE 80 III 33 ff. gegeben: Die Fortsetzung der Betreibung am Arrestort ist auch während der Hängigkeit einer Arrestaufhebungsklage zulässig. Eine gegenteilige Auffassung findet im Gesetz keine Stütze. Art. 279 Abs. 2 SchKG steht weder der Anhebung der Betreibung (Art. 278 SchKG) noch der Fortsetzung der Betreibung auf dem Wege der Pfändung oder des Konkurses (Art. 280 SchKG) oder der Pfandverwertung entgegen.
Zwei der in BGE 80 III 33 ff. gegebenen Begründungen werden von der Rekurrentin nicht in Frage gestellt. Art. 279 Abs. 2 letzter Satz SchKG - ist dort ausgeführt worden - bestimme lediglich, dass während des Arrestaufhebungsprozesses die Fristen des Art. 278 SchKG nicht laufen. Das bedeute, dass während eines solchen Prozesses der Arrest bestehen bleibe, ohne vom Gläubiger binnen der kurzen Fristen des Art. 278 SchKG durch Betreibung, ein Rechtsöffnungsbegehren oder eine Forderungsklage prosequiert werden zu müssen. Sodann hat das Bundesgericht in jenem Urteil darauf hingewiesen, dass der Schuldner bis zum Entscheid über die Arrestaufhebung nicht schutzlos sei, weil nach verbreiteter kantonaler Gerichtspraxis der Gläubiger auch noch im Arrestaufhebungsprozess zur Sicherheitsleistung angehalten werden könne. Diese beiden Feststellungen können Gültigkeit für die Fortsetzung der Betreibung sowohl durch Pfändung als auch durch Konkurs beanspruchen.
Die Rekurrentin bringt aber vor, dass die in BGE 80 III 33 ff. erwähnte Haftung des Gläubigers nach Art. 273 SchKG für den Fall, wo sich der Arrest als ungerechtfertigt erweisen sollte, ihr im Konkurs nicht mehr helfen würde. Sie weist darauf hin, dass nach Art. 736 Ziff. 3 OR die Gesellschaft durch die Eröffnung des Konkurses aufgelöst werde. Deshalb könnte sie ihren Schadenersatzanspruch gar nicht mehr selber geltend machen. Allfällige, ihr nach der Liquidation noch zustehende Ansprüche würden gemäss Art. 269 SchKG durch das Konkursamt verwertet und der Erlös verteilt. Aus diesen Gründen, meint die Rekurrentin, dürfe bei der Betreibung auf Konkurs - anders als nach der für die Betreibung auf Pfändung geltenden Praxis - die Betreibung während des Arrestaufhebungsprozesses nicht fortgesetzt werden.
Eine Antwort auf diese Einwendung der Rekurrentin lässt sich aus BGE 64 III 113 ff. E. 3 herauslesen, wo das Bundesgericht Stellung zur Frage der Verjährung der Schadenersatzklage nach Art. 273 SchKG bezogen hat. Es hat dort insbesondere ausgeführt, dass ein Wiederaufleben des Arrestes (wegen Widerrufs des Konkurses) bis zum Schluss des Konkursverfahrens denkbar wäre und dass aus diesem Grund die Verjährungsfrist für die Klage nach Art. 273 SchKG erst von da an zu laufen beginnen könnte. Nach dieser Rechtsprechung kann also nicht davon ausgegangen werden, dass eine auf Art. 273 SchKG gestützte Klage mit der Konkurseröffnung hinfällig wird; vielmehr bleibt sie - grundsätzlich - bis zum Schluss des Konkursverfahrens rechtswirksam.
b) Wenn man sich die Wirkungen der Arrestaufhebung aufgrund der Klage nach Art. 279 Abs. 2 SchKG vor Augen hält, versteht man, weshalb sich das Gesetz in diesem Zusammenhang nicht zur Sistierung der Betreibung äussert:
Der Arrest bedeutet nicht eigentliche Zwangsvollstreckung, sondern ist nur eine im Hinblick darauf ergriffene vorsorgliche Massnahme, die dem Gläubiger erlaubt, unter gewissen Voraussetzungen die Beschlagnahme von Vermögensstücken zu erreichen, die er nicht pfänden oder inventarisieren lassen kann, weil er die Formalitäten der Betreibung noch nicht erfüllt hat. Der Schuldner soll mit dem Arrest daran gehindert werden, über sein Vermögen zu verfügen, es beiseite zu schaffen oder auf andere Weise das Ergebnis einer hängigen oder künftigen Betreibung zu beeinträchtigen (BGE 107 III 35 E. 2, Pra 70/1981 Nr. 194 E. 2). Daher fällt der Arrest im Augenblick der Pfändung oder der Konkurseröffnung dahin; gemäss Art. 199 Abs. 1 SchKG fallen die Arrestgegenstände in die Konkursmasse.
Bei Gutheissung der Klage nach Art. 279 Abs. 2 SchKG wird der Arrest aufgehoben. Es muss daher auch die am Arrestort gemäss Art. 52 SchKG angehobene Betreibung - von der nur die arrestierten Vermögenswerte erfasst werden (BGE 110 III 29 E. 1b, 90 III 80; AMONN, a.a.O., § 10 Rz. 19) - als dahingefallen betrachtet werden, sofern der Arrestort nicht mit dem ordentlichen Betreibungsort zusammenfällt (BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 845). Doch bleibt zu beachten, dass auch andere Gegenstände als die mit Arrest belegten von der Zwangsverwertung erfasst werden und - bei der Betreibung auf Konkurs - in die Konkursmasse fallen, wenn der Schuldner am Wohnsitz oder (wenn es sich um eine juristische Person handelt) an seinem Sitz betrieben wird (Art. 46 Abs. 1 und 2 SchKG). Mit der Aufhebung des Arrestes gewinnt daher der Schuldner die arrestierten Vermögenswerte so oder so nicht zurück.
Wenn also im vorliegenden Fall im Kanton Zürich der Konkurs über die Rekurrentin eröffnet würde (Art. 52 und 280 SchKG), so würden zwar die in Genf beschlagnahmten Vermögenswerte nach Gutheissung der Arrestaufhebungsklage aus dem Arrest entlassen, aber nichtsdestoweniger in die Konkursmasse fallen. Das Ergebnis wäre somit dasselbe, wie wenn der Arrest noch bestände und die Arrestgegenstände (nach Massgabe von Art. 199 Abs. 1 SchKG) in die Konkursmasse fielen.
Es rechtfertigt sich nach diesen Überlegungen nicht, die Betreibung Nr. 6643 des Betreibungsamtes Dübendorf bis zum rechtskräftigen Entscheid über die Arrestaufhebungsklage zu sistieren, wie dies die Rekurrentin verlangt hat. | de | Zwangsvollstreckung einer in einem ausländischen Urteil anerkannten Forderung (Art. 81 SchKG); Arrestaufhebungsklage (Art. 279 Abs. 2 SchKG). 1. Eine aufgrund eines völkerrechtlichen Vertrages mit dem Staat, in dem das Urteil gefällt wurde, ausgesprochene Vollstreckbarerklärung wirkt im ganzen Gebiet der Eidgenossenschaft. Ist demgegenüber das Exequatur gestützt auf kantonales Verfahrensrecht erteilt worden, so erstreckt es sich nur auf den betreffenden Kanton. Bevor die Betreibung in dem Kanton, wohin der Schuldner seinen Wohnsitz verlegt hat, fortgesetzt werden kann, muss der Gläubiger dort das ausländische Urteil vollstreckbar erklären lassen und, gestützt auf dieses Exequatur, noch einmal definitive Rechtsöffnung verlangen (E. 3).
2. Der Umstand, dass der Schuldner Arrestaufhebungsklage erhoben hat, rechtfertigt keine Sistierung des Betreibungsverfahrens (E. 4). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-28%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,892 | 115 III 28 | 115 III 28
Sachverhalt ab Seite 28
A.- Der Arrestrichter von Genf bewilligte der Sigmoil Resources N.V. (Curaçao) am 30. Januar 1987 gegen die Brownhill Resources Inc. gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG einen Arrest für eine auf Vertragsverletzungen beruhende Schadenersatzforderung.
Am 23. Februar 1987 fällte der High Court of Justice in London ein Urteil, welches die Arrestschuldnerin (unter ihrer damaligen Firma) zur Bezahlung der Forderung verpflichtete. Dieses Urteil erklärte der erstinstanzliche Richter von Genf am 6. Juli 1987 als vollstreckbar; zugleich erteilte er der Sigmoil Resources N.V., die den Arrest durch Betreibung prosequiert hatte, definitive Rechtsöffnung.
Am 9. Juni 1988 hiess der erstinstanzliche Richter von Genf eine Arrestaufhebungsklage der Brownhill Resources Inc. gut und hob den auf Verlangen der Sigmoil Resources N.V. erlassenen Arrestbefehl auf. Die Gläubigerin zog diesen Entscheid weiter, und er war zur Zeit der Fällung des vorliegenden Bundesgerichtsentscheides noch hängig.
B.- Am 27. Juni/11. Juli 1988 wurde der Brownhill Resources Inc. - in Fortsetzung der in Genf eingeleiteten Betreibung und in einer neuen Betreibung des Betreibungsamtes Dübendorf, wohin die Schuldnerin ihren Sitz verlegt hatte - vom Betreibungsamt Dübendorf der Konkurs angedroht. Das veranlasste die Brownhill Resources Inc. zur Beschwerde an das Bezirksgericht Uster als untere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Die Beschwerde wurde mit Beschluss vom 19. August 1988 abgewiesen.
Diesen Beschluss zog die Brownhill Resources Inc. an das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs weiter. Sie stellte vorerst den Antrag, es sei dem Rekurs hinsichtlich der in Dübendorf laufenden Betreibung (bzw. der in Genf angehobenen Betreibung) aufschiebende Wirkung zu erteilen. Sodann verlangte sie die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und beantragte, die Betreibung des Betreibungsamtes Dübendorf (bzw. die Betreibung des Betreibungsamtes Genf) sei bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides im Berufungsverfahren vor der Cour de Justice in Genf gegen das Arrestaufhebungsurteil des erstinstanzlichen genferischen Richters vom 9. Juni 1988 und, im Falle eines Weiterzugs an das Bundesgericht, bis zum Vorliegen des rechtskräftigen Entscheides des Bundesgerichts zu sistieren. schliesslich beantragte die Brownhill Resources Inc., im Falle der rechtskräftigen Aufhebung des Arrestes vom 30. Januar 1987 sei die Nichtigkeit der Betreibung des Betreibungsamtes Dübendorf festzustellen.
Am 8. November 1988 beschloss die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich: "Der Rekurs wird abgewiesen, und es wird auf die Beschwerde nicht eingetreten. Damit fällt die dem Rekurs beigelegte aufschiebende Wirkung dahin."
C.- Die Brownhill Resources Inc. rekurrierte gegen diesen Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Diese hiess den Rekurs teilweise gut und hob die Konkursandrohung vom 27. Juni/11. Juli 1988 auf. Das Betreibungsamt Dübendorf wurde angewiesen, der Sigmoil Resources N.V. eine Frist von zehn Tagen einzuräumen, um eine Vollstreckbarerklärung für den Kanton Zürich einzuholen und, aufgrund dieser Vollstreckbarerklärung, nochmals definitive Rechtsöffnung zu verlangen und den Konkurs gegebenenfalls neu anzudrohen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Betreibung kann fortgesetzt werden, wenn der Zahlungsbefehl rechtskräftig geworden ist.
Im vorliegenden Fall stellt sich aber vorerst die Frage, ob der Rechtsöffnungsrichter von Genf zuständig war. Obwohl das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs diesbezüglich keine ausdrückliche Vorschrift enthält, hat die Rechtsprechung seit jeher angenommen, der Gerichtsstand für das Rechtsöffnungsverfahren sei in dem Sinne bundesrechtlich geregelt, dass Rechtsöffnungsgesuche grundsätzlich beim Richter des Betreibungsortes anzubringen sind (BGE 112 III 11 E. 1 mit Hinweis). Verlegt aber der am richtigen Ort betriebene Schuldner seinen Wohnsitz vor dem Rechtsöffnungsverfahren, so ist das Rechtsöffnungsbegehren beim Richter des neuen Wohnsitzes zu stellen; denn der allgemeine Betreibungsort ist, wie sich durch Umkehrschluss aus Art. 53 SchKG ergibt, während des Einleitungsverfahrens mit Einschluss des Rechtsöffnungsverfahrens veränderlich und folgt dem jeweiligen Wohnsitz des Schuldners. Indessen kann dem Schuldner zugemutet werden, sich trotz Wohnsitzverlegung noch am alten Betreibungsort auf Rechtsöffnung belangen zu lassen, wenn er dem Gläubiger die Wohnsitzverlegung nicht angezeigt und dieser auch nicht sonstwie davon erfahren hat (BGE 112 III 11 E. 2).
Die Rekurrentin hatte ihren Wohnsitz bereits nach Dübendorf verlegt, als sie am 2. März 1987 zwecks Arrestprosequierung von der Sigmoil Resources N.V. betrieben wurde. Sie bestritt indessen die örtliche Zuständigkeit des Betreibungsamtes Genf nicht und erhob eine solche Einrede auch nicht vor dem Rechtsöffnungsrichter. Dazu hatte sie tatsächlich keinen Anlass, weil eine Arrestbetreibung vorlag, die gemäss Art. 52 SchKG dort anzuheben ist, wo sich der Arrestgegenstand befindet. Für die besonderen Betreibungsorte der Art. 48 bis 52 SchKG gilt die aus Art. 53 SchKG abgeleitete Regel nicht (BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Bern 1911, S. 192).
3. Die Rekurrentin hält daran fest, dass die Gläubigerin das Exequatur im Kanton Zürich für das in London gefällte Urteil erlangen müsse, um die Betreibung durch Konkursandrohung fortsetzen zu können.
a) Nach der Rechtsprechung wirkt eine Vollstreckbarerklärung, die in Anwendung eines vom Bund abgeschlossenen Staatsvertrags gefällt wurde, im ganzen Gebiet der Eidgenossenschaft (BGE 94 III 90 ff. E. 5). Es findet kein besonderes Exequaturverfahren statt, vielmehr entscheidet der Rechtsöffnungsrichter auch über die Vollstreckbarkeit (Art. 81 Abs. 3 SchKG; BGE 105 Ib 43, BGE 101 Ia 522 E. 1a; GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne 1985, S. 138).
Die Schweiz hat mit Grossbritannien kein Abkommen über die Vollstreckung von Zivilurteilen geschlossen, wie sie das mit anderen Ländern getan hat (vgl. SR 0.276.191.361 ff.). Das Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG; vom 18. Dezember 1987, SR 291) war noch nicht in Kraft, als die Arrestgläubigerin das Exequatur verlangte. Gemäss Art. 29 Abs. 1 IPRG sind Begehren auf Anerkennung oder Vollstreckung an die zuständige Behörde des Kantons zu richten, in dem die ausländische Entscheidung geltend gemacht wird.
Besteht mit einem anderen Staat kein Staatsvertrag über die Vollstreckung von Zivilurteilen, so richten sich Anerkennung und Vollstreckung nach kantonalem Recht (BGE 105 Ia 309 f. E. 2). Zuständig für das Exequatur ist der Rechtsöffnungsrichter (vgl. JdT 1981 II 91, FN 1) oder auch ein anderer Richter. Im vorliegenden Fall geht es indessen nicht um die Anwendung des kantonalen (genferischen) Rechts, sondern um die Frage, ob eine Vollstreckbarerklärung auch im Kanton Zürich einzuholen sei, damit die Betreibung fortgesetzt werden kann. Diese Fragestellung begründet die Zuständigkeit der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts, welche nur Rügen der Verletzung von Bundesrecht prüft (Art. 19 Abs. 1 SchKG, Art. 79 Abs. 1 OG).
b) Liegt ein den Rechtsvorschlag beseitigendes Urteil eines ausserkantonalen Gerichts vor, so ist die Fortsetzung der Betreibung nicht ohne weiteres zu bewilligen; vielmehr ist der Schuldner in den Stand zu setzen, die ihm durch Art. 81 Abs. 2 SchKG gewährten Einreden geltend zu machen (Kreisschreiben des Bundesgerichts (Schuldbetreibungs- und Konkurskammer) Nr. 26 vom 20. Oktober 1910; BBl 1911 IV 49; BGE 107 III 63 mit Hinweisen; JdT 1983 II 94, FN 1; JdT 1973 II 94). In gleicher Weise kann die Betreibung für eine Forderung, die auf einem ausländischen Urteil beruht und für welche - gestützt auf kantonales Recht und nicht auf einen Staatsvertrag - das Exequatur und definitive Rechtsöffnung bewilligt wurden, in einem anderen Kanton nicht ohne weiteres fortgesetzt werden. Die Vollstreckbarerklärung entfaltet ihre Wirkung nur in dem Kanton, in dem sie ausgesprochen wurde; sie ist kein rechtskräftiges Zivilurteil im Sinne von Art. 61 BV (BGE 54 III 165 ff.; GILLIERON, a.a.O., S. 140, 3. Spalte unten; GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, Zürich 1951, S. 117). Wenn also der Schuldner seinen Wohnsitz in einen anderen Kanton verlegt, nachdem in einer gegen ihn erhobenen Betreibung definitive Rechtsöffnung erteilt worden ist, so kann er am neuen Wohnsitz die Einrede erheben, das der Forderung zugrunde liegende ausländische Urteil sei nicht vollstreckbar.
Der Rekurrentin, die im Kanton Zürich die Einrede des fehlenden Exequaturs erhoben hat, kann deshalb nicht Rechtsmissbrauch vorgeworfen werden. Davon kann um so weniger die Rede sein, als die Rekurrentin ihren Wohnsitz nicht erst im Lauf des Betreibungsverfahrens nach Dübendorf verlegt hat, sondern schon, bevor die Betreibung gegen sie überhaupt angehoben wurde. Im übrigen ist der Gläubigerin, die den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs erhebt, entgegenzuhalten, dass sie den Rechtsöffnungsrichter in Genf angerufen hat.
c) Was die Rekursgegnerin sonst bezüglich der Vollstreckbarkeit vorbringt, vermag an dem Gesagten nichts zu ändern:
Die Rekursgegnerin beharrt darauf, dass ein Rechtsöffnungsentscheid seine Wirkung auf dem ganzen Gebiet der Schweiz entfalte. Das trifft zu, insofern die Forderung auf einem vollstreckbaren Urteil einer Behörde des Bundes oder desjenigen Kantons, in welchem die Betreibung angehoben ist, beruht (Art. 81 Abs. 1 SchKG). Nichts anderes wird denn auch von den von der Rekursgegnerin zitierten Autoren gesagt (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Auflage, Bern 1988, § 19 Rz. 36; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, § 19 Rz. 31; Kommentar JAEGER/DAENIKER, N. 7 zu Art. 80 SchKG).
Sodann meint die Rekursgegnerin, dass der in BGE 54 III 165 ff. vertretenen Auffassung nicht mehr gefolgt werden könne. Nur in den Fällen, wo sich inzwischen die Rechtslage geändert habe, seien die Vollstreckungsorgane nicht an den in einem anderen Kanton ergangenen Rechtsöffnungsentscheid gebunden. Diese Meinung der Rekursgegnerin ist sowenig begründet wie ihre Behauptung, der vorliegende Sachverhalt weiche in wesentlichen Punkten von jenem ab, der Gegenstand von BGE 54 III 165 ff. gewesen ist.
Hier wie dort geht es um die Anwendung von Bundesrecht, nämlich um die Fortsetzung der Betreibung nach den Vorschriften des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs. Im angefochtenen Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich werden denn auch nicht die kantonalrechtlichen Bestimmungen über die Vollstreckung von Zivilurteilen angewendet. Vielmehr beschränkt sich das Obergericht des Kantons Zürich darauf, den Rechtsöffnungsrichter von Genf als zuständig zu bezeichnen (was richtig ist) und festzustellen, dass jener Rechtsöffnungsentscheid in der ganzen Schweiz vollstreckbar sei (was unrichtig ist). Dass in BGE 54 III 165 ff. entschieden wurde, es dürfe dem Fortsetzungsbegehren am neuen Wohnort nicht Folge geleistet werden, während im vorliegenden Fall die obere kantonale Aufsichtsbehörde zum gegenteiligen Ergebnis gekommen ist, macht keinen wesentlichen Unterschied aus.
Dass bei einer Betreibung auf Pfändung die in Genf liegenden Vermögenswerte gepfändet werden könnten, fällt ebensowenig ins Gewicht wie das Vorbringen der Rekursgegnerin, sie werde wegen Art. 52 Satz 2 SchKG daran gehindert, durch Konkursandrohung die Betreibung im Kanton Genf fortzusetzen. Die Zuständigkeit des Kantons, wo sich die mit Arrest belegten Vermögenswerte befinden und wo die Betreibung angehoben worden ist, wird nicht in Frage gestellt.
Es ist auch nicht von entscheidender Bedeutung, dass im vorliegenden Fall die Schuldnerin ihren Wohnsitz in den Kanton Zürich verlegt hatte, bevor das Exequatur- und das Rechtsöffnungsverfahren in Genf anhängig gemacht wurden. Wie oben (E. 2) ausgeführt, konnten diese Verfahren in Genf durchgeführt werden; jedoch erstreckt sich die dort erlangte Vollstreckbarerklärung nicht auch auf den Kanton Zürich.
d) Die Konkursandrohung - nicht aber die Betreibung an sich und der Arrest - ist daher aufzuheben, und das Betreibungsamt Dübendorf ist anzuweisen, der Gläubigerin Frist anzusetzen, um eine Vollstreckbarerklärung für den Kanton Zürich einzuholen und, gestützt darauf, definitive Rechtsöffnung zu verlangen. Die im Kanton Zürich bewilligte definitive Rechtsöffnung gestattet der Gläubigerin, die Betreibung auf Konkurs fortzusetzen.
4. Die Rekurrentin stellt den Antrag, es sei die Betreibung Nr. 6643 des Betreibungsamtes Dübendorf bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides der Genfer Cour de Justice über die Arrestaufhebung zu sistieren. Dieses Begehren ist zu prüfen, weil nach dem oben Gesagten nur die Konkursandrohung aufzuheben ist, währenddem der Arrest aufrechterhalten bleibt.
a) Hinsichtlich der Betreibung auf Pfändung wird die Antwort in BGE 80 III 33 ff. gegeben: Die Fortsetzung der Betreibung am Arrestort ist auch während der Hängigkeit einer Arrestaufhebungsklage zulässig. Eine gegenteilige Auffassung findet im Gesetz keine Stütze. Art. 279 Abs. 2 SchKG steht weder der Anhebung der Betreibung (Art. 278 SchKG) noch der Fortsetzung der Betreibung auf dem Wege der Pfändung oder des Konkurses (Art. 280 SchKG) oder der Pfandverwertung entgegen.
Zwei der in BGE 80 III 33 ff. gegebenen Begründungen werden von der Rekurrentin nicht in Frage gestellt. Art. 279 Abs. 2 letzter Satz SchKG - ist dort ausgeführt worden - bestimme lediglich, dass während des Arrestaufhebungsprozesses die Fristen des Art. 278 SchKG nicht laufen. Das bedeute, dass während eines solchen Prozesses der Arrest bestehen bleibe, ohne vom Gläubiger binnen der kurzen Fristen des Art. 278 SchKG durch Betreibung, ein Rechtsöffnungsbegehren oder eine Forderungsklage prosequiert werden zu müssen. Sodann hat das Bundesgericht in jenem Urteil darauf hingewiesen, dass der Schuldner bis zum Entscheid über die Arrestaufhebung nicht schutzlos sei, weil nach verbreiteter kantonaler Gerichtspraxis der Gläubiger auch noch im Arrestaufhebungsprozess zur Sicherheitsleistung angehalten werden könne. Diese beiden Feststellungen können Gültigkeit für die Fortsetzung der Betreibung sowohl durch Pfändung als auch durch Konkurs beanspruchen.
Die Rekurrentin bringt aber vor, dass die in BGE 80 III 33 ff. erwähnte Haftung des Gläubigers nach Art. 273 SchKG für den Fall, wo sich der Arrest als ungerechtfertigt erweisen sollte, ihr im Konkurs nicht mehr helfen würde. Sie weist darauf hin, dass nach Art. 736 Ziff. 3 OR die Gesellschaft durch die Eröffnung des Konkurses aufgelöst werde. Deshalb könnte sie ihren Schadenersatzanspruch gar nicht mehr selber geltend machen. Allfällige, ihr nach der Liquidation noch zustehende Ansprüche würden gemäss Art. 269 SchKG durch das Konkursamt verwertet und der Erlös verteilt. Aus diesen Gründen, meint die Rekurrentin, dürfe bei der Betreibung auf Konkurs - anders als nach der für die Betreibung auf Pfändung geltenden Praxis - die Betreibung während des Arrestaufhebungsprozesses nicht fortgesetzt werden.
Eine Antwort auf diese Einwendung der Rekurrentin lässt sich aus BGE 64 III 113 ff. E. 3 herauslesen, wo das Bundesgericht Stellung zur Frage der Verjährung der Schadenersatzklage nach Art. 273 SchKG bezogen hat. Es hat dort insbesondere ausgeführt, dass ein Wiederaufleben des Arrestes (wegen Widerrufs des Konkurses) bis zum Schluss des Konkursverfahrens denkbar wäre und dass aus diesem Grund die Verjährungsfrist für die Klage nach Art. 273 SchKG erst von da an zu laufen beginnen könnte. Nach dieser Rechtsprechung kann also nicht davon ausgegangen werden, dass eine auf Art. 273 SchKG gestützte Klage mit der Konkurseröffnung hinfällig wird; vielmehr bleibt sie - grundsätzlich - bis zum Schluss des Konkursverfahrens rechtswirksam.
b) Wenn man sich die Wirkungen der Arrestaufhebung aufgrund der Klage nach Art. 279 Abs. 2 SchKG vor Augen hält, versteht man, weshalb sich das Gesetz in diesem Zusammenhang nicht zur Sistierung der Betreibung äussert:
Der Arrest bedeutet nicht eigentliche Zwangsvollstreckung, sondern ist nur eine im Hinblick darauf ergriffene vorsorgliche Massnahme, die dem Gläubiger erlaubt, unter gewissen Voraussetzungen die Beschlagnahme von Vermögensstücken zu erreichen, die er nicht pfänden oder inventarisieren lassen kann, weil er die Formalitäten der Betreibung noch nicht erfüllt hat. Der Schuldner soll mit dem Arrest daran gehindert werden, über sein Vermögen zu verfügen, es beiseite zu schaffen oder auf andere Weise das Ergebnis einer hängigen oder künftigen Betreibung zu beeinträchtigen (BGE 107 III 35 E. 2, Pra 70/1981 Nr. 194 E. 2). Daher fällt der Arrest im Augenblick der Pfändung oder der Konkurseröffnung dahin; gemäss Art. 199 Abs. 1 SchKG fallen die Arrestgegenstände in die Konkursmasse.
Bei Gutheissung der Klage nach Art. 279 Abs. 2 SchKG wird der Arrest aufgehoben. Es muss daher auch die am Arrestort gemäss Art. 52 SchKG angehobene Betreibung - von der nur die arrestierten Vermögenswerte erfasst werden (BGE 110 III 29 E. 1b, 90 III 80; AMONN, a.a.O., § 10 Rz. 19) - als dahingefallen betrachtet werden, sofern der Arrestort nicht mit dem ordentlichen Betreibungsort zusammenfällt (BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 845). Doch bleibt zu beachten, dass auch andere Gegenstände als die mit Arrest belegten von der Zwangsverwertung erfasst werden und - bei der Betreibung auf Konkurs - in die Konkursmasse fallen, wenn der Schuldner am Wohnsitz oder (wenn es sich um eine juristische Person handelt) an seinem Sitz betrieben wird (Art. 46 Abs. 1 und 2 SchKG). Mit der Aufhebung des Arrestes gewinnt daher der Schuldner die arrestierten Vermögenswerte so oder so nicht zurück.
Wenn also im vorliegenden Fall im Kanton Zürich der Konkurs über die Rekurrentin eröffnet würde (Art. 52 und 280 SchKG), so würden zwar die in Genf beschlagnahmten Vermögenswerte nach Gutheissung der Arrestaufhebungsklage aus dem Arrest entlassen, aber nichtsdestoweniger in die Konkursmasse fallen. Das Ergebnis wäre somit dasselbe, wie wenn der Arrest noch bestände und die Arrestgegenstände (nach Massgabe von Art. 199 Abs. 1 SchKG) in die Konkursmasse fielen.
Es rechtfertigt sich nach diesen Überlegungen nicht, die Betreibung Nr. 6643 des Betreibungsamtes Dübendorf bis zum rechtskräftigen Entscheid über die Arrestaufhebungsklage zu sistieren, wie dies die Rekurrentin verlangt hat. | de | Exécution forcée d'une créance constatée dans un jugement étranger (art. 81 LP); action en contestation du cas de séquestre (art. 279 al. 2 LP). 1. Une déclaration du caractère exécutoire d'un jugement fondée sur une convention internationale conclue avec l'Etat où la décision a été rendue déploie ses effets sur tout le territoire de la Confédération. En revanche, l'exequatur délivré sur la base du droit cantonal de procédure se limite au seul canton concerné. Avant que la poursuite puisse être continuée dans le canton où le débiteur a transféré son domicile, le créancier doit y requérir la déclaration du caractère exécutoire du jugement étranger puis, sur la base de l'exequatur, demander à nouveau la mainlevée définitive de l'opposition (consid. 3).
2. L'ouverture d'une action en contestation du cas de séquestre ne justifie pas la suspension de la procédure de poursuite (consid. 4). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-28%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,893 | 115 III 28 | 115 III 28
Sachverhalt ab Seite 28
A.- Der Arrestrichter von Genf bewilligte der Sigmoil Resources N.V. (Curaçao) am 30. Januar 1987 gegen die Brownhill Resources Inc. gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG einen Arrest für eine auf Vertragsverletzungen beruhende Schadenersatzforderung.
Am 23. Februar 1987 fällte der High Court of Justice in London ein Urteil, welches die Arrestschuldnerin (unter ihrer damaligen Firma) zur Bezahlung der Forderung verpflichtete. Dieses Urteil erklärte der erstinstanzliche Richter von Genf am 6. Juli 1987 als vollstreckbar; zugleich erteilte er der Sigmoil Resources N.V., die den Arrest durch Betreibung prosequiert hatte, definitive Rechtsöffnung.
Am 9. Juni 1988 hiess der erstinstanzliche Richter von Genf eine Arrestaufhebungsklage der Brownhill Resources Inc. gut und hob den auf Verlangen der Sigmoil Resources N.V. erlassenen Arrestbefehl auf. Die Gläubigerin zog diesen Entscheid weiter, und er war zur Zeit der Fällung des vorliegenden Bundesgerichtsentscheides noch hängig.
B.- Am 27. Juni/11. Juli 1988 wurde der Brownhill Resources Inc. - in Fortsetzung der in Genf eingeleiteten Betreibung und in einer neuen Betreibung des Betreibungsamtes Dübendorf, wohin die Schuldnerin ihren Sitz verlegt hatte - vom Betreibungsamt Dübendorf der Konkurs angedroht. Das veranlasste die Brownhill Resources Inc. zur Beschwerde an das Bezirksgericht Uster als untere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Die Beschwerde wurde mit Beschluss vom 19. August 1988 abgewiesen.
Diesen Beschluss zog die Brownhill Resources Inc. an das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs weiter. Sie stellte vorerst den Antrag, es sei dem Rekurs hinsichtlich der in Dübendorf laufenden Betreibung (bzw. der in Genf angehobenen Betreibung) aufschiebende Wirkung zu erteilen. Sodann verlangte sie die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und beantragte, die Betreibung des Betreibungsamtes Dübendorf (bzw. die Betreibung des Betreibungsamtes Genf) sei bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides im Berufungsverfahren vor der Cour de Justice in Genf gegen das Arrestaufhebungsurteil des erstinstanzlichen genferischen Richters vom 9. Juni 1988 und, im Falle eines Weiterzugs an das Bundesgericht, bis zum Vorliegen des rechtskräftigen Entscheides des Bundesgerichts zu sistieren. schliesslich beantragte die Brownhill Resources Inc., im Falle der rechtskräftigen Aufhebung des Arrestes vom 30. Januar 1987 sei die Nichtigkeit der Betreibung des Betreibungsamtes Dübendorf festzustellen.
Am 8. November 1988 beschloss die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich: "Der Rekurs wird abgewiesen, und es wird auf die Beschwerde nicht eingetreten. Damit fällt die dem Rekurs beigelegte aufschiebende Wirkung dahin."
C.- Die Brownhill Resources Inc. rekurrierte gegen diesen Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Diese hiess den Rekurs teilweise gut und hob die Konkursandrohung vom 27. Juni/11. Juli 1988 auf. Das Betreibungsamt Dübendorf wurde angewiesen, der Sigmoil Resources N.V. eine Frist von zehn Tagen einzuräumen, um eine Vollstreckbarerklärung für den Kanton Zürich einzuholen und, aufgrund dieser Vollstreckbarerklärung, nochmals definitive Rechtsöffnung zu verlangen und den Konkurs gegebenenfalls neu anzudrohen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Betreibung kann fortgesetzt werden, wenn der Zahlungsbefehl rechtskräftig geworden ist.
Im vorliegenden Fall stellt sich aber vorerst die Frage, ob der Rechtsöffnungsrichter von Genf zuständig war. Obwohl das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs diesbezüglich keine ausdrückliche Vorschrift enthält, hat die Rechtsprechung seit jeher angenommen, der Gerichtsstand für das Rechtsöffnungsverfahren sei in dem Sinne bundesrechtlich geregelt, dass Rechtsöffnungsgesuche grundsätzlich beim Richter des Betreibungsortes anzubringen sind (BGE 112 III 11 E. 1 mit Hinweis). Verlegt aber der am richtigen Ort betriebene Schuldner seinen Wohnsitz vor dem Rechtsöffnungsverfahren, so ist das Rechtsöffnungsbegehren beim Richter des neuen Wohnsitzes zu stellen; denn der allgemeine Betreibungsort ist, wie sich durch Umkehrschluss aus Art. 53 SchKG ergibt, während des Einleitungsverfahrens mit Einschluss des Rechtsöffnungsverfahrens veränderlich und folgt dem jeweiligen Wohnsitz des Schuldners. Indessen kann dem Schuldner zugemutet werden, sich trotz Wohnsitzverlegung noch am alten Betreibungsort auf Rechtsöffnung belangen zu lassen, wenn er dem Gläubiger die Wohnsitzverlegung nicht angezeigt und dieser auch nicht sonstwie davon erfahren hat (BGE 112 III 11 E. 2).
Die Rekurrentin hatte ihren Wohnsitz bereits nach Dübendorf verlegt, als sie am 2. März 1987 zwecks Arrestprosequierung von der Sigmoil Resources N.V. betrieben wurde. Sie bestritt indessen die örtliche Zuständigkeit des Betreibungsamtes Genf nicht und erhob eine solche Einrede auch nicht vor dem Rechtsöffnungsrichter. Dazu hatte sie tatsächlich keinen Anlass, weil eine Arrestbetreibung vorlag, die gemäss Art. 52 SchKG dort anzuheben ist, wo sich der Arrestgegenstand befindet. Für die besonderen Betreibungsorte der Art. 48 bis 52 SchKG gilt die aus Art. 53 SchKG abgeleitete Regel nicht (BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Bern 1911, S. 192).
3. Die Rekurrentin hält daran fest, dass die Gläubigerin das Exequatur im Kanton Zürich für das in London gefällte Urteil erlangen müsse, um die Betreibung durch Konkursandrohung fortsetzen zu können.
a) Nach der Rechtsprechung wirkt eine Vollstreckbarerklärung, die in Anwendung eines vom Bund abgeschlossenen Staatsvertrags gefällt wurde, im ganzen Gebiet der Eidgenossenschaft (BGE 94 III 90 ff. E. 5). Es findet kein besonderes Exequaturverfahren statt, vielmehr entscheidet der Rechtsöffnungsrichter auch über die Vollstreckbarkeit (Art. 81 Abs. 3 SchKG; BGE 105 Ib 43, BGE 101 Ia 522 E. 1a; GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne 1985, S. 138).
Die Schweiz hat mit Grossbritannien kein Abkommen über die Vollstreckung von Zivilurteilen geschlossen, wie sie das mit anderen Ländern getan hat (vgl. SR 0.276.191.361 ff.). Das Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG; vom 18. Dezember 1987, SR 291) war noch nicht in Kraft, als die Arrestgläubigerin das Exequatur verlangte. Gemäss Art. 29 Abs. 1 IPRG sind Begehren auf Anerkennung oder Vollstreckung an die zuständige Behörde des Kantons zu richten, in dem die ausländische Entscheidung geltend gemacht wird.
Besteht mit einem anderen Staat kein Staatsvertrag über die Vollstreckung von Zivilurteilen, so richten sich Anerkennung und Vollstreckung nach kantonalem Recht (BGE 105 Ia 309 f. E. 2). Zuständig für das Exequatur ist der Rechtsöffnungsrichter (vgl. JdT 1981 II 91, FN 1) oder auch ein anderer Richter. Im vorliegenden Fall geht es indessen nicht um die Anwendung des kantonalen (genferischen) Rechts, sondern um die Frage, ob eine Vollstreckbarerklärung auch im Kanton Zürich einzuholen sei, damit die Betreibung fortgesetzt werden kann. Diese Fragestellung begründet die Zuständigkeit der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts, welche nur Rügen der Verletzung von Bundesrecht prüft (Art. 19 Abs. 1 SchKG, Art. 79 Abs. 1 OG).
b) Liegt ein den Rechtsvorschlag beseitigendes Urteil eines ausserkantonalen Gerichts vor, so ist die Fortsetzung der Betreibung nicht ohne weiteres zu bewilligen; vielmehr ist der Schuldner in den Stand zu setzen, die ihm durch Art. 81 Abs. 2 SchKG gewährten Einreden geltend zu machen (Kreisschreiben des Bundesgerichts (Schuldbetreibungs- und Konkurskammer) Nr. 26 vom 20. Oktober 1910; BBl 1911 IV 49; BGE 107 III 63 mit Hinweisen; JdT 1983 II 94, FN 1; JdT 1973 II 94). In gleicher Weise kann die Betreibung für eine Forderung, die auf einem ausländischen Urteil beruht und für welche - gestützt auf kantonales Recht und nicht auf einen Staatsvertrag - das Exequatur und definitive Rechtsöffnung bewilligt wurden, in einem anderen Kanton nicht ohne weiteres fortgesetzt werden. Die Vollstreckbarerklärung entfaltet ihre Wirkung nur in dem Kanton, in dem sie ausgesprochen wurde; sie ist kein rechtskräftiges Zivilurteil im Sinne von Art. 61 BV (BGE 54 III 165 ff.; GILLIERON, a.a.O., S. 140, 3. Spalte unten; GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, Zürich 1951, S. 117). Wenn also der Schuldner seinen Wohnsitz in einen anderen Kanton verlegt, nachdem in einer gegen ihn erhobenen Betreibung definitive Rechtsöffnung erteilt worden ist, so kann er am neuen Wohnsitz die Einrede erheben, das der Forderung zugrunde liegende ausländische Urteil sei nicht vollstreckbar.
Der Rekurrentin, die im Kanton Zürich die Einrede des fehlenden Exequaturs erhoben hat, kann deshalb nicht Rechtsmissbrauch vorgeworfen werden. Davon kann um so weniger die Rede sein, als die Rekurrentin ihren Wohnsitz nicht erst im Lauf des Betreibungsverfahrens nach Dübendorf verlegt hat, sondern schon, bevor die Betreibung gegen sie überhaupt angehoben wurde. Im übrigen ist der Gläubigerin, die den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs erhebt, entgegenzuhalten, dass sie den Rechtsöffnungsrichter in Genf angerufen hat.
c) Was die Rekursgegnerin sonst bezüglich der Vollstreckbarkeit vorbringt, vermag an dem Gesagten nichts zu ändern:
Die Rekursgegnerin beharrt darauf, dass ein Rechtsöffnungsentscheid seine Wirkung auf dem ganzen Gebiet der Schweiz entfalte. Das trifft zu, insofern die Forderung auf einem vollstreckbaren Urteil einer Behörde des Bundes oder desjenigen Kantons, in welchem die Betreibung angehoben ist, beruht (Art. 81 Abs. 1 SchKG). Nichts anderes wird denn auch von den von der Rekursgegnerin zitierten Autoren gesagt (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Auflage, Bern 1988, § 19 Rz. 36; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, § 19 Rz. 31; Kommentar JAEGER/DAENIKER, N. 7 zu Art. 80 SchKG).
Sodann meint die Rekursgegnerin, dass der in BGE 54 III 165 ff. vertretenen Auffassung nicht mehr gefolgt werden könne. Nur in den Fällen, wo sich inzwischen die Rechtslage geändert habe, seien die Vollstreckungsorgane nicht an den in einem anderen Kanton ergangenen Rechtsöffnungsentscheid gebunden. Diese Meinung der Rekursgegnerin ist sowenig begründet wie ihre Behauptung, der vorliegende Sachverhalt weiche in wesentlichen Punkten von jenem ab, der Gegenstand von BGE 54 III 165 ff. gewesen ist.
Hier wie dort geht es um die Anwendung von Bundesrecht, nämlich um die Fortsetzung der Betreibung nach den Vorschriften des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs. Im angefochtenen Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich werden denn auch nicht die kantonalrechtlichen Bestimmungen über die Vollstreckung von Zivilurteilen angewendet. Vielmehr beschränkt sich das Obergericht des Kantons Zürich darauf, den Rechtsöffnungsrichter von Genf als zuständig zu bezeichnen (was richtig ist) und festzustellen, dass jener Rechtsöffnungsentscheid in der ganzen Schweiz vollstreckbar sei (was unrichtig ist). Dass in BGE 54 III 165 ff. entschieden wurde, es dürfe dem Fortsetzungsbegehren am neuen Wohnort nicht Folge geleistet werden, während im vorliegenden Fall die obere kantonale Aufsichtsbehörde zum gegenteiligen Ergebnis gekommen ist, macht keinen wesentlichen Unterschied aus.
Dass bei einer Betreibung auf Pfändung die in Genf liegenden Vermögenswerte gepfändet werden könnten, fällt ebensowenig ins Gewicht wie das Vorbringen der Rekursgegnerin, sie werde wegen Art. 52 Satz 2 SchKG daran gehindert, durch Konkursandrohung die Betreibung im Kanton Genf fortzusetzen. Die Zuständigkeit des Kantons, wo sich die mit Arrest belegten Vermögenswerte befinden und wo die Betreibung angehoben worden ist, wird nicht in Frage gestellt.
Es ist auch nicht von entscheidender Bedeutung, dass im vorliegenden Fall die Schuldnerin ihren Wohnsitz in den Kanton Zürich verlegt hatte, bevor das Exequatur- und das Rechtsöffnungsverfahren in Genf anhängig gemacht wurden. Wie oben (E. 2) ausgeführt, konnten diese Verfahren in Genf durchgeführt werden; jedoch erstreckt sich die dort erlangte Vollstreckbarerklärung nicht auch auf den Kanton Zürich.
d) Die Konkursandrohung - nicht aber die Betreibung an sich und der Arrest - ist daher aufzuheben, und das Betreibungsamt Dübendorf ist anzuweisen, der Gläubigerin Frist anzusetzen, um eine Vollstreckbarerklärung für den Kanton Zürich einzuholen und, gestützt darauf, definitive Rechtsöffnung zu verlangen. Die im Kanton Zürich bewilligte definitive Rechtsöffnung gestattet der Gläubigerin, die Betreibung auf Konkurs fortzusetzen.
4. Die Rekurrentin stellt den Antrag, es sei die Betreibung Nr. 6643 des Betreibungsamtes Dübendorf bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides der Genfer Cour de Justice über die Arrestaufhebung zu sistieren. Dieses Begehren ist zu prüfen, weil nach dem oben Gesagten nur die Konkursandrohung aufzuheben ist, währenddem der Arrest aufrechterhalten bleibt.
a) Hinsichtlich der Betreibung auf Pfändung wird die Antwort in BGE 80 III 33 ff. gegeben: Die Fortsetzung der Betreibung am Arrestort ist auch während der Hängigkeit einer Arrestaufhebungsklage zulässig. Eine gegenteilige Auffassung findet im Gesetz keine Stütze. Art. 279 Abs. 2 SchKG steht weder der Anhebung der Betreibung (Art. 278 SchKG) noch der Fortsetzung der Betreibung auf dem Wege der Pfändung oder des Konkurses (Art. 280 SchKG) oder der Pfandverwertung entgegen.
Zwei der in BGE 80 III 33 ff. gegebenen Begründungen werden von der Rekurrentin nicht in Frage gestellt. Art. 279 Abs. 2 letzter Satz SchKG - ist dort ausgeführt worden - bestimme lediglich, dass während des Arrestaufhebungsprozesses die Fristen des Art. 278 SchKG nicht laufen. Das bedeute, dass während eines solchen Prozesses der Arrest bestehen bleibe, ohne vom Gläubiger binnen der kurzen Fristen des Art. 278 SchKG durch Betreibung, ein Rechtsöffnungsbegehren oder eine Forderungsklage prosequiert werden zu müssen. Sodann hat das Bundesgericht in jenem Urteil darauf hingewiesen, dass der Schuldner bis zum Entscheid über die Arrestaufhebung nicht schutzlos sei, weil nach verbreiteter kantonaler Gerichtspraxis der Gläubiger auch noch im Arrestaufhebungsprozess zur Sicherheitsleistung angehalten werden könne. Diese beiden Feststellungen können Gültigkeit für die Fortsetzung der Betreibung sowohl durch Pfändung als auch durch Konkurs beanspruchen.
Die Rekurrentin bringt aber vor, dass die in BGE 80 III 33 ff. erwähnte Haftung des Gläubigers nach Art. 273 SchKG für den Fall, wo sich der Arrest als ungerechtfertigt erweisen sollte, ihr im Konkurs nicht mehr helfen würde. Sie weist darauf hin, dass nach Art. 736 Ziff. 3 OR die Gesellschaft durch die Eröffnung des Konkurses aufgelöst werde. Deshalb könnte sie ihren Schadenersatzanspruch gar nicht mehr selber geltend machen. Allfällige, ihr nach der Liquidation noch zustehende Ansprüche würden gemäss Art. 269 SchKG durch das Konkursamt verwertet und der Erlös verteilt. Aus diesen Gründen, meint die Rekurrentin, dürfe bei der Betreibung auf Konkurs - anders als nach der für die Betreibung auf Pfändung geltenden Praxis - die Betreibung während des Arrestaufhebungsprozesses nicht fortgesetzt werden.
Eine Antwort auf diese Einwendung der Rekurrentin lässt sich aus BGE 64 III 113 ff. E. 3 herauslesen, wo das Bundesgericht Stellung zur Frage der Verjährung der Schadenersatzklage nach Art. 273 SchKG bezogen hat. Es hat dort insbesondere ausgeführt, dass ein Wiederaufleben des Arrestes (wegen Widerrufs des Konkurses) bis zum Schluss des Konkursverfahrens denkbar wäre und dass aus diesem Grund die Verjährungsfrist für die Klage nach Art. 273 SchKG erst von da an zu laufen beginnen könnte. Nach dieser Rechtsprechung kann also nicht davon ausgegangen werden, dass eine auf Art. 273 SchKG gestützte Klage mit der Konkurseröffnung hinfällig wird; vielmehr bleibt sie - grundsätzlich - bis zum Schluss des Konkursverfahrens rechtswirksam.
b) Wenn man sich die Wirkungen der Arrestaufhebung aufgrund der Klage nach Art. 279 Abs. 2 SchKG vor Augen hält, versteht man, weshalb sich das Gesetz in diesem Zusammenhang nicht zur Sistierung der Betreibung äussert:
Der Arrest bedeutet nicht eigentliche Zwangsvollstreckung, sondern ist nur eine im Hinblick darauf ergriffene vorsorgliche Massnahme, die dem Gläubiger erlaubt, unter gewissen Voraussetzungen die Beschlagnahme von Vermögensstücken zu erreichen, die er nicht pfänden oder inventarisieren lassen kann, weil er die Formalitäten der Betreibung noch nicht erfüllt hat. Der Schuldner soll mit dem Arrest daran gehindert werden, über sein Vermögen zu verfügen, es beiseite zu schaffen oder auf andere Weise das Ergebnis einer hängigen oder künftigen Betreibung zu beeinträchtigen (BGE 107 III 35 E. 2, Pra 70/1981 Nr. 194 E. 2). Daher fällt der Arrest im Augenblick der Pfändung oder der Konkurseröffnung dahin; gemäss Art. 199 Abs. 1 SchKG fallen die Arrestgegenstände in die Konkursmasse.
Bei Gutheissung der Klage nach Art. 279 Abs. 2 SchKG wird der Arrest aufgehoben. Es muss daher auch die am Arrestort gemäss Art. 52 SchKG angehobene Betreibung - von der nur die arrestierten Vermögenswerte erfasst werden (BGE 110 III 29 E. 1b, 90 III 80; AMONN, a.a.O., § 10 Rz. 19) - als dahingefallen betrachtet werden, sofern der Arrestort nicht mit dem ordentlichen Betreibungsort zusammenfällt (BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 845). Doch bleibt zu beachten, dass auch andere Gegenstände als die mit Arrest belegten von der Zwangsverwertung erfasst werden und - bei der Betreibung auf Konkurs - in die Konkursmasse fallen, wenn der Schuldner am Wohnsitz oder (wenn es sich um eine juristische Person handelt) an seinem Sitz betrieben wird (Art. 46 Abs. 1 und 2 SchKG). Mit der Aufhebung des Arrestes gewinnt daher der Schuldner die arrestierten Vermögenswerte so oder so nicht zurück.
Wenn also im vorliegenden Fall im Kanton Zürich der Konkurs über die Rekurrentin eröffnet würde (Art. 52 und 280 SchKG), so würden zwar die in Genf beschlagnahmten Vermögenswerte nach Gutheissung der Arrestaufhebungsklage aus dem Arrest entlassen, aber nichtsdestoweniger in die Konkursmasse fallen. Das Ergebnis wäre somit dasselbe, wie wenn der Arrest noch bestände und die Arrestgegenstände (nach Massgabe von Art. 199 Abs. 1 SchKG) in die Konkursmasse fielen.
Es rechtfertigt sich nach diesen Überlegungen nicht, die Betreibung Nr. 6643 des Betreibungsamtes Dübendorf bis zum rechtskräftigen Entscheid über die Arrestaufhebungsklage zu sistieren, wie dies die Rekurrentin verlangt hat. | de | Esecuzione forzata di un credito accertato in una sentenza straniera (art. 81 LEF); azione di contestazione della causa del sequestro (art. 279 cpv. 2 LEF). 1. Una dichiarazione del carattere esecutorio di una sentenza, fondata su di una convenzione internazionale conclusa con lo Stato in cui la sentenza è stata pronunciata, produce i suoi effetti su tutto il territorio della Confederazione. Per converso, l'exequatur accordato in base al diritto cantonale di procedura si limita al solo cantone che l'ha concesso. Prima che l'esecuzione possa essere proseguita nel cantone in cui il debitore ha trasferito il proprio domicilio, il creditore deve chiedervi che sia dichiarato il carattere esecutorio della sentenza straniera e poi, in base all'exequatur, domandare di nuovo il rigetto definitivo dell'opposizione (consid. 3).
2. Il fatto che sia stata promossa un'azione di contestazione della causa del sequestro non giustifica la sospensione del procedimento esecutivo (consid. 4). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-28%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 37
Extrait des considérants:
2. La recourante reproche à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 86 LP en retenant que les conditions de cette disposition étaient réunies en ce qui concernait l'action, reconventionnelle, en répétition de l'indu de l'intimé. La recevabilité de ce chef connexe de conclusions n'est pas contestée.
a) La cour cantonale a relevé que la conversion de la dette en francs suisses pour satisfaire à l'art. 67 al. 1 ch. 3 LP n'emportait pas novation, et cela à tous les stades de la poursuite, jusqu'à l'établissement d'un acte de défaut de biens. Que le débiteur n'ait plus la possibilité matérielle de payer en monnaie étrangère dans le cadre de la poursuite, notamment parce que la saisie a été exécutée, n'emporte ni novation, ni création d'un rapport de droit nouveau. Elle a dès lors estimé que, conformément à l'art. 86 LP, l'intimé était en droit de répéter ce qu'il avait versé en trop, la réalisation forcée des biens étant assimilée au paiement au sens de cette disposition...
b) Selon l'art. 86 al. 1 LP, celui qui a payé une somme qu'il ne devait pas, ensuite de poursuites restées sans opposition ou d'un jugement prononçant la mainlevée, a le droit de la répéter dans l'année par la voie de la procédure ordinaire. L'al. 3 de cette disposition précise qu'en dérogation à l'art. 63 CO, la preuve que la somme n'était pas due est la seule qui incombe au demandeur.
A ce jour, le Tribunal fédéral n'a pas eu l'occasion de se prononcer sur la question de savoir si l'action en répétition de l'indu de l'art. 86 LP est ouverte au débiteur lorsque le paiement résulte de la réalisation forcée de ses biens après saisie. Il a en revanche relevé qu'il y avait controverse sur la question spéciale de savoir si une telle action est recevable après la faillite du débiteur (ATF 109 Ia 106 consid. 3; ATF 98 II 156).
Pour GILLIÉRON (Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., p. 163), seul le débiteur qui a payé volontairement ce qu'il ne devait pas, afin d'éviter l'exécution forcée, peut se prévaloir de l'art. 86 LP. Une telle situation n'existe pas dès que le paiement résulte de la réalisation forcée des biens. L'exécution forcée, qu'elle ait lieu par voie de saisie ou de faillite, est une expropriation du débiteur qui ne peut dès lors plus exécuter sa prestation lui-même. Le créancier recevra son dû grâce aux mesures prises "à sa réquisition", par les organes de la poursuite. Il ne saurait donc s'agir d'un paiement au sens de l'art. 86 LP. Si le débiteur, incapable d'arrêter la poursuite et l'exécution forcée, a vu ses biens réalisés par voie de saisie ou de faillite, pour payer une dette indue, la loi ne lui donne pas de moyen de répéter l'indu. Dans cette hypothèse, lui et/ou ses autres créanciers auraient, dans de très rares cas, une créance en enrichissement illégitime, voire une créance en dommages-intérêts pour acte illicite contre le créancier enrichi sans droit. L'art. 86 LP s'appliquerait donc seulement lorsque le débiteur paie lui-même, au créancier personnellement ou à l'office pour un créancier désigné par lui, "à l'aide d'avoirs qui n'ont pas été mis sous mains de justice, c'est-à-dire dont il a la libre disposition". L'auteur admet toutefois que plusieurs auteurs semblent considérer que l'art. 86 LP s'applique aussi lorsque c'est ensuite de la réalisation forcée des biens du débiteur que la dette a été payée.
FRITZSCHE/WALDER (Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I, p. 277/278) relèvent que, selon l'art. 63 CO, celui qui a payé volontairement ce qu'il ne devait pas ne peut le répéter s'il ne prouve qu'il a payé en croyant, par erreur, qu'il devait ce qu'il a payé. Celui qui a payé une dette, bien que son inexistence lui fût connue, ne peut répéter sa prestation. Dans le cas de l'art. 86 LP, il n'y a pas de paiement volontaire. Le débiteur, soit s'est résigné à l'exécution forcée, soit a dû payer pour l'éviter. C'est la raison pour laquelle la question de l'erreur ne peut jouer de rôle.
Pour JAEGER (n. 5 ad art. 186 LP), il faut que les droits de poursuite acquis par le créancier aient pu contraindre au paiement. Mais cela suffit. Peu importe dès lors que la poursuite ait été exécutée et qu'elle ait donné un résultat au profit du créancier (paiement total ou partiel) ou que le débiteur ait empêché la continuation de la poursuite en payant: l'indu pourrait donc être répété en l'espèce.
VON TUHR/PETER (Allgemeiner Teil des Obligationenrechts, vol. I, p. 486, note 83) estiment aussi que la réalisation forcée de biens du débiteur doit être assimilée au paiement. De même déjà BLUMENSTEIN (p. 319/320), qui cite une décision vaudoise ancienne, du 21 janvier 1907 (RSJ III/1907 p. 213). DAGON, qui ne traite pas la question posée, mais de problèmes spéciaux, part aussi de l'hypothèse où la réalisation, par voie d'enchères, a eu lieu (Über die Rückforderung im Betreibungsrecht, thèse Zurich 1960, p. 1).
c) Bien qu'il se soit référé, le 15 décembre 1986, à l'art. 124 LP, l'intimé a demandé à l'Office des poursuites, non de réaliser les actifs séquestrés puis saisis, mais d'inviter la banque qui détenait son dossier-titres et lui avait ouvert un compte à verser un montant - obtenu en vendant des titres - pour le compte de la créancière saisissante, et cela avec l'accord exprès du conseil de la recourante, à qui la somme fut transférée directement. C'était le second versement, pour solde de tout compte. Le premier, du 2 octobre 1986, émanait déjà de la même banque, avant la saisie.
Le juge n'est donc pas en présence d'une mesure de "réalisation forcée" de meubles (art. 125 à 132 LP), une mesure prise et exécutée par l'Office. Les paiements n'étaient certes pas "volontaires", mais ils n'ont pas eu lieu "à la réquisition du créancier". Il reste, pour exclure la répétition selon GILLIÉRON, que le débiteur a eu recours aux avoirs saisis. Mais il est douteux que ceux-ci étaient soustraits à sa "libre disposition" dans la mesure où ils n'ont servi, à sa demande, qu'à désintéresser le créancier poursuivant, précisément habilité à recevoir paiement par la réalisation desdits biens.
Le but de l'action en répétition de l'indu de l'art. 86 LP est de permettre au débiteur qui a payé une somme d'argent qu'il ne devait pas pour se soustraire à la poursuite de la répéter dans l'année par la voie de la procédure ordinaire. Est donc décisif le fait que ce soit la poursuite exercée à son encontre qui a déterminé le débiteur à payer (ATF 61 II 5). Peu importe dès lors que celui-ci ait agi "volontairement", en ce sens qu'il a payé de sa propre initiative, ou au contraire "involontairement", pour éviter la réalisation forcée de ses biens. Ce qui est déterminant, c'est que, dans l'un et l'autre cas, il n'a pas payé librement puisque - et c'est là précisément la condition spécifique propre à la nature particulière du droit suisse de la poursuite - il a payé pour se soustraire à la poursuite, donc parce qu'il y a été contraint. On ne saurait dès lors partager l'opinion minoritaire, si ce n'est isolée, de GILLIÉRON, qui revient à soumettre l'action de l'art. 86 LP à une condition supplémentaire, qui ne résulte ni du texte ni de l'esprit de la loi. Celle-ci exige seulement que le paiement indu ait été effectué "ensuite de poursuites restées sans opposition ou d'un jugement prononçant la mainlevée" ("welcher infolgedessen eine Nichtschuld bezahlt hat").
En l'espèce, il est constant que l'intimé a payé alors qu'il était contraint par la poursuite exercée contre lui par la recourante. Dans la mesure où il estimait avoir payé ainsi une somme qu'il ne devait pas, il était recevable à agir en restitution de l'indu sur la base de l'art. 86 LP. Pour l'avoir admis, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral. Le moyen doit dès lors être rejeté.
3. Il ne sert à rien à la recourante de se référer simplement à l'arrêt de la Cour d'appel d'Amiens et à la décision de mainlevée. La question est précisément de savoir si la conversion d'une monnaie étrangère, objet du premier, en argent suisse, pour intenter une poursuite à Genève, emporte novation de la créance en poursuite et, partant, s'oppose à toute répétition selon l'art. 86 LP.
a) La conversion en valeur légale suisse d'une créance stipulée en monnaie étrangère est une règle d'ordre public et une exigence de la pratique. Elle est rendue indispensable par le fait que le produit de la réalisation, qui doit servir au paiement de la dette, s'obtient normalement en valeur suisse et que, d'autre part, les actes de défaut de biens ne peuvent guère être établis que tous indistinctement en monnaie suisse. En imposant cette conversion, le législateur n'a pas entendu modifier le rapport de droit liant les parties et nover en une dette de francs suisses celle que les intéressés ont librement fixée en devises étrangères. Le débiteur est simplement obligé de souffrir que, dans la procédure d'exécution, ses biens se trouvant sur le territoire suisse soient soumis à l'exécution pour un montant qui, en valeur suisse, correspond à la dette de monnaie étrangère (ATF 77 III 99, ATF 72 III 105, SJ 1948 p. 13 consid. 3; BJM 1979 p. 309/310; cf. arrêt du 3 octobre 1986 rendu sur recours de droit public de N. p. 9; FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 130; FRITZSCHE/WALDER, op.cit., n. 8 ad § 16). Mais c'est toujours la valeur en monnaie du contrat qui est due. Le cas échéant, la voie de l'art. 86 LP est ouverte (ATF 112 III 87). Constatée par la cour cantonale, l'intention de régler la poursuite - et non de reconnaître une novation de la dette - n'est pas contestée.
b) Les deux paiements effectués à Genève ne liquidaient pas nécessairement le rapport d'obligations existant entre les parties, car la dette de l'intimé n'était pas exécutable en Suisse (SJ 1977 p. 168 et 1982 p. 100; GAUCH/SCHLUEP/TERCIER, La partie générale du droit des obligations, 2e éd., vol. II, No 1425; GAUCH/SCHLUEP, Schweizeisches Obligationenrecht, Allg. Teil, 4e éd., vol. II, No 1431). L'art. 84 al. 2 CO ne s'applique donc pas. | fr | Rückforderungsklage; Art. 86 SchKG. 1. Der Schuldner, der bezahlt hat, um die Zwangsvollstreckung in sein Vermögen zu verhindern, kann die Rückforderungsklage nach Art. 86 SchKG anheben (E. 2).
2. Die Konvertierung einer ausländischen Währung in Schweizer Geld, um in der Schweiz eine Betreibung anzuheben, bewirkt keine Novation der in Betreibung gesetzten Forderung und steht mithin einer Rückforderungsklage gemäss Art. 86 SchKG nicht entgegen (E. 3). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-36%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Extrait des considérants:
2. La recourante reproche à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 86 LP en retenant que les conditions de cette disposition étaient réunies en ce qui concernait l'action, reconventionnelle, en répétition de l'indu de l'intimé. La recevabilité de ce chef connexe de conclusions n'est pas contestée.
a) La cour cantonale a relevé que la conversion de la dette en francs suisses pour satisfaire à l'art. 67 al. 1 ch. 3 LP n'emportait pas novation, et cela à tous les stades de la poursuite, jusqu'à l'établissement d'un acte de défaut de biens. Que le débiteur n'ait plus la possibilité matérielle de payer en monnaie étrangère dans le cadre de la poursuite, notamment parce que la saisie a été exécutée, n'emporte ni novation, ni création d'un rapport de droit nouveau. Elle a dès lors estimé que, conformément à l'art. 86 LP, l'intimé était en droit de répéter ce qu'il avait versé en trop, la réalisation forcée des biens étant assimilée au paiement au sens de cette disposition...
b) Selon l'art. 86 al. 1 LP, celui qui a payé une somme qu'il ne devait pas, ensuite de poursuites restées sans opposition ou d'un jugement prononçant la mainlevée, a le droit de la répéter dans l'année par la voie de la procédure ordinaire. L'al. 3 de cette disposition précise qu'en dérogation à l'art. 63 CO, la preuve que la somme n'était pas due est la seule qui incombe au demandeur.
A ce jour, le Tribunal fédéral n'a pas eu l'occasion de se prononcer sur la question de savoir si l'action en répétition de l'indu de l'art. 86 LP est ouverte au débiteur lorsque le paiement résulte de la réalisation forcée de ses biens après saisie. Il a en revanche relevé qu'il y avait controverse sur la question spéciale de savoir si une telle action est recevable après la faillite du débiteur (ATF 109 Ia 106 consid. 3; ATF 98 II 156).
Pour GILLIÉRON (Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., p. 163), seul le débiteur qui a payé volontairement ce qu'il ne devait pas, afin d'éviter l'exécution forcée, peut se prévaloir de l'art. 86 LP. Une telle situation n'existe pas dès que le paiement résulte de la réalisation forcée des biens. L'exécution forcée, qu'elle ait lieu par voie de saisie ou de faillite, est une expropriation du débiteur qui ne peut dès lors plus exécuter sa prestation lui-même. Le créancier recevra son dû grâce aux mesures prises "à sa réquisition", par les organes de la poursuite. Il ne saurait donc s'agir d'un paiement au sens de l'art. 86 LP. Si le débiteur, incapable d'arrêter la poursuite et l'exécution forcée, a vu ses biens réalisés par voie de saisie ou de faillite, pour payer une dette indue, la loi ne lui donne pas de moyen de répéter l'indu. Dans cette hypothèse, lui et/ou ses autres créanciers auraient, dans de très rares cas, une créance en enrichissement illégitime, voire une créance en dommages-intérêts pour acte illicite contre le créancier enrichi sans droit. L'art. 86 LP s'appliquerait donc seulement lorsque le débiteur paie lui-même, au créancier personnellement ou à l'office pour un créancier désigné par lui, "à l'aide d'avoirs qui n'ont pas été mis sous mains de justice, c'est-à-dire dont il a la libre disposition". L'auteur admet toutefois que plusieurs auteurs semblent considérer que l'art. 86 LP s'applique aussi lorsque c'est ensuite de la réalisation forcée des biens du débiteur que la dette a été payée.
FRITZSCHE/WALDER (Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I, p. 277/278) relèvent que, selon l'art. 63 CO, celui qui a payé volontairement ce qu'il ne devait pas ne peut le répéter s'il ne prouve qu'il a payé en croyant, par erreur, qu'il devait ce qu'il a payé. Celui qui a payé une dette, bien que son inexistence lui fût connue, ne peut répéter sa prestation. Dans le cas de l'art. 86 LP, il n'y a pas de paiement volontaire. Le débiteur, soit s'est résigné à l'exécution forcée, soit a dû payer pour l'éviter. C'est la raison pour laquelle la question de l'erreur ne peut jouer de rôle.
Pour JAEGER (n. 5 ad art. 186 LP), il faut que les droits de poursuite acquis par le créancier aient pu contraindre au paiement. Mais cela suffit. Peu importe dès lors que la poursuite ait été exécutée et qu'elle ait donné un résultat au profit du créancier (paiement total ou partiel) ou que le débiteur ait empêché la continuation de la poursuite en payant: l'indu pourrait donc être répété en l'espèce.
VON TUHR/PETER (Allgemeiner Teil des Obligationenrechts, vol. I, p. 486, note 83) estiment aussi que la réalisation forcée de biens du débiteur doit être assimilée au paiement. De même déjà BLUMENSTEIN (p. 319/320), qui cite une décision vaudoise ancienne, du 21 janvier 1907 (RSJ III/1907 p. 213). DAGON, qui ne traite pas la question posée, mais de problèmes spéciaux, part aussi de l'hypothèse où la réalisation, par voie d'enchères, a eu lieu (Über die Rückforderung im Betreibungsrecht, thèse Zurich 1960, p. 1).
c) Bien qu'il se soit référé, le 15 décembre 1986, à l'art. 124 LP, l'intimé a demandé à l'Office des poursuites, non de réaliser les actifs séquestrés puis saisis, mais d'inviter la banque qui détenait son dossier-titres et lui avait ouvert un compte à verser un montant - obtenu en vendant des titres - pour le compte de la créancière saisissante, et cela avec l'accord exprès du conseil de la recourante, à qui la somme fut transférée directement. C'était le second versement, pour solde de tout compte. Le premier, du 2 octobre 1986, émanait déjà de la même banque, avant la saisie.
Le juge n'est donc pas en présence d'une mesure de "réalisation forcée" de meubles (art. 125 à 132 LP), une mesure prise et exécutée par l'Office. Les paiements n'étaient certes pas "volontaires", mais ils n'ont pas eu lieu "à la réquisition du créancier". Il reste, pour exclure la répétition selon GILLIÉRON, que le débiteur a eu recours aux avoirs saisis. Mais il est douteux que ceux-ci étaient soustraits à sa "libre disposition" dans la mesure où ils n'ont servi, à sa demande, qu'à désintéresser le créancier poursuivant, précisément habilité à recevoir paiement par la réalisation desdits biens.
Le but de l'action en répétition de l'indu de l'art. 86 LP est de permettre au débiteur qui a payé une somme d'argent qu'il ne devait pas pour se soustraire à la poursuite de la répéter dans l'année par la voie de la procédure ordinaire. Est donc décisif le fait que ce soit la poursuite exercée à son encontre qui a déterminé le débiteur à payer (ATF 61 II 5). Peu importe dès lors que celui-ci ait agi "volontairement", en ce sens qu'il a payé de sa propre initiative, ou au contraire "involontairement", pour éviter la réalisation forcée de ses biens. Ce qui est déterminant, c'est que, dans l'un et l'autre cas, il n'a pas payé librement puisque - et c'est là précisément la condition spécifique propre à la nature particulière du droit suisse de la poursuite - il a payé pour se soustraire à la poursuite, donc parce qu'il y a été contraint. On ne saurait dès lors partager l'opinion minoritaire, si ce n'est isolée, de GILLIÉRON, qui revient à soumettre l'action de l'art. 86 LP à une condition supplémentaire, qui ne résulte ni du texte ni de l'esprit de la loi. Celle-ci exige seulement que le paiement indu ait été effectué "ensuite de poursuites restées sans opposition ou d'un jugement prononçant la mainlevée" ("welcher infolgedessen eine Nichtschuld bezahlt hat").
En l'espèce, il est constant que l'intimé a payé alors qu'il était contraint par la poursuite exercée contre lui par la recourante. Dans la mesure où il estimait avoir payé ainsi une somme qu'il ne devait pas, il était recevable à agir en restitution de l'indu sur la base de l'art. 86 LP. Pour l'avoir admis, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral. Le moyen doit dès lors être rejeté.
3. Il ne sert à rien à la recourante de se référer simplement à l'arrêt de la Cour d'appel d'Amiens et à la décision de mainlevée. La question est précisément de savoir si la conversion d'une monnaie étrangère, objet du premier, en argent suisse, pour intenter une poursuite à Genève, emporte novation de la créance en poursuite et, partant, s'oppose à toute répétition selon l'art. 86 LP.
a) La conversion en valeur légale suisse d'une créance stipulée en monnaie étrangère est une règle d'ordre public et une exigence de la pratique. Elle est rendue indispensable par le fait que le produit de la réalisation, qui doit servir au paiement de la dette, s'obtient normalement en valeur suisse et que, d'autre part, les actes de défaut de biens ne peuvent guère être établis que tous indistinctement en monnaie suisse. En imposant cette conversion, le législateur n'a pas entendu modifier le rapport de droit liant les parties et nover en une dette de francs suisses celle que les intéressés ont librement fixée en devises étrangères. Le débiteur est simplement obligé de souffrir que, dans la procédure d'exécution, ses biens se trouvant sur le territoire suisse soient soumis à l'exécution pour un montant qui, en valeur suisse, correspond à la dette de monnaie étrangère (ATF 77 III 99, ATF 72 III 105, SJ 1948 p. 13 consid. 3; BJM 1979 p. 309/310; cf. arrêt du 3 octobre 1986 rendu sur recours de droit public de N. p. 9; FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 130; FRITZSCHE/WALDER, op.cit., n. 8 ad § 16). Mais c'est toujours la valeur en monnaie du contrat qui est due. Le cas échéant, la voie de l'art. 86 LP est ouverte (ATF 112 III 87). Constatée par la cour cantonale, l'intention de régler la poursuite - et non de reconnaître une novation de la dette - n'est pas contestée.
b) Les deux paiements effectués à Genève ne liquidaient pas nécessairement le rapport d'obligations existant entre les parties, car la dette de l'intimé n'était pas exécutable en Suisse (SJ 1977 p. 168 et 1982 p. 100; GAUCH/SCHLUEP/TERCIER, La partie générale du droit des obligations, 2e éd., vol. II, No 1425; GAUCH/SCHLUEP, Schweizeisches Obligationenrecht, Allg. Teil, 4e éd., vol. II, No 1431). L'art. 84 al. 2 CO ne s'applique donc pas. | fr | Action en répétition de l'indu; art. 86 LP. 1. Le débiteur qui a payé pour éviter la réalisation forcée de ses biens est recevable à agir en répétition de l'indu sur la base de l'art. 86 LP (consid. 2).
2. La conversion d'une monnaie étrangère en argent suisse pour intenter une poursuite en Suisse n'emporte pas novation de la créance en poursuite et, partant, ne s'oppose pas à une répétition de l'indu selon l'art. 86 LP (consid. 3). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-36%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 37
Extrait des considérants:
2. La recourante reproche à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 86 LP en retenant que les conditions de cette disposition étaient réunies en ce qui concernait l'action, reconventionnelle, en répétition de l'indu de l'intimé. La recevabilité de ce chef connexe de conclusions n'est pas contestée.
a) La cour cantonale a relevé que la conversion de la dette en francs suisses pour satisfaire à l'art. 67 al. 1 ch. 3 LP n'emportait pas novation, et cela à tous les stades de la poursuite, jusqu'à l'établissement d'un acte de défaut de biens. Que le débiteur n'ait plus la possibilité matérielle de payer en monnaie étrangère dans le cadre de la poursuite, notamment parce que la saisie a été exécutée, n'emporte ni novation, ni création d'un rapport de droit nouveau. Elle a dès lors estimé que, conformément à l'art. 86 LP, l'intimé était en droit de répéter ce qu'il avait versé en trop, la réalisation forcée des biens étant assimilée au paiement au sens de cette disposition...
b) Selon l'art. 86 al. 1 LP, celui qui a payé une somme qu'il ne devait pas, ensuite de poursuites restées sans opposition ou d'un jugement prononçant la mainlevée, a le droit de la répéter dans l'année par la voie de la procédure ordinaire. L'al. 3 de cette disposition précise qu'en dérogation à l'art. 63 CO, la preuve que la somme n'était pas due est la seule qui incombe au demandeur.
A ce jour, le Tribunal fédéral n'a pas eu l'occasion de se prononcer sur la question de savoir si l'action en répétition de l'indu de l'art. 86 LP est ouverte au débiteur lorsque le paiement résulte de la réalisation forcée de ses biens après saisie. Il a en revanche relevé qu'il y avait controverse sur la question spéciale de savoir si une telle action est recevable après la faillite du débiteur (ATF 109 Ia 106 consid. 3; ATF 98 II 156).
Pour GILLIÉRON (Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., p. 163), seul le débiteur qui a payé volontairement ce qu'il ne devait pas, afin d'éviter l'exécution forcée, peut se prévaloir de l'art. 86 LP. Une telle situation n'existe pas dès que le paiement résulte de la réalisation forcée des biens. L'exécution forcée, qu'elle ait lieu par voie de saisie ou de faillite, est une expropriation du débiteur qui ne peut dès lors plus exécuter sa prestation lui-même. Le créancier recevra son dû grâce aux mesures prises "à sa réquisition", par les organes de la poursuite. Il ne saurait donc s'agir d'un paiement au sens de l'art. 86 LP. Si le débiteur, incapable d'arrêter la poursuite et l'exécution forcée, a vu ses biens réalisés par voie de saisie ou de faillite, pour payer une dette indue, la loi ne lui donne pas de moyen de répéter l'indu. Dans cette hypothèse, lui et/ou ses autres créanciers auraient, dans de très rares cas, une créance en enrichissement illégitime, voire une créance en dommages-intérêts pour acte illicite contre le créancier enrichi sans droit. L'art. 86 LP s'appliquerait donc seulement lorsque le débiteur paie lui-même, au créancier personnellement ou à l'office pour un créancier désigné par lui, "à l'aide d'avoirs qui n'ont pas été mis sous mains de justice, c'est-à-dire dont il a la libre disposition". L'auteur admet toutefois que plusieurs auteurs semblent considérer que l'art. 86 LP s'applique aussi lorsque c'est ensuite de la réalisation forcée des biens du débiteur que la dette a été payée.
FRITZSCHE/WALDER (Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I, p. 277/278) relèvent que, selon l'art. 63 CO, celui qui a payé volontairement ce qu'il ne devait pas ne peut le répéter s'il ne prouve qu'il a payé en croyant, par erreur, qu'il devait ce qu'il a payé. Celui qui a payé une dette, bien que son inexistence lui fût connue, ne peut répéter sa prestation. Dans le cas de l'art. 86 LP, il n'y a pas de paiement volontaire. Le débiteur, soit s'est résigné à l'exécution forcée, soit a dû payer pour l'éviter. C'est la raison pour laquelle la question de l'erreur ne peut jouer de rôle.
Pour JAEGER (n. 5 ad art. 186 LP), il faut que les droits de poursuite acquis par le créancier aient pu contraindre au paiement. Mais cela suffit. Peu importe dès lors que la poursuite ait été exécutée et qu'elle ait donné un résultat au profit du créancier (paiement total ou partiel) ou que le débiteur ait empêché la continuation de la poursuite en payant: l'indu pourrait donc être répété en l'espèce.
VON TUHR/PETER (Allgemeiner Teil des Obligationenrechts, vol. I, p. 486, note 83) estiment aussi que la réalisation forcée de biens du débiteur doit être assimilée au paiement. De même déjà BLUMENSTEIN (p. 319/320), qui cite une décision vaudoise ancienne, du 21 janvier 1907 (RSJ III/1907 p. 213). DAGON, qui ne traite pas la question posée, mais de problèmes spéciaux, part aussi de l'hypothèse où la réalisation, par voie d'enchères, a eu lieu (Über die Rückforderung im Betreibungsrecht, thèse Zurich 1960, p. 1).
c) Bien qu'il se soit référé, le 15 décembre 1986, à l'art. 124 LP, l'intimé a demandé à l'Office des poursuites, non de réaliser les actifs séquestrés puis saisis, mais d'inviter la banque qui détenait son dossier-titres et lui avait ouvert un compte à verser un montant - obtenu en vendant des titres - pour le compte de la créancière saisissante, et cela avec l'accord exprès du conseil de la recourante, à qui la somme fut transférée directement. C'était le second versement, pour solde de tout compte. Le premier, du 2 octobre 1986, émanait déjà de la même banque, avant la saisie.
Le juge n'est donc pas en présence d'une mesure de "réalisation forcée" de meubles (art. 125 à 132 LP), une mesure prise et exécutée par l'Office. Les paiements n'étaient certes pas "volontaires", mais ils n'ont pas eu lieu "à la réquisition du créancier". Il reste, pour exclure la répétition selon GILLIÉRON, que le débiteur a eu recours aux avoirs saisis. Mais il est douteux que ceux-ci étaient soustraits à sa "libre disposition" dans la mesure où ils n'ont servi, à sa demande, qu'à désintéresser le créancier poursuivant, précisément habilité à recevoir paiement par la réalisation desdits biens.
Le but de l'action en répétition de l'indu de l'art. 86 LP est de permettre au débiteur qui a payé une somme d'argent qu'il ne devait pas pour se soustraire à la poursuite de la répéter dans l'année par la voie de la procédure ordinaire. Est donc décisif le fait que ce soit la poursuite exercée à son encontre qui a déterminé le débiteur à payer (ATF 61 II 5). Peu importe dès lors que celui-ci ait agi "volontairement", en ce sens qu'il a payé de sa propre initiative, ou au contraire "involontairement", pour éviter la réalisation forcée de ses biens. Ce qui est déterminant, c'est que, dans l'un et l'autre cas, il n'a pas payé librement puisque - et c'est là précisément la condition spécifique propre à la nature particulière du droit suisse de la poursuite - il a payé pour se soustraire à la poursuite, donc parce qu'il y a été contraint. On ne saurait dès lors partager l'opinion minoritaire, si ce n'est isolée, de GILLIÉRON, qui revient à soumettre l'action de l'art. 86 LP à une condition supplémentaire, qui ne résulte ni du texte ni de l'esprit de la loi. Celle-ci exige seulement que le paiement indu ait été effectué "ensuite de poursuites restées sans opposition ou d'un jugement prononçant la mainlevée" ("welcher infolgedessen eine Nichtschuld bezahlt hat").
En l'espèce, il est constant que l'intimé a payé alors qu'il était contraint par la poursuite exercée contre lui par la recourante. Dans la mesure où il estimait avoir payé ainsi une somme qu'il ne devait pas, il était recevable à agir en restitution de l'indu sur la base de l'art. 86 LP. Pour l'avoir admis, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral. Le moyen doit dès lors être rejeté.
3. Il ne sert à rien à la recourante de se référer simplement à l'arrêt de la Cour d'appel d'Amiens et à la décision de mainlevée. La question est précisément de savoir si la conversion d'une monnaie étrangère, objet du premier, en argent suisse, pour intenter une poursuite à Genève, emporte novation de la créance en poursuite et, partant, s'oppose à toute répétition selon l'art. 86 LP.
a) La conversion en valeur légale suisse d'une créance stipulée en monnaie étrangère est une règle d'ordre public et une exigence de la pratique. Elle est rendue indispensable par le fait que le produit de la réalisation, qui doit servir au paiement de la dette, s'obtient normalement en valeur suisse et que, d'autre part, les actes de défaut de biens ne peuvent guère être établis que tous indistinctement en monnaie suisse. En imposant cette conversion, le législateur n'a pas entendu modifier le rapport de droit liant les parties et nover en une dette de francs suisses celle que les intéressés ont librement fixée en devises étrangères. Le débiteur est simplement obligé de souffrir que, dans la procédure d'exécution, ses biens se trouvant sur le territoire suisse soient soumis à l'exécution pour un montant qui, en valeur suisse, correspond à la dette de monnaie étrangère (ATF 77 III 99, ATF 72 III 105, SJ 1948 p. 13 consid. 3; BJM 1979 p. 309/310; cf. arrêt du 3 octobre 1986 rendu sur recours de droit public de N. p. 9; FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 130; FRITZSCHE/WALDER, op.cit., n. 8 ad § 16). Mais c'est toujours la valeur en monnaie du contrat qui est due. Le cas échéant, la voie de l'art. 86 LP est ouverte (ATF 112 III 87). Constatée par la cour cantonale, l'intention de régler la poursuite - et non de reconnaître une novation de la dette - n'est pas contestée.
b) Les deux paiements effectués à Genève ne liquidaient pas nécessairement le rapport d'obligations existant entre les parties, car la dette de l'intimé n'était pas exécutable en Suisse (SJ 1977 p. 168 et 1982 p. 100; GAUCH/SCHLUEP/TERCIER, La partie générale du droit des obligations, 2e éd., vol. II, No 1425; GAUCH/SCHLUEP, Schweizeisches Obligationenrecht, Allg. Teil, 4e éd., vol. II, No 1431). L'art. 84 al. 2 CO ne s'applique donc pas. | fr | Azione di ripetizione dell'indebito; art. 86 LEF. 1. Il debitore che ha pagato per evitare la realizzazione forzata dei suoi beni è legittimato ad agire per la ripetizione dell'indebito in base all'art. 86 LEF (consid. 2).
2. La conversione di una valuta straniera in valuta svizzera allo scopo di promuovere un'esecuzione in Svizzera non comporta novazione del credito oggetto dell'esecuzione e, pertanto, non si oppone a una ripetizione dell'indebito ai sensi dell'art. 86 LEF (consid. 3). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-36%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,897 | 115 III 41 | 115 III 41
Sachverhalt ab Seite 42
A.- Am 22. November 1988 liess das Betreibungsamt Basel-Stadt dem Rechtsvertreter von E.F. eine Pfändungsankündigung zukommen, worin die Pfändung auf den 24. November 1988 angesetzt wurde. Bereits am 17. November 1988 hatte das Betreibungsamt den Schuldner direkt eingeladen, am 24. November 1988 auf dem Betreibungsamt vorzusprechen. Ferner hatte das Betreibungsamt am 18. November 1988 der Basellandschaftlichen Kantonalbank mit dem Formular Nr. 9 gemäss Art. 99 SchKG die Pfändung einer Forderung von Fr. 9'773.-- angezeigt.
B.- Mit Beschwerde vom 28. November 1988 an die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt verlangte E.F. die Aufhebung der Pfändungsankündigung; denn diese sei seinem früheren Anwalt zugestellt worden, der dem Betreibungsamt am 21. November 1988 telefonisch mitgeteilt habe, dass das Mandat nicht mehr bestehe. Weiter verlangte E.F., es sei ihm der beim Zivilgericht Basel-Stadt für Gerichtskosten einbezahlte Betrag von Fr. 443.50 von der Pfändungssumme abzuziehen. Schliesslich ersuchte er um die Sistierung der Pfändung, bis der Streit über die Vertretungsbefugnis zweier Anwälte der Gläubigerin (bzw. deren Nachlasses) entschieden sei. Die kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde am 23. Dezember 1988 ab, soweit darauf einzutreten war.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts hiess den Rekurs teilweise gut mit folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt hat sich auf den Standpunkt gestellt, die Pfändungsankündigung vom 22. November 1988 auf den 24. November 1988 sei nachträglich, nämlich am 28. November 1988 zufolge der Orientierung des Rekurrenten durch seinen früheren Rechtsvertreter, wirksam geworden und habe zur Pfändung geführt. Zwar sei die Pfändungsankündigung vorerst mangelhaft gewesen, doch sei der Mangel nachträglich geheilt worden.
Diese Betrachtungsweise der kantonalen Aufsichtsbehörde vermag nicht zu überzeugen. Ging die ältere Praxis noch davon aus, dass Art. 90 SchKG, wonach die Pfändung dem Schuldner angekündigt werden soll, eine blosse Ordnungsvorschrift sei (Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs, Zweiter Band 1893 Nr. 49 und Vierter Band 1895 Nrn. 37 und 129), so wird die Bestimmung nun in ständiger Rechtsprechung als dem Schutz des Schuldners dienend betrachtet; dieser soll anlässlich der Pfändung auf möglichst schonende Durchführung der Pfändung hinwirken können. Eine Heilung der mangelhaften Pfändungsankündigung ist zwar denkbar, jedoch nur unter der Voraussetzung, dass der Schuldner in der Lage war, der Pfändung beizuwohnen oder sich dabei gültig vertreten zu lassen, um seine Rechte geltend zu machen (BGE 35 I 237 ff., BGE 43 III 267 ff., BGE 77 III 106 f., BGE 89 IV 80 f. E. 4a; vgl. auch BGE 96 III 125 zu Art. 155 Abs. 2 SchKG; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Auflage Bern 1988, § 22 N. 23; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, § 23 Rz. 10).
Eine nachträgliche Heilung der Pfändungsankündigung auf einen inzwischen schon verstrichenen Zeitpunkt ist somit im vorliegenden Fall, da der Schuldner an der Pfändung nicht teilgenommen hat, ausgeschlossen. Dazu kommt, dass - entgegen der Annahme der kantonalen Aufsichtsbehörde aus den Akten nicht ersichtlich ist, ob die Pfändung überhaupt vollzogen worden ist. Sie müsste mit der Erklärung des Betreibungsbeamten an den Schuldner verbunden sein, dieser habe sich bei Straffolge jeder nicht bewilligten Verfügung über die gepfändeten Vermögensstücke zu enthalten (Art. 96 Abs. 1 SchKG; BGE 112 III 15 f. E. 3 und 5a). Statt sich davon zu überzeugen, dass die Pfändung gesetzeskonform vollzogen worden ist, allenfalls unter Heilung der mangelhaften Pfändungsankündigung, hat sich die kantonale Aufsichtsbehörde mit der Behauptung des Betreibungsamtes begnügt, die Kenntnisnahme von der verspäteten Pfändungsankündigung durch den Schuldner habe am 28. November 1988 zum Pfändungsvollzug geführt.
Im übrigen beruft sich die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt zu Unrecht auf BGE 104 III 12 ff. Zwar hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer dort festgehalten, dass ein fehlerhaft zugestellter Zahlungsbefehl seine Wirkung dennoch entfalte, sobald der Schuldner von ihm Kenntnis erhält. Eine Heilung der nicht ordnungsgemässen Zustellung ist somit grundsätzlich möglich. Doch geht aus dem in jenem Entscheid zitierten BGE 88 III 15 klar hervor, dass Heilung nur eintreten kann, wenn der Schuldner nicht binnen zehn Tagen seit Zustellung des Zahlungsbefehls sich über deren Vorschriftswidrigkeit beschwert. Davon abgesehen, unterscheidet sich die verspätete Pfändungsankündigung von der ordnungswidrigen Zustellung des Zahlungsbefehls dadurch, dass sie den ihr vom Gesetz zugedachten Zweck wenigstens für die Zukunft gar nicht mehr erfüllen kann, wenn der angezeigte Pfändungstermin inzwischen schon verstrichen ist, ohne dass eine Pfändung in Anwesenheit des Schuldners stattgefunden hat.
Im vorliegenden Fall ist daher die Pfändung noch einmal anzukünden. Damit wird der Antrag des Rekurrenten gegenstandslos, es sei dem Betreibungsamt Basel-Stadt unverzüglich zu verbieten, der Gläubigerin den unrechtmässig gepfändeten Betrag auszuhändigen.
2. Der Rekurrent rügt sodann, dass der Basellandschaftlichen Kantonalbank vom Betreibungsamt Basel-Stadt schon am 18. November 1988 eine auf Art. 99 SchKG gestützte Anzeige von der Pfändung einer Forderung von Fr. 9'773.-- zugestellt worden ist. Dieses Vorgehen ist von der kantonalen Aufsichtsbehörde als Sicherungsmassnahme im Sinne der Art. 98 ff. SchKG bezeichnet worden.
Die Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde vermag sich insoweit auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts in BGE 107 III 67 ff. zu stützen, als zur Vorbereitung der eigentlichen Pfändung - insbesondere zur genauen Feststellung des pfändbaren Vermögens - auch vorsorgliche Massnahmen möglich sein sollen, obwohl dies im Gesetz nicht eigens vorgesehen ist. Für eine solche Sicherungsmassnahme wurde im erwähnten Entscheid indessen eine besondere Dringlichkeit vorausgesetzt; denn die Massnahme war während der Betreibungsferien angeordnet worden und deshalb unter dem Gesichtswinkel von Art. 56 Ziff. 3 SchKG zu beurteilen.
Am Erfordernis der Dringlichkeit ist angesichts des Eingriffs in die Stellung des Schuldners, welcher mit der Sicherungsmassnahme verbunden ist, dort ganz besonders festzuhalten, wo die Zwangsvollstreckung - wie im vorliegenden Fall - nicht durch die Betreibungsferien verzögert wird und grundsätzlich nichts eine rasche, aber trotzdem vorschriftsgemässe Abwicklung des Betreibungsverfahrens hindert.
Ob und aus welchen Gründen im vorliegenden Fall Dringlichkeit herrschte, hat die kantonale Aufsichtsbehörde nicht geprüft; vielmehr hat sie sich einfach damit einverstanden erklärt, dass vom Betreibungsamt eine vorsorgliche Massnahme getroffen wurde. Sollte eine solche Massnahme ausserhalb der Betreibungsferien als dringend geboten erscheinen, so ist sie auf jeden Fall als solche zu bezeichnen. Gegenüber dem Drittschuldner darf nicht, wie es im vorliegenden Fall geschehen ist, der unzutreffende Eindruck erweckt werden, es sei bereits eine Pfändung vollzogen worden.
Da die Dringlichkeit in dem hier zu beurteilenden Fall nicht ausgewiesen ist, ist die vom Betreibungsamt Basel-Stadt am 18. November 1988 angeordnete Sicherungsmassnahme aufzuheben. | de | Pfändungsankündigung (Art. 90 SchKG); Sicherung der Pfändungsrechte (Art. 98 ff. SchKG). 1. Eine nachträgliche Heilung der mangelhaften Pfändungsankündigung setzt voraus, dass der Schuldner in der Lage war, der Pfändung beizuwohnen oder sich dabei gültig vertreten zu lassen, um seine Rechte geltend zu machen (E. 1).
2. Massnahmen zur Sicherung der Pfändungsrechte sind zulässig, auch wenn sie im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen sind; jedoch müssen sie als dringend geboten erscheinen, z.B. wegen Betreibungsferien (E. 2). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-41%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,898 | 115 III 41 | 115 III 41
Sachverhalt ab Seite 42
A.- Am 22. November 1988 liess das Betreibungsamt Basel-Stadt dem Rechtsvertreter von E.F. eine Pfändungsankündigung zukommen, worin die Pfändung auf den 24. November 1988 angesetzt wurde. Bereits am 17. November 1988 hatte das Betreibungsamt den Schuldner direkt eingeladen, am 24. November 1988 auf dem Betreibungsamt vorzusprechen. Ferner hatte das Betreibungsamt am 18. November 1988 der Basellandschaftlichen Kantonalbank mit dem Formular Nr. 9 gemäss Art. 99 SchKG die Pfändung einer Forderung von Fr. 9'773.-- angezeigt.
B.- Mit Beschwerde vom 28. November 1988 an die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt verlangte E.F. die Aufhebung der Pfändungsankündigung; denn diese sei seinem früheren Anwalt zugestellt worden, der dem Betreibungsamt am 21. November 1988 telefonisch mitgeteilt habe, dass das Mandat nicht mehr bestehe. Weiter verlangte E.F., es sei ihm der beim Zivilgericht Basel-Stadt für Gerichtskosten einbezahlte Betrag von Fr. 443.50 von der Pfändungssumme abzuziehen. Schliesslich ersuchte er um die Sistierung der Pfändung, bis der Streit über die Vertretungsbefugnis zweier Anwälte der Gläubigerin (bzw. deren Nachlasses) entschieden sei. Die kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde am 23. Dezember 1988 ab, soweit darauf einzutreten war.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts hiess den Rekurs teilweise gut mit folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt hat sich auf den Standpunkt gestellt, die Pfändungsankündigung vom 22. November 1988 auf den 24. November 1988 sei nachträglich, nämlich am 28. November 1988 zufolge der Orientierung des Rekurrenten durch seinen früheren Rechtsvertreter, wirksam geworden und habe zur Pfändung geführt. Zwar sei die Pfändungsankündigung vorerst mangelhaft gewesen, doch sei der Mangel nachträglich geheilt worden.
Diese Betrachtungsweise der kantonalen Aufsichtsbehörde vermag nicht zu überzeugen. Ging die ältere Praxis noch davon aus, dass Art. 90 SchKG, wonach die Pfändung dem Schuldner angekündigt werden soll, eine blosse Ordnungsvorschrift sei (Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs, Zweiter Band 1893 Nr. 49 und Vierter Band 1895 Nrn. 37 und 129), so wird die Bestimmung nun in ständiger Rechtsprechung als dem Schutz des Schuldners dienend betrachtet; dieser soll anlässlich der Pfändung auf möglichst schonende Durchführung der Pfändung hinwirken können. Eine Heilung der mangelhaften Pfändungsankündigung ist zwar denkbar, jedoch nur unter der Voraussetzung, dass der Schuldner in der Lage war, der Pfändung beizuwohnen oder sich dabei gültig vertreten zu lassen, um seine Rechte geltend zu machen (BGE 35 I 237 ff., BGE 43 III 267 ff., BGE 77 III 106 f., BGE 89 IV 80 f. E. 4a; vgl. auch BGE 96 III 125 zu Art. 155 Abs. 2 SchKG; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Auflage Bern 1988, § 22 N. 23; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, § 23 Rz. 10).
Eine nachträgliche Heilung der Pfändungsankündigung auf einen inzwischen schon verstrichenen Zeitpunkt ist somit im vorliegenden Fall, da der Schuldner an der Pfändung nicht teilgenommen hat, ausgeschlossen. Dazu kommt, dass - entgegen der Annahme der kantonalen Aufsichtsbehörde aus den Akten nicht ersichtlich ist, ob die Pfändung überhaupt vollzogen worden ist. Sie müsste mit der Erklärung des Betreibungsbeamten an den Schuldner verbunden sein, dieser habe sich bei Straffolge jeder nicht bewilligten Verfügung über die gepfändeten Vermögensstücke zu enthalten (Art. 96 Abs. 1 SchKG; BGE 112 III 15 f. E. 3 und 5a). Statt sich davon zu überzeugen, dass die Pfändung gesetzeskonform vollzogen worden ist, allenfalls unter Heilung der mangelhaften Pfändungsankündigung, hat sich die kantonale Aufsichtsbehörde mit der Behauptung des Betreibungsamtes begnügt, die Kenntnisnahme von der verspäteten Pfändungsankündigung durch den Schuldner habe am 28. November 1988 zum Pfändungsvollzug geführt.
Im übrigen beruft sich die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt zu Unrecht auf BGE 104 III 12 ff. Zwar hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer dort festgehalten, dass ein fehlerhaft zugestellter Zahlungsbefehl seine Wirkung dennoch entfalte, sobald der Schuldner von ihm Kenntnis erhält. Eine Heilung der nicht ordnungsgemässen Zustellung ist somit grundsätzlich möglich. Doch geht aus dem in jenem Entscheid zitierten BGE 88 III 15 klar hervor, dass Heilung nur eintreten kann, wenn der Schuldner nicht binnen zehn Tagen seit Zustellung des Zahlungsbefehls sich über deren Vorschriftswidrigkeit beschwert. Davon abgesehen, unterscheidet sich die verspätete Pfändungsankündigung von der ordnungswidrigen Zustellung des Zahlungsbefehls dadurch, dass sie den ihr vom Gesetz zugedachten Zweck wenigstens für die Zukunft gar nicht mehr erfüllen kann, wenn der angezeigte Pfändungstermin inzwischen schon verstrichen ist, ohne dass eine Pfändung in Anwesenheit des Schuldners stattgefunden hat.
Im vorliegenden Fall ist daher die Pfändung noch einmal anzukünden. Damit wird der Antrag des Rekurrenten gegenstandslos, es sei dem Betreibungsamt Basel-Stadt unverzüglich zu verbieten, der Gläubigerin den unrechtmässig gepfändeten Betrag auszuhändigen.
2. Der Rekurrent rügt sodann, dass der Basellandschaftlichen Kantonalbank vom Betreibungsamt Basel-Stadt schon am 18. November 1988 eine auf Art. 99 SchKG gestützte Anzeige von der Pfändung einer Forderung von Fr. 9'773.-- zugestellt worden ist. Dieses Vorgehen ist von der kantonalen Aufsichtsbehörde als Sicherungsmassnahme im Sinne der Art. 98 ff. SchKG bezeichnet worden.
Die Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde vermag sich insoweit auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts in BGE 107 III 67 ff. zu stützen, als zur Vorbereitung der eigentlichen Pfändung - insbesondere zur genauen Feststellung des pfändbaren Vermögens - auch vorsorgliche Massnahmen möglich sein sollen, obwohl dies im Gesetz nicht eigens vorgesehen ist. Für eine solche Sicherungsmassnahme wurde im erwähnten Entscheid indessen eine besondere Dringlichkeit vorausgesetzt; denn die Massnahme war während der Betreibungsferien angeordnet worden und deshalb unter dem Gesichtswinkel von Art. 56 Ziff. 3 SchKG zu beurteilen.
Am Erfordernis der Dringlichkeit ist angesichts des Eingriffs in die Stellung des Schuldners, welcher mit der Sicherungsmassnahme verbunden ist, dort ganz besonders festzuhalten, wo die Zwangsvollstreckung - wie im vorliegenden Fall - nicht durch die Betreibungsferien verzögert wird und grundsätzlich nichts eine rasche, aber trotzdem vorschriftsgemässe Abwicklung des Betreibungsverfahrens hindert.
Ob und aus welchen Gründen im vorliegenden Fall Dringlichkeit herrschte, hat die kantonale Aufsichtsbehörde nicht geprüft; vielmehr hat sie sich einfach damit einverstanden erklärt, dass vom Betreibungsamt eine vorsorgliche Massnahme getroffen wurde. Sollte eine solche Massnahme ausserhalb der Betreibungsferien als dringend geboten erscheinen, so ist sie auf jeden Fall als solche zu bezeichnen. Gegenüber dem Drittschuldner darf nicht, wie es im vorliegenden Fall geschehen ist, der unzutreffende Eindruck erweckt werden, es sei bereits eine Pfändung vollzogen worden.
Da die Dringlichkeit in dem hier zu beurteilenden Fall nicht ausgewiesen ist, ist die vom Betreibungsamt Basel-Stadt am 18. November 1988 angeordnete Sicherungsmassnahme aufzuheben. | de | Avis au débiteur (art. 90 LP); mesures de sûretés (art. 98 ss LP). 1. La réparation d'un vice affectant l'avis de la saisie au débiteur suppose que celui-ci ait été en mesure d'assister à la saisie ou de s'y faire valablement représenter pour faire valoir ses droits (consid. 1).
2. Il est admissible de prendre des mesures de sûretés qui ne sont pas expressément prévues par la loi; il faut toutefois qu'elles apparaissent comme dictées par l'urgence, par exemple en raison de féries de poursuites (consid. 2). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-41%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 42
A.- Am 22. November 1988 liess das Betreibungsamt Basel-Stadt dem Rechtsvertreter von E.F. eine Pfändungsankündigung zukommen, worin die Pfändung auf den 24. November 1988 angesetzt wurde. Bereits am 17. November 1988 hatte das Betreibungsamt den Schuldner direkt eingeladen, am 24. November 1988 auf dem Betreibungsamt vorzusprechen. Ferner hatte das Betreibungsamt am 18. November 1988 der Basellandschaftlichen Kantonalbank mit dem Formular Nr. 9 gemäss Art. 99 SchKG die Pfändung einer Forderung von Fr. 9'773.-- angezeigt.
B.- Mit Beschwerde vom 28. November 1988 an die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt verlangte E.F. die Aufhebung der Pfändungsankündigung; denn diese sei seinem früheren Anwalt zugestellt worden, der dem Betreibungsamt am 21. November 1988 telefonisch mitgeteilt habe, dass das Mandat nicht mehr bestehe. Weiter verlangte E.F., es sei ihm der beim Zivilgericht Basel-Stadt für Gerichtskosten einbezahlte Betrag von Fr. 443.50 von der Pfändungssumme abzuziehen. Schliesslich ersuchte er um die Sistierung der Pfändung, bis der Streit über die Vertretungsbefugnis zweier Anwälte der Gläubigerin (bzw. deren Nachlasses) entschieden sei. Die kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde am 23. Dezember 1988 ab, soweit darauf einzutreten war.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts hiess den Rekurs teilweise gut mit folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt hat sich auf den Standpunkt gestellt, die Pfändungsankündigung vom 22. November 1988 auf den 24. November 1988 sei nachträglich, nämlich am 28. November 1988 zufolge der Orientierung des Rekurrenten durch seinen früheren Rechtsvertreter, wirksam geworden und habe zur Pfändung geführt. Zwar sei die Pfändungsankündigung vorerst mangelhaft gewesen, doch sei der Mangel nachträglich geheilt worden.
Diese Betrachtungsweise der kantonalen Aufsichtsbehörde vermag nicht zu überzeugen. Ging die ältere Praxis noch davon aus, dass Art. 90 SchKG, wonach die Pfändung dem Schuldner angekündigt werden soll, eine blosse Ordnungsvorschrift sei (Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs, Zweiter Band 1893 Nr. 49 und Vierter Band 1895 Nrn. 37 und 129), so wird die Bestimmung nun in ständiger Rechtsprechung als dem Schutz des Schuldners dienend betrachtet; dieser soll anlässlich der Pfändung auf möglichst schonende Durchführung der Pfändung hinwirken können. Eine Heilung der mangelhaften Pfändungsankündigung ist zwar denkbar, jedoch nur unter der Voraussetzung, dass der Schuldner in der Lage war, der Pfändung beizuwohnen oder sich dabei gültig vertreten zu lassen, um seine Rechte geltend zu machen (BGE 35 I 237 ff., BGE 43 III 267 ff., BGE 77 III 106 f., BGE 89 IV 80 f. E. 4a; vgl. auch BGE 96 III 125 zu Art. 155 Abs. 2 SchKG; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Auflage Bern 1988, § 22 N. 23; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, § 23 Rz. 10).
Eine nachträgliche Heilung der Pfändungsankündigung auf einen inzwischen schon verstrichenen Zeitpunkt ist somit im vorliegenden Fall, da der Schuldner an der Pfändung nicht teilgenommen hat, ausgeschlossen. Dazu kommt, dass - entgegen der Annahme der kantonalen Aufsichtsbehörde aus den Akten nicht ersichtlich ist, ob die Pfändung überhaupt vollzogen worden ist. Sie müsste mit der Erklärung des Betreibungsbeamten an den Schuldner verbunden sein, dieser habe sich bei Straffolge jeder nicht bewilligten Verfügung über die gepfändeten Vermögensstücke zu enthalten (Art. 96 Abs. 1 SchKG; BGE 112 III 15 f. E. 3 und 5a). Statt sich davon zu überzeugen, dass die Pfändung gesetzeskonform vollzogen worden ist, allenfalls unter Heilung der mangelhaften Pfändungsankündigung, hat sich die kantonale Aufsichtsbehörde mit der Behauptung des Betreibungsamtes begnügt, die Kenntnisnahme von der verspäteten Pfändungsankündigung durch den Schuldner habe am 28. November 1988 zum Pfändungsvollzug geführt.
Im übrigen beruft sich die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt zu Unrecht auf BGE 104 III 12 ff. Zwar hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer dort festgehalten, dass ein fehlerhaft zugestellter Zahlungsbefehl seine Wirkung dennoch entfalte, sobald der Schuldner von ihm Kenntnis erhält. Eine Heilung der nicht ordnungsgemässen Zustellung ist somit grundsätzlich möglich. Doch geht aus dem in jenem Entscheid zitierten BGE 88 III 15 klar hervor, dass Heilung nur eintreten kann, wenn der Schuldner nicht binnen zehn Tagen seit Zustellung des Zahlungsbefehls sich über deren Vorschriftswidrigkeit beschwert. Davon abgesehen, unterscheidet sich die verspätete Pfändungsankündigung von der ordnungswidrigen Zustellung des Zahlungsbefehls dadurch, dass sie den ihr vom Gesetz zugedachten Zweck wenigstens für die Zukunft gar nicht mehr erfüllen kann, wenn der angezeigte Pfändungstermin inzwischen schon verstrichen ist, ohne dass eine Pfändung in Anwesenheit des Schuldners stattgefunden hat.
Im vorliegenden Fall ist daher die Pfändung noch einmal anzukünden. Damit wird der Antrag des Rekurrenten gegenstandslos, es sei dem Betreibungsamt Basel-Stadt unverzüglich zu verbieten, der Gläubigerin den unrechtmässig gepfändeten Betrag auszuhändigen.
2. Der Rekurrent rügt sodann, dass der Basellandschaftlichen Kantonalbank vom Betreibungsamt Basel-Stadt schon am 18. November 1988 eine auf Art. 99 SchKG gestützte Anzeige von der Pfändung einer Forderung von Fr. 9'773.-- zugestellt worden ist. Dieses Vorgehen ist von der kantonalen Aufsichtsbehörde als Sicherungsmassnahme im Sinne der Art. 98 ff. SchKG bezeichnet worden.
Die Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde vermag sich insoweit auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts in BGE 107 III 67 ff. zu stützen, als zur Vorbereitung der eigentlichen Pfändung - insbesondere zur genauen Feststellung des pfändbaren Vermögens - auch vorsorgliche Massnahmen möglich sein sollen, obwohl dies im Gesetz nicht eigens vorgesehen ist. Für eine solche Sicherungsmassnahme wurde im erwähnten Entscheid indessen eine besondere Dringlichkeit vorausgesetzt; denn die Massnahme war während der Betreibungsferien angeordnet worden und deshalb unter dem Gesichtswinkel von Art. 56 Ziff. 3 SchKG zu beurteilen.
Am Erfordernis der Dringlichkeit ist angesichts des Eingriffs in die Stellung des Schuldners, welcher mit der Sicherungsmassnahme verbunden ist, dort ganz besonders festzuhalten, wo die Zwangsvollstreckung - wie im vorliegenden Fall - nicht durch die Betreibungsferien verzögert wird und grundsätzlich nichts eine rasche, aber trotzdem vorschriftsgemässe Abwicklung des Betreibungsverfahrens hindert.
Ob und aus welchen Gründen im vorliegenden Fall Dringlichkeit herrschte, hat die kantonale Aufsichtsbehörde nicht geprüft; vielmehr hat sie sich einfach damit einverstanden erklärt, dass vom Betreibungsamt eine vorsorgliche Massnahme getroffen wurde. Sollte eine solche Massnahme ausserhalb der Betreibungsferien als dringend geboten erscheinen, so ist sie auf jeden Fall als solche zu bezeichnen. Gegenüber dem Drittschuldner darf nicht, wie es im vorliegenden Fall geschehen ist, der unzutreffende Eindruck erweckt werden, es sei bereits eine Pfändung vollzogen worden.
Da die Dringlichkeit in dem hier zu beurteilenden Fall nicht ausgewiesen ist, ist die vom Betreibungsamt Basel-Stadt am 18. November 1988 angeordnete Sicherungsmassnahme aufzuheben. | de | Avviso del pignoramento al debitore (art. 90 LEF); misure destinate a salvaguardare il pignoramento (art. 98 segg. LEF). 1. La sanatoria di un vizio relativo all'avviso del pignoramento al debitore presuppone che quest'ultimo sia stato in grado di assistere al pignoramento o di farvisi validamente rappresentare per tutelare i propri diritti (consid. 1).
2. È consentito adottare misure di salvaguardia non espressamente previste dalla legge; occorre tuttavia che esse appaiano giustificate dall'urgenza, per esempio a causa delle ferie in materia di esecuzione (consid. 2). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-41%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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